ALGUNOS APUNTES DOCTRINARIOS SOBRE LA PRUEBA Y LA PRUEBA PROHIBIDA Juan Carlos Cabrera Zegovia (* INTRODUCCION La presente ponencia, ha sido

considerada por el autor como un de los temas interesantes en la actualidad, debido a la reciente publicacin del Cdigo Procesal Penal y las diversas modificatorias que se dan en esta materia; con la reforma de la justicia penal en el pas la cual ha sido diseada para instruir un sistema r pido y efica!, con observancia de las garantas constitucionales y principios democr ticos en un "stado de #erecho que nos lleve a superar el obsoleto sistema inquisitivo y dar plenitud al modelo acusatorio$ #entro de este conte%to el tema de la prueba en materia jurdica en cualquiera de las esferas del derecho es muy importante, as para el desarrollo de la ciencia jurdico procesal este tema es de suma importancia, pues no e%iste proceso judicial que no dependa estrictamente de la prueba, ni mucho menos una sentencia que estable!ca el derecho de las partes que no se sustente en prueba conocida y debatida en el seno del proceso, no puede e%istir una sentencia en materia penal que no fundamente sus considerandos en lo que es objetivamente vera! y a todas luces capa! de convencer sobre la inocencia o responsabilidad de un acusado$ #ebido a la relevancia del asunto, la doctrina cada ve! que ha tocado el tema lo ha desarrollado de manera prolija y la jurisprudencia de pases que han tenido un desarrollo judicial envidiable as como otros que poseen un sistema jurdico diferente han ido cada ve! perfilando los tpicos necesarios que se toman en cuenta en el desarrollo de este trabajo$ &n comentario especial merece la prueba prohibida, prueba ilegal o prueba ilcita como la prefiera denominar alg'n jurista, debido a la intima relacin que se establece con los derechos fundamentales y el avance de los "stados &nidos, "spaa y (rgentina con relacin a este punto lo que podremos anali!ar en el desarrollo del tema$
)

) 1

II. CONCEPTO DE PRUEBA.-

(l iniciar la presente disertacin ser

de suma importancia

brindar un concepto de la Prueba, y para ello debemos recurrir a su sentido etimolgico, as para Sentis Melendo, la palabra prueba, deriva del t)rmino latin probatio o probationis, que a su ve! procede del vocablo probus que significa* bueno, por tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere, que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa+,-$ .in embargo, podemos advertir que en el lenguaje corriente la prueba se entiende como equivalente a ensayo o e%perimento+/-, pero debe quedar en claro que la actividad probatoria es siempre posterior al ensayo o e%perimento, adem s este 'ltimo tiene como finalidad el permitir reali!ar una afirmacin en relacin a la cosa ensayada, es decir tras el ensayo hay que probar, hay que verificar la e%actitud de la afirmacin formulada, en definitiva significa comprobar o verificar$ #e otro lado se afirma que la prueba en materia jurdica es aquella en la cual los procedimientos, mecanismos y medios a trav)s de los cuales se desarrolla la actividad probatoria en el seno de un proceso, vienen determinados y regulados por leyes+0-$ (simismo la prueba como idea es un juicio de necesidad, pero una necesidad intelectual del ser humano como sujeto cognoscente$ La prueba se presenta como la necesidad de comprobar, de verificar todo objeto de conocimiento; D ! De Le"n# comparte este criterio, para dicho autor 1la prueba se traduce que se ha afirmado en el proceso+2-3$ #e lo e%puesto debemos dejar en claro que la prueba es algo distinto a la averiguacin o investigacin, para probar es necesario previamente investigar, averiguar o indagar$ La averiguacin es siempre anterior en el tiempo a la prueba, as tenemos que se investigan y averiguan unos hechos para poder reali!ar afirmaciones en torno a los mismos, y una ve! hechas tales afirmaciones es cuando tiene lugar la prueba de las mismas, es decir la verificacin de su e%actitud, as 2 en la necesidad ineludible de demostracin, de verificacin o investigacin de la verdad de aquello se puede concluir que probar

vemos que siendo necesaria la investigacin, la misma no forma parte del fenmeno probatorio+4-$ .in embargo Co$t$%e afirma que la prueba en su acepcin com'n, equivale tanto a la operacin tendente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto+5-; anali!ando esta posicin creemos que la misma incide en error al comprender en la nocin de prueba dos actividades distintas , la actividad de averiguacin actividad$ y la de verificacin de lo previamente averiguado, debi)ndose reservar el t)rmino prueba para esta 'ltima

