Teora de los Contratos, Tomo 3

Fernando J. Lpez de Zavala TEORA DLOS CONTRATOS

Tomo 3 Parte Especial (2)

ZAVALA
Editor

Fernando J. Lpez de Zavala TEORA DLOS CONTRATOS

Tomo 3 Parte Especial (2)

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Queda hecho el depsilo que indica la lev 11.723 'v 1992 by Vclor P. de Zavala S.A. Alberti 835 - 1223 Buenos Aires Impreso en la Argentina ISBN: 950-572-224-9 (rstica) 950-572-225-7 (encuadernado)

Captulo XIV: La locacin de cosas en el Cdigo Civil Ttulo I: Introduccin

96. Generalidades I. La unidad lingstica y el tema del mtodo Segn el art. 1493: "Habr locacin, cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio, y la otra a pagar por ese uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio se llama en este Cdigo locatario o arrendatario o inquilino, y el que lo recibe, locador o arrendador. El precio se llama tambin arrendamiento o alquiler". 1. El problema El art. 1493 suscita dos problemas: el del nmero de contratos definidos, y el de la ordenacin entre ellos, en relacin de gnero a especie. El art. 1493 crea la falsa impresin de que hay un contrato tipo con cuatro subtipos: locacin de uso, locacin de goce, locacin de obra y locacin de servicios. Pero el anlisis conduce a que el pretendido tipo "locacin" no existe. La palabra "locacin" solo refleja una unidad lingstica, porque no hay reglas generales que se apliquen a los pretendidos subtipos, cualquiera que sea el nmero de ellos que se detecte. Decimos "los pretendidos subtipos, cualquiera que sea el nmero de ellos que se detecte". El art. 1493 sugiere el nmero de cuatro, pero un sector de la doctrina habla de tres

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(locatio conductio rei, locatio operarum y locatio operis) en tanto que otro, solo de dos... Anticipamos que, segn nuestra opinin, los casos con categora de tipos, son dos: locacin de cosas y locacin de actividad1. Aclaramos, s, que cada uno de esos dos tipos abarca dos subtipos, pues la locacin de cosas se desdobla en locacin de uso y en locacin de goce, en tanto que la locacin de actividad se desdobla en locacin de servicios (locatio operarum) y en locacin de obra (locatio operis). 2. Inexistencia del tipo genrico "locacin" Contra lo que sugiere la definicin del art. 1493, no hay el tipo "locacin" dentro del cual, v.g., la locacin de cosas sera un subtipo. La locacin de cosas es, directamente, un tipo, que se sita al par de los de la compraventa, permuta, donacin, cesin... La palabra "locacin" comn a la locacin de cosas y la locacin de actividad, solo revela una unidad lingstica, susceptible de ser suprimida de un plumazo, con solo cambiar los nombres de los tipos. Para que pudiera hablarse de algo ms que de una unidad lingstica, y configurarse la existencia de un tipo dentro del cual la locacin de cosas fuera un mero subtipo (como, v.g. la cesin-venta es un subtipo dentro de la cesin), sera preciso detectar la existencia de reglas comunes a la locacin de cosas y a la locacin de actividad. Pero, examinando uno a uno los seis artculos introductorios que atendiendo al mtodo del Cdigo parecieran ser generales, se advierte que no son aptos para dar la estructura de un tipo genrico. A. De esos seis artculos, hay tres (arts. 1495, 1497 y

1 "Locacin de actividad" es una expresin que proponemos para designar al tipo que abarca la locacin de servicios y la locacin de obra. Nos parece ello preferible al equvoco que resulta de dar el mismo nombre al tipo y a uno de los subtipos, con la necesidad de para evitarlo aclarar a cada paso, v.g. que se emplea la expresin "locacin de servicios" en sentido amplio, para designar al tipo, y en sentido estricto, para aludir al subtipo.

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1498), que, segn su letra, se aplican exclusivamente a la locacin de cosas. B. El art. 1496, en su letra, se presenta como comn a la locacin de cosas y a la locacin de actividad. Pero suponiendo que esa uniformidad de rgimen existiera, ello sera simple reflejo del principio general que consigna el art. 1195 para todos los contratos, e insuficiente, por lo tanto, para definir un tipo. Por lo dems, los arts. 1623 in fine, y 1640/1 llevan a limitar el alcance del art. 1496 a la locacin de cosa2. C. De all que, dejando a un lado el art. 1493 que solo afirma una unidad lingstica, solo quedara, como posiblemente general, el art. 1494, pero lo cierto es que este texto bien poco nos dice: a) En su primera parte afirma el carcter consensual. Si limitamos el texto a la locacin de cosas, nada se pierde, porque para la locacin de actividad la consensualidad est afirmada por el art. 1623. Por lo dems, decir que tales y tales contratos son consensales (que es la regla en nuestro sistema) no es formar un tipo, sino simplemente indicar que, por esa nota, pertenecen a una comn categora. Y as, cuando el art. 1142 da una lista de los contratos reales, de ello no deriva la existencia de un tipo, sino de una categora que responde a criterios distintos de los tipolgicos. b) En su segunda parte prescribe que "Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento, y dems requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al contrato de locacin". Por un lado, con una norma de remisin no se forma un tipo. No lo originan las normas remisivas de los arts. 1435 (para la cesin-venta) y 1492 (para la permuta) que mandan tambin atender a las normas de la compraventa. Pese a esa comunidad de remisin, cesin-venta y permuta no son subtipos de un tipo superior que englobe a ambos contratos. Por el otro, la aplicacin de las reglas de la compraventa

2 Comp. Segovia, El Cdigo Civil, sobre el art. 1498 de su numeracin.

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a la locacin de cosas, es respetando la distancia entre la obligacin de dar una cosa "con el fin de constituir sobre ella derechos reales" y la de dar con el fin "de transferir solamente el uso o la tenencia" (arts. 574 y 600). En cuanto a la locacin de actividad, habr que distinguir segn que el locador provea o no materia (art. 1629). S no la provee, la distancia (en cuanto a la invocabilidad del art. 1494, segunda parte) ya es grande respecto a la locacin de cosas y abismal respecto a la compraventa, teniendo en cuenta las diferencias que median entre una obligacin de dar y una de hacer (art. 1623 in fine); si la provee, podr inquirirse sobre la aproximacin de la locacin de actividad a la compraventa pero se mantendr una distancia con la locacin... En ninguno de los casos, el art. 1494 funcionar como una regla comn, definitoria de un tipo. 3. El nmero de casos Para la doctrina dominante, el nmero de casos contemplados por el Cdigo y unificados lingsticamente en el art. 1493, es de tres: locacin de cosa (locatio-conductio re), locacin de servicios i locatio-conductio operarum) y locacin de obra (locatio-conductio operisp. Discrepamos: A. En la estructura de nuestro Cdigo, partiendo del art. 1493, y teniendo en cuenta, luego, la regulacin concreta, encontramos no tres, sino, segn la perspectiva que se adopte, ya dos, ya cuatro casos. Cuatro casos, si estamos a la letra del art. 1493: uso, goce, obra, servicio. Dos casos, si reagrupamos esos cuatro casos, como debemos hacerlo, atendiendo a la regulacin concreta, que permite formar, por un lado, con la locacin de uso y la locacin de goce, el tipo "locacin de cosas" y por el otro, formar con la

3 Salvat (Fuentes, nms. 741 y 1134), Rezznico (Estudio. II. pag. 151. Spot a Contratos, n" 95), Llambas-AHcrni (Cdigo Civil, .sobre los arts. 1493 y 1623.', Borda (Contratas, captulos X y sigts.l. Garrido-Zago (Contratos viriles \ eomeniales, II, pg. 207).

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locacin de servicios y la locacin de obra, el tipo "locacin de actividad" Nuestro pensamiento se refleja en el siguiente cuadro: locacin de uso (subtipo) ( locacin de cosas < (tipo) Locacin (unidad lingstica) locacin de goce ^ (subtipo)
<

locacin de servicios (subtipo) locacin de V actividad (tipo)

<

locacin de obra ^ (subtipo) B. El cuadro antecedente ha sido confeccionado respondiendo al sistema de nuestro Derecho. Para contradecirnos, no se invoque: a) Ni los antecedentes del Derecho Romano, pues los romanistas no se han puesto de acuerdo sobre el criterio que aqul sigui4.

4 Sobre stos: I. En el anlisis de la opinin de los romanistas, hay una cuestin previa que formulamos con esta pregunta: la distincin entre la locatio conductio rei, la locatio conductio operarum y la Itxatio conductio opera, es romana? 1. Algunos, as parecen presentarla con caracteres agudos, y de entre ellos destacamos la opinin de Ferrini, quien (Manual? d\ Pandetle, n" 560) expresa: "la l.c. presenta una variedad de tipos fundamentales: tenemos la locacin de cosas, la loeatio operis faciendi y la conductio operarum". 2. Pero otros, como Jrs-Kunkel (Derecho Fricado

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b) ni los antecedentes patrios y el Derecho espaol, pues, en el tema, no son concluyentes5.

Romano, n" 146) ensean que "semejante divisin era completamente extraa para los romanos. Ellos solo conocieron un tipo contractual nico de arrendamiento". Los citados autores (n" 147) llegan a hacer una distincin entre el arrendamiento de uso y el de uso y disfrute, pero aclarando que los romanos "no expresaban lexicogrficamente esta diferencia (como tampoco hacan distincin entre el arrendamiento de cosas y el contrato de obra y de servicios)". II. Con esa aclaracin previa, hablemos ahora del nmero de casos: 1. Dos, trae Maynz, quien, en su Cours, 300 y 303, distingue entre la locatio conduclio rerum y la operarum, para luego detectar, dentro de esta ltima, como un supuesto de importancia, la loca lio conduclio operis. Dos, es el nmero del que parten, para llegar a tres, Petit (Tratado Elemental, n" 375 y n" 377, distinguiendo entre el arrendamiento de cosas y el de servicios, y luego, dentro del segundo, la locatio operarum y la operis), Girard (Manuel, pgs. 578 y 581 separando la Ux-atio re de la que tiene por objeto el trabajo humano y subdividiendo a sta en operarum y ojieris), Namur (Cours, 274 y 279, quien encuentra una locacin de cosas y una locacin de obra, y como subdivisin de la segunda, la operarum y la operis), Molitor (Les obligations en Droil Romain, ntms. 537 y 541, precisa que la locacin puede tener por objeto cosas o hechos, y a propsito de estos ltimos habla de la locatio operarum y de la conductio opt'rs), Accarias (Pre'cs tic Droil Romain, n" 615, quien distingue, tambin segn se trate del goce de una cosa o de la ejecucin de un hecho, subdividiendo este ltimo caso en locatio operarum y locado operis faciendo). 2. Tres, traen Ferrini (loe. eit.), Heineccio (Recitaciones, CMXVII), Bonfante (Instituciones, 163). 3. Cuatro, traen Jo7S-Kunkel ('/. cit. pero con la doctrina que hemos recordado en esta nota), Mackeldey (Elemento*, $390 y 391, previa una subdivisin en dos, pero llegando al nmero de cuatro, con una configuracin que no coincide con la de Jrs-Kunkel). 4. Para un nmero mayor de cuatro, puede verse a Windscheid (Pandetle, 401), especialmente en el tratamiento que da a la locacin de obra. 5 Sobre esto: I. La ley 1, ttuloVIII, Partida V, trajo esla definicin: "Aloguero es propiamente, quando vn orne loga a otro, obras que ha de fazer con su persona, o con su bestia; o otorgar vn orne, a otro p<xier de vsar de su cosa, o de seruirse della, por cierto precio, que le ha de pagar en dineros contados. Ca si otra cosa rescibiesse, que non fuessen dineros contados, non seria loguero, mas seria contracto innominato; assi como diximos en la postrimera ley del Titulo de los Cambios. E arrendamiento, segn el lenguaje de Espaa, es arrendar heredamiento, o almoxerifadgo, o alguna otra cosa, por renta cierta que den por ella. E aun ha otra manera, a que dizen en latn afletamiento; que pertenesee tan solamente a los logueros de los nauios". En el lenguaje de las Partidas, es evidente que palabras como "aloguero", "loguero", loga, son deformaciones del latn "locatio' y sus derivados (Gutirrez Fernndez, Cdigos, IV, pg. 400); en cuanto a la distincin entre "loguero" y "arrendamiento", parcenos que, en el lenguaje de las Partidas, se traza as: a) "arrendamiento" es palabra que se usa, no para las casas, sino para las heredades, como vias, huertas "que clan los ornes a labrar o arrendndolas" (ley 5 del mismo ttulo; comp. Alvarez, Instituciones, n" 948); b) "loguero" es palabra que se emplea para las casas, y cualquier otro objeto de locacin en sentido romano (incluyendo las obras), especificndose en "afletamiento" cuando se trata de loguero de navio.

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c) ni el Derecho comparado, pues presenta mltiples variedades 6 . 4. La unidad lingstica En el cuadro que hemos presentado, la palabra "locacin" comn a los dos tipos y a los cuatro subtipos, designa una unidad lingstica.

II. En Garca Goyo na, Concordancias, se define el arrendamiento como el contrato por el cual una de las partes "se obliga a ceder a la otra el goce o uso de una cosa o a prestarle un servicio personal" (art. 1475) con lo cual se adopta un criterio de clasificacin bipartita, para luego sealar dentro del "arrendamiento del trabajo y de la industria", tres especies "principales" (con lo que la enumeracin no parece exhaustiva): a) del servicio de los criados y trabajadores asalariados; b) de obras, por ajuste o precio alzado; c) de transporte por agua o tierra, tanto de personas como de cosas. III. El Cdigo Civil espaol (arts. 1542/4), al decir de Espn Cnovas (Derecho Civil Espaol, III, pgs. 428 y sigts.), parte de una definicin unitaria inadecuada, y que es una mera yuxtaposicin de las tres especies clsicas, decidindose dicho autor por una variedad mayor. 6 As: 1. Francia: el Cdigo Napolen enuncia en el art. 1708 dos clases, para aclarar luego, en el art. 1711, que esas dos se subdividen en varias especies. 2. Italia: el viejo Cdigo de 1865 arranc tambin de una divisin bipartita (arts. 1568/70) y luego, al legislar sobre el arrendamiento del trabajo, seal que haba tres clases, que son las que encontramos en Garca Goyo na. El cdigo de 1942 limita la locacin, a cosas (arts. 1571 y sigts.), tratando por separado el "appalto" (arts. 1655 y sigts.) el transporte (arts. 1678 y sigts.) y dejando el grueso de las locaciones operarum y operis, para el Libro V. 3. Alemania: el B.G.B. trata en un ttulo del arrendamiento, distinguiendo all, entre el de uso y el de uso y disfrute, y en sendos otros ttulos, del contrato de servicios y del contrato de obra. 4. Suiza: el Cdigo de las Obligaciones trata en sendos ttulos, de la locacin (ttulo 8), del contrato de trabajo (ttulo 10) y del de empresa (ttulo 11) dedicando el ttulo 16 al contrato de transporte; la circunstancia de que entre el tratamiento de la locacin y el de! contrato de trabajo, se intercale el del prstamo (ttulo 9) est demostrando, incluso en el mtodo, la separacin que se persigue. 4. Brasil: dedica u n captulo para la locacin, y all, sendas secciones para la locacin de cosas, la de servicios y la de obra (arts. 1188 y sigts.). 6. Paraguay: el Cdigo de 1985 (vigente a p a r t i r de 1987) dedica captulos distintos p a r a la locacin ( a r t s . 803/44), el contrato de servicios (arts. 845/51), el de obra (arts. 852/66) y el de transporte (arts. 922/43). 7. Portugal: su Cdigo de 1967 trae u n a estructura novedosa, pues si en el captulo IV legisla sobre la locacin, en el VIII sobre el contrato de trabajo, en el XII sobre el de obra, el captulo IX dedicado al contrato de prestacin de servicios "con o sin retribucin" (art. 1154) abre nuevos horizontes dignos de explotarse. 8. Per: sobre los nuevos horizontes a que hemos aludido, cabe observar que el nuevo Cdigo del Per destina u n ttulo a la prestacin de servicios y, all, sendos captulos para las disposiciones generales, la locacin de servicios, el contrato de obra, el mandato, el depsito y el secuestro.

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La preocupacin de nuestro Cdigo por el tema del vocabulario se refleja en el segundo apartado del art. 1493. A. De entre las voces que se emplean en este texto, fijemos la atencin en estas dos: locatario y locador. Con ellas se designa a las partes sustanciales de los contratos de locacin de cosas y de locacin de actividad. Locatario es siempre el que debe pagar el precio, y locador es siempre la otra parte. Con ese lxico, Vlez, siguiendo a Marcad7, da una terminologa uniforme para todos los casos, superando una cuestin que vena del Derecho Romano. B. En el Derecho Romano, las palabras para designar a las partes, eran "locator" y "conductor". a) Esa terminologa nace y se explcita en la locacin de cosas, especialmente en la de muebles. Locator es el que coloca su cosa en manos de otro, y conductor el que la recibe, llevndola consigo8. Por supuesto que quien "conduce" consigo lo cosa, es el que paga el precio, pero su nombre de "conductor" no le es atribuido porque sea quien deba pagar el precio, sino porque es el que "conduce" la cosa. b) Trasladada esa fraseologa para la locatio operis, con el criterio de llamar "locator" al que entrega la cosa, y "conductor" al que la recibe, se da el fenmeno de que quien debe pagar el precio, es el locator. Si "a un pastor confo mi rebao para que lo apaciente, a un sastre mi traje para arreglarlo, a un orfebre mi piedra preciosa para armarla, a un preceptor o a un obrero, mi esclavo para instruirlo o ensearle un oficio... a un empresario mi terreno sobre el cual debe construir una casa... 9 soy yo quien entrego en calidad de locator, y de m se dice que locat opus, y soy yo tambin el que paga el precio". c) Pero para la locatio operarum, no hay entrega de cosas,

7 Marcad, Explicaion thorique et pratique du Code Civil, sobre el art 1711,111. 8 Accarias, Prcis de Droit Romain, n9 620. 9 Accarias, loe. cit.

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no hay tradicin alguna que permita aplicar el criterio de llamar locator al que entrega la cosa y conductor al que la recibe. Al que empleo como domstico en mi casa o como obrero en mi finca rural, no les hago entrega de tales inmuebles. Si se busca un parecido con la locatio rei, lo que de comn se encuentra es que alguien paga el precio, y como en la locacin de cosas, al conductor (llamado as porque recibe la cosa y la conduce) es a quien le corresponde pagar el precio, en la locatio operarum se llama tambin conductor al que debe pagar el precio. d) En seguida se advierte lo vacilante de esa terminologa, pues al que presta su actividad se le llama "conductor" en la locatio operis y "locator" en la locatio operarum. En Paulus se nota ya un intento de aproximacin, cuando tratndose de una construccin, dice del que entrega el inmueble para construir, que locat insulam edificandum, pero reconoce que el que debe edificar locat operam suamll) con lo que llama tambin locator al que presta su actividad. Con todo, se advierte que ese intento de Paulus si bien permite llamar locator al que presta su actividad, trtese de una locatio operis o de una locatio operarum, es al precio de que en la primera, el locator es simultneamente conductor, y el conductor, simultneamente locator. Partiendo de esa duplicidad de posiciones en la locatio operis. Cujas, a quien Troplong sigui11, quiso superar el problema, diciendo que el nombre de locator dependa, all, de quien hubiera tomado la iniciativa en la formacin del contrato. C. Todo ese contradictorio lenguaje hubiera sido superado si, para la locacin de cosas, en lugar de fijarse en la "cosa" se hubiera detenido la atencin en su carcter de "objeto" y se hubiera dicho, por ejemplo, que locator es el que proporciona el objeto a gozar; en tal caso, para los contratos en los que el objeto a gozar consiste en la actividad de otro (locatio conductio operis y locatio conductio operarum) locator hubiera

10 Accarias, 1<H: cit., nota 2. 11 Troplong. Louage, n" 64.

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sido tambin quien deba proporcionar el objeto; con ese punto de partida, conductor hubiera sido siempre quien reciba el objeto y por ello deba pagar el precio. Pero cada idioma tiene su genio, y como se ha precisado, aun advirtndolo, los jurisconsultos romanos no podan corregir los malos hbitos del lenguaje12. D. Lo que los jurisconsultos romanos no podan hacer, Vlez lo propici entre nosotros, siguiendo a Marcado. Tan solo que, adems de los vocablos "locador" y "locatario", utiliz otros, como equivalentes, cuyo empleo, en la aplicacin general, resulta ya ms dudoso, si nos atenemos al habla popular. Claro est que, cuando aludimos al habla popular, como en un pas de la extensin del nuestro, debemos computar los regionalismos, no se espere de nosotros que computemos otro lenguaje que no sea el del ambiente en el que nos movemos. Entre nosotros, la palabra "arrendamiento" suele emplearse para la locacin de inmuebles, y ms especficamente, rurales, en tanto que "inquilino" se dice del locatario de casas. Ni "arrendamiento" ni "inquilino" se prestan para la locacin de servicios... Solo de "locador" y de "locatario" podra decirse que no repugna al habla popular que sean aplicables a todas las clases de "locacin", pero no porque pertenezcan al uso popular, ni aun para la locacin de cosas, sino, precisamente, porque ni siquiera all son populares, por lo que se las oye siempre como pertenecientes al lenguaje tcnico de los juristas... 5. Mtodo que adoptamos Pues la palabra "locacin" solo alude a una unidad lingstica, claro est que separaremos claramente la locacin de cosas de la locacin de actividad, en sus dos subtipos (locacin de servicios y locacin de obra). Eso es, en definitiva, lo que hace nuestra doctrina...

12 Accarias, op. cit., nB 620.

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Pero, en nuestra exposicin, la separacin aparecer ms radical y visible, pues, a diferencia de la doctrina dominante que, por seguir el orden del Cdigo, acto seguido de concluir con la locacin de cosas pasa a tratar de la locacin de servicios, nosotros encararemos el estudio del comodato, contrato ms prximo a la locacin de cosas que la locacin de servicios. Naturalmente que, antes de pasar al estudio del comodato, dedicaremos sendos captulos a la locacin urbana y a la rural, conectando con esta ltima algo que ya no es locacin; pero que, por ciertas reglas legislativas, debe ser vinculado con ella: la aparcera. II. La definicin legal Seleccionando de entre los trminos literales del art.1493, los que convienen a la locacin de cosas, podemos decir que la habr "cuando dos partes se obliguen, recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa... y la otra a pagar por este uso, goce... un precio determinado en dinero". Examinemos los trminos empleados por esta definicin legal. 1. Conceder En otras legislaciones, el contenido de la obligacin principal y esencial del locador es descripto como un "hacer gozar"13. Nuestro Cdigo emplea el giro "conceder el uso o goce". Nuestro verbo "conceder" presenta un defecto, a fuer de impreciso, pues se lo emplea tambin para la constitucin de derechos reales (as, art. 3003). En una materia, como la de

13 Los verbos empleados en la legislacin comparada son variados: a) "hacer", en los cdigos francs (art. 1709) e italiano (art. 1571); b) "dar", en los cdigos espaol (art. 398) y de Luisiana (art. 2669); c) "ceder", en los cdigos suizo (versin francesa: art. 253), paraguayo (art. 803), peruano (art. 1666), brasileo (art. 1188); d) "conceder", para el art. 535 del Cdigo alemn (a estar a la traduccin espaola de Prez Gonzlez y Alguer); e) "proporcionar", en el Cdigo portugus (art. 1022); "permitir" en el art. 601 del Cdigo japons (traduccin inglesa que acude al "to allow").

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la locacin de cosas, donde se discute la naturaleza del derecho del locatario, el verbo "hacer" apunta mejor hacia la naturaleza personal del derecho del locatario, concibindolo como un crdito de ste contra el locador, para que lo haga usar o gozar. Pero presentando el verbo "hacer" esa ventaja, no deja de tener sus inconvenientes. En la regulacin del Cdigo, la posicin del locador es compleja, pues abarca obligaciones de dar y de hacer, pero, mientras que la de dar con el fin de transmitir el uso <art. 600) a ttulo de derecho personal <art. 2462 inc. li es esencial, no pudindose concebir una locacin sin ella, la de hacer solo pertenece al contenido natural del contrato, estatuida por la legislacin supletoria y siendo pollo tanto suprimile por la voluntad de las partes, sin que de esa supresin se derive un desplazamiento de la figura de la locacin.14 y quedando solo una obligacin de no hacer, de no obrar en contra del uso o goce concedido. 2. El uso, el goce FA art. 1493 habla en su primera parte de "uso o goce", y en su segunda, de "uso, goce", y si diversos textos <v.g.: arts. 1516. 1519, 1526, 1527, 1530, 1554, 1555) emplean la primera fraseologa, no faltan los que solo hablan de "uso" (v.g. arts. 1511. 1525 y 1559, primera parte trmino empleado como nico por el art. 600. ni tampoco faltan los que solo utilizan "goce" (v.g. arts. 1515. 1559, segunda parte, y 1560). A. Xo es fcil substraerse a esa imprecisin que se advierte en la ley y en la doctrina. Sera interesante el poder reservar el vocablo "uso" para aludir a la utilizacin de la cosa, y la palabra "goce" para referirse a la actividad apropiatoria de los frutos de la cosa, receptando as la distincin que se hace en materia de comodato (arts. 2255 y 2265). Pero, desde el punto de vista legislativo, esa terminologa que resultara congruente con la empleada para el derecho de dominio en el art. 2513, fraca-

14 Comp. Baudry-Lacantinerio ot Wahl. Louage. n" 270.

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sara cuando se enfocara el esquema del derecho real de uso, sea porque el usuario tiene cierto derecho a los frutos (v. g.: arts. 2960 y 2962) sea porque con la palabra "goce" se designa a la utilizacin misma (arts. 2950, 2951 y 2956). De all que hay que admitir que ambas palabras estn dotadas de una plurisignificacin, y que, empleadas por la ley o por la doctrina, en esta y otras instituciones, a veces designan entidades distintas, a veces son genrica y recprocamente comprensivas la una de la otra, y a veces aluden a una combinacin en grados diversos de ambas. B. Entre tanto, una reflexin sobre el contenido posible del derecho del locatario, nos pone de manifiesto que puede traducirse en dos posibilidades, que, alentando en esa anfibologa expresiva del art. 1493 (donde, por un lado se habla de "uso o goce", y por el otro de "uso, goce") existen en la vida: a) Una locacin de uso ("Mete"1 en el Derecho alemn) que solo concede la utilizacin de la cosa, sin derecho a apropiarse de los frutos. Es una figura paralela a la del comodato (infra, aqu. V). b) Una locacin de goce (involucrando para ello, el uso), que concede adems de la utilizacin de la cosa, la posibilidad de apropiarse de los frutos de ella ("Pacht" en el Derecho alemn) 15 . C. Partiendo de la distincin que antecede, podemos decir que en nuestro sistema, para las cosas que no son productivas

15 Sobro oslo: 1. Ennecccrus-Lchmann (Derecha de Obligaciones, 2<S. traduccin de Prez Gonzalo/, y Alguer): "... la laralin conductio re so snbdvidc en a r r e n d a m i e n t o de uso (Miele) y a r r e n d a m i e n t o de uso y disfrute <Pachl>. El arrendamiento de uso... otorga solo el uso. no el goce de los frutos: el arrendamiento de uso y disfrute... otorga adems del uso el goce de los frutos". 2 Los anotadores espaoles formulan una observacin trasladable a nuestro sistema "No distingue nuestro Cdigo Civil entre el arrendamiento de uso y el de uso y disfrute (aunque concibe a m b a s ventajas a favor del arrendatario, siquiera no tenga plena conciencia de su diferenciacin...". 3. Seala Meln Infante (en nota 492 a su traduccin del B:G:B:) que en ocasiones "Miele" (.l escribe "Miethe") sirve para designar el equivalente del arrendamiento urbano, en tanto que "Paihl" al contrato de arrendamiento rstico, advirtiendo que tal utilizacin de las voces "suele ser correcta, pero puede no serlo, puesto que la distincin entre ambos tipos de arrendamiento no viene dada en funcin del objeto del contrato, sino en funcin de su contenido".

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de frutos, la locacin es de uso. Para las fructferas, en principio, la locacin es de goce (uso y goce); para que quede limitada al uso, es preciso que las partes as lo hayan convenido16. 3. Cosa y precio Sobre esto: infra, 99, II y III. 4. Objecin Se ha reprochado a nuestro Cdigo el no incluir entre las notas definitorias de la locacin su carcter de temporaria. Las locaciones, se dice, no pueden ser perpetuas, y recordando a Troplong se afirma que "llevan la muerte en su seno"17. Desde luego que, en nuestro sistema, no pueden ser perpetuas: art. 1505... El reproche que, para la locacin de cosas, se formula al art. 1493, parece ser una cuestin de gabinete, pues lo que en l no figura, aparece en el art. 1505, y el sistema que fluye de nuestro Cdigo resulta todava ms preciso que el de otros cdigos que, habiendo incluido la nota de temporalidad en la definicin, omiten luego sealar lmites a esa temporalidad18. Decimos que "parece ser" una cuestin de gabinete, porque, desde el punto de vista de la claridad de las ideas presenta su inters. En una definicin deben figurar las notas que precisan lo definido, distinguindolo de lo que sale de la definicin; por ejemplo, en la definicin de la compraventa, debe figurar el precio, porque en ausencia de precio, no hay compraventa, sino donacin. No es se el caso de la temporalidad en la locacin, pues pactada una locacin perpetua, nuestro Cdigo no dice que deja de haber locacin, sino que la reduce a diez aos...

16 La distincin entre cosa fructfera y cosa no fructfera alienta la doctrina del art. 2439. La cosa no fructfera puede producir frutos civiles. Como recuerda Hedemann (Derecho de Obligaciones, 35), un buey de tiro, un parque, son arrendados para el uso, en tanto que una vaca lechera, un huerto, para el disfrute... 17 Rezznico, Estudio, II, pg. 98, en nota. 18 As, el art. 1709 francs, y sobre l: Troplong, Louage, n9 4.

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III. Caracteres Distingamos: 1. Caracteres constantes Es un contrato: a) Consensual (art. 1494) porque queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes, sin necesidad de que se entregue la cosa para su perfeccionamiento, a diferencia del comodato que es un contrato real. El locador deber entregar la cosa, para que se haga efectivo el uso o el goce del locatario, pero ello no como requisito de la conclusin del contrato, sino entrando a la etapa del cumplimiento. Cuando la entrega de la cosa o la del precio se verifica contextualmente, se da el fenmeno de la locacin manual, similar al de la venta o al de la compra manual (supra, 42, IV) sin que ello autorice a decir que el contrato ha dejado de ser consensual, sino meramente a sealar que se ha abreviado la etapa del cumplimiento. b) Bilateral, pues ambas partes quedan recprocamente obligadas, la una a conceder el uso o el goce de la cosa, y la otra a pagar un precio. c) Oneroso, pues el sacrificio de cada una de las partes es en razn de un beneficio. Siendo bilateral, es necesariamente oneroso. d) No formal, pues no se encuentra sujeto a una forma prescripta para su validez. Rigen, s, las formas ad probationem19. e) De efectos personales, pues no incide en el campo de los derechos reales. Retornaremos sobre esto al hablar de la naturaleza del derecho del locatario (infra, 97). Bstenos, por ahora, con recordar que si la compraventa misma es, en nuestro sistema, un contrato con efectos perso-

19 Empleamos la expresin "formas ad probationem" en el sentido que precisramos en 19, II, el que nada tiene que ver con el errneo que le adjudica la mayora de nuestros autores...

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nales, pese a que con ella, ms el modo, el comprador adquiere un derecho real, a fortiori, la locacin no puede ser con efectos reales, aparte de que en nuestra opinin ni aun despus de la tradicin de la cosa, el locatario adquiere un derecho real 20 . 2. Variables Suele agregarse que la locacin es un contrato: a) Conmutativo, porque se dice las ventajas y sacrificios que le dan el carcter de oneroso, son ciertas21. Pero ste no es un carcter necesario de la locacin, contrato que lo mismo que el de compraventa, puede ser aleatorio. b) De tracto sucesivo22, pero esta nota que normal, estadsticamente, se presenta, no es, tampoco, necesariamente constante. En efecto: El pago del precio normalmente se efecta en prestaciones peridicas, pero nada impide que se fije en una suma global a pagarse en un acto, con lo cual esta obligacin del locatario se manifiesta como de ejecucin instantnea. En cuanto al uso, al goce, normal y estadsticamente abarca un tiempo que dura, pero podemos imaginar locaciones en.el que el uso sea jurdicamente instantneo, como el alquiler de una balanza para una sola pesada... c) Transmisible, pero, en realidad, salvo disposiciones especiales, no repugna a la locacin una intransmisibilidad por causa de muerte o intervivos28. IV. Locacin de cosas y compraventa Las afinidades saltan a la vista: en ambos contratos hay

20 No negamos que la tenencia genera ijus detentionis que es un derecho real provisorio (vase nuestro Derechos reales, 15, XI, 3). Pero a la tenencia cabe aplicar, tambin aqu, el "nihil commune habel..." y el derecho del locatario, derecho definitivo, es personal. 21 Salvat, Fuentes, nB 749. 22 Salvat, loe. cit. 23 Comp. Rezzonico, Estudio, pg. 17.

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cosa y precio24. Por ello, se aplica a la locacin de cosas con bastante comodidad, la regla del segundo prrafo del art. 1494, a cuyo tenor: "Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y dems requisitos esenciales de la compraventa, es aplicable al contrato de locacin"25. Esa afirmacin es de vieja raigambre. Ya en Gayo se encuentra sustentada la comunidad de principios entre ambos contratos que los antiguos confundan en sus expresiones verbales26 empleando "emptio venditi" como equivalente de "locatio conductio"27. Pero, desde luego, hay diferencias, por lo que se torna necesario fijar el criterio de distincin, a travs del examen de algunos casos que presentan sus dificultades. 1. Comparacin con la venta de frutos La locacin de goce se parece a una venta de frutos28. El parecido llega a su punto mximo cuando el comprador

24 En el texto, marcamos dos punios de contacto (cosa y precioK Suelen los autores sealar tres: res, trelium, cmisensus (Troplong, LouafH: n" 2 1 ' . Nosotros pensamos que lo del "consentimiento" siendo un punto de contacto con la compraventa, lo es tambin con todos los otros contratos. Al consentimiento, lo recuerda nuestro arl. 14.94 para aplicar las reglas de la compraventa. 25 Esto, desde luego, debe ser entendido con sus necesarias especificaciones. "Todo", absolutamente todo, no puede ser aplicable, pues, por hiptesis, la locacin constituye un contrato distinto de la compraventa. El sentido de la norma es el siguiente: la ley quiere que se colmen las lagunas, acudiendo directamente, por analogia, a las reglas de la compraventa Pero "analoga" no implica aplicacin total sino en cuanto sea compatible con el rgimen del contrato. 26 Pothier, Fondeles, VII. pg 199, n" IX. 27 Troplong, Lrtuagv, n" 21. 28 Se ha dicho que puede ser "analizada" en una venta de frutos: Pothier, Louatfe, n" 4, y all, en nota, la crtica de Bugnet. a quien le parece esto "poco exacto" implicando la confusin de dos contratos. La critica es exagerada, pues Pothier no confunde ambos contratos, ya que luego pasa a distinguirlos. El pensamiento de Pothier nos parece que puede ser reflejado con esta afirmacin de Troplong <loe. vit): "la locacin de cosas que dan frutos naturales o industriales, contiene una venta de frutos". Nosotros compartimos esa afirmacin, rectamente entendida: la locacin de goce es un todo que "contiene" en el sentido de que "absorbe" una venta de frutos, con autorizacin para separarlos, pues mientras ios frutos estn unidos a la cosa, forman un todo con ella (vase nuestros Derechos reales, 11, texto y nota 23, y 18, texto y nota 36). Y al formular esta afirmacin no confundimos locacin de cosas y compraventa de frutos, pues, absorbida sta, por aqulla, desaparece, y solo queda la comparacin entre la locacin de goce y la compraventa, independiente, no absorbida.

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de frutos verifica la cosecha... En tal caso, locatario y comprador tienen derecho a los frutos y ambos "usan" la cosa para la actividad de cosecha. Hemos hablado de ese caso lmite en el 42, IX, 2, donde ejemplificamos con un inmueble con rboles frutales. All se vio que la diferencia para ese caso lmite estaba en la calidad de la utilizacin: el comprador utiliza el inmueble solo para cosechar, es decir, para la aprehensin de los frutos, cumpliendo los actos materiales de la actividad traditiva, autorizado por el vendedor, en tanto que el locatario, adems de la utilizacin para cosechar, tiene la anterior para obtener una buena cosecha (v.g.: limpiar las tazas, podar, regar, fumigar, etc.). Para decirlo con una frmula breve: el comprador tiene una utilizacin traditiva, en tanto que el locatario una utilizacin locativa. Hay que examinar el contrato en su integridad para determinar si se dirige o no a la concesin de una utilizacin locativa: a) El criterio de distincin no est en el nombre que las partes hayan dado al contrato. Por un lado, pueden no haberle dado nombre alguno; por el otro, pueden haberle dado un nombre impropio, y los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son (doct. art. 1326). El contenido de las clusulas concretas prevalece sobre el nombre dado por las partes. Si, por ejemplo, se dijo que se vendan las cosechas de los prximos cinco aos, quedando a cargo del comprador el realizar todos los trabajos para la produccin de los frutos, el contrato no es de venta, sino de locacin, porque para la actividad prevista, es preciso una utilizacin locativa. Tan solo cuando el contenido explicitado por las partes no es incompatible con el nombre que dieron al negocio, decide el nombre (supra, 42, III) y resulta entonces aplicable aquello de que las partes "deben saber, mejor que nadie, lo que han querido hacer29. b) El criterio tampoco est en la forma de pago del precio.

29 Huc, Commentaire, X, n s 5.

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Caroccius pens que, siendo el precio fraccionado, el contrato era de locacin, y siendo global, era de venta30. Contra ello, cabe recordar que puede haber una locacin con precio global y una venta con precio fraccionado, por ms que Troplong diga no haber encontrado locaciones as31. Pero, sin ser ese el criterio, el dato puede coadyuvar para interpretar el contrato y extraer del conjunto si se concedi o no la utilizacin locativa, cuando se trate de aquellas relaciones en las que, segn la prctica de plaza, una u otra forma de fijacin del precio sea la habitual para un determinado contrato. Claro que situados en este terreno de los datos que son, en s, irrelevantes como criterio de distincin, pero tiles para indagar, a travs de ellos, si se concedi o no la utilizacin locativa, nos parece que ms que la forma de pago del precio (fraccionada o global) interesa la entidad del precio. Supongamos que situndonos en la poca del contrato, se verifica el siguiente pronstico razonable: invirtiendo $ 6000, se obtendr una cosecha cuyo valor ser de $ 10.000. Si el precio fijado en el contrato fuera $ 10.000, ello est anunciando que se pact una venta, pues sera irrazonable suponer un locatario dispuesto a invertir $ 6000 y pagar todava $ 10.000, trabajando a pura prdida... c) El criterio tampoco est en la duracin del contrato. Pothier pens que si el contrato era por ms de nueve aos se reputaba venta de frutos, y en caso contrario, locacin32. Para juzgar esa tesis dentro del sistema de nuestro Derecho, reemplacemos los nueve aos de Pothier por los diez del art. 1505 y advertiremos que un contrato por ms de diez aos, no deja por ello de ser de locacin, sino que queda legalmente reducido a ese plazo. Pero el pensamiento de Pothier pue-

30 Recordado por Pothier, Louage, nQ 4 y por Troplong, Louage a" 22. 31 Troplong, loe. cit. Este autor defiende la opinin de Caroccius, sosteniendo que el alquiler es un fruto civil y que "los frutos de una cosa no se forman en bloque y de un solo golpe; son alguna cosa de sucesivo y peridico". Nosotros contestamos que ese fenmeno respecto a los frutos naturales e industriales supone una locacin por varias cosechas, y que situados en esa hiptesis, se da tambin en la venta de varias cosechas, pues el precio subroga a los frutos. 32 Pothier, Louage, loe. cit.

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de tener todava su utilidad en este caso: cuando se dude, atento a lo lacnico del contenido contractual explicitado, si las partes quisieron o no que se concediera la utilizacin locativa, pues entonces, cuando el tiempo es mayor de diez aos, un pronunciamiento a favor de la venta, es a favor de la validez de la clusula sobre el tiempo. d) El criterio tampoco est en la extensin de la utilizacin, sea cuantitativa, sea de aprovechamiento. No interesa la extensin cuantitativa, pues puede locarse todo el inmueble, o parte de l, o sectores discontinuos dentro de l. Tampoco interesa la extensin de aprovechamiento, pues puede locarse para ciertos aprovechamientos, y no para otros. Lo ms que puede decirse del dato de la extensin, es lo que afirmamos de los otros datos considerados en las letras anteriores: que puede servir para interpretar el contrato, coadyuvado con otros. e) Concluimos retornando a la afirmacin inicial: el criterio est en la calidad de la utilizacin. La locacin exige una utilizacin locativa y no meramente traditiva. 2. Comparacin con la venta de productos forestales Situemos, por de pronto, la hiptesis de locacin. Porque no es lo mismo locar un predio con rboles, que locar un bosque; en el primer caso, talar los rboles fuera de la hiptesis del art. 1560, es goce abusivo; en el segundo caso, cortar rboles es la forma de explotacin locativa (art. 1569 in fine). La locacin de bosques abarcar, desde luego, solo los cortes ordinarios (art. 1495) y el locatario que hiciere cortes extraordinarios, incurrira en goce abusivo. Sobre que es posible un arrendamiento para explotacin forestal, no cabe dudar (comp.: art. 14 ley 13.273). Pero, en qu se distinguir la locacin de bosque, de la venta de productos forestales? Se ha dicho que por cnones similares a los que sirven para distinguir la locacin de cosas de la venta de frutos33. Estimamos correcta la respuesta,

33 Borda, Contratos, n" 12; Rezznico, Estudio, II, pg. 27, nota 31.

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pero presenta una dificultad para un caso lmite: puede haber una venta de frutos con cosecha a cargo del comprador (supra, 42, IX), pero puede haber una venta de productos forestales con tala a cargo del comprador? Nosotros pensamos que la respuesta debe ser afirmativa, con lo cual nos situamos necesariamente en la necesidad de distinguir. Pensamos que si la tala del bosque ser total, hacindolo desaparecer como tal, estaremos ante una venta de bosque, pero si el bosque debe ser conservado en cuanto entidad productiva, lo que supone solo la tala de ciertos ejemplares de porte, dejando los otros para su crecimiento, con posterior tala cuando hayan llegado a edad, y reemplazando los que se fueran talando con nuevas plantaciones, habr que inclinarse por la calificacin como locacin. Hay, desde luego, bosques de distinto tipo, pero cuando el bosque es de cierta envergadura, suena difcil equiparar su explotacin a la cosecha de frutos, para ver en tal actividad solo la traditiva propia de la venta. Cuando el bosque es de cierta envergadura, la explotacin supone una permanencia considerable, a lo largo de la cual irn alcanzando porte de inters rboles que antes no lo tenan, instalaciones de importancia, estacionamiento de rollos, fraccionamiento de lea. Teniendo en cuenta esas caractersticas, estimamos atinada la jurisprudencia argentina que, en el tema de los bosques, se inclina a ver una locacin, a diferencia de la francesa que ve una venta34. 3. Comparacin con la venta constitutiva de usufructo y de uso La compraventa no solo sirve de ttulo para la traslacin de dominio, sino tambin para la constitucin de ciertos derechos reales como el usufructo y el uso (supra, 42, VI, 2). Quienes crean que el derecho del locatario es de naturaleza real (tesis que, de acogerse en nuestro sistema, tendra

34 Borda, loe. cil. nota 14; comp. Baudry-Lacantinorie et Wahl, Louage, n 8.

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que limitarse a la situacin del locatario despus de la tradicin: art. 577) debern concluir, mal que les pese, que el contrato de locacin es directamente una venta que sirve de ttulo al derecho real de locacin. Para esa tesis, la diferencia entre el contrato que sirve de ttulo al derecho real del locatario y el que sirve de ttulo al derecho del usufructuario, o al del usuario, debiera limitarse al tipo de derecho. Para quienes entienden (como entendemos nosotros) que el derecho del locatario es, tanto antes, como despus de la tradicin, un derecho personal, la diferencia es ms profunda, pues no solo est en juego el tipo de derecho, sino la naturaleza misma, que es real para el de usufructo y para el de uso, y personal para el del locatario. V. Locacin de cosa y comodato La distincin entre la locacin de cosas y el comodato debe verificarse con similares parmetros a los que se utilizan para diferenciar la compraventa de la donacin. Todos los dems criterios que se han pretendido exhibir, o suponen que la distincin ha sido ya previamente hecha, o no son esenciales, o resultan insuficientes. 1. El carcter consensual Se ha puntualizado, por ejemplo, que la locacin de cosas es un contrato consensual, y el comodato, un contrato real 35 . Esto es exacto en nuestro sistema, pero no sirve como criterio de distincin, pues previamente debemos saber si las partes quieren una locacin o un comodato, para recin, a posteriori, afirmar que, si quieren lo primero, bastar con el consentimiento, en tanto que si quieren lo segundo, ser necesario, adems, la tradicin de la cosa. Por otra parte, con decir que la locacin es consensual y el comodato es real:

35 Rezznico, Estudio, II, pg. 40,

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a) Se desplaza el problema, pues se plantea entonces el de distinguir entre la locacin y la promesa de comodato. Y no bastara con decir que la promesa de comodato carece de valor (art. 2256) pues es previo el saber si el acuerdo traduce una promesa de comodato o una locacin concluida. b) No se da una directiva para distinguir (partiendo de la apariencia externa) entre un comodato y una locacin manual. 2. El uso y goce Se ha pretendido distinguir, sealando que la locacin apunta al uso y goce, en tanto que el comodato solo al uso36. Pero esta distincin no es esencial: a) Podemos concebir una locacin que solo sea del uso. b) Y podemos imaginar un comodatario que, adems del uso, tenga el goce. Ser posible, en esta hiptesis, discutir si sigue habiendo comodato o si se da una acumulacin de comodato y donacin de frutos, pero ninguna duda cabr de que todava estaremos muy lejos de la locacin. 3. La onerosidad Estn ms prximos a la determinacin del criterio aplicable, aquellos que observan que la distincin radica en esto: el comodato es un contrato gratuito, en tanto que la locacin es un contrato oneroso. Realmente, en la generalidad de los casos, con tal criterio basta para distinguir entre ambos contratos. Pero hay casos lmites, y entonces, el criterio didctico, en s muestra su insuficiencia, por lo que solo puede ser aceptado con ciertas reservas: a) Puede haber un comodato con cargos. Los criterios que sirven para distinguir la donacin con cargos de la compraventa (supra, 76, IV) son aqu tiles para distinguir el comodato con cargos de la locacin de cosas.

36 Rezznico, loe. cit.

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b) Puede haber una mixin de locacin y comodato. Es una figura paralela a la del negotium mixtum cum donationem (supra, 80, III). VI. Comparacin con el depsito y algunas contractuales combinaciones

No cabe confundir locacin de cosas y depsito. El tema, realmente, no merecera ni mencionarse, si no fuera que se han presentado algunas dificultades respecto al llamado "depsito en cajas de seguridad" y al "contrato de garage", donde se sale ya del terreno de la comparacin entre contratos "puros" sin elementos extraos y se entra al de las combinaciones contractuales. 1. La locacin pura y el depsito puro La doctrina suele marcar la diferencia entre ambos tipos contractuales recordando que la locacin de cosas es un contrato oneroso, consensual, por el cual se concede el uso o el goce, en tanto que el depsito es un contrato gratuito, real, y por l no se concede el uso de la cosa. A. Esa forma de encarar el tema es errada y conduce a intiles negaciones cuando, saliendo del terreno de los contratos puros, se enfrenta el esquema de las combinaciones contractuales. a) La locacin de cosas es un contrato oneroso, pero que el depsito sea un contrato gratuito, es una afirmacin que debe tomarse con reservas. El depsito es un contrato gratuito, segn el Cdigo Civil (art. 2182) pero no segn el Cdigo de Comercio (art. 573 del mismo). Un depsito oneroso no ser tcnicamente depsito en el sentido civilista, pero en manera alguna ser por ello locacin de cosas. Hay que despejar el fantasma de las palabras que puede oscurecer la comprensin de la finalidad econmica, y para comprender la distincin, llamar directamente "depsito" al negocio jurdico con la finalidad de tal, as sea oneroso. Tal es el lenguaje al que aqu acudiremos, en esta bsqueda de la distincin ltima e insuprimible, entre locacin de cosa y depsito.

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b) La locacin de cosas es un contrato consensual, y el depsito es un contrato real. As es en nuestro sistema, pero no por una necesidad de los tipos, sino por razones histricas (supra, 5, VI). Si la historia se hubiera desarrollado en otro sentido, nada impedira que se estructurara a los dos contratos como consensales, o a los dos como reales, o que, colocado el desarrollo al revs, fuera la locacin de cosas un contrato real, y el depsito un contrato consensual; de hecho, hay sistemas donde el depsito es consensual 37 . Adase a ello que con decir que la locacin es consensual y el depsito es real, tan solo se elude al problema que reaparece cuando se trata de distinguir entre la locacin de cosas y la promesa de depsito oneroso. c) En cuanto al distingo que quiere establecerse observando que a travs de la locacin se concede el uso o goce, en tanto que por el depsito no, olvida que hay una locacin de uso (sin goce) y que segn el Cdigo Civil no deja de haber depsito si se concede el uso (art. 2183). B. La real distincin entre ambos contratos est en la finalidad que persigue quien entrega o debe entregar la cosa. La locacin es con fines de renta de la cosa, en tanto que el depsito persigue la guarda de la cosa. Por eso, son inconfundibles la locacin de cosas y el depsito oneroso (como el comercial). En la locacin de cosas debe pagar el precio quien recibe la cosa, en tanto que en el depsito, quien entrega la cosa. 2. Las cajas de seguridad La contratacin relativa a ellas entra dentro de las prcticas bancarias. En su prctica actual, implica una infraestructura y una organizacin particulares. Dentro de una bveda acorazada hay mltiples cajas de seguridad, metlicas, empotradas, formando compartimentos o nichos, cuyas puertillas tienen doble cerradura, una

37 Cdigo suizo de las obligaciones, art. 472; mexicano, art. 2516. Vase Jordano Barea, La categora de los contratos reales, pgs. 38 y sigts.

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que se abre con la llave que el Banco entrega al usuario, y otra con la llave maestra que queda en poder del Banco; dentro de cada caja o nicho, hay un cofre, tambin metlico, que tiene su propia cerradura, o a la que se puede asegurar con ua candado, de cuya llave dispone el cliente. El acceso a la bveda se verifica en horas determinadas, cuando las puertas se abren por un mecanismo de relojera, siendo la entrada a ella, controlada bajo firma; acompaa al cliente un empleado que acciona la llave maestra, y deja luego al cliente para que haga lo suyo, retirando el cofre que est dentro de la caja, y trasladndose con l a una cmara contigua para extraer del cofre, o introducir, los objetos que correspondan. Luego el cliente retorna a la bveda, coloca dentro de la caja de seguridad el cofre, cierra la puertecilla, y se retira por la puerta por la que accedi. Segn la clase de institucin, pueden imaginarse formas ms elementales o ms sofisticadas de estructura y organizacin38. Se discute si entre el Banco y el cliente hay una locacin de la caja de seguridad, o un depsito, o una combinacin contractual, o un contrato bancario autnomo. Los partidarios de la doctrina de la locacin fijan el acento en el hecho de que el Banco pone a disposicin un espacio fsico para su utilizacin, y encarnizndose en su crtica contra la doctrina del depsito, observan que no puede hablarse de l, pues estamos aqu ante un contrato consensual y oneroso, y porque el Banco no conoce el contenido que introduce el usuario en la caja39. a) Las crticas que se dirigen contra la doctrina del depsito son exageradas. Dejando a un lado la objecin relativa a la consensualidad y a la onerosidad, cuya crtica ya verificramos, debe tambin descartarse la atinente a que el Banco no conoce el contenido que pueda haber en la caja, pues el mismo fenmeno se presenta en el caso de depsito en saco, caja o bulto cerrado (art. 2188, inc. 2).

38 Para una completa descripcin de la prctica: Fernndez-Gmez Leo, Tratado terico prctico de Derecho Comercial, III-B ns 44. 39 Rezznico, Estudio, II, pgs. 37/8.

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b) A la luz de la doctrina de la locacin queda sin explicacin la obligacin de custodia que pesa sobre el Banco. Es en vano que los partidarios de ella pongan de relieve el que hay casos de locacin que llevan una obligacin de custodia, como es la hiptesis de la locacin de un departamento con servicio anexo de portera 40 . El ejemplo que colocan sale ya de la locacin pura, al aparecer prestaciones accesorias que no son de locacin, y si se sigue hablando de sta, es porque se ve en ella lo principal. Si se quiere trasladar la analoga al servicio de cajas de seguridad, habra que ver lo principal en la concesin del uso de la caja, lo que se ha afirmado, pero que, personalmente, nos parece forzado: el cliente del Banco no busca un lugar donde poner sus efectos, sino una proteccin a los mismos, y sa es su mira principal, pues si se admite que puede haber una locacin con prestaciones accesorias de custodia, por qu no admitir a la inversa que puede haber una guarda con prestacin accesoria de provisin de un lugar en exclusiva? c) Concluimos sosteniendo que, a nuestro entender, el fenmeno debe ser enfocado como una combinacin contractual usualmente tpica, donde lo principal es el depsito. Para quienes insisten sin razn en que el depsito es gratuito, sin necesidad de acudir al ejemplo del depsito comercial, bastar con recordarles que la locacin es con fines de renta, y que, en la prctica bancaria, lo nfimo del precio que el cliente abona, est demostrando que tal finalidad no se da, sino que entran otras motivaciones de atraccin de clientela 41 . 3. Contrato de garaje La doctrina se inclina a ver una combinacin de contratos, pero subsiste el problema de determinar si la locacin de cosas o el depsito constituyen lo principal. Pensamos que aqu no se puede dar una respuesta

40 Rezznico, loe. cit. 41 Fernndez-Gmez Leo, loe. cit.

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uniforme, porque hay distintas variedades en nuestras prcticas: con control o no de acceso y de salida, con cochera fija o no, con puertas abiertas o cerradas, con entrega o no de la llave del coche (comp. infra, 114, VI).

97. Naturaleza del derecho del locatario

I. El problema y su importancia El derecho del locatario es personal. Es un crdito contra el locador. Pero como Troplong ense con nfasis que es un derecho real y como su doctrina reaparece de cuando en cuando entre nuestros autores, se torna necesario que nos detengamos en el tema. Combatiremos contra Troplong. Pero no contra Troplong en Francia, pues ocpense de eso los franceses! sino contra Troplong "nacionalizado" argentino, esto es, en la medida en la que se pretenda trasladarlo a nuestro sistema. Pero debemos hacernos cargo, primero, de esta pregunta: tiene importancia prctica el determinar la naturaleza del derecho del locatario? Hay quienes parecen contestar negativamente 1 . Si fuera as, no se justificaran los extensos desarrollos que se efectan: d cada uno su opinin en breves lneas, y quedemos en paz. 1. Las consecuencias de la pretendida naturaleza real Que el debate presenta inters prctico se demuestra sealando algunas de las consecuencias que debieran seguirse de la tesis del derecho real y que no se admiten para la del derecho personal: A. Quienes afirmen que el derecho del locatario es real tendrn que dar su sitio al art. 1184 inc. 1, suscitando, para el contrato de locacin, problemas similares a los que se presentan para los boletos de compraventa. Est en juego, nada ms ni nada menos, que la forma del contrato de locacin inmobiliaria!
1 Comp. Borda, Contratos, n" 606.

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97. Naturaleza del derecho del locatario

B. Con la tradicin, el locatario entra en relacin fctica con la cosa. Esa relacin, deber ser calificada como posesin2 o como tenencia? Los partidarios de la naturaleza real debieran calificarla como posesin, porque detentar a ttulo de derecho real es poseer. Y no se diga que la calificacin carece hoy de inters, so pretexto de que el tenedor goza tambin de acciones protectoras, porque: a) Por un lado, hay acciones posesorias de las que no goza el tenedor. Pero no insistimos demasiado en esta diferencia, porque ello nos llevara a otro debate 3 . Contentmonos, para el tema que hoy nos ocupa, con las diferencias que de inmediato sealamos. b) Por el otro, encontrar posesin significa: Que se aplica el art. 2412 a la adquisicin por el locatario... Que se aplica el art. 4015, esto es se declara el derecho del locatario, usucapible!4 C. La tesis de la naturaleza real debiera conducir a conceder al locatario una accin real: art. 2756. No se diga que la inquietud queda satisfecha con darle las acciones posesorias, porque eso sera olvidar la regla "Nihil commune habet proprietas cum possessionem".

2 Con la palabra "posesin" aludimos aqu, tanto a la posesin en sentido tcnico, como a la cuasiposcsin. Para quienes no distinguen entre posesin y cuasiposesin, la tesis del derecho real debiera conducirlos a ver "posesin"; para quienes distinguen, lo que debiera verse es "cuasiposcsin". No hemos conceptuado prudente volcar esta disputa en el texto, porque complicarla intilmente la exposicin. Sobre lo que nosotros pensamos respecto a la cuasiposesin (que admitimos como algo distinto de la posesin) vase nuestro Derechos reales, 16, III. 3 Vase nuestro Derechos reales, 34, III. 4 No se diga que estaramos ante una usucapin intil, dado el tiempo mximo de la locacin y el de la prescripcin corta, por no hablar de la larga (arts. 1505 y 3939). Por un lado, un plumazo del legislador puede darle utilidad, y la ley de unificacin civil y comercial (vetada) presenta un nuevo art. 1505 donde para la mayora de los destinos el plazo puede ser de 50 aos, sin olvidar los plumazos que ya se efectivaron con las leyes que prorrogaron las locaciones. Por el otro, an en la legislacin vigente, el art. 45 de la ley 13.246 nos suministra u n plazo de 20 aos. Finalmente, para los muebles, la prescripcin corta es inferior a diez aos (art. 4016 bis).

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D. Los partidarios de la naturaleza real debieran aplicar el art. 2505 para las locaciones inmobiliarias... E. Dejamos para ms adelante el tema de la locacin de cosas ajenas, y el de las locaciones sucesivas (infra, aqu, IV y VII). Y con todo esto, desde luego, no pretendemos agotar la lista de diferencias de inters, sino presentar las que consideramos de mayor relevancia... 2. La posicin de la doctrina realista En el nmero anterior, reiteradamente hemos dicho que la tesis del derecho real debiera conducir a tales y tales consecuencias. Nos asiste, en efecto, la fundada sospecha de que los autores realistas negarn esas consecuencias. A. La sospecha es fundada, porque se basa en lo que Troplong (numen de la doctrina realista) dijo. El ya advirti que la detentacin por el locatario no era posesin, sino tenencia, y que, por lo tanto, no daba lugar ni a usucapin, ni a acciones posesorias5. Nosotros podemos comprender que haya derechos reales que no se ejerzan por la posesin (v.g.: la hipoteca), pero no que se hable de derechos reales que se ejerzan por la tenencia. Eso, nos parece, es salir totalmente del sistema argentino. B. Por supuesto que si los autores realistas rechazan todas las consecuencias que se siguen de la naturaleza que adscriben al derecho del locatario, el debate en torno a si ese derecho es real o personal parece carecer de importancia. No preguntaremos: si carece de importancia para qu promueven el debate? Les diremos que lo que carece de importancia es que ellos llamen "real" a lo que luego describen como "personal", pues demostrado el lapsus lingstico en que incurrieron, todo queda como antes: el usufructo es un derecho real en tanto que el del locatario es un derecho personal. Pero consideramos inadmisible el afirmar que carezca de

5 TVoplong, Louage, sobre el art. 1709, nQ 6, y Prescription, nms. 331 y 366.

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importancia prctica el determinar si el derecho del locatario es real o personal, cuando se usan estas palabras en su sentido tcnico, II. La doctrina de Troplong Troplong nos presenta un extico derecho real, que, segn la descripcin que l mismo verifica, se ejerce no por posesin, sino por tenencia, y que constituye una carga, pero una carga productiva, con lo cual tenemos un jus in re aliena "favorable" al fundo gravado6. No combatamos este extico derecho real, y forzando la imaginacin, supongamos que es posible un derecho real as configurado. Preguntemos tan solo de dnde extrae la naturaleza real del derecho del locatario. Lo saca del art. 1743 del Cdigo Napolen, razonando que, pues los derechos reales se caracterizan por ser titularidades sine respectu ad certarn personam, el derecho del locatario presenta esa caracterstica, pues es invocable frente al adquirente del inmueble locado. Se advierte que ese razonamiento de Troplong puede ser trasladado a nuestro sistema, en atencin a lo dispuesto por nuestro art. 1498. Dejemos el anlisis del art. 1498 para su oportunidad (infra, aqu, VI>. A los fines que ahora perseguimos, nos basta con reconocer que es cierto que la locacin resulta oponible al adquirente de la cosa. Pero de que resulte oponible al adquirente se seguir que se da esa caracterstica de la que parte Troplong, quien postula que el derecho real es invocable frente a todos? Es fcil advertir que hay un salto lgico en el razonamiento de Troplong: el adquirente no es todos. El adquirente solo es uno entre todos. La persecucin propia de los derechos reales se da contra todos, y se da, v.g., contra el usurpador; es posible imaginar

6 Troplong, Louage, sobre el art 1709, n-' 5 y lugares citados en la nota anterior.

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una limitacin excepcional del derecho de persecucin respecto a alguno (como acontece ante la regla del art. 2412), pero calificar de real a un derecho donde la regla es la inversa y solo se concede una "persecucin"7 contra uno (el adquirente) es desnaturalizar todo el sentido de lo real. III. Demostracin de la naturaleza personal No se trata, aqu, de argumentar con la nota al art. 1498 pues las notas no son ley. 1. Los textos Se trata de invocar directamente los textos. a) Est el explcito art. 2462 inc. 1: "... con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario". b) Y como si ello no fuera suficiente, est el art. 574, que distingue entre la obligacin de dar "con el fin de constituir sobre ella derechos reales" y la de dar con el fin "de transferir solamente el uso o la tenencia" sobre la que legisla el art. 600 que especifica que cuando se trata de transferir "solamente el uso" se aplica lo dispuesto "en el ttulo Del arrendamiento". 2. La tenencia Corresponde, s, para que se comprendan los exactos alcances de la tesis que sustentamos, aclarar que hay que distinguir entre la locacin y la tenencia a ttulo de locacin. El derecho del locatario es personal, y sigue siendo personal despus que se le hace entrega de la cosa arrendada. Precisamente porque es personal, la detentacin que adquiere es tenencia (art. 2462, inc. 1). Pero el hecho de la tenencia da lugar a otro derecho (el jus detentionis) y este otro derecho tiene naturaleza real8. No hay contradiccin alguna en afirmar que el derecho

7 Entrecomillamos lo de "persecucin", porque, segn nuestra opinin, no hay, propiamente hablando, una persecucin en la hiptesis del art. 1498, sino una traslacin del contrato. 8 Sobre la naturaleza del jus detentionis, nuestro Derechos reales, 15, XI, 3.

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del locatario sigue siendo personal despus de que adquiere la tenencia, y el sostener que la tenencia genera un derecho real. Son derechos que se mueven en planos distintos, pues a la tenencia tambin cabe aplicar la regla nihil commune habet proprietas cum possessionem. Para decirlo con otras palabras, nada de comn tiene la tenencia con el derecho a cuyo ttulo se detenta, derecho este ltimo, por lo dems, que puede no existir, pues la tenencia puede tambin ser legtima o ilegtima. IV. Locacin de cosa ajena Recordemos todo lo dicho respecto a la contratacin sobre cosa ajena (supra, 15, V) y a la venta de cosa ajena (supra, 49). Acudiendo a un arcasmo terminolgico, y permitindonos la licencia de denominar a nuestro contrato "locacinconduccin" tengamos presente que aqu hablaremos de la locacin de cosa ajena, esto es de la hiptesis en que la cosa es ajena para el locador. La conduccin de cosa ajena (ajena para el locatario) no puede presentar problemas, como no los presenta la compra de cosa ajena, que es lo normal; los problemas se presentan cuando la conduccin es de cosa propia, y a ellos nos referiremos por separado (infra, aqu, V). Hablaremos de la locacin de cosa ajena, dejando tambin, para un posterior apartado (infra, aqu, VI) el tema de la sublocacin de cosa ajena, que presenta sus particularidades. As circunscripto el material: es vlida la locacin de cosa ajena? El tema es espinoso. Nosotros nos decidimos por la doctrina mayoritaria que se pronuncia por la validez. Entindase bien: validez inter partes, pero ineficacia respecto al dueo. 1. El supuesto de hecho Es paralelo al de la venta de cosa ajena. La consecuencia es distinta, porque la venta de cosa ajena es invlida, en tanto que la locacin de cosa ajena es vlida, pero los respectivos supuestos de hecho son paralelos.

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De all podemos extraer esta regla que nos ahorrar intiles repeticiones: en todos los casos en los que no corresponda hablar de invalidez de la venta, a fortiori, tampoco podr plantearse un problema respecto a la locacin. 2. Las relaciones internas Se dan entre locador y locatario. Nos plegamos a la tesis mayoritaria que afirma la validez del contrato. Pero debemos reconocer que el tema es espinoso. A. Por de pronto, no podemos eludir el reto del art. 1494 que verifica una genrica remisin a las reglas de la compraventa, de lo que bien puede surgir la tentacin de aplicar la regla del art. 1329 que conducira a la invalidez de la locacin de cosa ajena. A ello decimos: a) El art. 1494 remite, s, a las reglas de la compraventa, pero ello debe ser entendido "en cuanto fuere aplicable". En la compraventa, la obligacin principal del vendedor es la de dar la cosa para transferir la propiedad de ella (o en su caso constituir un derecho real: supra, 42, VI, 2) por lo que la invalidez de la venta de cosa ajena constituye un procedimiento de tcnica jurdica que tiene presente esa finalidad (supra, 49, II, 3). En la locacin, la obligacin principal es la de conceder el uso o goce, sin constitucin de derecho real, formando parte del contenido natural del contrato el hacer usar o gozar no justificndose la aplicacin de asimilar procedimiento de tcnica jurdica. Comprendemos que la disquisicin que antecede no convencer a quienes conciban el derecho del inquilino como de naturaleza real. Pero nosotros nos pronunciamos por la naturaleza personal. b) La legitimacin para la locacin es distinta que para la compraventa. Lo demuestra el art. 1501. Es verdad que el art. 1501 no toca directamente el tema de la locacin de cosa ajena, pero, indirectamente, sirve para resolverlo, porque si lo absolutamente inajenable es locable, a fortiori, debe estimarse que una ausencia de legitimacin superable no impide la locacin. c) La norma del art. 738 solo se aplica a los pagos por los

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que "deba transferirse la propiedad de la cosa". La regla del art. 2670 excluye los arrendamientos. El art. 2412 no se aplica a la tenencia. Todo ello est marcando una posicin del sistema general de nuestro derecho en el sentido de que los negocios relativos a derechos personales se rigen por reglas distintas a las de los negocios concernientes a derechos reales. B. Y aunque los partidarios de la validez suelen pasarlo por alto, tampoco podemos eludir el reto del art. 2682: "El condmino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningn valor". Si slo nos fijramos en eso de que "es de ningn valor", habra que concluir que la locacin de cosa ajena es invlida. Pero el precepto debe leerse en el contexto que lo precede, donde se habla de actos "con perjuicio del derecho de los copropietarios". Slo se trata de un tema de legitimacin: est o no legitimado un condmino por los dems? No se trata de un problema de validez del contrato con el tercero, sino de oponibilidad a los otros condminos; el tema de la validez queda sujeto a otras normas. Lo confirma el art. 2683 que no nos dice que los actos vendrn a ser vlidos, sino que se limita a decir que sern "eficaces". Para la venta por el condmino, el art. 1331 es explcito, pues habla de anulacin. Para la locacin por el condmino, el art. 1512 se limita a decir que "no puede arrendarla", lo que permite una lectura donde la sancin sea la inoponibilidad a los otros condminos, sin que sea el caso de aplicar la doctrina del art. 18 porque aqu la sancin se encuentra prevista en el art. 1195: res inter alios acta. C. La validez del contrato inter partes es independiente de la buena o la mala fe de ellas. La buena fue del locatario interesa para el tema de la eviccin, pues si es de mala fe no puede reclamar daos y perjuicios. Pero como un sector de la doctrina hace depender de la buena o mala fe la validez misma del contrato, y para el tema de la responsabilidad por daos da una respuesta distinta a la que nosotros proporcionamos, examinaremos conjun-

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tamente el tema de la validez y el de la indemnizacin de daos, a travs de las cuatro hiptesis que presenta ese sector de la doctrina9: a) Si ambas partes son de buena fe, se afirma que el contrato es vlido. Va de suyo que, si luego el locatario es expulsado por el dueo, tendr derecho a la indemnizacin de daos que reclamar del locador (doct. art. 1531). Pero, inexplicablemente, despus de sentar el principio a tenor del cual, cuando las dos partes son de buena fe, el contrato es vlido, se pretende que, si con posterioridad a la celebracin del contrato, las partes se enteran de que la cosa es ajena, se torna aplicable el art. 1329, con la consecuencia de que el locador puede pedir la nulidad hasta la entrega, y el locatario en cualquier momento. Sinceramente, no comprendemos cmo pueda surgir una accin de nulidad (que supone un vicio concomitante a la conclusin del contrato) a raz de un hecho posterior, como sera un conocimiento sobreviniente. Es verdad que, para justificar la concesin de una accin de nulidad al locador de buena fe, que luego conoce el defecto, se ha pretendido que no podra obligrselo a "cumplir un contrato que supone la transmisin de un derecho que pertenece a otro, con el consiguiente dao para ste". La tesis que pareciera respirar moralidad, presupone que habr un dao para el dueo, que slo podra darse si el contrato y la tradicin consiguientes fueran oponibles, lo que no es as linfra, aqu, sub 3); por otra parte, para que el locatario pudiera, por accin contra el locador, obtener la entrega de la cosa, sera necesario que el locador se encontrara en la posesin tlato sensu) de ella, y en tal caso, cmo juzgar (desde el punto de vista de la moral) la conducta de quien no entrega pero permanece en la cosa? Al locador que le asalten esos escrpulos morales le queda siempre esta salida: retorne la cosa a su dueo, colocndose en la imposibilidad fctica de entregarla al locatario, a quien satisfar con los daos y perjuicios.

9 Borda, Contratos, n"631.

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Y es tambin verdad que para justificar una accin a favor del locatario, se ha argumentado con la hiptesis de que "la amenaza de un desalojo inmediato por el dueo lo priva di- realizar las mejoras o gastos con los cuales contaba para hacerle rendir sus frutos a la cosa". Pero dejando a un lado el que la amenaza, en los hechos, de nada lo priva, pudiendo, a lo sumo, decirse que el temor a la amenaza lo volver prudente, queda en pie esto: no se queje el locatario, porque estar a cubierto por la responsabilidad por eviccin en base a la cual contrat. Se dir que el locador puede resultar insolvente, pero se es el riesgo que corre cualquier acreedor; se dir que la responsabilidad por eviccin puede haber quedado excluida contractualmente, pero quien as contrata asume el riesgo consiguiente. b) Si las dos partes son de mala fe, se afirma que el contrato es tambin vlido y debe ser cumplido, agregndose que el nico problema es el de determinar si el locatario expulsado por el dueo puede o no reclamar una indemnizacin al locador. No dudamos de que el contrato es vlido. Cmo podramos dudarlo, si hemos afirmado que el tema de la validez es independiente de la buena o mala fe? Queda, por lo tanto, el tema de la indemnizacin de daos. Se ha dicho que el locatario puede reclamar una indemnizacin, porque "esa responsabilidad surge de la obligacin de garanta del locador". Discrepamos: lejos de surgir esa responsabilidad, se encuentra negada por la doctrina de los arte. 2106 (supra, 40, XI) y 1532. c) Si el locador es de buena fe y el locatario de mala fe, se afirma que el contrato es vlido con dos salvedades: a') el locador que con posterioridad toma conocimiento de que la cosa es ajena puede negarse a entregarla, por las razones dadas sub a, razones que, por nuestra parte, ya hemos rebatido; b') el locatario no podra reclamar una indemnizacin de daos por falta de entrega de la cosa (en lo que discrepamos, pues da por supuesto que el locador no est obligado a entregarla) o por haber sido expulsado por el dueo (lo que es exacto pero no por la razn que se da de que hay que proteger al locador de buena fe, sino por la doctrina del art. 2106.

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d) En fin, si el locador es de mala fe y el arrendatario de buena fe, se afirma que hay que aplicar al locador la regla sub b, y al arrendatario la sub a. Coincidimos, con esta aclaracin: lo que en sub b y sub a hemos defendido nosotros. 3. Relaciones externas con el dueo nter partes, la locacin es vlida, pero inoponible al dueo: res nter alios acta. Una oponibilidad al dueo slo podra darse si mediara una especial legitimacin o una ratificacin por ste. V. Conduccin de la cosa propia Es un supuesto de hecho paralelo al de la compra de cosa propia. Aqu, podemos sentar la regla de que donde no hay un problema de invalidez de la compra, a fortiori, tampoco puede haberlo de invalidez de la conduccin. Son vlidas las siguientes operaciones: el titular del dominio revocable contrata para la hiptesis de que la resolucin se opere, o el nudo propietario toma en conduccin del usufructuario, o un condmino, de los otros copropietarios. Pero quedan los casos en los que habra invalidez de tratarse de una compra; qu decir si lo que est en juego es una conduccin? Para Pubini "indudablemente" la operacin es invlida, puesto que las condiciones de arrendatario y propietario se contradicen, "dado que el derecho de goce es un atributo del de propiedad". De all extrae que no puede hablarse de un negocio en el que el arrendatario subarriende al propietario y que debe "estimarse que en este caso se resuelve el arrendamiento precedente, y la diferencia entre la suma debida por el arrendatario y la que el arrendador se obliga a pagar no constituye ms que la indemnizacin por la resolucin"10.

10 Fubini, El contrato de arrendamiento de cosas, nB 191.

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Pese al "indudablemente" de Fubini, tenemos otra opinin. Estimamos que el negocio es vlido. 1. Subconduccin por el propietario-locador Comencemos por rebatir la conclusin que extrae para el caso de subarriendo a favor del propietario-locador. a) Supongamos que Primus, propietario, concedi en locacin una cosa a Secundus, quien luego se la subarrienda por el todo, por un precio mayor, y por un tiempo que equivale a todo el que falta para que expire el arriendo. Damos esta hiptesis porque es la que mejor se acomoda (como en breve veremos! al razonamiento de Fubini. De dnde se extrae una resolucin que perjudicar al propietario-locador, en su calidad de sublocatario, privndolo del derecho a que el sublocador cumpla con obligaciones que dentro de la autonoma privada pueden ser ms severas en la sublocacin que en la locacin <art. 1600)? b) Variemos el ejemplo, y supongamos que la subconduccin por Primus <propietario locador) sea parcial, por un precio que sea <a fuer de parcial) inferior al de la locacin, y por un tiempo que no cubra el que falta para el vencimiento del arriendo. De qu resolucin cabe hablar si al expirar el subarriendo corresponder que contine el arriendo, y de qu indemnizacin si no hay una suma mayor? 2. Subconduccin por el propietario no locador Volvamos al ejemplo sub 1. a, pero varindolo en este sentido: el locador no fue el propietario, y es ste quien subcontrata con el locatario. Pretender aqu que queda resuelto el arriendo es afectar el res nter alios: quin es el locatario para disponer de los derechos del locador, por indemnizado que se sienta? Por el contrario, nosotros sostenemos que dado este caso, el propietario que subconduce ostentar una subtenencia a nombre del locatario, y ste una tenencia a nombre del locador que (si all se corta la cadena de seoros fcticos escalonados) ser poseedor. No se queje el propietario sublocatario del ejemplo si en el nterin se cumple la usucapin en su contra, pues no us

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de las vas legales a su disposicin. No diremos que por subconducir haya renunciado a la propiedad, pues conservar la reivindicatora, pero s diremos que subconduciendo ha ratificado la locacin. 3. Los principios generales Y vayamos ahora a los principios generales que conducen a la validez. Contra lo que Fubini ensea, no vemos que haya real contradiccin entre las calidades de propietario y de locatario, puesto que se mueven en planos distintos: all, un derecho real, aqu, un derecho personal. Cada uno de esos planos tiene sus acciones propias.

VI. Sublocacin de cosa ajena La sublocacin es una nueva locacin (art. 1585). Suele presentarse la sublocacin como ejemplo de locacin de cosa ajena, oponible al dueo, cuando la sublocacin no est prohibida11. Conceptuamos ello una inadmisible mezcla de dos legitimaciones distintas, la legitimacin para subcontratar y la legitimacin para contratar sobre una cosa ajena. La diferencia pasa inadvertida cuando quien loca es el propietario y quien subloca obra en virtud de un contrato con aqul que no le prohibe sublocar. Pero suponed que quien loca no es el propietario y quien subloca est autorizado por el locador a hacerlo. Al propietario, qu le importa que el locatario haya obrado facultado por el locador? Esa sublocacin sigue sindole inoponible. Pues el contrato entre locador y locatario le es inoponible, a fortiori le resulta inoponible la clusula de l que faculta a sublocar.

11 Rezznico, Estudio, pg. 89.

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VIL Locaciones sucesivas Primus, en calidad de locador, arrend primero a Secundus y luego a Tertius. Cmo se resuelve el conflicto entre Secundus y Tertius? 1. S no hubo entrega de la cosa En pura doctrina, dentro de nuestro sistema, nada tiene que hacer aqu el debate sobre la naturaleza real o personal del derecho del locatario. Aun quienes crean que dicho derecho es real, tendrn que admitir que antes de la tradicin de la cosa (art. 577)12 el conflicto propuesto es entre acreedores a la tradicin. A. La tesis mayoritaria que compartimos otorga la preferencia al primero en el tiempo. En el ejemplo, Secundus prevalece sobre Tertius. a) Para sustentar esa tesis, hay que sortear el obstculo de la doctrina del art. 3876: el privilegio no puede resultar sino de una disposicin de la ley, y en materia de privilegios, la prioridad en el tiempo no es causa genrica de preferencia. A tales fines, no bastara con decir que la regla segn la cual la prioridad en el tiempo no es causa de preferencia, funciona en la quiebra, pero no en el conflicto entre dos acredores que reclaman el mismo objeto13 pues de que no haya una preferencia en la quiebra 14 no se sigue, sin ms, que la

12 Para no complicar la exposicin ms all de lo necesario, omitimos referirnos a los casos en que el modo consiste en una inscripcin constitutiva. 13 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n 138. 14 En cuanto a lo que acontece dentro de la quiebra, en nuestro sistema, no vemos que el tema haya preocupado a nuestra doctrina, por lo que pasamos a dar nuestra opinin. I.- Como cuestin previa, debemos dilucidar los efectivos alcances del art. 161, inc. 1 de la ley concursal, segn el cual, si el fallido es locador "la locacin contina produciendo sus efectos legales". La pregunta es sta: si solo se hubiera presentado Secundus, obtendra la cosa? No lo creemos, pues del contexto del art. 161 se ve que la ley concursal est pensando en un locatario que est utilizando la cosa, esto es, que se encuentra en la tenencia de ella. II.- Interpretado as el art. 161, se advierte que, presentndose Secundus y Tertius, no hay posibilidad de conflicto en sus pretensiones de obtener la cosa. Ninguno de ellos la obtendr; ambos son acreedores de prestaciones no dineradas (art. 131, ley concursal) cuya situacin se reglar frente al concurso por el art. 147 de la ley. En cuanto a las relaciones entre ellos, reducidos ambos a pretender dinero, cobrarn a prorrata (arts. 273/4, ley concursal).

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haya en las ejecuciones individuales 15 . Lo ms que podr afirmarse es que, no habindola en la quiebra, puede haberla en las ejecuciones individuales, pero del poder al haber media un buen trecho. Cierto es que, acordando, fuera de la quiebra, una preeminencia al primero en el tiempo, no se persigue que uno cobre primero y el otro no, o menos, sino que cobren ambos, pero de modo distinto: uno cobra en especie (obteniendo la entrega de la cosa) y otro en dinero (por la indemnizacin). Pero no lo es menos que hay una desigualdad en el trato. Para llegar a ese trato desigual, hacen falta textos que consagren el principio de prioridad. b) Ese texto existe: es el del art. 3275, a travs de cuya doctrina (infra, aqu, 2) se obtiene, para el conflicto entre dos locatarios sin tradicin, una respuesta igual a la aplicable al conflicto entre dos compradores sin tradicin. Unos y otros son acreedores. En el conflicto entre dos acreedores a una dacin de la misma cosa prevalece el anterior. B. Se plantea un problema especial cuando ninguno de los locatarios sucesivos puede probar que es anterior al otro. Habr que tratar a ambos como locatarios simultneos. Por defecto de prueba, no puede entrar a funcionar la doctrina del art. 3275. Se ha pretendido que en tal caso hay que atenerse a las fechas de las demandas, afirmndose que el que demand primero experimenta una turbacin de derecho por obra del que demand segundo, lo que conduce a la resolucin de la locacin, con indemnizacin, quedando as libre el paso al segundo, que obtendr la cosa16. Eso, nos parece, es hacer funcionar el prior in tempore al revs, castigando al ms diligente. Adase a ello que no admitimos que a quien demand primero deba considerrselo evicto por el solo hecho de que hay un segundo demandante; para que se lo tuviera

15 Comp. Fubini, El contrato de arrendamiento de cosas, nQ 51. 16 Baudry-Lacantierie et Wahl, Louage, ne 142.

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por evicto en el conflicto con l, habra que suponer que el otro prevalece, que es precisamente el tema no resuelto. Por lo dems, toda esa teora no sirve cuando los dos demandan al mismo tiempo, hiptesis en la cual se pretende que estando los dos recprocamente evictos, ambos contratos se resuelven, con derecho a indemnizacin17; esto, nos parece, es santificar para el Derecho la posicin del perro del hortelano, que ni come ni deja comer... Hay que partir de esta base: los dos no pueden obtener la entrega (pues media una imposibilidad), pero sera injusto que ninguno la obtuviera y que los dos fueran indemnizados. Parcenos que la solucin est en acudir al sorteo, segn la doctrina del art. 206818. 2. S hubo entrega de la cosa No hay problema si la cosa fue entregada al locatario que tiene el contrato anterior en el tiempo. Cualquiera que sea el razonamiento que se utilice, se llega a la misma consecuencia: su posicin es inatacable por el segundo locatario, que deber dirigirse contra el locador por indemnizacin de daos en razn del incumplimiento. A. La cuestin se complica cuando es el locatario segundo en el tiempo quien obtiene la entrega primero. a) Un sector de la doctrina aplica el art. 3269, con la consecuencia de que deber distinguirse segn que haya o no buena fe19. La respuesta es cautivante, pero, reducida a esos trminos, tiene el inconveniente de que traslada a los derechos personales una regla propia de los derechos reales. b) Otro sector20 invoca el art. 3275: el segundo contrato es "de ningn valor" y no puede cobrarlo por el hecho de que se haya cumplido la tradicin, que implicara un pago sin causa, que carece de causa oponible.

17 Baudry-Lacanerie ct Wahl, loe. cil. 18 Comp. Borda, Contratos, n"664. 19 Borda, Contratas, n" 664 bis. 20 Rczznieo, Estudio, II, pg. 49, nota 94.

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c) Nosotros pensamos que hay que partir del art. 3275, pero comenzando por interpretarlo. A qu hiptesis se refiere exactamente el art. 3275? La doctrina, invoca la nota de Vlez, segn la cual: "As, el arrendamiento anterior es preferido al arrendamiento posterior". Pero las notas no son ley, y, aunque lo fueran, no escaparan a la necesidad de interpretacin, la que tendra que hacerse, no segn su fuente21 que se movi en otro sistema, sino segn el de nuestro Derecho... El art. 3275 emplea el verbo "transmitir". Aceptamos la equivalencia entre ese verbo y el "conceder" del art. 1493, pero con admitirlo, y poner "transmitir" en el art. 1493, no hemos avanzado mucho, ya que, entonces, cabe recordar que la locacin no transmite, sino que obliga a transmitir. Aplicado a la locacin, el art. 3275 todo lo que nos dice es que la locacin celebrada con Tertius despus de que Secundus entr en la tenencia ser "de ningn valor" (se sobreentiende, respecto a Secundus). Pero literalmente, nada nos dice sobre el caso que nos interesa: la del contrato con Tertius, despus del contrato con Secundus, pero antes de la entrega a ste... Y literalmente, nada nos dice, tampoco, sobre la hiptesis en la que el conflicto se suscite antes de la entrega, caso que hemos tratado sub 1. Para dar una respuesta, tanto al caso sub 1 como al que ahora nos detiene, hay que salir de la literalidad del art. 3275 e interpretarlo segn su espritu. De su espritu deriva que existe alguna prioridad, pero cul y bajo qu condiciones? A nosotros nos parece que ubicados en este terreno de indefinicin literal del texto hay que proceder a una construccin doctrinaria y dejar aflorar el sentimiento de justicia que rechaza la mala fe, sentimiento que alienta en la doctrina sub a. Partiendo del art. 3275 se llega al art. 3269, como se llega a la doctrina de los arts. 592 y sigts., a travs de la puerta que deja abierta el principio general del segundo precepto del art. 1494.

21 Para ia fuente: Zacharice-Mass-Verg, Le Droit Civil Franjis, 346, texto a nota 7.

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97. Naturaleza del derecho del locatario

B. Si no puede acreditarse cul es el contrato anterior, la tradicin efectuada decide el conflicto. Tambin para la tenencia rige el principio "in pari causa melior est conditio possidentis..."

Ttulo II: Requisitos y prueba 98. La accin, los elementos y la prueba

I. El consentimiento La locacin es un contrato; se aplican, por lo tanto, las reglas generales de IOP contratos. Ello debiera ex isarnos de mayores desarrollos. Pero como la doctrina sude detenerse sobre el tema, algo diremos para salir al paso de algunas observaciones que suelen hacerse. Por lo dems, tngase presente lo que oportunamente dijimos a propsito del consentimiento en la compraventa. 1. Aspectos sobre los que debe versar Suele decirse que el consentimiento debe versar sobre la naturaleza, la cosa, el precio y la duracin1. Refirindose a un contrato "regularmente concluido" se ha dicho que tambin debe versar sobre el uso para el que se destina la cosa, aclarando, acto seguido, que "lo nico absolutamente esencial a la existencia y validez del contrato es que haya mediado consentimiento sobre la naturaleza y la cosa"2. Nosotros entendemos que en tales afirmaciones se mezclan dos temas distintos: A. Uno es el tema referido al contenido mnimo sobre el cual las partes deben pronunciarse explcitamente, dejando librado todo lo dems a la legislacin supletoria. Se trata de determinar cul es el mnimo esfuerzo que cabe exigir a las partes, para que pueda hablarse de un contrato de locacin concluido.

1 Salvat, Fuentes, ne 778. 2 Borda, Contratos, n s 607.

98. La accin, los elementos y la prueba

En este sentido, no puede exigirse que haya tanto como un "consentimiento" sobre la naturaleza, la cosa, el precio, la duracin y el uso. Basta con que las partes se hayan explicitado sobre los tres primeros aspectos, como pasamos a demostrarlo: a) Es preciso que las partes se hayan pronunciado sobre la naturaleza, es decir, sobre su voluntad de concluir una locacin de cosa. No es necesario que empleen frmulas sacramentales, sino que del contexto resulte que eso es lo que han querido. Esto es bsico, pues mientras no pueda saberse qu tipo de contrato entienden concluir, ser seal de que permanecen en el terreno de las tratativas, que quizs apunten a una locacin, quizs a un comodato (o a una compraventa, donacin, etc.) b) Es preciso que se pronuncien sobre el objeto "cosa". Por hiptesis, la kx-atio rerum es locacin de cosas. La determinacin del objeto podr ser mayor o menor (infra, 99, II, 2) pero una indeterminacin absoluta es inadmisible. o Es preciso que se pronuncien sobre el objeto "precio". Tampoco cabe aqu el mutismo absoluto. Es verdad que se ha dicho que "hay que admitir en algunos casos la validez del contrato cuando no se ha determinado el precio"8 aludiendo a la hiptesis en que la cosa hubiera sido entregada sin haberse previamente fijado el alquiler o establecido el mtodo de fijacin linfra, 99, III, 2). Pero en esta afirmacin hay un salto lgico: el contrato de locacin es consensual, y mientras no haya pronunciamiento sobre el precio, no ha quedado definitivamente formado; lo que pasa es que aqu se supone un paso ms. que la cosa haya sido entregada, con lo cual las partes salen del mutismo, y por el acto de la entrega y de la recepcin, si se trata de cosa mueble se remiten a la legislacin supletoria. d) No es necesario que se pronuncien sobre el uso que deber hacerse de la cosa, porque entra a funcionar la lex supletoria (arts. 1504 y 1554).

3 Borda, Un: cit.

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e) Tampoco es necesario que se pronuncien sobre la duracin del contrato (infra, 101,1, 2). B. Tema distinto es el concerniente a saber si basta con que haya habido consentimiento sobre lo esencial pese a que no haya habido coincidencia sobre lo no esencial. Aqu entra a jugar la doctrina del art. 1152. Coincidencia de voluntades debe haber para todos los aspectos, para todas las clusulas, sean esenciales, naturales o accidentales. a) Por supuesto que no es necesario que las partes se expliciten sobre todo; eso sera una locuacidad intil, si no rechazan la legislacin supletoria, que implcitamente integra el contenido contractual. Pero de esto a pretender que el consentimiento solo debe versar sobre ciertos aspectos que se afirman esenciales, media una gran distancia, pues las partes, cuando en su sobriedad solo hablan explcitamente de lo esencial, implcitamente estn consintiendo en lo supletorio, y nada agregando de lo accidental. b) Pero que el consentimiento, explcito o implcito, debe versar sobre la totalidad del contenido contractual se demuestra con estos ejemplos: si hubo una oferta excluyendo la garanta por vicios redhibitorios, y la respuesta fue queriendo tal garanta, o si hubo una oferta de locacin condicional, y la respuesta fue por una locacin pura y simple, el contrato no se habr formado porque "cualquier modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla, importar la propuesta de un nuevo contrato" (art. 1152). 2. Declaraciones expresas y tcitas Como para los contratos en general, ambas maneras de exteriorizacin tienen su sitio. Pero, zanjando una dificultad, el Cdigo no admite la tcita reconduccin (infra, 109, VI). 3. Modalidades Se encuentra fuera de toda duda que la locacin puede estar sujeta a condicin y a plazo. El caso del cargo es distinto, pues depende de que se acepte o no su funcionamiento en los contratos a ttulo oneroso; nosotros nos hemos pronunciado por la afirmativa (supra, 55, VI).

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Para la duracin del contrato de locacin de cosa existe un plazo mximo, y para algunos contratos de locacin de cosa, un plazo mnimo {infra, 101). Quid de la clusula a tenor de la cual el contrato durar hasta que le plazca al locador o locatario? Parte de la doctrina ve en este caso un arbitrio que implica condicin, y adentrndose en la doctrina de las condiciones, se pregunta si no mediar all una condicin puramente potestativa. Por caminos diversos, sale de la dificultad, concluyendo en la validez de la clusula4. Nosotros compartimos la tesis de la validez, pero sin vernos forzados a salir de las dificultades, simplemente porque no nos introducimos en ellas. No estamos aqu ante un caso de resolucin, sino de rescisin. Un contrato con una clusula de ese tipo, es un contrato por el mximo de duracin permitido por la ley, con potestad rescisoria (supra, 34, III). 4. Vicios del consentimiento Se aplican las reglas generales de los contratos, lo que en nuestro Cdigo (art. 1157) significa aplicar las reglas generales de los actos jurdicos. 5. Locaciones forzosas A tenor del art. 1494 rige, en lo pertinente, el art. 1324. El uso y el goce locativos pueden ser objeto de expropia-

4 La condicin puramente potestativa invalida el contrato: art. 542. Quienes razonan viendo aqu una condicin se encuentran en apuros. Para el Derecho francs, Guillouard sali del paso negando que la condicin fuera, en el caso, puramente potestativa, lo que no convenci a Baudry-Lacantinerie et Wahl (Louage, v 1211) quienes ensearon que segn el art. 1174 francs "la sola condicin que anula el contrato es aquella a la cual las partes subordinan el nacimiento de la obligacin, y aqu es solo la duracin del contrato la que est sometida a una condicin suspensiva". Fubini (El contrato de arrendamiento de cosas, nq 228) niega que del art. 1174 francs (art. 1162 italiano de 1865) surja la distincin apuntada (su referencia es a la obra de Wahl) y sostiene que "no podr estimarse sealada la duracin cuando se haya abandonado al arbitrio del arrendador o del arrendatario", sin que resulte claro si con ello quiere significar que el contrato es nulo (comp. lo que ensea bajo el n s 226). Entre nuestros autores, Borda (Contratos n9 608) sigue la doctrina de Baudry-Lacantinerie et Wahl. Comp. Rezznico, Contratos, pg. 98, en nota; Machado, Exposicin y Comentario, IV, pg. 249.

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cin5 y puede haber una promesa de locacin. Una hiptesis de locacin forzosa puede verse en el art. 2856. Locacin forzosa fue la prevista en el art. 4 de la derogada ley 13.581, y continuacin forzosa la de las distintas leyes de prrroga de locacin que se sucedieron en el tiempo. 6. Preliminares de locacin Lo que en su lugar dijimos sobre los preliminares de contratos {supra, 6, II) se aplica a los preliminares de locacin. Ello debiera excusarnos de mayores desarrollos, pero ante las afirmaciones hechas por algunos autores, conceptuamos prudente formular dos observaciones: a) No se discute la posibilidad de un preliminar unilateral de locacin. Pero hay quienes, utilizando el equvoco nombre de "promesa", distinguen entre promesas aceptadas y promesas no aceptadas 6 . Descartemos las "promesas no aceptadas" que nada tienen que ver con la teora de los preliminares de locacin. La promesa no aceptada es un acto unilateral. El nombre tcnico que le corresponde es el de "oferta". El verdadero preliminar unilateral de locacin es siempre un acto jurdico bilateral, formado por la declaracin de voluntad comn del futuro locador y del futuro locatario. Es un contrato que obliga a la conclusin del contrato de locacin. Se lo denomina preliminar unilateral, por sus efectos, porque siendo un contrato, solo obliga a uno de los contratantes (ya solo al futuro locador, ya solo al futuro locatario) a la conclusin del contrato de locacin. b) Se discute, en cambio, la posibilidad de un preliminar de locacin bilateral, es decir, la de un contrato por el cual ambas partes queden obligadas a la conclusin del contrato de locacin.

5 Ensean lo contrario Baudry-Lacantinerie et Whal, Louage, nQ 121, pero en nuestro sistema no vemos inconveniente en que la posicin contractual del locatario sea susceptible de expropiacin. 6 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 43 y sigts.

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Hay quienes afirman que el preliminar bilateral de locacin equivale al contrato de locacin. Es el conocido argumento del "circuito intil". Pero quines son los juristas para declarar intil un circuito que las partes, desde que lo quisieron lo consideraron til?' II. La forma El contrato de locacin de cosas es no formal. 1. En apoyo de esta afirmacin suele invocarse8 lo prescripto por el art. 1494: "El contrato de locacin queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes". Como demostracin de la tesis, este argumento es malo, ya que lo nico que el artculo nos dice es que el contrato de locacin es consensual, y en nuestro sistema y con la terminologa de nuestro Cdigo, los contratos consensales pueden ser formales o no formales9. La razn es otra. El carcter no formal resulta de la regla general del art. 974, a la que remite el art. 1182, y del hecho cierto de que el Cdigo Civil no ha previsto, aqu, una forma determinada. 2. Es no formal, inclusive tratndose de inmuebles. Si el derecho del locatario fuera real, habra que pensar en el art. 1184 inc. 1, y as como la compraventa inmobiliaria es formal (supra, 50, II) habra que concluir que lo es la locacin inmobiliaria (doct. art. 1494 segundo prrafo). Pero el derecho del locatario es personal. 3. Es no formal, inclusive en los regmenes particulares

7 Comp. Fubini, op. eit., n9 274. 8 Borda, Contratos, n 611; Flah-Smayevsky, El contrato de tocacin segn el Cdigo Civil, pg. 72. 9 Vase lo que decimos en 5, nota 11 a., 42 nota 4, y 63, nota 6.

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de la locacin urbana (infra, 112, ID y de los arrendamientos rurales {infra, 117, II). 4. Pueden las partes, por lo tanto, celebrar el contrato en cualquier forma: por escritura pblica, por instrumento privado, oralmente, por signos... Si no acuden al escrito, tendrn dificultades para la prueba, pero no comprometern la validez del contrato. Se ha dicho que si emplean el instrumento privado, el contrato debe ser extendido en doble ejemplar, "bajo pena de nulidad""1 pero esto es errneo y sera realmente extrao que fuera vlida una locacin oral y nula una escrita, so color de que falta el doble ejemplar. No es eso lo que resulta de la correcta inteligencia del art. 1023; para la locacin vertida en un nico ejemplar, lo que resulta es un problema de prueba. III. El contenido Como puede haber una locacin ad-corpus, ad mensuram, etc. recurdese lo dicho en 51 que estimamos aplicable, mutatis mutandi (doct. art. 1494, segunda parte). Tngase presente que integran el contenido, en su caso, las disposiciones de la lex supletoria. IV. La prueba El Cdigo Civil no trae reglas especficas, por lo que resultan aplicables las generales que hemos desarrollado en 26. Para las locaciones urbanas y los arrendamientos rurales, vanse 112 y 117. Para la autorizacin para hacer mejoras: art. 1543 {infra, 106, V, 3).

10 Rczznico, Estudio, II, pg. 71.

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I. Capacidad El Cdigo dedica un captulo para tratar, segn anuncia su rbrica, "De la capacidad para dar o tomar cosas en arrendamiento". Pero de los cuatro artculos que dedica a la materia, solo el art. 1510 se refiere a ella sentando esta regla: "Los que tengan la administracin de sus bienes pueden arrendar sus cosas, y tomar las ajenas en arrendamiento, salvo las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto a su derecho". La locacin es a veces un acto de administracin y otras lo es de disposicin (supra, 45, II, 3). Antes de la reforma de 1968, esa distincin poda ser introducida en la interpretacin del art. 1510, a travs de la salvedad final respecto a "las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto a su derecho", pues el art. 135 negaba "a los emancipados por matrimonio el hacer arrendamientos como arrendadores... por plazo que exceda de tres aos". Pero reemplazado ese texto por el actual, que no contiene tal limitacin, desaparece para la capacidad el inters de la distincin. Basta con la capacidad de administracin aunque el acto pudiera ser juzgado para otros cnones (v.g.: legitimacin de los representantes) como de disposicin1. Con estos desarrollos, puede darse por concluido el tema

1 No compartimos la afirmacin contenida en Llambas-Alterini {Cdigo Civil, sobre el art. 1510) que con base en el art. 135 sostiene: "... el emancipado no podra dar en locacin cosas recibidas por l a ttulo gratuito... si no contare con autorizacin judicial, salvo acuerdo del cnyuge que fuera mayor de edad*. El art. 135 solo exige autorizacin o acuerdo para los actos de disposicin, por lo que esa doctrina peca de excesivamente general, ya que tendra que excluirse por lo menos los casos en que la locacin fuera un acto de administracin... Pero por lo que decimos en el texto, no cabe aqu ni siquiera el hacer ese distingo, pues el art. 1510 se conforma con la capacidad de administrar, y sa tiene el menor emancipado, segn el art. 135 incluso para los bienes recibidos a ttulo gratuito.

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de la capacidad. Si los autores suelen presentarlo ms frondoso es porque, ajustndose al mtodo del Cdigo, mezclan problemas de capacidad con problemas de legitimacin. Sobre esta ltima: infra, 100,1. II. El objeto "cosa" Sobre esto: 1. Cosas y no derechos La locacin se refiere a cosas y no a derechos. La doctrina se pregunta si se locan los derechos de caza, de pastaje, de una patente de invencin, de una concesin hidrulica, ferroviaria, de transporte, los reales de usufructo, uso, habitacin2, etc. Nosotros contestamos, en todos los casos, negativamente. No negamos que se d el fenmeno al que un sector de la doctrina alude con la denominacin de "locacin de derechos", pero afirmamos, respecto a los casos que se pretende subsumir bajo ese nombre, que, o son directamente locacin de cosas, o son un contrato que no es de locacin. A. Los derechos reales de usufructo, uso, habitacin, no se arriendan, y en general, no se arrienda ningn derecho real. Si a propsito de ellos se quiere hablar de locacin, lo que estar enjuego es la locacin de la cosa que es objeto del derecho real. a) Partamos del derecho real por excelencia: el de dominio. Nadie dir que el propietario arrienda su derecho de propiedad, sino la cosa sobre la que ejerce su dominio. El dominio abarca una serie de facultades, atributos, a los que impropiamente3 suele llamarse tambin "derechos". Que sepamos, nadie ha dicho tampoco que el propietario arrienda su. jus utendi4.

2 Tomamos estos ejemplos de Rezznico, Estudio, II, pg. 85. 3 Vase nuestro Derechos reales. 4 Se ha hablado, s, de "cesin imperfecta" (comp. Borda, op. cit,, ng 628).

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b) Pasemos a un caso especficamente previsto por la letra de la ley: el del usuario. Segn el art. 2965: "El usuario que no fuese habitador, puede alquilar el fundo en el cual se ha constituido el uso". Separemos aqu dos temas que no deben confundirse: el de la legitimacin y el de la aptitud del objeto. Si hacemos abstraccin del tema de la legitimacin (sobre l, infra, 100, IV) queda esto: el usuario, cuando arrienda, no arrienda su derecho real de uso, sino el fundo mismo, o ms genricamente, la cosa misma (art. 2951). c) Vengamos ahora al caso del usufructuario, del que el art. 2870 nos dice que "puede dar en arriendo el usufructo". La expresin incorrecta de la ley no debe engaarnos, y del usufructuario debe afirmarse lo mismo que del usuario: si arrienda, loca la cosa. La expresin incorrecta del art. 2870 tiene su paralelismo en otra, tambin incorrecta, y muy en boga: la de "cuasiposesin de los derechos"'. No se cuasiposeen los derechos, sino las cosas a ttulo de ciertos derechos. As tambin no se alquilan los derechos reales, sino las cosas, de las cuales se har tradicin, en tenencia, al locatario. d) Fijmonos en las servidumbres prediales. Activa y pasivamente, son inherentes a los fundos. Implican ventajas, utilidades, para el fundo dominante. De ellas se afirma que quedan comprendidas en la locacin del fundo dominante, pero que no pueden ser locadas por separado, dado su carcter de inherentes'', y porque aisladas no representaran inters para el locatario, ya que ellas proporcionan una utilidad relativa y no absoluta'. Con Ulpiano, se repite "locare servitutem nemo potest" <44. D. 19.2). Nosotros sostenemos que las servidumbres prediales activas no son objeto de locacin, ni conjuntamente con el fundo dominante, ni aisladas de l, pero lo sostenemos con un sentido especial, para cuya comprensin conviene partir de un

5 Vase nuestro Derechos reales, 3,1, 2, e. 6 Marcado, Explicalion, VI, pg. 442. 7 Troplong, Louage, n" 89.

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ejemplo: Primus tiene derecho a sacar agua de la fuente, aljibe o pozo del inmueble de Secundus. Si tenemos presente lo normado por los arts. 3104 y siguientes, concluiremos que Primus puede tener ese derecho como creditorio o como real, y en este segundo caso, como servidumbre predial o como servidumbre personal, y en todos esos casos, el ejercicio del derecho implicar el uso de la fuente, aljibe, pozo, ya en exclusiva, ya en forma conjunta con otros. Y si tenemos presente la diferencia que hay entre la posesin, la cuasiposesin y la tenencia legtimas y los correlativos seoros fcticos ilegtimos, podemos tambin imaginar un Primus con seoro de hecho sobre la fuente, el aljibe, el pozo, sin el derecho a cuyo ttulo disfrute del hecho. Y bien: partamos del caso en el que Primus sea locatario del pozo. Si teniendo ese derecho personal, alquila a Tertius, verifica una sublocacin que es una nueva locacin. A la pregunta "qu es lo que alquila?" no se dir que alquila su derecho de locacin, sino que alquila el pozo. Dgase lo mismo del titular de una servidumbre predial que, alquilando el fundo dominante, incluye en la locacin la fuente, el aljibe, el pozo: loca stos y no la servidumbre. Con esta base, enfrentemos el caso de la locacin de la fuente, aljibe, pozo, por el titular de la servidumbre predial, que no da en locacin el fundo dominante, y que pretende una locacin separada. El "no se puede" porque "locare servitutem nemo potest", no funciona aqu, puesto que hemos visto que no es la servidumbre la locada, sino la fuente, el aljibe, el pozo. No hay un problema de falta de aptitud del objeto, sino un tema de falta de legitimacin. Se comprender esto con un paralelo: as como el locatario no puede sublocar si le est prohibido, y menos puede sublocar para un destino distinto, el titular de la servidumbre del ejemplo no podra locar la fuente, el aljibe, el pozo, sin locar el fundo dominante, pues ello implicara la utilizacin del agua para un destino distinto8.

8 No es un tema de aplitud del objeto, sino de legitimacin, pues si. de hecho, loca, la cuestin se resuelve por las reglas de la locacin de cosa ajena.

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B. Con insistencia se habla de la locacin de los derechos de caza y de pesca. Como estas actividades no se llevan a cabo desde la cuarta dimensin, lo locado ser siempre un fundo para un uso limitado. C. Podramos seguir multiplicando los ejemplos de pretendidos alquileres de derechos que son locaciones de cosas, pero, dejando todos esos casos a un lado, resulta evidente que quedan otros en los que no aparecen cosas. Quid cuando estn en juego, v.g., el nombre comercial, una patente de invencin? Respondemos: el contrato no es de locacin, sino de cesin de derechos por tiempo limitado9. Es una cesin que tiene analogas con la locacin de cosas, pero solo analogas. 2. Cosas determinadas relativamente La locacin es un contrato al que se aplican las reglas generales sobre determinacin del objeto (supra, 14, II, 2) segn lo normado por los arts. 1170 y 1171. A la locacin en punto a requisitos, se le aplican las reglas de la compraventa (art. 1494) lo que nos conduce al art. 1333 que exige la determinacin. Entrando a las disposiciones especficas, el art. 1500 prescribe: "Pueden ser objeto del contrato de locacin aun las cosas indeterminadas". Y en la nota, Vlez, despus de adoctrinarnos que "a diferencia de los otros contratos, puede alquilarse un coche, un caballo, sin determinarse precisamente cul sea", cita en apoyo a Pothier y a Troplong. El ejemplo del caballo est tomado de Pothier, y el del coche, de Troplong, pero ninguno de los dos pretende que eso sea "a diferencia de los otros contratos". El error de la nota es evidente, pues no hay en esto diferencia entre la locacin y los otros contratos consensales10. Tambin puede venderse "un" coche, "un" caballo. No hay una novedad en el art. 1500 sino una presenta-

9 Borda, Contratos, n9 627. 10 En los contratos reales, la situacin es distinta porque la tradicin exige la determinacin absoluta.

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cin distinta del mismo principio. Los arts. 1170, 1171, 1333 exigen una determinacin relativa, y el art. 1500 se conforma con una indeterminacin relativa. Determinacin relativa, indeterminacin relativa, son expresiones equivalentes, pues ambas implican determinabilidad. Al concretarse la locacin podr alquilarse "un" coche, "un" caballo. Pero la tradicin ser de "este" coche, de "este" caballo. 3. Cosas mentadas para ser restituidas in individuo Por el contrato de locacin, el locador est obligado a entregar la cosa locada (art. 1514) y el locatario, oportunamente, a devolverla "como la recibi" (art. 1615). Hay en esto una diferencia en cuanto a la forma de mentar la cosa respecto a la obligacin de entrega y respecto a la obligacin de restitucin. Para la obligacin de entrega, la cosa puede mentarse como cierta (determinacin absoluta) o como incierta (determinacin relativa) segn qued dicho en el nmero anterior. Pero para la obligacin de restitucin, la mencin resulta cierta, en determinacin absoluta, pues debe devolverse la cosa misma, que qued ya determinada al recibirse. La posicin del locatario, en punto a restitucin, se parece en esto a la del comodatario (pues ambos deben restituir el idem) distinguindose de la del mutuario (que restituye el tantundem). Tngase presente, sin embargo, que hay casos anmalos (infra, aqu, sub 4, D.). 4. Cosas ciertas, inciertas, fungiles, no fungibles, consumibles, no consumibles He aqu tres clasificaciones que responden a criterios diferentes, pero que en el lenguaje de la doctrina y de la ley suelen ser confundidas, empleando equvocamente los trminos11.

11 Sobre estas tres clasificaciones, vase lo que, adentrndonos en ellas, hemos expuesto en nuestro Derechos reales, 10, V y sigts.

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Conviene recordarlas, haciendo presente la equivocidad de los trminos, para enfrentar la letra del art. 1499, a cuyo tenor las "cosas muebles no fungibles", y las races sin excepcin pueden ser "objeto de la locacin"12. A. La divisin en cosas ciertas y cosas inciertas no es una clasificacin de las cosas, sino de la manera de mencionarlas en los negocios jurdicos. Una promesa es de dar cosa cierta cuando se la menciona como individuo, y es de cosa incierta cuando se la menciona indicando la especie a la que pertenece. En punto a variables terminolgicas, y para la adecuada compulsa de la literatura extranjera, hay que tener siempre presente que la oposicin que hacemos entre individuo y especie la vuelcan otros llamando al individuo, species, y a la especie, genus. Sobre esos dos tipos de mencin ya hemos dicho lo suficiente, bajo los nmeros 2 y 3 de este apartado. B. La divisin en cosas fungibles y no fungibles es, en cambio, segn nuestra opinin, una divisin de las cosas en s. Objetivamente, las cosas son fungibles o no fungibles. El criterio objetivo que sirve para distinguirlas es socioeconmico, siendo fungibles las cosas que en las consideraciones de la vida se cuentan, se pesan, se miden, y no fungibles, las dems. Fungibles son, por lo tanto, las cantidades (vino, trigo, azcar, telas) y las cuantas (el dinero) que, en el fondo, son una clase de cantidades. Hay quienes amplan el nmero de cosas fungibles, considerando tales, no solo las cantidades y las cuantas, sino tambin las individualidades de produccin en serie. Y hay quienes destruyen la distincin, al ubicar, ya al lado del criterio objetivo, ya en reemplazo de l, un criterio subjetivo, segn el cual que una cosa sea fungible o infungible depende de la voluntad de las partes, con lo cual, introducida la idea de una fungibidad-infungibilidad intencionales, esta clasificacin viene a superponerse con la divisin en cosas ciertas-inciertas. No faltan, en fin, quienes, mezclando adems

12 La letra de este artculo est inspirada en el art. 2297 del Esbozo de Freitas.

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la fungibilidad con la consumibilidad, concluyen superponiendo las tres divisiones: ciertas-inciertas, fungibles-infungibles, consumibles-inconsumibles. Se comprende que, ante tantas concepciones distintas, que dan a las palabras una plurisignificacin, haya, entre nuestros juristas, posiciones encontradas respecto a la interpretacin a darse al art. 1499, si bien, cuando llegan a las ejemplificaciones concretas, todos, en definitiva, coinciden. La redaccin del art. "1499 es desafortunada. Para no hacerlo decir un dislate, hay que dar por sobreentendida una serie de reservas, atendiendo a su espritu, excusando sus oscuridades con la imprecisin terminolgica, que en el empleo de las palabras "fungible" e "infungible" se advierte en la doctrina ms autorizada, imprecisin de la cual, que sepamos, no ha logrado escapar nadie totalmente, cayendo en ella, en algn lugar de sus exposiciones, y a la que, desde luego, no pretendemos haber escapado tampoco nosotros, en otros lugares de esta obra, donde no se adverta con tanta nitidez la necesidad de un lenguaje preciso. Segn el art. 1499 pueden ser objeto de la locacin las cosas muebles no fungibles y las races sin excepcin. La doctrina mayoritaria deduce, a contrario, que las cosas muebles fungibles no pueden ser objeto de la locacin, para pasar luego a sealar excepciones que otros rechazan aduciendo que en las pretendidas excepciones lo que acontece es que las cosas no son fungibles. Nosotros creemos que puede interpretarse el art. 1499, sobreentendiendo que lo que predica es "en principio", con lo que se obtiene la siguiente lectura: en principio las cosas muebles fungibles no pueden ser objeto del contrato de locacin; en principio las cosas muebles no fungibles pueden ser objeto; en principio, pueden ser objeto las races, sin distinciones. Y nos explicamos: a) Comencemos con las cosas fungibles. Es de ellas que se preocupa la doctrina. Decimos que "en principio" las cosas muebles fungibles no pueden ser objeto del contrato de locacin. Aplicado a las cantidades y a las cuantas, la prescripcin

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tiene su razn de ser. Si un contrato con obligacin de restituir versa sobre cosas no fungibles (cantidad y cuantas) y las partes nada dicen, la restitucin se podr efectuar por el tantundem lo que, como regla (a reserva de lo que diremos sub D) es incompatible con la idea de locacin. Pero ello solo en principio, pues la regla cede, si las partes pactaron que se restituya, no otro tanto, sino lo mismo recibido, es decir, cuando mentaron la cantidad o la cuanta como cosa cierta para la restitucin. En la prctica, el caso ser sumamente raro, pero, en bien de la teora, no cabe descartarlo. Si Primus facilita a Secundus mercaderas consistentes en cantidades, por un precio en dinero, para que las exponga en vidriera, con la clusula de que restituya el idem, eso es locacin y no mutuo. No tendra eso razn de ser aplicado a las individualidades de produccin en serie, pues qu razn habra para establecer, ni siquiera "en principio", v.g. que un automvil recin salido de fbrica no puede ser locado? Pero, claro est, el problema de estas individualidades de produccin en serie no existe para nosotros, que no admitimos que formen la lista de cosas fungibles, que se reduce a las cantidades y cuantas... b) Pasemos a las cosas no fungibles. La doctrina no se detiene en ellas, y salvo alguna insinuacin13 da por sentado que no ofrecen problemas, pues pueden ser objeto de la locacin, a tenor del art. 1499. Nosotros decimos: lo del art. 1499 para las cosas no fungibles es tambin "en principio", pues la regla cede, si las partes convienen en que la restitucin se verifique por equivalente, es decir, si esas cosas, para la restitucin, son mentadas como inciertas. c) Y vengamos a las cosas races. Para ellas, no hay que hacer distincin entre fungibles-infungibles. Todas "sin excepcin" esto es, sin distinciones, se sujetan a la misma regla: en principio, pueden ser objeto de locacin, cediendo la regla si las partes las tratan, para la restitucin como cosa incierta, lo que podr ser un caso de gabinete, y calificarse
13 Comp. Salvat, Fuentes, n e 782.

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de negocio de excntricos, pero que, para la teora correcta, hay que dejar a salvo. C. La divisin de las cosas en consumibles y no consumibles es tambin una divisin de las cosas en s. Nuestro Cdigo se maneja, a veces, con los conceptos de consumibilidad material y civil, y entonces, es fcil distinguir entre fungibilidad y consumibilidad, pues habr cosas fungibles consumibles (v.g.: el vino, el azcar) y cosas fungibles no consumibles (v.g.: alfileres, agujas), y, a la inversa, habr cosas consumibles no fungibles. Pero otras veces el Cdigo se maneja con los conceptos de consumibilidad material y derivada, y como dentro de la derivada entran todas las cosas fungibles, la distincin entre fungibles y consumibles se desdibuja, funcionando solo en este aspecto: que habr cosas consumibles no fungibles14. Pueden las cosas consumibles ser objeto de la locacin? Se advierte que el problema se plantea con caracteres agudos para las cosas consumibles no fungibles, pues entonces aparece con plena claridad, emancipado del problema que plantean las cosas fungibles, del que ya hemos tratado. En principio, no pueden serlo, precisamente porque para ellas el usus normalmente consiste en el abusus, por lo que concedido tal uso, ya no sera exigible la restitucin en el idem. Pero si las partes convienen, no un uso normal, sino uno excepcional, distinto del normal, y que no conduzca al abusus qu inconveniente e ste? Entra aqu el ejemplo que recuerda Troplong15 del avaro que para la boda de su hija loc ad ostentationem un pastel de Estrasburgo, que, por supuesto, no fue servido a los comensales, ya que se haba convenido la restitucin del idem al pastelero. D. Para cerrar este tema, corresponde que nos ocupemos de un caso que presenta su complejidad.

14 Vase nuestro Derechos reales, 10, VIII, 4. 15 Troplong, Louage, ne 83, trata del pastel como cosa fungible. Nosotros damos el ejemplo como de cosa consumible, porque el pastel no es una cantidad ni una cuanta.

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Se ha dicho que las cosas fungibles y consumibles entran en la locacin cuando son accesorias de la cosa locada, como la paja, el heno, los abonos en un fundo, la materia prima en una fbrica16. En doctrina se discute sobre si todas esas cosas son realmente accesorias17 pero demos por supuesto que el negocio referido al alquiler de un inmueble abarque, tambin, a ttulo de accesorias, esas cosas. Cmo sern restituidas? a) Segn unos, como el negocio total es conceptuado locacin, deben ser restituidas in individuo, ya que si se pactase que fueran restituidas por equivalente, habra, en realidad, dos negocios: locacin de lo principal y mutuo de lo accesorio18. Esta tesis presenta un visible defecto, pues si se supone que esas cosas a ttulo de accesorias quedan incluidas en el negocio, es porque servirn para el uso o goce del fundo, pero si el locatario para que haya locacin respecto a ellas debe mantenerlas como las recibi, de qu pueden servir?; ms que serle tiles, le sern molestas, al ocupar el lugar de las que realmente el locatario del fundo deber adquirir para la explotacin. Es verdad que las necesidades prcticas de empleo de cosas accesorias parecen quedar cubiertas, viendo no un negocio, sino dos negocios (locacin y mutuo), pero entonces, ya no se invoque lo de "accesorio", pues las cosas de las que as se predica resultan ser principales en el mutuo. Por otra parte, eso de que las necesidades prcticas queden cubiertas solo es a medias, porque la locacin es un contrato consensual y el mutuo un contrato real, de lo que se deduce que, en el momento en el que la locacin queda concluida, no emerge de ella la obliga-

16 Rezznico'op. cit., pg. 77. 17 Troplong, Louage, n" 83, distingue, pues afirmando que las pajas, el heno, en un fundo, son accesorios por accesin moral, niega que lo sean las materias primas en una fbrica. Comp. nota de Velez al art. 2136, citando a Zaccharae y a Aubry et Rau. 18 Rezzonico, Estudio, II, pg. 77, nota ( > >mp. Borda, Contratos, nB 621, nota 1010.

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cin de entregar lo "accesorio", la que solo podra surgir de una simultnea promesa de mutuo, si sta tuviera tal efecto, pero en nuestro sistema no es as: art. 2244. b) Segn otros, y es la respuesta que nos parece adecuada, hay un solo negocio de locacin, con la particularidad de que esas cosas accesorias con las que venimos ejemplificando deben ser restituidas por equivalente. La anomala se explica as: lo que no podra ser pactado por va principal (la restitucin por equivalente) directamente, puede obtenerse indirectamente "por la fuerza del derecho de accesin"19. Por un lado, lo accesorio sigue la suerte de lo principal; por el otro, lo alquilado es el todo formado por lo principal y lo accesorio; finalmente, si no satisfechos con la regla de lo principal y de lo accesorio, se piden textos que autoricen, siquiera sea para algn caso, que en la locacin algo se restituya por equivalente, all est la norma del art. 1617 donde se habla de restituir "otras tantas cabezas de las mismas calidades". 5. Cosas fuera del comercio Hay una cierta imprecisin y vaguedad en el uso de la expresin "cosas fuera del comercio" tanto en nuestro Cdigo20 como en la doctrina. A. En un primer sentido, cosas fuera del comercio son las mentadas por los arts. 2336/8. Es a ellas que se refiere el art. 1501 cuando en su primera parte prescribe que las cosas "que estn fuera del comercio, y que no pueden ser enajenadas o que no pueden ser enajenadas sin previa licencia o autorizacin, pueden ser dadas en arrendamiento". La doctrina nacional al interpretar este texto manifiesta una peligrosa influencia de la nota al mismo y de la doctrina francesa, anterior y posterior al Cdigo Napolen, y, ya introducida por este camino, concluye criticando la regla del artculo.

19 TVoplong, Louage, nfi 83. 20 Comp. nuestro Derechos reales, 21, II.

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La regla del art. 1501, primera parte, es clara y razonable. El hecho de que una cosa haya sido colocada fuera del comercio, consistiendo el "fuera del comercio" en su inenajenabilidad absoluta o relativa, no impide que sean locadas. Pero la doctrina se complace en buscar ejemplos de cosas fuera del comercio que adems de no poder ser enajenadas, no pueden ser locadas, para demostrar, en un intil esfuerzo, que no es siempre verdad que las cosas fuera del comercio sean susceptibles de locacin. Nosotros contestamos: si no son susceptibles de locacin, no es entonces por estar fuera del comercio, sino por otra razn concurrente. En otras palabras: definido el carcter de "fuera del comercio" por la inenajenabilidad, de ese carcter no se sigue que no puedan ser locadas. Por el contrario, si de eso solo se trata, pueden ser locadas: art. 1501. Para que adems de no poder ser enajenadas, no puedan ser locadas, a la norma que prescribe lo primero debe aadirse alguna que vede lo segundo. A guisa de ejemplos, entre otros, la doctrina que combatimos se complace en desarrollar los de la nota al art. 1501. Pero las notas no son ley, y la invocada contiene serios errores: a) Segn la nota: "No se puede, sin duda, alquilar las cosas que estn en el dominio pblico, como las plazas, los caminos, etc.; pero sucede muchas veces que los pueblos alquilan provisoriamente algunos lugares necesarios para objetos tiles a los viajeros o transentes que se estacionan sobre la va pblica; mas estas concesiones deben hacerse de modo que no impidan el uso libre del camino o de la plaza". Partiendo de Pothier, que califica esas cosas de publici juris, con la salvedad aadida por Troplong, esa doctrina, a travs de la nota, penetra en nuestra civilstica21. Las teoras de un pas de legislacin unitaria se pretenden trasvasar, sin ms, a nuestro sistema, donde hay unidad de legislacin civil, pero no de Derecho Administrativo. Por seguir a la nota, se pretende hacer una distincin en21 Pothier, Louage, nQ 15; Troplong, Louage, n9 90; Rezznico, Estudio, II, pg. 51.

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tre el todo y la parte, y as, v.g., entre la plaza y un sector de la plaza. No hay diferencia alguna a hacer. La plaza no puede ser objeto de locacin, porque es del dominio pblico, donde no hay locacin sino un instituto distinto; y por la misma razn, tampoco puede ser objeto de locacin un sector de ella, as sea para "quioscos o pequeos locales", lo que, por lo dems, la misma doctrina que sugiere la distincin entre el todo y la parte termina por reconocer22. Pero aun con la correccin de que esto es algo sujeto al Derecho Administrativo, la distincin entre el todo y la parte sigue alentando en nuestra civilstica, ahora con este sentido: que se puede conceder administrativamente la parte, para un quiosco, para un pequeo local, pe^r no el todo. Que se puede conceder la parte, lo sacan de la nota, atendiendo a lo que se ha visto que sucede en los pueblos, pero si es por lo que sucede en los pueblos, no ha dejado de acontecer que toda una plaza sea facilitada para un parque de diversiones, no debiendo olvidarse, para la valoracin de los hechos, que hay plazas (sobre todo en el interior olvidado de nuestra Repblica) que tienen de tales el nombre y el rgimen de Derecho Pblico, pero que, estticamente, no pasan de ser potreros. Nosotros decimos: djese al Derecho Administrativo que decida sus propias cuestiones, pues a l le corresponde determinar qu es lo que puede ser objeto de concesin o no. Y en tren de comentar la nota al art. 1501, no acabamos de comprender eso de que las concesiones de "algunos lugares" deben siempre hacerse "de modo que no impidan el uso libre del camino o de la plaza". Aunque las cosas del dominio pblico no son susceptibles de posesin en sentido civilista, para ellas rige tambin la evidencia de la afirmacin segn la cual donde t ests sentado, no puedo estar yo sentado, por lo que donde el quiosco est, no estar yo en uso libre, y no tendr para ello la plaza, sino el resto de la plaza. b) Segn la nota al art. 1501: "Una iglesia, mientras est consagrada al culto, no es susceptible de locacin, sin em-

22 Comp. Borda, Contratos, ns 625.

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bargo se pueden alquilar en ella, bancos, sillas, etc. porque el destino principal del lugar no se encuentra afectado". Nuevamente Troplong habla a travs de la nota, recogiendo aqu las enseanzas de Pothier que ubicaba a las cosas destinadas al culto en la categora de divinijuris. De ninguna disposicin de nuestro Cdigo surge que las cosas divini juris estn sometidas a un rgimen especial de Derecho Positivo estatal. El Derecho Cannico las regula, pero su incidencia es solo indirecta en la legislacin civil, en cuanto constituye, por as decirlo, el "estatuto" de la persona jurdica "Iglesia Catlica" del art. 33. Es al Derecho Cannico que competer fijar cules son los actos que sus representantes podrn cumplir, de qu modo, y en qu forma, fijando su legitimacin para obrar. B. En el Cdigo, en algunas disposiciones, se habla de "cosas que estn en el comercio" (y, por oposicin, de "cosas fuera del comercio") en un sentido que no es el de los arts. 2336/8. Tal es lo que acontece en el art. 24002a. Un sector de la doctrina, interpretando ese texto, trata de introducir la clasificacin romanista donde aparecen las cosas divini juris y las publici juris. Leyendo ahora la nota de Vlez al art. 1501, y las obras de nuestros autores que, por seguirla, ejemplifican segn ha quedado dicho sub A, se advierte que, en el fondo, es la clasificacin romanista la que estn manejando. Pero esa clasificacin romanista que no sirve para interpretar el art. 2400 tampoco sirve para interpretar el art. 1501. C. Del propio art. 1501 in fine, resulta un concepto ms amplio, en cuanto al nmero de casos comprendidos, de "cosas fuera del comercio". Son tales las "nocivas al bien pblico, u ofensivas a la moral o buenas costumbres". Aqu, no solo la enajenacin, sino la locacin misma queda abarcada por la prohibicin. 6. Cosas del Estado y otros entes Segn el art. 1502: "Los arrendamientos de bienes nacio-

23 Vase nuestro Derechos reales, loe. cit.

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nales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pblica, ser juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que le sean peculiares. Solo en subsidio lo sern por las disposiciones de este Cdigo". Hay que aceptar que es un texto difcil. Como antecedentes se citan los cdigos francs y chileno, y el Esboqo de Freitas 24 . A. Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales, municipales, se rigen por el Derecho Administrativo, y solo en subsidio por las disposiciones del Cdigo Civil. La doctrina aclara: trtese de bienes del dominio pblico o del dominio privado25. En nuestra opinin: a) Cuando se trata de bienes del dominio pblico, el Derecho Administrativo resulta aplicable en toda la regulacin del contrato, al que lato sensu llamaremos "arrendamiento" pero que no es la locacin del Cdigo Civil, sino una concesin onerosa del Derecho Pblico (supra, aqu, sub 5). b) Cuando se trata de cosas del dominio privado del Estado, rige tambin el Derecho Administrativo, pero no en todo el rgimen del contrato, sino hasta donde el Derecho Administrativo puede llegar, que es lo atinente a la declaracin de voluntad del Estado, en lo que concierne a los procedimientos internos de la administracin, competencia de los rganos, reglas para la exteriorizacin de la voluntad. Pero suponer como pretenden algunos de entre nuestros civilistas que todo el contrato queda regulado por el Derecho Administrativo, de tal modo que la administracin pueda, por ejemplo, locar por ms de diez aos, y que como locadora no la obliguen las leyes emergenciales, es dar al art. 1502 una interpretacin que conduce a la inconstitucionalidad26.

