Noções de Direito Administrativo - Aula 02 PDF

Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02
AULA 02 - PODERES DA ADMINISTRAO

Oi Pessoal, A vida no mole, especialmente se voc concursando, no verdade? E, nesse contexto de dificuldades, o Direito Administrativo tem sua contribuio. A disciplina contm vrios pontos de divergncia, de percalos. No entanto, para a tranquilidade de todos e felicidade da massa concursstica, o tpico Poderes Administrativos no um dos mais problemticos. De fato, o assunto tem posies doutrinrias menos divergentes que em outras matrias (vocs percebero isso em agentes pblicos, por exemplo). , ainda, de relativa facilidade de compreenso. No mais, o que vem abaixo ser tratado na aula de hoje: 2.1 Definio: Deveres e Poderes Administrativos 2.2. Poderes vinculado e discricionrio 2.3 Poder Regulamentar 2.4 Poder Hierrquico 2.5 Poder Disciplinar 2.6 Poder de Polcia 2.6.1 Consideraes Gerais 2.6.2 Conceito 2.6.3 Meios de Atuao 2.6.4 Competncia 2.6.5 Poder de Polcia Originrio e Delegado 2.6.6 Fases ou Ciclo do Poder de Polcia 2.6.7 Sanes 2.6.8 Prescrio da Ao Punitiva 2.6.9 Atributos do Poder de Polcia 2.6.10 Polcia Administrativa e Judiciria 2.6.11 Limites ou Condies de Validade 2.6.12 Graus de Eficcia das Medidas de Polcia 2.7 Uso e Abuso de Poder Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 1 de 53
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 2. PODERES DA ADMINSTRAO
2.1. Definio: Deveres e Poderes Administrativos Como agrupamento de indivduos politicamente organizado, o Estado uma fico jurdica, fruto da criao humana, de representao coletiva. Por ser uma abstrao/fico, o Estado no age por si mesmo. Verdade, o Estado no tem braos e sequer pernas. Precisa, bem por isso, dos braos e pernas motoras dos agentes pblicos. Por sua vez, aos agentes pblicos, dos mais variados nveis de atuao, a ordem jurdica confere prerrogativas diferenciadas, a serem utilizadas para a consecuo dos interesses legtimos da sociedade. A esse conjunto de prerrogativas de Direito Pblico a que a ordem jurdica confere aos agentes pblicos, no desempenho de tarefas de Administrao Pblica, para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins, denomina-se Poderes da Administrao. De regra, os Poderes Administrativos so concedidos por lei e destinam-se a instrumentalizar o administrador pblico para o atingimento do objetivo finalstico a que se presta o Estado: a satisfao dos interesses pblicos. Para Dirley Cunha, os poderes so instrumentos de trabalho com os quais rgos e entidades administrativas desenvolvem as suas tarefas e cumprem os seus deveres funcionais. Por isso mesmo, so chamados de poderes instrumentais, consentneos e proporcionais aos encargos que so conferidos aos agentes pblicos.
Claro que nem tudo ou so flores! Em contrapartida, por

tutelarem interesses coletivos, impe-se aos agentes pblicos, de modo geral, uma srie de deveres. Em determinadas hipteses, pode-se afirmar que os Poderes Administrativos convertem-se em verdadeiros deveres administrativos. Sinteticamente:
Enquanto o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado remete-nos ideia de poderes, o princpio da indisponibilidade, ao contexto dos deveres, formando o binmio poder-dever.
Entendeu essa histria de poder-dever ou dever-poder?

Por exemplo: se determinado servidor comete corrupo passiva ou abandona o cargo (ausncia acima de 30 dias consecutivos), tem a Administrao a prerrogativa de apurar a infrao e de aplicar a punio (poder disciplinar). Certo? Ser, de fato, uma prerrogativa? Pode o administrador escolher entre punir ou no punir? Claro que no! Ou seja, o poder disciplinar nitidamente um dever-poder de agir.
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 De fato, enquanto na esfera privada o poder faculdade daquele que o detm, no setor pblico representa um dever do administrador para com a comunidade que representa. Hely Lopes fala, ento, em poderdever de agir:
Enquanto para o particular, o poder de agir uma faculdade, para o administrador pblico uma obrigao de atuar, desde que se apresente a oportunidade de exercit-lo em benefcio da comunidade.
Assim, se para os particulares o exerccio do poder uma faculdade, para os gestores pblicos uma obrigao. Dessa forma, em mbito pblico, quem detm poder deve exercit-lo, sob pena de a omisso acarretar responsabilidade para o Estado. Abre-se um parntese para registrar que nem toda omisso fonte de ilegalidade. Carvalho Filho faz meno reserva do possvel, para sustentar que nem todas as metas governamentais podem ser alcanadas, especialmente pela costumeira escassez de recursos financeiros. Essas omisses so genricas, e, portanto, no acarretam a responsabilidade civil do Estado.
Ento, que tal renunciarmos aos aproveitarmos apenas das prerrogativas?
deveres
O poder-dever de agir no pode ser renunciado, pois no so privilgios, so sim prerrogativas funcionais. No pode o interesse pblico ficar ao sabor das vontades pessoais dos agentes pblicos. E mais: no se tutela interesses privados no seio da Administrao. Pode parecer estranho, mas acreditem, mesmo quando o Estado assina contratos privados (como o exemplo do contrato de locao), o fim visado o PBLICO; conquanto o Estado constitua uma Sociedade de Economia Mista (como o Banco do Brasil), o interesse PBLICO (art. 173 da CF/1988 pressupostos de segurana nacional ou relevante interesse pblico). Portanto, o exerccio da funo pblica verdadeiro encargo pblico (munus pblico). Afinal, por protegerem interesses de todos, os agentes pblicos, de modo geral, encarregam-se de variados deveres, por exemplo: o de agir, o de obedincia, o de prestar contas, o de lealdade, o de eficincia, o de fidelidade, e o de probidade (conduta tica). O dever de obedincia, para Hely Lopes, impe ao servidor o acatamento s ordens legais de seus superiores e sua fiel execuo. Tal dever resulta da subordinao hierrquica e assenta no princpio disciplinar que informa toda organizao administrativa. Por ordens legais entendem-se aquelas emanadas de autoridade competente, em forma adequada e com objetivos lcitos.
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 Todavia, o dever de obedincia no irrestrito! O cumprimento de ordem ilegal pode acarretar para o servidor, conforme o caso, responsabilidade disciplinar, civil e, qui, criminal. Por sua vez, o dever de prestar contas um encargo, um munus pblico, imposto a todos aqueles que administram as coisas de terceiros. Na Administrao Pblica, referido dever ganha ainda mais destaque, afinal os agentes pblicos so curadores dos escassos recursos pblicos, pertencentes a toda a coletividade. A prestao de contas remete-nos necessidade de transparncia dos atos estatais (administrativos ou de governo), de visibilidade na aplicao dos dinheiros pblicos . um dever obrigatrio para todos os agentes, tanto para os que atuam nas mais simples atribuies pblicas, como para os agentes que ocupam a alta cpula da Administrao. Sobre o tema, no pargrafo nico do art. 70 da CF, de 1988, encontramos a seguinte redao:
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Para Hely Lopes, o dever de prestar contas decorrncia natural da administrao como encargo de gesto de bens e interesses alheios. Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e conservao de bens e interesses de outrem, manifesto que quem o exerce dever contas ao proprietrio. No caso do administrador pblico, esse dever ainda mais se alteia, porque a gesto se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o carter de um mnus pblico, isto , de um encargo para com a comunidade. Da o dever indeclinvel de todo administrador pblico - agente poltico ou simples funcionrio - de prestar contas de sua gesto administrativa, e nesse sentido a orientao de nossos Tribunais. A prestao de contas no se refere apenas aos dinheiros pblicos, gesto financeira, mas a todos os atos de governo e de administrao.
Fixao
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(2004/CESPE/PGE-CE) Os poderes administrativos so instrumentais, sendo utilizados pela administrao pblica para cumprir suas finalidades.1
Quanto ao dever de lealdade com as instituies, tambm denominado dever de fidelidade, segundo Hely Lopes, exige-se de todo servidor a maior dedicao ao servio e o integral respeito s leis e s instituies constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado. Tal dever impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos legtimos da Administrao, pois que, se assim agisse, incorreria em infidelidade funcional, ensejadora da mais grave penalidade, que a demisso, vale dizer, o desligamento compulsrio, e com carter punitivo, do servio pblico. Entre esses, o dever de eficincia traduz a ideia da boa administrao, de que o agente, alm de agir com rapidez, deve ser perfeito e deter bom rendimento funcional. Tal dever foi, inclusive, elevado a princpio constitucional (art. 37, caput, da CF/1988), sendo detectado, entre outros momentos, na: avaliao peridica de desempenho dos servidores, avaliao positiva de desempenho como condio para a aquisio de estabilidade, instituio de Escolas de Governo, e faculdade de celebrao de contratos de gesto, neste caso, para incremento da autonomia financeira, oramentria e patrimonial dos rgos e entidades do Estado.
Por fim, o dever de probidade, traduzido no princpio da probidade, tem previso expressa no texto constitucional (art. 37, 4., da CF), em que a prtica de atos de improbidade pode acarretar, por exemplo, a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos. O dever de probidade exige que os atos dos agentes pblicos sejam legtimos, ticos, no sendo suficiente o atendimento da lei formal, mas, sobretudo, a observncia da moralidade administrativa e da finalidade pblica. Por sua importncia, o dever de probidade mereceu, ainda, Lei prpria, a Lei 8.429/1992, a qual trata dos atos que geram enriquecimento ilcito, dos que causam prejuzo ao errio, ou ainda daqueles que ferem princpios da Administrao. Tais atos mprobos podem ser invalidados pela prpria Administrao, com base no princpio da autotutela, como tambm pelo Poder Judicirio, se provocado .
Gabarito: Correto.
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Professor, esses tais Poderes Administrativos identificam-se com aqueles enumerados no art. 2 da CF, de 1988? Nem pensar! Vejamos.
As expresses se iniciam por Poder, porm os adjetivos so distintos: administrativos e da Repblica. Os poderes administrativos so instrumentais da Administrao, enfim, so mecanismos de trabalho para cumprimento de tarefas de natureza administrativa. J os Poderes Polticos (da Repblica) so aqueles listados no art. 2 da CF/1988, Executivo, Legislativo e Judicirio. So estruturais, independentes, e inerentes organizao do Estado, integrando a organizao constitucional, sendo que a inter-relao entre estes objeto de estudo de ramo prprio do Direito, o Direito Constitucional.
Fixao
ESAF/ATA/2010 No se pode enumerar como poder da Administrao: a) poder normativo. b) poder de polcia. c) poder hierrquico. d) poder independente. e) poder disciplinar.2 2.2. PODERES VINCULADO E DISCRICIONRIO
A lei no capaz de traar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuao, o certo que em vrias situaes a prpria lei lhe oferece a possibilidade de valorao da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a convenincia e oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos (por Carvalho Filho).
No difcil perceber a impossibilidade de a Lei prever todas as condutas a serem adotadas pelos administradores pblicos, em face das situaes concretas que se apresentam e que exigem pronta soluo. Dessa maneira, por vezes, a Lei faculta ao administrador a liberdade de adotar uma dentre duas ou mais condutas hbeis, a qual dever
Se voc marcou letra A, volta e releia a matria. A resposta letra D. Poder Independente Poder Estrutural, Poder da Repblica, portanto, imanente do Estado.
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 estar alinhada ao melhor atendimento do interesse pblico, o que resulta num juzo discricionrio por parte do responsvel pelo ato. Mas, ateno: o juzo discricionrio de forma alguma pode ser confundido com um livre arbtrio, ou, ainda, arbitrariedade. De fato, a Administrao Pblica, ao contrrio dos particulares de modo geral, s pode fazer aquilo que a Lei lhe determina ou autoriza (princpio da legalidade administrativa art. 37, caput, da CF/1988). E, ainda que haja margem de opo, de discricionariedade, a conduta do agente deve estar pautada na Lei, no se admitindo aes que desbordem os limites da Lei. Portanto, falta ao administrador pblico a ampla e irrestrita possibilidade de escolher livremente as aes, uma vez que limitado, sempre, pela Lei. Assim, pode-se afirmar que arbitrariedade , para a Administrao Pblica, sinnimo de ilegalidade. Na viso da maior parte dos estudiosos, a discricionariedade resumida em um binmio: CONVENINCIA E OPORTUNIDADE. A primeira parte do binmio indica em que condies vai se conduzir o agente (o modo de agir deste); a segunda, ao momento em que a atividade deve ser produzida. Por exemplo: o Poder Legislativo do Municpio X autorizou despesas oramentrias na ordem de 200 milhes de reais, verba distribuda pelas mais diversas rubricas, como, por exemplo, sade, educao, saneamento. O Prefeito, portanto, durante o exerccio financeiro, pode executar livremente o oramento, ressalvadas as vinculaes constitucionais. Ento, em que momento o Prefeito determinar a construo da creche? Ser que o Prefeito precisa construir escolas? Ou lhe prefervel a pavimentao das vias pblicas? Perceba que, no caso da creche, o Prefeito tem o ms de janeiro, fevereiro, maro, (...).Ele quem escolhe o momento, a oportunidade. J, no caso das escolas e pavimentao, h dois objetos possveis, cabendo ao Prefeito escolher se mais conveniente a execuo das escolas, da pavimentao, ou dos dois programas de trabalho, enfim, o que lhe mais conveniente. Muito bem, a discricionariedade, portanto, diz respeito margem de avaliao por parte do agente pblico quanto convenincia e oportunidade de agir. A discricionariedade refere-se, ainda, ao contedo dos atos administrativos, ou seja, dois de seus elementos, o objeto e o motivo. Os elementos ou requisitos do ato administrativo so cinco: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Os trs primeiros
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 so sempre vinculados, ou seja, sobre estes o agente no possui liberdade quanto deciso e forma de agir. Assim, a discricionariedade, quando existente, diz respeito aos dois ltimos, Motivo e Objeto, que constituem, em essncia, o
administrativ , existente nos atos discricionrios (apenas para registro: no so os elementos, em si, que constituem o mrito , e sim a conduo de tais elementos, o seu manejo). O entendimento, acima, comandado por Hely Lopes. O autor apresenta como elementos sempre regrados (vinculados): a competncia, a finalidade e a forma. a posio majoritria, e, por isso, a linha seguida nos concursos pblicos. Porm, em concursos, no existem verdades absolutas, de modo que devemos atentar, igualmente, para as posies divergentes, como, por exemplo, de Di Pietro, para quem so elementos sempre vinculados: a competncia e a finalidade em sentido estrito. Professor, li, em algum lugar, que o Poder Judicirio no pode controlar os atos discricionrios. Isso verdade? s meio verdade! Vejamos. A discricionariedade a margem de convenincia e oportunidade na conduo da coisa pblica. Como sobredito, essa margem denominada de mrito administrativo. E, classicamente, considera-se o Poder Judicirio no detm competncia para o exame do mrito. Ocorre que a discricionariedade parcial e relativa, portanto, nota-se tendncia a atenuar-se o contraponto entre legalidade e mrito, admitindo-se a apreciao judicial sobre a legalidade da discricionariedade e dos limites de opo do agente pblico, especialmente levando-se em considerao os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
mrito
Discricionariedade
Liberdade de ao administrativa, dentro dos limites estabelecidos pela Lei. Ato legal e vlido, quando autorizado pela Lei. O Judicirio pode se manifestar sobre a legalidade, mas no acerca do mrito.
Arbitrariedade
Ao contrria ou excelente lei. Sempre ilegtimo e invlido. Sempre sujeito ao controle judicirio, desde que provocado.
Passemos a um exemplo, tendo em conta a premissa de que impraticvel a norma prever todas as condutas a serem adotadas pelo administrador pblico. Nos termos da Lei 8.112, de 1990, a licena capacitao poder ser concedida, a critrio da Administrao, para que um servidor faa um curso ligado s atribuies de seu cargo.
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 A expresso a critrio da Administrao faz com que esta possa decidir se numa circunstncia ftica qualquer dar ou no a licena pleiteada pelo servidor, ou seja, decidir o contedo ou objeto do ato: defere ou no o pedido de licena? Fica a critrio da Administrao. Contudo, apesar da liberdade dada ao administrador nos atos administrativos discricionrios, no h uma liberdade sem limites. Podemos citar alguns limites quanto concesso da licena capacitao: I) Apontados pela Lei, nos termos do art. 87: curso ligado s atribuies do cargo, com durao de at trs meses, e II) No caso de indeferimento do pedido, a necessidade de se motivar o ato denegatrio, em razo do princpio da motivao dos atos da Administrao Pblica3. Em suma, a discricionariedade no liberdade ampla e irrestrita. Ao contrrio disso, a Administrao sempre contar com limites no seu agir, de modo explcito ou implcito. Em verdade, a discricionariedade nunca pura, sempre relativa e parcial, afinal parte do ato administrativo sempre vinculada. Basicamente, seguindo a doutrina de Maria Sylvia, podemos apontar que h discricionariedade para a Administrao Pblica nas seguintes situaes: I) A prpria lei concede a possibilidade Administrao de agir de forma discricionria, como no caso de remoo de ofcio do servidor, para atender necessidade de servio; II) A lei omissa, dado que no h viabilidade de se prever por meio de normas de cunho geral e abstrato todas as hipteses que surgiro para a deciso administrativa; III) A lei prev certa competncia, mas no a conduta a ser adotada, diante de determinada situao. Melhor exemplo a ser dado no que se a este caso em matria de poder de polcia, para o exerccio do qual impossvel traar todas as condutas possveis diante de leso ou ameaa de leso vida, segurana pblica. Muitos doutrinadores afirmam haver discricionariedade por parte da Administrao quando esta faz interpretao de conceitos jurdicos indeterminados.
timo! Mas o indeterminados?
que
so
conceitos
jurdicos
Os livros de Direito Administrativo costumam indicar a existncia de trs