III. IMPORTANCIA

La prueba tiene un gran importancia en la vida jurdica tal como nos lo hace saber la doctrina, as D &is E'( ndi sostena que* 16o se conceba una administracin de justicia sin el soporte de una prueba3, de igual parecer es ) %el , quien afirma* 1sin la prueba el orden jurdico sucumbira a la ley del m s fuerte, dado que no sera posible la solucin de un conflicto de manera racional+7-3$ .in la prueba no sera posible la eficacia de los derechos materiales, lo que se resume en el adagio* tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo +8-; sin la prueba el jue! no podra tener un contacto con la realidad e%traprocesal, as resulta difcil imaginar un proceso en el cual no se halla reali!ado alg'n tipo de actividad probatoria, por lo que se ha llegado a afirmar que sin la prueba no hay proceso+9-$

I)

ALGUNAS

ACEPCIONES

RESPECTO

LA

PRUEBA

PROCESAL

"%isten varias acepciones en cuanto a la prueba procesal, sin embargo para nuestro estudio nos ocuparemos de las m s 'tiles, con el 3

fin de no crear redundancia en el desarrollo del tema, habiendo hecho esta salvedad, podemos decir que desde una perspectiva jurdico procesal, se habla de la prueba como procedimiento, utili!ada para probar :procedimiento probatorio;, sealada como actividad procesal que se despliega durante el desarrollo de la causa por las partes y el <ue!; asimismo, tenemos la prueba como medio o medios utili!ados para la demostracin del thema probandum; de la prueba como las ra!ones, argumentos o motivos que se obtienen de los medios de prueba para llevar al <ue!, al convencimiento de lo acontecido; de la prueba como resultado al afirmarse que tal hecho esta probado o no$

La doctrina considera, en tres, los aspectos desde los cuales se puede dar un concepto de prueba procesal* a; (specto de car cter objetivo* se considera prueba al medio que sirve para llevar al <ue! al conocimiento de los hechos, defini)ndose la prueba como el instrumento o medio que se utili!a para lograr la certe!a <udicial+,=-$ >omando en cuenta este criterio, apreciamos que la prueba abarcara todas las actividades relativas a la b'squeda y obtencin de las fuentes de prueba, as como la pr ctica de los diferentes medios de prueba a trav)s de los cuales, las fuentes de las mismas se introducen en el proceso+,,-$ b; (specto subjetivo, en este caso se equipara la prueba al resultado que se obtiene de la misma, dicho de otro modo al convencimiento o grado de conviccin que se produce en la mente del <ue!, la prueba es el hecho mismo de la conviccin judicial o del resultado de la actividad probatoria$ T %$**o, afirma* 1#ebemos entender a la prueba, como el resultado que deriva de la adquisicin de los medios de prueba en el proceso y de su valoracin por parte del <ue!3, en este sentido e%iste prueba cuando se establece que la afirmacin sobre un hecho resulta verificada o confirmada bas ndose en los elementos cognoscitivos disponibles, as se utili!a el t)rmino prueba para hablar de carga de la prueba, valoracin de la prueba o de )%ito de la prueba$

c; "n un tercer aspecto se combinan el criterio objetivo de medio y el subjetivo de resultado, esta apreciacin permite definir la prueba como el conjunto de motivos o ra!ones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso que se deducen de los medios aportados$ "n la doctrina "spaola +i,-ne! Asen.o seala, tres son los sentidos, como puede ser tomada la prueba* como fin, significando la demostracin de la verdad o e%istencia de un hecho; como medio, siendo los instrumentos utili!ados para lograr aquel fin, y como actividad o funcin desarrollada para obtener la certe!a moral que aquel fin requiere+,/-$

). EL OB+ETO DE LA PRUEBA HECHOS O A/IRMACIONES

"n la doctrina e%isten dos posturas en torno al objeto de la prueba, seg'n se considere como objeto a los hechos o a las afirmaciones; un sector de la doctrina :mayoritario; al cual podemos denominar teora cl sica, considera que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos que no son otra cosa que los sucesos que acontecen en la realidad, los mismos que son introducidos por la partes en el proceso$ Para esta corriente el t)rmino hecho se utili!a en un sentido jurdico amplio, comprensivo de todo lo que puede ser percibido y que no es una simple entidad abstracta o idea pura, incluyendo por tanto las conductas humanas, los hechos de la naturale!a, las cosas u objetos materiales, la propia persona humana y los estados o hechos psquicos o internos del ser humano+,0-$ 6uestros ordenamientos procesales influidos por esta

orientacin, suelen referirse a los hechos como objeto de la prueba procesal+,2-$ Pero en nuestra opinin y de conformidad con la corriente doctrinal cada da m s e%tendida, el objeto de la prueba no lo constituyen los hechos de la realidad sino las afirmaciones que las partes reali!an en torno a dichos hechos; mediante la prueba se trata

de verificar la e%actitud de las afirmaciones formuladas por las partes procesales$ La conviccin judicial sobre la e%actitud de las afirmaciones formuladas por una de las partes no conlleva, per se, la determinacin de la e%istencia de los hechos sobre los cuales se han reali!ado tales afirmaciones$ #e igual modo, el no convencimiento del <ue! acerca de la e%actitud no implica necesariamente que el hecho no e%isti en la realidad$ Como advierte M$0o! S 1 te* 1nada hay m s errneo que creer, que la declaracin de hechos probados verdad de los mismos+,4-$ contenida en una sobre la resolucin judicial equivale a una declaracin dogm tica