24 Spota, Contratos, IV, n" 1024. 25 Rezznico, Estudio, II, pg. 82; Borda, Contratos, n" 625; Salvat, Fuentes, t> 787. 26 No entramos aqu a juzgar si las leyes emergenciales son o no constitucionales; decimos simplemente que, si se las aplica a particulares, declarndolas, para ellos, constitucionales, es inconstitucional que el Estado pretenda escapar a las

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En todo lo que concierne al dominio privado, el Estado debe encontrarse en situacin de paridad con los particulares. B. En cuanto al arrendamiento de bienes de las corporaciones y establecimientos de utilidad pblica, hay una cuestin previa a dilucidar: qu quiso decir la ley cuando emple las palabras "corporaciones y establecimientos de utilidad pblica"? Para nosotros, la cuestin no es dudosa, pues sas son las palabras que empleaba el anterior art. 33 en su inciso 5. Pero un sector de la doctrina pretendi, ya antes de la reforma de 1968, que con esas palabras el art. 1502 entendi referirse a los establecimientos pblicos "cre iones del Estado en miras de la mejor organizacin de los servicios pblicos" considerando lgico que los bienes de esas entidades "se encuentren regidos por las mismas reglas que los bienes que directamente dependen del patrimonio del Estado"27. Tal interpretacin restrictiva, ante la letra del art. 1502 presentaba dos fallas: una, desor la terminologa del art. 33 en la redaccin de entonces, y otra, desor el propio art. 1502, porque si segn la lgica de esa tesis, los bienes de esas entidades deban estar sometidos al mismo rgimen de los que directamente dependen del patrimonio del Estado, deban estarlo al Derecho Administrativo, pero, entonces, qu significado tena (y contina teniendo) la referencia a las disposiciones "que le sean peculiares"? Para nosotros por corporaciones y establecimientos de utilidad pblica deben entenderse las personas jurdicas de Derecho Privado. Se rigen por las reglas que les son peculiares, de modo paralelo a como el Estado se rige por las reglas

mismas cuando acta en el' sector privado, porque rompe el principio de igualdad y de generalidad de las leyes. Parcenos que ha llegado la hora de que se diga sin reservas que si el Estado que dicta la ley estima que la medicina que prescribe es buena... comience por probar su propia medicina! No se diga, para justificar excepciones, que ellas resultan autorizadas por el art. 1502 Cdigo Civil, porque ello depender de cmo se lo interprete, y cuando dos interpretaciones son posibles, hay que estar a la que resulte constitucional, tanto ms cuanto, para iluminar en este sentido, est la doctrina del art. 3951. Contra: Rezznico, op. cit, pg. 84. 27 Salvat, Fuentes, ne 787.

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del Derecho Administrativo, es decir, en lo que atae al proceso de formacin y emisin de la voluntad, legitimacin y poderes de los representantes. C. Resumiendo lo dicho sub A y sub B, y volcndolo en palabras sencillas que permitan poner en claro el verdadero sentido y espritu del art. 1502: hay personas fsicas y personas jurdicas. Las personas fsicas no tienen "estatutos", en tanto que las personas jurdicas los tienen (empleando el vocablo "estatuto" en un sentido amplsimo, de modo que se concepte tal v.g. el contrato social, y para el Estado, el Derecho Administrativo) marcando su organizacin y la legitimacin y regularidad de los actos de sus representantes. Quien contrate con una persona fsica se limitar a tener presente las leyes generales. Pero quien contrate con una persona jurdica deber tener presente los "estatutos" que la rigen, que son "peculiares" para cada una de ellas. 7. La existencia de las cosas Se aplican los principios especficos de la compraventa (art. 1494) y los generales de los contratos. A. Si en el contrato se menciona a la cosa como existente, y sta nunca existi o dej de existir, el contrato es nulo: art. 1172. Para la hiptesis de prdida parcial, se aplica el segundo precepto del art. 1328. Si se ment la cosa como existente, pero sujeta a riesgo, rige el art. 1332 in fine. Remitimos a lo dicho en 14, III, y en 46, III, IV. B. Si se la menciona como futura, la locacin es condicional, salvo que se pactare como aleatoria: art. 1173 y doct. art. 1332. Remitimos a lo dicho en 14, III y 46, V. 8. Pluralidad, universalidades y fondo de comercio La doctrina suele plantearse el problema de si es o no posible locar un fondo de comercio, del que se discute si es una universalidad de hecho o de derecho, e, inclusive, si es una universalidad; la respuesta suele ser afirmativa28.
28 Fernndez, Cdigo de Comercio, II, pgs. 63 y sigts.

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Nosotros pensamos que el tema debe ser abordado con mayor generalidad. A. Por de pronto, as como es posible la venta de una pluralidad de cosas, como negocio unitario, es tambin posible la locacin de una pluralidad de cosas (supra, 10, II, 2 y 46, III, 4). Pero con decirlo no se ha resuelto el problema de las universalidades. Las universalidades son algo ms que una pluralidad de cosas; al abordar su examen, entramos en un espinoso problema, del que nos hemos ocupado en otro lugar29. B. La doctrina distingue entre universalidades de hecho y de derecho. Para la claridad de la presentacin del problema, parcenos que debe agregarse un tercer tipo. a) Ese tercer tipo est constituido por la universitas rerum cohaerentium. Esa universitas no es de hecho ni de derecho, sino simplemente una cosa singular compuesta (el automvil integrado por una serie de piezas, el par de zapatos o de guantes, la baraja con 52 cartas). Sin duda que ese tipo de universitas puede ser objeto de locacin. b) En cuanto a la universalidad de hecho (universitas facti, universitas rerum distantium, corpus ex distantibus) y a la universalidad de derecho (universitas juris), no es del caso el inquirir en qu se distinguen, sino en preguntarse por esto otro: la forman solo cosas, o la integran objetos que no son cosas? Mientras solo haya cosas, la respuesta no puede ofrecer cavilaciones. Si una pluralidad de cosas puede ser locada, a fortiori puede ser locada una universalidad integrada nicamente por cosas. Pero si en la universalidad hay objetos que no son cosas, estimamos que ya no cabe hablar de locacin, para quienes afirmen, como afirmamos nosotros, que los derechos no son susceptibles, en nuestro sistema, de locacin (supra, aqu, II, 1). Y as, del mismo modo que en nuestro sistema, una he-

29 En nuestro Derechos reales, 10, IV.

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rencia no es objeto de venta, sino de cesin, as tampoco ser susceptible de locacin. Con ello no negamos que pueda haber un contrato anlogo a la locacin, que ser un contrato innominado, pero no un contrato de locacin. C. Con ello llegamos al tema de la "locacin" de un fondo de comercio. Cualquiera que sea la naturaleza jurdica que se asigne al fondo de comercio, hay algo de indudable: en l hay objetos incorporales. Por lo dicho sub B, no cabe hablar de locacin. No se diga que pues, el fondo de comercio es susceptible de venta (art. 2, ley 11.867) ha de serlo de locacin. Esa "venta" no es la venta del Cdigo Civil, y si se habla de "locacin" no ser la locacin del Cdigo Civil. Esa mal llamada "locacin" podr celebrarse, pero no ser locacin sino contrato innominado. 9. Las cuotas ideales Sobre ellas: infra, 100, III. III. Objeto: el precio Se requiere un precio que sea determinado y que consista en dinero (art. 1493). 1. Necesidad de la existencia de precio Sin precio no puede haber locacin, pues ste es un contrato bilateral. Suele decirse que sin precio puede haber comodato, donacin, o contrato innominado30 pero la afirmacin es un tanto precipitada. Si alguien se obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa, el acuerdo al que las partes llegan sin duda que no es locacin pero tampoco es comodato, porque el comodato es un contrato real que no queda concluido solo consensu. La calificacin jurdica que le corresponde es la de

30 Salvat, Fuentes, 1^802; Rezznico, Estudio, II, pg. 63.

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promesa de comodato, pero sta, en nuestro sistema, carece de valor (art. 2256). Tampoco podra haber contrato innominado. Habr contrato innominado si el precio no consiste en dinero (infra, aqu, sub 3), pero si no hay precio alguno, no, porque la ausencia de precio nos lleva hacia la promesa de comodato. Ni puede hablarse de una donacin, atento a lo preceptuado por el art. 1791, inc. 8. Es verdad que, cuando adems de la obligacin de conceder el uso, media la de conceder el goce, podra pensarse en una donacin de frutos pero, sin entrar a otros anlisis, sera una donacin cuya materializacin dependera del uso, lo que, por hiptesis, nos devuelve a la promesa de comodato y al art. 2256. 2. Determinacin El precio debe ser determinado. Es la regla general para el objeto contractual (art. 1170 y sigts.) que recibe especificaciones en materia de compraventa (arts. 1349 y sigts.) con algn apartamiento (supra, 14, II, 2 y 47, III, IV y V). Para el contrato de locacin se aplican las reglas de la compraventa (art. 1494). A. Si se quiso precio, pero ste qued indeterminado, el acuerdo carece de valor (arts. 1494 y 1355). Quid, si no obstante ello, la cosa fue entregada al locatario? Segn unos, no hay locacin, pero el tradens tendra derecho a una indemnizacin31; segn otros, hay locacin, y si las partes no se ponen de acuerdo sobre el precio, corresponde su fijacin al juez 32 . Nosotros entendemos que ambas tesis son errneas, porque segn las reglas del Cdigo Civil, y reserva hecha de lo que dispongan las reglas particulares (as: art. 1, ley 23.091) cabe distinguir segn que la locacin sea de muebles o de inmuebles, por aplicacin de las normas sobre la compraventa (art. 1494) que hemos desarrollado en su lugar (supra, 47, III, 5). B. Cuando la fijacin del precio ha sido librada al arbitrio
31Salvat, op. cit.,ne805. 32 Rezznico, op. cit., pgs. 64-5, en nota.

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de un tercero y ste no quisiere o no llegare a determinarlo, discuten los franceses sobre la solucin, y unos dan la que para los contratos en general consagra nuestro art. 1171, en tanto que otros se pronuncian por la de nuestro art. 1350. En nuestro Derecho, no cabe dudar: se aplica el art. 1350 por lo dispuesto por el art. 149433. C. Un sector de la doctrina francesa ensea que puede dejarse al arbitrio del locador, pero no del locatario, la facultad de fijar y variar el precio de la locacin34. Entre nosotros, por lo dispuesto por el art. 1494, rige el art. 1355 a cuyo tenor "... si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo". No cabe distinguir entre el arbitrio del locador y el del locatario. Distinto es el caso del arbitrio justo, que en su lugar explicitamos (supra, 47, III, 6, d) y que puede funcionar tambin en la locacin. D. El precio determinado para un perodo puede ser distinto al estatuido para otro perodo, dando lugar a alquileres sucesivos diferentes. La variacin puede estar predeterminada en suma fija o en a calcular por una simple operacin aritmtica (v.g.: con 10% de incremento). Y, en buenos principios, la variacin puede estar ligada a ndices a travs de los cuales se trate de detectar el fenmeno inflacionario (o deflacionario): art. 1197. Es verdad que el art. 7 de la ley 23.928 lo prohibe (para la contratacin en moneda nacional, no para la que se verifique en moneda extranjera) pero estimamos la disposicin inconstitucional, por lo irrazonable. Por ley no se puede prohibir la sequa, y sera irrazonable vedar las clusulas contractuales que la previeran; as tampoco, por ley, se puede prohibir que se produzca el fenmeno inflacionario, que responde a diversas variables, no todas controlables por el Estado, bastando con pensar en la variacin de precio de los insumos y elementos importados.

33 Rezznico, loe. cit. 34 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, ne 833, citados y combatidos por Salvat, loe. cit.

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3. Precio en dinero En nuestro sistema, el precio debe ser en dinero; se asimila al dinero, la moneda extranjera (art. 617 texto segn ley 23.928). Si el precio no es en dinero, no hay locacin sino contrato innominado. A. Para el Derecho Romano, el precio deba ser en dinero, salvo que se tratare de fundos fructferos, en cuyo caso se admita que poda consistir en frutos extrados del fundo. Segn unos, en tal caso, precio poda ser una cantidad fija de tales frutos (pars quanta); pero para la opinin dominante poda serlo, tambin, una proporcin de los frutos (pars quotaP. Pothier adopt la tesis dominante, admitiendo tanto la pars quanta como la pars quotam. Los comentaristas del Cdigo Napolen se dividieron. Siguieron unos a Pothier37; limitronse otros a admitir solo la pars quanta38; de la pars quanta, entendida como una cantidad fija de frutos de la naturaleza de los obtenibles de la misma cosa39, se pas a admitir cualquier mercadera, aunque no fuera obtenible de la cosa arrendada 40 ; no falt quien hablara tanto de mercadera como de la pars quota, a travs de la distincin entre locacin perfecta y locacin imperfecta41. Suprimieron otros las excepciones, tanto de la pars quanta como de la pars quota, y exigieron que el precio fuera siempre en dinero42. Y yndose otros al extremo opuesto, abandonaron directamente la lnea iniciada en Pothier y declararon que no era necesario que el precio consistiera en dinero; por un lado observaron que el Cdigo francs no exige que el precio sea en dinero, y por el otro, sostuvieron que la cuestin careca de inters, pues tanto daba hablar de un

35 Girard, Manuel, pg. 580, texto y nota 2. 36 Pothier, Louage, ntms. 38 y 39. Comp. Pothier. Pandectes, VII, pg. 195. 37 Aubry et Rau, Cours, 363. 38 Duran ton, Cours, nms. 5, 9 y 10. 39 Ya directamente (v.g.: granos) ya con un proceso ulterior (vino para la locacin de viedo, aceite para la de olivar: Pothier, Louage, n 39). 40 TVoplong, Louage, I, pg. 69. 41 Marcad, Explication, VI, pgs. 435, 444, 593, 595, 622 y sgts. 42 Demante, Cours, n- 155, declarando que la cuestin carece de inters pues los innominados producen los efectos de la locacin.

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contrato de locacin, como de un contrato innominado parecido a la locacin, porque como se haba dicho desde Pothier mismo, tales innominados deban regirse por las reglas de la locacin43. El Derecho italiano que, bajo la vigencia del Cdigo de 1865 dio lugar a discusiones en la doctrina, similares a las francesas44, con el nuevo Cdigo se conforma con que haya un determinado correspectivo (art. 1571). B. Y vengamos ahora a nuestro Cdigo. El texto del art. 1493 es explcito: el precio debe ser en dinero. Pero un sector de nuestra doctrina, reconociendo que tal es el texto literal y recordando que con l coincide la nota de Vlez al mismo, pretende apartarse del Cdigo, invocando la concepcin que califica de "moderna", apoyndose en la ley de arrendamientos rurales, y concluyendo que basta con que la contraprestacin sea "determinable en dinero", como "una parte de los frutos, cierta cantidad de mercadera producida en el negocio locado, una cosa determinada, etc." para subrayar como reflexin final que "sera en todo caso intil la afirmacin que se trata de contratos innominados pues de todas maneras son equivalentes al arrendamiento y producen las mismas obligaciones"45. En nuestro sistema, esa doctrina no se justifica: a) El art. 1493 es explcito: precio en dinero. Y no se trata solo del art. 1493: hay que tener en cuenta tambin el art. 1494 que remite a las normas de la compraventa. Para la compraventa, el precio debe ser en dinero, como requisito esencial, lo que nos lleva a la doctrina del art. 1326. Contra la tesis que combatimos, no aadimos que la letra del art. 1493 se ve confirmada por la nota, porque somos leales a nuestra constante afirmacin de que las notas no son ley46.

43 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 844 y 845. 44 Giannatasio, en Cdice Civile (dirigido por Amelio-Finzi), pg. 224. 45 Borda, Contratos, n 640. 46 Por lo dems, el que la nota al art. 1493 pudiera apoyarnos en cuanto al tema del precio no significa que compartamos todo lo que en otros aspectos resulta de dicha nota. As: 1. En el quinto prrafo de dicha nota, Vlez nos adoctrina que no ser locacin "la entrega de bienes al acreedor, para que use o goce de ellos por

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b) Que la tesis que combatimos responda a una concepcin "moderna" es una cosa, y otra muy distinta que sea la de nuestro Cdigo. Corresponde previamente establecer el Derecho que es; en cuanto al Derecho que deba ser en el futuro (previa reforma del Cdigo) es materia de otro anlisis... c) La invocacin a la ley de arrendamientos rurales resulta inapropiada. Por un lado, estimamos que no es exacto que el precio del arrendamiento rural pueda consistir, hoy, en un correspectivo distinto del dinero sin salir da la figura del arrendamiento e ir a la de la aparcera o a la de los contratos asimilados (infra, 116, II, 3, 120, II y 121,1, 2). Por el otro, aunque ello fuera as, se tratara de un jus singulare que no derogaran para las otras locaciones la exigencia de que el precio sea en dinero. d) Leer "determinable en dinero" donde el art. 1493 dice "determinado en dinero" no es interpretar palabras, sino directamente suprimirlas, puesto que por hiptesis cualquier prestacin contractual debe ser mensurable en dinero, ya que las cosas lo son por definicin legal (art. 2311) y los hechos deben tener esa nota, segn resulta del art. 116947. e) En cuanto a la afirmacin de que sera intil calificar de innominado un contrato que, de todos modos, se regira

u n tiempo determinado en pago de su crdito. Una deuda que se pagare de esa manera deba regirse por las reglas relativas al pago". Tal doctrina, en trminos generales, es exacta, pero no debe olvidarse (art. 1494) la regla del art. 1325, con lo que, cuando lo debido es dinero, y lo entregado es un uso o goce, el todo se encuentra sujeto a un doble rgimen. 2.- En el sexto prrafo se dice que si "el usufructuario, locatario o sublocatario del usufructo tratasen con el propietario de la cosa la transferencia del uso o goce de ella por tiempo igual al del usufructo, aunque el precio fuera pagadero en prestaciones peridicas, y aunque en el contrato se expresase que el usufructuario arrendaba la cosa al propietario, no sera un contrato de locacin sino de consolidacin del usufructo". Por nuestra parte, estimamos esto un error, porque la consolidacin es extincin del usufructo, y por qu de u n arriendo se va a derivar u n a extincin? El usufructuario que arrienda no abdica sino que ejercita su derecho (art. 2870). Suponer que el locatario del usufructuario, sublocando al propietario (como lo supone la nota) dispone del derecho de usufructo, es, nos parece, salirse totalmente de los cnones de la lgica jurdica. 3.- P a r a el octavo prrafo debe tenerse presente lo que en su lugar diremos sobre las aparceras. 47 No es sta la primera vez que tropezamos con la inadmisible pretensin de cambiar lo determinado en determinable. Ocurre tambin con el art. 1148 (supra, 9,1).

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por las reglas de la locacin, afirmacin, por cierto, harto repetida, tanto entre nosotros como en la doctrina extranjera 48 parte de una tesis sobre la regulacin de los contratos innominados que en su lugar hemos combatido (supra, 5, VII), donde puntualizamos que, por lo dems, el recurso a la analoga puede darse en distintas formas (doctrinas de la absorcin, de la combinacin, y de la aplicacin analgica) C. Dinero es el nacional. En la nomenclatura actual, dinero es el "peso", y es dinero la moneda de la ley 1130. Pero: Con la nueva redaccin dada al art. 617 del Cdigo Civil por la ley 23.928 (llamada Ley de Convertibilidad) si se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin "debe considerarse como de dar sumas de dinero". Entrando a una finura del anlisis, la moneda extranjera no es "dinero" sino "considerada como" dinero, de lo que debe seguirse que el contrato por el cual una persona se obliga a conceder el uso o goce de una cosa por un precio en moneda extranjera no es locacin en sentido tcnico, sino un contrato asimilado a la locacin. A los fines de darle un nombre que permita identificar esta hiptesis, podramos hablar de una "cuasi-locacin". Pero la verdad es que el matiz entre la "locacin" y esta "cuasi-locacin" es tan tenue, que, a los fines del tratamiento civilista, complicara y recargara intilmente la exposicin el negarse a emplear la palabra "locacin" con suficiente elasticidad como para englobar, tambin, a esta "cuasi-locacin". Una terminologa de esta clase obligara a constantes y fatigosas aclaraciones en el sentido de que todo lo que se dice para la locacin es aplicable a la cuasi-locacin, reserva hecha del "matiz" que separa a la moneda extranjera de la moneda nacional. Por ello, as, con esa amplia acepcin conceptual, emplearemos el vocablo "locacin".
48 Rezznico, op. cit., pg. 67, recordando las opiniones de Laurent, Colmet de Santerre y Planiol-Ripert.

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4. Otros aspectos Observamos: a) La hiptesis de precio mixto (parte en dinero, y parte en una prestacin que no consista en dinero) se rige (art. 1494) por la doctrina del art. 135649. b) La doctrina exige que el precio sea serio. Sobre esto nos remitimos a lo dicho para paralela exigencia en la compraventa (supra, 47, II).

49 Rezznico, loe. cit.

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I. Poderes de los representantes Segn el art. 1511: "Pueden arrendar los administradores de bienes ajenos, salvo tambin las limitaciones puestas por la ley a su derecho". Los alcances y la redaccin del texto1 dejan bastante que desear. Ante la rbrica del Captulo 3, en que est incluido, hubiera sido de esperar que abarcara tanto el "dar" como el "tomar" en locacin-, pero, en realidad, solo se refiere al "dar"3; como no solo administran bienes los representantes legales, eso de "las limitaciones previstas por la ley" deja en la sombra a la representacin voluntaria; por lo dems, llamar "derecho" al poder del administrador, es emplear una terminologa defectuosa. En sntesis: sirve para advertirnos de la existencia del tema de la representacin, pero para desarrollarlo, hay que ir a otros textos. Nos dice lo que ya sabemos por otras normas: que el arrendamiento es, en principio, un acto de administracin, y por eso, quien administra un bien, puede arrendarlo.

1 Rezznico (Estudio, II, pg. 113) presenta el art. 1511 como Lomado del 364, texto y nota 2, de Aubry et Rau. Teniendo a la vista la tercera edicin del Cours (consultada por Vlez: Llambas, "Parte General", n" 280), lo ms que podemos decir es que se ha inspirado en dicha obra. 2 Entrecomillamos "dar" y "tomar" porque siendo la locacin un contrato consensa!, queda concluido antes de que se d o tome, y hay que juzgar de los poderes al tiempo del contrato. 3 Rezznico, loe. cit., nota 12, pero, siguiendo a Segovia, con un argumento que nos parece insatisfactorio, al afirmar que el "tomar" en locacin se encuentra contemplado en otro texto que sera el art. 1513, in fine. En realidad, el art. 1513 in fine se refiere al autocontrato, abarcando por ende el auto "dar" y el auto "tomar", y en manera alguna contempla el tomar" de terceros. La razn por la cual nosotros afirmamos que el art. 1511 solo se refiere al "dar", deriva de la letra misma del texto, pues refirindose a los "administradores de bienes ajenos", va de suyo que contempla el arrendar esos bienes, y no otros, como tendra que ser si se tratara de "tomar" en arrendamiento.

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1. Las reglas generales El Cdigo, mezclando indebidamente el mandato con la representacin, ha establecido ciertas reglas que, salvo regulacin particular, son generalizables a todas las representaciones (art. 1870). A. Por el art. 1881, inc. 10, son necesarios poderes especiales4 para "dar en arrendamiento por ms de seis aos inmuebles que estn a su cargo". Si hay poderes especiales, el representante puede dar en locacin por ms de seis aos, pero sin exceder el lmite mximo de diez aos (art. 1505 y doct. art. 1872). El art. 1881 inc. 10 solo habla de los inmuebles. Para los muebles, no se aplica el lmite de seis aos, pero s el de diez. Y, desde luego, el acto de apoderamiento puede establecer lmites inferiores al de seis; incluso puede excluir del "administrar", el dar en locacin. B. Para "tomar" en locacin, debe estarse a la doctrina del art. 1905. Por esta va, en el administrar bienes ajenos, puede quedar incluido el tomar en locacin otros bienes, cuya utilizacin resulte til para la administracin5. 2. Las reglas particulares Sobre esto: A. Por el art. 300: "Los arrendamientos que los padres hagan de los bienes de sus hijos, llevan implcita la condicin que acabarn cuando concluya la patria potestad". a) Eso de "cuando concluya la patria potestad" debe ser rectamente entendido. Sera irrazonable suponer que quedan incluidas todas las causales del art. 306, con lo cual se

4 Por "poderes especiales" debe entenderse, aqu, a la luz del art. 1880, poderes en trminos expresos (Aubry et Rau, Cours, 412), en trminos especiales (comp. Troplong, Mandat, nms. 276 y sgts.). 5 No creemos que constituya un obstculo a lo que afirmamos en el texto, la doctrina del art. 1884, aplicable a hiptesis tales como la de que el poder fuera para "dar" en locacin, en cuyo caso va de suyo que no podra emplearse para "tomar" en locacin. Pero cuando el poder es para "administrar", el saber hasta dnde llega la administracin debe decidirse con el criterio que inspira a textos como los de los incisos 9 y 11 del art. 1881.

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colocara al locatario en situacin de franca inestabilidad, y para los contratos concluidos por los padres se estatuira imperativamente una condicin implcita ms dura que la de los contratos convenidos por los tutores (art. 443, inc. 10). No se explica que los padres no pueden dar a los locatarios lo que los tutores pueden dar; la razn indica que pudiendo estar autorizados a ms, no pueden estarlo a menos... Por otra parte, descendiendo al casuismo, con solo tener en cuenta la causal de inciso 1 del art. 306, basta para concluir que ella no puede ser llevada al art. 300, dando as apertura a una interpretacin restrictiva de este ltimo. Una norma establecida en inters del hijo, por qu habra de establecer que la locacin concluye con la muerte del hijo, si a ste, que no puede llevarse los bienes a la tumba, ni le va ni le viene que la locacin siga o concluya? Y por qu la muerte de los padres habra de concluir una locacin, si de todos modos el hijo, pues contina siendo incapaz, no podr proveer por s? Pero, hasta dnde se llevar la restriccin? Quieren unos que solo se compute el hecho de llegar el menor a la mayor edad 6 , en tanto que otros agregan el hecho de la emancipacin por matrimonio7, criterio que compartimos, pues parcenos que la interpretacin restrictiva tiene sus lmites. Nos encontramos ante un texto que, en su literalidad, supone una pluralidad de causas, y, si por las razones dadas nos sentimos autorizados a reducir el nmero que potencialmente podra caber en dicha literalidad, parcenos que se exceden quienes suprimen toda pluralidad y se quedan con un nico caso. Porque pretender, como se ha pretendido, que la nica causa computable sea la mayora de edad "pues los derechos del locatario no pueden quedar sujetos a la eventualidad de que antes de cumplirse ese plazo cierto se produzca cualquiera otra causal", es olvidar que, para la emancipacin por matrimonio esa posibilidad existe para los contratos celebrados por el tutor, a lo que se aade que, aqu, no es

6 Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 300. 7 Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 300.

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tampoco exacto eso de que la mayora de edad constituya un plazo cierto8. b) El art. 300 se aplica tanto a la locacin de muebles como a la de inmuebles. Para estos ltimos, el lmite de los seis aos del art. 1881, inc. 10 queda substituido por la "condicin implcita" que examinamos, de la que puede resultar, en los hechos, una duracin mayor o menor de seis aos, aunque nunca exceder de diez. B. Para los contratos de locacin celebrados por los tutores, vanse los incisos 8 y 10 del art. 443; por los curadores, el art. 475; por los curadores de bienes, el art. 488; por el curador de la. herencia vacante, el art. 3541. II. El artculo 1513 Por este texto: "Los que estn privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorizacin judicial, ni pueden serlo tampoco los administradores de bienes ajenos sin el consentimiento expreso del dueo de la cosa". 1. Toda la primera parte es remisiva. Los que no pueden ser compradores de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos. Se aplica, as, el art. 1361 con las necesarias adecuaciones9.

8 El fragmento que transcribimos es de Belluscio-Zannoni, loe. eit. En cuanto a lo que afirmamos en el texto, respecto a que aqu lo de la mayora de edad no es un plazo cierto, lo demostramos con estos dos ejemplos; a) Faltando ocho aos para que el hijo alcance la mayora de edad, se celebra un contrato de locacin por ocho aos, pero si la legislacin cambia, anticipando, v.g. la mayora de edad en un ao, el contrato, por la condicin implcita, no durar ocho sino siete aos; b) Se celebr un contrato por diez aos, faltando ocho para la mayora de edad, pero el hijo fallece antes de llegar a la mayora, con lo cual no se ha cumplido la condicin implcita, y el contrato durar diez aos. 9 Seria fatigoso el entrar en detalles sobre las adecuaciones. Vaya sta a ttulo de ejemplo ilustrativo: no puede comprar el encargado de vender (art. 1361, inc. 4) lo que, adecuado, se lee que no puede "tomar" en locacin el encargado de "dar" en locacin. Es as, porque si leyramos directamente que no puede "tomar" en locacin el

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Las prohibiciones no son superables "ni con autorizacin judicial", de lo que se encuentra aplicaciones en textos especficos: arts. 450, inc. 1 y 475. 2. La segunda parte concierne especialmente al autocontrato en la representacin voluntaria. Sin duda que el administrador de bienes ajenos, contratando directamente con el dueo de la cosa, puede ser locatario de ella, pero no es sa la hiptesis que pueda preocupar al texto, porque desde que ello adviene, el "administrador" no acta como administrador, pues en la locacin del caso, al intervenir directamente el dueo de lo administrado, administra ste. El caso es este otro: Primus confiere poder para administrar, a Secundus, y Secundus da en locacin a... Secundus! Da en locacin a s mismo. Esto es posible a condicin de que medie "consentimiento" de Primus, ya en forma de autorizacin previa expresa, ya por ratificacin posterior. III. Arrendamiento por el condmino Entramos a la doctrina del art. 1512 y concordantes. Conviene distinguir: 1. Arrendamiento del todo o de una parte material de la cosa indivisa El arrendamiento hecho por uno de los condminos sin el consentimiento (art. 1512) de los otros, "es de ningn valor" (art. 2682, segundo precepto). Lo es, sea que se refiera al todo de la cosa, o a una parte material indivisa de ella (doct. art. 2680).

encargado de vender, ello, sin ser una inexactitud, nos sacara del tema. En efecto: en el terreno de la autocontratacin no puede tomar en locacin el encargado de dar en locacin, porque est prohibido, en tanto que no puede tomar en locacin el encargado de vender, porque no tiene poder para dar en locacin a nadie y, por lo tanto, menos que a nadie, a si mismo {supra, 48, III, texto y nota 13).

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a) Lo del "consentimiento" del art. 1512 debe ser entendido con ajuste a la doctrina de los arts. 2699 y sigts. 10 Es necesario que se consulte a todos, pero en definitiva prevalece la opinin de la mayora de los arts. 2704/5, y, para el caso de empate, se aplica la normacin del art. 2706, rigiendo, en su caso, el derecho preferente del art. 2702. La observancia de tal mecanismo reduce, s, al mnimo la idea del "consentimiento" exigido por el art. 1512, pero no lo destruye, pues al condmino que no quiera someterse a la voluntad de la mayora (no numrica, sino de valores) le queda siempre anticiparse pidiendo la divisin de la cosa: art. 2700. b) Lo de "ningn valor" debe ser entendido respecto a los condminos que no consintieron. Pero el acto es vlido entre los contratantes, en las relaciones locador-locatario, porque la locacin consentida por el condmino plantea un caso particular de locacin de cosa ajena (supra, 97, IV, 2). En sntesis, es inoponible a los otros condminos. 2. Arrendamiento de la parte indivisa La parte indivisa es susceptible de venta (art. 2677). Qu decir de la locacin? Partiendo de la base de que cada condmino "puede gozar de la cosa comn conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su inters particular" (art. 2684), pudiendo haber un uso comn (art. 2699), parece imaginable una concesin de dicho uso comn, por la parte ideal de un condmino, a travs de un contrato de locacin que ste concluya con un tercero. La hiptesis se encuentra prevista por el art. 1512, el que al estatuir que el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla "ni aun en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de los dems partcipes", sin duda que ha tenido presente esta hiptesis, pues la nica parte que "pertenece" al condmino es la parte ideal.

10 Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 2683, A-2.

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Vlez, a travs de Aubry et Rau, ha seguido la doctrina de Merlin11. a) Si media el consentimiento de todos los otros condminos, la locacin ser vlida y oponible. Basta con que uno se oponga para que ya surja el obstculo (doct. art. 2699); que en el caso no podra ser superado por decisin mayoritaria, prevista para otras hiptesis (art. 2700). Como una conformidad de este tipo implicar, en la prctica, una suspensin de la divisin, entendemos que, por aplicacin de la doctrina del art. 2693, la conformidad de los otros condminos solo tendr eficacia hasta un mximo de cinco aos. b) Si no media el consentimiento de los otros condminos, entendemos que se aplican las reglas sobre locacin de cosa ajena. El contrato ser vlido entre el condmino locador y el locatario, pero inoponible a los otros condminos. 3. Arrendamiento de lo dividido en el uso o goce Puede haber una particin de uso o goce que no implique suprimir la indivisin en cuanto a la propiedad. La posibilidad deriva de la doctrina del art. 3464 para las herencias, a la que cabe acudir ante lo normado por el art. 2698, y el principio general del art. 1197. Si, por ejemplo, los condminos convinieron que uno use del molino un da y el otro, al da siguiente, o que uno cultive una parte de un inmueble, y el otro el resto, qu inconveniente puede haber para que uno de los condminos, sin el consentimiento del otro, arriende la cosa para ese uso o goce? Una locacin de cosa ajena es vlida nter partes, y, en el caso, ser adems oponible al otro condmino, bien entendido, en tanto subsista el estado de divisin del uso o goce. 4. Subsanacin de la inoponibilidad Por el art. 2683, el arrendamiento hecho por el condmino deviene eficaz "parcial o integralmente" si, por el resultado de la divisin, el todo o parte de la cosa comn le tocare en su lote.
11 Aubry et Rau, Cours, 364; Merlin, Questions de Droit, voz "Location".

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A. Si todo lo arrendado cae en el lote del comunero, la locacin consentida por ste durante la indivisin deviene plenamente eficaz. Dados los efectos declarativos de la particin (art. 2695) se reputa que el comunero del caso fue, desde el origen mismo de la indivisin, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, por lo que, retroactivamente, nunca hubo locacin de cosa ajena. B. Si solo parte de lo arrendado cae en el lote del comunero que arrend, la eficacia es "parcial". Lo de "parcial" debe entenderse respecto a la oponibilidad. Entre partes, el acto que desde el principio fue vlido por el todo, sigue sindolo despus de la divisin, y el condmino locador no podra pretender imponer al locatario la reduccin de la locacin total a una locacin parcial 12 . C. Similarmente, si por cualquier acto traslativo el condmino locador llegare a ser dueo exclusivo de la cosa, desaparece la inoponibilidad13. Con ello queremos significar que, resulte la propiedad exclusiva de un acto declarativo (la particirx) o de un acto traslativo que torne intil la particin, desde que el locador es dueo del todo, no cabe hablar de inoponibilidad, pues sta supone la existencia de un tercero. 5. Hiptesis de gestin La regla segn la cual un condmino no puede arrendar sin el consentimiento de los otros, cede cuando se dan los requisitos del utiliter coeptumu: art. 2709.

IV. El usufructuario y el usuario Se encuentran sujetos a regmenes distintos.

12 Comp. Llambfas-Alterini, op. cit., sobre el art. 2683, A-9. 13 Comp. Llambfas-Alterini, op. cit., sobre el art. 2683, A.-7. 14 Troplong, Louage, t1100.

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1. El usufructuario Segn el art. 2870: "El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo... pero permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye. Los contratos que celebre terminan al fin del usufructo". A. Lo que el usufructuario arrienda no es su derecho de usufructo, sino la cosa15 sobre la que tiene su derecho real (supra, 99, II, 1). Aqu, el "puede dar" significa que el usufructuario est legitimado para contratar, y que del hecho de que haya concedido una locacin no puede derivar un agravio invocable por el nudo propietario. Resolviendo una dificultad, que Vlez recuerda en la nota al art. 2870, se dispone que el fiador del usufructuario responde tambin por los daos que ocasionare el locatario por culpa o negligencia. El fiador del usufructuario es fiador ante el nudo propietario, pero no es fiador del locatario ante el usufructuario-locador. El contrato que celebra el usufructuario termina al fin del usufructo. Pero esto debe ser rectamente entendido. Hay que distinguir las relaciones nter partes (usufructuario-locador y locatario) de las relaciones frente al nudo propietario. B. Las relaciones nter partes: a) Solo "terminan" si el usufructuario contrat afirmando su calidad de tal, pues el locatario qued advertido de la existencia de una causal de extincin que dimana del art. 2870. Nada puede reprochrsele al usufructuario que ve extinguida su legitimacin. Pero si la extincin del usufructo se produce por consolidacin con la nuda propiedad, en cabeza del usufructuario, la locacin no termina. El usufructuario no ha perdido su legitimacin, sino que la ha incrementado16.
15 Salvat, Derechos reales, nB 1567. 16 Rezznico, Estudio, II, pg. 122; Salvat, Derechos reales, ne 1567, nota 32.

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b) Si el usufructuario, al contratar, no aclar su calidad de tal, estimamos que no "terminan" por la extincin del usufructo, pues el locatario podr invocar las reglas de la locacin de cosa ajena. C. Respecto al nudo propietario, con la extincin del usufructo "terminan" en principio los contratos de locacin celebrados por el usufructuario, en el sentido de que le son inoponibles. Si el usufructo es por cinco aos, al vencerse los cinco aos del usufructo, se torna inoponible la locacin en todo lo que exceda a la duracin del usufructo. Termina, aun antes de esos cinco aos previstos, si fallece el usufructuario, porque el de usufructo es un derecho supeditado a ese evento. Pero no termina por el solo cumplimiento de una condicin resolutoria a la que se supedite el usufructo, pues aqu debe aplicarse la doctrina que rige para el dominio revocable (infra, aqu, V); tampoco "termina" en el caso en que corresponda aplicar la doctrina del art. 1051 (infra, aqu, VI). Para juzgar de la "terminacin" en el sentido de inoponibilidad, habr que razonar, en las hiptesis de resolucin y de nulidad, como si ellas no se hubiesen operado, y as, v.g., acordado por el nudo propietario, un usufructo resoluble por cinco aos, producida la resolucin antes de los cinco aos, la locacin deber ser respetada, hasta que se cumplan aquellos cinco aos, si por causas propias de la locacin, sta no hubiera concluido antes. 2. El usuario El sistema de nuestro Derecho es un tanto complejo. En nuestra opinin, y reserva hecha de lo que dispongan los ttulos (doct. art. 2952), cabe hacer estos distingos: A. El usuario habitador (titular del derecho de habitacin) no puede locar el inmueble: art. 2963. Le falta legitimacin, y si loca, cabe aplicar las reglas de la locacin de cosa ajena. B. El usuario de cosa mueble no fructfera no puede locarla (doct. art. 2964) en tanto que puede hacerlo el de inmueble que no sea habitador (art. 2965). Pero cuando el uso abarca los frutos, entendemos que por

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la doctrina del art. 2959, habr que distinguir si el uso fue adquirido a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Cuando fue adquirido a ttulo gratuito, el usuario carece de legitimacin, de la que goza si fue a ttulo oneroso. V. El titular del dominio revocable Pueden presentarse dos situaciones: 1. Cuando la revocacin es con efecto retroactivo, el art. 2670 prescribe que "el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposedo, o el tercer poseedor; pero est obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposedo, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho". La locacin puede ser un acto de administracin o uno de disposicin. Si es de administracin, ninguna duda cabe de que la locacin es oponible, pero quid si es de disposicin? Nosotros pensamos que la respuesta es la misma y que para este efecto no interesa la distincin entre actos de administracin y de disposicin aplicada a la locacin. As lo sugiere la redaccin del art. 2670 in fine que despus de mencionar los "actos administrativos" habla con carcter general de los alquileres o arrendamientos. El art. 2670 habla de inmuebles. Con mayor razn la regla debe aplicarse a la locacin de muebles. 2. Cuando la revocacin es sin efecto retroactivo, a fortiori, la locacin es oponible al anterior propietario. Con razn el art. 2672 no se ocupa de ella, y solo trata de los derechos reales que eran los alcanzados por la retroactividad del art. 2670. VI. Efectos de la nulidad Por el actual art. 1051 la invalidacin del ttulo del propie-

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tario-locador, deja sin valor a la locacin17 que resulta as inoponible al nulificante. Pero queda a salvo el locatario de buena fe (que, por hiptesis, es "adquirente" a ttulo oneroso).

Vil. Heredero aparente y poseedor de buena fe Distingamos: 1. Heredero aparente Por el art. 3429, el heredero "est obligado a respetar los actos de administracin que ha celebrado el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o de mala fe". Para los actos de disposicin, rige el art. 3430, que bajo ciertos requisitos los declara "igualmente vlidos", tenga o no buena fe el heredero aparente. Cuando la locacin sea estimable como un acto de administracin, se aplicar el art. 3429; si debe valorarse como acto de disposicin, regir el art. 3430. 2. Poseedor de buena fe Un sector de nuestra doctrina, entusiasmado con el caso del heredero aparente y con las enseanzas de parte de la doctrina extranjera, afirma que la locacin concedida por el poseedor de buena fe es oponible al dueo de la cosa18. Estimamos la tesis errnea. Mal punto de partida son los arts. 3429/30, para los cuales, respecto a la proteccin del locatario, no interesa la buena o la mala fe del poseedor de la herencia; si se quiere arrancar de all, habra que concluir que es oponible la locacin concedida por el poseedor de la cosa, sin inquirir para nada sobre su buena o mala fe. Pero la doctrina no pretende tanto, y se limita a hablar del poseedor de buena fe...

17 Salvat, Parte General, n9 2657, a propsito del antiguo art. 1051. 18 Rezznico, pg. 121 y nota 36.

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En ninguna parte del Cdigo se da esa legitimacin al poseedor de buena fe... Si de buena fe se trata, ms digna de consideracin debiera ser la buena fe del locatario, pero en el sector donde mejor debiera poder actuar, que es en el de la locacin de muebles, la doctrina del art. 2414 le niega proteccin19. VIII. Locacin de cosa ajena Vase lo dicho en 97, IV.

19 Vase nuestro Derechos reales, 30, IV, 2.

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I. Generalidades El tema del tiempo en el Derecho es cautivante 1 . Examinaremos, aqu, algunos aspectos de l, a propsito del contrato de locacin. 1. Lmites de este prrafo Se afirma que el contrato sub examen es de tracto sucesivo. Se lo sita en el mbito de los contratos de duracin. Estadsticamente, ello es exacto: se prev en uso o goce que se prolongue en el tiempo, y alquileres que se paguen peridicamente. Pero en cuanto a los alquileres, nada impide que se convenga su pago en un solo acto, y respecto al uso o goce podemos imaginar una locacin que lo prevea para la satisfaccin instantnea (tal sera el alquiler de una balanza para una sola pesada). En este prrafo no hablaremos de todas las funciones del tiempo en el contrato de locacin y, por ende, no nos preocupar, v.g. su incidencia en el precio. Aqu, solo nos interesa su funcin respecto al uso o goce, y desde luego, solo al uso o goce en duracin, no al de satisfaccin instantnea. Y solo tendremos presentes las disposiciones del Cdigo Civil, dejando las de las leyes especiales (de locaciones urbanas y de arrendamientos rurales) para ms adelante (infra, 114 y 118) sin perjuicio de verificar alguna oportuna alusin. 2. Tipos de clusulas En el contenido contractual siempre hay una referencia al

1 Lo hemos enfocado con carcter general en nuestras "Reflexiones sobre el tiempo en el Derecho" (en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho de la UMT., a n 25, aos 1974-6).

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tiempo, porque cuando ella no es explcita, resulta implcita de las disposiciones de la ley. En efecto: A. Las partes pueden, en uso de la autonoma privada, determinar explcitamente la duracin de la locacin. Acuden a una clusula accidental. Pueden, entonces, establecer la duracin en aos, semestres, meses, semanas, das, horas, minutos... No hay frases sacramentales y resultar de la interpretacin si las partes han verificado o no una determinacin explcita. Pueden operar con un plazo cierto, o con un plazo incierto, y pueden hacer depender el tiempo del que resulte de otra convencin. En rigor, y aunque la condicin es algo distinto del plazo, pueden subordinar la duracin a un acontecimiento incierto... Pero la autonoma tiene sus lmites, que resultan de textos imperativos del Cdigo Civil, en punto a plazos mximos y plazos mnimos (infra, aqu, III y IV). B. Las partes pueden callar. Y entonces, implcitamente, como una clusula natural, entra a funcionar la legislacin supletoria. Al callar equivale el hablar, cuando ste se limita a reproducir la legislacin supletoria. Esa legislacin supletoria establece plazos presuntos (infra, aqu, II). Pero tal regulacin no cubre todas las posibilidades. Quedan hiptesis en las que no hay determinacin del tiempo. El contrato es, entonces, de duracin indeterminada. Del contrato de duracin indeterminada no cabe decir que carezca de referencia al tiempo. Lo que le falta es la precisin de su exacta duracin, la que queda librada a la decisin unilateral, respetados que sean, en su caso, los plazos mnimos (doct. art. 1604, inc. 2). C. Distintos de los plazos de duracin del contrato, son los plazos de restitucin (infra, aqu, V). II. Los plazos presuntos Resultan de los arts. 1506,1507 (tercer prrafo) y 1508.

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1. El destino contractual Invirtiendo el orden numrico, comencemos con el art. 1508: "Cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado, se juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato". A. La norma se comprende. Qu importa que las partes, cuando el objeto requiere seis meses, o cualquier otro tiempo, no hayan hablado de seis meses o de ese otro cualquier tiempo, si con solo mencionar el objeto queda sobreentendido que se da la posibilidad de alcanzarlo, para lo cual hace falta el tiempo necesario? Sera irrazonable el suponer que el locatario contrata para un objeto, por un tiempo en el que no le ser posible alcanzarlo, y sera contrario a la buena fe (art. 1198) el suponerlo en el locador. Lo que "verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin" (art. 1198), es lo que el art. 1508 sub examen, establece. La doctrina da numerosos ejemplos de aplicacin, desde el clsico de Pothier-: alquiler, a tanto por da, de un coche y caballos, expresando que es para hacer un viaje a tal lugar. Ese ejemplo es suficientemente ilustrativo de la hiptesis de nuestro artculo. Todas las locaciones tienen un destino, ya expreso, ya implcito (art. 1554), y el destino por el que claman "coche y caballos" es el de ser empleados para transportarse o transportar a otros, pero las partes pueden circunscribir ese destino, expresando, como en el ejemplo, que es para hacer tal viaje. Mientras se queden en el destino genrico que la cosa puede tener, no ser el caso del art. 1508 sub examen, que supone un destino circunscripto, a travs del cual pueda deducirse el tiempo de duracin del contrato. B. La norma del art. 1508 tiene una tal generalidad que abarca cualquier contrato de locacin en el que se haya expresado el objeto, pero se encuentra supeditada a las reglas sobre plazo mximo y plazos mnimos: a) En cuanto al plazo mximo, rige el del art. 15053.

2 Pothier, Louage, n" 31. Para otros ejemplos: Rez/nico, Estudio, II, pg. 1()4. 3 Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1508.

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Si las partes hubieran dicho "para tal objeto, que exige quince aos, contratamos por quince aos", el contrato caera fulminado por la reduccin del art. 1505. Lo que explcitamente no podran obtener, cmo habran de recibirlo, implcitamente, por la presuncin de la ley? b) En cuanto a los plazos mnimos, rigen tambin, ya que stos se aplican imperativamente "a pesar de cualquier declaracin o convenio" (art. 1507), por lo que no ha de ser un convenio implcito, ex art. 1508, el que los desplace. 2. Arrendamiento de heredades Para las heredades fructferas rige el art. 1506. En una amplia interpretacin de su espritu, abarca no solo las actividades agrarias, sino tambin las pecuarias 4 , y cualquier otro uso o goce que implique la obtencin de frutos. Bien mirado, es una aplicacin de la doctrina del art. 1508. Pero ante la existencia de la ley de arrendamientos rurales, su campo de accin queda notablemente circunscripto a la fructificacin que no entra en el concepto de lo "agropecuario", y a la que, entrando en este concepto, sea dentro de la planta urbana de las ciudades o pueblos (art. 2 L.A., a contrario). Ni siquiera se aplica a los contratos que por el art. 39 de la L.A. quedan excluidos de su rgimen, porque para tal exclusin no basta con el silencio de los contratantes, sino que es necesario una declaracin expresa en el sentido de determinada duracin. Por el art. 1506, si no estuviere determinado explcitamente el tiempo en el contrato, y se tratare de una heredad cuyos frutos se recogen cada ao, el contrato "se reputar hecho por el trmino de un ao", en tanto que si fuere de una heredad cuyos frutos no se recojan sino despus de algunos aos, el contrato "se juzga hecho por todo el tiempo que sea necesario para que el arrendatario pueda percibir los frutos". Aqu, como en el art. 1508, lo decisivo es el objeto perseguido.

4 Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1506.

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Si se acumularan fructificaciones anuales con otras que exigieran un mayor nmero de aos, se estar al tiempo mayor5 que en ningn caso puede superar el mximo del art. 15056. La idea central es que el arrendamiento de una heredad fructfera, a falta de una determinacin explcita del tiempo, se estima implcitamente pactado por el necesario para recoger los frutos. Es partiendo de ello que el ao de que habla el texto ha sido entendido como el ao labrador, o agrcola, con lo cual se quiere poner a cubierto la eventualidad de que la cosecha se retrase 7 . Siguiendo por la misma lnea de razonamiento, parcenos que el ao del texto puede ser un tiempo menor, cuando la entrega se verifica ya avanzado el tiempo, con parte de las labores del terreno ya verificadas. 3. Arrendamiento de casas y piezas amuebladas Veremos que en el art. 1507 se establecen plazos mnimos. Pero, en ese texto, en el tercer apartado, se ha introducido de rondn una previsin que no atae a plazos mnimos, sino a plazos presuntos, y que viene del originario art. 1507 que se circunscriba nicamente a ellos. Cuando se trata del alquiler de casas y piezas amuebladas, en que no se hubiere estipulado el tiempo de duracin, "pero cuyo precio se hubiere fijado por aos, meses, semanas o das, el arrendamiento se juzga hecho por el tiempo fijado al precio". Se ha pretendido que a esta hiptesis se aplica la normativa del art. 15098 lo que constituye un error que llevara al absurdo de que un contrato cuya duracin la ley presuma, v.g. que es de un mes (por no ejemplificar con la de un da) dara derecho a todo ese tiempo, ms noventa das! No es

5 Llambas-Alterini, loe. cit. 6 Llambas-Alterini, loe. cit. 7 Llambas-Alterini, loe. cit. 8 Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1507.

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eso lo que resulta de la letra del art. 1509 que, visualizando la posicin del locatario, habla del "plazo legal que reconoce a su favor el art. 1507". Pues bien: los plazos que examinamos en este nmero estn previstos, s, en el art. 1507, pero no son plazos legales a favor del inquilino, sino plazos presuntos tanto para el locatario como para el locador. III. Plazo mximo Segn el art. 1505: "El contrato de locacin no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez aos. El que se hiciere por mayor tiempo quedar concluido a los diez aos". 1. Antecedentes Se ha dicho que el Derecho Romano conoci locaciones perpetuas 9 pero creemos que esto deriva de una cierta anfibologa en el uso de los vocablos, asistindoles la razn a quienes distinguen entre la perpetua conductio, la condueo temporalis, y el perpetuo jure locare. La perpetua conductio no era una locacin perpetua, que en la perpetuidad atara a ambas partes, sino una locacin sin tiempo determinado, de la que cualquiera de las partes poda desligarse cuando lo quisiera; una locacin de este tipo existe en nuestro sistema, como, desde luego, existe la conductio temporalis que es por tiempo determinado. En cuanto al perpetuo iure locare, era, s, perpetuo, pero constitua una institucin que, aunque tuviera ciertas similitudes con nuestra locacin, se circunscriba, por un lado, a la concesin de tierras del dominio pblico, y estaba dotada, por el otro, de una actio in rem, por lo que se sita en la rbita de los derechos reales, como antecedente de la enfiteusis10. Si nos hemos detenido en este punto es para llamar la atencin sobre el cuidado que hay que tener cuando se afirma, ya para el Derecho Romano, ya para otros derechos antiguos, la existencia de locaciones perpetuas, aludindose
9 Troplong, Louage, sobre el art. 1709, ns 43, nota 3. 10 Maynz, Cours, 146 (y all, notas 4 y sigts.), y 217, nota 2.

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generalmente a instituciones que se vinculan ms con la enfiteusis y otros derechos reales 11 . Lo que a nosotros nos interesa es el contrato de locacin generador de derechos personales, aunque, claro est, quienes afirmen que el derecho del locatario es real, no vacilarn en presentar aquellas viejas instituciones como hiptesis de locaciones perpetuas. Nuestro Vlez, como lo recuerda en la nota al art. 1505, se encontr con legislaciones que admitan locaciones hasta 99 aos. Las de 99 aos no son perpetuas, pero convengamos que son extremadamente largas, y nuestro Vlez quiso una duracin mxima menor12. 2. La razn de nuestro texto Vlez, en la nota al art. 1505, fundamenta la limitacin a diez aos en tres razones: de economa social (pues un arrendamiento "hace siempre que la cosa no se mejore"), de movilidad del trfico negocial (pues "sera sumamente embarazoso para la enajenacin de las cosas") y de conveniencia para el rgimen hereditario (para "no embarazar la divisin de las herencias"). Retorna tangencialmente sobre el tema, en la nota al art. 2502 donde fustiga las leyes que desde la Edad Media "crearon derechos reales por el arrendamiento perpetuo o por el contrato de cultura perpetua, y por mil otros medios", y en la nota al art. 2503 donde se pronuncia contra la enfiteusis y expresa que "un contrato de enfiteusis valdr solo como contrato de arrendamiento... y durar solo por el tiempo que puede durar la locacin". Desde luego que las notas no son ley, pero aqu no se trata de erigirlas en ley, sino de tratar de iluminarse en ellas para encontrar la razn del texto, en su ensamble dentro de todo el sistema. Nuestro Cdigo no quiere la enfiteusis (art. 2614); no la quiere porque se presta a las colocaciones a perpetuidad y a

11 Comp. nota de Vlez al art. 2502; Pothier, Louage, n" 27. 12 El lmite de 99 aos en Francia ha sido determinado, por analoga, partiendo del de 99 aos fijado para la enfiteusis por la ley de diciembre de 1790: Mazeaud, Lecciones, n 1060; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 1201-2.

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largo plazo, con todos los inconvenientes que ello acarrea, siendo que, si nos quedamos en un plazo discreto, basta con el arrendamiento. Se podr o no estar de acuerdo en la inutilidad de una enfiteusis por plazo discreto, cuestin opinable, atento a que el de enfiteusis es un derecho real, pero la regla est all y la desconfianza por la perpetuidad o larga prolongacin de la enfiteusis ha motivado que el Cdigo la proscriba. Ahora bien: si en nuestro sistema de numerus clausus se contrata una enfiteusis, se producir la conversin del contrato en uno de locacin (art. 2502), pero nuestro sistema no puede admitir que, a travs de una locacin, se alcance la perpetuidad o el largo plazo que ha sido el motivo de la repulsa hacia la enfiteusis. La desconfianza de la perpetuidad y el largo plazo se trasladan a la locacin. Nuestro Cdigo, siguiendo a la doctrina francesa, rechaza la perpetuidad, y no solo para inmuebles, sino tambin para muebles13, y, apartndose de sta que admite locaciones hasta 99 aos sin duda largas rechaza las largas mismas. Toma el lmite arbitrario de diez aos, que tiene su prosapia 14 . A esas razones, podra todava agregarse que de una larga duracin puede predicarse lo que de la perpetuidad deca Troplong15: "repugna a nuestras ideas, es incompatible con los principios de libertad que las leyes modernas han establecido para las cosas, como para las personas". Estamos ante el principio de la "libertad de las acciones" que recuerda nuestro art. 953. 3. El cmputo del plazo Entramos en una delicada materia, que no encontramos que haya preocupado a nuestra doctrina.

13 En Francia, el tema es discutido. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n 1205, admiten la locacin perpetua de cosas muebles. 14 Pothier, Louage, n" 27: "... este tiempo de diez aos siendo llamado en Derecho, longum tempus, porque abre la prescripcin de diez aos que es llamada praescriptio longi temporis". 15 Troplong, Louage, loe. cit.

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Sin duda que al cmputo se aplica lo normado por los arts. 23 y siguientes. Pero no es se el problema. El problema se presenta cuando nos encontramos con un contrato en el que se ha diferido el tiempo de entrega de la cosa. Se contarn los diez aos del art. 1505 desde la medianoche del da del contrato, o por "diez aos" debe entenderse, diez aos de uso o goce? Se advierte que el problema es grande, pues consiste en incluir o no, dentro de los diez aos, la duracin del plazo suspensivo. Si se lo incluye, la duracin del uso o goce mximo ser por un tiempo menor a diez aos; si no se lo incluye, se darn por ms de diez aos los inconvenientes que seala Vlez en la nota al art. 1505. Y bien: A. Tentados estaramos (por aquello de "los principios de libertad" de Troplong) a inclinarnos por el cmputo partiendo de la fecha del contrato, pero un examen de los textos nos convence de que el "tiempo de la locacin" es el de uso o goce, y que el del art. 1505 es de esa clase. Slo entendiendo por "tiempo de la locacin" el de uso o goce cobra sentido la expresin contenida en el art. 1506, a cuyo tenor "el arrendamiento se juzga hecho por el tiempo necesario para que el arrendatario pueda percibir los frutos", pues cmo podra percibirlos sin el goce? Lo confirma el art. 1515 que establece la obligacin de "mantener al locatario en el goce pacfico de ella por todo el tiempo de la locacin" pues no podra pensarse que esa obligacin pese mientras corre el plazo suspensivo. Es de uso o goce el tiempo del art. 1522. El "por el tiempo fijado al precio" del plazo presunto del tercer apartado del art. 1507 implica el de uso o goce, porque el precio va como correlato de stos. B. Pero si los diez aos son de uso o goce, se admitir que el plazo suspensivo que difiera el cmputo de su comienzo tenga cualquier duracin? Se admitir, v.g., que tenga treinta, cuarenta, cien aos, o ms? Si nos atenemos al art. 573, pareciera que el plazo suspensivo pudiera tener cualquier duracin. Pero, bien ledo, ese texto solo responde desde el ngulo del acreedor. Falta

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ver qu debe decirse de los plazos largos desde el punto de vista del deudor... Nosotros estimamos que, mirado desde el punto de vista del deudor, debe haber un lmite, ms all del cual el contrato afecta las buenas costumbres, en el sentido del art. 95316, oponindose a la libertad de las acciones. Adems del plazo mximo de duracin del art. 1505 debe haber un plazo mximo suspensivo, ms all del cual, la^suma de los dos desemboque en la intolerabilidad del art. 953. Pensamos que, de plantearse el tema, debe ser resuelto as: el plazo mximo suspensivo es de diez aos. Lo extraemos, por induccin analgica, de la doctrina de los arts. 2828 y 2829. Como para la constitucin de usufructo, no puede haber plazo suspensivo (art. 2829), los veinte aos del art. 2828 se cuentan a partir del contrato que es el acto constitutivo en el sentido del art. 2812. Dando diez aos para la duracin del uso o goce (art. 1505) quedan diez para el plazo suspensivo. Los diez de uso o goce son, en el sentido de la antigua doctrina, un longus tempus17 y han de serlo los diez de plazo. 4. Clases de pactos Si en el contrato se pactare directamente que la locacin durar, por ejemplo, doce aos, el convenio solo vale por diez aos. Eso es lo que resulta de la regla expresa del art. 1505: "... El que se hiciere por mayor tiempo quedar concluido a los diez aos". La doctrina advierte que iguales consecuencias tendr la clusula que diera a cualquiera de las partes la posibilidad de prorrogar el contrato ms all de los diez aos, como la que previera un nuevo contrato con el mismo locatario para despus de los primeros diez aos, pero que sera vlida la clusula que otorgara al locatario un derecho de preferencia, para el caso de que el locador se decidiera, vencidos los diez

16 Comp. para otro contrato e hiptesis: Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, 140,5 y su nota. 17 Pothier, vase aqu, nota 14.

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aos, a alquilar nuevamente la cosa; y la doctrina aclara que no hay obstculo para que, finalizado el contrato, se celebre un nuevo contrato con el mismo inquilino, no faltando quien sostenga que ese contrato puede ser celebrado, estando vigente el primero 18 . Nosotros pensamos que todos esos casos deben ser examinados previamente a la luz de la siguiente pregunta: puede una locacin estar sujeta a plazo suspensivo, a diferencia de un usufructo que no lo admite? Como la doctrina contesta afirmativamente 19 y lo hace correctamente, es con ello que debemos comenzar a razonar. a) La doctrina, que no ha tenido en cuenta el posible juego del plazo suspensivo, afirma que, concluido el plazo del art. 1505, el locador puede celebrar un nuevo contrato con el mismo locatario. Esto es exacto, y se cae de maduro, pues, pudiendo el locador alquilar a otro cul sera la razn para que no pudiera alquilar al anterior locatario? En ninguna parte la ley ha creado una incompatibilidad negocial entre el locador y el ex locatario; de ninguna parte surge una suerte de irrelegibilidad del mismo contratante. El locador que alquil a Primus puede, sin duda, vencido el contrato con ste, alquilar a Secundus, y, por ende, al mismo Primus. b) Introduzcamos ahora el tema del plazo suspensivo, y preguntemos: alquilada la cosa a Primus, puede el locador alquilarla a Secundus, con la clusula de que la ejecucin queda diferida para cuando concluya el contrato con el primero? Desde que se admite la posibilidad de un plazo suspensivo, podra hacerlo el da antes, o un mes antes, o un ao antes, o... hasta diez aos antes, que es el plazo mximo suspensivo que hemos detectado. Y entonces, qu inconveniente real hay para que pacte con Primus, lo que podra hacer con Secundus? Abrimos as la posibilidad de que Primus, de hecho, goce hasta por veinte aos, pero en virtud de dos contratos dis-

18 Para el tema: Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotada, sobre el art. 1505. 19 Rezznico, Estudio, II, pg. 60.

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tintos, que, pudiendo haber sido celebrados el mismo da pueden, a fortiori, acumularse en un solo acto. Veinte aos, recurdese, es el plazo a que cierta doctrina aspira 20 . Lo que no podremos es pasar de veinte aos, por lo que hemos dicho respecto al mximo plazo suspensivo; no pudiendo el locador alquilar a Secundus para dentro de veinte aos, tampoco podra celebrar as el contrato con Primus. IV. Plazos mnimos El art. 1507 no es un modelo de tcnica. Destinado en su mayor parte a regular plazos mnimos opcionales, incluye, en su tercer apartado, plazos presuntos, que nada tienen que hacer con los primeros. Habiendo tratado ya de los plazos presuntos (supra, aqu II, 3), nos queda por examinar el tema de los plazos mnimos. 1. Los plazos Segn la letra del art. 1507, son de dos aos "para las casas, piezas y departamentos destinados al comercio o industria" y de ao y medio "para los destinados a habitacin". A. Esa duracin se encuentra vigente. No se nos escapa que, para cierta doctrina, el art. 1507 se encontrara modificado por la ley de locaciones urbanas, de tal modo que donde el texto dice "... dos aos... un ao y medio...", debera leerse "... tres aos... dos aos...". Pero esa doctrina es errnea; verifica una mezcla inadmisible entre los plazos mnimos del art. 1507 y los de la ley de locaciones urbanas {infra, 114,1). El art. 1507 se aplica inmodificado cuando no es el caso de los plazos mnimos de la ley de locaciones urbanas. En los casos en que rigen los plazos mnimos de la ley de locaciones urbanas, nada tiene que hacer el art. 1507. B. Cuando decimos que la duracin es de dos aos para

20 Comp. Llambas-Alterini, op cit., sobre el art. 1505.

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comercio o industria, y de ao y medio para habitacin, empleamos una frmula elptica. En realidad es por el "faltante" de los dos aos o del ao y medio. Solo el "faltante" entra en la categora de opcional y de imperativo. Expliquemos esto partiendo del siguiente ejemplo: se alquil para habitacin por un ao. Y bien: a) El locatario "tiene opcin para considerarlo realizado" por un ao y medio. Y eso constituye, segn la ley, un "beneficio". Ese beneficio, solo puede invocarlo el locatario, y es evidente que se refiere al "faltante" que en el ejemplo dado es de seis meses. No podra abarcar al ao que, en el ejemplo, se pact en firme, como invocable por ambas partes, porque ese ao de la hiptesis no depende de opcin alguna del locatario. Si dependiera, el locatario podra pretender que no durara ni siquiera un ao, y por su parte, el locador, por ese ao en firme, conceptundolo un beneficio, podra invocar la causal de cesacin del beneficio consistente en ejecucin de obras... b) La regulacin del art. 1507 tiene carcter imperativo, pues el plazo mnimo que correspondiere rige "a pesar de cualquier declaracin o convenio que lo limite" sin que durante el mismo "puedan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo". Lo que no puede limitarse es el "faltante", pues (excsesenos la terminologa que, en afn de la claridad, empleamos), nada impide que haya un "sobrante" o un "coincidente" en consecuencia, ninguna opcin es imaginable si el plazo a favor de ambas partes supera el mnimo de la ley, o coincide con l, en punto a duracin. Y es solo para el "faltante" que no pueden alterarse los precios ni las condiciones del arriendo, por convenio originario de partes. En el ejemplo dado, no podra convenirse que se alquila por un ao, y, en caso de que el inquilino usara de la opcin por el faltante de los seis meses, rigieran, para esos seis meses, tales clusulas distintas de las que normaron el contrato por los primeros doce meses. La razn por la cual la ley impide esa alteracin de los

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precios y "condiciones" del arriendo salta a la vista. Si se permitiera prever en el contrato una regulacin distinta para el caso de opcin, se dara un arma para obstaculizar, de hecho, el ejercicio de la opcin; bastara con que en el contrato se previera un precio tan alto para el caso de opcin que fuera suficiente para desanimar al locatario en su utilizacin. Pero pues sa es la razn de la ley, se comprende que, si se diera el caso de gabinete de que lo previsto fuera una regulacin todava ms favorable para el locatario, cesara la prohibicin de variar precios y condiciones del contrato. Distinto es el caso de los alquileres escalonados, que son legtimos, cuando el contrato se conviene ab initio por todo el tiempo del plazo mnimo, o por uno mayor. En este caso no se coarta la posibilidad de opcin, ya que por hiptesis al no haber "faltante" no hay opcin que coartar. 2. Contratos en los que rigen Para que entren a funcionar estos plazos, se requiere: A. Que no sea uno de los casos de plazos mnimos de la ley de locaciones urbanas (supra, aqu, sub 1). B. Que se trate de locacin de "casas, departamentos o piezas". No rige para muebles, y ni siquiera para todos los inmuebles, puesto que debe tratarse de casas, departamentos o piezas. No abarca terrenos no edificados, pero s los que son accesorios de casas, como los jardines, que quedan involucrados en el todo. C. Que tales inmuebles no estn amueblados, pues si estn amueblados, no se aplican los plazos mnimos, sino los que las partes libremente convengan. No lo dice expresamente el primer prrafo del art. 1507, pero ello resulta, a contrario, del tercer prrafo. Para los amueblados, rigen los plazos presuntos que no son imperativos, sino supletorios, para el caso de que "no hubiere tiempo estipulado en el contrato". D. Que la locacin de esos inmuebles sea con destino a "habitacin, comercio o industria". Un sector de la doctrina estima que lo de "comercio o industria" debe ser entendido ampliamente, de modo que quede

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incluido el destino a actividades profesionales, y, ya por esta va, no falta quien desemboque incluyendo el destino a oficinas pblicas del Estado21. Pero el art. 1507 es una norma de excepcin que no corresponde extender a situaciones no contempladas. E. Que "no hubiere contrato escrito que estipule un plazo mayor de dos aos". Tomado el texto a contrario, conduce a absurdos. a) Por de pronto, est eso del contrato "escrito". Si hay contrato escrito que estipula un plazo mayor de dos aos, no se aplican los plazos mnimos. Pero quid si hay un contrato verbal que estipula un plazo mayor de dos aos? La respuesta debe ser exactamente la misma que para la hiptesis de contrato escrito. Si el contrato verbal resulta probado y probado que es por un plazo mayor de dos aos, cesa la razn de la vigencia de un plazo mnimo, pues no hay "faltante" alguno para que opere la opcin. Lo de "contrato escrito" del art. 1507 debe ser ledo sobreentendiendo "o contrato probado de otro modo"22. b) Y luego est eso de "un plazo mayor de dos aos". Si el destino es para comercio o industria, basta con que se haya estipulado un plazo de dos aos exactos, para que ya no haya faltante" alguno, y no tenga lugar la opcin. Y si el destino es para habitacin, basta con que se haya estipulado un plazo de ao y medio, para que no juegue la opcin. c) En definitiva, el verdadero requisito es que no haya un contrato que estipule un plazo igual o mayor que el mnimo que, para el caso, corresponda. Se dir que esta interpretacin implica apartarse de la letra de la ley. Pero, por un lado, implica hacer brillar su espritu, y por el otro, significa simplemente no adoptar una interpretacin a contrario que, en el caso, conducira a absurdos, y que literalmente no aparece impuesta, pues el texto sub examen no dice "solo cuando no hubiera contrato...".

21 Comp. Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1507. 22 Para Rezznico, Estudio, II, pg. 105 en nota, lo de contrato escrito equivale aqu a contrato de duracin determinada.

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Faltando el "solo" limitativo, a la tentacin de argumentar a contrario23 se la reprime con la argumentacin por reduccin a lo absurdo. F. Tbdava cabe agregar: a) Los plazos mnimos se aplican al contrato en base al cual se inicia el uso, y no a sus prrrogas24. b) Respecto a los casos de cesin y sublocacin, vase, infra, aqu, 4. 3. La opcin El locatario puede optar. Se ha dicho que "la ley no le fija un trmino para hacer la opcin, de modo que sta se manifiesta por el solo hecho de continuar en la finca locada hasta expirar el plazo mnimo legal", aadindose que es "una facultad permanente que puede dejar de usar en cualquier momento... mudndose; es una facultad suya y no una obligacin"25. Discrepamos en varios aspectos. Para precisarlos, razonemos con este ejemplo: se celebr el contrato por un ao, siendo el plazo mnimo de dos. A. La doctrina que combatimos sugiere que si el locatario opt por los dos aos, puede luego desdecirse, y revocar la opcin, por el hecho de mudarse, dejando de usar la cosa. Inexacto. La opcin se manifiesta a travs de un negocio jurdico unilateral, cuyo efecto es dar al contrato un contenido definitivo en punto a plazo de duracin, que, para el futuro, obliga a ambas partes. Si despus de haber optado, el locatario se muda antes de haber expirado el plazo fijado por la opcin, su situacin deber ser juzgada exactamente igual a la de cualquier locatario que se muda estando vigente la duracin del contrato. En realidad, la hiptesis subexamen puede ser reducida a la de un contrato hecho sub conditione, consistente la condi-

23 Sobre los peligros del argumento a contrario: Schreiber, Lgica del derecho, Pg. 71. 24 Llambfas-Alterini, op. vil., sobre el art. 1507. 25 Rezznico, op. cit., pg. 106.

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cin en esto: que el contrato durar ms si el locatario manifiesta su voluntad en tal sentido26. Manifestada la voluntad prevista, la condicin se ha cumplido, y el contrato queda, ab initio, concluido por el plazo ms largo. Respecto a esa hiptesis, a la que hemos reducido la del caso, solo habra esta diferencia: que aqu la condicin est imperativamente incluida en el contrato, ex art. 1507. B. No aceptamos que la decisin de optar se manifieste por "el solo hecho de continuar en la finca". En un sistema como el nuestro (doct. art. 1622) el hecho de que el locatario permanezca en el uso de la cosa solo implica continuacin, por una suerte de inercia contractual. Supongamos que, en el ejemplo del cual hemos partido, cumplido el ao pactado, el locatario permanece un da... Si al hecho de permanecer le diramos valor de opcin, el locatario del caso quedara atado contractualmente hasta que se cumplieran los dos aos. Un da le habra costado todo lo que falta para un ao ms! Comprendemos que ese efecto pernicioso para el locatario no se produce en la tesis que hemos combatido sub A, que le permitira siempre desdecirse. Pero, habiendo nosotros adoptado la doctrina de la irrevocabilidad de la opcin, para ser consecuentes con ella, tenemos que concluir que no ha de bastar con el solo hecho de permanecer en la finca arrendada. C. Es verdad que la ley no fija al locatario un trmino para hacer la opcin. Puede, por lo tanto en el ejemplo optar en cualquier momento del primer ao, o en cualquier momento del segundo, mientras le represente alguna utilidad, y, por la reduccin que hemos hecho a la teora de las condiciones, esa declaracin en cualquier tiempo que se verifique tendr efectos retroactivos. Pero esto del cualquier tiempo debe ser entendido dentro de las reglas de la buena fe, ya que no es creble que la ley
26 No cabe confundir esta hiptesis con la que examinramos en 34, III, y de la que hiciramos una aplicacin en 98,1, 3 (duracin hasta que le plazca a una de las partes). All, la declaracin de voluntad es un sentido rescisorio, de extincin; aqui, es contra la extincin. Tampoco es el caso de problematizarse con el tema de las condiciones potestativas, porque la hiptesis est prevista por la ley.

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haya querido, por la introduccin de una clusula imperativa de opcin, impregnar al contrato de mala fe. Si vencido el trmino pactado (en el caso: un ao), el locatario continuara en el uso de la cosa, obrando ex art. 1622, y el locador lo intima a la devolucin de la cosa, el locatario est obligado a explicitarse, debiendo interpretarse su silencio en el sentido de que no hace uso de la opcin. A ello lleva la doctrina combinada de los arts. 541 y 1198 primer prrafo. D. El negocio jurdico de opcin: a) No est sujeto a forma especial alguna (art. 974) pero, por la doctrina del art. 1622, no puede consistir en el solo hecho de que el locatario permanezca en la cosa. b) Tiene un contenido preciso. Si el plazo pactado fue de un ao y el mnimo legal es de dos aos, la opcin es entre uno o dos aos. No podra optarse v.g. por un ao y dos meses, o por cualquier otro tiempo inferior a los dos aos. Esto se deduce de la frmula empleada por el art. 1507 que no reza "el locatario tiene opcin para considerarlo realizado hasta por los trminos" sino que habla de la opcin "para considerarlo realizado por los trminos". Si se diera el caso de que el locatario optara por un plazo distinto, habra que juzgar que el inquilino no opt, y que es libre de hacerlo en el futuro por todo el plazo. No opt, porque falta el contenido propio de la opcin. En tal hiptesis, libre ser el locador de actuar como si el locatario no hubiera optado, y hasta que opte. 4. Cesin y sublocacin Se suele ensear que el plazo mnimo no se aplica al cesionario ni al sublocatario27. Formulamos reservas. A. Respecto al cesionario, parcenos que corresponde hacer un distingo: a) Si la opcin ya fue ejercitada por el locatario, la cesin transfiere el contrato en el estado que alcanz a raz de la opcin. Los efectos de la opcin pasan al cesionario. Si se pretendiera que el cesionario no puede invocar el plazo fijado
27 Llambas-Alterini, loe. cit.

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por la opcin, habra que concluir que, por el hecho de ceder, el locatario puede desdecirse de la opcin, facultad sta que le hemos negado. b) Si la opcin todava no fue ejercitada por el locatario, la invocabilidad o no del plazo mnimo por el cesionario depende de que se estructure el derecho de opcin como cesible o como inasible. La regla es la cesibilidad de todo objeto incorporal (art. 1444) y no encontramos razn para apartarnos de ella. Admitimos, s, que en el contrato de locacin pueda haberse prohibido la cesin del derecho de opcin, pues si locador y locatario pueden estipular la prohibicin de ceder la locacin, sin que ello afecte el art. 1507, debe admitirse que pueden circunscribir la prohibicin de ceder al solo derecho de opcin. Y admitimos, tambin, que el locatario, al ceder, pueda excluir de la cesin al derecho de opcin, en lo que, sin duda, puede tener inters, atento a que la cesin no es exonerativa (art. 1599, inc. 2). c) Por lo dems, cuando nos colocamos en la hiptesis de que el cesionario adquiere el derecho de opcin todava no ejercitado, va de suyo que no puede pretender que el plazo mnimo transcurra totalmente en su cabeza. Recibiendo el contrato en el estado en el que estaba al tiempo de la cesin, puede recibirlo con un derecho de opcin no ejercitado, pero siempre con el tiempo que ya hubiere transcurrido, que no renace. B. Respecto al sublocatario, hay que distinguir: a) Entre sublocador y sublocatario, rigen los plazos mnimos. Cul sera la razn para que no rigieran, si la sublocacin es una nueva locacin: art. 1585? Lo ms que puede decirse es que, por el principio de derivacin del subcontrato, el sublocador puede encontrarse ante la circunstancia de no poder asegurar al sublocatario la duracin mnima, al no quedarle, en sus relaciones con el locador, tiempo til para ello. Pero, por un lado, si le queda, por qu no aplicar el art. 1507?; y por el otro, si no le quedara tiempo, la inaplicabilidad del plazo mnimo a favor del sublocatario, resultara de las reglas de la legitimacin y de la buena fe. b) Entre sublocatario y locador originario, no diremos que aqul pueda exigir de ste lo que hubiera podido pretender

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del sublocador, pero s que puede requerir el plazo mnimo al que ste pudiera optar. 5. Cesacin del beneficio Precepta el cuarto prrafo del art. 1507: "El beneficio del plazo legal que se establece en el primer apartado de este artculo a favor del locatario cesar por las siguientes causas: l Falta de pago de dos perodos consecutivos de alquiler. 2'-' Uso deshonesto de la cosa arrendada o contrario a las buenas costumbres; uso distinto del que por naturaleza est destinado a prestar, o goce abusivo que cause perjuicio al locador o a los dems sublocadores, declarados por sentencia judicial. 3U Subarriendo de la cosa arrendada cuando hubiere sido prohibido por el locador. 4a Ejecucin de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejora de la misma que importe por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribucin directa". A. Las cuatro causas aqu mentadas operan sobre el beneficio, y afectan, por lo tanto, al contrato, en lo que hemos denominado el tramo "faltante" de duracin, que se agrega al bsico y libremente pactado. Constituyen causales de desalojo. La preceptiva del prrafo sub examen deja bastante que desear. Si partimos de la regla de que todas las causales de desalojo para el tramo bsico son trasladables al tramo faltante, regla a la que nos lleva la consideracin de que, durante ste, no pueden alterarse "las condiciones del contrato" (art. 1507, primer prrafo), debemos concluir que el grueso de las cuatro causales de las que ahora nos ocupamos son meras reiteraciones intiles. Por ejemplo, pues para el tramo bsico, ya es causal de desalojo la falta de pago de dos perodos de alquiler (art. 1579) no se advierte para qu hace falta repetirlo en el art. 1507 para el tramo faltante. Podra presentar inters si se dijera que en los casos en los que por el juego de la autonoma de la voluntad, para el tramo bsico, en lugar de dos meses se hubieren previsto menos o ms, para el tramo adicional seran siempre dos, pero no creemos que deba llegarse a esa nter-

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pretacin que contradecira la regla de que, durante el tramo adicional, no se alteran las "condiciones del arriendo". B. La enumeracin de causales del prrafo sub examen, a nuestro juicio, solo presenta inters en dos aspectos: a) En cuanto presenta una causal de desalojo realmente nueva, como es la del inciso 4 de la que hablaremos sub C. b) En cuanto para las cuatro causales establece plazos de gracia, de los que hablaremos bajo el n s 6. C. Especial consideracin merece la causal del inciso 4, sobre ejecucin de obras. No es una causal normal para el tramo bsico, y se encuentra inspirada en una idea de progreso social. Segn la redaccin del texto que hemos transcripto, la causal pareciera consistir en la "ejecucin de obras", pero del prrafo siguiente resulta que no es la ejecucin real, sino la afirmacin del locador de que ejecutar. Ello es as, porque, para el caso de que el locador desalojante no cumpliera con su afirmacin, "deber al inquilino desalojado una indemnizacin equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupacin de que ha sido privado". Solo cabe agregar que, en la redaccin literal del texto, esta causal del inciso 4 solo puede invocarla el "propietario" que acta como locador. 6. Plazos de gracia En los dos ltimos prrafos del art. 1507, el Cdigo establece plazos de gracia. Sobre ellos: infra, aqu, V, 5.

V. Plazos de restitucin El tema no presentaba grandes dificultades en la redaccin originaria del Cdigo Civil. Pero la ley 11.156 incidi sobre l, como si se complaciera en complicarlo. La civilstica argentina se encarg de tornarlo ininteligible. 1. Las preguntas y el error civilista El tiempo no transcurre en vano. En algn momento se

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agota el de duracin del arrendamiento y el locatario debe restituir la cosa. A. Se plantean, entonces, dos preguntas: a) Primera: goza el locatario de un tiempo adicional para restituir, durante el cual siguen corriendo los alquileres? Esta es una pregunta cuya respuesta corresponde al Derecho Civil, porque se trata de determinar el tiempo durante el cual el locatario puede restituir, y vencido el cual, recin entra en incumplimiento. Veremos que para el Cdigo Civil, en ciertos casos el locatario no dispone de tiempo adicional, y que la restitucin debe ser de inmediato (infra, aqu, 2); en otros casos, dispone de un tiempo adicional que se computa a partir de la intimacin a restituir (infra, aqu, 3). b) Segunda: si el locatario es condenado enjuicio a restituir se lo desaloja de inmediato con la fuerza pblica, o se le da un plazo para cumplir con la condena, plazo durante el cual ya no corresponden alquileres, sino daos y perjuicios, que se computa a partir de que la sentencia sea ejecutable, y vencido el cual, recin se procede al lanzamiento con el auxilio de la fuerza pblica? Este es un problema de Derecho Procesal, con todas las variantes que ofrecen los distintos cdigos de procedimientos. B. La doctrina civilista tom un camino errado28. a) No distingui debidamente entre los plazos del Cdigo Civil (a los que identificaremos como "plazos de fondo") y los de los cdigos de procedimientos (a los que denominaremos "plazos de forma"). Mezcl todo, y de esa mezcla naci el en-

28 Un claro ejemplo de la indebida mezcla de lo civil con lo procesal, de la que de inmediato hablaremos en el texto, puede verse en Rezznco, Estudio, pgs. 309 y sigts., quien refirindose al juicio de desalojo, nos dice que "termina por sentencia, que fija para el desalojo del inmueble por el locatario, los plazos sealados por el Cdigo Civil, a que nos referiremos a continuacin", entrando luego en una extensa enumeracin a hablar del plazo de diez das del art. 589 del anterior Cdigo de procedimiento para la Capital Federal, y de los distintos plazos de restitucin de los arts. 1507, 1509 y 1610. En Llambas-Alterini (op. c., sobre el art. 1610, na 10-A) ya hay una separacin entre plazos que se cuentan desde la exigencia del locador, y plazos que se computan a partir de la sentencia, pero entre estos ltimos aparecen entremezclados los del Cdigo de Procedimiento y los de los arts. 1507 y 1509 Cdigo Civil.

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gendro de plazos de fondo que se computaban del mismo modo que los plazos de forma, a partir de la sentencia. b) A esa mezcla se lleg bajo la vigencia del hoy derogado cdigo de procedimientos para la Capital Federal, sobre el cual se razon. Quienes quieran seguir con esa mezcla, tendrn que razonar hoy con el vigente cdigo de procedimientos para la justicia nacional29. Pero no se salvarn de este doble reproche: las leyes procesales son de carcter local y no pueden modificar al Cdigo Civil pues si salen de esos lmites, entran en lo inconstitucional. No es el Derecho Civil el que deba plegarse, sometindose al procesal, sino a la inversa: las leyes procesales deben hacer posible la regulacin del Derecho Civil. C. Nosotros intentaremos interpretar lo que el Cdigo Civil dice. Dejamos las leyes procesales para los procesalistas, y sobre ellas solo verificaremos algunas reflexiones ineludibles, para superar la confusin en que incurrieron los civilistas. 2. Locaciones a trmino fijo Rige el art. 1609 ledo a la luz del art. 1622. Pero debe darse su sitio a la situacin excepcional del art. 1509.

29 Como se ver ms adelante, en el texto, nos oponemos a que los plazos de Tondo (los del Cdigo Civil) para restituir se cuenten a partir de la sentencia. Ahora bien: I. Si nos colocamos en una situacin ideal de una Justicia celerlsima, con una ley procesal que as lo disponga, el que se cuenten algunos plazos (como los de los arts. 1507 y 1509) a partir de la notificacin de la demanda, o de la sentencia, puede ser una cuestin sin importancia prctica de entidad en punto al tiempo. A este ideal pudo haber respondido la letra de la regulacin del juicio de desalojo, segn el derogado Cdigo de Procedimiento para la Capital Federal, con una concentracin en una sola audiencia, en la que deba correrse el traslado de la demanda, contestarse, producirse la prueba, sin que cupieran excepciones previas, ni incidentes, ni termino extraordinario de prueba, en la que se dictara la sentencia, que era inapelable. Pero como lo recuerda Alsina (Tratado terico prctico de Derecho Procesal, III, cap. XLV) de quien tomamos la descripcin del procedimiento, las cosas no fueron as, y la jurisprudencia admiti la apertura a prueba, y la apelacin de la sentencia por el locatario, aun fuera del caso excepcional del art. 592. II. Con el nuevo Cdigo de Procedimiento de la Nacin, sera ya ingenuo pensar, ni siquiera como hiptesis de gabinete, que el trmite fuera celerfsimo, pues el art. 679 dispone que el procedimiento sea el del juicio sumario.

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A. Segn el art. 1609: "Acabado el tiempo de la locacin, hecho a trmino fijo, por el vencimiento del plazo, si el locatario no restituye la cosa arrendada, el locador podr desde luego demandarlo por la restitucin con las prdidas e intereses". a) Cuando la locacin es "a trmino fijo", el Cdigo no concede al locatario plazo suplementario alguno, y la restitucin debe hacerse de inmediato. Es la regla que adopta el art. 20 de la ley de arrendamientos rurales: "...el arrendatario deber restituir el predio sin derecho a ningn plazo suplementario para el desalojo y entrega libre de ocupantes". b) Cundo la locacin es "a trmino fijo"? La pregunta es bsica, porque si no es "a trmino fijo" deja de tener aplicacin el art. 1609 sub examen y rige el art. 1610 (infra, aqu 3), para el cual hay plazos suplementarios. Trmino fijo se da sin duda cuando existe un plazo cierto. Pero puede haber trmino fijo en hiptesis en que no haya plazo cierto, porque, si, por ejemplo, el contrato se hace por una sola cosecha, ya el locatario puede hacer sus clculos, para no verse sometido a las angustias de la restitucin inmediata sin plazo suplementario. c) Decimos que en la hiptesis del art. 1609 la restitucin debe hacerse de inmediato, sin plazo suplementario alguno. Pero por la llegada del "trmino fijo" el locatario no est en mora ex re. Ni siquiera en el caso de que el trmino fijo consista en un plazo cierto se produce la mora ex re del nuevo art. 509, primer apartado. Entra a funcionar la doctrina del art. 1622, de la que resulta que mientras el locador no interpele al locatario, reclamando la restitucin, la locacin contina. Si producida esa interpelacin, el locatario no restituye de inmediato, deber daos y perjuicios. Y, desde luego, podr el locador demandarlo por restitucin. B. He aqu que el locatario es condenado en juicio a la restitucin. Goza de un plazo suplementario despus de la sentencia, para restituir? Nuestra civilstica contesta que s, e invoca el procesal de

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diez das 30 . Los computa a partir de la sentencia, expresin elptica con la que evita precisar si es a partir de la sentencia de primera instancia, o de la de segunda instancia, o de que quede firme una u otra, o, lo que parece ms razonable, del "cmplase"31 notificado. A nosotros el tema no nos preocupa, es materia procesal! Suponiendo que un determinado cdigo fije el plazo de diez das, se es un "plazo de forma" que nada tiene que ver con los "plazos de fondo". Para el Cdigo Civil, si el contrato es "a trmino fijo", llegado l la restitucin debe ser inmediata, en cuanto el locador lo pida (arts. 1609 y 1622). Demrese el locatario en restituir y pagar daos y perjuicios; los pagar durante todo el curso del juicio, y los pagar durante el tiempo que use de esos "diez das"... El "plazo de forma" de la ley procesal no es un plazo suplementario que prolongue la vida del derecho personal del locatario, por un tiempo durante el cual se deba alquiler. Supone, por el contrario, que segn la res judicata ese derecho personal se ha extinguido, que cualquier permanencia del ex locatario es sin ttulo alguno, por lo que se deben daos y perjuicios; lo que se difiere es el lanzamiento con la fuerza pblica. C. En cuanto a la hiptesis excepcional del art. 1509: infra, aqu, 4). 3. Locaciones sin trmino fijo Cuando la locacin no es "a trmino fijo" el Cdigo Civil concede plazos suplementarios. El art. 1610 (texto segn ley 11.156) precepta que "el locador no podr exigir al locatario la restitucin de la cosa arrendada, sino despus de los plazos" que enumera en cuatro incisos: A. "Si la cosa fuere mueble, despus de tres das de haberle intimado la cesacin de la locacin".
30 En el anterior art. 589 procesal, para la Capital: "un plazo que nunca podr exceder de diez das". Segn el art. 686 del actual Cdigo de Procedimiento de la Nacin: "a los diez das de la notificacin de la sentencia". 31 Fernndez, Cdigo de Procedimiento, sobre el art. 589, nota 9.

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Los autores se complacen en recordar la opinin de Segovia, que puntualiz que la intimacin poda ser extrajudicial, pero recomendaba la judicial32. Como la ley no establece forma determinada, se aplica el principio de libertad de formas (art. 974), y, a su amparo, sin duda que la intimacin, reserva hecha del tema de la prueba, puede hacerse extrajudicialrnente por los ms variados mtodos comunicantes. Bajo el amparo del mismo principio de libertad de formas, no dudamos que la intimacin tambin puede hacerse judicialmente. Tan solo que nos asalta una duda, en cuanto al procedimiento al que habr que acudir. Y por lo que diremos a propsito de los arts. 1507 y 1509, segn los cuales la intimacin debe ser judicial (infra, aqu, 4 y 5) la duda tiene su importancia. Para respetar la letra del inciso 1 del art. 1610 sub examen, y su encabezamiento, el locador que acuda a la intimacin judicial debiera intimar primero, y recin despus de los tres das podra exigir, y por ende, demandar, al locatario que no cumpliera con la intimacin. Para decirlo con otras palabras, en recta doctrina, esto debiera ser materia de una diligencia preliminar. Pero pensamos que si se diera el caso de que, sin la intimacin previa judicial o extrajudicial, se procediera a demandar por desalojo, la notificacin de la demanda valdra como intimacin judicial, y el locatario que no restituyera dentro de los tres das, no podra agraviarse so color de ausencia de intimacin33. B. "Si fuere casa, departamento o pieza, establecimiento comercial o industrial, predio o predio rstico, despus de tres meses contados del mismo modo" (art. 1610, inc. 2). Este precepto viene de la ley 11.156.

32 Rezznico, op. cit., pg. 311, nota 62. 33 Conceptuamos generalizable la doctrina que ensean Enneccerus-Lehmann (51, II, 2, Derecho de Obligaciones): "Si es de suponer que, aunque el contenido del requerimiento fuese absolutamente correcto el deudor no hubiera prestado o si, conforme a la buena fe, tuviera que esperarse de l que, a la vista del requerimiento, ofreciera la prestacin tal y como es debida, incurrir tambin en mora" (comp. los mismos en 51, II, 4 y III, 2).

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El plazo es de tres meses y no de noventa das como se ha pretendido errneamente leer 34 , quizs en un intento de compararlo con el del art. 1509, para luego plantearse el falso problema de determinar si prevalece el art. 1610 inc. 2 para el cual el trmino se contara desde la intimacin, o el art. 1509 para el cual el cmputo se iniciara con la sentencia. Dejando a salvo nuestra opinin en el sentido de que no es verdad que en el caso del art. 1509 el cmputo sea a partir de la sentencia {infra, aqu, 4) puntualizamos que estamos ante una regla que: a) Deja de aplicarse para casas, departamentos, piezas, cuando es el caso del art. 1509, que establece un rgimen de excepcin que exige ciertos requisitos, con lo que queda claro que cuando no se den esos requisitos, pero se trate de locacin de casas, piezas, departamentos se aplica el inciso sub examen. b) Deja de aplicarse cuando se trata de predios cuya locacin entra en las hiptesis de los incisos 4 y 5 de los que luego hablaremos. c) Y deja de aplicarse cuando la hiptesis entra en la ley de arrendamientos rurales, tema del que nos ocuparemos simultneamente con el del inciso 4. C. En vano buscaremos en el art. 1610 un inciso 3. Lo que en algunas ediciones privadas se da por tal, es, en realidad, el inciso 4. Ello se debe a la mala tcnica seguida por la ley 11.156, que con la numeracin de "inciso 2", en un solo texto reemplaz a los antiguos incisos 2 y 3). D. "Si fuese predio rstico en que existiese un establecimiento agrcola, despus de un ao contado del mismo modo" (art. 1610, inc. 4). Se ha dicho que esto queda sin aplicacin ante lo dispuesto por el art. 20 de la ley de arrendamientos rurales que niega un plazo suplementario35. Estimamos que el art. 20 de la L.A. se aplica a los contra-

34 As: Rczznico, op. vit., pg. 311. Comp. Llambas-Alterini, op. '/., sobre el art. 1610, inc. 2. 35 Llambas-Alterini, op. eil-, sobre el art. 1610.

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tos de la ley, que sean a trmino fijo. Para los negocios excluidos de la ley se aplica directamente el Cdigo Civil. E incluso para los contratos de la ley, tiene aplicacin el inciso sub examen, cuando salvado que sea el plazo mnimo el negocio resulta ser, en lo excedente, "sin trmino fijo". E. "Si fuese terreno en que no exista establecimiento comercial, industrial o agrcola, despus de seis meses contados del mismo modo" (art. 1610, inc. 5). El texto tiene aplicacin para los terrenos urbanos baldos36. 4. El caso del art. 1509 Segn este texto: "En los arrendamientos de casas, piezas o departamentos, el locatario que, por haber vencido el plazo legal que reconoce a su favor el art. 1507, fuese demandado por desalojo y acreditare haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior, tendr 90 das para el desalojo, contados desde aquel en que se intime el deshaucio por el juez competente para conocer de la demanda". A. Estamos ante un contrato "a trmino fijo" o ante uno "sin trmino fijo"? Estimamos que puede darse cualquiera de las dos hiptesis, lo que explica la necesidad de comparar este texto con el del art. 1609 y el del art. 1610, inc. 2. a) Supongamos que se arrend una casa con destino a comercio, fijndose como duracin la de un ao. El contrato es "a trmino fijo". Si el locatario hace uso de la opcin del art. 1507, la duracin ser de dos aos, y con esa variante, el contrato seguir siendo "a trmino fijo", cayendo, por lo tanto, bajo la regla del art. 1609 que no concede plazo suplementario. Pero el art. 1509 sub examen establece una excepcin, dando un plazo suplementario de 90 das al locatario que "acreditare haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior".

36 Borda, Contratos, n 853.

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Se advierte que solo se trata de una excepcin al rgimen del art. 1609, cuya normacin queda para las locaciones que no sean de casas, piezas o departamentos, y tambin para stas si el locatario no hubiere pagado el alquiler correspondiente al mes anterior. b) Supongamos que el arriendo de una casa para comercio se hizo sin especificar duracin. Estamos ante un contrato por tiempo indeterminado, y razonando sobre la hiptesis de que el locador dej transcurrir el mnimo de dos aos del art. 1507 sin pretender la restitucin, pasados esos dos aos, el contrato seguir siendo de duracin indeterminada, lo que constituye una de las hiptesis del contrato "sin trmino fijo". Si el locatario pag el mes anterior, se aplicar el art. 1509; si no lo pag, regir el art. 1610, inc. 2. Los plazos son distintos: para el art. 1509, noventa das, en tanto que para el art. 1610, inc. 2, tres meses. Qu locatario se tomar el trabajo de acreditar haber pagado el mes anterior, para conseguir ex art. 1509, noventa das, si ya tiene los tres meses del art. 1610, inc. 2, que, dado el nodo de computar los intervalos en Derecho, le dar normalmente eso y algo ms? Quieren nuestros autores que el inters reside en el modo de computar el trmino, que para el art. 1509 sera a partir de la sentencia, en tanto que para el art. 1610, inc. 2, sera a partir de la intimacin37. Por lo que de inmediato diremos, la diferencia es otra: para el 1509 no basta con una intimacin extrajudicial, y es necesaria la judicial. B. Decimos que no compartimos la tesis de quienes ensean que los noventa das se computan a partir de la sentencia: a) Estamos ante un plazo establecido por la ley civil, ante lo que hemos llamado un "plazo de fondo", durante el cual se deben alquileres. Desde el punto de vista de una idea de justicia, resulta inicuo el suponer (como quiere la doctrina que combatimos)

37 Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1610, ne 3-A; Borda, Contratos, n5 852.

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que un locatario pueda litigar aos sin razn, y todava recibir el premio de noventa das adicionales. Decimos "litigar aos", porque tal es la realidad que se da. Que las viejas regulaciones sobre desalojo no lo permitieran es una cosa, y otra muy distinta el que, por un lado, esas viejas regulaciones fueron desodas por los tribunales y por el otro, que tales regulaciones han sido reemplazadas por procedimientos que, ya en su letra, permiten una duracin estimable del proceso38. b) La redaccin misma del art. 1509 permite una interpretacin que se concilia con la justicia y no protege la mala fe. No dice "desde que se condene al deshaucio" sino "desde que se intime el deshaucio", y la referencia final al juez "competente para conocer de la demanda" resultara inexplicable si con ella se quisiera aludir al juez que dict la sentencia, pues, por hiptesis, todo el tema de la competencia deber haber quedado agotado a ese tiempo, y no cabe una discusin ulterior sobre ese tema. La intimacin, aqu, es una intimacin por intermedio de la accin de la justicia. Se requiere una intimacin judicial, no bastando con la extrajudicial que es suficiente para el art. 1610, inc. 2. c) Por lo dems, la expresin "desde aquel en que se intime el deshaucio..." tiene su antecedente en el primitivo texto, que entraba en directa correlacin con el anterior inc. 2 del art. 1610, y daba lugar a una lectura en el sentido de que la intimacin deba ser judicial, no bastando con la extrajudicial39. 5. Los plazos del art. 1507 El art. 1507 establece plazos mnimos opcionales, y prev causales de cesacin del beneficio (supra, aqu, IV). Pero simultneamente con la cesacin del beneficio, concede plazos de gracia, que son de 10 das en los casos de los incisos 1 y 2, pudiendo ampliarse a 40 das para los casos de los incisos 3 y 4.

38 Vase aqu, nota 29. 39 Comp.: Segovia, Cdigo Civil, comentario a los arts. 1511 y 1612 de su numeracin.

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Esos trminos se cuentan "desde aquel en que se le intime el deshaucio por el juez competente para conocer de la demanda", frmula que, como se ve, es similar a la del art. 1509, por lo que damos por reproducido lo dicho a su respecto. Cuando fuere el caso de los incisos 1 y 3, y el locatario demandado fuere sublocador, "los subinquilinos tendrn un plazo de 90 das para el desalojo, contados del mismo modo".

Ttulo III: Efectos 102. Obligaciones del locador

I. Obligacin de entregar la cosa Se encuentra regulada en el art. 1514, donde se mezclan previsiones que ataen a las clusulas naturales con lo que concierne a una clusula esencial. 1. Lo esencial La obligacin principal que contrae el locador es la de conceder el uso o goce: art. 1493. Con otra fraseologa, el art. 1514 nos dice que el locador "est obligado a entregar", porque la concesin se verifica entregando. Hay en esto un punto de contacto, a nivel de gnero, con la compraventa, que da lugar, tambin, a una obligacin de entregar (art. 1409), pero una diferencia, a nivel de especie, porque las respectivas entregas en uno y otro contrato, persiguen finalidades distintas. Salvada la diferencia, conviene recordarlo para tener presentes las reglas genricas de las obligaciones de dar, y algunas aplicaciones concretas que se verifican en materia de compraventa. Porque, con otra fraseologa, en fin, esa obligacin de conceder (art. 1493) que es una obligacin de entregar (art. 1514) es una obligacin de dar "con el fin de transferir solamente el uso o la tenencia" (arts. 574 y 600). Estamos ante una obligacin esencial1 sin la cual no hay locacin, pero que puede quedar contextualmente cumplida cuando se acude a la contratacin manual.

1 Marcado (Explication, sobre el art. 1719) seala, con razn, que esta obligacin no es solo de la naturaleza del arrendamiento, como podra hacerlo creer el texto francs, sino de la esencia misma.

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La dacin a efectuar se sujeta a las reglas generales sobre la tradicin, en sus variadas formas, que, aunque previstas por el Cdigo para la tradicin posesoria, son aplicables a la transmisin de la tenencia, que es lo que el locatario adquirir (art. 2462, inc. 1). 2. Objeto de la dacin Segn el art. 1514, la cosa debe ser entregada "con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato". Estamos ante una aplicacin concreta de la regla general del art. 575, a tenor del cual la obligacin de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de sta "aunque en los ttulos no se mencionen, o aunque momentneamente hayan sido separados de ellas"; al ser el art. 575 general, es una norma comn a la compraventa y a la locacin, siendo recordada a propsito de cada uno de esos contratos (arts. 1409 y 1514), pero en la locacin presenta ciertas notas de particular inters, porque en su aplicacin a ella hay que tener en cuenta el tipo de uso concedido. Por lo dems, tanto para la compraventa como para la locacin, la inclusin de los accesorios forma parte del contenido natural del contrato, de tal manera que las partes, en uso de la autonoma privada, pueden excluirlos. Y porque forman parte del contenido natural, se comprende que se computen salvo pacto en contrario los accesorios "al tiempo del contrato" ya que es de prever que las partes, al describir la cosa, tienen presente la cosa que es en ese tiempo, pero nada impedira que tomen otro tiempo cualquiera. Los principios que aqu desarrollaremos deben aplicarse, analgicamente, a la locacin de cosas inciertas (infra, aqu, sub C). Nuestra doctrina suele complacerse en dar una extensa ejemplificacin de lo que queda incluido en el concepto de accesorios, incursionando en un tema que corresponde a la teora general. Por las caractersticas de algunos ejemplos que se dan, consideramos til una referencia a los mismos. A. Accesorios son, por de pronto, las cosas accesorias por accesin fsica o moral.

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a) Colmo2, ejemplificando con el contrato de compraventa, se pregunta si son accesorios las instalaciones del bao o de la luz elctrica (como las araas de iluminacin) o las estatuas del jardn. Para los tres casos contesta negativamente. Es realmente digno de reflexin el motivo que da para excluir del concepto de accesorios a las instalaciones sanitarias: explica que no es comn "que se venda cosas de uso tan personal como la instalacin de un bao". Leyendo esa motivacin, parece difcil el reprimir una sonrisa, cuando no, directamente, la risa. Sin embargo, hay que hacerlo, y enfrentar la doctrina de Colmo con el mximo de los respetos, situndonos en nuestra poca, y dejando a Colmo en la suya, pero manteniendo el principio que lo llev a contestar as. Porque lo que Colmo dijo es que para saber si una cosa es o no accesoria de otra, hay que consultar tambin los usos y costumbres, por lo que, a priori, nada se puede decir de una cosa concreta, pretendiendo que es accesoria por el solo hecho de estar adherida a otra. En nuestro terruo, recordando los aos de nuestra infancia que nos aproximan a la poca de Colmo, no hemos visto que las instalaciones sanitarias se lleven de un lado a otro, como se llevan las camas, pero si se dio un medio social en el que as se proceda, contestaramos con Colmo, que las instalaciones sanitarias no son accesorios, porque quien las coloca no entiende hacerlo con el sentido de perpetuidad (doct. art. 2315). De all que respecto a las araas de iluminacin, como en la poca de Colmo (aunque menos empleadas que entonces), pensamos que siguen siendo cosas que no entran en la calidad de accesorios. b) Rezznico3, pensando en el arrendamiento de una casa en rgimen de propiedad normal, enumera entre las cosas accesorias a "sus vidrios, puertas y ventanas... sus cerraduras, llaves, pisos, techos... jardines, patios, escaleras, stanos, etc.". Para entrar en el detalle de los ejemplos, hay que tener
2 Colmo, De las Obligaciones en general, n s 204. 3 Rezznico, Estudio, II, pg. 125.

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presente que, en realidad, lo principal es el suelo, por lo que, cuando se habla de accesorios de la casa, se entra a una accesoriedad a la segunda potencia, constituida por las cosas "que estn adheridas a las cosas adheridas al suelo (art. 2332)". Pero, aun con esa salvedad, en la enumeracin subexamen, hay tres cosas que ya no se entienden. La primera de ellas es que la casa, en s computada como cosa "principal", queda reducida a una idea, pues poco falta para que en el "etc." quede limitada a un cubo de aire, ya que declaran accesorios los pisos y techos. La segunda es que la conceptualizacin de los patios como accesorios, implica excluir de la visualizacin como principal a todo un espacio fsico, lo que se acenta con los stanos, que ni siquiera son espacios abiertos, por lo que por esa pendiente habra que concluir que las piezas de la casa son accesorios de ella, o que por lo menos lo son las llamadas dependencias de servicio. Y la tercera es que calificar al jardn de "accesorio", es introducir una accesoriedad al revs, pues el jardn ocupa suelo, y el suelo es, por definicin, cosa principal. Pensamos que aqu subyace un sofisma, cuya premisa mayor estara constituida por "todo lo que en principio queda incluido, pero que puede excluirse, es un accesorio", su premisa menor por la ejemplificacin de lo que en principio est incluido, pero que puede excluirse, y su conclusin por la afirmacin "en consecuencia, todos esos casos son de accesorios". El error est en la premisa mayor, pues todo lo que en principio est incluido, pero que puede excluirse, no es necesariamente un accesorio... Para dar un ejemplo, si se alquila un baldo de 600 m2, se verifica una locacin total del inmueble, pero si en lugar de esos 600 m2, solo se alquilan 500 m2, no se dir que se ha excluido un accesorio, sino que se ha hecho una locacin parcial. Y como tratndose de inmuebles con edificacin, es posible locar solo el stano, tambin es posible una locacin parcial de todo lo que resta excluido el stano. Dgase lo mismo en el tema de los jardines: se alquil el inmueble ntegro, o solo la parte edificada del inmueble? Lo que hay de comn entre la locacin del todo y la locacin de lo principal con los accesorios, es que no hay que de-

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cir enfticamente que se alquila el todo, ni adems, enfticamente que se alquila el principal con los accesorios. Si la designacin conviene al todo, el todo se alquil, y si conviene al principal, quedan incluidos los accesorios, salvo manifestacin en contrario, en uno y otro caso. Decimos "si la designacin conviene", pero, desde luego, no ha de tomax'se cualquier palabra aislada que se haya empleado, pues las palabras cobran sentido en el contexto. Y aqu, desde luego, cobra sentido especial la regla general del primer apartado del art. 1198. c) Otros autores, ubicndose en el tema de los departamentos en propiedad horizontal, ensean que la baulera queda incluida en lo accesorio, pero no el garaje4. Retornamos al problema de la locacin del todo o de la parte, precedido de este otro: en qu consiste el todo? Arquitectnicamente, bauleras y cocheras suelen estar fsicamente distanciadas de la unidad de vivienda, formando las llamadas unidades complementarias, pero jurdicamente, en un edificio determinado, podemos imaginar que se encuentren en una de estas dos situaciones: formando o no una unidad funcional, susceptible de constituir un inmueble distinto, a todos los efectos de la propiedad horizontal. Si no constituyen una unidad funcional, siguen ordinariamente la suerte del mbito de vivienda, pero no porque sean accesorias de ste, sino porque son partes del todo, y de exclurselas estaramos ante una locacin parcial; en esta situacin se encuentran, generalmente, las bauleras. Si constituyen una unidad funcional, jurdicamente susceptible de una propiedad independiente, son tan distintas de un departamento para vivienda, como lo es un departamento de otro, y en esta situacin pueden encontrarse las cocheras. Para decirlo con otras palabras: todo depende de cmo se encuentra estructurada la propiedad horizontal, y de que los distintos mbitos tengan o no ttulo distinto, pues si lo tienen son inmuebles en horizontalidad diferentes, y si no lo tienen son partes del

4 Llambas-Altcrini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1514, A-5, invocando a Clavel Borras.

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nico de que habla el ttulo, pero en ningn caso cabe hablar de "accesorios". d) Con un ejemplo que tiene una rancia estirpe histrica, se dice que si se alquila un caballo para paseo "deber ser entregado con su silla o arns, aperos, etc."5. El ejemplo comienza con una falla, pues habla de "un" caballo para paseo, lo que nos ubica en el terreno de la locacin de cosas inciertas (aqu, sub C). Pero no rehuyamos el reto, que de todos modos se reproducir si se contrata "este" caballo. La clave de la repuesta no se encuentra en la teora de lo principal y de lo accesorio, pues, v.g. la silla de montar no es al caballo como un marco a la tela del arte pictrico, ya que quien tiene varios caballos, no tiene tantas sillas de montar como equinos, ni stos viven las veinticuatro horas con ellas a cuestas. La clave est en que, segn los usos y las circunstancias, por "caballo para paseo" se entienda un caballo ensillado. B. Por "accesorios" suele entenderse, tambin en la exposicin de los autores, a una serie de servicios, como los de calefaccin, agua caliente y conserjera, pero teniendo buen cuidado de excluir el de telfonos... En trminos generales, consultando siempre el contexto y las circunstancias, estamos dispuestos a apoyar la conclusin, pero no, desde luego por la teora de las cosas principales y las accesorias. Los servicios no son accesorios de cosas, pero la obligacin de prestar un servicio puede ser accesoria de la obligacin principal. Cuando la cosa, por s sola, habla de que no podr ser usada, sin un determinado servicio, implcitamente queda convenido que ese servicio ser recibido por el locatario, del locador, siempre que los usos as lo indiquen. Cuando se nos dice, hablando del alquiler de una casa, que quedan incluidos los servicios "de conserje y portera si los tiene"6, nos parece que se cae en una exageracin, pues no se trata de que la casa los tenga, sino que los exija en circunstancias dadas. Primus habita una casa de su propiedad,
5 Rezznico, op. cit., pg. 126. 6 Rezznico, op. cit., pg. 125.

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y sus recursos le permiten tener portero, por qu si la alquila, tendr que costear al portero (a ttulo de "accesorio")?; con ese criterio, si tiene cocinero, jardinero, etc., tendra que dar iguales comodidades al locatario, y as como no podra llevarse las "instalaciones" de diverso orden que entren en la categora de "accesorios", tampoco podra trasladarse con su personal a su nuevo domicilio. Distinto sera el caso de una casa de departamentos, que, por su organizacin, contara con servicio de conserjera, pues va de suyo que quien alquila un departamento, se compromete a colocar al locatario en iguales condiciones de uso de las que l como propietario, disfrutara. Pero aun en este caso, habr que distinguir segn que los departamentos del caso estn o no sujetos al rgimen de propiedad horizontal; si no lo estn, es imaginable una obligacin accesoria de prestar el servicio, pero si lo estn, estimamos que tcnicamente no hay obligacin, sino cesin temporaria del derecho al empleo del servicio que el locador tenga. Presentar una regla general, a priori, es salirse de los cauces normales de una razonable interpretacin. Y he aqu que el mbito alquilado tiene, en el bao, en la cocina, grifos de agua caliente, pero est dotado tambin de un calefn a gas. Las instalaciones hablan a las claras de que no hay servicio de agua caliente que deba esperar el locatario. Lo que deber esperar es un suministro de gas, como puede esperar un suministro de electricidad, pero no necesariamente del locador, porque si hay medidores independientes, ellos hablan a las claras de que el suministrador ser otro, y el precio del suministro pagadero a otro... Y luego tenemos el caso del telfono. En el estado actual de la prctica jurdica, el aparato telefnico como "instalacin" es propiedad de la empresa, y la cosa misma no podra ser conceptualizada como "accesorio", por lo que mal podra decirse que hable, a su turno, de servicios accesorios... C. Los principios expuestos se aplican a la locacin de cosas ciertas 7 respecto de las cuales cobra sentido el pensar en los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato.
7 Comp. Rezznico, loe. cit.

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Ello no significa que para las cosas inciertas (susceptibles tambin de ser contratadas as en locacin: supra, 99, II, 4) no corresponda hablar de accesorios que deban ser entregados, pero con la natural adecuacin. Para las obligaciones de gnero limitado puede todava computarse el tiempo del contrato, pero para las de gnero ilimitado, pensamos que habr que estar al tiempo de la individualizacin (doct. art. 603). Por lo dems, cualquier peligro de que se elija la cosa con menos accesorios quedar cubierto por la doctrina del art. 602. D. En cuanto a los temas del art. 1495, infra, aqu, 7. 3. Estado fsico Segn el art. 1514, la cosa debe ser entregada "en buen estado de reparacin para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si conviniesen en que se entregue en el estado en que se halle", presumindose dicho convenio, "cuando se arriendan edificios arruinados, y cuando se entra en posesin de la cosa sin exigir reparaciones en ella". Para la descripcin de la cosa, en punto a accesorios de ella, a falta de mencin expresa en el contrato, hay que atenerse "al tiempo del contrato" (art. 1514, primer precepto, y lo dicho, aqu, sub 2); pero en punto al estado fsico de la cosa, no es el tiempo del contrato el que interesa, sino el tiempo de la entrega, debindose en el nterin hacer las reparaciones que pongan la cosa "en buen estado". Esta obligacin de reparar forma parte del contenido natural del contrato, y puede ser descartada por la autonoma privada, introduciendo una clusula accidental en tal sentido. Puede ser, incluso, impuesta al locatario, de tal manera que, recibindola en mal estado, deba devolverla al concluir la locacin, en buen estado. Hay dos casos en los que la clusula accidental de entrega "en el estado en que se halle" se presume, con presuncin juris tantum: "cuando se arriendan edificios arruinados" y "cuando se entra en posesin de la cosa sin exigir reparaciones en ella". Por lo dems, la palabra "posesin" est empleada, aqu, en sentido lato; tcnicamente, lo que est enjuego es la tenencia.

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4. Tenencia vacua Como se aplican las reglas generales de la tradicin, el locador debe entregar la cosa en tenencia vacua8. 5. Tiempo, lugar y gastos de la entrega El Cdigo no trae aqu disposiciones especiales, por lo que habr que aplicar los principios generales, teniendo presente lo que hemos dicho para la compraventa (supra, 52, III y IV) por razn de analoga, y ante el principio que dimana del art. 1494. 6. Sanciones por incumplimiento Suelen discurrir ampliamente los autores sobre las sanciones que caben en el caso de que el locador incumpla la obligacin sub examen, y entran en disquisiciones segn se trate del incumplimiento de la obligacin de entregar la cosa principal, o los accesorios, o de la de entregarlos en buen estado. Por nuestra parte, no creemos necesario abundar sobre ello. Para eso estn el art. 505, la resolucin ex art. 1204, la exceptio inadimpleti contractas (art. 1202), la teora de los daos... En suma, estn los principios generales. 7. El art. 1495 en general Prescribe: "Se comprenden en el contrato, al no haberse hecho expresa reserva, todas las servidumbres activas del inmueble arrendado, y los frutos o productos ordinarios; pero no se comprenden los frutos o productos extraordinarios, ni los terrenos acrecidos por aluvin, si el locatario no hiciere un acrecentamiento proporcional del alquiler o renta". El texto habla de las servidumbres activas, de los frutos y productos, y del aluvin. Aunque incluidos en un texto nico, son tres casos que exigen consideracin por separado, cuya unificacin metdica en un solo artculo violenta los principios, pues, contrariamente a lo que resulta de la exposicin de algunos autores, responden a visuales diferentes.

8 Doct. art. 2383: "libre de toda otra posesin y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome". Sobre este texto: nuestro Derechos reales, 27, II, 3.

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a) Hay, en efecto, autores, que pretenden unificar los tres casos bajo la visual de la regla de que el locador debe entregar la cosa con todos sus accesorios9. Media en ello un error de perspectiva. Solo el tema de las servidumbres puede visualizarse, con buena voluntad, bajo el prisma de la entrega de lo accesorio, pues lo que concierne a los frutos y productos, y al aluvin, nada tiene que hacer con ello como lo demostraremos en breve. b) Por otra parte, en el art. 1495, bajo la frmula comn de "se comprenden en el contrato" se mezclan dos temas distintos: el de la extensin de lo locado con el de la intensidad del goce. Para la extensin de lo locado, interesan los temas de las servidumbres y del aluvin. A la intensidad del goce concedido, se refiere la regla sobre frutos y productos. c) Para no romper la unidad de la letra del art. 1495, trataremos de los tres casos, aqu, pero distinguindolos en sendos nmeros, donde haremos las correspondientes salvedades. De inmediato, pasamos a hablar de cada uno de esos casos. 8. Las servidumbres activas y el tema de las pasivas Por el art. 1495 quedan comprendidas en el contrato, salvo reserva expresa, las servidumbres activas. Nada dice sobre las pasivas. A. Hemos sealado (supra, 99, II, 1) que en la inclusin de las servidumbres activas no hay locacin de derechos sino de cosas. Se trata de saber si adems del fundo dominante, queda incluido en la locacin el fundo sirviente (en la medida de la servidumbre). a) El art. 1495, lex supletoria, las incluye por una clusula natural, y su decisin responde a lo que verosmilmente (art. 1198) puede presumirse, porque coincide con los intereses de ambas partes. En efecto: el locatario tiene inters en la utilizacin de la servidumbre por el provecho que puede

9 Comp. Salvat, Fuentes, nQ 830.

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extraer de ella, y lo tiene el locador, para evitar que la servidumbre se pierda por prescripcin liberatoria (art. 3059). b) Pero ello es as, salvo pacto en contrario. No es difcil el imaginarse casos en los que surja el inters en ello. As, puede ser de inters del locador que el locatario no utilice la servidumbre, como si, v.g., lo arrendado fuere parte del inmueble dominante, y quisiera reservar para el resto el aprovechamiento de la servidumbre. B. Queda el tema de las servidumbres pasivas, sobre el que nada dice el art. 1495. Mezclando problemas, se ha pretendido aplicarles una regla paralela a la de las servidumbres activas, pues se dice que as como el locatario se beneficia de stas, las pasivas "son recprocamente soportadas por el locatario"10. Nosotros debemos distinguir: a) En las relaciones entre locador y locatario, que es de lo que habla el art. 1495 y lo que interesa para el contrato de locacin, lejos de aplicarse a las servidumbres pasivas la misma regla que a las activas, rige una regla inversa. Las servidumbres activas, si las partes nada de explcito dicen, quedan comprendidas en el contrato por una clusula natural. Para excluirlas, hace falta una clusula accidental. Si no media esa clusula accidental, el locatario tiene nter partes el derecho de aprovechar de la servidumbre. Las servidumbres pasivas, si las partes nada de explcito dicen, no deben nter partes ser soportadas por el locatario, que se encuentra protegido por la clusula natural de garanta de eviccin que abarca las servidumbres (art. 1527). Para que el locatario tuviera que soportarlas, sera preciso una clusula accidental. b) En las relaciones entre locatario y propietario del otro fundo, media tambin una diferencia, pues los contratos pueden beneficiar pero no perjudicar a terceros. Se trata de una servidumbre activa? Si por el contrato de locacin se convino que el locatario no pudiera aprove-

10 Rezznico, op. cit., pg. 21, nota 19.

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char de ella, se es un beneficio que puede invocar el propietario del fundo sirviente. Se trata de una servidumbre pasiva? Intilmente las partes actuarn si pretenden que, por el contrato de locacin, queden afectados los derechos del propietario del fundo dominante. 9. El aluvin Por una clusula natural, no quedan comprendidos en el arrendamiento "los terrenos acrecidos por aluvin, si el locatario no hiciere un acrecentamiento proporcional del alquiler o renta" (art. 1495). A. Esta regla nada tiene que hacer con la obligacin de entregar la cosa con "todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato" de que habla el art. 1514. Es errada la doctrina que la vincula con tal obligacin11, porque del aluvin de que habla el texto es del operado despus del contrato. Para el operado antes del contrato no hay un problema de aluvin, sino de descripcin de la cosa locada, a los fines de determinar si se arrend el todo o parte. Si del anlisis del contrato resultara que lo que se arrend es el todo, el todo est sin duda integrado por el aadido ya operado del aluvin, y si lo que fue obra del aluvin quedara excluido, sera intil que el locatario pretendiera avanzar ms, invocando el art. 1495. Por lo dems, no es de esperar que en un contrato se excluyan superficies ya existentes, calificndolas "de aluvin", y ms bien es de pensar que se las precise de otro modo, pues, siendo el aluvin un quid "insensible" (arts. 2572/3), puede datar de milenios atrs! B. Interesando el aluvin operado despus del contrato, durante el curso de la locacin, nuestro Cdigo toma posicin en un profundo debate. a) Sera de desear que la doctrina, procediendo con mtodo, se hubiera planteado cuatro series de preguntas:

11 Vase aqu, nota 9.

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En la primera serie est la pregunta fundamental: tiene el locatario derecho al uso o goce del terreno de aluvin formado durante el curso del arrendamiento? En la segunda serie, para el caso de que se conteste afirmativamente a la primera, est esta otra pregunta: ese derecho es con incremento o sin incremento del precio? En la tercera serie, para el caso de que se conteste negativamente a la pregunta de la primera serie, est esta otra: cmo se regulan las relaciones del locador con el locatario, respecto al acceso de aqul a la franja de aluvin, y al acceso de ste al curso de agua? En la cuarta serie, figura la misma pregunta de la tercera serie, para el caso de que, debiendo darse una respuesta afirmativa en el sentido de que el locatario tiene derecho a usar o gozar de la franja de aluvin, pero con incremento del precio, resultara que no quiere usar de su derecho. Lamentablemente, la doctrina suele mezclar las preguntas, y contestanto unas, deja en la sombra a otras... b) La doctrina suele tomar como punto de arranque a Pothier, para aplaudirlo o rebatirlo, y en Pothier ya est la mezcla, pues se plantea el siguiente problema: "si el locatario tiene el derecho de gozar de la parte que, durante el curso de la locacin ha acrecido por aluvin a la heredad que tiene en arrendamiento, sin aumento del precio"12. Bien se advierte que mezcla la primera con la segunda serie de preguntas que hemos distinguido metdicamente. Pothier nos informa que Caroccius, ante ese problema, se haba pronunciado afirmativamente, pues el locatario que tiene el derecho de gozar de toda la heredad, tiene, yur accesionis, el de gozar de lo que ha acrecido. Pothier discrepa con esa enseanza de Caroccius. Para l, que el locatario tenga el derecho de gozar de toda la heredad, es una cosa, y otra bien distinta que tenga derecho al aluvin, pues el terreno de aluvin no le pudo ser locado, ya que no exista al tiempo del contrato. Y saliendo al cruce de

12 Pothier, Louage, n 278.

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quienes pretenden aplicar las reglas de la compraventa, observa que media esta diferencia: en la compraventa, los acrecentamientos operados despus del contrato y antes de la tradicin, pueden ser pretendidos por el comprador, pues en este contrato los riesgos pasan al comprador, y es justo que, as como sufre la prdida total o parcial, reciba el beneficio del aumento, segn la mxima "ubi est periculum ubi et lucrum", en tanto que en la locacin la cosa est enteramente a los riesgos del locador. Concluye con esta doctrina: "no es pues el locatario sino el locador quien debe tener el beneficio del acrecentamiento sobrevenido durante el curso de la locacin de la heredad". No preguntemos cmo hubiera razonado Pothier de haberse encontrado con otro sistema de traslacin de riesgos en la compraventa, con un sistema, por ejemplo, como el nuestro, donde pasan a la cabeza del comprador recin con la tradicin. Inquiramos esto otro: cul es la respuesta real que da Pothier al interrogante que l mismo haba planteado al comenzar sus disquisiciones? Recurdese que el interrogante haba sido: tiene el locatario derecho al aluvin sin aumento de precio? Por la forma de contestar de Pothier, podemos interpretar su pensamiento en uno de estos dos sentidos: que no tiene derecho sin aumento de precio, o que no tiene derecho ni siquiera con aumento de precio. Al no haber separado las dos primeras series de preguntas que hemos planteado sub a, el pasaje de Pothier se presta a ambas interpretaciones. c) Duranton 13 parte de una crtica a Pothier, pero lo que lo preocupa es lo que, en sub a, hemos presentado como la tercera serie de preguntas. Observa que el aluvin es algo que se produce insensiblemente, y comenta: "a cuntas dificultades y procesos no dara lugar la pretensin de los propietarios de querer gozarlo con exclusin de los arrendatarios! Cmo determinar el

13 Duranton, Cours, XVII, ns 81.

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acrecentamiento con precisin? Y deber el arrendatario proveer sin indemnizacin el paso por el interior del fundo para ir a cultivar las pequeas partes de tierra producidas por el aluvin?" Cualquiera creera que Duranton, habiendo advertido las dificultades que trae el apartarse de Caroccius, se pronunci contra Pothier. Pero solo lo hace a medias, pues concluye: "...creemos que no se debera adoptar la opinin de Pothier sino en el caso en el que el fundo estuviera arrendado a tanto la medida: entonces, cada medida, teniendo su precio, el arrendatario no debera poder pretender gozar de nuevas medidas sino con la carga de pagar un precio, que las partes conveniran, en razn de la cantidad de terreno agregado por el aluvin y de su calidad...". Si la locacin no es a tanto la medida, todos los problemas prcticos que se planteara Duranton desaparecen, pues se deduce de su argumentacin que entonces el locatario goza del terreno de aluvin, sin incremento de precio. Pero si es a tanto la medida, esos problemas prcticos subsistirn, cuando el locatario no pretenda gozar de nuevas medidas, o cuando pretendindolo, no llega a un acuerdo con el locador sobre el aumento de precio, pues Duranton parece suponer que debe haber un convenio14. d) Troplong15 retorna a Caroccius. Acuerda el derecho al locatario, sin aumento alguno de precio. e) Taulier piensa tambin que el locatario tiene el derecho de gozar del aluvin, pero deber un aumento proporcional del precio16. f) Marcad parte de esta ltima tesis, pero formula dos limitaciones. Por un lado, excluye los aluviones de poca importancia, para los que aplica la doctrina de Troplong. Por el otro, aun para los aluviones de consideracin, no cree que surja simultneamente el derecho del locatario y su obliga-

14 Contra: Troplong, Louage, n 190, quien dice de Duranton que ste ensea que "el propietario no puede impedir al arrendatario extender su goce al aluvin". 15 Troplong, loe. cit. 16 Taulier, Theorie du Code Civil, pg. 235.