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Caput do art. 2 da Lei 9.784/1999 combinado com o art. 50 da mesma Lei.
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 modalidades de conceitos jurdicos indeterminados: tcnicos, empricos ou de experincia e de valor. Tais conceitos so estabelecidos pelo legislador, porm, de forma imprecisa, incerta, fluida. Tais conceitos, ento, so dotados de largueza e ambiguidade, garantindo-se, nesse contexto, ao lado de uma zona de certeza, uma zona cinzenta ou zona gris de penumbra, com a existncia de conceitos plurissignificativos, elsticos (leia-se: no exatos e no matemticos), como, por exemplo, os requisitos de relevncia e urgncia presentes para a edio de medidas provisrias. O que seria isso (relevncia e urgncia)?Para trazer um pouco mais de luz sobre o assunto, vamos passear, de forma sinttica, nos conceitos jurdicos indeterminados. Os tcnicos, apesar de aparentemente fluidos, no garantem margem de manobra para os administradores. Por exemplo: o que um prdio em runas? Caberia a contratao direta ou sem licitao para sua reforma, sob pena da ocorrncia de uma calamidade pblica? Perceba a existncia de certa impreciso. Contudo, depois da emisso do laudo tcnico pelo setor de engenharia responsvel, restar uma nica soluo por parte do agente pblico. Da mesma forma, os conceitos empricos ou de experincia, por exemplo: bons antecedentes e fora maior, no oferecem flexibilidade aos gestores pblicos. Diante do caso concreto, haver uma nica soluo cabvel. Por fim, os conceitos de valor, como, por exemplo, interesse pblico, moralidade administrativa, relevncia e urgncia. Esses conceitos possibilitam certa margem de discricionariedade, distintamente dos tcnicos e dos empricos. Por exemplo: a Lei 10.520/2002 determina que a modalidade de licitao prego se destine aquisio de bens e servios comuns. Mas o que seria o comum, para a Lei? Assim, em casos como este, de conceitos imprecisos - indeterminados, caberia uma interpretao por parte da Administrao com certa margem de liberdade, da dizer, discricionria, para parte da doutrina.
Referncia doutrinria (Carvalho Filho) A finalidade do ato administrativo pode ser tomada em duas acepes, ampla e restrita. Em sentido amplo corresponde sempre ao interesse pblico; em sentido restrito, significa o resultado que decorre, explcita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo.
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No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionria, porque a lei se refere a ela usando noes vagas e imprecisas, como ordem pblica, segurana, bem-estar. Desse modo, quando a lei no estabelece critrios objetivos que permitam inferir quando tais fins so alcanados, haver discricionariedade administrativa. Por exemplo: a autorizao para fazer reunio em praa pblica ser outorgada segundo a autoridade competente entenda que ela possa ou no ofender a ordem pblica. Em palavras diversas, referidos conceitos so aqueles cujo mbito se apresenta em medida aprecivel incerto, encerrando apenas uma definio ambgua dos pressupostos a que o legislador conecta certo efeito direito. Levando-se em conta justamente a ausncia de padres objetivos, surgem como mecanismos de controle os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, pelos quais se poder evitar excesso de poder e adequao da conduta ao fim a que a norma se destina, como j visto anteriormente.
Fixao
CESPE - AUFC/TCU /2011 Considerando que os atos administrativos tm por finalidade a produo de efeitos jurdicos determinados, condizentes com o interesse pblico, julgue o item a seguir. Incluem-se na classificao de atos administrativos discricionrios os praticados em decorrncia da aplicao de norma que contenha conceitos jurdicos indeterminados. (Certo/Errado)4
(2007/CESPE/PC-PA/TEC EM ADM) O poder discricionrio do agente pblico pode decorrer de liberdade de deciso atribuda ao agente em decorrncia de norma legal.5
Por fim, contraposto ao Poder Discricionrio, h o Poder Vinculado ou Regrado, enfim, aquele conferido por Lei Administrao para a prtica de atos nos quais a liberdade de atuao mnima, ou mesmo inexiste. Na definio de Hely Lopes, poder regrado ou vinculado aquele que o Direito Positivo confere Administrao Pblica para a prtica de ato de sua competncia, determinando os elementos e requisitos necessrios sua formao.
Por exemplo: A servidora pblica do rgo Y teve seu primeiro filho. Qual a margem de discricionariedade de a Administrao indeferir a licena gestante, e indeferir a licena paternidade do pai, se igualmente servidor pblico? A resposta ZERO! Inexiste opo!
Item CERTO. Os conceitos jurdicos indeterminados so conceitos fluidos, os quais, portanto, admitem, quanto ao valor, margem de discricionariedade. 5 Gabarito: CERTO. De fato, toda discricionariedade decorre da Lei.
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Agora, um servidor do rgo W, depois de doze meses de efetivo exerccio (primeiro ano no rgo), requer frias. Ento, tem direito a frias? Claro que sim! Pode o chefe indeferir? Claro que no! Porm, o chefe pode denegar o pleito para o ms de julho? Sim, se, por exemplo, houver um nmero insuficiente de servidores na repartio! Enfim, o ato vinculado, mas h mnima margem de discricionariedade, de oportunidade.
Nos atos vinculados, a doutrina majoritria informar que todos os elementos que o compem encontram expressa previso legal, sendo que o rgo/entidade responsvel pela prtica do ato no goza de liberdade para implementao dos atos vinculados, para os quais haveria uma nica sada prevista na Lei, por esta determinada. Alguns outros autores consideram no existir Poder Vinculado, uma vez que este no encerra prerrogativa do Poder Pblico, mas mera restrio atuao administrativa. E, ainda assim, para a doutrina poucas so as situaes de vinculao pura, no sendo recomendvel, por isso, a oposio rgida entre poder vinculado e discricionrio, devendo ser considerado o aspecto dominante no exerccio do poder. So exemplos clssicos de poder vinculado: a licena para construir e a aposentadoria compulsria. Por fim, para determinados autores, da mesma forma que a vinculao, a discricionariedade no seria propriamente um Poder, mas caracterstica da atuao da Administrao Pblica no exerccio dos seus reais Poderes Administrativos, o Disciplinar, o Normativo, o Hierrquico e o de Polcia. Esse o entendimento, por exemplo, da Prof. Maria Sylvia Di Pietro, para quem os poderes vinculado e discricionrio no existem como poderes autnomos, sendo, em verdade, atributos de outros poderes ou de competncias administrativas, no se tratando, pois, de prerrogativas do Poder Pblico.
Fixao
(2005/CESPE/ANCINE/ADVOGADO) Poder discricionrio o que o direito concede administrao, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. (Certo/Errado)
Comentrios: Como sobredito, a Administrao Pblica de quaisquer das entidades pblicas polticas e administrativas dotada de poderes administrativos, verdadeiras ferramentas de trabalho para a efetivao do interesse da coletividade. Entre tais prerrogativas, destacam-se os poderes: vinculado, regulamentar, hierrquico, disciplinar e discricionrio. Relativamente funo discricionria, a doutrina conceitua-a como a prerrogativa concedida por lei aos administradores, de forma expressa ou
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implcita, para a prtica de atos com maior liberdade de escolha de sua convenincia, oportunidade e justia. Exatamente como apresentado no quesito ora em anlise, da sua correo.
Fixao
(2011/CESPE/TCU/AUFC/Auditoria) A razoabilidade funciona como limitador
do poder discricionrio do administrador.
Comentrios: O poder discricionrio no sinnimo de arbtrio. Por conta disso, conta com limites, impostos diretamente ou indiretamente pelo ordenamento jurdico. Dentre eles, a razoabilidade, a necessidade, a adequao e a proporcionalidade.
2.3. PODER REGULAMENTAR Regulamentao no sinnimo de regulao, porque esta ltima expresso abrange no apenas a edio de atos normativos, mas a fiscalizao de seu cumprimento, a imposio de sanes e a mediao de conflitos (por Odete Medauar). Como enfatizado, no h como o legislador prever todas as solues a serem adotadas, em face das situaes reais enfrentadas pela Administrao Pblica. Ao legislador no cabe tornar exequvel todas as normas que edite. A tarefa tornar-se-ia onerosa demais, desvirtuando do sentido de abstrao e de generalidade inerente das Leis. Logo, incumbe Administrao complementar as leis, criando os mecanismos para o efetivo alcance dos objetivos do Estado (ligados ao interesse pblico, lembre-se!). Essa a principal caracterstica do Poder Regulamentar, o qual pode ser entendido como a prerrogativa dada Administrao Pblica, mais precisamente chefe do Executivo, de editar atos gerais para detalhar, esmiuar as leis, e, por conseguinte, permitir sua efetiva concretizao. Antes de prosseguirmos, oportuno distinguir que nem todos os Decretos expedidos pelos chefes do Executivo so atos administrativos em termos materiais. O art. 84 da CF, de 1988, por exemplo, atribui ao presidente da Repblica a competncia privativa para decretar a interveno, estado de stio e estado de defesa. Nessas situaes, est-se diante da funo poltica, de atos tipicamente de governo. Para Celso Antnio, o exerccio do Poder Regulamentar pode ensejar abusos por parte da Administrao, ao eventualmente inovar no ordenamento jurdico e, portanto, descumprir o basilar princpio da legalidade. Para o autor, a norma regulamentar se prope a:
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 >> Dispor sobre o procedimento de operao Administrao nas relaes que decorrero com administrados quando da execuo da lei. >> Limitar a discricionariedade administrativa. >> Caracterizar fatos, situaes ou comportamentos enunciados na lei mediante conceitos vagos. >> Decompor analiticamente o contedo de conceitos sintticos, mediante discriminao integral do que neles se contm. Mas, Professor, no Brasil, a tripartio de Poderes no flexvel? Ao lado da funo primordial, o Poder no pode exercer uma atividade atpica? Verdade. Tanto que o Direito Administrativo espalha-se por todos os Poderes. inimaginvel pensarmos em Poder Legislativo da os
sem departamentos administrativos, ou Poder Judicirio sem servios de protocolo. Por isso, alguns autores preferem falar
em Poder Normativo em vez de Poder Regulamentar, uma vez que este representa, para estes autores, apenas uma das formas pelas quais se expressa aquele (normativo), coexistindo com outras.
Nesse contexto, o Poder Normativo gnero, no qual se encontra a espcie Poder Regulamentar. No essencial, o Poder Regulamentar o exercido pelos chefes do Executivo. Com efeito, a CF/1988 dispe no inc. IV do art. 84 que compete ao presidente da Repblica privativamente, dentre outras atribuies: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Professor, por que no essencial? O Poder Regulamentar no o privativo do chefe do Executivo, apenas? que a produo de atos administrativos normativos tambm pode ser feita por outras autoridades, rgos ou entidades. Os Ministros de Estado, por exemplo, podem editar atos normativos, exemplo das instrues e portarias (inc. II do art. 87 da CF/1988). E, nesse contexto, h quem denomine tal atividade exercida por outras autoridades, que no o chefe do Poder Executivo, de Poder Regulamentar de 2 Grau.
Referncia doutrinria (Carvalho Filho) Considerando nosso sistema de hierarquia normativa, podemos dizer que existem graus diversos de regulamentao conforme o patamar em que se aloje o ato regulamentador. Os decretos e regulamentos podem ser considerados como atos de regulamentao de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente, com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentao de segundo grau , e assim por diante. Como exemplo de atos de regulamentao de segundo grau, podemos citar as instrues expedidas pelos Ministros de Estado, que tm por
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objetivo regulamentar as leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua execuo.
At aqui, falou-se de presidncia e ministrios, porm no h motivo de serem excludas as entidades administrativas (as pessoas jurdicas integrantes da Administrao Indireta). As Agncias Reguladoras (autarquias em regime especial), por exemplo, podem editar normativos em suas reas de atuao (Poder Normativo Tcnico). Os atos normativos expedidos pelos chefes dos Executivos e seus auxiliares (ministros e secretrios, conforme o caso) no se confundem, contudo, com as leis, apesar da proximidade quanto ao contedo abstrato e geral. No que consistiria, ento, a diferena dos normativos administrativos, para as Leis? Para resolver isso, de incio, que tal lembrarmos a semelhana entre ambos? So normas, no verdade? Todavia, as Leis so normas originrias, criando, de regra, o direito novo. Isso se d com as Leis, sobretudo no que diz respeito criao de novas obrigaes, em razo de disposio constitucional expressa, o inc. II do art. 5 da CF/88, que dispe: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de LEI. De sua parte, os atos normativos administrativos possuem natureza derivada, so atos secundrios, uma vez que devero estar adstritos aos limites que lhes impem as Leis. Como exemplo do que se afirma, releiam o inc. IV do art. 84 da CF/1988: os decretos editados pelo Presidente da Repblica sero expedidos para fiel cumprimento das Leis, as quais lhe constituem limite, portanto. Inclusive, vista da natureza secundria, o STF no admite o controle de constitucionalidade dos Decretos Regulamentares. Vejamos: ADI 2387 / DF - DISTRITO FEDERAL firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que a questo relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei, extrapola o seu mbito de incidncia, tema que se situa no plano da legalidade, e no no da constitucionalidade. ADI 1435 MC / DF DISTRITO FEDERAL Decretos existem para assegurar a fiel execuo das leis (artigo 84IV da CF/88). A Emenda Constitucional n. 8, de 1995 - que alterou o inciso XI e alnea a do inciso XII do artigo 21 da CF - expressa ao dizer que compete Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei. No havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposio sobre o assunto
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, no por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, j que supriu a lei onde a Constituio a exige. Enfim, o Poder Regulamentar no pode inovar ou extrapolar o que dispe a norma primria (ROMS/STJ 22828):
1. O decreto, como norma secundria - que tem funo eminentemente regulamentar, conforme o art. 84, inc. IV, da Constituio Federal -, no pode contrariar ou extrapolar a lei, norma primria. No pode restringir os direitos nela preconizados. Isso porque to-somente a lei, em carter inicial, tem o poder de inovar no ordenamento jurdico. 2. Os Decretos Estaduais 2.697/04 e 2.815/04 modificaram substancialmente a forma de clculo da Indenizao de Estmulo Operacional, parcela destinada ao pagamento de servio extraordinrio e noturno, consoante estabelecido nas Leis Complementares Estaduais 137/95 e 254/03. Em consequncia, quanto a esse aspecto, mostram-se ilegais, porquanto contrariam a lei. 3. Os decretos em referncia foram alm das leis que regulamentaram, ao autorizarem que o administrador no mais pagasse ao servidor pblico o valor correspondente s horas extras efetivamente trabalhadas, de acordo com a forma de clculo fixada pela lei, permitindo, assim, o enriquecimento sem causa do Estado. Alm disso, permitiram que o servidor pblico percebesse menos pela mesma quantidade de horas extras prestadas. Assim, violaram o princpio da irredutibilidade de vencimentos, preconizado pelo art. 37, inc. XV, da Constituio Federal.