"n pocas palabras la prueba procesal

aspira a persuadir al <ue! de la e%actitud de las afirmaciones formuladas por las partes, siendo que las afirmaciones f cticas aparecen siempre mediati!adas por el propio lenguaje y por los juicios de valor que vierten las partes litigantes al reali!arlas+,5-, estas no se limitan a narrar as)pticamente hechos sucedidos en la realidad, sino que al formular sus alegaciones e%presan una visin particular o subjetiva de los hechos que responden a una previa valoracin de los mismos$ 6o podemos negar que, cuando alguna de las partes afirma algo no relata los hechos como sucedieron en realidad, sino que afirman hechos que tienen un mati! personal, tal que mejore su situacin; por lo tanto los hechos sufren una transformacin, entonces el jue! no se enfrenta directamente con los hechos, sino con proposiciones relativas a hechos+,7-$

)I.

ALGUNAS

DI/ERENCIAS

ENTRE

LOS

ACTOS

DE

IN)ESTIGACION Y LOS ACTOS DE PRUEBA

La distincin entre actos de investigacin y actos de prueba no presenta especial dificultad, como seala Gi,eno Send% , 1los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos requisitos, uno objetivo consistente en la contradiccin y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un rgano judicial+,8-3$ .iguiendo la opinin del profesor O%tells R ,os, podemos sealar las siguientes diferencias*

? "n cuanto a su estructura los actos de prueba presuponen la reali!acin de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, en tanto que los actos de investigacin se reali!an con anterioridad a la formulacin de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la reali!acin de las mismas$ ? Los actos de investigacin se enmarcan en el seno de la instruccin y cumplen por tanto, la finalidad que se asigna a esta* la preparacin del <uicio @ral; por el contrario los actos de prueba se reali!an en el acto de <uicio @ral y su finalidad es lograr la conviccin judicial y de servir de fundamento a la sentencia+,9-$ ? Los actos de investigacin tienen por misin introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el jue! el juicio de y adoptar las probabilidad suficiente para disponer la imputacin

oportunas medidas cautelares$ .in embargo al momento de dictar una sentencia se requiere que el ju!gador est) plenamente convencido de la responsabilidad, convencimiento que debe estar basado en actos de prueba$

)II. LA PRUEBA EN EL 2MBITO POLICIAL

.abido es al nivel de la doctrina y la jurisprudencia comparada, que los atestados de la polica tienen el gen)rico valor de 1denuncia3, por lo que, en s mismos, no son medios, sino objeto de prueba$ Por esta ra!n, los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio oral a trav)s de aut)nticos medios probatorios, como lo es la declaracin testifical del funcionario de polica que intervino en el atestado, medio probatorio este 'ltimo a trav)s del cual se ha de introducir necesariamente la declaracin policial del detenido, pues nadie puede ser condenado con su solo dicho en el mbito policial$ ( la Polica judicial, m s que reali!ar actos de prueba, lo que en realidad le compete es la 1averiguacin del delito y descubrimiento del delincuente3, esto es, la reali!acin de los actos de investigacin pertinentes para acreditar el hecho punible y su autora :fin probatorio e individuali!ador;+/=-$ 7

"sta facultad de investigacin se desprende claramente del (rt$ ,55A de la Constitucin, pues all se le atribuye la potestad de 1prevenir, investigar y combatir la delincuencia3$ .in embargo, junto a esta facultad investigadora tambi)n se le faculta e%cepcionalmente, y sin que ello contradiga lo dispuesto en la Constitucin :(rt$ ,55A;, a asumir una funcin aseguradora del cuerpo del delito, as como a acreditar su pree%istencia mediante los pertinentes actos de constancia :las actas policiales de incautacin, inmovili!acin, de intervencin, etc$;$ La doctrina al igual que la jurisprudencia constitucional admiten, que tales actos de constancia tienen el valor de prueba preconstituida al igual que todas aquellas diligencias, como las fotografas, croquis, resultados de las pruebas de dosaje etlico, etc$, se limiten a reflejar fielmente determinados datos o elementos f cticos de la realidad e%terna que tienen que ser asegurados urgentemente en el momento de la intervencin policial, caso contrario, dicha evidencia corre el riesgo que se pierda, y por consiguiente el delito no pueda ser probado y su autor quede impune$ "n resumen, la Polica generalmente reali!a actos de