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cin de aumento de precio, sino una opcin: o de gozar del aluvin con aumento del precio, o de quedar en la precedente posicin, decidiendo no gozar del aluvin y, por lo tanto, no aumentndose el precio 1 '. C. Conocidos los antecedentes franceses, vengamos ahora a nuestro sistema. a) Contestemos a la primera de las cuatro series de preguntas que nos hemos formulado (si/pro, aqu, sub B, a). Tiene el locatario derecho a gozar del terreno de aluvin? Por nuestro art. 1495 la respuesta es afirmativa. Su derecho, reserva hecha de lo que luego diremos sobre el precio, consiste en esto: puede considerarlo incorporado al contrato, dominado por sus clusulas. En consecuencia, respecto a la franja de aluvin, si lo considera incorporado al contrato, pesarn sobre l las obligaciones del locatario, como v.g. la de comunicar al locatario cualquier novedad daosa. Pero, como es un derecho, no puede el locador imponerle la incorporacin al contrato. Su derecho es, en suma, como dira Marcad, un derecho de opcin: incorporar o no la franja de aluvin al contrato. En cuanto a la forma de ejercicio de la opcin, infra, aqu, sub e. b) Pasemos a la segunda de las cuatro series de preguntas. El derecho del locatario es con o sin incremento del precio? El art. 1495 responde que con "un acrecentamiento proporcional del precio". El locatario que opta, asume la obligacin de pagar un incremento. Hay quienes distinguen segn tenga o no importancia el aluvin, ya por su extensin, ya por su incidencia en el valor locativo, cualquiera sea su extensin18. Desde luego que un aluvin que no tenga incidencia en el valor locativo, mal podr dar lugar a un incremento del alquiler, pero convengamos tambin que es difcil el imaginar que carezca de incidencia en el valor locativo, un aluvin de cierta extensin.

17 Marcad, Explicacin, VI, sobre el art. 1722. 18 Comp. Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 124 a.

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El art. 1495, en su letra, no distingue, y en teora, desde el punto de vista de la extensin, cabe aplicar aquello de "ubi lex non distinguet". Pero, en la prctica, la distincin surgir, porque producindose el acrecentamiento por aluvin de modo "insensible" mientras no se manifieste en alguna extensin apreciable, ni el locatario sabr que est saliendo de lo originariamente locado, ni el locador tomar conocimiento de ello. c) La tercera serie de preguntas no nos preocupa, pues nuestro Cdigo contesta afirmativamente a l primera serie, salvo cuando se da el caso de la cuarta serie, en que los problemas se reproducen. He aqu que el locatario no opta por gozar del terreno de aluvin. Aprovechar de l el locador19. Tal aprovechamiento no presentar dificultades de acceso, si el locador mantiene terreno que colinde. Si no es se el caso, no creemos que pueda pretender un paso a travs del terreno locado, porque eso sera turbar el goce pacfico del locatario. En cuanto al locatario, si no opta, quedar aislado del curso de agua. Pensamos que esto debe ser tratado como un vicio redhibitorio sobreviniente. d) Esta consideracin como vicio redhibitorio nos obliga a retornar al caso de opcin en el sentido de que el locatario quiera incorporar al contrato el terreno de aluvin. Como de no incorporarlo se vera perjudicado, la incorporacin que verifique no es beneficio puro, sino en parte compensacin para no tener el perjuicio. Estimamos que esa compensacin debe ser hecha antes de fijar el aumento definitivo del precio. Se advierte que nos aproximamos a Caroccius. Nuestro art. 1495 no est totalmente con l, pero una razonable interpretacin permite, si no una identificacin, s, una aproximacin. e) Y vengamos a un tema que qued pendiente: Cmo se

19 El aluvin acrece la propiedad del ribereo. Si se tratara de un locador ribereo no propietario, se presentarn problemas de dominio, pero pensamos que ellos no incidirn en las relaciones locador-locatario.

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manifiesta la opcin del locatario a favor de incorporar el terreno de aluvin al contrato? Puede haber una declaracin expresa, y entonces, nulla quaestio, salvo la determinacin del aumento del precio, que si no es hecha de comn acuerdo, quedar sujeta a pronunciamiento judicial. Pero las declaraciones pueden tambin ser tcitas. No creemos que pueda verse una declaracin tcita en el mero hecho de usar o gozar del aluvin, porque siendo ste insensible, insensiblemente se ir produciendo el avance, y no es de pensar que insensiblemente habr que ir incrementando el precio. Pero, s, ser suficiente un uso despus de una oposicin o interpelacin del locador, habiendo transcurrido un tiempo prudencial sin respuesta explcita del locatario. 10. Los frutos y productos Segn el art. 1495, se comprenden en el contrato los frutos o productos ordinarios, pero no los extraordinarios. A. Contrariamente a lo que ensean algunos autores, esta disposicin nada tiene que ver con la obligacin de entrega con los accesorios. Si de la obligacin de entrega se tratara, llegaramos a este absurdo: que quien prometi dar en locacin para dentro de tres meses, un fundo determinado, deber entregarlo con todos los frutos y productos ordinarios que estaban pendientes al tiempo del contrato, pero podr hacer tabla rasa respecto a todos los productos extraordinarios. Cualquiera advierte que las cosas ocurren al revs, y si cualquiera comprendera a un locador que llegado el tiempo agrcola y no habiendo llegado el de la entrega, procede a cosechar el trigo que sembrara, nadie aplaudira al que antes de la entrega, procede a talar los rboles de sombra que hubiere. Lo que aqu est en juego es algo distinto. Se trata de saber lo que el locatario puede hacer con lo que reciba en razn" del contrato. Si v.g. recibi un inmueble con rboles para sombra, podr talarlos para aprovecharlos como productos? La respuesta es negativa, porque obtendra un producto extraordinario.

 1 0 2 . O b l i g a c i o n e s del l o c a d o r

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B. El art. 1495 distingue entre frutos y productos ordinarios, y frutos y productos extraordinarios. La distincin entre lo ordinario y lo extraordinario ha sido tomada de Freitas, quien la trae en los arts. 2407, inc. 2 y 2408, inc. 1, de su Esbogo. Se ha dicho que ni Freitas ni nuestro Cdigo traen datos que permitan distinguir lo ordinario de lo extraordinario, pero pensamos que en esto hay una exageracin. a) Cuando Freitas afirma que la locacin comprende los frutos y productos ordinarios, aclara '"salvo lo dispuesto en el 5 de este Captulo". Como en dicho prrafo 5, el Esbogo de Freitas trae tres disposiciones que contienen la preceptiva de nuestros arts. 1535 y 1536, podemos, ejemplificando con los predios rsticos, dar ya una directiva vlida. En efecto, como la salvedad se hace para los terrenos incultos, queda dicho que la regla de lo "ordinario" se refiere a los terrenos que no son incultos, a aquellos que, al tiempo de la locacin, ya estn destinados a una clase de explotacin. Es el destino precedente lo que marca lo "ordinario" y descarta lo extraordinario, para cuya obtencin sera preciso cambiar el tipo de explotacin20. b) Desde luego que Freitas no es nuestro legislador, pero el que no lo sea no debe llevarnos a priori a rechazar cualquier interpretacin de nuestros textos que se apoye en l, cuando la interpretacin resulte razonable, y mxime si se confirma en otros textos. Porque eso de que nuestro Cdigo no traiga directivas para separar lo ordinario de lo extraordinario, es una exageracin. Para el usufructo de un monte las trae en el art. 2873, donde puede verse lo que se entiende por "cortes ordinarios". Y para el contrato de locacin mismo debe tenerse presente el art. 1560.

20 Comp. art. 283 suizo: "El arrendatario debe explotar la cosa... siguiendo el uso al que ella h a sido destinada... No tiene el derecho... de aportar al modo de explotacin existente ningn cambio esencial cuyos efectos se extiendan ms all de la duracin del arrendamiento".

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C. Resumiendo: ordinario es lo comn, lo normal, lo que atendiendo al objet locado puede esperarse de un uso regular que no caiga en lo abusivo. Se trata de una regla elstica, lex supletoria que entra a funcionar a falta de convenio expreso y que es un desarrollo de la doctrina del art. 1554: el locatario debe limitarse a un aprovechamiento conforme con el que la cosa ha tenido antes o con el que es de esperarse de cosas semejantes. II. Obligaciones de hacer y de dejar gozar Segn el art. 1515: "Despus de que el locador entregue la cosa, est obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacfico de ella por todo el tiempo de la locacin, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y abstenindose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario". En el art. 1515 se encuentran resumidas las obligaciones del locador que cobran especial inters despus de la entrega. Se abarca all el aspecto positivo ("haciendo todos los actos necesarios a su objeto") y el negativo ("abstenindose de..."). Ello comprende una serie de obligaciones particulares, que la doctrina suele agrupar en dos categoras: la obligacin de conservar la cosa y la de mantener al locatario en el goce pacfico. 1. El encasillamiento de las distintas obligaciones particulares en una de estas dos categoras tiene, a menudo, mucho de arbitrario. Un ejemplo claro de ello lo da la obligacin de no cambiar la forma de la cosa, que pesa tanto sobre el locador como sobre el locatario, pero a la cual los autores suelen ubicar metdicamente, cuando se trata del locador, dentro de la obligacin de mantener en el goce pacfico, y cuando se trata del locatario, dentro de la obligacin de conservar en buen estado 21 .
21 Comp. Salvat, Fuentes, nms. 860 y 980; Rezznico, Estudio II, pgs. 147 y 206.

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Por otra parte, esa distribucin en las citadas dos categoras suele, a veces, provocar una divisin de la materia que conspira contra el tratamiento unitario de un mismo tema. Por ejemplo, la obligacin de reparar deterioros, conceptualizada como de conservar la cosa en buen estado, puede dar lugar en su cumplimiento, a perturbaciones que resultan examinadas al analizar la obligacin de mantener en el goce pacco. 2. Nosotros, hecha la introduccin precedente, preferimos descender directamente, sin pretensiones de encasillamiento, a las obligaciones particulares. III. Reparacin de deterioros El locador est obligado a "hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa" (art. 1516). Sobre el concepto de "deterioro", infra, aqu, IV, 3. Es sta una obligacin que deriva de una clusula natural del contrato. Las partes pueden, por ende, apartarse del rgimen de la lex supletoria, con la salvedad de que el dolo del deudor no es dispensable (art. 507). 1. Causas computables El art. 1516 enumera cuatro causas de deterioros que resultan computables a los fines de su rgimen. A. Caso fortuito o fuerza mayor. El locador debe reparar los deterioros derivados de caso fortuito o fuerza mayor. Se ha dicho que hay aqu una aplicacin de la regla "res perit et crescit domino"22; de lo ms

Hay que admitir que esa ubicacin metdica encuentra su apoyo en la letra de la ley, que para el locador parece reducir la obligacin de conservar la cosa al tema de los deterioros (art. 1516) mientras que para el locatario abarca otros aspectos (art. 1562). 22 Rezznico, op. cit., pg. 134. Borda, Contratos, n 678, para el caso del art. 1517, llega de tal modo a aplicar esa regla que ensea que el art. 1517 solo se aplica a la hiptesis en que el locador rena la calidad de propietario. No participamos de tal doctrina, pues entendemos que las relaciones locador-locatario son, en este tema, independientes de la relacin de propiedad.

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que puede hablarse es de una extensin de dicha regla, teniendo en cuenta que puede haber locatarios que no sean propietarios. Dando un ejemplo de caso fortuito, el art. 1517 prescribe que: "Es caso fortuito, a cargo del locador, el deterioro de la cosa causado por hechos de terceros, aunque sea por motivos de enemistad o de odio al locatario". Detengmonos en el examen del art. 1517: a) La interpretacin de este texto ha dado lugar a un serio problema que ha sido planteado en los siguientes trminos: por un lado, el art. 1517 nos dice que las vas de hecho de terceros son caso fortuito a cargo del locador, en tanto que por el otro, ol art. 1528 nos dice que el locador no garante contra las vas de hecho de terceros, mientras que el art. 1529 habla de vas de hecho que asumen el carcter de fuerza mayor, remitiendo al art. 1517; todava, para presentar la complejidad del problema, se recuerda la nota al art. 514, segn la cual "las violencias y las vas de hecho de los particulares, no se cuentan en el nmero de los casos de fuerza mayor, porque son delitos, y como tales estn sujetos a otros principios que obligan a la reparacin del mal que causen". Podemos prescindir del tema referido a la nota al art. 514. Por un lado, las notas no son ley; por el otro, dueo es el legislador de someter los hechos de terceros al rgimen del caso fortuito, en las relaciones locador-locatario. Queda el problema bsico: cmo conciliar el art. 1517 con los arts. 1528/9? La doctrina mayoritaria contesta: no hay necesidad de conciliacin alguna, pues el art. 1517 se refiere "claramente" a "deterioros o destrucciones de la cosa locada", en tanto que los arts. 1528/9 a "hechos de terceros que afectan el uso o goce de la cosa", a "turbaciones de hecho en el uso o goce que no afectan la cosa misma"23. No nos parece que la cuestin sea tan sencilla. No es verdad que el art. 1517 se refiera "claramente" a deterioros o destrucciones, pues solo habla de deterioros que es el tema del texto
23 Reznico, Estudio, II, pg. 153, nota 94.

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(art. 1516) que lo precede; en su letra no figura la palabra "destrucciones", las que estn sujetas a un rgimen distinto al de los deterioros (infra, aqu, IV). Tampoco es verdad que de los arts. 1528/9 resulte que ellos se refieren a hechos que afecten el uso o goce, sin afectar la cosa; eso no est en su letra, y si la doctrina quiere ponerlo, explique previamente qu sentido tiene la remisin al art. 1517 que verifica el art. 1529, porque si, segn ella, el art. 1517 se aplica a hechos que afectan a la cosa, no puede comprenderse para qu lo invoca el art. 1529 que postulan como limitado al uso o goce... A nuestro entender, la conciliacin debe buscarse por otro lado. El art. 1517 no debe leerse como si dijera que los hechos deteriorantes de terceros sean siempre caso fortuito, sino que, cuando asuman ese carcter, sern a cargo del locador, aunque el obrar de los terceros haya sido "por motivos de enemistad o de odio al locatario". Para decirlo con otras palabras, el art. 1517 se interpreta as: los hechos de terceros que alcanzan la categora de caso fortuito, no dejan de serlo por la circunstancia de estar inspirados por enemistad u odio al locatario. Realmente, el caso de odio o enemistad, sin el art. 1517, parecera problemtico, ya que por qu habra de hacerse cargo el locador de deterioros que teniendo por causa prxima hechos de terceros, presentaran como causa remota, motivos que nada tienen que hacer con l, sino con el locatario?; el art. 1517 disipa la duda. Ledo as el art. 1517, admitido que hay vas de hecho que son caso fortuito, y vas que no lo son, queda suprimida toda aparente contradiccin con los arts. 1528/9: el locador no responde por las vas de hecho de terceros, salvo que asuman el carcter de caso fortuito o de fuerza mayor. b) A los fines del art. 1517, hay que distinguir entre terceros cercanos al locatario y terceros lejanos a l. En la categora de terceros cercanos, ubicamos a las personas de la familia del locatario que habiten con l, sus domsticos, trabajadores, huspedes, subarrendatarios, porque los deterioros causados por stos se encuentran sujetos al rgimen del art. 1563 (infra, 105, III, 1). Para los terceros cercanos no interesa indagar si su accionar asume o no las caractersticas del caso fortuito, pues los deterioros que ocasionaren deben ser

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reparados por el locatario. El caso fortuito proveniente de terceros cercanos no da lugar a reparaciones a cargo del locador. Todos los que no son terceros cercanos sen terceros lejanos, y estos ltimos son los que interesan a los fines del art. 1517. c) El art. 1517 habla de "hechos de terceros". Hasta aqu, hemos razonado sobre la base de que esos hechos consistan en "vas de hecho" y por eso se nos plante el tema de la conciliacin entre el art. 1517 y los arts. 1528/9. Para la hiptesis en que los "hechos de terceros" implicaran una turbacin de derecho: infra, 103, III. B. Calidad propia de la cosa, vicio o defecto. Esta es la segunda de las causas computables de deterioro, a tenor del art. 1516. La norma es suficientemente amplia como para abarcar no solo las consecuencias deteriorantes de lo que es un vicio redhibitorio, sino tambin de lo que no es un vicio redhibitorio, e incluso de lo que ni siquiera es un defecto, pues proviene de la "calidad" de la cosa. Esta obligacin del art. 1516 pesa, por lo tanto, a nuestro juicio, sobre el locador, incluso en la hiptesis de que hubiera excluido su responsabilidad por vicios redhibitorios. Para que el locador no deba reparar, ser preciso que la clusula accidental que desplace la aplicacin del art. 1516 verse sobre la obligacin misma de reparar deterioros. C. Efecto natural del uso o goce estipulado. Es la tercera causa computable. Pero aqu corresponde distinguir entre deterioros mayores y deterioros menores. El art. 1516 solo comprende los deterioros mayores, puesto que los menores se rigen por la normativa del art. 1573 (infra, 105, III, 5) y, a ttulo de las llamadas "mejoras locativas", pesan sobre el locatario. D. Culpa del locador, sus agentes o dependientes. Es la cuarta causa computable. Se ha dicho que esta previsin es superflua, pues dimana de los principios generales de los arts. 506, 511, 1109, 1113, 1114 y 112224.
24 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1516.

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Nosotros entendemos que es til, porque la sujeta al rgimen general de las otras tres causales, rgimen que de inmediato pasamos a examinar. 2. Incumplimiento del locador Por el art. 1518, "Cuando el locador no hiciere, o retardare ejecutar las reparaciones o los trabajos que le incumbe hacer, el locatario est autorizado a retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o trabajos, y si stos fuesen urgentes, puede ejecutarlos de cuenta del locador". A. Para ir despejando problemas, comencemos con el caso de urgencia. Por el art. 1544, las reparaciones a cargo del locador "se reputarn hechas por el locatario en caso de urgencia, cuando, sin dao de la cosa arrendada, no podan ser demoradas, y le era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para hacerlas". a) Dado ese caso del art. 1544, el locatario est autorizado a ejecutar los trabajos "de cuenta del locador" como lo prev el art. 1518 y lo confirma el art. 1539, inc. 3. Pero es acaso se el nico caso de urgencia en los trminos de los arte. 1518 y 1539, inc. 3? No. El art. 1544 solo es ejemplificativo de un caso de urgencia. En manera alguna pueden agotarse en su letra todos los casos posibles de urgencia. Porque el art. 1544 solo habla del dao que se seguira, en la cosa arrendada, de la demora. Acaso las personas no contarn para nada? Y el art. 1544 supone una imposibilidad de aviso al locador. Pero el aviso puede ser posible, y haber sido efectuado, pero el locador permanecer en la inercia. Se advierte que tomar al pie de la letra el art. 1544, y despus de haber obrado as, pretender conceptuarlo como una descripcin exhaustiva de la urgencia, sera una interpretacin irrazonable. Hay que retornar al art. 1518 y no exigir ms de lo que l exige, para que el locatario est autorizado: urgencia. Por supuesto que lo que se computa es una urgencia justificada. o se computa la urgencia que solo es tal por incu-

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ria del locatario. En incuria est el locatario que pudiendo dar aviso al locador para que repare el deterioro, no lo hizo; pero si dio el aviso y el locador no procede en tiempo propio, el locatario se encuentra legalmente autorizado ante la urgencia que ya no le es imputable. Y, desde luego, est autorizado si le resulta imposible dar un aviso para que el locador llegue en tiempo propio. b) Cuando se da el caso de urgencia, el locatario est autorizado. Para el locatario que efecta reparaciones que se encuentran a cargo del locador, no es lo mismo el estar autorizado que el no estarlo. Si est autorizado, el locador deber pagarlas segn el art. 1548; si no est autorizado, se aplica el rgimen de las mejoras necesarias no autorizadas, del art. 1549 (infra, 106, V). B. Y pasemos a la hiptesis de que no haya urgencia, para el cual el art. 1518 nos dice que, ante el retardo del locador, "el locatario est autorizado a retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o trabajos". Para que el locador quede constituido en mora, ser necesario que el locatario lo interpele segn lo prescripto en el art. 509, segundo prrafo. Verificada esa interpelacin, el locatario podr "retener" en los trminos del art. 1518. No se trata, desde luego, aqu de una retencin en el sentido del jus retentionis, sino de una aplicacin particular de la exceptio non rite adimpleti contractus. Se ha pretendido que para que el locatario pueda "retener" es preciso que previamente haya demandado al locador la realizacin de las reparaciones, y obtenido su condena, y ddose el incumplimiento de ste, y otorgdose la autorizacin judicial para retener 25 . Nada de esto surge del art. 1518 y una tal retahila de trmites no solo es rechazada por los principios, sino que, de imponerse, tornara, en la prctica ilusoria la obligacin de reparar a cargo del locador, habida

25 Rezznico, Estudio, II, pg. 136; Llambias-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1518.

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cuenta de la notoria demora de todos nuestros trmites judiciales. El art. 1518 ha querido dar al locatario un arma prctica para compeler, indirectamente, al locador, sin necesidad de intervencin judicial. Por supuesto que el locatario tendr adems la va del art. 505, segn los principios generales, y tambin, en su caso, la resolucin ex art. 1204. C. El art. 1518 se aplica cuando se trata de la reparacin de deterioros a cargo del locador. Para otra clase de obras que el locador hubiere tomado a su cargo, por una clusula accidental, se aplican directamente los principios generales. 3. Molestias al inquilino El locador est obligado a hacer la reparacin de los deterioros y simultneamente est autorizado a obrar en tal sentido. Pues est autorizado, el locatario no podra oponerse a que las haga; lo ms que puede hacer es renunciar a su derecho, pero no privar de la autorizacin. Si renuncia a su derecho, la mejora ser facultativa para el locador. Puede ocurrir que la realizacin de los trabajos interrumpa en todo o en parte, el uso estipulado, o resulte muy incmoda para el locatario. En tal caso, el art. 1519 prev que el locatario podr exigir "la cesacin del arrendamiento, o una baja proporcional al tiempo que duren las reparaciones". Aqu, por "arrendamiento" debe entenderse el precio o alquiler (art. 1493 in fine) con lo que lo que el art. 1519 consagra es la suspensin del alquiler o su rebaja, en ambos casos durante el tiempo que insuman los trabajos. Corresponder, ora la suspensin, ora la rebaja, segn las circunstancias. Es posible que se plantee un delicado problema. El locador, para hacer las reparaciones, debe actuar sobre la cosa, y el locatario no puede oponerse, pero tiene derecho a "exigir" la suspensin o la rebaja del alquiler, segn las circunstancias. Si ambas partes se ponen de acuerdo sobre el tema de la suspensin o de la rebaja, nulla quaestio; pero si no llegan a un acuerdo? El art. 1519 in fine, responde: "Si el locador no conviniere en la cesacin del pago del precio, o en la baja de l, podr el locatario devolver la cosa, quedando disuelto el contrato".

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La salida que ofrece el art. 1519 in fine para el caso de no llegarse a un acuerdo, es la disolucin del contrato, con lo que queda claro que ese "exigir" la suspensin o la rebaja, no es una pretensin accionable judicialmente. Desagrdate este resultado a Spota, quien verifica una construccin jurdica para obtener otro distinto que conceda, tanto al locatario como al locador, una accin de suspensin o de rebaja26. No es fcil seguir a este notable jurista, en su argumentacin27 que, hasta donde hemos podido comprenderla, parece consistir en lo siguiente: a) El nuevo art. 1204 da una opcin entre la accin por cumplimiento y la resolucin, por lo que siempre que el Cdigo en cualquiera de los viejos artculos otorga la resolucin por incumplimiento, debe entenderse que la otorga por cumplimiento; b) El viejo art. 1509 da al locatario una resolucin por incumplimiento, pero no una pretensin por cumplimiento, por lo que debe entenderse reformado en este aspecto, acordando al locatario la accin por suspensin o rebaja; c) La opcin del art. 1204 corresponde en los contratos bilaterales a ambas partes, por lo que, lo que se decide para el locatario, es aplicable al locador. A ello contestamos: a) Toda la argumentacin parte de una peticin de principio: suponer que en el art. 1519 estamos ante una resolucin por incumplimiento del locador.
26 Spota, Contratos, V, pgs. 42/3. 27 En efecto: ora nos habla del art. 1519 como "reformado por el nuevo art. 1204" ora como "integrado con el nuevo art. 1204", sin perjuicio de aludir a una "simple extensin analgica del nuevo art. 1204" al que combina "con la razn que inspira a los arts. 888 y 895". Nosotros no aceptamos la tesis que dio al D-L 17.711 efectos derogatorios tcitos, por lo que entre lo de "reformado" y lo de "integrado", si por lo primero se entiende como reformado en la letra, lo rechazamos, en tanto que estaramos dispuestos a aceptar lo de "integrado" si por tal se entiende "coordinado" (como cualquier otro artculo) en el contexto de todo nuestro sistema (dentro del cual est, entre otros, el art. 1204) y si ademn se demuestra que el art. 1204 influye en la interpretacin del art. 1519, dando a la vieja letra, u n nuevo sentido; pero por lo que luego diremos en el texto, no creemos que el art. 1204 tenga, aqu, influencia alguna. Por lo dems, sobre el tema de la reforma de 1968, y los pretendidos efectos derogatorios tcitos, vase nuestra nota 11, en 52 y los lugares adonde all remitimos.

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Dnde est el incumplimiento del locador? El locador est cumpliendo cort-su obligacin de reparar, y no se diga que incumple con su obligacin de no turbar, pues no siendo por hiptesis posible, aquello sin esto, de lo ms que podra hablarse es de una imposibilidad de satisfacer ambas obligaciones simultneamente. Pretender ver all una resolucin por incumplimiento, derivando como consecuencia que debe haber una accin por cumplimiento, implicara conceder al locatario una pretensin para que el locador cumpla con lo imposible! Y no se diga que el incumplimiento del locador residira en que no llega a un acuerdo sobre la suspensin o la rebaja del alquiler. El acuerdo es cosa de dos, y si las partes no acuerdan, no es solo porque no consienta el locador, sino tambin porque no consiente el locatario, o acaso se pretende que el locador deba decir "s" a los clculos que haga el locatario? La resolucin por incumplimiento no es el nico caso de resolucin que el Derecho conoce. Para dar un ejemplo, que per absurdum es suficiente para rebatir la doctrina que combatimos habra que concluir si sta fuera cierta, que dados los efectos de la condicin resolutoria que opera automticamente debiera haber una accin cuando el cumplimiento de la condicin depende de la actividad de la otra parte, para exigir la conducta que no lleve a la resolucin! Y aproximndonos todava ms a la argumentacin que rebatimos, habra que concluir que el donante, pues tiene la revocatoria por incumplimiento de los cargos a favor de terceros, debiera tener la accin por cumplimiento, que el art. 1829 le niega. b) Y en cuanto al salto final de la argumentacin que combatimos y que acuerda a ambas partes "la opcin entre la pretensin de cumplimiento y la rescisin" no vemos de dnde se extrae esa pretendida opcin que, inexistente para el locatario, se pretende acordar al locador. No es suficiente con decir que en los contratos bilaterales, segn el art. 1204, ambas partes tienen la opcin, porque (aparte de que a nuestro juicio el art. 1204 no tiene nada que hacer, dado que no estamos ante resolucin por incumplimiento) resulta evidente que la tienen por incumplimientos distintos.

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IV. El caso fortuito y los supuestos de destruccin La lex supletoria ha regulado los supuestos de destruccin material por caso fortuito, con reglas diferentes a las del deterioro. Tal es lo que resulta del art. 1521, cuyo anlisis pasamos a verificar. Estamos ante una clusula natural 28 . 1. Destruccin total Si la destruccin es total, "el contrato queda rescindido". A. Es sta una hiptesis de conclusin de la locacin a la que el Cdigo llama "rescisin", vocablo que utilizaremos para no apartarnos de la terminologa legal, pero dejando a salvo que no estamos ante la institucin que en su lugar definiramos y que exige, aun en la hiptesis de rescisin legal, una declaracin de voluntad (supra, 34, III). "Queda rescindido" dice la ley, denotando que es un efecto que se produce con automatismo, independiente de nuevas declaraciones de voluntad, esto es, "de pleno derecho" segn la terminologa del art. 1722 francs. Si la destruccin es de la cosa cierta que todava no fue entregada, estamos ante una imposibilidad de dar. Si la cosa (cierta o incierta, al contratar) entregada (quedando, por ende, individualizada la incierta), se destruye, estamos ante la imposibilidad de hacer gozar: las vicisitudes de la cosa influyen sobre el facer. Es un facer que, a los efectos aqu contemplados, puede ser conceptualizado como una continuada dacin de la misma cosa que fue inicialmente entregada 29 .

28 Con razn Troplong, Louage, sobre el art. 1722, nQ 203, objeta la afirmacin de Jauvert que la reputa de la esencia de un contrato "conmutativo" como el de locacin, lenguaje que considera "exagerado". Pero Troplong, enseando correctamente que no es de la esencia, sino de la naturaleza del contrato, incurre en otra exageracin, cuando la da como sugerida por la equidad, pues si fuera sugerida por ella, cmo admitir que sea desplazada por una clusula accidental, que debiera, en consecuencia, ser estimada inequitativa, a priori? 29 En la exposicin de nuestros autores, que ubican el tema de la destruccin por caso fortuito dentro del examen de la obligacin de hacer gozar, subyace la idea de que la destruccin de que se habla es la que acaece despus de la entrega (art.

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B. Cundo hay destruccin total? Estamos ante un concepto jurdico que depende de connotaciones socioeconmicas. Lo demuestra el ms comn de los ejemplos de destruccin total que suelen darse: el de una casa alquilada que, a raz de un terremoto, queda reducida a escombros. Si nos atenemos a la teora de lo principal y de lo accesorio, aqu no debiera hablarse de prdida o de destruccin total, pues permanece lo principal, que es el terreno. Pero, desde el punto de vista negocial, lo que se alquil fue un todo que merece el nombre de "casa" y despus del terremoto del ejemplo, lo que queda (terreno, escombros) ya no es identificable con ese nombre. Al todo, negocialmente conceptuado, le ha ocurrido un fenmeno similar al de la muerte de un animal que hubiera sido locado: solo queda el cadver de lo que contractualmente fue convenido. C. La rescisin operada, al provenir de caso fortuito, no da al locatario derecho a reclamar indemnizacin al locador. Y como el contrato "queda rescindido" el locatario no podr pretender que se efecten reconstrucciones, ni el locador obligarlo a que las espere 30 . Dado que la destruccin total de la cosa no supone la desaparicin absoluta de ella, puede ocurrir que el ex locatario contine, de hecho, en la tenencia. Como ha dejado de ser locatario, no deber alquileres, y su situacin ser la de un tenedor ilegtimo31. 2. Destruccin parcial mayor y destruccin parcial menor Si la destruccin es parcial "puede el locatario pedir la
1515). Nosotros entendemos que la amplitud de la frmula del art. 1521 autoriza su aplicacin a tales eventos acontecidos antes o despus de la entrega. El "durante el contrato" (frmula distinta a la del art. 1722 francs) as lo permite, pues contrato hay desde que se celebra y aunque todava no se haya efectuado la entrega. Por otra parte, si para el tiempo anterior a la entrega, abandonamos el art. 1521, qu norma aplicaremos? Analoga por analoga, ms anlogas que la de los arts. 578 y sigts. que se refieren a la obligacin de dar cosa cierta "para transferir sobre ella derechos reales" es la del art. 1521, tanto ms cuanto el art. 600 remite a las reglas sobre el arrendamiento. 30 Marcado, op. cit., sobre el art. 1722. 31 Borda, Contratos, n9 686.

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disminucin del precio, o la rescisin del contrato, segn fuere la importancia de la parte destruida". A. Hay un punto que est claro: si las partes no se ponen de acuerdo, deber intervenir el juez, y el pronunciamiento de ste no podr ser en el sentido de acordar una disminucin del precio y adems la facultad de hacer cesar la locacin a voluntad del locatario32. El juez dispone, segn corresponda, lo uno o lo otro. Pero hay otro aspecto que es materia de discusin: a) Segn unos, el locatario tiene una opcin, pudiendo elegir entre la disminucin del precio o la rescisin del contrato, pero esa opcin se limita al caso en el que la destruccin parcial fuera de magnitud mayor, pues si tuviera magnitud mnima el juez podra negarse a declarar la rescisin33 teniendo el locatario derecho solo a la disminucin del precio. b) Segn otros, la opcin existe siempre, cualquiera sea la magnitud de la destruccin parcial. Para esta doctrina, un dao que no tenga entidad suficiente para demandar la rescisin, tampoco la tiene para pedir una disminucin del precio, pues se trata de un deterioro34. c) A nuestro juicio, no hay opcin alguna, sino dos casos distintos que, por darles un nombre, podemos identificar como de destruccin parcial menor y de destruccin parcial mayor. En la destruccin menor, lo nico que puede pedir el locatario, es la disminucin del precio; en la mayor, solo la rescisin. Que la destruccin sea mayor o menor depende de "la importancia de la parte destruida" lo que en definitiva quedar sujeto a la apreciacin judicial. Sin duda que el locatario podr deducir una de las vas y subsidiariamente la otra para el caso de que no prosperara la primera, pero obrando as, no opta, pues deciden por l la magnitud de los hechos invocados y probados. La tesis sub b que concede siempre una opcin, cualquiera sea la magnitud de la destruccin parcial, deja sin senti-

32 Marcad, op. cit., sobre el art. 1722, nota 2. 33 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 140 a. 34 Borda, Contratos, n687.

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do la expresin "segn fuese la importancia de la parte destruida". Pues, si todo dependiera de una libre opcin del locatario, para qu recordara la ley, la importancia de la parte destruida? 30 La tesis sub a, que concede la opcin para la hiptesis de destrucciones de magnitud mayor, conduce a una injusticia. Pues supongamos que, sin haber destruccin total, haya una parcial tan considerable que, de admitirse la disminucin del precio, ello debiera conducir a que ste quedara reducido a una expresin mnima que no le permitiera al locador, v.g., el pago de los impuestos y obtener una renta razonable, con lo cual la cosa convenida como bien de renta, dejara de ser tal. B. El locatario no tiene derecho a una indemnizacin por el locador; estamos ante el caso fortuito. El locatario que contina en el uso de la cosa con disminucin del precio, tampoco tiene derecho a que se reconstruya la parte destruida, pero s a que se repare la parte no destruida 36 . El tema ha dado lugar a debates en el Derecho francs, pero all los textos son menos precisos que los nuestros. a) Supongamos que se trata de la locacin de un inmueble con tres cuerpos separados de edificacin, y por un incendio, uno de los cuerpos queda totalmente destruido, sin que los otros dos queden afectados en nada; habr por lo tanto, una parte destruida y otra salvada. Dgase lo mismo si el inmueble tiene un solo cuerpo de edificacin, y el caso fortuito, con la habilidad de un cirujano, solo mutila un sector, dejando intacto al resto. Deber el locador reconstruir la parte destruida?
35 Se ha dicho, es verdad (Borda, loe. cit.) que lo de la importancia juega para distinguir entre la destruccin y el deterioro, pues si la destruccin no es importante, es directamente deterioro. Pero si tal fuere el espritu del precepto sub examen, en lugar del "segn fuere la importancia de la parte destruida", tendra que haber dicho "cuando la parte destruida fuera importante", o, mejor an, suprimir lo de "segn fuere", y agregar lo de "importante" al principio, que quedara redactado as: "Si lo fuere solo en parte importante, puede el locatario...". 36 Comp. Marcado, sobre el art. 1722.

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La respuesta es negativa, ante la redaccin de nuestro art. 1521 que ha distinguido claramente entre la destruccin y el deterioro, y solo para este ltimo ha previsto la obligacin de reparar. b) Pero supongamos que el caso fortuito, adems de destruir una parte del inmueble, ha deteriorado la otra. Se dan aqu, simultneamente, pero en partes distintas, la destruccin y el deterioro. Para cada evento, sus reglas propias. Si el contrato subsiste con disminucin de precio, la parte destruida no ser reconstruida, pero la deteriorada deber ser puesta en buen estado. 3. Deterioro El art. 1521 contempla tambin el caso de deterioro. Es un tema del que ya nos hemos ocupado (supra, aqu, III) y sobre el que ahora volvemos. Qu es un deterioro? Estamos en dificultades para definir. Pero no nos asombremos que ellas surjan, pues del art. 1521 resulta una graduacin de daos, y si para definir el de mxima altura, estamos ya en dificultades, y continuamos con ellas para las escalas intermedias, no puede sorprendernos el que sigamos con dificultades cuando llegamos al escaln de los deterioros. Demos una ojeada a la escala de daos que puede experimentar la cosa locada: A. Destruccin total. Ya hemos sealado que no hace falta que la cosa se desvanezca en el aire. Basta con que en la concepcin socioeconmica deje de merecer el nombre con el que se la conceptualiz en el negocio. B. Destruccin parcial mayor. Si para que haya una destruccin total no hace falta que la cosa se desvanezca en el aire, cundo una destruccin deja de ser total para solo ser parcial? El tema tiene inters, porque no es lo mismo la rescisin de pleno derecho (para la total) que la dependiente de la peticin del locatario (para la parcial mayor). Nuevamente nos encontramos ante la necesidad de acudir a valoraciones socioeconmicas.

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Parcial mayor es un tema, no de intensidad sino de extensin del dao. Desde el punto de vista de la intensidad del fenmeno, la total y la parcial mayor son destrucciones completas (en el sentido socioeconmico), pero la total es completa de toda la cosa, en tanto que la parcial es completa en un sector. Si toda la casa se derrumba, la destruccin es completa y total; si se derrumba una habitacin, la destruccin es completa, pero parcial. C. Destruccin parcial menor. Igualmente, a concepciones socioeconmicas tendremos que acudir cuando distingamos entre destruccin parcial mayor y destruccin parcial menor. En ambos casos, hay destruccin completa de un sector, pero el sector destruido puede ser ms o menos importante, respecto al todo. D. Deterioro. Con esto, llegamos al concepto de deterioro. No hay aqu un problema de extensin socioeconmica, pues el deterioro puede afectar al todo (v.g. humedad en todas las piezas, goteras en todos los techos) o a un sector. Lo que hay, es un problema de intensidad, valorada con criterio socioeconmico. La cosa deja de estar en "buen estado". Mientras en la destruccin, la cosa, en todo o en parte, deja de existir (en sentido socioeconmico), en el deterioro, la cosa sigue existiendo, pero en mal estado. Todava podramos distinguir entre deterioros mayores y menores. Pero esta distincin que importa para los deterioros ocasionados por el uso de la cosa (infra, 105, III, 5) no interesa para los derivados de caso fortuito, debiendo todos ser reparados por el locador. Reservamos la distincin entre deterioro y vicio redhibitorio para ms adelante (infra, 104, V, 1). V. El caso fortuito y la imposibilidad de uso o goce sin destruccin En el apartado anterior hemos hablado de la destruccin

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de la cosa por caso fortuito; ella genera la imposibilidad de uso o goce, en el todo o en parte. Pero la imposibilidad de uso o goce puede derivar, tambin, de caso fortuito, sin que haya destruccin. A esa hiptesis se refiere el art. 1522 que prescribe: "Si por un caso fortuito o de fuerza mayor, el locatario es obligado a no usar o gozar de la cosa, o sta no puede servir para el objeto de la convencin, puede pedir la rescisin del contrato o la cesacin del pago del precio, por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Pero si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continuarn como antes". Nos encontramos ante un texto que funciona como puente de unin entre las reglas sobre destruccin de la cosa, y las concernientes a eviccin y a vicios redhib torios. 1. El supuesto de hecho Debe haber un caso fortuito que afecte a la cosa sin destruirla, y que imposibilite temporariamente el uso o goce convenidos. Inspirndonos principalmente en los ejemplos de Marcad 37 , recogidos en parte por la nota de Vlez al art. 1522, ilustremos estos requisitos del supuesto de hecho. A. Debe haber un caso fortuito. Si llega a faltar el agua de un arroyo que suministra fuerza motriz a un molino, en razn de un acontecimiento extraordinario e imprevisible, hay caso fortuito. Pero no lo hay si es habitual que la falta de agua se produzca en pocas de sequa, pues se trata de algo previsible, con el que las partes debieron contar en sus estipulaciones. B. Debe imposibilitar el uso o goce. Si en tiempos de guerra, las tropas ocupan una casa, forzando al locatario a desalojarla, o en tiempos de peste la autoridad sanitaria impide entrar al inquilino, hay caso fortuito que imposibilita el uso convenido. Pero no lo hay, si en tiempos de guerra o de peste, el locatario se abstiene de ocupar la

37 Marcad, Explkation, sobre el art. 1722.

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casa, por su voluntad, sin que la autoridad militar o sanitaria se lo impidan y movido solo por una prudente precaucin. C. Debe tratarse del uso o goce convenido. Si se locara un casino y la autoridad prohibiera el funcionamiento de casinos en la zona en la que se encuentra el arrendado, hay imposibilidad que afecta el uso o goce convenidos. Pero si se locara una casa, reservndose el locatario el derecho de establecer una casa de juego, y la autoridad no otorgara la licencia para ello, no es el caso del art. 1522 porque el destino para casa de juego no fue convenido sino meramente autorizado. D. Debe afectar la cosa misma. Si arrendada una fbrica de azcar la autoridad pblica prohibe la fabricacin de azcar, hay un caso fortuito (hecho del prncipe) que afecta la cosa misma, impidindole que sea una fbrica de azcar. Pero si se aumentaran los impuestos a la fabricacin, el hecho no afecta a la cosa que sigue con toda su potencialidad jurdica de producir azcar, sino las ganancias que puedan obtenerse de dicha fabricacin. Si arrendada una hostera a la vera de un camino pblico, la autoridad vial desva el camino, suprimiendo el acceso, el caso fortuito afecta a la cosa, porque los parroquianos no podrn llegar. Pero, si, sin clausurarse el camino, se abre una nueva ruta, de tal manera que transitando el pblico por la nueva, se disminuye la afluencia por la antigua, el caso fortuito no afecta a la cosa. E. No debe haber destruccin material de la cosa. En ninguno de los ejemplos dados, la cosa arrendada ha experimentado una destruccin. Si hay destruccin, no se aplica el art. 1522, sino el art. 1521. F. Debe tratarse de una imposibilidad temporaria. Tal es la hiptesis en la que se coloca el art. 1522, pues habla de la "cesacin del pago del precio, por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa". En la ejemplificacin dada, hay ciertos casos que, en su descripcin misma, llevan la nota de transitoriedad previsible, pues, v.g. no es de esperar que la peste sea eterna... Otros, en cambio, para situarlos en la hiptesis del art. 1522 habr que suponerlos transitorios, y v.g. el caso del camino

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desviado, imaginarlo as: la ruta principal sobre la que est la hostera, es clausurada para arreglarla, y mientras duren los trabajos se habilita un desvo... Con ello no queremos significar que el art. 1522 no sea til para decidir el caso en el que la imposibilidad sea definitiva, pero lo aplicable no ser entonces su letra, sino la doctrina que puede construirse en base a ella {infra, aqu, 3). G. Debe afectar a la cosa entera. Atenindonos (por ahora) solo a la letra del art. 1522 resulta claro que ste se refiere a una imposibilidad que afecta a toda la cosa. Se supone que el locatario es obligado a no usar o gozar "de la cosa", que es la cosa la que no, puede servir para el objeto de la convencin, que es el precio, en su integridad que cesa de pagarse. 2. Las consecuencias Dado el supuesto de hecho, as descripto, el art. 1522 concede una opcin: el locatario "puede pedir la rescisin del contrato, o la cesacin del pago del precio". Si opta por la cesacin del pago del precio, no puede pretender que se le complete luego el perodo de tiempo del que no pudo usar o gozar38 pues el contrato, en todo lo dems, contina, por lo que el tiempo sigue corriendo. 3. La generalizacin del art. 1522 Hemos descripto el supuesto de hecho que da lugar a las consecuencias del art. 1522. Pero el espritu que este texto revela permite aplicarlo, con las necesarias adecuaciones, a ciertas variantes del supuesto de hecho. Supongamos, por ejemplo, que la imposibilidad no es temporaria, sino definitiva. Si por una imposibilidad transitoria, el locatario puede pedir la rescisin del contrato, sera irrazonable afirmar que no podr requerirla, a fortiori, por una imposibilidad definitiva. Lo que no podr pretender es una cesacin del pago del precio, porque ello ira contra la buena fe. Comprendemos que pueden presentarse dificulta38 Borda, Contratos, nQ 692.

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des para pronosticar si la imposibilidad, atento al tiempo que falta para el vencimiento del tiempo del contrato, es definitiva o temporaria, pero esto ser una cuestin de hecho que no afecta al principio. Por lo dems, desde el punto de vista prctico, pensamos que el locatario ser el primer interesado, cuando la imposibilidad se presente como definitiva, en as conceptuarla pues durante el tiempo en el que cesa el pago del precio, no cesan sus deberes de vigilancia, y conservacin: el contrato no se suspende, solo cesa el deber de pagar el alquiler, y por las dems obligaciones, el locatario que las incumpliera, solo quedara excusado si pudiera invocar, a su turno, caso fortuito. Supongamos que la imposibilidad no abarca la cosa entera, sino parte de la cosa, o en trminos ms amplios, que la imposibilidad no es total, sino meramente parcial. La casa no ha sido ocupada sino en parte, la fabricacin de azcar no ha sido vedada, sino limitada, de tal manera que no es posible aprovechar toda la potencialidad de la fbrica... Para hiptesis de esta ndole, la opcin del art. 1522 debe entenderse as: en lugar de cesacin total del pago del precio, habr una cesacin parcial, existiendo siempre la posibilidad de rescisin. 4. El puente de unin Hemos dicho que el art. 1522 es un puente de unin entre diversas instituciones. Nuestro art. 1522 es la respuesta a un problema que se plantea en Francia, en los siguientes trminos: unos elaboran su doctrina, partiendo de las reglas que sobre destruccin material de la cosa trae el Cdigo Napolen39 en tanto que otros estiman que los problemas deben tratarse a la luz de la teora de las turbaciones40 lo que no se reduce a un tema de gabinete, pues del encasillamiento en la segunda doctrina deriva que algunos casos escapan a toda sancin. Con la solucin adoptada por nuestro Cdigo resulta que

39 As: Marcad, loe. cit. 40 As: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 526, 554 y sigts. 567, 568.

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todos los casos que la doctrina de la destruccin quiere abarcar encuentran respuesta en el art. 1522. A. Tomemos el ejemplo de la fbrica de azcar. Si un terremoto la destruye totalmente, hay prdida en el sentido del art. 1521, y si la autoridad pblica prohibe la fabricacin de azcar hay imposibilidad en el sentido del art. 1522. De no existir nuestro art. 1522, qu solucin daramos? Si siguiramos al sector de la doctrina francesa que incluye el tema en la teora de la destruccin, seramos susceptibles de esta crtica: es por dems evidente que aqu no hay destruccin de la cosa, pues ella sigue idntica. Pero no creemos que nos fuera mejpr si, por sacarla, como otro sector de la doctrina francesa pretende sacarla, de la teora de la destruccin, se llevara el ejemplo a la teora de las turbaciones, sosteniendo que hay una turbacin de derecho, pues ello nos llevara a las reglas sobre la eviccin, que, en nuestro sistema, conducen a que el locatario tenga derecho a ser indemnizado. Entre tanto, nos parece que, si alguna analoga es aplicable, ella debe encontrarse en las reglas sobre la destruccin: a la destruccin material se aproxima la destruccin jurdica. Para ejemplos de esta ndole, nuestro art. 1522 sirve de puente de unin con la teora de la destruccin. B. Vengamos al ejemplo de la casa ocupada por tropas en tiempo de guerra. Aqu la vinculacin con la doctrina de la eviccin es evidente, pues hay privacin efectiva del goce por hechos de terceros. a) Pero habr ac una turbacin de hecho o de derecho? El sector de la doctrina francesa que reconduce el tema a la teora de la eviccin, distingue: si son tropas enemigas, hay una simple turbacin de hecho por la que no responde el locador, en tanto que si media una ocupacin por las tropas nacionales, hay un acto del prncipe, que es turbacin de derecho. Nuestro art. 1522 suprime la disputa: el hecho, desde el punto de vista del uso o goce, es el mismo, descargando al locatario del problema patritico de decidir entre el soberano de hecho y el de derecho. b) Habr lugar a indemnizacin: art. 1527? No; estamos ante el caso fortuito.

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C. Y concluyamos el anlisis con el ejemplo del camino desviado. Aqu la vinculacin con la teora de los vicios redhibitorios nos parece por dems evidente. Qu diferencia hay entre que una casa se torne oscura por obras del vecino (que es vicio redhibitorio: art. 1605), y que una casa se torne inaccesible por obras que desven un camino? En ambos casos se trata de obras fuera de lo arrendado que suprimen los beneficios ambientales que resultan de la configuracin de inmuebles vecinos. 5. Afectacin al provecho Nuestro art. 1522 no distingue entre la locacin de uso y la de goce. En ambas hiptesis, el caso fortuito debe afectar a la cosa. Se excluye, por lo tanto, la hiptesis en que la afectacin no sea a la cosa sino a los provechos que pueden obtenerse de la cosa. Congruente con este principio, el art. 1557 establece: "En los arrendamientos de predios rsticos no podr exigir el locatario remisin total o parcial de las rentas, alegando casos fortuitos ordinarios o extraordinarios que destruyan o deterioren las cosechas". Durante un tiempo hubo quienes consideraron que este artculo estaba derogado por la ley 13.24641, en lo que nos parece que haba una exageracin, pues dentro de su rgimen hay locaciones con destino rural excluidas de l (infra). Por lo dems, el art. 6 de la ley 13.246 se encuentra, hoy, derogado... VI. El cambio de forma El art. 1523 tiene su historia. 1. Pothier Pothier analiz el tema del cambio de forma desde la pers41 Borda, op. cit., n a 691.

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pectiva de determinar si una obra en tal sentido, emprendida por el locador, implicaba o no una turbacin de hecho42. A. Ejemplificando con una granja, formul una distincin: a) Si el cambio de forma afecta una parte considerable, est prohibido. Tal sera el caso, si en la granja se pretendiera convertir una parcela de tierra laborable, en prado, o en bosque. b) Si el cambio de forma no afecta una parte considerable, est permitido. Puede hacerlo el locador, en algunos casos con indemnizacin, y en otros, sin indemnizacin. Por ejemplo, si al locatario de una gran extensin de tierra se lo priva de una pequea extensin para agrandar el parque vecino del locador, se debe indemnizacin porque se disminuye el goce. Pero si la disminucin del goce no existe, o es algo de "infinitamente pequeo", ni siquiera indemnizacin corresponde. Tal sera el caso del locador que, hacia el fin de la locacin, planta rboles para flanquear una avenida de entrada a su castillo, pues esos rboles "no pueden, durante el poco tiempo que falta hasta que expire la locacin, extender tanto sus races, ni producir suficiente sombra como para disminuir de forma sensible el goce del locatario". B. En la ejemplificacin de Pothier, se mezclan tres aspectos: el de cambio de forma, el de privacin de parte de la cosa, y el de disminucin de goce. Podemos imaginar un cambio de forma que no prive de parte alguna de la cosa al locatario, pues ste la seguir usando (lo que no ocurrir si es para agrandar el parque del locador) y que no disminuya el goce, sino que incluso lo aumente, como si en un inmueble arrendado para cultivo, el locador procede a desmontar una parcela ocupada por bosque, y podemos, desde luego, imaginar combinaciones hasta desembocar en los ejemplos de Pothier. Pero al entrar a las combinaciones imaginables, debemos evitar aquellas que, como la contenida en el ejemplo de la ampliacin del parque del locador, implican, en realidad,
42 Pothier, Louage, nQ 75.

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privacin de parte de lo locado. Contra ese ejemplo, con sabor feudal, protesta nuestro art. 1497: "El locador no puede rescindir el contrato por necesitar la cosa para su propio uso, o el de su familia". 2. Nuestro art. 1523 Contiene dos reglas: A. Segn su primera parte: "El locador no puede cambiar la forma de la cosa arrendada, aunque los cambios que hiciere no causaren perjuicio alguno al locatario". Nuestro Cdigo sigue en esto al art. 1723 francs, y se aparta de Pothier. An ms, cortando de raz una discusin latente en el Derecho francs43, aclara que la prohibicin existe, aunque los cambios "no causen perjuicio alguno al locatario". Si no existiera esa aclaracin, con Duranton podramos decir que el locatario que se opone al cambio de forma, es "probablemente" porque le conviene o es de su inters que la cosa permanezca en su forma primitiva 44 pero ello no impedira que el "probablemente" cayera cuando no existiera esa conveniencia o inters, y no es difcil el imaginar que los enamorados de la teora del abuso del derecho, encontraran en el art. 1071 una ventana para ello, pues si en el "probablemente" se encuentra la razn que la ley tuvo en mira, abusara de su derecho el locatario que no tuviera inters en oponerse. Los trminos precisos del art. 1523 no dejan lugar a dudas: es intil el indagar sobre el inters. B. En su segunda parte, el art. 1523 prescribe: "pero puede hacerlos en los accesorios de ella, con tal que no cause perjuicio al locatario". Ntase aqu la influencia de Aubry et Rau, quienes, sin retornar a Pothier, recogen algo del espritu de su doctrina45. Ante la letra del art. 1723 francs no aceptan el cambio

43 Sobre ella: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n9 459. 44 Duranton, Cours, XVIII, nQ 66. 45 Aubry et Rau, Cours, 366, 3 5 b.

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de forma, pero distinguiendo entre la cosa locada misma y sus accesorios, permiten cambios en estos ltimos, con tal que no fueren de naturaleza apta para causar "un dao sensible al locatario". Nuestro Cdigo no exige que el perjuicio sea "sensible" con lo cual, sin pretenderse que no sea detectable porque sera imposible de probar) se suprime la tentacin de problematizar grados de sensibilidad. Pero recepta la distincin entre lo principal y lo accesorio, con lo cual retornamos a un tema espinoso: cul es la cosa principal y cules son los accesorios? (supra, aqu, I, 2). La distincin es difcil, pero ello no significa como se ha pretendido que carezca de todo sentido jurdico46. El contrato es una composicin de intereses y, aqu, la lex supletoria entre el prohibir siempre el cambio de forma aunque no cause perjuicio y el autorizarlo siempre con tal que no cause perjuicio, ha elegido una va media declarando intocable lo principal y manejable lo accesorio, pensando que la forma de lo principal ha sido lo decisivo para el negocio. 3. Sancin Por el art. 1524: "Si el locador quisiere hacer en la cosa arrendada, innovaciones u obras que no sean reparaciones, o si las hubiese hecho contra la voluntad del locatario, puede ste oponerse a que las haga o demandar la demolicin de ellas, o restituir la cosa y pedir indemnizacin de prdidas e intereses". Literalmente, todo lo que no es reparacin, le queda prohibido al locador por esta norma que es lex supletoria. Pero el texto debe ser ledo en consonancia con el art. 1523, de donde resulta que puede haber cambio de forma en los accesorios con tal que no cause perjuicio al locatario. La ley habla de "innovaciones u obras". No son trminos equivalentes, pues las innovaciones son, en su sentido ms

46 Borda, Contratos, r> 700.

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tcnico, una especie particular de obras (infra, 106, I, 2), pero a los fines del art. 1524 sub examen, la distincin carece de inters, ya que el rgimen de las innovaciones es el mismo que el de las dems obras, en cuanto se encuentren alcanzadas por la prohibicin del art. 1523. Antes de que las obras se ejecuten (y en su caso, antes de que continen) el locatario puede oponerse a su realizacin. Ejecutadas (o en la medida en la que se hayan ejecutado) contra su voluntad, puede pedir la demolicin o decidirse por la restitucin de la cosa, en ambos casos, con las prdidas e intereses que hubiera experimentado. Pero hay que distinguir entre el perjuicio ocasionado durante la realizacin de la obra, y el que pudiera derivar de la existencia de la obra ya realizada. Puede existir el primero, sin el segundo. Con razn se ha sealado que si de la existencia de la obra ya realizada no se deriva perjuicio, sin renunciar a reclamar el que antes se hubiera experimentado, el locatario carecera de inters en demandar la demolicin47: el inters es la medida de las acciones. Para el mismo caso de obras concluidas cuya existencia no causa perjuicio, se ha dicho que tampoco podra el locatario decidirse por la restitucin 48 , pero nos parece que esta hiptesis ya tiene una substancia distinta pues los perjuicios ocasionados durante la realizacin pueden ser de tal magnitud que el arrendatario haya perdido el inters en permanecer en la locacin. VIL Cargas y contribuciones Por el art. 1553 el locador "est obligado a pagar las cargas y contribuciones que graviten sobre la cosa arrendada". Las que graviten sobre la cosa arrendada (v.g.: impuesto territorial, tasas municipales, contribuciones de mejoras) no

47 Borda, Contratos, n" 699. 48 Borda, loe. cit.

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las que computen la actividad que se desarrolle en el inmueble, pues stas ya son a cargo del locatario. Por lo dems, la del art. 1553 es una lex supletoria. VIII. Garanta por eviccin y vicios redhibitorios Remitimos a los prrafos 103 y 104. IX. Reembolsos de mejoras Remitimos al 106.

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I. Generalidades A esto, que algunos denominan "garanta por eviccin", llmanlo otros "garantas por turbaciones"1. Cualquiera de las dos denominaciones es admisible, empleada con reservas; si se olvidan las reservas, ambas son objetables. La de "garanta por eviccin" presenta el inconveniente de aludir a una excesiva aproximacin con el rgimen de la eviccin en las enajenaciones; la de "garanta por turbaciones" produce el efecto contrario de un excesivo alejamiento. En el curso de esta exposicin emplearemos el vocablo "turbaciones" para designar los ataques que se verifican a la posicin del locatario; contra algunos de ellos, el locador garantiza. En cuanto al vocablo "eviccin" lo reservaremos para designar el resultado de algunos de los ataques por los que el locador garantiza: aquellos que implican una efectiva privacin del uso o goce (cuantitativa o cualitativamente) o una afectacin a su carcter de pacfico. 1. Diferencia con el rgimen de las enajenaciones El Cdigo, en los arts. 2089 y sigts., ha establecido reglas generales sobre la eviccin pensando en los contratos de enajenacin. Ocurre que en ese proceso generalizador no ha ascendido tanto como para permitir una cmoda y directa aplicacin de todas las reglas que estatuye, a la locacin. Pero que la generalizacin se haya quedado a mitad de camino, dejando a la locacin al margen, no impide que, espigando en esas nor-

1 Comp. Baudry-Lacantinerie et Wahl, V: "garanta de turbaciones"; Rezznico, Estudio, II, pg. 142: "garanta por eviccin". Pothier, Louage, n 82, refirindose a las turbaciones en la locacin, deca de ellas que "podan llamarse tambin evicciones no de la cosa, sino del goce de la cosa".

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mas, se encuentren algunas susceptibles de mayor generalizacin, de tal manera que por construccin jurdica se elabore un gnero superior, a partir del cual se ramifique la garanta en las enajenaciones (y particiones) y la garanta en la locacin. Por ello, con Salvat podemos decir que entre el rgimen de garanta en la locacin y el de garanta en las enajenaciones hay diferencias profundas- y al mismo tiempo coincidir con Borda en cuanto a que, en el fondo, no hay una diferencia esencial8 y no nos contradeciremos al mantener ambas afirmaciones en su tensin, porque lo "profundo" de Salvat no llega hasta el fondo, donde est lo "esencial" de Borda, no suprime la existencia de reglas construibles por generalizacin, que abarquen ambos regmenes. La diferencia bsica que existe entre ambos regmenes, que hay que tener constantemente presente, se aprecia comparando la situacin del usufructuario a ttulo de compra, con la del locatario. Si el derecho del locatario fuera (como quieren algunos) un derecho real, no debieran existir las diferencias que en breve sealaremos. Pero en el sistema de nuestro Cdigo, el del locatario es un derecho personal, y una de las pruebas de que lo es se encuentra, precisamente, en el rgimen de eviccin que para l se ha instituido. En efecto: a) Al usufructuario, el nudo propietario no le garantiza el uso y goce. Lo que le garantiza e?s la existencia del derecho real en virtud del cual usar y gomar. Y esto no es una cuestin de palabras. El usufructuario que se ve privado de su seoro fctico (cuasiposesin) no puede usar y gozar, pero por ese .solo hecho, no est todava evicto, sino meramente turbado, y no puede reclamar in.demnizacin. Estar recin evic'co, cuando en la accin que intente invocando su carcter de usufructuario, resulte vencido. Pero si vence, toda la privacin del uso y goce que en el

2 Salvat, Fuentes, n" 857. 3 Borda, Contratos, n693.

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nterin haya experimentado, corre por su cuenta, y no es indemnizado. b) Al locatario, lo que el locador garantiza es el uso o goce. Si el locatario se ve privado del uso o goce, transitoriamente (porque luego recupera la cosa), ya est evicto en el sentido del rgimen de la eviccin en las locaciones, y debe ser indemnizado. Se comprende (parece innecesario decirlo) que con mayor razn deber ser indemnizado si la privacin es definitiva. An ms: en la locacin no solo se garantiza el uso o goce, sino que se garantiza que se den pacficamente (art. 1515). c) Resumiendo: El usufructuario est evicto cuando se ve privado del derecho real que entendi adquirir. El locatario est evicto cuando se ve privado del uso o goce pacficos. Y en rigor, para el locatario no cabra imaginar que se vea privado de su derecho de tal, porque su derecho es personal contra el locador, y se lo conserva; cuando se ve privado del uso o goce, su estado no es el de un titular privado de su derecho, sino el de un acreedor impago, que conserva el derecho pero lo ve insatisfecho. Al usufructuario vencido se le dice: Ud. nunca adquiri el derecho verdadero, y todo lo que tuvo fue un derecho putativo. Al locatario no se le niega su derecho frente al locador, que es lo que siempre tuvo. 2. La distincin entre turbaciones materiales y judiciales En trminos generales, la distincin entre ambos tipos de turbacin, es fcil de captar 4 . Las turbaciones materiales privan, efectivamente, del uso o goce; las turbaciones judiciales, al consistir en actos judiciales (demanda, excepciones, curso de litigio), en s, no privan del uso o goce. Pero no debe descartarse que las turbaciones judiciales se materialicen. Se materializan durante el proceso, si el juez

4 La expresin "turbaciones materiales" la tomamos de Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Elmentaire, II, n" 2705. En cuanto a lo de "turbaciones judiciales", comp. Pothier, Louage, n" 82.

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dispone una medida cautelar que prive del uso o goce. Se materializan despus del proceso, si ste resulta exitoso para el turbador, de tal manera que su ejecucin prive del uso o goce. Esto es algo que debe tenerse presente al examinar el rgimen indemnizatorio. 3. La distincin entre turbaciones de hecho y turbaciones de derecho Las turbaciones judiciales y las turbaciones materiales, son turbaciones de derecho. Rasgo comn de ambas categoras, es que implican, en el turbador, la afirmacin de derechos de propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa (art. 1527 y art. 1528, a contrario). La caracterizacin como turbacin es independiente de que el turbador tenga o no el derecho que invoca. Las turbaciones de hecho son ataques verificados sin que el turbador afirme derechos de propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa (art. 1528). La distincin ente turbaciones de derecho y de hecho, no interesa cuando emanan del locador, quien garantiza contra unas y otras. Cobra indudable relieve cuando turbador es un tercero. La garanta del locador cubre las turbaciones de derecho; no abarca las turbaciones de hecho, pues la excepcin que algunos sealan, es solo aparente (infra, aqu, III). II. Turbaciones emanadas del locador El locador garantiza al locatario el uso o goce pacficos. En consecuencia, no puede turbarlo, ni de hecho, ni de derecho. Estamos ante la garanta del hecho personal, consagrada, explcitamente, en el art. 1515, a cuyo tenor el locador est obligado "a mantener al locatario en el goce pacfico... abstenindose de impedir, minorar o crear embarazos al goce del locatario". Los autores dan diversos ejemplos, en su mayora referidos a la locacin de inmuebles. Baudry-Lacantinerie et Wahl presentan una larga lista,

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con el mrito de haber agrupado los casos en categoras 5 , criterio que, en lneas generales, inspira las divisiones y subdivisiones que pasamos a verificar. 1. Actos referidos a la cosa arrendada Todos ellos tienen de comn, el que inciden sobre la cosa misma arrendada 6 . De entrada, debemos distinguir entre aquellos actos que han recibido una previsin expresa, y los dems. Sobre los que han recibido una regulacin expresa en los arts. 1519, 1523 y 1524, nos remitimos a lo dicho en los lugares correspondientes. De all que en las letras siguientes solo hablemos de los dems. A. Son clsicos estos ejemplos: el del locador que enva a pacer sus animales a la finca arrendada 7 o el del que se permite tomar frutos de una via, quinta de frutales o de hortalizas8. Todo ello, desde luego, dando por supuesto que por los trminos del contrato no tenga el derecho de hacerlo, o no haya sido autorizado con posterioridad. Esos mismos ejemplos se reproducen cuando se trata de las turbaciones por terceros: turba el tercero que enva a pacer sus animales, turba el que toma frutos. Pero hay una diferencia: cuando estos actos provienen del locador, no interesa que asuman las caractersticas de turbacin de derecho, pues el locador responde tambin por las turbaciones de hecho. Turba, v.g. el locador de cosa ajena que habiendo posteriormente adquirido el dominio, por herencia, pretende mantener separadas las calidades de locador y propietario, pretendiendo invocar la segunda; su tur-

5 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage nms. 452 y siguientes. 6 En la clasificacin de Baudry-Lacantinerie et Wahl, loe. cit., se denomina a esta especie "turbacin relativa a la porcin del inmueble ocupada por el arrendatario". Nosotros hablamos de la cosa arrendada, sea el todo, sea una parte. 7 Pbthier, Louage, n5 75; Troplong, Louage, ns 187; Rezznico, Estudio, II, pg. 144. . 8 Troplong da este ejemplo, con la aclaracin "si se permitiera tomar si no la totalidad al menos una" parte". Nosotros lo generalizamos, pues si tomando una parte hay turbacin, a fortiori la habr si se toma la totalidad.

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bacin es de derecho. Pero turba, tambin, con turbacin de hecho, el locador que se comporta como un merodeador o un ladrn. El locador turba sin necesidad de que concurra en su obrar un animus turbando. B. En los ejemplos anteriores se trataba del indebido aprovechamiento de frutos (pastos, uvas, etc.). Turbacin puede haber sin que se tomen frutos. Tal es el caso del locador que desva el goteraje de su vivienda a la vecina alquilada 10 o el del que pasa por la finca arrendada para dirigirse a otra de sus propiedades". Pero se incurre en exageracin cuando se ensea, para el segundo de los ejemplos, que el acto es turbatorio incluso cuando "existe en el inmueble locado un sendero destinado a ese pasaje" i . Es verdad que, al ser, la de paso, una servidumbre discontinua (art. 2975) no podra aplicarse al caso analgicamente la doctrina de la constitucin por destino del padre de familia (art. 2977) pero para declarar que no hay aqu acto turbatorio, bastara: a) Por un lado, la doctrina de los arts. 3057 in fine, 2091 ("establecidas de manera aparente") y 2104 ("cargas aparentes"); b) Por el otro, con los principios relativos a la interpretacin de los contratos. Cuando la disposicin de los lugares habla a las claras de que hay un paso, verosmilmente no puede pensarse que el locador decidi aislar la propiedad no locada, ni de buena fe concluirse que el locatario lo pretendi (art. 1198). Adase a lo dicho que en la hiptesis, deben aplicarse estas dos reglas: el locatario no puede cambiar la forma de
9 Sobre el animus turbandi, vase nuestro Derechos reales, 34, IV, 2. Que no hace falta el animus turbandi, se deriva sin dificultad de la consideracin de que estamos ante el incumplimiento de una obligacin contractual de no hacer ("abstenindose de impedir, minorar o crear embarazos al goce del locatario": art. 1515) por lo que, segn los principios generales, basta con la culpa para que el locador sea responsable (art. 511). Si no hubiera ni siquiera culpa, no dejara de ser responsable, pero ya no por turbaciones, sino por garanta del caso fortuito (doct. art. 1522). Cuando hay animus turbandi, entonces el locatario tiene, aparte de la garanta sub examen, las acciones protectoras de la tenencia. 10 Pothier, 1<K. cit. 11 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n 828. 12 Baudry-Lacantinerie ot Wahl, loe. cit. Sin embargo, vase en la misma obra, nms. 288 y 515.

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la cosa (art. 1565) por lo que no podra cerrar el sendero del ejemplo, y debe limitarse, en cuanto al uso o goce, a falta de convenio "al que la cosa ha servido antes" (art. 1554) sin mudar su destino (art. 1566), siendo aqu el destino del sendero, para paso. C. Como ejemplo de turbacin en la cosa locada, se ha dado ste: si el locador "pretendiera instalarse en una de las habitaciones o en el galpn, el jardn, el stano u otro lugar de la casa dada en locacin"13. No dudamos que, si se instala, hay turbacin, sobreentendido siempre, como para todos los casos, que no se hubiera reservado ese derecho o no estuviera autorizado por el locatario. Pero en cuanto al solo pretender, si es extrajudicial, no alcanza ni siquiera la categora de turbacin de hecho. Si la pretensin se deduce judicialmente, habr una turbacin de derecho a la que cabe aplicar esta regla: quien debe garanta no puede vencer. D. Mencin aparte merecen los casos incluidos en el llamado "derecho de visita". Segn se lo niegue o admita, habr o no turbacin. Sobre el derecho de visita, infra, aqu, 5. 2. Acias fuera de la porcin locada, cumplidos en otra porcin del mismo inmueble Cuando se ha alquilado una parte del inmueble, son turbatorios los actos del locador cumplidos sobre lo no arrendado que afectan material o moralmente el goce pacfico de lo locado, pero no los que solo producen una afectacin econmica. A. Afectacin material, como si se elevara la altura de la parte no locada de un edicio, privando a la parte locada, de aire o luz14. Este es un caso que conviene recordar, por lo que luego diremos (aqu, sub 3 e infra, 104, III, 1). B. Afectacin moral, como si el locador instalara o arren-

13 Rezznico, op. cit., pg. 144. 14 Baudry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., n480.

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dar para instalar, una casa de juego o de prostitucin, o una actividad profesional que haga incmodo y poco conveniente el mbito alquilado, segn lo recuerda Vlez en la nota al art. 1515, inspirndose en Marcada. En esto de 'la afectacin moral habr que tener en cuenta todas las circunstancias a fin de determinar si realmente se verifica. Porque, por dar un ejemplo, si el locatario arrend para casa de juego, no podr hablar de afectacin moral si se arrienda otro sector del inmueble tambin para casa de juego, o si se ejerce una profesin "incmoda" en lo locado, de que se introduzca otra profesin "incmoda". C. Distinta de la afectacin material y de la moral, es la que denominaremos "econmica". Se trata de saber si el locador turba cuando instala o arrienda para instalar una actividad que entra en competencia con la que desarrolla el inquino. Tiende a prevalecer la opinin negativa, a la que adherimos: lo garantizado es el goce pacfico, y no la entidad de los provechos que se obtengan de dicho goce. Por supuesto que las partes pueden, contractualmente, convenir que no se instale un negocio en competencia, pero no debe deducirse una voluntad tcita (pese a que lo contrario haya sido sostenido) de la circunstancia de que la parte locada estuviera estructuralmente predispuesta para una determinada actividad, o de que, sin estarlo, se expresara en el contrato que la locacin fue con tal destino15. 3. Actos cumplidos en otro inmueble Lo que decimos de la locacin de parte de un inmueble, deber extenderse a la locacin de todo un inmueble, cuando los actos son realizados en otro inmueble vecino, del locador? Se ha dicho que s, anticipando que a tal respuesta afirmativa no se puede objetar que en tal caso no se obra como propietario, sino como locador, y que si la calidad de propietario le permite usar del inmueble vecino como propietario, su calidad de locador le impide obstaculizar el goce convenido^6.
15 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, ns 484. Para una detenida argumentacin: Huc, Commentaire, n9 299. 16 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n" 509.

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Nosotros preferimos la respuesta negativa: no hay turbacin. Que cuando se alquila parte de un inmueble puedan computarse como turbatorios los actos realizados en el resto, se explica, porque en la comn intencin de los contratantes, lo locado fue conceptualizado como "parte" de un todo, de tal modo que el todo mismo fue considerado en el contrato. En cambio, cuando se alquil todo un inmueble, en base a qu puede suponerse que las partes pensaron en otro edificio, tanto ms cuanto la adquisicin de ste, por el locador, puede ser posterior al contrato de locacin? Que en un inmueble que, por su estructura y destino existente al tiempo del contrato, es para vivienda, se instale luego una casa de juego en una parte no locada, afectando la imagen moral de todo el edificio, afecta por va de consecuencia la de la parte locada. En todo un edificio, hay, en grados distintos, una comunidad de convivencia edilicia. Con un edificio vecino, la comunidad de vida es de otro tipo: externa, de la calle de acceso (y ni siquiera eso, si la vecindad es por el fondo) o de manzana (que tambin se da con edificios no vecinos) o de barrio... nasta dnde con la tesis que combatimos el locador quedara limitado, en cuanto tal, por su accionar? Descendiendo a un ejemplo concreto, he aqu un locador que elevando la altura de una pared, priva de luz al inquilino. Si lo locado fue parte de un inmueble, y la pared es elevada en otra parte del mismo inmueble, hay turbacin, segn puntualizamos sub 2 A. Pero si la pared es levantada en otro inmueble vecino, no hay turbacin. Puede haber s, vicio redhibitorio, que da lugar a otra garanta {infra, 104, III, 1) 4. Actos relativos a la persona del locatario Se ha dicho que son tambin actos turbatorios todas las injurias al locatario, computndolas como turbaciones relativas a su persona17. Nos parece que en la forma de presentar
17 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n9 518.

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el tema, hay una exageracin, pues lo garantizado es el goce pacfico de la cosa, no la pacfica vida del locatario donde quiera se encuentre. Con esto no pretendemos se comprende que el locador tenga derecho a injuriar al inquilino, sino que significamos simplemente que su falta de derecho no es distinta de la que pesa sobre el comn de los mortales. Para que se establezca una diferencia respecto al comn de los mortales, hay que suponer que las injurias tienen una direccin o se vuelcan en circunstancias tales que afectan al uso o goce, como si se vertieran al acceder al mbito locado, o dentro de l, o de modo que sean odas dentro de l, o a propsito de la locacin (como si se aludiera a un uso indecoroso). En tal caso, sern turbatorias no solo las injurias contra el locatario, sino tambin contra sus allegados18. 5. Derechos de visita y exhibicin Tiene el locador el derecho de visitar y hacer visitar la finca arrendada? Tal es el problema que se plantea la doctrina. Mutatis mutandi, la cuestin puede ser trasladada a la locacin de muebles, donde cabe hablar de exhibicin. Respecto a la visita, se contesta afirmativamente, siempre que la pretensin tenga "causas o motivos razonables, en defensa de un inters legtimo", como para comprobar la necesidad de hacer reparaciones, para efectuarlas en su caso, para mostrar el inmueble a interesados en comprarlo, o en alquilarlo, ya al finalizar la locacin en curso, e incluso para que el remate se efecte en la misma finca "o por otras causas igualmente fundadas a la luz de la razn y la equidad"19. Postulada en trminos tan generales, los locadores saludarn esta doctrina, complacidos, y los locatarios se indignarn. Pero los juristas no deben ser ni locadores ni locatarios.

18 Comp. Borda, Contratos, n s 695; Rezwinico, op. C., pg. 145. 19 Rezznico, Estudio, II, pg. 145, nota 69. Sobre el derecho de visita, vase: Visco, Le case in locaziones,t>235; Baudry-Lacantinene et Wahl, Louage, nms. 827 y sigts.

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Hay casos... y hay casos... A la pregunta "existe el derecho de visita?", si no podremos contestar siempre con la negativa, tambin sera imprudente contestar siempre con la afirmativa. Por ejemplo, si se trata de que el locador verifique reparaciones contractualmente a su cargo, nadie dudar de que tiene el derecho de penetrar, l o sus operarios, en la casa arrendada, porque quien tiene una obligacin tiene el derecho20 de liberarse, y mal podra cumplir si no se introdujera en la casa. Pero no es se un derecho derivado de la equidad, sino que tiene como fuente al contrato mismo (art. 1198 primera parte), y que tampoco es incondicionado, pues se sujeta al rgimen del art. 1519. Por ejemplo, el locador se dispone a vender la casa alquilada, para lo cual necesita hacerla visitar por los posibles interesados. La cuestin se plantea entonces en los siguientes trminos 21 : el locatario invoca el art. 1515, aduciendo que el locador debe abstenerse de "impedir, minorar, o crear embarazos" a su goce, y el locador invoca su derecho a vender, posible, sin duda, durante la vigencia del contrato, como lo demuestra el art. 1498, y que no puede ser obstaculizado, pues ello implicara un ejercicio abusivo del derecho fundado en el art. 1515. Se dice entonces que corresponde que los jueces fijen prudencialmente, das y horas de visita. Para el caso de venta, en principio, aceptamos esa doctrina. Para fundarla, nos basta con el "neminem laedere" que fundamenta la actio ad exhibendum para los muebles cuyas reglas podemos extender analgicamente a la visita de inmuebles, tanto ms cuando, siendo susceptibles de exhibicin los muebles, por anticipacin, la de stos supone la introduccin en un inmueble. Pero si la aceptamos, ser con la misma limitacin que rige para la actio ad exhibendum: que el locatario no tenga, tambin, un motivo legtimo para oponerse a la visita, y que los gastos de la exhibicin o visita sean

20 Utilizamos aquf la palabra "derecho" con gran amplitud. Vase nuestro Derechas reales, 3,1. 21 Visco, loe: cil.

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a cargo del locador22, sin perjuicio de la aplicacin analgica de la doctrina de los arts. 1519 y 1522. El locatario puede tener motivos legtimos para oponerse. Que para el caso de venta los jueces puedan fijar prudencialmente das y horas de visita, es admisible, pero no debe descartarse que esa misma prudencia los lleve a negar directamente toda visita, cuando las circunstancias as lo aconsejen, porque si v.g. suponemos la locacin de uno de esos departamentos llamados de "un solo ambiente", donde vive un matrimonio, y se encuentra enfermo y en cama uno de los cnyuges, cmo imaginar que se conceda un "prudente" derecho de visita? Si el Neminem laedere pesa sobre el locatario, con mayor razn pesar sobre el locador, obligado contractualmente a mantener en el goce pacfico a aqul. En los trminos de la buena fue y de lo verosmilmente estipulado segn el art. 1198, son esas circunstancias que han de descartar la pretensin de visita. Y locado un inmueble para sanatorio, instalaciones incluidas, no es de esperar que se permita una visita tan detallista, que llegue hasta la introduccin en la sala de terapia intensiva donde no suele permitirse el acceso ni siquiera a los familiares del paciente. Los gastos de la visita deben correr a cargo del locador, porque, v.g. no puede pretenderse, ni que el locatario prescinda del control, ni que permanezca como siervo de la gleba en el inmueble durante el tiempo fijado en las visitas, por lo que si es necesario un cuidador de confianza, la retribucin de ste pesar sobre el arrendador Y decimos que ello ser sin perjuicio de la doctrina de los arts. 1519 y 1522, que aplicamos analgicamente. Si el inquilino encuentra modos de satisfaccin ante las molestias causadas por la introduccin del locador o sus operarios para hacer reparaciones tendientes a asegurar el goce pacfico, con cuanta mayor razn ha de encontrar satisfaccin ante molestias sin esa finalidad! Y si encuentra tambin vas de composicin ante el caso fqrtuito, ante el hecho mismo del
22 Sobre la actio-ad exhibendum, remitimos a nuestro Derechos reales, 29, III.

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prncipe, como admitir que no ha de hallarla ante el hecho del locador? Con las reservas que formulamos para el caso de venta, se comprender que muchas mayores han de ser para el caso de que el locador quiera hacer visitar la casa por futuros eventuales locatarios. Es verdad que, para el caso de venta, la doctrina admite que la necesidad, la conveniencia de vender pueda surgir en cualquier tiempo, con el consiguiente derecho de visita, mientras que para el caso de una nueva locacin se entiende limitar la posibilidad del derecho de visita para al finalizar el tiempo de la locacin. Pero nos parece que precisamente porque finaliza ese tiempo, resulta ms fcil que el locador espere sin importunar al locatario, que, desde el punto de vista locativo, atraviesa por los momentos ms difciles. III. Turbaciones de hecho emanadas de terceros Segn dijimos, la turbacin es de hecho, cuando consiste en actos materiales que no pretenden la propiedad, uso o goce de la cosa. Cuando se trata de actos emanados del locador, no interesa saber si la turbacin es de hecho o de derecho. El locador no puede turbar en ninguna de ambas formas. Pero cuando los actos emanan de terceros, la distincin se impone. El locador no responde por las turbaciones de hecho obra de terceros. Tal es lo que resulta del art. 1528: "El locador no est obligado a garantir al locatario de las vas de hecho de terceros, que no pretendan la propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa. El locatario no tiene accin sino contra los autores de los hechos, y aunque stos fuesen insolventes, no tendr accin contra el locador". La razn de que el locador no responda, es sta: concierne al locatario mantener una activa vigilancia sobre la cosa23

23 Marcad, Explication, sobre los arts. 1725/7.

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por lo que si tales hechos se producen, a l le corresponde rechazarlos. No puede esperarse del locador que ha colocado al locatario en la tenencia de la cosa que tenga la activa vigilancia de ella. 1. Las acciones del locatario El locatario, que no tiene accin contra el locador, la tiene contra el tercero. Es dirigindose contra el tercero, que debe encontrar su satisfaccin. a) El locatario tiene, sin duda, la accin por daos contra el tercero. Quid si ella le resulta intil, por no conocer quienes son los terceros que le ocasionaron el dao, o porque stos fueren insolventes? Pothier, colocndose en esa hiptesis, admita que entonces pudiera dirigirse contra el locador, reclamando una suspensin o rebaja de alquileres. El proyecto de Cdigo francs traa, al final del art. 1725, una disposicin que contena la doctrina de Pothier, disposicin que fue suprimida por el Consejo de Estado, de lo cual los comentaristas deducen una posicin contraria a la de Pothier24. Nuestro Cdigo, siguiendo por esa lnea, en lugar de guardar el silencio del francs, ha preferido pronunciarse expresamente: el locatario no tiene accin contra el locador, aunque los terceros fueren insolventes (art. 1528 in fine) b) Se ha dicho que el locatario tiene tambin, contra los autores de las vas de hecho, la accin de despojo25. La afirmacin debe ser tomada con cierta reserva, pues todas las acciones protectoras del seoro fctico, suponen en nuestra opinin un atentado con animus turbandi, y desde que hay animus turbandi, ya deja de haber una turbacin de hecho y aparece una turbacin de derecho, en el sentido de la garanta de que goza el locatario26.

24 Marcado, Explicalitm, loe. cit. 25 Re/.znico, Estudio, II, pg. 152. 26 Nos explicamos: I Sobre el requisito del animus turbandi para las acciones protectoras de la posesin, de la cuasiposesin, y de la tenencia, vase nuestro Derechos reales, 34, IV, 2, F. II Cuando decimos que si hay animus turbandi, deja de

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2. Las acciones del locador El locador, si ha experimentado un dao, tiene accin contra los terceros27. Es importante recordarlo, para subrayar que, por turbaciones de hecho de las que no responde al locador, rige, sin embargo, el precepto del art. 1530 (infra, 105, IV) 3. Excepcin aparente: el caso fortuito El locador no responde por las turbaciones de hecho emanadas de terceros. Pero el art. 1529 expresa: "Si las vas de hecho de terceros tomasen el carcter de fuerza mayor, como devastaciones de la guerra, bandos armados, etc., entonces regir lo dispuesto por el art. 1517". A. El contrato exige al locatario una activa vigilancia, pero esa vigilancia puede ser superada porque la turbacin de hecho asume las caracterstica de fuerza mayor. Marcado, hacindose cargo de esa hiptesis, entiende que ya no es el caso de ausencia de garanta, porque desde que comparece la fuerza mayor, entra a funcionar el art. 1722 francs, al que l da una lectura que abarca las hiptesis de nuestros arts. 1521 y 15222i. La doctrina de Marcad es discutida en el Derecho francs29.

haber turbacin de hecho, aclaramos que no la hay "en el sentido de la garanta deque goza el locatario" para dejar a salvo una diferencia de terminologa con la empleada en materia de seoro lctico, donde la oposicin entre turbacin de hecho y turbacin de derecho cobra otro matiz que nosotros hemos presentado como oposicin entre atentado de hecho y atentado de derecho (vase nuestro Derechos realea, 34, VI). III En cuanto a lo de que la afirmacin debe ser tomada con reservas, deriva de que debemos distinguir segn cul sea el objeto del despojo. Porque si se arrend un inmueble puede no haber animus lurhandi respecto al inmueble y haberlo respecto a cosas del locatario, en el inmueble. El ladrn que se introduce en la casa para robar un reloj que est en ella, no tiene animus lurhandi respecto al inmueble, pero s respecto al reloj. Como en el ejemplo, lo locado fue el inmueble, hay una simple turbacin de hecho (art. 1528) por la que no responde el locador, y el locatario tiene accin de despojo por el reloj. 27 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n9 532, nota 7. 28 Marcad, Explica tion. sobre el art. 1722, II, y sobre los arts. 1725/7,1. 29 Comp.: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 526 y sigts.

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B. Nuestro Cdigo establece la regla del art. 1529 que hemos transcripto. a) Vlez, en la nota al art. 1529 invoca a Marcad, y sin duda, Marcad lo inspir, como lo denota la ejemplificacin que da de hechos de fuerza mayor. Pero en la redaccin del art. 1529 se apart de Marcad, pues, de haberlo seguido, la remisin no hubiera sido al art. 1517, sino a los arts. 1521 y 1522. Pero los textos no se leen aislados. El art. 1529 remite al art. 1517 que legisla sobre el deterioro, pero partiendo de aqul se llega tambin a los arts. 1521 y 1522 por lo que stos dicen, por la unificacin de rgimen que verifica el art. 1568 que menta al deterioro, la destruccin (prdida total o parcial) y la imposibilidad sin destruccin. Se llega tambin a los arts. 1521 y 1522 por el genrico principio del art. 1526, pues el locador responde "de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa arrendada, aunque sea por fuerza mayor". b) Qu entiende el art. 1529 por "fuerza mayor"? La razn de dudar reside en la ejemplificacin que proporciona: "devastaciones de guerra, bandos armados" como si se exigiera al hecho una mxima intensidad. En la doctrina general hay quienes distinguen entre el caso fortuito y la fuerza mayor, quienes tienen una concepcin subjetiva, y quienes una objetiva. Nosotros nos hemos pronunciado por la equivalencia de los trminos "caso fortuito-fuerza mayor", y por la concepcin subjetiva, rechazando la posibilidad de un tertium genus entre la culpa y el caso fortuito (supra, 39, IV, 2). No se nos escapa que la redaccin del art. 1529 que solo emplea la expresin "fuerza mayor" y la ejemplificacin que suministra de hechos, pudiera dar un argumento a quienes distinguen entre el caso fortuito y la fuerza mayor, postulando para sta una concepcin objetiva. Pero los textos no se leen aislados. Por un lado, el empleo de la expresin "fuerza mayor" en el art. 1529 no implica distinguirla del caso fortuito, puesto que remite al art. 1517 que solo acude a esta segunda expresin. Por el otro, el art. 1516 utiliza ambas denominaciones, como ambas aparecen

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en los arts. 1522 y 1568 que se encuentran vinculados al tema. Finalmente, el "etc." contenido en el art. 1529 diluye la fuerza de la ejemplificacin que deja de estar circunscripta a hechos de la intensidad objetiva propia de las devastaciones de guerra y bandos armados, para permitir una concepcin subjetiva de la fuerza mayor, donde sta sea equivalente a no culpa (medida la culpa segn los cnones del art. 512), de tal manera que las dos posibilidades sean o culpa o fuerza mayor, tesis sta que encontramos en el art. 1568. C. La disposicin del art. 1529 es una excepcin a la regla de que el locador no garantiza contra turbaciones de hecho de terceros? Los autores suelen contestar afirmativamente30. Nosotros entendemos que solo es una excepcin aparente. Lo que acontece es que entra a funcionar otra regla: la de la garanta por los casos fortuitos, ante los deterioros, destruccin e imposibilidad de goce sin destruccin. Y sta no es una cuestin de palabras, pues no son iguales las consecuencias que se siguen de la garanta por turbaciones a las que se derivan de la garanta por caso fortuito. En la garanta por turbaciones, la indemnizacin abarca dos rubros: el alquiler y otros daos y perjuicios. En la garanta por caso fortuito, queda, a priori, excluido el rubro "otros daos y perjuicios" 4. Retorno a la ausencia de garanta No responde el locador, ni siquiera a ttulo de garanta por caso fortuito, cuando la turbacin emane de las personas de la familia del locatario que habiten con l, de sus domsticos, trabajadores, huspedes o subarrendatarios, agentes, cesionarios, comodatarios (arts. 1561 y 1571). IV. Turbaciones de derecho provenientes de terceros Tenemos tres casos:
30 Borda, Contratos, n s 703.

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1. Por demanda, Segn el art. 1527 "El locador est obligado a defender, y en su caso a indemnizar al locatario cuando ste sea demandado por terceros que reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad o de servidumbre o de uso o goce de la cosa". A. Para Pothier, esta hiptesis no era posible, y encontraba all una clara diferencia entre la garanta en la venta y la garanta en la locacin. Para Pothier, en la venta puede hablarse de un adquirente demandado que se defiende y de un enajenante obligado a salir a su defensa, por lo que la accin de garanta ex empto nace desde que el comprador es demandado; pero en la locacin a estar a Pothier el locatario no tiene calidad para ser demandado, no le corresponde a l la defensa, por lo que la accin de garanta ex conducto no queda abierta con la demanda y no le corresponde al locatario citar al locador para que lo defienda, ya que todo lo que debe hacer es indicar al demandante, el nombre del locador para que la accin se dirija contra ste 31 . Contra Pothier, nuestro art. 1527 considera posible la hiptesis, puesto que la regula expresamente. a) Como bien se ha sealado, ser raro que entre nosotros se presente la hiptesis de una demanda pretendiendo un derecho sobre la cosa, que se dirija contra el locatario, ya que no producira cosa juzgada respecto al locador32. Todava cabra agregar que ms raro ser que dirigida as la demanda, se d el caso de que el locador tenga que defender al locatario cuando a ste le bastar con seguir la va de Pothier, para desviar la accin hacia el locador, dando su nombre y residencia, como lo prev el art. 2782. b) Pero la hiptesis puede darse, y convenir al locatario intervenir en la causa. Son tantas las alternativas que ofrece la vida y hay tantas variantes en las normas procesales! Por la doctrina del art. 2782 el locatario no est obligado a responder la accin, pero no se le prohibe hacerlo. Tan solo

31 Pothier, Louage, n 91. 32 Borda, Contratos,r*712.

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que si obra as y contesta la accin, bien har en explicarse debidamente para no incurrir, ante el demandante, en responsabilidad en los trminos del art. 2784. Por la doctrina del art. 1527 sub examen, el locatario que decida intervenir en el juicio, puede citar al locador para que lo defienda. Compareciendo el locador, lo que har ser defenderse a s mismo, porque defendindose as, defender de rebote al locatario. Pero, si compareciendo el locador, ello no excluir la defensa coadyuvante que el locatario verifique, de no comparecer, no podra negarse al locatario la posibilidad de actuar solo, ejerciendo por va subrogatoria las defensas del locador. Esta posibilidad adicional que pese a Pothier ofrece el art. 1527 cubre eventualidades que podran sobrevenir si el locatario solo ejerciera el derecho de desviar la accin ex art. 2782, porque si utiliza esta va, quin le asegura que el locador contestar en trmino la demanda, o citar a su turno en garanta a los causadantes, o tendr una activa produccin de pruebas e interposicin de recursos? Para el locatario, la permanencia en el juicio le permite una vigilancia activa. B. Con la va autorizada por el art. 1527 no desaparecen las diferencias en punto a garanta entre la venta y la locacin. Ya no existe la que marcaba Pothier, pues as como el comprador tiene la accin ex empto para citar al vendedor en garanta, el locatario tiene la accin ex conducto con el mismo fin. Pero entre ambas citaciones en garanta encontramos estas diferencias: a) La del tema de las costas. Si el comprador vence en el juicio que le entablara el tercero, no puede reclamar las costas al garante. Estimamos que el locatario puede reclamarlas al locador que debe mantenerlo indemne. Se advierte que el tema presenta inters cuando no hubiera condena en costas al tercero vencido. b) El comprador debe citar al enajenante (art. 2110). El locatario puede citarlo para que comparezca en juicio, pero la falta de citacin no lo perjudicar si ha dado cumplimiento extrajudicialmente a la comunicacin del art. 1530.

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2. Por pretensin extrajudicial Del art. 1528 resulta, a contrario, que el locador garante al locatario contra las vas de hecho de terceros que pretendan la propiedad, servidumbre, uso o goce de la cosa. Desde que la va de hecho va acompaada de una pretensin de ese tipo, es turbacin de derecho. Estamos ante una turbacin por actos materiales. En un examen comparativo con la situacin del comprador33, encontramos esta diferencia: para el comprador la importancia de esos actos es porque preludian una litis futura, en la cual el comprador citar al enajenante para que lo defienda, constituyendo ello, por lo tanto, una variedad de la turbacin "por demanda" (supra, 40, VI, 1 b) en tanto que para el locatario, esos actos tienen ya en s, importancia, pues haya o no un juicio posterior, tenga o no xito el juicio, han producido una privacin, disminucin, afectacin del uso o goce pacficos. El comprador, por el solo hecho de haber sufrido esos actos, no tiene derecho a ser indemnizado, cualquiera que sea el dao que haya experimentado (res perit et crescit domino, y el vendedor no garantiza el goce pacfico); el comprador debe esperar a las resultas del juicio que entable, pudiendo volverse contra el enajenante solo si pierde el proceso, vindose privado del derecho putativo que adquiri. El locatario, en cambio, ya desde el principio, tiene derecho a ser indemnizado. Si a raz de esos hechos, entablara demanda, entrara a jugar, tambin, la doctrina del art. 1527, adecuada a las circunstancias34. 3. Por vecindad Constituye, ste, un caso especial de turbacin, regulado por el art. 1520, en los siguientes trminos: "El locatario tendr los mismos derechos del artculo anterior, cuando el loca33 Siempre que hablamos del "comprador" debe sobreentenderse, una vez cumplido el modo: supra, 40, IV, 1. 34 Las circunstancias pueden ser variadas, ante los distintos tipos de acciones imaginables. Por ejemplo, el locatario podr intentar, por s, la accin del art. 2490. Pero no tiene la accin posesoria del art. 2487, ni la reivindicatora, salvo casos excepcionales (como para la reivindicatora, la del propietario que subloca su propia cosa: supra, 97, V).

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dor fuese obligado a tolerar trabajo del propietario vecino, en las paredes divisorias, o hacer stas de nuevo, inutilizando por algn tiempo parte de la cosa locada". Sobreabunda recordar que "los mismos derechos del artculo anterior" son los del art. 1519 del que ya hemos tratado (supra, 102, III, 3). Interesa, s, subrayar lo especial de este caso, que algunos ubican entre las turbaciones de hecho35 como una excepcin a la regla del art. 1528, y que nosotros entendemos que es de turbacin de derecho, como queda conceptuado en el art. 2091, que concepta tal la pretensin formada en virtud de un derecho "cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenacin". Mientras el comprador no podra agraviarse por esa turbacin de derecho, el locatario s puede agraviarse, a tenor del art. 1520. V. Consecuencias La variedad de hiptesis examinadas nos lleva a formular algunas distinciones. 1. Turbaciones emanadas del locador Dejamos a un lado los casos de los arts. 1519 y 1524 que ya fueron examinados (supra, 102, III, 3, V, 3), y pasamos a hablar de la regla general. Por el art. 1515 el locador est obligado a no hacer: "...abstenindose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario". Se aplican las reglas de las obligaciones de no hacer, y la doctrina del art. 633 de la que el art. 1524 nos ofrece una aplicacin particular. Procede la resolucin ex art. 1204. Pero no ha de ser cualquier turbacin la que abra esta va, sino la que asuma cierta importancia, aplicndose, analgicamente, la doctrina del art. 153136.

35 As: Borda, Contratos, ns 704. 36 Comp. Borda, Contratos, n5 695.

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Cabe tambin la indemnizacin de daos. Y corresponde, en su caso, la exceptio inadimpleti contractas y la non rite adimpleti contractus, por aplicacin de los arts. 510 y 1201. Esta doctrina no es unnime 37 pero estimamos que es la que sealan los principios; no se diga que la exceptio no funciona en la hiptesis del art. 1519, pues, siendo ello exacto, no lo es menos que en al art. 1519 nos encontramos ante una hiptesis muy particular, sujeta a un rgimen especfico, donde la "turbacin" no aparece en estado puro, sino como una consecuencia precisamente del cumplimiento de la obligacin de reparar; la hiptesis subexamen, es distinta. 2. Turbaciones provenientes de terceros Estn los temas de la subsistencia del contrato, del alquiler, y de los daos y perjuicios. A. La doctrina del art. 1531 nos suministra un punto de partida: "Si el locador fuese vencido enjuicio sobre una parte de la cosa arrendada, puede el locatario reclamar una disminucin del precio, o la rescisin del contrato, si la parte de que se priva fuese una parte principal de la cosa, o del objeto del arrendamiento, y los daos y perjuicios que le sobreviniesen". El art. 1531 se ha colocado en la hiptesis de una privacin parcial como resultado de un juicio, en el que el locador ha sido vencido. No es la sola condena del locador la que abre las posibilidades del artculo. Que el locador haya sido v.g. vencido en una accin reivindicatoria no afecta todava al locatario mientras contine en el uso o goce de la cosa; todo anuncia que se ver privado de una parte, pero mientras la privacin no se efectivice, el uso o goce contina como antes, como una locacin de cosa ajena. Ante la privacin efectiva, el locatario puede reclamar "la rescisin del contrato, si la parte de que se le priva fuese una parte principal... y los daos y perjuicios que le sobreviniesen". Esa hiptesis, salvo en lo atinente a determinar

37 Contra: Borda, Contratos, ng 695.

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cundo hay una parte principal (lo que derivar en una cuestin de hecho) no ofrece problemas. Cuando la locacin debe continuar, corresponde "una disminucin del precio... y los daos y perjuicios que le sobreviniesen". La disminucin del precio es para el futuro, quedando sobreentendido que si el precio hubiera sido pagado por adelantado, corresponder la restitucin del excedente, por ausencia de causa. Por el art. 1532: "El derecho del locatario para pedir prdidas e intereses, en el caso del artculo anterior, no tiene lugar si al hacer el contrato hubiere conocido el peligro de eviccin". El precepto solo se aplica a los daos y perjuicios. No afecta al precio, pues aunque el locatario hubiera conocido el peligro de eviccin, si sta se produce, tiene derecho a la disminucin ex art. 1531. La regla de que el conocimiento del peligro de eviccin solo incide sobre los daos y perjuicios y no sobre el precio, es paralela a la que rige para los contratos de enajenacin: doct. art. 2101, inc. 3. B. Los arts. 1531/2, literalmente, solo se refieren a la hiptesis de vencimiento parcial. Pero su doctrina es, mutatis mutandi, aplicable a la privacin total. Aqu, no cabe imaginar la hiptesis de que la locacin contine. Necesariamente concluye, y lo que el locador debe, son daos y perjuicios, pues respecto a alquileres, no cabe imaginarlos para el futuro, ya que aqu la "disminucin" sera a cero, es decir "supresin". Naturalmente que, si los alquileres fueron pagados por adelantado, cabe su restitucin, al carecer de causa. No se debern daos y perjuicios, si mediaba el conocimiento del peligro de eviccin (doct. art. 1532) D. El art. 1531 se ha colocado en la hiptesis de que el locador fuera vencido enjuicio. Quid si venciera? Para centrar la hiptesis en un caso de especial inters, supongamos que durante el juicio el locatario (v.g. por una medida precautoria como el secuestro) se viera privado del uso o goce de la cosa. Se ha dicho que si el locador vence, el inquilino por el tiempo de privacin solo tiene derecho a una disminucin (o

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suspensin si la privacin fuera total) del precio, pero no a los daos y perjuicios que deber reclamarlos contra el turbador38. Discrepamos. Del art. 1527 surge que el locador "...est obligado... en su caso a indemnizar al locatario..." sin que la obligacin se limite a la hiptesis de derrota. El locador, deudor de los daos y perjuicios frente al locatario-acreedor, es quien debe preocuparse de recuperar lo pagado del tercero vencido39. Pensamos que ese pretender excluir al locador, en caso de victoria, de la obligacin de resarcir al locatario los daos y perjuicios deriva de una indebida aplicacin del art. 2117. El art. 2117 se explica para las enajenaciones, pues en ellas la garanta es por la existencia del derecho, pero no para la locacin donde lo garantido es el uso o goce pacficos. Y porque no se aplica el art. 2117, el locador deber afrontar, aun en caso de victoria, las costas en que hubiera incurrido el locatario. E. Lo dicho para la hiptesis de turbacin por demanda, cuando hubo privacin efectiva del uso o goce durante ella, y pese a la victoria (aqu, sub D) fija el rgimen para la hiptesis de turbacin por actos materiales. La garanta cubre el alquiler y los daos y perjuicios. F. Queda la hiptesis de turbacin por vecindad. Esta tiene el rgimen especial del art. 1520. VI. Influencia de la autonoma privada Las disposiciones sobre la garanta por turbaciones y eviccin forman parte del contenido natural del contrato. Las partes pueden, por una clusula accidental, modificar la regulacin, aumentando, disminuyendo, suprimiendo la garanta.

38 Borda, Contratos, ne 714. 39 Marcad, Explication, sobre el art. 1727, II; Aubry et Rau, Cours, 367, 3S e; Salvat, Fuentes, nms. 874 y 877.

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Pero, desde luego40, ello tiene sus lmites generales y especiales. Generales, porque el Derecho no tutela la mala fe (art. 1198) ni los actos contrarios a las buenas costumbres (art. 953). No podra admitirse que el locador excluyera totalmente su responsabilidad por hechos personales, de tal manera que se reservara, v.g. el interferir de cualquier manera el uso o goce del locatario, pretendiendo, simultneamente, que los alquileres continuaran pagndose. Especiales, como los derivados de los plazos mnimos. Por ejemplo, la disposicin del art. 1497 no es de orden pblico, de lo que resulta que podra pactarse que por acto personal del locador concluyera la locacin; pero son de orden pblico los plazos mnimos de duracin por lo que la extincin del contrato por voluntad del locador no podra operarse, pese a la clusula exonerativa de responsabilidad, antes de cumplido el pazo mnimo correspondiente.

40 No compartimos la opinin de quienes piensan que puede excluirse totalmente la responsabilidad por el hecho personal. Comp. Baudry-Lacantinerie et Vfah, Louage, n s 455.

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I. Generalidades Con la garanta por los vicios redhibitorios se completa el crculo especficamente previsto para la proteccin del uso o goce. Completado el crculo protector, al apreciarlo en su conjunto, se advierte que en el juego de las diversas garantas hay contornos discutidos en la doctrina, aspectos imprecisos, muchos de los cuales no son exclusivos de nuestro Derecho1. En la exposicin del tema seguiremos el siguiente mtodo: fijaremos primero, los requisitos que debe tener un vicio para que sea calificable como "redhibitorio" (aqu, apartado II), para luego entrar a un casuismo ilustrativo (aqu, apartado III) sealando a continuacin las acciones para hacer efectiva la garanta (aqu, apartado IV), y concluiremos la exposicin con el examen comparativo entre la garanta por vicios y otras garantas a cargo del locador (aqu, apartado V). II. Requisitos La teora de los vicios redhibitorios en la locacin presenta sus diferencias respecto a la que rige para las enajenaciones. En las enajenaciones para que un vicio sea conceptuado redhibitorio, debe reunir estas cinco caractersticas: ser de hecho, grave, oculto, ignorado y existente al tiempo de la adquisicin (supra, 41, II).

1 Comp. Hedemann, Derecho de Obligaciones, 35, V: "La adscripcin de estos medios de proteccin a cada una de las situaciones de responsabilidad es a su vez muy complicada". Stolfi, II Nuovo Cdice Civile, sobre el art. 1581: "... en la prctica da lugar necesariamente a cuestiones innumerables, en relacin a la distincin efectiva entre vicios sobrevinien,tes y necesidad de reparaciones*.

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En la locacin no es necesario que se d la ltima caracterstica, pues tambin se computan los vicios sobrevinientes (infra, aqu, 5). En cuanto a las otras cuatro caractersticas, hay algunas particularidades. 1. De hecho Aqu, como en las enajenaciones, solo son vicios redhibitorios los defectos de hecho, defectos de la cosa, no los defectos del derecho que el locador tenga sobre la cosa. Por eso, las servidumbres prediales que gravan la cosa, aunque hayan sido calificadas de vitia fundi, no son vicios redhibitorios, ni para las enajenaciones (supra, 41, II, 1) ni para la locacin. Que la cosa sufra una servidumbre, no es vicio. Tampoco es vicio, recordmoslo, que la cosa carezca de una servidumbre activa, que, de existir, quedara comprendida en la locacin a tenor del art. 1495. Los defectos de derecho no interesan para la garanta por vicios. Su examen nos lleva a otro tema: el de la eviccin. Pero al ir a este otro tema, el paralelismo entre las enajenaciones y la locacin ya no se mantiene. En efecto: A. Tanto para las enajenaciones como para las locaciones podemos decir que solo son vicios redhibitorios los defectos de hecho. B. Pero para los defectos de derecho: a) En las enajenaciones dan lugar al funcionamiento de la garanta de eviccin. El adquirente que debe sufrir una servidumbre no. declarada, est evicto. El adquirente que se ve privado de una servidumbre activa afirmada, est evicto. b) En la locacin lo que interesa es la privacin efectiva del uso o goce, por quien afirma (aunque no lo tenga) un derecho contrario al del que el locador sostuvo como suyo, y en razn del cual concedi el uso o goce: art. 1527. Para dar un ejemplo, supongamos que Primus concede en locacin a Secuhdus, un inmueble afirmando que goza de una servidumbre activa de paso sobre el inmueble vecino propiedad de Tertius, y he aqu que Tertius impide el paso a Secundus. Mientras que para las enajenaciones lo que interesa es si

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existe o no la servidumbre, para la locacin lo que importa es si el paso resulta o no impedido, e impedido lo estar si Tertius obra negando la servidumbre, aunque ella exista. 2. Grave El defecto debe ser grave. Lo exige el art. 1525: "vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidieran el uso o goce de ella". Se ha dicho que exigir que el vicio sea grave parece intil puesto que siempre lo ser el que impida el uso o goce2. Nosotros pensamos que el adjetivo "grave" es til y desempea su funcin. A. Situndonos en un plano terico respecto a las caractersticas que debe tener el impedimento ocasionado por un defecto, para que ste sea conceptuado como vicio redhibitorio, advertimos que pueden plantearse dos preguntas: a) La primera es de extensin: debe tratarse de un impedimento total, en el sentido de abarcar la cosa entera, o basta con uno parcial, que solo afecte al uso o goce de una parte de la cosa? b) La segunda es de intensidad: debe ser un impedimento absoluto (que torne imposible el uso o goce), o puede ser uno relativo (que torne el uso o goce muy incmodo) o bastar con un impedimento mnimo (para el que se computa cualquier incomodidad)? B. Combinando esos interrogantes, se abren seis concepciones posibles del vicio redhibitorio, a las que, por darles un nombre (teniendo en cuenta la extensin y la intensidad del impedimento que computan) denominaremos: total-absoluta, total-relativa, total-mnima, parcial-absoluta, parcial-relativa y parcial-mnima De hecho, en la historia del Derecho francs, donde debe encontrarse el antecedente de nuestro art. 1525, se han dado cuatro de ellas. Basta con exhibir esas cuatro, para comprender que las dos que faltan subsisten como posibilidades.

2 Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1525 (art. 1527 de su numeracin).

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a) Pothier ense: "Los vicios de la cosa locada que el locador est obligado a garantir, son los que impiden enteramente el uso; no est obligado a garantir los que solo vuelven el uso menos cmodo"3. Un sector de la doctrina francesa interpret ese pasaje as: lo de "enteramente" significa que el impedimento, en punto a extensin, debe ser total, es decir abarcar la cosa entera. Y como en punto a intensidad, Pothier excluy los casos en que solo se volviera el uso menos cmodo, ese sector de la doctrina llega a la consecuencia de que Pothier adopt la concepcin que hemos denominado "total-absoluta". Otro sector de la doctrina francesa interpreta de modo distinto a Pothier. Afirma que Pothier no exigi que el impedimento fuera total, que se content con que fuera absoluto, y que es a ese carcter de absoluto al que aludi con el vocablo "enteramente". Para ese sector, Pothier profes la concepcin que hemos denominado "parcial-absoluta". A nosotros no nos preocupa saber qu es lo que Pothier pens realmente, y qu significaba para l el vocablo "enteramente". A los fines ejemplificativos nos basta con sealar que a un sector de la doctrina francesa no le pareci extraa una concepcin total-absoluta, pues se la atribuy a Pothier4. A los franceses, en cambio, les preocup interpretar a Pothier, porque se encontraron con el art. 1721 de su Cdigo que habla de "los vicios o defectos de la cosa locada que impiden su uso", esto es, con un texto que no emplea el vocablo "enteramente". Razonan: al suprimir ese vocablo, el legislador francs quiso apartarse de Pothier, por lo que cobra inters saber cul era el significado del vocablo, para, por contraste, deducir lo que el legislador quiso al no emplear el vocablo. Se formaron tres sistemas 5 que, agregados al de la concepcin total-absoluta, forman el nmero de cuatro que hemos anticipado.

3 Pothier, Louage, n9 110. 4 Sobre las dos interpretaciones de Pothier, comp. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, ns 430. 5 Sobre esto: Baudry-Lacantinerie et Wahl, loe. cit.

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b) Quienes pensaron que Pothier, con lo de "enteramente" aludi al carcter de "total", de abarcante de la cosa entera, concluyeron que la supresin del vocablo implic en el Cdigo francs, abandonar la concepcin total-absoluta y adoptar la parcial-absoluta. c) Pero entre los que interpretaron a Pothier en el sentido de que haba seguido la concepcin parcial-absoluta, y afirmaron que en l el "enteramente" aluda a la intensidad, hubo quienes llegaron a esta conclusin: la supresin del "enteramente", implicaba adoptar la concepcin parcial-mnima. d) Los dems creen tambin que la concepcin de Pothier fue parcial-absoluta, y que el legislador francs, al suprimir el "enteramente" quiso que no fuera absoluta. Pero no admiten que baste con un impedimento mnimo, y situndose en una posicin intermedia requieren que cause una gran incomodidad. Para ellos, el Cdigo Napolen adopta una concepcin parcial-relativa. C. Nuestro Cdigo no es tan parco como el francs. Al incluir el calificativo de "grave" resuelve con ese vocablo el tema de la extensin y el de la intensidad tomados en su conjunto. No se requiere un defecto que produzca un impedimento entero en extensin (total) ni entero en intensidad (absoluto). Lo que se requiere es algo que resultar de un juicio de valor, apreciando extensin e intensidad, para ver si, en el caso concreto, es algo grave. La concepcin de nuestro Cdigo es parcial-relativa6. 3. Oculto El defecto debe ser oculto. El locador no responde por los defectos aparentes al tiempo del contrato (art. 1604, inc. 5). De los defectos existentes al tiempo del contrato puede predicarse fcilmente si son ocultos o aparentes. De los que advienen despus, puesto que por hiptesis no existen al tiempo del contrato, pareciera que lo ms que pue-

6 Para el art. 1678 italiano, el vicio es un defecto que disminuye "en modo apreciable la idoneidad del uso pactado". Segn el art. 537 alemn, debe tratarse de un defecto que "impida o aminore su aptitud para el uso pactado".

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de decirse, utilizando los vocablos con elasticidad, es que son siempre ocultos, pues nada ms oculto que lo que todava no existe. Pero en rigor, con igual elasticidad de empleo de los vocablos podemos imaginar defectos que aparezcan despus del contrato, y que, sin embargo, pueda conceptualizrselos como aparentes al tiempo del contrato, cuando ya sea visible el germen que los producir. As, es defecto sobreviniente el volverse oscura la casa por motivo de construcciones en fincas vecinas (art. 1605) y ello puede ser aparente al tiempo del contrato, si, por ejemplo, a esa poca la casa arrendada no es oscura, pero en la propiedad vecina se han iniciado construcciones de un tipo tal que ya es evidente, visible, que la casa alquilada se tornar oscura. 4. Ignorado No basta con que el defecto sea oculto. Debe, adems, ser ignorado por el locatario. No se computan como redhibitorios los vicios "cuando el locatario saba de ellos, o tena razn de saber" (art. 1604, inc. 5). Incluso para los vicios sobrevinientes puede darse el caso de que al tiempo del contrato el defecto sea oculto (que ser lo estadsticamente normal) y que, pese a ser oculto, sea conocido; de all el inters en erigir, como requisito distinto el que sea ignorado. Por ejemplo, el tornarse oscura la casa arrendada por el levantamiento de una edificacin vecina, es vicio sobreviniente, que normalmente ser oculto, pero que puede ser aparente (aqu, supra, sub 3) si ya se iniciaron las construcciones...; ahora bien, y quedndonos en el caso de que sea oculto, podemos imaginar que sea adems ignorado, pero tambin podemos imaginarlo como conocido, si el locatario tuviera la informacin de que el vecino ha resuelto edificar. Para decirlo con otras palabras: si el vecino ya inici la construccin, el vicio es aparente, pero si todava no la inici pero el locatario sabe que la iniciar, el defecto, siendo oculto, es conocido. El requisito de "ignorado" se mide en el locatario. El locador responde por los vicios "aunque los hubiese conocido" (art. 1525) y con mayor razn si los ha conocido. Problema distinto es el de determinar si el conocimiento por el locador agrava o no.su responsabilidad (infra, aqu, IV, 2).

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5. El tiempo de aparicin de los vicios Los autores se complacen en recordar la nota al art. 1525 segn cuyo tenor: "En la venta, el vendedor no est obligado sino por los vicios existentes al tiempo del contrato. En el arrendamiento, el locador es garante de los que sobrevienen despus...". Los notas no son ley, y la sub examen contiene un error que es preciso disipar para la correcta conceptualizacin de los fenmenos. Lo que afirma respecto a la venta no es exacto. Para la venta, la nota est demasiado apegada a la doctrina francesa7 resultando inapropiada para nuestro sistema, donde el vendedor responde por los vicios existentes al tiempo de la adquisicin (arts. 2164 y 2168). Como nuestro sistema no es consensualista, el tiempo de la adquisicin no es (salvo en la venta manual) coincidente con el del contrato de compraventa; de all que si se trata, v.g., de la venta de un inmueble, con tradicin traslativa posterior, el vendedor responde por los vicios existentes al tiempo de la tradicin (supra, 41, 5). Rectificado ese error de la nota, queda esta diferencia entre la venta y la locacin: el vendedor no responde por los vicios que sobrevienen despus de la tradicin, en tanto que el locador garantiza tambin los que sobrevienen despus de la tradicin. III. Casuismo Examinaremos, aqu, algunos casos particulares que presentan inters para la mejor comprensin del instituto. 1. Oscuridad sobreviniente El ejemplo es clsico: un artesano que tiene necesidad de un local bien iluminado por la luz del da, lo arrienda de esa

7 Inspirada en Troplong, Louage, na 199.

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calidad y durante el curso de la locacin se torna oscuro a raz de que se levanta una construccin en el inmueble vecino8. En la doctrina se lo menciona a propsito de cuatro garantas: por vicios redhibitorios, por eviccin de terceros, por el hecho personal, y por caso fortuito9. El problema es ste: ese caso concreto puede quedar asumido por dos o ms de dichas garantas, de tal manera que se acumulen las sanciones respectivas? A. Partamos de la base de que legalmente no hay duda alguna de que estamos ante un defecto que puede ser vicio redhibitorio. Ello resulta del art. 1605: "Son vicios redhibitorios en las fincas urbanas, volverse oscura la casa por motivo de construcciones en las fincas vecinas..." Ese precepto es aplicacin de un principio ms general. a) Decimos que "legalmente" no hay duda, porque de no existir el art. 1605, habra razones para negar que la garanta por vicios redhibitorios cubra esa eventualidad 10 . Pues, cmo puede hablarse de un vicio sobreviniente, cuando algo acontece segn una eventualidad con la que el locatario debi contar? El locatario no puede alegar ignorancia de las leyes, por lo que sabe, al contratar, que el propietario vecino puede edificar sin que deba preocuparle el que ello prive de aire o luz a otros, mientras se mantenga en los lmites de su derecho. Pero, recogiendo una doctrina favorable al locatario, nuestro Cdigo resuelve expresamente que la oscuridad as sobreviniente, puede ser un vicio redhibitorio: art. 1605. Puede serlo, desde luego, a condicin de que rena los requisitos de los vicios redhibitorios, tales como los hemos dejado expuestos. Para decirlo con otras palabras el Cdigo flexibiliza el requisito de la ignorancia. El solo conocimiento de la posibilidad jurdica de que se verifiquen construcciones en las fincas veci8 Pothier, Louage, n 113; Troplong, Louage, n9 199, ejemplificando con un relojero. En 25 D. 19.2 se trata del oscurecimiento del cenculo. 9 Para la inclusin en las tres primeras: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 504, 509, 594 y 597. Para una inclusin en la primera y en la cuarta: Salvat, Fuentes, nms. 881 y 886, Borda, Contratos, nms. 705 y 719. 10 Comp. Huc, Commentaire, n 294, aunque argumentando para el caso fortuito.

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as, no afecta el requisito de ignorancia. Dicho requisito solo se ver afectado si el locatario tuviera conocimiento, no ya de la posibilidad jurdica, sino de la decisin de edificar, tomada ya por el vecino. b) Los desarrollos que hacemos sobre el art. 1605 son aplicables a otras hiptesis, en las que, el vecino, en los lmites de su derecho, realiza actos que repercuten desfavorablemente en el inmueble locado, como si la sobreelevacin del inmueble vecino hiciera perder "la visibilidad de una azotea alquilada para colocar un aviso"11. Para esa aplicacin se ha invocado el principio de analoga12; en nuestra opinin, hay algo ms que analoga, porque la previsin sobre oscuridad es un caso que entra dentro de la regla del art. 1526 referida a los actos cumplidos por terceros "en los lmites de sus derechos". B. Hay autores que, adems de un vicio redhibitorio encuentran una turbacin de derecho obra del vecino. Advierten lo difcil de su afirmacin, pero no obstante insisten en ella, recriminando a los que niegan que pueda verse all una turbacin de derecho por tercero1^. Contra esa tesis, nosotros: a) Preguntamos: Donde estn los actos materiales sobre el inmueble locado? El vecino edifica en su terreno, realiza actos posesorios en su terreno, y si alguien pretendiera impedirlos, el turbado sera l. La doctrina que combatimos intenta salir del paso, distinguiendo dos clases de actos del vecino, segn repercutan o no en el inmueble locado, y para los que repercuten afirma que ya hay suficiente materialidad. El razonamiento nos parece demasiado genrico, y aplicado al caso de oscuridad, forzado. Que v.g. el vecino al edificar, lo haga de modo que las aguas de su techo caigan en el inmueble locado, es algo que realmente "repercute" en ste, porque implica invasin de la esfera jurdica ajena, pero que prive de aire y luz, no es invadir nada, sino suprimir

11 Borda, Contratos, n" 719. 12 Comp. Machado, Exposicin y Comentario, sobre el art. 1605. 13 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nms. 594 y 597.

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una tolerancia que nadie puede pretender que se mantenga indefinidamente. Pero no nos detengamos en la debilidad del argumento, y aceptmoslo provisoriamente, ya que son razones ms fuertes las que nos llevan a negar que sea aplicable la garanta de eviccin, como de inmediato veremos. b) Sealamos: para que haya turbacin por tercero es preciso que ste afirme un derecho sobre la cosa locada. Los franceses podrn decir que el vecino afirma su derecho sobre el inmueble en el que edifica y que algunos ejemplos dados por Pothier del que se tom el art. 1725 francs "muestran que la turbacin de derecho puede existir independientemente de toda pretensin a la cosa locada" pero cualquiera que sea el sistema francs, no es se el nuestro, porque entre nosotros, para que haya eviccin es preciso que el tercero pretenda "la propiedad, servidumbre, uso o goce" de la cosa locada (arts. 1527/8) c) Advirtase que el problema planteado no es de gabinete. Si el caso de oscuridad sobreviniente, lo sujetamos exclusivamente a las reglas sobre vicios redhibitorios, exigiremos que el defecto sea grave (supra, aqu, II, 2) y no concederemos una accin indemnizatoria (infra, aqu, IV, 2); pero si lo encaramos tambin bajo la teora de la eviccin, daremos siempre una accin indemnizatoria, y la otorgaremos aunque la oscuridad no sea grave, ya que a priori cualquier turbacin de derecho es intolerable, y la gravedad de la afectacin al uso o goce solo interesa para graduar el monto de la indemnizacin, pero no para negarla. C. Tampoco creemos que pueda entrar a funcionar la garanta por el hecho personal, cuando la construccin en el inmueble vecino es levantada por el locador. Es verdad que se ha dicho que no puede desdoblarse la calidad de propietario del inmueble vecino, de la de locador del inmueble arrendado 14 . Pero nosotros somos de otra opinin. No se trata de que el

14 Baiidry-Lacantinerie et Wahl, op. cit., n9 509.

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arrendador desdoble calidades, sino simplemente de que loc tal inmueble y no loc el vecino. Responda por vicios redhibitorios respecto al que concedi en locacin, pero no por turbaciones a raz de actos cumplidos en otro inmueble. La tesis que sostiene que el locador debe responder no solo por vicios redhibitorios (lo que no se duda) sino tambin segn la garanta del hecho personal (y en consecuencia indemnizar), conduce a resultados injustos: a) La injusticia es evidente, cuando la adquisicin del inmueble vecino se verifica con posterioridad al inicio de la locacin, es decir, dndose una hiptesis con la que verosmilmente (art.1198) las partes no pudieron contar. b) La injusticia es tambin manifiesta, cuando el locador era ya propietario del inmueble vecino al iniciarse la locacin, y con posterioridad enajena dicho inmueble vecino a un tercero, lo que, en la garanta del hecho personal conducira a que respondiera por los actos de ese tercero. c) Pero, aun situndonos en el caso de que el locador, al inicio del arrendamiento, fuera ya propietario del inmueble vecino, y conservando dicho dominio, edificara, la doctrina que aplica la garanta del hecho personal nos parece insostenible: al momento de contratar, no est en nuestras costumbres que el locatario indague si el inmueble vecino es o no del locador, por lo que mal puede haber computado tal hecho en las estipulaciones. Distinto es el caso en que lo arrendado fuera parte de un inmueble, y la edificacin por el locador se hizo en otra parte del mismo. La locacin fue teniendo en cuenta que se arrendaba parte de un todo, por lo que el todo mismo fue conceptualizado al contratar; s en tal hiptesis se afecta al todo, nos encontramos con un caso de cambio de forma de la parte arrendada, que deja de estar en el todo tenido en cuenta. D. Hay quienes se han preguntado si la hiptesis de oscuridad sobreviniente puede quedar subsumida dentro de la teora de la destruccin por caso fortuito 1 0 . P a r a quienes

15 Borda, op. di., ne 705, pero remitiendo en definitiva, no al art. 1521 sino al art. 1519.

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contesten afirmativamente, la construccin en finca vecina producira la paradoja de la destruccin de la finca locada. Una tesis de esta ndole es posible en Francia, dada la tendencia a equiparar la imposibilidad de uso o goce por caso fortuito, a la destruccin por caso fortuito16 pero entre nosotros esa doctrina no es receptable, pues nuestro Cdigo ha distinguido entre la destruccin (art. 1521) y la imposibilidad (art. 1522). Si algn texto puede entrar enjuego, es el de la imposibilidad (art. 1522) al que acuden algunos17. Como nosotros sostenemos que un sector del art. 1522 integra la teora de los vicios redhibitorios, pareciera que no debiramos tener objecin a este ltimo enfoque. Pero la tenemos si lo que se pretende es acumular las acciones de ambos textos, de tal modo que el locatario tenga la opcin entre la accin redhibitoria, la de disminucin, y la de cesacin del pago del precio. Si la oscuridad sobreviniente es definitiva, corresponde la opcin entre la redhibitoria y la quanti minoris: art. 1525. Si la oscuridad proviniera de construcciones previstas como transitorias (v.g. palcos elevados para una festividad), podremos acudir al art. 1522 y a la doctrina que de l fluye para, en su caso, los impedimentos relativos. 2. Humedad en las paredes Sin mayores aclaraciones, suele presentrsela como ejemplo de deterioro y como ejemplo de vicio redhibitorio18. No se trata, en realidad, de que un determinado caso de humedad caiga simultneamente en ambas categoras, sino de que hay casos que caen en una y casos que caen en otra. Por lo dems, en la gran mayora de los casos, la humedad, ms que un defecto en s, ser sntoma de un defecto, que

16 Marcad, Explication, sobre el art. 1722. Contra: Baudry-Lacantinerie et Wahl,Louage, n a 337. 17 Salvat, Fuentes, n s 881. 18 As: Rezznico, Estudio, II, pgs. 134 y 164; Salvat, Fuentes, nms. 842 y 846.

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puede ser o un deterioro o un vicio redhibitorio, y si se quiere suprimir la humedad habr que subsanar, segn los casos, o el deterioro, o el vicio redhibitorio19. Esto nos coloca en la necesidad de distinguir entre el deterioro y el vicio redhibitorio. Lato sensu, ambos son defectos de la cosa... De all el inters de reflexionar sobre este caso de la humedad, que aparece como ejemplo reiteradamente presentado, ora de deterioro, ora de vicio redhibitorio. a) Que la necesidad de distinguir existe, resulta de esto: hay una obligacin de reparar los deterioros, pero ellos no dan lugar a las acciones redhibitoria y estimatoria, en tanto que los vicios, originando estas acciones, no generan la obligacin de reparar 20 . b) Pensamos que la lnea separativa pasa por un criterio de valoracin econmica. Cuando la subsanacin del defecto exija obras de elevado costo, estaremos ante un vicio redhibitorio cuya realizacin no ser exigible. Lo elevado del costo se establecer teniendo en cuenta el monto del alquiler, criterio ste que estimamos que resulta de la doctrina del art. 1518 donde se autoriza al locatario a retener alquileres, lo que da por supuesto que las reparaciones son costeables con ellos.