HC/STF 85060 9. No h delegao de competncia legislativa na hiptese e, pois, inconstitucionalidade. Quando o Executivo e o Judicirio expedem atos normativos de carter no legislativo - regulamentos e regimentos, respectivamente - no o fazem no exerccio da funo legislativa, mas no desenvolvimento de funo normativa. O exerccio da funo regulamentar e da funo regimental no decorrem de delegao de funo legislativa; no envolvem, portanto, derrogao do princpio da diviso dos poderes. Ainda sobre o tema, transcreve-se trecho do Recurso Especial 584798, em que o STJ fixa as balizas dos Decretos tipicamente Regulamentares:
ADMINISTRATIVO. IMPORTAO DE BEBIDAS ALCOLICAS. PORTARIA N 113/99, DO MINISTRIO DA AGRICULTURA E DO ABASTECIMENTO. IMPOSIO DE OBRIGAO NO PREVISTA EM LEI. AFRONTA AO PRINCPIO DA LEGALIDADE. 1. O ato administrativo, no Estado Democrtico de Direito, est subordinado ao princpio da legalidade (CF/88, arts. 5, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administrao s pode atuar de acordo com o que a lei determina.
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Desta sorte, ao expedir um ato que tem por finalidade regulamentar a lei (decreto, regulamento, instruo, portaria, etc.), no pode a Administrao inovar na ordem jurdica, impondo obrigaes ou limitaes a direitos de terceiros. 2. Consoante a melhor doutrina, " livre de qualquer dvida ou entredvida que, entre ns, por fora dos arts. 5, II, 84, IV, e 37 da Constituio, s por lei se regula liberdade e propriedade; s por lei se impem obrigaes de fazer ou no fazer. Vale dizer: restrio alguma se impem liberdade ou propriedade pode ser imposta se no estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e s para cumprir dispositivos legais que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos." (Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros Editores, 2002, pgs. 306/331) 3. A Portaria n 113/99, do Ministrio da Agricultura e do Abastecimento, a pretexto de regulamentar o cumprimento do disposto na Lei 8.918/94 e no Decreto n 2.314/97, sobre os requisitos para a importao de bebidas alcolicas, inovou na ordem jurdica, impondo obrigao no prevista em lei, in casu, a apresentao, para o desembarao aduaneiro das mercadorias, da declarao consular da habilitao do importador pelo estabelecimento produtor, em afronta ao princpio da legalidade. 4. Deveras, a imposio de requisito para importao de bebidas alcolicas no pode ser inaugurada por Portaria, por isso que, muito embora seja ato administrativo de carter normativo, subordina-se ao ordenamento jurdico hierarquicamente superior, in casu, lei e Constituio Federal, no sendo admissvel que o poder regulamentar extrapole seus limites, ensejando a edio dos chamados "regulamentos autnomos", vedados em nosso ordenamento jurdico, a no ser pela exceo do art. 84, VI, da Constituio Federal. 5. Recurso especial a que se nega provimento
Professor, e se, apesar da diretriz constitucional, o Decreto Regulamentar extrapolar o contedo da Lei? Nesse caso, teremos, como sobredito, o controle de legalidade a cargo do Poder Judicirio (acaso provocado), e o controle poltico, exercido, na esfera federal, exclusivamente pelo Congresso Nacional, ao qual caber SUSTAR os efeitos do Decreto do Executivo que exorbite dos limites do Poder Regulamentar. Cuidado para no confundir sustar com revogar ou anular. A anulao e revogao so formas de desfazimento dos atos administrativos, ou seja, h a retirada do mundo jurdico; ao passo que, na sustao, o ato no cancelado, retira-se apenas a sua eficcia, para, portanto, de produzir efeitos. ADI 1553 REGULAMENTO - BALIZAS - SUSTAO - EXECUTIVO VERSUS LEGISLATIVO. Mostra-se constitucional decreto legislativo que implique sustar ato normativo do Poder Executivo exorbitante do poder regulamentar. TETO - APLICAO - LEI E REGULAMENTO. O regulamento pressupe a observncia do objeto da lei. Extravasaa quando, prevista a aplicao do teto de remunerao de
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 servidores considerada a administrao direta, autrquica e fundacional, viabiliza a extenso s sociedades de economia mista e empresas pblicas. Por todo o exposto, no h dvida de que os decretos constituem uma das formas de expresso do Poder Normativo da Administrao Pblica, assim como o so as Resolues, as Instrues, Portarias e Deliberaes, desde que dotadas de carter normativo, ou seja, genricas e abstratas.
Professor, verdade que os Decretos do Executivo no podem inovar? Sim, verdade! Mais no uma verdade absoluta, h exceo: a figura dos Decretos Autnomos. Ento, a Administrao Pblica pode adotar atos administrativos autnomos com relao s Leis? O certo que os decretos/regulamentos de execuo so regras jurdicas gerais, abstratas e impessoais, concebidas em funo de uma lei, para lhe dar fiel execuo e referentes atuao da Administrao. No mbito federal, a competncia para expedio desses decretos do Presidente da Repblica (art. 84, inc. IV), sendo tal competncia indelegvel (pargrafo nico do art. 84). Fundamento bsico para a edio de decretos de execuo que estes devem ser editados em funo de uma Lei que futuramente exigir a participao da Administrao na sua efetivao. Assim, no seria razovel, ou mesmo legal, a Administrao, sob a argumentao de estar no exerccio do Poder Regulamentar, expedir decretos de execuo em razo de normas
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 que nada tem a ver com o exerccio de suas atribuies, tais como alguns dispositivos de Direito Comercial, por exemplo. J os Decretos Autnomos foram reintroduzidos em nossa ordem jurdica por intermdio da Emenda Constitucional 32/2001. A partir da promulgao desta, compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. Ressalta-se que, a despeito do que estabelece a alnea a, a criao e extino de Ministrios e rgos da Administrao Pblica continua a depender de Lei (art. 88 da CF reserva legal). So duas situaes distintas, ento: tratando-se de organizao/funcionamento da administrao federal (alnea a), competncia do Presidente da Repblica, por meio de decreto autnomo, competncia que delegvel, nos termos do art. 84, pargrafo nico da CF/1988; j a criao/extino de Ministrios matria a ser tratada em LEI. Hoje, para fins de concurso pblico, deve ser aceita a existncia de Decretos Autnomos to s nas hipteses listadas acima. E, no caso, em regulamentos de organizao. Mas, Professor, em que residiria a autonomia desses atos administrativos? E os que so regulamentos de organizao? Vejamos. Na doutrina, Maria Sylvia Di Pietro nos sintetiza a distino entre regulamentos jurdicos ou normativos e regulamentos administrativos ou de organizao. Enquanto os regulamentos jurdicos fixam diretrizes sobre relaes de supremacia geral, quer dizer, que se ligam todos os particulares ao Estado (p. ex., o uso do poder de polcia), voltando-se para fora da Administrao Pblica; os regulamentos administrativos ou de organizao contm normas sobre a organizao administrativa ou sobre as relaes entre os particulares que estejam em situao de submisso especial ao Estado, decorrente de um ttulo jurdico especial (a exemplo da concesso de servio pblico, da outorga de auxlios ou subvenes, a nomeao de servidor pblico, a convocao para o servio militar a internao em hospital pblico). Quanto discricionariedade, nos casos de regulamentos jurdicos, em que o poder regulamentar menor, H MENOS DISCRICIONARIEDADE. A lgica bem simples. Os particulares s podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer o que est na lei, e, bem por isso, o regulamento tem pequena margem de discricionariedade. Por
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 sua vez, nos casos de regulamentos administrativos ou de organizao, a discricionariedade administrativa no estabelecimento de normas maior porque a situao de sujeio do cidado especial, presa a um ttulo jurdico emitido pela prpria Administrao, podendo, por isso, ser baixados com maior liberdade. Perceba que, em todo caso, em menor ou maior medida, o ato administrativo normativo ser sempre discricionrio. J a autonomia vem do Decreto dessa natureza no se ater aos limites postos por uma Lei, como no caso dos regulamentares, mas de se arvorar diretamente no texto constitucional, ou seja, de irem alm da lei (praeter legem) e no s at os limites desta (secundum legem).
Fixao
FDC - ATTM BH/Pref BH/2012 Segundo comando constitucional, o Conselho Nacional de Justia, no mbito de sua competncia, pode expedir atos regulamentares. Tais atos tm a seguinte natureza: a) potestativa b) secundria c) delegada d) derivada e) primria
Comentrios: Podem ser aproveitados os esclarecimentos da questo imediatamente anterior. Na viso do STF, os atos regulamentares expedidos pelo CNJ so primrios, e, bem por isso, suscetveis de controle pelo Poder Judicirio em sede de controle de constitucionalidade. Gabarito: alternativa E.
Fixao
(2005/CESPE/MA-MT/PROMOTOR) Para alguns estudiosos, a Emenda Constitucional n. 32/2001 deu ao presidente da Repblica o poder de baixar os chamados decretos autnomos, dentro de certos limites. Independentemente dessa discusso, certo que o chefe do Poder Executivo, ao baixar decretos para dispor acerca da organizao e do funcionamento da administrao federal, continua submetido ao princpio da legalidade e no pode, por exemplo, criar nem extinguir rgos pblicos. (Certo/Errado)
Comentrios:
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Ento, entendeu bem a histria dos decretos autnomos? Espero, sinceramente, que sim, pois costuma ser item certo de prova. Em todo caso, trouxe pra vocs uma questo estilo tiro-rpido. Em captulo reservado Administrao Pblica, a Constituio Federal de 1988 (CF/1988) registra expressamente alguns princpios, entre os quais: a moralidade, a publicidade, a eficincia e a legalidade. Entre esses fundamentos, a legalidade administrativa determina que a atuao dos administradores seja pautada em lei formal, isto , s podem agir ou deixar de agir se houver autorizao ou permisso em lei. No entanto, essa no uma regra sem excees. Entre as atenuaes ao princpio da legalidade formal, a Emenda Constitucional 32/2001 reintroduziu a figura do Decreto Autnomo ou Independente, reservando ao Chefe do Executivo Federal o tratamento de determinadas matrias via decreto. A chamada Reserva da Administrao exercida pelo Chefe do Executivo Federal, nos termos do art. 84, VI, da CF/1988, por excepcional, dever se adstringir organizao e funcionamento da Administrao Pblica e extino de cargos e de funes. Todavia, a expedio do decreto, nesses casos, sofre restries. Em nome do princpio da reserva legal, no cabvel sua edio para o aumento de despesas e para a criao/extino de rgos/entidades, bem como para a extino de funes ou de cargos ocupados. Da a correo do quesito. Gabarito: CERTO
Fixao
(2007/CESPE/PGE/TC. EM ADM) Os atos normativos editados com base no poder regulamentar ou de regulao da administrao so primrios. (Certo/Errado)
Comentrios: uma questo muito interessante! Perceba, de pronto, que a ilustre organizadora diferenciou os atos decorrentes do poder regulamentar e os da regulao. que alguns autores tm entendido que a regulao, por seu relevo, deve ser tratada como uma atividade parte das tradicionais atividades de Administrao Pblica (servios pblicos, fomento, polcia administrativa e interveno). Para outros, porm, o exerccio do Poder Regulamentar seria exclusivo dos Chefes do Executivo, enquanto o Poder Normativo seria difundido por toda a Administrao Pblica. Para no deixar margem para recursos, o examinador optou pela distino. Bom, superada essa ligeira preliminar, passemos ao contedo do item em si. Como j falado, no qualquer ato administrativo normativo que inova na ordem jurdica. A originariedade costuma ser atributo prprio das Leis. A Administrao no pode a pretexto de regulamentar norma, criar direito novo, introduzindo novidade no mundo jurdico, dado que este papel cabe ao
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Legislativo, este sim, possuidor da prerrogativa de produzir novidades jurdicas, em razo do que dispe o inc. II do art. 5 da CF/1988. Inclusive, nos termos do art. 49, V, da CF/1988, em caso de o Decreto exorbitar o contedo da Lei, caber exclusivamente ao Congresso Nacional sua sustao. Dessa forma, os atos normativos administrativos so atos derivados, que devero estar adstritos aos limites que lhe estabelecem as Leis. Por isso, o erro da questo. Quanto aos atos de regulao, h muita discusso na doutrina sobre a natureza primria ou derivada. Porm, para o STF, o poder normativo tcnico das agncias reguladoras, por exemplo, apesar de maior discricionariedade comparativamente aos decretos regulamentares, o entendimento de que no inovam! Gabarito: ERRADO
Fixao
(2006/CESPE/ANA/ANALISTA ADM.) Regulamentos ou resolues do Poder Executivo Federal no podero ser invalidados pelo Poder Judicirio por via da ao direta de inconstitucionalidade quando contrariarem a Constituio Federal, uma vez que esse instrumento s aplicvel quando uma lei violar a Constituio. (Certo/Errado)
Comentrios: A regra que os atos normativos (e tambm os no normativos) devem ser praticados sem vcios. Nesse sentido, levando em conta a regra geral, verificase a existncia de uma srie de instrumentos ou mecanismos que visam coibir a prtica nociva de se editar atos ilegais. Relembre-se que, conforme o inc. V, art. 49 da CF, compete exclusivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativo. Tal controle visa nitidamente impedir a usurpao da competncia legiferante (de legislar) do poder que, constitucionalmente, detm-na, ou seja, visa restringir a invaso de competncia do Legislativo pelo Executivo . J o inafastvel controle judicial dos atos administrativos normativos (inc. XXXV do art. 5 da CF/1988) variar conforme a natureza destes e em razo norma infringida. No caso de conflito com a lei, o ato normativo estar sujeito ao controle de legalidade. De outra parte, o ato normativo (apenas o PRIMRIO) poder ser submetido ao controle de constitucionalidade, desde que ofenda diretamente a Lei Maior, podendo, portanto, constituir objeto de controle de constitucionalidade, mesmo na via direta. Nessa situao, no haver lei subordinadora do ato regulamentar editado, o qual ser qualificado como autnomo, podendo ser impugnado por intermdio da Ao Direta de Inconstitucionalidade, permissiva da invalidao dos atos que ofendem diretamente a constituio. Assim, conclui-se que S SO PASSVEIS
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DE CONTROLE DIRETO DE CONSTITUCIONALIDADE ADMINISTRATIVOS AUTNOMOS. Nessa linha, j decidiu o STF: OS ATOS
Ao Direta de Inconstitucionalidade Objeto Decreto. Uma vez ganhando contornos de verdadeiro ato autnomo, cabvel a ao direta de inconstitucionalidade. (Adin 1396-3. Informativo STF, n. 98). Ressalta=se que a prpria Administrao emitente do ato normativo poder control-lo, em razo do princpio da autotutela (Smula/STF 473). Enfim, todos os Poderes tem possibilidade de controlar atos administrativos, pelas razes que so sintetizadas abaixo: I) a prpria Administrao emitente do ato, em razo do princpio da autotutela; II) o Legislativo, uma vez que pode sustar os atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar; III) o Judicirio, em razo do princpio da inafastabilidade de jurisdio de ndole constitucional (inc. XXXV do art. 5 da CF/88). Reiteramos que o controle abstrato de constitucionalidade s ser possvel quanto a atos administrativos revestidos de autonomia, na linha da jurisprudncia do STF. Gabarito: ERRADO
2.4. PODER HIERRQUICO