investigacin, y e%cepcionalmente actos de prueba, que reciben el nombre de prueba preconstituida, la misma que tendr eficacia, siempre que sea urgente y necesaria +/,-, o que no pueda ser asegurada por el <ue! a trav)s de la prueba anticipada$ (s, por ejemplo, no pueden constituir prueba preconstituida* el reconocimiento fotogr fico policial, por parte de la vctima o testigo; la declaracin testifical vctima en atestado; el reconocimiento fotogr fico policial y declaracin sumarial de la vctima; el reconocimiento policial en rueda y declaracin sumarial de testigo; la declaracin sumarial del coimputado; la declaracin testifical sumarial e inspeccin ocular sin contradiccin; la inspeccin ocular por la polica* no es prueba; reconocimientos policiales fotogr ficos* v lidos como prueba si posteriormente se convalidan mediante reconocimiento judicial Ben ruedaC; no es prueba la de los Bconfidentes policialesC +//-, etc$ "n nuestro pas no est adecuadamente legislado, tampoco

delineado jurisprudencial mente, y mucho menos difundido, los criterios por los cuales la Polica debe reali!ar los actos de investigacin, y de 8

otro lado, los actos de aseguramiento probatorio :prueba de urgencia;$ "n la pra%is, los jueces otorgan de la manera m s diversa, valor a los medios de investigacin que a los actos de prueba, ra!n por la cual, se puede seguir afirmando que en el Per', se sigue condenando a las personas por el solo m)rito del atestado policial+/0-$ "l (rt$ 5/A del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el #$ Leg$ ,/5, seala que la 1$$$investigacin policial previa que se hubiera llevado a cabo con intervencin del Dinisterio P'blico constituye elemento probatorio que deber ser apreciado en su oportunidad por los jueces y tribunales, conforme lo dispuesto por el (rt$ /80A de este Cdigo$$$3$ Eespecto a esto tenemos que dejar en claro lo siguiente* aun cuando la investigacin policial se realice en presencia del Dinisterio P'blico, ello no deja de referirse a los actos de investigacin; y cuando menciona que 1deber 3 valorarse conforme el (rt$ /80F se refiere, a la valoracin que con discrecionalidad se reali!ar de los actos de investigacin obtenidos por la Polica, durante la fase preliminar, luego de que hayan sido introducidos al juicio oral, y convertidos as en actos de prueba$ 6o debe entenderse literalmente la norma del (rt$ 5/F, pues se corre el riesgo de obligar a los jueces a valorar un acto de investigacin y no una verdadera prueba penal$ "sta norma procesal, si bien no es abiertamente inconstitucional, debe ser interpretada correctamente, o en todo caso modificada o aclarada$ La presencia del Dinisterio P'blico durante la investigacin policial, no sustituye la garanta del juicio oral, por ello la prueba para ser valorada tiene que pasar por la contradiccin y la oralidad, y ello como sabemos no se da durante la fase de investigacin$ (dem s, el (rt$ /80F se refiere a la valoracin de las pruebas que han sido introducidas en el <uicio oral$ #e tal manera que de ninguna forma puede aceptarse una interpretacin literal del (rt$ 5/F, pues ello nos llevara peligrosamente a convalidar y legitimar las sentencias condenatorias que se dictan en el proceso penal sumario$ (dem s, el imperativo 1deber 3 es contradictorio con el principio de la libre valoracin, por lo que mejor sera reempla!arlo con el condicional 1podr 3$

)III. LA PRUEBA PROHIBIDA

La idea que se nos viene a la mente al escuchar este t)rmino del derecho procesal es que se tratara de algo ilegal, contrario a derecho y no deja de tener sentido sino que m s especficamente nos referimos a la actividad de conseguir la prueba relacionada con actos ilegales, es decir que los encargados de la labor de investigacin, ll mese La Polica y el Dinisterio P'blico :(rts$ ,55 y ,49 Gnc$ 2 de la Constitucin; al cumplir su misin encomendada no pueden violar lo establecido en las normas que constituyen las garantas propias de un debido proceso, por que est absolutamente prohibida tal vulneracin$ "n este sentido debemos entender por garantas, como afirma Pe%*e'to And%-s I130e! 1al conjunto de prevenciones o cautelas, institucionali!adas en los modernos ordenamientos bajo la forma de lmites al ejercicio del poder estatal, que se traducen para el ciudadano, en el derecho a no ser interferido en el ejercicio de su libertad al menos que se den algunas circunstancias predeterminadas por la Ley, y que la accin del estado cuando la Constitucin y la Ley le habiliten, para penetrar en ese mbito de autonoma individual, se desarrolle conforme a determinadas reglas+/2-3$