19 Decimos "en la gran mayora de lo.s casos" porque la humedad puede haber sido ocasionada v.g. por una inundacin que ha dejado sus secuelas- Por lo dems. en la cadena causal, la humedad que es efecto, puede, a su turno, convertirse en causa, vg. de manchas en las paredes, de cada del empapelado. 20 Tampoco puede pedirse la subsanacin del vicio en el Derecho italiano, resultando de all una diferencia con los deterioros: Vasco (Le case in locazione, n" 185), Belmonte y otros (// nuovo Cdice Cive, sobre el art. 1581 >, Perlingieri (Cdice Civile annotato, sobre el art, 1581). Sin embargo, en el Derecho alemn se habla de una pretensin de remocin; Hedemannn (Derecho de Obligaciones, 35, V, a), Enneccerus-Lehmann (Derecho de Obligaciones, 127, 350, texto a notas 10 y 18 y nota 19. Comp.: art. 538 B.G.B. sobre eliminacin de vicios. La doctrina francesa no es clara, pues no enfoca directamente el problema. Parece (implcitamente) que no concede una pretensin por subsanacin, pues solo habla de las acciones edilicias, lo que ya se adverta en Pothier (Louage, nms. 116 y 120) y continua presentndose as por los comentaristas del Cdigo Napolen (como Marcad, op. cit., sobre el art. 1720). Pero Huc (Commentaire, n s 292) se limita a distinguir entre reparaciones y reconstrucciones, y en Baudry-Lacantinerie et Wahl (comp. Louage, nms. 441 y 450) el tema cae en lo impreciso.

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3. Finca con insectos, ratones, etctera Como vicio redhibitorio, se invoca el caso entre nosotros, en Francia, en Italia, en Alemania 21 . Chinches, cucarachas, ratas, etc., son por lo visto un problema en todas partes. En estricto sentido, no son defectos de la cosa, pero la tradicin jurdica quiere que lo sean, y en nuestro sistema, ante la elstica conceptualizacin del vicio redhibitorio que asimila a los del art. 1525 los impedimentos del art. 1526, hay que concluir que lo son. Naturalmente que la sola existencia de huspedes indeseables no es por s sola vicio redhibitorio; el defecto debe reunir todas las notas de lo redhibitorio. A. En cuanto a los vicios originarios: Interesa el nmero de huspedes indeseables, pues no ha de bastar una cucaracha que solitaria aparezca para que se diga que hay un vicio redhibitorio; ser una cuestin de hecho el determinar si el defecto es grave atendiendo al nmero segn sea la clase de huspedes indeseables. Para las calidades de oculto e ignorado, habr que tener en cuenta todos los datos de hecho, para no confundir vicios de la cosa, con vicios de la ciudad o zona, y para no confundir huspedes molestos con visitantes molestos, cuya visita, por lo dems, fuera previsible. B. En cuanto a los vicios sobrevinientes habr que extremar la prudencia para calificar al hecho como redhibitorio. En principio, la defensa contra ese tipo de invasin, corresponde al locatario22. C. La calificacin como vicio redhibitorio tiene su importancia. Pese a que lo contrario se ha resulto alguna vez entre

21 As: I. Entre nosotros: Borda (Contratos, nv 719, texto y notas 1215, 1216, 1217), Salvat (Fuentes, n'! 886), Rezznico (Estudio, II, pg. 164), Llambas-Alterini (Cdigo Civil, sobre el art. 1525). II. En Francia: Baudry-Lacantinerie et Wahl (Louage, n" 431), Colin et Capitant (Curso Elemental, IV, pg. 261). III. En Italia, Visco, Le case in locaziones, ns 183. IV. En Alemania, Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 127 (350), nota 12. 22 Comp. Visco, loe. cit.

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nosotros23 no corresponde al locador el exterminio de estos huspedes, porque la subsanacin de un vicio, a diferencia de lo que acontece con un deterioro, no est a cargo del locador. Por lo dems, los nuevos mtodos para combatir tan indeseables huspedes, reducen la importancia prctica del caso. 4. Ocupacin por fantasmas Troplong, para su Francia del siglo XIX, consider que la hiptesis era ridicula 24 . Pero Visco25, aun comprendiendo que muchos sonreirn al leerlo (lo que se encarga de advertir), la encara como algo serio, y nos cita para el siglo XX, jurisprudencia italiana y alemana. A. Desde el punto de vista jurdico, nos parece que carece de inters el dictaminar si los fantasmas existen o no. Lo que interesa es pronunciarse sobre los fenmenos que segn la conciencia popular de una determinada comunidad, son capaces de determinar el temor ante lo ignoto e ingobernable. Son fenmenos que, en el estado actual de la ciencia, no tienen una explicacin fsica conocida (lo que a priori no cabe descartar) o que tienen una explicacin de un tipo que no resulta convincente a dicha conciencia media. Qu importa que la explicacin fsica pudiera convencer, incluso, al locatario, si continan las malas noches para su cnyuge, sus hijos, el servicio domstico, los invitados, si la casa es sealada por la comunidad en la que vive, como maldita? Lo cierto ser que la casa tendr un vicio redhibitorio, apto para provocar el temor a lo ignoto e ingobernable. Queda con ello dicho que por fantasmas, se sobreentender los "molestos", no las hadas bienhechoras... B. Tales fenmenos deben ser probados. Sobre la prueba, se explaya Visco, quien con razn advierte que no basta con la pblica fama, sino que es necesario acreditar hechos reales de molestia26; pero no creemos

23 Vase fallo que recuerda e impugna Borda, Contratos, n9 680. 24 Troplong, Louage nQ 107. 25 Visco, op. cit., nms. 188 y 189. 26 Visco, op. cit., ne 188.

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que como prueba de stas, baste con declaraciones testimoniales. La humedad en las paredes, o cualquier otro vicio redhibitorio, no se prueba ni con pblica fama, ni con declaraciones testimoniales. Es necesario que el juez constate la existencia del vicio, sea por s mismo, o por personas enviadas por l, sean peritos, sean incluso legos que declaren luego lo que presenciaron por encargo del Juzgado. Nos negamos a admitir que se tengan por acreditados fantasmas tan fantasmagricos o traviesos que escapen a la bsqueda ordenada por el Juez. Si se invocaran fenmenos de ese tipo, habra que contestar que ya no estaramos ante un vicio de la cosa, sino ante problemas que traen algunas personas al entrar a la casa, ante simples turbaciones de hecho por las que no debe responder el locador. IV. Las sanciones El art. 1525 prev dos acciones: la redhibitoria y la estimatoria. Con la redhibitoria se obtiene "la rescisin del contrato"; con la estimatoria se persigue "la disminucin del precio". Se habla, tambin, de una tercera accin: la indemnizatoria. Cabe preguntarse si no habr una cuarta: la de subsanacin del vicio. Mencin aparte merecen las acciones del art. 1522. 1. Las dos acciones del art. 1525 Son, como ha quedado dicho, la redhibitoria y la estimatoria. Sobre la posibilidad de optar entre ambas, se han suscitado dos tesis, y nosotros nos pronunciamos por una tercera. A. Segn unos, la estimatoria por disminucin del precio, corresponde siempre, en cambio la redhibitoria solo se abre cuando los vicios de la cosa "tengan una cierta importancia, suficiente para hacerla impropia para el objeto del contrato"27.
27 Salvat, Fuentes, ns 889.

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Resulta de all que hay que distinguir entre vicios graves y gravsimos. Si el vicio es grave, solo corresponde la estimatoa; si el vicio es gravsimo, corresponde tambin la redhibitoria, y en tal caso se da la posibilidad de optar. B. Segn otros, las dos sanciones corresponden siempre, y, por ende, se da siempre la posibilidad de optar. Afirman que la nica distincin es entre vicios leves y graves, pero que del Cdigo no surge la diferenciacin entre vicios graves y gravsimos. Si el vicio es leve, no se abre ninguna de las dos acciones; se es grave, se abren las dos, dndose siempre la posibilidad de optar28. C. Nosotros cambiamos el enfoque del problema. Las dos tesis anteriores se han preocupado por la accin redhibitoria; nosotros dirigimos nuestra atencin a la estimatoria por diminucin del precio. a) Si se trata de la accin redhibitoria, contra la tesis sub A, afirmamos que corresponde siempre, pero no por la razn que da la tesis sub B sino por otra distinta. La razn no puede estar en el hecho de que el Cdigo no haya distinguido entre vicios graves y gravsimos, porque la graduacin de los vicios, quirase o no, habr que verificarla cuando se trata de la accin estimatoria, ya que la disminucin del precio puede ser mayor o menor. La real razn es sta: el locatario no tiene por qu verse obligado a continuar con un contrato que ya no satisface el goce esperado, y a eso se llegara si ante un defecto que no es gravsimo pero que es grave, se le dijera que no dispone de la redhibitoria y que solo tiene la accin por disminucin del precio. Adase a ello que el art. 1604 contempla en el inc. 5 los vicios redhibitorios como una de las causas por las que la locacin "concluye", con lo cul se advierte que el principio legal es el de la rescisin29.
28 Borda, Contratos,r>721. 29 La locacin "concluye", pero de all no debe inferirse que el efecto sea automtico, como lo es el de la reduccin y el de la liberacin en el sistema alemn (comp.: Enneccerus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 127, III, 1). Entre nosotros, para la reduccin hay una accin quanti minoris y para la rescisin una accin redhibitoria; esto surge del art. 1525: **puede pedir". Comp.: art, 2172.

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b) Para la accin estimatoria o quanti minoris, el problema se plantea con otro cariz. Ser necesario siempre que el defecto sea grave, pero cuando se trate de cuantificar la reduccin, habr necesariamente que distinguir grados de gravedad, y habr defectos graves, ms graves... gravsimos... e incluso de tal magnitud que generen una imposibilidad absoluta. Para decirlo con otras palabras, segn cul sea la magnitud del vicio, la reduccin podr ser, v.g. del 1%, del 2%, del 3%... etc., etctera. Ahora bien: hasta donde llegar la "disminucin" del precio prevista por el art. 1525? Podemos descartar que la disminucin del precio conduzca a que el alquiler quede reducido a cero. Eso no sera disminucin sino supresin del precio, y por la va del art. 1525 no es admisible que se peticione, porque implicara pretender, contra la buena fe (art. 1198) que contine la disposicin de la cosa sin pago de ningn alquiler. Una reduccin a cero del alquiler solo ser posible saliendo del art. 1525 y yendo al art. 1522, si se dan los requisitos del mismo. Pero, si por la quanti minoris del art. 1525, el alquiler no puede quedar reducido a cero, hay que concluir que tampoco puede quedar reducido a algo irrisorio, y ni siquiera a una suma tal que signifique un perjuicio para el locador, teniendo en cuenta las obligaciones que a su cargo subsistirn. Salvo el caso de que existiera adems una accin por indemnizacin, una pretensin de ese tipo atentara contra la buena fe contractual, entrando en la esfera de los actos contrarios a las buenas costumbres (art. 953). 2. La accin indemnizatoria Sobre la posibilidad de intentar una accin indemnizatoria de daos y perjuicios, se han planteado diversas teoras. El art. 1525 guarda silencio, atribuyndose a ese silencio el haber originado "un verdadero desconcierto en nuestra jurisprudencia y doctrina"30.

30 Borda, Contratos, n9 721.

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Para ser justos, hay que reconocer que no le fue mejor al Cdigo francs que habiendo previsto expresamente la accin de indemnizacin, en el art. 1722, ha sembrado tambin un desconcierto, como es fcil de constatar leyendo los autores que cita Vlez en la nota al art. 1525, donde se escuchan las voces ms discordantes. La invocacin a la doctrina y jurisprudencia francesas debe hacerse con suma prudencia, tanto ms cuanto entre nuestro art. 1525 y el art. 1721 francs, media otra diferencia, pues si el nuestro guarda silencio sobre la indemnizacin, el francs calla sobre la quanti minoris y la redhibitoria, que algunos presentan como variedades de indemnizacin31. Segn nuestra opinin: A. El silencio del art. 1525 es significativo. En principio, y como regla, el locador solo debe experimentar los efectos de la quanti minoris y de la redhibitoria. Que el silencio haya ocasionado desconcierto, como se afirma, es una cosa, y otra distinta, que no sea significativo. Vlez no ignoraba que el art. 1721 francs legislaba sobre la indemnizacin, no ignoraba que algunos le daban el carcter de regla, por lo que el silencio que adopt significa la regla inversa: en principio no procede una indemnizacin. Imaginando contra-argumentos, no se diga que, segn el art. 1525 el locador "responde", y que una responsabilidad se efectiva con una indemnizacin, la que as queda sobreentendida. En el lenguaje locativo "responder" no significa siempre indemnizar, como se ve del art. 1526 que habla de la responsabilidad por impedimentos derivados de fuerza mayor, donde podr significar dejar de percibir alquileres, pero no indemnizar ms all de ello, y como se ve del art. 152232. Lo significativo del silencio se confirma teniendo en cuenta que, para la eviccin, el Cdigo ha consagrado expresamente la indemnizacin: art. 1331. B. Una obligacin de indemnizar surge cuando los daos pueden imputarse a culpa del locador.
31 As: Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nQ 446. 32 En la hiptesis del art. 1522 no se deben daos y perjuicios: Salvat, Fuentes n s 854; Borda, Contratos, nQ 692.

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Hay culpa del locador cuando los vicios fueron conocidos por l, o debieron ser conocidos por razn de su oficio o arte. Estimamos que debe aplicarse analgicamente la doctrina del art. 2176, a travs de la puerta de entrada del art. 1525, que, por haberse colocado en la hiptesis ms favorable al locador, de no haber conocido el vicio, solo ha contemplado la quanti minoris y la redhibitoria. Y hay culpa cuando por su accionar ha provocado el vicio. 3. La accin de subsanacin del vicio Hay vicios subsanables y vicios insubsanables. La insubsanabilidad puede derivar del hecho de que la cosa sobre la cual tendra que actuarse para corregir el vicio, est fuera de la esfera de accin del locador, como si se tratara de una oscuridad sobreviniente a raz de construcciones levantadas por un vecino, pero puede provenir tambin de obstculos materiales, como acontecera si para suprimir el vicio, fuera necesario destruir previamente la cosa y proceder a reconstruir algo que ya no sera la misma cosa, sino una cosa nueva. Cuando se habla de subsanacin del vicio, se da por supuesto que se trata de un vicio subsanable. A. Puede el locatario exigir que el locador subsane el vicio? Contestamos con la negativa: a) Por un lado, el art. 1525 solo prev dos acciones: la redhibitoria y la estimatoria o quanti minoris. b) Por el otro, acordar al locatario una accin de subsanacin de vicios es confundir la teora de los vicios redhibitorios con la de los deterioros33. Los deterioros deben ser reparados (art. 1516) sin que para ellos corresponda hablar de accin de rescisin o de disminucin del precio (doctrina del art. 1521). Cuando el art. 1516 nos seala que deben ser reparados incluso los deterioros causados por la "calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella", nicamente se refiere a la reparacin del deterioro, no a la subsanacin del vicio o defecto que pueda haberlo causado. B. Debe el locatario dar al locador la oportunidad de

33 Perlingieri, Cdice Civile Annotato, sobre los arts. 1578 y 1581.

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subsanar el vicio, antes de intentar la accin redhibitoria o la estimatoria? Es sta una pregunta distinta de la anterior. Que el locador no est obligado a subsanar el vicio, es una cosa, y otra muy distinta que se le d la oportunidad de subsanarlo. Se ha dicho que si el defecto es subsanable sin molestias apreciables para el locatario, ira contra la buena fe (art. 1198) no permitir que el locador corrija el vicio, de tal manera que la redhibitoria solo procedera si el arrendador fuera remiso en subsanarlo 34 . Compartimos esa doctrina, y la hacemos extensiva al ejercicio de la quanti minoris. Militan las mismas razones. 4. Las acciones del art. 1526 Segn el art. 1526: "El locador responde igualmente de los impedimentos que se opongan al locatario para el uso o goce de la cosa arrendada, aunque sean por fuerza mayor o por acciones de terceros, en los lmites de sus derechos". El "igualmente" es suficientemente expresivo en el sentido de que este texto se vincula con el anterior (sobre vicios redhibitorios) y no con el siguiente (sobre eviccin). Consideramos incorrecta la vinculacin que un sector de la doctrina establece entre el art. 1526 sub examen y el art. 152735. Lo que el texto viene a decirnos, es que si hay un defecto con las caractersticas de vicio redhibitorio, es tal: a) Aunque la causa que lo provoque sea una hiptesis de fuerza mayor. Con ello la teora de los vicios redhibitorios entra en contacto con el supuesto del art. 1522, segn lo precisaremos en el nmero siguiente. b) Aunque la causa est constituida por acciones de terceros "en los lmites de sus derechos". Una aplicacin concreta de ello se encuentra en el art. 1605 (oscuridad sobreviniente). 5. Las acciones del art. 1522 Recordemos que hay un sector del art. 1522 que entra
34 Borda, Contratos, n- 721. 35 Comp. Llambas-Alterini, Cdigo Civ, sobre los arts. 1526/7.

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en contacto con la teora de los vicios redhibitorios (supra, 102, V). A. El art. 1522, contemplando la hiptesis en que la cosa "no puede servir para el objeto de la convencin" da dos acciones: por rescisin y por cesacin del pago del precio. Despreocupmonos de la accin de rescisin que tiene iguales efectos que la redhibitoria del art. 1525. Fijmonos en la estimatoria del art. 1522 que es por "cesacin del pago del precio"... En un primer anlisis la distincin entre "cesacin" (art. 1522) y "disminucin" (art. 1525) resulta clara. La cesacin es reduccin a cero, en tanto que la disminucin no es reduccin a cero. Tan solo que uno se pregunta: por qu en el art. 1522 se permite la reduccin a cero, en tanto que en el art. 1525 se la niega? Pero la respuesta no ofrece problema si uno se sita en el caso del art. 1522, donde se ve que la reduccin a cero peticionable por el locatario, es "por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa"; se trata de una cesacin temporaria. Mientras el art. 1522 razona sobre la base de un impedimento temporario, el art. 1525 supone un impedimento definitivo. Cuando el impedimento es temporario, puede haber una reduccin a cero; cuando no es temporario, una reduccin a cero ira contra la buena fe. Por lo dems, esta distincin entre "cesacin" y "disminucin" parte de supuestos que pueden no darse: a) Parte, por de pronto, del supuesto (estadsticamente normal) de que el alquiler se paga por perodos (v.g.: por meses). Entonces, hay una clara distincin entre no pagar nada, durante un perodo, y pagar algo disminuido. Pero cuando todo el tiempo de la locacin ha sido computado para fijar un precio nico, la "cesacin" del art. 1522 equivale a una disminucin del total. b) Parte, tambin, de la hiptesis de que el impedimento del art. 1522 resulte abarcar la cosa entera. Pero podemos imaginar que solo abarque una parte de la cosa. Entonces, y razonando ya sobre la hiptesis de que el alquiler se pague por perodos, v.g. mensuales, una cesacin del alquiler respecto a una parte, equivaldr a una disminucin del monto a pagarse en ese perodo.

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B. El art. 1522 al hablar de que la cosa "no puede servir para el objeto de la convencin" da por supuesto que el impedimento es absoluto; puede ser parcial (solo respecto a parte de la cosa), pero no puede dejar de ser absoluto (respecto a esa parte). Debe ser tambin, segn lo hemos puntualizado, temporario. El art. 1525 queda para las hiptesis en que el impedimento es definitivo. Pero queda en este anlisis una laguna que conceptuamos de inters llenar. En efecto: a) Cuando el impedimento es absoluto (total o parcial en punto a extensin de la cosa) y definitivo, se aplica el art. 1525, y si es absoluto (total o parcial) pero temporario se aplica el art. 1522. b) Pero en la doctrina de los vicios redhibitorios, el impedimento (total o parcial) puede ser relativo y sindolo as podemos imaginarnos tambin que sea definitivo o temporario. Si es definitivo, ninguna duda de que se aplicar el art. 1525, pero quid si es temporario? Nosotros pensamos que cuando es temporario la doctrina del art. 1522 debe ser trasladada mutatis mutandi al art. 1525: la disminucin del precio ser por el tiempo que dure el impedimento.

V. Comparacin de instituciones Ha llegado el momento de precisar la lnea separativa entre las diversas instituciones que protegen el uso o goce por el locatario. 1. Vicio redhibitorio y deterioro Interesa distinguir, porque cuando es el caso de vicio redhibitorio no corresponde reparar y hay lugar a las acciones redhibitoria y quanti minoris, en tanto que cuando es el caso de deterioro, hay obligacin de reparar pero no se dan las acciones redhibitoria y quanti minoris.

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Hemos rozado el tema al hablar del caso de humedad (supra, aqu, III, 2). Ahora, tomndolo con mayor generalidad, podemos decir que el deterioro es un defecto, tcnica, jurdica y econmicamente subsanable: a) Tcnicamente subsanable, puesto que, por hiptesis, debe ser reparado, y el Derecho no puede pedir lo materialmente imposible. Lo tcnicamente insubsanable, es un vicio redhibitorio, a condicin de que el defecto, entre otras notas, presente la de gravedad. Queda con ello dicho que hay defectos que no son ni deterioro, ni vicio redhibitorio, no dando lugar a proteccin. b) Jurdicamente subsanable, en el sentido de que la reparacin entre dentro de las posibilidades previstas de actuacin legtima del locador. La oscuridad sobreviniente por construccin del vecino es tcnicamente subsanable (demoliendo lo edificado) pero no es deterioro sino vicio redhibitorio, porque para la correccin del defecto el locador tendra que salir de su esfera legtima de actuacin para introducirse en la del vecino. Si la construccin fue hecha por el locador, en calidad de propietario del fundo vecino, la actuacin correctora sera legtima, pero no prevista y seguira habiendo solo un vicio redhibitorio. c) Econmicamente subsanable, porque aunque se dieran la subsanabilidad tcnica y jurdica, no habra deterioro sino vicio redhibitorio cuando el costo de la correccin del defecto fuera elevado atendiendo al criterio que hemos sentado al hablar de la humedad sobreviniente. 2. Vicio redhibitorio y eviccin La lnea separatoria entre ambos casos ya fue suficientemente precisada (supra, aqu, II, 1). El inters de distinguirlos salta a la vista, pues la eviccin da lugar a indemnizacin de daos, lo que no acontece como regla para los vicios redhibitorios. Nos cabe agregar: a) La eviccin supone la accin humana que afecta cuantitativa o cualitativamente la tenencia del locatario. Donde no hay accin humana, no cabe hablar de eviccin. Para dar

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un ejemplo, el locatario que contra su voluntad ve pasearse por su casa a seres humanos y a ratones, se encuentra en ambos casos afectado en el uso, pero mientras la actividad de los seres humanos nos lleva a inquirir si es el caso de eviccin, la de los ratones nos lleva a preguntar si estamos ante el caso de vicio redhibitorio. b) Para que la actividad de terceros sea eviccin, es preciso que se desenvuelva afirmando derechos sobre la cosa. Como dicha privacin puede ser transitoria es posible imaginar que restituido en la tenencia el locatario, se advierta que como secuela de la accin del tercero hayan quedado defectos en la cosa. Ya no continuar habiendo eviccin, pero habr lugar a la garanta por vicios redhibitorios. c) Si el tercero no alega derechos sobre la cosa, estamos fuera del caso de eviccin; las secuelas que puedan quedar de su actuacin, tampoco entran en la teora de los vicios redhibitorios. d) Si el tercero obra en finca vecina, afirmando derechos sobre sta, vamos a la teora de los vicios redhibitorios (hiptesis de la oscuridad sobreviniente). 3. Vicio redhibitorio y destruccin Para el concepto de destruccin: supra, 102, rV. Cuando se da la hiptesis de destruccin, se aplica el art. 1521 que para el caso de destruccin parcial, dispone: "'puede el locatario pedir la disminucin del precio, o la rescisin del contrato". Para quienes entienden que el locatario disfruta de una opcin entre ambas acciones la aproximacin con los vicios redhibitorios es evidente, y el inters de distinguir entre destruccin y vicio, parece ya de gabinete. Pero nosotros, en el lugar citado, hemos negado que exista la opcin. Entendemos que la destruccin parcial mayor solo da la accin por rescisin, y la destruccin parcial menor, solo la accin por disminucin. 4. Vicio redhibitorio e impedimento por caso fortuito Remitimos a lo dicho supra, aqu, sub IV, 5.

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VI. Otros aspectos Para concluir: 1. La autonoma privada Las reglas del Cdigo sobre vicios redhibitorios tienen el carcter de una lex supletoria. Las partes pueden aumentar, disminuir, o suprimir la garanta. Pero la autonoma privada tiene sus lmites86. La exoneracin de garanta es inadmisible cuando se trata de un vicio que ocasiona un impedimento absoluto. El locador se ha obligado a conceder el uso o goce de la cosa, y si ese uso o goce resultan imposibles, nada ha concedido. Incluso para los vicios que ocasionan un impedimento relativo, la exoneracin de garanta no es admisible, cuando media dolo del locador. Cabe generalizar la doctrina del art. 2166, pues el dolo nunca es dispensable. Si el vicio es de tal entidad que pone en peligro valores superiores, como la salud, un pacto de exoneracin de garanta es invalidable como contrario a las buenas costumbres (art. 953), y ello, aunque el locatario haya conocido el vicio, pues se trata de valores irrenunciables. Pensamos, s, que si el locatario conoci el vicio, solo tendr la accin redhibitoria, pues sera contradictorio con el art. 953 pretender continuar en la locacin, aprovechando de la estimatoria. 2. Vicios y calidades prometidas Estimamos que la ausencia de una calidad prometida equivale a la existencia de un vicio37. Pues las partes pueden aumentar la garanta por vicios, pueden conceptuar vicios los hechos que normalmente no lo son, de lo que derive que la ausencia de una calidad prometida revierta en un defecto de la cosa. Y por ende, pueden convertir en vicio hasta la inexistencia

36 Comp. arts. 1579 y 1580 italianos. 37 Ennecccrus-Lehmann, Derecho de Obligaciones, 127, III, 1.

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de un vicio, cuando la calidad prometida consista, precisamente, en que la cosa tenga ese vicio. Para dar un ejemplo, desde la antigedad, la existencia de "fantasmas" ha sido objeto de investigaciones, y no han faltado quienes alquilen, precisamente, para detectarlos38; los fenmenos calificables te "fantasmas" constituyen aqu, una calidad prometida y su ausencia, un vicio...

38 Como la locacin contratada por elfilsofoAthenodore, que recuerda Troplong en Vente, ns 548, nota 3.

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I. De pagar el precio Es la principal que asume el locatario, sin la cual no hay locacin (art. 1493). Sobre lo que es "precio" remitimos a lo dicho en 99, III y entramos aqu a otras consideraciones. 1. El art. 1556 Dispone en su primera parte que el locatario "est obligado tambin a pagar el precio al locador o a quien pertenezca la cosa en los plazos convenidos, y a falta de convencin, segn los usos del lugar". A. El alquiler debe ser pagado al locador. El texto sub examen agrega "o a quien pertenezca la cosa", lo que parece arrancar de una mala traduccin del Esboco de Freitas, cuya expresin "ou a quem pertencer" significaba "o a quien correspondiere"1. De haberse seguido la fraseologa de Freitas, la aplicacin del texto no ofrecera ningn problema. Son imaginables hiptesis de disociacin en las que uno sea el locador y otro el acreedor al precio; de esta ndole es el caso en que el locador siga siendo locador pero haya cedido el crdito por el alquiler. Pero una hiptesis de disociacin, en la que uno sea el locador y otro el propietario, y en la que el alquiler deba pagarse al propietario, en cuanto tal (que es lo que supone el texto literal) es realmente difcil de imaginar. Si loca el usufructuario, el alquiler no debe pagarse al nudo propietario sino al primero, y no porque es usufructuario, sino porque es locador; si se loca una cosa ajena el alquiler se paga al locador y no al dueo de la cosa. Hay que forzar la letra para encontrar casos en que reciba

1 Comp.: edicin Ro de Janeiro, 1865 y edicin Buenos Aires 1909, art. 2367.

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aplicacin el texto, dando por entendido que ha acudido a una elipsis. Por ejemplo, si Primus concedi una cosa en alquiler a Secundus, y la enajena a Tertius, ste, porque adquiri la propiedad se convierte en locador, sin que Primus deje de serlo2 art. 1498, y entonces cabe preguntar: a quin debe pagarse el alquiler, a Primus locador o a Tertius propietario (forma elptica de designar al propietario-locador)? En ese ejemplo, pueden darse las dos posibilidades: que el alquiler deba pagarse a Primus o a Tertius. En principio debe pagarse a Tertius, pero puede acontecer que deba seguirse pagando a Primus, si qued reservado tal derecho en el acto de la enajenacin. B. El alquiler debe pagarse "en los plazos convenidos", es decir, en los explcitamente pactados. La ley supone una pluralidad de plazos, con lo que en el espritu del texto queda incluido tanto el plazo de fraccionamiento (aos, semestres... meses, das, horas, o cualquier otra divisin, aun no peridica) como el plazo de pago (v.g. del uno al cinco de cada mes, sea por tiempo vencido o por tiempo adelantado). Pero no es indispensable que se prevea un fraccionamiento, ya que puede convenirse que el alquiler se pague en un nico acto, por todo el tiempo pactado, reserva hecha siempre, en cuanto al juego de la autonoma privada, de lo que puedan disponer las leyes especiales3. C. "A falta de convencin", esto es, a falta de pacto explcito, entra a funcionar el implcito que resulta de la ley supletoria, que manda atender a "los usos del lugar". a) No precisa el texto cul ser el lugar a cuyos usos habr que atender. Se ha dicho que hay que atenerse al lugar en que est situada la cosa4, el que no ofrece dificultades de determinacin para los inmuebles, pero que las traera para los muebles. Nosotros preferimos decir que deben computarse los usos del lugar donde deba hacerse tradicin de la cosa, que, para los inmuebles, seguir siendo el de su situacin

2 Sin embargo, Spota, Contratos, IV, n" 1044, c, al hablar del "ex locador-vende dor' parece suponer lo contrario. 3 As, art. 7, ley 23.091. 4 Rezznico, Estudio, pg. 221.

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por hiptesis permanente, y que para los muebles da una salida ms razonable, al ser ese el lugar donde comienza la posibilidad de usar o gozar de la cosa. Parcenos que si el lugar de entrega de la cosa puede ser definitorio para la determinacin del precio (doct. arts. 1354 y 1494) ha de serlo, por va de consecuencia para el tema de los usos sobre los plazos, siendo, por lo dems, esto, congruente con la doctrina del art. 218 inc. 6 del Cdigo de Comercio. b) Tampoco precisa el texto cul ser la norma a aplicar cuando no haya usos. Pensamos que verosmilmente debe entenderse (art. 1198) que las partes quisieron ajustarse a los usos de las locaciones ms anlogas, atendiendo a la naturaleza del objeto y dems circunstancias del caso. Pero en este tema del silencio de los usos, hay un aspecto que entendemos que no podra ser colmado por analoga. Si no hay un uso de aplicacin directa que imponga el pago anticipado de alquiler, ste deber efectuarse por perodo vencido. Tal es lo que resulta de la doctrina del art. 1595 que habla de "...pagos anticipados... conformes al uso de los lugares...". D. Hay quienes5 pretenden aplicar el mismo criterio del art. 1556 para el tema del lugar donde debe pagarse el precio, con lo cual, a falta de pacto explcito, concluyen que habr que atender a los usos. Nosotros pensamos que el acudir a los usos no est aqu autorizado (art. 17) al tratarse sta de una situacin ya reglada por las normas generales y las especficas a aplicar: el lugar del pago es el del domicilio del locatario (arts. 747, 1424, tercer prrafo y 1494), salvo, desde luego que las partes hubiesen explcitamente dispuesto de otro modo. 2. Pagos adelantados El Cdigo trae la normativa de los arts. 1574/6 y 1594/5. Lamentablemente, no sigue una directiva constante, y, entrando en detallismos, introduce casos que nada tienen que ver con lo que debiera ser la teora de los pagos adelantados.

5 Rezznico, op.cit., pg. 222.

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A. Qu se entiende por "pago adelantado"? Veremos que puede entendrselo en dos grandes sentidos (uno de los cuales se subdivide luego en otros dos) susceptibles de combinarse, lo que nos lleva a adoptar una terminologa que permita presentar los problemas con suficiente claridad expositiva. a) En un primer sentido, puede entenderse por tal, el que llamaremos "pago prematuro". Es el que se efecta por deuda an no exigible, por no haber llegado el tiempo para pagar. Es la hiptesis contemplada por los arts. 571 y 791, inc. 1. Lo contrario de pago prematuro es el pago oportuno, que es el que se verifica en tiempo propio. b) En un segundo sentido, para el que reservaremos los nombres de "pago adelantado" y de "pago anticipado" es tal el que se efecte por un perodo de uso o goce an no transcurrido. Para los textos que examinaremos, hay que partir de este segundo sentido. Es sobre l que razona la doctrina6. Lo contrario de "pago adelantado" es "pago vencido". Si pago adelantado es pago por perodo adelantado, pago vencido es pago por perodo vencido. Los pagos adelantados admiten una subdivisin, en pagos obligatoriamente adelantados y pagos espontneamente adelantados. Cuando el adelantamiento del pago est previsto por el contrato por una clusula explcita o por una implcita (en virtud de la ley supletoria que remite a los usos), estaremos ante un pago obligatoriamente adelantado; si no est previsto, se tratar de un pago espontneamente adelantado. c) Los sentidos sub a y sub b pueden presentarse solos o acumulados. Puede haber un pago prematuro que no sea anticipado. Tal sera el caso de que se hubiera estipulado que los alquileres se pagarn entre el da 10 y 15 del mes siguiente al del uso o goce, y que el pago se efectuar el da 8.

6 Spota, Contratos, IV, nms. 1041, 1042 y 1046.

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Puede haber un pago obligatoriamente anticipado que no sea prematuro, como si se estipulara que los alquileres se pagarn el da 10 del mes anterior al del uso o goce, y el pago se efectuara en la fecha contractualmente prevista. Se comprende que si el pago se verificara antes de la fecha prevista, el mismo sera simultneamente obligatoriamente anticipado y prematuro. En cuanto al pago espontneamente anticipado, es siempre, por hiptesis, simultneamente prematuro. Porque, si se hubiera estipulado que el pago se verificara por perodo vencido, quien paga por perodo no vencido, no solo est anticipando el perodo sino tambin pagando antes de la fecha prevista. B. Los pagos se encuentran sujetos a las reglas generales. Si se dan los requisitos del caso, pueden ser atacados por accin de simulacin, por la pauliana, por la revocatoria concursal... Pero, y sin entrar todava a las reglas particulares: a) Si el pago es prematuro, ya hay una razn para que los terceros que se vean perjudicados por l, lo miren como sospechoso. Por qu paga el locatario antes del tiempo propio? Que el pago hecho antes del tiempo previsto sea irrepetible (art. 791, inc. 1) es una cosa, y otra muy distinta que no haya en l un quid de liberalidad, porque pagar antes es pagar ms, en atencin a los frutos civiles que el locatario podra haber obtenido de esa suma. Para los terceros que quieran impugnar el pago, ya hay un punto de apoyo, una presuncin hominis que por s sola no bastar, pero que unida a otras probanzas, puede darles el xito. Quizs el pago no se efectu y solo media una simulacin, pues, como regla, las liberalidades no se presumen. Quiz se efectu, pero entonces, a los fines de la pauliana ya no hace falta probar la connivencia del solvens. b) Para los pagos espontneamente adelantados, la presuncin hominis se intensifica. De ellos hemos dicho que son simultneamente prematuros, y aqu hay una retroaccin del da del pago a la segunda potencia, pues se verifica por un perodo no transcurrido. c) Pero hasta ahora, solo hemos encontrado una presuncin hominis. Para que se d una presuncin juris es preciso un texto que as lo consagre.

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Pasamos por ello a hablar de las disposiciones particulares en materia de locacin. C. Comencemos con el rgimen de los arts. 1594/5, que para el caso de sublocacin, regula las relaciones entre locador originario y sublocatario. El locador originario es tercero respecto a las relaciones entre locatario-sublocador y sublocatario, pero es un tercero muy particular por la accin directa que le acuerdan los arts. 1592 y 1601 inc. 1. Al ejercitar esa accin tiene un indudable inters en que no se computen como cumplimiento del sublocatario, los pagos que ste afirme hechos al sublocador. Al locador originario le convendra que esos pagos fueran simulados o defraudatorios de sus intereses. De no existir la doctrina de los arts. 1594/5 tendra que transitar por las reglas comunes, ayudado, en su caso, por la presuncin hominis de que hemos hablado. Pero, para un caso muy particular, la doctrina de los arts. 1594/5 da al locador originario una rpida salida, en la que no necesita acreditar ni simulacin, ni fraude, ni ninguna otra va de impugnacin, en la que el pago resulta per se inoponible, no invocable contra l. El caso es ste: cuando el pago fuere espontneamente adelantado. En ese caso, es inoponible. En todos los dems casos, es oponible. Oponible si es "pago vencido" (art. 1594), oponible si es pago "obligatoriamente adelantado" (art. 1595 in fine, a contrario), oponible si solo es "pago prematuro", porque de este tema no se ocupan los arts. 1594/5. Pero "oponibilidad" no significa inimpugnabilidad. Significa simplemente que no se da la inoponibilidad per se de los pagos "espontneamente adelantados" y que el locador originario deber transitar por los carriles comunes, empleando, en su caso, la presuncin hominis de que hemos hablado sub B. D. Vengamos ahora a los arts. 1574 y 1575. Segn el art. 15747 el locatario "puede oponer a terceros

7 Para no complicar intilmente la exposicin: I. Prescindimos de examinar en el texto, la primera parte del art. 1574 que con una improlija redaccin viene a de-

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que estn obligados a respetar la locacin, los recibos de alquileres o rentas que tengan pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado, si tal pago no fue de buena fe". El art. 1574 sigue una directiva distinta a la del art. 1595. Para el art. 1595 hay un caso de inoponibilidad per se, en tanto que para el art. 1574 no hay ningn caso de inoponibilidad per se, ya que para llegar a la inoponibilidad el tercero deber acreditar la mala fe. Solo reunindose el adelantamiento y la mala fe se llegar a la inoponibilidad. Pero a rengln seguido, en el art. 1575 el Cdigo enuncia una serie de casos en los que la mala fe se presume, con lo que con otra construccin se obtiene una regla paralela a la del art. 1595, pues en las hiptesis en las que la mala fe se presuma, lo que se habr consagrado, ser, en definitiva, una inoponibilidad per se8. Ello nos lleva a examinar el art. 1575 que, segn su letra, consagra los casos en que la mala fe se presume. Su encabezamiento es improlijo9 y la enumeracin que verifica, lamentable, al incluir casos que deben resolverse por principios distintos a los de la teora de los pagos adelantados. Pero esa enumeracin existe, y reserva hecha de las observaciones que, en su caso, verificaremos, es de ineludible tratamiento: a) Por el inc. 1 se presume la mala fe "cuando los pagos fuesen hechos por arrendamientos de mayor tiempo que el que el arrendador poda contratar".

cirnos que vi pago es anticipado respecto a lo explcita ("Aunque en el contrato est expresado el tiempo en que el locatario debe hacer los pagos...*) o implcitamente <"...o cuando la costumbre lo determinase por la clase de la cosa arrendada...*) previsto en el contrato. Recordamos, s, que incluso respecto a un contrato que prevea pagos adelantados, puede haber pagos todava ms adelantados. II. Igualmente, prescindimos en el texto, por igual razn, de desarrollar el sentido de la expresin "terceros que estn obligados a respetar la locacin". Va de suyo que a quien no est obligado a respetar la locacin (hiptesis del dueo respecto a la locacin de cosa ajena) no podrn oponrsele los pagos adelantados. 8 Partiendo, desde luego, de la tesis, que adoptamos nosotros, segn la cual estamos ante presunciones juri.t et de jure. 9 Reza: "Presmese que el pago adelantado no fue de buena fe, aunque alegue el locatario la clusula de su contrato, por la cual se obligaba a hacerlo". Eso de "aunque alegue" no es exacto, ni para el inciso 4 ("sin estar obligados por el contrato") ni para el inciso 6 ("cuando no siendo obligado por el contrato").

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Aqu no hay un problema de buena o de mala fe, pues, aunque no existiera tal presuncin, e imaginramos un supuesto de buena fe, el resultado sera el mismo: si el locador no poda contratar no poda contratar! y no estaba en las manos del locatario, por el hecho de hacer un pago adelantado, el dotarlo de tal facultad, ni por el contrato (pago obligatorio adelantado) ni espontneamente (pago espontneo adelantado). b) Por el inciso 2 se presume la mala fe "Si el locatario, no obstante la prohibicin del contrato de no poder subarrendar, hubiese subarrendado la cosa, y recibido pagos adelantados". Cabe razonar para este inciso, de modo anlogo al empleado para el anterior. La sublocacin es una nueva locacin, y lo que se predica para el tiempo que excede a aquel para el cual se est legitimado para contratar, a fortiori se aplica cuando no se est legitimado para ningn tiempo. Queda con esto dicho que, a nuestro entender, no interesa aqu, para nada la buena o la mala fe, pues lo que est en juego es la ausencia de legitimacin en el sublocador. Ello nos excusa de rebatir la que estimamos errnea doctrina de quienes ensean que para que rija la presuncin del inc. 2, es preciso que el sublocatario haya conocido la existencia de la prohibicin de sublocar10. Aun ubicndonos en el terreno en el que ellos se sitan, es decir, suponiendo solo como hiptesis argumental que tuviera relevancia la buena fe, cabe replicarles, que si el locatario conoci la existencia de la prohibicin, ya es de mala fe, y entonces para qu servira la presuncin? Comprendemos que se nos podra contrarreplicar sosteniendo que aqu se tratara no de una presuncin juris et de jure sino juris tantum con lo cual se dejara al sublocatario la oportunidad de demostrar que no conoca la prohibicin, pero, por un lado, cmo puede admitirse que el sublocatario no conozca la relacin base, sin que medie imprudencia grave, no admisible como excusa? y por el otro, cabe aqu observar que el sublocatario sigue la fe del subloca-

10 Salvat, Fuentes, n9 933.

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dor en el que deposit la confianza. Una real ignorancia de la relacin base podramos tan solo admitirla, si el interesado del caso, tuviera no un contrato de sublocacin, sino de locacin, es decir, un contrato que no aludiera para nada a la existencia de una relacin base, pero ello no mejorara para nada la situacin de tal interesado que quedara regida por las reglas de la locacin de cosa ajena. Tampoco compartimos la opinin de quienes ensean 11 que la prohibicin de sublocar debe constar de contrato con fecha cierta anterior a la sublocacin; quien contrata en calidad de sublocatario est reconociendo la existencia del contrato base, y si se diera el caso de que se declarara directamente locatario (y no subarrendatario) se aplicaran los principios de la contratacin sobre cosa ajena. Por lo dems, este inciso rige la hiptesis de sublocaciones prohibidas. Para las permitidas, se aplica directamente el art. 1595. c) Por el inc. 3 se presume la mala fe "En relacin a los acreedores del locador, si hizo pagos adelantados despus de publicada su falencia". La ley concursal, en el segundo apartado del art. 113 trae un dispositivo ms amplio que torna intil la previsin civil, que abarca tanto los pagos anticipados como los vencidos pues "Los actos realizados por el fallido... como los pagos que... recibiere, son ineficaces respecto de los acreedores sin necesidad de declaracin judicial". Es la consecuencia del desapoderamiento (art. 110 ley concursal), y de la publicidad (art. 97 ley concursal) del auto de quiebra. d) Por el inc. 4 se presume la mala fe "En relacin a los acreedores hipotecarios del locador, o rematadores y adjudicatarios del inmueble arrendado, si fuesen hechos sin estar obligados por el contrato". Entrando a su anlisis, se advierte que solo contempla los pagos espontneamente adelantados, no los obligatoriamente adelantados.

11 Comp. Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1575.

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Presumida la mala fe,juris et de jure, esos pagos no pueden ser opuestos al acreedor hipotecario, bien entendido que se trate de una hipoteca registrada, pues en defecto de registro, la hipoteca misma resulta inoponible a terceros. Del texto resulta que tales pagos son tambin inoponibles a los "rematadores y adjudicatarios" expresin que trae sus problemas, porque, contra el uso de nuestro lenguaje que llama "rematador" al martiliero, corresponde aqu, atento al espritu de la ley, emplearla para denominar al adquirente del inmueble12. e) Por el inc. 5 se presume la mala fe "En relacin a los acreedores quirografarios del locador, si hizo los pagos despus de estar embargadas las rentas o alquileres". La disposicin resulta intil ante lo ya previsto por el art. 736. f) Por el inciso 6 se presume la mala fe "Cuando no siendo obligado por el contrato, y sabiendo la insolvencia del locador, le hizo pagos anticipados". Este inciso, como el 4 solo contempla los pagos espontneamente adelantados. En realidad, ante lo normado por el art. 969, resulta tambin intil, pues el art. 969 ya presume el nimo de defraudar por el conocimiento del estado de insolvencia. g) En fin, por el inc. 6 se presume la mala fe: "En relacin a los adquirentes de la cosa arrendada por enajenaciones voluntarias del locador, y a los cesionarios de la locacin o de los alquileres o rentas, por cesiones voluntarias del locador, probndose que el locatario lo hizo sabiendo o teniendo razn de saber la enajenacin o cesin". Esta es una inoponibilidad distinta a la del inciso 6 puesto que no se requiere que el locatario tenga conocimiento del estado de insolvencia, ya que la existencia de este estado no es requerido. Basta con que se sepa o tenga razn de saber que la enajenacin o la cesin se efectuaron. Lo de la "razn de saber" se explica. Si se trata de la ce-

12 Salvat, Fuentes, loe. cit.

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sin, normalmente ser conocida, puesto que debe notificarse al deudor cedido para que tenga efectos a su respecto, pero hay hechos equivalentes a la notificacin (supra, 91, IV). Si se trata de una enajenacin, lo sabr el locatario al momento traditivo, pero como la enajenacin involucra una cesin del contrato le es tambin aplicable lo que para la cesin decimos. E. Llegamos, en fin, al examen del art. 1576: "Los acreedores del locatario insolvente, o los administradores de la masa fallida del locatario, no tendrn derecho, a pretexto de fraude, para anular los pagos anticipados de alquileres o rentas. Solo pueden exigir la restitucin de esos pagos en el caso de rescindirse el contrato". Conviene distinguir: a) Cuando el artculo habla de "los acreedores del locatario insolvente", como una hiptesis distinta a la de "los administradores de la masa fallida" debe sobreentenderse que se est refiriendo a la accin individual, a la pauliana ordinaria. El precepto resulta equitativo, pues los alcances de la pauliana no parece que puedan llegar hasta el punto de decirle al locador que restituya los alquileres pero siga proporcionado el uso o goce de la cosa13. Pero pensamos que, como quien paga antes, desde el punto de vista real (si el pago es espontneamente adelantado) paga ms, una diferencia por el exceso en ms sera siempre atacable por la revocatoria ordinaria. Por lo dems, el locador tendr siempre el recurso de dar fianza en los trminos del art. 966. b) Pero el texto se refiere, tambin, a la hiptesis de falencia, y aqu, ya no es el Cdigo Civil sino la posterior ley concursal quien tiene la palabra. El pago espontneamente adelantado se rige por el art. 122 inc. 2 de la ley concursal, que declara ineficaz el realizado durante el perodo de sospecha si el vencimiento "segn el ttulo deba producirse en el da de la quiebra o con posterioridad". Declarada la quiebra, se aplica la doctrina del art. 161 concursal.

13 Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1576.

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3. Resolucin por falta de pago Se encuentra prevista por el art. 1579: "No pagando el locatario dos perodos consecutivos de alquileres o rentas, el locador podr demandar la resolucin del contrato, con indemnizacin de prdidas e intereses". Se aplica tanto a la locacin de muebles como a la de inmuebles en cuanto no haya una disposicin legal ms especfica para ciertas locaciones. Complica innecesariamente la exposicin la tendencia que se manifiesta en algunos autores a razonar con la ley de locaciones urbanas, cuyas disposiciones no son generalizables y que examinaremos en su lugar. a) Es un caso de pacto comisorio tcito que regulado ya por el art. 1204, recibe aqu la limitacin de que se exige el incumplimiento de dos perodos consecutivos, no bastando con uno, ni con dos o ms alternos. Si se pact pagos adelantados, la secuencia de dos ya abre la va, pues no es necesario que se trate de perodos de uso o goce efectivo14. La va prevista es la de "demanda" que no requiere intimacin previa. Pero no vemos inconveniente en que se adopte la extrajudicial del art. 1204, prrafo segundo, respetndose lo de los dos meses consecutivos. En cuanto al tema de la mora que tanto preocup a los autores 15 debe hoy resolverse por el nuevo art. 509. b) Estamos ante una lex supletoria. Las partes pueden apartarse de ella, estableciendo, v.g., que baste con un mes impago, o que sean necesarios tres o ms, ya consecutivos ya alternos, o que no proceda la va de la resolucin. 4. La accin ejecutiva Prevista en los arts. 1578, para el locador, y 1581 para el locatario-subarrendador. Como la sublocacin es una nueva locacin, corresponde examinar en conjunto la doctrina de ambos textos. A. El locador, como cualquier otro acreedor, goza de la accin por cumplimiento que ejercitar por las vas procesales.

14 Llambas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1579. 15 Comp. Salvat, Fuentes, n5 940.

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Los Cdigos de Procedimientos, en nuestro sistema federal, son de carcter local. Esos Cdigos prevn diversas estructuras procesales, de entre las cuales, para el caso que nos ocupa, conviene destacar estas dos: la va de conocimiento y la ejecutiva. Aqu, el Cdigo Civil, sin negar la primera, quiere acordar al locador de inmuebles la va ejecutiva, en una incursin dentro de lo que suele considerarse el terreno del Derecho Procesal. Esa incursin es harto lacnica. B. La accin ejecutiva se da al locador de inmuebles (art. 1578). Esto no implica negar que las leyes procesales puedan conceder la va ejecutiva a los locadores de mueblesSignifica simplemente que el Cdigo Civil solo impone la admisin de tal va para los inmuebles. Las leyes procesales no podran excluir al locador de inmuebles de la lista de posibles acreedores dotados de tal va. Tampoco implica que la va ejecutiva proceda con cualquier contrato de locacin de inmuebles. Si el contrato es oral, o incluso por instrumento privado, y no supera los trmites preparatorios que habilitan la va ejecutiva, el locador tendr que acudir a la va ordinaria. C. La legitimacin activa y pasiva es idntica a la de la va de conocimiento. Activamente legitimado est el locador (o sublocador), sus herederos, sucesores; pasivamente lo est el locatario (o subarrendatario), sus herederos, sucesores. Son aqu los principios generales los que entran en juego, por lo que la va ejecutiva tambin puede ser empleada por un acreedor actuando por subrogatoria. El art. 1581 que enumera los legitimados resulta en esto intil, aparte de contener una inexactitud y de presentar una dificultad. a) La inexactitud es evidente, al enumerar entre los legitimados a los representantes. Cuando se da el fenmeno representativo, legitimado substancial (que es de lo que se trata) es siempre el representado; la legitimacin del representante es solo formal, y no parece propio de una ley el mezclar, en una enumeracin, ambos tipos de legitimacin. b) La dificultad merece mayor detenimiento. Todos los autores se detienen en las primeras palabras del art. 1581

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en cuanto dice que la accin ejecutiva "del locatario" compete a los que cita. Creyeron ver unos, aqu, un error tipogrfico, debiendo leerse "locador" donde dice "locatario"16. Consideraron otros evidente que debe leerse "sublocador" y citaron en apoyo a las fuentes17. Son los segundos los que estn en la posicin apropiada, porque tal es lo que resulta del contexto, y ello, sin necesidad de corregir la letra, bastando con sobreentender una elipsis, y leyendo donde dice "locatario" la expresin "locatario-subarrendador". Que eso es lo que resulta del contexto, nos parece evidente, pues al final del art. 1581 se aclara que la utilizacin de la va ejecutiva es "sin dependencia de la autorizacin del locador". Si en el comienzo del art. 1581 reemplazramos la palabra en duda, poniendo "locador", concluiramos en un sin sentido: la actuacin del locador es sin dependencia de la autorizacin del locador. En cambio, decir que la actuacin del locatario-subarrendador es sin dependencia de la autorizacin del locador, vierte una afirmacin con sentido. D. La accin ejecutiva del locador corresponde por alquileres o rentas (art. 1578) y tambin "por cualquier otra deuda derivada de la locacin", pues si bien esta extensin es predicada por el art. 1581 para el locatario-subarrendador, sera absurdo suponer que siendo la sublocacin una nueva locacin, tuviera el subarrendador frente al subarrendatario una proteccin mayor que el locador frente al locatario. Por lo dems, eso de "cualquier otra deuda" ser en la medida en que su acreditacin supere los obstculos de la preparacin de la va ejecutiva. E. La accin ejecutiva se da "aunque la locacin est afianzada" (art. 1578). Nada de nuevo hay en esto, y lo mismo dgase de la accin ejercitada por va de conocimiento; la fianza de mayor y no menor proteccin al locador.

16 Lafaille, recordado por Rezznico, op. til., pg. 234, en nota 132. 17 Rezznico, loe. cit.

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F. Segn la parte final del art. 1578, el locador acta por la va ejecutiva "requiriendo mandamiento de embargo sobre los bienes sujetos al privilegio concedido por este cdigo al locador". a) Eso es lo mnimo que el Cdigo Civil exige a las leyes procesales. Pero desde luego, nada impide que las leyes procesales concedan ms, de tal manera que el embargo pueda trabarse sobre otros bienes. b) El embargo del art. 1578 es una aplicacin de la regla del art. 1558, donde con el verbo "retener" se habla del embargo, admisible tambin como preventivo en la va de conocimiento: "El locador para seguridad del pago del precio puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan al locatario. Se juzgar que le pertenecen los que existen en el predio arrendado, si no se probare lo contrario". c) El privilegio de que aqu se habla es el regulado por los arts. 3883 y sigts. cuyo rgimen subsiste para las ejecuciones individuales (comp. art. 265, inc. 6, ley 19.551 ref.) y cuyo estudio escapa a la materia propia de una Teora de los Contratos. G. El ejecutado podr oponer las excepciones de la legislacin procesal. Pero habr que adecuar sta para abrir camino a ciertas excepciones que surgen directamente del Cdigo Civil y que forman parte del contenido implcito del ttulo que se exhiba. La adecuacin no siempre ser fcil, pero hay que verificarla, sin perjuicio de dar al ejecutado la oportunidad de salvar el obstculo prestando caucin suficiente18. De esta ndole son: a) La excepcin fundada en el art. 1580: "El locatario no ser condenado a pagar alquileres o rentas, si tuviese que compensar mejoras o gastos, aunque el valor cierto de ellos dependa de la liquidacin". b) Las hiptesis de los arts. 1518, 1519, 1520, 1521, 1522 y 1531.

18 Comp. Borda, Contratos, n" 748.

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5. Fianzas y cauciones Segn el art. 1582 "Las fianzas o cauciones de la locacin o sublocacin, obligan a los que las prestaron, no solo al pago de los alquileres o rentas, sino a todas las dems obligaciones del contrato, si no se hubiese expresamente limitado al pago de los alquileres o rentas". Fianza es la garanta de ese nombre; por "cauciones" entendemos otro tipo de garantas, como los llamados "depsitos en garanta" verificados por terceros (que en realidad son prendas) y las hipotecas constituidas por terceros. Cada una de esas garantas deber ajustarse, desde luego, a las reglas que les son propias. Aqu, la ley se limita a dar un principio comn de interpretacin: si se garantiz el contrato, se garantizaron todas las obligaciones emergentes del contrato, salvo que las partes hayan limitado la garanta. El art. 1582 supone, as, que se haya limitado la garanta "al pago de los alquileres o rentas", pero esto, desde luego, no pasa d ser un ejemplo, pues puede haber otro tipo de limitaciones, e, incluso, referidas a alquileres o rentas, la limitacin puede consistir en que solo se garanticen, v.g. algunos alquileres o rentas. II. El uso o goce Este tema plantea varios interrogantes. 1. Razn de la rbrica Comencemos por dar razn de la rbrica de este apartado. A. Un sector de nuestra doctrina, intentando dar una visin de conjunto, habla de la "obligacin de usar y gozar de la cosa conforme a derecho", frmula que reemplazan otros por la de la "obligacin de usar y gozar la cosa conforme a su destino"19.

19 "Conforme a derecho" es la frmula de Salvat (Fuentes, ns 953) que aplaude Rezznico (Estudio, pg. 191, nota 2) y que objeta Borda (Contratos, nota 1277), quien propone "conforme a destino".

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Ambas frmulas tienen su equivocidad pues suponen una "obligacin de usar y gozar". La equivocidad no est tanto en lo de usar y gozar (sera preferible hablar de usar o gozar) cuanto en lo de "obligacin". El locatario no est obligado a usar o gozar, sino que tiene el derecho de hacerlo, derecho que, como todo agere licere puede ser ejercido o no. Una obligacin en sentido tcnico de usar o gozar solo puede surgir directamente, si hay una clusula contractual en ese sentido, o indirectamente como consecuencia de la obligacin de conservar cuando del no uso o goce se siga el deterioro de la cosa20. B. Es verdad que la palabra "obligacin" puede tambin extraerse del art. 1554, pero recibe aqu una connotacin distinta que suprime la equivocidad. Por el art. 1554 el locatario "est obligado a limitarse al uso o goce estipulado de la cosa arrendada, y en falta de convenio, al que la cosa ha servido antes o al que regularmente sirven cosas semejantes". Brevemente "est obligado a limitarse al uso o goce convenido", pues todo lo dems que prescribe el art. 1554 se reduce a recordar que si no hay estipulacin explcita, entra a funcionar implcitamente lo dispuesto por la ley supletoria. Pero no es lo mismo decir que el locatario est obligado a limitarse (frmula clara del art. 1554) que decir que est obligado a usar o gozar dentro de ciertos lmites (frmula equvoca de la doctrina). De lo que el art. 1554 habla no es de una obligacin de hacer (usar o gozar) sino de una obligacin de no hacer (no salirse de los lmites). 2. La determinacin contractual Las partes pueden determinar explcitamente el uso o goce al que se destinar la cosa. Si no lo hacen, entran a funcionar las disposiciones de la ley supletoria (arts. 1504, primer apartado, 1554,1559). En ambos casos, hay un uso o goce convenido, aunque en

20 Perlingieri, Cdice Civil, sobre el art. 1587.

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el lenguaje de algunos textos (as: art. 1554/5) se reserve el calificativo de "convenido" al explcitamente pactado. A. Las partes, actuando explcitamente, pueden pactar cualquier uso. La autonoma privada tiene sus lmites: a) En una aplicacin concreta de reglas ms generales (arts. 953, 502, 1167) el art. 1503 prohibe que se pacte un uso deshonesto. Sobre esto: infra, aqu, sub 3, A. b) Por el segundo apartado del art. 1504: "Ser nula y sin ningn valor toda clusula por la que se pretenda excluir de la habitacin de la casa, pieza o departamento arrendado o subarrendado, a los menores que se hallen bajo la patria potestad o guarda del locatario o sublocatario". Se establece una nulidad parcial: solo la clusula es nula. B. En defecto de pacto explcito, entran a funcionar las disposiciones supletorias. Por el art. 1504 se computa el uso o goce de la cosa "que por su naturaleza est destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir", y por el art. 1554, aquel "al que la cosa ha servido antes o al que regularmente sirven cosas semejantes". No es fcil conciliar ambos textos, si se pretende establecer un orden de precedencia entre los distintos datos suministrados por ambos textos, pues, v.g. el uso o goce anterior de la cosa no figura en el art. 1504, pero est expresamente mentado en el art. 1554, y la nota al mismo le da una gran relevancia. Desde luego que las notas no son ley, pero ello no significa que uno deba razonar siempre al revs de lo que la nota afirma, ya que ello sera un absurdo mtodo argumental; si no son ley, no lo son ni ledas directamente, ni ledas "a contrario"... Y en este sentido, la nota nos suministra una afirmacin que no est muy lejos de la doctrina que sustentaremos. La nota, en efecto, no da influencia decisiva al solo uso o goce anterior, sino a ste, unido a otra circunstancia: la calidad del locatario. Y la doctrina que sustentamos es sta: todos los datos de los arts. 1504 y 1554 se computan (suponiendo que todos concurran) visualizados a la luz de todas las circunstancias, para determinar lo que las partes verosmilmente entendieron, segn las reglas de la buena fe (doct. art. 1198).

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Va de suyo que, supletoriamente, la ley nunca puede querer un uso deshonesto, o excluyente en el sentido del art. 1504 segunda parte. Pero suponed que, reunidos todos los datos de los arts. 1504 y 1554, se llegara, v.g. a que el uso implcitamente pactado es deshonesto; la conclusin en tal caso sera sta: las partes, callando, no pueden pretender mejores efectos que hablando. C. De lo que sea el uso convenido (explcita o implcitamente) resultar cuando corresponda hablar de cambio de destino. Pero parcenos que al juzgar del cambio de destino, la severidad es diferente segn se trate del convenido explcitamente, o del convenido implcitamente. a) Para el convenido explcitamente, hay que atenerse a los trminos de la clusula respectiva, y los lmites que de all resultan, son, por as decirlo, fijados con precisin, en situacin de rigidez. Es a l que se aplica la literalidad del art. 1555: "El locatario no se limitar al uso o goce estipulado, usando de la cosa arrendada para diverso destino del convenido, aunque la mudanza del destino no traiga perjuicio al locador". "Aunque no traiga perjuicio al locador...". Se ha pretendido que esta previsin se encuentra derogada por la reforma de 1968 que introdujo el nuevo texto del art. 1071, porque el locador que afirmara un cambio de destino, sin experimentar perjuicio, abusara de su derecho21. No aceptamos esta doctrina, porque no aceptamos la tesis de los efectos derogatorios tcitos de la reforma de 196822. b) Para el convenido implcitamente, la valoracin de lo que es cambio de destino, debe hacerse con mayor elasticidad. Los datos que suministran los arts. 1504 y 1554 no son suficientemente precisos, como para que no haya una mayor amplitud de criterio respecto a los usos posibles. En todo caso aqu, s creemos que entra a funcionar la norma del art. 1071. No forma obstculo a ello el art. 1555, pues ste se refiere exclusivamente al uso o goce "convenido"

21 Spota, Contratos, n" 1082. 22 Sobre el tema de los pretendidos efectos derogatorios, supra, 36, VI.

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y ya hemos anticipado que, en el lenguaje de estos textos, por "convenido" debe entenderse el explcitamente pactado. Concluimos que, para el uso implcitamente pactado, el locador solo podr agraviarse de un cambio de destino dentro de los lmites del art. 1071. C. Con la salvedad apuntada, la sancin para el cambio de destino es comn al caso de pacto explcito y de pacto implcito. El locador "puede impedir al locatario que haga servir la cosa para otro uso" (art. 1504), "demandar las prdidas e intereses, y segn las circunstancias, la supresin de las causas del perjuicio o la rescisin del arrendamiento" (art. 1559). Para las locaciones del art. 1507 se produce la prdida del beneficio del plazo legal. D. Segn el art. 1560: "Ser un goce abusivo en los predios rsticos, arrancar rboles, hacer cortes de montes, salvo si lo hiciera para sacar madera necesaria para los trabajos del cultivo de la tierra o mejora del predio, o a fin de proveerse de lea o carbn para el gasto de la casa". El inters del texto no est tanto en lo que prohibe, como en lo que permite (en ambos casos, salvo estipulacin en contrario). 3. Honestidad del uso o goce Lo del "uso honesto" (o goce honesto, en su caso) puede ser visualizado bajo dos ngulos: como previsin necesaria del contenido contractual y como marco necesario del cumplimiento contractual. A. En cuanto contenido contractual, el uso convenido debe ser honesto. No se admite que sea deshonesto. Tal es lo que resulta del art. 1503: "El uso para el cual una cosa sea alquilada o arrendada, debe ser un uso honesto y que no sea contrario a las buenas costumbres. De otra manera el contrato es de ningn valor". El texto ha sido tomado de Pothier23 quien adems de afir-

23 Pothier, Louage, nQ 24.

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mar la nulidad del contrato, ense que el locador asuma responsabilidad civil solidaria por el mal que se ocasionare a terceros y poda ser perseguido criminalmente en su caso. Como ejemplos de uso deshonesto Pothier suministr stos: del cerrajero que alquila a un ladrn sus herramientas, tornndose culpable y cmplice de los robos; de quien alquila su casa a vagabundos conocidos para servirles de retiro, que se responsabiliza por los desrdenes; de quien alquila su casa para un prostbulo, incurriendo en la pena de confiscacin segn una ordenanza francesa de 1254. De las tres consecuencias apuntadas por Pothier, nuestro Cdigo solo marca la de la nulidad del contrato que reputa "de ningn valor". Nada dice sobre la eventual responsabilidad civil ni sobre la penal, lo que desde luego no implica negarla si se diera sino dejarla a las reglas que le son propias, para lo cual, caso por caso, habr que aplicar las reglas del Cdigo Civil sobre la responsabilidad por acto ilcito y las del Cdigo Penal, por delitos. De all que limitaremos nuestro examen nicamente al tema de la invalidez del contrato que es del que se ocupa el art. 1503. En especial la abstraccin del aspecto penal resulta necesaria para captar los principios civiles puros, sin mezcla con otros problemas como los derivados del eventual decomiso de la cosa (art. 23 C. Penal). Y aunque los tres ejemplos de Pothier siguen siendo vigentes 24 razonemos con el que ha despertado ms la atencin de la doctrina: el del arriendo para un prostbulo. a) El contrato es de ningn valor. La invalidez es absoluta. La combinacin de los diversos preceptos de repulsa, ofrece sus dificultades, pero ellas no son insuperables. Las partes no pueden exigirse el cumplimiento, ni intentar accin alguna que se funde en el contrato, ya que, por hiptesis es de ningn valor (art. 1503). Pero, cmo har cualquiera de las partes para afirmar la ausencia de valor,
24 Rezznico, Estudio, II, pg. 192, nota 5, aunque aclarando que el del cerrajero lo considera un tanto "fantstico".

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si la invocacin de la nulidad absoluta no puede ser hecha por el que ha ejecutado el acto "sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047)? Queda la salida de la declaracin de oficio por el juez, pero sta supone que la nulidad aparezca manifiesta en el acto, lo que no siempre se da en los contratos instrumentados que son los que tiene a la vista el magistrado; queda tambin la accin por el Ministerio Pblico; y en definitiva, reflexionando sobre el tema, estimamos que tambin se abre la alegacin por las partes, no para retrotraer sobre lo ya ejecutado (art. 1047), no ' ra repetir lo ya pagado (art. 792) sino para liberarse cL- seguir ejecutando el contrato sin valor. Con arreglo a ello debe juzgarse de la accin de que dispone el locador para obtener la devolucin de la cosa. Segn cierta doctrina, solo tendra las que protegen la posesin y la tenencia, y las petitorias "especialmente" la reivindicatora25. Pero dejando a un lado el que no advertimos de qu reivindicatora podr hablarse a favor del locador de cosa ajena, nos parece que para todas las invocadas media un obstculo comn: mientras no se anule el ttulo en virtud del cual el locatario detenta, esas acciones no quedarn expeditas, pues no desposee el locatario que obra como tal, ni atenta contra el seoro fctico del locador. Para quienes acuerden al locador, como le acordamos nosotros, la accin de nulidad, el problema se disipa. No se tratar de "devolver" al locador el tiempo ya gozado, sino de suprimir el goce futuro. El precepto legal que impide la repeticin de lo pagado con causa ilcita, no llega a mandar que se siga pagando... b) El contrato es invlido, aunque la actividad se desarrolle bajo el rgimen del permiso administrativo. La ley puede llegar a no reprimir la actividad (as: agregado al art. 15 de la ley 12.331, introducido por decreto 10.638 de 1944) pero la no penalizacin de una conducta no la convierte en acorde con las buenas costumbres. Como bien se ha puntualizado,

25 Rezznico, op. cit., pg. 95.

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el nombre de "casa de tolerancia" es expresivo: la autoridad y la ley toleran, pero no legitiman ni garantizan 26 . B. En cuanto marco necesario del contenido contractual, el uso (o goce) que verifique el locatario debe limitarse a lo honesto. No se admite el uso deshonesto. Es sta una visual distinta a la examinada sub A. En la sub A qued claro que solo puede convenirse un uso honesto. En la que ahora abordamos se da por supuesto que se convino un uso honesto, pero que el locatario se aparta de esa previsin contractual (explcita o implcita) y emplea la cosa arrendada para un uso deshonesto. Y como la visual es distinta, no hay aqu nulidad, sino incumplimiento contractual. El locatario cae en la hiptesis de uso abusivo y si se trata de las locaciones del art. 1507, pierde el beneficio del plazo legal (art. 1507, cuarto apartado, nm. 2S: "Uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas costumbres"). III. Obligacin de conservar en buen estado Por el art. 1556, el locatario est obligado a conservar la cosa en buen estado. El art. 1561 insiste sobre el tema: "Debe conservar la cosa en buen estado...". En el art. 1562 el Cdigo enumera los casos en los que dicha obligacin resulta incumplida, para luego, en los artculos siguientes, entrar a una frondosa y excesivamente detallada reglamentacin. Al examinar la enumeracin del art. 1562 se advierte que, por un lado, no es exhaustiva (aqu, sub 1) y que por el otro, incluye un caso que manifiestamente no es de ausencia de conservacin (aqu, sub 4). 1. Deterioros (y prdida) Segn el art. 1562, inc. 1, el locatario no conservar la cosa en buen estado "Deteriorndose ella por su culpa o la de las personas designadas en el artculo anterior", esto es: los
26 Llambfas-Alterini, op. cit., sobre el art. 1503.

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miembros de la familia del locatario que habiten con l, sus domsticos, trabajadores, huspedes y subarrendatarios (art. 1561). A. La previsin sub examen debe ser ampliada en dos direcciones: a) El Cdigo solo se ocupa, aqu, de los deterioros, pero ms adelante (arts. 1568 y sigts.) habla de la prdida total o parcial, con reglas comunes a los deterioros y a la prdida. Se advierte que, si hay incumplimiento por deterioro, a fortiori debe haberlo por prdida. b) La enumeracin que se hace de las personas por cuya autora responde el locador, como si el deterioro o prdida fuera su propia obra, debe ser ampliada con la prevista en el art, 1571. De la combinacin de las enumeraciones de los arts. 1561 y 1571, resulta, en definitiva que el locatario responde por sus propios actos y por los de todas las personas a l vinculadas, que coloca en situacin de actuar sobre la cosa arrendada. Por ello, en el art. 1571 se agrega, por ejemplo, a la lista del art. 1561, a los comodatarios, cuya relacin con la cosa entra en paralelismo con la del subarrendatario; por ello se incluye a los cesionarios, sobreentendindose, en cuanto el cedente no hubiere quedado liberado por el locador (art. 1596); por ello, con razn se ha dicho que el concepto de "huspedes" debe ser entendido con amplitud, abarcando no solo los que lo son con carcter ms o menos estable, sino tambin las visitas ocasionales27. Resumiendo: el locatario responde por sus actos y por los de los terceros vinculados a l. B. El Cdigo se coloca en la hiptesis de que haya culpa del locatario o culpa de los terceros vinculados. a) Desde luego que no hay culpa del locatario "si la prdida total o parcial de la cosa arrendada, o su deterioro... fue motivada por caso fortuito o fuerza mayor" (art. 1568). Tampoco la hay si la prdida o el deterioro "fue motivada por su propia calidad, vicio o defecto, o cuando fue destinada

27 Borda, Contratos, nQ 765.

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a extinguirse progresivamente por la extraccin de sus productos" (art. 1569). No nos detengamos en la crtica gramatical de estos dos preceptos (el femenino "motivada" no concuerda con el masculino "deterioro"). Sealemos simplemente que, salvo lo que luego diremos, son perfectamente intiles, pues va de suyo que en ninguno de esos casos podra verse culpa, y que para no verla, basta con los principios generales. Lo nico interesante en estos textos es la referencia que verifica el art. 1569 a un destino tal que lleve a la extincin progresiva de la cosa, por extraccin de sus productos. Lo interesante no es recordar que en esa hiptesis no hay culpa, pues va de suyo que quien emplea la cosa para el destino que se contrat, mal puede incurrir en culpa por las consecuencias necesarias que se sigan de tal empleo. Lo interesante est en esto otro: que se recuerda la posibilidad de contratar locaciones de este tipo. Y no debe quedar duda de la posibilidad. No puede haber locacin de cosas consumibles, cuando el uso concedido consista en el abusus; pero cosas consumibles son solo aquellas que se extinguen por el primer uso; las del texto sub examen son no consumibles, ya que su extincin solo se opera por el uso progresivo28. b) En los arts. 1570/2 el Cdigo se ocupa de la carga de la prueba, cuando la alternativa que se presenta es si hubo culpa o caso fortuito. Si el accidente de fuerza mayor no es notorio, el locatario tendr que probarlo, pues a falta de prueba, "la prdida o deterioro le es imputable", sin que el locador tenga que acreditar la culpa (art. 1570). Si el accidente es notorio, al locatario le bastar con invocarlo, para desplazar hacia el locador el cargo de la prueba de que hubo culpa de aqul o de las personas vinculadas. Dgase lo mismo del caso en que, no siendo notorio, el locatario hubiera probado su produccin (art. 1571).

28 Sobre el tema, nuestro Derechos reales, 10, VIII, 2.

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El art. 1572 trae un precepto que ha sido duramente criticado, pero que es ley: "El incendio ser reputado caso fortuito". C. El Cdigo, segn hemos precisado, supone culpa del locatario o de los terceros vinculados: a) Habiendo culpa de un tercero vinculado, ya no es necesario inquirir sobre la culpa del locatario. Con la culpa del tercero basta. b) Pero, iquid si no hay culpa del tercero vinculado, en razn de que ste no es "capaz" de ser culpable (art. 921}? Pensamos que deben aplicarse las normas relativas a la responsabilidad indirecta aquiliana a cargo de aquellos que tienen a su cuidado personas sin discernimiento. Es verdad que por el art. 1107 los hechos y las omisiones "en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este Ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal". Pero, por un lado, el tercero que produce un dao a la cosa, no incumple una obligacin convencional suya, y por el otro, si en reiterados textos el Cdigo habla de la culpa de los terceros vinculados, el art. 1561 utiliza otro lenguaje, hablando del "hecho" de las personas all mentadas. D. Mencin aparte merecen los deterioros menores del art. 1573 Unfra, aqu, 5). E. La sancin para la hiptesis de deterioro se encuentra prevista en el art. 1563: "...puede el locador exigir que haga las reparaciones necesarias o disolver el contrato". La ley da una opcin, pero por aplicacin de la doctrina del art. 1198, esto debe ser interpretado de buena fe, por lo que compartimos la doctrina que ensea, que tai opcin es ejercitable en casos graves29; si el caso no es grave, no corresponder la disolucin del contrato. Pero no creemos que para calificar a un caso de grave, haya que tener en cuenta solo la importancia del deterioro, y nos inclinamos a pensar que ms que la gravedad del deterioro, hay que considerar la gravedad del hecho en s, segn un conjunto de circunstancias: un trabajador impru-

29 Borda, op, cit., n" 766.

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dente puede haber causado un deterioro de significacin, pero si el locatario prescinde de sus servicios, desaparece el peligro de nuevos deterioros en el futuro resultantes de la accin de la misma persona, y a la inversa, un husped que reiteradamente incurra en deterioros dolosos, y que pese a ello conserve su calidad, es de gran peligrosidad. Y, desde luego, el locador tiene tambin la accin de daos y perjuicios (acreditndolos) contra el locatario y la accin por indemnizacin de acto ilcito contra el causante del deterioro30. La sancin prevista por el art. 1563 supone que hay un deterioro, esto es, algo reparable. Cuando es el caso de prdida, pensamos que otros principios conducen a soluciones anlogas, donde lo que se exigir ser el equivalente (art. 585) que podr obtenerse por va de reconstruccin, en su caso, correspondiendo tambin la opcin por la disolucin (art. 1604, inc. 7). 2. Abandono El locatario incumple su obligacin de conservar la cosa en buen estado "abandonndola sin dejar persona que la conserve en buen estado, aunque lo haga por motivos de una necesidad personal, mas no si lo hiciese por motivos derivados de la misma cosa o del lugar en que ella se encuentra" (art. 1562, inc. 1). La disposicin rige tanto para la locacin de inmuebles como para la de muebles, aunque en su aplicacin concreta puede experimentar variables segn se trate de la una o de la otra, en cuanto a lo que se estime por "abandono". A. Para que haya incumplimiento se requiere: a) Una conducta que objetivamente implique dejar la cosa sin la vigilancia y el cuidado debidos, teniendo en cuenta lo exigible por la conciencia media, atendiendo al tipo de cosas y a las circunstancias. Desde luego que el abandono abdicativo de la tenencia31 es abandono en el sentido del texto sub examen. Pero ste

30 Borda, loe. cit. 31 Sobre este abandono, nuestro Derechos reales, 10, VIII.

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no exige tanto como la dejacin de la tenencia, bastando con un alejamiento tal que implique dejar de cumplir con la vigilancia y el cuidado debidos. No abandono el automvil locado si lo dejo en calle de libre estacionamiento por un tiempo razonable para hacer una diligencia en la zona; pero lo abandono si lo dejo all para tomar un medio de transporte, en razn de un viaje que implicar mi ausencia durante uno o dos meses. La conciencia media no exige tanto como una vigilancia constante, por lo que no abandono la casa locada si me alejo de ella, para ir al trabajo. Tampoco la abandono, aunque mi ausencia se prolongue por un viaje que hiciere, si dejando el mobiliario, y bien cerrada la casa, encargo a alguien que la cuide, sin que sea necesario que la persona encargada se instale en ella, bastando con que la abra cada tantos das32. b) Una subjetividad culpable. No lo precisa expresamente la norma sub examen, pero ello se deriva del contexto en que se articula y de su enunciacin de motivos posibles de abandono. En efecto: Para el inciso sub examen, no hay incumplimiento si el abandono se "...hiciese por motivos derivados de la misma cosa o del lugar en que ella se encuentra". Tales seran los casos de inundacin, de desalojo por orden de autoridad sanitaria... Estamos ante hiptesis de caso fortuito. No mediando caso fortuito, media incumplimiento en el abandono por el locatario "...aunque lo haga por motivos de necesidad personal...". La necesidad personal puede justificar el alejamiento, pero no el dejar de tomar los recaudos para que alguien asuma la vigilancia y cuidado. El texto sera duro si no se tuviera en cuenta que no basta con el solo alejamiento, ni es tampoco suficiente un breve alejamiento, sino que es preciso que no se haya encargado a otro velar por la cosa. En nimo de favorecer al inquilino, la doctrina ensea

32 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1562.

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que no incurre en incumplimiento el locatario que se aleja de la casa "por breve temporada como es usual por motivos de descanso, viajes cortos, etc."33. Pensamos que con ello se comienza a desor al Cdigo, pues quien se aleja, bien puede con tiempo tomar los recaudos para que alguien vigile y cuide. Claro est que como no es necesario que el tercero se instale en la vivienda, ni que todos los das concurra a ella, podr prescindirse de su nominacin cuando la periodicidad de visita necesaria de ste, sea equivalente al de la "breve" temporada de turismo, o a la del "corto" viaje. B. La sancin est prevista en el art. 1564: "Abandonando el locatario la cosa arrendada sin dejar persona que haga sus veces, el locador tendr derecho para tomar cuenta del estado de ella, requiriendo las correspondientes diligencias judiciales que fueren necesarias, quedando desde entonces disuelto el contrato". Se ha dicho que la intervencin judicial no es indispensable para la constatacin del estado de la cosa y recuperacin de la "posesin"34 constituyendo "solo un derecho del locador que le permite acreditar fehacientemente el abandono y los daos y deterioros sufridos por la cosa", pudiendo el locador acudir a otros medios, como un acta levantada por escribano 35 . Para esta tesis, la intervencin judicial resulta, as, conveniente pero no indispensable.
33 Borda, op. cit., ng 767. 34 En cuanto a la recuperacin de la "posesin" (entrecomillamos la palabra "posesin" para marcar que, aqu, no est empleada en sentido tcnico, pues el seoro fctico del locatario, es tenencia): 1. Con una relevante diferencia, nuestro art. 1564 est tomado del art. 2376 del Esbogo de Freitas. Donde Freitas dice: "el locador tendr derecho para tomar posesin de ella, inmediatamente", nuestro Cdigo dice: "tendr derecho para tomar cuenta del estado de ella". Consideramos ms correcta la redaccin de Vlez, que no generaliza lo de la toma de la posesin, y s lo de tomar cuenta del estado de la cosa. Estimamos, en efecto, que cabe hacer un distingo segn medie o no un abandono abdicativo de la tenencia. 2. Cuando hay abandono abdicativo de la tenencia el locador podr recuperar por s el seoro fctico inmediato. 3. Cuando no hay tal tipo de abandono, pero s el suficiente para que el locatario caiga en incumplimiento de.su obligacin de conservar la cosa (v.g. un alejamiento imprudente de la casa, pero dejando todo su mobiliario, con nimo objetivado de retornar) el que el locador tome por s el seoro fctico inmediato, es acto de autoridad propia prohibida, y deben intervenir los jueces. 35 Borda, op. cit, nQ 768.

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Nosotros preferimos una tesis intermedia. La redaccin del texto al hablar de las correspondientes diligencias judiciales que fueren "necesarias" est indicando que a veces habr no solo conveniencia, sino necesidad de acudir a ellas. Comprendemos que si se encuentra, abandonado en el campo, un automvil, no se acuda a los jueces, sino a escribanos, o a testigos, reserva hecha del problema de la prueba; comprendemos que si se encuentra la casa con las puertas abiertas, entre el locador con el escribano o con testigos. Pero suponed que la casa se encuentre cerrada, de tal manera que para entrar haya que violentar cerraduras; parcenos que entonces la intervencin judicial se torna de rigor. 3. Obras El locatario incumple su obligacin de conservar la cosa en buen estado haciendo "obras nocivas a la cosa arrendada o que muden su destino, o haciendo, sin autorizacin, mejoras que alteren su forma, o que fuesen prohibidas por el contrato" (art. 1562, inc. 2). A todas esas obras, el locador puede impedirlas, y si ya estuviesen acabadas "podr demandar su demolicin, o exigir al fin de la locacin, que el locatario restituya la cosa en el estado en que la recibi" (art. 1566). Si se tratara de obras nocivas o que muden el destino, el art. 1566 dispone que podr, adems, "demandar la resolucin del contrato". 4. Ausencia de mejoras Segn la letra del Cdigo, incumple la obligacin de conservar la cosa en buen estado, el locatario que dejare de "hacer las mejoras a que se oblig" (art. 1562, inc. 3). En realidad, aqu, propiamente hablando, no se trata de "conservar" sino de mejorar, ya poniendo la cosa en buen estado, ya ponindola en un estado ms ptimo, o directamente en un estado distinto, cuando la mejora a la que se hubiere obligado el locatario fuera precisamente un cambio de forma. En cuanto a la sancin de este incumplimiento, el Cdigo distingue (art. 1567): a) Si el locatario dej de hacer las mejoras prometidas "sin haber por ello recibido cantidad alguna del locador u otra

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ventaja", el locador "podr demandar que las haga en un plazo designado, con conminacin de resolver el contrato". b) Si el locatario recibi alguna cantidad para hacerlas, el locador podr actuar "conminndolo a volver la suma recibida con los intereses, o el pago del alquiler disminuido". c) La redaccin del art. 1567 deja bastante que desear. En la hiptesis sub a, se habla de "cantidad... u otra ventaja"; en la hiptesis sub b, solo se habla de "cantidad" con el agravante que de inmediato se emplea el vocablo "suma". Hay cantidades que no consisten en sumas de dinero, y hay ventajas que n son sumas de dinero ni otras cantidades. La hiptesis sub b, debe ser ampliada, de tal modo que incluya todos esos otros casos: el locatario deber restituir la ventaja recibida con los daos y perjuicios y, si no puede restituir la ventaja misma restituir su valor. La sancin prevista para la hiptesis sub b, debe ser entendida coordinndola con la normada para la hiptesis sub a. As como para la sub a, consiste en demandar que el locatario haga las mejoras, "con conminacin", etc., para la sub b, debe sobreentenderse lo de "demandar" que el locatario haga las mejoras, "conminndolo a volver...", etctera. Resumiendo: en todos los casos de incumplimiento de la obligacin de hacer mejoras, el locador podr demandar al locatario para que las haga, con la conminacin que corresponda segn se trate de las hiptesis sub a o sub b. 5. Las mejoras locativas Segn lo anticipramos (supra, aqu, 1) hay deterioros que tienen su rgimen especial. Ello resulta del art. 1573: "El locatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros menores, que regularmente son causados por las personas que habitan el edificio". A. A nuestro entender, el texto es suficientemente claro. Corre a cargo del locatario la reparacin de aquellos deterioros que renen estas dos caractersticas: ser de entidad menor y ser del tipo que regular, ordinaria, estadsticamente, son ocasionados por la actividad de las personas que habitan el edificio. Ambas caractersticas son de tipo objetivo; lo es, sin duda, la de que el deterioro debe ser de entidad menor

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(cuestin de hecho) y lo es tambin a nuestro juicio la de que debe tratarse de un deterioro del tipo de los que estadsticamente son ocasionados por la actividad de quienes habitan el edificio. Por ello estimamos que el locatario no puede descargarse de su obligacin de reparar, so pretexto, v.g. de que, en el caso, el deterioro ha procedido de caso fortuito, o es el resultado del efecto natural del uso o goce. B. Pero nuestra doctrina transita por otras aguas. Pretendiendo conciliar nuestro texto con los precedentes franceses, lo tortura y lo interpreta introduciendo, en l, datos que su letra rechaza. Para conocer, y por lo menos en parte comprender (que no es lo mismo que compartir) la posicin de la doctrina que combatimos, volcamos de inmediato, las siguientes reflexiones. a) Pothier, en el n2 107, ense que hay "ciertas ligeras reparaciones de mantenimiento de la cosa locada, a las cuales el uso ha sujetado a los locatarios... que se llaman locativas...; y el fundamento de este uso reside en que es ordinariamente la culpa de los locatarios y de las personas de su familia lo que da lugar a ellas"; luego en el nB 220, dio una amplia ejemplificacin. Su anotador Bugnet comenta que la posterior normativa del Cdigo francs debe ser interpretada atendiendo a Pothier, de lo que deduce que las reparaciones locativas se basan en una presuncin de culpa que admite prueba en contrario36. El Cdigo Napolen, en su art. 1754 dispone que las "reparaciones locativas o de pequeo mantenimiento, a las que el locatario est obligado, si no hay clusula contraria, son las designadas como tales por el uso de los lugares, y entre otras...". Y en su art. 1755 precepta que ninguna "de las reparaciones reputadas locativas es a cargo de los locatarios, cuando ellas han sido ocasionadas por vetustez o fuerza mayor". Marcad, comentando esas disposiciones37, seala que el locatario est obligado por los daos que se consideran "pro-

36 Pothier, Louage, nmeros citados. 37 Marcad, Explication, sobre los arts. 1754/6.

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venir de un uso abusivo o inmoderado de las cosas, de la falta de cuidado, de su culpa en fin; y que no es responsable de los daos resultantes, sea de vicios de la materia o de la construccin, sea de la vetustez o de acontecimientos de fuerza mayor, sea del uso cuidadoso y regular de las cosas". Son esos antecedentes los que, ya a travs de Marcad, ya a travs de otros autores, presionan sobre nuestra doctrina, pretendiendo hacer decir a nuestro Cdigo, lo que dice (o se hace decir) al Cdigo Napolen. A nosotros nos parece evidente que la letra de nuestro art. 1573 es distinta a la de los arts. 1754 y correlativos del Cdigo francs. b) Por seguir a los franceses se pretende que el art. 1573 consagra una presuncin juris tantum de que el pequeo deterioro tiene su causa en la culpa del locador o en la de las personas vinculadas a l, admitiendo la prueba en contrario de que se originan en caso fortuito, uso normal de la cosa o vicio de ella38. Que el art. 1573 tenga el carcter de una lex supletoria es una cosa, y otra bien distinta, que cuando corresponda su aplicacin, consagre una mera presuncin juris tantum. De su letra resulta que impone una obligacin, y esa obligacin existir, si se dan los dos caracteres que exige: entidad menor y ser de la clase de deterioros que regularmente son causados por las personas que habitan el edificio. Comprendemos que buena parte de la inquietud que mueve a la tesis que combatimos reside en el afn de conciliar el art. 1573 con el art. 1516. Porque por el art. 1516, son a cargo del locador las reparaciones de deterioros derivados de caso fortuito, de la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, o que provinieren del efecto natural del uso o goce estipulado, la doctrina que combatimos concluye que ellos no pueden quedar a cargo del locatario por la va del art. 1573. A ese razonamiento, nosotros contestamos: a') Los textos no se interpretan aislados, sacrificando la letra del uno a la letra del otro, cuando es posible una conci-

38 Llambas-Alterini, sobre el art. 1573.

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liacin que deja a cada uno su funcin. No parece razonable corregir la clara letra del art. 1573 cuando es posible compatibilizarla con la del art. 1516. Para el art. 1516 quedan los deterioros mayores, y los deterioros menores que regularmente no son ocasionados por las personas que habitan el edificio. Supongamos que aparece roto el vidrio de una ventana; demos por supuesto que la entidad del dao lo sita en la calidad de deterioro menor, y demos tambin por sentado que no hay duda alguna que este dao es de la clase de los que estadsticamente suceden por la accin de los que habitan la casa. Dados esos dos caracteres, el locatario debe reparar el deterioro. La doctrina que combatimos se escandaliza, pretendiendo que el locatario puede acreditar que ha sido ocasionado por caso fortuito (v.g. por granizo) o por vicio de la cosa v.g. por defectos en el vidrio que no resisti un cambio de temperatura). Nosotros preguntamos si existe algn impedimento para que en la distribucin de los riesgos se cargue algunas consecuencias del caso fortuito sobre el locatario, y dgase lo mismo de las consecuencias de algn vicio, mxime cuando el locador solo responde por los vicios redhibitorios "graves". Desde luego que no existe impedimento alguno para que as lo disponga la lex supletoria, y lejos de existir impedimento, se da una ventaja: se suprimen las discusiones sobre la verdadera causa del deterioro, que al ser por hiptesis de entidad menor, no debiera dar lugar a tantos debates. En la ejemplificacin que hemos dado, quedan dos causales del art. 1516 sobre las que corresponde detenerse. Una, es la del deterioro proveniente del "efecto natural del uso o goce estipulado". Nosotros entendemos que si es de entidad menor, queda asumida por el art. 1573, porque entra dentro de lo que por modo regular son causadas por las personas all mentadas. El art. 1573 no exige que medie culpa, no dice que se trate de deterioros que regularmente son causados por culpa de las personas que habitan el edificio. Otra, es la del deterioro que sucediere "por culpa del locador, sus agentes o dependientes". Esta es una hiptesis que evidentemente no puede quedar asumida por el art. 1573, y

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siendo el deterioro mayor o menor, correr por cuenta del locador. La razn est en que el tema de los deterioros culpables se distribuye de otro modo: arts. 1516 y 1561. Y esto nos lleva al argumento que de inmediato damos. b') La doctrina que combatimos, al encontrar en el art. 1573 una presuncin juris tantum, lleva a esta consecuencia: que siempre podr el locador acreditar su falta de culpa. Con esa lectura, nos parece que el art. 1573 resulta intil, pues solo consagrara una presuncin de culpa, colocando sobre el locatario el cargo de la prueba de la ausencia de culpa. Un cargo de la prueba de ese tipo, ya existe para todos los deterioros, incluyendo los mayores, segn se lee en el art. 1570 in fine: "A falta de prueba, la prdida o deterioro le es imputable". Con la lectura que nosotros le asignamos (que se ajusta a su letra), el art. 1573 presenta su utilidad: cuando se dan los dos caracteres que exige el texto, el locatario responde, sin que pueda excusarse por ausencia de culpa. c) Por seguir a los franceses, la doctrina que combatimos pretende asignar gran importancia a los usos para la determinacin de lo que debe entenderse por deterioros menores^9. Que el art. 1754 francs y los textos de muchos otros Cdigos los menten, es una cosa, y otra muy distinta que los haya incorporado nuestro art. 1573, el que visiblemente ha reemplazado la mencin a los usos, por la exigencia de que sean "regularmente... causados por las personas que habitan el edificio". No hay que acudir a los usos para determinar cules son los deterioros menores: solo podr invocrselos en un segundo plano, a ttulo de cultura media, cuando se trate de establecer el concepto de lo "regularmente" obrado. C. El locatario est obligado a las reparaciones locativas. Sigese de all que el locador tiene accin para exigirlas. Discuten los autores sobre la oportunidad en que pueden ser exigidas, pues ensean unos que recin despus de finalizada la locacin, sostienen otros que durante el curso de ella, y

39 Spola, Contratos, n" 1086.

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no faltan los que distinguen segn se trate de reparaciones urgentes o no 40 . Nuestro art. 1573 no habla de la oportunidad en la que puedan ser exigidas. Hay que partir de la base de que estamos ante una lex supletoria, y que si las partes nada aclaran al contratar, habr que aplicar directamente los principios generales e ir a lo dispuesto por el art. 509 en su tercer prrafo. Desde que el locatario queda constituido en mora se seguirn las consecuencias naturales de ella, pudiendo el locador seguir la va resolutoria, siempre que la clase de deterioro pudiera, al no ser reparado, traer males mayores para la integridad de la cosa41. Pero agregamos que a nuestro entender esta obligacin de reparar, al ser una obligacin de hacer queda tambin sujeta a lo normado por el art. 625 sobre el deber de obrar "en un tiempo propio", por lo que el locatario, sin necesidad de que el locador haya seguido el trmite del art. 509, estar en mora, si por no hacer la reparacin en tiempo propio, se han producido otros deterioros, por los que tambin responder, ahora, a ttulo de culpa. IV. Obligacin de comunicar las novedades Por el art. 1530: "El locatario est obligado a poner en conocimiento del locador, en el ms breve tiempo posible, toda usurpacin, o novedad daosa a su derecho, como toda accin que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa, bajo la pena de responder de los daos y perjuicios, y de ser privado de toda garanta por parte del locador". Esta norma presenta, sin duda alguna, directo inters para la teora de la eviccin vinculndose con la de los arts. 2110 y 2111. El locatario debe comunicar las novedades jurdicas al locador. Estimamos que, sin violencia, dada la amplitud de la expresin "novedad daosa", debe comunicar al locador, tam-

40 Comp. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, a- 815. 41 Llambas-Alterini, loe. cit.

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bien, las novedades materiales que resultan daosas, como por ejemplo, la existencia de aquellos deterioros cuya reparacin corresponda al locador y que, de no efectuarse, pudieran traer otros mayores. Freitas as lo prevea, y diversos Cdigos lo hacen42. Ello resulta, tambin, de la doctrina del art. 1198. V. Obligacin de restituir Concluida la locacin, el locatario debe restituir la cosa al locador, aplicndose, en su caso, la regla del art. 2467. Sobre esta obligacin, infra, 109, V, 2.

42 Freitas, Esbozo, art. 2374.

106. Rgimen de los gastos, obras, mejoras, reparaciones e innovaciones hechos por el locatario

I. Generalidades El Cdigo, inspirndose en Freitas, trae, aqu, una frondosa, pesada, dispersa y oscura reglamentacin, que intentaremos ordenar en el presente prrafo. 1. Los problemas Son los del "porqu", del "cul" del "cundo", del "cunto" y del "cmo". a) Por qu se aplica una determinada regla del Cdigo? Las reglas del Cdigo, en esta materia, en su casi totalidad, tienen el carcter de lex supletoria, y se aplican, por ende, porque van implcitas en el contrato como una clusula natural, salvo que las partes las deroguen por una clusula accidental. Pero hay tambin reglas imperativas. Sobre esto: infra, aqu, V, 12. b) Cules son los gastos, obras, etc. que puede realizar el locatario? Ello nos llevar a examinar las tres grandes posiciones en que puede encontrarse: de prohibicin, de permisin, y de deuda. Para las obras, mejoras, reparaciones e innovaciones, hablaremos de ello en los apartados II, III, IV. En aras de la claridad de la exposicin, dejaremos los "gastos" para el apartado VII. c) Cundo el locador debe reembolsar los gastos, indemnizar las obras, mejoras, etc. al locatario? O dicho de otro modo: cundo el locatario puede recobrar su inversin? Este es un problema distinto del anterior. Y as, v.g. no es lo mismo decir que al locatario le est permitido realizar tal obra, que afirmar que el locador deba pagarla, pues puede darse lo primero, sin lo segundo.

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Sobre esto, dejando el tema de los gastos para el apartado VII, examinaremos el de las obras, mejoras, etc. en el apartado V: d) Cunto pagar el locador en los supuestos en los que algo deba pagar? Se plantea aqu el problema de determinar la medida que debe adoptarse para establecer el quantum a que asciende lo que el locador debe pagar. Para las obras, examinaremos el tema en el apartado VI, y para los gastos, en el apartado VIL e) Cmo har efectivo su crdito el locatario? Hablaremos de ello en el apartado VIII. 2. El vocabulario Demos razn de los cinco vocablos que empleamos en la rbrica de este prrafo. A. Gastos y obras. La palabra "gastos" puede ser entendida en sentido amplio, o en sentido restringido. En sentido amplio se alude con ella al empleo de bienes (dinero, materiales) y de trabajo, a la inversin que, para el caso, verifica el locatario. En sentido restringido, se aplica solo a cierto tipo de empleo que definiremos en breve. Por "obra" entenderemos aqu, cualquier modificacin material de la cosa. a) Si tomamos la palabra "gasto" en sentido amplio, podemos hablar de gastos para obras (v.g. para mejoras) y de gastos que no se verifican para obras, como los pagos de primas de seguros y de impuestos (art. 1540, segundo apartado y art. 1553). Pero aqu, el Cdigo, aunque habla de "gastar" y de "gastado" con referencia a las obras, a las modificaciones materiales (as, arts. 1542 y 1548), a tales gastos prefiere llamarlos "costos" (as, arts. 1548 y 1549), reservando la palabra "gastos" para el caso especfico de las inversiones que no se aplican a modificaciones materiales. Esa especificacin de la palabra "gastos" la advertimos en reiterados textos donde se habla de mejoras y gastos, mejoras o gastos, reparaciones o gastos (arts. 1539/40, 1544,

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1546/7, 1551/2) dando a entender que el "gasto" es un quid especial, distinto del costo de las modificaciones. b) Nosotros, en este prrafo, ampliaremos la palabra "gasto" en sentido restringido: lo empleado con un destino que no es una modificacin material. B. Obras y mejoras. Hemos dicho que "obras" es un vocablo que sirve para designar cualquier modificacin material de la cosa. En punto a modificaciones materiales, es el vocablo que tiene mayor amplitud, en el lenguaje del Cdigo, para designar el resultado de la actuacin de una de las partes: a) Sirve para aludir a las modificaciones disvaliosas: obras nocivas (art. 1566). b) Y sirve para aludir a las modificaciones valiosas, beneficiosas (comp. art. 1534), a las que podemos llamar tambin, "mejoras". Ellas constituirn el objeto principal de este prrafo. C. Mejoras, reparaciones, innovaciones. Los autores, al tratar de las mejoras, dejan a un lado como corresponde las que puedan resultar de hechos de la naturaleza. Dando un paso ms, hay que hacer abstraccin tambin de las que, siendo resultado de la accin humana, no lo son de la del locatario, nica hiptesis que aqu nos interesa. Las reparaciones son una subespecie de mejoras: son mejoras necesarias que corrigen deterioros de la cosa. El Cdigo trae sobre las mismas, algunas reglas especiales. Las innovaciones, en cambio, tcnicamente no son mejoras, pero el Cdigo las llama mejoras (infra, aqu, III, 2, C.) II. Obras prohibidas al locatario La prohibicin solo puede emanar del acuerdo de partes. Lo normal es que est contenida en el contrato de locacin, ya en una clusula natural, ya en una clusula accidental. Pero puede resultar tambin de un pacto posterior que modifica el contrato de locacin, pues entonces la prohibicin es fruto del acuerdo de partes. Pero la prohibicin no puede emanar de un acto unilate-

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ral del locador. Como lo recuerda el art. 1533 in fine: "Despus de hecho el contrato, el locador no puede prohibir al locatario que haga mejoras". 1. Prohibiciones por una clusula natural Ellas resultan de la lex supletoria. Estn as prohibidas: las obras que cambian la forma, las que mudan el destino, las nocivas y las tardas. A. El locatario no puede cambiar la forma de la cosa arrendada: arts. 1533, 1537, 1562, inc. 2, 1565. Lo de "forma de la cosa" es una expresin bastante ambigua, que da un amplio poder de apreciacin al juez 1 ; la expresin debe tomarse en sentido restringido, pues si no, cualquier modificacin material sera cambio de forma, y todas las mejoras quedaran vedadas. Hay cambio de forma cuando se modifica la cosa, alterando su destino socioeconmico. Por destino socioeconmico de la cosa, entendemos el objetivo2, el normal, el que la cosa en s, por su configuracin, anuncia. El destino socioeconmico puede no coincidir con el contractual, pues, v.g. nada impide que se alquile para oficina una casa que ediliciamente clama por un destino para vivienda. Hay, por ello, cambio de forma si lo que ediliciamente es vivienda se altera fsicamente para volverlo comercio o viceversa 3 . No hay cambio de forma si las obras por grande que sea su magnitud, no afectan el destino socioeconmico. Por ello, no son cambios de forma prohibido las obras de los arts. 1535 y 1536. El destino socioeconmico de los baldos en las ciudades y pueblos es la edificacin, que lejos de estar prohibida, est permitida (art. 1535); el destino de los terrenos incultos en la campaa es la produccin, y no es cambio de forma la introduccin de mejoras rsticas (art. 1536).
1 Borda, Contratos, nQ 724. 2 Comp. lo que a propsito de "inmuebles destinados a vivienda' decimos en 20, III, 3, B. 3 Comp. Rezznico, Estudio, II, pg. 206.

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Pero habra cambio de forma, si se pretendiera edificar en el jardn de una casa urbana. Aqu, la cosa, en cuanto tal, tiene ya marcado un destino socioeconmico, y afectando el jardn, la forma estructural de la cosa que clama por un lugar abierto, queda afectada. B. El locatario no puede hacer obras que muden el destino de la cosa arrendada: art. 1566. Es sta una prohibicin distinta de la anterior como se ve del art. 1562, inc. 2 (donde ambas estn contempladas) y del art. 1566 (comparndolo con el art. 1565). Aqu, por "destino" entendemos que debe conceptuarse tal, al contractual, y en esto radica la diferencia con el cambio de forma, para el que se valora el destino socioeconmico. Cuando el destino socioeconmico coincide con el contractual, la hiptesis de cambio quedar absorbida por el art. 1566, con mayor variedad de sanciones. El inters de distinguir ambas hiptesis surgir cuando difieran el destino socio econmico y el contractual. Si un baldo urbano es arrendado para vivero de plantas, edificar no estar prohibido por cambio de forma (art. 1535) pero s por mudanza de destino (art. 1566). C. El locatario no puede hacer obras nocivas: art. 1562, inc. 2 y art. 1566. Las obras nocivas son lo contrario de las mejoras, perjudican, desvalorizan la cosa. Un ejemplo de obras nocivas lo da el primer precepto del -art. 1534: "En las casas y predios urbanos, y en los edificios de los predios rsticos, no podr el inquilino hacer obras que perjudiquen la solidez del edificio, o causen algn inconveniente, como el rompimiento de paredes maestras para abrir puertas o ventanas". D. El locatario no puede hacer obras tardas. Tal es lo que resulta de una de las excepciones del art. 1533. El art. 1533 autoriza ciertas obras al locatario, pero "con tal... que no haya sido citado para la restitucin de la cosa". El locatario est, sin duda, citado para la restitucin de la cosa, cuando se le corre traslado de la demanda de desalojo, con tal que la demanda sea fundada, lo que se determina en la sentencia que la acoge4. Si la demanda no prospera, mal

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podra calificarse a la obra de "tarda", porque lo contrario equivaldra a dar al locador la posibilidad de substraerse a la regla del art. 1533 in fine: "Despus de hecho el contrato, el locador no puede prohibir al locatario que haga mejoras". Pero no creemos que sea necesario algo tan formal como una demanda de desalojo. Reserva hecha del tema de la prueba, una reclamacin extrajudicial fundada debe bastar, cuando baste una manifestacin de este tipo para poner fin al contrato haciendo surgir la obligacin de restituir. Desde que el locatario sabe que debe restituir, y que dicha restitucin le es exigida, las obras que emprenda sern tardas. Lo mismo debe decirse de la continuacin que hiciera de obras que hubiera comenzado antes 0 salvo, segn el principio de buena fe, las imprescindibles para que no se pierda lo anterior. Lo de "tardas" interesa para las obras del art. 1533, y, en nuestra opinin, interesa tambin para cualquier otra obra que, de haber sido hecha antes del requerimiento fundado de restitucin, hubiera entrado en la calidad de permitida. 2. Prohibiciones por una clusula accidental Es la hiptesis prevista por el art. 1538: "Habiendo en el contrato prohibicin general de hacer mejoras, o prohibicin de hacer mejoras determinadas, el locatario no puede en el primer caso hacer mejoras algunas, y en el segundo no podr hacer las mejoras prohibidas, si el locador no lo hubiere autorizado posteriormente". A. Puede haber, por lo tanto, una prohibicin general y una prohibicin particular. Cuando la prohibicin es general, eso de que el locatario "no puede... hacer mejoras algunas" debe ser tomado con reservas. No incluye las mejoras a cargo del locador que el locatario realiza en los trminos de los arts. 1518 y 1544 ni tampoco las llamadas mejoras locativas (supra, 105, III, V). Por lo dems, el mismo contrato puede marcar excepciones en ms o en menos.

4 Borda, loe. cit. 5 Machado, Exposicin y Comentario, IV, pg. 294.

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Cuando la prohibicin es particular, sin duda que el locatario no podr hacer lo prohibido. Pero de la existencia de una prohibicin particular no podr concluirse a contrario que pueda hacer cualquier otra mejora, pues a lo prohibido particularmente por una clusula accidental, hay que aadir lo que resulta prohibido por una clusula natural (aqu, sub 1). Tanto la prohibicin general como la particular recaen sobre lo que, de no mediar ellas, estara permitido. Para prohibir lo que naturalmente ya est prohibido no hace falta una clusula accidental, y si se diera una previsin expresa en tal sentido, sera simplemente reiteracin de lo que ya est implcito. B. Se aplica la misma doctrina cuando la prohibicin emana de un pacto posterior al contrato. 3. Rgimen Es el siguiente: A. Si se trata de cambio de forma (hiptesis sub 1 A) o de obras prohibidas por una clusula accidental (hiptesis sub 2) se aplica el art. 1565: "el locador podr impedirlas; y si ya estuvieren acabadas, podr demandar su demolicin, o exigir al fin de la locacin, que el locatario restituya la cosa en el estado en que la recibi". Si se trata de obras nocivas o de mudanza de destino, el locador, adems de las posibilidades del art. 1565, tiene la de demandar la resolucin: art. 1566. Sobre las obras tardas no hay una regla expresa. Por hiptesis, no es el caso de demandar la resolucin, pues una obra tarda da por supuesto que ya es exigible la obligacin de restituir. Corresponder aplicar la doctrina del art. 1565, adecuada a las circunstancias. B. En principio, el locatario nada puede reclamar por las obras prohibidas (infra, aqu, V, 1) III. Obras permitidas al locatario En pos de una terminologa que se adecu cmodamente a las diferencias de rgimen que luego verifica el Cdigo, ca-

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linearemos a estas obras de "permitidas", subdividindolas luego, en facultativas y autorizadas. "Obras permitidas" es el gnero prximo. La permisin puede derivar de una pluralidad de fuentes. Puede estar contenida en el contrato de locacin, ya en una clusula natural, ya en una accidental, y a fortiori, puede resultar de un acuerdo modificatorio posterior. Aun ms: a diferencia de la prohibicin que no puede emanar de un acto unilateral del locador (supra, aqu, II) la permisin puede provenir de un acto unilateral (doct. art. 1538 in fine). La diferencia entre la que proviene de fuente bilateral y la que surge de acto unilateral, reside en esto: la de fuente contractual no puede ser revocada, en tanto que la de fuente unilateral puede ser revocada mientras no haya sido utilizada por el locatario. Dentro de las obras permitidas, como especies, detectamos las obras facultativas y las autorizadas. Facultativas son las permitidas por la lex supletoria en tanto que autorizadas son las permitidas por un acto (bilateral o unilateral) en que se explicita o se da por explicitada la voluntad del locador. En un primer examen, pareciera que esta distincin que verificamos es una intil complicacin terminolgica, pues en definitiva lo que llamamos obras "facultativas" al resultar de la lex supletoria integran el contrato como una clusula natural, y son por ende autorizadas implcitamente por el locador, pero como veremos que la distincin tiene su importancia prctica, nos resulta necesario adecuar, as, la terminologa. 1. Obras facultativas La permisin resulta aqu, de la lex supletoria. Son tales: A. Las del art. 1533, que constituye la regla genrica: "No habiendo prohibicin en el contrato, el locatario, sin necesidad de autorizacin especial del locador, puede hacer en la cosa arrendada, con tal que no altere su forma, o que no haya sido citado para la restitucin de la cosa, las mejoras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad..." a) El locatario puede hacer las obras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad, salvo, desde luego, que se trate de obras prohibidas.

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Como prohibidas, el texto enumera tres casos: las prohibidas en el contrato (aludiendo, aqu, a las prohibidas por una clusula accidental), las que alteren la forma, y las tardas. A esos tres casos, como resultantes de otros textos, deben agregarse las obras que no estn prohibidas por una clusula natural o por una clusula accidental. b) Son obras para la "utilidad o comodidad" del locatario. Se trata de mejoras tiles y de mejoras voluptuarias. A fortiori, quedan incluidas las necesarias, ya que en una de las acepciones, lo de "til" incluye lo necesario (doct. art. 591). c) Dentro de lo necesario, entran, a nuestro juicio, las reparaciones de deterioros que el Cdigo coloca a cargo del locador, pero que el locatario haya realizado. Entran, no solo en el caso de urgencia (doct. arts. 1518 y 1539, inc. 3) sino tambin cuando faltaren las razones de urgencia; ello es as, porque aqu solo estamos preguntando sobre si estn o no permitidas, sin indagar todava quin debe pagarlas, que constituye un tema distinto (infra, aqu, V). Pero hay que excluir las reparaciones locativas. La razn de excluirlas de la categora de "facultativas" reside en esto: se encuentran sujetas a un rgimen ms severo, como es el de las "debidas" (infra, aqu, IV) B. El caso anmalo del art. 1534, segundo apartado: "Puede, sin embargo, quitar o mudar divisiones internas, abrir en esas divisiones puertas o ventanas, o hacer obras anlogas, con tal que desocupada la casa, la restituya en el estado en que se oblig a restituirla o en que la recibi, si as lo exigiese el locador". Sobre la anomala: infra, aqu, 3. 2. Obras autorizadas Detectamos tres categoras de stas: autorizadas por autorizacin especial, autorizadas por autorizacin corroborante, y autorizadas por autorizacin anmala. No se nos acuse de introducir complicaciones clasificatorias. Bsquese, si se quiere, otro vocabulario, pero la complicacin est en la regulacin legal. A. Autorizacin especial. La autorizacin que el Cdigo llama "especial " (as: art.

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1541 in fine) puede derivar de una clusula accidental del contrato, o de un pacto posterior y puede ser dada tambin por acto unilateral. A las dos primeras posibilidades se refiere el art. 1541 in fine ("...estipulada en el contrato... estipulada por separado") y a la tercera, los arts. 1537 y 1538, in fine. a) La autorizacin especial dada en el contrato, deroga la lex supletoria prohibitiva (v.g.: la que prohibe el cambio de forma) por el mecanismo de una clusula accidental. b) La otorgada con posterioridad al contrato, si es fruto del acuerdo de partes, deroga la prohibicin contractual, sea la contenida en una clusula natural (inserta por la lex supletoria) sea la contenida en una clusula accidental prohibitiva. Si fue otorgada con posterioridad al contrato, por acto unilateral del locador, vale en cuanto no sea revocada, pero no podr serlo si el locatario ya aprovech de ella. c) La autorizacin especial, en todos los casos, es un apartamiento de la prohibicin que, de no darse ella, existira. De all que debe ser expresa indicndose cules son las obras autorizadas (doct. art. 1542); no bastara con una autorizacin general para hacer mejoras (doct. art. 1541). B. Autorizacin corroborante. Un problema de interpretacin puede crear la clusula por la cual el locador "hubiere autorizado al locatario para hacer mejoras sin otra declaracin". Se interpreta esa clusula en el sentido de que podr hacer cualquier mejora o solo algunas mejoras? El art. 1541 decide que se entienda referida "a las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin depender de autorizacin especial", es decir a las mejoras facultativas, a las permitidas por la lex supletoria. A este tipo de autorizacin la llamamos "corroborante". Su inters es ste: Segn los principios generales, lo que la lex supletoria dice no es necesario reproducirlo explcitamente en el contrato, pues forma una clusula natural, y si las partes lo reprodujeran, nada agregaran. Pero para el rgimen de las mejoras, la autorizacin corroborante algo agrega. No agrega para la hiptesis del art. 1539, inc. 4, que expresamente aclara que no interesa que el

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locador haya dado autorizacin pero s, para la hiptesis del art. 1539, inc. 6, donde la existencia de la autorizacin es necesaria, y ya es autorizacin la corroborante. Adase a ello que si hay autorizacin corroborante ya pueden entrar a funcionar los incs. 1 y 2 del art. 1539. Se advierte, por lo dems, que la autorizacin corroborante puede ser general o particular. El art. 1541 nos habla de la general que abarca todas las obras facultativas. Pero es posible una particular que solo se refiera a una o a algunas obras facultativas. C. Autorizacin anmala. Ubicamos en esta categora los supuestos de los arts. 1535 y 1536. Presentan, entre ellos, sus diferencias de rgimen (infra, aqu, V, 9) pero, desde el punto de vista de la permisin de hacer obras, tienen un punto en comn. Por el art. 1535, si la locacin fuese de terrenos en las ciudades o pueblos de campaa "entindese que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder edificar en ellos"; por el art. 1536 si la locacin ha sido de terrenos incultos "entindese tambin que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder hacer en ellos cualquier trabajo de cultivo, o cualesquiera mejoras rsticas". Lo comn de ambos casos es que, para los dos entindese dada una autorizacin. Tambin de comn tienen el que tratndolas como mejoras, son en realidad innovaciones6. Lo de anmalo, en ambos casos, reside en esto otro: como la permisin resulta de la lex supletoria, estas obras se parecen a las facultativas, pero la ley no las ha sujetado al rgimen de las facultativas, sino al de las autorizadas. 3. Rgimen Comparndolo con el de las obras prohibidas: A. En las obras facultativas y en las autorizadas, pues el locatario obra en situacin de permisin, se descarta la aplicacin de los arts. 1565 y 1566.

6 Sobre el concepto de innovacin: nuestro Derechos reales, 31, V.

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Como regla general, se descarta que el locador pueda impedirlas, ni demandar su demolicin, ni exigir que el locatario restituya la cosa en el estado en que la recibi, ni demandar la resolucin. A esta regla general, constituye una excepcin el caso de las facultativas anmalas del art. 1534 (supra, aqu, III, 1) pues se posibilita que el locador exija la restitucin en el estado en el que el locatario se oblig a restituir o en que recibi la cosa. Pero no podra el locador, durante el curso de la locacin, ni impedir la obra, ni demandar su demolicin, ni resolver el contrato. B. En cuanto al pago de las obras permitidas: infra, V, 2. IV. Obras debidas por el locatario Por el contrato (o por pacto posterior) el locatario puede haberse obligado a realizar ciertas obras. Ello puede resultar de una clusula natural (as: arts. 1563 y 1573) y puede resultar de una clusula accidental. Las obras debidas, son a fortiori, permitidas, pudiendo, incluso, entrar en la subcategora de permitidas "autorizadas", como se ve del art. 1539 inc. 1 y del art. 1543. Pero su rgimen es ms intenso. Ante lo permitido, se puede o no usar de la permisin, pero quien debe realizar algo, est obligado a cumplir, con todas las consecuencias que se siguen del incumplimiento. Si aqu nos hemos detenido a su respecto, es para llamar la atencin sobre una particularidad: no es lo mismo constatar que el locatario debe realizar ciertas obras que afirmar que los gastos corren por su cuenta. Puede darse lo primero, sin lo segundo, como se ve del art. 1539 inc. 1 y del art. 1543. V. Pago de las obras hechas por el locatario: "el cundo" El locatario que hizo los desembolsos, en mltiples casos tiene el derecho de recuperarlos, ya en todo, ya en parte, reclamndolos del locador.

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En este apartado, daremos respuesta a la siguiente pregunta: cundo tiene ese derecho? 1. Las obras prohibidas El locador no est obligado a pagarlas, pues su rgimen es el de los arts. 1565 y 1566. Esto se confirma con lo dispuesto en el art. 1551 que contempla el caso ms grave de culpa del locador y precepta que ste est obligado a pagar todas las mejoras y gastos "con excepcin nicamente de las que el locatario hubiese hecho, sin tener derecho para hacerlas". Esta afirmacin no queda contradicha por el hecho de que el locador deba pagar las mejoras (doct. art. 1539, inc. 2, infra, aqu, V, 4) si luego, pese a la prohibicin contractual se oblig a ello, porque desde que el locador obra as, convierte, ex post fado, a. lo prohibido, en autorizado. Tampoco queda contradicha por la doctrina de los arts. 1620/1 porque aqu interviene un acto de voluntad posterior del locador {infra, aqu, V, 11). 2. Las obras permitidas y las debidas Se ha dicho que el principio general de la lex supletoria, es que el locador debe reembolsar las mejoras, siendo la excepcin el no reembolso7. Nosotros pensamos que el principio general es otro: el del no reembolso. Esto resulta del encabezamiento del art. 1539: "Solo es a cargo del locador pagar las mejoras y gastos hechos por el locatario..." Lo ms que puede decirse es que la enumeracin de casos que verifica el art. 1539 no es exhaustiva. En los nmeros siguientes procederemos a examinar los distintos casos, adoptando, en la exposicin, el orden en que son presentados por el art. 1539. Podramos haber seguido otro mtodo: reordenar los casos del art. 1539, presentndolos en el mismo orden en que hemos ido describiendo las hiptesis de obras permitidas, comenzando con las dos de obras facultativas (genrica y anmala), siguiendo con las tres de obras autorizadas (especial, corroborante y anmala) para luego pasar a las obras debidas.
7 Rezznico, Estudio, II, pg. 175.

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Pero preferimos seguir el orden del art. 1539 por estas dos razones: Primera, porque aqu el numeral de los incisos del art. 1539 viene a funcionar como un nombre dado al caso, con el cual se lo identifica luego en siete artculos (arts. 1540, 1545/50) remisorios. Segunda, porque en un mismo inciso del art. 1539 se acumulan, a menudo, diversas hiptesis de las que nosotros hemos hablado. Complicara intilmente la exposicin, y dara lugar a reiteraciones y excepciones complejas, el alterar el orden de la ley. 3. El inc. 1 del art. 1539 Es a cargo del locador pagar las mejoras hechas por el locatario: "Si en el contrato o posteriormente, lo autoriz para hacerlas y se oblig a pagarlas, obligndose o no el locatario a hacerlas". Las mejoras de este inciso debe pagarlas siempre el locador, pues debe hacerlo, incluso en la hiptesis de que la locacin se resuelva por culpa del locatario (art. 1552). A. El primer requisito para que se d el caso del inc. 1, es que medie autorizacin. Es un requisito necesario, aunque no suficiente. Para decirlo con otras palabras, si hay autorizacin, el caso puede entrar en el inc. 1, lo que no significa que entre fatalmente, pues para que entre, deben concurrir otros requisitos. a) Autorizado est el que goza de una autorizacin especial (supra, aqu, III, 2, A). Es ella la mentada en el primer precepto del art. 1542. El dotado de una autorizacin especial puede entrar en el inc. 1. Autorizacin es la corroborante del art. 1541 (supra, aqu, III, 2, B) Puede entrar en el inc. 1. En cuanto a la autorizacin anmala (supra, aqu, III, 2, C) de los arts. 1535 y 1536, por lo que en su lugar diremos (infra, aqu, V, 9) el rgimen es ste: la del art. 1536 puede entrar en el inciso, en tanto que la del art. 1535 tiene su rgimen propio.

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b) Dada la letra del inciso, se sujetan al rgimen de las autorizadas, las obras debidas, en este sentido: que para el inc. 1 es indiferente que sean o no debidas. Ello se repite en el art. 1543. Por lo dems, cuando son debidas, son a fortiori, implcitamente autorizadas, porque implicara una contradiccin que alguien deba algo, sin posibilidad de cumplir por falta de autorizacin. c) An ms: por la combinacin de los arts. 1514 y 1542 (segundo y tercer precepto) entran en la doctrina del inc. 1 del art. 1539 las obras en las que no media una sacramental autorizacin especial, o una sacramental autorizacin corroborante, o una implcita autorizacin anmala del art. 1536, pero en que existe una obligacin asumida por el locador de pagar la mejora. Quien autoriza, por eso solo no se obliga a pagar (doct. art. 1540), pero quien se obliga a pagar, est autorizando, pues no es necesario que la autorizacin vaya expresada con palabras sacramentales, bastando con que resulte de la interpretacin de los trminos empleados. El locador que dice "me obligo a pagar las mejoras que realice el locatario" est dando una autorizacin corroborante (doct. art. 1541); el locador que diga "me obligo a pagar tales mejoras" est autorizando esas mejoras... B. El segundo requisito es ste: que el locador no se haya limitado a autorizar las mejoras, sino que adems se haya obligado a pagarlas. Por lo que hemos dicho, ese requisito ya se cumple en la hiptesis sub c de la letra anterior. Pero, en los dems casos, tiene tambin que aparecer. C. El tercer requisito, comn a todos los casos enumerados sub A, es el que estatuye el segundo apartado del art. 1542: "Autorizndose mejoras que el locador se obliga a pagar, debe designarse el mximum que el locatario puede gastar, y los alquileres o rentas que deban aplicarse a ese objeto". Es verdad que, por el primer apartado del art. 1542 ste pareciera circunscribirse a la hiptesis de autorizacin especial. Pero, por un lado, el segundo apartado del art. 1542 tiene una redaccin ms genrica; por el otro, si el segundo apartado no rigiera la hiptesis de autorizacin corroborante

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del art. 1541, careceran de sentido pleno los incs. 4 y 6 del art. 1539 y el art. 1552; finalmente, el tercer apartado del art. 1542, al mentar las disposiciones "anteriores" permite incluir a la autorizacin corroborante del art. 1541. Raznese anlogamente para los dems casos mentados sub A. D. Por el tercer apartado del art. 1542: "No observndose las disposiciones anteriores, la autorizacin se reputar no escrita, si fue estipulada en el contrato, y ser nula si fue estipulada por separado". Esto incluye tanto a los requisitos que deban concurrir para que pueda hablarse de "autorizacin" en el sentido del inc. 1 del art. 1539, como la declaracin del locador de que se obliga a pagar, con los requisitos que sta exige. E. Desde el punto de vista de la prueba, el art. 1543 exige la escrita. Aqu, lo relevante, es que la obligacin de pagar mejoras resulte de escrito. El art. 1543 se refiere, en efecto a las "autorizaciones para hacer mejoras, con obligacin de pagarlas el locador". 4. El inc. 2 del art. 1539 El locador debe pagar al locatario las mejoras: "Si lo autoriz para hacerlas, y despus de hechas se oblig a pagarlas". Segn la letra de este inciso, se confirma la doctrina de que no basta con la sola autorizacin. La diferencia entre este caso y el anterior, reside en esto: aqu la obligacin es asumida con posterioridad a la realizacin de la mejora. En rigor, lo mismo debe decirse del caso en que el locador no haya autorizado las mejoras, pero despus de hechas se haya obligado a pagarlas. Para esta lectura, no hace falta acudir a Freitas 8 que no es nuestro legislador. Basta con acudir a los principios, pues quien antes despus de realizadas las mejoras se obliga a pagarlas, las autoriza, y quien despus de realizadas se obliga a pagarlas se coloca en la situacin de quien ratifica.

8 Comp. Rezznico, op. cit., pg. 178, nota 163.

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5. El inc. 3 del art. 1539 El locador debe tambin pagar las mejoras hechas por el locatario: "Si fuesen reparaciones... a su cargo, que el locatario hiciese en caso de urgencia". Se advierte que nada de extrao hay en que el locador deba pagar tales mejoras. Es l quien debi realizar tales reparaciones, y a su cargo (art. 1518); si no cumpli con su deber es justo que reembolse la mejora al locatario que lo sustituy en la actividad. El Cdigo ha limitado este deber de reembolso a la hiptesis en que mediara urgencia (arts. 1518, 1544 y el inciso sub examen). Si el locatario realiza las reparaciones sin que medie urgencia, no podr invocar este texto e ir al rgimen comn de las mejoras facultativas. Estas reparaciones en caso de urgencia, debe pagarlas, siempre el locador, pues su obligacin rige incluso cuando la locacin se resuelve por culpa del locatario (art. 1552) Aun ms: sera nula la clusula contractual que dispusiera que estas reparaciones en caso de urgencia cediesen a beneficio de la cosa arrendada no pudiendo reclamar el locatario indemnizacin alguna (doct. art. 1545). Pero esto, desde luego, debe ser entendido en cuanto se tratara de un contrato en que las reparaciones estuvieran a cargo del locador y fueran realizadas por el locatario en caso de urgencia ya que nada impedira que por el contrato las reparaciones estuvieran a cargo del locatario. 6. El inc. 4 del art. 1539 El locador debe pagar las mejoras: "Si fuesen necesarias o tiles y sin culpa del locatario se resolviese el contrato, aunque no se hubiese obligado a pagarlas, ni dado autorizacin para hacerlas". Por lo que seala la parte final del inciso, el caso cobra inters cuando no entra en las previsiones de los incs. 1 y 2. Aqu el hecho de que la resolucin se produce "sin culpa del locatario" abre el camino al derecho al reembolso, sin necesidad de que el locador se haya obligado a ello (art. 1540). Las mejoras necesarias o tiles entran en la categora de "facultativas" (supra, aqu, III, 1) para las que la permisin

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emana de la lex supletoria y la obligacin de pagarlas cuando la resolucin es "sin culpa del locatario" emana tambin de la lex supletoria. Constituye una excepcin a la obligacin de pagar las mejoras necesarias o tiles cuando la resolucin es "sin culpa del locatario", el caso en el que tampoco haya culpa del locador, si adems se estipul "que las mejoras haban de ceder a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir indemnizaciones por ellas" (art. 1550, inc. 1). Entran en este inciso las reparaciones de deterioros que no caigan en el inc. 3, es decir las que no fueran realizadas en caso de urgencia. Son mejoras necesarias. Pero no entran, aunque sean necesarias o tiles, las mejoras debidas que el locador solo debe pagar en las hiptesis de los incs. 1 y 2 del art. 1539 y en la de resolucin por culpa del locador (art. 1551 y doct. art. 1550, inc. 2 a contrario). 7. El inc. 5 del art. 1539 El locador debe pagar: "Si fuesen mejoras voluntarias, si por su culpa se resolviese la locacin". Aqu, es el factor "culpa" del locador, el decisivo. No es necesario que se haya obligado a pagar las mejoras (art. 1540). Cuando la resolucin se produce sin culpa del locatario, ste tiene derecho a las mejoras, necesarias y tiles (inc. 4), pero, si adems hay culpa del locador, tienen por este inc. 5 derecho tambin a las voluntarias. Lo confirma el art. 1551, que habla de "todas las mejoras o gastos" con lo que quedan incluidas no solo las facultativas, sino tambin las debidas. Como concurre el factor "culpa" del locador, la obligacin de pagar pesa "no obstante que en el contrato se hubiese estipulado que las mejoras cediesen a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir por ellas indemnizacin alguna" (art. 1545). 8. El inc. 6 del art. 1539 El locador debe pagar las mejoras: "Si la locacin fuese por tiempo indeterminado, si lo autoriz para hacerlas y exigi la restitucin de la cosa, no habiendo el locatario disfrutado de ellas".

