PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS Faculdade Mineira de Direito

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Margarete Martins dos Santos

Contagem 2008

Margarete Martins dos Santos

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Monografia apresentada disciplina Monografia II do Curso de Direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Jos Roberto Moreira Filho Co-orientador: Albert Wagner Rocha

Contagem 2008

Margarete Martins dos Santos Responsabilidade civil por abandono afetivo. Monografia apresentada disciplina Monografia II do Curso de Direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para aquisio do ttulo de Bacharel em Direito. Contagem, 2008.

___________________________________________ Jos Roberto Moreira Filho (Orientador) PUC Minas

___________________________________________ Albert Wagner Rocha (Co-orientador) PUC Minas

___________________________________________ Examinador PUC Minas

A Deus, pelo imensurvel amor, pois sem Ele, nada seria possvel.

Aos meus pais, pelo esforo e dedicao irrestritos em todos os momentos desta e de outras caminhadas.

AGRADECIMENTOS

Ao professor, Jos Roberto Moreira Filho, pelo estmulo ao enfretamento do tema, bem como pela orientao e contribuio dispensadas no decorrer do desenvolvimento deste trabalho.

Ao amigo e co-orientador, Albert Wagner Rocha, pelo incentivo e presteza no auxlio s atividades e discusses no processo de elaborao desta monografia, com a troca de informaes e materiais.

Ao amigo, Joo Batista de Campos Rocha, pela espontaneidade e disponibilidade em compartilhar sua sabedoria e to rica experincia jurdica, com apontamentos que permitiram o enriquecimento e aperfeioamento deste trabalho.

A deciso judicial, ao integrar a lacuna para resolver o caso concreto, esboa, para alm disso, o desenho da norma jurdica que o legislador dever editar. Francisco Jos Ferreira Muniz

RESUMO

A presente monografia tratar da aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil na seara familiar, com enfoque na relao paterno-materno-filial. Num primeiro momento ser traado breve histrico da famlia, evidenciando as transformaes internas operadas ao longo dos tempos, desde a queda do ptrio poder ao surgimento do poder familiar, da fase de discriminao filial ascenso da igualdade entre os filhos, bem como do carter relevante do papel social dos pais e da famlia na contemporaneidade. Posteriormente, sero analisados os instrumentos e princpios de proteo s crianas e aos adolescentes, notadamente quanto importncia da convivncia familiar, presena dos pais na formao dos filhos, alm de evidenciar a sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento e a caracterstica das decises judiciais que devem se atentar ao seu melhor interesse, como medida de proteo integral. Analisar-se- ainda a condio de sujeito de direitos e portador de dignidade. Aps, ser estudado o instituto da responsabilidade civil e do dano moral, perscrutando os elementos que os caracterizam, desde a origem at atualidade. Ao final, determinar-se- a possibilidade do dever de indenizar por dano moral decorrente do abandono afetivo dos pais em relao a seus filhos. Palavras-chave: Responsabilidade civil; Dano moral; Abandono afetivo; Relao paterno-materno-filial.

LISTA DE SIGLAS

CC Cdigo Civil CR Constituio da Repblica Federativa do Brasil ECA Estatuto da Criana e do Adolescente ONU Organizao das Naes Unidas STJ Superior Tribunal de Justia TAMG Tribunal de Alada de Minas Gerais TJRS Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul TJSP Tribunal de Justia de So Paulo

SUMRIO

1 INTRODUO ........................................................................................................ 9

2 DA FAMLIA.......................................................................................................... 11 2.1 Noes histricas............................................................................................. 11 2.2 Do poder familiar .............................................................................................. 13 2.3 Do princpio da igualdade entre os filhos ...................................................... 17 2.4 Do princpio da funo social da famlia ........................................................ 19

3 DA PROTEO CRIANA E AO ADOLESCENTE ......................................... 21 3.1 Noes preliminares ........................................................................................ 21 3.2 Do direito convivncia familiar..................................................................... 22 3.3 Da importncia dos pais na formao dos filhos .......................................... 24 3.4 Do princpio do melhor interesse da criana ................................................. 28

4 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................................................. 32 4.1 Aspectos gerais ................................................................................................ 32 4.2 Aplicao do princpio da dignidade humana filiao ............................... 34

5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................................................... 37 5.1 Consideraes histricas ................................................................................ 37 5.2 Requisitos e pressupostos .............................................................................. 40 5.3 Princpio da responsabilidade civil no direito contemporneo.................... 43 5.4 Dano moral e sua reparao: evoluo histrica e estgio atual ................ 45

6 DA REPARAO DOS DANOS MORAIS NA FILIAO ................................... 50 6.1 Noes preliminares ........................................................................................ 50 6.2 Dano moral decorrente do abandono afetivo................................................. 52 6.3 Decises judiciais............................................................................................. 60

7 CONCLUSO ....................................................................................................... 64

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................ 67

1 INTRODUO

O ramo do Direito de Famlia foi o que mais reclamou mudanas psConstituio de 1988 e, por conseqncia, o que mais sofreu modificaes, face aos anseios e sistemtica de reclamos que demandaram um posicionamento do legislador e julgador brasileiros. Dentre as transformaes operadas no mbito familiar, pode-se afirmar que uma das mais recentes diz respeito relao entre os pais e seus filhos no que toca correspondncia dos direitos destes em detrimento dos direitos e deveres estabelecidos para aqueles. Nesse passo, contrariando o entendimento conservador e paternalista de antigamente, o vnculo gentico no se presta mais ao sustentculo da entidade familiar, agora o vnculo o afetivo, capaz de dar, no s a cada um, mas a todos os membros de uma famlia, o devido respeito e reconhecimento, entre estes e diante de toda a sociedade. Desse modo, face ao princpio soberano da igualdade e da dignidade humana, o estudo a ser desenvolvido na presente monografia versa sobre a aplicabilidade da responsabilidade civil no mbito familiar, com enfoque na relao paterno-materno-filial. Para compreenso do tema ser traado, no primeiro captulo, breve histrico da estrutura familiar, evidenciando as transformaes operadas ao longo dos tempos, tendo em vista os novos anseios que a evoluo do pensamento humano reclama para o bem-viver de cada membro da famlia e da sociedade. Destacando-se a previso pelo constituinte brasileiro e pelo legislador infraconstitucional da proteo da relao paterno-filial no ordenamento jurdico, garantindo-se o exerccio do poder familiar, em igualdade de condies, por ambos os pais, bem como a igualdade entre os filhos, com proibio de qualquer forma de discriminao, aes que refletem de forma contundente a preocupao com os filhos. Assim, o foco principal nas relaes familiares da atualidade a observncia e proteo dos interesses do menor, no sendo considerada mais, como outrora, a vontade soberana dos pais em decidir unilateralmente o destino dos filhos, sendo este o objeto de estudo do segundo captulo.

10

Nesse contexto, a obrigatoriedade do cuidado e do zelo ultrapassa a esfera material e se agrega formao scio-cultural, com a finalidade precpua de assegurar ao infante os direitos bsicos de que necessita para um crescimento saudvel, revestida sob a tica do lazer, da educao, do respeito, da dignidade e da prpria proteo cultural. No terceiro captulo destacar-se- a pessoa, enquanto ser dotado de dignidade e direitos de personalidade, assegurados pela Carta Magna de 1988, no podendo ser alvo de qualquer tipo de interferncia, seja por parte do Estado, da sociedade ou da famlia. J o instituto da responsabilidade civil, inserido no artigo 186 do Cdigo Civil Brasileiro (CC) e que pressupe como requisitos para sua aplicabilidade a ao ou omisso voluntria capaz de violar direito, o nexo de causalidade e o dano moral e/ou material, englobando, por conseqncia, o Livro do Direito de Famlia que est contido na sua Parte Especial ser tratado no quarto captulo. Por fim, ser destacado no quinto captulo o dano moral nas relaes de filiao, onde se buscar verificar se a ao, conduta e comportamento dos pais no exerccio (ou na falta do exerccio) do poder familiar so causas passveis de caracterizar os pressupostos essenciais da reparao. Registre-se que no tocante responsabilidade civil por abandono afetivo, no h, at o presente momento, qualquer previso legislativa especfica que regule tal matria, portanto, utilizar-se- de referenciais doutrinrios e jurisprudenciais no desenvolvimento da monografia. Nesse sentido, o principal objetivo da presente monografia discutir o instituto da responsabilidade civil e sua aplicabilidade no mbito familiar, com enfoque no abandono afetivo nas relaes familiares, notadamente entre pais e filhos.

11

2 DA FAMLIA

2.1 Noes histricas

A contemporaneidade trouxe lume nova perspectiva no que concerne concepo de famlia. No se vislumbra, nos dias atuais, a rigidez de outrora, decorrente da hegemonia do patriarcado, pelo qual um ente, geralmente o pai, exercia autoridade incondicional sobre os demais membros da famlia. A origem etimolgica do vocbulo famlia deriva da expresso latina familia, de famel (escravo, domstico), referindo-se a uma sociedade matrimonial da qual o chefe o marido, sendo mulher e filhos associados dela, fazendo meno, portanto, a uma estrutura hierarquizada. (SILVA, De Plcido, 1973, p.676). A famlia patriarcal, salvo raras excees, era constituda e reconhecida essencialmente pelos laos biolgicos. Sua funo primordial era a preservao do status social consubstanciado no poder econmico, poltico e religioso; a pessoa no era reconhecida em sua individualidade, sua dignidade humana era um dado secundrio, pois era um objeto de direito e no sujeito de direito. Cludia Maria da Silva retrata, com exmia propriedade, a caracterstica da estrutura familiar dos tempos mais remotos, realando o seu salutar carter patriarcal:
O elo familiar era voltado apenas para a coexistncia, sendo imperioso para o chefe a manuteno da famlia como espelho de seu poder, como condutor ao xito nas esferas poltica e econmica. Os casamentos e as filiaes no se fundavam no afeto, mas na necessidade de exteriorizao do poder, ao lado e com a mesma conotao e relevncia da propriedade. (SILVA, Cludia, 2004, p.128).

Pondera ainda que:

Os vnculos jurdicos e os laos de sangue eram mais importantes e prevaleciam sobre os vnculos de amor. O afeto, na concepo da famlia patriarcal, era presumido, tanto na formao do vnculo matrimonial e na sua manuteno como nas relaes entre pais e filhos. Quando presente, no era exteriorizado, o que levava a uma convivncia formal, distante, solene, substanciada quase que unicamente numa coexistncia diria. (SILVA, Cludia, 2004, p.129).

12

Com o desaparecimento do patriarcalismo e do matrimonialismo, h a repersonalizao ou despatrimonializao da entidade familiar, o enfoque agora na pessoa que a integra e no na unidade patrimonial, que pairava na produo e acumulao de riqueza. O elemento fundamental de constituio da famlia atual o afeto, pautado na solidariedade, afastando de vez o jugo da autocracia paterna primitiva, que impunha condutas e comportamentos, ceifando qualquer manifestao pessoal dos membros submetidos sua autoridade. Assim, segundo Paulo Luiz Netto Lbo onde houver afeto haver famlia:
A afetividade construo cultural que se d na convivncia, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando aquela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princpio, ostenta fraca densidade semntica, que se determina pela mediao concretizadora do intrprete, ante cada situao real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relao, ou comunidade, mantida por laos de afetividade, sendo estes suas causas originria e final, haver famlia. (LBO In PEREIRA, Rodrigo, 2002, p.97).

Fundada nesta nova ordem social, a famlia ganhou novos contornos, nova roupagem, uma vez que seus pilares tm como base no s o afeto como tambm a liberdade, o amor, a ajuda mtua e principalmente o reconhecimento do indivduo enquanto pessoa humana detentora de direitos. Ante essa nova perspectiva, alm de distanciar-se do modelo arcaico do patriarcado, a concepo de famlia no mais se restringe apenas quela formada pelo marido, mulher e sua prole, hoje h uma pluralidade de famlias. Em outras palavras, o conceito de famlia se abriu, indo em direo a um conceito mais real, impulsionado pela prpria realidade, por isso mister se faz tratar o assunto com maior cautela e sensibilidade, eis que o importante no a origem ou forma, mas o ente familiar em sua essncia. (PEREIRA, Rodrigo, 1997, p.19). A professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka evidencia a importncia do indivduo, no quanto sua posio, mas enquanto membro, desconsiderando, por conseqncia, em qual espcie de famlia est inserido:
Na idia de famlia, o que mais importa a cada um de seus membros e a todos a um s tempo exatamente pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da realizao de seu projeto pessoal de felicidade. (HIRONAKA In DIAS; PEREIRA, 2006, p.6).

13

Para fins meramente didticos e elucidativos, interessante desmembrar algumas conceituaes que essas novas formas familiais encerram na atualidade. At a promulgao da atual Constituio, a famlia advinda do matrimnio era a nica legalmente reconhecida, formada assim pela unio do homem e da mulher e sua prole. Privilegiando o afeto, enquanto elemento de unio entre as pessoas humanas, a Constituio legitimou a unio estvel ao status de famlia, entendendose aquela formada pelo homem e pela mulher e seus filhos, sejam comuns ou no, fundada na convivncia pblica e duradoura, por prazo suficiente a caracterizar estabilidade e objetivo de manter compromisso de vida em comum. De outro lado, h tambm o reconhecimento e conseqente proteo da famlia formada por apenas um dos genitores com seus filhos, frente nova sistemtica social das separaes e dos divrcios, bem como em casos de fora maior, como o falecimento de um dos pais, qual convencionou-se denominar famlia monoparental. De resto, saliente-se que, independentemente de sua origem e forma de constituio, a famlia agrega qualidades e elementos primordiais ao pleno desenvolvimento pessoal e social de seus membros, razo pela qual o reconhecimento da pluralidade de famlias s contribui para a promoo da igualdade, ou seja, atravs da diversidade efetiva-se a igualdade. Logo, conclui-se que a espcie de famlia pouco importa, seja matrimonial, monoparental, unio estvel, dentre outras, o seu fundamento deve ser a plena realizao do ser humano, pois meio concretizador do bem-estar de seus membros e no um fim em si mesma.

2.2 Do poder familiar

A expresso poder familiar uma inovao no ordenamento jurdico brasileiro, adotada pelo Cdigo Civil de 2002 , por assim dizer, uma evoluo do antigo ptrio poder, pelo qual o pai, sozinho, detinha amplos e ilimitados poderes sobre os filhos, sendo deferido me apenas quando da sua ausncia ou impedimento.

14

Pela nova concepo, os pais exercem, em igualdade de condies, o poder familiar, de modo que a lei lhes confere direitos, mas tambm obrigaes para a proteo dos filhos menores. Regulado pela legislao civil, nos artigos 1630 a 1638, o poder familiar consiste, segundo a definio de Maria Helena Diniz, em um:
Conjunto de direitos e obrigaes, quanto pessoa e bens do filho menor no emancipado, exercido, em igualdade de condies, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe, tendo em vista o interesse e a proteo do filho. (DINIZ, 2008a, p.537).

A Lei n. 8.069/90, que dispe do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), regula o exerccio do poder familiar, ainda sobre a denominao de ptrio poder, nos artigos 21 a 24, destacando-se, para o estudo o artigo 21, transcrito abaixo:
O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. (BRASIL, 1990).