)III.4 CONCEPTO DE LA PRUEBA POHIBIDA

"n el ao ,9=0 E%nst Belin5 la defini de la siguiente manera* 1La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infraccin de los derechos fundamentales, entendiendo por obtencin aquella labor tendente a allegar un resultado probatorio al proceso, esto es tanto la actividad de b'squeda e investigacin de la fuente de prueba como la labor de obtencin del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos fundamentales, aplicacin a la fuente de un m)todo ilcito y e%traccin de un resultado que en si mismo viola un derecho esencial+/4-$ Las normas relativas a la prueba son normas de garanta con fundamento constitucional que est n dirigidas a asegurar la garanta de 10

defensa del acusado :(rt$ ,09 Gnc$ ,2 Constitucin;, en opinin de Lo6e!-B %. De 7$i%o5 las prescripciones legales sobre la prueba tienen directo amparo constitucional y de ellas se deduce, que solo es posible la reali!acin de las pruebas en la forma e%presamente prescrita por la ley, en tanto )sta sea compatible con los derechos fundamentales, debido a que su actuacin debe sujetarse a las normas que con tal fin han de e%istir+/5-$ La corte .uprema Hederal (lemana, dice al respecto* 6o es un principio de la @rdenan!a Procesal Penal alemana que la verdad debe ser investigada a cualquier precio, ha de considerarse que el fin de averiguar y sancionar los hechos punibles es ciertamente de la mayor importancia, pero no puede constituir siempre y bajo cualquier circunstancia inter)s prevalente del estado, el respeto de los derechos fundamentales es el lmite de los poderes p'blicos en su lucha contra la criminalidad, de ah que E1e%( %d St%$ensee concluya* 1quien quiere combatir el ilcito, no puede cometer ilcitos con esa finalidad+/7-3$ "l fundamento radica en que el medio de prueba prohibido no puede ser en forma alguna utili!ado, ni debera considerar como no reali!ado$ "n la actualidad la posicin legal y doctrinal respecto a la prueba prohibida como afirma / 1%i'io G$ %i5li va de acuerdo al modelo de "stado, indicando que se presentan dos modelos* "l Primer modelo Control del delito "l "stado?Polica es administrativo y gerencial, el inter)s de un estado poderoso en castigar a todos los culpables, que e%ige una averiguacin ilimitada de la verdad$ "l .egundo modelo del #ebido Proceso modelo de "stado de #erecho, contradictorio y judicial+/8-, el inter)s del "stado de #erecho e%ige una limitacin de las pesquisas estatales, a fin de salvaguardar los derechos de los inocentes y especialmente los derechos fundamentales$ 8 %t Hein! G"ssel, indica* 1se trata de una encrucijada entre los intereses del "stado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurdica, y los intereses del individuo a la proteccin de sus derechos personales3$ mucho menos puede ser esgrimido por el <ue! como fundamento para su sentencia, ya que se

11

)III.9 LAS REGLAS DE E:CLUSI;N

La invalide! de los actos obtenidos en violacin a derechos y garantas constitucionales se denominan reglas de exclusin, as mismo la transmisin de este efecto a los que sean su consecuencia se le define como :doctrina de los frutos del rbol venenoso;, estas instituciones tuvieron su origen en la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legislaciones cl sicas no contenan e%presamente la regla de e%clusin; tal es as que el >ribunal Constitucional "spaol aplic por primera ve! la e%clusin de la prueba ilcita en ,98/; al respecto, Ri&es Se1 mismo >ribunal en
+/9-

