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Lourdes Alvarado A. RESUMEN: La facultad discrecional en el derecho pblico ha sufrido variaciones a lo largo del tiempo, inicialmente fue concebida por el contencioso administrativo francs como una actividad de la administracin que no estaba sujeta al control judicial. En nuestros das se considera que en los actos de la administracin concurren elementos reglados y discrecionales como seala el profesor Garca de Enterra la discrecionalidad es la libertad de elegir entre alternativas igualmente justas, decisiones administrativas sujetas al control judicial y de constitucionalidad, corriente que actualmente es la que predomina; no obstante deberamos fortalecer y darle prioridad al principio de razonabilidad en la bsqueda de las soluciones y no limitarnos nicamente evitar la arbitrariedad que se puede realizar aun haciendo uso de la norma jurdica. ABSTRACT: The discretionary power in public law has undergone variations over time, was initially conceived by the contentious administrative French as an activity of the Administration was not subject to judicial control. Nowadays is considered that the acts of management concur items regulated and discretionary as says the Professor Garca de Enterra, discretion is the freedom to choose between alternatives equally fair, subject to judicial control administrative decisions and constitutionality, stream that is currently the dominant; however we should strengthen and give priority to the principle of reasonableness in the search for solutions and not confine ourselves only to avoid arbitrariness that be even making use of the rule of law.
Abogada de los Tribunales y Juzgados de la Repblica, graduada en la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. E-mail: alvarado.lourdes@hotmail.com

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PALABRAS CLAVES: Facultad discrecional.- Procedimiento de contratacin.- Comisin tcnica.-Principio de razonabilidad. KEYWORDS: Discretionary power Recruitment matter Reasonableness principle Technique Committee procedure SUMARIO: I.- Consideraciones generales. II.- Facultad discrecional en nuestro ordenamiento jurdico. III.- Potestad discrecional de la comisin tcnica dentro de un procedimiento de contratacin de consultora. IV.- Conclusin.I. Consideraciones Generales.-

La facultad discrecional en el derecho pblico ha sufrido variaciones a lo largo del tiempo, inicialmente fue concebida por el contencioso administrativo francs como una actividad de la administracin que no estaba sujeta al control judicial; limitndolo a ste, a la revisin de la legalidad sobre la forma, competencia y fin del acto administrativo. Posteriormente en Alemania se desarroll la teora de los conceptos jurdicos indeterminados, basada en que al aceptarse que existe una nica solucin justa, dichos conceptos constituyen un supuesto de remisin legal, cuyo control en nada difiere del que se efecta sobre una actividad reglada.1 ; es decir que, lo que se busca es subsumir en un presupuesto legal determinadas circunstancias reales, proceso en el que no interviene la voluntad de quien lo aplica, caracterstica esencial de la potestad discrecional. En nuestros das se considera que en los actos de la administracin concurren elementos reglados y discrecionales. A lo sumo existe, como puntualiz HAURIOU, un cierto poder discrecional
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Cassagne, Juan Carlos. La Discrecionalidad Administrativa. Pg. 9

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de la Administracin que, en mayor o menor medida, se encuentra en todos los actos, para apreciar la oportunidad de las medidas administrativas, o mejor dicho, aspectos de los elementos del acto que son parcialmente reglados y parcialmente discrecionales.2 Incluso los jueces al dictar sentencias ejercen facultades discrecionales; tal como lo seala Juan Carlos Cassagne ya no se sostiene la tesis segn la cual la funcin de administrar consiste en la aplicacin automtica de la ley, ni que el juez sea un rgano cuya actividad se reduce a ser algo as como la boca que pronuncia las palabras de la ley que aplica 3 El profesor Garca de Enterra seala que la discrecionalidad es esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurdicos, porque la decisin se fundamenta en criterios extrajurdicos (oportunidad, econmicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administracin.4 II. Facultad discrecional en nuestro ordenamiento jurdico.-

Respecto al control judicial de la facultad discrecional podemos decir que en el Ecuador todos los actos administrativos (incluidos lo discrecionales) estn sujetos al control judicial, de legalidad y de constitucionalidad. En el R.O. 686 del 18 de octubre de 2002 se promulg el Reglamento para el control de la discrecionalidad en los actos de la administracin pblica entre una de las motivaciones para su expedicin encontramos Que la potestad discrecional se encuentra limitada por las normas procedimentales y por los principios inspiradores del ordenamiento pues la potestad discrecional, que, puede y debe ejercerse vlidamente en defensa del inters pblico, si fue otorgada por la norma, ha de llevarse a
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Cassagne, Juan carlos. La Discrecionalidad Administrativa. Pg. 11 Cassagne, Juan carlos. La Discrecionalidad Administrativa. Pg. 5 Citado por Palacios Ibarra, Juan Francisco El control de la discrecionalidad administrativa. Revista Jurdica de Derecho de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=16 1&Itemid=53