Hierarquia o escalonamento em plano vertical dos rgos e agentes da Administrao que tem como objetivo a organizao da funo administrativa. E no poderia ser de outro modo. Tantas so as atividades a cargo da Administrao Pblica que no se poderia conceber sua normal realizao sem a organizao, em escalas, dos agentes e dos rgos pblicos. Em razo desse escalonamento firma-se uma relao jurdica entre os agentes, que se denomina de relao hierrquica (por Carvalho Filho).
Nas relaes pautadas na hierarquia vislumbra-se vnculo de subordinao entre rgos e agentes que componham a relao de direito em questo.
A despeito de as relaes hierrquicas serem inerentes ao interior do Poder Executivo, no se pode afirmar que restrinjam a este. De fato, onde ocorra o desempenho da funo administrativa poder ocorrer uma relao hierrquica, mesmo no mbito do Legislativo ou no Judicirio.
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 No entanto, quando os membros desses dois ltimos Poderes estiverem exercendo suas funes tpicas, de legislar ou de julgar (funes legislativa e jurisdicional, respectivamente), inexiste hierarquia. No h, portanto, hierarquia entre parlamentares ou membros da magistratura no desempenho de suas atribuies tpicas (isso pelo menos na prova de Direito Administrativo, no verdade?). Entretanto, Carvalho Filho aponta que o sistema de smulas vinculantes reduz a ideia de ausncia de hierarquia, uma vez que dele ressai o preceito de que rgos jurisdicionais devam exercer a funo jurisdicional em conformidade com a orientao contida na smula, o que, de certo modo, reflete relao de carter hierrquico. Ainda assim, a regra ser a independncia do juiz para decidir os conflitos que lhe so apresentados na via judicial, ou seja, a atuao com livre convencimento para julgar.
o Poder Hierrquico que permite Administrao distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo as relaes de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal. Junto com o Poder Hierrquico (at mesmo decorrncia deste) anda o Poder Disciplinar, entendido como a possibilidade de a Administrao aplicar sanes queles que, submetidos ordem interna, descumpram as ordens advindas da hierarquia posta. Com efeito, de nada valeria falar em hierarquia se o superior no pudesse aplicar punies aos infratores administrativos que lhe so subordinados. Do Poder Hierrquico resultam, ainda, as prerrogativas dos superiores de ordenar, fiscalizar, rever, delegar ou avocar, com relao aos subordinados. Para Nohara, da relao hierrquica pode ser excluda determinados tipos de atividades, como aquelas dos rgos consultivos, isso porque a funo desempenhada com o mximo de liberdade, independentemente, portanto, dos posicionamentos dos rgos superiores.
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Vejamos cada um dos aspectos elencados no quadro acima. Ordenar implica impor ao subordinado a conduta a ser adotada diante do caso concreto. Cabe reforar que o dever de obedincia do subordinado no ser absoluto: nos casos em que as ordens emanadas pelos superiores forem manifestamente ilegais no h que se cumpri-las. Afinal, nos termos do art. 5, inc. II, da CF ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei. Essa regra est contida na Lei 8.112/1990, ao estatuir, no inc. IV do art. 116, que o servidor obrigado a cumprir com as ordens que lhes so dadas, salvo quando manifestamente ilegais. Fiscalizar significa verificar se a conduta dos subordinados se alinha com o que dispem as normas legais e regulamentares, bem como em relao s diretrizes fixadas pelos agentes superiores. Revisar implica a apreciao pelos superiores quanto aos aspectos dos atos praticados pelos inferiores, para mant-los ou invalid-los. A reviso ocorrer de ofcio (iniciativa da Administrao) ou por provocao do interessado, e s poder ocorrer at quando o ato ainda no tenha se tornado definitivo para a Administrao ou no tenha gerado direito adquirido para o Administrado. Delegar consiste na transferncia do exerccio de atribuies de um rgo a outro no aparelho administrativo. No admitida com
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 relao a atos polticos, bem como de um Poder para outro, salvo nos casos constitucionalmente previstos (por exemplo, a Lei Delegada - art. 68 da CF). Em nvel federal, h, hoje, norma que trata de tal instituto, a Lei 9.784/1999. Nessa norma, listaram-se situaes de indelegabilidade, como o caso de matrias de competncia exclusiva, da deciso de recursos administrativos e edio de atos com carter normativo6. Avocar a possibilidade que tem o superior de trazer para si as funes exercidas por um subalterno. medida excepcional, que s pode ser realizada luz de permissivo legal e que desonera o subordinado com relao a qualquer responsabilidade referente ao ato praticado pelo superior. No pode ser avocada, destaque-se, a atribuio expressamente dada por lei a certo rgo ou agente, como no caso dos julgamentos de licitaes pelas comisses competentes. Acrescenta-se que, em Direito Constitucional, h referncia avocao imprpria, enfim, o ato de trazer para si o exerccio da competncia sem que exista entre as autoridades hierarquia. o caso, por exemplo, do Conselho Nacional de Justia (CNJ), o qual pode avocar procedimentos administrativos em curso em outros rgos do Poder Judicirio, apesar da ausncia de subordinao. Finalmente, de se registrar que no se deve confundir vinculao administrativa com subordinao hierrquica. Enquanto a primeira tem carter externo e consequncia do controle que as pessoas federativas tm sobre as pessoas administrativas que compem a Administrao Indireta (exemplo do controle finalstico do Ministrio da Fazenda Administrao Direta sobre o BACEN Administrao Indireta), a ltima de carter interno, estabelecida entre rgos de uma mesma entidade, como decorrncia do poder hierrquico.
Art. 13 da Lei 9.784/1999.
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(2007/CESPE/PC-ES/AGENTE) O poder hierrquico exercido com a finalidade de coordenar as atividades administrativas, no mbito interno, no sendo possvel em seu nome o exerccio do poder de reviso dos atos administrativos de subordinados. (Certo/Errado)
Comentrios: O erro da questo que, do poder hierrquico, decorre a possibilidade de reviso dos atos administrativos dos subordinados. A reviso do superior hierrquico d-se por anulao (atos ilegais), por revogao (atos inconvenientes e inoportunos) e por concertao/convalidao (atos ilegais, porm sanveis). Gabarito: ERRADO
2.5. PODER DISCIPLINAR O poder disciplinar a prerrogativa de que dispe o administrador pblico de apurar e aplicar penalidades. Certamente, os candidatos no sero trados por desconhecerem o conceito, afinal relativamente simples. Assim, os itens de prova que chamam nossa ateno costumam ser: qual o alcance do Poder disciplinar? ato vinculado ou discricionrio? Em que se diferencia do poder criminal? H independncia entre as penalidades disciplinares (que so administrativas) e as civil e penal, que so jurisdicionais? costumeiro, ao sermos questionados, apontarmos que o poder disciplinar aquele que permite aplicao de penalidades aos servidores pblicos. Na verdade, a concluso est perfeita, porm incompleta. Explico. O poder disciplinar baseia-se em uma espcie de supremacia
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 estatal especial, e, bem por isso, alcana todas as pessoas que tenham algum tipo de vnculo com o Estado, seja estatutrio, contratual, celetista ou temporrio. Por exemplo: a empresa A prestadora de servios de limpeza no prdio da Unio sob a organizao do MPU. Depois das vrias paralisaes na execuo do contrato, o MPU decidiu pela aplicao de multa empresa. Nesse caso, temos um particular sendo sancionado com base no poder disciplinar, embora no componha o quadro administrativo do Estado. Em sntese: particulares tambm podem se submeter s vias do Poder Disciplinar. o caso, por exemplo, dos que firmam contratos com a Administrao Pblica, que estaro submetidos s sanes disciplinares pelo vnculo estabelecido por meio do instrumento contratual (o contrato cria um vnculo especial do contratado, que permite Administrao lanar mo de seu Poder Disciplinar). Quanto discricionariedade, boa parte da doutrina entende que o exerccio do Poder Disciplinar seria essencialmente discricionrio, sobretudo por que as sanes disciplinares no so to fechadinhas, isto , no so to tipificadas quanto no Direito Penal. Todavia, estamos diante de uma pseudo discricionariedade no exerccio do Poder Disciplinar, pois tal discricionariedade reduzida pelo dever que tem as autoridades de determinar a apurao de eventuais infraes cometidas por seus subordinados. De fato, o Poder Disciplinar decorre, em boa medida, do escalonamento hierrquico verificado no exerccio da atividade administrativa. Com efeito, se ao superior dado poder de fiscalizar os atos dos subordinados, nada mais lgico que, em verificando o descumprimento de ordens ou normas, tenha a possibilidade de impor as devidas sanes que a conduta infratora exija. Nesse quadro, parte da doutrina entende que o Poder Disciplinar seria uma faculdade de sancionar, no mbito interno da Administrao Pblica, as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao . Mas cabem algumas pequenas observaes com relao a esta viso. O termo faculdade, por vezes, d a impresso de que o uso do Poder Disciplinar deciso discricionria da autoridade, a qual avaliaria a convenincia em agir. No ! Em verdade, trata-se de um poder-dever, que obriga a autoridade a apenar o infrator, caso a sano a ser aplicada esteja na esfera de sua competncia. Para ratificar o afirmado, basta ver o que estabelece o art. 143 da Lei 8.112/1990:
A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover sua apurao imediata.... Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Pgina 28 de 53
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 Verificada a conduta que constitua, ainda que potencialmente, uma possvel infrao, no pode a autoridade se furtar a devida apurao, para que, sendo o caso seja aplicada a pena devida ao infrator. Ressalto que a no apurao de uma infrao da qual uma autoridade tenha conhecimento poder implicar a responsabilidade de tal administrador, pelo que se v do art. 320 do Cdigo Penal, que considera crime:
Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo, ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente...
Fica claro que, caso a autoridade tenha conhecimento de infrao cometida por seus subordinados, dever determinar sua apurao, sob pena de ser tambm responsabilizado pela infrao que no fora apurada. Vinculada, portanto, a atuao da autoridade no que diz respeito apurao. Contudo, h pequenas margens de discricionariedade no exerccio do Poder Disciplinar. Em que residiria essa discricionariedade, ento? Peguemos exemplos na Lei 8.112/1990. Uma das punies previstas pela Lei 8.112/1990 (art. 127) a demisso. Dentre as hipteses para aplicao desta encontra-se a insubordinao grave em servio (inc. VI do art. 132). Mas, o que seria uma insubordinao grave? A Lei no define, tratando-se de um conceito jurdico indeterminado, o que, para parte da doutrina, gera a discricionariedade da Administrao ao interpret-lo. Noutra passagem (art. 130), a Lei 8.112/1990 diz que a suspenso ser aplicada nos casos de reincidncia das faltas punveis com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao sujeita a penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 dias. Mas quantos seriam os dias para cada infrao? nesse sentido que existe discricionariedade (pequena) no exerccio do Poder Disciplinar.
Referncia doutrinria (Maria Sylvia) A discricionariedade existe, limitadamente, nos procedimentos previstos para apurao da falta, uma vez que os Estatutos funcionais no estabelecem regras rgidas como as que se impem na esfera criminal. Alm disso, a lei costuma dar Administrao o poder de levar em considerao, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infrao e os danos que dela provierem para o servio pblico (art. 128 do Estatuto Federal). Discricionariedade existe tambm com relao a certas infraes que a lei no define; o caso do procedimento irregular e da ineficincia no servio, punveis com pena de demisso, e da falta grave, punvel com suspenso; so expresses imprecisas, de modo que a lei deixou Administrao a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma ou outra dessas infraes.
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 Registre-se, ainda, que no h de se confundir o Poder Disciplinar, administrativo, com o Poder Punitivo Geral do Estado (o que os diversos ramos jurdicos chamam de jus puniendi). Enquanto aquele de ordem interna, abrangendo as infraes relacionadas ao servio aos encargos da Administrao, este mais amplo, realizado tambm, por exemplo, pelo Poder Judicirio, ao reprimir crimes e contravenes, com tipos estabelecidos nas leis penais. Tambm digno de nota que, em determinadas situaes, h possibilidade de uma mesma infrao levar punio administrativa e penal (e at civil), sendo que a primeira menos severa, por assim dizer, com relao ltima (penal). Certas infraes implicaro apenas sanes administrativas, no alcanando consequncias na esfera penal. Observe-se que, por no terem uma tipicidade to rgida quanto s sanes penais, as condutas administrativas infratoras permitem autoridade fazer juzo de valor quanto penalidade administrativa a ser aplicada. Aqui, sim, pode-se afirmar que h uma discricionariedade relativa no agir da autoridade aplicadora, a qual, de toda forma, deve se ater ao princpio da adequao punitiva, aplicando sano adequada ao caso verificado. Observa-se, portanto, aplicao prtica do princpio da proporcionalidade.
RMS/STF 24.901 Embora o Judicirio no possa substituir-se Administrao na punio do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princpio da proporcionalidade, a aplicao de pena menos severa, compatvel com a falta cometida e a previso legal.
Consigne-se que nos atos de punio disciplinar sempre dever haver motivao, que pode ser entendida como a exposio dos motivos, de fato e de direito, que levaram aplicao da sano disciplinar. Ainda que de forma resumida, a motivao dever ocorrer como condio de validade do ato sancionatrio. Tal providncia encontra-se positivada, por exemplo, na Lei 8.112/1990, que estabelece no art. 128, pargrafo nico: o ato de imposio da penalidade mencionar SEMPRE o fundamento legal e a causa da sano disciplinar. Nesse mesmo sentido no art. 50, inc. II, da Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo na Administrao Pblica Federal. Estabelece o dispositivo: Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - ...; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; ... Assim, mesmo que se possa afirmar que subsista pequena margem de discricionariedade no exerccio do Poder Disciplinar, indispensvel
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 motivao das sanes administrativas que encontram respaldo nesse Poder.
Fixao
(2007/CESPE/AGU/PROCURADOR) O ato disciplinar vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade administrao, que no pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrrias lei, ou em desconformidade com suas disposies. (Certo/Errado)
Comentrios: Esse item representa um marco para o entendimento do Poder Disciplinar. Fica claro que caso a autoridade tenha conhecimento de infrao cometida por seus subordinados, dever determinar sua apurao, sob pena de ser tambm responsabilizado pela infrao que no fora apurada. VINCULADA, portanto, a atuao da autoridade no que diz respeito apurao. Contudo, o item fala em pequenas margens de discricionariedade no exerccio do Poder Disciplinar. Em que residiria essa discricionariedade, ento? Peguemos exemplos na Lei 8.112/1990, que trata do regime jurdico aplicvel aos servidores da Administrao Pblica Federal, na Administrao Direta, Autrquica e Fundacional. Uma das punies previstas pela Lei 8.112/90 (art. 127) a demisso. Dentre as hipteses para aplicao desta encontra-se a insubordinao grave em servio (inc. VI do art. 132 da Lei 8.112/1990). Mas, o que seria uma insubordinao grave? A Lei no define, tratando-se de um conceito indeterminado, o que, para parte da doutrina, gera a discricionariedade da Administrao, ao interpret-lo. Gabarito: CERTO
Fixao (2012/Anatel/Tcnico) Constatada falta cometida por servidor de