De carter mais flexvel, ante a supresso irrestrita de poderes que os pais exerciam sobre os filhos na vigncia do ptrio poder, o poder familiar tem como caracterstica principal regular o interesse dos filhos, conforme assevera Cludia Stein Vieira:
Trata-se, hoje, no mais de livre autoridade resultante da hierarquia familiar, mas de munus, uma espcie de funo correspondente a um cargo privativo a ser exercido no interesse dos filhos, devendo os pais cumprir com obrigaes impostas pela ordem normativa, sendo esta importante caracterstica da responsabilidade civil presente na relao paterno-filial, pois embora tenha o mundo antigo concebido, sim, deveres aos pais (pelos prprios arbitrados), a concepo de responsabilidades civis surge, posteriormente, cabendo-lhes, hoje, certos deveres que escapam ao seu arbtrio, sendo determinados pelo Estado. (VIEIRA In HIRONAKA, 2002, p.40-41).

Nessa seara,

o poder familiar constitui-se de um

munus publico,

correspondente a um poder-dever e a um direito subjetivo entre pais e filhos, sendo assim, pais e filhos tm reciprocamente direitos e deveres; aos pais, cabe resguardar a pessoa dos filhos, enquanto em fase de formao ou at que adquiram capacidade, e a estes compete o dever de obedincia.

15

O carter relevante da medida cinge-se em proveito amplo e irrestrito criana e ao adolescente, afinal, mais do que um poder sobre os filhos, tm os pais obrigao perante os mesmos. Deixou de ter um sentido de dominao para se tornar um sentido de proteo, com mais caractersticas de deveres e obrigaes dos pais para com os filhos do que de direitos em relao a eles. (DIAS, 2007, p.377). Exatamente por isso, parte da doutrina tem entendido pela inadequao da expresso poder familiar, sugerindo que melhor seria a denominao autoridade parental, uma vez que a primeira daria a conotao de poder deslocado dos pais para a famlia, enquanto pela segunda remete proteo integral da criana e do adolescente, constitucionalmente consagrada, sempre no seu melhor interesse e circunscrito esfera dos pais. Nesse sentido a crtica de Silvio Rodrigues, citado por Maria Berenice Dias: pecou gravemente ao se preocupar mais em retirar a palavra ptrio do que incluir o seu real contedo, que, antes de um poder, representa a obrigao dos pais, e no da famlia, como o nome sugere. (RODRIGUES In DIAS, 2007, p.377). Ademais, o poder familiar reveste-se de outras caractersticas, irrenuncivel (os pais no podem renunciar aos seus filhos), intransfervel (personalssimo), indisponvel (no pode ser transferido a outrem, seja a ttulo gratuito ou oneroso, salvo delegao no sentido de evitar prejuzos ao menor) e imprescritvel (s h perda nos casos previstos em lei). Elenca o CC, no artigo 1634, as hipteses de incidncia do exerccio do poder familiar pelos pais quanto pessoa de seus filhos menores: dirigir-lhes a criao e educao; t-los em sua companhia e guarda; conceder ou negar consentimento para casar; nomear tutor; representar e assistir nos atos da vida civil; reclam-los a quem ilegalmente os detenha; exigir obedincia, respeito e servios prprios sua idade e sua condio. (BRASIL, 2006, p.351, sem destaque no original). Da leitura do citado artigo depreende-se que aos pais cumpre reger a vida da criana e do adolescente, de forma a propiciar-lhes um crescimento e desenvolvimento saudvel, preparando-os para a vida e, principalmente, pondo-os a salvo de quaisquer atos de manifestao externa (terceiros) ou interna (prprio ncleo familiar) que possam ferir a sua dignidade. Ainda nessa linha, preconiza o artigo 22 do ECA que aos pais tambm incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores (insero

16

social) cabendo-lhes ainda, no interesses destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais (BRASIL, 1990). A inobservncia, pelos pais, de quaisquer desses preceitos acarreta-lhes sanes, que vo desde a pena de multa, instituda no artigo 249 do ECA, at a suspenso ou perda do poder familiar, disposta nos artigos 24 e 129, X do ECA e 1637 e 1638 do CC. A pena de multa vem prevista no Captulo II do Ttulo VII da Parte Especial do ECA sob o ttulo Das infraes administrativas e aplicada, segundo o artigo 249, aos pais que:
Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao ptrio poder ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinao da autoridade judiciria ou Conselho Tutelar: Pena multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro em caso de reincidncia. (BRASIL, 1990).

A suspenso e a extino do poder familiar vm disciplinadas no Captulo V, Seo III do Livro IV, Do direito de famlia no CC, prevendo em quais situaes podem ocorrer. O artigo 1637 do CC e seu pargrafo nico tratam da suspenso do poder familiar e assim dispem:
Art. 1637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha. Pargrafo nico. Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso. (BRASIL, 2006, p.352).

J pelo artigo 1638 do CC h a previso da extino do poder familiar:

Art. 1638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I castigar imoderadamente o filho; II deixar o filho em abandono; III praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. (BRASIL, 2006, p.352).

H previso ainda no ECA, nos artigos 24 e 129, da suspenso e perda do poder familiar em caso de descumprimento dos deveres e obrigaes previstos em seu artigo 22, bem como faz remio aos casos previstos na legislao civil.

17

Nessa tica, insta salientar que o fato de os pais dissolverem ou romperem o vnculo amoroso que os une no pressuposto para a perda do poder familiar, j que a convivncia entre os pais no condio para o exerccio deste, devendo o genitor que se sentir impedido de exercer a sua funo, buscar, no mbito judicial, a tutela necessria ao exerccio desta. De arremate, destaque-se o objetivo primrio do poder familiar que, como visto, engloba uma pluralidade de preceitos, normas e condutas, seno, a proteo incondicional do infante, uma vez que ocupa posio de maior vulnerabilidade na estrutura familiar, pois est em fase de formao e, como tal, necessita ser protegido e resguardado de toda sorte de maus-tratos, abuso de autoridade dos pais e quaisquer formas de manifestao discriminatrias.

2.3 Do princpio da igualdade entre os filhos

A Constituio da Repblica de 1988 (CR) prev, no pargrafo 6 do artigo 227, o princpio da igualdade entre os filhos, vedando qualquer discriminao, ao expressamente dispor:
Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. (BRASIL, 2006, p.103-104).

Ratificando integralmente o texto constitucional, a legislao civil, no artigo 1596, prev a isonomia filial absoluta e veda qualquer forma discriminatria entre os filhos: Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. (BRASIL, 2006, p.345). Diante de tais dispositivos no h mais a distino de filhos quanto origem, inexistindo, por conseqncia, as denominaes de filho concebido matrimonial ou extramatrimonialmente, salvo para fins meramente didticos, bem como no se concebe falar em filho natural, ilegtimo, bastardo, adulterino, clandestino, incestuoso ou qualquer outra expresso discriminante outrora impingida aos filhos que no proviessem da unio matrimonial.

18

Taisa Maria Macena de Lima, em seu artigo Responsabilidade civil dos pais por negligncia na educao escolar dos filhos traz o comentrio de Paulo Luiz Netto Lbo acerca do artigo 1596 do CC:
No se permite que na interpretao das normas relativas filiao possa revelar qualquer resduo de desigualdade de tratamento aos filhos independentemente de sua origem, desaparecendo efeitos jurdicos diferenciados nas relaes pessoais e patrimoniais entre pais e filhos e entre irmos e no que concerne aos laos de parentesco. (LIMA In PEREIRA, Rodrigo, 2004, p.626).

Exatamente por isso, deve-se conceder tratamento igualitrio a todos os filhos. A filiao o vnculo que une pais e filhos e no marido e mulher. O rompimento ou dissoluo de um casamento ou relacionamento no motivo para que os filhos tambm sofram as conseqncias do desenlace. Fato que, juridicamente, todos os filhos so iguais, sejam filhos do mesmo pai e da mesma me ou no. Logo, inadmissvel estabelecer qualquer diferena, pois alm de ser um princpio constitucionalmente consagrado que deve ser regiamente seguido, acarreta, face sua inobservncia, uma ofensa de natureza moral criana, que no pode ser admitida. Nessa medida, aos pais incumbe, ainda que separados, suprir igualmente as necessidades materiais, imateriais, fsicas e psicolgicas dos filhos, independentemente de qual relacionamento foram concebidos. O tratamento diferenciado s poder ser admitido, como medida excepcional, em face de uma necessidade especial da criana. Consubstanciado nesse pensamento, Taisa Maria Macena de Lima, pondera quanto igualdade na filiao:
A igualdade deve ser entendida como a mesma oportunidade de acesso a bens materiais e imateriais. Assim, viola o direito igualdade o pai ou a me que no assegura a cada um dos filhos as mesmas oportunidades de acesso a bens materiais e imateriais, por exemplo, deixa que uns estudem em melhores colgios e recebam a mais esmerada educao formao em detrimento de outro. (LIMA In PEREIRA, Rodrigo, 2004, p.626).

Em suma, a condio de filho no se altera com a desunio dos pais e tampouco os possveis filhos que possam advir de outro relacionamento possuem mais ou menos direitos. O respeito igualdade no deve se dar apenas em obedincia norma. Todos so iguais.

19

2.4 Do princpio da funo social da famlia

A famlia atua como agente formador e acolhedor do ser humano, visto que nela que o indivduo se desenvolve, reconhece-se e aprende valores tico-morais que o acompanharo por toda a vida. Segundo Claudete Carvalho Canezin, a famlia exerce diversas funes, dentre as quais destacam-se trs, a saber:
A famlia possui vrias funes, podendo-se destacar trs grandes funes: construir pessoas adultas com uma determinada auto-estima e um determinado sentido de si mesmo; preparar os filhos para que seja capaz de enfrentar desafios, assim como assumir responsabilidades e compromissos que orientam os adultos na direo de uma dimenso produtiva, plena de realizaes e projetos integrados no meio social; promover o encontro entre geraes em que os adultos ampliam seu horizonte vital, formando uma ponte na direo do passado (gerao dos avs) e outra na direo do futuro ( a gerao dos filhos). (CANEZIN, 2006, p.75).

Dada a inegvel importncia que a famlia exerce na vida do indivduo e tambm na sociedade, foi reconhecida como ncleo-base da sociedade e, exatamente por isso, merecedora de especial proteo por parte do Estado, este o enunciado do caput do artigo 226 da CR. O reconhecimento da famlia como base da sociedade no se limita apenas quela advinda do casamento, mas tambm quela resultante da unio estvel, dos pais com seus filhos e at mesmo daquela formada por parentes consangneos e afins, conforme constitucionalmente consagrado. A proteo especial que se confere famlia se d em razo de que sendo esta a base da sociedade, no deve sofrer qualquer tipo de influncia negativa ou discriminatria, capaz de abalar sua estrutura e levar desastrosa desagregao, o que por certo refletiria tambm no meio social, levando-a sua decadncia e do prprio Estado. Sendo assim, afirma-se: se a famlia vai bem, a sociedade tambm. Cludia Maria da Silva evidencia o valor da famlia enquanto base e formao da sociedade:
A famlia sempre foi, e continuar sendo o ncleo bsico de qualquer sociedade. Sem famlia no possvel nenhum tipo de organizao social ou jurdica. nela que se estruturam os sujeitos e onde esses encontram amparo diante de eventual crise estrutural. (SILVA, Cludia, 2004, p.144).

20

Na mesma medida, Claudete Carvalho Canezin ressalta o carter de ncleo bsico da famlia, atuando como instrumento formador do indivduo e tambm preventivo, quanto s possveis influncias externas que lhe tocar ao inserir-se na sociedade:
Como primeiro ncleo social, incumbe famlia prestar aos filhos a estimulao necessria para transform-los em seres com capacidade para se relacionar competentemente com o seu meio fsico e social, assim como tambm para responder s demandas e exigncias necessrias sua adaptao ao mundo no qual lhes toca viver, podendo ao final do processo de amadurecimento inserir-se no contexto social de forma plena. (CANEZIN, 2006, p.75-76).

Constata-se, portanto, que a famlia atua como protagonista essencial na evoluo da sociedade, pois nela que a pessoa se realiza e, via de conseqncia, atravs das famlias que todo o ncleo social e o pas se desenvolvem, de modo que tudo esteja em perfeita ordem. Nessa esteira, a famlia no pode ser entendida apenas como um agrupamento ou reunio de pessoas, imprescindvel que apresente caracteres de afeto, moralidade e estabilidade, que so os nicos suscetveis de permitir preencher o seu papel social. Acerca dessa ponderao, explicita Claudete Carvalho Canezin sobre o papel desempenhado pela famlia:
a famlia que possibilita a emergncia de significado, de valores e critrios de conduta, sentimentos de pertena, respeito e dialogo em contexto afetivo, o que ir refletir em seus futuros relacionamentos com o mundo que os rodeia, alm de constituir-se como requisito indispensvel ao desenvolvimento saudvel das potencialidades do indivduo. (CANEZIN, 2006, p.71).

A preservao da famlia como ncleo-bsico da sociedade depende no s da prpria famlia, como tambm do Estado e de toda a sociedade. A famlia vive sob a constante presena de um espelho, se se encontra desestruturada, refletir essa desestrutura para toda a sociedade. O amparo incondicional famlia evita que sofra abalos em sua clula e permite que continue a desempenhar o seu papel social, de formao de pessoas cnscias do seu valor, de igualdade, fraternidade entre os seus membros e entre os de outras famlias, bem como do ncleo social com o qual interagem.

21

3 DA PROTEO CRIANA E AO ADOLESCENTE

3.1 Noes preliminares

Desde a concepo a lei civil garante ao nascituro a sua proteo integral, pondo-o a salvo de quaisquer influncias que possam impedir no s o seu nascimento, mas tambm usurpar-lhe direitos, mesmo no tendo adquirido ainda personalidade civil, redao dada pelo artigo 2 do CC/02. Igualmente, o ECA prev a proteo integral aos direitos da criana e do adolescente ao dispor no artigo 3:
A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facilitar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. (BRASIL, 1990).

O ECA elenca um rol de direitos fundamentais atribudos criana e ao adolescente, dentre os quais tem-se, no Ttulo II, 5 (cinco) captulos, a saber: direito vida e sade; direito liberdade, ao respeito e dignidade; direito convivncia familiar comunitria, direito educao, cultura, ao esporte e ao lazer; direito profissionalizao e proteo no trabalho. Ainda no ECA, h a previso, no artigo 5, de que nenhuma criana ou adolescente ser alvo de discriminao, negligncia ou qualquer outra forma de maus-tratos que impliquem infrao aos seus direitos fundamentais:
Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais. (BRASIL, 1990).

Atento ao carter de maior vulnerabilidade da criana, que o legislador previu as medidas de proteo acima referidas, conferindo-lhes prerrogativas em relao aos adultos, sendo que estes tm o dever de cumpri-las, sob pena de lhes serem impostas as penalidades previstas em lei.

22

A inteno do legislador e a interpretao que se tem de tais dispositivos seno de proteo criana, no que deva ser posta em uma redoma, mas garantirlhe que os seus direitos no sejam ceifados j na infncia, de modo a ter o devido acesso ao desenvolvimento mental, moral e social necessrios a torn-lo um adulto apto a integrar-se na sociedade, fazendo valer o exerccio de sua dignidade.