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la prctica en el marco de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico, garantizando que la decisin pueda ser calificada, aparte de racional como razonable;5 . El referido reglamento para el control de la discrecionalidad, limita su mbito de aplicacin a la administracin pblica central e instituciones de la funcin ejecutiva. Destaca la importancia de la motivacin de los actos administrativos como un mecanismo de control de la actividad; porque slo conociendo las razones que justifiquen el acto, la persona que se sienta perjudicada podr interponer los alegatos y pruebas necesarios, de lo contrario se podra incurrir en arbitrariedad e indefensin. Seala tambin el reglamento, que para la adjudicacin de un contrato es necesaria la valoracin integra del contenido de la oferta y del expediente administrativo; y, que se exteriorice justificadamente la decisin. La actual Constitucin tambin garantiza el sometimiento de los actos del rgano pblico al ordenamiento jurdico; es decir, han de verificarse no slo dentro de la norma legal sino dentro del bloque de la legalidad, integrado por leyes, normativas, reglamentos y principios que orientan el ordenamiento jurdico (artculos 226, 173 y 429); as tambin al reconocer al Ecuador como estado constitucional, debemos comprender que existe una conformidad con el principio de juridicidad (Art. 424), preceptos que transcribo a continuacin para una mejor comprensin. Art. 226: Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley. Tendrn el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin. Art. 173: Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrn ser impugnados, tanto en la va administrativa como ante los correspondientes rganos de la Funcin Judicial.

Reglamento para el control de la discrecionalidad en los actos de la administracin pblica, R.O. 686 del 18 de octubre de 2002.

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Art. 429: La Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y de administracin de justicia en la materia Art. 424 La Constitucin es la Norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica... Es decir que el ejercicio de la potestad discrecional del rgano administrativo se encuentra siempre sometida a su coincidencia con garantas, derechos y principios constitucionales. III. Potestad discrecional de la comisin tcnica dentro de un procedimiento de contratacin de consultora.Ahora bien sabiendo que los actos discrecionales de la administracin pblica son una concurrencia de elementos reglados y discrecionales y que se encuentran sujetos al control judicial, tratemos que analizar la potestad discrecional de la comisin tcnica dentro de un procedimiento de contratacin de consultora. Llama la atencin encontrar entre los antecedentes que motivaron la expedicin de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica lo sealado en el segundo prrafo: Que, la ausencia de planificacin y de polticas de compras pblicas ha derivado en discrecionalidad y desperdicios de recursos pblicos por parte de las instituciones contratantes del Estado. Significa esto que la ley busca eliminar la facultad discrecional de los rganos administrativos que intervienen en los procesos de contratacin pblica? Lo que adems se opondra con diversos preceptos incorporados en la misma ley, su reglamento y resoluciones del INCOP que de manera especial regulan la contratacin pblica en el Ecuador; seguramente no era esa la intensin, considero que lo que la ley busca es reglar en parte, la potestad discrecional de los rganos pblicos o privados que manejen recursos pblicos, para que motivadamente puedan emitir actos administrativos emanados del ejercicio de su competencia y discrecionalidad, teniendo siempre presente el principio de legalidad y el inters pblico.

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La Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica expresamente deroga la Ley de Consultora y la incorpora a la nueva ley; que en el Art. 6 en donde constan varias definiciones, en el numeral 8 define a la Consultora como: la prestacin de servicios profesionales especializados no normalizados, que tengan por objeto identificar, auditar, planificar, elaborar o evaluar estudios y proyectos de desarrollo, en sus niveles de pre factibilidad, factibilidad, diseo u operacin. Comprende, adems, la supervisin, fiscalizacin, auditora y evaluacin de proyectos ex ante y ex post, el desarrollo de software o programas informticos as como los servicios de asesora y asistencia tcnica, consultora legal que no constituya parte del rgimen especial indicado en el nmero 4 del artculo 2, elaboracin de estudios econmicos, financieros, de organizacin, administracin, auditora e investigacin. El artculo 42 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica y los artculos 18 y 40 del Reglamento a la LOSNCP otorga y regulan respectivamente, la potestad discrecional de la Comisin Tcnica dentro de un procedimiento pblico de consultora, normas que copio a continuacin. Art. 42 Comisin Tcnica.- Para la realizacin de concursos pblicos y contratacin por lista corta, la dependencia, entidad u organismo respectivo conformar, en cada caso, una Comisin Tcnica que tome a su cargo y responsabilidad el llevar adelante los procesos previstos para cada concurso, la que deber actuar de conformidad con los pliegos aprobados para el efecto. De ser necesario se podr conformar una o ms subcomisiones de apoyo a la Comisin Tcnica. Corresponde a la mxima autoridad de cada dependencia o entidad que convoque al concurso de consultora, aprobar en armona con esta Ley y su Reglamento general, los Pliegos, Trminos de Referencia, presupuesto referencial y dems documentos del concurso. Son atribuciones de la Comisin Tcnica, calificar, seleccionar y negociar con los consultores oferentes.