agncia reguladora em procedimento disciplinar que lhe assegure a ampla defesa e o contraditrio, ter a administrao, no exerccio do poder disciplinar, uma discricionariedade limitada quanto escolha da pena a ser aplicada.
Comentrios: O item refora o anterior - caso a Administrao constate que uma falta foi cometida por servidor, a discricionariedade reside na escolha da pena a ser aplicada, pois, no que diga respeito determinao de apurao, a autoridade deve agir VINCULADAMENTE, isto , determinar que seja feita.
2.6. PODER DE POLCIA
2.6.1. Consideraes Gerais

Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 O aprendizado do Direito Administrativo dificultado, em parte, devido ausncia de codificao. De uma forma geral, como os institutos administrativos no so definidos legalmente, abre-se espao para uma balbrdia doutrinria. Por exemplo - no h conceito legal de atos administrativos, mas h centenas de conceitos doutrinrios, e, muitas das vezes, dspares, inovadores. No h definio para licitaes, porm uma mirade de criaes doutrinrias, e assim se segue... No entanto, essa indefinio no ocorre com o Poder de Polcia, isso porque encontra definio legal. O art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional assim define Poder de Polcia: Atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais e coletivos. Alguns autores criticam a expresso Poder de Polcia, ao fundamento de que o termo traz em si a evocao de uma poca pretrita, a do Estado de Polcia, que precedeu ao Estado de Direito. Faz supor a existncia de prerrogativas em prol do prncipe e que se faz comunicar inadvertidamente ao Poder Executivo. Para Valle Figueiredo, todos os princpios sob os quais se desenvolve a atividade administrativa so aplicveis ao poder de polcia, no existindo qualquer nota tpica a diferenar o regime jurdico. E, para Odete Medauar, a preocupao com o poder de polcia indeterminado, independente de fundamentao legal, baseado num suposto dever geral dos indivduos de respeitar a ordem ou baseado num domnio eminente do Estado, perde consistncia diante da solidez da concepo de Estado de Direito, principalmente na aplicao do princpio da legalidade. Apesar das discusses sobre a expresso, o Poder de Polcia um dos mais importantes mecanismos para a atuao administrativa, pois materializa a fora de a Administrao limitar as liberdades fundamentais em prol do interesse coletivo.
2.6.2. Conceito
Como sobredito, dos Poderes da Administrao, o de Polcia o nico com uma definio legal. O conceito encontrado no CTN em razo do exerccio do Poder de Polcia constituir hiptese de incidncia das taxas, em virtude do que dispe a CF/1988 (art. 145, II).
STF ADI-2424 Taxa de Segurana Pblica O Tribunal julgou procedente o pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 13.084/2000, do Estado do Cear, que criavam taxas de
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exerccio do poder de polcia e de utilizao de servios prestados pelos rgos de segurana pblica e defesa da cidadania. Entendeu-se, no caso, que a segurana pblica somente pode ser sustentada por impostos, dado que consubstancia dever do Estado e direito de todos, sendo exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio (CF, art. 144, caput, inciso V e 5). Precedentes citados: ADI 1942 MC/PA (DJU de 22.10.99) e Rp 992/AL (RTJ 96/959). ADI 2424/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 1.4.2004.
V-se, no conceito dado pela norma, sua amplitude. So diversas reas que podem exigir a atuao da polcia administrativa: segurana, higiene, mercado. Todavia, com sinceridade, esse conceito no um dos melhores. Nossa, extenso demais e informar que bom, muito pouco! Assim, prefervel o conceito doutrinrio, para a qual o Poder de Polcia a faculdade colocada disposio do Estado para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio do coletivo e do prprio Estado. Para Maria Sylvia Di Pietro, Poder de Polcia atividade do estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico, este manifestado nos mais variados setores da sociedade, como sade, segurana, educao, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimnio cultural, propriedade. Por fim, abre-se um parntese para esclarecer que a incidncia da taxa, como decorrncia do exerccio regular do poder de polcia, dispensa a fiscalizao porta a porta. A incidncia, nesse caso, pressupe, pelo menos, a competncia para fiscalizar a atividade e a existncia de rgo ou aparato hbil fiscalizao. Vejamos (RE/STF 361009): CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. TAXA DE LOCALIZAO E FUNCIONAMENTO. HIPTESE DE INCIDNCIA. EFETIVO EXERCCIO DE PODER DE POLCIA. AUSNCIA EVENTUAL DE FISCALIZAO PRESENCIAL. IRRELEVNCIA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A incidncia de taxa pelo exerccio de poder de polcia pressupe ao menos (1) competncia para fiscalizar a atividade e (2) a existncia de rgo ou aparato aptos a exercer a fiscalizao. 2. O exerccio do poder de polcia no necessariamente presencial, pois pode ocorrer a partir de local remoto, com o auxlio de instrumentos e tcnicas que permitam administrao examinar a conduta do agente fiscalizado (cf., por semelhana, o RE 416.601, rel. min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 30.09.2005). Matria debatida no RE 588.332-RG (rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 16.06.2010. Cf. Informativo STF 591/STF).
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 3. Dizer que a incidncia do tributo prescinde de "fiscalizao porta a porta" (in loco) no implica reconhecer que o Estado pode permanecer inerte no seu dever de adequar a atividade pblica e a privada s balizas estabelecidas pelo sistema jurdico. Pelo contrrio, apenas refora sua responsabilidade e a de seus agentes. 4. Peculiaridades do caso. Necessidade de abertura de instruo probatria. Smula 279/STF. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
Fixao
(2007/CESPE/ANA/CURSO DE FORMAO) O poder de polcia, atualmente, tem ampla aplicao, manifestando-se, por exemplo, em prol da preservao da sade pblica, da segurana de edificaes e do controle de publicaes. (Certo/Errado)
Comentrios: So amplas as atribuies decorrentes do Poder de Polcia. Todos os exemplos listados, no item em anlise, alinham-se ao desempenho do Poder de Polcia, inclusive com a horripilante definio dada pelo art. 78 do CTN. De toda forma, o presente item serve para apontar que cada vez mais abrangente a atuao do Poder de Polcia do Estado, que se faz sentir nas atividades mais diversas, como no exerccio de atividades profissionais (licenas para exerccio de profisses) e divertimentos pblicos (fiscais de postura), por exemplo. Gabarito: CERTO.
Em linguagem menos tcnica, possvel dizer que o exerccio do Poder de Polcia impe por na balana: o que mais importante, o indivduo ou o coletivo? De regra, ser o coletivo, bvio. O todo mais importante que o indivduo. Em resumo, o Poder de Polcia consiste na limitao do exerccio das liberdades individuais, quando assim exigir o interesse pblico. Para Odete Medauar, o Poder de Polcia est sujeito a um regime jurdico, de seguintes peculiaridades: a) Poder de polcia atuao administrativa sujeita ao direito pblico, precipuamente; b) regido pelos princpios constitucionais que norteiam a Administrao: legalidade (incluindo a observncia de normas relativas competncia para seu exerccio e o mbito territorial de tal atuao), impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia; c) Atende a regra do favor libertatis, pois o regime de polcia no pode significar proibio geral do exerccio de um direito, a par do fato de que qualquer dvida sobre a extenso das medidas ou sobre
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 a possibilidade de medidas limitativas deve ser interpretada em favor da liberdade. Portanto, inconfundvel com o conceito de desapropriao, que representa a supresso de todo o direito e, no, seu condicionamento, restrio e limitao; d) Deve haver congruncia entre as medidas de limitao e os fins que as justificam (Princpio da Proporcionalidade); e) Nem sempre a medida de polcia exerccio de poder discricionrio, pois h casos em que a Administrao apenas d concreo ao texto da lei ao atuar. (p. ex: o Cdigo de Edificaes impe a fiscalizao sobre seu cumprimento e a aplicao de sanes); f) A limitao decorrente do Poder de Polcia deve ser motivada; g) Deve ser observado o devido processo legal. Destaque-se que o Poder de Polcia possui sensvel diferena com relao a outras tarefas da Administrao Pblica, como, por exemplo, a prestao de servios pblicos. Alis, muitas vezes se confunde servio pblico com Poder de Polcia, sobretudo, a administrativa. Ainda que se pudesse tratar um sem nmero de distines entre tais tarefas da Administrao Pblica, h uma fundamental: nos servios pblicos h uma prestao feita aos particulares, de modo geral, como, por exemplo, servios de energia eltrica ou telefonia. No exerccio do Poder de Policia h, no mais das vezes, uma restrio s liberdades individuais ou propriedade ou aos bens, como no caso da interdio de um estabelecimento comercial por ausncia de condies sanitrias de funcionamento. Com outras palavras, pode-se entender o Poder de Polcia como uma interveno eminentemente negativa do Estado na sociedade, restritiva da autonomia que vale para os particulares. Contudo, muitas vezes o exerccio do Poder de Polcia pode levar exigncia de obrigaes positivas do Estado com relao ao particular. Exemplo disso o cumprimento de certos requisitos para a obteno da carteira de motorista, obrigando ao particular a fazer os exames, as horas-aula de trnsito. Mas o que a carteira de motorista (que uma licena) tem a ver com o Poder de Polcia? que sem ela ns no podemos conduzir um veculo automotivo, de forma legtima. Pois bem. Apesar de, aparentemente, o particular ter a obrigao de tirar a carteira, h uma restrio potencial por detrs dessa exigncia. O Poder Pblico no quer que, na conduo de um veculo, um particular, inbil, venha a causar danos aos demais. Logo, o Estado pode acabar restringindo uma liberdade individual (de ir e vir) em prol do
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 coletivo. Como sobredito, o Poder de Polcia uma interveno negativa do Estado na sociedade. Basta apenas que se veja pelo ngulo correto.
Professor, explica melhor o conceito amplo de Poder de Polcia. Ok. Vamos l.