seala* 1el comien!o de las e%clusiones en la

<urisprudencia espaola en la .>C ,,2 del /9 I,,I,982, reconoce que el .ent$ 44 del /5I7I,98/ haba sostenido que la presuncin de inocencia solo poda ser enervada por prueba que haya llegado con las debidas garantas al proceso3$ "l precursor del tema de las e%clusiones probatorias fue el Caso Joyd en ,885 fallado por la Corte .uprema de los "stados &nidos, en la que se cuestion una prueba consistente en una factura que el acusado fue obligado a aportar en contra de su voluntad; la corte encontr una ntima relacin entre la cuarta :garanta contra los registros, requisas y secuestros irra!onables; y la Kuinta enmienda :que protege contra la autoincriminacin involuntaria; y sostuvo que la aportacin de libros y papeles privados para ser usados como prueba en contra de quien fue obligado a hacerlo, vulnera ambas enmiendas citadas$ "n el caso Eochin v$ California de ,94/, la polica hi!o vomitar, secuestrando haba interrumpido sin orden en el dormitorio del acusado, lo captur y lo as c psulas de morfina que se haba tragado, la Corte adujo violacin al debido proceso porque la actividad de investigacin constitua una conducta que shocLeaba la conciencia$ @tro caso para ser tomado en cuenta es el de Diranda v$ (ri!ona que impuso a la polica la obligacin de advertir los derechos constitucionales a las personas que va a interrogar bajo su custodia como sospechosas de haber cometido un delito, e%cluyendo las confesiones tomadas sin esos recaudos, los as llamados derechos de miranda consisten en la comunicacin al detenido de guardar silencio, todo lo que diga puede ser utili!ado en su contra, etc$ 12

)III.<

LA

APLICACI;N

E:TENSI;N

DE

LA

PRUEBA

PROHIBIDA, SUS E/ECTOS

"n opinin de )e5 en esta institucin*

To%%es, dos son los supuestos incorporados

,$? Cuando en la pr ctica de actos de pruebas no se hayan observado las formas legales que aseguren la efectividad de las e%igencias constitucionales de contradiccin, oralidad, publicidad e inmediacin$ /$? Cuando en la pr ctica de diligencias policiales y sumariales :actos de investigacin; no reproducibles en juicio, se haya lesionado alg'n derecho fundamental$ La jurisprudencia y el derecho comparado se ocupan del tema de la e%tensin de la prueba prohibida a fin de afirmar la ineficacia procesal de quebrantamientos indirectos a los derechos fundamentales en la obtencin de fuentes de prueba$ .e trata, de lo que denomina la jurisprudencia americana the fruit of the :doctrina del poisonous tree doctrine rbol del fruto envenenado; o the tainted fruit :fruto

prohibido o manchado; y la teora del efecto reflejo de la pruebas ilcita o efecto e%tensivo$ "n buena cuenta es una derivacin importante de la prohibicin de aprovechamiento de resultados probatorios$ #ebemos entender por Efecto Reflejo aquellos supuestos en los que la prueba ha sido obtenida en forma lcita, pero se ha llegado a ella gracias a conocimientos seguidos en forma ilcitas, un ejemplo sera el caso de un detenido que revela en un interrogatorio ilegal el lugar donde ocult las armas y el botn del robo, la polica acude al fiscal y este solicita al jue! la orden de allanamiento, la que permite ingresar a los predios donde se encuentra lo que se buscaba levant ndose el acta correspondiente :incautacin o secuestro;$ To,- G %' afirma* 1la eficacia de la prueba ilegalmente

obtenida afecta aquellas otras pruebas que si bien son en s mismas legales, no obstante se basan en datos conseguidos por aquella prueba

13

ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas legales puedan ser admitidas+0=-3$ Podemos sealar que el m)todo aconsejable para verificar si una actuacin procesal es derivacin necesaria del acto inicial violatorio de la garanta, es el de la supresin mental hipot)tica, si al suprimirse mentalmente el acto viciado, desaparece hipot)ticamente tal actuacin, es porque constituye fruto o derivacin de aquel+0,-$ C **e% t No%es, seala* 1"l proceso penal se debe hacer

operativa las garantas constitucionales, de suerte que se debe privar de valor, n solo a las pruebas que constituyan el corpus de su violacin, sino tambi)n a aquellas que sean la consecuencia necesaria e inmediata de ella, descalificando as tanto sus quebrantamientos palmarios o evidentes, como los larvados o encubiertos +0/-$ "n cuanto a los efectos de la prueba prohibida, estos se dan en el mbito de las sanciones, ya sean la nulidad o las e%clusiones probatorias, y la ineficacia que es a la ve! el resultado de la nulidad y la sancin de las e%clusiones probatorias, por lo que la nulidad es en la mayor parte de los casos, la va v lida que establecen las leyes rituales para e%tirpar un acto obtenido en infraccin constitucional$ "l >ribunal .upremo "spaol reconoce que los efectos de ambas son, en definitiva los mismos+00-$ Pero debemos distinguir que ambas sanciones nulidad y e%clusiones probatorias no deben equipararse, ya que e%isten diferencias, mientras que la nulidad recae sobre actos procesales, las e%clusiones probatorias comprenden no slo los actos procesales+02-, sino tambi)n los cumplidos fuera de )l, a'n antes de su comien!o y por personas que no son sujetos procesales$ (simismo la nulidad afecta solo aquellos actos que dependan jurdicamente del acto viciado$