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En determinados casos, debido a la complejidad y magnitud de los trabajos de consultora requeridos, la mxima autoridad de la Institucin podr convocar a procesos de precalificacin de consultora o presentacin de manifestaciones de inters. El Reglamento a la presente Ley establecer las normas para viabilizar estos procesos. Art. 18.- Comisin Tcnica.- Para cada proceso de contratacin de: 1. Consultora por lista corta o por concurso pblico; 2. Subasta inversa, cuyo presupuesto referencial sea superior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0.000002 por el monto del Presupuesto Inicial del Estado; 3. Licitacin; y, 4. Cotizacin, se conformar la correspondiente Comisin Tcnica integrada de la siguiente manera: 1. Un profesional designado por la mxima autoridad, quien la presidir; 2. El titular del rea requirente o su delegado; y, 3. Un profesional afn al objeto de la contratacin designado por la mxima autoridad o su delegado. Los miembros de la Comisin Tcnica sern funcionarios o servidores de la entidad contratante. Si la entidad no cuenta en su nmina con un profesional afn al objeto de la contratacin, podr contratar uno para que integre de manera puntual y especfica la respectiva Comisin Tcnica; sin perjuicio de que, de ser el caso, pueda contar tambin con la participacin de asesora externa especializada. En la Comisin Tcnica de Licitacin intervendr con voz pero sin voto, el Director Financiero y el Director Jurdico, o quienes hagan sus veces, o sus respectivos delegados. La Comisin Tcnica designar al secretario de la misma de fuera de su seno. La Comisin Tcnica se reunir con la presencia de al menos dos de sus miembros, uno de los cuales ser obligatoriamente el Presidente, quien tendr voto dirimente. Adoptar decisiones vlidas por mayora simple. Los miembros de la Comisin Tcnica no podrn tener conflictos de intereses con los oferentes; de haberlos, ser causa de excusa.

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Los informes de la Comisin Tcnica que sern dirigidos a la mxima autoridad o su delegado incluirn el anlisis correspondiente del proceso y la recomendacin expresa de adjudicacin o declaratoria del proceso. En los procesos de subasta inversa cuyo presupuesto referencial sea igual o inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0.000002 por el monto del Presupuesto Inicial del Estado, no se requiera la conformacin de la Comisin Tcnica referida en este artculo. Art. 40.- Negociacin.- Con los resultados finales de la evaluacin, la Comisin Tcnica negociar con el oferente calificado en primer lugar los aspectos tcnicos, contractuales y los ajustes de la oferta tcnica y econmica en comparacin con lo requerido en los pliegos. De llegarse a un acuerdo, se proceder a la suscripcin del acta de negociacin en la que constarn los trminos convenidos, la misma que deber ser publicada en el portal. Si en un trmino mximo de dos das no se llegare a un acuerdo en la negociacin sta se dar por terminada y se iniciar una nueva negociacin con el oferente calificado en el siguiente lugar y as sucesivamente hasta llegar a un acuerdo final de negociacin o, en su defecto declarar desierto el procedimiento, segn corresponda. Suscrita el acta de negociacin, la mxima autoridad o su delegado, procedern a la adjudicacin al oferente con el cual se haya llegado a un acuerdo final de negociacin en los aspectos tcnicos, econmicos y contractuales. La Comisin Tcnica tiene competencia para negociar con el oferente calificado (entindase la mejor oferta) aspectos tcnicos, contractuales y los ajustes de la oferta tcnica y econmica; es decir, esta negociacin tal como lo afirma el profesor Enterra se fundamenta en criterios extrajurdicos; por lo que podemos aseverar que dentro del marco legal el rgano pblico, ostenta un margen de discrecionalidad que le permite decidir entre dos o ms alternativas comparables y justas, eso si, precautelando siempre el inters pblico o bien comn a fin de llegar a un acuerdo y suscribir el acta de negociacin; para que posteriormente la mxima autoridad de la entidad contratante adjudique y suscriba el respectivo contrato.