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A. Comparemos la locacin por tiempo determinado con la locacin por tiempo indeterminado. a) En la locacin por tiempo determinado, el locatario no tiene derecho, como regla, a cobrar las mejoras que hubiere realizado. Puede cobrarlas si se encuentra en algunas de las situaciones excepcionales de la doctrina del art. 1539. Pero entre esas situaciones no se encuentra, por cierto, el hecho de la expiracin del trmino previsto. El locatario que sabiendo que no podr cobrar las mejoras por la sola expiracin del trmino, las realiza, obra con clculos previsibles, en el sentido de que sabe por cuanto tiempo las disfrutar; no las cobrar, pero si las hace, es porque piensa que le queda tiempo para disfrutarlas, y en todo caso, suya fue la decisin. Por ello, v.g., decirle al locatario que puede hacer las mejoras facultativas, es ya hacerle presente un derecho interesante. b) Pero en la locacin por tiempo indeterminado, el locatario no puede hacer clculo alguno. La locacin puede concluir en cualquier momento, por decisin del locador. No tiene asegurado tiempo alguno de disfrute. La ley le otorga una salida: obtener una autorizacin. Esa autorizacin le otorga indirectamente un tiempo de disfrute. El contrato podr concluir igualmente en cualquier momento por decisin del locador, pero si concluyera antes de que el locatario hubiera disfrutado de la mejora, tendr derecho a ser indemnizado. Tal es el sentido del inciso 6 sub examen, cuya doctrina es reiterada en el art. 1577. B. El campo de accin del inciso 6 sub examen y del reiterante art. 1577 se encuentra hoy notablemente circunscripto. No rige para las locaciones que por el art. 1507 (texto segn ley 11.156) se encuentran sujetas a un plazo mnimo optativo; all, el locatario puede hacer sus clculos. Con mayor razn no rige para los arrendamientos sujetos a plazo mnimo bilateral de las leyes de locaciones urbanas (art. 2, ley 23.091) y rurales (art. 4, ley 13.246 ref.) En la medida en la que el locatario puede invocar un plazo mnimo, su situacin no es distinta a la de un locatario por ese tiempo determinado.

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C. El inciso 6 sub examen se aplica, sin duda, cuando el locatario nada haya disfrutado. Pero, quid, si algo disfrut? Pretender que baste con cualquier disfrute, por cualquier tiempo, as fuera por un instante, sera caer en una interpretacin irrazonable, contraria a la razn de la norma. Debe tratarse de un disfrute razonablemente suficiente para que cese la aplicacin del texto. Desembocamos en una cuestin de hecho, para lo cual habr que tener en cuenta el tipo de obra autorizado, y lo que puede ser un clculo razonable, segn lo que las partes verosmilmente pudieron prever, obrando con cuidado y previsin (doct. art. 1198). Entre nada disfrutar y disfrutar suficientemente, media toda una graduacin. En los casos intermedios, la indemnizacin ser proporcional. D. El inciso 6 sub examen se conforma con que medie una autorizacin. No es necesario que, adems, el locador haya asumido la obligacin de pagar la mejora: art. 1540, primer apartado. 9. Los arts. 1535 y 1536 Hemos dicho que la enumeracin del art. 1539 no es exhaustiva. Hay que incluir, como un caso ms, al del art. 1535. El del art. 1536, en cambio, no es un caso distinto de los contemplados en el art. 1539; si ahora lo recordamos, es solo por una cierta vinculacin que presenta con el del art. 1535, lo que aconseja tratar a ambos conjuntamente. Segn lo puntualizramos en su lugar, los arts. 1535 y 1536 contemplan innovaciones que disfrutan de un rgimen de autorizacin anmala (supra, aqu, III, 2, C). Ahora bien: A. Segn el art. 1535: "Si la locacin fuere de terrenos en las ciudades o pueblos de campaa, entindese que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder edificar en ellos, siendo de cuenta del locador las mejoras necesarias o tiles". Menos mal que no quedan incluidas, tambin, las voluntarias! Mientras nicamente haya esta autorizacin anma-

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la del art. 1535, las voluptuarias solo podrn ser reclamadas por el locatario, en la hiptesis del inc. 5. a) Obsrvese todo lo anmalo que presenta el supuesto sub examen. Como la lex supletoria reputa dada la autorizacin y reputa asumida por el locador la obligacin de pagar las mejoras, uno podra sentirse tentado a pensar que se trata nicamente de subsumir el caso dentro de la teora del inc. 1 del art. 1539, respecto del cual presentara esta nica diferencia: no se requerira una voluntad explcita, bastando con la implcita atribuida por la lex supletoria. Pero la anomala no se detendra all, porque para el caso del inciso 1 es preciso que las partes hayan fijado el mximum que el locatario puede gastar en tanto que el art. 1535 da por asumida la obligacin sin fijarle lmite alguno. b) Lo anmalo de la regla puede conducir a situaciones difciles para el locador, que no puede invocar la ignorancia del Derecho. Se impone una prudente aplicacin. Por de pronto, eso de que "entindese" que la locacin ha sido hecha con autorizacin de edificar, cesa de tener aplicacin, no solo cuando hay una clusula accidental explcita en contrario, sino tambin cuando del contexto del contrato resulta que no puede entenderse as. Porque si en las ciudades o pueblos se arrendara un baldo para destino agropecuario, levantar un edificio ciudadano sera un cambio de destino, esto es, realizar una obra prohibida por el art. 1556. Mal podra pretenderse que el art. 1535 derogue al art. 1556... Adase a ello, que esta norma, ingresando al contenido contractual se sujeta a lo normado por el art. 1198. Eso del "entindese" debe ser valorado segn la buena fe "y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". Para dar un ejemplo, no puede entenderse autorizada una edificacin que, dado el plazo contratado, no es de esperar que quede concluida antes de su expiracin, o que, aun concluida no sea disfrutada por el locatario; lo que se pact fue una locacin de cosa, y no, por va indirecta, lo que por no servir al locatario, vendra a ser, prcticamente, una locacin de obra Ni puede

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pensar que esta autorizacin "anmala" del art. 1535 equivalga a la autorizacin del art. 1539, inc. 6. Por lo dems, para que una mejora sea "til" debe ser de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa (art. 591). Lo que en una ciudad puede calificarse de til, en un pueblo puede caer en la categora de lo suntuario. Y a la inversa, lo que en un pueblo puede ser til, en una metrpoli puede resultar totalmente inapropiado, y lejos de implicar un mayor valor, conducir a una desvalorizacin del terreno, por el mayor costo que implique la previa demolicin para una utilizacin adecuada; apuntamos con ello a la posibilidad de que la edificacin hecha resulte una obra nociva, y a tal ttulo, prohibida B. Segn el art. 1536: "Si la locacin ha sido de terrenos incultos, entindese tambin que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder hacer en ellos cualquier trabajo de cultivo, o cualesquiera mejoras rsticas". Nuestra doctrina vincula totalmente este texto con el anterior, dndole una lectura de la que resulta que el locatario est autorizado, y el locador queda obligado a pagar las mejoras9. Conceptuamos que media all un error. Literalmente no lo dice el texto sub examen que solo habla de la autorizacin, refirindose solo a ello el "tambin" que contiene. No nos parece buen mtodo interpretativo trasladar la anomala del art. 1535 sobre la obligacin de pagar, a un caso como el sub examen, cuando la letra no lo exige. Para quienes gustan de la invocacin a las fuentes, una comparacin con el Esboqo de Preitas es concluyente. Freitas previo la materia en tres artculos: en el art. 2554, toc el tema de que "entindese" la autorizacin para edificar, en el art. 2555 el de que "tambin" se entiende la autorizacin para mejoras rsticas, y en el art. 2556, el de obligacin de pagar las mejoras necesarias o tiles, rgimen este ltimo aplicable para los dos artculos anteriores. Nuestro Vlez tom la letra del art. 2554 llevndola a la primera parte de nuestro art. 1535, tom toda la letra del art. 2555 que form nuestro art. 1536, pero en cuanto al art. 2556 de Freitas, su solucin pas a constituir la segunda
9 Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1536.

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parte del art. 1535. Conclusin: mientras en Freitas hay un texto (el art. 2556) que expresamente dispone que la obligacin de pagar las mejoras rige para los dos casos, en nuestro Cdigo esa previsin solo figura para el primer caso. 10. Las hiptesis de resolucin En el art. 1539 el Cdigo contempla dos casos de resolucin, uno sin culpa del locatario (inc. 4) y otro por culpa del locador (inc. 5); y luego el Cdigo retoma el tema de la resolucin en los arts. 1550/2, cuyo examen pasamos a verificar. A. El art. 1550 trae este encabezamiento: "Resolvindose la locacin sin culpa del locador, no incumbe a ste pagar". Lo menos que cabe decir es que este encabezamiento deja al intrprete perplejo. Si ya el art. 1539 estableci que "solo es a cargo del locador pagar las mejoras" en tales y tales casos, a qu viene el puntualizar lo que no es a cargo del locador si la locacin se resuelve sin su culpa? El art. 1550 es en parte reiterativo, y en parte completa un discurso que debi haber sido volcado en el art. 1539, suprimiendo las dificultades de comprensin que traen los textos que encaran dos veces el mismo tema, uno con lenguaje afirmativo, y otro con el de negacin, corriendo el riesgo de dejar lagunas entre ambas. Tal es lo que resulta de los tres incisos que trae el texto: a) Por el inc. 1, no incumbe al locador pagar: "Las mejoras del art. 1539, nm. 4a, si estipul que las mejoras haban de ceder a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir indemnizaciones por ellas". Aqu se completa el discurso del inc. 4 del art. 1539. Por dicho inc. 4, el locador debe pagar las mejoras necesarias o tiles si la locacin se resuelve sin culpa del locatario, y por el 1550 sub examen se establece esta excepcin: salvo que tampoco hubiera culpa del locador, y que se hubiera estipulado que las mejoras cedan a beneficio de la cosa o que no fueran indemnizables. Para decirlo con otras palabras, si la locacin se resuelve sin culpa del locatario, el locador debe pagar haya o no culpa de su parte, a menos que, no habiendo culpa, exista adems una clusula contractual de no pago.

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b) Por el inc. 2, no incumbe al locador pagar: "Las mejoras que el locatario hizo, por haberse obligado a hacerlas, aunque no conste haber por ello recibido alguna cantidad u obtenido una baja en el precio de la locacin". Estamos ante el rgimen de las mejoras debidas, sobre las que ya fueron suficientemente explcitos el inc. 1 del art. 1539 y el art. 1543. El art. 1550, al contemplarlas, emplea un lenguaje que puede sembrar la confusin, pues parece sugerir que resolvindose la locacin sin culpa del locador, ste no debe pagar nunca las mejoras debidas. Ello no es as, pues corresponde distinguir segn que dichas mejoras debidas hayan sido o no asumidas por el locador. Si el locador asumi la obligacin de pagar las mejoras debidas, debe pagarlas siempre, a menos desde luego que en el acto de asumirlas haya fijado algn caso de excepcin. El problema de equidad se plantea cuando el locador no asumi la obligacin de pagarlas y el contrato se resuelve, porque en tal hiptesis el locatario no disfruta de las mejoras que haya realizado, durante el tiempo que esperaba segn sus clculos originarios. Ese problema de equidad el Cdigo lo resuelve segn que haya o no culpa del locador. Deja la hiptesis de culpa para el art. 1551, y dispone en el art. 1550 que si no hay culpa del locador, ste no debe pagar las mejoras debidas. c) Por el inc. 3, no incumbe al locador pagar: "Las mejoras voluntarias que no se oblig a pagar, aunque autorizase al locatario a hacerlas". Ello es as, por no darse la hiptesis del art. 1539, inc. 5. B. El art. 1551 se refiere al caso de culpa: "Resolvindose la locacin por culpa del locador, incumbe a ste pagar todas las mejoras... con excepcin nicamente de las que el locatario hubiese hecho, sin tener derecho para hacerlas". Hay, por ende, mejoras que se pagan y mejoras que no se pagan. Segn Machado10 "si son necesarias, aunque no existan
10 Machado, Exposicin y Comentario, IV, pg. 314.

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deben pagarse; si son tiles solo en el caso de existir, y por el mayor valor que hubiese tomado la cosa; las voluntarias no se pagarn". En esta afirmacin de Machado, hay un lapsus, porque como l mismo lo recuerda en su nota al art. 1551, las voluntarias se pagan en el caso del inc. 5 del art. 1539, que es precisamente la hiptesis de resolucin por culpa del locador. No hubiramos recordado ese pasaje de Machado, si no fuera que otros autores lo invocan y reproducen, aunque, posiblemente advirtiendo el lapsus, aclaran que las mejoras voluntarias no se pagarn "si estuvieron prohibidas"11. A nosotros nos parece que, queriendo corregir un lapsus, han incurrido en otro. No solo no se pagan las mejoras voluntarias prohibidas, sino que tampoco se pagan las tiles prohibidas; aun ms, ni siquiera se pagan las necesarias prohibidas. Dueas son las partes de regular sus relaciones contractuales, y ante lo prohibido, el locatario que se alza contra la norma contractual, realiza mejoras "sin tener derecho para hacerlas" en los trminos del art. 1551. C. Por el art. 1552: "Resolvindose la locacin por culpa del locatario, no incumbe al locador pagar sino las mejoras ... a cuyo pago se oblig y las hechas por el locatario en caso de urgencia". 11. Los arts. 1620/1 A la lista del art. 1539 hemos adicionado el caso del art. 1535 (supra, aqu, 9). Ahora, al presentar el de los arts. 1620/1, no pretendemos adicionarlo a la lista del art. 1539. Ese procedimiento sera incorrecto, porque tiene una substancia y razn diferentes. Brevemente, no hay aqu una obligacin de pagar la mejora en razn de su realizacin, sino una opcin concedida al locador para evitar la separacin de las mejoras, y la obligacin de pagarlas "como si estuviesen separadas" nace recin con el ejercicio de la opcin. Si aqu lo recordamos, pese a no ser un caso adicionable a

11 Rezzonico, Estudio, H", pg. 182, nota 175.

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la lista del art. 1539, es porque, por un lado, nos permite por va de contraste iluminar algunos aspectos de la doctrina del art. 1539, y por el otro, cierra el crculo de las hiptesis en las que, por una razn u otra, algo percibe el locatario. Segn el art. 1620: "Si la cosa arrendada tuviese mejoras que no deba pagar el locador, ellas sern reputadas cualquiera que sea valor, como accesorios de la cosa. El locatario no podr separarlas si de la separacin resulta algn dao a la cosa arrendada; o si no resultare dao a la cosa, no le resultare provecho a l; o si el locador quisiere pagarlas por su valor, como si estuviesen separadas". Y segn el art. 1621: "Fuera de estos casos el locatario tendr derecho para separar las mejoras, con tal que separndolas restituya la cosa en el estado a que se oblig, o en el estado en que la recibi". A. Examinemos primero, la vinculacin existente entre losarts. 1620 y 1621. El art. 1620 se coloca en la hiptesis de que la cosa "tuviere mejoras que no deba pagar el locador", para pasar luego a enunciar los supuestos en que el locatario no puede separar las mejoras. Y el art. 1621 establece que "fuera de estos casos" el locatario tiene derecho a separar las mejoras. Ahora bien: el "fuera de estos casos", funciona solo en la hiptesis en que el locador no deba pagar, o tambin para el caso en que deba pagar? Para preguntarlo de otro modo: cuando se trata de mejoras que el locador debe pagar, puede darse la hiptesis de que el locatario elija separar la mejora en lugar de cobrarla? Para dar un ejemplo, en el que la posibilidad presente inters para el locatario, supongamos que sea uno de los casos en los que la mejora se paga por su costo {infra, aqu, VI, 1) y que su valor sea mayor (infra, aqu, VI, 2)... Nosotros pensamos que esa eleccin es posible, pues, si por un lado parecera irrazonable tratar este caso de modo ms desfavorable que el literal del art. 1621, por el otro, siempre le sera factible al locatario colocarse en esa hiptesis literal, por la va de renunciar a su crdito por la mejora. B. El art. 1620 da tres casos en los cuales el locatario no puede separar las mejoras (dao a la cosa, falta de provecho

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para l, voluntad de pagar su valor) que no requieren comentario alguno. La doctrina agrega un cuarto caso: que se haya estipulado que las mejoras quedaran en beneficio del inmueble dando como razn que en tal caso, segn los principios generales, las mejoras son accesorios de la cosa12. Nosotros pensamos que aqu deben prevalecer las reglas especficas de la locacin, que en el art. 1620, pese a razonar con mejoras reputadas accesorios de las cosas, concede en combinacin con el art. 1621, la posibilidad de separacin; lo confirma la doctrina del art. 1545, que parifica la clusula de mejoras en beneficio de la cosa arrendada, con la de mejoras por las que el locatario no puede exigir indemnizacin. 12. La lex supletoria y la lex imperativa La mayor parte de las disposiciones que el Cdigo trae sobre el tema, tienen el carcter de una lex supletoria. La lex supletoria integra el contrato, salvo clusula accidental en contrario. Por ello, no es necesario que las partes reproduzcan sus disposiciones, y como regla una reproduccin resulta sobreabundante y una locuacidad intil. Esta regla recibe una excepcin cuando se trata de la autorizacin corroborante, pues entonces, autorizar lo que ya permite la lex supletoria, puede implicar un cambio de rgimen (supra, aqu, III, 2, B) Hasta dnde llega la autonoma privada? La respuesta ofrece sus dificultades, cuando se enfrenta el esquema del art. 1545, a cuyo tenor: "Todas las mejoras hechas en caso de urgencia, y todas las de los casos del art. 1539, nms. 5a y 69, debern ser pagadas por el locador, no obstante que en el contrato se hubiese estipulado que las mejoras cedieran a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir por ellas indemnizacin alguna". a) "Todas las mejoras hechas en caso de urgencia..." Son ellas, las del art. 1539, inc. 3, reguladas en el art. 1544, previstas en el art. 1518.

12 Llambas-Alterini, op. cit., sobre los arts. 1620/1.

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Ellas deben ser pagadas "no obstante que en el contrato se hubiese estipulado que las mejoras cedieren a beneficio de la cosa arrendada o de no poder el locatario exigir indemnizacin alguna". Esta norma tiene el aire de una lex imperativa, pero ello solo es un espejismo. Parte, en efecto, del supuesto de que sean mejoras a cargo del locador que el locatario realiza en caso de urgencia (art. 1544), por lo que deja de ser aplicable cuando son a cargo del locatario. Como el que las reparaciones sean a cargo del locador es algo estatuido por la lex supletoria (art. 1515), depende del contrato el volcarlas sobre el locatario, evitndose as la aparente imperatividad del art. 1545. Para decirlo con otras palabras, la aparente imperatividad del art. 1545 parte de la hiptesis de mantenimiento de la lex supletoria del art. 1518, por lo que, cmbiese sta, y resultar, aqulla, sin campo de accin. b) "...todas las de los casos del art. 1539, nms. 5S..." A estar al art. 1545, el locador debe pagarlas "no obstante que en el contrato se hubiere estipulado que las mejoras cedieren a beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir por ellas indemnizacin alguna". Ha llegado el momento de detenernos en el alcance de esta ltima expresin. Cuando un contrato contiene una clusula de ese tipo, es de pensar que ha tenido en cuenta la conclusin normal de la locacin. Se aplicar a la conclusin anormal, cuando ella sea consecuencia de la culpa del locador (art. 1539, inc. 5)? El art. 1545 contesta que no. Ahora bien: esa respuesta negativa, es lex supletoria o lex imperativa? O en otros trminos: tendr valor la clusula por la que las partes convengan "en que las mejoras cedern a beneficio de la cosa arrendada aun en el caso de que la locacin se resuelva por culpa del locador?" Nosotros contestamos afirmativamente", salvo que se d el caso de dolo, porque solo el dolo del deudor no es dispensable (doct. art. 507). c) "...todas las de los casos del art. 1539, nms. ...62". La clusula contractual segn la cual las mejoras cedern a beneficio de la cosa arrendada (o la equivalente de no poder el locatario exigir indemnizacin) no se aplica cuando se da la hiptesis del inc. 6 del art. 1539.

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Es sta una lex imperativa? No lo creemos. Solo es una interpretacin razonable de cmo debe entenderse la clusula colocada en un contrato de duracin indeterminada cuando ha mediado una autorizacin para hacer mejoras y las partes no se han explicitado en contrario. Pero suponed que la autorizacin ha sido especificando claramente que el locador no pagar las mejoras, ni siquiera en el caso del inc. 6... Por qu no habra de valer tal clusula? Lo ms que podr decirse es que esa autorizacin, si se refiere a las mejoras facultativas, no es una autorizacin corroborante, sino una intil reiteracin de lo que ya prescribe la lex supletoria. Pero si se trata de una mejora que de no mediar la autorizacin estara prohibida, es decir, si media una autorizacin especial, quin no advierte la utilidad de esa autorizacin pese a que sea dada con la aclaracin de que no se pagar ni siquiera en el caso del inc. 6? VI. El quantum Distingamos: 1. Los casos de los nmeros 1-, 2"y 3-, del art. 1539 Sobre ellos, el art. 1548 trae dos .directivas. A. La primera directiva es sta: la indemnizacin se fija por el costo de la mejora, exista o no. a) Segn los principios generales, el cargo de la prueba del hecho constitutivo pesa sobre el locatario. Deber, por ende, probar que el caso entra dentro de uno de los tres primeros incisos del art. 1539, y, desde luego, que realiz la mejora. Deber probar el costo de la mejora, pero sobre ella no se le exige una prueba absolutamente concluyente, pues si ella no fuere posible decidir el "arbitramiento judicial", lo que debe entenderse en el sentido de que se tendr por "costo" el presunto, establecido por todos los medios de prueba, y especialmente por la pericial. b) Las mejoras se pagan "existan o no", es decir, subsistan o no al tiempo del pago. Sobre lo de que "existan o no", hay que dejar su sitio a la autonoma privada. En el caso de los nmeros l e y 2a, la obligacin de pagar

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supone una voluntad explicitada, y nada obsta a que ella se manifieste en el sentido de que se pagar solo si subsisten. En cambio, en el caso del nmero 3e, estimamos que sera contradictorio el pactar que solo se paguen tales mejoras si subsisten. La ley ha partido del supuesto de que, segn los trminos del contrato, tales mejoras (consistentes en reparaciones) son a cargo del locador por lo que las inversiones que haya realizado el locatario, lo han sido en substitucin de la actividad del locador. B. La segunda directiva es sta: para el caso del nmero 1, la indemnizacin "no exceder el mximum si designado en el contrato, aunque el locatario pruebe haber gastado ms, o el costo d las mejoras se arbitre en mayor suma". a) La previsin especfica para el caso del nmero 1 guarda vinculacin con el precepto del art. 1542. En esta hiptesis debe haber un mximum estipulado, pues, en su defecto, el caso escapa al nmero l2. De all que en este caso el locador deber pagar el costo si es menor que el mximum y el mximum si es menor que el costo, cuando no se d la hiptesis de que el costo sea igual al mximum previsto. b) La ley no trae una previsin anloga para el caso del nmero 2a, y ello se explica, porque para esta hiptesis no rige el art. 1542. Se trata de obras ya realizadas, que con posterioridad a la realizacin el locador se obliga a pagar, cuando ya conoce su entidad, por lo que, si ninguna cifra se determina, se entiende que se oblig a pagar todo el costo. Pero desde luego, entra a jugar la autonoma privada. El acto por el cual el locador se obliga a pagar, puede indicar una suma fija, o tambin un mximum hasta el que se reconozca el costo. c) En cuanto al caso del nmero 2r, indirectamente puede fijarse un mximum. El locador que puede volcar contractualmente todas las reparaciones sobre el locatario (art. 1192), puede, a fortiori, asumirlas solo hasta cierto lmite de costo. 2. Los casos de los nmeros 4Q, 5 y 6e del art. 1539 Aqu, a tenor del art. 1549, la regla es distinta.

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Se pagan las mejoras "que existiesen por el precio de su valuacin, sea cual fuere el valor de su costo". En ejercicio de la autonoma privada, nada impide que las partes pacten que se paguen por su costo (art. 1197). Y en rigor, nada impedira que se disponga contractualmente, por una clusula accidental, que tales mejoras se paguen aunque no existan, pero entonces debern satisfacerse los extremos de los nmeros l 2 y 22. 3. El caso del art. 1535 Es una hiptesis anmala (supra, aqu, III, 2. C). Estimamos que su regulacin debe hacerse por analoga, combinando las reglas de los nmeros l 2 y 42. Se parece, en efecto, al caso del nmero l2, del cual se distingue en estos dos aspectos: no resulta de una voluntad explcita, sino implcita, y no se establece un lmite. Se parece al caso del nmero 4S, en que aqu se habla de "mejoras necesarias o tiles", pero se distingue de l en que la indemnizacin no se limita al caso de resolucin sin culpa del locatario. De all que, a nuestro entender, el rgimen es ste: a) Se pagan solo si existieren (art. 1549, para el nmero 42). Parcenos que para que se pagaran aunque ya no subsistieran, sera necesario un precepto que as lo previera, y ello no resulta del art. 1535. b) Se pagan por su costo (art. 1548 primer apartado, para el nmero l2) en cuanto no exceda la valuacin al tiempo del pago (art. 1548 segundo apartado, combinado con el art. 1549). VIL Los gastos Por "gastos" entendemos, aqu, las erogaciones que no se aplican a modificaciones materiales. Tales son el premio del seguro (art. 1540, segundo precepto" y el pago de impuestos (art. 1544 in fine). A. Tienen el mismo trato que las mejoras? Hay una particularidad en el lenguaje de la ley que explica

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que nos formulemos la pregunta: el encabezamiento del art. 1539 sugiere que tienen el mismo trato, pues emplea la expresin "mejoras y gastos hechos", donde el masculino de "hechos" es el que corresponde, pero luego, salvo en el inc. 3 se refiere solo a mejoras, ya por utilizar solo este vocablo, ya por acudir al gnero femenino ("hacerlas", "pagarlas", "voluntarias", "ellas"). En los arts. 1548 y 1549, se habla tambin nicamente de las mejoras. Nosotros pensamos que en el tema de los gastos en sentido estricto, hay que hacer un distingo: gastos que el locador debi realizar y gastos que pudo realizar. a) Los gastos que el locador debi realizar (art. 1553) pero efectu el locatario, entran directamente en el nm. 39 del art. 1539. Se reputan siempre de urgencia (art. 1544). b) Los gastos que el locador pudo realizar pero que efectu el locatario se sujetan al rgimen de los incs. 1 y 2 del art. 1539, como se ve del art. 1540 en cuyo segundo apartado se da un ejemplo. B. Subsumidos, as, en una de las hiptesis de los tres primeros incisos del art. 1539, se aplica, en cuanto al quantum, el art. 1548. VIII. Las vas: compensacin, retencin Para hacer efectivo su crdito, el locatario goza de las vas comunes a cualquier acreedor. Adems: 1. Tratndose de mejoras y gastos sujetos al rgimen de los tres primeros incisos del art. 1539 goza "si la locacin hubiera de continuar" de la proteccin del art. 1546, a cuyo tenor "el valor de las mejoras y gastos se compensar hasta la concurrente cantidad con los alquileres o rentas ya vencidos, o que el locatario debiere, y sucesivamente con los alquileres o rentas que se fueren venciendo, sin perjuicio del derecho del locatario para pedir el pago inmediato". Esto del "derecho del locatario para pedir el pago inmediato" debe ser entendido con la salvedad de que no se hubiera convenido un pago diferido. Lo de la "compensacin" debe conjugarse con la previsin del art. 1542 respecto a 'los alquileres

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o rentas que deban aplicarse a ese objeto", porque bien puede convenirse que solo resulte afectada parte de los alquileres. Con estas salvedades, queda en pie, todava, un interrogante: estamos aqu ante una compensacin en sentido tcnico? Hay que convenir en que la institucin prevista presenta sus particularidades, ya que es aplicable no solo cuando el crdito del locatario es lquido y la hiptesis entra en el art. 819, sino tambin cuando es ilquido (doct. art. 1580), en cuya hiptesis estamos ante una compensacin judicial de la que se discute si puede ser hecha valer en la va ejecutiva, tema ste sobre el cual nos pronunciamos por la afirmativa13. 2. Para todos los casos del art. 1539, incluidos los gastos, se acuerda al locatario un derecho de retencin a tenor del art. 1547 cuando "la locacin no hubiese de continuar". En nuestra opinin, se trata de la retencin en el sentido tcnico del art. 3939. Se lo ha negado, aduciendo que la retencin en sentido tcnico es incompatible con el uso de la cosa, uso que se quiere acordar al locatario en base a dudosos antecedentes 14 y se

13 Comp. Llambas, Obligaciones, nms. 1919 y 1922. 14 Leiva Fernndez ("El derecho de retencin anmala del locatario de inmueble", en La Ley, 1977-C-907) ha examinado a fondo el tema, e intentado demostrar (a nuestro juicio, sin xito) la existencia de un derecho de retencin al que califica de "anmalo" porque confiere al locatario la posibilidad de seguir usando de la cosa para compensar su crdito con los alquileres correspondientes a dicho uso. Examinaremos brevemente su argumentacin: I. Invoca la nota al art. 1537 que lacnicamente reza: "Sobre las mejoras que haga el locatario, L 24 Tt. 8, Part. 5a." e invoca a los autores espaoles que citando dicha ley hablan de una retencin para compensar. Contestamos: 1. No es una nota al art. 1547 (texto en duda) sino al 1537 (que no est en duda). 2. Las notas no son ley, aparte de que la sub examen nada dice sobre el derecho de retencin. 3. La ley espaola citada por Vlez no habla del derecho de retencin. 4. Lo ms que puede decirse es que un sector de la doctrina espaola afirm ese derecho de retencin, pero otro sector lo niega, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo del 22/XII/1865 (sin que podamos comprender por qu Leiva Fernndez niega relevancia a dicho fallo) como puede verse en Gutirrez Fernndez (Cdigos o estudios fundamentales, IV, pg. 436). 5. Resumiendo: parcenos que todo el razonamiento reviste una suerte de mtodo transitivo, con reiterados saltos lgicos: partiendo de una nota (que no es ley) al art. 1537, se la traslada al art. 1547, para poder llegar a la L 24 espaola que tampoco habla del tema, justificando con ello la recepcin de lo que solo es lo que "opinan" (comp. de la Serra-Montalbn, en Elementos del derecho civil y penal de Espaa, II, n 262) algunos jurisconsultos.

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ha hablado de una retencin anmala que permite al locatario el uso de la cosa y por los alquileres correspondientes a dicho uso le abre las puertas a la compensacin. Pero la compensacin est prevista por el art. 1546 para el caso en el que la locacin "hubiese de continuar" y el art. 1547 es preciso en cuanto se aplica al caso en que la locacin "no hubiese de continuar". Hacerla continuar, indirectamente, a travs de la retencin, para dar lugar a la compensacin, es contradecir ambos textos.

II. Ese razonamiento de carcter "transitivo" se acenta cuando de la L 24, Tt. 8 Partida 5a. se pretende pasar a la L 44, Tt. 28, Part. 3a. teniendo en cuenta la concordancia que efecta Escriche para constatar entonces que nuestro Cdigo sigue un principio distinto al de la L 44 como se advierte en la nota al art. 2429 y extraer de all que Vlez que se apartaba del derecho de retencin "anmalo" que era "cosa comn" se vio obligado a aclararlo, de lo que debe deducirse que cuando nada aclar, es porque sigui lo tradicional. Por nuestra parte respondemos: dejando a un lado el que el art. 2429 no habla de la retencin sino de la "compensacin" (sobre ella, nuestro Derechox reales, 31, IX, 3) nos parece que Vlez fue suficientemente explcito en el art. 22 como para que tuviera necesidad de luego recordar en cada caso, en notas (que no son ley) por qu y como se apartaba de las leyes espaolas y menos por cierto, por qu se apartaba de la opinin de algunos jurisconsultos, lo que nos excusa de seguir analizando la invocacin que se hace a otras leyes de Partidas a travs de la nota al art. 2218, mxime cuando esta misma nota se va haciendo demasiado extensa, razn por la cual tampoco entramos al anlisis de otras hiptesis sobre las que amplia y extensamente se detiene Leiva Fernndez, a propsito del depsito y del comodato, que escapan a nuestro actual anlisis. III. En resumen: en teora, podemos imaginar una retencin "anmala", pero la hay en el art. 1547?

Ttulo IV: Transmisin y subconcesin 107. Los nuevos sujetos

I. Generalidades Hablaremos aqu de distintos fenmenos caracterizados por el rasgo comn de la aparicin de una nueva persona, irrumpiendo, de modos diversos, en las relaciones a que da lugar la locacin. Algunos de entre ellos, sern examinados con detenimiento; otros, solo merecern una referencia incidental a los fines de recordar su existencia, y marcar su distincin respecto a aquellos que normalmente despiertan la atencin de los tratadistas. La variedad de fenmenos es grande, y conviene separarlos segn clasificaciones que responden a distintos criterios. II. Transmisin y subconcesin La diferencia entre ambos fenmenos puede visualizarse claramente cuando se desciende al caso concreto de la distincin entre cesin de la locacin y sublocacin, negocios stos a los que dedicaremos el 108. Pero debe tenerse presente que esos casos solo son especies dentro de gneros ms amplios. 1. La cesin de la locacin no es el nico caso de transmisin. Ella solo se refiere al caso especfico de la transmisin por negocio jurdico inter vivos de la posicin contractual del locatario, con lo que queda dicho que quedan fuera de ella una serie de casos que son, tambin, de transmisin. Adems de transmisiones inter vivos, hay transmisiones mortis causa. Y no solo es transmisible la posicin contrac-

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tual del locatario; tambin lo es la posicin contractual del locador. Una exposicin que no tuviera en cuenta esas otras posibilidades, sera fatalmente mutilada... Y todava cabe agregar algo ms. En este ttulo tendremos en cuenta el fenmeno de transmisin de posiciones contractuales, pero no solo las posiciones contractuales forman un objeto transmisible; tambin son transmisibles las relaciones singulares, tema ste del que aqu no nos ocuparemos, por pertenecer a la teora de las obligaciones y de los derechos reales, en su caso, pero que conviene tener presente. No es lo mismo, en efecto, transmitir la posicin contractual, que transmitir una o ms de las relaciones singulares (supra, 33,1), y as v.g. no es igual que el locador transmita su posicin contractual, a que se limite a ceder su crdito por alquileres. 2. La sublocacin no es, tampoco, el nico caso de subconcesin. Subconcesin es un concepto ms amplio y as, v.g. cuando el locatario da la cosa en comodato, o la concede en aparcera, no subloca, pero s subconcede. III. Transmisin mortis causa La sucesin mortis causa puede ser a ttulo universal y a ttulo singular. 1. A ttulo universal Como regla general, el art. 1496 dispone: "Los derechos y obligaciones que nacen del contrato de locacin, pasan a los herederos del locador y del locatario". Los contratantes pueden apartarse de la regla, que es una lex supletoria. Pueden convenir la intransmisibilidad de la posicin contractual del locador, o de la del locatario, o de las posiciones contractuales de ambos. A. La transmisibilidad de la posicin contractual del locador no despierta inquietudes en nuestra doctrina. Como principio general, no molesta la regla a cuyo tenor la loca-

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cin no termina por muerte del locador y pasa a los herederos del mismo, salvo convencin en contrario. Ahora bien: a) Como caso de excepcin a la regla, suele presentarse ste: la locacin concedida por el usufructuario concluye con la muerte de ste 1 . Sin duda que concluye (art. 2870 in fine) pero hilando fino se advierte que no es porque muera el locador, sino porque se extingue el usufructo, extincin que puede responder a causas distintas a las de la muerte. La locacin funciona, aqu, respecto al usufructo, como una subconcesin que sigue la suerte de la relacin-base. b) Tambin, invocando las leyes romanas, se ha dicho que una locacin que ha sido contratada, no por tiempo determinado, sino por el que plazca al locador, concluye por la muerte de ste 2 . Estamos ante un caso de contrato sujeto a condicin simplemente potestativa, en el que previamente habr que determinar los exactos alcances de la clusula. Cuando la locacin es por tiempo indeterminado, respetado en su caso el plazo mnimo, concluye, segn el art. 1604 inc. 2 "cuando cualquiera de la partes lo exija". De all que previamente habr que establecer si lo que realmente se quiso, es que solo concluyera cuando lo quisiera el locador, hiptesis posible, dentro de la autonoma privada, con la salvedad de que no podra el locador pretender por su solo placer que la locacin fuera ms all del plazo mximo del art. 1505. Situndonos en ese terreno, donde lo que interesa es la voluntad del locador, se dir que siempre debe afirmarse que existiendo la clusula de "por el tiempo que plazca al locador", la locacin concluye por muerte del locador? No lo creemos, porque el principio es que las obligaciones condicionales pasan a los herederos (art. 544 y doct. art. 3417 in fine), a los que pasan por ende las posibilidades que advienen de lo simplemente potestativo.

1 Pothier, Louage, n 317. 2 Pothier, loe. eit.

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Distinto sera el caso en que la potestad no hubiera.sido adscripta a la calidad de locador (que es transmisible) sino atribuida a la persona concreta de quien contrat como tal. Y es solo a esta hiptesis que entendemos que se refera la ley romana contenida en 4 D. 19,2 al prescribir: "La locacin o el precario concedido en esta forma: por el tiempo que quisiese el que arrend o dio la cosa; se acaba por la muerte del que arrend"3. Para expresarlo con otras palabras, no es lo mismo que el locador haya dicho "por el tiempo que me plazca", a que haya dicho "por el tiempo que plazca a la parte locadora". Que haya dicho lo uno o lo otro, es algo que depender del resultado de la interpretacin. B. Graves inquietudes despierta, en cambio, el caso de muerte del locatario, que, en el Derecho comparado ha dado lugar a distintos criterios4. El clsico ejemplo del mdico de campaa que alquil un carruaje para trasladarse a los fines de la atencin de la clientela, puede servirnos de punto de partida para los razonamientos y, desde luego, para una natural generalizacin. a) De qu le sirve el carruaje a un heredero que no sea mdico y que, incluso, ni siquiera viva en la campaa? Pero aqu no se trata de que sirva o no al heredero, sino de que la persona del caso es heredero, y sera realmente escandaloso que, recibiendo la herencia en lo que le convenga, pretenda desembarazarse de todo lo que no le convenga. O se recibe el universumjus, o no se lo recibe, y tal es la nica alternativa que jurdicamente cabe. Lo que puede ocurrir es que el contrato no pase al heredero, por otras razones: porque de la interpretacin de sus

3 Traduccin Rodrguez de Fonseca. 4 Sobre esto: I. Con ciertas variantes, tanto el art. 569 alemn, como el art. 270 suizo, para el caso de muerte del arrendatario, conceden a sus herederos, y al arrendador la posibilidad de provocar la extincin del contrato. II. El art. 1051 portugus dispone la directa caducidad de la locacin en caso de muerte del arrendatario, pero con disposiciones especiales para el arrendamiento con destino vivienda (art. 1111) o para comercio o industria (art. 1113). III. Sobre los Cdigos de Italia y de Paraguay, infra, aqu, nota 6.

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clusulas resulte que el destino de la locacin del carruaje era el de servir a la actividad del locatario con quien se contrat, en su calidad de mdico5. Entonces, habindose tornado imposible el cumplimiento del destino, por fallecimiento de la persona especialmente contemplada en el contrato, ste se extingue, conforme a los principios generales. b) Para los casos en los que el contrato no se extingue, se plantea una complicacin adicional si en el mismo se haba introducido la clusula de que el contrato no poda ser cedido (clusula que arrastra la de la prohibicin de subalquilar). Mientras el heredero del caso pudiera ceder, le quedaba, por lo menos, una salida econmica a sus dificultades. Pero, si se incluy la prohibicin de ceder, queda clavado a un contrato que solo perjuicios econmicos le produce. En algunas legislaciones se da una salida al problema, con normas especficas que permiten al heredero desembarazarse del contrato6. Quid en legislaciones como la nuestra? No han faltado quienes han credo posible corregir esa situacin que califican de inequitativa, invocando la teora de la imprevisin7. Pero, regulada esa teora en nuestro art. 1198, nos parece que resulta inaplicable como remedio contra una situacin de ese tipo, no tanto porque la muerte, al ser el comn denominador de todas las existencias, se parangone al alea normal, con lo cual ya no encontraran respuesta los casos en los que ella no se produjera en circunstancias extraordinarias e imprevisibles, sino por esto otro: la

5 Comp. Marcad, Explication, art. 1742, nota 2. 6 Por el art. 1614 italiano: "En caso de muerte del inquilino, si la locacin debe durar todava por ms de un ao y ha sido prohibida la sublocacin, los herederos pueden rescindir el contrato dentro de los tres meses de la muerte". Por el art. 841 paraguayo: "La locacin a trmino no concluye por la muerte de las partes. Sin embargo, en caso de fallecimiento del locatario de un inmueble, cuando el subarriendo estuviere prohibido, los herederos podrn obtener que se rescinda sin pagar indemnizacin, si probaren que por consecuencia del deceso, no pueden soportar las cargas del arrendamiento, o que la finca no responde a sus necesidades actuales. Esa peticin deber formularse dentro del trmino de seis meses a partir de la muerte del locatario". 7 Rezznico, Estudio, II, pg. 18, en nota.

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resolucin por excesiva onerosidad supone acontecimientos sobrevinientes, y si los herederos demandan la resolucin es afirmando que la posicin contractual ya pas a sus cabezas, por lo que sera un contrasentido que la invoquen para pretender que no pas. Y desde el punto de vista de la teora general, reiteramos lo dicho sub a: los herederos reciben un universum jus, y tmenlo o djenlo. Lamntense de que su causante no haya incluido contractualmente una clusula accidental que tenga el contenido de lo que en otras legislaciones es una clusula natural del contrato, pero sujtense al contrato. Lamentos siempre puede haberlos, y en este sentido pueden ser tambin dignos de comprensin los del locador en las legislaciones donde existe dicha clusula como natural (ex supletoria) y que experimenta consecuencias que hubiera evitado de haber introducido la clusula accidental en contrario. 2. A ttulo singular Mortis causa, la transmisin a ttulo singular se opera por legado. A. La posicin contractual del locatario puede ser objeto de legado, ya que la regla es que todo lo cesible es legable (art. 3751). En cuanto al legado de la cosa, dispuesto por el locador: infra, aqu, V, 4, B. B. El legado es una disposicin testamentaria. Pero no debe descartarse la posibilidad de legados ex-lege, y en esta clase entra uno de los casos de "continuadores en la locacin" urbana (art. 9 L.U.: infra, 115, V). IV. Cesin de la locacin y sublocacin Examinaremos estas dos instituciones en el 108. V. Enajenacin de la cosa arrendada Segn el art. 1498: "Enajenada la finca arrendada, por

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cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido". Bien lacnico es el artculo, que nos trae al examen un problema cargado de historia, y de incgnitas, y de disputas doctrinarias sobre la interpretacin de los textos que cada autor examina. 1. Los antecedentes y las mximas El examen histrico-comparatista toma a la compraventa como caso tpico de enajenacin, y razonando sobre ella, nos presenta dos grandes sistemas, que enfrenta didcticamente resumindolos en dos mximas: "emptio tollit locatio" (la compra rompe la locacin) y ''emptio non tollit locatio" (la compra no rompe la locacin). A. Dirijamos la mirada hacia el Derecho Romano. Segn la famosa ley Emptorem 8 : "El comprador de un fundo no est obligado a conservar al colono a quien el dueo anterior lo dio en arrendamiento, si no compr con esa condicin. Pero si probare que en algn pacto consinti que permaneciera en la misma locacin, aunque haya sido sin escritura, est obligado por accin de buena fe a cumplir lo que se pact". Buen nmero de comentaristas extrae de all la regla "emptio tollit locatio"9 y afirma que la venta rompe la locacin, por lo que el adquirente puede expulsar al inquilino. Esa mxima tiene mucho de mendaz10. a) Entre locador y locatario, ante la ley Emptorem, no es verdad que la enajenacin a un tercero rompa la locacin.

H Recogemos la versin castellana de la ley Emptorem que da Rezznico, en Estudio, II, nota 96. 9 Los autores citan la mxima de distintos modos. Unos, como la damos en el texto (as: Enneccerus, Derecho de Obligaciones, 132); otros, en la formulacin "Emptio tollit locatum' (as, Giannattasio, en Commentario, II-I, 204). Se trata de una regla vertida tambin al francs Cuente coupe rente"), al italiano ("vendta rompe locazione"), al alemn ("Kauf brichi Mete") y al espaol ("la venta rompe la locacin"). Troplong, Louage, n 477, prefiere utilizar la regla equivalente, y ms general "Successor particularis non lenetur stare colono". 10 Enneccerus, loe. cit., la concepta "poco feliz".

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Por ms que muchos romanistas traten el tema11 a propsito de la conclusin de la locacin, ni siquiera ellos lo pretenden. La verdad es otra: la locacin subsiste 12 . Subsisten las obligaciones del locador para con el locatario. Aqul no se desliga del contrato; tan no se desliga, que si el locatario es desalojado por el adquirente, tiene una accin por daos contra el locador13. Y subsisten las obligaciones del locatario para con el locador, pues mientras ste siga cumpliendo con su obligacin de hacerlo usar o gozar de la cosa, aqul debe pagar el arrendamiento pactado14. b) Entre comprador y locatario pareciera, s, que puede decirse "emptio tollit locatio", pues aqul no est obligado a mantener al locatario, y ste tampoco est obligado a reconocer al adquirente como locador15. Pero incluso en estas relaciones, la mxima "emptio tollit locatio" tiene algo de mendaz y algo de oculto. Lo de mendaz, consiste en esto: no es la venta, como contrato obligatorio, lo que producira la "ruptura" de la locacin, sino la transmisin de la cosa a ttulo de venta, segn las reglas del modo16. Lo de oculto est en esto otro: para transmitir el dominio, el locador necesita hacer tradicin de la cosa vendida. Ahora bien: si el locatario no se encuentra todava en la tenencia de la cosa, la tradicin ser fcilmente cumplida a favor del comprador, pero si el locatario ya est en la tenencia de la cosa, cmo haca el locador para entregarla al comprador, en el caso de que el locatario se opusiera? Situndonos en el Derecho Romano, no es fcil el dar res-

11 Mackeldey (Elemenlos, $395.i, Namur (Cours, 278.i; Maynz (Cours, 302). 12 Girard (Manuel, pg. 584, nota 5.i emplea el verbo "subsistir"; lo ponemos de relieve, para que luego, cuando tratemos el "subsiste" de nuestro art. 1498, no se nos acuso de entrar en sutilezas. Igualmente, vase: Jrs-Kunkel, Derecho Privado Romano, 147, nota 7. 13 Maynz, Cours, 302, nota 17; Mackeldey, Elementos, 395, n'1 3. 14 Maynz, Cours, 302, nota 19. 15 Maynz, Cours, 202; Mackeldey, op. cit., 395. 16 Jors-Kunkel, Derecho Privado Romano, 147, nota 7.

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puesta a este interrogante 17 , y el solo hecho de haberlo planteado pone de manifiesto cmo lo de la pretendida "ruptura" de la locacin debe ser tomado con suma cautela. c) Hemos visto que las reaciones entre locador y locatario subsisten pese a la enajenacin (aqu, sub a). Pero hemos visto tambin que por lo menos el locatario que no est en la tenencia, se encuentra desprotegido frente al adquirente (aqu sub b), en cuyo caso se dirigir contra el locador, invocando una locacin que "subsiste" pero que no es cumplida, ante la resistencia del adquirente. Segn la communis opinio, el locador, en el momento de la venta, poda procurar que se concluyera un pacto con el comprador, con este contenido: que el comprador respetar la locacin18. Dada esa clusula, la locacin no se rompa en las relaciones locatario-adquirente. Entonces, en tal caso, por convencin entraba a regir la mxima "emptio non tollit locati". Quienes piensan que se trataba de una convencin entre vendedor y comprador, encuentran all el germen de la posterior regla francesa: de un pacto expreso, se habra pasado, a raz del uso generalizado, a un pacto implcito, para asumir luego las caractersticas de una clusula esencial de la venta 19 . B. Si ya para el Derecho Romano de la ley Emptorem, la mxima "emptio tollit locatio" hace agua por todos sus costados, con la ley Aede las dudas sobre ella se agudizan. La ley Aede enumera varios casos en los que el locador
17 Vase sobre el punto, con amplia bibliografa: Windscheid, Pandette, 400, nota 7. Comp. Ihering, La voluntad en la posesin, pgs. 622/3. 18 Afirman unos que este pacto se celebraba entre vendedor y comprador con efectos nter partes; danle otros a dicho pacto validez y efectos directos a favor del locatario, en tanto que Pacchioni (Los contratos a favor de tercero, 6) rechazando ambas teoras, entiende que se trataba de un pacto entre comprador y locatario. 19 Planiol, Traite Elmentaire, ns 1741. Tngase presente que no es lo mismo un pacto implcito que una clusula esencial. El implcito es solo una clusula natural derivado de una lex supletoria que puede ser dejado sin efecto por pacto en contrario, en tanto que la clusula esencial deriva de una lex imperativa. La evolucin a la que nos referimos en el texto, es por lo tanto, la siguiente: primero un pacto expreso (clusula accidental), luego un pacto implcito (clusula natural) y finalmente una clusula introducida por una lex imperativa, inderogable.

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puede desalojar al inquilino, y entre ellos esta hiptesis: que le sobreviniera la necesidad de ocuparla l mismo 20 . Hay comentaristas que, reflexionando sobre ese caso, lo presentan como una prueba ms de que el locatario no tiene ninguna relacin con la cosa, como una consecuencia de la naturaleza personal del derecho del inquilino, en suma como algo que, cualquiera que sea su vinculacin con la ley Emptorem, en manera alguna la contradice21, pues su funcin es agregar un caso ms de desalojo. Pero Ihering 22 ha mirado el tema bajo una nueva perspectiva. Para l, la ley Aede no agrega un nuevo caso de desalojo, sino que enumera los nicos que quedan en la ltima evolucin del Derecho Romano, y como entre ellos no est el caso de enajenacin, ensea que a partir de la ley Aede, deja de tener aplicacin la regla "emptio tollit locatio". C. Pasemos al Derecho francs. Segn el art. 1743 del Cdigo Napolen, en la redaccin que tena al tiempo 23 de sancionarse nuestro Cdigo: "Si el locador vende la cosa arrendada, el adquirente no puede expulsar al arrendatario rural o al inquilino que tenga una locacin

20 Trae u n a exposicin sobre e s t a ley, Pothier, en su Traite du contrat de Louage, pgs. 115 y sigts. 21 No deja de ser un tanto oscura la actitud de Troplong sobre esta ley, como si oscilara entre darle y negarle importancia en el tema de la naturaleza del derecho del locatario. En efecto, despus de haber presentado a la ley Emptorem como derivada "de la eterna y profunda divisin que separa el jus ad rem del jus in re" (Louage, n s 474) exclama "Eso no es todo!" y pasa a hablar de la ley Aede (Louage, n 9 475), como dando a entender que tiene que ver con esa divisin, para luego confesar con Tronchet que ella no reposaba sobre ningn principio, y explicarla como "una concesin hecha al derecho de propiedad en detrimento de los derechos del locatario, que se consideraba como de un orden inferior y subordinado", lo que, nos parece, equivale a volver al punto de partida y dar trascendencia a la ley. Mucius Scaevola (Cdigo Civil, XXIV, pg. 645) presenta u n a ley espaola de 1813, como si se t r a t a r a de un apartamiento de la doctrina de la ley Emptorem, seguida por las leyes de Partidas, pero del fragmento que transcribe, pareciera ms bien que est en juego la doctrina de la ley Aede, trasladada a las fincas rurales, y rechazada por la ley espaola. Un reflorecimiento del principio de la ley Aede, por motivos especiales, puede verse en la historia de nuestra legislacin sobre locaciones urbanas. 22 Ihering, La voluntad en la posesin, pgs. 622/3. 23 Que es la que nos interesa. Para su actual redaccin: ordenanzas del 17 de octubre de 1945 y del 13 de abril de 1946.

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por documento autntico o cuya fecha sea cierta, salvo que ese derecho haya sido reservado en el contrato de locacin". Sus comentaristas extraen de all la regla "emptio non tollit locatio". Examinado el texto en su literalidad, se advierte que la pretendida regla "emptio non tollit locatio" resulta tan mendaz como la inversa atribuida al Derecho Romano; en la literalidad del texto, la locacin se "rompe" cuando no ha sido contratada por documento autntico o no tiene fecha cierta, o cuando en el contrato de locacin se aclar que se producira esa consecuencia y pues el texto habla de "expulsar" se rompe cuando al tiempo de la venta el arrendatario no est en la tenencia de la cosa. Pero hay que reconocer que la doctrina suele avanzar ms all de la literalidad... 24 2. El "subsiste" de nuestro art. 1498 Hemos dicho que nuestro art. 1498 es lacnico. Y vaya si lo es, pues respecto al problema crucial que hemos presentado sub 1, todo lo que nos dice es que la locacin "subsiste"! a) Uno podra leer el texto as: subsiste entre locador y locatario. Con esa lectura, uno tendra prcticamente la ley Emptorem, y podra manejarse con la mxima "emptio tollit locatio", con similar cuota de mendacidad que tiene para el Derecho Romano. Contra esa lectura, sera intil invocar la nota al art. 1498, porque las notas no son ley, y porque la del caso, al afirmar que dicho texto "es el mismo que el del Cdigo francs" contiene una manifiesta inexactitud, bastando, para demostrarla, con la simple comparacin de las letras respectivas. b) Pero el espritu se resiste a entender la letra del art. 1498 as. Bien se ha dicho que, para expresar esa subsistencia no haca falta el art. 1498, al que, para darle alguna utilidad, hay que entenderlo en el sentido de que la locacin subsiste
24 Vase, aqu, notas 27 y 42 y sus textos.

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respecto l adquirente 25 , porque se es el problema que nos indica la historia. Es en este sentido de subsistencia respecto al adquirente que lo entiende toda nuestra doctrina, y es a l que nosotros adherimos. Pero quedan mltiples problemas interpretativos, sobre los que no reina acuerdo, y que examinaremos en los nmeros siguientes. 3. El requisito de la tenencia Por su importancia para la dilucidacin de los puntos que siguen, trataremos, en primer lugar, de este requisito, que, examinado en Francia, ha sido dejado generalmente en la sombra por nuestra doctrina. Entendemos que para que el locatario pueda resistir ante el adquirente del fundo, es preciso que se encuentre ya en la tenencia del inmueble. A. En Francia, la cuestin ha sido arduamente discutida: a) La doctrina minoritaria entiende que es necesario que el locatario se encuentre en la tenencia de la cosa. Llega a esa conclusin basndose en la letra del art. 1743 del Cdigo Napolen que prescribe que el adquirente "no puede expulsar al inquilino", pues la referencia al "expulsar" solo cobra sentido suponiendo que el locatario se encuentra ya en la tenencia de la cosa. Resulta de ello que si el locador no hizo todava entrega de la cosa al locatario, y la vende a un tercero, ste no est obligado a respetar la locacin, pues el comprador se limitar a no dejar entrar al inquilino, cosa bien distinta de "expulsarlo". Se observa que si el locatario tuviera derecho a entrar, el expulsado sera el comprador26. b) La doctrina mayoritaria, en cambio, generaliza la re-

25 Comp. Alsina Atienza en "Son propter rem las obligaciones emergentes del arrendamiento?", en J. A. 1960-IV. Vase lo que decimos en nuestro Derechos reales, 7, nota 2. 26 Duranton, Cours, XVII, n" 139, pags. 132 y sigts.; Delvincourt, Cours, III, pg. 199. Comp. Coln y Capitant, Curso elemental, IV, pg. 243 (quienes recuerdan lo prescripto por el art. 571 alemn) y Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Elementaire, n9 2675.

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gla, sin hacer distingos, haya entrado o no el locatario en la tenencia de la cosa. Sus sostenedores acusan a sus adversarios de fetichismo por la letra de la ley y de desobediencia a su espritu. Entienden que el propsito del Cdigo Civil ha sido acentuar la reforma implantada por el Cdigo Rural de 1791, y como ste no exiga que el arrendatario se encontrara en la tenencia de la cosa, exigir ahora que lo est, tanto valdra como pretender que en lugar de un avance, habra un retroceso de la regla "successor particularis non tenetur stare colono"21. B. En la doctrina argentina, los argumentos varan, como una lgica consecuencia de la diferencia de textos, pero, en el fondo, la cuestin es similar: a) Hay quienes ni mencionan el problema, con lo que al no exigir como requisito el de la tenencia, comparten implcitamente la tesis de quienes entienden que no es necesario que el locatario se encuentre en la tenencia de la cosa, porque razonan el art. 1498 no exige ese requisito, y donde la ley no distingue, no debemos distinguir28. A favor de esta tesis, podra todava agregarse que fue la enseada por Aubry et Rau, fuente de nuestro Cdigo29 y que es de suponer que Vlez que conoca la disputa en la doctrina francesa deliberadamente cambi la redaccin para evitarla en nuestro sistema. b) Nosotros preferimos la doctrina que ensea que es preciso que el locatario se encuentre en la tenencia. Por un lado, el ambiente histrico en el que se movi Vlez era distinto al francs. La doctrina mayoritaria francesa con su tesis de "progreso" en la proteccin del locatario, se movi partiendo del Cdigo Rural de 1791, negndose a admitir la literalidad del art. 1743, porque ella hubiera implicado un retroceso. Para nosotros, en cambio, con solo prote27 Troplong, Louage, ne 494; Zachariae-Mass-Verg, Le droit civil francais, nfi 704, nota 33; Aubry et Rau, Cours, 369, nota 33 y su texto; Marcad, Explication, sobre el art. 1743, II; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, n9 1312. 28 Sobre las posiciones en nuestro Derecho: Llambas-Alterini, Cdigo Civil anotado, art. 1498. 29 Aubry et Rau, Cours, 369, 6a, texto y nota 19.

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ger al inquilino que se encuentra en la tenencia, ya hay un avance, un progreso, respecto a la precedente legislacin, porque la L. XIX, Ttulo VIII de la Quinta Partida, permita al comprador expulsarlo. Por el otro, si se nos piden textos, invocamos precisamente el art. 1498, porque no es verdad que el mismo no haga distingos. Laselo con detenimiento: la locacin "subsiste". Subsistir es mantenerse en el estado en el que est, no progresar a un estado distinto. Si el arrendatario est fuera del fundo, su locacin subsiste en ese estado, y si est ya en el predio, subsiste en l. Su derecho subsiste, no es afectado, en el grado de madurez en que lo haya tomado la enajenacin. No puede retroceder a un estadio inferior, pero de dnde se saca que puede avanzar a un estadio ms evolucionado? No se nos escapa que podr decirse: cuando el locatario no est en el fundo, al subsistir la locacin, subsiste tambin su pretensin a la entrega. Pero contestamos: para que la pretensin de entrega pudiera ser dirigida contra el adquirente, sera preciso que la ley hubiera dicho que el contrato de locacin queda traspasado al adquirente por la sola fuerza de la venta, y eso no surge del art. 1498. Un traspaso de la posicin contractual de locador, que el vendedor haga al comprador, es una cesin de contrato y de ninguna parte surge que junto con la venta se acumule una cesin de contrato de locacin; por el contrario, el contenido natural de la compraventa es en el sentido de que no conlleva acumulada una cesin de la locacin, puesto que el vendedor se obliga a la vacua traditio: art. 1409 (supra, 52, III, 3). Para que el locatario que no se encuentra en la tenencia de la cosa pudiera dirigir su pretensin de entrega contra el adquirente, sera preciso que junto con la compraventa se hubiera pactado, entre vendedor y comprador, la cesin del contrato; desde luego que esto es posible, pero si ocurre, la accin del locatario contra el adquirente, estar fundada en ese contrato de cesin, y no en el art. 1498. Distinta es la situacin del locatario que ya est en la tenencia del fundo. Puede despreocuparse de que haya habido o no una cesin de la posicin de locador acumulada con la venta, pues a l le basta con el art. 1498. Este art. 1498 pue-

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de ser reconducido tambin a la teora de la cesin del contrato de locacin, pero no a la de una cesin acumulada a la venta, sino a la de una cesin acumulada a la tradicin. En efecto, cuando el locatario se encuentra en la tenencia de la cosa, al no ser posible una vacua traditio, el vendedor, para hacer tradicin traslativa del dominio al comprador, deber acudir al mecanismo de la tradicin por indicacin30 y entonces, una de dos: o hay acuerdo sobre el empleo de ese mecanismo, o no lo hay. Si media acuerdo entre vendedor y comprador, entonces el comprador en posicin de accipiens est aceptando que se encuentra con un tenedor cuyo ttulo debe respetar; si no hay acuerdo, no hay tradicin, ya que la tradicin por indicacin exige tambin el acuerdo traditivo31. 4. Amplitud del concepto de "enajenacin" En los desarrollos anteriores hemos ejemplificado con una enajenacin a ttulo de venta. Pero no solo la enajenacin a ttulo de venta queda abarcada. El texto del art. 1498 es expreso, al referirse a la enajenacin por "cualquier acto jurdico que sea". Esto de "cualquier acto jurdico que sea" se aplica a los actos inter vivos, y no a los mortis causa. A. Quedan incluidas, sin duda, todas las mutaciones reales. La ley habla de "enajenada" la finca arrendada "por cualquier acto jurdico que sea" y tales palabras deben ser entendidas en su recto y ms amplio sentido. a) En su recto sentido. Enajenar, es hacer ajena una cosa, y ese efecto, en nuestro sistema, se produce normalmente32 recin despus de la tradicin de la cosa a favor del adquirente (art. 577 y doct. del art. 2609). Habiendo adoptado nosotros el sistema del ttulo y el modo, y no el principio consensualista francs, es el ttulo uni-

30 Sobre ella: nuestro Derechos reales, 27, V, 2. 31 Nuestro Derechos reales, loe. cit. 32 Reserva hecha de los casos en los que la traslacin del dominio se verifica por inscripcin constitutiva (automotores, equinos de sangre pura de carrera).

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do al modo lo que puede hacer que el locatario se vea en la necesidad de esgrimir sus razones frente a un nuevo titular del derecho real. Mientras solo exista el ttulo (v.g.: una compraventa), el locatario seguir entendindose con el locador con quien contrat, y en tal caso la locacin sin duda que subsistir. Pero no es se el caso (que no poda ofrecer dudas) que ha preocupado al legislador argentino. La hiptesis de conflicto aparece cuando al ttulo se agrega el modo, y de all que la ley haya empleado el trmino "enajenada" que supone cumplido el modo, y producida, por lo tanto, la mutacin real. b) Queda incluida cualquier enajenacin, sea total o parcial, ya cuantitativa, ya cualitativamente. Cuantitativamente, tanto da que, arrendada una finca de 100 hectreas, el locador enajene las 100 o solo 50. La locacin subsiste. En la transmisin cuantitativamente parcial podrn presentarse problemas de determinacin del quantum asumido por el adquirente, pero sta es una dificultad menor que tiene su salida a travs de los principios generales sobre la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones. Cualitativamente, tanto da que el negocio verse sobre la transmisin de la plena propiedad, o se limite a la constitucin de un jus in re aliena. La ley quiere que la locacin subsista, y ello debe ser frente a cualquier tipo de enajenacin. La locacin, que no sufre menoscabo por el traspaso mximo de la propiedad del todo, tampoco ha de experimentarlo ante un traspaso menor, pues fuera curioso que lo menos, tuviera mayor fuerza que lo ms. c) Queda abarcado cualquier ttulo apto para la enajenacin. No solo el de venta, sino tambin cualquier otro, como el de donacin, el de permuta, el de aporte en sociedad. B. Segn la doctrina, queda tambin abarcado el supuesto de legado de la cosa arrendada, que es una hiptesis de transmisin mortis causa33. a) Discrepamos.

33 Salvat, Fuentes, n9 764.

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No se nos diga que el testamento es un acto jurdico y que, como tal, queda incluido en la expresin "por cualquier acto jurdico que sea". Que el testamento sea un acto jurdico, es una cosa, y otra muy distinta que, a raz de l, se derive una enajenacin, aspecto ste que negamos. Realmente, en el lenguaje corriente no decimos que el que lega "enajena" pues se limita a fijar el destino de lo que no puede llevarse consigo. Si del hecho de que el testamento es un acto jurdico, pretendiramos deducir que el legado de la cosa queda incluido en el art. 1498 en atencin a aquello de "por cualquier acto jurdico que sea", de probar algo, probaramos demasiado, y tendra que quedar incluido tambin el supuesto del heredero testamentario y el del legatario de cuota. Pero ocurre que el supuesto del heredero testamentario debe quedar excluido, al estar ya previsto en el art. 1496 que no distingue. Y de esa confrontacin entre el art. 1498 y el 1496 resulta que hay una razn suficiente para distinguir entre las transmisiones mortis causa y las por actos entre vivos. b) Si damos especial importancia al problema, es porque queremos situar en planos distintos al adquirente por actos entre vivos y al que recibe ex testamento. El primero, solo deber asumir la posicin de locador, si el locatario est ya en la tenencia (supra, aqu, 3); el segundo, en cambio, deber hacer algo ms, pues el locatario que no est en la tenencia tendr derecho a dirigir contra l la pretensin de entrega. En otros trminos: si sacamos las adquisiciones ex testamento del rgimen del art. 1498 no es para favorecerlas, sino para sealar su posicin ms rigurosa. De all que nos hayamos detenido en el tema de los legados; los legados se pagan despus de las deudas del causante, conforme al principio "bona non sunt nisi deducto aere alieno" (doct. arts. 3797 y concordantes). 5. La cosa arrendada La letra del art. 1498 se refiere a una "finca arrendada". Qu decir respecto a las cosas muebles? El tema ya ha sido objeto de debate en el Derecho compa-

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rado. Ante textos ms o menos similares al nuestro, argumentan unos "a contrario", conceptundolos de excepcin, y concluyen que la locacin mobiliaria escapa a la proteccin, en tanto que otros la incluyen en la proteccin34. Estamos con los segundos: a) Ya hace tiempo que el argumento "a contrario", tal como lo suelen emplear los juristas, ha sido objeto de un severo anlisis, demostrando lo falaz que el mismo tiene a menudo 35 . Que la ley hable de un caso, no significa que niegue otro, pues entonces desaparecera la argumentacin por analoga, y caeran todas las construcciones jurdicas. De hecho basta con que la ley se refiera al caso ms relevante, al que histricamente ha trado los problemas, para que la doctrina ya se encuentre autorizada a una generalizacin. El art. 1498 no es de excepcin. Es la aplicacin de principios ms generales, de tal manera que, aun prescindiendo de l, tendra que llegarse a igual solucin. Esos principios, como lo veremos de inmediato, son comunes a los inmuebles y a los muebles. De lo que se sigue que, porque el art. 1498 haya hecho una especial aplicacin para los inmuebles, no debe deducirse que haya negado igual rgimen para los muebles. La regla especial que es aplicacin de una general, jams implicar negacin de otros casos genricamente abarcados por la segunda. b) Pues, a esta altura, con lo ya dicho, nos encontramos en condiciones de dar la razn misma del art. 1498 que armoniza con todo nuestro sistema, no siendo, en modo alguno, una derogacin particular. Esa razn se encuentra en el mecanismo traditivo. En todos los casos en los que el modo consiste en la tradicin (art. 577), el comprador, donatario, etc. necesita de ella para llegar a la calidad de "adquirente" del derecho real, pero como el locatario se encuentra en la tenencia de la cosa (la tenencia es uno de los requisitos: supra, aqu, 3) el mtodo
34 Comp. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage ns 1274. 35 Schreiber, Lgica del derecho, pg. 70.

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traditivo tendr que ser el de tradicin por indicacin del art. 2387, lo que, por el mtodo mismo empleado, lleva nsita la admisin que el adquirente efecta de la calidad de locatario del tenedor. Aun en los casos en los que el modo para la mutacin del derecho real, no consiste en la tradicin, sino en la inscripcin (v.g.: automotores), cabe extender el razonamiento anterior. Habr entonces un adquirente antes de la tradicin, pero un adquirente que, si quiere utilizar efectivamente la cosa, tendr que acudir a la tradicin, oportunidad en la cual, al utilizar el mtodo por indicacin, estar admitiendo la calidad del tenedor. 6. Los temas del plazo, la fecha cierta, la inscripcin y el conocimiento Un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia, siguiendo las enseanzas de Salvat, sostuvo que las tres condiciones nesesarias y suficientes para que se aplique el art. 1498 son: que se trate de un contrato por tiempo convenido, que el contrato conste en instrumento pblico o en instrumento privado con fecha cierta, y que si la duracin del contrato es de ms de un ao se haya cumplido con el requisito de la inscripcin en el Registro de la Propiedad 36 . Ponen otros el acento en la exigencia de que el adquirente supiera la existencia de la locacin37. Por nuestra parte, consecuentes con la interpretacin que vamos dando al art. 1498, entendemos: A. Contra la afirmacin de que es necesario que se trate de un contrato por tiempo "convenido" se ha hecho notar que el art. 1498 tambin rige cuando media un plazo legal como el del art. 1507 y se ha sugerido la siguiente formulacin del requisito: "que se trate de un contrato de plazo no vencido"38. En realidad la frmula "tiempo convenido" no es susceptible de tal objecin, si se toma lo de "convenido" con suficien-

36 Salvat, Fuentes n 772. 37 Comp. Borda, Contratos n" 658. 38 Borda, loe. cit.; Llambfas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1498.

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te elasticidad, de modo de conceptuar "convenido" tambin el tiempo que introduce la lex imperativa. El verdadero problema interpretativo no est en la disputa que sugieren las dos frmulas, sino en este otro tema: quid de los contratos de locacin de plazo vencido, y quid de aquellos de plazo indeterminado? Son ellos invocables contra el adquirente? Nosotros sostenemos que dentro del espritu del art. 1498, ellos tambin son invocables contra el adquirente, en los trminos en los que los mismos se presentan. Es verdad que para los contratos de plazo vencido se ha dicho que es claro "que si el plazo estuviera vencido, el arrendatario no podr oponerse al desalojo intentado por el comprador porque tampoco podra oponerse al que hubiera intentado el locador-vendedor"39 y es verdad que lo mismo podra decirse de los contratos de duracin indeterminada. Pero ello ser as en la medida de que se trate de razones que no pudiendo invocarse contra el locador-vendedor, a fortiori tampoco podran serlo contra el adquirente. Pero suponed que se trate de razones que s hubieran podido ser invocadas contra el locador-vendedor y entonces preguntamos por qu no habran de poder ser invocadas contra el adquirente? En nuestra opinin, el adquirente que recibe la traditio de una cosa con un determinado status locativo, debe atenerse a dicho status, porque su posicin es la de cesionario implcito del vendedor (o donante, permutante, etc.). Y que puede haber razones oponibles al adquirente, aun en los contratos de plazo vencido y en los de duracin indeterminada, nos parece por dems evidente... As, supongamos que ya est vencido el plazo contractual explcito; no cabe duda de que el locatario tendr que restituir al adquirente. Pero suponed que el locatario permaneci en el uso o goce de la cosa, y que ni el locador-vendedor antes de la traditio ni el adquirente al tiempo de ella, pidieron la devolucin: entramos en la rbita del art. 1622, segn el

39 Borda, loe. cit.

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cual no hay tcita reconduccin, pero s continuacin de la locacin y entonces cabe preguntar si el locatario durante ese tiempo de continuacin debe alquileres o indemnizacin... No dudamos de que lo que deber ser alquileres. He ah un caso de locacin de plazo vencido que a esos efectos queda asumido por el art. 1498. Y as, tenemos los plazos suplementarios de los arts. 1610 y 1509 (supra, 101, V, 3, 4)... Cul sera la razn de que no pudieran ser invocados contra el adquirente? No se diga que la razn debe encontrarse en la letra del art. 1498 que habla de "tiempo convenido", porque primero habr que interpretar qu es lo que se debe entender por "tiempo" y por "convenido". Tiempo es tambin el de continuacin ex art. 1622, tiempo es el de los plazos suplementarios, y por "convenido" debe entenderse, aqu, todo el contenido contractual. Cuando dos interpretaciones son posibles, bueno ser atenerse a aquella que conduzca a ms apropiadas respuestas, segn el espritu de la norma. B. En cuanto a la exigencia de que el contrato de locacin conste en instrumento pblico o en instrumento privado de fecha cierta, nos pronunciamos por la negativa. a) Nuestro art. 1498 no consigna ese requisito, a diferencia del art. 1743 francs. Es verdad que se ha dicho que lo que no est en el art. 1498, surgira de otras normas, "porque segn la regla general del art. 1034 los actos jurdicos no pueden ser opuestos a terceros y sucesores a ttulo singular mientras no tengan fecha cierta"40, pero estimamos esto una exageracin, porque el art. 1034 no habla de la oponibilidad de los actos jurdicos, sino de la oponibilidad de los instrumentos privados respecto a la fecha consignada en ellos; nos parece que se estn mezclando, en tal argumentacin, dos planos distintos, el de la oponibilidad del contrato, y el de la prueba del contrato oponible. En tiempos idos, eran perfectamente imaginables contratos que no pasaran de la tasa de la ley y para los cuales no fuera requerida la prueba escrita; que ante el fenmeno inflacionario, ya no sean con40 Borda, loe. cit.

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cebibles ni siquiera como hiptesis de gabinete 41 , en nada altera el hecho de que para la oponibilidad del contrato al adquirente, el art. 1498 no exige un escrito. b) Por lo dems, incluso en Francia, pese al art. 1743 no falt quien prescindiera de exigir un instrumento cuando el adquirente conoce la existencia de la locacin42 y a similar conclusin llegan quienes, entre nosotros, lo requieren43. Y como segn veremos (infra, aqu, D) dentro de la tesis que sustentamos, el adquirente siempre conoce la existencia de la locacin, queda demostrado que cabe prescindir de tal supuesto requisito que no ha sido mentado por el art. 1498. C. En cuanto a eso de que si se trata de un contrato de arrendamiento (inmobiliario) de ms de un ao de duracin, debe estar inscripto en el Registro de la Propiedad, es ya historia antigua; se lo haba afirmado teniendo a la vista las viejas normas regstrales para la Capital Federal (sin preocuparse, por supuesto, de las normas provinciales, tan inconstitucionales como aqullas). Hoy rige el D.L. 17.801, con alcance nacional que no impone ese requisito, el que por lo dems, no surge del art. 1498 C. Civ. sub examen. Si nos hemos detenido en recordar eso que calificamos de "historia antigua" es porque en cualquier momento puede repetirse, ahora con mayor aparente sustento constitucional, a travs de lo dispuesto por el art, 2 del D.L. 17.801 que al enumerar los documentos inscribibles incluye en el inc. c a los "establecidos por otras leyes... provinciales", con lo cual pareciera que se abre el camino a la imaginacin de los legisladores provinciales (y por ende a la del Congreso de la Nacin actuando como legislatura local para la Capital Federal) para que en cualquier momento establezca el requisito de ia inscripcin. Nos apresuramos a anticipar que, de

41 La tasa del art. 1193 es de $ 10.000 del signo existente a la poca de la ley 17.711; si dividimos la cifra por 100 (ley 18.188) luego por 10.000 (ley 22.707) luego por 1000 (decreto 1096/85) y finalmente por 10.000, para llegar al signo actual (previsto por art. 12 de la Ley de Convertibilidad) tenemos esta cifra: $0,000000001. 42 Aubry et Rau, Cours, 369, nota 35 43 Borda, Contratos, n 658.

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producirse ese hecho, la norma local que exigiera el requisito de la inscripcin seguira siendo inconstitucional, porque un requisito de fondo solo puede ser establecido por una ley nacional; la previsin del art. 2, inc. c del D.L. 17.801 no implica un facultamiento para modificar la legislacin de fondo, sino simplemente la apertura del Registro para receptar otros documentos previstos por las leyes provinciales para los efectos provinciales. Ese requisito de la inscripcin solo podra ser establecido por el Congreso actuando como cuerpo legislativo para toda la Repblica, es decir modificando el Cdigo Civil, o estableciendo un rgimen particular para alguna especie de arrendamiento. Tal es lo que ocurra con el anterior art. 40 de la ley de arrendamientos rurales (infra, 117, III). D. Llegamos, por fin, al tema del conocimiento. Es necesario que el adquirente conozca la existencia del contrato de locacin para que ste le pueda ser opuesto? El art. 1498 no lo exige. Para quienes ensean que el locatario, aunque no se encuentre en la tenencia de la cosa, puede invocar su contrato contra el adquirente, el tema se presenta con aspectos difciles, y de all que exijan o el instrumento pblico o el privado con fecha cierta, o en su defecto, el conocimiento por parte del adquirente. Pero nosotros somos de otra opinin. El locatario solo puede oponer su contrato si se encuentra en la tenencia de la cosa. Desde que se da el requisito de la tenencia, es claro que el adquirente, al aceptar la traditio por indicacin, sabe vv en el acto mismo de ella cul es el carcter del tenedor, y en lo que ignore sibi imputet!

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I. La diferencia conceptual Nuestro Cdigo distingue, clara y correctamente, entre la cesin de la locacin y la sublocacin. Hay una diferencia de naturaleza jurdica, y por ende, de rgimen. 1. La antigua doctrina francesa Se ha dicho que, para los antiguos autores franceses, entre cesin de la locacin y sublocacin, no haba una diferencia de naturaleza jurdica, sino una forma distinta de denominar a un nico negocio jurdico, segn la extensin que alcanzara en punto al objeto. Si el negocio se refera a la totalidad de la cosa, se hablaba de cesin, y si solo abarcaba parte de ella, se hablaba de sublocacin1. 2. La doctrina moderna En Troplong2 todava alienta algo de la doctrina antigua. Pero Marcado se lanz directamente contra ella3 y l es uno de los expositores de la doctrina moderna.
1 Planiol, Traite Elmenlaire, n 1749. 2 Sustent Troplong la doctrina antigua (o, por lo menos, alent en l algo de ella, como lo afirmamos en el texto), o por el contrario, se decidi por la doctrina moderna, como parece sugerirlo Vlez en la nota al art. 1586, donde despus de recordar que la cesin "es diferente del subarriendo" invoca el n 129 de Troplong, y ms adelante, el n" 133? Lo menos que puede decirse es que Troplong no es nada claro en el n 129, donde si bien encuentra una diferencia prctica entre cesin y sublocacin, no vacila en llamar al cesionario "locatario" del cedente y "subarrendatario" del locador. En el n" 133, Troplong, s, invocando lo visto en el n 129, afirma que "hay una gran diferencia entre sublocar y ceder la locacin", pero sgase adelante, y en el n9 134 se advertir que nos dice "pues sublocar es ceder una parte de su locacin, es transportar sobre la cabeza de otro, una parte del derecho". 3 Marcad, Explication, sobre el art. 1717, y all, una crtica a Troplong. Dentro de la doctrina moderna: Zacchariae-Mass-Verg (Le droit Civil, 703, nota 1), Aubry et Rau (Cours, 368), Baudry-Lacantinerie et Wahl (Louage, n" 1052), entre otros.

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Es la tesis que sigue nuestro Cdigo: a) No estamos ante un puro problema de nombres. No se trata de que a un nico fenmeno se lo llame "cesin" si est en juego la totalidad de la cosa locada, y "sublocacin" si se refiere a parte de la cosa. Y porque no se trata de una cuestin de nombres, nuestro Cdigo admite tanto una cesin total como una parcial (art. 1599, inc. 1) y tanto una sublocacin total, como una parcial (art. 1583). b) Lo que est en juego es un tema de naturaleza jurdica de la operacin. La cesin de la locacin es "cesin" (art. 1584) en tanto que la sublocacin es una nueva "locacin" (art. 1585). La diferencia es profunda, porque en la cesin hay transmisin de la posicin contractual, en tanto que en la sublocacin hay creacin de una nueva relacin locativa que reconoce a la anterior como base. c) Y porque nuestro Cdigo sigue la doctrina moderna, ha establecido una diferencia de rgimen entre la cesin y la sublocacin (infra, aqu, IV). 3. La tesis de Planiol Para Planiol, todo "lo que se ha escrito desde hace cincuenta aos sobre esta distincin casi impalpable de la sublocacin y de la cesin de la locacin es errneo y quimrico"4. Para l, la doctrina moderna ha creado complicaciones intiles; para l, los autores antiguos sustentaron la tesis correcta que es la nica que responde a las necesidades de la prctica. Sus observaciones se dirigen a afirmar que el Cdigo Napolen mantuvo la doctrina antigua y a intentar demostrar que sta es superior a la moderna, desde el punto de vista de las necesidades prcticas. Como no es nuestro objeto el determinar lo que realmente el Cdigo Civil francs dispone, ya que nuestro examen ver-

4 Planiol, op. cit., ng 1751.

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sa sobre el Derecho argentino, nos limitaremos simplemente a combatir esa pretendida superioridad de la tesis antigua. a) Comencemos con eso de que la distincin es "casi impalpable". El hecho de que no se haya pretendido que sea "impalpable" sino de que es "casi" impalpable, est denotando el poco valor del argumento que, por situarse en los casos de duda, olvida los casos extremos. En los casos extremos, la distincin es perfectamente "palpable". Pues enfoquemos una operacin referida a la totalidad, y habr alguien que no advierta la diferencia que media entre una cesin perfecta, gratuita, y una sublocacin? Es imposible confundir ambos negocios, y de la distincin surge la utilidad, porque si la cesin es perfecta (con delegacin perfecta: infra, aqu, II, 3, A) el locatario cedente sale de la relacin locativa, y al ser gratuita, nada recibe del cesionario, en tanto que en la sublocacin, el locatario, convertido en sublocador, no deja de ser locatario (permaneciendo en la primitiva relacin) y por la sublocacin que es onerosa, percibe alquileres. La doctrina que combatimos, para llegar al "casi" impalpable, deja a un lado los casos extremos, saltea incluso los intermedios, y haciendo abstraccin de una serie de posibilidades, se sita en el caso de duda y pregunta qu diferencia puede haber entre una sublocacin y una cesin que sea parcial, imperfecta (con delegacin imperfecta: infra, aqu II, 3, B) onerosa y por un precio en dinero... Nosotros contestamos que, al ejemplificar as, no demuestran que la distincin no exista, sino que plantean un problema de calificacin que presupone la existencia de la distincin. b) Pasemos a eso de que la doctrina moderna ha creado complicaciones intiles. Contestamos: no las ha creado, sino que las ha encontrado, como posibilidades en la vida de los negocios. Es intil cerrar los ojos, pues una ley que lo hiciera y solo previera un fenmeno no podra evitar que el otro reapareciera por voluntad de las partes, salvo que se estructurara como una lex imperativa, con intolerable restriccin a la autonoma privada. c) Vengamos a eso de que la tesis antigua es la nica que responde a las necesidades de la prctica.

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Nos parece que ms cerca de las necesidades de la prctica estar la ley que prevea mayor nmero de posibilidades. d) Y concluyamos con una reflexin terminolgica. Quienes argumenten que los fenmenos que examinan tienen naturaleza jurdica nica, mal pueden emplear dos trminos tcnicos distintos pues ello equivale a no pronunciarse por ninguna de las dos naturalezas jurdicas. En sus exposiciones, de hecho, vacilan entre ambos, aunque, en definitiva, parecen preferir el de "sublocacin"0 con lo cual adoptan un vocablo manifiestamente inapropiado para las operaciones gratuitas e, incluso, para una serie de operaciones onerosas 6 . II. Cesin de la locacin Varios textos la regulan... 1. Naturaleza jurdica Por el art. 1584: "La cesin consistir nicamente en la trasmisin de los derechos y obligaciones del locatario, y a ella son aplicables las leyes sobre la cesin de derechos". El Cdigo trata aqu de la cesin del contrato que efecta el locatario7. a) La locacin es un contrato bilateral, que da lugar a obli-

5 Comp. Planiol, op. cit., quien, en el n" 1749, al defender la tesis antigua, de la 0|xrac-ion parcial nos dice que es el caso de quien "ceda un cuarto a un tercero", para luego, en el n" 1751 hablar de la sublocacin total y de la sublocacin parcial. ti Sobre lo que decimos en el texto: I. La cesin puede ser gratuita u onerosa. Admitamos provisoriamente que en el caso de onerosidad, se hable de sublocacin, pero reconzcase que para el caso de graluidad, el vocablo "sublocacin" se resiste manifiestamente a ser empleado. II. La cesin onerosa puede ser por un precio en dinero o por una atribucin que no consista en dinero (cesin permuta, cesin innominada) en tanto que la sublocacin es por un precio en dinero. 7 Es lo que resulta del art. 1583 y sigts., de entre los cuales el art. 1603 habla de "la cesin de la locacin por parte del locatario". Queda en la sombra la cesin de la locacin por parte del locador, que es tambin posible, y que normalmente ir anexa a la enajenacin de la cosa (art. 1498), pero que puede darse, tambin, independientemente de ella.

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gaciones recprocas. Resulta de all que el locatario es acreedor y deudor del locador. Segn los principios generales, salvo que estuviese prohibido, cualquier crdito puede ser cedido. En consecuencia, es imaginable una cesin de los crditos del locatario contra el locador. Pero no es de esa operacin jurdica (cesin de crditos) que el Cdigo se ocupa aqu. Lo que tiene en mira es algo mucho ms complejo: la cesin del contrato. La cesin del contrato no es ni una pura cesin de crditos, ni una pura cesin de deudas, ni tampoco una acumulacin de cesin de crditos y de cesin de deudas. Es una institucin con perfiles propios, en la que quedan incluidos crditos, deudas, y el enlace que entre crditos y deudas existe {supra, 33). Es, para decirlo brevemente, el negocio apto para transmitir una posicin contractual. b) Dispone el texto sub examen que la cesin de la locacin se rige por las reglas de la cesin de derechos. Las reglas de la cesin de derechos se obtienen por generalizacin de las estatuidas para la cesin de crditos i supra, 93, I). Pero con solo las reglas de la cesin de derechos no bastara. Referidas a derechos, resultaran insuficientes en nuestro sistema, para la cesin del contrato, en la que entran en juego, tambin, deudas y la conexin entre crditos y deudas. Hay que completarlas con las especficas de la cesin del contrato, que el Cdigo, en los textos que examinaremos, elabora a propsito de la locacin. 2. Variedades Las distintas variedades que presenta la cesin de la locacin se establecen segn los siguientes criterios: a) Como en la cesin de derechos cabe hablar de una cesin-venta, de una cesin-permuta, de una cesin-donacin, de una cesin innominada. b) Como en la cesin de derechos, corresponde distinguir entre una cesin total y una cesin parcial. c) A los criterios que anteceden, cabe agregar otro, de especial importancia: el de la liberacin o no.

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De l pasamos a ocuparnos bajo el ne 3 de este apartado. Con arreglo a l distinguiremos entre lo que llamaremos cesin perfecta y lo que denominaremos cesin imperfecta. Si los nombres no agradan, bsquense otros, pero reconzcase la existencia de ambas categoras. d) Cabe tambin distinguir entre cesiones permitidas y cesiones prohibidas. Para no complicar la exposicin, nos ocuparemos, aqu, de las cesiones permitidas, dejando las prohibidas para el apartado VI. e) Y no podemos pasar por alto una clasificacin olvidada por los autores, pero existente, y que deriva de la oportunidad en la que la cesin se efecta: no es lo mismo que ella tenga lugar antes que despus de que el locatario haya entrado en la tenencia de la cosa. Si tiene lugar antes, con la cesin se efecta el traspaso de todo aquello a lo que el cesionario tiene inters; pero si tiene lugar despus, conlleva implcita la obligacin de hacer tradicin de la tenencia, y recin con el cumplimiento de dicha tradicin el cesionario se encontrar en la plenitud de la adquisicin que persigue. 3. Cesiones perfectas y cesiones imperfectas Dado un contrato de locacin entre Primus (locador) y Secundus (locatario), la cesin de la locacin de la que aqu hablamos, es un contrato que se celebra entre Secundus (locatario-cedente) y Tertius (cesionario). A. Ante ese segundo contrato, Primus es un tercero. Si solo se tratara de una cesin de crditos, para la oponibilidad de la cesin a Primus hara falta la notificacin a ste, o su aceptacin, pero no su consentimiento. Si la cesin es de objeto permitido, no interesa para nada que el deudor cedido consienta o no, se oponga o no, pues para la oponibilidad de la cesin basta con que conozca, por notificacin, por aceptacin (que no es una "aceptacin contractual") o incluso por hechos equivalentes (supra, 91, IV). Pero estamos ante la cesin de una posicin contractual, que incluye deudas, y donde no puede bastar con el conocimiento que de ella tenga el cedido (en el caso: Primus), porque por el art. 1195 in fine, los contratos "no pueden perjudi-

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car a terceros". Primus se vera perjudicado si por el solo efecto de la cesin (aun notificada), Secundus quedara liberado. Para que ese efecto liberatorio se produjera, sera necesario algo ms: que Primus mismo consintiera. Tal es lo que resulta del art. 1596. Si Primus consiente, se efecta una cesin perfecta. La cesin perfecta se parece a una novacin subjetiva, pero se distingue de sta en que no hay extincin del precedente contrato con creacin de uno nuevo, ya que es la misma posicin contractual del locatario-cedente la que pasa al cesionario. En la cesin perfecta, para todos los efectos, una vez operada, solo cuentan las personas de locador y de cesionario. B. Si el locador contratante cedido no presta su consentimiento (art. 1596) estaremos ante la cesin imperfecta, que es el esquema general y normal del cual parte el Cdigo8. Dada la complejidad de la posicin contractual, de acuer-

8 Conviene despejar los fantasmas verbales. I. Estamos tratando, aqu, de las cesiones permitidas, y debemos distinguir cutre el "consentimiento" del art. 1596 y la "aceptacin" del art. 1454 y concordantes 1. P a r a la oponibilidad de la cesin, hace falta siempre el conocimiento del locador cedido, por notificacin, aceptacin, o actos equivalentes. Pero tngase presente que cuando ese conocimiento se obtiene a travs de una aceptacin del cedido, esa aceptacin no es aceptacin contractual, no es consentimiento contractual, porque no es declaracin de voluntad, sino declaracin de conocimiento; "acepto" significa, aqu, "me doy por notificado, conozco". Estamos ante un requisito de publicidad de la cesin exigible no solo para la cesin imperfecta, sino tambin para la perfecta. Es verdad que como en la perfecta, media todava algo ms intenso, como es el consentimiento ncgocial, ello involucra ya el conocimiento de la cesin, por el locador cedido, pero respecto de otros terceros, ser necesario que se cumpla con el requisito de forma de la notificacin o aceptacin (lo que puede quedar cumplido si la declaracin de voluntad reviste dicha forma) o median hechos equivalentes respecto al tercero de que se trate (supra, 91, IV) 2. P a r a la liberacin del locatario (cesin perfecta) hace falta algo ms intenso: que el locador consienta en ella, con una declaracin de voluntad en tal sentido. Si el locador "acepta" en el sentido del art. 1459, sin consentir en el sentido del art. 1596, tendremos una cesin oponible, pero imperfecta. II. Pero, tocado ya el tema, algo debemos decir sobre otro "consentimiento" que aparece a propsito de las cesiones prohibidas, y que tiene una substancia distinta. Porque, por prohibida contractualmente que est una cesin, el locatario, a pos-

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do con lo que anticipramos en su lugar (supra, 33), deberemos distinguir cuatro rdenes de relaciones: a) Comencemos con las obligaciones. En el art. 1599, inc. 2, el Cdigo, con un precepto que abarca tanto la cesin total como la parcial, dispone: "Pasarn tambin al cesionario todas las obligaciones del locatario para con el locador, o solamente la parte correspondiente a la cesin, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario". Las obligaciones "pasan" inter partes, de lo que resulta que si el cedente paga al locador, acta respecto al cesionario en la situacin de quien paga una deuda ajena. Tiene efectos de subrogacin privativa (supra, 33, III, 4). Pero respecto del contratante cedido, se produce un fenmeno de acumulacin, de especiales contornos. Por un lado, el cedente no queda exonerado de sus obligaciones. Tal es la consecuencia de la regla "res inter alios acta" (art. 1195 in fine). Por el otro, el cesionario queda obligado frente al locador (art. 1599, inc. 2). Resulta de all que el locador tendr, en adelante, dos deudores: el locatario cedente y el cesionario. Que tenga en adelante dos deudores, no atenta contra la regla "res inter alios acta", pues si los contratos no pueden perjudicar a terceros, pueden beneficiarlos (doct. art. 504). b) Y pasemos a los crditos. Para la transmisin de los crditos no hay obstculo alguno, reserva hecha del requisito de la notificacin, o aceptacin del deudor cedido, o hechos equivalentes. Por ello, el inc. 1 del art. 1599 precepta que pasan al ce-

tcriori, puede ratificarla (salvo que una ley prescribiera de modo distinto) consintiendo en ella. Ese "consentimiento" que es ratificacin, involucra el conocimiento ex art. 1459 (reserva hecha del tema de la forma para la oponibilidad a otros terceros) pero no el consentimiento liberatorio ex art. 1596 (pero este ultimo, reserva siempre hecha del tema de la forma, conlleva el notificante y el ratificante). En la duda, no debe pensarse que la declaracin fue ratificatoria (conocer no es ratificar, y art. 1588: "hasta que el locador se oponga") ni menos que fue liberatoria.

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sionario "todos los derechos del locatario contra el locador, o solamente la parte correspondiente a la cesin...", segn se trate de una cesin total o de una parcial. c) Vengamos ahora a las potestades que se explican por la conexin entre crditos y deudas i.supra, 33, I, 1, b, y 2, b). Examinmoslas en su aspecto activo, en cuanto son invocadas por la parte locataria, dejando para la letra siguiente el tratamiento de su aspecto pasivo. La construccin debe hacerse partiendo de la regla del art. 1599, inc. 1, la que despus de haber dicho que pasan al cesionario los derechos del locatario, agrega: "pero siempre con la calidad que, demandando el cesionario al locador, debe probar que su ceden te se halla exonerado de sus obligaciones como locatario, u ofrecerse l mismo a cumplirlas". Aunque la hiptesis mentada es, aqu, la de la exceptio inadimpleti contractus, hay suficiente material como para concluir: Primero: que no solo la accin por cumplimiento sino tambin todas las potestades activas que interesan (,v.g. potestad resolutoria, opcin de prrroga) pasan al cesionario, reserva hecha del requisito de la notificacin, aceptacin o acto equivalente, sin que sea necesario el consentimiento del locador. Deja de tener esas potestades el locatario-cedente. Segundo: que siempre que el ejercicio de dichas potestades suponga que quien las invoca no se encuentre en estado de incumplimiento de sus obligaciones, stas deben encontrarse satisfechas. Tanto da que las haya satisfecho el cedente (expresamente mentado por el texto) como el cesionario, ya que, en definitiva, igualmente estaran satisfechas si las hubiera cumplido un tercero (doct. arts. 726 y sigts.). d) Y concluyamos con el tratamiento de las potestades en su aspecto pasivo. Si solo se tratara de una cesin de deudas, las potestades que suponen una conexin entre crditos y deudas no podran dirigirse contra el cesionario {supra, 33, 2, b). Pero aqu estamos ante una cesin que, aunque imperfecta, es cesin de contrato.

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Hay que partir de la base de que, aunque el locador tiene dos deudores (cedente y cesionario) solo tiene un acreedor (cesionario). El cesionario es, por ello, sujeto pasivo necesario del ejercicio de tales potestades. Pero, en general convendr al locador que desee extraer todos los provechos de la situacin de cesin imperfecta, involucrar tambin al cedente. As, v.g., para una resolucin exitosa, bastar con que el locador se dirija contra el cesionario, pero si pretende que, por los daos y perjuicios derivados de la resolucin, responda el cedente, deber tambin provocarla contra l, para que no se le opongan los efectos de la regla "res nter alios judicata". 4. Requisitos y efectos comunes Como regla, se aplica a la cesin de la locacin (sea perfecta o imperfecta), la normativa de la cesin de derechos (art. 1584). De all que la cesin deba ser hecha por escrito (art. 1454), y en lo dems deber tenerse presente la doctrina de los arts. 1435 y siguientes. El Cdigo trae algunas disposiciones especcas que examinaremos brevemente. A. En punto al contenido de la cesin, el art. 1603 dispone que ella se juzgar siempre bajo la clusula implcita de que el cesionario usar y gozar de la cosa conforme al destino para el que ella se entreg por el contrato entre locador y locatario aunque ste no lo hubiera estipulado en su contrato con el cesionario. Lo normal es que en la cesin, precisamente por ser tal, nada se diga sobre el destino de la locacin, que ser el que resulta del contrato cedido. El cedente no podra, por la cesin, acordar algo distinto o ms de lo que tiene, pero podra, s, transferir menos (v.g. si la locacin fue para cualquier destino, excluir alguno). B. Sobre los efectos inter partes (cedente y cesionario) hablan los arts. 1586 y 1587: a) "El cedente no goza por el precio9 de la cesin de los de-

9 Puesto que se habla de "precio" y se niegan los privilegios del arrendador, el texto se refiere a la cesin-venta, nica para la que presenta inters.

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rechos y privilegios del arrendador sobre todas las cosas introducidas en el predio arrendado" (art. 1586). "El cesionario no puede exigir que el cedente le entregue la cosa en buen estado. Est obligado a recibirla en el estado en que se encuentra al momento de la cesin" (art. 1587)10. C. En cuanto a los efectos respecto del locador: Hay acciones directas del cesionario contra el locador y de ste contra aqul (art. 1589). III. Sublocacin La sublocacin o subarriendo es un subcontrato que consiste en una nueva locacin que reconoce como base a la locacin originaria y subsistente otorgando, aqu, la ley, acciones directas (supra, 5, X, 3). Corresponde, por lo tanto, examinar tres rdenes de relaciones. 1. Las relaciones del contrato-base La sublocacin no afecta al contrato-base, que subsiste, intocado. Las obligaciones recprocas entre locador originario y locatario permanecen (art. 1601, inc. 1). En consecuencia, el locatario, respecto al locador, sigue siendo acreedor y sigue siendo deudor.

10 Como lo precisa Freitas (art. 2385 del Esbozo) el locatario puede ceder "antes o despus de haber recibido la cosa alquilada". El texto de nuestro 1587 se coloca en la segunda hiptesis. En efecto: 1. Si el locatario cede antea de haber recibido la cosa del locador, por el solo efecto de la cesin traspasar al cesionario su crdito a la entrega, por lo que mal podra pretender ste que el cedente se la entregue, y su pretensin debe dirigirse contra el locador, reclamando entonces la entrega en el estado en el que pudo haberla reclamado el cedente. 2. Si el locatario cede despus de haber entrado en la tenencia de la cosa, como consecuencia de la cesin, deber hacer tradicin de la cosa, y es entonces que cobrar inters la regla del art. 1587. 3. Es posible imaginar una tercera hiptesis: cesin antes de haber entrado en la tenencia, y tradicin al cesionario despus. La posibilidad es inmediatamente concebible si se t r a t a r a de una cesin no notificada al cedido; la entrega debe hacerse en el estado en el que la cosa estaba al tiempo de ser recibida por el cedente, quedando a salvo las acciones que pudieran corresponder contra el locador por defectos en la entrega, o contra el cedente por haber perjudicado dichas acciones.

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A. Si solo tomamos el aspecto pasivo, la sublocacin se aproxima, en esto, a la cesin imperfecta. El locatario-cedente sigue obligado y sigue obligado el locatario-sublocador. El locatario sublocador no podra pretender desobligarse por la va de introducir una clusula en tal sentido en el contrato que concluyera con el sublocatario. As lo recuerda el art. 1596, y esto es lgico, pues rige el res nter alios acta, y los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 in fine). B. El locatario sublocador puede quedar desobligado frente al locador, si ste lo consiente. Tal lo que resulta del art. 1596 in fine, en una regla que es comn tanto para la sublocacin como para la cesin. La sublocacin, entonces, se aproxima a la cesin perfecta. n C. Pero este aproximarse la sublocacin a la cesin, ya imperfecta (aqu, sub A), ya perfecta (aqu, sub B), no es un identificarse, ya que solo se reduce al aspecto deudas del locatario. En punto a crditos la diferencia sigue ntida, porque en la cesin el locatario deja de ser acreedor, en tanto que en la sublocacin permanece como tal. En el afn de aproximar la sublocacin a la cesin, podemos imaginar que el sublocador (liberado por el locador: art. 1596) renuncie a sus crditos contra el locador. Pero ello no afectar las relaciones sublocador-sublocataro. 2. Las relaciones del subcontrato En la sublocacin, el locatario del contrato-base asume el papel de locador: es un sublocador. Ese subcontrato es locacin, y se rige por las reglas de la locacin (art. 1585). A. Lo confirma el art. 1600, al que, por las razones que luego se vern, conviene dividir en dos preceptos: a) Segn su primera parte: "El locatario, en relacin al subarrendatario, contrae las obligaciones y adquiere los derechos del locador".

11 Aproximacin, no identificacin. El sublocador queda liberado ante el locador, pero conserva su crdito.

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Como consecuencia de ello, todo lo que se dice del locador respecto al locatario (y recprocamente) debe afirmarse del locatario respecto al sublocatario (y recprocamente). Una aplicacin de ese principio se encuentra en el art. 1590 que recuerda que el sublocador goza "por el precio del subarriendo, de los derechos y privilegios del arrendador, sobre todas las cosas introducidas en el predio arrendado" y que "el subarrendatario puede demandar al sublocador que le entregue la cosa en buen estado", salvo, desde luego, pacto especial. b) Segn su segunda parte, "los efectos del subarriendo sern juzgados solo por lo que el locatario y subarrendatario hubiesen convenido entre ellos, y no por el contrato entre locador y locatario". Estamos ante las relaciones internas entre locatario y subarrendatario. Ellas se juzgan, sin duda, por el contrato de sublocacin que los lig. Pero el art. 1600 agrega algo ms: afirma que "solo" se juzgan por el contrato de sublocacin, y niega que se juzguen por el contrato-base. Esta negativa debe ser rectamente comprendida, dando su sitio a la doctrina del art. 1603 dnfra, aqu, IV, 3). B. La ley 11.156 introdujo dos agregados al art. 1583, de los que resulta una limitacin a la rotunda afirmacin del art. 1600 respecto a que las relaciones entre locatario y arrendatario "solo" se juzgan por lo que entre ellos se hubiera convenido: a) El primer agregado dispone: "En los subarriendos de las propiedades a que se refiere el primer apartado del art. 1507, ser nula toda convencin que importe elevar en ms de un 20% el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto sobre el alquiler originario". a') En el caso de que se subloque la totalidad del inmueble, a un nico subarrendatario, pareciera fcil determinar si se viol o no la prohibicin, con un simple clculo matemtico: si, v.g. el alquiler del contrato-base, es de $ 1.000, el subalquiler no puede pasar de $ 1.200. Pero la vida no siempre funciona as. El clculo matemtico funcionar cuando cuantitativa y cualitativamente la sublocacin reproduzca salvo en cuan-

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to al precio el contrato-base, pero no cuando exista alguna variante que justifique declarar inaplicable el agregado sub examen. Pensamos que no podra aplicarse cuando se subloca con prestaciones adicionales, que no figuraban en el contrato-base (v.g.: muebles, energa elctrica, servicio telefnico12, o lo sublocado ya no tiene la configuracin del inmueble originario al haber sido enriquecido con construcciones hechas por el locatario13). Lo sublocado no es, aqu, idntico a lo locado, y si en el contrato-base, son libres las partes de convenir el alquiler (reserva hecha de la doctrina del art. 954, segundo apartado y siguientes), por qu no han de ser libres los subcontratantes, en los objetos adicionales? Pero si en los objetos adicionales (agregados en el subcontrato), son libres, ya el clculo del 20% se torna quimrico, pues sera intil decir que el sublocador no puede cobrar ms sobre el alquiler del contrato-base, cuando todo lo que por eso no pueda cobrar, podr hacerlo por lo adicional. Aun ms, y yendo a otra hiptesis que ha preocupado a la doctrina: supongamos que en el subcontrato no hay objetos adicionales como los que acabamos de describir y que el problema no est all, sino en el mismo contrato-base. Supongamos que en el contrato-base, adems del alquiler fijado en dinero, hay prestaciones adicionales a cargo del inquilino, como por ejemplo, realizacin de mejoras... Sera inicuo contentarse con un clculo del 20% sobre el valor del alquiler, pues en definitiva el real sacrificio del locatario est tambin integrado por el costo de esas mejoras, y de la ley 11.156, que no quiso las especulaciones abusivas, mal puede extraerse que pretendi el efecto inverso del sacrificio injusto del locatario-sublocador. Se ha dicho que en tal hiptesis debe calcularse el 20% "sobre el conjunto de los alquileres ms el valor de las mejoras"14, pero a nosotros nos parece

12 Comp. Cdigo Civil Anotado de Llambas-Alterini, sobre el art. 1583, citando a Salas-Trigo Represas. 13 Comp. Borda, Contratos, n 9 812. 14 Borda, Contratos, n'-' 812.

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que esa rectificacin de la base de clculo no responde al espritu del agregado al art. 1583. En nuestra opinin, una de dos: o el sublocatario del ejemplo asume la obligacin de realizar esas mejoras (o de pagarlas), o no las asume. Si las asume, nulla quaestio; si no las asume y las gozar, el caso escapa al agregado sub examen15. b') Si por medio de sublocaciones parciales a distintos subinquilinos, el locatario subarrienda todo el inmueble, el texto subexamen dispone que el precio de los subarriendos en conjunto no puede exceder en ms de un 20% sobre el alquiler originario. Se ha dicho que, aplicando la literalidad, "la distincin se presta en la prctica a verdaderas injusticias, pues de acuerdo a la ley, un propietario que tenga varios subarrendatarios, puede cobrar a unos un alquiler excesivo y a otros uno mnimo, y ello siempre ser lcito dado que en el total la suma de todos los subarriendos nunca exceder del veinte por ciento fijado por la ley" y se ha sugerido que "la jurisprudencia debera o podra solucionar por la equidad cada situacin, aplicando, no la letra sino el espritu de la disposicin"16. Dejando a un lado las dificultades prcticas de la aplicacin de la tesis 17 , a nosotros nos parece que en el estado actual de nuestra legislacin, la valoracin individual respecto a cada subarriendo se sujeta a los cnones de la lesin segn el art. 1198, y el agregado al art. 1583 sub examen se limita

15 La doctrina que combatimos presenta una serie de dificultades prcticas, que comienzan con la valuacin de esas mejoras a cargo del locatario (estn ya efectuadas, o van a efectuarse?), y sigue con su atribucin segn el tiempo (el del contrato-base, resulta del art. 1507, pero no el del subcontrato). Pero no son las dificultades prcticas las que nos preocupan, sino esto otro: si el sublocatario ha de gozar de esas mejoras, tendr algo distinto a lo que tena el locatario al contratar con el locador. En el texto, damos por supuesto que el sublocatario "gozar" de tales mejoras, y en el sistema del art. 1507 (que es el contemplado por el art. 1583) tal es la hiplesis, porque aunque la duracin del subarriendo no puede ir ms all de la del arriendo, dentro de sta el sublocatario puede tomar todo el tiempo que quede del art. 1507. 16 Carlomagno, La locacin, pg. 289. 17 Habra que comenzar, partiendo del alquiler del contrato-base, por dividirlo en los distintos mbitos, que no tienen porqu tener un valor igual...

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a un examen en conjunto, para determinar si, as, en conjunto, existe o no una especulacin del locatario, reprobada por el texto. Si la ley quisiera una valoracin individual de cada subarriendo, contemplara la hiptesis de una sublocacin parcial (conservando el locatario el resto); pero el caso no figura en el texto, y escapa a nuestro entender, al sistema, quedando librado a la autonoma privada. c't La violacin al lmite impuesto trae como consecuencia la nulidad absoluta parcial: el alquiler se reduce, y deber reintegrarse lo indebidamente percibido en exceso. Fuera del Cdigo Civil, pero tericamente subsistente, el art. 4 de la ley 11.156 establece una multa ''igual al dcuplo del exceso de alquiler indebidamente percibido" con destino al "Consejo nacional o a los consejos provinciales de educacin, quienes tendrn personera para exigir su aplicacin y cobro". b) El segundo prrafo agregado al art. 1583 est concebido en los siguientes trminos: "A tal fin, en los contratos de subarriendo, o en su defecto, en los recibos de alquiler, se har constar el nombre del locador y el precio del arriendo originario". A estar a la letra del art. 4 de la ley 11.156 la violacin a este precepto tiene tambin su sancin, pero como ella consiste en una "multa igual al dcuplo del exceso de alquiler indebidamente percibido", bien se advierte que lo sancionado resulta ser el cobrar en exceso, pues mientras no se cobre en exceso, ninguna consecuencia traer el omitir el nombre del locador y el precio del arriendo originario. c) Quiz se diga que hemos interpretado los dos agregados al art. 1583 de modo que quedan reducidos a bien poca cosa. Pero entendemos que tal es el espritu de nuestro sistema actual, que retorna a la autonoma privada, y donde no han de ser clculos matemticos los que decidan, sino los principios generales (arts. 953, 954 y concordantes)... d) Queda un tema por dilucidar: aun as interpretados los agregados, a qu relaciones se aplica? Contestamos: segn su letra, a las relaciones del primer apartado del art. 1507. Esto debe tenerse presente, porque

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el art. 1507 conserva, hoy, una limitada utilidad efectiva, ante lo dispuesto por la ley de locaciones urbanas (infra, 114,1). 3. Las relaciones entre arrendador originario y sublocatario Primus concedi en arrendamiento una cosa a Secundus, y Secundus la concedi en sublocacin a Tertius. Habiendo ya examinado las relaciones entre Primus y Secundus (contrato-base) y entre Secundus y Tertius (subcontrato), nos queda por hablar de las que interceden entre Primus (arrendador originario) y Tertius (sublocatario). A. Si el Cdigo nada de especfico dijera en esta parte, la respuesta sera sta: entre Primus y Tertius no hay obligaciones, pero s acciones indirectas (subrogatorias: art. 1196). En efecto: Primus, acreedor de Secundus, encuentra en Tertius el deudor de su deudor, y, a la inversa, Tertius, acreedor de Secundus, encuentra en Primus el deudor de su deudor. Pero el Cdigo ha hablado. Valorando al subcontrato, ha otorgado acciones directas, de las que pasamos a ocuparnos. B. El subarrendatario "puede exigir directamente del arrendador el cumplimiento de las obligaciones que ste hubiese contrado con el locatario" (art. 1591). Esto debe entenderse en la medida del inters del subarrendatario, que puede no darse, si v.g. la sublocacin es parcial y el incumplimiento del locador respecto al locatario se refiere a la parte que no fue objeto de subarriendo. La normativa del art. 1591 al conceder una accin directa, no queda contradicha por la del art. 1601, inc. 1 in fine que estatuye que el arrendador originario no queda constituido "en obligacin alguna directa con el subarrendatario". Las normas se mueven en planos distintos: a) El art. 1591 contempla las obligaciones de las que es deudor el arrendador originario segn el contrato-base, y respecto del locatario, cuyo cumplimiento el subarrendatario (que podra pedirlo por accin subrogatoria) puede exigirlo por accin directa. b) El art. 1601, inc. 1, en cambio, habla de las obligaciones surgidas del contrato de sublocacin, y preceptuando que en razn del subcontrato el subarrendador queda obligado ante

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el sublocatario, niega que quede obligado el arrendador originario. Del subcontrato no nacen nuevas obligaciones para el arrendador originario, y esto es lgico porque los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 in fine). c) Para decirlo con otras palabras: el art. 1591 concede una accin directa para obligaciones que ya existan segn el contrato-base, en tanto que el art. 1601, inc. 1, in fine, niega que surjan nuevas obligaciones a cargo del arrendador originario. C. El arrendador originario "recprocamente, tiene accin directa contra el subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocacin" (art. 1592). En la medida de su inters, el locador puede exigir al sublocatario que cumpla las obligaciones que asumi en el contrato de sublocacin, con el sublocador. a) Pero siendo sa la regla general, el Cdigo agrega todava algo ms intenso, y para los alquileres crea una obligacin directa, estableciendo un rgimen especial, donde se da una aproximacin entre la sublocacin y la cesin imperfecta. Esa obligacin directa surge del art. 1601, inc. 2, a cuyo tenor: "Queda constituido el subarrendatario en la obligacin directa de pagar los alquileres o rentas, que el locatario dejare de pagar, y cuyo pago fuese demandado; pero solo hasta la cantidad que estuviera debiendo al locatario". Dada la limitacin que el texto contiene ("pero solo hasta la cantidad...") pareciera que no hay diferencia entre el rgimen general del art. 1592, y el especfico que ahora examinamos. Pareciera que solo hay una diferencia de palabras, hablando en un caso de accin directa, y en el otro de obligacin directa. Pero el Cdigo, que en el inc. 1 del art. 1601 neg que el arrendador originario fuera deudor directo y que ahora, en el inc. 2 sostiene que es acreedor directo, algo debe haber querido decir... Ese algo de distinto, entre otorgar al arrendador originario una accin directa por un crdito del locatario (art. 1592), y en declarar que el arrendador originario es acreedor directo, por alquileres, del subarrendatario (art. 1601, inc.2), tiene importancia por el rgimen al que esa obligacin directa somete a los interesados. Si por los alquileres, el arrendador originario solo tuviera

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la accin directa del art. 1592, el subarrendatario, demandado por alquileres que pactara con el sublocador, podra oponer a aqul los pagos anticipados. Pero como hay una obligacin directa, los arts. 1595 y 1601, inc. 3, sientan la regla inversa, y los pagos anticipados no pueden ser opuestos "a no ser que ellos hubiesen tenido lugar por una clusula de la sublocacin, o fuesen conformes al uso de los lugares". Por supuesto que los pagos que el sublocatario hiciera al sublocador por alquileres vencidos, no estn en cuestin y deben ser respetados por el arrendador originario (art. 1594). b) Tambin hay una obligacin directa a cargo del sublocador, de indemnizacin del dao "que causare al locador en el uso o goce de la cosa, o de la parte que le fue arrendada" (art. 1601, inc. 4). c) Para proteccin del arrendador originario, el art. 1593 dispone que ste "tiene derecho y privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el subarrendatario; pero solo puede ejercerlo hasta donde alcanzaren las obligaciones que incumben a ste". Como el sublocador tiene tambin derecho y privilegio respecto a esas mismas cosas (art. 1590), puede producirse un caso de concurrencia entre arrendador originario y sublocador, en el que la razn indica que prevalecer el arrendador originario. IV. Semejanzas y diferencias Entre cesin de la locacin y sublocacin hay una diferencia bsica: la primera se rige por las reglas de la cesin de derechos (art. 1584), en tanto que la segunda, siendo una nueva locacin se rige por las reglas de sta (art. 1585). De ello se sigue una serie de otras diferencias que la doctrina se complace en recordar. 1. La doctrina negatoria Se ha dicho, entre nosotros, que las diferencias surgen tan solo de la reglamentacin legal, pues "el papel econmico-jurdico que en la vida prctica desempean la cesin y la sublocacin es exactamente el mismo", y hablando de lo sutil

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de la distincin, se ha aplaudido la fusin de ambos contratos en uno solo, bajo el nombre de sublocacin18. Por lo ya expresado, a propsito de la tesis de Planiol (supra, aqu, I, 3) no compartimos esa doctrina. Pero conviene que nos detengamos algo ms sobre el punto. Tomando el tema en su aspecto ms general, pensamos que lo que oscurece su tratamiento es fijarse en uno solo de los aspectos prcticos: tanto el cesionario como el sublocatario tienen derecho al uso o goce de la cosa. Eso es lo que explica las semejanzas, de las que nos ocuparemos en breve (infra, aqu, 3). Pero no sirve para negar las diferencias, so color de que sean "sutilezas jurdicas", lo que nos parece una exageracin. Con una visual exagerada de ese tipo, ya no habr razn para detenerse en el camino emprendido, y tendremos que concluir que son tambin sutilezas jurdicas la distincin entre locacin y los derechos reales de usufructo y de uso, y por qu no tambin la existente entre usufructo y dominio, so pretexto de que pueda subsumirse el usufructo en un dominio temporario...; una vez ubicados en ese mtodo argumentad suprimiendo y suprimiendo "sutilezas jurdicas", podramos quedarnos con una genrica nocin de "derecho", que a fuer de abarcar todo en una sola frmula, ya no nos dara respuestas para las variadas finalidades econmicas que pueden perseguir las partes. Ocurre que no es solo el uso o goce lo que est en el inters de las partes. 2. Las diferencias Las diferencias existentes distan mucho de ser sutilezas jurdicas. A. Para demostrarlo, comencemos por recordar los casos extremos, que se resisten a todo intento de fusin entre los conceptos de cesin y sublocacin. a) La cesin perfecta se encuentra netamente separada de la sublocacin. Cuando la cesin es perfecta, se alcanza el
18 Borda, Contratos, n 9 808.

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efecto prctico de desvincular al locatario-cedente frente al locador-cedido, efecto inalcanzable a travs de la sublocacin. Esto dista de ser una "sutileza jurdica"; es una diferencia profunda, porque tiende a satisfacer una finalidad econmica de inters manifiesto. b) Nada de comn puede tener una cesin gratuita (aunque sea imperfecta) con una sublocacin. El locatario-cedente nada espera recibir del cesionario, en tanto que por definicin el locatario-sublocador espera percibir alquileres del sublocatario. Comprendemos que se podr entonces pretender que la fusin de la cesin gratuita ser entonces con el comodato, pero admtase, por lo menos, que ya comienzan a hacerse distinciones y que la pretensin de "sutilezas jurdicas" empieza a hacer agua por los cuatro costados... B. Demostrado que en los casos extremos no hay sutileza en distinguir, pasemos a los casos intermedios. Se trata aqu, de comparar una cesin imperfecta por un precio en dinero, con una sublocacin. Para simplificar la exposicin, damos por supuesto que en ambos casos, la operacin se refiere a toda la cosa, en cuya tenencia se encuentre Primus. No es lo mismo que Primus ceda a Secundus, a que Primus subloque a Secundus: a) Por la sublocacin, Primus asume todas las obligaciones de un locador, y Secundus las de un locatario, lo que no acontece en la cesin. Esto no es una sutileza jurdica, ni puede decirse que sea inoperante en el aspecto econmico. Con ambos negocios se alcanzan, s, estos dos efectos prcticos: el cesionario y el sublocatario usan o gozan de la cosa, y en la hiptesis propuesta ambos pagan un precio. Pero ello no es razn suficiente para desconocer las diferencias "econmicas" entre ambas operaciones, pues no se agota all lo prctico... Recrranse uno a uno los lugares donde hemos hablado de las obligaciones del locador, y de las obligaciones del locatario, y dgase si es lo mismo que haya una cesin o una sublocacin. No lo es ni siquiera en el tema del uso o goce, ni en el del precio, segn de inmediato veremos.

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b) En ambas hiptesis, para cumplir con los respectivos contratos, ser necesario que Primus ponga a Secundus en la tenencia de la cosa, a fin de que ste pueda usar o gozar. Pero en la cesin, Primus dejar de ser tenedor, en tanto que en la sublocacin, solo dejar de ser tenedor inmediato, asumiendo la calidad de tenedor mediato. No se diga que esto es una sutileza. El que Primus conserve o no la calidad de tenedor, lleva sus consecuencias prcticas, bastando con recordar el sistema de las acciones protectoras del seoro fctico19. c) En ambas hiptesis (recurdese que estamos razonando con una cesin por un precio en dinero), Secundus deber pagar un precio. Como, en la cesin, puede convenirse tanto que el precio se pague en un solo acto, como que se lo haga por cuotas, y en la sublocacin, ambas hiptesis son tambin posibles, es fcil colocarse en un punto de mxima aproximacin, imaginando que ambos negocios, coincidan en cuanto a la forma de pago del precio. Pero seguir siendo distinto pagar a ttulo de cesionario, que a ttulo de sublocatario. El cesionario pagar por la posicin jurdica adquirida, cumpliendo el cedente con colocarlo en ella, en un pago instantneo, en tanto que el sublocatario pagar por una obligacin de tracto sucesivo20. C. Con las aclaraciones que preceden, examinemos algunas otras diferencias que la doctrina suele presentar, y a las que algunos pretenden calificar de "sutilezas jurdicas"21. Se enumeran entre ellas: a) Que la cesin de la locacin exige forma y prueba escrita, y notificacin al locador cedido, lo que no se requiere para la sublocacin. Recordemos que para la cesin perfecta se requiere todava algo ms: el consentimiento negocial del locador cedido, y ciamos el anlisis a la cesin imperfecta.
19 Vase nuestro Derechos reales, 34, III. 20 Esta diferencia desaparece en los casos (estadsticamente excepcionales) en los que no hay tracto sucesivo (supra, 96, III, 2) 21 Comp. Borda, loe. cit., a quien seguimos en la enumeracin de las diferencias, pero no en su conceptualizacin.

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Ahora bien: que las apuntadas reglas sean distintas, no es por el prurito de inventar sutiles diferencias entre ambos negocios, sino una mera consecuencia de que dicha diferencia ya ha sido establecida. Para dar un ejemplo, no es una sutileza exigir la forma escrita para la cesin de la locacin. La real sutileza (y una inexplicable inconsecuencia) sera que se afirmara que "toda cesin debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad" (art. 1454) y luego se pretendiera excluir de esa regla a la cesin de la locacin. b) Que por el art. 1590 in fine, el sublocatario "puede demandar al sublocador que le entregue la cosa en buen estado", pretensin de la que no dispone el cesionario. Recordando que la del art. 1590 es una lex supletoria, y que nada impedira que a la cesin se acumule una obligacin de entregar la cosa en buen estado, con lo que pueden darse casos concretos en los que esta diferencia no se ponga de manifiesto, no vemos tampoco donde reside la sutileza, cuando se trata simplemente de derivar las consecuencias naturales que se siguen de una u otra operacin. No es tachando de "sutiles" a las consecuencias naturales que se destruye la diferencia esencial, ni la lgica de dichas consecuencias. Lo sutil residira en no admitir las consecuencias que lgicamente se siguen de la diferencia esencial. c) Que por los arts. 1586 y 1590, el cedente no goza de los privilegios del locador, en tanto que el sublocador s. Estamos aqu ante consecuencias que se derivan de una distincin ya establecida. d) Que el cedente carece de accin para demandar al locador cedido, en tanto que el sublocatario la tiene. Realmente no advertimos donde est la sutileza. Sera contradictorio que el cedente tuviera accin para exigir el cumplimiento de lo que ha transferido. e) Que "el cesionario debe respetar fielmente las clusulas del contrato originario y carece de todo derecho contra el cedente si el contrato restringiera las atribuciones normales que de acuerdo con la ley corresponden al locatario; en cambio, el sublocatario cuyo contrato no especifica restricciones

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anlogas a las contenidas en el contrato originario, tiene accin contra el sublocador por la obligacin de garanta (art. 1592)"22. Hemos credo conveniente transcribir este pasaje de uno de nuestros grandes juristas, porque discrepamos con las afirmaciones que formula. Pensamos que la doctrina correcta es la que emerge del art. 1603 (infra, aqu, 3), por lo que no cabe tachar de "sutil" una diferencia que no existe, en la forma en la que se la presenta. f) Se agrega, en fin, como una de las diferencias "sutiles" que la cesin "puede ser gratuita, en tanto que la sublocacin es siempre onerosa". Con la salvedad de que la sublocacin no solo es siempre onerosa, sino que adems su onerosidad debe ser por un precio en dinero, no vemos qu de sutil haya en esto. 3. Semejanzas Varios son los textos de los que debemos ocuparnos. A. Estn los textos en los que el Cdigo sienta reglas comunes a la cesin y a la sublocacin: arts. 1588, 1596, 1597/8 y 1603. a) Desentendmonos, provisoriamente de los arts. 1588, 1597/8 que sern examinados en el apartado VI. Bstenos con sealar que la comunidad de reglas se explica, no porque sea lo mismo la cesin que la sublocacin, sino porque en ambos casos, desde el punto de vista prctico aparece un tercero en el uso y goce de la cosa. b) Del art. 1596 ya nos hemos ocupado (supra, aqu, III, 1). c) Hablemos, s, del art. 1603. B. Segn el art. 1603: "El subarriendo, y la cesin de la locacin por parte del locatario se juzgarn siempre hechos bajo la clusula implcita de que el cesionario y subarrendatario usarn y gozarn de la cosa conforme al destino para que ella se entreg por el contrato entre locador y locatario, aunque ste no lo hubiere estipulado en su contrato con el cesionario o subarrendatario".
22 Borda, loe. cit.