)III.=

ALGUNAS

E:CEPCIONES

LAS

E:CLUSIONES

PROBATORIAS

"ntre ellas tenemos las siguientes*

14

>L

/$ente Inde6endiente* "sta e%cepcin funciona cuando

al acto ilegal o a sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales presentes que no tienen cone%in con la violacin constitucional$ "s decir que a'n suprimiendo hipot)ticamente el acto viciado :confesin bajo tormentos, que indica el lugar donde se se puede igualmente arribar a sus procedente la escondi el arma homicida;,

consecuencias :secuestro del arma; por vas legales independiente; se ha dicho que esta limitacin 1implica que no ser e%clusin cuando e%ista alg'n cauce de investigacin autnomoM que con seguridad permita arribar al mismo elemento, y que dicha va investigativa se encuentre comprobada+04-3$

1> El Des'$1%i,iento Ine&it 1le# Cuando la actividad ilcita :allanamiento sin orden; y sus consecuencias :secuestro de estupefacientes; se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuacin contraria a derecho :alguna persona que presenci el ingreso de droga al domicilio y estaba dispuesta a denunciarlo;$ La diferencia con la anterior e%cepcin la apreciamos cuando en la fuente independiente se requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual, en cambio en el descubrimiento inevitable se requiere que sea hipot)ticamente factible, adem s esta 'ltima no requiere una lnea de investigacin distinta, actual y comprobada en el e%pediente, sino que basta una concatenacin hipot)tica +05-$ "n el juicio 6i% v$ Nilliams, se aplic la e%cepcin del

descubrimiento inevitable, ante un caso en el que una persona con problemas mentales fugada de un hospital psiqui trico mat a una menor de edad$ .u abogado le haba aconsejado que no respondiera al interrogatorio policial, pero la polica lo traslad a la !ona del hecho y le pidi que sealara dnde estaba el cuerpo para darle cristiana sepultura$ "l acusado confes el lugar y el cuerpo fue encontrado$ La prueba se hi!o valer, porque aun cuando no hubiese reali!ado esa confesin, el cad ver habra sido igualmente hallado por las patrullas que lo buscaban, que estaban llegando al lugar$

15

'> L

B$en

/e# "s com'n, sobre todo en materia de

allanamiento y requisas, que por error se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la garanta constitucional en juego o su reglamentacin, en el cual ha e%istido buena fe de los funcionarios que actuaron$ &n ejemplo sera el caso que un polica escucha gritos de au%ilio en el interior de una casa e ingresa sin orden, encontr ndose con una fiesta en la que se consuma droga y los gritos eran proferidos en broma$ La Corte .uprema de los "stados &nidos elabor esta doctrina y se basa en la posibilidad de valorar las evidencias obtenidas en infraccin a principios constitucionales si )sta fue reali!ada sin intencin, generalmente por error o ignorancia$ "l m %imo tribunal norteamericano ha aceptado implcitamente la e%cepcin en distintos pronunciamientos como el caso (dams v Nilliams, all se discuta la valide! de un secuestro de drogas efectuado en el marco de una requisa policial en la cual los policas sospechaban que el interceptado poda llevar armas, pero no estupefacientes$ La admisin del secuestro se baso en que de acuerdo con la doctrina sentada en >erry v$ @hio* la polica puede revisar a un sujeto si sospecha que lleva armas, como en el caso (dams imprevistamente$ la polica haba hecho la requisa sospechando tal circunstancia, se consider v lido el secuestro de droga que result

d>L

Do't%in

Del

P$%5en

T in,

De

Los

)i'ios

S$1s n ndos O Del Tinte Dil$ido# "sta e%cepcin tambi)n es creacin del derecho judicial estadounidense, se aplica a violaciones constitucionales que han tenido derivaciones en actos posteriores, pero la propagacin del vicio se ha atenuado, diluido o eliminado por la falta de inmediacin entre los 'ltimos actos y el original que se obtuvo en forma ilegal$ .e ha sostenido que la e%clusin de frutos probatorios no es necesaria si la relacin entre la ilegalidad y la prueba actualmente cuestionada es tal que el evento de la ilicitud fue atenuado al momento en que la evidencia fue obtenida$ D ! C nt"n+07-, ejemplifica esta e%cepcin en base al caso Wong Sun+08- la polica detuvo ilegalmente a (, el cual sindic a J por haberle vendido droga$ La polica acude a J, a quien le secuestran 16

droga, J declara que los estupefacientes le fueron suministrados por C$ ( logr la e%clusin de su confesin y su efecto inmediato, el secuestro de droga a J$ Pero cuando C reclam que la ineficacia lo alcan!aba, su pedido fue recha!ado por la tenue relacin con la ilicitud inicial que disip el tinte de ilegalidad$ ( esta ejemplificacin debe agregarse un dato que fue relevante para la decisin de este caso, vinculado al tr fico de herona$ .i bien Wong Sun haba sido mal arrestado, a los pocos das de su liberacin concurri voluntariamente ante la polica y espont neamente efectu una confesin, esta circunstancia tambi)n fue tenida en cuenta para la disipacin del veneno$

e> El P%in'i6io de P%o6o%'ion lid d# "sta e%cepcin tiene gran influencia en el derecho europeo continental, supedita la aplicacin de la e%clusin a la relacin de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia$