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El legislador quiso regular aun ms la potestad discrecional de la comisin tcnica pues la ley tambin seala que ste rgano deber actuar de conformidad con lo establecido en los pliegos del concurso; no obstante, para poder revisar aspectos tcnico, econmicos y contractuales que se plantearn durante un proceso de negociacin el rgano tcnico, deber tener la suficiente libertad para poder conocer, evaluar y elegir entre diferentes alternativas o mtodos para la realizacin de un mismo estudio o diseo; por ejemplo, en el caso del diseo de una plaza pblica a ms de los elementos tcnicos en la oferta pueden ir incorporados componentes artstico (arquitectnicos y paisajsticos, etc. que le den valor agregado a la oferta); los integrantes de la comisin debern optar entre varias posibilidades de diseos, solicitados o planteados por el mismo oferente durante la etapa de negociacin; es ah cuando debern ejercer sus facultades discrecionales, sabiendo que sus decisiones estn sujetas al control judicial, exmenes especiales de la Contralora General del Estado, fiscalizaciones internas, etc. a fin de evitar arbitrariedades y abusos a los que pudieran llegar los funcionarios investidos de poder; por eso sus resoluciones debern estar bien motivadas y con apego al ordenamiento jurdico. El acta de negociacin es un acto administrativo, que crea, altera, extingue o modifica derechos individuales; y debe ser publicitada, en el portal de compras pblicas; por lo que cualquier oferente que considere vulnerados sus derechos podr plantear las reclamaciones y los recursos administrativos de los que se crea asistido Art. 102 LOSNCP; es decir, que se trata de un acto sujeto al control interno (sede administrativa) y control externo (sede judicial) Art. 173 Constitucin. Sern los rganos de control a los que les corresponda determinar si en el acto administrativo hubo desviacin de poder; si persigue un fin distinto de la poltica pblica, si se cumple con el criterio de calidad y costo, si obedece a los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnolgica, oportunidad, publicidad, etc. que rigen la contratacin pblica (Art. 4 LOSNCP); en general si se enmarca en el ordenamiento jurdico vigente. Por lo que podemos resumir que la potestad discrecional de la comisin tcnica se fundamenta:

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1.

Nace de la Ley. El artculo 42 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica otorga potestad discrecional a la Comisin Tcnica. Que, entre varias soluciones justas la comisin tcnica realiza una estimacin subjetiva; puesto que la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica y su reglamento otorgan competencia y regulan la potestad discrecional de la comisin tcnica dentro de un procedimiento pblico de consultora; pero el legislador no seala agotadoramente todos los elementos para la toma de resoluciones de esta Comisin, por el contrario el funcionario tiene libertad para evaluar y seleccionar. Que, la potestad discrecional de la comisin tcnica se fundamenta en criterios extra-jurdicos. La Comisin Tcnica evala aspectos tcnicos y contractuales y ajustes de la oferta tcnica y econmica. Que, el acta de negociacin de la comisin tcnica es un acto administrativo sujeto a control administrativo y judicial. Conclusin.-

2.

3.

4.

Finalmente acogiendo las palabras de Agustn Gordillo es posible que en un futuro la distincin entre facultades regladas y discrecionales pierda importancia en la medida que se le de prioridad al principio de razonabilidad, sostiene el mencionado autor que el mundo del derecho se encuentra ya maduro para avanzar un poco ms en el control de la arbitrariedad administrativa, no ya de la que se produce en ausencia de norma, sino tambin de la que se instrumenta a travs de la norma. 6 Para la toma de decisiones se prefiera buscar la solucin ms razonable y no nicamente evitar la arbitrariedad arbitrariedad que se puede realizar aun haciendo uso de la norma jurdica. Este mismo principio de razonabilidad tambin se puede aplicar en la toma de medidas administrativas o legislativas de carcter econmico;

Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo tomo I, edicin 10 Fuentes Supranacionales del Derecho Administrativo Pg. VI-37.

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pero contrario a lo que sostiene Gordillo respecto al grado de madurez del derecho; sobre la toma de decisiones en materia econmica sostiene el mismo autor, que aun existen algunos puntos de discusin, particularmente en pases de economas emergentes con gobiernos e instituciones dbiles una muestra de ello lo proporcionan las cuestiones relativas a cmo manejar la poltica econmica en tiempos normales y en tiempos de crisis, tema en el que es frecuente encontrar en nuestro pas medidas o decisiones que en el resto del mundo, particularmente en el mundo desarrollado, no se consideran las ms acertadas o incluso ni siquiera racionales. 7 Bibliografa y fuentes de investigacin. Garca de Entrerra, Eduardo y Ramn-Fernndez, Toms. Curso de Derecho Administrativo. Novena Edicin. Cassagne, Juan Carlos. La discrecionalidad administrativa. www.cassagne.com.ar/.../Cassagne/La%20discrecionalidad%20administr ativa-ult.%20version-LL-03-09-08 Palacio Ibarra, Juan Francisco. El control de la discrecionalidad administrativa. Revista Jurdica de Derecho de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo tomo I, edicin 10 Facultades regladas y discrecionales de la administracin. Apuntes de clases, Dr. Miguel Hernndez Tern. Seminario Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, Septiembre de 2008, Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Apuntes de clases, Dr. Edgar Neira Orellana. Maestra de Derecho Administrativo II promocin, Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil.

Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo tomo I, edicin 10. Pg. X-9,10 y 11.

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