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La doctrina del art. 1603 es vlida respecto al locador, y todava con una salvedad, porque si el cedente no puede traspasar ms de la posicin contractual que tiene, ni el sublocador conceder ms de lo que le permite su posicin contractual, pueden s, atribuir menos, y dentro del destino estipulado en el contrato que concluyeran con el locador, asignar un destino ms circunscripto, un destino restringido (doct. art. 504). Per entre partes, habr que estar a las estipulaciones que contenga el contrato entre el locatario y el cesionario o sublocatario. Si fuera lacnico y no hablara del destino, en el hecho de que el locatario se haya afirmado cedente o sublocador, va s implcito lo del art. 1603, porque se remite a una relacin precedente, y ocpese el tercero de conocerla. Pero el locatario al ceder o sublocar puede haber descripto mal la relacin anterior que cede o subloca, o el locatario, al sublocar, no haber dicho que acta como sublocador, sino intitulndose directamente "locador", y resultar de all que pretende atribuir al tercero la posibilidad de usar y gozar con un destino distinto en perjuicio del locador; en tales casos, corresponder aplicar las reglas de la cesin de posiciones inexistentes, y de la locacin sin legitimacin para contratar. 4. El caso de duda Los autores se plantean el tema de determinar cmo debe calificarse el contrato en el caso de duda sobre si las partes quisieron una cesin o una sublocacin. En realidad el tema tiene alcances ms generales, pues se trata de detectar, frente a la cesin, no solo la sublocacin sino, eventualmente, cualquier otra subconcesin. Porque, v.g. si la operacin entre el locatario y el tercero es gratuita, queda descartada la sublocacin pero no la concesin en comodato. Pero aqu, como suficientemente ejemplificativa, trataremos de la duda entre la cesin y la sublocacin. a) Se ha dicho que a menudo las partes emplean mal los trminos y hablan de "cesin" cuando entienden concluir una sublocacin, y viceversa23. Eso es cierto, y la calificacin del contrato no depender del nombre que las partes le den,

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sino de su contenido (doct. art. 1326). Pero no puede deducirse de all que siempre corresponda dudar. De la calificacin hecha por las partes solo se prescinde cuando no se duda, examinando el contenido contractual, que la calificacin no es la que las partes anunciaron. Pero si atendiendo al contenido se dudara, entonces, el nombre dado por las partes prevalece y disipa la duda (supra, 42, II). b) Para colocarse en el caso de duda que no tenga esa fcil salida, hay que suponer, o que las partes no emplearon los nombres de "cesin", "sublocacin", o que de emplearlos, lo hicieron promiscuamente, utilizando en el mismo contrato las palabras "ceder", "subalquilar" y emparentadas. Es entonces cuando toda la atencin debe centrarse en el contenido contractual. Parece entonces razonable, ante la duda, tomar como uno de los ndices posibles la forma en la que se convino el pago del precio, teniendo en cuenta que lo usual, en la cesin, es que el precio sea pagado en un solo acto, en tanto que en la sublocacin, en mensualidades24 pero se advierte que el dato puede quedar neutralizado por otros aspectos del contenido contractual. Cuando la duda subsiste, la doctrina se inclina a ver, preferentemente, una sublocacin25 lo que suena razonable cuando subloca el locatario, quien es de pensar que opera con el contrato de locacin con el que ya oper con el locador, pero nos parece que si obra el cesionario del locatario, es ms bien de pensar que se maneja con el contrato de cesin. V. La regla de permisin Segn el art. 1583: "El locatario puede subarrendar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, si no le fuese prohibido por el contrato o por la ley; y este derecho pasa a sus herederos, sucesores o representantes".

23 Rezznico, Estudio, II, pg. 260. 24 Baudry-Lacantinerie et Wahl, Louage, nQ 1052. 25 Rezanico, op. cit., pg. 261.

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1. Legitimacin Por la doctrina del art. 1583 el locatario se encuentra legitimado para cualquier transmisin o subconcesin de su posicin jurdica por negocio jurdico. Posibilitado el "ceder", queda incluida la transmisin por negocio jurdico intervivos en todas sus gamas, y en consecuencia, la disposicin mortis causa por legado (doct. art. 3751); posibilitado el "prestar" queda cubierta cualquier laguna de subconcesin, entrando la sublocacin (expresamente mentada) y cualquier otra subconcesin, incluso gratuita (v.g.: subconcesin en comodato). La legitimacin del locatario pasa a sus herederos y sucesores. En el concepto de "sucesor" quedan incluidos todos los sucesores no herederos, como v.g. el legatario y el cesionario del locatario. El art. 1583 agrega que quedan legitimados los representantes, con lo que apunta a la posibilidad de que dichas operaciones sean concluidas en nombre del locatario26. Y pues el locatario est legitimado, el negocio que concluya no es impugnable por el locador. 2. El favor legislativo Hay quienes miran con desconfianza estas operaciones, y respondiendo a tales inquietudes, en algunos sistemas se establece la regla inversa: el locatario no puede ni ceder ni subarrendar salvo que disponga lo contrario la ley o la convencin27. Nuestro Cdigo las mira con favor. Desde el punto de vista legislativo, de lo que la ley es, no cabe dudar: el art. 1583 es harto explcito. Si no hay una clausula contractual en contrario, o para un caso particular una disposicin prohibitiva de la ley28 el locatario puede transmitir y subconceder. Pero desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, la regla general consagrada por nuestro Cdigo nos ofrece serios reparos.

26 Era innecesario decirlo, y la redaccin no es feliz, porque la posibilidad no "pasa" al representante, sino que es ejercida por este en nombre del representado en quien "queda". 27 Comp. art. 1038, Cdigo de Portugal.

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Podr haber dicho Vlez, en la nota al art. 1583 que "la cesin o subarrendamiento de la cosa arrendada, es las ms de las veces el medio que tiene el locatario para salvarse de una ruina, que vendra a perjudicar al locador o a concluir el contrato", pero en seguida se advierte que ese argumento parte de un criterio estadstico discutible y conduce a una visin parcializada. Porque admitiendo que haya casos en que ello sea la va por la que el locatario se salve de la ruina, quedan otros en que tal circunstancia no se da. De qu ruina salva al locatario el prestar gratuitamente la cosa (hiptesis englobada en el art. 1583)? De qu ruina cabe hablar, cuando el locatario quiere hacer un negocio mejor, cediendo por un alto precio a un tercero, que de haber concluido el contrato, hubiera buscado al locador, beneficindolo? De qu ruina, cuando el subalquiler es mayor que el alquiler, hiptesis tan posible, que el segundo prrafo del art. 1583 la contempla expresamente, poniendo un lmite? Juzgado el art. 1583 a la luz de ese argumento de Vlez, hace agua por los cuatro costados. Podr haber agregado Vlez que la posicin del locador "no se empeora por el subarriendo, lejos de eso se mejora, porque le da dos personas obligadas en lugar de una, porque l puede, si su locatario no le paga, obrar contra el tercero, deudor de su deudor", pero aparte de que tal razonamiento no vale cuando el contrato que concluya el locatario sea un comodato, resulta ser parcializado, al solo ver un aspecto, el del cobro del alquiler, y ello bajo la exclusiva faz jurdica, olvidando la econmica, es decir, dando por supuesto que la duplicacin de vnculos jurdicos se traduce en una duplicacin de solvencia: quien, segn la primera afirmacin de Vlez se arruinaba, solo da al locador una ilusin cuando agrega un nuevo deudor insolvente, pero ms audaz... Pero hay otro aspecto, que Vlez olvida, y que tiene singular importancia: al locador no solo le interesa que se le pague el alquiler, sino que la cosa sea usada, gozada por manos prudentes, y hay manos y manos, por lo que hay desgastes y desgastes.
28 Como la del art. 7 de la ley de arrendamientos rurales (infra, 119, V, 1).

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Los hombres son iguales ante la ley, pero ante la ley misma tienen su individualidad (art. 512: "circunstancias de las personas") porque no son iguales en sus reacciones, experiencias, y actitudes. De hecho, el sistema de nuestro Cdigo se presta a maniobras, donde todos los consuelos que pueda darnos Vlez en la nota, quedan en el aire... Y de hecho, las clusulas que prohiben la cesin y el subarriendo se han popularizado tanto, que convertidas en los contratos escritos en clusulas de estilo, ponen de manifiesto que el sentir del pueblo va por otro camino, y que la regla general del art. 1583 solo se aplica a los imprevisores. VI. La prohibicin contractual La regla general del art. 1583 no es imperativa. En el contrato de locacin puede incluirse una clusula prohibitiva. 1. Alcances externos de la clusula En el contrato se prohibi que el locatario pudiera concluir un determinado negocio referido al uso o goce. Qu decir de los otros negocios que caen en la doctrina del art. 1583? A. Partamos del caso ms simple. He aqu que en el contrato se prohibi ceder la locacin...podr el locatario subarrendar? O bien, lo que se prohibi fue subarrendar...podr ceder? Los alcances de clusulas de este tipo han sido discutidos en la doctrina francesa, a veces mezclado el tema de los alcances externos con el de los alcances internos que nosotros tratamos por separado. a) Nuestro Cdigo trae una disposicin expresa, y en el art. 1597 estatuye que "la prohibicin de subarrendar importa la de ceder el arrendamiento, y recprocamente la prohibicin de ceder el arrendamiento importa prohibir el subarriendo". Nosotros, que hemos visto con recelo la regla general permisiva del art. 1583, no podemos menos que aplaudir, ya

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que ella existe, los efectos que proclama el art. 1597. Sin duda que la cesin es una operacin distinta de la locacin, pero, aunque por caminos distintos, con cualquiera de las dos se concluye en la consecuencia de que aparece un Tertius, como tenedor inmediato de la cosa. b) Desde luego que la regla del art. 1597 solo se aplica si las partes no se han explicitado de modo distinto. Libres son de decir que queda prohibido uno de los actos, y no el otro. B. Se ha preguntado si prohibida la cesin (o resultando prohibida porque se ved el subarriendo) queda tambin prohibido el aporte en sociedad. Nosotros contestamos afirmativamente 29 con apoyo en la doctrina del art. 1707. C. En cuanto al legado, estimamos que corresponde hacer un distingo segn se haga a un tercero o a un heredero (prelegado). Prohibida la cesin, queda prohibido el legado a un tercero, porque, desde el punto de vista econmico, el resultado es la aparicin de un Tertius, y, porque desde el punto de vista jurdico, pues el heredero tampoco podra ceder, sera intil que el testador le impusiera el deber de hacerlo, y en consecuencia, intil que el testador utilizara la va ms directa del legado de la posicin contractual. Pero el prelegado tiene una substancia distinta. Beneficia al heredero, esto es, a quien, de no haberse hecho el prelegado, de todos modos la posicin contractual hubiera pasado (art. 1496). D. Se discute si, prohibida la cesin o el subarriendo, queda prohibido el comodato. Nos inclinamos por la respuesta afirmativa, porque las prohibiciones de esa clase, al comprender a la cesin, incluyen tanto la onerosa como la gratuita, lo que implica afirmar la voluntad de que no se quiere una persona distinta en el uso, ni siquiera por negociacin gratuita 30 .

29 Contra: Machado, Exposicin y Comentario, IV, pg. 360. 30 Contra: Machado, loe. cit. Comp. Borda, Contratos, n s 818, quien ensea que la cuestin es dudosa "porque so color de prstamo, podra ocultarse una cesin o sublocacin disimulada" y concluye que habr "que admitir que un prstamo veraz,

 1 0 8 . C e s i n y sublocacin

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E. La prohibicin contractual que examinamos, incluye la transmisin que pretenda resultar de una transferencia de fondo de comercio31. Que solo se trate de la cesin de la posicin contractual, o de la transmisin de un universum en el cual ella quede incluida, el resultado final es el mismo, y cae bajo la prohibicin. F. Por similares razones pensamos que el heredero, contra quien puede invocarse la prohibicin contratada con el causante, no podra, cediendo la herencia, incluir en ella la posicin contractual. G. Pero entre los casos enunciados sub A (prohibicin de ceder, prohibicin de subarrendar) y los restantes, encontramos una diferencia: a) Para los casos sub A es verdad que, prohibida la cesin, queda prohibido el subarriendo y "recprocamente". b) Para los restantes, estimamos que, prohibida la cesin (o el subarriendo) queda prohibido el aporte en sociedad, la concesin en comodato, etc., pero no "recprocamente". Quien, teniendo a su disposicin una prohibicin genrica, se conforma con una especfica (v. g.: se limita a prohibir el comodato), es porque solo el caso especfico tiene en vista. c) Naturalmente que si las partes hubieran querido que la

hecho por tiempo breve, no est comprendido en la prohibicin; pero si el prstamo se prolonga sospechosamente o si hay otros motivos para pensar que tras de l se esconde una sublocacin debe reputarse comprendido en la prohibicin" Nosotros no compartimos ese razonamiento: 1. Por de pronto, porque tomamos un punto de partida distinto al de este gran jurista. Para Borda, un "prstamo veraz, hecho por tiempo breve" no est comprendido en la prohibicin; para nosotros, incluso este caso, est comprendido, aunque, bueno es recordarlo, hablamos del prstamo (comodato) no de las relaciones de hospitalidad. 2. Pero, aun situndonos hipotticamente en el punto de partida de Borda, discrepamos con su argumentacin, en la que se entremezcla indebidamente el tema en examen, con el de la simulacin. No solo el comodato, sino tambin otros actos pueden ser simulados, ocultndose tras ellos, una sublocacin. Y desde que hay simulacin, no interesa que la apariencia sea la de un acto "inocente", si el oculto, al que se dirigir la mirada, resulla prohibido. Pero para que se decida que hay simulacin, no basta con que el negocio presente datos "sospechosos", pues u n a sospecha no equivale a la certidumbre, exigible para t a n grave pronunciamiento. 31 Contra Di Guglielmo (Tratado de Derecho Industrial, vr 61) y cierta jurisprudencia, compartimos la opinin de Borda (op. o . , n! 819) en el sentido de que no es necesario que el locador formule oposicin dentro del plazo del art. 4, ley 11.867.

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cesin quedara prohibida, pero permitido el subarriendo, o a la inversa (lo que, apartndose del "recprocamente" es posible dentro del juego de la autonoma privada) a fortiori quedara permitido cualquier otro negocio que no sea el especficamente prohibido. H. Entre las operaciones que quedan abarcadas por las clusulas prohibitivas enunciadas sub A, no incluimos ninguna de las que conducen a las situaciones enumeradas en el art. 2490, que otorgan una tenencia dbil, desprotegida, pues parcenos que conservando el locatario la tenencia inmediata de la cosa, no se da la entrega (arts. 1587/8) que conlleva la substitucin del art. 1602. Y no incluimos ni siquiera al hospedaje32. Para que cualquiera de esos actos quedara excluido sera preciso una clusula especfica. Por lo dems no debe confundirse lo que es violacin de una clusula prohibitiva de negocios, con lo que puede ser cambio de destino asignado en la locacin. Quien aloja en su casa a otro, gratuitamente (relacin de hospitalidad) o por un precio (relacin de hospedaje), no viola la prohibicin contractual de ceder o de subarrendar, pero podra estar afectando el destino contratado, si, por ejemplo, asignado el destino de vivienda de familia, se empleara el inmueble para hotel... 2. Alcances internos de la clusula En el nmero anterior hemos examinado el tema relativo a los tipos de negocios. Se trataba de saber si la clusula que solo nombra como prohibido un tipo de negocio, puede interpretarse en el sentido de que quedan tambin incluidos otros negocios. Ahora ya no se trata de razonar transitivamente de un negocio a otro, sino de permanecer dentro del mismo negocio literalmente mentado. A. Dentro de este tema, comencemos por examinar lo que bien podemos denominar los alcances "cuantitativos", en cuanto a que lo que est en juego es la cantidad mentada de

32 Borda, Contratos, n 817.

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la cosa. Porque sabemos que la cesin, el subarriendo, etc., pueden ser por el todo o por parte de la cosa... a) Si la clusula prohibitiva se limit a mentar el acto, sin especificacin alguna, debe entenderse que prohibida est tanto la operacin total, como la parcial. Y as, v. g. prohibido el subarriendo, en la prohibicin cae tanto el total como el parcial. b) Pero quid si las partes aludieron especficamente a una de las cantidades posibles? Supongamos que las partes convinieron "queda prohibida la cesin total". Se seguir de ello que queda prohibida, tambin la cesin parcial? O, a la inversa, supongamos que la clusula prohibitiva solo nombr a la cesin parcial; se seguir de ella que queda prohibida la total? Para ambos casos nosotros damos una nica respuesta: prohibida una determinada cantidad, no queda prohibida la cantidad silenciada33. Pensamos que, dentro del sistema del Cdigo que parte del principio general de permisin (art. 1583) la prohibicin de lo total no alcanza a lo parcial, ni recprocamente. c) Lo que hemos dicho, aqu, sub a y sub b, debe combinarse con lo que hemos expuesto sub 1. Y as, v.g. prohibida la cesin parcial, prohibida queda la sublocacin parcial, pero no la cesin total, ni el subarriendo total. B. Y pasemos a hablar de lo que podemos denominar los alcances "cualitativos" internos. a) Supongamos que las partes convinieron que la cosa poda ser destinada a cualquier uso, e imaginemos que, siendo eso cierto, incluyeron una clusula prohibiendo el subarriendo para uno de esos usos. Nosotros pensamos que solo queda prohibido este caso (o una cesin, etc., que se refiera a ese caso) y no otros. La razn es la misma que hemos dado para el tema de la cantidad: hay la permisin general del art. 1583. b) Supongamos que lo que est en juego es una divisin

33 Machado, np. cil., sobre el art. 1583 (IV, pg. 358) v sobre el art. 1597 (IV. pg. 360).

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ideal de la posicin contractual, pues lo que el locatario persigue es dar a otro la posicin de co-inquilino34. Si lo prohibido fue "ceder" (o subarrendar, por los alcances externos de esta clusula) sin especificaciones, prohibida est la operacin. Pero si las partes se limitaron a convenir que quedaba prohibido introducir co-inquilinos, ello, cualitativamente, es una cesin parcial que no impide la total. 3. Alcances personales de la clusula Prohibido un acto, sin especificacin alguna respecto a quien pueda ser el Tertius que el locatario tenga en mira introducir, nadie puede ser dicho Tertius. La prohibicin respecto a persona indeterminada, abarca a todas. Pero si la clusula especifica que queda prohibida la operacin con personas determinadas, solo a ellas comprende, y no a otras 35 . Lo mismo debe decirse de la clusula que prohibe la operacin respecto a personas que revistan alguna calidad. En ese tema de los alcances personales, el art. 1598 introduce una particularidad de la que de inmediato pasamos a ocuparnos. 4. Prohibiciones absolutas y relativas A estar a la nota del art. 1598, el texto fue tomado de Aubry et Rau, pero, en realidad, se aparta de la enseanza de estos autores. Tampoco sigue a Freitas, que fue uno de los mentores constantes de Vlez. La importancia del tema nos obliga a proceder, en su examen, por pasos graduales. A. Comencemos por transcribir la enseanza de Aubry et Rau, quienes nos dicen: "Cuando ha sido estipulado que el locatario no podra sublocar, sin el consentimiento del locador, esta clusula equivale a una interdiccin de sublocar, en el sentido de que el derecho del locador a rehusar su consen-

34 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1597. 35 Machado.,- op. cit., IV, pg. 359.

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timiento es absoluto, sin que sea permitido a los tribunales examinar el mrito de los motivos de su rechazo. No sera lo mismo si se hubiera simplemente estipulado que el locatario no podra sublocar sino a personas aprobadas por el locador. En tal caso, los tribunales tendran el derecho de autorizar la sublocacin pese al rechazo de este ltimo, si la persona presentada como sublocatario ofreciera todas las condiciones deseables de solvencia y de conveniencia". Bien se ve que Aubry et Rau contemplan aqu dos tipos distintos de clusulas, segn que la prohibicin sea absoluta o relativa: a) La prohibicin es absoluta en la clusula "queda prohibido" y es tambin absoluta en la clusula "queda prohibido sin el consentimiento del locador", puesto que sta "equivale" a aqulla. Veremos que pese a la existencia de una prohibicin absoluta, la operacin puede resultar eficaz si el locador la ratifica (infra, aqu, sub C, a), pero el calificativo de "absoluta" tiene importancia porque, mediando una prohibicin de tal tipo, el locador no tiene por qu explicar las razones por las que no ratifica, y esa ausencia de ratificacin no puede ser suplida por el juez. b) La prohibicin es relativa en la clusula "queda prohibido sublocar (o ceder) salvo a persona aprobada por el locador", pues en tal caso el locador tendr que dar las razones por las que no aprueba, razones que sern examinables por el juez, y que nicamente pueden consistir en el hecho de que la persona presentada por el locatario no ofrece las condiciones deseables de solvencia y de conveniencia. B. Freitas, en el art. 2390 de su Esbogo, distingue tambin dos tipos de clusulas: "Equivale a la prohibicin absoluta, la de ceder o sublocar sin consentimiento por escrito del locador, mas no la de ceder o sublocar a la persona aprobada por el locador. No obstante la desaprobacin del locador, el locatario podr ceder o sublocar, si el cesionario o sublocatario propuesto ofreciere todas las garantas deseables". Se advierte que Freitas, como Aubry et Rau trae dos tipos de clusulas, concluyendo que, por una de ellas, la prohibicin es absoluta, en tanto que, por la otra, es relativa.

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Pero entre Freitas y los autores franceses, hay una diferencia. La diferencia no est en la valoracin que hacen de la clusula "salvo a persona aprobada por el locador" ya que tanto Freitas como Aubry et Rau concluyen en que la prohibicin es relativa. La diferencia est en la valoracin de la clusula "sin el consentimiento", ya que Freitas se coloca en la hiptesis de "sin el consentimiento por escrito", en tanto que Aubry et Rau no incluyen lo de "por escrito". C. Vengamos ahora al texto del art. 1598, segn el cual: "La clusula de que el locatario no pueda ceder el arrendamiento, o subarrendar sin consentimiento del locador, no impedir al locatario ceder o subarrendar, si el cesionario o sublocatario propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crdito". La diferencia entre nuestro Cdigo y las enseanzas de Aubry et Rau, por un lado, y de Freitas, por el otro, son visibles: nuestro Cdigo solo ha tenido en mira la clusula "sin el consentimiento", y nada ha dicho sobre la clusula "salvo a persona aprobada por el locador". Dando para la de "sin consentimiento" una respuesta inversa a la de Aubry et Rau. Ante la existencia del art. 1598, nosotros pensamos que caben hacer los siguientes distingos: a) Si la clusula es lacnica, como si consistiera en "queda prohibido sublocar", la prohibicin es absoluta, en el sentido de que a nadie puede sublocarse. La oposicin del locador al acto prohibido es irrevisable por el juez. Ello no significa que, realizado el acto por el locatario, no pueda el locador ratificarlo, aprobarlo, consentirlo. Puede hacerlo, porque esos actos involucran una renuncia a invocar las consecuencias que se siguen de la violacin de la prohibicin contractual, renuncia que por no afectar el orden pblico, es siempre posible. b) Si la clusula dijera "queda prohibido sublocar (o ceder, etc.) sin el consentimiento", saliendo del laconismo, en buenos principios de lgica debiera decirse que la prohibicin es tambin absoluta, como lo ensearon Aubry et Rau. En efecto, agregando el "sin el consentimiento", nada en realidad se ha cambiado respecto a la clusula recordada sub a, pues respecto a sta hemos visto que la prohibicin queda supera-

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da por la posterior ratificacin, por lo que nada debiera cambiar por el hecho de que esa posibilidad sea mentada ab initio en el contrato. Prever expresamente lo que implcitamente es el rgimen normal de la prohibicin absoluta, no debiera hacer degenerar sta en prohibicin relativa. Pero el art. 1598 no lo ha querido as, e inexplicablemente a nuestro juicio convierte a esta clusula en una de prohibicin relativa. Como el Derecho se supone conocido, no se queje el locador de que as se interprete la clusula... c) Si la clusula dijera "queda prohibido sublocar sin el consentimiento por escrito", entendemos que la regla del art. 1598 deja de funcionar, y la doctrina de Freitas prevalece. Estamos ante una prohibicin absoluta. La clusula no se ha limitado al "sin consentimiento" del art. 1598, pues al haber agregado "por escrito" ha rechazado cualquier forma de consentimiento que no sea se, y , por lo tanto el presumido por el art. 1598 ante la presentacin de un substituto de solvencia y buen crdito. d) La clusula "queda prohibido sublocar salvo a persona aprobada por el locador" no ha sido especialmente considerada en el art. 1598, pero entendemos que la calificacin es la que le daban Aubry et Rau y Freitas: prohibicin relativa. Se aplica, por analoga, el art. 1598. La inteligencia de la clusula parece, en efecto, ser en el sentido de que, en principio, el locador no se opone a una sublocacin. si la persona presentada como substituto reviste buenas calidades. e) Sera imposible enumerar todas las variantes de clusulas. Se estar siempre ante un problema de interpretacin, a los fines de determinar si se ha querido una prohibicin absoluta o relativa. 5. Efectos en caso de violacin de la clusula Cabe distinguir los efectos segn se trate de las relaciones inter partes de la operacin prohibida (locatario y cesionario o sublocatario, o en general, subconcesionario) o de las relaciones frente al locador. A. Entre partes, segn el art. 1588: "El cesionario o subarrendatario, no podr negarse a recibir la cosa arrendada, alegando la prohibicin de ceder o subarrendar, impuesta al

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locatario, si contrataron sabiendo esa prohibicin. En tal caso la cesin o la sublocacin, producen sus efectos, si el locador no se opusiese o hasta que l se oponga" B. Ante la operacin prohibida, el locador tiene una opcin, a tenor del art. 1602: hacer cesar el uso o goce con indemnizacin de dao causado, o demandar la rescisin (rectius: resolucin) del contrato con indemnizacin del dao causado.

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I. Clasificacin de las causas El art. 1604 enuncia las causas de conclusin de la locacin, a travs de siete incisos, que examinaremos ms adelante. Aqu, en este apartado, nos limitaremos a presentar algunas clasificaciones de las causas. 1. Ordinarias y extraordinarias Los dos primeros incisos del art. 1604 contemplan las causas que han sido calificadas de "normales", "ordinarias", porque, a diferencia de las de los cinco restantes, suponen que la relacin locativa se desarrolla en el tiempo sin que nada de "anormal" o "extraordinario" acontezca1. Esa clasificacin es correcta con esta aclaracin que debe hacerse a los fines didcticos: las causas de los dos primeros incisos, son s, "normales", pero no normales para todos los contratos de locacin, sino que cada una de ellas es normal para una de la dos especies de contratos que constituyen la summa divisio de la que hay que partir: la del inciso 1 es "normal" para las locaciones por tiempo determinado, en tanto que la del inciso 2 es "normal" para las por tiempo indeterminado. Los cinco incisos restantes nos hablan de causas que Freitas, en su Esbogo, junto con otras ms, present por separado, segn que afectaran a los contratos por tiempo determinado, o a los por tiempo indeterminado, summa divisio de la cual haba partido, y de la que parte tambin nuestro Cdigo. En Freitas, la doble presentacin se explica porque entr en detalles que lo condujeron dentro de su sistema a hacer ciertas distinciones segn se tratara de una u otra espe1 Salvat, Fuentes, nB 1037.

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ci. Nuestro Vlez actu con espritu prctico y suprimi la doble presentacin de causas. 2 2. Enunciadas y no enunciadas La enumeracin del art. 1604 no es taxativa 3 . A las causas expresamente contempladas en el art. 1604, que examinaremos en el apartado II, hay que aadir otras, de las cuales daremos algunos ejemplos en el apartado III.

2 Nuestro Vlez parti de Freitas, presentando, respecto a su modelo, varias diferencias, que seria harto pesado recordar, c intil para nuestros Rnes, por lo que nos circunscribimos al examen de la que da motivo a esta nota. a) Freitas clasific los casos que englob bajo el nombre de "resolucin" en dos especies: segn que dieran lugar a la resolucin, o que pudieran dar lugar a ella. Esta clasificacin es, sin duda, razonable, y responde a los principios, porque, v.g. la de nuestro art. 2004, inc. 3 (prdida total de la cosa), produce la conclusin, en tanto que la de nuestro art. 2(504, inc. 7 (casos de culpa) puede dar lugar a la conclusin. Nuestro Cdigo no la hace, y ella debe ser obra del intrprete, pero como Freilas la hizo, se explica que tratara por separado una y otra especie, lano para los contratos por tiempo determinado (arts. 2478 y 2479) como para los contratos por tiempo indeterminado {arts. 2502 y 2503). b) Con esa metodologa clasificatoria, Freilas, al tratar de la locacin por tiempo determinado, incluy como dos de los casos en que la locacin puede resolverse, estos: el hecho de que el locador no quisiera entregar la cosa, y el hecho de que el locatario no quisiera recibirla, que haba regulado en los arts. 2325 y 23f8. a los que se remite en el art. 2479, inc. 8. Cuando trata de la locacin por tiempo indeterminado, utiliza un mtodo reiterativo de soluciones, pues en el art. 2502 (donde habla de los casos en que la locacin se resuelve) remite a los incisos del art. 2478, y en el art. 2503 (donde regula los casos en los que la locacin puede resolverse), a los incisos del art. 2479, pero con la salvedad que cambia de ubicacin los casos en los que el locador no quisiera entregar la cosa y el locatario no quisiera recibirla: lo que en la locacin por tiempo determinado eran dos hiptesis en las que poda producirse la resolucin, pasan, en la locacin por tiempo indeterminado, a ser hiptesis en las que la resolucin se produce, sin necesidad de declaracin adicional. En un primer anlisis, la distincin hecha por Freitas parece razonable, pues si los contratos por tiempo indeterminado concluyen cuando cualquiera de las partes lo pida, el que se niega a entregar, ya pidi la conclusin, y otro tanto debe decirse del que se niega a recibir. Pero en un segundo anlisis se advierte que la doctrina, aplicada a la negativa del locador a entregar, va ms all del sistema, porque cuando la locacin es por tiempo indeterminado, y la cosa ya fue entregada, si bien basta con la voluntad del locador para que concluya la locacin, ello es con reserva de los plazos de restitucin, aplicables a la locacin sin tiempo fijo, existentes tanto en nuestro Cdigo (arts. 1610 supra, 101, V, 3) como en Freitas (art. 2525). 3 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1604.

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Decimos "algunos" ejemplos, porque no entenderemos agotar la lista de posibilidades, con intil fatiga, ante el riesgo, siempre amenazante, de olvidar otras. 3. De la locacin y de la sublocacin La sublocacin es una nueva locacin, y por ello se le aplican las reglas de la locacin. En consecuencia, todo lo que diremos de las causas de conclusin de la locacin, se extiende a la conclusin de la sublocacin. Pero la sublocacin es un sub contrato, por lo que adems de concluir por causas que aisladamente la afectan, tambin concluye, en principio, por efecto indirecto de la conclusin de la locacin que le sirve de contrato base (doct. art. 1606). Ello es "en principio", pues hay causales de conclusin de la locacin que no afectan al subarriendo, tema del que nos ocuparemos en el apartado IV. 4. De pleno derecho y dependientes de actuacin Freitas, en su Esboco, puso especial nfasis en esta clasificacin que present bajo la distincin entre casos en que la locacin se resuelve, y casos en los que la locacin puede resolverse. La erigi en una summa divisio, y como (segn dijimos: supra, aqu, 1) tuvo tambin como sumnia divisio la distincin entre locaciones por tiempo determinado y locaciones por tiempo indeterminado, obtuvo como resultado cuatro grandes categoras: casos de locaciones por tiempo determinado en que la resolucin se produce, casos de locaciones por tiempo determinado en que la resolucin puede producirse, casos de locaciones por tiempo indeterminado en que la resolucin se produce, y casos de locaciones por tiempo indeterminado en que la resolucin puede producirse. En nuestro Cdigo solo quedan residuos de ese lenguaje y clasificacin de la fuente, en algn texto, como puede verse en el art. 1606. a) La distincin conceptual es correcta 4 . Hay causas que
4 Formulamos, si, reservas a la terminologa. No parece apropiado emplear el trmino "resolucin" en una acepcin tan amplia y ambigua que llegue a abarcar cualquier causa de conclusin,

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producen el efecto extintivo, de un modo automtico, sin necesidad de declaracin o accin alguna de las partes, en tanto que hay otras que la requieren; as, v. g., la destruccin de la cosa, hace cesar la locacin de pleno derecho, si es total, en tanto que si es parcial puede dar lugar a la conclusin de la locacin si as lo quiere el locatario (infra); y as, v. g., la condicin resolutoria acta automticamente, pero el pacto comisorio y la seal o arras requieren algo ms (supra, 34, IV). b) Pero Vlez actu bien al apartarse de Freitas y no ceder a la tentacin de ubicar legislativamente a las distintas causales en una u otra clase, lo que hubiera exigido el fatigoso detallismo en que incurri Freitas, impropio de un Cdigo y perteneciente a la doctrina, tanto ms cuanto varias de las causales son de difcil ubicacin, dependiendo ella del punto de vista que se adopte, y del sistema general de la ley. Por ejemplo, Freitas ubic entre las hiptesis en las que la resolucin se produce, la de distracto y entre los casos en los que puede resolverse, el de arbitrio de las partes cuando se hubiere estipulado que cualquiera de ellas pudiera dar por concluido el contrato. Se advierte que la hiptesis de distracto puede ser ubicada en la categora en que la coloc Freitas, porque despus de expresado el comn acuerdo en resolver, ya no hace falta actuacin adicional alguna, pero de seguirse ese criterio, por qu no ubicar en la misma categora el caso de arbitrio, ya que expresado el arbitrio, tampoco hace falta actividad adicional?; y paralelamente, si el arbitrio puede ser colocado en la segunda categora, en el sentido de que mirado el contrato en el tiempo anterior a la expresin de la voluntad, de quien tiene el arbitrio, cabe decir que el contrato "puede" resolverse, por qu no decir lo mismo del distracto? 5. Por va directa y por va de consecuencia A veces la causa de conclusin opera sobre el contrato, en tanto que en otras opera sobre una situacin antecedente, cuya cada arrastra a la locacin. Hemos dado un ejemplo de ello: la cada de la locacin provoca, en principio, la cada de la sublocacin. La locacin misma puede sufrir ese efecto de arrastre: la

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extincin del usufructo opera la extincin de la locacin consentida por el usufructuario en cuanto tal: art. 2870.5 La nulidad puede operar directa o indirectamente. Si el contrato de locacin es nulo, opera directamente; si es nulo el ttulo que invoc el locador para contratar, opera por va de consecuencia, en la medida en la que la situacin no reciba la proteccin del art. 1051. II. Las causas enunciadas Examinemos las de los siete incisos del art. 1604. 1. Locacin por tiempo determinado La locacin concluye: "Si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo" (inc. 1). a) Cuando la locacin es por tiempo determinado? Ello se da cuando el contrato fija un plazo. Bien se ha sealado que el plazo puede ser tcito, como se ve en el art. 1506.6 Por las razones que en breve daremos (aqu, sub 2), cabe agregar que el plazo puede ser cierto o incierto como lo prevea Freitas, en el art. 2472 de su Esboco. Freitas incluy tambin en la categora de locacin por tiempo determinado al arrendamiento en el que se subordinara su duracin al cumplimiento de una condicin que no consistiera en el arbitrio de las partes. Creemos que esa doctrina es receptable en nuestro Derecho; sera irrazonable substraer ese caso del inciso 1 para llevarlo al inciso 2, pues mientras pende la condicin no podra admitirse que cualquiera de las partes diera por concluida la locacin. b) Esta regla del inciso 1 del art. 1604 debe ser leda com-

5 Decimos "en cuanto tal", con lo cual formulamos una reserva que es comn con la sublocacin: a) Si el locatario subloca, o el usufructuario loca, afirmando cada uno de ellos sus respectivas calidades, cabe pensar en el efecto de arrastre por la prdida de esas calidades; b) Pero pues la locacin de cosa ajena tiene sus particularidades, otra cosa acontece cuando el locatario o el usufructuario actan como si tuvieran el dominio. En tal caso, la prdida de las respectivas calidades, va a operar produciendo, a partir del evento, la inoponibilidad. 6 Llambas-Alterini, loe. cit.

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binndola con la del art. 1622, de lo que resulta que la locacin concluye si no contina; el locatario que contine en el uso o goce de la cosa, sin oposicin del locador, deber alquileres y no indemnizacin de daos por uso ilegtimo. 2. Locacin por tiempo indeterminado La locacin concluye: "Si fuese contratada por tiempo indeterminado despus del plazo fijado por el art. 1507, cuando cualquiera de las partes lo exija" (inc. 2). a) Se ha dicho que tiempo indeterminado es el resultante de un plazo incierto7. De aceptarse eso, Perogullo dira que lo opuesto el tiempo determinado es, por ende, el resultante de un plazo cierto. Nosotros pensamos que la distincin entre el tiempo determinado y el indeterminado, no pasa por la existente entre el plazo cierto y el incierto, sino por la derivada de que haya o no determinacin. Si se pacta un contrato por cinco aos de duracin, el tiempo queda determinado acudiendo a un plazo cierto. Y si se pacta un contrato para que dure durante la vida del locatario, el tiempo sigue siendo determinado, aunque se haya acudido a un plazo incierto, para el que tambin jugar el plazo mximo del art. 1505. Ahora bien: dada la existencia de un plazo incierto, la hiptesis quedar asumida por el inciso 1 o por el inciso 2? A nosotros nos parece que debe ir al inciso 1 que rige la locacin por tiempo determinado, pues si se la ubicara en el inciso 2 se llegara al contrasentido de que la locacin podra concluir cuando cualquiera de las partes lo exigiera, lo que equivaldra a desconocer totalmente la existencia del plazo. Solo cuando no hay determinacin de tiempo, cuando no existe plazo cierto o incierto, y ni siquiera una condicin a la que se supedite la duracin, cobra aplicacin el inciso 2 sub examen. Entonces se justifica que concluya, cuando cualquiera de las partes lo exija. b) La conclusin por voluntad de cualquiera de las partes,
7 Llambas-Alterini, loe. cit.

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es, a estar al tenor literal del texto sub examen, "despus del plazo legal fijado por el art. 1507". La expresin transcripta es obra de la ley 11.1568, que para operar as, mejor hubiera hecho con dejar la redaccin anterior del inciso 2, quedando a la doctrina, en una interpretacin armnica, el hacer la salvedad de lo que resulta del art. 1507. Porque tal como se encuentra hoy redactado el actual inc. 2, solo contempla la hiptesis en la que hubiera transcurrido el plazo legal, sin nada decir sobre lo que acontece mientras ste corre, para lo cual hay que ir necesariamente al art. 1507, con lo que todo se reduce a un recordatorio de que ste existe. Adase a ello que, si se considera prudente hacer la salvedad del art. 1507 para la hiptesis de los contratos por tiempo indeterminado, tambin habr que tener presente una paralela salvedad para los por tiempo determinado inferior al del art. 1507, cosa de la que, sin embargo, la ley 11.156 no se preocup. 3. Prdida de la cosa La locacin concluye: "Por la prdida de la cosa arrendada" (inc. 3). Esta es la hiptesis de prdida que afecta a la cosa ntegra, que es la "prdida" en el sentido tcnico del art. 891, dentro de la cual entra la hiptesis de destruccin total que sirve a la ley de caso tpico para establecer la regla; la prdida parcial se sujeta a otros principios. a) Cuando la destruccin es total, y por caso fortuito, "el contrato queda rescindido" (art. 1521). Es una consecuencia automtica, de pleno derecho. Cuando la destruccin es total, por culpa de una de las partes, el efecto, en punto a la locacin es similar al que se produce cuando la prdida deriva de caso fortuito, reserva hecha de la indemnizacin de daos y perjuicios9. Para el
8 Como lo recuerda Salvat (Fuentes, a" 1039), la literalidad del texto segn la ley 11.156 habla de "despus del caso legal fijado por el art. 1507*. Pero ya todos (y las ediciones privadas del Cdigo) en lugar de "caso" ponen 'plazo*... que es la lectura a la que debe llegar la interpretacin. 9 Borda, Contratos, n 835.

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culpable, la obligacin se perpeta, pero convertida en la de satisfacer daos y perjuicios (doct. art. 889). b) Cuando la destruccin es parcial, por caso fortuito, hay que distinguir segn se trate de una destruccin mayor o de una menor; solo en el caso de destruccin mayor cabe hablar de conclusin de la locacin, pero no como un efecto automtico derivado de ella, sino como una posibilidad dependiendo de la voluntad del locatario (supra, 102, IV, 2) Los casos de culpa se rigen por las reglas generales en punto a las indemnizaciones que correspondan, y la previsin del inciso 7 del art. 1604. 4. Imposibilidad del destino La locacin concluye: "Por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue expresamente arrendada" (inc. 4). Sin duda que la locacin concluye cuando se da el doble requisito de que la imposibilidad afecte al destino especial, y de que se trate del destino expresamente convenido10 pero la letra dice menos de lo que debiera decir, pues lo mismo debe predicarse si el destino no fue expresamente convenido pero resultare de la naturaleza de la cosa11. Para todo el tema relativo a la imposibilidad de uso o goce sin destruccin, remitimos al 102, V. 5. Vicios redhibitorios La locacin concluye: "Por los vicios redhibitorios de ella que ya existiesen al tiempo..."(inc. 5). Contra lo que se ha afirmado12, este caso no es una aplicacin de lo ya normado en el inciso anterior. Entre la garanta por vicios redhibitorios y la hiptesis de imposibilidad solo hay un sector en que ambas instituciones se vinculan (supra, 104, V, 4). 6. Caso fortuito La locacin concluye: "Por casos fortuitos que hubieran
10 Salvat, Fuentes, ne 1043. 11 Borda, Contratos, nQ 836. 12 Llambas-Alterini, loe. cit.

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imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato" (inciso 6). Estamos ante una intil reiteracin de lo ya abarcado por los incisos 3 y 4 13 . 7. Culpa La locacin concluye: "Por todos los casos de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a rescindir el contrato". No hay aqu, tampoco, un caso de conclusin automtica, pues es preciso una actuacin de la parte inculpable. III. Casos no enunciados Al comenzar este anlisis, hemos dicho que la enumeracin del art. 1604 no es exhaustiva. No pretendemos completarla, sino agregar otros casos que han preocupado a la doctrina. Es tambin la oportunidad de volcar algunas reflexiones sobre la mucho ms frondosa enumeracin que trajera Freitas. 1. Expropiacin Freitas se ocup expresamente de este caso, diciendo que la locacin quedaba resuelta por la expropiacin total (arts. 2478 inc. 2 y 2502 inc. 1 del Esboqo) y poda ser resulta por la expropiacin parcial (arts. 2479, inc. 2 y 2503, inc. 1 del Esboqo). Nuestra doctrina suele enfrentar el tema teniendo en cuenta las disposiciones de la ley nacional de expropiaciones. En esta lnea, cabe s, recordar que por el art. 26 de la ley 21. 499, "Otorgada la posesin judicial del bien, cesarn los arrendamientos, acordndose a los ocupantes un plazo de treinta das para su desalojo, que el expropiante podr prorrogar cuando a su juicio existan justas razones que as lo aconsejen". Pero la ley nacional es una de las tantas leyes de expropiacin, ya que las provincias tienen, tambin, las suyas, lo que nos conduce a prescindir de las disposiciones concretas
13 Borda, op. cit., n9 838.

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(que nada asegura que se mantengan en el tiempo) e ir a los principios constitucionales, teniendo en cuenta las reglas generales del Cdigo Civil que mal podra dejar entregada la subsistencia de los derechos a las variables locales14. Los derechos emergentes de la locacin son una propiedad en el sentido constitucional, y a ttulo de tal, pueden ser expropiados. a) Ningn inconveniente hay, por lo tanto, en que la expropiacin abarque al dominio y a la locacin, y tal es lo que da por supuesto el transcripto art. 26 de la ley 21.499, Y. en rigor, as debe entenderse, en principio, por analoga con lo normado para el usufructo, en el art. 2861. Pero en tal caso, la locacin concluye, no porque haya sido expropiado el dominio, sino porque la locacin misma qued directamente afectada; quedaron expropiadas las posiciones contractuales del locador y del locatario. No hay, por ende, una conclusin por va de consecuencia, sino por va principal; mal podra haberla por va de consecuencia pues no media razn alguna para apartarse del principio "emptio non tollit locatio" (supra, $107, V); si la locacin concluye incluso respecto del locatario, es porque su derecho mismo queda abarcado en la expropiacin. Que el instituto de la expropiacin funcione normalmente de tal modo que simultneamente resulten expropiados el dominio y la locacin, creando la falsa ilusin de que la locacin concluye por va de consecuencia de la expropiacin del dominio, es una cosa, y otra muy distinta que no podamos imaginar hiptesis en las que tal simultaneidad no se d, y que ponen de relieve que la conclusin de la locacin a raz de una expropiacin se produce por va principal15.
14 Como lo hemos subrayado supra, (44, nota 7. 15 Puede ocurrir que el expropiante sea dueo del bien locado, en cuyo caso solo liene inters en expropiar la locacin. Hace ya muchos aos (creemos que all por 19H0) se plante una hiptesis de esta ndole a la Universidad Nacional de Tucuinn, respecto a u n inmueble contiguo al de la Facultad de Derecho que sta precisaba para expandir sus instalaciones. En aquella oportunidad dictaminamos a favor de la posibilidad de expropiar y aconsejamos peticionar la ley respectiva; no conservamos los antecedentes e ignoramos cmo actu en definitiva la U.N.T., pero seguimos pensando en que era una va idnea.

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b) Un problema particular se presenta cuando la expropiacin solo abarca parte de la locacin. Pensamos que debe aplicarse la doctrina construida en torno al art. 1522 (supra, 102, V, n'-\3). 2. Distracto Freitas se refiri expresamente a esta causal, en el inc. 3 del art. 2477 de su Enhoc, y no dejan de mencionarla nuestros autores, para recordar que el acuerdo puede manifestarse en forma tcita 18 , lo que se cae de maduro, pues el distracto es un contrato extintivo. 3. Eviccin Freitas menciona a la eviccin total, en el art. 2478. inc. 4, como una de las hiptesis en que la locacin por tiempo determinado se "resuelve" previendo para la eviccin parcial la posibilidad de resolver, en la regla general del art. 2479, incisos 2 y 3 de su Esboco, y estableciendo reglas paralelas para la eviccin respecto a los contratos por tiempo indeterminado. Ya hemos visto que nuestro Vlez no acudi a tanto detaUismo supra, aqu, I, 1). An ms: ni siquiera se preocup de mencionar, aqu, a la eviccin. Aplaudimos a Vlez. Contra lo que algunos ensean 1 ', la eviccin que experimente el locador, como efecto de la reivindicacin triunfante, no produce, por s, la conclusin de la locacin. Simplemente pone de relieve que el locador loc una cosa ajena. Evicto est el locador desde que se encuentra vencido por sentencia judicial, pero jurdicamente la posicin del locatario es la misma antes como despus de la sentencia: era y es locatario en una locacin de cosa ajena. El locatario todava no estar ante una locacin concluida, mientras no se efectivice contra l la privacin del uso o goce. Se ha dicho que para tal efecto, no interesa la buena o ma16 Borda. Contratos, n" 840. 17 Borda. Contratos, n" 843.

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la fe del locatario18, y esto es-as, con la salvedad que resulta del art. 1051 cuando la reivindicatora se abre en razn de la nulidad del ttulo del locador (art. 2778).
*

4. Revocacin del dominio del locador Se aplican los arte. 2670 y 2671. 5. Confusin Se dice que la locacin cesa por reunin en la misma persona, de las calidades de locador y locatario, y tal es el lenguaje del Cdigo, en el art. 1607, coincidente con el del del art. 862, donde aparece la confusin como una causa de extincin de las obligaciones. Pero esto de los efectos extintivos debe ser entendido con reservas, a la luz del art. 867. IV. Causas de conclusin de la sublocacin y rgimen Las causas de conclusin del subarriendo pueden ser agrupadas en tres categoras: comunes, derivadas y propias. 1. Causas comunes El subarriendo es una nueva locacin (art. 1585). Concluye, por ende, por las mismas causas por las que concluye una locacin. 2. Causas derivadas Segn dijimos, en principio, si cesa la locacin, cesa la sublocacin. Tal es la doctrina del art. 1606: "Cesando la locacin aunque sea por falta de pago del alquiler o renta, se resuelven o pueden ser resueltos los subarriendos cuyo tiempo an no hubiese concluido, salvo el derecho del subarrendatario por la indemnizacin que le correspondiese contra el locatario".

18 Borda, loe. cit.

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El art. 1607 verifica una explicable salvedad: "No se resuelve, sin embargo, el subarriendo, si la locacin hubiese cesado por confusin, es decir, la reunin en la misma persona de la calidad de locatario, y de la de propietario o usufructuario" (rectius: "de la calidad de locatario y de la de locador"). Pensamos que tampoco tiene influencia la cesacin de la locacin por un acto proveniente de una declaracin de voluntad del locatario: renuncia (referida al derecho no a la deuda), distracto (concurriendo la voluntad del locador). Nos parece que el locatario-sublocador, no podra, por negocio jurdico, perjudicar al subarrendatario: res inter alios acta. 3. Causas propias Ubicamos en esta categora, una de las dos hiptesis del art. 1602 que posibilita cuando el locatario ha sublocado, pese a la prohibicin de subarrendar, que el locador haga cesar la sublocacin, permaneciendo la locacin. 4. Rgimen Entre sublocatario y sublocador los efectos de la conclusin del subarriendo se regulan por las normas de conclusin de la locacin: el subarrendatario goza frente al subarrendador de "los mismos derechos que tiene el locatario contra el locador" (art. 1608). V. Efectos de la conclusin de la locacin Concluida la locacin: 1. El alquiler Cesa la obligacin del locatario por pago de alquileres para el futuro. Esto es obvio pues desaparece la causa que justifique el pago. Naturalmente que si el locatario no restituye la cosa al concluir el arrendamiento, algo deber pagar, pero no a ttulo de arrendamiento, sino de indemnizacin de daos y perjuicios, por tenencia ilegtima. Del quantum de la indemnizacin se ensea que puede ser igual, mayor o menor que el

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del alquiler 19 y aunque en una primera aproximacin el espritu se resiste a admitir que pueda ser menor, ello est de acuerdo con los principios indemnizatorios. Por lo dems, las partes pueden haber previsto, con una clusula penal, el monto a abonarse. 2. Restitucin: el tiempo Concluida la locacin, el locatario debe restituir. Estamos ante una aplicacin concreta del principio general del art. 2465, segn el cual el tenedor debe "restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitucin le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa". En cuanto al tiempo, el Cdigo verifica una distincin segn que el contrato sea o no a trmino fijo. Ella resulta de los arts. 1609 y 1610, cuyo anlisis hemos hecho en otro lugar (supra. 101, V, 2, 3); cuando el contrato no es a trmino fijo, el locatario goza de plazos suplementarios. Esta distincin se verifica desde una perspectiva diferente a la que permite clasificar a los contratos segn sean o no por tiempo determinado. Rechazamos la tendencia que se manifiesta en cierta doctrina-'" a superponer ambas clasificaciones. a) Una confrontacin con la fuente puede servir de punto de partida, ya que nuestros arts. 1609 y 1610 se encuentran, sin duda <con alguna modificacin) literalmente inspirados en los arts. 2524 y 2525 del Esboco de Freitas. Segn el art. 2524 de Freitas, "Concluido el tiempo de la locacin por el vencimiento de su plazo cierto (art. 2472 nm. 1) si el locatario no restituye la cosa alquilada o arrendada, podr el locador desde luego demandarlo por la restitucin, con las prdidas e intereses de la mora". Y segn el art. 2525 de Freitas "Fuera del caso del artculo anterior, el locador no podr demandar al locatario por la restitucin de

19 Rezznico, Estudio, II, pg. 308, nota 52. 20 Comp. Borda, op. cit., ndms. 851 y sigts.

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la cosa alquilada o arrendada, sino despus de los siguientes plazos..." En Freitas est claro que la oposicin segn que haya o no plazo cierto, nada tiene que ver con la distincin segn que haya o no tiempo determinado, y est claro, por el mtodo remisivo al que acude, pues al invocar el inciso 1 del art, 2472, no se remite a todo el texto, que es el que enumera los casos de locacin por tiempo determinado. En nuestro Cdigo, la oposicin que resulta de los arts. 1609 y 1610, depende de que haya o no tiempo fijo. Nuestro Vlez, apartndose de Freitas, no emple la expresin "plazo cierto", con lo que, sin duda, algo de diferente quiso decir, pero, obsrvese, tampoco utiliz la de "por tiempo determinado", alejndose tambin de la summa divisio del art. 1604 y de su terminologa, que no olvida, pues reaparece de inmediato en el art. 1611. Todo indica que Vlez, sin circunscribir el art. 1609 al caso del plazo cierto, tampoco quiso extenderlo a todas las hiptesis de tiempo determinado... "Plazo fijo" es un quid distinto de "plazo cierto" y de "tiempo determinado" En esa eleccin de un quid distinto, se revela e! espritu prctico de Vlez. b) Advirtase que en los casos del art. 1609, no se conceden plazos suplementarios, en tanto que en los del art. 1610 se los otorga. Si buscamos la razn de la ley en denegar u otorgar plazos suplementarios, parcenos que ella es de equidad: los plazos suplementarios se acuerdan para corregir los efectos de una conclusin contractual cuyo advenimiento jurdicamente estaba previsto, pero econmicamente no se poda calcular, por lo que producida, si no se los otorgara, sometera al locatario a la angustia de una restitucin inmediata. Eso es en lo que Freitas debi pensar, cuando habiendo previsto en su art. 2472 que las locaciones por tiempo determinado se daban cuando haba plazo cierto, o plazo incierto, o una duracin subordinada a una condicin, deneg trminos suplementarios para la locacin con plazo cierto, y los acord para todos los dems casos, donde cayeron los dos restantes de locacin por tiempo determina-

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do (a plazo incierto o a duracin dependiente de condicin) y todos los de por tiempo indeterminado. Para expresar la idea en trminos simples: Freitas advirti que cuando la locacin conclua por el vencimiento de un plazo cierto, no haba sorpresa alguna para el locatario, y faltaba la razn para conceder trminos suplementarios, razn que entendi que ya no surga para ninguno de los dems casos. Si como creemos, se fue el razonamiento de Freitas, pensamos que en l hubo un olvido, olvido que Vlez supera reemplazando "plazo cierto" por "trmino fijo", bajo el cual queda incluido el plazo cierto y otras hiptesis donde la conclusin de la locacin no aparece como "sorpresiva": tales son las que entran dentro de la doctrina del art. 1508, segn el cual, cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado "se juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato". 3. Restitucin: acciones El locador tiene accin para obtener la restitucin; el locatario, para liberarse, restituyendo. A. S el locatario no restituyere la cosa, el locador tiene la accin personal por restitucin. En el solo hecho de no restituir, no debe verse una interversin del ttulo, pero si sta se diera, el locador dispone de las acciones protectoras de su seoro fctico21; entre las acciones posibles, Freitas, en su art. 2527, incluye la reivindicatora, pero sta solo ha de servir al locador que sea propietario. B. Si el locador no quisiere recibir la cosa, el art. 1611 precepta: "Siendo la locacin de tiempo indeterminado, o acabado el tiempo de la locacin, o teniendo el locatario derecho para resolverla, si l restituyere la cosa arrendada y el locador no quisiera recibirla, podr ponerla en depsito judicial, y desde ese da cesar su responsabilidad por el alquiler o renta, salvo el derecho del locador para impugnar el depsito".
21 Sobre ellas, nuestro Derechos reales, 34.

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Estamos ante el caso de pago por consignacin, impugnable si no se dan los extremos de l. C. Segn el art. 1612: "El locatario pondr tambin en depsito judicial la cosa mueble alquilada, si llega a saber que ella no pertenece al locador, o que fuese hurtada a su dueo, o que su dueo la perdiera, con intervencin previa de la persona a quien la cosa pertenece, o del locador". Prcticamente todos los autores 22 ensean que donde dice "o el locador" debe leerse "y el locador", redaccin sta que es la del art. 2534 de Freitas. Personalmente, preferimos la letra de nuestro Cdigo, de la que no vemos razn para apartarnos. En la redaccin de Freitas, y en la que dan nuestros autores por va de corregir la letra de la ley, resultara que la "intervencin previa" debe ser de ambos (el dueo y el locador), y entonces, cabe preguntar: a quin el locatario demandar por consignacin? A nosotros nos aparece que cabe distinguir dos hiptesis distintas, que dan cabida al "o" de nuestro texto: a) Si el locatario quiere tomar la iniciativa, demandar al locador, consignando, en los trminos del art. 757, inciso 4, pero dando intervencin a aqul del que ha llegado a saber que es dueo (ttulo sobre el que en buenos principios no le cabe decidir) con lo cual cumplir con lo prescripto por el art. 2467: "La restitucin de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibi, aunque haya otros que la pretendan, pero con citacin de stos". b) Pero puede ocurrir que la cuestin se plantee en estos otros trminos: la iniciativa la tom aqul que l cree que es el dueo, y el locatario quiere restituir la cosa. Entonces, en la demanda promovida por el dueo, se entender con l, pero dando intervencin al locador. 4. Restitucin: pluralidad de sujetos El Cdigo trae dos reglas: A. Segn el art. 1613: "Perteneciendo la cosa arrendada a

22 Borda, op. cit., nota 1467 y autores que all cita.

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copropietarios indivisos, ninguno de ellos podr sin consentimiento de los otros, demandar la restitucin de la cosa antes de concluirse el tiempo de la locacin, cualquiera que sea la causa que para ello hubiere". La redaccin del texto no es feliz, y exige varias aclaraciones. a) Se coloca en la hiptesis de que la cosa arrendada pertenezca a "copropietarios indivisos", cuando lo que puede interesar es que haya, no una pluralidad de copropietarios sino una pluralidad de locadores. Por pluralidad de copropietarios que haya, si locador es una sola persona, nada tiene que hacer la regla del art. 1613, y aunque el dueo verdadero sea una sola persona, el art. 1613 entrar a funcionar si hay pluralidad de locadores. La explicacin del texto debe hallarse en el hecho de que la ley se ha colocado en la hiptesis normal de locacin de cosa propia donde coinciden las calidades de copropietarios y de locadores. Pero esa hiptesis puede no darse, desde que es posible una locacin de cosa ajena. Los autores, partiendo de la hiptesis de copropiedad, encuentran el fundamento en "el impedimento para realizar actos de administracin o disposicin sobre la cosa comn que prevn los arts. 2680, 2682 y 2700"23. Nosotros que partimos de la base de que lo que interesa es que haya co-locadores, para fundar la regla del art. 1613 nos basta con recordar que el contrato es un todo indivisible por lo que no podra fraccionrselo en posiciones distintas 24 . Y va de suyo que el texto deja de aplicarse cuando no hay co-locadores en "un" contrato de locacin referido, v.g. a un inmueble, sino dos o ms locadores, cada uno de los cuales ha celebrado un contrato independiente referido a distintas partes de un inmueble25. b) A estar a la literalidad del artculo 1613 la actuacin de consuno para exigir la restitucin "antes de concluirse el

23 Llambias-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1613; Salvat, Fuentes, n" 1076. 24 Supra, 36, II, 3, c. 25 Comp. Llambfas-Alterini, loe. cit.

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tiempo de la locacin" se requiere "cualquiera que sea la causa que para ello hubiere". Eso de "cualquiera que sea la causa que para ello hubiere" es exagerado, pues hay que distinguir causas y causas. Las causas que no autorizan a cada co-locatario a actuar aisladamente son aquellas cuya produccin exige una declaracin de voluntad con efectos extintivos; segn dijimos, el contrato es un todo indivisible. Pero suponed que "antes de concluirse el tiempo de la locacin" se produce una causa de extincin que no se integre con la voluntad de los co-locatarios, que opere independientemente de su voluntad, como sera, por ejemplo, el caso en el que alquilada una casa, sta fuera totalmente destruida por un terremoto y se advierte que cesa la razn para requerir que todos los co-locadores estn de acuerdo en exigir que se restituya el terreno. c) La expresin "antes de concluirse el tiempo de la locacin" debe ser entendida en sentido amplio: hay tiempo que concluye en los contratos por tiempo determinado y, en rigor, tambin lo hay en los por tiempo indeterminado, donde el tiempo concluve al cumplirse el mximo de diez aos del art. 1505. Para los contratos por tiempo indeterminado, rige la norma del art. 1613, pues antes de que se cumpla ese tiempo de diez aos no podrn ejercerse aisladamente ninguna de las potestades que conduzcan a la extincin: es necesario que los co-locadores acten de consuno para actuar v.g. la va del art. 1610. Pero no sera necesario el acuerdo de los co-locadores, cuando el contrato concluye por voluntad del locatario. B. El art. 1614 trae una regla paralela para el caso de pluralidad de locatarios: "Siendo arrendada la misma cosa a dos o ms locatarios solidarios, ninguno de ellos podr sin consentimiento de los otros restituirla antes de acabado el tiempo de la locacin". El calificativo de "solidarios" ha dado lugar a dificultades en la interpretacin. Si lo tomamos en sentido tcnico y empleamos el engaoso argumento "a contrario", desembocamos en un sin sentido:

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que cuando los locatarios no son solidarios, cualquiera de ellos puede restituir la cosa. Con razn nuestra doctrina no acude a ese mtodo argumental, y por vas distintas llega a la conclusin de que cuando hay pluralidad de locatarios, haya o no solidaridad en sentido tcnico "ninguno de ellos podr sin consentimiento de los otros restituirla antes de acabado el tiempo de la locacin". a) Para quienes gustan de acudir a las fuentes, cabe recordar que Freitas, en el art. 2536 de su Esbogo, distingui segn hubiera o no solidaridad; para el caso de solidaridad, previo, en un primer prrafo, la regla que ha sentado nuestro art. 1614; para la hiptesis de ausencia de solidaridad, estableci, en un segundo prrafo, que cada uno de los locatarios "tiene la facultad de alegar u oponer la resolucin del contrato en la parte que le fuere relativa". A esa lectura lleg Segovia26. Pensamos que tanto en Freitas como en Segovia, con la expresin "en la parte que le fuere relativa", se entiende una parte material de la cosa, lo que supone que ha habido asignacin de partes materiales a cada uno de los locatarios. Lo pensamos as, porque si se pretendiera entender que, no habiendo solidaridad, cualquiera de los locatarios no solidarios pudiera desentenderse del contrato, dejando a los dems ligados por el todo de la cosa, se llegara a una injusticia que no es de pensar que quepa atribuir ni a Freitas ni a Segovia. Pero convengamos tambin que con esa lectura, ya "solidarios" en Freitas y en Segovia no significa "solidarios" en sentido tcnico, pues si la ausencia de solidaridad se da cuando hay asignacin de partes materiales, eso no es ausencia de solidaridad, sino contratacin simultnea con varios locatarios, cada uno por una parte, es decir, pluralidad de contratos de locacin acumulados. b) Otros autores prefieren directamente prescindir de la

26 Segovia, Cdigo Civil, sobre el art. 1616 de su numeracin.

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palabra "solidarios", por la va de declarar que est empleada en un sentido impropio, y que aqu, de lo que se quiere hablar es de acreedores "conjuntos", o "mancomunados" haya o no solidaridad en sentido tcnico27. Con esta correccin de la letra de la ley, se llega, sin necesidad de recordar a Fretas, a la misma conclusin de justicia que asignamos a la tesis sub a. Si hay pluralidad de locatarios respecto a toda la cosa, no cabe la actuacin individual de uno de ellos; si hay asignacin de partes de la cosa, media una pluralidad de contratos de locacin, cada uno de los cuales sigue su suerte. c) Nosotros coincidimos con la conclusin a la que arriban las dos tesis anteriores, pero escogemos otro camino. Pensamos que la palabra "solidarios" est empleada en sentido tcnico, pero acudimos al argumento a fortiori: si para el caso ms enrgico (el de solidaridad), la ley niega la actuacin individual, a fortiori queda negada para el menos enrgico. 5. Restitucin: estado de la cosa Legislan sobre ella, los arts. 1615/7. A. La restitucin se verifica "in dem". El locatario debe devolver lo recibido. Lo recibido queda fijado por la descripcin contractual que las partes hubieren hecho, y en defecto de descripcin se presume que el locatario recibi la cosa "en buen estado salvo la prueba en contrario" (art. 1616). Esa restitucin en el mismo estado, presenta una limitacin que el art. 1615 presenta en estos trminos: "salvo lo que hubiere parecido, o se hubiese deteriorado por el tiempo o por causas inevitables". Estamos, desde luego, ante una lex supletoria, y con esos alcances, la preceptiva constituye un discurso inconcluso, que debe completarse con otras normas y con la razn de la ley. As, v.g., la salvedad referida a los deterioros, abarca los

27 Comp. Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1614; Rezznico, Estudio, II, pg. 254, nota 170.

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derivados del uso normal, a cargo del locador, aunque no estn en la letra de este artculo (pues no son fruto de solo el tiempo, ni pueden declararse "inevitables", ya que el uso o goce no tiene ese carcter). La razn de la ley reside en que el locatario puede extraer del contrato de locacin, lo que el contrato le otorg: a) Tbdo lo que el contrato le otorg. No menos, y de all la salvedad ejemplificativa del art. 1615. b) Pero tampoco ms, y de all que coincidimos con quienes ensean^ que debe restituir la cosa con el aluvin. B. El art. 1617 contempla una hiptesis particular: "Si la locacin hubiese sido de un predio rstico con animales de trabajo o de cra, y no se previno en el contrato el modo de restituirlos, pertenecern al locatario todas las cras, con obligacin de restituir otras tantas cabezas de las mismas calidades y edades". a) El caso ms claro es el de locacin de predio rstico con animales de cra. Si se ha concedido un goce amplio (no limitado, v.g. a la leche) las cras corresponden al locatario, porque son frutos. Pero dentro de lo que las partes verosmilmente pudieron prever (art. 1198) sera irrazonable suponer que se quiso que el rebao quedara agotado o "envejecido" durante el curso del tiempo, por falta de los reemplazos de prctica. De all la previsin del texto que entendemos debe ser aplicada de buena fe. Porque sera irrazonable, tambin, el pretender que la restitucin se haga, cabeza por cabeza, de la misma calidad y edad; es de pensar que la razn del texto se satisface con que el conjunto represente, en punto a calidad y edades, un equivalente de lo recibido, en una consideracin de tipo econmico. De no ser as, desaparecera toda directiva de restitucin in idem, ya que ninguno de los animales recibidos tendra su primitiva edad al tiempo de la restitucin. El locatario se encuentra obligado a conservar el plantel, en nmero, calidad y edad. Sigese de all que, si deber dedicar algunas cras a la renovacin, podr, en cambio, dispo-

28 Borda, Contratos, n" 859.

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ner de algunos animales originarios que resultarn as reemplazados... b) Menos clara es la hiptesis de locacin de un predio rstico con animales de trabajo. En punto a lo que la ley debe ser, preferiramos que esta norma supletoria resolviera el tema de modo distinto, y que v.g. si una yegua para tiro de carruaje tuviera cra, correspondiera la cra al locador, quedando en poder del locatario solo a ttulo de arrendamiento, restituyndola oportunamente junto con la yegua, en el estado de envejecimiento al que sta hubiera llegado. Pero el texto ha sometido los animales de trabajo al mismo rgimen que los animales de cra... Una razonable limitacin parcenos que puede establecerse a travs de esta regla: para los animales de trabajo el texto se aplicar si tienen cra. Si no tienen cra, sern restituidos como se restituye cualquier cosa locada: con el "deterioro" (aqu: envejecimiento) ocasionado por el tiempo (art. 1515). c) La hiptesis de locacin de un rebao o de animales de trabajo sin que haya locacin de un predio rstico que los involucre, escapa al art. 1617. Pensamos que para la locacin de un rebao (ejemplo clsico de universitas facti) es posible ampliar, por analoga, la normativa del art. 1617, pero para la locacin de animales de trabajo no correspondera acudir a igual tratamiento. 6. Restitucin: mejoras Remitimos a lo dicho supra, 106. 7. Restitucin: retencin El art. 1618 est directamente destinado a recordar que cuando el locatario tenga el derecho de retencin, no podr retener la cosa "si el locador depositare o afianzare el pago de ellas a su liquidacin". Debe tratarse de una garanta "suficiente" (art. 3943, segundo prrafo). Sobre el derecho de retencin: supra, 106, VII. 8. Restitucin: abandono Hay ciertos gastos y mejoras que el locador debe pagar (supra, 106, V) y expresamente el art. 1619 precepta que

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no puede liberarse de dicha obligacin abandonando la cosa arrendada al locatario. VI. El tema de la reconduccin Segn el fundamental art. 1622: "Si terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgar que hay tcita reconduccin, sino la continuacin de la locacin concluida y bajo sus mismos trminos, hasta que el locador pida la devolucin de la cosa; y podr pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa". 1. Concepto La clara terminologa romana distingue entre el "reconducir" y el "relocar"29. En ambos casos hay una nueva locacin, diferencindose en esto: la reconduccin es una nueva locacin con el mismo locatario, en tanto que la relocacin es una nueva locacin con otro locatario. Lo que aqu nos interesa es la reconduccin: el hecho de que el locatario (conductor) tome nuevamente (reconduzca) la misma cosa en locacin. Cabe distinguir entre la reconduccin expresa y la tcita. a) De la expresa no se preocupa la doctrina. Entra dentro de las posibilidades de la autonoma privada (art. 1197). No ofrece reales problemas. Se caracteriza porque el nuevo contrato de locacin sigue al anterior sin que se produzca una solucin de continuidad en el uso o goce. Distingese en esto, de la ulterior contratacin en discontinuidad. El nuevo contrato de locacin puede reproducir las mismas clusulas del anterior, o tener clusulas distintas, lo que, entrando en finuras terminolgicas, si no obsta a llamar "reconduccin" a ambas hiptesis, permite, tambin, re-

29 Maynz, Cours, 302, nota 9.

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servar ese nombre para la primera, aludiendo a la segunda con el de "renovacin". b) Es la tcita, la que despierta la atencin de la doctrina y de la legislacin. De admitrsela, tiene de comn con la expresa, el que, de hecho, no hay solucin de continuidad en el uso o goce. Pero falta una declaracin de voluntad expresa, comn a ambas partes, en el sentido de concluir una nueva locacin. Lo que existe, es el hecho de que el locatario contina en el uso o goce de la cosa, y el locador no se opone... Puede de all extraerse que tcitamente las partes han concluido una nueva locacin? La historia y el Derecho comparado nos ofrecen ejemplos de variadas formas de responder al interrogante. Las legislaciones que contestan afirmativamente se encuentran ante un cmulo de problemas. Nuestro Cdigo contesta en sentido negativo. 2. Los problemas superados La admisin de la tcita reconduccin presenta problemas de los que nuestro Cdigo, al negarla, se desentiende: a) Si se entiende que hay una declaracin tcita comn, en el hecho de que el locatario contine en el uso o goce de la cosa, sin oposicin del locador, cunto deber ser el tiempo que deber transcurrir, en esa situacin? Se advierte que no puede bastar con un instante, pues ello implicara renunciar a un mnimo de elocuencia tcita. Nuestro Vlez se hace eco de esta dificultad, en la nota al art. 1622. b) Cul ser el tiempo de duracin del nuevo contrato? Las variantes aqu son numerosas, y de algunas de ellas se hace eco la nota al art. 1622. Por va de ejemplo, si concluido un contrato de locacin por tiempo determinado, se admite una reconduccin, podemos imaginar que la reconduccin sea por el mismo tiempo, o por otro distinto, o que sea por tiempo indeterminado. 3. El sistema de nuestro Cdigo Nuestro art. 1622 no admite la tcita reconduccin. Pero con no admitirla no basta pues es necesario dar res-

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puesta a este interrogante: bajo qu reglas se juzga la situacin que se opera cuando el locatario, concluida la locacin, permanece en el uso o goce, sin oposicin del locador? Nuestro Cdigo contesta: hay continuacin de la locacin concluida. Que transcurra en ese status, un instante, un da, o un mes, o un ao, o mayor tiempo, no interesa: el status de continuacin permanece. A Segovia30 parcele que esto es reconduccin por ms que la ley rehuya el confesarlo. Razona que si el contrato contina "no ha concluido; y si ha concluido y las obligaciones subsisten, es que hay un nuevo contrato tcito". La argumentacin de Segovia, no por impactante, deja de ser rebatible: un contrato, por tcito que sea, supone declaraciones de voluntad provenientes de personas en estado de emitirlas. La continuacin ex art. 1622 se opera aunque una o ambas partes no se encuentren en condiciones de exteriorizar una voluntad (v.g. por una incapacidad de las llamadas "accidentales"). Para la continuacin no hace falta un pacto tcito; la locacin anterior contina por va de inercia. 4. Requisitos de la continuacin Se ha sealado que constituyen presupuestos de la continuacin los siguientes: "a) Que se trate de locacin a plazo fijo y vencido; b) Que el locatario permanezca en el uso y goce de la cosa locada; c) Que, luego del vencimiento, el locador haya consentido expresa o tcitamente esa ocupacin"31. En cuanto a los dos primeros presupuestos, coincidimos en que debe haber un plazo fijo y encontrarse ste vencido, y el locatario permanecer en el uso o goce. Estimamos, s, conveniente, formular una aclaracin respecto a lo que entendemos por "fijo". Nuestro Cdigo distingue entre las locaciones a trmino fijo, y sin l (arts. 1609 y 1610, supra, 101, V, 2 y 3) clasificacin que se verifica desde una perspectiva diferente a la que distingue las locaciones segn sean o no por tiempo determinado (supra, aqu, V, 2). Es para las locaciones a

30 Segovia, "Cdigo Civil", sobre el art. 1624 de su numeracin. 31 Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1622.

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trmino fijo que funciona adecuadamente el instituto de la continuacin. Para las que no son a trmino fijo, hay plazos suplementarios que se computan a partir de la intimacin, y vencidos stos, entendemos que no cabra hablar de continuacin, pues la voluntad de reclamar la cosa ha sido ya manifestada por el locador. Pero respecto al tercer presupuesto, estimamos que el tema exige otra visual. No es necesario que el locatario haya consentido expresa o tcitamente la ocupacin. Basta con que no se haya opuesto (lo dicho, aqu, sub 3, ih fine).

Captulo XV: Locaciones urbanas 110. Introduccin

I. Generalidades Con alguna supervivencia de normas de la ley 21.342, rige, actualmente, la ley 23.091, a la que en lo sucesivo aludiremos con la sigla "L.U.". La L.U. es una ley especfica para las locaciones urbanas que contiene normas que ataen a la regulacin civil del contrato de locacin, ms un sistema de promocin de locaciones destinadas a vivienda. 1. Materia a examinar En este captulo, hablaremos de las normas que ataen a la regulacin civil del contrato de locacin urbana. Ellas son el resultado de una torturada historia de la que daremos una breve resea en los apartados II a IV. Las normas actuales tienen el carcter de legislacin permanente aplicable a todos los contratos celebrados a partir de su vigencia, y en esto se distinguen del grueso de sus precedentes legislativos que se postularon como transitorios. Ese carcter de legislacin permanente no ha impedido que, de cuando en cuando, reaparecieran brotes de legislacin transitoria, que afectaron los contratos celebrados a su amparo (as: leyes 23.542, 23.680 y 23.747)1, retornando a

1 Estas tres leyes afectaron el sistema de ajuste del precio, cada una con sus particularidades: la ley 23.542 para las locaciones urbanas destinadas a vivienda, la ley 23.680, para todas las locaciones urbanas, en forma discriminada, segn "los destinos y precios locativos", y la ley 23.747, tambin para todas, pero en forma uniforme. Sobre la ley 23.680, comp. Operatividad y alcances de la emergencia locativa de Rocca-Abatti-Rocca (h) en ADLA XIX-C, pgs. 2432 y sigts.

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regir la L.U. sin cortapisas, para los contratos celebrados con posterioridad a esos brotes, aunque, desde luego, con una credibilidad en las promesas de la Constitucin y de la L.U. cada vez ms dbil. Una nueva afectacin se produjo con la ley 23.928, llamada de "Convertibilidad del Austral" que alcanz a los contratos ya celebrados, y con carcter permanente incidi sobre el contenido de la L.U. En cuanto al sistema de promocin de locaciones destinadas a vivienda, solo haremos una esquemtica referencia por entender que su estudio escapa a una visual civilstica del tema. 2. Suerte de la anterior ley 21.342 La L.U. no ha derogado expresamente a la ley 21.342. Pero si dejamos de lado sus disposiciones de ndole procesal (que escapan tambin a un enfoque civilista) y las normas que han perdido inters (por haberse cumplido las fechas previstas), la verdad es que casi nada queda de la ley 21.342 que merezca una reflexin especial. A nuestro juicio, apenas quedan 2 el art. 6, y algo del art. 29 (infra, 115, VII, 111, III). II. Antecedentes: el intervencionismo de 1921 En setiembre de 1921 se dictaron las leyes 1,1.156 y 11.157. El Estado, invocando razones de emergencia, ensay all sus poderes intervencionistas. 1. La ley 11.156 Fundada en razones de emergencia3 fue dictada con carcter de permanente, salvo una disposicin que, visiblemente, fue transitoria.

2 Comp. Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pgs. 8/9 y 105/7. 3 Comp. Justo, Objetivos y ofconces de la ley 11.156 en nota a la publicacin de esta ley en ADLA.

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La improlijidad de su redaccin obliga a hacer los siguientes distingos: a) Carcter permanente tuvo la modificacin que en su art. 1 introdujo reformas a los arts. 1404, 1507, 1509, 1583, 1604 y 1610 del Cdigo Civil, mandando en su art. 2 que se incluyeran en la primera edicin del Cdigo. Estas modificaciones continan vigentes, aunque lo contrario se haya sostenido para el art. 1507 (infra, 114,1). b) Permanente, es tambin, a nuestro entender, el precepto del art. 4 de la ley 11.1564 (supra, 108, III, 2). c) Pero la disposicin de su art. 2, ya tuvo otro color. Al disponer que "para las locaciones a que se refiere el primer apartado del art. 1507 del Cdigo Civil, vigentes en el momento de promulgacin de la presente ley, el plazo legal empezar a contarse desde esta fecha", implic una prrroga legal del contrato, ya que no descontaba el tiempo anterior transcurrido. Bajo la aparente mscara de una norma sobre aplicacin de las leyes en el tiempo, desembocaba en una prrroga. 2. La ley 11.157 La ley 11.157 fue, en cambio, de un declarado carcter transitorio, como legislacin de emergencia por dos aos. Pero su rgimen fue prorrogado por las leyes 11.201, 11.231 y 11.318, hasta el 30 de setiembre de 1925. La ley 11.157 prohibi cobrar "por la locacin de las casas, piezas y departamentos destinados a habitacin, comercio o industria en el territorio de la Repblica, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920" (art. 1). Como esa ley fue promulgada el 19 de setiembre de 1921, ese "congelamiento", al retrotraer, conllevaba, en su caso, una rebaja. Planteada la inconstitucionalidad de la ley 11.157, la Corte Suprema se pronunci a favor de la constitucionalidad, en la causa "Ercolano contra Cantoni de Renshaw" con la disi-

4 Rezznico, Estudio, II, pg. 272.

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dencia del inolvidable juez Bermejo. Ese pronunciamiento es siempre recordado por los defensores de las leyes de emergencia, disimulando que el pronunciamiento fue aplicado al caso muy especial "de una simple locacin verbal y sin trmino" y, generalmente, pasando por alto que para "un contrato de trmino definido" la ley 11.157 fue declarada inconstitucional pocos meses despus, en la causa "Horta vs. Harguindeguy"5. 3. Juicio crtico Contra los aplausos que el intervencionismo estatal recibiera (en las diversas oportunidades en las que se manifest en materia locativa), nosotros preferimos hacernos eco de las palabras de Bibiloni, quien habl del "patente desmentido a las promesas de la Constitucin"6. III. El segundo intervencionismo Con el decreto 1580 de junio de 1943 se reinicia el calvario del rgimen locativo. 1. Este decreto: a) Se postul, en su letra, omnicomprensivo de todos los contratos "vigentes o que se celebren" de "locacin de inmuebles de propiedad privada, piezas, casas, departamentos y locales, con o sin muebles, destinados a vivienda, comercio, industria o al ejercicio de toda otra actividad lcita". Tan omnicomprensiva era la letra del texto, que la resolucin 101 del 10/11/44 declar a los terrenos baldos incluidos en el decreto 1580. Pero el 27/IV/44, por resolucin 384, la Cmara de Alquileres de la Capital Federal, dej a un lado las "locaciones de tierras situadas fuera del radio, ejido o zona de las ciudades o pueblos, con destino a cualquier clase

5 Sobre aiibos precedentes: Rezznico, Intervencin del Estado en la locacin urbana, pg. -. nota 10. 6 Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 170.

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de explotacin agrcola, y cuyo objeto principal no sea la habitacin". b) Estableci una rebaja de alquileres "de acuerdo con porcentajes que se aplicarn sobre los que regan el 31 de diciembre de 1942". Cuando la propiedad, a esa fecha, no haba estado alquilada, por haber sido objeto de ocupacin directa por sus dueos, la Cmara de Alquileres de la Capital (res. 1550 del 12/111/45) dispuso que le corresponda fijar el valor locativo. c) Prorrog los contratos por un ao y medio, disponiendo que los juicios de desalojo iniciados por vencimiento del trmino quedaran sin efecto. 2. El delirio intervencionista del decreto, se suavizaba en el art. 13 al afirmar su carcter transitorio "hasta el 31 de diciembre de 1945". Para el jurista supersticioso, la eleccin del nmero 13 debi sonar a sarcasmo. Nada de realmente "transitorio" poda haber en la accin emprendida. El decreto 29.716/45 prorrog el rgimen hasta el 31/XII/46: la ley 12.886 lo extendi hasta el 31/XII/47; la ley 13.026 lo llev hasta el 30/VI/49; la ley 13.525 hasta el 30/IX/49. 3. Prescindimos en esta visin panormica, de enunciar el cmulo de normas que se dictaron durante esos aos, algunas de las cuales modificaron el decreto 1580/43. Pero, por lo que pueda servir para un juicio valorativo de la actitud estatal, y despertar la indignacin jurdica que sirva de antdoto contra los que de buena fe, pero a nuestro juicio, errados, pretenden santificar el intervencionismo por razones de emergencia, puntualizamos: a) Hay razones para dudar de la eticidad de un Estado que se preocup de su propia proteccin como inquilino (decreto 6184/44) mientras como locador tomaba previsiones para escapar al rgimen, con el decreto 26.527/44. b) Dirigiendo la vista a las viviendas desocupadas, conmin a su arriendo. El Estado ensay, primero, su intervencionismo para Ushuaia y Ro Grande (decreto 27.693 de set. 11 de 1948); luego, avanz limitado, primero, a viviendas, y ex-

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tendido despus a otros destinos, sobre la Capital Federal y el radio descripto por el art. 3 del decreto 1580/43 (decretos 18.129/48 y 3075/49). c) Se suspendieron los juicios de desalojo, en la Capital Federal, para las locaciones destinadas a habitacin, cuyo alquiler no excediera de doscientos pesos mensuales, por 90 das (ley 12.847) estableciendo luego igual regla para el resto de la Repblica (ley 12.862). Esa suspensin (previndose exclusiones) fue prorrogada hasta el 30 de junio de 1947 por ley 12.926, cuya vigencia fue luego prorrogada hasta el 31 de julio de 1947 por ley 12.991. Un nuevo rgimen de suspensin de desalojos hasta el 30 de junio de 1949 fue dispuesto por ley 12.998, modificada por ley 13.228, con la prrroga hasta el 30 de setiembre de 1949, por ley 13.525. Una ms amplia suspensin, pero tambin hasta el 30 de setiembre de 1949 deriv de la ley 13.538. IV. La legislacin siguiente Al llegar setiembre de 1949, ya el Gobierno se encontraba atrapado por una emergencia que la legislacin anterior haba agudizado, y sin voluntad firme de superar los vientos demaggicos que orientaban su poltica. La catarata legislativa continu a travs de seis perodos en los que con estas y otras leyes, la Repblica, orgullo de nuestros padres, fue precipitndose hacia la decadencia. Cada uno de esos perodos estuvo signado por una normacin bsica: 1. La ley 13.581 El rgimen iniciado con el decreto 1580 de 1943 llevaba ya seis aos y meses de vida. La comisin bicameral encargada del estudio de la materia, no alcanz, en el ao 1949, a elaborar un rgimen definitivo, y propuso uno transitorio, afirmando sus propsitos de continuar con los estudios durante el receso legislativo. As naci la ley 13.581, promulgada el 5 de octubre de

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1949, que se autopostul como transitoria, hasta el 30 de setiembre de 1951. Pero la transitoriedad deba prolongarse... El rgimen de la ley 13.581, con sus modificatorias y prrrogas (leyes 13.936, 14.053, 14.139, 14.178, 14.288, 14.356, decretos-leyes 160/55, 7.588/55, 10.077/55, 23.034/56) subsisti hasta la sancin del decreto 2186/57. Con todas sus falencias (que fueron grandes) podemos reconocer a la ley 13.581 el mrito de constituir un cuerpo orgnico, donde, aparte de introducirse algunas innovaciones se armonizaba las reglas locativas hasta entonces dispersas. Constituy por as decirlo una codificacin de la transitoriedad. A. En punto a mbito de aplicacin, tuvo una amplitud (art. 1) similar a la del art. 1 del decreto 1580 de 1943. Expresamente la comisin bicamera autora del proyecto, evit emplear el calificativo de "urbanas" que utilizara la ley 12.998, para no dejar fuera de la proteccin a la locacin de inmuebles ubicados fuera del ejido de los pueblos o de las ciudades.7 B. Prorrog las locaciones (art. 5) disponiendo que sus normas se aplicaran de oficio "incluso a los juicios en trmite" y aun con sentencia (art. 46). C. Concluy con el sistema de rebaja de alquileres, pero no liber los mismos, pues los congel a los montos definidos como "precio bsico"; basta tener presente que para las unidades que haban estado alquiladas al 31 de diciembre de 1942, se tuvo como alquiler bsico el de esa fecha (art. 7 del decreto reglamentario 34.252/49) para concluir que el "alivio" que se daba a los locadores, era harto mezquino. La iniquidad era manifiesta, y en la letra del art. 13 de la ley 13.581 se previo la posibilidad de reajustes de los alquileres bsicos, segn determinara la reglamentacin, que fij (art. 12 del decreto 34.252/49) topes mximos de aumento, que para viviendas, fueron del 15%, para comercio o industria, del 30% y para los restantes, del 20%.

7 Rezznico, Intervencin del Estado en la locacin urbana, pg. 33.

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D. Estableci para todo el territorio de la Repblica, la obligatoriedad de denunciar la existencia de viviendas deshabitadas (art. 3) con facultad del respectivo Poder Ejecutivo de incautarse de las "total o parcialmente deshabitadas" arrendndolas "por cuenta de sus propietarios, locadores o sublocadores, en caso de negativa arbitraria" (art. 4). Era el virus comunista, que aunque pblicamente condenado comenzaba a infiltrarse en nuestras instituciones, a despecho de las promesas de la Constitucin. E. Prescindimos de dar una visin panormica de las dems disposiciones de la ley 13.581, porque ello recargara a nuestro juicio, indebidamente las finalidades de esta exposicin. 2. El decreto-ley 2186/57 Al llegar el ao 1957, el rgimen intervencionista con sus sistema de prrrogas y de alquileres injustos, haba producido graves daos. Pero no era fcil salir de l, porque la economa estaba en parte edificada sobre esos malsanos pilares. Haba, realmente, un problema "heredado"8, y comprendindolo, el decreto 2186/57 persigui, segn rezan sus "Considerandos", "un gradual y prudente regreso a las disposiciones del Cdigo Civil". Su rgimen, complementado por el decreto-ley 9940/57, reglamentado por decreto 9981 de 1957, y prorrogado por las leyes 14.775 y 14.809, rigi hasta la ley 14.821. Su mbito de aplicacin, en comparacin con el de las normaciones anteriores, fue notablemente circunscripto, aplicndose a las locaciones "destinadas a vivienda, pequeos comercios, pequeas industrias, y cualquier otra activi-

8 Entrecomillamos lo de "heredado", calificativo muy en boga cuando cambian los gobernantes. Nadie se atreve a hablar de "heredado" cuando el hecho precedente ha sido su propia obra, pero cuando puede atriburselo a otro, surge de inmediato la excusa que sugiere el calificativo. Como excusa con fines de poltica personal, tiene su impacto y un efecto psicolgico evidente, despertando la comprensin hacia el gobernante que se encuentra en aprietos por el hecho de su predecesor. Pero, desde el punto de vista jurdico, el calificativo encierra una falacia. El Estado es una unidad histrica que no muere, por lo que no hay "herencias".

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dad lcita" (art. 1) y aun dentro de ese mbito, ya reducido, prevea una serie de exclusiones, en el art. 2. Con ese mbito limitado, se prorrogaron las locaciones y se estableci un rgimen de precios. Excsesenos de presentar otras disposiciones de este decreto-ley. 3. Las leyes 14.821 y 15.775 Los propsitos de retorno gradual al Cdigo Civil fueron bien pronto abandonados. Tal lo que result de la ley 14.821 y de las posteriores leyes 15.331, 15.775, 16.654, con las prrrogas dispuestas por las leyes 16.485 y 16.675. Con la ley 14.821, el mbito de la normacin vuelve a ser amplio; ya no se habla de pequeos comercios o pequeas industrias, abarcando, genricamente "vivienda, comercio, industria o cualquier otra actividad lcita". Se previeron, s, exclusiones al rgimen de la ley (art. 3) y entre ellas, las de los contratos celebrados a partir del 1 de marzo de 1957 y los que se celebraren en el futuro, pero ya en la ley 15.775 se previo un mtodo para evitar el lanzamiento. Se prorrogaron los contratos abarcados. Se estableci un rgimen de precios con aumentos progresivos. 4. La ley 16.739 Derog expresamente (art. 72) las leyes 14.821 y 15.775. Entr a regir con efectos (art. 73) al 1 de octubre de 1965. Con un mbito amplio ("vivienda, comercio, industria o cualquier actividad lcita": art. 1) prorrog todos los contratos, a fechas distintas, segn los destinos (art. 2), estableciendo un rgimen de precios (art. 13). Se establecieron tambin exclusiones a la prrroga (art. 3). A travs de las posteriores leyes 17.368, 17.607 y 17.689 se manifest la preocupacin del legislador de preparar la vuelta al Cdigo Civil. 5. La ley 18.880 Con la ley 18.880 se circunscribi notablemente el mbito de intervencionismo estatal, hasta el punto de que en uno de

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los diarios de mayor circulacin en el pas se lleg a decir que ms que una ley de regulacin de alquileres, era una ley de desalojo9. a) Su mbito declarado fue el de las locaciones y sublocaciones de inmuebles "destinados exclusivamente a vivienda"10 y no todas, pues se contemplaba una serie de exclusiones del rgimen. Pero tambin se incluan, adems de las locaciones destinadas a vivienda, las destinadas a establecimientos educacionales, y (lo que nos vuelve a hacer dudar de la eticidad del legislador) las locaciones, "cualquiera que fuere su destino" en las que el locatario fuera "el Estado Nacional, una provincia, un municipio, un ente descentralizado de la administracin pblica o una empresa del Estado". Las locaciones incluidas quedaron prorrogadas hasta el 30/XII/47, trmino llevado al 31/XII/75 por ley 19.405. Se fij una "tabla" de alquileres, segn los aos, partiendo de lo que se llam "valores bsicos". b) Pero no tard el legislador en acudir en auxilio de los locatarios urbanos, cualquiera fuera el destino, con la suspensin de los trmites por juicios de desalojo y de los plazos de deshaucio, primero, hasta el 31 de octubre de 1973, por ley 20.519, y despus, hasta el 21 de diciembre de 1973, por ley 20.546, prohibiendo, simultneamente, que hasta esas fechas se iniciaran nuevos juicios de desalojo. El legislador se daba, as, un "respiro" preparndose a regular nuevamente todas las locaciones urbanas, cualquiera fuera su destino. El 31/XII/73 qued sancionada la ley 20.625 (promulgada en enero 14 de 1974, publicada el 21 de enero de ese ao). 6. La ley 20.625 Con ella, se abandon el propsito de reducir el problema
9 Como lo recordaba Arias, al exponer como relator al tema I de las Jornadas Nacionales sobre arrendamientos urbanos (Salta 1971) cuyas deliberaciones pueden verse en "Locaciones-ley 18.880", Boletn Judicial de la Provincia de Salta, nmero extraordinario. 10 Lo de "exclusivamente" resulta ser una exageracin, pues quedaban abarcadas ciertas locaciones de destino mixto.

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a las locaciones para vivienda. Cayeron en su rgimen, esas, y las locaciones para actividades civiles lucrativas y no lucrativas, para actividades profesionales, comerciales, industriales (art. 8). Hubo, s, casos excluidos (art. 3). Se prorrogaron las locaciones incluidas hasta el 30 de junio de 1975 y se regul el rgimen de precios. La vigencia de la ley 20.625 fue prorrogada hasta el 18 de agosto de 1975 por ley 20.969, luego hasta el 30 de setiembre de 1975 por ley 20.989, v finalmente hasta el 30 de junio de 1976 por ley 21.122. 7. La ley 21.342 Esta ley, conocida como de "normalizacin de locaciones", tuvo un claro propsito de retorno al Cdigo Civil. Se trat de un retorno gradual, pero retorno al fin... La graduacin del retorno permitira que el sector de los locatarios se fuera acomodando paulatinamente a la situacin futura, mientras que a travs del cumplimiento de los pasos previstos se fuera despertando la credibilidad de los locadores y de los inversores. A. Las locaciones para vivienda, iniciadas con anterioridad al 1 de enero de 1974, cuyo plazo contractual estuviere vencido, quedaron abarcadas por la ley. a) Partiendo de ese mbito, la ley previo una serie de exclusiones expresas (art. 2) de entre las cuales cobr especial relevancia la del inquilino pudiente, que, aunque tena ya sus antecedentes (leyes 18.880 y 20.625), se conect, facilitndola, con la obligacin del locatario de presentar una declaracin jurada anual (art. 5) con sanciones en caso de incumplimiento, falsedad u ocultacin. b) Para las locaciones incluidas se pusieron plazos de restitucin distintos segn la fecha de iniciacin de la locacin (art. 7). La idea rectora fue la de liberar primero aquellas locaciones que por anteriores ordenamientos haban estado excluidas, y luego quedaron incluidas. El plazo ms prolongado llegaba hasta el 30 de noviembre de 1979. c) Para esas locaciones incluidas, y hasta que quedaran liberadas, se estableci un rgimen gradual de precios. El al-

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quiler consisti en un tanto por ciento del valor locativo, que comenzando por ser el 12,5% para julio de 1976, se iba incrementando trimestralmente hasta llegar a ser el 100% para abril de 1978. En cuanto al valor locativo sobre el cual se calculaba el por ciento, qued definido como el resultante de multiplicar el alquiler inicial de la locacin por el coeficiente previsto para ese ao en la escala que trajo la ley; adase a ello que se previo una actualizacin del valor locativo segn la variacin del ndice salarial del pen industrial. B. Con las locaciones no destinadas a vivienda, se procedi con mayor energa: plazo de vigencia hasta el 30 de setiembre de 1976, y durante l, 100% del valor locativo. C. En fin, para el Estado locatario, se procedi con energa intermedia. Como para las locaciones destinadas a vivienda, se establecieron plazos distintos de restitucin, segn la fecha de iniciacin, pero el alquiler se fij, durante la vigencia de los plazos, en el 100% del valor locativo, siendo actualizable segn ndices de precios mayoristas agropecuarios. D. Todos los plazos se han cumplido. La ley 21.342 llen su cometido. Pero las disposiciones que no dependen de esos plazos siguen vigentes y deben computarse al encarar la posterior ley 23.091.

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I. Concepto de locacin urbana La L.U. es una ley especfica que rige solo las locaciones urbanas. Pero: cundo hay una locacin urbana? Grave es el problema. La determinacin del concepto no es fcil. Se han dado diversas conceptualizaciones. Mrito de Alvarez Alonso es haberlas recordado, detenindose especialmente en el tema, y sealando la importancia de l1, lo que reconocemos, no obstante que no compartamos la conclusin a la que arriba. Segn cierta doctrina, a la que denominaremos "tesis de las cuatro notas", no hay que confundir el sentido semntico de lo "urbano" que apunta a lo geogrfico, a la ubicacin del predio dado en locacin, con el sentido tcnico-jurdico, para el que juegan otras connotaciones, y en este aspecto, ha hecho fortuna una observacin de Roca Sastre, segn la cual, para distinguir una finca rstica de una urbana, hay que atender a cuatro criterios distintos, computando situacin, construccin, destino y accesoriedad, "no proporcionando ninguno de ellos, aisladamente, la distincin buscada"2.

1 Alvarez Alonso, Arrendamientos urbanos (exposicin general de la ley 18.880), pgs. 48 y sigts. y Arrendamientos urbanos (exposicin general de la ley 21.342), pgs. 67 y sigts. 2 Recordado por Alvarez Alonso, en las dos obras que mencionramos en la nota anterior, a propsito de las leyes 18.880 y 21.342, y dentro de esa lnea de pensamiento, Rinessi, Derecho de las loe-aciones urbanas, pgs. 83/6, a propsito de la ley actual. Pero cabra preguntarse si esos dos autores siguen realmente a Rocca Sastre aunque parezcan partir de las cuatro notas que ste postula (situacin, construccin, destino, accesoriedad). La duda nos es suscitada por el siguiente fragmento de Alvarez Alonso: "Como conclusin, se arriba a distinguir el predio rstico del urbano por: a) su situacin o emplazamiento en el campo o en la poblacin; b) por el aprovechamiento o destino explotacin agrcola, pecuaria o forestal frente

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Nosotros, en la tarea de examinar la L. U. sustentamos la tesis que llamaremos "de las dos notas": situacin y destino. A nuestro entender, aqu, son locaciones urbanas, las locaciones de inmuebles ubicados en las ciudades o pueblos, o en zonas de turismo, con destino a vivienda, comercio, industria, u otras actividades urbanas. Pasemos a desarrollar esta conceptualizacin. 1. Aqu La tesis de las cuatro notas (que no compartimos), puede ser correcta para una determinada ley, y no serlo para otra. A nosotros nos interesa lo que aqu, en la L.U., es. Pero, pues la tesis de las cuatro notas habla de un sentido semntico, de un sentido geogrfico, y de un sentido tcnico-jurdico, digamos lo propio de cada uno de ellos con una incursin intermedia que nos permita detenernos en el sentido vulgar. A. En cuanto al sentido semntico, renunciamos a determinarlo. No somos lingistas, pero parcenos que "urbano" deriva del latn urbanus, y ste, de urbus, urbis, originado, al decir de Varrn, en orbis, ya que "en lo antiguo se edificaban las ciudades en forma circular"3. Sirva esto para concluir que el buscar el sentido semntico puede resultar una empresa harto escabrosa, dndonos para urbanus la sorpresa de desembocar en lo redondo. B. Ms interesante nos parece pensar en el sentido vulgar. Las lenguas estn sometidas al fenmeno de la historicidad, en constante evolucin, y las palabras tienen una plurisignificacin.

a vivienda, industria o comercio; c) por la preponderancia de uno de estos elementos, si ambos concurrieren en un mismo predio, o poT razn de dependencia que entre ellos exista, como principal uno y accesorio otro". Rinessi presenta ese fragmento de Alvarez Alonso como receptando las cuatro notas de Roca Sastre, pero sinceramente no vemos cmo bajo las tres letras (a,b,c) puedan traducirse cuatro criterios, a menos que en la enunciacin que se hace sub c, se distinga entre "preponderancia" y "dependencia". Pero, de todos modos, en esa enunciacin de cuatro, brilla por su ausencia la nota de "construccin" que aparece explcita en la definicin que da Rinessi, en la cual falta, en cambio, la nota de "situacin". 3 De Miguel R., Nuevo Diccionario Latino-Espaol Etimolgico, voces urbanus y urbs.

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Ya en Roma, urbanus tena una pluralidad de significados, en el habla corriente... 4 . En nuestra habla popular, "urbano" tiene tambin una pluralidad de sentidos, partiendo del ncleo bsico de algo que se relaciona con una ciudad, pero con gran elasticidad, que depende, entre otros datos, del sustantivo para el que funciona, adjetivando. Tanto "urbano" como "campestre" (o "rural", o "rstico") pueden aludir a una ubicacin real del objeto designado por el sustantivo as adjetivado, como a una valoracin independiente de la ubicacin. Y as, puede hablarse de maneras, vestimentas, arquitecturas, modalidades de vida, "urbanas" pese a darse en el campo, y "campestres" pese a presentarse en la ciudad. Brevemente, en el habla popular, por "urbano" puede entenderse lo ubicado dentro de la ciudad, y lo usual en la ciudad, aunque se d en el campo. C. La reflexin que antecede nos permite fijar lo que puede llamarse el sentido "geogrfico": "urbano" es lo ubicado dentro de una ciudad. Con este punto de partida, nos diremos que el sentido geogrfico coincide con el vulgar, pero tampoco diremos que sea distinto del vulgar. Es simplemente una de las posibilidades que ofrece el habla popular. D. Y pasemos a hablar del sentido tcnico-jurdico. Comencemos por aventar un fantasma: no hay un sentido tcnico jurdico determinable a priori. La determinacin del concepto jurdico de lo "urbano" se verifica a posteriori, una vez conocida la norma que emplea el adjetivo. Antes de conocer esa norma, lo ms que podremos decir es que nos asiste la presuncin de que el legislador ha empleado el vocablo en alguno de los sentidos utilizados por el habla popular, pues constituye una excepcin el que se aparte de ella, aunque la posibilidad existe, ya que el legislador como el poeta puede dar vida a nuevas significaciones.
4 Como puede verse en el diccionario citado en la nota anterior. Y asi, urbanus significaba, tambin: festivo, gracioso, culto, delicado, agradable, apacible, fino.

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Por otra parte, no debe olvidarse el fenmeno de interaccin recproca que tienen el habla de los juristas y el habla popular, pues si los juristas, en principio, acuden al habla popular, los trminos propios de los juristas concluyen por ser receptados por el habla popular, por lo que, lo que puede haber comenzado como una significacin tcnico-jurdica, bien puede concluir en asumir la calidad de vulgar. Y as: a) Sera errneo el afirmar, a priori, que no cabe confundir el sentido tcnico-jurdico con el sentido geogrfico (del que dijimos que es uno de los posibles sentidos vulgares). Las Pandectas nos suministran un buen ejemplo de la posible coincidencia de ambos sentidos, cuando en 1 D. 27, 9 recuerdan la prohibicin a los tutores y curadores de enajenar los praedia rustica uel suburbana. All, por oposicin, son predios urbanos las casas y terrenos ubicados dentro de la ciudad5. b) El hecho de que no haya un sentido tcnico jurdico a priori, explica las disputas de los romanistas en torno al significado del vocablo "urbanas" aplicado a la clasificacin de las servidumbres prediales6: a') Fjanse unos en la naturaleza del fundo, pero, como en las servidumbres hay dos fundos, dirigen unos la atencin al sirviente, y otros al dominante, opinin esta ltima, que dentro de esta tesis, ha prevalecido, declarando "urbana" la servidumbre a favor de un terreno edificado, cualquiera que sea su ubicacin. Lo que interesa, aqu, es la edificacin, no la ubicacin, a diferencia de lo que ocurra con el recordado texto de 1 D. 27, 9, donde lo decisivo era la ubicacin, no interesando la edificacin. Con este criterio, un mismo tipo de servidumbre puede ser calificado de urbano o de rural. Y as la servidumbre de

5 Accarias, Prcis de Droit Romain, ne 149. 6 Sobre lo que de inmediato diremos en el texto: 1. Dentro de la tesis que enunciaremos sub a', una referencia a la doctrina que tiene en cuenta el fundo sirviente puede verse en Windscheid (Pandette, 210, nota 2) y en Girard (Manuel, pg. 369, nota 3). 2. Accarias (Prcis, n5 269) se pronuncia por la tesis sub a' aplicada al fundo dominante, y recuerda las tesis sub V y sub c\ 3. Por el sentido sub d': Maynz, Cours, 218, y en nota 21 su referencia a las servutes praediorum irregulares.

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paso ser urbana si es a favor de un fundo edificado, y rural si se trata de un fundo no edificado. b') Tienen otros en cuenta el tipo de servidumbre. Si se la puede concebir como til sin que haya edificacin, la servidumbre es rstica, y urbana en caso contrario. Con esta tesis, de cada tipo de servidumbre, sin fijarse en el fundo dominante concreto, puede afirmarse si es rstica o urbana. c') Quieren otros que lo decisivo sea el contenido de la actividad a desplegarse desde el fundo dominante. Si su ejercicio consiste en un in faciendo, son discontinuas, y, por ende, rsticas; si su ejercicio consiste en un in habendo o en un in prohibendo, son continuas, y por ello, urbanas. d') No faltan quienes atribuyen sentidos distintos al vocablo, segn las pocas. Por ejemplo, dan para el ltimo estadio el sentido sub c', pero como primitivo, recogen uno que se aproxima mucho al precisado sub a', aunque combinando el criterio de la edificacin con el del destino. E. Y porque no hay un sentido tcnico-jurdico a priori, nosotros, recogiendo el vocablo empleado por un gran romanista' hemos dicho que el problema reside en determinar lo que aqu debe entenderse por "urbanas". "Aqu", es, desde luego la L.U. actual y no las leyes de locaciones anteriores, ni otras normas que emplearen el vocablo. 2. Situacin Nosotros afirmamos que es necesario que el inmueble locado est dentro de las ciudades o pueblos, dando al concepto de ciudad o pueblo una suficiente elasticidad como para que queden incluidas las poblaciones tursticas. Desde luego que la sola nota de "situacin" no es suficiente, pues nosotros pedimos que adems concurra la de destino. Pero bajo este nmero hablaremos solo del tema de la ubicacin del predio. Para ser claros, coloqumonos en el caso ms polmico, y supongamos que el destino sea el de vivienda. Aun ms: para
7 Maynz, Cours, 218: "Se entiende aqu por praedium rusticum... .

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'vitar que el tema se complique con otras connotaciones, supongamos que el destino sea exclusivamente el de vivienda. Y bien: a) La L.U. se refiere a las "locaciones urbanas" (art. 1) dentro de las cuales entra a distinguir segn tengan o no destino de vivienda, en un texto que habla de "las contrataciones a que se refiere la presente ley". A menos que se suprima la palabra "urbanas" del art. 1 L.U., habr que concluir que no es lo mismo "locacin urbana de vivienda" que "locacin de vivienda", pues el calificativo de "urbanas" est indicando que puede haber una locacin de vivienda que no sea "urbana", hiptesis que se detecta en la locacin "campestre" de vivienda. Con qu derecho suprimiremos palabras de la ley? Una locacin campestre de vivienda no es una locacin urbana, no solo por un tema de ubicacin, sino por un tema de tipo de vida, de relaciones comunitarias de sociabilidad. La locacin campestre de vivienda, no es arrendamiento rural, pero tampoco es locacin urbana. Constituye una hiptesis que escapa a ambos regmenes especiales y queda dentro de las reglas del Cdigo Civil. b) Es verdad que en el art. 2, inc. b, ya no se habla de locaciones urbanas de vivienda, sino directamente de locaciones de vivienda, pero ello no significa hacer abstraccin del tema de la situacin geogrfica, que reaparece en la exigencia de que se encuentre en zonas aptas para turismo. Hay una diferencia entre vivienda permanente con fines de domicilio y vivienda transitoria con fines de turismo, lo que explica la diferencia de rgimen que verifica la ley. Pero obsrvese que aunque turismo individual puede hacerse en cualquier parte del pas, la ley no se ha contentado con que exista tal finalidad y ha exigido que ella se cumpla "en zonas aptas para ese destino" con lo que queda claro que se refiere a zonas con estructuras predispuestas para el turismo masivo. La ley ha tomado en consideracin un tipo particular de asentamiento, cuya caracterstica est en tener una poblacin oscilante, que en pocas determinadas recibe el aporte de los turistas. Ese modus vivendi puede influir incluso en la estructura fsica del asentamiento poblacional respecto al

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propio de una ciudad (v.g.: mayores espacios entre las edificaciones) pero una villa veraniega sigue apareciendo a los ojos de un observador, si no como una ciudad, s como un pueblo, cuya alma vinculante es la actividad turstica. 3. Destino Segn la conceptualizacin que hemos dado, la locacin debe ser con destino a vivienda, comercio, industria u otras actividades urbanas. Esta es una nota que debe concurrir con la de "situacin". Cualquiera de las dos que falte, habr locacin, pero no locacin "urbana". En cuanto a lo que debe ser el "destino": a) Por de pronto, el destino agropecuario, nunca puede dar lugar a una locacin urbana aunque se trate de un inmueble ubicado dentro de la ciudad o pueblo. No hay aqu arrendamiento rural, y estimamos que tampoco hay locacin urbana. Estamos ante una locacin que, escapando a ambas leyes especiales, se rige por el Cdigo Civil. Es verdad que, dada en la L.U. la dicotoma "viviendarestantes destinos" podra pretenderse que en lo de "restantes destinos" entra cmodamente el de la explotacin agropecuaria dentro de la planta urbana, pero en contra de ello hay un argumento que nos parece decisivo: en el art. 2, inc. c se excluye de la regla del plazo mnimo a la locacin de lugares para "la guarda de animales". La actividad de guardar animales no entra dentro del concepto de explotacin agropecuaria8 pero es lo ms prximo a ella que podemos encontrar en el articulado de la L.U. que la ha abrazado como finalidad locativa urbana, excluida solo del rgimen del plazo mnimo pero incluida a los restantes efectos. Si la L.U. hubiera pretendido abrazar tambin la finalidad agropecuaria que se desarrollara dentro de la planta urbana, lo menos que hubiera sido de esperar es que le diera el

8 Brebbia, Contratos agrarios, pg. 40.

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tratamiento similar al del caso de la guarda de animales. Ira contra el espritu de la L.U. el suponer su inclusin, sin la exclusin, por lo menos, del requisito del plazo mnimo. Y no se diga que al no estar expresamente exceptuada del plazo mnimo, estara incluida a todos los efectos, porque una inclusin de ese tipo implicara una contradiccin en el sistema. Si la ley 13.246 no abraza esas relaciones, es en homenaje al desarrollo de las ciudades o pueblos, y no parecera propio de una L.U. el trabar dicho desarrollo estableciendo plazos mnimos, consecuencia a la que debera llegarse si se las declarara incluidas a todos los efectos, sin siquiera la excepcin del art. 2 L.U. b) Pero una determinacin puramente negativa del destino, no basta; no es suficiente con decir que se excluye lo agropecuario. El espritu exige una determinacin positiva: cules son los destinos que hacen que una locacin (dentro de las ciudades o pueblos) sea urbana? El destino debe ser: vivienda, comercio, industria... u otra actividad urbana. Caemos, desde luego, nuevamente en la anfibologa de la palabra "urbana", que debemos entender con este sentido: urbana es la actividad humana que configura un destino que no desentona con lo que es de esperar, segn las costumbres, que se desarrolle dentro de una ciudad o pueblo. 4. Construccin No es necesario que se trate de un predio "edificado". Normalmente, en las ciudades, la locacin ser de edificios, partes de edificios, departamentos... Pero ello no constituye un requisito para que medie una locacin urbana, como lo denota el hecho de que la L.U. contemple "ocupaciones de espacios o lugares" excluidas de los plazos, pero no del resto del rgimen (art. 2, inc. c). 5. Sntesis: los tres tipos de locacin inmobiliaria civil A esta altura, conviene resumir claramente nuestro pensamiento. Hay tres tipos de locacin inmobiliaria civil (con lo de "ci-

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vil" entendemos hacer abstraccin de la locacin minera): locacin rural, locacin urbana y locacin comn. A. Rural, es la locacin de un predio rural con destino rural. Aqu, por predio rural se entiende el ubicado "fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos" y por destino rural "la explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones". La ley 13.246 exige (art. 2) la conjuncin de esas dos notas: situacin y destino {infra, 118, III y IV). El destino es lo que despierta la atencin del legislador y lo lleva a establecer un rgimen especial. Pero la preocupacin agropecuaria cesa, cuando el inmueble, an con ese destino, se encuentra ubicado dentro de la planta urbana de las ciudades o pueblos. Comparece entonces la preocupacin urbanstica que prevalece sobre la agropecuaria; en el espritu de la ley est el no obstaculizar el desarrollo de las ciudades o pueblos. B. Urbana es la locacin de un predio urbano con destino urbano. Aqu, por predio urbano se entiende el ubicado dentro de la planta urbana de las ciudades o pueblos o en zonas de turismo, y por destino urbano, el de vivienda, el de comercio, industria, el de otras actividades propias de una ciudad o pueblo. C. Comn es la locacin que no entra dentro de los conceptos de locacin rural o urbana, esto es, la locacin de un predio rural con destino que no sea rural, y la de un predio urbano con destino que no sea urbano. 6. Lo principal y lo accesorio Cuando por presentar caractersticas de dos tipos, una locacin no es inmediatamente subsumible en alguno de los presentados bajo el nmero anterior, decide la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero se comprende, que siendo los tipos tres, la alternativa no es solo (como suele presentrsela) entre locacin urbana y locacin rural, pues tambin tiene que decir lo suyo, la locacin comn. Siquiera sea como ejercicio intelectual, imaginemos un inmueble ubicado parte en la ciudad, y parte en el campo, para lo cual tenemos que suponer que tiene una extensin suficiente que nos permita superar el tema de la determinacin de dnde concluye la ciudad y comienza el campo (infra, 118, III, 2). Para un primer anlisis, el tema debe ser consi-

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derado, hipotticamente, como si se tratara de dos inmuebles, a los fines de inquirir si, as separados, su rgimen es el de la locacin urbana o el de la locacin rural, o el de la locacin comn; en un segundo anlisis, y partiendo de la indivisibilidad del negocio, habr que aplicar la regla de lo principal y de lo accesorio. En la aplicacin de esa regla, deberemos tener en cuenta los tres tipos presentados. De all que no compartamos la afirmacin de quienes ensean que "puede darse el caso de una vivienda protegida en el campo... con una explotacin agrcola accesoria mnima, por cuanto la misma sera vivienda urbana para el significado de la ley"9. Si la vivienda est en el campo, no puede haber una locacin "urbana" en el sentido de la L.U., y, para el caso, aplicando la regla de lo principal y de lo accesorio, la alternativa solo puede ser entre locacin comn y arrendamiento rural. II. Lo general y lo particular "General" y "particular" son trminos relativos. La L.U. es una ley particular, especial, que rige solo para las locaciones urbanas, pero dentro de ella cabe distinguir las disposiciones generales para todas las locaciones urbanas, y aquellas que son particulares para las locaciones con destino a vivienda. Con este sentido, son "generales" para todas las locaciones urbanas: a) Los cinco artculos que forman el Captulo I de la L.U., con el ttulo, precisamente, de "Disposiciones generales". A su examen dedicaremos los prrafos 110 al 114. b) La normativa del primer prrafo del art. 29 que determina la fecha de entrada en vigencia de la ley y declara sus disposiciones de orden pblico. Sobre el tema del orden pblico, infra, aqu, III.

9 Alvarez Alonso, Arrendamientos urbanos (sobre la ley 18.880), pg. 52 y Arrendamientos urbanos (sobre la ley 21.342) pg. 71.

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c) Las disposiciones de carcter general de la ley 21.342, que no han sido derogadas (supra, 110,1, 2). d) En su letra, el art. 28 de la L.U. que dispone que el Poder Ejecutivo Nacional "deber proceder a la reglamentacin de la presente ley dentro de los sesenta das de su promulgacin". Pero, ms all de la letra, esto debe ser entendido en el sentido de reglamentar lo que lo precise, y con buen tino, el Ejecutivo, al dictar el decreto 977/85, se ha limitado a reglamentar el rgimen de promocin de locaciones destinadas a vivienda, incidiendo por ende, no sobre lo general, sino sobre lo particular. III. El orden pblico El art. 29 de la L.U. declara que sus disposiciones son de "orden pblico". Se trata de una afirmacin ya contenida en varias de las leyes sobre locaciones urbanas que precedieron a la actual. Aun ms: se trata de una afirmacin que el legislador, cada vez con mayor frecuencia, gusta, con diversos propsitos, de introducir en otras leyes, haciendo uso y abuso de la misma... 1. El orden pblico y los contratos anteriores En regmenes anteriores, la afirmacin ha sido empleada para justificar la intromisin del legislador, prorrogando los plazos, modificando los precios, congelando alquileres... Aqu hay tres temas que deben separarse netamente. Uno, es el de determinar si la ley es o no retroactiva. Una ley no es retroactiva por el solo hecho de proclamarse de orden pblico, como lo demuestra la L.U. que proclamndose tal, habla en trminos de futuro (as, art. 2: "los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley"). Otro, es el de determinar si una ley que sea retroactiva, puede justificar la retroactividad que afecte derechos adquiridos 10 , por el solo hecho de autoproclamarse de "orden p10 La expresin "derechos adquiridos" causa alergia a quienes se encandilan con el actual art. 3 del Cdigo Civil, aplaudiendo la substitucin del antiguo, que la

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blico". A eso nosotros contestamos que cualquiera que sea la definicin que se d del orden pblico11, una ley es o no de orden pblico, independientemente de que lo proclame o lo silencie12. Y otro es, en fin, el tema (generalmente descuidado) de saber si en los casos en los que la retroaccin en virtud del orden pblico puede ser constitucionalmente admisible, corresponde o no que el Estado indemnice. Porque una cosa es que alguien pueda ser privado de su derecho, y otra que lo sea sin indemnizacin. 2. El orden pblico y los contratos futuros Como la L.U. no pretende tener efectos retroactivos, ste es el caso en el que debemos detenernos. A. La proclamacin de la L.U. sobre el carcter de orden pblico de sus disposiciones respecto a los contratos futuros, no nos despierta objeciones. Para el contenido negocial, sin tanta rimbombancia, pudo haber dicho directamente que sus normas son imperativas, esto es, no derogables por la autonoma privada. Porque haya hecho lo ms, no pierde su valor para lo menos13, mientras se mantenga en los lmites de una prudente razonabilidad, excedida la cual caera en lo inconstitucional.

empleaba. Nosotros contestamos que mientras haya adquisicin de derechos (comp. art. 2505 nuevo, obra del mismo reformador) habr derechos adquiridos! Para mayores desarrollos sobre el tema, nuestro trabajo "Irretroactividad de las leyes" en La Ley, t. 135, Sec. doctrina, pgs. 1485 y sigts. 11 Sobre lo espinoso de una definicin satisfactoria del orden pblico, comp. Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 21; Belluscio-Zanonni, Cdigo Civil, sobre el art. 21. 12 Sobre la revisin judicial de la calificacin de orden pblico que haga el legislador: Belluscio-Zanonni, loe. eit. 13 Sobre las relaciones que median entre la lex imperativa y la ley de orden pblico, comp. Belluscio Zanonni, loe. cit. En el texto decimos que, porque haya hecho lo ms, no pierde su valor para lo menos, y nos explicamos, con un simple ejemplo: es de orden pblico que el plazo mnimo sea de dos aos para las locaciones de vivienda, y de tres para los restantes destinos? Pensamos que cualquiera advierte que la duracin de dos aos (por qu no, uno, uno y medio, dos y medio, etc.) y dgase otro tanto de la de tres, no es algo que se imponga "desde afuera" al legislador, para poder ser catalogado como de "orden pblico", pero s es algo que el legislador puede disponer.

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Pero excusemos esa rimbombancia, pues despus de todo, se ajusta al lenguaje del art. 21, Cdigo Civil. B. Si en el acto de contratar una locacin urbana, hay un apartamiento de sus disposiciones, la lex imperativa prevalece sobre la autonoma privada, con las consecuencias que aquella disponga. Pero ya celebrado el contrato, es posible la renuncia al contrato? La cuestin se ha planteado respecto a los convenios de desocupacin, autorizados por el segundo prrafo del art. 29 de la ley 21.342. El tema se divide en tres aspectos: a) Segn el art. 29 de la ley 21.342: "Sern vlidos los convenios celebrados o que se celebren entre las partes con posterioridad a la iniciacin del contrato de locacin relativos al precio de ste y la desocupacin del inmueble y su cumplimiento podr ser exigido judicialmente". Dentro del sistema de la ley 21.342 se pregunt sobre la utilidad del precepto para los contratos de locacin que se celebraran con posterioridad a la vigencia de la ley, afirmndose que, pues por la ley 21.342 se estableca, con el retorno al Cdigo Civil, un pleno rgimen de libertad, la norma careca de aplicacin para ellos, y solo tena inters referida a los contratos anteriores a la ley, para los que se establecan plazos de restitucin y se fijaban precios14. El argumento parece impactante, porque dado un "pleno rgimen de libertad", quin dudar de que lo que las partes pueden contractualmente hacer, pueden tambin contractualmente deshacer: art. 1197? Pero, aunque impactante, el argumento presenta una falla: el retorno al Cdigo Civil, no implic, en punto a duracin del contrato, un retorno a un rgimen de plena libertad, atento a lo dispuesto por el art. 1507 con carcter imperativo. b) Dada as la utilidad del art. 29 de la ley 21.342 para las contrataciones posteriores a su vigencia, ella se mani-

14 Clavell Borras, La locacin urbana en la ley 21.342, pg. 267.

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fiesta con mayor razn para las que abarca la L.U. actual que no ha derogado expresamente a la legislacin anterior15. c) El hecho de que. las disposiciones de la L.U. sean de orden pblico no es bice para la subsistencia del art. 29 de la ley 21.342, sobre convenios de desocupacin. Para llegar a esta conclusin, baste con este argumento: la ley 21.342, en el mismo texto (art. 29) en el que se autoproclamaba de orden pblico, contena la previsin relativa a los convenios de desocupacin; quiere ello decir que la norma relativa a los convenios de desocupacin, nace ya, por prescripcin legal, como compatible con el concepto de orden pblico, en el sentido tomado por el legislador. Es verdad que, ya para el sistema de la ley 21.342 se habl de una contradiccin16, afirmndose que si una ley es de orden pblico no puede ser derogada por voluntad de las partes, pero parcenos que corresponde hacer una distincin que supera la aparente antinomia: el orden pblico puede entrar a jugar en un momento y no en otro. Puede interesar al orden pblico que en el contrato de locacin se aseguren determinados contenidos, y no interesar que esos contenidos subsistan despus de la celebracin.

15 Expresamente para el art. 29 sub examen: Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pg. 110. 16 Alvares Alonso, Arrendamientos urbanos, sobre la ley 21.342, pg. 498.

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I. Generalidades Entramos a un tema que presenta sus serias dificultades, porque el primer apartado del art. 1 L.U. trae dos preceptos de desafortunada redaccin. Segn ellos: "Los contratos de locaciones urbanas, as como tambin sus modificaciones y prrrogas, debern formalizarse por escrito. Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin, se considerar como plazo el mnimo fijado en esta ley, y el precio y su actualizacin los determinar el juez de acuerdo con el valor y prctica de plaza". El texto contempla tres negocios: el de locacin, el de modificacin y el de prrroga. Conviene examinar, por separado, cada uno de ellos. II. La aformalidad del contrato de locacin Todo contrato tiene alguna forma, pero sta puede ser prescripta o libre, de donde viene la clasificacin de los contratos en formales y no formales. Los formales pueden ser con formas solemnes absolutas o con formas solemnes relativas, de cuya observancia depende la validez. Los no formales son vlidos en cualquier forma que se viertan, sin perjuicio de que la ley pueda exigir para algunos, cierta prueba consistente en lo que se llama una forma ad-probationen. 1. Forma ad-probationem Aplicando esos conceptos y clasificaciones que hemos desarrollado en la Parte General (supra, 5, V y 19), corresponde ahora decir: A. Descartamos que la de la L.U. sea una forma solemne absoluta. Sera absurdo que, para esta locacin inmobiliaria

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se exigieran requisitos de forma ms rigurosos que para la compraventa inmobiliaria. B. Descartamos tambin que sea la de la L.U. una forma solemne relativa. Eso, desde luego, no sera absurdo, pues la compraventa inmobiliaria est sujeta a tal tipo de forma (supra, 50, II) que rige tambin para la cesin, a tenor del art. 1454 (supra, 89), pero lo descartamos, pues, si por las reglas generales la locacin de cosas es no formal, para conceptualizar a la urbana como tal (as fuera con solemnidad relativa) hara falta un precepto ms preciso que el del art. 1 L.U. que caracterizara a esta especie de locacin como una rara avis dentro del sistema, mxime cuando la locacin rural tampoco es formal (infra, 117). C. El contrato de locacin urbana existe y es vlido sin escrito alguno. Es no formal. La "forma" a la que el art. 1 L.U. alude con el "formalizarse" es meramente ad-probationem, a los fines de la prueba1. Es, en suma, una "forma" del mismo tipo que la de los arts. 1193 y 2201, Cdigo Civil. El art. 1193 establece la regla general para todos los contratos, fijando la tasa de la ley; el art. 2201 excepciona a la regla general, estatuyendo, para el depsito, una tasa menor; la L.U. establece la tasa cero... Los tres textos que colocamos en paralelismo (arts. 1193, 2201, Cdigo Civil y 1 L.U.) responden a la misma inquietud de forma a los fines de la prueba. Entre ellos, solo hay una diferencia terica, de monto de tasa, diferencia que en la prctica se desvanece, pues por los efectos inflacionarios, las cifras de los arts. 1193 y 2201 se han convertido en tasa cero, ya que los valores a que aluden, traducidos a australes, ya no eran susceptibles de representacin en ese signo (art. 13 del decreto 1096/85) y ya ni con "microscopio" se pueden ver con el actual ($ 1 = A 10.000)! Hoy, todos los contratos de locacin, de hecho, a los fines

1 De forma ad-probationem hablan Flash-Smayevsky (Alquileres, pg. 22) y Pierre (Locaciones urbanas, pg. 156); de forma a los efectos de la prueba, Rinessi (Derecho de las locaciones urbanas, p. 152).

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de la prueba, deben hacerse por escrito. La previsin del art. 1 L.U. al fijar la tasa cero, result ser un sinceramiento monetario. 2. Consecuencias de la falta de forma probatoria Recordemos primero los principios generales, para luego entrar de lleno a la L.U. A. Segn los principios generales, no es lo mismo no tener prueba alguna, que no tener la prueba escrita requerida por la ley, pero disponer de otras probanzas. En el primer caso, hay ausencia de prueba, en tanto que en el segundo, hay prueba distinta de la prescripta, pero que puede llegar a ser suficiente. Esto se aprecia examinando el esquema del art. 1193, Cdigo Civil. Ese texto exige prueba escrita, pero: a) Por un lado, el contrato quedar probado si se produce una prueba superior a la escrita: la de confesin que es la probatio probatissima. La incidencia de la prueba de confesin marca una diferencia prctica entre las formas solemnes (absolutas y relativas) y las formas ad-probationem. Cuando la forma es solemne, la confesin servir para acreditar la existencia de un contrato nulo por defecto de forma; cuando la forma escrita es ad-probationem, la confesin acredita la existencia de un contrato vlido. b) Por el otro, dados los casos del art. 1191, se admiten todos los medios de prueba y, por lo tanto, incluso la testimonial. Esos casos de excepcin son: imposibilidad, principio de prueba por escrito, y principio de ejecucin2. B. Y vengamos ahora a la L.U.: a) Por de pronto, no cabe dudar de que, aun sin escrito, el
2 Respecto a lo que decimos en el texto: 1. Aunque los casos de excepcin del art. 1191 parecen ser ms, en realidad se reducen a tres (supra, 26, II). 2. El caso que llamamos de "principio de ejecucin" (con este nombre en Belluscio Zannonni Cdigo Civil, sobre el art. 1191) est as descripto en el art, 1191: "cuando alguna de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negare a cumplir el contrato". Se comprende que esto de "alguna prestacin" no abarca la dacin constitutiva de los contratos reales, porque una de dos: a) si es un contrato real con libertad de prueba (v.g. comodato) no es necesaria la excepcin del art. 1191; b) si es un contra-

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contrato de locacin urbana quedar probado si media confesin. La confesin es la probatio probatissima. b) Pero se aplicarn los tres casos de excepcin del art. 1191, Cdigo Civil? El art. 1 L.U. solo menta el de principio de ejecucin, y de all deducen algunos que los otros dos del Cdigo Civil no son aplicables a la locacin urbana 3 . Rechazamos esa tesis. Que la L.U. solo haya tenido en mente uno de los tres casos del art. 1191, no significa que haya suprimido los otros dos. Para alcanzar ese efecto de supresin hubiera hecho falta un texto ms explcito, porque un apartamiento de las reglas generales no se deduce de expresiones susceptibles de adecuarse al sistema. La L.U. no es un islote aislado: entra en el sistema de las reglas generales del Cdigo Civil, y el art. 1191 de ste es general. 3. El principio de ejecucin Segn lo dicho, de las tres excepciones del art. 1191, Cdigo Civil, la L.U. se ocupa expresamente de la que consiste en principio de ejecucin4. A. Hay quienes piensan que cuando hay principio de ejecucin se presume la locacin, con una presuncin que comienzan por presentar como jurts tantum, para convertirla luego, de hecho, en presuncin juris et de jure5. Para comprender los alcances de esa tesis, conviene partir de este ejemplo: Primus entrega un inmueble a Secundus, quien pasa a ocuparlo.
to reai sujeto a prueba escrita (v.g, mutuo) pretender que a dacin constitutiva es causa de excepcin, tanto valdra como afirmar que siempre se puede prescindir de a prueba escrita, con lo que la exigencia estatuida por la ley nunca se cumplira. 3 Comp. Pierre, op. cit., pg. 158. 4 La LU. no ha definido lo que debe entenderse por "principio de ejecucin*. 1. La doctrina civilista emple ya la expresin a propsito de la seal o arras, y del ltimo supuesto del art. 1191 (as, Belluscio-Zannoni, op. cit., sobre los arts. 1202 y 1191). Para la seal o arras, unos consideran "principio de ejecucin" solo los actos de cumplimiento, en tanto que otros aaden los preparatorios; para la hiptesis del art. 1191, dada la redaccin del texto, solo importan los de alguna prestacin recibida. 2. Nosotros pensamos que para la L.U., lo de "principio de ejecucin" debe entenderse en el sentido con el que la expresin se emplea para el art. 1191, Cdigo Civil. 5 Comp. Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pgs. 156/7.