3.2 Do direito convivncia familiar

Oportuno, em primeira anlise, para melhor desenvolvimento do tema em estudo, trazer o significado das palavras convivncia e conviver, para ento compreender-se a extenso da expresso convivncia familiar. O dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa traz a seguinte conceituao para os vocbulos: convivncia o ato ou efeito de conviver, convvio, companhia; trato constante, dirio. J conviver viver em comum com outrem em intimidade, em familiaridade; viver em comum. (FERREIRA, 2004, p.266). Diante de tais significaes, compreende-se que convivncia familiar pressupe que o ato de conviver intrnseco s pessoas com as quais se tem algum tipo de vnculo familiar, seja biolgico ou simplesmente scio-afetivo, exemplo disso o estado de filiao, tanto do filho que titular deste estado, quanto dos pais, que o exercem por meio da paternidade e maternidade. Ana Carolina Brochado Teixeira, em seu artigo Responsabilidade civil e ofensa dignidade humana, publicado na Revista Brasileira de Direito de Famlia, explicita a importncia da convivncia familiar entre os membros de uma famlia, sobretudo pelos aspectos da afetividade e solidariedade:
A estrutura familiar atual caracteriza-se, principalmente, pela afetividade e solidariedade entre seus membros, e as relaes de convivncia e coexistncia assumem essas caractersticas. Numa perspectiva dialgica, neste relacionamento intrafamiliar que seus componentes fincam seus valores, se moldam, se transformam e edificam sua personalidade e sua dignidade em bases novas e mutantes. Por essa razo a convivncia to relevante. exatamente essa espcie de relao que se cria e se estabelece no seio de um ncleo familiar. Nesse sentido, os laos familiares ganham especial relevo pela grande influncia exercida na vida de cada membro da famlia, sejam adultos, adolescentes ou crianas. Eles atuam na edificao da dignidade de cada um. (TEIXEIRA, 2005, p.139-140).

23

Dada a sua incontestvel importncia, a convivncia familiar um direito constitucionalmente assegurado criana e ao adolescente, consoante previso do artigo 227 da CR/88:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (BRASIL, 2006, p.103, sem destaque no original).

Da mesma forma, previsto no plano infraconstitucional, em vrios de seus dispositivos, notadamente no artigo 19 do ECA, que assim dispe sobre o direito em comento:
Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. (BRASIL, 1990, sem destaque no original).

Verifica-se que a hegemonia da convivncia familiar incontestvel no processo de formao da personalidade e carter da criana, o que implica, por derradeiro, na presena afetiva dos pais junto a ela, que devem zelar e primar pelo seu desenvolvimento saudvel. Os dispositivos invocados prevem primazia absoluta dos direitos da criana, com o intuito de assegurar-lhe plena integridade; e aos pais cabe, independentemente do estado civil, proporcionar-lhe os recursos necessrios ao desenvolvimento saudvel, no s material, mas afetivo, psicolgico, social e espiritual. Cludia Maria da Silva tece breve comentrio no tocante ao respeito do direito de personalidade da criana quanto convivncia familiar:
Garantir ao filho a convivncia familiar significa respeitar seu direito de personalidade e garantir-lhe a dignidade, na medida que depende de seus genitores no s materialmente. (SILVA, Cludia, 2004, p.139).

O descumprimento do direito convivncia familiar fere a dignidade da criana, acarreta-lhe danos de ordem psicolgica, que lhe seguiro por toda a vida,

24

pois sempre haver um vazio, uma lacuna que no foi preenchida a tempo e modo pelos genitores. O direito de crescer e se desenvolver em ambiente familiar saudvel, garantindo criana e ao adolescente que se torne um adulto equilibrado e dotado de estabilidade emocional, no deve ser suprimido em hiptese alguma. Conforme aduz Tnia Pereira da Silva, a convivncia familiar e comunitria a expresso mxima de implementao da Doutrina Jurdica da Proteo Integral (...). (PEREIRA, Tnia, 2008, p.292). A prerrogativa da convivncia familiar no uma faculdade dos pais, mas sim um direito recproco conferido tanto a pais quanto a filhos, conforme enuncia Paulo Luiz Netto Lbo em seu artigo Poder familiar: O direito companhia dos filhos tem como contrapartida o direito dos filhos companhia de ambos os pais e convivncia familiar constitucionalmente atribuda. (LBO In DIAS; PEREIRA, 2006, p.158). Nem mesmo o rompimento de uma unio ou casamento motivo justificvel para que a convivncia familiar seja interrompida, ao contrrio, deve ser reforada, conforme aduz Cludia Maria da Silva:
Se rompido o elo conjugal, mister se faz que a convivncia familiar seja mantida, ou at mesmo intensificada diante das adversidades causadas pelo desenlace. Quanto filiao, rompe-se a coexistncia ou coabitao, jamais o dever de convivncia. (SILVA, Cludia, 2004, p.124).

A convivncia familiar um direito natural que as normas positivadas devem preservar da melhor forma possvel, tanto quanto serem interpretadas para se aproximarem o mais possvel da realidade social, amoldando-se ao caso concreto de forma a considerar o melhor para a criana.

3.3 Da importncia dos pais na formao dos filhos

Ao nascer, o contato inicial da criana com o mundo exterior opera-se pelos pais e pela famlia. Nessa fase identificam seu semelhante, tm uma viso do que as aguarda adiante.

25

Nos primeiros passos, se a criana acolhida, recebe carinho, afeto e ateno, a formao de sua personalidade e carter ser totalmente diferente daquela que no recebeu qualquer manifestao de amor e cuidado. O papel que os pais desenvolvem no estgio de crescimento dos filhos crucial e determinar, face educao recebida e comprometimento desses, a forma como as crianas iro se portar na infncia, adolescncia e fase adulta. Certo , conforme esclarece Monagle, citado por Lizete Peixoto Xavier Schuh, que o papel desempenhado pelos pais tarefa difcil, afinal esto lidando com uma vida, mas esta uma funo que lhes toca e da qual no podem se desonerar:
Um dos maiores desafios do sculo XXI assegurar que as crianas cresam transformando-se em adultos sbios, corretos e capazes; e so os pais responsveis por essa rdua tarefa. Se a famlia vista como o alicerce do grupo social, os pais so, portanto, como os primeiros professores das crianas, o tijolo essencial para a construo de uma pessoa saudvel e equilibrada, que por sua vez exercer a parentalidade com tranqilidade e segurana no futuro. (MONAGLE In SCHUH, 2006, p.61).

Desde o bero as crianas devem receber cuidados, amor, afeto, carinho, mas tambm devem receber educao, incentivo, limites, regras, para que no cresam dependentes, carentes, desregradas e revoltadas. A negligncia e omisso dos pais na criao e educao dos filhos refletem diretamente na famlia e na sociedade. Os filhos que no receberam os devidos cuidados, via de regra, tendem a repetir os mesmos atos dos pais. Se forem negligenciados, negligenciadores sero. Se receberem amor, sero amorosos. Se sofrerem violncia, violentos se tornaro e assim conseqentemente. O psicanalista Luiz Carlos Prado, em seu artigo Amor e violncia familiar, cita o tambm psicanalista Bowlby que evidencia essa caracterstica:
Na verdade, a tendncia a tratar os outros da mesma forma como fomos tratados profunda na natureza humana; em nenhum outro momento ela mais evidente do que nos primeiros anos. Portanto, conclui, uma proporo significativa de crianas, que sofreu abuso e rejeio, cresce e perpetua o ciclo de violncia familiar, continuaro a responder s situaes sociais como os mesmos modelos de comportamento desenvolvidos durante a infncia. (BOWLBY apud PRADO, 2005, p.21).

Dessa forma, a educao familiar se opera por meio do exemplo, refletindo na criana condutas prprias. No regra geral, obviamente excees existem. H

26

casos em que os filhos receberam todos os cuidados e amor e ainda assim desvirtuam-se. Por outro lado, h aqueles que no tiveram muitas oportunidades, mas mesmo assim, formaram-se cidados de carter. De plano, conclui-se que o fator material no determina a boa ou m ndole, felicidade ou infelicidade da criana, mas sim, ser medida pelo nvel de ateno, cuidados e amor que receber na infncia e adolescncia, da reside a importncia dos pais em suas vidas, reconhecer as crianas como seres indefesos e totalmente dependentes, no podendo ser desamparos, aos cuidados da prpria sorte. Cludia Maria da Silva evidencia o carter de dependncia dos filhos em relao aos pais e como a omisso pode refletir na formao de sua personalidade:
Do nascimento fase adulta, os filhos crescem e se desenvolvem em torno da auto-estima, do sendo de moralidade, responsabilidade, empatia e de outros tantos aspectos ligados formao da personalidade. (...) A criana precisa e depende de seu criador. Se ela negligenciada, maltratada, rejeitada ou abandonada, no desenvolve suas capacidades bsicas e sofre prejuzos em sua personalidade. (SILVA, Cludia, 2004, p.132).

Pais atuantes, comprometidos como o papel que desenvolvem, evitam, ou quando no, minimizam, os efeitos de determinados acontecimentos negativos sobre a pessoa dos filhos, ante o posicionamento que adotam frente aos mesmos. Cludia Maria da Silva, em seu artigo Descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por danos personalidade do filho, adverte:
A formao da personalidade dos filhos depende diretamente da participao, da atuao, do posicionamento e da forma como os genitores exercem seus papis de pai e me, como estabelecem e mantm a convivncia familiar. (SILVA, Cludia, 2004, p.132).

Os pais atuam em toda a esfera de vida dos filhos, dirigem-lhes a educao, no s escolhendo o modelo escolar mais adequado, mas tambm promovendo o pleno desenvolvimento para que interajam de forma plena na sociedade. Acerca da educao, Paulo Luiz Netto Lbo, traz importante explanao, no sentido de no se restringir apenas aos bancos escolares:
A noo de educao ampla. Inclui educao escolar, moral, profissional, cvica e formao que se d em famlia e em todos os ambientes que contribuam para a formao do filho menor, como pessoa em desenvolvimento. Ela inclui, ainda, todas as medidas que permitam ao filho aprender a viver em sociedade. (LBO In DIAS; PEREIRA, 2006, p.157).

27

Ana Carolina Brochado Teixeira tambm tece importante comentrio sobre o papel da educao, assistncia e criao na vida da criana:
Na verdade, assistncia, criao e educao esto diretamente atreladas formao da personalidade do menor, bem como no escopo de realizar os direitos fundamentais dos filhos, seja em que seara for. O direito educao, alm desse aspecto geral, tambm se reporta ao incentivo intelectual, para que a criana e o adolescente tenham condies de alcanar sua autonomia, pessoal e profissional. (TEIXEIRA, 2005, p.149).

na infncia que a criana aprende com os pais e com a famlia os valores tico-morais, tais como: respeitar aos idosos, a no falar de boca cheia, a no gritar, a dizer obrigado, por favor, com licena. no colo dos pais que os filhos buscam refgio quando caem e se machucam, quando algum lhes magoa, quando sentem medo e tantas outras situaes corriqueiras que fazem parte do universo de crescimento do infante. A fase infanto-juvenil aquela em que a criana pode brincar, divertir-se, sem a preocupao habitual dos adultos. nessa fase que carecem de maior ateno dos pais para terem acesso s mais variadas formas de interao e divertimento que so prprias da idade. Seja o futebol no campinho do bairro ou aquele clssico do time do corao, seja a festinha de aniversrio dos amigos, seja no parque, no cinema, uma volta de bicicleta ou velocpede na pracinha, a leitura de uma histria infantil, um afago, um abrao, lev-lo ou busc-lo na escola, dentre tantas outras, so situaes que no podem simplesmente ser suprimidas na vida da criana. Manter contato com o filho, mostrar os acertos e desacertos, elogiar, ensinar a repartir com o prximo, a no ser egosta, incentivar a unio, a assumir os erros, contribui no s para a sua auto-estima como tambm para torn-lo uma pessoa pr-ativa e sobretudo adquirir senso de responsabilidade. Todas essas atividades so importantes para a criana e cabe aos pais acompanh-los e dar-lhes a devida assistncia, pois assim estaro contribuindo no s para fortalecer o vnculo que os liga, mas tambm como fator de disciplina e monitoramento por parte dos pais. O psicanalista Luiz Carlos Prado tece perfeita explanao acerca da importncia da presena parental na vida da criana e evidencia que deve se dar em trs nveis, fsico, tico e emocional:

28

A presena parental um conceito que tem dois plos: os pais tm de estar presentes tanto como indivduos autnomos, capazes de viver sua vida em plenitude, quanto como detentores do papel parental. Para ajudar os filhos a desenvolverem seus aspectos mais construtivos e amorosos, os pais devem-se fazer presentes em suas vidas. A presena parental deve se dar em trs nveis: Fsico implica os pais terem tempo para estar com seus filhos nos momentos significativos de seu desenvolvimento; Emocional necessrio, tambm, que estejam emocionalmente envolvidos nas interaes com eles; tico mais do que nunca os pais devem passar para seus filhos valores ticos humanistas, de respeito e considerao como os outros, com a vida e a natureza. (PRADO, 2005, p.22).

A importncia que os pais tm na vida dos filhos fonte inesgotvel, difcil ser quantificada, mas que pode ser facilmente verificada, cotidianamente, quando crianas e adolescentes se envolvem em encrencas. H sempre a mesma concluso: se os pais estivessem ao seu lado para gui-lo, ensin-lo, educ-lo, mostrando-lhe o comportamento e condutas corretos, dificilmente se envolveriam em confuses.

3.4 Do princpio do melhor interesse da criana

Em primeira anlise, fundamental defender a tese de que privilegiar a criana e seus interesses em detrimento aos dos adultos, no nenhuma caridade ou excesso de zelo e cuidados, , antes de tudo, o seu reconhecimento como sujeito de direito. E ser sujeito de direitos, segundo Tnia da Silva Pereira, significa, para a populao infanto-juvenil, deixar de ser tratada como objeto passivo, passando a ser, como os adultos, titular de direitos juridicamente protegidos. (PEREIRA, Tnia In PEREIRA, Rodrigo, 2000, p.221). Em segundo plano, cabe trazer o entendimento de Luiz Edson Fachin sobre a doutrina do melhor interesse da criana, que assim se expressa:
O que se leva em conta enfim, est na intensa e slida expresso the best interests of the child (melhor interesse da criana), consagrada para ser um critrio significativo na deciso e na aplicao da lei. Isso revela um modelo que, a partir do reconhecimento da diversidade, tutela os filhos como seres prioritrios nas relaes paterno-filiais e no mais apenas a instituio familiar em si mesma. (FACHIN, 1996, p. 125).

29

Posto isto, cabe reportar ao ordenamento jurdico para trazer a doutrina da proteo integral da criana e do adolescente, de incio estampada na norma constitucional, artigo 227 caput:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (BRASIL, 2006, p.103, sem destaque no original).

Insta salientar que apesar do dispositivo elencado no trazer explicitamente em seu texto a expresso melhor interesse, entende-se que absoluta prioridade uma maneira de assegurar o seu cumprimento, ou seja, a garantia do respeito absoluta prioridade garante, por conseguinte, a efetivao da srie de condutas que devem ser observadas para o melhor interesse da criana. Comungando com o texto constitucional, o ECA regulamentou integralmente a proteo do pblico infanto-juvenil, a qual demonstrada, em toda a sua extenso, sem qualquer discriminao ou restrio, sendo verificado, por exemplo, no artigo 3, quando expressamente dispe:
A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, (...). (BRASIL, 1990, sem destaque no original).

Ante a redao dos artigos mencionados, percebe-se que o legislador constitucional e infraconstitucional preocupou-se em dar tutela ativa criana e ao adolescente, por meio da garantia de direitos como a vida, sade, educao, dignidade, lazer, desenvolvimento mental, fsico, moral, espiritual, dentre tantas outras medidas. No plano internacional, o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente est presente em convenes e declaraes aprovadas pela Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU), algumas delas ratificadas pelo Brasil, so exemplos: Declarao de Genebra, aprovada em 1924. Nesta declarao j se percebia

uma preocupao com a tutela dos direitos das crianas e dos adolescentes, razo pela qual foram editadas regras de proteo especial, contudo passou despercebida

30

pelos pases, no surtindo na prtica o efeito desejado. (PEREIRA, Tnia, 2008, p.44); Declarao Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assemblia Geral

da ONU, em 10 de dezembro de 1948. Nela os direitos das crianas e dos adolescentes esto implicitamente includos, uma vez que reconhece a dignidade como inerente a todos os membros da famlia humana, com direitos iguais, inalienveis e com fundamento na liberdade, na justia e na paz social. (ONU, 2008); Declarao Universal dos Direitos da Criana, aprovada pela Assemblia

Geral da ONU em 20 de novembro de 1959. Estabelece expressamente em seu princpio 2 a proteo especial a ser dispensada ao infante:
A criana gozar proteo especial e ser-lhe-o proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condies de liberdade e dignidade. Na instituio de leis visando este objetivo levar-se-o em conta sobretudo, os melhores interesses da criana. (ONU, 2008).