comum que ns, concursandos, pensemos que o Poder de Polcia s aquele exercido concretamente pelo Poder Executivo. Por isso, cabe desmitificar o entendimento para esclarecer o importante papel do Poder Legislativo. Incumbe ao referido Poder a funo precpua de criar o direito, dado que apenas por lei pode-se impor obrigaes ou proibies, o que constitui princpio constitucional, haja vista que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II, CF, o j citado e conhecido princpio da reserva legal). Entendendo-se o Poder de Polcia como toda e qualquer restrio pelo Estado, por Leis ou atos administrativos, com relao s liberdades individuais e ao uso da propriedade, claro que o Poder de Polcia exercido, tambm, pelo Legislativo, o que a doutrina chama de conceito amplo de Poder de Polcia. Estritamente, no entanto, ao se referenciar Polcia Administrativa quer se tratar de atividades administrativas que culminam no uso pelos agentes da Administrao das prerrogativas que lhe foram concedidas e que tenham por resultado a restrio e o condicionamento da liberdade e propriedade.
Referncia doutrinria (Celso Antnio) CELSO ANTONIO apresenta-nos dois conceitos de poder de polcia: 1. em sentido amplo, corresponde "atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos"; abrange atos do Legislativo e do Executivo; 2. em sentido restrito, abrange "as intervenes, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais como as autorizaes, as licenas, as injunes) do Poder Executivo, destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais"; compreende apenas atos do Poder Executivo. Esclarecemos que o Poder Executivo aqui citado alcana toda a Administrao Direta e Indireta de Direito Pblico (Autarquias e Fundaes Pblicas).
Jurisprudncia Selecionada (RMS/STJ 19820)
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A atividade engendrada pelo Estado atinente implementao do programa de restrio ao trnsito de veculos automotores no Municpio de So Paulo, cognominado de "rodzio", insere-se na conceituao de Poder de Polcia, que, consoante cedio, a atividade engendrada pelo Estado com vistas a coibir ou limitar o exerccio dos direitos individuais em prol do interesse pblico, nesse diapaso Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que: O Estado, mediante lei, condiciona, limita, o exerccio da liberdade dos administrados, a fim de compatibiliz-las com o bem-estar social. Da que a Administrao fica incumbida de desenvolver certa atividade destinada a assegurar que a atuao dos particulares mantenha-se consonante com az exigncias legais, o que pressupe a prtica de atos, ora preventivos, ora fiscalizadores e ora repressivos.
2.6.3. Meios de Atuao

A polcia administrativa atua de forma eminentemente preventiva, e, bem por isso, o ordenamento prev as limitaes administrativas, por meio de diplomas limitadores e sancionadores da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade. Para Hely Lopes, a Administrao, aps as verificaes necessrias, expede um alvar, que se caracteriza como sendo o instrumento pelo qual a Administrao consente formalmente com a prtica de um ato, com a realizao de uma atividade sujeita ao controle ou com um direito do cidado. O alvar pode ser definitivo e vinculante, nas hipteses em que aprecia um direito subjetivo pblico do cidado (p.ex. alvar de construo) e se chama licena. Pode tambm ser precrio e discricionrio se a Administrao conced-lo por liberalidade, desde que no haja impedimento legal, hiptese em que se denomina autorizao. O alvar de autorizao pode ser revogado sumariamente, a qualquer tempo e sem indenizao. O alvar de licena, ao contrrio, s admite a revogao por interesse pblico superveniente justificado e mediante indenizao, p.ex., a cassao por descumprimento das normas legais na sua execuo ou anulao por ilegalidade na sua expedio. Em todos os casos deve haver processo administrativo, garantida a defesa do interessado. A fiscalizao outro meio de atuao colocado disposio do Estado, para verificao das atividades e bens sujeitos ao controle do Poder Pblico. Por fim, sabendo que o Poder de Polcia em sentido amplo engloba as atividades do Legislativo e Executivo, podem ser listados os seguintes instrumentos: Atos normativos em geral: a lei (Poder Legislativo) o ponto de partida, o veculo responsvel por criar, em abstrato, as limitaes administrativas ao exerccio dos direitos e das atividades individuais. Por sua vez, para disciplinar a aplicao da lei aos casos concretos, podem ser expedidos Decretos, Resolues, Instrues (Poder Executivo);
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 Atos administrativos e operaes materiais: aplica-se a lei aos casos concretos, como, por exemplo, as preventivas de fiscalizao (vistoria, licena, autorizao) e as repressivas (interdio de estabelecimento, apreenso e destruio de mercadorias, e internao compulsria de indivduos drogados).
2.6.4. Competncia
De regra, a competncia para exercer o Poder de Polcia da entidade federativa qual a CF, de 1988, conferiu o poder de regular a matria. Distribuiu-se, constitucionalmente, o exerccio da competncia com baliza no princpio da predominncia do interesse. Predominncia do interesse? simples de compreender. Os assuntos de interesse nacional foram reservados regulamentao e policiamento da Unio (competncia enumerada); os de interesse regional, s normas estaduais (competncia remanescente); e, por fim, os de interesse local, aos cuidados dos municpios (competncias indicadas). As atuais competncias podem ser encontradas, nessa ordem, nos arts. 21, 22, 25 e 30 da CF, de 1988. Essas, no entanto, so atribuies privativas. J o art. 24 da CF, de 1988, prev a competncia concorrente entre a Unio, Estados e DF. E, por falar em DF, sabe-se que sua situao peculiar, afinal lhe compete as atribuies dadas aos estados e municpios (competncia cumulativa). Em resumo, a atividade de polcia administrativa compete a quem legisla sobre a matria, sem que se afaste, contudo, a possibilidade de competncia concorrente entre os entes polticos, quando da coincidncia de interesses. SMULA 645 do STF competente o municpio para fixar o horrio de funcionamento de estabelecimento comercial. SMULA 19 do STJ A fixao do horrio bancrio, para atendimento ao pblico, da competncia da Unio.
AI 536884
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETNCIA PARA LEGISLAR. MUNICPIOS. ESTABELECIMENTOS BANCRIOS. SEGURANA. INTERESSE LOCAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Esta Corte, em diversos precedentes, firmou entendimento no sentido de que se insere na competncia dos Municpios para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I da Constituio Federal) dispor sobre medidas referentes segurana, conforto e rapidez no atendimento aos usurios de servios bancrios, tais como, por exemplo: estabelecer tempo de atendimento ao pblico, determinar a instalao de sanitrios em
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 agncias bancrias e equipamentos de segurana, como portas de acesso ao pblico. Agravo regimental desprovido.
2.6.5. Poder de Polcia Originrio e Delegado

O exerccio do Poder de Polcia administrativo, doutrinariamente, dividido em originrio e delegado. De maneira originria, o Poder de Polcia exercido pelas pessoas polticas que integram o Estado (Unio, Estados e Distrito Federal e Municpios), abarcando os atos administrativos praticados por estas, no exerccio do Poder de Polcia, por intermdio de seus rgos. Para Hely Lopes, o poder originrio o que nasce com a entidade que o exerce, sendo pleno no seu direito e consectrio. Ocorre que o poder pblico, conhecidamente, no age exclusivamente por rgos e agentes internos a sua estrutura. Quando o poder de polcia levado a efeito pelas pessoas administrativas do Estado, componentes da Administrao indireta, em decorrncia de delegao (outorga) legal da entidade estatal a qual pertence est-se diante do poder de polcia delegado. Para Hely Lopes, o poder de polcia delegado aquele que provm dos agentes ou rgos internos do Estado, por meio de transferncia legal. Duas so as condies para validade dessa delegao, conforme a jurisprudncia do STF: I) Deve decorrer de lei formal, oriunda do regular exerccio da funo Legislativa; II) O delegatrio (aquele que recebe a delegao) deve ser integrante da administrao indireta, devendo possuir, ainda, personalidade jurdica de direito pblico. Verifica-se que no poder de polcia delegado no se compreende a imposio de taxas, porque, o poder de tributar intransfervel da entidade estatal (a pessoa integrante da federao) que o recebeu constitucionalmente. Observe-se que a doutrina no admite outorga do poder de polcia a pessoas da iniciativa privada, sem vnculo oficial com os entes pblicos, dado que tais pessoas no possuem o poder de imprio (ius imperii), prprio e privativo do Poder Pblico. Essa questo foi tratada, incidentalmente, pelo STF no julgamento da ADI 1.717, na qual se tratou da natureza jurdica dos conselhos de fiscalizao de profisses, como, por exemplo, o de Engenheiros e Arquitetos, o de Economistas, de Mdicos. Excetuada a OAB, os conselhos de fiscalizao devem ser vistos como entidades de natureza autrquica, ou seja, SO AUTARQUIAS (corporativas de fiscalizao de profisses). Assim devem ser vistas tais
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 entidades, sobretudo em razo de sua principal atividade PODER DE POLCIA COM RELAO S PROFISSES.
2.6.6. Fases ou Ciclo do Poder de Polcia