Pelle5%ini G%ino&e% encuentra relacin entre este principio y la construccin jurisprudencial de ra!onabilidad de la Corte de Los "stados &nidos$ "n la jurisprudencia alemana, el principio de proporcionalidad se limita a situaciones e%cepcionales e inusuales, siempre que, la admisin de la prueba ilcita constituya el 'nico camino posible y ra!onable para proteger otros valores fundamentales y m s urgentes; importa forma que, la prueba obtenida por medios un e%amen entre el medio empleado y la finalidad a la cual se tiende, de inconstitucionales ser admisible cuando consista en el 'nico medio de evitar un desastre de grandes proporciones$ "l >ribunal Hederal de Casacin Penal .ui!o, en el caso S'(en? seal* debe e%aminarse en cada caso particular si la violacin legal es tan grave que no permite utili!ar la prueba obtenida ilegalmente, para cuya determinacin hay que ponderar los intereses y los derechos en juego; la <urisprudencia "spaola seala que el principio de proporcionalidad e%ige una ponderacin entre la sancin jurdica y la entidad real del defecto$ &n aspecto importante del caso S'(en? es que del mismo se desprende una pauta que permite conocer objetivamente cuando una infraccin constitucional puede ser tolerada, de acuerdo a este 17

precedente, debe tenerse en cuenta si la medida probatoria viciada es de las que puede ser dispuesta con orden judicial, como ocurre con las intervenciones telefnicas, a diferencia de una confesin for!ada$ "s decir se est ciertos refiriendo aquellos derechos y garantas constitucionales que no son absolutos porque admiten su quebrantamiento mediando requisitos, sobre los cuales el derecho penal ofrece una proteccin de segundo nivel$+09-

*> El B l 'in5 Test# "laborado por el

derecho judicial

norteamericano, el cual deja al arbitrio judicial valorar la conveniencia de e%cluir la prueba ilcita en cada caso concreto, teniendo en cuenta la intensidad de la infraccin, la cantidad de invasin, la conciencia de la violacin y el dao que la e%clusin podra ocasionar$ "n el caso &.$ v$ Nilliams :,98=; se acept el valor de un secuestro de herona hallado en la requisa a un vehculo interceptado por una infraccin de tr nsito, sin que haya habido sospecha previa de la presencia del narctico$ "l mismo ao en el caso &. v$ Payner +2=- la Corte entendi* que la e%clusin de la prueba en cada caso de ilegalidad debe ser sopesada frente al considerable dao que pueda surgir de una aplicacin indiscriminada de la regla de e%clusin$

APORTES DE LA PONENCIA

PRIMERO# #el estudio de estas figuras procesales llegamos a concluir que la prueba en el campo procesal penal tendr que ser anali!ada conforme a los principios que permite su actuacin en el proceso penal, haciendo prevalecer la voluntad de la ley y evitando arbitrariedades, esto es garanti!ando actos que lo incriminan$ SEGUNDO* #ebe quedar establecido la gran diferencia que e%iste entre los actos de investigacin y los actos de prueba a trav)s del desarrollo del proceso, porque de esa forma se permitir valorar adecuadamente la prueba$ (dem s 'nicamente podr n considerarse 18 el respeto a los derechos fundamentales y permitiendo que el imputado pueda defenderse de los

aut)nticas pruebas que vinculan a los >ribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde se verifican las garantas de oralidad, publicidad, concentracin, inmediacin, igualdad y dualidad de partes$ Lo que a su ve! da a entender, que las diligencias practicadas en la Gnstruccin no constituyan, en s mismas, pruebas de cargo, sino 'nicamente actos de investigacin cuya finalidad especfica no es propiamente la fijacin definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusacin y para la defensa$ TERCERO# jurisprudencia tendr "n cuanto a la prueba prohibida nuestra

el deber de ir sealando el camino de cmo se

debe interpretar estas figuras en el campo procesal; aunado a la informacin que la doctrina nos ofrece, tal como ha sucedido en otros pases, en los cuales ya se puede hablar de un criterio uniforme$ BIBLIOGRAFIA

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