Conveno Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de So Jos de

Costa Rica de 1969) estabelece em seu artigo 19 que: toda criana tem direito s medidas de proteo que sua condio de menor requer, por parte da famlia, da sociedade e do Estado. (PEREIRA, Tnia, 2008, p.45); Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada em 20 de

novembro de 1989 pela Assemblia Geral da ONU, promulgada pelo Brasil atravs do Decreto n 99.710/90, onde se encontra, no artigo 3, item 1, a seguinte redao: Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana. (ONU, 2008). Deve-se considerar que essas medidas no se constituem em um exagero legalista, mas no reconhecimento da vulnerabilidade infanto-juvenil e sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento e, portanto, carecedora de proteo especial, conforme aduz Maria Dinair Acosta Gonalves citada por Maria Berenice Dias:
A maior vulnerabilidade e fragilidade dos cidados at os 18 anos, como pessoas em desenvolvimento, os faz destinatrios de um tratamento especial. Da a consagrao do principio da prioridade absoluta, de repercusso imediata sobre o comportamento da administrao pblica, na

31

entrega, em condies de uso, s crianas e adolescentes dos direitos fundamentais especficos, que lhe so consagrados constitucionalmente. (GONALVES apud DIAS, 2007, p.65).

Frente ao enunciado, o julgador, diante das disputas judiciais que envolvem o interesse de um menor, deve, na tomada e fundamentao de suas decises, considerar a doutrina do melhor interesse da criana, visto que de carter obrigatrio. A respeito Heloisa Helena Barboza afirma:
(...), aps a Constituio de 1988 o princpio do melhor interesse da Criana passou a ser de observncia obrigatria, com carter de prioridade absoluta, em toda questo que envolva qualquer criana ou adolescente, e no apenas aqueles indicados pela lei, anteriormente considerados em situao irregular, j que todos, indiscriminadamente, tm iguais direitos. (BARBOZA In PEREIRA, Rodrigo, 2000, p.207, destaque no original).

Deve ser observado detidamente, sobretudo, por ser um dever social, conforme assevera Tnia da Silva Pereira, ao se pronunciar sobre o princpio jurdico da proteo integral da criana:
De acordo com esta doutrina, a populao infanto-juvenil, em qualquer situao, deve ser protegida e seus direitos, garantidos, alm de terem reconhecidas prerrogativas idnticas s dos adultos. A proteo, com prioridade absoluta, no mais obrigao absoluta da famlia e do Estado: um dever social. As crianas e os adolescentes devem ser protegidos em razo de serem pessoas em condio peculiar de desenvolvimento. (PEREIRA, Tnia In PEREIRA, Rodrigo, 2000, p.220, destaque no original).

Conclui-se, portanto, que inegvel a necessidade de aplicao do princpio em duas vertentes: preventiva, no sentido de evitar a exposio da criana s situaes que possam lhe causar danos de carter irreversvel e, principalmente, emergencial, para minimizar os efeitos de um mal maior.

32

4 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

4.1 Aspectos gerais

A concepo de dignidade humana sofreu, ao longo do tempo, profundas modificaes. Como visto anteriormente, a pessoa era objeto de direito e no sujeito de direitos, sendo reconhecida na sociedade pelo seu patrimnio. Nessa linha, Ingo Wolfgang Sarlet assevera que na antiguidade a dignidade da pessoa humana era medida por seu status social e, posteriormente, compreendida como a qualidade que distingue o ser humano das demais criaturas:
No pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, verifica-se que a dignidade (dignitas) da pessoa humana dizia, em regra, com a posio social ocupada pelo indivduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade, da poder falar-se em uma quantificao e modulao da dignidade, no sentido de se admitir a existncia de pessoas mais dignas ou menos dignas. Por outro lado, j no pensamento estico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos so dotados da mesma dignidade, noo esta que se encontra, por sua vez, intimamente ligada noo da liberdade pessoal de cada indivduo (o Homem como ser livre e responsvel por seus atos e seu destino), bem como a idia de que todos os seres humanos, no que diz com a sua natureza, so iguais em dignidade. (SARLET, 2001, p.30-31).

Ainda segundo Ingo Wolfgang Sarlet, coisificar o ser humano justamente retirar-lhe a dignidade, conforme dispe:
(...) onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade e autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias. (SARLET, 2001, p.59).

A evoluo por que passou a humanidade no campo dos direitos fundamentais humanos insculpiu nova ordem, deixando a pessoa de ser coisificada, quantificada e reconhecida por sua riqueza, para ser pessoa dotada de direitos e dignidade, sobretudo destacando o sentido de igualdade entre todos.

33

A origem etimolgica do vocbulo dignidade deriva do latim dignitas e significa honra, virtude, considerao, em regra se entende a qualidade moral, que possuda por uma pessoa, serve de base ao prprio respeito em que tida (SILVA, De Plcido, 1973, p. 526). Entretanto, conceituar dignidade humana no tarefa das mais fceis, face multiplicidade de valores que surgiram no decorrer do tempo nas sociedades contemporneas. Porm, em tentativa conceitual, pode-se entender por princpio da dignidade humana, a garantia que se confere aos membros de uma entidade familiar, principalmente s crianas e aos adolescentes, do pleno desenvolvimento de sua personalidade. Caitlin Sampaio Mulholland citado por Tnia da Silva Pereira traz que dignidade :
Um valor absoluto, intrnseco essncia da pessoa humana, nico ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preo, que no admite substituio equivalente. Este valor servir como norte na interpretao e aplicao de normas jurdicas sempre sendo considerado na proteo e tutela dos direitos da personalidade do homem e nas suas relaes jurdicas, no sentido de proporcionar a base para a realizao dos objetivos do estado democrtico Brasileiro. (MULHOLLAN apud PEREIRA, Tnia, 2008, p.150).

J Ingo Wolfgang Sarlet, em uma anlise mais aprofundada, prope a seguinte conceituao jurdica para dignidade da pessoa humana:
A qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. (SARLET, 2001, p.60).

Assim, a dignidade confere ao indivduo a prerrogativa de enquanto pessoa, dotada de autonomia, no ser prejudicada em sua existncia e, mesmo que venha a ocorrer qualquer interferncia, deve ser respeitada por sua peculiar condio de ser humano. Maria Celina Bodin Moraes, por sua vez, busca construir, a partir dos postulados filosficos, o conceito de dignidade, assim entendido como valor

34

intrnseco s pessoas humanas e assevera que o substrato material da dignidade pode ser desdobrado em quatro postulados:
i) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; iii) dotado de vontade livre, de autodeterminao; iv) parte do grupo social, em relao ao qual tenha a garantia de no vir a ser marginalizado. (MORAES In PEREIRA, Rodrigo, 2006, p.407).

Nesse passo, o legislador brasileiro adotou o princpio da dignidade da pessoa humana como preceito que se reveste de relevncia fundamental no ordenamento jurdico constitucional, pautando-se no reconhecimento do ser humano como ncleo central do Direito. Sendo assim, prev o texto constitucional que o Estado Democrtico de Direito tem como um de seus fundamentos precpuos a dignidade da pessoa humana, conforme dispe o artigo 1, inciso III:
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III a dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 2006, p.9).

Trata-se, portanto, de um princpio mximo da condio humana e, exatamente por isso, o legislador no se deteve em arrol-lo apenas no artigo supramencionado, encontrado ainda no 7 do artigo 226, ao tratar do planejamento familiar e no caput do artigo 227, ao estabelecer que dever da famlia assegurar criana e ao adolescente o direito dignidade. Frise-se, de resto, que a dignidade um atributo moral inato, individualmente considerado, e, portanto, inerente a todo e qualquer ser humano, devendo ser reconhecido e respeitado no s pelo Estado, mas tambm por seus semelhantes, exatamente porque todos so iguais em dignidade e direitos.

4.2 Aplicao do princpio da dignidade humana filiao

O princpio da dignidade da pessoa humana no uma faculdade ou prerrogativa apenas das pessoas capazes, mas tambm, e, sobretudo, das crianas

35

e dos adolescentes, pois todos so portadores dos mesmos direitos e da mesma igualdade. No campo do direito de famlia que o princpio ganha maior expressividade, constitui base da unidade familiar por haver relao interpessoal e intersubjetiva entre os seus membros. sob a tica da dignidade humana que sobressai o princpio da afetividade, consagrado implicitamente no ordenamento jurdico como direito fundamental, e de suma importncia nas relaes de filiao, apesar de nesta ser uma caracterstica subtendida. Com o desaparecimento das diferenas entre a origem filial biolgica e socioafetiva, resta incontestvel a igualdade que se estabeleceu entre os irmos advindos de pais diferentes. Nessa seara, o princpio da afetividade faz desapontar a igualdade entre irmos biolgicos e afetivos e o respeito a seus direitos fundamentais. (DIAS, 2007, p.67). Nessa medida, o princpio da dignidade humana tem aplicabilidade fundamental nas relaes filiais e deve sempre ser observado, para que injustias no sejam cometidas, nem se perpetue a faceta discriminatria to recorrente nas famlias de outrora. Logo, inaceitvel a presena de qualquer forma de diferenciao nas relaes filiais, uma vez que a famlia e os seus membros tm como substrato o princpio da dignidade humana, conforme prescreve Maria Berenice Dias:
O princpio da dignidade humana significa, em ltima anlise, igual dignidade para todas as entidades familiares. Assim, indigno dar tratamento diferenciado s vrias formas de filiao ou aos vrios tipos de constituio de famlia, com o que se consegue visualizar a dimenso do espectro desse princpio, que tem contornos cada vez mais amplos. (DIAS, 2007, p.60).

Face ao despontar do princpio da dignidade humana que repousa no s a igualdade na filiao, mas tambm a supresso do abuso de autoridade dos pais em relao aos filhos. No se admitindo, portanto, atitudes discriminatrias nas relaes filiais. A criana, em consonncia com a garantia constitucional, deve ser protegida em sua integridade e personalidade, cabendo aos pais promover-lhes o pleno desenvolvimento, conforme lembra Claudete Carvalho Canezin:

36

A dignidade constitui-se num fator primordial formao da personalidade humana, sendo essencial ao relacionamento paterno-filial. Dessa forma, surge um dever dos pais em cooperar com o crescimento do filho, especialmente em situaes em que ele j est fragilizado como o desgaste da dissoluo ou inexistncia de vnculos conjugais entre seus pais. (CANEZIN, 2006, p.73).

Constata-se, ento, que o princpio da dignidade humana criou mecanismos para garantir criana e ao adolescente maior humanizao e sensibilidade dos julgadores nas questes filiais, pautando-se pelo principio da afetividade e da igualdade na filiao, visando sempre que as decises judiciais pautem-se na sua proteo integral e no seu melhor interesse. Lizete Peixoto Xavier Schuh reala o respeito que se deve conferir s pessoas, de forma que se sintam valorizadas e principalmente s crianas, na medida em que a paternidade deve ser responsvel:
A dignidade da pessoa humana, vista sob uma acepo moral e jurdica, est intimamente ligada s relaes humanas, as quais implicam um recproco dever de respeito, para que as pessoas se sintam valorizadas, seguras no meio social, as quais esto inseridas. No concernente s crianas, tem-se que o primeiro lugar onde estabelecem relaes sociais no seio da famlia, a mais importante instituio da formao do ser humano; inaceitvel que a paternidade no seja uma escolha consciente. (SCHUH, 2006, p.68).

Em suma, a aplicao do principio da dignidade humana filiao vem confirmar os direitos j consagrados na legislao constitucional e infraconstitucional de igualdade entre os filhos, do direito vida, convivncia familiar e no discriminao. Sobretudo, como ressalta Tnia Pereira da Silva (2008) ao assegurar a proteo integral criana e ao adolescente, garantindo-lhe o pleno exerccio de sua dignidade, permite no s que tenha uma existncia digna, como tambm contribui para que torne-se um adulto no marginalizado e tampouco sofra de futuras carncias afetivas.

37

5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

5.1 Consideraes histricas

Desde os tempos mais remotos vislumbra-se da aplicabilidade do instituto da responsabilidade. Ao longo da histria, intensas modificaes se fizeram sentir quanto ao seu mbito de incidncia, em virtude da gama de situaes que surgiram e reclamavam a sua apreciao. Nos primrdios da civilizao humana, vigorava a idia da busca pela tutela de um direito violado atravs do uso das prprias foras, isto , a justia concretizada pelas mos do ofendido contra o ofensor, consubstanciada pela vingana privada, seja individual ou coletivamente. A reao do ofendido era instintiva, de carter imediato e violento, sequer cogitava-se da culpa ou no do ofensor, bastava a existncia do dano. Por vezes, porm, o desagravo no era imediato, operava-se em momento posterior, no menos violento contudo, pois levava-se a efeito o clebre axioma: olho por olho dente por dente. Posteriormente, buscou-se o ressarcimento advindo do dano sofrido pela composio econmica, sendo assim, tornou-se inconcebvel a defesa de um direito atravs do exerccio das prprias razes, fundada no mal pelo mal, exatamente por isso, o castigo fsico foi se transformando, de forma que o ofensor sentisse no bolso e no na pele as conseqncias de seus atos. Num perodo seguinte, tornou-se obrigatria a recomposio econmica face interveno do legislador, inclusive para determinar de que maneira seria feita, ficando vedado por derradeiro o uso da retaliao. A partir da interferncia estatal na busca pela tutela do direito violado que iniciou-se a distino entre delitos pblicos (afetavam toda a coletividade) e privados (circunscritos esfera de interesse do prprio lesado), o que veio a influenciar posteriormente na diferenciao entre responsabilidade civil e penal, uma vez que naquela poca no havia distino entre as duas. Percebe-se com isso que a busca pela proteo de um direito, seja na rbita patrimonial ou moral, sempre existiu; porm, com a evoluo das relaes

38

interpessoais, houve significativa mudana na maneira como essa tutela era perquirida. Assim, a responsabilidade civil ganhou novo vis, deixando de ser somente objetiva, na medida em que a culpa do agente constituiu-se em elemento fundamental para sua caracterizao, despontando, portanto, o carter eminentemente subjetivo da medida. Aps essa breve explanao, ser estudada a conceituao etimolgica e doutrinria da expresso responsabilidade. Etimologicamente, responsabilidade provm do latim respondere e significa responsabilizar-se, assegurar, assumir o pagamento por algo que se obrigou ou do ato que praticou. (SILVA, De Plcido, 1973, p.1368). Doutrinariamente, o termo recebe diversas acepes, mas a sua significao pode ser traduzida basicamente pela frmula: causou um prejuzo a outrem, direta ou indiretamente, fica no dever de repar-lo, ou seja, pela responsabilidade civil nasce o dever de reparar o dano ou de ressarci-lo, quando injustamente causado a outrem. Da concepo de Maria Helena Diniz, compreende-se por responsabilidade civil a obrigao imposta a algum de reparar um dano causado a outrem, seja na vertente subjetiva (a culpa pelo ilcito) ou objetiva (a culpa presumida fundada no risco):
A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal. (DINIZ, 2008b, p.35).