Que tal plagiar? Opa, citar a fonte no plgio, viu! Para ns, concursandos, saber o nome deste ou daquele autor um bocado complicado... Tanto faz se foi o autor X, Y ou Z que escreveu a tese, sendo mais produtivo o entendimento da banca, esta sim que manda na parada. Porm, hoje, com o nvel de complexidade crescente das provas, saber da posio de certos doutrinadores necessrio. Ento, vamos l. Para Diogo Figueiredo Neto, o poder de polcia ou pode ser exercido em quatro fases, ou como prefere o autor, ciclos de polcia, correspondendo a quatro modos de atuao: a ordem de polcia; o consentimento de polcia; a fiscalizao de polcia e a sano de polcia. Para o autor, a ordem de polcia o preceito legal, a satisfao da reserva constitucional, apresentada de duas formas: negativo absoluto, quando so vedadas certas formas de exerccio de atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se restries; negativo com reserva de consentimento, quando so vedadas determinadas formas de exerccio de atividades e de uso da propriedade privada, sem o consentimento prvio e expresso da administrao, impondo-se condicionamentos. Nestes dois casos, o instrumento de atuao administrativa do poder de polcia a limitao. O consentimento de polcia o ato administrativo de anuncia, que possibilita a utilizao da propriedade pelo particular ou o exerccio da atividade privada, quando o legislador tenha exigido controle prvio da compatibilidade do uso do bem ou do exerccio da atividade com o interesse pblico. Tal ato de consentimento , formalmente, um alvar podendo conter, materialmente, uma licena ou uma autorizao. Detalhe nem sempre o ato de consentimento expresso ser necessrio. Ou seja em alguns casos, o poder de polcia incide atividades ou bens, mesmo que estes no tenham sido expressamente consentidos. Exemplo a fiscalizao do uso da propriedade (que deve atender sua funo social): desnecessrio que o legtimo proprietrio obtenha consentimento para que a possua. Entretanto, no pode l estabelecer o cultivo de plantas que levam produo de substncias ilcitas. Nesse caso, mesmo que no houvesse consentimento expresso, incidiria o poder de polcia. A fiscalizao de polcia se far para a verificao do cumprimento das ordens de polcia, como tambm para se observar os abusos que possam existir na utilizao de bens e nas atividades que foram consentidas pela administrao. Esta fiscalizao pode ser preventiva ou repressiva e pode ser iniciada de ofcio ou ser provocada.
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 Por fim, a sano de polcia a submisso coercitiva do infrator a medidas inibidoras impostas pela administrao, sempre que falhar a fiscalizao preventiva e for verificada a ocorrncia de infraes s ordens de polcia.
Vencidas as consideraes sobre as fases do Poder de Polcia, registra-se que parte do ciclo pode ser delegada a particulares, o que, portanto, ameniza a jurisprudncia do STF de que a atividade indelegvel s pessoas de Direito Privado. Segundo jurisprudncia do STJ (Recurso Especial 817534 aplicao de multas por Sociedade de Economia Mista), o poder de polcia, em sentido amplo, - conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico, dividido em quatro grupos: (i) legislao, (ii) consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano. Por exemplo, no mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no guarda observncia ao CTB (sano). Para o STJ, somente os atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero do Poder Pblico. Nesse contexto, no Recurso Especial 759.759, o STJ referendou a legalidade dos equipamentos eletrnicos chamados, vulgarmente, de pardais
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 eletrnicos, afinal o equipamento, utilizado no procedimento fiscalizatrio, apenas instrumento para a captura das informaes. A lavratura do auto de infrao, em todo caso, de competncia do agente de trnsito competente.
2.6.7. Sanes
As sanes de polcia so atos administrativos decorrentes do cometimento, pelos particulares em geral, de infraes administrativas. As sanes devem sempre ser criadas por lei, no podendo ser institudas por decreto ou outro ato de natureza infralegal. Essencialmente, so exemplos de atos punitivos: a) multa; b) interdio; c) demolio; d) destruio; e) embargo de obra. Nos termos do art. 5, LV, da CF, de 1988, a aplicao das penalidades depender do amplo direito de defesa e de contraditrio. Obviamente, a observncia dos aludidos princpios no precisa ser, em todos os casos, prvia. Por exemplo: na interdio de estabelecimento comercial que acarrete risco sade pblica, o contraditrio diferido, afinal se est diante de situao de emergncia em que o Estado dever coibir, previamente, a ao do particular, resguardando-se de prejuzo maior a toda uma coletividade. Detalhe para alguns autores, bastante abalizados, tal interdio no seria propriamente medida punitiva, mas sim cautelar, isto , medida adotada para que se evite mal maior, qual seja, o dano a sade coletiva. Por isso, por no se tratar de medida punitiva, seria dispensado o contraditrio. Por fim, para Carvalho Filho, as sanes de polcia no se confundem com as medidas de polcia. Enquanto as sanes espelham punio efetivamente aplicada pessoa que houver inobservado a norma administrativa; as medidas so providncias que, embora no representando punio direta, decorrem do cometimento de infrao ou do risco em que esta seja praticada. Por exemplo: nos termos do art. 255 do CTB, conduzir bicicleta em passeios onde no seja permitida a circulao desta, ou de forma agressiva, acarreta a aplicao da sano multa e da medida administrativa remoo da bicicleta, mediante recibo para o pagamento da multa.
2.6.8. Prescrio da Ao Punitiva

Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 A ao punitiva da Administrao Pblica Federal direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infraes legislao em vigor, prescreve em cinco anos, a contar da data da prtica do ato (Cuidado! No do conhecimento do fato, como com relao aos servidores na Lei 8.112/1990!) ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Esse prazo prescricional est fixado na Lei 9.873, de 1999 (art. 1). Quando o fato objeto da ao punitiva da Administrao tambm constituir crime, a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal (art. 1, 2).
2.6.9. Atributos do Poder de Polcia

Tratemos das caractersticas usualmente apontadas quanto ao exerccio do Poder de Polcia: Discricionariedade, Coercibilidade e Autoexecutoriedade. A autoexecutoriedade consiste na possibilidade de os atos decorrentes do exerccio do Poder de Polcia ser imediata e diretamente executados pela prpria Administrao, independentemente de autorizao ou interveno ordem judicial. pressuposto lgico do exerccio do Poder de Polcia, sendo necessria para garantir agilidade s decises administrativas no uso desse poder. Contudo, a autoexecutoriedade no est presente em todos os atos que venham a decorrer do Poder de Polcia Administrativa. Com efeito, no caso, por exemplo, das multas, permite-se, de maneira autoexecutria, apenas a imposio destas, mas no a sua cobrana, a qual dever ser realizada por meio da ao adequada na esfera judicial. Nem todos os atos que venham a decorrer do Poder de Polcia so, portanto, autoexecutrios. No confunda a autoexecutoriedade das sanes de polcia com punio sumria e sem defesa. A adoo de medidas sumrias, sem defesa prvia por parte de um atingido por estas fato raro, s podendo ser utilizada em situaes excepcionais, quando a demora pode levar ineficcia da medida, em si. o que ocorre, por exemplo, na interdio de estabelecimentos que, por sua estrutura fsica, estejam a ameaar a vida das pessoas, ou na apreenso e destruio de alimentos imprprios para o consumo humano. Nesse caso, pode-se adotar a medida, preliminarmente, para s ento se dar vazo ao contraditrio, com os meios que lhes so prprios. o que a doutrina chama de contraditrio postergado. Por sua vez, em razo do atributo da coercibilidade, as medidas adotadas pela Administrao no exerccio do Poder de Polcia podem ser impostas de maneira coativa aos administrados, independente de prvia manifestao judicial. De todo modo, em face das pretenses
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 da Administrao, que podero sofrer forte resistncia dos particulares, a Administrao poder, a priori, demandar manifestao do Judicirio, no intuito de diminuir essa resistncia. Tal situao comum, por exemplo, na interdio de prdios que, em decorrncia de suas instalaes fsicas, sejam inseguros para o exerccio de certas atividades. De qualquer maneira, o particular insatisfeito com a atuao administrativa poder levar a situao apreciao do Poder Judicirio, a quem competir, ltima forma, decidir sobre a questo discutida. A coercibilidade justifica, ainda, o uso da fora fsica no caso de resistncia do administrado, a qual dever ser proporcional a tal resistncia. Bom registrar coercibilidade: decorrentes do destinatrio do coercibilidade. que nem todo ato de polcia dotado de de fato, as licenas, autorizaes e permisses, poder de polcia, contam com a concordncia do ato, da dizer que, nestes atos, no h falar em
Parte da doutrina opta por desdobrar o atributo da autoexecutoriedade em dois: a exigibilidade (privilge du pralable) e a executoriedade (privilge daction doffice). Em decorrncia da exigibilidade, a deciso administrativa constante de um ato de polcia se impe ao administrado, independentemente de sua concordncia. Para fazer valer esse instituto, a Administrao pode lanar mo de meios indiretos de coao, tais como as multas ou a impossibilidade de licenciamento de veculo, enquanto no pagas as multas anteriores. Pela executoriedade, haver coao direta, ou material, do administrado para a prtica de um ato. H executoriedade, por exemplo, na dissoluo de uma reunio ocorrente em determinado local, em face de no ter sido previamente informado instituio competente para adoo das medidas cabveis. Ao lado da coercibilidade e autoexecutoriedade, caractersticas ou atributos do Poder de Polcia, destaca-se a discricionariedade. A Administrao detm razovel liberdade de atuao no exerccio do Poder de Polcia. Dentro dos limites dados pela lei, a Administrao poder valorar critrios de convenincia e oportunidade para a prtica dos atos de polcia, determinando critrios para definio, por exemplo, de quais atividades ir fiscalizar, bem como as sanes aplicveis em decorrncia de certa infrao, as quais, lgico, devem estar previstas em lei. A regra que atividade decorrente do Poder de Polcia, sobretudo a administrativa, discricionria, mas, em determinadas circunstncias, ser vinculada. o caso das concesses de licenas, atos administrativos vinculados e definitivos, por meio dos quais a
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 Administrao reconhece o direito subjetivo de um particular prtica de determinada atividade, a partir do preenchimento de certas condies necessrias ao gozo desse direito. Por exemplo, para exercer uma profisso, que um direito constitucional, h que se obter licena para tanto. Cumpridos os requisitos para a obteno desta, a Administrao dever conced-la ao particular. Chamo ateno para que no confunda a licena com o alvar, pois este apenas se apresenta como uma das formas de exteriorizar a licena. Costumo fazer a seguinte comparao: os Decretos esto para os Regulamentos, assim como os alvars esto para as licenas. Isso mesmo. Os regulamentos so formalizados por decretos; e as licenas, por alvars. Assim, pode-se afirmar que a regra a discricionariedade do exerccio do Poder de Polcia, mas nada impede que este, em determinadas situaes, seja vinculado.
2.6.10. Polcia Administrativa e Judiciria

A Polcia Administrativa atividade da Administrao que se exaure em si mesma, ou seja, com incio e fim no mbito da funo administrativa, levada a efeito por entidades e rgos administrativos, incidindo basicamente sobre as liberdades e propriedade dos indivduos. J Polcia Judiciria atua na preparao da atuao funo jurisdicional, sendo executada por rgos de segurana (polcia civil de um estado, a exemplo), referindo-se ao indivduo, ou seja, aquele que poderia cometer um ilcito penal. Evidentemente, h ilcitos penais que repercutiro na esfera administrativa. Antes de prosseguirmos, um parntese para registrar que nem todas as atividades sujeitam-se interferncia da Polcia Administrativa. No RE 511961, por exemplo, o STF manifestou o entendimento de que o exerccio do poder de polcia do Estado vedado no campo em que imperam as liberdades de expresso e de informao. Vejamos:
PROFISSO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIO CONSTITUCIONAL QUANTO CRIAO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. No campo da profisso de jornalista, no h espao para a regulao estatal quanto s qualificaes profissionais. O art. 5, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, no autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exerccio da profisso de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do prprio acesso atividade jornalstica, configura, ao fim e ao cabo, controle prvio que, em verdade, caracteriza censura prvia das liberdades de expresso e de informao, expressamente vedada pelo art. 5, inciso IX, da Constituio. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profisso jornalstica leva concluso de que no pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalizao desse tipo de profisso. O exerccio do poder de polcia do Estado
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vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expresso e de informao.
A doutrina indica que h uma linha de diferenciao bsica entre a Polcia Administrativa e a Judiciria, que diz respeito ocorrncia ou no de ilcito penal. Com efeito, quando atua na rea de ilcito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente) a Polcia Administrativa. Quando o ilcito penal (crimes e contravenes) praticado, a Polcia Judiciria que age. Como exemplo de Polcia Administrativa pode-se citar a fiscalizao de atividades de comrcio, sobre condies de estocagem de alimentos. Quando h investigao criminal, com a audincia de testemunhas, inspees e percias, por exemplo, esto a se desenvolver atividades de Polcia Judiciria, aps o trmino das quais os elementos devero ser enviados ao Ministrio Pblico, para a adoo das providncias pertinentes. Outro critrio adotado para diferenciao entre as Polcias Administrativa e Judiciria seria quanto a seu carter: quando preventivo, trata-se de atividade de polcia administrativa; quando repressivo, de polcia judiciria. A Polcia Administrativa tambm atua repressivamente quando, por exemplo, apreende arma usada indevidamente ou quando interdita um estabelecimento comercial ou quando apreende medicamentos. J os agentes da Polcia Judiciria podem agir de modo preventivo, de modo a evitar a prtica de delitos, como, por exemplo, em campanhas de conscientizao para que se evite violncia contra crianas e idosos. Em resumo, pode-se afirmar: a Polcia Administrativa reveste-se, eminentemente, de carter preventivo, mas, em certos casos, ter carter repressivo. J a Polcia Judiciria eminentemente repressiva, mas pode agir, em alguns casos, de modo preventivo. Abaixo, quadro-resumo:
Poder de Polcia Administrativa Natureza Incidncia (+) Preventiva Judiciria (+) Repressiva Pessoas
Bens, direitos, e
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atividades Toda a Administrao Pblica (de Direito Pblico) Administrativas
Competncia
Corporaes Especficas
Sanes
Criminais (CP e CPP)
Que tal transformarmos o quadro-resumo em letras? timo treinamento para eventuais provas discursivas!
O poder de polcia a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em prol da sociedade e da segurana do prprio Estado. Essa prerrogativa que o Estado exerce pode incidir em duas reas de atuao estatal: na administrativa e na judiciria, as quais so inconfundveis entre si quanto incidncia, competncia, e natureza. Quanto incidncia, enquanto a polcia administrativa regida pelo Direito Administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades, atuante na rea dos ilcitos administrativos; a judiciria, comandada pelo Direito Processual Penal, recai sobre as pessoas, atuando na rea do ilcito penal. Relativamente competncia, enquanto a administrativa espalhada por toda a Administrao Pblica de Direito Pblico , haja vista a indelegabilidade a particulares; a judiciria privativa de corporaes especializadas, na Unio, polcia federal; nos Estados, a polcia civil, por exemplo. Por fim, no que concerne natureza, enquanto a polcia administrativa eminentemente preventiva, atividade negativa, com aplicaes de represso, exemplo da interdio de estabelecimentos comerciais insalubres; a judiciria predominantemente repressiva, com sinais de preveno ao inibir a prtica de novo ilcito penal pelo infrator.
2.6.11. Limites ou Condies de Validade