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En ese ejemplo, as descripto, resulta por lo dems evidente que la entrega pudo haber sido a distintos ttulos: comodato, venta, permuta... o locacin. La tesis que examinamos razona: cuando no hay prueba escrita, la entrega es principio de ejecucin del contrato de locacin, y se presume ste, con una presuncin juris tantum que implica la inversin del cargo de la prueba, correspondiendo al tradens probar que no se trat de una entrega en locacin, sino en comodato, o en razn de usufructo, uso , etc. Y, habiendo erigido esa presuncin juris tantum, pasa a convertirla, en los hechos, en juris et de jure, ya que se afirma que como la verdadera relacin no est instrumentada, al tradens "le ser imposible probarla". Y, continuando con el juego de la presuncin as afirmada, se llega a sostener que ella vale no solo para presumir el contrato de locacin, sino tambin para presumir "una prrroga o un nuevo contrato de locacin" si vencido el contrato escrito existente, el inquilino se quedare durante un cierto tiempo en la ocupacin del inmueble sin que el locador lo constituya en mora6. B. Rechazamos esa tesis. La L.U. no es un islote aislado, y menos que nada es un islote "imperialista" que se apodera del continente y destruye todo el Cdigo Civil. De ninguna parte del texto en examen surge la pretendida presuncin juris tantum relativa a la existencia de locacin urbana. La presuncin juris tantum que se detecta en el art. 1 L.U. tiene otra direccin, otro sentido; no es presuncin de existencia, sino de contenido de una locacin, cuya existencia ya haya quedado acreditada por otros medios: a) A ningn hecho de la vida cabe calificar a priori, de "principio de ejecucin". Con solo tenerlo a la vista, nada todava se puede decir. Esto se demuestra fcilmente con el ejemplo del cual hemos partido: Primus entrega un inmueble a Secundus, el cual pasa a ocuparlo.

6 Rinessi, op. cit., pg. 158.

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Ese hecho, as descripto, puede ser: a') principio de ejecucin de un contrato consensual, como por ejemplo, venta, permuta... locacin7; b') requisito de conclusin de un contrato real, como el comodato, el contrato oneroso de renta vitalicia; c') ser un quid que no se vincula con ningn contrato anterior, como v.g. restitucin de un inmueble usurpado... 8 Con lo dicho basta para demostrar que calificar a cualquier entrega de "principio de ejecucin" es prejuzgar sobre algo que todava no se ha decidido, pues la entrega puede no ser principio de ejecucin. Se dir que la tesis que combatimos no pretende tanto como deducir de cualquier entrega una locacin, y que lo que afirma es que ya se sabe que hay un principio de ejecucin de algn contrato, versando la duda nicamente sobre el tipo de contrato y decidindose entonces tal duda a favor de la locacin. Pero si a eso queda reducida la pretensin de la tesis que combatimos, contestamos: Primero: que ya no cabe hablar (como sin embargo se habla) de la alternativa entre comodato y locacin, presumindose lo segundo. No cabe hablar, porque en el comodato, la entrega no es principio de ejecucin, sino requisito de conclusin9, y porque siendo el comodato un contrato con libertad de prueba, la regla estatuida para ste (art. 2263) no podra quedar as derogada. Segundo: que aun limitando el problema al campo de los contratos consensales, y planteando, por ejemplo, la alternativa entre promesa de constitucin de usufructo o de uso, y locacin, no se advierte porqu la duda deba decidirse a favor de la locacin, siendo as que, si por aqulla, la entrega es de cuasiposesin, y por sta, de tenencia, los principios generales nos dicen que se presume la cuasiposesin10.

7 Como la venta y la permuta inmobiliarias son formales (art. 1184, inc. 1, Cdigo Civil) lo de "principio de ejecucin" aqu, respecto a ellas, debe ser entendido con reservas. 8 Con la enunciacin no entendemos agotar la lista de posibilidades. Pinsese en la entrega de un legado, o en un pago indebido. 9 Recurdese lo dicho en nota 7. 10 Vase nuestro Derechos reales, 23 ,V, 3.

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Tercero: para consagrar la presuncin que se pretende, hubiera hecho falta un texto expreso que no existe. Pensamos que probablemente la doctrina que combatimos es una doctrina de arrastre, formada a a travs del texto del art. 36 de la ley 20.625; pero la ley 20.625 no es derecho vigente, pues fue derogada expresamente por la ley 21.34211. Cuarto: quien medite sobre lo que es un principio de ejecucin, advertir que, habiendo entregas que son principio de ejecucin, y entregas que no lo son, para decidir lo primero tendr que producirse la prueba de que hay un contrato, y como los contratos no existen en abstracto, sino en concreto, de la prueba ya surgir ste, que podr ser o no, de locacin. b) Pues rechazamos la existencia de una presuncin juris tantum, a fortiori rechazamos la de una presuncin juris et de jure que ni siquiera la derogada ley 20.625 contena, ya que en su art. 36 admita la prueba en contrario. c) Y, desde luego, rechazada la existencia de una presuncin de locacin, con mayor razn negamos que el hecho de que el inquilino contine, vencido el contrato, en la ocupacin de la cosa, sirva para inducir una prrroga o un nuevo contrato. C. Y ya a esta altura, formulamos dos reflexiones que estimamos concluyentes: a) Literalmente, el art. 1 L.U. no dice "cuando hay principio de ejecucin" sino "cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin". Si solo hubiera dicho "cuando hay principio de ejecucin", ya sera de aplicacin el desarrollo que hemos hecho: con mayor razn debe aplicarse dada la fraseologa "cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin", ya que en el supuesto de hecho de la norma est mentada la necesidad de que haya un contrato, que en el contexto del artculo, es el contrato de locacin. b) Tal como est propuesta la norma en examen, de ser

11 Pierre, op. cit., pg. 161.

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correcta la tesis de las presunciones, debiera jugar en favor y en contra de ambas partes en litigio. Lo han advertido los partidarios de esa tesis, que en general solo piensan en la proteccin del inquilino? De aplicarse esa tesis, podramos llegar, por la combinacin de la presuncin juris tantum con la posterior (en los hechos) juris et de jure, a la dolorosa consecuencia de que un comprador12 fuera declarado inquilino... 4. El tema del plazo En los desenvolvimientos anteriores hemos llegado a la conclusin de que cuando hay principio de ejecucin de un contrato de locacin no celebrado por escrito, puede acudirse a todos los medios de prueba. Brevemente: se prueba por cualquier medio el contrato de locacin y el principio de ejecucin de ese contrato, y esa posibilidad de amplitud probatoria queda autorizada porque hay principio de ejecucin. Qu ocurre con el contenido del contrato, en punto a plazo? Segn la L.U.: "Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin, se considerar como plazo el mnimo fijado por la ley..." A. El texto sub examen prescribe que se considerar como plazo "el mnimo fijado en esta ley". Con esa redaccin, resulta improlijo, pues habla en singular, siendo as que el art. 2 contempla dos plazos mnimos distintos, pero la improlijidad puede ser salvada, sobreentendiendo, como debe sobreentenderse, que se habla del mnimo fijado "que correspondiere". Si la locacin es con destino a vivienda, el mnimo ser de dos aos, y si es con otros destinos, el mnimo ser de tres aos. Realmente, si no se quiere caer en inconsecuencias, en cada caso ser el mnimo "que correspondiere"... Ahora bien: as completado el texto, surge un nuevo interrogante, teniendo en cuenta que los contratos abarcados por la L.U. se dividen en dos categoras: los sujetos al rgi-

12 Por contrato oral, con las consecuencias del art. 1188.

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men de plazo mnimo y los excluidos del mismo, pero sujetos a las dems reglas de la ley. Para esta segunda categora, no hay plazo "mnimo fijado por la ley", por lo que entendemos que la prescripcin sub examen (que debe ser leda referida al plazo que "correspondiere") les resulta inaplicable, ya que no hay plazo mnimo alguno de la L.U. que les corresponda. Estos contratos debern, s, ser redactados por escrito, y a ellos se les aplicar lo que el art. 1 L.U. prescribe sobre precio, pero no lo relativo al plazo. Con esto se supera un problema del que nos ocuparemos mas adelante (infra, 114, III, 2) Por ello, como ahora nos ocupa el tema del plazo, razonaremos con los contratos para los que rige el requisito del plazo mnimo... Estamos ante una regla para cuyos exactos (y limitados i alcances, podemos imaginar las siguientes hiptesis, en cuanto al contenido contractual: ausencia de determinacin de plazo, fijacin de un plazo igual al mnimo, o inferior a! mnimo, o superior al mnimo. B. Cuando el contrato no fija plazo, es decir, cuando no contiene una clusula expresa que lo determine, tanto da que haya sido celebrado o no por escrito. La regla es, para todos los casos, la misma, pues ante el mutismo de las partes, entra a hablar la ley (supra, 101, I, 2). As como la doctrina del art. 1507, Cdigo Civil, conduce a que, si en un contrato no se fij plazo, se quiso el mnimo optativo de dicho texto, as debe resolverse paralelamente para la hiptesis de los contratos sub examen. En efecto: en cualquier indeterminacin del tiempo de la locacin, debe entenderse respetado, por lo menos, el mnimo de la lex imperativa. Para esta hiptesis, no hay, por lo tanto, en la L.U. una regla especfica que se aplique al contrato no celebrado por escrito y con principio de ejecucin. No hay un tema de prueba del contrato de locacin, sino de prueba del contenido de una clusula contractual. Desde el punto de vista prctico da lo mismo decir que qued probado que no hubo clusula expresa (porque entonces se da por existente la implcita) a afirmar que se presume la clusula expresa (con el mismo contenido de la implcita).

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C. Cuando el contrato fija un plazo igual al mnimo, tanto da que haya sido celebrado o no por escrito. Por cualquier va (incluso la del art. 1 L.U.) se llega al mismo plazo. D. Si el contrato fija un plazo inferior al mnimo, tampoco interesa que haya sido celebrado o no por escrito. El plazo no puede ser inferior al mnimo que corresponda (art. 2 L.U.) E. Queda, en fin, la hiptesis en que el contrato fije un plazo superior al mnimo. Si fue celebrado por escrito: nulla quaestio. Se respeta ese plazo reserva hecha del mximo (art. 1505, Cdigo Civil). Pero quid si no fue celebrado por escrito y hay principio de ejecucin? La respuesta depende de que la regla sobre el plazo sea conceptuada como erigiendo una presuncin juris et de jure ojuris tantum. Nosotros entendemos que es juris tantum. Una presuncin juris el de jure equivaldra a una nulidad efectual, pues un contrato querido por un plazo mayor quedara convertido en un contrato por el plazo mnimo; para una nulidad efectual hara falta que la ley la consagrara en trminos ms explcitos. Pues, se aplicara esa conversin antes del principio de ejecucin, si se diera, por ejemplo, el caso de principio de prueba por escrito del art. 1191, Cdigo Civil?13; sin duda que no, ya que ello, que no deriva del art. 1191, Cdigo Civil, no podra extraerse del art. 1 L.U. que se ha colocado en la hiptesis de principio de ejecucin, pero, quin no advierte que si la conversin surgiera con el principio de ejecucin, estaramos ante una conversin por una suerte de perfeccionamiento re, impropia del contrato de locacin que no es real, sino consensual? F. Comprendemos que a esta altura se nos puede preguntar: para qu sirve la regla del art. 1 sobre plazo? Contestamos: sirve cuando no se puede probar la clusula sobre plazo (hiptesis que, en los hechos se asimila a la sub

13 El principio de prueba por escrito es invocable tambin en la L.U. como lo hemos afirmado en el texto sub II, 2, b.

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B) o cuando hay dudas sobre el contenido de la clusula, cuya existencia se conoce, pero cuyo exacto contenido no se puede acreditar. Comprendemos que el papel de la regla resulta bien modesto, y que podra suprimrsela sin que nada cambiara, pues entraran a jugar los principios generales. Pero ya hemos anticipado que la redaccin del primer apartado del art. 1 L.U. es desafortunada... 5. El tema del precio y su actualizacin Segn el art. I L.U.: "Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin... el precio y su actualizacin los determinar el juez de acuerdo al valor y prctica de plaza". A. El precio es un requisito esencial de la locacin. Una concesin de uso, sin precio, no es locacin, sino comodato (y antes de la dacin, promesa de comodato sin valor: art. 2256). El precepto de la L.U. subexamen no puede tener por objeto abarcar los contratos en que no se haya querido precio, porque esos, por hiptesis, no son de locacin. En una locacin, lo que puede darse no es ausencia de precio, sino indeterminacin del quantum, o dudas sobre el precio determinado, como acontece, por ejemplo, para la compraventa inmobiliaria. Es entonces cuando cobra inters el mecanismo de determinacin subexamen, segn el cual el juez determinar el precio "de acuerdo al valor y prctica de plaza". Por ello: a) No creemos que ste sea un mecanismo fatal para los contratos de locacin "no celebrados por escrito". Solo funciona si en tal contrato no se determin el precio, o hay dudas sobre su determinacin, y el contrato recibi principio de ejecucin. Concebirlo de otra manera, sera crear una presuncin juris et de jure, en el sentido de que las partes se habran remitido a esa forma de determinacin, alterando la voluntad contractual que se hubiera expedido en otro sentido. b) Con esos alcances, la regla debe aplicarse tambin a los contratos de locacin celebrados por escrito, donde hubie-

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ra indeterminacin o duda. Respecto al precio, su certidumbre no constara por "escrito". B. En cuanto al tema de la actualizacin, en nuestra opinin, no era distinto del del precio. a) Si en el contrato (celebrado o no por escrito) se haba determinado el precio, sin hablar de actualizacin, no se daba el caso de actualizacin indeterminada. El precio deba mantenerse, reserva hecha de la doctrina de la imprevisin (art. 1198). Cuando se daba la hiptesis de que el juez deba determinar el precio (segn lo expresado bajo la letra anterior) se presentaba la necesidad de que simultneamente determinara el mtodo y el quantum de actualizacin, en lo que deba obrar segn la "prctica de plaza". Una previsin de esta ndole que cubra todo el futuro, abra, por lo tanto, la posibilidad de que en el futuro, la prctica de plaza fuera no prever actualizacin... equivaliendo a actualizacin "cero" (reserva hecha siempre de la doctrina del art. 1198). Podra ocurrir, incluso, que al juez solo le correspondiera fijar la actualizacin, para el caso de que se hubiera determinado el precio y hablado de actualizacin pero sin determinar el mtodo de esta ltima. Por "actualizacin" deba entenderse, por lo dems, tanto la que contemplara un fenmeno inflacionario como la que contemplara un (entre nosotros, por ahora hipottico) fenmeno deflacionario. b) Hemos dicho que eso "era" (en nuestra opinin) la interpretacin correcta del texto. Pero cul "es", ahora? Hay un punto claro: la Ley de Convertibilidad del Austral ha derogado en su art. 10 "todas las normas... que establecen o autorizan la indexacin" y dispuesto que no podr "aplicarse ni esgrimirse ninguna clusula legal, reglamentaria, contractual o convencional... de fecha anterior como causa de ajuste en las sumas de australes que corresponda pagar...". Pero hay tres puntos oscuros: El primero es ste: la Ley de Convertibilidad permite la contratacin de locaciones con precio en moneda extranjera? El tema es debatible y nosotros nos pronunciamos por la ne-

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gativa (infra, aqu 113, II), dejando constancia de que, al momento de escribir estas lneas, ya tiene media sancin un proyecto de ley que lo autoriza expresamente... El segundo es ste: para quienes crean que a partir de la Ley de Convertibilidad es posible locar en moneda extranjera, y para quienes, no creyndolo, se ubiquen idealmente en un futuro donde ya haya recibido sancin y promulgacin el proyecto al que nos hemos referido, sern posibles clusulas de indexacin, referidas a esa moneda? El tema tambin es debatible, con alcances mucho ms generales, pues abarca a todos los contratos por dinero... En nuestra opinin, la respuesta es afirmativa, porque de la letra de la Ley de Convertibilidad resulta que las que se proscriben son las clusulas de repotenciacin referidas a australes, y odia sunt restringendal Y el tercero es ste: la Ley de Convertibilidad razona sobre una hiptesis de estabilidad monetaria, y, aunque hasta la fecha en que esto se escribe, mucho se ha conseguido para frenar el ritmo inflacionario, el mismo no ha sido detenido totalmente y solo se ha evitado saltar el "techo" de la equivalencia en dlares (quid si llegara a saltar?). Todo esto trae el tema de preguntarse, para un caso concreto, sobre la constitucionalidad de la proscripcin... Son suficientes interrogantes, como para que quede explicado que nos detuviramos en lo que "era", porque segn como se conteste a tales interrogantes, podr resultar que eso, en buenos principios, siga teniendo algn campo de aplicacin. III. Aformalidad de los negocios modificatorios No solo los contratos de locacin urbana, sino tambin "sus modificaciones y prrrogas, debern formalizarse por escrito" (art. 1. L.U.). En este apartado, trataremos de las modificaciones, dejando el tema de las prrrogas para el siguiente. Por lo tanto, las modificaciones de que hablaremos sern las variaciones del contenido contractual que no incidan sobre la duracin de la locacin, sino sobre otros aspectos. Para las modificaciones rige la misma regla en punto a

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forma, que para el contrato de locacin: el escrito es exigido como forma ad-probationem. 1. Terminologa que adoptamos Las modificaciones se verifican por va convencional, emergen de un contrato. Cabe, por lo tanto, distinguir entre el contrato de locacin y el contrato modificatorio de la locacin. Pero, aunque en ambos casos tengamos contratos, para facilitar esta exposicin, llamaremos al contrato de locacin directamente "contrato" y al contrato de modificacin, directamente "modificacin". Ms adelante veremos que esta terminologa que adoptamos a los fines de la exposicin es la de la ley, y que, en atencin a ello, presenta su inters. 2. Las combinaciones Empleando esa terminologa, y segn haya o no escrito, podemos encontrar cuatro combinaciones posibles: A. Primera combinacin: contrato y modificacin celebrados ambos por escrito. En este caso, no hay problema alguno a considerar, pues la forma ad-probationem de la ley ha sido satisfecha. Todo lo que habr que examinar es un tema de validez de las clusulas modificatorias, pero no un tema de prueba. B. Segunda combinacin: contrato por escrito y modificacin sin escrito. Surge aqu un problema, que puede resumirse en la siguiente pregunta: tiene alguna funcin, entonces, el segundo precepto del primer apartado del art. 1 L.U. sobre el contrato no celebrado por escrito que haya tenido principio de ejecucin? De contestarse afirmativamente, todo lo que se obtendr es reproducir los problemas de los que nos hemos ocupado a propsito del contrato de locacin, es decir, tornar todava ms desafortuntada la redaccin del art. 1 L.U., para concluir que, en definitiva, lo que se aplica son los principios generales... Pero no creemos que deba contestarse afirmativamente, con lo que nos desembarazamos de mayores desarrollos, y acudimos directamente, sin rodeos, a los principios generales.

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Y no lo creemos, porque en el lenguaje de la ley, el segundo precepto del primer apartado del art. 1 L.U. se refiere solo al contrato de locacin, no a sus modificaciones. Porque en punto a lenguaje, obsrvese que la denominacin de "contratos" solo es dada en el primer precepto para los de locaciones urbanas, sin que se lo aplique para las modificaciones y prrrogas. Adase a ello que en el segundo precepto de dicho primer apartado, la expresin "el contrato" es empleada en singular, cuando, de haberse querido aludir tambin a las modificaciones y prrrogas, el plural hubiera sido de rigor. Por lo dems, sirvan estos ejemplos para demostrar a qu intiles problemas nos llevara el pretender que el segundo precepto del primer apartado (relativo a plazo y precio cuando no hay escrito y media principio de ejecucin) se aplica a las modificaciones: a) En el contrato de locacin por escrito, se fij como plazo, el mnimo de la ley, y luego adviene una modificacin sin escrito acortndolo (no alargndolo, pues entonces sera prrroga, y sobre sta, infra, aqu, IV). Sin duda que, acortar el plazo a posteriori, es posible, ya que, si para las locaciones destinadas a vivienda puede haber una resolucin anticipada, obra del locatario (art. 8 L.U.) a fortiori puede haber una modificacin que abrevie el plazo. El nico tema que puede plantearse es el de la simulacin, en el sentido de que debe tratarse de una real modificacin abreviante, y no de algo pactado ab-initio para eludir el mnimo (supra, 111, III, 2 sobre la ley 21.342, art. 29). Y bien: se modific, acortando el plazo. Si pretendemos aplicar la regla del segundo precepto del primer apartado, para las modificaciones celebradas sin escrito, tendramos este absurdo: que de una voluntad de acortar, resultara un alargamiento, pues se computara, a partir de la modificacin, el mnimo de la ley. b) La modificacin sin escrito no se refiere al plazo, ni siquiera al precio, y entonces: qu tiene que hacer un precepto que se refiere a esos puntos? Si de algn modo se pretendiera aplicarlo, ya no se tratara de una modificacin contractual, sino de una conversin ex lege, con grave apartamiento de la regla del art. 1197.

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C. Tercera combinacin: contrato de locacin y modificacin, ambos sin escrito. Si el contrato de locacin no fue celebrado por escrito, primero habr que probar su existencia y contenido, de acuerdo con las reglas que hemos expuesto sub II. Producida esa prueba, ya las reglas a aplicar a esta combinacin sern las mismas que para las sealadas para la combinacin segunda. D. Cuarta combinacin: contrato de locacin sin escrito y modificacin por escrito. Se advierte que aqu el problema se reduce al contrato de locacin que tendr el tratamiento indicado sub C. Para la modificacin no hay problema alguno, puesto que, por hiptesis, es por escrito. Incluso, el hecho de que la modificacin sea por escrito, facilitar la prueba del contrato modificado... IV. Aformalidad del negocio de prrroga Retomemos el texto del art. 1 L.U.: "Los contratos de locaciones urbanas, as como tambin sus modificaciones y prrrogas, debern formalizarse por escrito...". Aqu, lo mismo que dijimos para las modificaciones, hay que distinguir entre el contrato de locacin y el contrato de prrroga de la locacin, que, en definitiva, no es sino un tipo especial de modificacin que afecta al plazo, alargndolo. El escrito que se exige es ad-probationem. 1. Situaciones a considerar Para fijar los exactos alcances del texto, conviene distinguir la prrroga, de la continuacin, de la reconduccin y de la renovacin. a) Prrroga y continuacin en la locacin, tienen de comn que ambas implican prolongacin de la vida del mismo contrato, distinguindose ambas de la reconduccin y de la renovacin en que stas implican nuevos contratos de locacin. Pero, en la prrroga la prolongacin es por un plazo que, adicionndose al originario, implica una duracin asegurada de la locacin. En la continuacin, en cambio, la locacin si-

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gue, por una suerte de inercia, sin que se le asegure tiempo suplementario alguno. b) Reconduccin y renovacin, siendo ambas resultado de nuevos contratos de locacin, se distinguen en esto: en la reconduccin, el nuevo contrato es con clusulas iguales al anterior, del cual solo difiere en el diaes a-quo computable, en tanto que la renovacin supone clusulas distintas. 2. La continuacin Fijados esos conceptos, y para ir despejando problemas, preguntmonos si el texto subexamen se aplica a la continuacin de la locacin, instituto ste que emerge del art. 1622, Cdigo Civil, el que, como sabemos, niega la tcita reconduccin (supra, 109, VI). La respuesta negativa se impone: el art. 1 L.U. nada tiene que hacer con la hiptesis del art. 1622, Cdigo Civil. La prolongacin de la vida del contrato de locacin, por va de inercia, es una hiptesis que nunca podra estimarse incluida en la necesidad de "formalizarse" por escrito. Pretender lo contrario, sera concluir, sin que nada lo autorice, en que la L.U. habra sentado una regla especfica, suprimiendo, para las locaciones urbanas, el rgimen del art. 1622, Cdigo Civil. 3. La prrroga El texto, sin duda alguna, se aplica a la prrroga, en el sentido en que hemos definido este trmino. La prrroga deber "formalizarse" por escrito. Si no se formaliza por escrito, estaremos ante un problema de prueba, que deber resolverse con los mismos principios que hemos expuesto para las modificaciones, es decir, resolviendo el tema, por la regla del art. 1191, Cdigo Civil, sin que rija la regla especfica de los casos con principio de ejecucin que trae la L.U., de los que ya hemos sealado que solo se aplican al contrato de locacin, y la prrroga, por hiptesis, no es un contrato de locacin, sino modificacin de un contrato de locacin existente. Insistimos, para que no quede duda respecto a nuestro pensamiento: por el art. 1 L.U. la prrroga debe formalizarse por escrito, a los fines de la prueba, pero si no se formali-

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za por escrito, la solucin ya no hay que buscarla en la L.U., sino directamente en el Cdigo Civil, a travs del art. 1191. Si ni siquiera a travs del art. 1191 se llegara a probar el real contenido de "prrroga", ocurrir lo que acontece con cualquier relacin no probada: lo no probado no existe ante el Derecho. Ante la ausencia de esa prueba, la ocupacin por el locatario con posterioridad al vencimiento, tendr que ser juzgada como continuacin (supra, aqu, sub 2). 4. Renovacin y reconduccin Como renovacin y reconduccin son nuevos contratos de locacin, debern ser probados. Estos entran dentro de las previsiones del art. 1 L.U., pero no a ttulo de "prrroga" (que no lo son) sino a ttulo de "contratos de locacin". Por ello, a los fines de la prueba, debern "formalizarse" por escrito. Se reproducen, parcialmente, los problemas que hemos examinado para la prueba del contrato de locacin. Decimos "parcialmente" por esto: a) Si se decide que el nuevo contrato de locacin es reconduccin, ya por hiptesis queda determinado su contenido, igual al anterior, y, por lo tanto, con plazo, precio y rgimen de actualizacin, determinados. b) El problema, por lo tanto, se reduce a la hiptesis en que se decidiera que hay renovacin, con clusulas distintas.

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I. Razn del ttulo y mtodo Examinaremos, en este prrafo, el tema del precio y el de las garantas. La razn de su tratamiento vinculado, consiste en esto: en ambos casos la L.U. exige que se tome como objeto la "moneda de curso legal", en ambos prev la posibilidad de actualizacin, y para ambos se plantea el tema de la incidencia que tenga la Ley de Convertibilidad. El tema de la "moneda" se ubica, as, en primer plano. II. Precio en moneda de curso legal Por el segundo apartado del art. 1 L.U.: "En todos los supuestos, los alquileres se establecern en moneda de curso legal al momento de concertarse. Ser nula, sin perjuicio de la validez del contrato, la clusula por la cual se convenga el pago en moneda que no tenga curso legal. En este caso, el precio quedar sujeto a determinacin judicial". La literalidad del texto es clara: los alquileres deben fijarse en moneda nacional y no pueden consistir en moneda que no tenga curso legal. Pero, ante lo normado por la posterior Ley de Convertibilidad, subsiste esa letra, o ha quedado implcitamente modificada? Tal es el tema. Al encararlo, se han formado tres tesis. 1. El Cdigo Civil y la L. U. Segn el Cdigo Civil, para que un contrato sea calificable como de "locacin", es preciso que la retribucin consista en dinero (art. 1493). Si no consiste en dinero, el contrato no es de locacin, sino contrato innominado.

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As, es contrato innominado si la retribucin consiste en otras cosas (v.g. mercaderas) o en otro tipo de prestacin (v.g.: de hacer o de no hacer). Qu decir del caso en el que la retribucin consista en moneda extranjera? A. Ya antes de la reforma del art. 617 del Cdigo Civil, el tema haba sido objeto de cavilaciones. En nuestra opinin, un contrato al que las partes llamaran "locacin", pero en el que el precio fuera fijado en moneda extranjera, no era locacin sino contrato innominado. En efecto, por el anterior texto del art. 617: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas". El texto era expreso: una suma que fuera de moneda sin curso legal, no era considerada una cuanta (dinero) sino una cantidad. Entindase bien nuestra posicin antes de la reforma, que se situaba en dos planos: el general del Cdigo Civil, y el especial de la L.U.: a) En el plano general del Cdigo Civil, un contrato al que las partes llamaran "locacin" pero fijando el precio en moneda que no fuera de curso legal, no estaba prohibido. No estaba prohibido, del mismo modo que no estaba prohibido, un contrato al que las partes llamaran "locacin", pero fijando el precio en kilos de azcar, o de trigo, etc. Ni el contrato en moneda extranjera, ni en kilos de azcar, trigo, etc. estaban prohibidos, pero no eran "locacin" en sentido tcnico. Eran contratos innominados. b) En el plano especial de la L.U. se daba una particularidad: la contratacin en moneda extranjera quedaba prohibida. La L.U. sancionaba al contrato con la nulidad efectai; se produca una conversin del negocio, y el contrato innominado en moneda extranjera quedaba convertido en locacin en sentido tcnico. B. La Ley de Convertibilidad, al dar una nueva redaccin al art. 617 del Cdigo Civil, ha cambiado los trminos del problema. Segn el nuevo texto: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar mo-

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neda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero". La mipva redaccin del art.*617 lleva a repensar el tema tratado sub A, en los dos planos: el general del Cdigo Civil, y el especial de la L.U.: a) En el plano general def Cdigo Civil, ante la nueva redaccin del art. 617 debe concluirse que, si la obligacin de dar moneda extranjera se considera como de dar sumas de dinero, el contrato por el cual una persona se obliga a conceder el uso o goce por un precio en moneda extranjera, se considera como de locacin de cosas. Entrando a una finura del anlisis, podemos decir que ese "considerar como" no equivale a decir que "es", y que tal contratacin en moneda extranjera, solo es "considerada como" locacin, pero no es "locacin" en sentido tcnico, sino un contrato asimilado a la locacin, del mismo modo que la moneda extranjera no es "dinero" en sentido tcnico, aunque a los efectos que aqu consideramos, quede asimilado a l. En la finura del anlisis, ese contrato en moneda extranjera no es locacin sino "cuasi-locacin", pues la moneda extranjera no es dinero, ante nuestro sistema, sino "cuasi-dinero". Si por razones de simplicidad terminolgica, a la cuasi-locacin la llamamos directamente "locacin" tambin, por razones de simplicidad terminolgica, aceptemos llamar "dinero" al cuasi-dinero1. Pero este empleo de los vocablos en sentido lato, no debe hacernos olvidar las diferencias de matiz que subyacen, y que arrancan de la simple consideracin de que la moneda extranjera no es moneda de curso legal.

1 Seala Enneccerus Derecho Civil-Parte General, 116). que la palabra "dinero* tiene dos acepciones: a) En sentido lato, "no solo son dinero las monedas nacionales, sino tambin, por ejemplo, los billetes de bancos particulares de emisin y adems, cuando el trafico los admite de hecho, las monedas extranjera, el dineropapel extranjero y los billetes de bancos extranjeros"; b) En sentido estricto, dinero "es nicamente el signo de valor reconocido por disposicin del derecho, o sea el medio de pago, jurdicamente reconocido, para las deudas de valor; dicho con otras palabras, aquellas cosas que tiene que aceptar el acreedor a quien se debe el valor de un objeto".

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Y que no lo es, se demuestra con las siguientes consideraciones: a') Por el concepto mismo de "moneda de curso legal". Dejando a un lado la distincin entre moneda de curso legal y moneda de curso forzoso2, que aqu no interesa, recordemos que moneda de curso legal es la moneda de aceptacin irrecusable por el acreedor. Es la moneda extranjera, de aceptacin irrecusable? La respuesta es negativa. No se nos escapa que no ha faltado quien distinguiera entre una irrecusabilidad absoluta y una irrecusabilidad relativa3, sosteniendo que para la moneda extranjera se da una irrecusabilidad del segundo tipo, pues, ante lo dispuesto por el nuevo art. 617 del Cdigo Civil, no puede ser rechazada cuando se la pact. Pero a nosotros nos parece que aqu la fraseologa de "irrecusabilidad relativa" es apta para sembrar la confusin: una irrecusabilidad de ese tipo exista ya antes de la reforma, por la simple razn de que exista igualmente si la obligacin consista en azcar, trigo, o en cualquier otro objeto (doct. arts. 740 y 757, inc. 1 Cdigo Civil). El nuevo art. 617 no ha innovado en esto, no ha creado un nuevo tipo de irrecusabilidad, pues su nalidad es otra: establecer el rgimen al que se sujetan las obligaciones en moneda que no sea de curso legal. La irrecusabilidad caracterstica de la moneda de curso legal, est constituida por un quid distinto: el acreedor no puede rechazarla como comn denominador de los valores,

2 Compartimos la distincin que recuerda Rivera ("Las obligaciones en moneda extranjera", en Convertibilidad del Austral coordinador Moisset de Espans, II, pgs. 194/95): a) Moneda de curso legal, "es aquella que el acreedor no puede rehusar jurdicamente en pago si le es ofrecida por el deudor en cumplimiento de su obligacin"; b) Moneda de curso forzoso es la moneda de curso legal inconvertible, conteniendo su conceptaalizacin dos elementos, "la regla del curso legal, vinculada a la relacin deudor-acreedor, y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a la relacin del emisor del billete y su tenedor". 3 Lpez, Joaqun, en "Locaciones en moneda extranjera" (estudio en Convertibilidad del Austral, coordinado por Moisset de Espans, I, pg. 112).

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cuando se trate de medir los valores, y no se hubiera pactado otro mtodo de medicin4. b') Porque expresamente lo afirma el nuevo art. 617 del Cdigo Civil: "... se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal...". b) En el plano especial de la L.U. se plantea, hoy, un problema: lo que era antes de la Ley de Convertibilidad sigue sindolo despus, o no? Se han dado tres respuestas distintas a la pregunta que acabamos de formular, a travs de tres tesis que expondremos por su orden: de la derogacin tcita total, de la derogacin tcita parcial, y de la no derogacin. 2. Tesis de la derogacin tcita total Ensean unos, que todo ha cambiado, pues, por obra de la Ley de Convertibilidad (lex posterior) ha quedado derogado tcitamente el dispositivo de la L.U. que prohibe la contratacin en moneda extranjera0, sancionndola con la nulidad efectual. Segn ellos, una locacin urbana en moneda extranjera, es plenamente vlida. Para llegar a esta conclusin se han empleado tres tipos de argumentos, que ni aislados, ni en conjunto, resultan satisfactorios. a) Se ha invocado que ante el nuevo texto del art. 617, la moneda extranjera queda equiparada a la nacional, gozando de "irrecusabilidad relativa". Sobre el tema de la "irrecusabilidad relativa" ya hemos dicho lo necesario. Solo nos queda observar que, precisamente, el art. 1 de la L.U. distingue entre la moneda de curso le-

4 Comp. lo que sobre las enseanzas de Enneccerus decimos, aqu, en nota 1. Las indemnizaciones ex delicto, se pagan en moneda de curso legal. Si el alquiler fue fijado en moneda extranjera, las indemnizaciones por mejoras se pagan en moneda de curso legal, salvo que de otro modo (art. 1197, Cdigo Civil) se hubiere dispuesto. 5 Vanse, en la obra Convertibilidad del Austral, coordinada por Moisset de Espans, las opiniones de Andorno, L.O. (I, pgs. 63/5), Lpez J . (I, pgs. 111/2), Rivera, J. C. (II, pgs. 216/7).

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gal y la que no goza de tal, por lo que, mientras no se demuestre que este texto est derogado, el argumento no pasa de ser la expresin de un anhelo. b) Apuntando a la derogacin, se ha invocado el art. 13 de la Ley de Convertibilidad, a cuyo tenor: "La presente ley es de orden pblico. Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Dergase toda otra disposicin que se oponga a lo en ella dispuesto". Contestamos: para aplicar la disposicin derogatoria de la Ley de Convertibilidad, sera necesario demostrar que la norma sub examen de la L.U. entra en incompatibilidad con ella, al instaurarse segn se ha dicho un nuevo orden pblico econmico. Esa prueba no puede ser .producida, porque dnde est el nuevo orden pblico econmico, incompatible? Que para otra materia pueda hablarse del nuevo orden pblico econmico, lo admitimos, pero no para la sub examen. Parcenos que, en la pretensin de detectarlo para la materia sub examen, subyace, en el subconsciente de los intrpretes, un sonsonete publicstico, exitoso en propaganda poltica, pero jurdicamente desafortunado: se dijo que "ahora se podr contratar en dlares", como si antes no se hubiera podido, tambin, como regla, contratar en dlares!6. Antes, por las reglas generales se poda contratar en moneda extranjera; ahora, se sigue pudiendo contratar en moneda extranjera. No hay un cambio de regla general, y todo se reduce a un cambio de calificacin jurdica, pues lo que antes era un contrato innominado, pasa ahora a ser lo

6 Se poda contratar en dlares (o en cualquier otra moneda extranjera): art. 617, Cdigo Civil. Realmente, fue el caso de decir que cuando la poltica (entendida en el sentido de poltica partidaria) entra por la puerta, es fcil que la juricidad salga despedida por la ventana, porque se lleg a decir "ahora se podr hacer un mutuo en dlares", como si antes no se hubiera podido, y no solo en dlares, sino en azcar, trigo, etc. (art. 2240, Cdigo Civil). Lo que exista, para la hipoteca, era el obstculo del art. 3108, Cdigo Civil, con la salida del art. 3109. Para la hipoteca, s, la nueva redaccin del art. 617, Cdigo Civil, cobra inters, pero no porque autorice con carcter general la contratacin en dlares, ya que la anterior redaccin tambin la autorizaba, sino porque permite leer la palabra "dinero", en el art. 3108. con un sentido lato.

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que hemos denominado "cuasi-locacin", que es locacin en sentido lato. Por otra parte, en una norma general que autorice la contratacin en moneda extranjera, dnde est el orden pblico que sea incompatible con una ley especial que la prohiba? En el sistema anterior a la Ley de Convertibilidad coexisti la norma genrica autorizante del art. 617, Cdigo Civil, con la norma especfica prohibente del art. 1 de la L.U., sin que nadie se escandalizara. No comprendemos por qu, la nueva redacccin del art. 617, Cdigo Civil, que mantiene la posibilidad de contratar en moneda extranjera y solo incide sobre la calificacin, vaya a entrar en conflicto de incompatibilidad con el art. 1 de la L.U. Si, como regla, la norma general posterior no deroga tcitamente a la norma especial anterior, menos ha de acontecer ese efecto, cuando la norma general posterior no altera la posibilidad de contratacin ya ofrecida por la norma general anterior. Es verdad que se ha pretendido sostener que la Ley de Convertibilidad es una ley especial que "regla la forma de pago en todas las contrataciones"7, con lo cual se aspira a desembarazarse del argumento segn el cual la ley general posterior no deroga la especial anterior. Pero, cmo calificar de "ley especial" a la que se presenta como rigiendo "todas las contrataciones'? c) Se ha argumentado tambin que "exceptuar el contrato de locacin de la norma del art. 11 de la ley 23.928 (por el que se modifica el Cdigo Civil) implicara violar la garanta constitucional de la igualdad ante la ley, al tratarse de modo diferente a quienes pacten contratos de locacin y a quienes concluyan contratos de cualquier otro tipo"8. Nos apresuramos a decir que el argumento tiene su mdula, pero no para el objetivo que se persigue. Porque preguntamos: antes de la Ley de Convertibilidad, era acaso inconstitucional que el anterior art. 617 diera la posibilidad general de contratar en moneda ex-

7 Lpez, Joaqun, loe. eit. 8 Lpez, Joaqun, loe. eit.

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tranjera, en tanto que el art. 1 de la L.U. trajera una prohibicin especfica? Quienes contesten que antes no era inconstitucional ese trato diferente, no vemos en base a qu podrn afirmar que ahora lo es. Y quienes contesten que antes era inconstitucional, podrn decir que ahora tambin lo es, pero no pretender que algo haya cambiado a raz de la Ley de Convertibilidad. 3. Tesis de la derogacin tcita parcial Piensan otros que corresponde formular un distingo, segn se trate del dlar o de otra moneda extranjera9. Para las otras monedas extranjeras, esta tesis no encuentra la incompatibilidad entre la L.U. y la Ley de Convertibilidad que autorice aplicar la derogacin tcita. Pero para el dlar s. Se argumenta que la prohibicin de la L.U. "obedeca al hecho de evitar distorsiones econmicas financieras con monedas que no tenan curso legal en nuestro pas" pero que ahora, "evidentemente esas distorsiones no se compadecen con la paridad de nuestra moneda con el dlar estadounidense en una proporcin de 10.000 a 1, en razn a que esa moneda est siendo utilizada como patrn de medida de nuestra moneda por razn de la convertibilidad impuesta por el art. 1 de la ley 23.928". A ello, contestamos: a) Sin pensar en lo que pasar cuando en el mercado libre "salte" (no en forma ocasional, sino con tendencia de permanencia) el "techo" de 10.000 a 1 (nada garantiza que ello no se produzca mientras esta obra est en prensa, o a poco de salir de ella), baste con recordar que por debajo de ese "techo" el dlar oscila con frecuencia en ese mercado, para concluir que una cuota de "distorsin" se mantiene. b) En el rgimen de la Ley de Convertibilidad se da una particularidad suficiente para justificar el mantenimiento de la razn originaria de la norma sub examen de la L.U.
9 Rinessi, en obra citada, aqu, en nota 2, II, pgs. 160 y sigts.

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La particularidad es sta: la Ley de Convertibilidad (art. 7) prohibe las clusulas de actualizacin de las deudas en australes pero no las de las deudas en dlares u otras monedas extranjeras. Resulta de all que, de admitirse la locacin en dlares, la distorsin resultante de una moneda se introducira en el sistema de la L.U. 4. Tesis de la no derogacin Ensean los dems que el art. 1 relativo a la nulidad efectual de la locacin en moneda extranjera, subsiste, sin haber sido derogado10. Despus de lo expresado bajo los nmeros anteriores, solo nos queda expresar que participamos de esta tesis, y con arreglo a ella, entrar al anlisis del texto, lo que verificamos en los nmeros que siguen. 5. Los supuestos de la ley Segn el art. 1 L.U. sub examen: "En todos los supuestos, los alquileres se establecern en moneda de curso legal". Es sta, por lo tanto, una previsin que abarca todos los casos del primer apartado del art. i L.U.: contratos de locacin urbana, sus modificaciones y prrrogas. Quedan incluidas las contrataciones del art. 2, incs. a y siguientes, porque la exclusin all prevista, es solo respecto a la regla de los plazos mnimos. El dispositivo no abarca a contratos por los que se conceda el uso o goce, pero que no sean de locacin, sino contratos innominados. Si la prestacin consistiera, v.g. en mercaderas, o en cualquier otro objeto, eso no sera "locacin", ni en el sentido del Cdigo Civil, ni en el de la L.U. Una repulsa general de lo innominado en materia de concesin onerosa del uso o goce urbanos, con total menosprecio del art. 1197, Cdigo Civil, no podra extraerse del art. 1 L.U. Caera en lo irrazonable, v.g. que, si una de las partes se oblig a conceder el

10 Bustamante Alsina, Rocca, Rodrguez Falguera, citados por Andomo, op. cil.

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uso o goce de un inmueble, y la otra a pagar por ese uso o goce, entregando un automvil, se pronunciara la nulidad efectual, reemplazando el automvil por moneda de curso legal. 6. La moneda de la L. U. Moneda de la L.U. es la de curso legal. Hoy, moneda de curso legal, es el "peso", signo monetario que reemplaza al de "austral". Lo es, tambin, jurdicamente, la moneda oro de la ley 113011, que sirve de medida para el Cdigo Aeronutico (arts. 144, 145, 163 v 169) y para la Ley de la Navegacin (arts. 176, 278, 331, y 337). Jurdicamente, el argentino oro es moneda de curso legal, porque la ley 1130 no ha sido derogada por la Ley de Convertibilidad. Pero sabemos que, de hecho, el argentino oro no circula... Y esto trae un problema particular. Se pact un alquiler en argentinos oro? En cualquiera de las dos hiptesis que luego presentaremos, la clusula es vlida. El problema que se presenta, es ste: cmo se paga, cuando sabemos que, de hecho, los argentinos oro no circulan, y son piezas de coleccionista? A. Debemos distinguir dos hiptesis: a) La primera es sta: que lo que las partes hayan querido es que se pague con piezas de argentino oro. La clusula es vlida, pero tcnicamente no estamos ante un contrato de locacin, porque las partes no han tomado al argentino oro como dinero, sino como mercadera, conceptuando su valor numismtico. La situacin es paralela a la que se dara si el precio consistiera en tantas medallas de las que se acuaron en conmemoracin del cen-

11 Hablamos de la moneda oro, teniendo en cuenta que, aunque la ley 1130 prevea tambin la de plata, el bimetalismo cedi luego el paso al unimetalismo, al suprimirse la de plata por la ley 1354, como lo recuerda Trigo Represas en el estudio "Nominalismo, prohibicin de actualizar y desindexacin", incluido en la citada obra Convertibilidad del Austral (coordinada por Moisset de Espans), II, pg. 226.

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tenario de Mayo o del de la Independencia, y paralela a la que se dara si fijaron el precio en tantos denarios de la poca de los Csares, estimando que deban entregarse piezas de denarios. b) La segunda es sta: que lo que las partes hayan querido es que se pague un valor medido en argentinos oro. Aqu, el argentino oro ha sido tomado como dinero, y el contrato es tcnicamente de locacin. Lo que las partes quieren es el valor monetario que el argentino oro representa. Quieren dinero, no piezas numismticas, y desde que as piensan, al locador debe serle indiferente el tipo de dinero con el que se cancele su crdito. El locatario podr pagar en australes, a la cotizacin que el argentino oro tenga, estimado en cuanto dinero, es decir, prescindiendo de su valor numismtico (doct. art. 176 de la ley 20.094). B. A la doctrina que sustentamos para las dos hiptesis que hemos presentado, no obsta la nueva redaccin del art. 619, Cdigo Civil (texto segn la Ley de Convertibilidad), a cuyo tenor: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada el da de su vencimiento". Se advierte que el obstculo que podra pretenderse esgrimir, no resulta de su directa lectura (que consagra una verdad de Perogrullo, aplicable a monedas, y a cualquier otro objeto) sino de su lectura a contrario sensu, en cuanto de ella pudiera desprenderse que el que pretende entregar otra moneda se est saliendo de los trminos de la obligacin. Ahora bien: a) Ningn bice puede surgir del art. 619 para la doctrina sustentada para la hiptesis sub A.a., porque, por un lado, el art. 619 se refiere visiblemente a monedas, no a mercaderas, y por el otro, tratndose de. mercadera, s que es cierto que no puede entregarse otra distinta de la contratada. b) El obstculo pareciera, en cambio, existir para la hiptesis sub A.b., pues afirmamos que en lugar de argentinos oro podr entregarse pesos. Pero el obstculo deriva de que, en el razonamiento que

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sirve de punto de partida, se ha abusado del argumento a contrario, harto dbil en materia jurdica12. Cuando se trata del argentino oro, conceptualizado en cuanto "dinero", nos movemos en un sistema bimonetarista. Para ese sistema, funcionaba con comodidad el primitivo texto del art. 619, Cdigo Civil13, que hubiera sido de desear que no fuera modificado, para ser reemplazado por un texto que en su sentido directo, lo menos que puede decirse es que es anodino. Se dir que, al ser substituido el art. 619 que funcionaba para el bi o plurimonetarismo, ha quedado tcitamente derogado el bimonetarismo que resulta de la combinacin de argentinos oro y pesos? Nos negamos a admitirlo, pues nada induce a suponer que haya sido derogada la ley 1130, ni modificados (cmo?) los textos del Cdigo Aeronutico y de la Ley de la Navegacin que utilizan el argentino oro. C. Determinar s la hiptesis es la de sub A. a, o la de sub A.b, es un problema de interpretacin contractual. En la duda, debe estarse a la segunda, porque suponer una retribucin en piezas de coleccionista, es caer en lo excepcional, cuando no en lo excntrico. 7. La sancin Si el contrato (o su modificacin) fija el alquiler en moneda extranjera, la clusula es nula "sin perjuicio de la validez del contrato", y "el precio quedar sujeto a determinacin judicial". Estamos ante un caso de nulidad efectual14: el alquiler en moneda extranjera queda convertido en alquiler en moneda de curso legal, correspondiendo al juez determinar su monto. A. Como se trata de un precio a determinar judicialmen-

12 Vase Schreiber, Lgica del derecho, pg. 70. 13 Anterior art. 619: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el da del vencimiento de la obligacin". Justo es recordar que ya antes de la Ley de Convertibilidad, se haba discutido en torno a determinar si el viejo art. 619 del Cdigo Civil estaba o no vigente: Busso (Cdigo Civil, sobre el art. 616, nms. 180 a 198 inclusive), Belluscio-Zannoni (Cdigo Civil, sobre el art. 619). 14 Sobre el concepto de nulidad efectual: supra, 34, V, 3.

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te, el juez tomar en consideracin el valor locativo de mercado. Para decirlo claramente, no se trata de que el juez vuelque a moneda de curso legal el valor que las partes expresaron en moneda extranjera: el juez no es un mero "traductor" de moneda extranjera a moneda nacional, sino un factor activo en la determinacin del contenido contractual. Al fijar dicho valor, deber tener en cuenta que el resto de las clusulas contractuales permanece vlido, adecuando aqul al contexto que resulta. Aqu, las variables pueden ser numerosas, porque no puede ser igual el precio, por ejemplo, segn que el alquiler se pague por mes adelantado, o por mes vencido, y corriendo o no los impuestos a cargo del inquilino. Resultar de all que el alquiler que fije el juez podr ser igual, mayor o menor, que el que resultara de una simple "traduccin" de la moneda extranjera a moneda nacional. No se queje la parte que resulte "perjudicada": es la consecuencia de la sancin de nulidad. B. Rara vez (desde el punto de vista, por as decirlo, estadstico) acontecer que el juez intervenga y sentencie antes de que haya comenzado la ejecucin del contrato. Supongamos que estipulada la locacin en moneda extranjera, el inquilino goz varios meses y pag en la moneda del contrato. De aplicarse las reglas generales sobre la nulidad plena (no efectual) ello debiera dar lugar a las restituciones recprocas (doct. art. 1052, Cdigo Civil), con la particularidad de que el uso o goce, en s, es irrepetible, por lo que podra pensarse en una indemnizacin substitutiva... Pero la nulidad efectual de la clusula sobre precio en moneda extranjera que estatuye el art. 1 L.U. conduce a que no se plantee el tema de restitucin del uso o goce, ya que, a su respecto, la prestacin que el locador cumpli, sigue teniendo causa. Solo queda el tema de la restitucin del alquiler pagado en moneda extranjera, pero simultneamente la obligacin del locatario de abonar la suma que corresponda, en moneda nacional, segn la fijacin que verifique el juez. Quiere ello decir que habr que practicar una liquidacin, compensndose el valor en moneda nacional, de la moneda extranjera, con el alquiler en moneda nacional que corresponda: la relacin entre

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las partes se regular por diferencias. Y quede claro, que la diferencia que resulte podr ser a favor o en contra del inquilino, y desde luego, podr ocurrir que, en definitiva, resulte cero... C. Mientras dure el juicio, el locatario no estar obligado a pagar en moneda extranjera, pero sera injusto el suponer que, so pretexto de no conocerse todava el precio, argumentara que nada debe pagar. De no ponerse las partes de acuerdo en cuanto al rgimen provisorio, corresponder que el juez practique, en un trmite rpido, una fijacin provisoria, para la cual, a falta de otros elementos, deber bastar con la traduccin a moneda nacional del valor en moneda extranjera, al da del contrato. III. Indeterminacin del precio Remitimos a lo dicho supra, 99, III, 2, y 102, II, 5. IV. Fianzas o depsitos en garanta Bajo esta rbrica, el art. 4 L.U. precepta: "Las cantidades entregadas en concepto de fianza o depsito en garanta, debern serlo en moneda de curso legal. Dichas cantidades sern devueltas reajustadas por los mismos ndices utilizados durante el transcurso del contrato al finalizar la locacin". 1. La calificacin y la denominacin En la rbrica, y en el contenido del artculo, se habla de "fianzas o depsitos en garanta". La expresin es empleada dos veces, y la improlijidad legal es manifiesta. A. Toman algunos al pie de la letra los nombres de "fianza" y "depsitos" empleados por la ley, para atribuirle, acto seguido, un severo error conceptual: a) Parceles bien la denominacin de "depsito", pues entienden que se habla en la ley del depsito en sentido tcnico, que, en el caso, por versar sobre "cantidades" entregadas es calificable como depsito irregular. Pero parceles inadmisible que la ley hable de "fianzas", porque la fianza es un contrato consensual, que no supone cantidades entregadas.

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b) Concluyen en que el texto solo se aplica al depsito (irregular) en sentido tcnico, siendo la palabra "fianza" una superfetacin que vinculada a la expresin "depsito en garanta" con la conjuncin "o" solo apuntara a subrayar la finalidad de caucin que cumple el negocio del depsito en garanta15. B. Nosotros tomamos otro punto de partida. En la ley no hay error conceptual, sino una equvoca denominacin, una licencia verbal. En efecto: a) Lo que la L.U. llama, en el art. 4 "depsito en garanta" y en el art. 7 inc. b "depsito de garanta", no es contrato de depsito, sino directamente contrato de prenda, que, en el caso, por versar sobre cantidades, es de prenda irregular16. Su funcin no es la de guarda de dinero, sino la de garanta, y precisamente en esa distinta funcin se sita la distincin entre depsito y prenda 17 . Reemplazando a "depsito en garanta" por "prenda", el art. 4 se torna ms inteligible, pues la aproximacin entre la prenda y la fianza, al ser ambas operaciones de garanta, es ms captable que entre el depsito (funcin de guarda) y la fianza (funcin de garanta). Adase a ello que, como en breve veremos (aqu sub C), la exacta calificacin de "prenda" tiene su importancia. b) Despus de haber visto que tcnicamente, el nombre de "depsito de garanta" que emplea la L.U. no pasa de ser una licencia verbal, queda abierto el camino para preguntarse si lo de "fianza" no es otra licencia verbal. No dudamos en afirmarlo. En la estructura del art. 4 esa "fianza" no es la fianza de la tradicin jurdica. Si un tercero entrega algo en garanta (y el art. 4 L.U. supone que hay un tercero que lo hace), cauciona, pero no afianza18.
15 Comp. Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pg. 193; Flah Smayevsky, Alquileres, pg. 31: "Resulta obvio del examen de la norma que su regulacin responde al depsito de garanta"; Riccio, Locaciones urbanas, pg. 38. 16 Fernndez-Gmez Leo, Tratado Terico Prctico de Derecho Comercial, III, C, pg. 78; Salvat, Derechos reales, n" 2558; Lafaille, Tratado de los derechos reales, n" 1820. 17 Baudry-Lacantinerie et Whal, Dept, n9 1014. 18 En punto a lenguaje, comp. nota al art. 3121 C. Civ., donde a propsito de la hipoteca constituida por un tercero se seala que no es una fianza "propiamente dicha .

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c) Conclumos, en consecuencia, que la L.U. no habla de depsitos irregulares, sino de prendas irregulares, a las que llama "depsitos en garanta" si son constituidas por el locatario, y "fianzas" si son constituidas por terceros. C. El tema de la calificacin que acabamos de abordar, no es, desde luego, cosa de poca monta. No es lo mismo aplicar el rgimen del depsito que el de la prenda. Entre ambos hay un abismo. a) Por ejemplo, si se aplica el rgimen del depsito, puede llegarse a la disvalosa consecuencia de que si el locatario, en lugar de dar, se comprometi a hacerlo, el locador carece de accin para compeler al locatario, porque, segn una estimable opinin, la promesa de dar en depsito es incoercible19. La de entregar en prenda, es exigible20.

l> Hablamos de una "estimable opinin", porque el tema del valor del preliminar de depsito es realmente catico en la doctrina. Una rpida ojeada a la misma pone de relieve que convienen distinguir dos hiptesis, segn se trate de la promesa de recibir un depsito o de la de hacerlo. Va de suyo que para lo que decimos en el texto, solo nos interesa la segunda. Y bien: I. Hay autores que se ocupan de ambas, dndoles un tratamiento diferente. 1. Baudry-Lacantinerie et Wahl (Du Dept, n" 1016) ensean: a) Para la de recibir un depsito, la validez y que "el depositante puede constreir al depositario a recibir el depsito"; b) Para la que nos interesa en el texto, que es la de hacer un depsito, la "estimable opinin" que recordamos, en estos trminos: "el depositario no puede constreir al depositante a hacer el depsito, primero, porque habiendo prometido un servicio gratuito no tiene ningn beneficio para exigir que ese servicio sea reclamado de l, y luego porque e) objeto del depsito puede serle requerido en cualquier momento". 2. De Gennaro (en Cdice Civile-Commentario dirigido por D'Amelio y Finzi, pg. 596) da una opinin concordante con la anterior, pues partiendo de la gratuidad del depsito, solo admite que se convenga la obligacin de recibir. II. Otros autores solo Tecuerdan la promesa de recibir un depsito (que es la que no nos interesa): 1. Salvat (Fuentes, 2377), la declara vlida, pero con una diferencia respecto a Baudry-Lacantinerie et Wahl, pues solo le da el efecto de reclamar daos y perjuicios. 2. Comp. Enneccerus-Lehmann, (Obligaciones, 166, 2) y sus anotadores Gonzlez Alguer. 3. Comp. Jordano Barea (La categora de los contratos reales, pg. 141). III. Nuestro Machado, en cambio, parece ocuparse solo de la promesa de hacer u n depsito, en los siguientes trminos: "pero la promesa aceptada por el depositario con todas las formalidades de los contratos confiere a ste u n a accin para pedir su cumplimiento". IV. Borda (Contratos, II, n'' 2015) afirma "la validez del convenio por el que u n a de las partes promete la realizacin de u n depsito y la otra lo acepta", y luego procede a verificar u n a serie de distinciones, cuyo examen escapara a las finalidades de esta nota, bastando con recordar que, para el caso que nos interesa, ensea que "el depositario no podra exigir la entrega de la cosa". 20 Salvat, Derechos reales, a 2560.

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b) Por ejemplo, quienes vean un depsito, concluirn que se aplica el art. 2217, Cdigo Civil21, lo que permitira al locatario burlar las finalidades de garanta. Nosotros pensamos que rige el art. 3238. 2. Objeto de esta prenda irregular Segn el art. 4 L.U. sub examen, las "cantidades entregadas... debern serlo en moneda de curso legal". La palabra "cantidades" en el Cdigo Civil se aplica a cosas que consisten en cantidad, como el trigo, el azcar, el vino, siendo las "cuantas" (sumas de dinero) cantidades de un tipo particular 22 . A. En el lenguaje de la L.U. donde la palabra "cantidad" involucra las cuantas, pero no excluye otras cantidades, debe concluirse que solo se admite la prenda irregular de moneda de curso legal. a) Por las reglas generales, puede haber un prenda irregular de mercaderas (azcar, trigo, etc.: art. 3211). Pero para la L.U. esa posibilidad queda rechazada. Y queda rechazada, tambin, la prenda irregular de moneda extranjera, sin que sobre este tema tenga influencia la Ley de Convertibilidad23. b) Constituida una prenda sobre moneda extranjera o sobre mercaderas, el negocio es nulo, y el objeto prendado debe ser restituido. No cabe aqu que el juez fije otro objeto, porque la actuacin judicial para la determinacin del objeto negocial solo ha sido prevista para el precio de la locacin (art. 1 L.U.).

21 Rinessi (Las garantas en los alquileres urbanos), aun partiendo de la calificacin de "depsito" desplaza la aplicacin del art. 2117, Cdigo Civil, invocando la funcin de garanta. 22 Sobre las cantidades y cuantas, vase nuestro Derechos reales, 10, VII. 23 Si, como creemos haber demostrado la Ley de Convertibilidad no ha modificado las prescripciones de la L.U. relativas al precio en moneda de curso legal, a fortiori y con mayor razn no ha modificado las relativas a la exigencia de que la prenda irregular que la L.U. admite, sea en moneda de curso legal. Decimos "con mayor razn" teniendo en cuenta el contenido del nuevo art. 617, Cdigo Civil (segn la redaccin dada por la Ley de Convertibilidad), que a todas luces se refiere al objeto de las obligaciones de dar, en tanto que aqu estamos tratando del objeto de un derecho real.

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La solucin a la que se llega es dura, pues, por la nulidad, el locador se quedar sin garanta, pero a ello debe llegarse por aplicacin de la doctrina del art. 525, Cdigo Civil. B. La dureza misma del precepto impide llevarlo ms all de su letra. Solo se refiere al negocio que tenga por objeto "cantidades" y que sea, por ende, de prenda irregular. La prenda regular es posible sobre moneda extranjera identificada, de modo que la restitucin verse sobre el dem y no sobre el-.tantundem. Y desde luego, es posible cualquier otra prenda regular. 3. El valor de la prenda irregular El art. 4 s\ib examen no establece lmites generales para el valor de la prenda irregular que autoriza. Pero del art. 7 inc. b L.U. surge, para las locaciones destinadas a vivienda, un lmite iinfra, 115, III, 2). 4. Restitucin La restitucin del objeto prendado proceder en la medida en que, por incumplimiento del locatario, no corresponda hacer efectiva la garanta. Para la prenda irregular autorizada se establece que las cantidades (en este caso: cuantas) sern devueltas reajustadas "por los mismo ndices utilizados durante el transcurso del contrato al finalizar la locacin". Pero este tema del reajuste ha sufrido el impacto de la Ley de Convertibilidad... V. La actualizacin monetaria Ante la depreciacin de la moneda argentina, que en un momento dado borde los lmites de la hiperinflacin, se hizo de prctica la introduccin de clusulas de reajuste, en todos los contratos donde dicha moneda estaba en juego. Ante esa prctica, la L.U. puso un lmite, en cuanto al tipo de ndices a emplear para el ajuste de los alquileres (art. 3); dispuso que los mismos ndices del contrato respecto al precio fueran aplicados para la devolucin de la prenda irre-

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guiar en dinero (art. 4), y la dio por implcitamente supuesta para la determinacin del precio por el juez (art. 1). 1. La derogacin La Ley de Convertibilidad ha derogado esas normas: a) Por su art. 7: "El deudor de una obligacin de dar una suma determinada de australes, cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y sern inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto". b) Por su art. 10: "Dergase, con efectos a partir del 1 del mes de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes o servicios. Esta derogacin se aplicar aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna clusula legal, reglamentaria, contractual o convencional inclusive convenios colectivos de trabajo de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de australes que corresponda pagar, sino hasta el da 1 de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral". 2. Lo omnicomprensivo El tema de la subsistencia de las normas sobre actualizacin en la L.U. se decide de modo distinto al que hemos adoptado para las reglas sobre moneda extranjera. De las normas de la L.U. que rechazan la posibilidad de fijar el alquiler en moneda extranjera y de tomar esta moneda como objeto de prenda irregular, hemos dicho que subsisten. Pero de las normas sobre actualizacin, tendremos que

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decir que han quedado derogadas: el texto del art. 10 de la Ley de Convertibilidad es harto explcito, pues deroga "todas las normas... que establecen o autorizan". En el cicln incontenible del texto queda abarcado incluso el art. 1197 Cdigo Civil, en la medida en la que se quiera invocarlo para desprender de l una autorizacin negocial. Ni siquiera los contratos anteriores, en curso de ejecucin, se salvan, pues solo se les permite hablar hasta el 1 de abril de 1991, debiendo guardar silencio para el futuro. 3. Lo inconstitucional Cimonos a la materia contractual, pero sin circunscribirla a Ja rbita de la L.U. y abracemos el problema en su conjunto, referido a cualquier locacin, compraventa, etc. Para ello, debemos retrotraer nuestro juicio al momento en el que la Ley de Convertibilidad fue sancionada, y hablando en presente histrico preguntarnos: habr o no inflacin en el futuro?24 Si no hay inflacin, a nadie le preocupar la "derogacin" de las normas que autorizan a ponerse a cubierto, por clusula contractual, de las consecuencias daosas de ella. Cualquiera advierte que, sin necesidad de derogarlas, sin necesidad de incidir sobre los contratos pasados, sin necesidad de limitar la autonoma privada para el futuro, igualmente las clusulas no tendran campo de aplicacin prctica, al no darse el supuesto de hecho previsto. Pero si hay inflacin, qu respuesta razonable podr darse para mantener la "derogacin" de los contratos anteriores al 1 de abril de 1991 o la "prohibicin" de las clusulas sub examen en los contratos posteriores? Ninguna, y lo irrazonable es inconstitucional. Adase a ello que todo el esquema de la Ley de Convertibilidad se basa en la equivalencia 10.000 australes a 1 d-

24 El empleo del presente histrico es, aqu, necesario por el mtodo argumental y para evitar hablar del pasado ya corrido (en el que ya hubo inflacin, con menor ritmo que el anterior, pero inflacin al fin) y del presente en que esto escribimos (en el que hay inflacin) y del futuro (en el que parece que seguir habiendo inflacin).

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lar estadounidense (hoy un peso convertible a un dlar estadounidense), por lo que preguntamos: qu pasar si en el mercado, el dlar rompe la barrera? 25 Para nosotros, la respuesta no ofrece dudas: cuando falle cualquiera de lo dos presupuestos de la Ley de Convertibilidad (estabilidad, conversin 1 a 1), mientras haya jueces en la Repblica, las disposiciones de ella que afectan los contratos pasados y la libertad de contratacin futura, sern declaradas inconstitucionales. En ese inconsulto cicln de la Ley de Convertibilidad hay normas que no han quedado derogadas: las de la Constitucin. VI. La intimacin previa Segn el art. 5 L.U.: "Previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador deber intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca ser inferior a 10 das corridos contados a partir de la recepcin de la intimacin consignando el lugar de pago". 1. Alcance La norma, ubicada entre las disposiciones generales, rige para todo tipo de locacin urbana. Pero solo se aplica al desalojo por falta de pago; no es necesario intimar previamente para el cobro ejecutivo de alquileres. No hubiramos hecho presente esta evidente diferencia entre el juicio de desalojo y el ejecutivo, si no fuera que, al exhibirla, no ha faltado quien agregara esta otra: para el juicio de desalojo se modifica la regla de mora automtica del art. 509, la que pervive para el juicio ejecutivo26. Conceptuamos esto ltimo un error: en todos los casos en los que a tenor del art. 509 la mora se produce automticamente por vencimiento del

25 Prescindimos aqu de la circunstancia de que el dlar tambin experimenta su propia inflacin. 26 Flah Smayevsky, Alquileres, pg. 34.

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plazo, ello se opera tanto para la accin de desalojo como para la ejecutiva por cobro de alquileres. La intimacin ex art. 5 L.U. supone que hay una cantidad "debida", un locatario que ya est en mora, contra el cual se inicia el procedimiento resolutorio que va a conducir al desalojo, y que tiene una etapa previa anterior a la demanda. Hay en esto, un cierto paralelismo entre el procedimiento ex art. 5 L.U. y el ex art. 1204, Cdigo Civil. El art. 1204, Cdigo Civil, ha previsto una va resolutoria con plazo para cumplir, apto para desarrollarse ntegramente fuera del proceso, sin perjuicio de la posibilidad de accionar directamente por va judicial, sin plazo para cumplir; el art. 5 L.U. ha combinado lo extrajudicial (con plazo para cumplir) con lo judicial... Pero tanto en el art. 1204, Cdigo Civil, como en el art. 5 L.U., la puesta en movimiento del mecanismo resolutorio supone un deudor incumpliente, un deudor que ya est en mora. 2. Forma y contenido Segn la letra del art. 5 L.U. la intimacin debe llenar un requisito de forma (la que debe ser "fehaciente") y ajustarse a un contenido mnimo (indicacin de la cantidad debida, otorgamiento de un plazo no inferior a diez das, fijacin del lugar del pago). Existe una cierta tendencia a tomar esa letra "a la tremenda", de tal modo que el trmite se convierte en un ritual a travs del cual queda sacrificada toda idea de justicia. A nuestro entender, sin ser esta intimacin un requerimiento de mora, cabe aplicarle lo que a propsito de ste se ha dicho: "Si es de suponer que, aunque el contenido del requerimiento fuese absolutamente correcto, el deudor no hubiera prestado o si, conforme a la buena fe, tuviera que esperarse de l que, a la vista del requerimiento, ofreciera la prestacin tal y como es debida, incurrir tambin en mora"27.

27 Enneccerus-Lehman, Derechos de Obligaciones, 51,1, 1.

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I. Subsistencia del art. 1507, Cdigo Civil El art. 2 L.U. establece plazos mnimos de duracin. Se produce un choque entre el art. 2 L.U. (lex posterior) y el art. 1507, Cdigo Civil. Qu consecuencias trae? 1. Tesis de la modificacin Se ha dicho que el art. 2 L.U. modifica al art. 1507, Cdigo Civil1. Si por "modificar" se entiende derogar la regla anterior, de tal manera que sta desaparece, siendo desplazada por la nueva, manifestamos nuestra discrepancia. Cuando la ley 11.156 incidi sobre el texto primitivo del Cdigo Civil, hubo desplazamiento definitivo de la letra anterior del art. 1507. Pero el art. 2 L.U. no tiene ese efecto; la letra del art. 1507 subsiste. 2. Tesis de la especificacin Nosotros preferimos explicar el fenmeno jurdico que se produce ante el choque entre la letra del art. 1507, Cdigo Civil, y la del art. 2 L.U., de esta manera: no hay modificacin derogante, sino especificacin. En la economa de un sistema de Derecho, hay reglas generales y reglas especiales, en grados diversos, pues ambos calificativos deben ser entendidos en sentido relativo. Por ejemplo, las reglas sobre los actos jurdicos son generales y abarcan a los contratos, pero las reglas sobre los contratos en general, siendo especiales respecto a aqullas, son gene-

1 Entre nosotros, hacindose un paralelo con los efectos de la ley 11.156, suele afirmarse el efecto modificatorio. Comp. Rinessi, op. cit., pgs. 159 y 161; Riccio, op. cit., pg. 19; Flash Smayevsky, op. cit., pg. 20.

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rales con relacin a los contratos en particular, y dentro de la regulacin de cada contrato tpico, podemos separar todava reglas con mayor generalidad que otras. La regla especial comprime a la general, pero no la deroga, y en nuestra opinin no la deroga ni siquiera en el caso de que la regla especial fuera una lex posterior respecto a la general. Por ello: A. El art. 1507 conserva su completa utilidad potencial para el futuro, si llegare el caso de dictarse una nueva ley de locaciones urbanas que derogara la actual, y no estableciera ya plazos mnimos. En buenos principios, lo derogado (y modificar es derogar lo anterior) no puede renacer si se deroga la ley derogante. Pero, si se derogara el art. 2 L.U. (que no es derogante del art. 1507, Cdigo Civil), desaparecera simplemente el rgimen excepcionante, y entrara a funcionar toda la potencialidad del art. 1507. B. Porque el art. 1507, Cdigo Civil, conserva toda su potencialidad, resulta que incluso actualmente, tiene una utilidad efectiva para todas las situaciones que no caen en la especifidad del rgimen de plazos mnimos del art. 2 L.U. Y esas situaciones son de dos clases: a) Las locaciones de "casas, departamentos o piezas" que no entran en el concepto de locacin urbana del art. 1 L.U. (supra, 111,1, 5) b) Las locaciones que siendo "locaciones urbanas" en el sentido del art. 1 L.U., se encuentran excluidas del plazo mnimo legal a tenor de los cinco incisos del art. 2 L.U., pero que, en cuanto sean locaciones de "casas, departamentos o piezas" entran en las subsistentes previsiones del art. 1507, Cdigo Civil {infra, aqu, III y sigts). II. Los plazos mnimos de la L. U. Son de dos y tres aos, segn el destino, rigiendo con carcter imperativo para el futuro. Pero hay casos excluidos. 1. Los plazos Los plazos previstos en el primer apartado del art. 2 L.U.,

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son: de dos aos para las locaciones destinadas a vivienda, y de tres aos "para los restantes destinos". Se plantea un problema para las locaciones donde simultneamente estn en juego la vivienda y otro destino (locacin de destino mixto). Razonan unos, que prescripto el plazo de dos aos para vivienda y el de tres para los "restantes destinos", el mixto cae en el segundo caso2. La solucin ha sido acusada de "simplista"3. Se afirma que hay que distinguir, en lo mixto, el destino principal, aplicndose el plazo que a ste corresponda y si ambos destinos fueren principales, atenerse a la divisibilidad o indivisibilidad del inmueble; solo cuando ambos destinos fueren principales, y el inmueble indivisible, se desembocara, a falta de otros criterios, en la necesidad de aplicar el plazo de tres aos correspondiente a los "restantes destinos". Hay que convenir en que el tema es espinoso. Las locaciones con destino mixto han dado siempre lugar a problemas, ante los textos que establecen regmenes distintos segn la clase de destino. Nosotros seguimos la solucin "simplista". Que un inmueble sea indivisible o divisible (v.g. por presentar caractersticas que lo hagan divisible con pautas similares a las de la propiedad horizontal) es una cosa, y otra muy distinta que sea divisible o indivisible la voluntad negocial: a) Porque, por va introductoria, y antes de entrar de lleno a la hiptesis de locacin con destino mixto, supongamos que Primus alquil a secundus dos inmuebles distintos, y no solo distintos, sino tambin distantes entre s, uno con destino a vivienda, y otro con destino a comercio, estableciendo incluso precios separados para uno y otro, pero con la particularidad de que, a esos dos contratos, se los quiso en relacin de dependencia bilateral (supra, 5, VII, 2). En ese ejemplo, no hay, desde luego, "destino mixto" en
2 Flah Smayevsky, op. cit., pg. 20. 3 Rinessi, op. cit., pg. 167.

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ninguno de los dos contratos, pero la dependencia existente entre ellos, lleva a que, respecto a la locacin con destino a vivienda, se aplique el plazo mnimo de tres aos que corresponde a la locacin con destino comercial. Ello es as, porque, dando por supuesto que de la interpretacin contractual resulte que lo que se quiso fue una completa dependencia bilateral, no podra sobrevivir una de las relaciones, si se extinguiera la otra, lo que lleva a darle al todo el plazo mnimo de mayor duracin. b) Con ese ejemplo introductorio, preguntamos: acaso "partes" de un mismo inmueble (por divisible que ste sea), sern tratadas con criterio diferente al que corresponde a dos inmuebles distintos? Y si para el ejemplo introductorio se advierte que nada tiene que hacer aqu un criterio de "principal" y de "accesorio", por qu habra de tenerlo, cuando se trata de "partes" de un mismo inmueble? Lo que interesa es la voluntad negocial (explcita o implcita), la que puede ser captada atendiendo a diversos factores (v.g. unidad de precio, o incluso precios distintos por la parte de vivienda y por la parte para otro destino, pero marcando de otra manera la unidad negocial). Desde que hay unidad, ya no hay separabilidad (doct. art. 1039, Cdigo Civil), y si hay separabilidad, ya no hay, en rectos trminos, "destino mixto". 2. La imperatividad La imperatividad de la norma sobre plazos mnimos de la L.U. se establece en los siguientes trminos: "Los contratos que se celebren por trminos menores sern considerados como formulados por los plazos mnimos precedentemente fijados". Esa imperatividad es invocable por ambas partes. A. Hay en esto, una diferencia con el art. 1507, Cdigo Civil. No se trata solo de que los plazos sean distintos. Sino que difiere el rgimen adoptado por el legislador para su invocabilidad. a) En el art. 1507 los plazos mnimos son a favor del locatario; en el lenguaje del Cdigo, el inquilino disfruta de una "opcin", de la que puede hacer uso o no.

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b) En cambio, en el art. 2 L.U. se trata de plazos que rigen tanto para el locatario como para el locador. Cualquiera de los dos puede invocar el plazo mnimo que corresponda. Los plazos del art. 2 L.U. no constituyen un "beneficio" para el locatario. Se ha pretendido mantener la idea de "beneficio", razonando que as se explica el art. 8 L.U. que otorga al locatario la facultad rescisoria, transcurridos seis meses4. Pero, dejando a un lado el hecho de que el art. 8 se circunscribe a las locaciones destinadas a vivienda, y dejando a un lado, tambin, el hecho de que por lo menos habra seis meses mnimos de invocabilidad por ambas partes, para rechazar la idea de "beneficio", basta con esta consideracin: el locatario podr rescindir, pero indemnizando (infra, 115, IV). B. Partiendo de esa diferencia de rgimen, podemos dar respuesta al siguiente interrogante: Se aplican a las locaciones de la L.U. las causales de cesacin del derecho a invocar el plazo mnimo que establece el art. 1507, Cdigo Civil? Hay quienes contestan afirmativamente5. Nosotros nos pronunciamos por la negativa: a) Las causales de cesacin que enumera el art. 1507, Cdigo Civil, en su cuarto apartado, se refieren a los plazos "del primer apartado de este artculo". Los plazos del art. 2 L.U. no son los plazos "del primer apartado"; para que asumieran ese papel, habra que admitir que el art. 1507 del Cdigo Civil ha quedado modificado, tesis que hemos rechazado (supra, aqu, sub I), pero aun as surgira el obstculo del que inmediatamente hablamos. b) Las causales de cesacin del art. 1507, Cdigo Civil, son causales referidas al "beneficio" concedido al locatario, y en el art. 2 L.U., como lo hemos puntualizado, no hay tal beneficio. c) Con lo dicho, no pretendemos, desde luego, que puedan quedar impunes las violaciones contractuales. Sostenemos, simplemente, que los problemas que se planteen, se resolve-

4 Riccio, op. cit., pg. 22. En contra de la opinin de Riccio: Rinessi, op. cit., pgs. 163/4. 5 Flah Smayevsky, op. cit., pg. 21.

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rn, prescindiendo de las causales del art. 1507 y acudiendo a las reglas generales. 3. Los contratos abarcados El precepto sobre plazos mnimos se aplica "a los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley". A. La ley no pretendi abarcar a los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia. No es aqu el caso de invocar la doctrina de la aplicacin inmediata de las leyes imperativas (art. 3, Cdigo Civil), porque la L.U. ha sido expresa: "a los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley". Los contratos anteriores permanecen sujetos al rgimen pasado, porque no hay una ley nueva que pretenda su aplicacin a "las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes". Discrepamos, por lo tanto, con quienes, para alguna hiptesis de contratos anteriores, sostienen la aplicacin inmediata de los plazos mnimos de la L.U.6 En s, la discrepancia pareciera carecer ya de inters, pues dado el tiempo transcurrido desde la sancin de la ley 23.091, se apliquen o no los plazos mnimos a las contrataciones anteriores, igualmente estarn con trmino vencido. Pero el inters puede surgir segn qu sea lo que se entienda por "contrato", aspecto ste del que pasamos a ocuparnos de inmediato. B. En el sentido del art. 2 L.U. "contrato" es el acuerdo que sirve de inicio a la relacin locativa. a) Al examinar el art. 1 L.U. (supra, 112, III) sealamos que en el lxico legal, se distingue entre los contratos de locacin, y sus modificaciones y prrrogas. A una modificacin, a una prrroga, se llega por acuerdos que tcnicamente son "contratos" en el sentido del art. 1137, Cdigo Civil, pero en el lxico de la L.U. no se llama "contratos" a los negocios de modificacin y de prrroga, y el voca-

6 Rinessi, op. cit., pgs. 145 y 160, con referencia al contrato no instrumentado en curso de ejecucin, dando como razn que "no hay certeza con respecto a la iniciacin de la relacin y al plazo".

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blo se reserva para designar elpticamente al contrato generador de las relaciones locativas. De all, que, v.g. una prrroga puede ser por un tiempo inferior al plazo mnimo. b) Un problema particular presentan los contratos de locacin sucesivos. Si entre ambos hay solucin de continuidad en cuanto a la ocupacin, y se da un interregno de no ocupacin, nulla quaestio: el nuevo contrato de locacin nada tiene que hacer con el anterior, entra directamente en la preceptiva legal en punto a plazos mnimos. Pero quid si no hay solucin de continuidad en la ocupacin? Si Secundus que era inquilino de Primus, vencido el primer contrato, continu en la ocupacin, ahora por un nuevo contrato, se aplicar a ste el requisito del plazo mnimo? Para los plazos del art. 1507 C. Civ. hubo pronunciamientos en el sentido de que solo se aplicaban al contrato inicial, no a los sucesivos7. Creemos que igual regla debe aplicarse a los plazos del art. 2 L.U.; no es aqu el caso de recordar la diferencia que media entre el rgimen del art. 1507, Cdigo Civil, y el del art. 2 L.U., sino el de tener presente que la razn de la L.U. parte de la idea de una ocupacin mnima para satisfacer el destino de la locacin, visualizado por ambas partes, por lo que, satisfecho ese mnimo, todo el tiempo que corra despus, es, por as decirlo, complementario, y, desde el punto de vista prctico, no se distingue del que adviene a raz de una prrroga, la que, como hemos visto, no queda sujeta a plazo mnimo alguno. III. Contrataciones excluidas del rgimen de plazos mnimos Por el segundo apartado del art. 2 L.U.: "Quedan excluidos del plazo mnimo legal para las contrataciones a que se refiere la presente ley..."

7 "Zilvanovich de Kadish, Martha c. Beidichevsky, Luis", citado por Flah Smayevsky, op. cit., pg. 26.

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1. Principio Los casos excluidos van luego enunciados en cinco incisos. a) Hay quienes agrupan esos cinco casos en dos clases: unos entran en la categora de locaciones, y otros en la de contratos innominados. El inters de la distincin radica en que frente a los casos que constituyen locaciones, se afirma que su exclusin es solo respecto al rgimen de plazos, pero no respecto al resto del rgimen, en tanto que frente a los casos que caen en lo innominado, la exclusin es con relacin a todo el rgimen de la L.U.8 Nosotros rechazamos esa divisin en dos categoras, y sostenemos que todos los casos de los cinco incisos, son de locacin en sentido tcnico. No hay ningn caso de los all enumerados que constituya un contrato innominado. Demostraremos este aserto al hablar del inciso c, que es donde ms agudamente se presenta el problema. En todos los casos de los cinco incisos, la exclusin es nicamente respecto a la regla sobre el plazo mnimo. En lo dems, caen en el rgimen de la L.U. b) Excluidos estos contratos de los plazos mnimos de la L.U. caen, en cuanto al tema, en su caso, dentro de las previsiones del art. 1507, Cdigo Civil. En la medida en que entren en el concepto de locacin de "casas, departamentos o piezas destinadas a la habitacin, comercio o industria" quedan abarcados por el art. 1507, Cdigo Civil. 2. Instrumentacin Las contrataciones de los cinco incisos que luego examinaremos estn excluidas del rgimen del plazo mnimo de la L.U. Pero caen en el resto de sus previsiones. Por lo tanto, deben "formalizarse por escrito": art. 1 L.U. Cuando uno de estos contratos no ha sido "celebrado por escrito" se plantea un delicado problema que se torna agudo en el caso de las locaciones con fines de turismo. a) Prescindamos mojnentneamente de las locaciones

8 Rinessi, op. cit., pg. 167.

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destinadas a turismo, y enfrentemos el problema para los otros cuatro casos. El problema se presenta as: estas locaciones, excluidas del rgimen del plazo mnimo (art. 2 L.U.) en razn de sus subtipos, pareciera que si no han sido celebradas por escrito, entran en el rgimen por defectos de prueba, a tenor del art. 1 L.U. Excluidas por un texto, quedaran incluidas por el otro; saliendo por la puerta del art. 2 L.U., entraran por la ventana del art. 1 L.U. De ser esto as, habra que concluir que, entre los requisitos de la exclusin, con carcter genrico y comn, aunque no est expresamente dicho, figura ste: que se trate de contratos instrumentados. Pero no creemos que tal sea la interpretacin correcta. Lo sera, inevitablemente si se sostuviera que el art. 1 en su referencia al plazo "mnimo fijado en esta ley" fuera aplicable a los contratos excluidos del rgimen del plazo... Pero ya hemos visto que esto no es as (supra, 112, II, IV, A). b) Y vengamos ahora al caso de las locaciones destinadas a turismo que no sean celebradas por escrito. Aqu de adoptarse para el art. 1 L.U. la interpretacin que rechazamos el problema se agudizara, pues esa tesis entrara en combinacin con lo normado por el art. 2 inc. b, L.U. segn el cual, cuando el plazo del alquiler supere los seis meses "se presumir que el contrato no es con fines de turismo". Se advierten los efectos que derivaran de tal combinacin: por aplicacin del art. 1 L.U., el contrato sera por dos aos, con lo que automticamente tendra que presumirse que no es para fines de turismo. Si todava se pretende, como pretenden algunos, que la presuncin del art. 2 inc. b, L.U. esjuris et de jure, es fcil ver a dnde conducir esa combinacin. Ello ha llevado a algunos, a incluir entre los requisitos del subtipo "locacin para turismo" el de la redaccin por escrito9. No compartimos esa tesis, y no la compartimos, por dos razones: Una: nosotros partimos de la base de que la prescripcin
9 Comp. Riccio, Locaciones urbanas, pg. 26.

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relativa al plazo, que contiene el art. 1 L.U., no se aplica a las locaciones excluidas del rgimen del plazo. Dos: estimamos que la presuncin que emerge de un plazo superior a seis meses (estatuida por el art. 2, inc. b, in fine, L.U.) esjuris tantum. De all que, aunque no se aceptara la interpretacin que hemos dado al art. 1 L.U., no por ello se derivara que el subtipo "locacin para turismo", deje de ser tal porque no haya redaccin por escrito. 3. Los casos Pasamos a examinarlos en los apartados siguientes. IV. El inciso "a": sedes de embajadas y otros En este inciso, se contemplan, como excluidas, las contrataciones "para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, as como tambin las destinadas a personal diplomtico y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales". Se ha dicho que la interpretacin de la norma debe verificarse con criterio amplio10. Nosotros pensamos que corresponde hacer un distingo: a) Tenemos, en primer lugar, el caso de las locaciones "para sede de embajadas, consulados y organismos internacionales". Aqu, una interpretacin amplia, en cuanto a lo que se entienda por "sede" es correcta. No es lo geogrfico, sino el tipo de actividad el decisivo. As, v. g. una embajada puede desarrollar todas sus actividades, teniendo como asiento de ellas un solo inmueble, pero puede distribuirlas tambin en varios inmuebles, y no se dir que "sede" de la embajada es donde est la oficina del embajador, sino que la sede, en sentido locativo, se encuentra distribuida en varios lugares. El Estado extranjero, el organismo internacional, est presente en cuanto a la actividad propia de una sede, en todos ellos. Por "organismo internacional" debe entenderse el reconocido por nuestro pas en tal carcter11.
10 Rinessi, op. cit., pg. 173. 11 Pierre, op. cit., pg. 194.

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b) Tenemos, en segundo lugar, el caso de las locaciones "destinadas a personal diplomtico y consular o pertenecientes a dichos organismos". Aqu, una interpretacin amplia que contemple al personal "de tales organismos sea de la categora que fuere"12 nos parece que ofrece sus riesgos, y va ms all del espritu de la ley. Nos parece que aqu caben dos limitaciones: Una, es respecto a la parte contractual. La L.U. no ha dicho "convenidas por el personal", sino que habla de "contrataciones... destinadas a personal", dando a entender que se trata de contrataciones convenidas por la embajada, consulado, organismo internacional, con destino a su personal. Las contrataciones que verifica directamente el personal, no quedan excluidas13. Otra, es respecto a las personas destinatarias. Para las embajadas, la ley no ha dicho "al personal de la embajada", sino al "personal diplomtico", y as, v.g. un ordenanza es personal de la embajada, pero no personal diplomtico; el personal de la embajada se define, no por la pertenencia al organismo, sino porque la actividad que cumple sea la especfica del organismo. Dgase lo mismo del personal "consular", y siguiendo la misma lnea de razonamiento, del de los organismos internacionales. Del caso lmite con el que hemos ejemplificado (ordenanza) podemos ascender a otras categoras sin llegar todava a lo que es el "personal" de la L.U.; no es personal de la L.U. el empleado que cumple tareas instrumentales (como escribir a

12 Rinessi, loe. cit. 13 Pierre, op. cit., pg. 194 se pregunta: "por qu razn a un funcionario de embajada o consulado se le impedir firmar, por ejemplo, un contrato de 18 meses, cuando se ha sido el lapso que su pas le ha encomendado su trabajo o gestin ante el nuestro so pretexto de que la ley es de orden pblico? Contestamos: por la misma razn (por no decir sin razn) por la cual la ley no lo permite a cualquier otra persona que solo necesite un contrato por 18 meses, de lo cual es posible dar mltiples ejemplos, incluso paralelos a los del funcionario de embajada (v.g. contratados por una empresa cualquiera, por un plazo de 18 meses, por no hablar de diputados de una provincia, a los que les quepa completar una representacin solo por dieciocho meses...). Las leyes que limitan la autonoma de la voluntad, tienen el inconveniente de no plegarse cmodamente a las particularidades del caso...

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mquina). Solo integra el personal de la L.U. quien cumple tareas que caracterizan al organismo en cuanto tal, diferencindolo de cualquier otro organismo. V. Inciso "b": con fines de turismo Excluidas del plazo mnimo, estn tambin: "Las locaciones de vivienda con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino. Cuando el plazo del alquiler supere los seis meses, se presumir que el contrato no es con fines de turismo". La L.U. exige cuatro requisitos (vivienda, con muebles, fines de turismo, zona apta para turismo), y postula una presuncin. 1. La presuncin Comencemos con el anlisis de la presuncin, para ir descartando problemas. Si el plazo del alquiler (rectius: la duracin de la locacin) excede de seis meses "se presumir que el contrato no es con fines de turismo". A. La ley 16.739 adems del destino de turismo, exiga, como requisito de la exclusin (en ella: exclusin de la prrroga que dispona) el concebido en los siguientes trminos: "siempre que no exceda de un ao ni se renueve en forma continuada". Se ha querido dar el texto de la L.U. una lectura similar, con la modificacin de que el plazo mximo, en lugar de un ao, sera ahora, de seis meses 14 . Pero comprese el abismo de redaccin: en la ley 16.739 se trataba de un requisito15; en la L.U. que rige, de una presuncin. Porque en la ley 16.739 estbamos ante un requisito, la consecuencia era que no se negaba que una locacin por un plazo mayor siguiera siendo de turismo, y simple-

14 Comp.: Rinessi, op. cit, pg. 176. 15 Sobre ste: Ibarlucea, Rgimen de locaciones urbanos-Ley 16.739, pg. 27.

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mente se la dejaba de excluir de la prrroga. En la L.U. se niega que sea de turismo, por la va de una presuncin, y, como consecuencia, se la deja de excluir del plazo mnimo. Al interpretar la L.U. es preferible, por ello, descargarse de la influencia que se pretende dar, en este aspecto, a la jurisprudencia formada en torno a la ley 16.739... B. Entrando de lleno al examen de la presuncin de la L.U., esjuris et de jure ojuris tantum? Si fuera juris et de jure, por otro camino, retornaramos al antecedente de la ley 16.739. Pero adoptar la tesis de la presuncin juris et de jure, sera irrazonable... Supongamos que se pact una locacin con fines de turismo, por un plazo de siete meses. Todas las pruebas conducen a que sa fue la finalidad real, que no hubo burla alguna de la ley. En aras de qu principio se desoira a la voluntad contractual, a la realidad, erigiendo una presuncin juris et de jure, cuando la letra permite visualizar a la presuncin como juris tantuml Si la ley hubiera querido el resultado al que se quiere llegar, no habra consagrado una presuncin, sino directamente establecido un requisito, del tipo previsto en la ley 16.739. 2. El requisito de la zona apta para turismo Con el mismo nimo de ir descargndonos de problemas, y de sentar la tcnica de nuestra interpretacin, pasemos a hablar del ltimo de los cuatro requisitos que menta el texto sub examen: que la locacin sea en zona apta para turismo... Para un sector de la doctrina, puede prescindirse de este requisito cuando de las dems circunstancias surge la finalidad de turismo16. No surge eso de la letra de la ley, que enuncia a los cuatro requisitos como conjuntos. En particular, constituye un requisito ineludible, el de la zona apta para turismo. A. Aqu, los antecedentes nos suministran lo que estimamos una valiosa confirmacin:

16 Rinessi. op. cit., pg. 175.

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a) La ley 14.821 tuvo un ajetreado trmite legislativo. El texto del art. 3 inc. e, que aprob el Senado, y que en definitiva fue convertido en ley, por su insistencia como Cmara originaria, fue ste: "Las locaciones de inmuebles durante temporadas de descanso, o con propsitos de turismo o vacaciones, siempre que as se hiciera constar por escrito en los respectivos contratos, que dichos inmuebles estn en zona de turismo y que sus particulares caractersticas supongan tal afectacin". El texto propuesto por la Cmara de Diputados, deca, en cambio: "siempre que as se hiciera constar por escrito en los respectivos contratos o que dichos inmuebles estn en zonas de turismo o que sus particulares caractersticas supongan tal afectacin" 1 '. Ntese la gran diferencia que hubo entre el "y" conjuntivo y el "o" alternativo. b) Recin con la ley 15.775 (art. 3 inc. e) lo que la Cmara de Diputados haba querido en aquel ajetreado trmite de la ley 14.821, adquiere carcter normativo. Lo de "zona de turismo" deja de ser un requisito normativo ineludible 18 . La frmula empleada es: "o que dichos inmuebles estn en zonas de turismo". c) La ley 16.739 contina con el uso del "o" alternativo: "o que, estando los inmuebles en zona de turismo" 1 9 . d) La ley 18.880 suprime la mencin. Ya no aparece como requisito conjunto (como era en la ley 14.821) ni tampoco co-

17 El resumen del trmite legislativo, y el texto de la sancin de la Cmara de Diputados pueden verse en Anales de Legislacin Argentina, en nota a la lev 14.821. 18 Serantes Pea-Clavell Borras (La locacin urbana, ley 15.775) sealan que la ley 15.775 "sigue en su estructura y redaccin a la anterior ley 14.821, hasta el punto de que se podra interpretar que poco es lo que se ha modificado", aclarando que la "realidad es, no obstante, muy diferente, puesto que unas pequeas modificaciones cambian fundamentalmente el rgimen de emergencia", y dando como ejemplo de ello, las locaciones para turismo, donde "no se exige, a la vez, que este destino se haga constar por escrito, que el inmueble est en zona de turismo y que sus particulares caractersticas supongan tal afectacin; sino que puede faltar alguna de estas exigencias" (op. cit., pgs. 45 y 53). 19 Sobre el carcter alternativo de este requisito, comp. Ibarlucea, loe. cit.

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mo requisito alternativo (sistema de las leyes 15.775 y 16.739)20. Tampoco figur el requisito en la ley 20.62521. Y tampoco enlaley21.342 2 2 . e) Pero la mencin a la zona de turismo reaparece en la ley 23.091, es decir en la L.U... B. Con semejante historial, la voluntad de la ley es clara: la que resulta de su letra, donde el requisito de "zonas aptas para su destino" es un requisito conjunto con los otros que el texto menta. Para que fuera un requisito del cual pudiera prescindirse, hubiera sido preciso que se empleara el "o", colocndolo en alternatividad con algn otro requisito. Pero aqu, ni se emplea el "o", ni se menciona cul sera el otro requisito en alternatividad. Es verdad que, como requisito en alternatividad, se ha pretendido introducir el de que la locacin conste por escrito, indicndose all el destino. Pero lo de "escrito" no est en la ley y la interpretacin que se propicia, en definitiva, implica un retorno a la ley 16.739 que est derogada. Que alguna jurisprudencia, por una inercia de arrastre, pueda llegar a compartir esa tesis, es una cosa, y otra muy distinta que tal jurisprudencia sea ajustada a la L.U. Pero a esta altura del anlisis, y habiendo fijado la nica

20 Surez (Nuevo rgimen de Imaciones urbana*, Ley 18.880, pg. 38) estim razonable "la no referencia a la ubicacin de los inmuebles". Alvarez Alonso (Arrendamientos urbanos, ley 18.880, pg. 97) pens, por el contrario que la sntesis de la ley 16.739 era la "afortunada". 21 Sin embargo, comp. lo que Rinessi en su anterior obra Alquiler de inmuebles urbanos-Ley 20.625, pg. 50, parece sugerir al mentar jurisprudencia sobre "zona de definido turismo". 22 Alvarez Alonso (Arrendamientos urbanos, ley 21.342, pg. 154) mantiene su aplauso a la "afortunada sntesis" de la ley 16.739 (vase, aqu, nota 20). Prat (El actual rgimen de las locaciones urbanas, ley 21.342, pg. 120) se refiere a la zona, como una de las pautas para determinar la verosimilitud del contrato. Clavell Borras (La locacin urbana, ley 21.342, pg. 91) se limita a decir que en lo esencial la ley 21.342 "sigue las leyes anteriores", sin referirse especficamente al tema de la zona apta. Arias (Normas regulatorias de las locaciones urbanas, ley 21.342, pgs. 82/3) parece dar valor al tema de la zona.

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interpretacin que a nuestro juicio cabe, corresponde preguntarnos: esa decisin de la ley es constitucional? Por las razones que daremos (infra, aqu, sub 6) nos pronunciamos por la inconstitucionalidad. 3. El requisito de que el destino sea para "vivienda" El texto sub examen habla de locaciones de "vivienda". En principio, pareciera innecesario detenerse en este requisito, que pareciera caerse de maduro, pues para que una locacin sea con fines de turismo, debe ser de "vivienda"! Sin embargo, conviene recordarlo, para alejar cualquier especulacin respecto a las locaciones de destino mixto, porque podemos imaginarnos una locacin con fines de turismo, en que para costearse los gastos de turismo se desarrolle simultneamente una actividad accesoria v.g. de atencin mdica. Desde que hay un destino mixto, ya no cabe hablar de locacin de "vivienda" en el sentido del inciso sub examen. Es ello constitucional? Nuevamente contestamos que no (infra, aqu, sub 6). 4. El requisito de que la locacin sea con muebles Segn la letra de la ley, si la vivienda es sin muebles, escapa a la exclusin y cae en el rgimen del plazo mnimo, por ms que tenga fines de turismo, est en zona apta, y por ms, incluso, que sea por un tiempo inferior a seis meses (con lo cual hacemos abstraccin del tema de si la regla sobre los seis meses constituye una presuncin juris et de jure ojuris tantum). Pero un sector de la doctrina ensea que el requisito del mobiliario "es un aspecto configurativo del destino" y que "no es fundamental si la finalidad surge de otros elementos"23. Por esta va, lo nico que quedara de la letra, sera lo de "con fines de turismo", ya que lo de los muebles y lo de la aptitud de la zona, quedaran solo como indicativo de la finalidad turstica...
23 Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pg. 175.

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Nosotros entendemos que la redaccin del texto rechaza esa interpretacin. As como nada hay en ella que permita que lo de "zonas de turismo" sea un requisito alternativo, nada tampoco hay que permita que lo de "con muebles" sea alternativo de otras circunstancias. Es ello constitucional? Contestamos que no (infra, aqu, sub 6). 5. El requisito de la finalidad de turismo El inciso sub examen exige que la locacin sea "con fines de turismo". A. En textos anteriores se contemplaban otras hiptesis, con redacciones diversas. La mencin de las "temporadas de descanso" estaba en el decreto 2186/57 como algo distinto de "con propsitos de turismo". En la ley 14.821 aparece un quid presentado como distinto de las temporadas de descanso, y el propsito de turismo: las vacaciones. Esa triloga, con v a r i a n t e s de redaccin, fue la de las leves 15.775, 16.739, 18.880, 20.625. La ley 21.342 <art. 2, inc. f) present ya una notable diferencia de redaccin: "Las locaciones de temporada con fines de vacaciones, de turismo y, en general, las locaciones que tengan un objeto... de carcter transitorio...". En ella, "locaciones de temporada" era una expresin genrica, abarcativa de la para vacaciones y para turismo. Se incluan, adems, otras locaciones de carcter transitorio. B. Con tales antecedentes, pues la L.U. tiene otra redaccin, se plantean los siguientes problemas: a) La L.LI. solo habla de "fines de turismo". Un sector de la doctrina, recordando la triloga descanso-turismo-vacacion e s , e n s e a que la p a l a b r a " t u r i s m o " p e r m i t e que se incluyan los otros dos fines24. Nos enfrentamos ante el fantasma de las palabras. El significado de una palabra puede ser distinto en una ley de lo que es en otra.

24 Rinossi, op. cil., pg. 176, citando a Riccio, Locaciones urbanas, pg. 27.

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La triloga empleada en leyes anteriores (descanso-turismo-vacaciones) sirve, por comparacin, para plantearnos el problema. Pero no es suficiente para resolverlo, porque hay que atender al sistema y razn de cada ley. Veamos primero las relaciones que median entre "turismo" y "vacaciones". Que uno puede tomarse vacaciones sin hacer "turismo" es por dems evidente (por ejemplo, quedndose en su casa) e incluso posible locar un inmueble para tomarse vacaciones en forma, sin hacer "turismo" (v.g. locar en la misma ciudad una casa con jardn para salir del ambiente "asfixiante" de vivir en esas colmenas que son los departamentos). Y es tambin imaginable que se pueda hacer "turismo" sin tomarse "vacaciones", cuando se combinan los negocios con el placer (al modo de aquellos antiguos trovadores que iban de castillo en castillo). De esa reflexin podemos deducir tres casos: vacaciones sin turismo, turismo con vacaciones y turismo sin vacaciones. Las vacaciones sin turismo no entran en la letra de la ley; el turismo con vacaciones, entra indudablemente, tanto ms cuanto se es el caso normal, ya que en la generalidad de los casos, el que hace turismo, se est tomando vacaciones de su diaria actividad; el turismo sin vacaciones entra tambin en la previsin legal, con tal de que la actividad no se desarrolle en el inmueble locado, que debe tener destino de "vivienda" (supra, aqu, 2). Y pasemos a hablar de las relaciones que median entre turismo y descanso. Despus de lo dicho sobre las "vacaciones" cabe llegar a similar razonamiento, parecindonos que carece de inters, aqu, entrar a sutiles distinciones entre el "descanso" y las "vacaciones"... Resumiendo: si la locacin es con solo fines de descanso o de vacaciones, sin que medie turismo, escapa al inciso sub examen. Es ello constitucional? Una vez ms contestamos que no (infra, aqu, sub 6). b) La L.U. a diferencia de la ley 21.342, no incluye a las locaciones con fines de turismo dentro de un gnero ms amplio que abarque tambin a las que tengan un objeto "de carcter transitorio". Quid de stas? La respuesta nos parece por dems evidente: no entran en la letra del inciso sub examen.

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Es ello constitucional? Otra vez contestamos que no (infra, aqu, sub 6). 6. La inconstitucionalidad En repetidas oportunidades (supra, aqu, 2, 3, 4, 5), al comentar los requisitos exigidos por este inciso, hemos llegado a una interpretacin contraria a la que sustenta un sector de la doctrina. Y acto seguido, habiendo fijado la interpretacin que a nuestro juicio corresponde, hemos afirmado que la norma es inconstitucional. Debemos ponernos a cubierto de un eventual reproche, pues partiendo de la base de que la declaracin de inconstitucionalidad es la ltima ratio, por lo que no procede pronunciarla cuando es posible interpretar la norma de modo que no conduzca a ella, podra preguntrsenos por qu elegimos una interpretacin que conduce a la inconstitucionalidad. Nuestra respuesta a ese eventual reproche es simple: a) La regla segn la cual no cabe declarar la inconstitucionalidad de una norma cuando es posible darle una interpretacin que no conduzca a ese resultado, supone que sta ltima interpretacin es posible. Ahora bien: en todos los casos en los que nos hemos apartado de la interpretacin que cierto sector de la doctrina da al inciso sub examen, lo hemos hecho porque no nos pareci posible esa otra interpretacin. Para dar un ejemplo grfico, ni torturando el texto de la ley podemos suponer que "turismo" sea una palabra que pueda abarcar las vacaciones sin turismo. b) Por otra parte, a qu llevara torturar la letra del inciso, para dar mayor amplitud a la exclusin, si por mucho que se la torturara, quedaran situaciones que escaparan a la exclusin y entraran en el plazo mnimo, contra toda razn y contra toda justicia? Para dar un ejemplo, por qu no va a poderse alquilar un local, sin muebles, para expendio de helados, en una zona que no sea de turismo, por solo los meses de verano, y se va a sujetar el contrato al plazo mnimo de tres aos? Nosotros pensamos que siempre que del anlisis del contrato resulte claramente que el inters previsto por las partes

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queda satisfecho con un plazo inferior al mnimo, sera irrazonable (y lo irrazonable es inconstitucional) pretender que luego cualquiera de ellas pudiera sublevarse contra el acuerdo. VI. Inciso "c": para guarda Segn el inciso c del art. 2 L.U., quedan excluidas del plazo mnimo legal, "las ocupaciones de espacios destinados a la guarda de animales, vehculos u otros objetos, y los garajes y espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines, y que hubieren sido locados, por separado, a los efectos de la guarda de animales, vehculos u otros objetos". La letra del texto es improlija; se encuentra cargada de historia, y a travs de ella, de afirmaciones doctrinarias y de decisiones jurisprudenciales que tornan realmente difcil una exgesis del mismo, volcada en forma medianamente didctica. 1. La improlijidad del texto Convengamos en que, para una ley de locaciones urbanas, la improlijidad no es un pecado nuevo; casi parece una tradicin a la que se aferra el legislador que, habiendo incurrido ab-initio en el grave pecado de inconstitucionalidad cuando surgi esta costumbre de dictar leyes de locaciones urbanas, bien poco poda preocuparse de ser, por lo menos "prolijamente" inconstitucional, tanto ms cuando, generalmente, actuaba sobre la marcha. Pero digamos, tambin, que, ya a esta altura, por lo menos para este inciso, podra haber tomado un poco ms de cuidado en la redaccin. El origen literal de este texto se encuentra en el art. 2 inc. f del decreto 2186/57, que, con algunas variantes pasa a los regmenes posteriores, hasta llegar a la L.U.25

25 He aqu los textos: 1. Decreto 2186/57 (art. 2, inc. f): "Las locaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de vehculos, animales u otros objetos, celebrados entre quien detenta dichos espacios o lugares y las personas que con l hayan contratado para la guarda de

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Se habla en l de algo referido a "animales, vehculos u otros objetos". Para simplificar, razonemos teniendo principalmente en cuenta al caso de los vehculos que ha sido el ms ajetreado.

esos efectos, y los garajes que formen parte de un inmueble destinado a vivienda y que hubiesen sido locados por separado a efectos de la guarda de vehculos". 2. Ley 14.821 (art. 3, inc. b): literalmente igual al anterior, salvo, que en lugar de decir "Las locaciones de espacios" reza "Las ocupaciones de espacios". 3. Ley 15.775 (art. 3, inc. b): literalmente igual al de la ley 14.821, si se prescinde del reemplazo de algunas palabras por otras que vienen a decir, conceptualmente, lo mismo (se reemplaza "quien detenta dichos espacios" por "quienes tienen dichos espacios", lo que supone, por un lado, el empleo del plural referido a los sujetos, y la utilizacin de "tienen" en lugar de "detentan"). 4. Ley 16.739 (art. 3, inc. b): "Las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehculos u otros objetos, concedidos por quienes tienen dichos espacios o lugares a las personas que con ellos hayan tratado para la guarda de esos efectos, y los garajes o espacios que forman parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran sido locados por separado al efecto de la guarda de vehculos, animales u otros objetos". Prescindiendo del cambio de palabras, advirtense aqu cuatro diferencias con el texto de la ley 15.775: a) Se especifica que la "ocupacin de espacios" contemplada, es la que se contrat "para la guarda"; b) Respecto a la locacin "por separado" se contemplan no solo los vehculos, sino tambin los "animales u otros objetos"; c) Como consecuencia de que el texto para la locacin "por separado" no habla solo de "vehculos", a la mencin de los garajes se agrega la de "espacios" pero empleando una tcnica terminolgica que trae sus problemas, como lo veremos en el texto al examinar la actual L.U.; d) Para esa locacin "por separado", se tienen en cuenta no solo los garajes que forman parte de un inmueble destinado a vivienda, sino tambin los garajes o espacios que integran los destinados a "otros fines". Comp. Ibarlucea, Nuevo rgimen de locaciones urbanas-Ley 16.739, pg. 24. 5. Ley 18.880 (art. 3, inc. b): "La locacin de espacios o lugares destinados a la guarda de animales u otros objetos y estacionamiento de vehculos". Aqu, la diferencia de redaccin con los textos anteriores es notable. Sin embargo Surez (Nuevo rgimen de locaciones urbanas-Ley 18.880, pgs. 29/31) no parece extraer de all distincin alguna. Tampoco Alvarez Alonso (Arrendamientos urbanos-Exposicin General de la ley 18.880, pgs. 85/8) quien por su obra anterior (Arrendamientos urbanos-Anlisis completo del decreto 2186/57, pg. 66), sin duda deba tener presente el tema, per*justo es decir que su actitud se explica ante la indignacin que manifiesta al ocuparse del caso de los garajes tal como fue enfocado dentro del sistema de la ley 18.880. Comp. lo que de inmediato decimos sobre la ley 20.625. 6. Ley 20.625 (art. 3, inc. b): texto igual al de la ley 18.880. Sobre ambos, Rinessi (Alquiler de inmuebles urbanos-Ley 20.625, pgs. 35/7) quien apunta como novedad respecto a los textos anteriores el de sustituir con "estacionamiento de vehculos" el vocablo "garaje", estimando con Griffi y Lupi que la palabra "estacionamiento" es omnicomprensiva. Personalmente estimamos que las "novedades" que aparecieron con la ley 18.880 son mayores, pero ya no es el caso de detenerse en el examen de leyes que han perdido vigencia.

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A. Fijmonos en la estructura del inciso. Visiblemente contiene dos preceptos: por un lado el referido a "ocupaciones de espacios o lugares", y por el otro, el que concierne a los garajes y espacios... locados, por separado... No es fcil reconducir ambos preceptos a un comn gnero, para, de all, marcar las diferencias especficas. a) En el primer precepto, no se menciona a los garajes, en tanto que en el segundo, se guarda silencio sobre los lugares. Pero despus de todo, acaso los espacios no son lugares, y los garajes (ediliciamente empleado el vocablo) no suponen espacios o lugares? b) En el primer precepto, el sujeto gramatical es 'las ocupaciones" (una conducta humana), en tanto que en el segundo, el sujeto gramatical es "los garajes y espacios". Pero ambos preceptos responden a un comn encabezamiento donde se habla de las "contrataciones a que se refiere la presente ley", con lo que debe entenderse (segn la tesis que sustentaremos) las contrataciones (de la ley) para las ocupaciones, las contrataciones de los garajes y espacios. c) En ambos preceptos se habla de la "guarda", pero qu se entiende por "guarda"? Hay quienes ven all, en ambos preceptos, o por lo menos en el primero, la guarda propia del contrato de depsito, lo que los lleva a pensar en el contrato de garaje (infra, aqu, sub 2). Para nosotros, en ninguno de los dos preceptos se trata de la "guarda" del depsito, sino de un quid distinto, que es aparcamiento, ubicacin26. d) Si partimos de la distincin conceptual entre destino del inmueble para guarda, destino del contrato para guarda, y objeto de guarda del contrato27, a la derivada de la anfibologa de la palabra "guarda" podemos agregar otras dificultades.
26 Vase lo que ms adelante decimos, en nota 28. 27 En buenos principios, corresponde distinguir entre lo que es el destino del inmueble, lo que es el destino de la locacin, y lo que constituye el objeto del negocio. 1. El destino del inmueble, es algo que se predica objetivamente y a priori, teniendo en cuenta sus caractersticas. A priori, con solo verlo, podemos, v.g. decir de un edificio que est destinado a vivienda, o a almacn, o a templo, etc. De hecho, puede ocurrir que sea "traicionado" en su destino edilicio, y que en un edificio para vivienda, se instale, v.g. un restorn con aspiraciones de dar ambiente "hogareo" o que en lo que ediliciamente fue construido como templo, se instale (segn se ha visto en pases impulsados por la irreligiosidad) un depsito de materiales. Pero el in-

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En el primer precepto del inciso sub examen, la guarda es gramaticalmente mentada como destino del espacio o lugar, pues el vocablo "destinados" no concuerda con "ocupaciones" (femenino) sino con "espacios o lugares" (masculino). En el segundo precepto, en cambio, lo mentado como destino del inmueble es cualquier fin distinto a la guarda, hablndose de la guarda "a los efectos" de la locacin, con lo que sobreviene la tentacin de interpretar que lo de un fin distinto al de la guarda alude al destino del inmueble, en tanto que "a los efectos" concierne al objeto de guarda del contrato. Pero en nuestra opinin, debe excluirse que est aqu en juego el concepto de "objeto de guarda del contrato", que escapa al objeto propio de la locacin, dado el encabezamiento ("las contrataciones a que se refiere la presente ley"), con lo que solo pueden estar en cuestin los otros dos conceptos: destino del inmueble y destino del contrato. Y, por encima de las anfibologas expresivas, lo que aqu decide es el destino del contrato28. B. Se advierte que la improlijidad del texto constituye, de entrada, un obstculo para la interpretacin.

mueble, en cuanto cosa, seguir clamando por su destino propio, mientras no experimente modificaciones fsicas. As, es en este sentido, que nosotros hemos interpretado lo de "inmuebles destinados a vivienda" del art. 150 de la ley concursal (supra, 20, III, 3, B). Bajo este punto de vista, podemos hablar de inmuebles destinados a la guarda de vehculos, entendiendo por tales, los que por sus caractersticas objetivas, estructurales, edilicias, claman por este tipo de utilizacin. 2. El destino de la locacin depende de la determinacin contractual, y es algo que atae al tipo de uso o goce, como se ve del art. 1555, Cdigo Civil. Y as, un inmueble ediliciamente destinado a vivienda, puede ser locado para otro destino. Se advierte que "el destino de la locacin" puede coincidir o no con el "destino del inmueble" (art. 1559, Cdigo Civil). Otro tanto dgase del destino de la locacin para guarda, que puede o no coincidir con el destino edilicio del inmueble. 3. El objeto del contrato, entendiendo por tal los derechos sobre los que incide puede ser variable, y consistir, entre otros, en la obligacin de "guarda". As por ejemplo, el contrato de depsito (art. 2182, Cdigo Civil) tiene por objeto una obligacin de guarda. Se pueden dar en depsito, inmuebles, incluso inmuebles ediliciamente destinados a la guarda, pero nadie confundira los dos usos de la palabra "guarda", porque del hecho de que un inmueble est ediliciamente destinado a la guarda, no resulta que est destinado a ser guardado en depsito. 28 Pasamos a demostrarlo en esta nota, para no sobrecargar el texto. 1. En el segundo precepto, que habla de los garajes locados a los efectos de la

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Navegando los comentaristas en medio de esa improlijidad, llegan a exposiciones, donde a nuestro entender resulta difcil captar lo que realmente piensan. 2. El contrato de garaje Del inciso sub examen resultan, para todos los casos que menta, estas dos consecuencias: tales casos se encuentran excluidos de la regla del plazo mnimo, pero abarcados por las dems reglas de la L.U. A. Un sector de la doctrina da por supuesto que el inciso respecto a los vehculos se refiere al contrato de garaje, al que concepta un contrato innominado que no es locacin y que participa de las caractersticas combinadas de depsito, de locacin de cosas y de locacin de servicios. Con ese punto de arranque, ese sector de la doctrina concepta que estamos ante un caso, no solo de exclusin de la regla del plazo mnimo (que es lo que literalmente precepta el texto) sino tambin de exclusin de cualquier otra regla de la L.U. (que es lo que literalmente no se precepta) 29 . B. Otro sector de la doctrina formula un distingo. Parte de la base de que el inciso sub examen contiene dos preceptos: uno, referido a "las ocupaciones de espacios o lugares" y otro concerniente a los "garajes o espacios". Es en el

guarda se exige simultneamente que se trate de una cosa (aqu, un sector del inmueble) ediciamente destinada a la guarda (en el sentido de aparcamiento, estacionamiento, ubicacin) y que el contrato tenga ese destino, por lo que no bastara que se loque un "garaje" (esto es, una cosa ediciamente tal) si el destino de la locacin es otro (v.g. un negocio de venta de cigarrillos); pero en el mismo precepto, al lado de los garajes se menta a los espacios, genricamente, despreocupndose del destino objetivo de la cosa, y solo exigiendo el destino negocial, con lo que queda demostrado que lo decisivo para la L.U. es no el destino del inmueble, sino el negocial, coincida o no con aqul. 2. En cuanto al primer precepto, aunque el vocablo "destinados" coincida gramaticalmente con "espacios o lugares", con lo que podra pensarse que alude al destino objetivo de la cosa, la expresin "espacios o lugares" es suficientemente anfibolgica como para dar lugar a las dos menciones del segundo precepto ("garajes y espacios") que nos han conducido a concluir que lo decisivo es el destino subjetivo, negocial, ms acorde con el encabezamiento que habla de "las contrataciones a que se refiere la presente ley". 29 Rinessi, Derecho re las locaciones urbanas (obra sobre la L.U.), pg. 177 (comp. su anterior obra con el mismo nombre, sobre la ley 20.625, pgs. 35/7). Flah Smayevsky, Alquileres, pg. 24.

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primer precepto (precisamente el que no emplea la palabra "garaje") donde ubica al contrato de garaje, llegando a las mismas conclusiones de la tesis sub A; para el segundo precepto, admite la existencia de una locacin30. C. En lo que a nosotros respecta: el inciso sub examen contiene dos preceptos, y ninguno de ellos regula el contrato de garaje. Ambos se refieren a verdaderas locaciones, y porque solo la locacin est enjuego, ambos traen las dos consecuencias que hemos mentado al comenzar este nmero: exclusin del plazo mnimo, pero aplicacin de las dems reglas. Tal es lo que se ver, cuando examinemos de inmediato, cada uno de los dos preceptos, comenzando con el segundo, para ir despejando problemas. 3. El segundo precepto Segn lo anticipado, comencemos con el examen del segundo precepto, dejando el del primero, para ms adelante. Por el segundo precepto: "Quedan excluidas del plazo mnimo legal para las contrataciones a que se refiere la presente ley:... los garajes y espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran sido locados, por separado, a los efectos de la guarda de animales, vehculos u otros objetos". Por razones de simplicidad, circunscribmosnos al caso de los vehculos. Nada autoriza a pensar que se hable aqu del contrato de garaje. La ley, por dos veces es explcita, pues habla de "las contrataciones a que se refiere la presente ley" (esto es, las locaciones urbanas: art. 1 L.U.) y de garajes o espacios "locados". No es suficiente para sembrar el equvoco el que se emplee la palabra "garaje", pues es evidente que lo que ediliciamente es "garaje" puede ser locado, y que se puede celebrar un contrato de "garaje" empleando inmuebles que ediliciamente no son "garaje". Las particularidades que presenta esta locacin, y que hacen que la L.U. las excluya de la regla del plazo mnimo (pero no de las dems reglas) son:

30 Comp. Riccio, Locaciones urbanas - Ley 23.091, pgs. 28/30.

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a) Que aqu, lo locado, es parte de un inmueble, parte de un todo que globalmente est destinado a otros fines distintos de los de preservar 31 , resguardar, aparcar, estacionar, ubicar vehculos. Lo locado es, v.g. el garaje que un inmueble para viviendas tiene, o un espacio abierto que forma parte de dicho in-' mueble. b) Que aqu, no se toma en locacin por la misma persona, el resto del inmueble, o si se lo toma en locacin, se lo hace por contrato "separado". 4. El primer precepto Y vengamos ahora al examen del primer precepto: "Quedan excluidas del plazo mnimo legal para las contrataciones a que se refiere la presente ley:... las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de... vehculos..." Quienes parten de la base de que aqu queda contemplado el contrato de garaje, para acto seguido criticar a la ley, so color de que, al no ser el contrato de garaje una locacin, no hace falta excluirlo del plazo mnimo, ya que est excluido de todas las disposiciones, haran mejor abandonando la base de su razonamiento, que es la que les trae la dificultad. Porque, por qu suponer que la ley est hablando de un contrato que no es de locacin, cuando ella misma afirma que de locacin est hablando? Y que est hablando de locacin es indudable, atento al encabezamiento que contempla "las contrataciones a que se refiere la presente ley" (esto es, las locaciones urbanas: art. 1 L.U.). Que el inciso no sea un modelo de prolijidad, es una cosa, y otra muy distinta que se le atribuyan improlijidades que no contiene. No son los contratos de garaje los aqu contemplados, si-

31 Empleamos el vocablo "preservar" (y luego, para desarrollar la idea, "resguardar", "aparcar", "estacionar", "ubicar") para eludir la anfibologa del verbo "guardar". "Guardar" es un verbo que se utiliza a propsito del contrato de depsito pero cuando yo guardo uno de mis documentos en el cajn de mi escritorio, o mi cortadora de pasto dentro de mi casa, o mi automvil en el garaje de ella, no verifico un depsito conmigo mismo, por ms que en el lenguaje corriente se hable de depositar cosas en la propia morada.

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no los de locacin para ser empleada la cosa a los fines de aparcamiento, ubicacin32, de vehculos. Suponed que todo un inmueble es destinado por el locador a los fines de aparcamiento, y que celebra una pluralidad de locaciones, atribuyendo un sitio determinado a cada locatario. Suponed, incluso, que los sitios son cubiertos, de tal modo que los vehculos quedan al abrigo de la intemperie. Pero agregadle este dato: no dedica personal alguno, no contrae obligacin alguna de custodia, limitndose, a lo sumo, a poner una cerradura o candado, al portn de entrada, y entregando a cada locatario una llave. Dnde puede verse all un contrato de garaje? VIL El inciso "d": puestos en mercados y ferias Hay todo un historial que arranca con el decreto 2186/57, sigue a travs de las leyes 14.821, 15.775 y 16.739, para llegar a la L.U. Contra lo que se ha afirmado, no creemos que la doctrina que se form y la jurisprudencia que se sent con los anteriores ordenamientos sea trasladable al actual. Es preferible sacudirse el peso de esa doctrina y jurisprudencia, que, acertadas o erradas, responden a otros textos. l.El decreto 2186/57 Excluy de la prrroga: "Las locaciones de fondos de comercio o industrias en explotacin, y las de inmuebles destinados a esas actividades, siempre que el locador los hubiese dado en arrendamiento, con sus instalaciones y accesorios completos para funcionar de inmediato con los referidos fines" (art. 2, inc. c). Comentando este inciso se habl de una locacin de fondo de comercio33. Y excluy tambin: "Las locaciones de puestos en merca32 Sobre el porqu de que utilicemos palabras como "aparcamiento", "ubicacin", etc. vase, aqu, nota 31. 33 Alvarez Alonso, Arrendamientos urbanos - Anlisis completo del decreto 2786/57, pg. 59.

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dos y ferias de propiedad privada o pblica, cuando la relacin contractual incluya, adems del uso del local, la prestacin de servicios esenciales para la explotacin del negocio" fart. 2, inc. e). Al comentar este inciso "e" se lo vincul con el "c"34, con lo que la locacin de puestos en mercados y ferias qued implcitamente conceptualizada como una locacin de fondo de comercio. As arranca lo que estimamos una errada doctrina. Si no fuera por el influjo que, por va de arrastre, trae para la interpretacin de la L.U., no nos detendramos en exponer cul debi ser la correcta interpretacin del decreto 2186/57, en los dos textos transcriptos. a) El inciso c, hablaba, s, de locacin de fondos de comercio;J'5, pero no se reduca a eso, pues en su segunda parte avanzaba sobre una hiptesis distinta, donde no se mentaba nada de lo inmaterial que integra un fondo de comercio. b) El inciso e, a propsito de los puestos en mercados y ferias, tampoco se refera a fondos de comercio. Realmente si a eso se hubiera referido, hubiera sido sobreabundante, al quedar absorbido por la genrica previsin de la primera parte del inciso c, y, en principio, pese a la improlijidad caracterstica de las leyes locativas, no es de esperar una tan prxima e intil reiteracin. Marcaba una hiptesis distinta de las dos del inciso c, como se advierte de su directa lectura. 2. La ley 14.821 Su art. 3, inc. d, reproduce, literalmente, el art. 2, inc. 3 del decreto 2186/57, pero funcionando ya, no meramente como exclusin de la prrroga, sino como exclusin del rgimen de la ley. 3. La ley 15.775 Su art. 3, inc. d, exclua de su rgimen "Las locaciones de puestos de mercados y ferias, de propiedad privada o estatal, cuando adems del uso del local comprenda la de todos los obje-

34 Aivarez Alonso, op. cit., pg, 65. 35 En nuestra opinin, en el rgimen del Cdigo Civil no hay "locacin" de fondos de comercio, sino contrato anlogo a la locacin (supra. 99, II, 9).