J Srgio Cavalieri Filho entende que a responsabilidade civil indica um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio. Acrescenta ainda que no se trata de simples conselho, advertncia ou recomendao, mas de uma ordem ou comando dirigido inteligncia ou vontade dos indivduos, de sorte que impor deveres jurdicos importa criar obrigaes. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.1-2). Sob esse aspecto, entende-se, por um lado, que dever jurdico originrio configura-se pela observncia de uma conduta imposta pelo ordenamento jurdico, de modo a manter a ordem social, e de outro lado, tem-se que o desrespeito a essa

39

norma importa em um dever jurdico sucessivo, qual seja, a obrigatoriedade de reparao pelo dano causado. Carlos Roberto Gonalves, por seu turno, assinala que a responsabilidade civil surge da necessidade de se re-equilibrar as relaes sociais, ou seja, funciona como um mecanismo de resposta ofensa praticada pelo ofensor contra o ofendido, de modo que esse se veja obrigado a suportar as conseqncias de seus atos, seno vejamos:
Quem pratica um ato, ou incorre numa omisso que resulte dano, deve suportar as conseqncias do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. (GONALVES, 2003, p.3).

Cabe abrir um parntese ainda para evidenciar a exposio de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka acerca do tema em questo, ao afirmar que a noo de responsabilidade est intrinsecamente relacionada conduta adota pelo individuo de pautar-se de tal modo que no cause prejuzo a outras pessoas:
A responsabilidade civil est relacionada noo de que somos responsveis pelos fatos decorrentes de nossa conduta, isto , que devemos nos conduzir na vida sem causar prejuzos s outras pessoas, pois se isso acontecer ficamos sujeitos a reparar os danos. (HIRONAKA, 2008b, p.27, destaque no original).

Assevera ainda:
E, de outra parte, significa que as pessoas tm o direito de no serem injustamente invadidas em suas esferas de interesses, por fora de nossa conduta, pois caso isso acontea tm elas o direito de serem indenizadas na proporo do dano sofrido. Vemos ento que a responsabilidade civil est ligada conduta que provoca dano s outras pessoas. (HIRONAKA, 2008b, p.27, destaque no original).

Sendo assim, a evoluo que se operou no pensamento humano culminou na responsabilidade civil do autor do dano, desvinculando-a da responsabilidade penal e, principalmente, do carter retaliatrio de outrora. Ressalte-se, finalmente, que o carter dinmico da sociedade contribui para que o instituto no permanea esttico, mas em constante transformao, exigindo, por conseguinte, maior eficincia e operacionalizao para um direito cada vez mais justo, que atenda a cada um na exata medida de suas necessidades.

40

5.2 Requisitos e pressupostos

H divergncia na doutrina acerca dos pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil. Alguns adotam a vertente quatripartida, tendo como requisitos a ao ou omisso, a relao de causalidade, o dano e a culpa; para outros, no entanto, somente seriam requisitos os trs primeiros, estando excluda assim a culpa do agente. Entre os defensores da presena da culpa como elemento estrutural da responsabilidade civil est Srgio Cavalieri Filho, ao expor que:
A idia de culpa est visceralmente ligada responsabilidade, por isso que, de regra, ningum pode merecer censura ou juzo de reprovao sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Da ser a culpa, de acordo com a teoria clssica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.16).

O motivo da supresso da culpa na caracterizao da responsabilidade se d em virtude da previso da teoria do risco e do despontar da responsabilidade objetiva, uma vez que nesta no se infere a necessidade da presena da culpa do agente. No presente estudo, portanto, ser adotada a forma tripartida, sendo assim, os elementos que compem a estrutura da responsabilidade so: ao ou omisso, o nexo de causalidade e o dano (moral ou patrimonial), a seguir individualmente delineados. Por ao deve-se entender a conduta positiva do agente, revelando-se no seu comportamento ativo, de forma a causar um dano a outrem e por omisso compreende-se a absteno da prtica de determinada conduta, quando o agente devia ou podia pratic-la. Nas palavras de Maria Helena Diniz ao vem a ser:
O ato humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel, do prprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. (DINIZ, 2008b, p.38-39).

Ante o posicionamento da insigne jurista, de se entender que as duas condutas reportam-se ao, sendo uma comissiva e outra omissiva e integram, via

41

de conseqncia, o conceito legal de ato ilcito e, portanto, ensejador de responsabilidade civil. Corroborando esse pensamento, Bernardo Castelo Branco afirma que a conduta humana a mola propulsora da responsabilidade, no importando se licita ou no, podendo esta derivar da ao ou omisso do prprio responsvel ou terceiro. (BRANCO, 2006, p.37). Destacando-se tambm o entendimento de Srgio Cavalieri Filho ao asseverar que:
A ao a forma mais comum de exteriorizao da conduta (...). Consiste, pois, em um movimento corpreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruio de uma coisa alheia, a morte ou leso corporal causada em algum, e assim por diante. J, a omisso, forma menos comum de comportamento, caracteriza-se pela inatividade, absteno de alguma coisa devida. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.24).

Com base nesses apontamentos infere-se que a ao, seja comissiva ou omissiva, fator gerador de responsabilidade civil, uma vez que produz conseqncias jurdicas ante a leso provocada em um bem alheio. O segundo requisito em comento o nexo de causalidade, que reveste-se no liame, no elo de ligao entre a conduta e o resultado, e exatamente por possuir essa qualidade, , entre os demais, o de mais difcil aferio. Muitas vezes h o ato lesivo e o resultado danoso, mas no se consegue determinar a sua causa, pois no restou estabelecido o vnculo entre ambos, deixando de existir ento a responsabilidade civil, por isso deve-se fazer uma apreciao acurada do caso concreto a fim de determin-lo e assim sobressair a obrigao de indenizar. De acordo com Srgio Cavalieri Filho (2008) no basta a prtica da conduta ilcita, tampouco que a vtima tenha sofrido um dano, imprescindvel que esse ato tenha dado causa ao dano, de modo que o prejuzo sofrido pela vtima seja resultado dessa conduta. Carlos Roberto Gonalves, afirma que nexo de causalidade :
a relao de causa e efeito entre a ao ou omisso do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo causar, utilizado no artigo 186. Sem ela, no existe a obrigao de indenizar. Se houve o dano mas sua causa no est relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relao de causalidade e tambm a obrigao de indenizar. (GONALVES, 2003, p.33).

42

Por todas essas consideraes, conclui-se que inexistindo a comprovao do nexo de causalidade torna-se impossvel imputar a algum qualquer obrigao, visto que no restou demonstrada que a sua conduta foi a causadora do dano experimentado pelo ofendido. O dano o terceiro e ltimo pressuposto em anlise, provm do latim damno, pode ser moral (quando atinge a individualidade humana) ou patrimonial (quando atinge bens materiais). No presente estudo ser analisado apenas na vertente moral, uma vez que o foco central a ser buscado e oportunamente ser objeto de detalhamento em subitem especfico. Em perspectiva conceitual entende-se por dano a ofensa a um bem jurdico, isto , o prejuzo suportado por algum detentor de um direito juridicamente protegido, da qual resulta, por conseqncia, o dever de indenizar. Nessa linha, Srgio Cavalieri Filho conceitua dano como:
A subtrao ou diminuio de um bem jurdico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da prpria personalidade da vtima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.71).

A concepo de Maria Helena Diniz no destoa desta, na medida em que define dano como a leso (diminuio ou destruio) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral. (DINIZ, 2008b, p.62). Constata-se, portanto, que o dano incide sobre a esfera patrimonial da vtima, entendendo-se por patrimnio, no s os bens materiais, mas tambm e sobretudo os direitos e interesses de determinada pessoa, tais como: o direito personalssimo vida, liberdade, honra, imagem, etc. Deste modo, regra geral, a vida do ser humano deve correr imune de qualquer leso aos seus direitos e surgindo o dano revela-se fundamental perquirir o seu nascedouro, de modo a determinar a sua dimenso, para ento proceder-se devida e justa reparao. Conclui-se, por fim, ser de crucial importncia a presena e conjugao dos trs requisitos analisados, pois caso um deles inexista, dificilmente ser apurada a responsabilidade do ofensor, no haver ato ilcito e conseqentemente desaparecer a obrigao de indenizar.

43

5.3 Princpio da responsabilidade civil no direito contemporneo

No ordenamento jurdico atual, a responsabilidade civil vem disciplinada genericamente no artigo 186 do CC e determina: aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (BRASIL, 2002, p.80). Neste ponto, abre-se um parntese para elucidar, em carter meramente didtico, a conceituao de negligncia e imprudncia trazidas por Carlos Roberto Gonalves, veja-se:
A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as cautelas necessrias, como aodamento e arrojo, e implica sempre pequena considerao pelos interesses alheios. A negligncia a falta de ateno, a ausncia de reflexo necessria, uma espcie de preguia psquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que podia e devia ser previsto. (GONALVES, 2003, p.11).

Conjugado ao artigo retro est o artigo 927 do CC e seu pargrafo nico, que dispe da obrigao de reparar o dano por aquele que cometeu um ato ilcito, independentemente de ter concorrido ou no com culpa:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco aos direitos de outrem. (BRASIL, 2002, p.204).

Sendo assim, compreende-se que o ato ilcito fonte de obrigao, tem carter material, na medida em que independe da vontade do agente e resulta de ao ou omisso e gera o descumprimento de um dever legal que causa prejuzo a terceira pessoa. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka traz a seguinte conceituao para ato ilcito:
Por ato ilcito entende-se aquele praticado em detrimento de um dever legal ou contratual e que ocasione danos a outrem, de modo a provocar a repulsa do ordenamento jurdico, obrigando o ofensor a reparar todos os prejuzos causados. (HIRONAKA, 2008b, p.92).

44

A noo de reparabilidade do dano rege-se pelo princpio da restitutio in integrum, pelo qual, tanto quanto possvel, repe-se a vtima situao anterior leso. Nesse sentido o posicionamento de Maria Helena Diniz:
O princpio que domina a responsabilidade civil na era contempornea o da restitutio in integrum, ou seja, da reposio completa da vtima situao anterior leso, por meio de uma reconstituio natural de recurso a uma situao material correspondente ou de indenizao que represente de modo mais exato possvel o valor do prejuzo no momento de seu ressarcimento. (DINIZ, 2008b, p.7-8).

Depreende-se, portanto, que o sentido primeiro da reparao do dano assenta-se na busca pela restaurao do status quo modificado pela ao do ofensor e somente quando no h a possibilidade de restaur-lo que h a transformao da compensao em pecnia. Logo, conclui-se que a finalidade da responsabilidade civil na atualidade abrese em trs vertentes: sancionatria, na medida em o agente deve suportar as conseqncias de seus atos; compensatria, o ofendido tem direito reparao equivalente ao dano e preventiva, face ao carter pedaggico, como fator de desestimulo prtica de atos danosos. Nas palavras de Maria Helena Diniz, a responsabilidade civil tem a funo de: garantir o direito do lesado segurana e servir como sano civil, de natureza compensatria, mediante a reparao do dano causado vtima, punindo o lesante e desestimulando a prtica de atos lesivos. (DINIZ, 2008b, p.9). Nessa mesma linha a lio de Bernardo Castelo Branco ao enfatizar o carter pedaggico e preventivo da medida:
Mais do que reparar o dano experimentado pelo lesado, a responsabilizao deixa a esfera do interesse estritamente privado, passado a constituir importante instrumento de equilbrio social, promovendo-se condio de instrumento de sano e preveno, por conta do qual se procura coibir a adoo de comportamentos lesivos aos interesses individuais e coletivos. (BRANCO, 2006, p.41).

Tnia da Silva Pereira, por sua vez, destaca a finalidade atual da responsabilidade civil trazida por Maria Celina Bodin de Moraes:
A responsabilidade civil tem hoje, reconhecidamente um propsito novo: deslocou-se o seu eixo da obrigao do ofensor de responder por suas culpas para o direito da vtima de ter reparadas as suas perdas. Assim, o

45

foco, antes posto na figura do ofensor, em especial na comprovao de sua falta, direcionou-se pessoa da vtima, seus sentimentos, suas dores e seus percalos. (...) A reparao deve ter como objetivo compensar integralmente a pessoa da vtima, nica nos danos sofridos e nas perdas sentidas. (MORES apud PEREIRA, Tnia, 2008, p.172).

Sendo assim, o instituto da responsabilidade civil na contemporaneidade busca restabelecer da melhor forma possvel o status quo ante, no sentido de proteger integralmente a pessoa e no seu patrimnio, na exata proporo da garantia dos direitos fundamentais para uma existncia digna.

5.4 Dano moral e sua reparao: evoluo histrica e estgio atual

Os antecedentes histricos da reparao por danos remontam do Cdigo de Hamurabi1, que tinha como princpio geral: o forte no prejudicar o fraco. Havia a previso do desagravo custa de ofensa idntica, mas tambm a determinao da reparao do dano pelo pagamento de um valor pecunirio. (REIS, 1998, p.10). Posteriormente, veio o Cdigo de Manu2 guardando certa correlao com o Cdigo de Hamurabi, na medida em que previa o ressarcimento do dano custa de determinada soma em dinheiro, buscando, assim, a supresso da ofensa fsica fundada na vingana, surgindo os primeiros indcios de indenizao por dano moral. (REIS, 1998). Num estgio futuro, verificou-se a consagrao de danos morais ao longo da histria na legislao da China, Egito, Grcia, Roma, Alemanha, Itlia, Frana, Estados Unidos, Inglaterra e na Amrica Latina, com pioneirismo da Argentina. J no Brasil o dano moral foi muito hostilizado, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, pois predominava o entendimento de que era irreparvel economicamente, valendo-se o julgador, quando suscitado no mbito judicial de leis especiais e da legislao aliengena. A incorporao do dano moral no ordenamento jurdico se deu de forma paulatina, atravs de sentenas, acrdos e leis e hoje encontra-se expressamente
1

O Cdigo de Hamurabi constitudo por um sistema de leis, com base na Lei de Talio, adaptado por Hamurabi, rei da Babilnia (Mesopotmia - Oriente Mdio). O Cdigo de Manu resultou da sistematizao das leis sociais e religiosas do Hinduismo por Manu, na ndia.

46

consagrado como mandamento constitucional, com previso ainda na legislao civil e leis especiais. Assim, com o advento da CR/88 dissipou-se qualquer dvida que pudesse remanescer quanto possibilidade de reparao por danos morais, contudo outra discusso aflorou na doutrina, qual seja, a da concepo de dano moral e, principalmente, do quantum reparatrio devido. No tocante discusso em tela destaca Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
Enquanto no perodo anterior CF/1988 discutia-se sobre a possibilidade ou no de se indenizar os prejuzos causados por danos morais, a partir do seu advento discute-se a respeito dos limites e formas da fixao do quantum indenizatrio em decorrncia de danos dessa natureza. (HIRONAKA, 2008b, p.92).

Logo, a idia que se apresenta na atualidade, conforme j suscitado acima, a da existncia de um dano extrapatrimonial, relacionado aos direitos de personalidade do indivduo, destoando-se dos interesses puramente econmicos, mas passvel tambm de indenizao. O reconhecimento da dignidade humana como fundamento do Estado (art. 1, III, da CR/88) constituiu o patamar necessrio ao direito de indenizao por dano moral, estampada no artigo 5 incisos V e X da CR/88:
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou mora decorrente de sua violao. (BRASIL, 2006, p.10).

Reporta-se, por oportuno, as disposies previstas nos artigos 186 e 927 do CC, trazidas no incio deste captulo, pelos quais o dano moral indenizvel em virtude do cometimento de um ato ilcito. Ainda no plano infraconstitucional encontra guarida no ECA, em seu artigo 17, a defesa dos direitos da criana e do adolescente, assegurando-lhes o respeito integridade fsica, psquica e moral:
O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, das idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais. (BRASIL, 1990).