Em razo do contnuo aumento das atividades estatais, o que tem se observado o proporcional aumento nas atividades de Polcia Administrativa, alcanando as mais diversas reas, tais como: proteo moral e aos bons costumes, controle de publicaes, sade pblica, entre outras. A regra para definir a rea de abrangncia da polcia administrativa a seguinte: verificando-se relevante interesse da coletividade ou do Estado, ocorre a possibilidade, de maneira correlata, do exerccio do Poder de Polcia Administrativa para a proteo desses interesses. De outra parte, o exerccio do Poder de Polcia no poderia ser ilimitado, haja vista que este no poderia simplesmente fulminar direitos da sociedade e dos indivduos, de modo geral. Assim, tm-se como limites ao exerccio do Poder de Polcia, dentre outros: os direitos do
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 cidado, prerrogativas individuais e liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas leis. Outros pressupostos de limitao do Poder ora estudado so a proporcionalidade dos atos de polcia, bem como a observncia do devido processo legal. Em decorrncia da proporcionalidade, que pode ser entendida como a adequada relao entre a medida restritiva e o benefcio a ser atingido, a deciso adotada pela autoridade no poder ultrapassar o necessrio para atingimento do benefcio desejado pela coletividade, sendo desproporcional o ato de polcia praticado com abuso de, podendo ser corrigido pela atuao do Poder Judicirio, por exemplo. Na viso de alguns doutrinadores, eficcia, necessidade e proporcionalidade so as regras bsicas para o adequado exerccio do Poder de Polcia. Desses, a eficcia pode ser entendida como a escolha da deciso adequada para impedir um dano ao interesse pblico. A eficcia limita, sem dvida, a atuao do Estado no desempenho do Poder de Polcia administrativa, no qual s pode utilizar da medida precisa para o atendimento do interesse pblico. Por fim, para a aplicao das sanes decorrentes do Poder de Polcia deve ser observado o devido processo legal (due process of law), garantindo-se ao administrado o direito ampla defesa, assegurado constitucionalmente (art. 5, LIV e LV, CF). RE 153540-7-SP Princpio da Proporcionalidade. A atuao da administrao pblica, no exerccio do poder de polcia, h de ficar restrita aos atos indispensveis eficcia da fiscalizao, voltada aos interesses da sociedade. Acrescentou a deciso que, se for ultrapassada a simples correo da conduta e aplicada a punio, devem ser assegurados o contraditrio e ampla defesa, nos termos do art. 5, LV, da CF.
Fixao
(2007/CESPE/ANA/CURSO DE FORMAO) O poder de polcia apresenta como limites ao seu exerccio a necessidade, a proporcionalidade e a eficincia na prtica do ato. (Certo/Errado)
Comentrios: Em razo do contnuo aumento das atividades estatais, o que tem se observado o proporcional aumento nas atividades de Polcia Administrativa, alcanando as mais diversas reas, tais como: proteo moral e aos bons costumes, controle de publicaes, sade pblica, entre outras.
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A regra para definir a rea de abrangncia da polcia administrativa a seguinte: verificando-se relevante interesse da coletividade ou do Estado, ocorre a possibilidade, de maneira correlata, do exerccio do Poder de Polcia Administrativa para a proteo desses interesses . De outra parte, o exerccio do Poder de Polcia no poderia ser ilimitado, haja vista que este no poderia simplesmente fulminar direitos da sociedade e dos indivduos, de modo geral. Assim, tm-se como limites ao exerccio do Poder de Polcia, dentre outros: os direitos do cidado, prerrogativas individuais e liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas leis. Outros pressupostos de limitao do Poder ora estudado so a proporcionalidade dos atos de polcia, bem como a observncia do devido processo legal. Em decorrncia da proporcionalidade, que pode ser entendida como a adequada relao entre a medida restritiva e o benefcio a ser atingido , a deciso adotada pela autoridade no poder ultrapassar o necessrio para atingimento do benefcio desejado pela coletividade, sendo desproporcional o ato de polcia praticado com abuso de, podendo ser corrigido pela atuao do Poder Judicirio, por exemplo. Na viso de alguns doutrinadores, eficcia, necessidade e proporcionalidade so as regras bsicas para o adequado exerccio do Poder de Polcia . Desses, a eficcia pode ser entendida como a escolha da deciso adequada para impedir um dano ao interesse pblico. A eficcia limita, sem dvida, a atuao do Estado no desempenho do Poder de Polcia administrativa, no qual s pode utilizar da medida precisa para o atendimento do interesse pblico . Perceba que a banca registra o atributo eficincia, da a incorreo do quesito. Gabarito: ERRADO
2.6.12. Graus de Eficcia das Medidas de Polcia7

As medidas de polcia no apresentam idntica exigibilidade por parte do Poder Pblico. Ao revs, a gradao da eficcia varia conforme as providncias a serem adotadas. Assim, para a realizao dos direitos fundamentais, a doutrina diferencia trs graus de eficcia: mnimo, mdio e mximo. A maioria das providncias de polcia surge com grau mnimo de eficcia. Nessas situaes, fica contemplada a imposio de determinado dever aos particulares, sem que, portanto, importe a atuao positiva do Estado em relao aos indivduos. Est-se diante de tcnica de ordenao pela informao. Por exemplo: regulamento municipal impe certas condutas cujo descumprimento dever ocorrer a partir de uma data futura. Ser fixado que, a partir de determinada data, ser vedada a afixao de publicidade em certos locais ou com certa configurao. Enfim, a medida de polcia existe, mas sua eficcia apresenta grau mnimo,
Trechos construdos a partir dos ensinamentos dos autores Lucas Rocha Furtado e Maral Justen Filho.
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 porque o destinatrio no pode ser constrangido a promover a sua execuo. Para Furtado, as tcnicas de ordenao pela informao so cada vez mais frequentes. O Estado invade a liberdade dos cidados e deles exige a prestao de informao sobre a prpria existncia das pessoas fsicas e jurdicas. So exemplos: as declaraes de informaes para o Fisco sobre a situao patrimonial e as declaraes mdicas acerca da ocorrncia de certas doenas contagiosas. As medidas podem, ainda, adquirir grau mdio de eficcia, quando ocorrida a condio ou o termo a que se subordinam. Nesses casos, h uma conduta que pode ser exigida desde logo pela Administrao e que o particular se encontra sujeito a obedecer. Trata-se de tcnica de ordenao pelo condicionamento. Para Furtado, a tcnica de ordenao pelo condicionamento utilizada, pelo Estado, para impor aos particulares o cumprimento de uma srie de exigncias ou de requisitos legais a fim de que possam exercer licitamente certas atividades. Dentro das tcnicas de condicionamento, a mais importante corresponde s autorizaes pelo Poder Pblico, como, por exemplo, as licenas para dirigir e edificar. Tais atos administrativos so formalizados (enxergados pelos destinatrios) por meio de alvars. Ou seja, o particular, depois de cumprir determinados requisitos legais, ter direito, por exemplo, licena (contedo), a qual exteriorizada por alvar (forma). Por fim, o grau de eficcia pode ser mximo. A Administrao pode promover medidas concretas e matrias necessrias satisfao das determinaes impostas. a tcnica de ordenao sancionatria. A Administrao pode, por exemplo, promover a apreenso de medicamentos deteriorados. Furtado faz registro, ainda, da polcia de trnsito. O uso do veculo em vias pblicas deve observar inmeras proibies, tais como, de no ultrapassar pela faixa da direita e de no avanar sinal vermelho. A tcnica de que a Administrao se vale para dar efetividade a essas proibies , basicamente, sancionatria. 2.7. USO E ABUSO DE PODER Os Poderes concedidos aos agentes para o bom desempenho de suas atribuies de interesse pblico devem ser usados com normalidade, dentro dos contornos da lei. No pode a autoridade, por achar-se no uso legtimo dos poderes que lhe foram cometidos, ir alm dos limites que lhe foram estabelecidos. Para que no sejam invalidados, os atos das autoridades e dos agentes em geral devem, ento, ser legtimos, legais e morais, atendo-se, em
Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 qualquer espcie, aos interesses pblicos da coletividade. O mau uso do poder, de forma desproporcional, ilegal, ou sem atendimento do interesse pblico, constitui o abuso de poder, que pode ocorrer de duas formas: I) O agente atua fora dos limites de sua competncia; e, II) O agente, embora dentro de sua competncia, afasta-se do interesse pblico que deve nortear todo o desempenho administrativo. No primeiro caso, verifica-se o excesso de poder, com o agente pblico exorbitando das competncias que lhe foram atribudas, invadindo competncias de outros agentes, ou praticando atividades que no lhe foram conferidas por lei. O vcio aqui de competncia, tornando o ato arbitrrio, ilcito, portanto. Na segunda situao, embora o agente esteja atuando nas raias de sua competncia, pratica ato visando fim diverso do fixado em lei ou exigido pelo interesse pblico. Ocorre, ento, o que a doutrina costumeiramente chama de desvio de poder ou de finalidade. Consequentemente, o vcio do ato, nesse caso, no de competncia do agente, mas de finalidade. Em duas acepes pode ocorrer essa violao da finalidade: de forma ampla, quando o ato praticado ofende genericamente o interesse pblico, como a concesso de vantagens pecunirias a um grupo de servidores, ou de forma especfica, quando o ato, por exemplo, desatende o objetivo previsto em norma, tal como no j clssico exemplo da remoo de ofcio do servidor como forma de punio do mesmo. Tal figura jurdica [a remoo] tem por fim o atendimento de necessidade do servio, e no poderia, com intuito diverso, ser utilizada como forma de punio do servidor, sob pena de invalidao por desvio de finalidade.
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Curso Terico de Direito Administrativo para MPU Prof Cyonil Borges Aula 02 Ento, em rpida sntese, o abuso de poder gnero, do qual so espcies o excesso de poder e o desvio de poder ou de finalidade.
Fixao
(2007/CESPE/PC-ES/AGENTE) A razoabilidade pode ser utilizada como parmetro para o controle dos excessos emanados de agentes do Estado, servindo para reprimir eventuais abusos de poder. (Certo/Errado)
Comentrios: De pronto, vamos relembrar o princpio razoabilidade. Revimos, na ocasio, que h doutrinadores que defendem a tese de que a proporcionalidade seria uma faceta da razoabilidade. Entendendo-se atuao razovel como aquela que seria adotada por um homem de conhecimento mediano ante uma situao concreta que se apresenta, tal homem (mdio) lanaria mo dos meios adequados para que os fins pretendidos fossem atendidos, sem exageros. Nesse contexto, o princpio da razoabilidade constituir um dos principais fundamentos para controle dos atos administrativos discricionrios. Nos atos discricionrios, a Administrao conta com certo grau de liberdade, o qual, contudo, no pode ultrapassar os limites do razovel. Mas ento, quais seriam esses limites? No h dvida de que a conduta no razovel ilegtima, uma vez que arbitrria, desbordando dos contornos dados pela Lei. A razoabilidade, por conseguinte, tambm exige a adequao entre meios e fins, pelo que no estaria incorreto, numa prova de concurso, afirmar-se que o princpio da proporcionalidade est contido, ou uma decorrncia, da razoabilidade. Apenas para fechar, alguns exemplos de como o Judicirio tem se utilizado da razoabilidade para controlar atos da Administrao Pblica. Cito, abaixo, a jurisprudncia do STF, porque , normalmente, a mais cobrada em prova: I Recurso Extraordinrio n 140.889. Razoabilidade da exigncia de altura mnima para ingresso na carreira de delegado de polcia, dada a natureza do cargo a ser exercido. Violao ao princpio da isonomia. Inexistncia. Para o STF, razovel a exigncia de altura mnima para o cargo de Delegado de Polcia. II Adin 1.158. Esse julgado timo. A norma legal, que concede a servidor inativo gratificao de frias correspondente a um tero (1/3) do valor da remunerao mensal, ofende o critrio da razoabilidade que atua, enquanto projeo concretizadora da clusula do substantive due process of law, como insupervel limitao ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio tico-jurdico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniria cuja razo de ser se revela absolutamente destituda de causa. Abstraindo a linguagem prpria do STF, o juridiqus, sabem o que a Administrao queria fazer? CONCEDER GRATIFICAO DE FRIAS A
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APOSENTADOS! isso mesmo! Frias para aposentado! S rindo, n? Absolutamente desarrazoado, no? Gabarito: CERTO.
Bom, pessoal, por hoje, t bom, no ? At o prximo encontro. Cyonil Borges.
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AULA 02 - PODERES DA ADMINISTRAO

Claro que nem tudo ou so flores! Em contrapartida, por

Entendeu essa histria de poder-dever ou dever-poder?

Ento, que tal renunciarmos aos aproveitarmos apenas das prerrogativas?

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timo! Mas o indeterminados?

Os livros de Direito Administrativo costumam indicar a existncia de trs

Caput do art. 2 da Lei 9.784/1999 combinado com o art. 50 da mesma Lei.

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2.4. PODER HIERRQUICO

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Art. 13 da Lei 9.784/1999.

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Fixao (2012/Anatel/Tcnico) Constatada falta cometida por servidor de

2.6. PODER DE POLCIA

2.6.1. Consideraes Gerais

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Professor, explica melhor o conceito amplo de Poder de Polcia. Ok. Vamos l.

Jurisprudncia Selecionada (RMS/STJ 19820)

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2.6.3. Meios de Atuao

2.6.5. Poder de Polcia Originrio e Delegado

2.6.6. Fases ou Ciclo do Poder de Polcia

2.6.8. Prescrio da Ao Punitiva

2.6.9. Atributos do Poder de Polcia

2.6.10. Polcia Administrativa e Judiciria

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atividades Toda a Administrao Pblica (de Direito Pblico) Administrativas

Criminais (CP e CPP)

2.6.11. Limites ou Condies de Validade

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2.6.12. Graus de Eficcia das Medidas de Polcia7

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Bom, pessoal, por hoje, t bom, no ? At o prximo encontro. Cyonil Borges.

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