47

A partir da interpretao do referido artigo resulta a seguinte concluso: a partir do momento em que a lei garante o direito integridade fsica e moral do infante, admite a reparao de eventual dano sua imagem e aos seus bens extrapatrimoniais. Resta, ento, buscar a caracterizao e mbito de incidncia do dano enquanto fundamento estritamente moral, a fim de se constatar em qual situao poder ser reclamado. A concepo de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka no seguinte sentido:
Atualmente, entende-se que o dano moral ocorre quando h leso aos denominados direitos da personalidade, dentre os quais enumera-se, exemplificadamente, o direito incolumidade corporal, imagem, ao bom nome, reputao, aos sentimentos, s relaes afetivas, hbitos, gostos, convices poltico-filosficas e religiosas. (HIRONAKA, 2008b, p.92).

Oportuna a lio de Srgio Cavalieri Filho, que o conceitua, a partir da interpretao da CR/88, em dois aspectos distintos, na vertente estrita e na ampla:
Em sentido estrito, dano moral violao do direito dignidade (verdadeiro fundamento e essncia de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana). Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que no diretamente vinculados sua dignidade. Nessa categoria, incluem-se tambm os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputao, sentimentos, relaes afetivas, aspiraes, hbitos, gostos, convices polticas, religiosas, filosficas, direitos autorais. (...) Resulta da que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violao dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas pessoa, considerada esta em suas dimenses individual e social (...). (CAVALIERI FILHO, 2008, p.80-81).

Acrescenta ainda que s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar. (CAVALIERI FILHO, 2008, p.83). Yussef Said Cahali tem como dano moral tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que est integrado. (CAHALI, 2000, p.20). J Carlos Alberto Bittar contundente ao afirmar que os danos morais so aqueles suportados na esfera dos valores da moralidade pessoal ou social:

48

Qualificam-se como morais os danos em razo da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais ntimos da personalidade humana (o da intimidade e da considerao pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputao ou da considerao social). (BITTAR, 1993, p.41).

Ante tais posicionamentos, conclui-se que a reparao por danos morais no incide sobre a mera dor ou sofrimento da vtima, mas sobre a sua esfera de interesses e a sua repercusso no meio social, na medida em que o dano surge da privao de um bem juridicamente tutelado. Nessa seara, a grande dificuldade enfrentada pelo magistrado brasileiro na atualidade se d em razo de identificar as situaes que se enquadrariam como ofensa por dano moral, pois a lei somente prev a possibilidade de reparao, mas no o define, e, principalmente, o quantum reparatrio a ser estipulado em favor da vtima que teve o seu direito violado. Diante dessa nova problematizao, o que se tem constatado nos vrios julgados relativos matria a considerao de duas caractersticas bsicas ao se estipular reparao por danos morais, quais sejam, o seu carter reparatrio e pedaggico. Do carter reparatrio sobressai que o valor da indenizao no pode resultar em um enriquecimento ilcito da vtima, de forma a onerar desnecessria e abusivamente o ofensor e tampouco que seja nfimo, pois se assim fosse estaria atuando como fator de estmulo prtica de outros atos. Ento, no arbitramento da indenizao leva-se em considerao a intensidade da leso, sua natureza e repercusso na vida social do ofendido, de modo que haja uma reparao justa que se aproxime o mximo possvel do grau da ofensa sofrida, ou seja, devem ser equivalentes. De outro lado, tem-se o carter pedaggico da medida, uma vez que opera como instrumento preventivo, de cunho educativo, pois ir atuar como fator de desestmulo e exemplo, no s para ofensor, mas para toda a sociedade, para que atos semelhantes no se repitam. Assim, ao levar-se a efeito a reparao do dano moral, imputando ao ofensor o dever de reparar o agravo contra terceiro, opera-se, por conseqncia, no s o carter meramente reparatrio da medida, como tambm o seu carter pedaggico. Sendo este o alerta de Bernardo Castelo Branco:

49

Ao oferecer vtima da ofensa um instrumento para a tutela do interesse violado, o direito est exercendo uma dupla funo de sentido altamente pedaggico, pois no mbito restrito da relao jurdico-obrigacional, estabelecida entre ofendido e ofensor, constitui uma resposta do Estado, que propriamente no repara o prejuzo sofrido, eis que por sua natureza insusceptvel de recomposio, mas procura compensar o mal experimentado, na medida do que possvel faz-lo, a partir da sua fruio, uma vez que o dinheiro pode proporcionar comodidade e alento ao prejudicado. (BRANCO, 2006, p.48).

por demais sabido que a reparao por danos morais no tem o condo de devolver vtima o direito violado, uma vez que insusceptvel o regresso; ento, o seu carter eminentemente pecunirio tem a finalidade de proporcionar maior conforto e consolo diante das conseqncias advindas da ofensa. Percebe-se, portanto, que a previso de uma reparao desvinculada do aspecto patrimonial no resulta, como muitos acreditavam, em uma inverso de ordem, de sorte a transformar os valores pessoais em materiais, mas sim na tutela de um direito constitucionalmente consagrado e constantemente violado. A admissibilidade da reparao por danos morais, no resulta, sobretudo, como muitos tambm temem, em uma corrida desenfreada busca de pecnia por simples transtorno, uma vez que o julgador analisa detidamente os casos concretos, de modo a constatar se no caso em anlise houve realmente dano moral e se demonstrado estipula-se o quantum com certa dosimetria. Por concluso, de se destacar o mrito da medida, uma vez que o indivduo, enquanto pessoa dotada de direitos e dignidade, independentemente de sua origem, raa, sexo, religio ou idade, tambm passou a ser tutelada e no mais somente o seu patrimnio, de forma a tentar minimizar as aes negativas que lhe recaiam e no tinham qualquer proteo.

50

6 DA REPARAO DOS DANOS MORAIS NA FILIAO

6.1 Noes preliminares

H intensa crtica na doutrina no tocante aplicabilidade da reparao por danos morais no mbito das relaes familiais, acreditando que tal instituto deveria ficar restrito esfera puramente civil. Tal censura, porm, no tem muito sentido, uma vez que os atos ilcitos praticados na esfera familiar acarretam prejuzos de ordem moral muito mais graves que na rbita civil, pois afetam profundamente o direito da personalidade e da dignidade humana e, diferentemente das demais relaes sociais de natureza civil, no se restringem ao mero dissabor. Bernardo Castelo Branco entende que natural o espanto e a averso que as pessoas sentem quando se fala em reparao de danos morais nas relaes de famlia, porm, sem qualquer razo, na medida em que a sua admissibilidade serviria para o aprimoramento da famlia:
natural, porm, que a admissibilidade da reparao do dano moral nas relaes de famlia cause espanto a alguns e at mesmo a repulsa de outros, porquanto elas sempre estiveram envolvidas sob um manto que as tornava impenetrveis s demais normas de direito. Entretanto tal repulsa mostra-se infundada, pois do mesmo modo que a pacta sunt servanda cedeu lugar idia de funo social dos contratos, permitindo a especificidade de princpios nos contratos de consumo, sem que por tal houvesse a desestruturao das relaes comerciais, a admisso da reparao por dano moral ocorrido na famlia somente contribuir para o seu aperfeioamento. (BRANCO, 2006, p.52).

Sendo

assim,

temor

dos

que

advogam

pela

improcedncia

da

responsabilizao por danos morais no mbito familiar perde o seu objeto, sendo certo porm que a peculiaridade inerente s relaes familiares reclama maior prudncia ao se analisar os casos que chegam ao Judicirio. Logo, inadmitir de pronto a aplicao da reparao por danos morais no mbito familiar confirmar a violao de um direito e dar vazo a que atos semelhantes sejam praticados, ceifar pela raiz a pretenso daquele a quem lhe recorre.

51

Esse comportamento deve-se ao fato de que, durante muito tempo, cultivouse a idia da impenetrabilidade nas relaes familiares, sendo assim, no eram passveis de interferncia judicial, sob o argumento de que tinha um regime prprio, ou seja, os problemas deveriam ser resolvidos dentro da prpria estrutura familiar. O cerne da questo se assenta ento em que no havendo a interveno judicial para pacificao e resoluo dos conflitos, sobretudo visando ao resguardo de direitos, gerar por parte daquele que recorre s vias judiciais um sentimento de injustia, de validade violao do direito de outrem e de outro lado de impunidade para aquele que cometeu o ato ilcito. Felizmente, em contraponto resistncia da aplicabilidade da responsabilizao civil nas relaes de famlia, tem-se visto, ainda que a passos lentos, a mudana paradigmtica operada nos casos familiares que chegam ao Judicirio reclamando uma soluo. Como no poderia deixar de ser, essa operacionalizao busca fundamento no princpio da dignidade humana, tendo em vista a preservao do direito de personalidade do indivduo, ainda que o litgio se refira s relaes interpessoais do direito de famlia. A idia defendida por Bernardo Castelo Branco de que a reparabilidade atua como fator de proteo dignidade da pessoa e tambm como elemento educativo e preventivo, no funcionando por fim como elemento capaz de promover a desestruturao da instituio familiar:
Havendo violao dos direitos da personalidade, mesmo no mbito da famlia, no se poder negar ao ofendido a possibilidade de reparao por dano moral, no atuando esta como fator desagregador daquela instituio, mas de proteo da dignidade dos seus membros. A reparao, embora expressa em pecnia, no busca, nesse caso, qualquer vantagem patrimonial em benefcio da vtima, revelando-se na verdade como forma de compensao diante da ofensa recebida, que em sua essncia de fato irreparvel, atuando ao mesmo tempo em seu sentido educativo, na medida em que representa uma sano aplicada ao ofensor, irradiando da seu efeito preventivo. (BRANCO, 2006, p.116).

O caso merece maior cautela e prudncia quando versa sobre a relao paterno-materno-filial, pois em um dos vrtices est um indivduo visvel e reconhecidamente mais fraco, que reclama maior ateno e cuidado, por sua peculiar condio de hipossuficincia e de pessoa em desenvolvimento.

52

Destarte,

verifica-se,

ainda

que

muitas

vozes

clamem

pela

sua

improcedncia, que a possibilidade de aplicao da reparao por danos morais nas relaes de famlia, notadamente nas relaes filiais, real e no pode ser negada, sob pena de estar alimentando uma situao de subordinao e violao de direitos h muito existente e combatida.

6.2 Dano moral decorrente do abandono afetivo

A questo proposta por demais sensvel, sendo tema de calorosos debates na doutrina e na ainda escassa jurisprudncia. Sendo assim, com base em todos os apontamentos e contornos jurdicos que encerram as relaes da famlia contempornea analisados at agora, passar-se- justificativa que enseja a reparabilidade por danos morais na relao paterno-materno-filial. Diante do novo quadro instaurado, principalmente com o advento da CR/88, que deu novos contornos para o grupo familiar, as relaes interpessoais de famlia distanciaram-se sobremaneira daquele modelo hierarquizado, concedendo voz ativa aos seus membros, que agora podem reclamar os seus direitos. Essa transformao s contribuiu para aperfeioar as relaes de famlia, na medida em que a opresso e a subordinao de outrora diminuram consideravelmente e com elas, os filhos, sujeitos mais fracos dessa instituio, passaram a ter maior destaque, tendo em vista que as decises tomadas levam em conta o seu melhor interesse. Notvel nesse campo foi a evoluo do liame constitutivo das relaes familiais, diferentemente dos tempos remotos, onde o interesse na unio se dava pela perpetuao da espcie e aumento patrimonial, as famlias da atualidade se constituem por laos de afeto, afinidade e solidariedade e so esses laos que unem pais e filhos. Sendo assim, o afeto enquanto elo de ligao entre os membros de uma comunidade familiar agrega valor jurdico. No h necessidade de estudo profundo para comprov-lo, basta recorrer ao instituto da adoo e da unio estvel, onde o afeto que une os pais a seus filhos e companheiros entre si, sendo protegido pela legislao constitucional e infraconstitucional.

53

Nesse sentido, enquanto valor jurdico, o afeto rene elementos que vo muito alm do amor entre pais e filhos e das demonstraes de carinho, vislumbrase na exata medida do reconhecimento da igualdade existente entre os filhos, independentemente de sua origem, e, principalmente, no cuidado, no zelo e na ateno dispensados a cada filho, reconhecendo-os pessoas em formao e detentoras de dignidade e direitos. Paulo Luiz Netto Lbo evidencia o carter jurdico do afeto nas relaes de filiao e a sua importncia no respeito aos direitos fundamentais de cada um de seus membros:
O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, alm do forte sentimento de solidariedade recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. o salto frente da pessoa humana nas relaes familiares. (LBO In PEREIRA, Rodrigo, 2000, p.253).

Sob esse aspecto, de se admitir a reparao por danos morais pelo fato de ser inadmissvel que pais deixem seus prprios filhos ao desamparo emocional e moral. Por outro lado, ignorando totalmente o princpio da dignidade humana, do dever de cuidado e respeito ao infante, existem opinies contrrias, acreditando-se que essa espcie de abandono admissvel, na medida que ningum est obrigado a amar a outrem, ainda que esse outrem seja seu prprio filho. Posio equivocada porm, pois o dever de reparao no advm da inexistncia de manifestao de amor dos pais para com seus filhos, o alcance da reparao encerra-se na violao da amplitude que o afeto comporta e da exata correspondncia de uma paternidade-maternidade responsvel. Com toda certeza, no se pode obrigar ningum a amar a outrem, por outro lado, a escolha da paternidade-maternidade livre e deve ser responsvel, de modo a fornecer aos filhos todos os subsdios imateriais necessrios ao desenvolvimento e formao saudveis, conforme bem elucida Giselda Maria Fernandes Hironaka:
O sistema jurdico no pode exigir de ningum demonstraes de amor e carinho, porquanto no seja disto que se trate, mas sim, de uma situao em que o que se cobra dos pais o correto desempenho de suas funes para o pleno desenvolvimento de seus filhos. At porque, durante muito tempo, muitos pais deixaram de demonstrar afeto, amor e carinho para com seus filhos, mas cumpriram a funo de autoridade (com ou sem autoritarismo) que lhes cabia e que permitiu que os filhos se adequassem socialmente. (HIRONAKA, 2008c).

54

Portanto, o que se reclama o exerccio de uma autoridade parental responsvel, sob pena de constituir-se em abandono afetivo, sendo este, nas palavras de Giselda Maria Fernandes Hironaka, a omisso dos pais ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educao, entendido este na sua acepo mais ampla, permeada de afeto, carinho, ateno, desvelo. (HIRONAKA, 2008c). O abandono afetivo mais comumente constatado nas famlias onde ocorreu a separao dos pais e a guarda dos filhos foi deferida a um deles com direito de visita ao outro. No entanto, esta no um pressuposto essencial, pois h casos em que mesmo os pais vivendo sob o mesmo teto com os filhos constata-se o abandono por parte de um deles. Por si s, a separao do casal j traz uma carga emotiva muito grande, seja em virtude do motivo que lhe deu causa ou da discordncia de uma das partes com a mesma, resultando, na maioria das vezes, em sentimentos de angstia, raiva e revolta. No se pode negar tambm que o cnjuge ofendido, e muitas vezes o que detm a guarda, utiliza a criana como instrumento de vingana, dificultando o acesso e convivncia do outro cnjuge com o filho. exatamente nesse ponto, resguardadas as devidas excees, que os pais se agarram para se desincumbirem de sua funo. Aquele que no detm a guarda da criana ou adolescente usa dessa situao como escudo, como subterfgio, para eximir-se de sua responsabilidade. A paternidade-maternidade responsvel, no entanto, no pode se apegar a elementos menores. O direito do filho convivncia com o genitor que no lhe detm a guarda pressuposto necessrio para que o vnculo afetivo no seja rompido, afinal a separao ocorreu entre os pais e no entre estes e os filhos. Sendo esta a ponderao trazida por Cludia Stein Vieira:
H que se desvincular a imagem do outro genitor, por vezes fonte de dissabores, e ter cincia de que as crianas e adolescentes no podem padecer em virtude de sentimentos menores de adultos que tm a obrigao de estar preparados para exercer a paternidade/maternidade ou de encontrar meios para faz-lo. (VIEIRA In HIRONAKA, 2002, p.48).

O pai que no detm a guarda deve ter conscincia de seu papel e importncia desenvolvidos na vida do filho, no devendo simplesmente desistir dos filhos, quando a outra parte impe algum obstculo convivncia com os mesmos.

55

Claudete Carvalho Canezin reconhece que no cabe ao Poder Judicirio obrigar os pais a amar seus filhos, no entanto, se estes pais optaram por s-lo, devero assumir a funo:
O Poder Judicirio no pode obrigar ningum a ser pai. No entanto, aquele que optou por ser pai vale salientar que h inmeros recursos para se evitar a paternidade deve encarregar-se de sua funo sob pena de reparar os danos causados ao desenvolvimento de seus filhos. (CANEZIN, 2006, p.86).

Entretanto, corriqueiramente, o que se v, com as devidas ressalvas, a escolha, pelo pai-me que no detm a guarda, do caminho mais fcil, com a constituio de nova famlia, onde nascem outros filhos e o esquecimento daquele filho que at pouco tempo era o centro de sua ateno e cuidados. Diante dessa situao e face ao princpio da igualdade entre os filhos, de se entender que no poder haver qualquer distino na forma como a educao e formao bio-psico-social das crianas e adolescentes conduzida, razo pela qual devero ser dadas oportunidades iguais a ambos, independentemente de qual dos pais detm a guarda. As oportunidades iguais abrangem no s o acesso aos mesmos bens materiais mas tambm aos imateriais, entendendo-se como tais: a convivncia familiar, tanto em relao ao genitor que no detm a guarda quanto aos demais membros familiares, como tios, tias, primos, avs, alm do lazer, do acompanhamento aos eventos sociais e escolares. Maria Berenice Dias explicita o carter da paternidade responsvel sob a tica da convivncia familiar, que muito antes de ser simplesmente um direito dos pais que no detm a guarda, um direito-dever que estes tm perante seus filhos:
A grande evoluo das cincias que estudam o psiquismo humano veio a escancarar a decisiva influncia do contexto familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas em formao. No mais se podendo ignorar essa realidade, passou-se a falar em paternidade responsvel. Assim, a convivncia dos filhos com os pais no um direito do pai, mas direito do filho. Com isso, quem no detm a guarda tem o dever de conviver com ele. No direito de visit-lo, obrigao de visit-lo. (DIAS, 2007, p.407, grifo no original).

O respeito e cuidados dedicados aos filhos, no privando-os de educao, convivncia familiar, de acesso a todos os meios materiais e imateriais necessrios

56

ao seu desenvolvimento fsico e psicolgico saudvel, resulta no seu respeito e no na negao de sua dignidade, sendo este o ponto considerado por Lizete Peixoto Xavier Schuh:
Importa considerar que, em se tratando de um valor, de um guia, a dignidade da pessoa humana atrair direitos fundamentais e, uma vez sendo negado o direito paternidade, ao amor, ao convvio familiar, estarse- negando a prpria dignidade. (SCHUH, 2006, p.69).

Lizete Peixoto Xavier Schuh pondera ainda que:

Da mesma forma que no podemos dimensionar e valorar o amor, no podemos calar diante da omisso dos pais que insistem em gerar filhos sem reconhecer que se trata de uma criana-cidad, devendo ser oriunda de uma famlia-cidad, salvaguardada por uma constituio-cidad. (SCHUH, 2005, p.76).

Dessa maneira, como muito bem assevera Bernardo Castelo Branco (2006), no se pode trazer para o campo das relaes humanas o comportamento do mundo animal, em que os pais desligam-se de suas crias, to logo tenham estas condies necessrias de sobreviverem sozinhas, razo pela qual aquele que decidiu pela paternidade-maternidade deve ter a exata conscincia de sua extenso. O exerccio de uma paternidade-maternidade consciente resulta na correta acepo de poder familiar, na medida em que disponibilizado criana e ao adolescente o acesso a todos os direitos que lhe so inerentes e, via de conseqncia, no reconhecimento de sua dignidade. Sabe-se que o poder familiar dever ser exercido em igualdade de condies por ambos os pais, estejam juntos ou separados, e, como visto, constitui-se de inmeras obrigaes a estes delegadas para o mais completo desenvolvimento do infante. Nessa medida, o exerccio responsvel do poder familiar funciona como garantia do desenvolvimento completo da personalidade da criana e do adolescente, transformando-os em adultos saudveis fsica e psicologicamente, evitando as conseqncias advindas da omisso dos pais na sua criao, conforme aduz Maria Berenice Dias:
A omisso do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparao. Se lhe faltar essa

57

referncia, o filho estar sendo prejudicado, talvez de forma permanente, para o resto de sua vida. Assim, a falta da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras, infelizes. (DIAS, 2007, p.407-408, grifo no original).

Portanto, a falta ou deficincia no exerccio do poder familiar resulta em negligncia por parte dos pais no cuidado e educao dos filhos enquanto sujeitos de direito em processo de formao, fator que, sem qualquer sombra de dvidas, acarreta prejuzos sua personalidade, e passvel de reparao por danos morais, conforme bem expressa Tnia da Silva Pereira:
A negligncia se traduz na incapacidade de proporcionar criana a satisfao dos cuidados bsicos de higiene, alimentao, afeto e sade, indispensveis para que o seu crescimento e desenvolvimento ocorram em normalidade. A negligncia pode manifestar-se sobre a forma ativa, em que h a inteno de causar dano criana, ou sob a forma passiva, que geralmente resulta na incompetncia dos pais em assegurar os referidos cuidados. (PEREIRA, Tnia, 2008, p.65).

Ainda segundo Ana Carolina Brochado Teixeira, ao deixar de exercer os deveres atinentes ao poder familiar o pai estar incorrendo em negligncia e portanto em ato ilcito, elemento ensejador de responsabilidade civil, passvel, portanto, de reparao por danos morais:
A conduta de um genitor ausente, que no cumpre as responsabilidades intrnsecas ao poder familiar, enquadra-se perfeitamente entre os atos ilcitos, tendo ele descumprido seus deveres parentais perante o filho, inerentes ao poder familiar, esculpidos nos arts. 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, 1.566, IV, e 1.634, I e II, do CCB/02. (TEIXEIRA, 2005. p.163).

Diante do exposto, importa considerar que as atitudes dos pais, por vezes impensadas, carregadas de mgoa pelo outro cnjuge, refletem diretamente sobre a vida e pessoa dos filhos, acarretando-lhes inmeras e irreparveis seqelas psicolgicas, que resultam em ato ilcito passvel de reparao por dano moral. Evidencie-se, por oportuno, que o dano moral sofrido pelo filho abandonado afetivamente pelos pais no se d em um nico momento, mas acompanha-o durante toda a fase de formao estendendo pela vida, em reiteradas manifestaes de rejeio, de dor, sofrimento e constrangimento pblicos. Assim, essa rejeio se manifesta na ausncia diria dos pais nos eventos sociais e familiares, seja nos aniversrios, nas datas comemorativas, nas

58

festividades de fim de ano, nas reunies escolares, na ida ao parque, ao futebol, ao cinema e tantas outras ocasies que reclamam a presena dos pais ao lado dos filhos. Situaes estas que invadem o imaginrio da criana, criando-lhe a pecha de rejeitado e, outras vezes, incute-lhe sentimento de culpa, fazendo-o pensar que responsvel pela ausncia do pai-me, por ter feito algo de errado para que o genitor no queira sua companhia, quando, na verdade, a maior vtima da situao e portanto no tem qualquer razo para sentir-se arrependido. Como muito bem lembra Claudete Carvalho Canezin, a ausncia justificada dos pais na vida dos filhos como, por exemplo, uma situao de morte, causa uma tristeza na criana, porm, passageira. Entretanto, quando a ausncia injustificada, por saber que tem um pai e uma me vivos, mas que no querem com ela conviver, resulta em trauma psicolgico para o universo infanto-juvenil:
Quando, por algum motivo, um dos pais no est presente nessas comemoraes, todos reparam, desde o coleguinha at os funcionrios da escola. E, naturalmente, a criana que teve seu pai ausente fica triste e acanhada, por vezes chora ou fica arredia. A ausncia do pai sentida durante todo o ano, mas, nessas ocasies, em que todos esto contentes, a criana fica mais sensvel e mais afeta a sua falta. Quando o pai est ausente por motivo de sade ou porque j faleceu, a tristeza passageira e sentida com um misto de dor e saudade. Entretanto, quando essa ausncia voluntria, a criana se sente totalmente rejeitada, porque sabe que tem um pai mas este no se importa com sua vida e com o seu desenvolvimento, tem cincia de sua existncia mas no tem por ela nenhum amor ou afeto. (CANEZIN, 2006, p.80).

De acordo ainda com Tnia da Silva Pereira, a rejeio afetiva do pai-me que no detm a guarda do filho, causa danos psquicos no seu desenvolvimento e, portanto, passvel de reparao financeira:
A rejeio afetiva do progenitor no convivente, causando sofrimentos ao descendente que se sente diminudo e menosprezado por quem tinha a misso legal e moral de promover o seu sadio desenvolvimento psquico, sem qualquer sombra de dvida, deve concorrer para o ressarcimento financeiro pelo dano moral causado na estima do filho menor. (PEREIRA, Tnia, 2008, p.209).

Por fim, de se concluir que o ato de violar o direito de convivncia familiar, bem como o desrespeito dos direitos de personalidade encampados pelo princpio da dignidade humana, caracteriza-se como dano moral passvel de reparao previsto na CR/88 em seu artigo 5, V e X.

59

Logo,

constata-se

no

presente

estudo

presena

dos

elementos

caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam: ao ou omisso, nexo de causalidade e dano, anteriormente analisados. A ao ou omisso faz-se presente no comportamento e conduta adotados pelos pais que deliberadamente deixam os filhos ao abandono, seja por descumprir os deveres inerentes ao exerccio do poder familiar, seja pela negligncia na criao, educao e formao dos mesmos, seja por descumprimento ao direito-dever da convivncia familiar. O nexo de causalidade facilmente constatado por haver entre as partes uma relao de parentalidade que os une, seja de natureza biolgica (laos de consanginidade) ou scio-afetiva, logo s poder ser demandado aquele que paime do infante. O dano, por sua vez, apesar de aparentemente ser o de mais difcil constatao, pode ser aferido por laudos psicolgicos e psiquitricos, na medida em que determinar o grau de comprometimento psicofsico da criana e do adolescente causado pela ausncia paterno-materno. Analisar-se-, nesse caso, sem prejuzo da considerao de outros elementos caracterizadores, a facilidade ou dificuldade de relacionamento no meio social; a forma de exteriorizao dos sentimentos, se em maior ou menor grau de agressividade; a identificao que o infante tem de si mesmo em relao ao outro, se em nvel de inferioridade ou igualdade; a auto-estima, baixa ou normal; bem como o conjunto de elementos necessrios ao seu desenvolvimento social, cultural e psicolgico saudvel. Sendo assim, no estando a ao ou comportamento dos pais respaldado pelas excees previstas no artigo 188 do CC, quais sejam: legtima defesa, exerccio regular de um direito reconhecido e deteriorao ou destruio de coisa alheia ou leso a pessoa para remover perigo iminente, de se entender que o ato de deixar um filho ao desamparo, retirando-lhe o direito convivncia familiar, afeta sua formao e configura-se em ato ilcito, passvel, portanto, de indenizao. Diante do caminho trilhado verificou-se a possibilidade de reparao por danos morais decorrente do abandono afetivo, podendo ser elencados pelo menos quatro pilares bsicos que a justificam, sendo eles: o afeto enquanto valor jurdico, a paternidade-maternidade responsvel, o direito convivncia familiar e o respeito dignidade da pessoa humana.

60

6.3 Decises judiciais

O primeiro julgado, que confirma os argumentos levantados no presente estudo, vem da Comarca de Capo da Canoa no Rio Grande do Sul, proferido pelo juiz Mrio Romano Maggioni do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) nos autos de n 141/1030012032-0, em 15 de setembro de 2003. Os fundamentos articulados pelo MM Juiz, ao proferir a sentena que condenou o pai a indenizar a filha por abandono afetivo em R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), atentaram-se norma inserida na CR/88, artigo 5, X, ao artigo 22 do ECA, bem como amplitude da funo paterna. Pelo excerto abaixo transcrito verifica-se a amplitude da paternidade responsvel pela qual baseou-se o julgador:
De se salientar que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos (art. 22 da Lei n 8.069/90). A educao abrange no somente a escolaridade, mas tambm a convivncia familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condies para que a criana se auto-afirme. Desnecessrio discorrer acerca da importncia da presena do pai no desenvolvimento da criana. A ausncia, o descaso e a rejeio do pai em relao ao filho recm-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se- que grande parte deles derivam de pais que no lhe dedicam amor e carinho; assim tambm em relao aos criminosos. De outra parte, se a incluso no SPC d margem indenizao por danos morais, pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeio do pai. (TJRS, 2003).

Assevera o magistrado que ao Judicirio no incumbe coagir ningum a ser pai, mas aquele que optou por s-lo, lembra ainda que existem vrios recursos para se evitar a paternidade, dever desempenhar bem a sua funo, sob pena de serlhe imputado o necessrio dever de reparao acaso incorra na prtica de atos que venha a causar danos aos filhos:
Por bvio que o Poder Judicirio no pode obrigar ningum a ser pai. No entanto, aquele que optou por ser pai e o caso do autor deve se desincumbir de sua funo, sob pena de reparar os danos causados aos filhos. Nunca demais salientar os inmeros recursos para se evitar a paternidade (vasectomia, preservativos, etc.). Ou seja, aquele que no quer ser pai deve se precaver. No se pode atribuir a terceiros a paternidade. Aquele, desprecavido, que deu origem ao filho deve assumir a funo paterna no apenas no plano ideal, mas legalmente. Assim, no estamos diante de amores platnicos, mas sim de amor indispensvel ao desenvolvimento da criana. (TJRS, 2003).

61

Acrescenta, por concluso, que a paternidade no se limita ao mero sustento material, fonte de sobrevivncia, mas tambm ao afeto, enquanto funo de ordem moral e legal:
A funo paterna abrange amar os filhos. Portanto, no basta ser pai biolgico ou prestar alimentos ao filho. O sustento apenas uma das parcelas da paternidade. preciso ser pai na amplitude legal (sustento, guarda e educao). Quando o legislador atribui aos pais a funo de educar os filhos, resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que no ama filho est no apenas desrespeitando funo de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois no est bem educando seu filho. (TJRS, 2003).

O segundo julgado provm da Comarca de So Paulo, nos autos de n 01.036747-0, em deciso proferida pelo juiz Luis Fernando Cirillo do Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP), em 05 de junho de 2004. poca o julgador condenou o pai a indenizar a filha na importncia de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), explicitando de incio que no lhe parecia razovel um filho pleitear em juzo indenizao contra o pai por danos morais: Efetivamente, em princpio no se afigura razovel que um filho pleiteie em Juzo indenizao por dano moral porque no teria recebido afeto de seu pai, de quem sua me se separou ainda na infncia do autor. (TJSP, 2004). Por outro lado, pondera o magistrado que:
No se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenizao do do decorrente da falta de afeto simplesmente pela considerao de que o verdadeiro afeto no tem preo, porque tambm no tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra, a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preo, e nem por isso se nega o direito obteno de um benefcio econmico em contraposio ofensa praticada contra esses bens. (TJSP, 2004).

Nessa linha, afirma que a paternidade no gera apenas deveres de assistncia material e que, alm da guarda, portanto, independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia. (TJSP, 2004). Argumenta ainda o magistrado que a separao dos pais no desonera o genitor que no detm a guarda de manter contato com seus filhos, pois a visita tem o condo de no s manter o vnculo afetivo entre os filhos, mas tambm funciona como instrumento de fiscalizao sobre o genitor que detm a guarda, com isso, conclui:

62

V-se, portanto, que no h fundamento jurdico para se concluir, primeiro, que no haja dever do pai de estabelecer um mnimo de relacionamento afetivo com seu filho e, em segundo lugar, que o simples fato da separao entre pai e me seja fundamento para que se dispense quem no fica com a guarda do filho de manter esse relacionamento. (TJSP, 2004).

A deciso de maior repercusso provm do extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais (TAMG), atravs do voto proferido pelo relator Unias Silva, nos autos da apelao cvel de n 408.550-5 datada de 01 de abril de 2004, condenando o pai ao pagamento de uma indenizao no valor de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais). Tendo assim se pronunciado:
A relao paterno-filial em conjugao com a responsabilidade possui fundamento naturalmente jurdico, mas essencialmente justo, de se buscar compensao indenizatria em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por fora de uma conduta imprpria, especialmente quanto a eles negada a convivncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem como a referncia paterna ou materna concretas, acarretando a violao de direitos prprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputao social, o que, por si s, profundamente grave. (TAMG, 2004).

Extrai-se ainda do bojo do referido acrdo, a aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento para aplicabilidade da reparao por danos morais:
A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito a convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana. (TAMG, 2004).

Do acrdo supramencionado, proferido pelo relator do TAMG, sobreveio o recurso especial impetrado pelo pai do menor para o Superior Tribunal de Justia (STJ), cujo nmero 757.411/MG, o qual foi conhecido e provido pelo ministrorelator Fernando Gonalves e acompanhado pelos ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Csar Asfor Rocha, julgando improcedente a ao. Entretanto, houve o voto dissidente do ministro Barros Monteiro que no conheceu do recurso, por entender cabvel a reparao por danos morais decorrente do abandono afetivo. Assim explicitou seu voto:
O Tribunal de Alada de Minas Gerais condenou o ru a pagar 44 mil reais por entender configurado nos autos o dano sofrido pelo autor em sua dignidade, bem como por reconhecer a conduta ilcita do genitor ao deixar

63

de cumprir seu dever familiar de convvio e afeto com o filho, deixando assim de preservar os laos de paternidade. Esses fatos so incontroversos. Penso que da decorre uma conduta ilcita da parte do genitor que, ao lado do dever de assistncia material, tem o dever de dar assistncia moral ao filho, de conviver com ele, de acompanh-lo e de darlhe o necessrio afeto. (STJ, 2005).

Nesse sentido, o ministro votou pela improcedncia do recurso por haver entendido que a possibilidade de reparao se enquadrou na norma prevista no artigo 186 do CC, pois o prejuzo de cunho moral estava subentendido no caso e assim finaliza:
Creio que essa a hiptese dos autos. Haveria, sim, uma excludente de responsabilidade se o ru, no caso o progenitor, demonstrasse a ocorrncia de fora maior, o que me parece no ter sequer sido cogitado no acrdo recorrido. De maneira que, no caso, ocorreram a conduta ilcita, o dano e o nexo de causalidade. O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo. Considero, pois, ser devida a indenizao por dano moral no caso, sem cogitar de, eventualmente, ajustar ou no o quantum devido, porque me parece que esse aspecto no objeto do recurso. (STJ, 2005).

Da deciso supra do recurso especial provido pelo STJ, foi interposto recurso extraordinrio em 15 de outubro de 2007, sob o nmero 567.114, que, at o momento, est aguardando julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Provm ainda do TJRS, da Comarca de So Gabriel, a apelao cvel de n. 70021427695, pela qual o Desembargador Claudir Fidlis Faccenda d provimento parcial ao apelo do autor, confirmando a sentena monocrtica que condenou o ru a indenizao por danos morais provenientes do abandono afetivo. Assevera:
perfeitamente possvel o filho buscar reparao pecuniria do pai por danos morais, em casos onde h a efetiva comprovao de que houve negativa de amparo afetivo, moral e psicolgico de que toda criana necessita. A violao dos direitos personalidade do filho, como a honra, a imagem, dignidade e a reputao social, passvel de reparao no mbito da responsabilizao civil e assegurada pela Constituio Federal (art. 5, inc. X). (TJRS, 2007).

V-se claramente pelos trechos dos julgados mencionados que os julgadores, para darem provimento s aes de reparao por danos morais nas relaes filiais que tm como objeto o abandono afetivo, guiaram-se pelo princpio da dignidade da pessoa humana, pelo direito do filho convivncia familiar, da valorao jurdica do afeto, dentre outros aspectos levantados nas referidas decises.

64

7 CONCLUSO

Insurge-se nas relaes familiares da contemporaneidade a perplexidade de doutrinadores, magistrados e sociedade ante o ajuizamento pelos filhos de aes judiciais visando reparao por danos morais resultante do abandono afetivo pelos pais. De outro lado, porm, maior perplexidade e espanto causam queles que no compreendem essa negativa, por entenderem ser justa a reparao tendo em vista a atitude de pais que deixam seus prprios filhos ao completo desamparo moral e emocional. Frente esta nova problemtica, demonstrou-se na presente monografia, a partir de apontamentos da doutrina e legislao que regula o Direito de Famlia, bem como amparado por posicionamentos jurisprudenciais, a possibilidade da aplicabilidade da responsabilidade civil aos pais por terem incorrido na prtica do abandono afetivo contra seus filhos. Saliente-se de incio que o dever de assistncia dos pais em relao aos filhos no se resume apenas prestao de alimentos necessrios sobrevivncia, engloba, para alm disso o dever de assistncia imaterial, ou seja, por estar em fase de formao, o infante necessita de suporte psicolgico e moral ao seu completo desenvolvimento. O amparo psquico ao filho, respaldado na convivncia familiar, no significa, em ltima instncia, da obrigatoriedade constante da presena dos pais ao lado dos filhos. Entenda-se, em havendo qualquer motivo que impossibilite os pais de estar fisicamente com o filho nos horrios combinados para visitao, seja em virtude de uma viagem, de uma doena, um breve telefonema resolve momentaneamente a situao. Ressalte-se que a hiptese levantada mera exceo regra do deverdireito de convivncia familiar. A evasiva utilizada por aqueles pais que buscam eximir-se de sua funo, transferindo a culpa para o outro genitor, sob o argumento de que este dificulta a convivncia com o filho, inconsistente, na medida em que h meios legais para soluo desse tipo de situao e legislao que prev sanes para esse tipo de atitude. H que se ressaltar ainda a impropriedade do discurso proferido por aqueles que inadmitem a aplicao da reparao por danos morais na filiao, sob o

65

fundamento que a procedncia de tal pedido distanciaria ainda mais os pais de seus filhos, pois no h como romper ou enfraquecer um vnculo que efetivamente j no existia ou nunca existiu. A admissibilidade da reparao por danos morais na seara familiar no se reveste de banalizao ou monetarizao das relaes afetivas, mas no reconhecimento e valorizao do indivduo enquanto pessoa humana dotada de dignidade e protegida em sua personalidade. Na verdade, a reparao por danos morais no mbito da relao paternomaterno-filial no se limita ao recebimento da pecnia, busca-se para alm disso a conscientizao da famlia e da sociedade, que devero tratar os assuntos de filiao com muito mais seriedade e compromisso. Os filhos j no so mais propriedade dos pais, diferentemente de outrora, que deles podiam fazer o que bem entendessem. Na famlia atual inexiste a posio hierarquizada, de modo que restou estabelecida a igualdade entre todos os seus membros, no podendo pois ser coisificados e dispensados quando no mais lhes interessarem. Desse modo, face ao princpio da dignidade humana, alado como direito fundamental, que os filhos buscam uma proteo ao direito de personalidade violado pelos pais. O resultado dessas aes s poder ser vislumbrado a longo prazo, na medida em que ir, aos poucos, chamar a ateno de pais omissos no cumprimento de suas funes e de toda a sociedade. A responsabilidade civil no Direito de Famlia surge exatamente para aperfeioar as relaes interpessoais, de modo a tutelar e garantir o exerccio dos direitos fundamentais por cada um de seus membros. Sendo assim, para que se configure a indenizao por abandono afetivo, devem ser traados os elementos caracterizadores da reparao, seja pela prtica de um ato ilcito, seja pelo descumprimento dos deveres inerentes ao exerccio do poder familiar e que venham a causar dano moral ao filho. De outro lado, essa indenizao no pode servir de enriquecimento desmedido para o ofendido, pois, na verdade, no isso que se busca, nem de empobrecimento excessivo para o ofensor, pois o que se procura com a reparao seu carter preventivo e educativo. Da mesma forma, os casos concretos devem ser detidamente analisados, para se perquirir da real violao dos direitos da personalidade e dignidade humana,

66

bem como de suas conseqncias na vida do infante, ao invs de ser um instrumento de perpetuao de vingana. A reparao deve ser encarada nas relaes familiares como um meio assegurador busca pela compensao daquele que sofreu com a omisso e negligncia, atravs do cometimento de um ato ilcito e que foi capaz de lhe provocar danos morais graves e irreversveis. Dessa forma, diante de todo o exposto ao longo do presente estudo, concluise pela possibilidade da responsabilizao civil dos pais por abandono afetivo, no como medida de reparao por um afeto que em verdade j no existe ou nunca existiu, mas como forma de conscientizao desses pais no papel que desempenham na vida dos filhos em formao. O afeto em si no pode ser monetarizado, mas a omisso e negligncia dos pais na criao e educao dos filhos, bem como o descumprimento do dever de cuidado, a inexistncia de uma paternidade-maternidade responsvel, a supresso do direito convivncia familiar e o desrespeito personalidade e dignidade humana do infante, caracterizam atos ilcitos e, portanto, so passveis de reparao por dano moral.

67

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARROS, Fernanda Otoni de. Do direito ao pai. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. 127p. BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. 254p. BOWLBY, John. Formao e rompimento dos laos afetivos. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1990. 165p. BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no direito de famlia. So Paulo: Mtodo, 2006. 221p. BRASIL. Cdigo Civil (2002). NEGRO, Theotonio; GOUVA, Jos Roberto Ferreira (Org.). Cdigo Civil e Legislao Civil em vigor. 25.ed. atual. at 6 de janeiro de 2006. So Paulo: Saraiva, 2006. 1855p. BRASIL; BRASIL. [Constituio (1988)]. CLT; Legislao previdenciria e Constituio federal. So Paulo: Saraiva, 2006. 991p. BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da criana e do adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 16 jul. 1990. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n.757.411/MG. Responsabilidade civil, abandono moral, reparao, danos morais, impossibilidade. Revista IOB de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.9, n.46, p.22-31, fev./mar. 2008. CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 720p. CANEZIN, Claudete Carvalho. Da reparao do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.8, n.36, p.71-87, jun./jul. 2006. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 8.ed. So Paulo: Atlas, 2008. 577p.

68

CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA, 2. 1999, Belo Horizonte, MG; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A famlia na travessia do milnio: anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, Ordem dos Advogados do Brasil, Del Rey, 2000. 578p. CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA, 3. 2001, Ouro Preto, MG; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis: anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, Ordem dos Advogados do Brasil, Del Rey, 2002. 577p. CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA, 4, 2003, Belo Horizonte, MG; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro: anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, Ordem dos Advogados do Brasil, Del Rey, 2004. 685p. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito de famlia e o novo cdigo civil. 4.ed. 2. tir. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 289p. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 608p. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: volume 5: direito de famlia. 23.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008a. 705p. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: volume 7: responsabilidade civil. 22. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a reforma do CPC e com o Projeto de Lei n.276/2007. So Paulo: Saraiva, 2008b. 692p. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. 260p. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini Aurlio: o dicionrio da lngua portuguesa. Curitiba: Positivo, 2004. 895p. GALUPPO, Marcelo Campos. Da idia defesa: monografias e teses jurdicas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 224p. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8.ed. rev. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2003. 940p.

69

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. 527p. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Orient.); ARAJO, Vaneska Donato de (Coord.). Responsabilidade civil. v. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008a. 303p. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Orient.); BARBOSA, guida Arruda; VIEIRA, Cludia Stein (Coord.). Direito de famlia. v.7. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008b. 269p. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. Disponvel em: http://www.jusnews.com.br/ ortal/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=40. Acesso em: 10 mai. 2008c. MELO, Nehemias Domingos. Abandono moral: fundamentos da responsabilidade civil. Revista IOB de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.9, n.46, p.7-13, fev./mar. 2008. MINAS GERAIS. Tribunal de Alada. 7. C. Cvel. Apelao cvel n.408.550-5. Indenizao danos morais, relao paterno-filial, princpio da dignidade da pessoa humana, princpio da afetividade. Relator: Juiz Unias Silva. j. 01-04-2004. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (1948). Conveno internacional dos direitos da criana (1989). Disponvel em: http://www.onubrasil.org.br/doc_crianca.php. Acesso em: 19 abr. 2008. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (1948). Declarao universal dos direitos da criana (1959). Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/spdca/reinsercao/legislaca o_MSE/declaracao_da_crianca/. Acesso em: 19 abr. 2008. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (1948). Declarao universal de direitos humanos (1948). Disponvel em: http://www.onubrasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php. Acesso em: 19 abr. 2008. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte, 1997. 200p.

70

PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da criana e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 1100p. PEREIRA, Tnia da Silva et al. O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 737p. PRADO, Luiz Carlos. Amor e violncia familiar. ADV. Selees Jurdicas, fev. 2005, p.20-24. PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS. Pr-Reitoria de Graduao. Sistema de Bibliotecas. Padro PUC Minas de normalizao: normas da ABNT para apresentao de trabalhos cientficos, teses, dissertaes e monografias. Belo Horizonte, 2007. Disponvel em: <http://www.pucminas.br/ biblioteca>. Acesso em: 18 mar. 2008. REIS, Clayton. Dano moral. 4.ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1998.145p. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Comarca de Capo da Canoa. Processo n.141/1030012032-0. Danos psicolgicos por abandono. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.6, n.25, p.148-150, ago./set. 2004. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. 8. C.Cvel. Comarca de So Gabriel. Indenizao, danos materiais e morais, abandono do filho, falto de amparo afetivo e material por parte do pai, honorrios advocatcios, redimencionamento. Apelao Cvel n. 70021427695. Relator: Des. Claudir Fidlis Faccenda. j. 29-11-2007. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Indenizao por abandono afetivo. ADV. Selees jurdicas, fev. 2005, p.25-26. SO PAULO. Tribunal de Justia. Comarca de So Paulo. Processo n.01.036747-0. Ofensa dignidade da pessoa humana. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.6, n.25, p.151-160, ago./set. 2004. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 152p. SILVA, Cludia Maria da. Indenizao ao filho: descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por danos personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.6, n.25, p.122-147, ago./set. 2004.

71

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. v. II, IV. Rio de Janeiro: Forense, 1973. SCHUH, Lizete Peixoto Xavier. Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valorao do elo perdido ou no consentido. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.8, n.35, p.53-77, abri./maio 2006. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Responsabilidade civil e ofensa dignidade humana. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v.7, n.32, p.138158, out./nov. 2005.