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tos necesarios para la explotacin del puesto, sin los cuales resultara de imposible cumplimiento la finalidad de la locacin". Este texto resulta ser un hbrido de los precedentes. Literalmente, parece directamente vinculado con el texto de la ley 14.821, y, a travs de l, con el inciso e del art. 2 del decreto 2186/57, pero conceptualmente se aproxima ms al segundo supuesto del inc. c del art. 2 de este ltimo36. 4. Laley 16.739 Esta, ya no como exclusin del rgimen, sino como exclusin de la prrroga que dispuso, trajo (art. 3, inc. e), un texto similar al de la ley 15.775, pero suprimiendo la expresin "de propiedad privada o estatal" y la palabra "todos". 5. La locacin urbana La L.U. ahora como exclusin del plazo mnimo (pero no de las otras reglas) se limita a hablar de "las locaciones de puestos en mercados o ferias". Ante esa redaccin, y teniendo en cuenta los distintos casos que hemos presentado al relatar los antecedentes, podemos preguntar por las siguientes situaciones: A. Locacin de la cosa llamada "puesto". Grficamente podemos compararla con la locacin, con destino comercial, de una pieza en una casa... Estamos ante una locacin en sentido tcnico, que la L.U. excluye del plazo mnimo (pero no de las otras reglas). Y para esa exclusin solo exige que se trate de un puesto "en mercados o en ferias". No requiere: a) Ni que se conceda adems el uso de otros objetos...
36 En efecto: el texto de la ley 14.821 (como el del inciso e del art. 2 del decreto 2186/57) se refera a una hiptesis en la cual se incluyera "adems del uso del local, la prestacin de servicios esenciales para la explotacin del negocio". Pero el "adems" que exigi la ley 15.775, fue de "todos los objetos necesarios para la explotacin... sin los cuales resultara de imposible cumplimiento la finalidad de la locacin": esto ltimo se compagina mejor con el segundo precepto del art. 2 inc. c del decreto 2186/57, referido al arrendamiento de un inmueble "con sus instalaciones y accesorios completos para funcionar de inmediato a los referidos fines", porque una cosa es que haya "adems" servicios y otra que haya "adems", objetos.

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Concdase o no ese uso de otros objetos, estaremos ante una locacin excluida del plazo. Para decirlo con otras palabras (que nos permita continuar con el smil de la pieza arrendada) no interesa que al puesto se lo alquile amueblado o no. b) Ni que, adems del uso del local, se pacte la prestacin de servicios esenciales. B. Locacin de fondo de comercio. No estamos aqu ante una locacin en sentido tcnico, sino ante un contrato anlogo a la locacin. No estamos ante un caso contemplado por la L.U., sino ante un caso que escapa a la L.U. La L.U. no lo contempla para excluirlo del plazo mnimo, por la simple razn de que no lo contempla tampoco para incluirlo en las restantes disposiciones. VIII. El inciso "e": el Estado locatario Quedan excluidas del plazo mnimo (pero no de las otras reglas): 'las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los municipios o entes autrquicos sean parte como inquilinos". Se ha dicho que hay una diferencia entre el Estado locatario y el Estado locador. Para el Estado locatario se dice que se sujeta a las reglas comunes, y que la L.U. lo confirma, al prever expresamente la hiptesis, presentando solo la particularidad de que queda excluido de la regla del plazo mnimo. Pero, para el Estado locador se afirma que, por la doctrina del art. 1502, Cdigo Civil, las relaciones que nacen se rigen por el Derecho Administrativo "sean los bienes del dominio pblico o privado"37. Respecto al Estado locador nosotros pensamos que hay que distinguir segn se trate de bienes del dominio pblico o del dominio privado. Para los bienes del dominio pblico, aceptamos que todo se rija por el Derecho Administrativo: estamos ante un negocio jurdico que, tcnicamente, no es locacin. Pero para los bienes del dominio privado, otra es la doctrina que estimamos correcta (supra, 99, II, 6).
37 Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pg. 179.

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I. Generalidades Sobre las locaciones destinadas a vivienda, la L.U. trae cuatro artculos que forman el captulo 2. Las disposiciones especficas no se reducen a esos textos, pues ya en el captulo 1, intitulado "Disposiciones generales" las hay de este tipo (en el art. 2) y todo el captulo 3 est destinado a la promocin de las locaciones destinadas a vivienda, a lo que cabe agregar varios preceptos del captulo 4. Con las remisiones o breves referencias que la materia exija, y el examen detenido de algunas disposiciones, reuniremos, aqu, todos esos preceptos. II. El precio y su pago "El precio del arrendamiento deber ser fijado en pagos que correspondan a perodos mensuales" (art. 6 L.U.), no pudiendo "requerirse del locatario... el pago de alquileres anticipados por perodos mayores de un mes" (art. 7 inc. a). He aqu dos disposiciones que deben ser examinadas conjuntamente. 1. La locacin urbana ante los principios generales Segn los principios generales {supra, 5, VIII) las obligaciones pueden ser objeto de dos clasificaciones desde el punto de vista del tiempo del pago. Si se pregunta por la oportunidad de su cumplimiento, o comienzo de l, cabe distinguir segn sean de ejecucin inmediata o de ejecucin diferida, advirtindose que el diferimiento puede ser extenso o breve. Si se pregunta por el tiempo que insume su cumplimiento, podemos hablar de obligaciones de ejecucin instantnea y de duracin, subdistinguindose las de duracin segn que la ejecucin sea continuada, peridica o escalonada.

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115. Locaciones destinadas a vivienda

Combinando esos criterios clasifcatorios de la teora general, obtenemos seis categoras: inmediata-continuada, inmediata-peridica, inmediata-escalonada, diferida-continuada, diferida peridica y diferida escalonada. Pero para la obligacin de pagar el precio, ese nmero de seis combinaciones queda, de hecho, reducido a cuatro, ya que podemos, a priori, despreocuparnos de dos de las combinaciones imaginables para otras obligaciones: la de inmediata-continuada y la de diferida-continuada, pues, en los hechos, la entrega de dinero es incompatible con un fluir constante e ininterrumpido, sin solucin alguna de continuidad y el tiempo que se insume en "contar" el dinero, no es el tiempo que se computa para la ejecucin continuada, al no ser otra cosa que el control del "fajo" que se entrega. Quedan todava cuatro combinaciones. Para las reglas generales de la locacin, ellas son posibles (art. 1197), y son posibles, incluso para la L.U., si se trata de locaciones con destino distinto al de vivienda. Pero para las con destino a vivienda, la L.U. trae dos notables limitaciones, de las que pasamos a ocuparnos. 2. La periodicidad vinculada En la locacin urbana para vivienda, el uso es algo continuo: el pago, en cambio, es discontinuo. El art. 6 L.U. se dirige, en primer trmino, a determinar cmo debe fijarse el precio: considerando lo continuo (el uso) fraccionado en perodos mensuales, que necesariamente sern tantos como los que quepan en el tiempo total de uso convenido. Pactado, v.g., un tiempo de dos aos, la determinacin se hace por mes, conceptuando que los dos aos comprenden veinticuatro meses. Como todos los meses no tienen el mismo nmero de das, resultar que bajo el nombre de "mes" se englobarn perodos temporales que no sern exactamente iguales, pero tanto da!, y tan mes es el de treinta y un das como el de treinta, como el de veintiocho o el de veintinueve (el febrero de los aos bisiestos). Pero su real utilidad surge de otra direccin ms concreta, en la que el texto apunta a establecer cmo debe conve-

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nirse que se pague el precio: por tantos perodos mensuales como los que corresponden al tiempo total de uso convenido. A. Debe haber una periodicidad: el pago debe convenirse en perodos mensuales. La L.U. no acepta: a) Que se pacte el cumplimiento instantneo de la obligacin de pagar el precio; exige que la obligacin de pagar el precio sea pactada de duracin. b) Que se pacte cualquier tiempo de duracin, pues solo admite una duracin peridica mensual; queda proscripta la duracin escalonada, y proscripta, incluso, la peridica si es por perodos mayores (bimestres, aos) o menores quincenas, semanas, das) que el de meses. B. Esa periodicidad debe ser vinculada a otra: el nmero de perodos mensuales debe ser igual al nmero de fracciones continuas de uso que caben en el tiempo convenido. La L.U. no se ha limitado a decir que el pago debe ser "en" perodos mensuales (cuntos?) sino que ha exigido que "correspondan" a perodos mensuales, indicando una vinculacin con otro cmputo, que, en el contexto del art. 6 L.U. es el de los perodos mensuales de uso. Y por ello, si veinticuatro son los perodos de uso, veinticuatro han de ser, en principio1, los pagos. 3. Los pagos anticipados Segn el art. 7 L.U. "...no podr requerirse del locatario... el pago de alquileres anticipados por perodos mayores de un mes".

1 No os necesario que los meses coincidan en su inicio y su fin con los de! calendario, pues va de suyo que si el uso debe comenzar v.g. el da 16 de un mes. y se pacta un alquiler por dos aos, esa coincidencia, pagando por meses del 16 al 16, no se producir, sin que quede afectada para nada la L.U. Y pues lo decisorio es el espritu y razn de la ley, nada impedira que, en el ejemplo, se conviniera que el primer pago ser por los das calendarios que faltan al primer mes, de modo que los siguientes coincidan con el inicio y el fin de los meses del almanaque, y el ultimo pago, en consecuencia, sea tambin por mes incompleto. Siguiendo con ese espritu, tampoco es necesario que el tiempo total convenido sea divisible en un nmero de meses completos; puede pactarse, v.g. una locacin para vivienda, por dos aos y quince das.

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La redaccin del texto es improlija, pero lo que quiere decir, se entiende: por clusula contractual no puede exigirse el pago de ms de un mes de alquiler por un tiempo de uso que no haya comenzado a correr2. La L.U. que, en el art. 6, ha querido que los pagos sean por perodos mensuales, no permite, en el art. 7, la anticipacin sino por un perodo. Pero: a) No prohibe los pagos que deban verificarse durante el curso de un perodo de uso, es decir, antes de que ese perodo haya vencido. Lo de "anticipado" al ser una limitacin, debe interpretarse restrictivamente, aplicado a los perodos de uso que ni siquiera han comenzado a correr. El inters de la observacin reside en esto: si al tiempo del contrato se exige el pago de una mensualidad y adems que las distintas mensualidades se vayan pagando por mes no vencido, no queda afectada la prohibicin del art. 7. b) Tampoco prohibe un diferimiento del pago por ms de un perodo de uso vencido. Si las partes as lo convienen, todos los meses de pago pueden comenzar a correr incluso despus de concluido el tiempo de uso total. 4. Sancin La inobservancia de las prescripciones de la L.U. respecto a lo que hemos denominado "periodicidad vinculada" (aqu, sub 2) y a la regla sobre pagos anticipados (aqu sub 3), se encuentra sancionada con la nulidad. A. Para ir despejando problemas, comencemos primero con el examen del carcter y de las consecuencias de la nulidad por violacin a la regla del art. 7 L.U. sobre pagos anticipados. El art, 7 L.U. es expreso: esa violacin "facultar al loca-

2 He aqu las improlijidades de redaccin a las que aludimos en el texto: 1. Lo que est en juego no es el "requerir", sino el "contratar" el derecho de requerir. Si el contrato no faculta al locatario a requerir, no podr requerir ni siquiera por un raes. 2. No se trata de "perodos mayores de un mes", letra que podra dar la idea de que puede haber una pluralidad de perodos cada uno igual a un mes, sino directamente de un mes.

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tario a solicitar el reintegro de las sumas anticipadas en exceso, debidamente actualizadas". a) Estamos ante un caso de nulidad parcial. No es nulo el contrato, pues se prev solo el reintegro del exceso, lo que denota que el contrato pervive, con la clusula modificada. Esa nulidad es relativa, pronunciada en el inters del locatario, pues es l quien resulta facultado por el texto. b) La L.U. se ha colocado en la hiptesis de que el pago se hubiera efectuado; si no se hubiera efectuado, el facultamiento se dirigira a negarse a pagar en exceso3. En otras palabras: la nulidad puede ser invocada por va de accin (para obtener el reintegro del exceso) o por va de excepcin (para oponerse a pagar el exceso). Invocada por va de accin, a estar a la L.U., las sumas en exceso debern ser reintegradas "debidamente actualizadas". Esto de la actualizacin ha experimentado el impacto de la Ley de Convertibilidad4. En el texto no se mencionan expresamente los intereses, pero nos parece que stos son de rigor, por la doctrina del art. 1054, Cdigo Civil. B. Y vengamos ahora al caso de violacin de lo normado por el art. 6 L.U. Si se contrata pactando una ejecucin que no sea en periodicidad vinculada, la clusula es nula. La nulidad es parcial, pues el contrato subsiste. En nuestra opinin, estamos ante una nulidad relativa, pues si bien es verdad que por el art. 29 L.U. sus disposiciones son de orden pblico, lo que podra dar base a pensar en una nulidad absoluta0, no lo es menos que estamos ante una hiptesis de la misma substancia que la ya examinada del art. 7 inc. a, para la cual est claro que la L.U. solo ha querido una nulidad relativa...

3 La L.U. se ha colocado en la hiptesis de que el pago ya se hubiera efectuado, porque normalmente los anticipos se efectan simultneamente con el contrato. Pero si se diera el caso de que en lugar de un pago ya efectuado, se tratara de un pago prometido, entrara a funcionar la doctrina que explicitamos en el texto. 4 Vase lo que decimos supra, 112, II, 5. 5 Por la tesis de la nulidad absoluta, aplicando el art. 1047, Cdigo Civil: Riccio, Locaciones urbanas, pg. 51.

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C. Por va de ejemplificacin pasemos a examinar algunos casos de nulidad: a) Si en una locacin para vivienda de la L.U. se pacta que la obligacin de pagar el precio, sea simultneamente de ejecucin instantnea (pago en un solo acto por todo el tiempo del contrato, cuya duracin mnima es, por hiptesis de dos aos: art. 2 L. U.) y de ejecucin inmediata (pago acto seguido de la conclusin del contrato) la clusula es nula. Cabe observar que, en este ejemplo, no solo est vulnerado el art. 6, sino tambin afectado el art. 7 inc. a L.U. ya que la clusula conduce al "pago de alquileres anticipados por perodos mayores de un mes". Pero para la nulidad de la clusula basta con la invocacin al art. 6. b) Porque igualmente es nula una clusula de ejecucin instantnea pero diferida para despus del vencimiento del tiempo total de uso convenido. Se advierte que en este ejemplo no est en juego la prohibicin de pagos anticipados del art. 7 inc. a; el fenmeno que se produce es precisamente el inverso, pues todo el pago queda diferido, resultando ser por perodos vencidos. Pero el rigor de los principios lleva a concluir que la clusula es nula. c) Razonemos paralelamente para cualquier otro caso en el que lo pactado no sea la periodicidad vinculada. D. En los ejemplos dados, nula la clusula, debe ser reemplazada por otra, ya que el contrato de locacin no puede quedar sin determinacin del precio. Si las partes no se ponen de acuerdo, corresponder la intervencin del juez para, anulada la clusula prohibida, recomponer el contrato. Pero no siempre la declaracin de nulidad tendr reales efectos prcticos, por lo que segn la regla de que donde no hay inters no hay accin, no corresponder pronunciarla cuando carezca de ellos: a') Supongamos que el diferimiento ha sido propuesto para despus de vencido el tiempo de la locacin, y que la cuestin se suscita una vez vencido ese tiempo, porque el locador demanda el pago por el todo, al locatario. En el ejemplo, tanto da desde el punto de vista prctico que el juez declare la nulidad, como que no la declare.

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Porque un juez que declare la nulidad, tendr que hacer todo un rodeo, para llegar al mismo resultado de condenar al locatario por el todo reclamado, pues primero, tendr que fijar el precio fraccionado en perodos mensuales, que no podr ser igual al monto global pactado dividido por el nmero de meses del tiempo contractual, sino inferior ya que habr que descontar los intereses que se presumen incluidos en el pago diferido, para fijado el precio mensual proceder, acto seguido, a sumar los intereses por el tiempo transcurrido6. Una nulidad tendra inters en esta hiptesis: supongamos que el locatario del caso, que debe por todo el tiempo contractual del que disfrut, quiere pagar una parte de l para liberarse del curso de los intereses por mora, dejando insoluto y en mora el resto para otra oportunidad. Estimamos que el locador, en ese caso, no podra invocar el art. 742, Cdigo Civil, so color de que no est obligado a recibir pagos parciales porque estamos aqu ante un fraccionamiento que quera el art. 6 L.U. que fuera pactado ab initio.
t Supongamos que el tiempo contractualmente pactado fue de tres aos (en el ejemplo, superior al mnimo de dos aos del art 2 L.U.i y el precio se fij en A 220.U0O.tHH) a pagarse vencidos los tres aos. De haberse cumplido con el art. t L.U., se habra lijado como precio la suma resultante de dividir A 220.000.000 en 'Mi periodos, lo que arrojara A (i.111.111 por mes con residuo 4 '.' Razonablemente hay que pensar que no, porque con solo fijarse en el primer perodo mensual, no es lo mismo que se cobre ya, A ti. 111.111, a que se los cobre dentro de treinta y cinco meses. De all que un juez que anulara, tendra CRIC '"'.iar para cada mes 'inclusive el ultimo de los treinta y sesi una suma inferior a A 6.111.111 hacemos abstraccin del tema de la actualizacin, .suponiendo una economa estable, y prescindiendo del problema creado por la Ley de Convertibilidad' pero cometera una real injusticia contractual si no cargara luego los intereses por el dilerimiento que. aunque contra el art. 6 L.U.. de hecho, se habra producido, con lo cual se advierte que, si los clculos de reduccin a menos de A 6.111.111 han sido bien hechos, lo mismo que antes se descont tendr ahora que ser sumado, dando como resultado la suma de A 220.000.000 <hoy $ 22.0001! Comprendemos que se nos puede hacer un reproche en cuanto a este modo de argumentar, observando que el juez, anulada la clusula de pago instantneo diferido, y puesto en la necesidad de determinar el alquiler que debi haber sido pactado ab initio por perodos mensuales, no tiene por qu partir en sus clculos de la suma del ejemplo i A 220.000.000) lo que lo lleva al intil rodeo de restar primero los intereses, para luego volver a sumarlos, sino que debe prescindir de ella, y fijar directamente lo que, segn el precio de mercado, debi haber sido el alquiler mensual. Pero nos parece que la facultad del juez de tomar el precio de plaza est prevista para otra hiptesis art. 1), y que en la sub examen no hay razn alguna para desconocer la autonoma privada que solo viol el principio de fraccionamiento, nico que est en juego.

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b) Introduzcamos una variante en el ejemplo anterior: la clusula sigue siendo de ejecucin instantnea y diferida, pero la cuestin se suscita antes de que haya llegado el trmino convenido. En ese caso, cobra s, inters, la anulacin y recomposicin del contrato7. III. Pagos anticipados, garantas y sobreprecios Bajo la equvoca comn rbrica de "pagos anticipados", el art. 7 L.U. examina tres hiptesis, estatuyendo su rgimen. 1. Pagos anticipados Segn el inc. a, no podr "requerirse" (rectius: "convenirse") "el pago de alquileres anticipados por perodos mayores de un mes". Sobre este caso, ya hemos dicho lo propio. 2. Garantas Por el inc. b, tampoco podr convenirse "depsitos de garanta o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada ao de locacin contratado". A. No es lo mismo "alquiler anticipado" que "depsito en garanta". El pago por alquiler anticipado se imputa ab initio y definitivamente a alquiler, de tal manera que el locatario tiene ya satisfecha su deuda por el mes que la L.U. autoriza. El llamado "depsito en garanta" (que tcnicamente no es depsito, sino prenda) garantiza incumplimientos. Tan no es lo mismo que la L.U., en lo que atae al quantum, establece una diferencia respecto al mximo autorizado: un mes de alquiler anticipado, cualquiera sea el tiempo convenido, y tantos meses de depsito en garanta como aos se hayan contratado. Y porque son dos conceptos distintos, no vemos inconve7 Ser entonces la oportunidad de que el juez razone segn el procedimiento que hemos sealado en nota 6, que aqu conducir a resultados prcticos.

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niente en que se acumulen, dentro de los lmites autorizados. Y as, dado un contrato de locacin por cinco aos, podr convenirse un mes de alquiler anticipado y cinco meses de "depsito" totalizando seis meses. B. Aqu, como para el pago de alquileres anticipados, la sancin legal es por el "exceso". Pero para determinar si hay "exceso" habr que tener en cuenta la configuracin definitiva del contrato. Con razn se ha sealado que si se pacta una locacin para vivienda por un ao, y se conviene depsito en garanta por un importe igual a dos meses, si bien en un primer examen pareciera que el depsito debiera experimentar una reduccin a un mes, en un segundo examen se concluye que debe ser mantenido como se pact, porque el ao de la locacin pactada, debe ser extendido al mnimo de dos, del art. 2 L.U.8 C. A los "depsitos de garanta" quedan equiparadas las "exigencias asimilables", previsin que, en la prctica, no recibe aplicacin, ya que no es fcil dar un ejemplo de "exigencia asimilable", y por nuestra parte, no lo hemos encontrado: a) Partiendo de la base de que el "depsito de garanta" es una prenda irregular constituida por el locatario, pareciera, en un primer anlisis que "exigencias asimilables" podran ser la prenda irregular constituida por un tercero (la llamada "fianza" del art. 4 L.U.) y, en general, provengan del locatario o de un tercero, las prendas regulares, las hipotecas, etc. Pero, por un lado, hay que descartar todas las garantas provenientes de terceros, ya que el art. 7 L.U. supone que el reintegro lo solicita el locatario, para s, y por el otro, hay que descartar todas las garantas cuyo objeto no sean "sumas", ya que el texto habla de reintegro de ellas. b) Se ha dicho que entre las exigencias asimilables al depsito de garanta, podra ubicarse "la contratacin de un seguro por una suma igual a aqul y que responda a similares obligaciones"9, pero a nosotros nos parece que esa hiptesis escapa a la previsin del art. 7 que supone siempre el

8 Riccio, op. cit., pgs. 52/3. 9 Riccio, op. cit., pg. 53.

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reintegro de las sumas "anticipadas", y mal puede haber una anticipacin en lo que no se entregue al locador10. 3. Valor llave Se prohibe "requerir" (rectius: "convenir") "el pago del valor llave o equivalentes". Se ha sealado, con razn, que un valor llave (propio de los negocios que se transfieren) no se concibe en materia de locacin para vivienda11. Bajo ese nombre, se disfraza, en realidad, la existencia de un sobreprecio que se pacta a percibir por anticipado. Reaccionando contra la prctica, la ley somete a igual prohibicin cualquier "equivalente" de valor llave. Puesto que "valor llave" es un nombre de disfraz, por "equivalente" debe entenderse cualquier otro nombre que la inventiva cree con idntica finalidad de disfraz. 4. Sancin Para los tres casos precedentes, la sancin es la misma. Como nos hemos referido a ella a propsito de los pagos anticipados, nos remitimos a los desarrollos oportunamente hechos. Solo nos cabe agregar que, para los tres casos, el art. 7 L.U. especifica: "De requerirse actuaciones judiciales por tal motivo, las costas sern soportadas por el locador". Se sobreentiende que las costas sern soportadas por el locador si dio motivo a que el locatario acudiera a la justicia (no si el locatario se precipit a demandar sin ensayar primero extrajudicialmente) y en la medida de que, segn los trminos de la condena, no tuviera razn para litigar. IV. Resolucin anticipada Bajo este nombre, el art. 8 L.U. prev una rescisin unila-

10 Comp. contra la opinin de Riccio: Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pg. 221. 11 Flah Smayevsky, Alquileres, pg. 42.

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teral (supra, 34, III) a favor del locatario, quien debe una indemnizacin que la misma ley fija. 1. Oportunidad y notificacin La potestad rescisoria puede ser ejercida recin transcurridos "los seis primeros meses de vigencia de la relacin locativa", lo que debe entenderse, no transcurridos seis meses desde la fecha del contrato, sino seis meses del tiempo previsto para el uso, ya que el inicio de la relacin que conduce a l puede haber quedado diferido por la voluntad contractual. Los seis meses mnimos12, no sern necesariamente los meses calendarios completos, sino los meses computados segn el art. 25 del Cdigo Civil. Como el locatario que ejerza la potestad debe "notificar en forma fehaciente su decisin al locador con una antelacin mnima de sesenta das de la fecha en que reintegrar lo arrendado", la duracin de efectividad mnima de la locacin ser siempre de ms de seis meses, pues habr que agregar los sesenta das y el tiempo necesario para la notificacin1;. Si el locatario ejercita la potestad antes de los seis meses mnimos, intilmente acta. Pero esta conclusin no debe ser llevada a extremos irrazonables, pues si la potestad fuera ejercitada antes de los seis meses, pero dando un aviso por un tiempo suficientemente amplio que igual cubrira los sesenta

12 Seis meses, no ocho: vase, aqu, nota l'A. l'i Preferimos esta frmula a la que emplea Rinessi .op. <('/., pg. 2281 y que lo lleva a decir "Insistimos qvie el plazo mnimo dentro del cual el locatario podra o p t a r por rescindir, es el de ocho meses". En efecto: 1. Los ocho meses se obtendran "sumando" los seis meses ms los sesenta dias. Pero como no todos los mese del ao son de treinta das cada uno, esa suma puede conducir a algo ms o a algo menos de los cx'ho meses. 2. Como los plazos se cuentan por das enteros fdecoro hora a veinticuatro horas que marcan las cero horas del da siguiente), siempre la oportunidad en la que concluye el contrato ser de ms de seis meses y sesenta das, porque por inmediata y veloz que sea la notificacin, insumir por lo menos todo el da siguiente al del transcurso de los seis meses. 3. Aun prescindiendo de lo que antecede, y tomando con todas esas reservas la expresin "ocho meses", no es verdad que durante esos ocho, el inquilino podr optar, ya que en los sesenta das ltimos no se trata de que pueda optar, sino que ya se pronunci por la opcin ante-i de que comenzaran a correr. Si pudiera todava optar, podra arrepentirse, posibilidad que rechazamos, ms adelante, en el texto.

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das de haber sido ejercitada la potestad despus de los seis meses, deberemos pronunciarnos por la utilidad del ejercicio, del cual no puede agraviarse el locador, por falta de inters. 2. Alquileres Durante esos sesenta das (o el tiempo mayor por el que se hubiere cursado el aviso) el locatario debe los alquileres que corresponda a los mismos. 3. Indemnizacin Aparte de los alquileres debidos segn lo dicho sub 2, el locatario deber abonar una indemnizacin. La indemnizacin que el locatario deber abonar al locador est prefijada. Si la potestad rescisoria se ejerce durante el primer ao (no ao calendario, sino ao en el sentido del art. 25, Cdigo Civil), la indemnizacin ser una "suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda". Si se ejerce despus (durante el segundo, o el tercero, etc.) la indemnizacin solo ser de un mes. El pago debe hacerse al momento de desocupar la vivienda, y el monto del alquiler debe ser el correspondiente a esa fecha. Para determinar si la indemnizacin debe ser de un mes y medio o de un mes, se debe tomar no el tiempo transcurrido hasta que la unidad se desocupa, sino el corrido hasta el momento en el que la potestad se ejerce. Ejercida, v.g. cuarenta das antes de que venza el primer ao, aunque la desocupacin deba efectuarse durante el segundo ao, la indemnizacin ser de un mes y medio. 4. Arrepentimiento Ejercida la potestad rescsoria, no cabe arrepentimiento. Pasados los sesenta das (o el mayor del aviso), el plazo de la locacin queda concluido, y si el locatario permanece en el uso del inmueble corresponder aplicar el art. 1622, Cdigo Civil. V. Continuadores en la locacin Segn el art. 9 L.U.: "En caso de abandono de la locacin o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr ser

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continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar". El caso sub examen se encuentra cargado de precedentes que arrancan con la ley 13.581. 1. Naturaleza jurdica Nos encontramos con un instituto de caractersticas particulares que, pese al lxico que el texto emplea, nada tiene que hacer con la "continuacin" de la locacin de que nos ocupramos a propsito del art. 1622, Cdigo Civil. La continuacin ex art. 1622, Cdigo Civil, es una situacin en la que se encuentra el inquilino despus del vencimiento del trmino contractual; la continuacin de la L.U. es una situacin en la que se ubican personas distintas del inquilino, reemplazndolo durante la vigencia del plazo contractual. Este instituto cobra inters ante dos contingencias: el fallecimiento y el abandono. Examinemos por separado la naturaleza respecto a cada una de las dos contingencias, para luego resumir ambas en una comn frmula. A. La previsin relativa al fallecimiento, con algunas variantes respecto a su rgimen concreto, ha sido constante en todas las leyes que comienzan con la 13.581. a) Tomemos, por lo tanto, como modelo al fragmento del art. 8 de la ley 13.581, segn el cual: "En caso de fallecimiento del inquilino de una vivienda, la prrroga beneficiar a...". Esa norma, como las de los regmenes posteriores que prevean prrrogas y que para el caso de fallecimiento del inquilino disponan que ciertas personas podan valerse de la prrroga, necesariamente deba suscitar al espritu una aproximacin a la sucesin mortis causa. Fatalmente se suscit esta pregunta: qu funcin le quedaba a la norma del art. 1496, Cdigo Civil? La respuesta, en realidad, era sencilla de dar: el art. 1496, Cdigo Civil, de carcter general, mal poda quedar derogado por el rgimen especial, cuya aplicacin se limitaba al caso concreto que regulaba, y como ese caso concreto era el de locaciones prorro-

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gadas, el art. 1496, aparte de otros campos de aplicacin (v.g.: locacin de muebles) tena el de los contratos con el plazo contractual originario en vigencia14. Resuelto el tema de la correlacin con el art. 1496, Cdigo Civil, quedaba todava pendiente este otro: qu tipo de sucesin mortis causa, era la del rgimen especial? La sucesin mortis causa puede ser a ttulo universal (herederos, legatarios de cuota) o a ttulo singular (legados). Como se habl de una sucesin ministerio legis ron todas las reservas de lo sui generis la suerte estaba echada: estbamos ante los legatarios ex lege. Convengamos en que, admitiendo la posibilidad terica de legatarios ex lege, los del art. 8 de la ley 13.581, aparte de su origen legal, presentaban, respecto a los testamentarios, sus notables diferencias, de entre las cuales, para exhibir lo sui generis, nos basta con sealar sta: si el legatario ex lege no aceptaba el legado, el beneficio no ceda a favor de los herederos del inquilino. Ante lo sui generis, abandonando la idea de sucesin derivada, se habl, entonces, de "un derecho propio, que la ley reconoce a ttulo originario, y no como sucesor, por lo cual no integra el acervo hereditario"15. b) Y vengamos ahora a la L.U. Nos sirven los desarrollos que a propsito de los regmenes anteriores se verificaran sobre la naturaleza jurdica? En nuestra opinin, solo nos sirven como un punto de referencia, o si se quiere como una advertencia16. Ante el fallecimiento del inquilino, la L.U., respecto a los regmenes anteriores, presenta una diferencia de enfoque

14 Asf: 1. Para el decreto 2186/57: Alvarcz Alonso, Arrendamientos urbanos, pg. 84. 2. Para la ley 21.342, Clavcll Borras (La locacin urbana, pg. 189) y Prat (El actual rgimen de las locaciones urbanas, pg. 178). 15 Echegaray, citado por Prat (El actual rgimen de las locaciones urbanas, sobre la ley 21.342, pg. 178), Alvarez Alonso {Arrendamientos urbanos, sobre la ley 18.880, pg. 263, y Arrendamientos urbanos, sobre la ley 21.342, pg. 424), y Arias (Normas reglatenos de las locaciones urbanas, sobre la ley 21.342, pg. 211). 16 Sin embargo, todava se sigue razonando con la tesis del "derecho propio... a ttulo originario" (sobre ella, supra, nota 15 y su texto). Comp. Rinessi (Derecho de las locaciones urbanas, pg. 231) y Flah Smayevsky (Alquileres, pg. 53).

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fundamental: para los regmenes anteriores, el tema era el de saber quin disfrutaba de la prrroga impuesta ex lege, mientras que para la L.U. que noliabla de prrrogas, sino que atiende a plazos originariamente convenidos17 de lo que se trata es de saber quin pasa a ocupar la posicin de inquilino. Los regmenes anteriores'adjudicaban al inquilino una prrroga; esa actitud "graciable" (e inconstitucional) hubiera llegado a lmites inexplicables si fallecido el inquilino se hubiera dejado jugar libremente al art. 1496, Cdigo Civil, de tal manera que herederos que nada hubieran tenido que ver antes con el mbito locado, pudieran pasar a ocupar la posicin de prrroga dejada vaca por el de cujus. El legislador, retornando a los cauces constitucionales, pudo haber cortado por lo sano y disponer que la prrroga caducara con el fallecimiento, de modo que ante ese evento, el locador recuperara la plena disponibilidad de lo locado, pero prefiri, en su actitud "proteccionista" dar un paso ms, y fallecido el inquilino, decidi una nueva adjudicacin, por lo que faltara de la prrroga, que se operaba a favor de las personas que mentaba. La L.U. toma otra visual. Ya no se trata de saber si la prrroga va a caducar con el fallecimiento del inquilino o va a ser objeto de una nueva adjudicacin. La L.U. no est ante un tema de prrroga. En la L.U. se trata del fallecimiento del inquilino durante el plazo originariamente convenido. La L.U. pudo haber guardado silencio y entonces hubiera funcionado directamente el art. 1496, Cdigo Civil, pero llevada por la consideracin de la situacin en la que se encuentran ciertas personas ha preferido establecer un rgimen especial. La existencia de ese rgimen especial, replantea la vieja pregunta: cul es la funcin que le queda al art. 1496, Cdigo Civil? Pero la respuesta ya no puede ser la misma que para los regmenes anteriores. Para los regmenes anteriores poda decirse que la regla especial rega para la prrroga y la general del art. 1496, Cdigo Civil, para los plazos originariamente convenidos, pero para la L.U. no, porque para la

17 Por supuesto que como la L.U. es imperativa, el plazo mnimo de dos aos del art. 2 se lo tendr por "convenido".

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L.U. solo hay plazos originariamente convenidos. Para la L.U. la respuesta apropiada es esta otra: rigen, en orden sucesivo, el sistema especial del art. 9 de la L.U. y el sistema general del art. 1496, Cdigo Civil. Para la L.U. podemos adoptar la teora del legado ex lege (supra, 107,1, 2). Si los legatarios ex lege del art. 9 L.U. no aceptan el legado, recogern el contrato los herederos segn el art. 1496, Cdigo Civil, o en su caso, los legatarios testamentarios sustitutos que el inquilino haya designado. B. La previsin relativa al abandono, aparece con el decreto 2186/57 y se da, con distintas variantes, en los regmenes posteriores. Cualquiera que sea el valor que pudiera darse a la teora del legado ex Lege en los regmenes anteriores, es evidente que no serva para esta hiptesis: sera harto forzado el suponer una suerte de muerte civil. Tampoco ha de servir para la L.U. Aqu, no hay transmisin mortis causa ex lege, sino transmisin inter vivos, ex lege. A lo que se presenta objetivamente como un abandono abdicativo, la L.U. lo trata como un abandono traslativo 18 . Brevemente, podemos decir que hay una cesin ex lege. Y aqu, desde luego, no hay problema alguna de correlacin de la L.U. con el art. 1496, Cdigo Civil, pues ste no pretende regir para el abandono. C. Y resumamos los desarrollos anteriores. Para las dos contingencias del art. 9 L.U., hay sucesin a ttulo singular. Sucesin mortis causa para el caso de fallecimiento, sucesin inter vivos para el caso de abandono. Y por "sucesin" entendemos, aqu, la derivada19. El sucesor recibe el contrato del causa dante ex lege. No est obligado a recibirlo, porque el art. 9 L.U. concede una facultad ("...podr ser continuado...") pero recibe algo que antes estaba en el patrimonio del causa dante.

18 Sobre ambos tipos de abandono, vase nuestro Derechos reales, 6, VI, 3. 19 Sobre las variadas significaciones del vocablo "sucesin", vase nuestro Derechos reales, 11, IV, 2.

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2. Las contingencias Segn ha quedado dicho, dos son las que prev el art. 9 L.U.: el fallecimiento y el abandono. A. No presenta dificultades la configuracin de la hiptesis de fallecimiento. B. Sobre la de abandono, conviene detenerse. Los primeros regmenes requirieron que el abandono fuera "voluntario y definitivo" (decreto 2186/57, art. 3; ley 14.821, art. 5; ley 15.775, art. 5); los posteriores, hablaron simplemente de "abandono" (leyes 16.739, art. 6; 18.880, art. 15; 20.625, art. 10; 21.342, art. 15). Solo de "abandono" habla la L.U.: a) Bajo la vigencia de la frmula "abandono voluntario y definitivo"se form una interesante jurisprudencia 20 . El tema a resolver era el siguiente: si un inquilino se aleja definitivamente del inmueble locado, quedando en l personas que integran el grupo conviviente protegido, ese alejamiento puede constituir en los hechos, ya un abandono de la locacin, ya una cesin... Que hubiera lo uno o lo otro, era de mximo inters en regmenes que por un lado, prorrogaban graciosa (e inconstitucionalmente) la locacin, y que por el otro, introducan el instituto de la continuacin en la locacin, pero prohiban la cesin durante la prrroga, aunque la cesin hubiera estado autorizada por el contrato originario21. b) Cuando la frmula "abandono voluntario y definitivo" es reemplazada en los regmenes posteriores por la de "abandono" sin calificativos, la doctrina contina adherida a esa investigacin sobre lo voluntario. Ello resulta explicable en los cuatro regmenes inmediatamente anteriores a la L.U. que daban lugar a similar inters en distinguir entre el abandono y la cesin, por presentar las mismas tres caractersticas: prrroga,

20 Vase ejemplificaciones de la misma, en Serantes Pea-Clavell Borras, La locacin urbana, pgs. 171/3. 21 As (prescindiendo de detalles): 1. Decreto 2186/57, arts. 1 (prrroga), 3 (continuacin en la locacin), y 27 (prohibicin de ceder); 2. Ley 14.821, arts. 2 (prrroga), 5 (continuacin en la locacin), y 39 (prohibicin de ceder); 3. Ley 15.775, arts. 2 (prrroga), 5 (continuacin en la locacin), y 36 (prohibicin de ceder).

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continuacin en la locacin y prohibicin de ceder durante la prrroga 22 . c) En la L.U., el vocablo empleado es tambin: "abandono". Pero ya no se dan en la L.U. los ingredientes anteriores: no hay prrroga, ni tampoco hay por hiptesis prohibicin de ceder el contrato, durante la prrroga. La doctrina, sin embargo, sigue describiendo el abandono, segn la elaboracin hecha a propsito de las leyes anteriores 23 . Se justifica ese mantenimiento? Pensamos que s. El tema de la diferencia entre abandono y cesin, aunque con otra visual, sigue presentando inters. Al referirnos a la naturaleza jurdica en el caso de abandono, hemos hablado de una cesin ex lege. Se trata, entonces, de distinguir entre la cesin ex lege y la convencional Porque los beneficiarios de la L.U., si no ha habido abandono, quedan sujetos a las reglas comunes sobre prueba de la cesin, y sobre prohibicin convencional de la cesin. 3. Los beneficiarios Para revestir la calidad de beneficiario, se requiere la conjuncin de dos datos: vnculo y convivencia. A. Empleamos la palabra "vnculo" en un sentido elstico,

22 Sobre esto: I. As (prescindiendo tambin de detalles): 1. Ley 16.739, arts. 2 (prrroga), 6 (continuacin en la locacin), y 39 (prohibicin de ceder); 2. Ley 18.880, arts. 2 (prrroga), 15 (continuacin en la locacin), y 21 (prohibicin de ceder); 3. Ley 20.625, arts. 2 (prrroga), 10 (continuacin en la locacin), y 16 (prohibicin de ceder); 4. Ley 21.342, arts. 7 (prrroga), 15 (continuacin en la locacin), y 4 (prohibicin de ceder). II. En cuanto a la doctrina (generalmente, por la vfa de invocar jurisprudencia anterior): Ibarlucea (Rgimen de locaciones urbanas, sobre la ley 16.739, pg. 67), Alvarez Alonso (Arrendamientos urbanos, sobre la ley 18.880, pg. 251), Surez (Nuevo rgimen de locaciones urbanas, sobre la ley 18.880, pg. 100), Rinessi (Alquiler de inmuebles urbanos, sobre la lev 20.625, pg. 97), Arias (Normas regulatonas de las locaciones urbanas, sobre la ley 21.342, pgs. 225/8), Clavell Borras (La locacin urbana, sobre la ley 21.342, pgs. 194/6), Prat (El actual rgimen de las locaciones urbanas, sobre la ley 21.342, pgs. 187 y sigts.), Alvarez Alonso (Arrendamientos urbanos, sobre la ley 21.342, pg. 411). 23 As: Rinessi (Derecho de las locaciones urbanas, sobre la L.U., pg. 239), Riccio (Locaciones urbanas, sobre la L.U., pgs. 59/60).

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de modo que nos permita reducir a un comn denominador las distintas variantes que presentan los antecedentes, confrontados con la L.U. La L.U., en cuanto al tema del vnculo, rompe con todos los antecedentes. Para la L.U. hay un solo tipo de vnculo, descripto con la expresin "haber... recibido... ostensible trato familiar": a) En la ley 13.581, en el decreto 2186/57, en la leyes 14.821, 15.775, 16.739, 18.880, 20.625 y 21.342 se computaba el vnculo de familia, pues los miembros de la familia formaban una categora especialmente mentada. Rompiendo con todos esos precedentes, los miembros de la familia no constituyen para la L.U. una categora per se. Bajo los regmenes anteriores, era una cuestin interesante el determinar qu se entenda por "miembros de la familia". Para la L.U. no, porque los miembros de la familia, si no reciben ostensible trato familiar, no son beneficiarios, en tanto que pueden serlo quienes reciben ese trato aunque no sean miembros de la familia. b) En la ley 13.581 daba lugar tambin a una categora especial, el vnculo derivado de que una persona estuviera "legalmente" a cargo del locatario; el decreto 2186/57 agregaba, a se, el derivado de que una persona estuviera "de hecho" a cargo del inquilino; la ley 14.821 se limitaba a hablar de las personas que estaban a cargo del inquilino, con lo que comprenda tanto la hiptesis "legal" como la "de hecho", del decreto 2186/57. Las leyes 15.775, 16.739, 18.880, 20.625 y 21.342, mentaron tambin la categora de las personas a cargo, pero para ubicarlas en la categora de beneficiarios, ya no se conformaron con que existiera el vnculo derivado de tal situacin, sino que exigieron que concurriera simultneamente el derivado de haber recibido un tipo especial de trato, mentado en la ley 15.775 como "trato familiar" y en las restantes, como "ostensible trato familiar". La L.U. rompe con todos esos antecedentes. Por supuesto que los que estn a cargo del inquilino y reciben ostensible trato familiar (hiptesis del sistema que se inicia con la ley 16.739) entran en la categora de potencia-

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les beneficiarios, pero no porque estn a cargo, sino simplemente porque reciben trato familiar. Para la L.U., en efecto, no interesa el que una persona haya estado o no a cargo del inquilino, sino que haya recibido o no ostensible trato familiar. c) El decreto 2186/57 contempl el vnculo derivado de la existencia de trato familiar, formando con las personas abrazadas por l, una categora especial; la ley 14.821 sigui sus pasos. Pero con la ley 15.775, el vnculo derivado del trato familiar ya no dio lugar a una categora per se, quedando reducido a una de las dos notas que deba tener la categora de las personas a cargo y con trato familiar (aqu, sub b). El mismo fenmeno se advierte en las leyes 16.739, 18.880, 20.625 y 21.342, con la variante de que el trato familiar deba ser "ostensible". La L.U. rompe con todos esos antecedentes. Lo de "ostensible trato familiar" lo toma de los antecedentes que comienzan con la ley 16.739, pero no como calidad que debiera concurrir con otra, sino como fuente de un vnculo suficiente para determinar una categora per se. En esto de formar una categora per se, se aproxima al decreto 2186/57, del que se distingue no solo en que no basta con el "trato familiar" (requirindose el "ostensible" trato familiar), sino en esto otro: para el decreto 2186/57, sta constituye una entre otras categoras, mientras que para la L.U. es la nica categora. B. Adems del vnculo, debe mediar la convivencia. La exigencia de haber convivido con el locatario, es un dato constante en todos los regmenes que arrancan con la ley 13.581. La ley 13.581 no empleaba el trmino "convivencia". Pero tanto da!, pues la expresin "que habitualmente vivieran con l", a la convivencia mentaba. El vocablo "convivido" aparece con el decreto 2186/57, que exigi un mnimo de duracin de la convivencia (dos aos) para quien no fuera "cnyuge, ascendiente o descendiente directo del inquilino". A partir de la ley 14.821, se exige el mnimo, para todos (un ao hasta la ley 20.625 inclusive, y tres aos con la ley 21.342).

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La L.U. no exige un mnimo de duracin. Algn tiempo, desde luego, debe transcurrir, para que pueda hablarse de "convivencia" concepto que lo supone, mxime cuando el dato de convivencia debe concurrir con el del "ostensible trato familiar". Pero la L.U. no fija plazo, y su actitud parece razonable, pues cualquiera que fije, con carcter nico, puede resultar, segn las circunstancias, o muy breve o muy extenso; la duracin necesaria queda librada al prudente arbitrio judicial. VI. Locacin encubierta Con la rbrica "Locacin encubierta", el art. 27 L.U., en su primer prrafo, precepta: "Dispnese que los inmuebles que carezcan de autorizacin, permiso, habilitacin, licencia o sus equivalentes, otorgados por la autoridad administrativa competente, para la explotacin de hotel, residencial, pensin familiar u otro tipo de establecimiento asimilable no gozarn de aptitud comercial para dicha explotacin considerndose las relaciones existentes o futuras con sus ocupantes, locacin debiendo regirse en lo sucesivo por las normas en vigencia en esta ltima materia". Y, en su segundo prrafo agrega: "Estarn caracterizadas de igual forma las relaciones existentes o futuras en aquellos establecimientos comerciales oportunamente habilitados a partir de quedar firme el acto administrativo o la sentencia judicial que determine el retiro de dicha autorizacin". Aqu, la rbrica del artculo tiene una particular importancia porque conduce a una interpretacin del texto que lo salva de caer en la inconstitucionalidad. 1. l contrato de hospedaje El contrato de hospedaje es oneroso, abarcando diversas variedades entre las cuales se destaca el hospedaje en casa pblica, al que se refiere la L.U., negocio ste que es parcialmente tpico. Como definicin que abarca todas la variedades, proponemos sta: por el contrato de hospedaje, una de las partes se

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obliga a proporcionar por lo menos alojamiento a la otra, y sta se obliga a pagar, por ello, un precio en dinero nacional o en moneda extranjera. A. El contrato de hospedaje es oneroso. Ponemos especialmente de relieve esa caracterstica, para establecer la diferencia entre las relaciones, de hospedaje y las de hospitalidad, mentadas ambas en el art. 2490, onerosas las primeras y gratuitas las segundas24, pero que en punto a comodidades pueden tener igual alcance. Conviene partir de la figura del invitado que en relaciones de hospitalidad goza de comodidades de alojamiento sin ser comodatario, para conceptualizar la figura del cliente que en relaciones de hospedaje goza de comodidades de alojamiento sin ser locatario. Invitado y cliente son huspedes, pero el primero a ttulo gratuito y el segundo a ttulo oneroso. Incluso un hotelero cuya actividad apunta a las relaciones de hopedaje puede recibir en su hotel a invitados en relacin de hospitalidad. El art. 27 L.U. sub examen solo se ocupa de las relaciones de hospedaje. B. El contrato de hopedaje abarca diversas variedades. Para el tema, nos interesa destacar dos grupos: a) el hospedaje en casas pblicas, esto es, en establecimientos dedicados a tal explotacin. La denominacin de "casas pblicas", la tomamos del lenguaje de textos como los de los arts. 1118 y 1121, Cdigo Civil. Se encuentra alojamiento en hoteles, que los hay de distintas categoras (de cinco, de cuatro... etc. estrellas), y en otros establecimientos que por el tipo de comodidades que proporcionan, reciben, en el uso comn y en el lenguaje mismo de las normaciones, distintos nombres. Lo tiene presente la L.U. al referirse en el art. 27 a "hotel, residencial, pensin familiar u otro tipo de establecimiento asimilable". b) El hospedaje en casas particulares (casas de familia). La casa particular est destinada a alojar a los miembros

24 Vase nuestro Derechos reales, 16, VI.

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de la familia. En ella no es infrecuente que se aloje a otras personas en relacin de hospitalidad (gratuita). Y puede tambin darse el caso de que se anuden relaciones de hospedaje (onerosas). C. El art. 27 L.U. se refiere al hospedaje en casa pblica. No pretende abarcar al hospedaje en casa particular. a) Que el art. 27 L.U. se refiere al hospedaje en casa pblica, lo extraemos de las expresiones que emplea ("inmuebles... para la explotacin", "aptitud comercial para dicha explotacin", "explotaciones comerciales") tanto ms que solo tratndose de casa pblicas se explica que se piense en la incidencia de la habilitacin administrativa, pues sera absurdo pensar que la autoridad administrativa llegue a entrometerse en el desenvolvimiento de un hogar (casa de familia) en el que se reciba a algn husped a ttulo oneroso. b) Es verdad que el texto sub examen habla de "pensin familiar" pero ello debe ser entendido como algo distinto de la pensin en casa de familia. La llamada "pensin familiar" es pensin en casa pblica, porque el inmueble se encuentra principalmente destinado a hospedaje, aunque vivan tambin en l quienes explotan el negocio; la casa familiar, en cambio, supone un inmueble cuya mayor parte est ocupada por una familia que recibe a extraos como huspedes a ttulo oneroso25. D. El contrato de hospedaje es un negocio parcialmente tpico. De todo se ha dicho al respecto. Ven unos en el hospedaje, un subtipo de la locacin de cosas26, mientras otros lo subsumen en la locacin de servicios27, o en la de obra28, o lo pre-

25 Comp. ley 21.342, art. 2, inc. d. 26 Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pg. 255, nota 9, recuerda que tal fue antes su opinin. 27 Jurisprudencia penal recordada por Alvarez Alonso en Arrendamientos urbanos (sobre el decreto 2186/57), pg. 61, nota 45. 28 Riccio (Locaciones urbanas, pg. 112) y Alvarez Alonso (op. cit., pg. 61, nota 45) atribuyen esta opinin a Fubini. Pero en la edicin de Fubini que tenemos a la vista, no vemos que haya enseado esa tesis, sino, por el contrario, afirmado que "debe considerarse como arrendamiento de cosas el llamado contrato de hospedaje" (El contrato de arrendamiento de cosas, traduccin castellana, Madrid, 1930, pg. 32).

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sentan como una combinacin de contratos29, lo que nos lleva al terreno de lo innominado, atpico, calificacin sta que sustenta buen nmero de autores 30 . En lo que a nosotros atae: a) Partimos de la base de que, aunque no regulado totalmente, hay en el Cdigo Civil (arts. 1118, 1120, 1121, 1561, 1571, 2229 y sigts., 2490, 3886 y vinculados, 4035 inc. 1) mltiples disposiciones que se refieren a l, que si no dan al contrato de hospedaje una regulacin integral, algo dicen. De all que podemos afirmar que el contrato es, desde el punto de vista legal, parcialmente tpico, en sentido civilista31. b) En estas disquisiciones, lo importante ante la L.U. es subrayar que sea lo que fuere el contrato de hospedaje no es un contrato de locacin de inmueble. Tal es lo que resulta del art. 3886, Cdigo Civil, donde aparece implcita la distincin entre el posadero y el locador y de paso, un esbozo de conceptualizacin de lo que es el contrato de hospedaje, relativo a "alojamiento y suministros habituales de los posaderos a los viajeros". La individualidad de la posicin jurdica del posadero surge tambin en otros textos vinculados al art. 3886; arts. 3902, 3907, 3914, Cdigo Civil. Tal es lo que resulta de textos del Cdigo Civil sobre la locacin, donde se menta por separado a los huspedes (del locatario) y a los subarrendatarios: arts. 1561 y 1571. Tal es lo que resulta del fundamental art. 2490, Cdigo Civil, comparado con el art. 2462 inc. 1 del mismo Cdigo. La ocupacin por el husped es tenencia dbil, en tanto que la que verifica el locatario es tenencia fuerte32.

29 Segn Ival Rocca (Ley de alquileres 20.625, pg. 213) se trata de un contrato complejo que posee el contenido de los de locacin de cosas, locacin de servicios, depsito necesario, compraventa y mandato. 30 Clavell Borras (La locacin urbana en la ley 21.342, pg. 89), Arias (Normas regulatorias de las locaciones urbanas, sobre la ley 21.342, pg. 70), Surez (Nuevo rgimen de locaciones urbanas, sobre la ley 18.880, pg. 37). 31 En sentido civilista, hay contratos parcialmente tpicos, como v.g., el boleto de compraventa (supra, 63, II, 2). Hablamos del sentido "civilista" porque solo enfocamos al contrato desde este ngulo, despreocupndonos de las normaciones existentes en otras ramas del Derecho, como, v.g., las del Derecho Administrativo. 32 Sobre estas categoras de tenencia, vase nuestro Derechos reales, 16, VI.

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Y, en definitiva, tal es lo que supone la L.U., al encarar el fenmeno simulatorio, donde lo aparente es hospedaje, y lo real es locacin. En cuanto a la definicin que hemos propuesto al comenzar este nmero, le hemos dado suficiente latitud como para abarcar tanto el hospedaje en casa pblica (del que se ocupa la L.U.), como en casa de familia (del que no se ocupa la L.U.), y todas las variedades que pueden presentarse. D. En ese afn de abarcar todas las variedades: a) Decimos que una de las partes proporciona a la otra "por lo menos alojamiento". Si proporciona alojamiento, ya hay hospedaje, pero puede proporcionar algo ms que alojamiento (como, v.g., comida); tal es lo que resulta del art. 3886, Cdigo Civil, que habla de "alojamiento y suministros habituales de los posaderos a los viajeros". Si no proporciona alojamiento, no hay contrato de hospedaje (doct. art. 2233, Cdigo Civil). Queda, desde luego, un punto a aclarar: qu es proporcionar alojamiento? Entre el husped a ttulo oneroso (cliente) y el locatario de vivienda, hay el punto comn de que ambos encuentran alojamiento, pero esta diferencia: el husped es alojado, en tanto que el locatario se aloja. Ser alojado (posicin de cliente) es encontrar, por la actividad ajena del alojante, el ambiente propicio para el descanso, estar, por as decirlo, servido por otros que preparan ese ambiente; alojarse a s mismo (locatario de vivienda) es ocuparse de preparar el ambiente. En una primera visual puede ser igual un departamento de hotel que un departamento en un edificio en propiedad horizontal alquilado con muebles, tan igual, que es posible (normaciones administrativas aparte) que el dueo de un hotel, proporcione, dentro de l, dos departamentos iguales, uno en hospedaje a Primus, y otro en locacin a Secundus. Pero el husped es alojado y no tiene que preocuparse del aseo del departamento, arreglo de la cama, cambio de sbanas, toallas, y todos esos detalles que completan lo que signifique que el posadero proporciona alojamiento, en tanto que del locatario depende el ocuparse de todos esos menesteres...

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Para otras reflexiones sobre el concepto de alojamiento en hospedaje, infra, aqu, sub 3. b) Decimos que la otra parte se obliga a pagar un precio en dinero nacional o en moneda extranjera. Para el hospedaje no rige la limitacin de la L.U. sobre precio en moneda de curso legal precisamente porque no es locacin. 2. La interpretacin del art. 27L.U. Imaginemos tres lecturas. Las dos primeras tiene en cuenta el texto, prescindiendo de la rbrica y resultan desechables. La tercera, da valor a la rbrica, y es la que adoptamos. A. En una primera lectura, estaramos ante un problema de calificacin. As como la compraventa exige cosa y precio, y si no hay precio, el acto no es compraventa, sino donacin, podra pensarse que lo que el art. 27 L.U. quiere decir es que el hospedaje exige habilitacin administrativa, por lo que si falta sta, el contrato no es de hospedaje, sino de locacin. Pero si ese fuera el sentido del texto, la L.U. preceptuara un dislate, cayendo en lo inconstitucional, porque lo irrazonable es inconstitucional. Lo irrazonable no residira tanto en erigir a la habilitacin en requisito del hospedaje, sino en suponer que entre hospedaje y locacin solo media la diferencia de ese requisito, de tal manera que el hospedaje no fuera otra cosa que locacin de parte de un inmueble habilitado administrativamente. La diferencia entre hospedaje y locacin cala ms hondo y hace a los contenidos distintos de uno y otro contrato. B. En una segunda lectura no estaramos ante un problema de calificacin, sino de validez. As como la compraventa inmobiliaria exige escritura pblica, y sin ella no hay compraventa vlida sino promesa de compraventa, as tambin un hospedaje sin habilitacin administrativa no sera hospedaje vlido sino locacin. Estaramos, en suma, ante una nulidad efectual, y el contrato nulo como hospedaje, valdra como locacin. Si se fuera el sentido del texto, caeramos tambin en lo inconstitucional, al romperse la unidad de la legislacin comn (art. 67 inc. 11) pues se dejara librado el destino final

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del contrato a las normaciones administrativas locales que no tienen por qu seguir un criterio uniforme respecto al otorgamiento o retiro de la habilitacin33. C. En una tercera lectura, que es la que propiciamos, se da especial valor a la rbrica del art. 27 L.U.: "Locaciones encubiertas". No estamos ante un tema de calificacin, ni ante uno de validez. El tema es de simulacin: se trata de detectar, bajo la apariencia de hospedaje, la realidad de locacin. La L.U. establece presunciones, presunciones que, para no caer en lo irrazonable, debemos estimar que son juris tantum: a) Presume que si falta la habilitacin (autorizacin, permiso, habilitacin, licencia o sus equivalentes) administrativa, la realidad es locacin. Presume que si se retira la habilitacin, la realidad comienza a ser de locacin. b) Presume, en sntesis, que las partes ajustan sus relaciones a la normacin administrativa. Pero, de hecho, puede no darse ese ajuste, y si la realidad es hospedaje, podr producirse la prueba en contrario a la presuncin juris tantum. 3. El alojamiento en hospedaje Hemos sealado (supra, aqu, sub 1, D) la diferencia que media entre ser alojado (hospedaje) y disponer de un mbito para alojarse a s mismo (locacin). La diferencia no radica en el hecho de la disposicin de un mbito para vivir (que se da en ambos casos), sino en que haya o no servicios complementarios. Segn en esa oportunidad lo anticipramos, retornaremos ahora a una mayor precisin en la determinacin del alojamiento en hospedaje, como un quid distinto al alojamiento en locacin de vivienda. Algunas leyes de alquileres anteriores se ocuparon de en-

33 Comp. Rinessi, Derecho de las locaciones urbanas, pg. 253.

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trar en esas precisiones, pero las que dieron, no resultaron a nuestro juicio afortunadas 34 . A. Dirijamos la mirada, primero, al espacio fsico ocupado (se sobreentiende: en cumplimiento del contrato de hospedaje, que, como el de locacin, es consensual). El decreto 2186/57 (art. 2, d), y las leyes 14.821 (art. 3, c), 15.775 (art. 3, c), 16.739 (art. 3, d) y 18.880 (art. 3, d) hablaron de "habitaciones", en tanto que la ley 20.625, de "habitaciones o espacios". Pero ya la ley 14.821 en su art. 4 se preocup de aclarar que se trataba de habitaciones "con o sin bao y con o sin cocina, constituya o no una unidad funcional de vivienda", fraseologa que aparece en las leyes 15.775,16.739 y 20.625. Aun con esa aclaracin, lo de "habitaciones" da una imagen limitada, y no radica desde luego all la distincin entre hospedaje y locacin. Adems de habitaciones o espacios en exclusividad, puede haber mbitos para disposicin comn (v.g.: salones de lectura en hoteles, o de juego), pero tampoco habra, en tal caso, una distincin con la locacin, pues es imaginable la locacin de un departamento en propiedad horizontal que tenga espacios comunes con tales fines. Tambin cabe pensar, como caso lmite, en un hospedaje que abarque todo un edificio... B. En los ordenamientos que se preocuparon de precisar los recaudos del hospedaje se defini a la ocupacin como "temporaria". El vocablo empleado no fue afortunado, porque la locacin, al no ser perpetua, da tambin lugar a una ocupacin temporaria. Lo ms que podra decirse es que estadsticamente la locacin para vivienda se celebra por tiempos ms largos que el hospedaje, pero esto es solo "estadsticamente", porque en los hechos, puede darse por tiempos iguales (v.g.: en lugares de veraneo35) e incluso acontecer a la in-

34 Contra: Alvarez Alonso {Arrendamientos urbanos, pg. 150) quien, a propsito de la ley 21.342 seala que ella no especifica "fuera de la habilitacin, los recaudos... Pero aun as, entendemos que el contrato se perfila con los recaudos que requeran los regmenes anteriores". 35 Para el ejemplo que damos, recurdese que la exclusin del art. 2, inc. b L.U. exige ciertos requisitos, y solo es exclusin de la regla del plazo mnimo.

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versa, pues tambin constituye una modalidad de vida, un alojamiento "prolongado" en hospedaje. C. Tampoco puede constituir un recaudo, el que el inmueble est administrativamente "habilitado". Sobre esto, nos remitimos a lo que dijramos sub 2 C. D. La real diferencia est en la prestacin de servicios complementarios. Pero la descripcin que hizo la ley 14.821 seguida por las leyes 15.775 y 16.739 dist tambin de ser afortunada, pues la generosa enumeracin de servicios ("...dar... entre otros el de los servicios de luz, telfono, mucama, agua corriente, moblaje, tiles de toilette, ropa de cama, portera y limpieza") quedaba luego mutilada por la aclaracin "salvo que el edificio no contara con algunos de ellos". Hasta dnde poda llegar la mutilacin sin que desembocara en la supresin que impidiera distinguir el hospedaje de la locacin? La ley 20.625 se inspir en esos antecedentes (suprimiendo de la enumeracin a los tiles de toilette) y limitando la salvedad al caso del servicio telefnico. Se fue al otro extremo, pues, en centros "urbanos" del interior de la Repblica, podemos imaginar, no ya edificios que carezcan de luz, sino centros urbanos ntegros en tal situacin... El error de perspectiva no estuvo en enumerar servicios y prestaciones; la enumeracin pudo haber sido, incluso, ms larga, y bajo este punto de vista, debieron seguir figurando los "tiles de toilette" como algo a suministrar... El error estuvo en imponer como exigencia la prestacin de lo enumerado, cuando lo enumerado debi haber sido presentado simplemente como ejemplificativo del tipo de servicios y prestaciones que pueden ser tiles para definir el hospedaje. Porque lo que es hospedaje se define segn las circunstancias, que no han de ser las mismas en un centro urbano que en otro. VI. La promesa de la ley 21.342 Segn el art. 6 de la ley 21.342: "El Estado garantiza la libertad de contratacin y el ejercicio regular de los derechos de

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los contratantes en las locaciones iniciadas o que se inicien a partir de 1974. Las condiciones pactadas entre locadores y locatarios no sern alteradas por el Poder Pblico ni ste aplicar medidas en relacin con las locaciones urbanas que deban ser cumplidas a expensas de una sola de las partes". 1. Su mbito La norma se aplica a las locaciones destinadas a vivienda. Ello resulta de su ubicacin en el ttulo I, cuya rbrica es "De las locaciones destinadas a vivienda"36 y lo confirma el mensaje de elevacin que la trata y fundamenta a propsito de stas. Para las locaciones no destinadas a vivienda rigen los principios generales. Conviene destacar de entrada esta diferencia de tratamiento, segn la finalidad, por lo que en breve diremos. 2. Fuente inspiradora y fundamentacin Los autores coinciden en sealar como antecedente de inters, la legislacin uruguaya, y , en base a ello se llega a recordar los trminos del debate uruguayo en el seno del Consejo de Estado, en torno a lo que vino a ser el art. 2 de la ley 14.219, no faltando quienes recuerden tambin, ya como antecedente vernculo, el proyecto Davico3'. En cuanto a la fundamentacin, ella se encuentra contenida en el mensaje ministerial, del que conviene recordar las siguientes afirmaciones: "El rgimen instituido... en lo atinente a viviendas urbanas... Propende a restaurar la confianza del inversor en vivienda... las sucesivas 'leyes de alquileres' trajeron aparejada la prdida de fe en la palabra del Estado y la desaparicin de la vivienda en alquiler como fuente de inversin. El restablecimiento de esa confianza requiere, por una parte, restaurar el principio de seguridad jurdica...".

36 Prat, El actual rgimen de las locaciones urbanas, sobre la ley 21.342, pg. 138. 37 En las respectivas obras sobre la ley 21.342: Alvarez Alonso <op. cit., pgs. 190/1), Clavell Borras (op. cit., pgs. 113 y sigts., y all, el debate que mencionamos en el texto), Prat (op. cit., pgs. 138/9, refirindose a la legislacin uruguaya, sin especificarla, y al proyecto Davico, Arias {op. cit., pg. 121, menciona el proyecto Davico, y la ley uruguaya 13.8701.

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No somos de los que dan gran importancia a las fuentes ni a las palabras de los autores concretos de las leyes, puesto que buscamos siempre la voluntad que vive autnoma en el seno de la ley, y si hemos recordado el antecedente y la fundamentacin, es a los fines de poder entrar al examen de nuestra norma con los datos que maneja la doctrina. 3. Utilidad de la norma Existe una cierta tendencia a restarle importancia. A. En buenos principios constitucionales, la norma debiera ser intil 88 . Los derechos emergentes de los contratos constituyen una propiedad en el sentido constitucional, de la que no debiera privarse a nadie sin previa indemnizacin. Pero, en los hechos, las cosas no han pasado as. Las distintas leyes de alquileres que fueron un "patente desmentido a las promesas de la Constitucin" (supra, 110, II, 3) han recibido aplicacin a lo largo de dcadas. Los pleitos son costosos, y los planteamientos de inconstitucionalidad, de resultado incierto, ante una jurisprudencia y una maraa de leyes y decretos de necesidad y urgencia, en diversas materias, que forman un conjunto del que lo me-

38 No es lo mismo decir que el texto "debiera ser intil" a ensear que no tiene "ninguna validez jurdica que solo puede ser considerado como una expresin retrica altisonante" segn lo hace Alvarez Alonso (lix. cit.) El mismo autor, detenindose en la fundamentacin dada por la exposicin de motivos sobre la necesidad de restablecer la fe en la palabra del Estado, comenta: "Pero es qu en los aspectos legales, el Estado puede tener una sola palabra y permanente, aunque se le modifique el entorno social y econmico?. Suponiendo que el Estado debiera tener palabra". Nosotros partimos de otra concepcin sobre el Estado. Afirmamos, sin vacilar, que si algo debe tener el Estado, es, precisamente, palabra. El Estado argentino dio su palabra con la Constitucin, anunciando cmo procedera cuando otras circunstancias, otros tiempos volvieran conveniente cambiar la palabra. Con el art. 6 de la ley 21.342 dio una palabra especial: cmplala, porque si no la cumple, entra en la antieticidad, y el Estado, o es Etico, o no merece el nombre de Estado. Si algo debe estarle vedado al Estado, es engaar. Reducir el art. 6 $ub examen a una expresin retrica, equivaldra suponer que el Estado quiso engaar. Ni debe exagerarse con eso de que se trata de dar una sola palabra "permanante". Como lo sealaremos en el texto, la palabra puede ser retirada para las contrataciopes futuras, que en cuanto a las pasadas, nada tendr la palabra de "permanente" pues el plazo mximo de las locaciones es de diez aos...

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nos que puede decirse es que ha olvidado el espritu de la Constitucin. Entre nosotros, la pirmide de Kelsen, si no invertida, est ms inclinada que la torre de Pisa. Es en este contexto que debe ser juzgado el art. 6 de la ley 21.342. Existen las promesas en la Constitucin; para el caso de que no encuentren ecos de la Justicia (por esa multitud de pretextos que hoy suelen esgrimirse) encontramos aqu un reforzamiento, obra del propio legislador. La promesa del legislador es solo para las locaciones destinadas a vivienda. Son stas las que quiere colocar bajo su manto protector, con el fin de estimular las inversiones all dirigidas. B. Sin duda que el legislador, de un plumazo, puede cambiar la norma, derogndola expresa o tcitamente. Pero no es lo mismo derogar la norma que retirar la garanta. Mientras se conforme con derogar la norma para el futuro, para los contratos que se celebren despus de derogada, no habr incumplido con su promesa de garantizar: los contratos anteriores seguirn cubiertos por la garanta. C. Coloqumonos en el caso extremo: el legislador viola la garanta y dicta una ley que afecta las relaciones locativas preexistentes 3 9 . Desde que puede expropiar, puede, a fortiori, obrar as. Pero del mismo modo que expropia indemnizando, violar la garanta, indemnizando40. VIL Regmenes de promocin, disuasin y proteccin Nos limitamos a recordarlos, ya que su examen escapa a las finalidades de esta obra. 1. Bajo la rbrica "De la promocin de locaciones destinadas a vivienda" la L.U. trae once artculos (arts. 10 a 20 inclusive) en el que se establece un rgimen de promocin para locaciones destinadas a vivienda, que puede sintetizarse

39 Lamentablemente, ya ha violado la garanta con la Ley de Convertibilidad. 40 Comp. Clavell Borras, op. cit. pg. 117.

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as: cumplidos ciertos requisitos, se sigue un sistema de beneficios impositivos respecto a los legislados por el Congreso, facultndose a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y al entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego para reducir o eximir del pago de sus tributos sobre las unidades de vivienda que se afecten al rgimen (art. 14). Fuera ya de ese captulo, y en el destinado a las disposiciones complementarias se invita a las provincias a establecer beneficios tributarios (art. 22). E n t r e las disposiciones complementarias, figura, tambin, el texto del art. 26 que, en su segundo y tercer apartado trae disposiciones que se relacionan con los beneficios por tributos del Congreso. 2. En el art. 21 aparece la otra cara de la moneda. Ya no se t r a t a de alentar a entrar en el rgimen de promocin, sino de disuadir a quienes mantienen deshabitadas las viviendas. Se autoriza al municipio de la ciudad de Buenos Aires, y al entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego a fijar gravmenes diferenciales. Y en el art. 22 se invita a las provincias a hacer otro tanto. 3. En el art. 23 se dispone un subsidio para los grupos familiares desalojados...

Captulo XVI: Arrendamiento rural, aparcera y contratos asimilados Ttulo I: Generalidades

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I. Introduccin Hablaremos en este captulo del arrendamiento rural y de la aparcera1, dedicando el presente ttulo a las disposiciones comunes que abarcan a ambos. Incluiremos una necesaria referencia a los contratos asimilados.

1 Hablamos de "arrendamiento rural y aparcera". No faltan quienes emplean, ya la expresin "Arrendamientos rurales y aparceras" (as: Boragni, en su obra con tal ttulo) ya la de "arrendamientos y aparceras rurales" (as: Blasco, en la obra con este nombre.i. En la denominacin a la que acudimos se advierte el empleo del singular para los sustantivos y la utilizacin del calificativo "rural" solo para el arrendamiento: 1. Empleamos los sustantivos en singular, porque, aunque la L.A. acuda al plural en la rbrica de los respectivos ttulos I y II, preferimos el singular de los arts. 2 y 21 que definen los contratos, es el singular el que marca la unidad de cada tipo y del mismo modo que a todos los otros contratos tpicos se los menta en singular y no en plural (no se dice "las compraventas", "las cesiones", etc. pese a las variedades v subtipos inclusive que puedan encontrarse i as debe procederse con los tipos de la L.A. 2. El calificativo de "rural" lo reservamos para el contrato de arrendamiento. Aplicado a la aparceria (o a "las" aparceras, si se quiere emplear el plural}, salvo que se entre a jugar con la anfibologa de palabras como "rural" y "agrorio" (Prez Llana, Derecho Agrario, pg. 19, las declara sinnimas), resulta inexacto en cuanto no es predicable, en el mismo sentido, de todos los subtipos. Rural es la aparcera agraria, porque supone un predio rural y una finalidad rural, pero la aparcera pecuaria pura es sin que el dador se obligue a conceder el goce de un predio rural, e inclusive, el asiento geogrfico en el que la desarrolle el tomador puede no ser un predio rural, sino urbano, por ms que la finalidad sea rural...

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1. Razones del tratamiento Inmediatamente despus del examen de la locacin urbana que es un subtipo de locacin de cosas: A. Corresponde que hablemos del arrendamiento rural, que es otro subtipo de la locacin de cosas. No se nos escapa que con ste y otros contratos, un vigoroso sector de la doctrina quiere formar una rama aparte del Derecho, el Derecho Agrario, que en los planes de estudio de nuestras Facultades ha adquirido, ya, autonoma docente. Una visin especializada de ese tipo tiene sus ventajas por la mayor profundidad en la investigacin, pero tambin todos los inconvenientes propios de la tendencia a romper con la unidad del Derecho. Los cultores de las distintas ramas desgajadas del Derecho Civil ven con indiferencia, cuando no con simpata, el surgimiento del Derecho Agrario a costa del Civil, pero al paso que van los agraristas no se conformarn con independizarse del Derecho Civil, pues no habiendo culminado todava su proceso de emancipacin de ste, ya estn invadiendo las ramas especiales en bsqueda de un concepto amplio de lo agrario, donde entre el contrato de trabajo agrario, los contratos de servicio, y hasta la compraventa de bienes2. Partidarios como somos de la unidad del Derecho, no podemos dejar de hablar del arrendamiento rural, pues, aun prescindiendo del tema de la unidad, media una razn para que no eludamos su examen: la ley especfica excluye de sus disposiciones una serie de casos (infra, aqu, III) que siguen dentro del Cdigo Civil, y aun para los casos que abarca, mucho tiene que decir el Cdigo Civil. B. Aunque tcnicamente ya no es locacin de cosas, hablaremos tambin de la aparcera. Lo hacemos para no romper la unidad querida por la ley especfica que ha establecido, incluso, disposiciones comunes

2 Comp. Gelsi Bidart, citado por Brebbia, Contratos agrarios, pg. 13. Sobre el tema de la autonoma: Prez Llana, op. cit., pgs. 20 y sigts.; Campagnale, Manual terico prctico de los contratos agrarios privados, pgs. 31 y sigts.; Taborda Caro, Derecho agrario, pgs. 24 y sigts.

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al arrendamiento y a la aparcera, que son las que examinaremos en este prrafo. C. Necesariamente tendremos que agregar la consideracin de los contratos asimilados, es decir, los contratos que, aunque no entran en las definiciones de los arts. 2 y 21 L.A., caen en su rbita, ante lo prescripto por su art. 1. 2. Antecedentes Nuestro Codificador Civil no crey necesario regular orgnicamente el arrendamiento rural y apenas lo tuvo presente en algunas disposiciones aisladas dentro de la locacin (arts. 1506, 1536, 1557, 1560, 1610 en sus primitivos incisos 3 y 4 y 1617). De la aparcera, Vlez pens que deba quedar en el terreno de lo innominado. Se ha dicho que en aquella poca era innecesario un estatuto especial, ya que no exista el problema del arrendatario, con un territorio "apenas poblado, falto de brazos que lo trabajaran" con "mtodos de laboreo simplsimos y de escaso y lento rendimiento... medios de transporte pocos y lentos... y tampoco exista un mercado internacional importante" 3 . Pensamos que siendo todo ello cierto, cabe agregar que tampoco exista el virus demaggico que ha carcomido hasta los cimientos a nuestro pas. Cambiaron las circunstancias existentes en la poca de Vlez y soplaron nuevos vientos. En 1921, con la ley 11.170 aparece la primera regulacin especfica, reemplazada en 1932 por la ley 11.627. Rige hoy la ley 13.246 modificada, a cuyo rgimen aludiremos en lo sucesivo, con la sigla L.A. Reconocemos que, como relacin de antecedentes, la que precede es breve y mutilada. Pero no creemos necesario ahondar ms. Otros han hecho ya la relacin con ms paciencia que la nuestra... Sobre la dosis de paciencia necesaria, baste con sealar que, segn se ha recordado4, la lista de leyes y decretos an-

3 Rezznico, Intervencin del Estado en la locacin rural, pgs. 10/11. 4 Rossini-Vitlo, Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pg. 15.

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teriores a la sancin de la ley 13.246 llega a veintinueve normaciones, y la de posteriores a ella alcanza el nmero de setenta y ocho incluyendo la ley 22.298 que da la configuracin actual de la L.A. Pero, por lacnicos que seamos en la relacin de antecedentes, parcenos necesario decir algo sobre el cambio de cosmovisin que se oper con la ley 22.298. a) La L.A. (texto segn ley 13.246) naci con "el propsito de romper con el concepto individualista del derecho de propiedad" con una idea "fuertemente proteccionista de los arrendatarios y aparceros, considerados la parte dbil de la relacin arrendaticia";>. b) Con esa ley (ms otras que respiraban similar cosmovisin que se exager con fines demaggicos) no le fue nada bien a la Repblica, que mira hoy con nostalgia su antigua condicin de "granero del mundo". El mensaje de elevacin de lo que fue la ley 22.298 (de facto), constituye todo un mea culpa, y una nueva cosmovisin. El exceso de proteccionismo haba desacreditado, desprestigiado al contrato, de tal modo "que prcticamente haban desaparecido del pas las posibilidades de arrendar tierras, pues quienes las tenan, desconfiaban de las consecuencias nocivas para sus intereses en caso de avenirse a cederlas en arrendamiento o en aparcera"6. Con la ley 22.298 se retorna a principios ms acordes con el espritu de la Constitucin. 3. La reglamentacin En las exposiciones doctrinarias, es usual referirse a la reglamentacin de la ley. No dejaremos alguna vez de hacerlo, pero con la salvedad de que, para nosotros, la normacin reglamentaria tiene un muy escaso valor. A. Por un lado, el texto del art. 58 de la ley 13.246 que prevea que el "Poder Ejecutivo reglamentar la presente ley" ha sido expresamente derogado por la ley 22.298 que da

5 Martnez Golletti, Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pg. 25. 6 Martnez Golletti, loe. ci.

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a la L.A. su configuracin actual. Como consecuencia de tal derogacin se retoc el art. 59 L.A. Por el otro, el Poder Ejecutivo puede reglamentar todas las leyes que quiera, pero por va de reglamentacin no puede cambiar las prescripciones de la misma. Finalmente, la reglamentacin que se maneja es la del decreto 8330/63, que por la fecha en la que fue dictada, mal pudo recoger el espritu de la legislacin posterior. Doctrinariamente podr invocrsela con reservas, incluso para aquellos textos de la L.A. que conservan la redaccin de aquella poca, pues los textos no se leen aislados, sino conjugndolos en un espritu comn. B. Quedan, s, algunas disposiciones (arts. 15 primera parte, in fine, 23 in fine y 33) cuya efectiva aplicacin depende del reglamento delegado. II. mbito de la ley: generalidades Segn el primer prrafo del art. 1 L.A.: "La presente ley ser aplicable a todo contrato cualquiera sea la denominacin que las partes le hayan asignado y sus distintas modalidades, siempre que conserve el carcter substancial de las prestaciones correlativas, conforme a sus preceptos y su finalidad agroeconmica". Este prrafo ha sido tachado de vago, impreciso', grandilocuente8. Hay que reconocer que presenta sus dificultades interpretativas. 1. Lo claro: la denominacin irrelevante Para desbrozar el camino, comencemos por separar lo que de claro hay en el prrafo sub examen. Ello se encuentra contenido en la expresin "cualquiera sea la denominacin que las partes le hayan asignado".

7 Rezznico, Intervencin del Estado en la locacin rural, pg. 29. 8 Rossini-Vitolo, Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pg. 27.

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Los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son a travs de un nombre errado (doct. art. 1326, Cdigo Civil). El nombre que las leyes dan a los contratos tpicos es una forma abreviada de describir su contenido esencial que lo define como de un tipo determinado, sujetndolo a una especfica regulacin. Si las partes quieren el contenido esencial propio de un tipo, carece de relevancia el que le hayan dado un nombre distinto al que corresponde a dicho tipo. 2. Lo oscuro: "todo contrato" Comprense las frmulas de los respectivos arts. 1 de las derogadas leyes 11.170 y 11.627, con la del art. 1 de la L.A. La de las leyes derogadas era sta: "todo contrato... quedar sujeto a las prescripciones de la presente ley". La de la L.A. es esta otra: "la presente ley ser aplicable a todo contrato...". A. La similitud es visible, pues, en definitiva, la estructura de los anteriores y del actual precepto es la misma, pudiendo ser reducida a este comn denominador: "todo contrato... queda sujeto a esta ley". Pero la diferencia, y grande, est en el espacio que al reducir las fmulas a un comn denominador, hemos marcado con puntos suspensivos: a) Las derogadas leyes 11.170 y 11.627 llenaban ese espacio dando la definicin de lo que cada una entenda por contrato de la ley, resultando as los respectivos arts. 1 con pretensin de autosuficiencia, de bastarse a s mismos. Constaba en ellos, concretamente, cules eran las obligaciones recprocas9.

9 Art. 1, ley 11.170: "Todo contrato consensual en que una de las partes se obliga a conceder el uso o goce de una extensin de tierra no mayor de trescientas hectreas fuera del ejido urbano de los municipios con destino a explotacin agrcola de cereales o a su aprovechamiento ganadero agrcola y la otra a pagar por ese uso o goce un precio en dinero o en especie o a entregar un tanto por ciento de la cosecha, quedar sujeto a las prescripciones de la presente ley, desde la fecha de su promulgacin y publicacin". Art. 1, ley 11.627: "Todo contrato en que una de las partes se obliga a conceder el uso o goce de una extensin de tierra, fuera del radio de las ciudades o pueblos,

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b) El prrafo sub examen de la L.A. sigue otro criterio, pues ese espacio es llenado con una remisin muy particular a otras disposiciones. No hay una descripcin concreta de las obligaciones recprocas sino una referencia a un gnero de negocios que hay que construir tomando como punto de partida las definiciones de los arts. 2 y 21 L.A. Y con esa remisin muy particular, surge la oscuridad. B. En efecto: La L.A. define, en el art. 2, al contrato de arrendamiento rural, y en el art. 21 al contrato de aparcera. Si el primer prrafo del art. 1 L.A. dijera que quedan sometidos a la ley los contratos descriptos en los arts. 2 y 21, sera, aunque intil, de una claridad meridiana. Pero el sentido que se desgaja de l es otro y con ese otro sentido cobra utilidad a costa de la claridad. Porque lo que el texto sub examen viene a decir es que entran en el rgimen de la ley no solo los contratos definidos por los arts. 2 y 21, sino tambin cualquier otro "que conserve el carcter sustancial de las prestaciones correlativas" de los contratos de los arts. 2 y 21 y su "finalidad agroeconmica". Hay la voluntad de la ley10 de dar a su regulacin una fuerza expansiva que abarque lo que, de no existir el precepto sub examen, caera en el terreno de lo innominado, y que ahora se considera, directamente, como un contrato "asimilado". Pero, cundo debe calificarse a un contrato de "asimilado'? Tal es la pregunta, de no fcil respuesta. 3. Los contratos asimilados Esa fuerza expansiva depende de que el contrato presente estas dos caractersticas: que "conserve el carcter sustancial de las prestaciones correlativas" y que tenga la "finalidad agroeconmica" que contempla la ley. A. Como datos caracterizadores:

con destino a cualquier clase de explotacin de ndole agrcola, ganadera o mixta en todas sus aplicaciones y la otra a pagar por ese uso o goce u n precio en dinero o en especie, o a entregar un tanto por ciento del rendimiento, quedar sujeto a las prescripciones de la presente ley..." 10 Comp. Boragni, Arrendamientos rurales y aparceras, pg. 18.

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a) Debe haber, por de pronto, prestaciones correlativas, con lo cual se supone un contrato bilateral, que, a fortiori, ser oneroso. Queda, por ende, descartada la posibilidad de incluir, en las reglas de la ley, al comodato con fines agrcolas". No pretende el texto que presente las mismas obligaciones correlativas descriptas en los arts. 2 y 21, pues, de ser as, no habra otros contratos, distintos, tambin abarcados. El texto se conforma con que los otros contratos tengan el carcter "sustancial" de las prestaciones correlativas... Interesa lo sustancial, no lo accidental. Hay que convenir que lo de "sustancial" deja una gran amplitud al intrprete. Porque cmo se detecta lo "sustancial"? Partiendo de la base de que lo "sustancial" no puede estar en ninguna de las notas que especifican a la aparcera como algo distinto del arrendamiento, sino en la nota comn donde ambos contratos confluyen, parcenos que lo "sustancial" se encuentra en esto: la explotacin agropecuaria onerosa. b) Y, desde luego, debe haber la finalidad agroeconmica de la ley. Se completa, as, la caracterizacin del gnero, donde, al lado del arrendamiento rural y de la aparcera, comparecen los contratos asimilados. No es lo mismo hablar de la finalidad del contrato que hablar de la finalidad de la L.A. La del contrato, es la finalidad objetiva que las partes persiguen al contratar, que en los contratos asimilados es la misma que la que aparece en el arrendamiento y en la aparcera: la explotacin agropecuaria onerosa. La finalidad agroeconmica de la L.A. es la razn por la cual han recibido una regulacin especial ciertos contratos que, bajo las estructuras del arrendamiento o de la aparcera, persiguen una explotacin agropecuaria onerosa, razn que debe tambin satisfacerse en los contratos asimilados.

11 Comp. Boragni, Arrendamientos ryrales y aparceras, pg. 18.

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Esta distincin entre finalidad del contrato y finalidad de la ley carecera de inters prctico, si la L.A. incluyera en su rgimen a todos los contratos que bajo las estructuras del arrendamiento y de la aparcera, persiguen la explotacin agropecuaria onerosa, reducindose, entonces a una diferencia de perspectiva: lo que las partes consideraran valioso al emplear esas estructuras, la ley lo considerara especialmente valioso, y digno de un rgimen especfico. Pero no basta con que las partes acudan a tales estructuras, para que la L.A. sujete el negocio a su rgimen. La L.A. exige algunas notas adicionales, de las que deben tambin estar dotados los contratos asimilados. As, por ejemplo, si las citadas estructuras se emplean para la explotacin agropecuaria onerosa de un fundo ubicado en la planta urbana, las partes pueden alcanzar la finalidad agropecuaria onerosa, pero no satisfarn la finalidad agroeconmica de la L.A. que se niega a obstaculizar el desarrollo urbano (infra, 118, III, 2) por lo que tampoco, dentro de la planta urbana, habr contratos asimilados referidos a predios. B. El contrato asimilado ser tratado con las reglas del contrato al que se aproxima. De all que si la asimilacin se efecta con el arrendamiento rural, sern las reglas de ste las que habr que tener en cuenta. Se comprende que puede haber una asimilacin con los contratos accidentales del art. 39 L.A. (infra, aqu, III), en cuyo caso ser el rgimen de stos el aplicable. Difcil es imaginar una asimilacin con el contrato de aparcera, pero si se diera, son las reglas de ste las que se aplicarn. C. Antes de que la Ley de Convertibilidad modificara el art. 617, Cdigo Civil, entendemos que poda darse como ejemplo de contrato asimilado, ste: un contrato en todo similar al arrendamiento, con la variante de que el precio, en lugar de estar fijado en dinero, lo estuviera en moneda extranjera. Pero con la nueva redaccin dada al art. 617, el ejemplo carece, ya, de inters prctico. Hoy, nos parece que puede darse este otro: un contrato en

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todo similar al arrendamiento, salvo la variante de que el precio consista en especie12.

III. mbito de la ley: los casos excluidos por el art. 39 El extenso y detallista art. 39 L.A. prescribe que quedan "excluidos de las disposiciones de esta ley" los dos casos que menta y regula. 1. Los casos y sus nombres El art. 39 L.A. contempla dos casos: los del inciso a, y los del inciso b. En el inciso a, se refiere a los contratos "en los que se convenga, por su carcter accidental, la realizacin de hasta dos cosechas, como mximo, ya sea a razn de una por ao o dentro del mismo ao agrcola, cuando fuere posible realizarla sobre la misma superficie, en cuyo caso el contrato no podr exceder el plazo necesario para levantar la cosecha del ltimo cultivo". En el inciso b, contempla los contratos "en virtud de los cuales se concede el uso y goce de un predio con destino exclusivo para pastoreo, celebrados por un plazo no mayor de un ao". Y bien: A. A los fines de la exposicin, conviene darles un nombre genrico y sendos nombres especficos. a) Como nombre genrico que sirva para denominar conjuntamente a los contratos del inciso a, y a los del inciso b, adoptamos ste: contratos accidentales13.

12 Comp. Boragni, Arrendamientos rurales y aparceras, pg. 93, a propsito del art. 32 de la ley, sobre el que volveremos infra, 121,1. El mismo autor, a propsito del art. 1, pg. 19, da como ejemplo, el colonato azucarero. 13 Con esta terminologa: Brebbia, Contratos agrarios intitula su captulo XXII. Comp. Golletti, op. cit., quien emplea para el ttulo del cap. V, la denominacin "contratos por breve trmino', y luego en pg. 140 habla de contratos "de arrendamiento o de aparcera, accidentales, o por breve plazo".

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Ello, porque aunque lo de "accidental" empleado en el inciso a, no aparece en el inciso b, resulta luego ser utilizado para ambas hiptesis, al finalizar el art. 39 L.A. "Accidental", significa, aqu, la reunin de los requisitos que privan a un contrato de la estabilidad de la L.A. substrayndolo a su rgimen y sometindolo a las reglas del Cdigo Civil. b) Como nombre especfico, para los contratos del inciso a, proponemos el de "contratos accidentales de cosecha", denominacin que contiene el gnero y la diferencia especfica. Suele mentrselos como contratos de "hasta dos cosechas", pero no es solo el nmero de cosechas el que interesa, pues tambin juega el tiempo, que no puede pasar de dos aos. c) Y, en esa direccin, a los usualmente mentados como "contratos de pastoreo por plazo no mayor de un ao", los llamaremos "contratos accidentales de pastoreo". En lo de "accidental" queda incluido lo del tiempo... B. En estos contratos accidentales se concede el uso y goce de un predio. Expresamente lo dice la L.A. para los contratos accidentales de pastoreo, y queda implcito para los accidentales de cosecha, con la palabra "superficie" del inciso a, luego empleada para ambos casos en el penltimo apartado del art. 39 L.A., sin contar con el ltimo apartado, donde se habla de "desocupacin del inmueble", "restitucin del inmueble", "entrega del predio". C. A quien recibe el predio, el art. 39 L.A. lo llama "contratista", vocablo que ha sido tachado de impropio, al sugerir que estaramos ante una locacin de obra y no de cosa14. El vocablo es impropio, pero, a nuestro entender, con toda su impropiedad su empleo resulta ser una culpa feliz, porque sirve para llamar la atencin sobre la interpretacin que debe darse a la palabra "arrendamiento" que el texto emplea, ms adelante, al fijar la multa por falta de desocupacin. Dirijamos, en efecto, la atencin a los contratos accidentales de cosecha:

14 Brebbia, op. cit., 112.

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a) Si diramos importancia a la palabra "arrendamiento", llegaramos a la conclusin de que los excluidos son los contratos accidentales de cosecha por un precio en dinero nacio^ nal <o en moneda extranjera: art. 617, Cdigo Civil). Leeramos el texto con el sentido que daba al anterior art. 39 L.A. la letra de la entonces reglamentacin general (decreto 7786/49) en su art. 6: "El contrato accidental o circunstancial de arrendamiento para el cultivo de un predio por una sola cosecha, que el art. 39 de la ley nmero 13.246 excluye de sus preceptos, se regir por las normas del Cdigo Civil". Pero nos preguntamos: qu razn habra para no excluir tambin de la ley al contrato accidental de cosecha por un porcentaje (aparcera)? A favor de que tambin est excluido de la lev milita el mtodo empleado por la L.A. que ha ubicado el art. 39 en el ttulo III sobre "Disposiciones comunes a los ttulos I y II", el encabezamiento del art. 39 y el contenido del inciso a, que no formula distingos. En contra de la exclusin de la ley, solo quedaran la palabra "arrendamiento" y la dificultad relativa al clculo de la multa iinfra. aqu, o. Bt. Pero, por un lado, el uso impropio del vocablo "arrendamiento" no es extrao a la L.A., como se ve en el art. 42. por el otro, la L.A. quiere que a la aparcera se le apliquen las reglas de la locacin (art. 41, inc. c). y finalmente, as como la impropiedad de la expresin "predio arrendado" del art. 42 se corrige por la expresa mencin del "aparcero", pensamos que la impropiedad del vocablo "arrendamiento" del art. 39 sub examen encuentra su correccin en la impropiedad del vocablo "contratista". b) Raznese por extensin respecto a todos aquellos otros contratos que no son tcnicamente ni arriendo ni aparcera, pero que, como contratos asimilados, caen en la amplitud del art. 1 L.A., atendiendo a su contenido. Si esos contratos, potencialmente incluidos en la L.A. por el art. 1, tienen las caractersticas de lo "accidental", quedarn excluidos por imperio del art. 39 L.A. 2. Los contratos accidentales de cosecha Segn lo hemos puntualizado, "contrato accidental de co-

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secha" puede serlo, tanto lo que de no mediar la exclusin sera un contrato de arrendamiento, como lo que sera uno de aparcera, o un contrato asimilado de la L.A. Los, contratos accidentales de cosecha pueden ser de hasta dos cosechas como mximo. No es necesario que sean (como lo sugera un anterior texto) dos cosechas resultantes de dos siembras, pues la letra del art. 39 L.A. solo hace referencia al cultivo y no pide siembras 15 . Ese mximo puede ser a razn de una cosecha por ao, o de dos dentro de un mismo ao agrcola. En la letra de la ley quedan incluidas dos cosechas de las especies que son de produccin anual, o dos de las que son de produccin semestral, pero no seran admisibles cuatro de las semestrales, por ms que no se excedieran los dos aos de la primera hiptesis. 3. Los contratos accidentales de pastoreo Entramos a un tema que presenta sus dificultades. A. Para comenzar, aclaremos que, como lo puntualizramos para los contratos accidentales de cosecha, los accidentales de pastoreo, abarcan hiptesis que, de no mediar la exclusin de la L.A., entraran dentro de uno de estos tipos: arrendamiento, aparcera, contrato asimilado. Con ello, manifestamos nuestra discrepancia con quienes piensan este contrato exclusivamente en los trminos del arrendamiento 16 . Debemos partir, por lo tanto del concepto "contratos de pastoreo" para luego detectar, como un caso particular, el de los "accidentales" de pastoreo. Con el nombre de "contratos de pastoreo" no designaremos a un "tipo" contractual sino a una caracterstica que pueden revestir distintos tipos contractuales que se agrupan, y al agregar a aquellos el calificativo de "accidentales"

15 Entre nosotros, la caa de azcar no se siembra lodos los aos, pero se cultiva para cada cosecha anual. Un anterior texto de la ley 13.246 (con la reforma del decreto-ley 2188/57), tena una redaccin distinta, pues hablaba de "dos siembras". 16 Comp. Golletti, Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pg. 157.

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estaremos agregando una nota adicional a la caracterizacin17, que en la estructura de la L.A. trae como consecuencia que el grupo as formado y que reviste esa nota adicional, quede excluido de las disposiciones de la L.A. Quede con ello dicho que hay contratos de pastoreo sin y con la nota adicional. Unos y otros entran en la letra del art. 1 L.A., pero, mientras los que no presentan la nota adicional de "accidentalidad" permanecen dentro de la L.A. para todos los efectos, los que ostentan dicha nota adicional salen de la L.A. por la puerta del encabezamiento de su art. 39, sin perjuicio de que, para efectos muy limitados vuelvan a entrar por la ventana de la calificacin y homologacin que el mismo art. 39 L.A. prev (infra, aqu, 5). B. Se comprende, que, antes de hablar del subgrupo "contratos accidentales de pastoreo", debemos hablar del grupo "contratos de pastoreo". Para encarar el tema, corresponde distinguir dos operaciones econmicas diferentes, a las que por darles nombres, utilizaremos los caros a un buen sector de la doctrina agrarista: pastoreo y pastaje. Es partiendo de esa distincin, que luego, para la operacin econmica "pastoreo", encontraremos, como instrumentos jurdicos los que podremos denominar "contratos de pastoreo" distinguindolo de otro grupo posible al que aludiremos con el nombre de "contratos de pastaje". Pero no demos a las palabras empleadas para designar a cada uno de estos grupos, mayor importancia que la que en ge-

17 Con un smil, nos explicaremos con mayor claridad didctica: en el Cdigo Civil, encontramos distintos "tipos" contractuales (v.g.: compraventa, locacin, permuta, donacin, etc.) que luego procedemos a caracterizar en bilaterales y unilaterales, onerosos y gratuitos, etc., etc. Se advierte que cuando, por ejemplo, estamos hablando de contratos "bilaterales" no estamos determinando u n tipo, sino formando una clase que conviene a tipos distintos (v.g. a la compraventa, a la locacin, a la permuta, etc.) y que en esa va clasificatoria, podemos formar sub clases (v.g. los contratos unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos y los onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios), sin que en ninguna de las escalas de clasificacin a que lleguemos, se tenga la pretensin de eirigir un nuevo "tipo". Por eso, en el texto, lo que queremos decir es que los contratos de pastoreo, no constituyen u n tipo, sino una agrupacin de tipos (arrendamiento, aparcera, contratos asimilados) segn determinado criterio.

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neral tienen los vocablos, inmersos en el mundo de la plurisignificacin, sujetos a la historicidad, y a las variables locales18. Por ello, no nos escandalicemos si algn autor, distinguiendo los dos grupos de contratos que as nombramos, les da a ambos el nombre genrico de "contratos de pastoreo", pasando a identificar cada una de las especies, con otra nomenclatura19. Perogrullo no se escandalizara, razonando que en la ejecucin de ambos grupos contractuales hay animales que se alimentan, que "pastean", y la voz de Perogrullo su valor tiene... C. Los contratos de pastoreo se caracterizan: a) Porque a todos ellos les conviene la letra de la definicin del art. 1 L.A. Que luego los "accidentales" queden excluidos, es harina de otro costal, pues obsrvese que una exclusin expresa solo tiene real sentido, partiendo de la base de que, de no mediar la exclusin, estaran incluidos... Y porque a todos les conviene la definicin del art. 1 L.A., queda con ello dicho que todos son onerosos, en todos hay retribucin por el uso y goce. Hay quienes ensean que la retribucin debe consistir en un precio en dinero fijado por cabeza, admitiendo otros que

18 En el Diccionario enciclopdico Quillet, "pastaje" es descripta como una voz empleada en Argentina, Colombia y Guatemala, con las acepciones de pasturaje, campo de pasto, y de lo que se paga por el pasto que consume un animal, aclarndose que, en otra acepcin significa en Argentina y Chile, "apacentamiento", lo que nos lleva a la voz "apacentar" que significa dar pasto a los animales y pacer estos, lo que a su turno, en la bsqueda de las definiciones verbales nos lleva a la voz "pacer" que significa comer el ganado la hierba en los campos y prados, y tambin apacentar... No hemos encontrado el verbo "pastear", que luego, en el texto, ponemos en boca de Perogrullo, pero, srvanos de excusa el que hablamos de un Perogrullo del Norte Argentino, con lo cual volvemos al tema de los regionalismos, especialmente los de! campo, que es donde se desarrolla la actividad y donde no llegan los diccionarios de los acadmicos, a los que, en cambio, van llegando gradualmente (a veces con bastante retardo) los sentidos del habla popular, lo que explica las variables de las distintas ediciones. 19 Comp. Golletti, Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pg. 152, quien, refirindose a la opinin de Cozzi apunta que al aludir ste al pastoreo sin concederse el uso y goce del predio, "al parecer se maneja dentro de un nico contrato, el de pastoreo, que puede ser, segn l, con o sin cesin del uso y goce del campo". No hemos podido consultar la obra de Cozzi, pero parcenos que se estn entremezclando aqu, problemas verbales. Si utilizamos la palabra "pastoreo" en sentido amplio, podemos concebir una finalidad de pastoreo (en el sentido de que haya animales que se alimenten) que se obtenga a travs de dos contratos distintos, esto es, sin construir un "tipo" nico contractual.

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puede consistir en un precio global20. Por nuestra parte pensamos que puede ser de los ms variados tipos, consistiendo, por lo tanto, incluso, en un porcentaje de las cras de los animales que pastoreen. Lase el art. 39 inc. a, L.A., y se advertir que nada en l autoriza a circunscribir el concepto21. b) En todos ellos, una de las partes se obliga a conceder a la otra "el uso y goce de un predio". Si no hay uso y goce de un predio, no hay contrato de pastoreo, y por lo tanto, resultar intil inquirir si se da la nota de "accidentalidad". Si no hay uso y goce de un predio, queda desplazada la figura del "pastoreo" y pasamos a lo que se denomina "pastaje". c) En todos ellos, el destino debe ser "exclusivo para pastoreo", esto es, para alimentacin de animales. Es esa nota de exclusividad en el destino de pastoreo lo que permite formar el "grupo" de contratos de distinto tipo, del que estamos hablando. No interesa el tipo de "pasto" pues, como bien se ha sealado, existe pastoreo, tanto cuando los animales se alimentan de pastos naturales en campos incultos, como cuando lo hacen de plantas germinadas (alfalfa, avena, etc.) en campos cultivados, o de rastrojos que quedan despus de lacosecha de maz, trigo, etc. 22 D. Dadas esas notas caracterizantes del grupo "contratos de pastoreo", la L.A. excluye de sus disposiciones a los celebrados por un plazo no mayor de un ao23. Esto no requiere explicacin, pues los trminos de la L.A. son claros.

20 Sobre estas dos opiniones: Golletti, op. cit., pgs. 150/1. 21 Cuando la retribucin consista en una cuota de los frutos, tendremos tcnicamente, una aparcera. No ser una aparcera pecuaria predial (sobre ella, infra, 120,1) porque el dador no suministra animales, ni tampoco una aparcera agrcola (pues el destino es "pecuario"), pero ser aparcera contemplada por las reglas generales con que comienza el ttulo II (reserva siempre hecha de que quedar excluida, si, y solo si, presenta la nota de accidentalidad). 22 Rezznico, Intervencin del Estado en la locacin rural, pg. 29, nota 13, remitindose a Vidales. 23 Cuando algn autor nos da la breve duracin como "elemento" del contrato de pastoreo, lo que est definiendo no es el pastoreo, sino el pastoreo excluido. Comp. Ortiz de Rosas, citado por Golletti, en Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pg. 150.

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E. Pero queda pendiente este otro punto: en qu se distingue el "pastoreo" del "pastaje"? Algo de comn deben tener, para que surja la necesidad de distinguir, y algo de diferente que los especifique y cree el inters en distinguirlos. a) Lo de comn salta a la vista. Recordando lo que dijimos de Perogrullo: en ambos casos hay animales que "pastean". b) Lo de diferente est en esto otro: el pastoreo supone la concesin del uso y goce de un predio, en tanto que el pastaje no. que se limita al aprovechamiento de los pastos, lo que lo sita en la hiptesis de lo que tcnicamente segn la forma de retribucin puede caracterizarse como una venta de frutos-4, o un contrato innominado25. 4. Reiteracin Hay quienes desearan que el empleo reiterado de la contratacin accidental no fuera la va utilizada por los propietarios de predios rurales para tenerlos constantemente contratados sin caer en la L.A. Pero la L.A. no reacciona contra esa posible prctica, sino cuando la reiteracin asume ciertas caractersticas. En el sistema de la L.A., hay reiteraciones admitidas y reiteraciones rechazadas. Si se trata de una reiteracin admitida, la relacin posterior a la misma sigue siendo de contrato accidental; si se trata de una reiteracin rechazada, la relacin posterior no es de contrato accidental. Para proceder con mtodo, fijaremos primero el concepto de "reiteracin" que tiene diversas manifestaciones, luego
24 Comp. Blasco. Arrendamiento* y aparceras rurales, pgs. 59/fil), quien, para el pastaje, seala que se cobra "por cabeza ingresada", pero entendemos que esto no es necesario que asi se exprese en el contrato, que bien puede fijar un precio nico ya calculado previamente en base al nmero de cabezas. Contra: Brebbia, Contratas agrarios, pg. 100. 25 Para Golletti, op. cit., pg. 158, se trata de un contrato innominado. Segn este autor, la diferencia entre pastoreo y pastaje, reside en que, en el pastoreo hay desplazamiento de la tenencia, en tanto que en el pastaje desplazamiento de la esfera de custodia de los animales que quedan a cargo de quien recibe la hacienda en su campo i.op. cit., pg. 154 i pero como luego aclara que respecto al cuidado puede estipularse lo contrario (op. cit., pg. 155) resulta que la diferencia esencial se reduce a que haya o no desplazamiento de la tenencia.

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pasaremos a indicar el criterio que permite distinguir, en cada una de esas manifestaciones, si se trata de una reiteracin admitida o rechazada, para concluir sealando las consecuencias que se siguen de que cualquiera de las manifestaciones de la reiteracin sea calificada como "rechazada". A. La palabra "reiteracin" no pertenece al lenguaje de la L.A. La proponemos para designar a un gnero que abarca diversas manifestaciones. La L.A. entra a hablar directamente de las manifestaciones reiterantes. Para designarlas, emplea dos vocablos: prrroga y renovacin. Pero, sin duda, entiende abarcar con ellos todas las posibilidades a las que luego nosotros aludiremos con nombres especficos. Que esa amplitud de significacin responde al espritu del texto sub examen, resulta de la oposicin que luego verifica entre "el nuevo contrato y el vencimiento del anterior". Ello nos conduce a apartarnos parcialmente del vocabulario de la L.A. Si los nombres que proponemos no agradan, bsquense otros, pero los conceptos seguirn all. Para desarrollarlos, ejemplificaremos con el arrendamiento, pero quedando entendido que otro tanto cabe decir para la aparcera, y, desde luego, para los contratos asimilados. Detectamos las siguientes manifestaciones reiterantes: a) La prrroga Emerge de un nuevo contrato, pero no de un nuevo contrato de arrendamiento, sino de un contrato modificatorio del existente, sin efectos novatorios (doct. art. 812, Cdigo Civil). Al extender el plazo, asegura al contrato de arrendamiento una duracin mayor, un tiempo suplementario. Como consecuencia de ella, el uso y goce del arrendatario se prolonga sin que medie solucin de continuidad, ni de hecho (porque efectivamente sigue sin interrupcin), ni de derecho (porque no hay un nuevo uso que se adicione al anterior, sino que es el mismo uso el que sigue). b) La renovacin La palabra "renovacin" que con sentido amplio em-

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plea el art. 39 L.A., la utilizaremos en sentido estricto, esto es, en el sentido tcnico con el que la hemos definido oportunamente (supra, 112, IV, 1). La renovacin resulta de un nuevo contrato de arrendamiento, con clusulas distintas del anterior. Como consecuencia de ella, el arrendatario sigue usando pero por un nuevo ttulo locativo. No hay solucin de continuidad de hecho (al no haberse interrumpido el uso) pero la hay de derecho (pues se trata de un uso que se adosa al anterior, separado jurdicamente por el nuevo ttulo). c) La reconduccin Resulta tambin de un nuevo contrato de locacin, a raz del cual, como en la renovacin, no hay solucin de continuidad de hecho, pero s de derecho. Se distingue de la renovacin en que, mientras en sta, las clusulas del nuevo contrato son distintas de las del anterior, la reconduccin reproduce las mismas clusulas. Tampoco debe confundirse la reconduccin con la continuacin en la locacin (infra, 118, VI) que no es reiteracin. d) La contratacin en discontinuidad La contratacin en discontinuidad es tambin un nuevo contrato de locacin que puede tener distintas clusulas que el anterior (parecindose en esto a la renovacin) o iguales (semejndose a la reconduccin) pero que deja entre el anterior y el nuevo contrato un espacio vaco de uso y goce. Supone una discontinuidad, tanto de derecho, como de hecho. e) La contratacin en alteracin En todos los casos que preceden, hay un contrato anteiior y un nuevo contrato, pues lo hay incluso en la hiptesis de prrroga que no resultar de un nuevo contrato de locacin, pero s de un nuevo contrato (contrato de prrroga). Para todos esos casos podemos decir que, antes como despus de la reiteracin, hay locacin. Pero debemos hacernos cargo de otros fenmenos, caracterizados porque antes de la reiteracin hay un tipo de estructura, y despus de ella hay un tipo de otra estructura.

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Supongamos que a un arrendamiento anterior, siga una aparcera, o un contrato asimilado, o que siga a una aparcera, un arrendamiento, o un contrato asimilado, o que siga a un contrato asimilado, un arrendamiento o una aparcera. A esos otros fenmenos les damos el nombre comn de "contratacin en alteracin". Segn se operen con continuidad de uso o sin ella, se aproximan a la renovacin o a la contratacin en discontinuidad. B. Fijados as los distintos casos de reiteracin, corresponde que pasemos a la distincin entre reiteraciones admitidas y rechazadas. Cundo estaremos ante una reiteracin rechazada? La reiteracin que la L.A. rechaza requiere: a) En primer lugar, que se efecte "entre las mismas partes". Si v.g. Primus, propietario de un fundo de 100 ha conviene un contrato accidental con Secundus, y concluido ste, celebra un nuevo contrato accidental con Tertius, sa no es una reiteracin rechazada por la L.A. porque Tertius no es Secundus y la reiteracin no es entre las mismas partes. b) En segundo lugar, que se efecte sobre "la misma superficie". Si Primus, a los fines de arrendar, divide su predio de 100 ha en los lotes A y B, cada uno de 50 ha, y por el lote A concluye un contrato accidental con Secundus, en tanto que por el lote B concluye otro contrato accidental con Tertius, nada impide que vencidos ambos contratos, celebre sendos nuevos, con Secundus para el lote B y con Tertius para el lote A. El lote A no es "la misma superficie" que el lote B, ni ste la misma que la del lote A- ( \ c) En tercer lugar, que no medie entre el nuevo contrato y el anterior "el trmino de un ao". Intermediando ese tiempo, puede haber un nuevo contrato accidental entre las mismas partes sobre la misma superficie. d) En cuarto lugar, que, como resultado de la reiteracin.

26 Comp. art. 4 L.A.

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"se totalicen plazos mayores que los establecidos en el presente artculo". Celebrado un contrato accidental de cosecha anual por un ao, o de cosecha semestral por seis meses, no es reiteracin rechazada (aunque se celebre entre las mismas partes, sobre la misma superficie, y sin mediar el intervalo de un ao), un nuevo contrato que sumado al anterior, no supere dos cosechas anuales o dos semestrales. C. Y vayamos ahora a las consecuencias que se siguen si se da una reiteracin rechazada. La L.A. dispone que "se considerar incluido el contrato en las disposiciones de la ley". Pero, cul contrato? El nuevo (reiterante) o el anterior (reiterado)? Entendemos que el incluido es el contrato reiterante, por lo que a partir de l se computarn los plazos previstos por la ley. Es el contrato reiterante el rechazado en su pretensin de ser accidental, y es de l que debe predicarse la consecuencia. Esta es, sin duda, la respuesta que corresponde para la contratacin en discontinuidad, hiptesis para la que sera absurdo suponer que la L.A. ha entendido referirse al reiterado, hacindolo revivir para disfrutar de un plazo mnimo, en una imposible cobertura del tiempo que produjo ya la discontinuidad con interrupcin del uso. Solo para la prrroga parece presentarse una dificultad. Cmo decir que el contrato de prrroga (que no es contrato de locacin: supra, aqu, A. a) se considerar contrato de locacin incluido en la L.A.? Pero la dificultad no es insuperable, debiendo entenderse que la L.A. ha querido que la prrroga, conceptuada como reiteracin rechazada, sea interpretada ex lege, en el sentido de contrato de locacin27. 5. Calificacin y homologacin La extensa ltima parte del art. 39 L.A. regula la califica-

27 Tngase presente que estamos razonando con el ejemplo del arrendamiento. Si se tratara de la prrroga de una aparcera, la interpretacin ex lege sera en el sentido de aparcera.

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cin y homologacin, con una serie de preceptos que pasamos a examinar: A. "La calificacin y homologacin del contrato ser efectuada a pedido de parte por la autoridad judicial competente, debiendo expedirse simultneamente el correspondiente testimonio". a) El texto reza "a pedido de parte". Se sobreentiende: parte interesada. Cualquiera de las partes del contrato es parte interesada. Quien asume la posicin de concedente del uso y goce de un predio ser el interesado en promover un trmite tendiente a obtener que el contrato sea calificado como accidental, y homologado en tal concepto, pues ser l quien se beneficiar de los efectos que tiene una sentencia homologatoria en tal sentido, efectos que examinaremos sub B y sub C. Pero como la calificacin puede resultar en el sentido de que no se trata de un contrato accidental, no hay que descartar que tenga inters en promover el trmite, quien usa o usar el predio, para obtener, precisamente, que el juez declare que no se trata de un contrato accidental. Aun ms: son tantas las variantes que ofrecen los hechos concretos de la vida, que no hay que descartar que los papeles se inviertan, y que atento a las circunstancias, sea quien concede el uso o goce que tenga inters en que al contrato no se lo califique como accidental, y, a la inversa, que sea quien usa, el que pretenda que el contrato sea accidental28. b) Deducida la pretensin de calificacin y homologacin por una de las partes, debe darse intervencin a la otra, sin lo cual quedara afectado el derecho constitucional de defensa en juicio29. B. "Al vencimiento del contrato, la presentacin de dicho testimonio ante la autoridad judicial competente ser ttulo suficiente para que se ordene la inmediata desocupacin del inmueble por el procedimiento de ejecucinde sentencia vigente en la jurisdiccin respectiva".
28 Por ejemplo, esa hiptesis se dar si para el que se oblig a conceder el goce, resultara un buen negocio que el contrato se prolongue ms en el tiempo. 29 Comp. Brebbia, Contratos agrarios, pg. 195, nota 209.

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La calificacin en el sentido de que se trata de un contrato accidental, homologndolo en tal concepto, da a la sentencia que la contiene, el valor de una sentencia de condena de futuro. La ley quiere que, vencido el contrato, quien concede el uso y goce disponga de un trmite rpido para obtener la desocupacin, evitando las dilaciones propias del juicio de desalojo. C. "Adems de ordenar la desocupacin, dicha autoridad a pedido de parte impondr al contratista que no haya desocupado el predio una multa equivalente al cinco por ciento (5%) diario del precio del arrendamiento a favor del propietario, por cada da de demora en la restitucin del inmueble hasta su recepcin libre de ocupantes por parte del propietario". La L.A. habla de "propietario", pero, por lo que dijimos a propsito de la locacin de cosa ajena (supra, 97, IV) lo que interesa aqu es la calidad de haber sido quien concedi el uso y goce del predio. La L.A. se ha colocado en la hiptesis de arrendamiento, fijando la multa en el 5% diario. Supongamos que en el contrato accidental se ha fijado el precio fragmentndolo en cuotas, como v.g., si dado un contrato accidental por dos cosechas anuales, se conviniera dos pagos anuales. Estimamos que el 5% se calcula sobre el precio total, porque se es "el precio del arrendamiento". El clculo de la multa, consistente en una operacin aritmtica cuando se trata de un contrato de arrendamiento, presentar sus dificultades para los otros casos de reiteracin admitida. Por ejemplo, cmo se calcular, si se trata de una aparcera? Pensamos que corresponder, entonces, una prudente estimacin judicial del valor de la aparcera, que permita luego el clculo aritmtico del 5%. D. "En caso de que el contrato se presente para su calificacin hasta quince (15) das antes de la entrega del predio al contratista y la autoridad judicial que intervenga no efectuara en ese lapso la calificacin y homologacin, se presumir que el contrato ha quedado calificado como accidental". a) Para que entre a funcionar la calificacin presumida, es necesario que el trmite sea iniciado con una antelacin de por lo menos quince das al del de la entrega. Como se

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trata de das corridos (art. 28, Cdigo Civil) se advierte que la L.A. quiere un procedimiento velocsimo, pues en ese lapso se deber para cumplir con el precepto constitucional escuchar a la otra parte, y en ese lapso advenir la sentencia de calificacin, ya que transcurrido el mismo sin que medie pronunciamiento "se presumir que el contrato ha quedado calificado como accidental". Se ha observado que "no se advierte de qu modo, en este supuesto, se podr pedir la ejecucin, si no existe resolucin alguna susceptible de ser ejecutada". Contestamos: bastar con presentar un testimonio judicial de todas las piezas del expediente formado, del cual resulten los datos que conducen a la presuncin, y l har las veces del testimonio de la sentencia de calificacin, por imperio de la L.A. Y los datos que conducen a la presuncin, son: a') Que se haya pedido la calificacin, lo que resultar del escrito inicial, que as lo solicite. b') Que el escrito haya sido presentado con la antelacin de quince das. Como la antelacin se computa tomando como referencia el da de la entrega, ser necesario que el da de la entrega prevista resulte del contrato, o que de otro modo quede acreditado en el expediente, como ocurrira v.g. si habiendo intervenido la otra parte, ese extremo no hubiera sido negado. c'l Que no haya mediado pronunciamiento judicial, de lo que el testimonio librado podr fcilmente dar constancia. Nos parece, s, que del hecho de que el juez no se haya pronunciado durante ese lapso de quince das, no debe derivarse una prdida de jurisdiccin para pronunciarse con posterioridad, de tal modo que si del testimonio resulta que ya se expidi, es el pronunciamiento recado el que decidir, jugando la presuncin solo si no se expidi. b) Esa presuncin puede resultar gravosa para el demandado, con defensas limitadas (dado el tipo de ejecucin previs-

30 Brebbia, op. iit., pg. 195.

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to) que har que, en mltiples hiptesis, la presuncin tenga los efectos prcticos de una presuncin juris et de jure. Pero: Por un lado, hay que suponer, para que juegue la presuncin, que el contrato, prima facie, es accidental, lo que supone que no se presenta a s mismo como de reiteracin rechazada. Para decirlo con otras palabras, que esa sentencia "presumida" no se presenta como autocontradictoria. Por el otro, que las razones que tenga el demandado y que no pueda hacer valer en la ejecucin, podr esgrimirlas en el procedimiento de calificacin, para obtener una sentencia favorable a su pretensin, que, si llegare tarde para invocarla como hecho nuevo en la ejecucin, le permitir, por lo menos, obtener luego la reparacin indemnizatoria que corresponda. IV. El mtodo Aplicados a las normas, "general" y "especial" son trminos relativos que dependen de la perspectiva desde la cual se las mire: una norma puede ser "especial" respecto a una "general" y, simultneamente "general" con relacin a otra ms "especial'"11. La L.A. es una ley "especial" mirada desde la ptica del Cdigo Civil; pero la L.A. mirada desde la ptica de las relaciones que regula, contiene normas de las que unas son generales y otras especiales. La L.A. contiene un artculo introductorio y tres ttulos de inters 3 -. El ttulo I referido al arrendamiento, el ttulo II a la aparcera y el ttulo III destinado a disposiciones comunes a los dos ttulos anteriores. De esos tres ttulos, el nico

31 V'.g.: las normas de los contratos en general son "especiales" respecto a las de los actos jurdicos, pero "generales" respecto a las de los contratos tpicos. 32 La ley 13.246 contena cinco ttulos, pero de los originarios ttulos IV y V, ya solo queda en este ltimo el art. 59 con la redaccin que le dio la ley 22.298 i."Los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley quedarn sujetos a sus disposiciones"), cuyo examen, dado el tiempo transcurrido, se comprende que carece de inters.

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dividido en captulos es el II, con ocho artculos introductorios y luego el captulo I para "las aparceras agrcolas" y el captulo II para "las aparceras pecuarias". A estar a ese mtodo de la L.A., son de la mxima generalidad (por aplicarse a todos los contratos de la L.A.) el art. 1 introductorio, y todos los artculos del ttulo III, siendo normas especiales las restantes, aunque dentro de ellas algunas, sin alcanzar la mxima generalidad, son generales respecto a otras, como las ocho introductorias del ttulo II, respecto a las especiales de los dos captulos que contiene. Pero no hay que dar excesiva importancia al mtodo, pues el legislador que en el grueso del articulado tiene como idea dominante negocios que conducen a la concesin de goce de un predio, ha introducido en la L.A. un cuerpo un tanto extrao: la aparcera pecuaria. A ese contrato, mal podra aplicrsele, por ejemplo, el texto del art. 45 que, aunque situado en el ttulo III, se refiere a los contratos ad meliorandum de un predio, hiptesis extraa a la aparcera del art. 34 que es solo de animales. Dgase lo propio del art. 39 sobre los contratos accidentales que son de predios. De all que reordenando el material segn la idea de lo general y de lo especial, tenemos esta graduacin de normas de la L..: a) Normas generales para todos los contratos de la L.A., como son las de los arts. 1 y las del ttulo III, con excepcin de las de los arts. 39 y 45. Y todava ello, con la salvedad de que el art. 1 en lo que se refiere al orden pblico sufre sus visibles excepciones, especialmente en la aparcera pecuaria (arts. 34, 36, 37, 38), que la previsin del art. 40 in fine sobre la inscripcin en los registros inmobiliarios mal puede ser aplicada a la aparcera pecuaria pura, y que la ubicacin que se da a los usos y costumbres en el art. 41 es solo para los casos en los que no haya normas (as: arts. 23, inc. d, 37, 38) que le den otra preferente. b) Normas generales para todos los contratos que conllevan la concesin del goce de un predio. De este tipo, son, por ejemplo, las de los arts. 4, 8, 15, 17 y 18 que aunque situadas en el ttulo I, son llevadas al ttulo II por el art. 22. Y de este tipo son las recordadas de los arts. 39 y 45.

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c) Normas generales para los contratos de aparcera, que, excluida la del art. 22, son las siete restantes con que comienza el ttulo II, y todava con la salvedad de que algn inciso del art. 23 en cuanto se refiere a "predio" (inc. e) nada tiene que hacer con la aparcera pecuaria pura.

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I. La forma Los contratos de la L.A. son no formales. No se requiere furnia alguna ad solemnitatem. De lo que el nrt. 40 L.A. habla, es de una forma ad probaiionem (infra, aqu, sub II) y de una forma de publicidad (mfra, aqu, sub III. II. La forma ad probationem En sus fres primeros preceptos, el art. 40 L.A. dispone: "Los contratos a que se refiere la presente ley debern redactarse por escrito. Si se hubiese omitido tal formalidad, y so pudiere probar su existencia de acuerdo con las disposiciones generales, se lo considerar encuadrado en los preceptos de esta ley y amparado por todos los beneficios que ella acuerda. Cualquiera de las partes podr emplazar a la otra a que le otorgue contrato escrito". La redaccin actual es obra de la ley 22.298. 1. Carcter ad probationem El enftico primer precepto ("debern redactarse por escrito") no implica consagrar una forma ad solemnitatem de la cual dependa la validez, y cuya ausencia traiga la nulidad plena o efectual. Estamos ante una forma ad probationem, como lo denota el segundo precepto. En teora, podramos decir que hay una diferencia entre el precepto sub examen y la regla general del art. 1193, Cdigo Civil, porque para la regla general la prueba escrita solo es exigible en los contratos que pasan de la tasa de la ley, en tanto que para la L.A. se requiere siempre, cualquiera que

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sea el valor del contrato. Pero, en la prctica, la diferencia carece de importancia, pues la inflacin hizo que la tasa del art. 1193 quedara reducida a una cifra tan nfima, que ya no es ni siquiera representable en moneda divisionaria, y normativamente ha quedado convertida en "cero". Si recordamos la diferencia terica, es nicamente en previsin de que se opere una reforma legislativa que actualice la tasa del art. 1193, Cdigo Civil.
2. Contratos abarcados

Esta forma ad prubationem se requiere para los contratos "a que se refiere la presente ley". Abarca, por lo tanto, a los contratos de arrendamiento, aparcera, y a los contratos asimilados. Quid de los contratos accidentales? Invocando la amplitud de la frmula "a que se refiere la presente ley" se ha enseado que quedan tambin comprendidos 1 . La tesis es interesante, y (con la salvedad ya hecha de la falta de inters prctico actual) la compartimos con estos alcances: a) En principio, en punto a la prueba, el contrato accidental no queda sometido al art. 40 L.A., sino al art. 1193, Cdigo Civil. El encabezamiento del art. 39 L.A. exige llegar a esa conclusin, al disponer que los contratos accidentales quedan "excluidos de las disposiciones de esta ley", y la regla de forma del art. 40 L.A. es una disposicin de la ley. b) Pero el enfoque cambia si con un contrato accidental se pretende su calificacin y homologacin como tal. Se pretendern entonces efectos que concede y regula la L.A.; el contrato accidental que por el encabezamiento del art. 39 sali por la puerta, retorna a la L.A. por la ventana, en cuanto requiere por su calificacin y homologacin como tal, una proteccin que la L.A. dispensa, la que, en consecuencia, pasa a referirse a l, en los trminos de su art. 40.

1 Brebbia, op. cit., pg. 174.

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3. Ausencia de prueba escrita La ausencia de prueba escrita no impide probar el contrato por otros medios. Como lo seala el segundo precepto del art. 40 L.A., podr probarse su existencia "de acuerdo con las disposiciones generales". Las disposiciones generales son las del Cdigo Civil: arts. 1191/2. Se ha pretendido que tales disposiciones generales no son de rigurosa aplicacin en materia agraria, debiendo aplicarse con criterio amplio "y admitirse, v.g. toda clase de documentos en carcter de principio de prueba por escrito (boletas de comercializacin y transporte de productos, informes de autoridades pblicas, recibos, etc.)"2. Discrepamos: no hay razn alguna para apartarse de las disposiciones del Cdigo Civil, so color del carcter "agrario" del contrato, desoyendo la misma ley especfica que lo manda. Con ello no negamos que algunos de los instrumentos que la tesis transcripta invoca, valgan como principio de prueba por escrito, pero valdrn como tal si, y solo si, entran en la preceptiva del art. 1192, segundo prrafo. 4. Pretensin para obtener la prueba escrita El tercer precepto del art. 40 L.A. trae esta previsin: "Cualquiera de las partes podr emplazar a la otra a que le otorgue contrato escrito". Si requerido extrajudicialmente, el otro contratante se niega a otorgar contrato escrito, habr que acudir al juez, con lo cual, mutatis mutandi se crear una situacin paralela a la del art. 1188, Cdigo Civil. Pero como estamos aqu solo ante una forma ad probationem pensamos que no ser necesario llegar a tanto como al otorgamiento del escrito por el juez. Bastar con la sentencia declarativa de la existencia del contrato y de sus clusulas esenciales.

2 Boragni, Arrendamientos rurales y aparceras, dem, Brebbia, Contratos agrarios, pg. 176.

pg. 106, citando a Cozzi;

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III. La forma de publicidad El ltimo precepto del art. 40 L.A. dispone: "El contrato podr ser inscripto por cualquiera de las partes en los registros inmobiliarios a cuyo efecto bastar que el instrumento tenga sus firmas certificadas por escribano, juez de paz u otro oficial pblico competente". 1. El rgimen anterior En la originaria redaccin de la ley 13.246, la inscripcin era obligatoria, y la exigencia impuesta al "arrendador o aparcero dador sin perjuicio del derecho que se reconoce al arrendatario o aparcero de obtener por su parte directamente esa inscripcin". En la originaria redaccin, se otorgaba un efecto a la inscripcin: la oponibilidad a terceros. Y porque la inscripcin era obligatoria para el concedente, y su ausencia privaba al contrato de oponibilidad a terceros, el concedente que fuera omiso en cumplir con la obligacin de inscribir, asuma responsabilidad por todos los daos que se siguieran a la otra parte por la ausencia de inscripcin. 2. El rgimen actual Hay dos diferencias respecto al anterior: A. La inscripcin ha dejado de ser obligatoria; hoy es facultativa. Por lo tanto, queda descartada toda idea de responsabilidad del concedente, por omisin de inscribir, tanto ms cuanto que tampoco el rgimen actual da a la inscripcin los efectos del rgimen anterior, segn de inmediato puntualizamos. B. La inscripcin ya no es otorgante de oponibilidad a terceros. a) En el rgimen anterior, la inscripcin tena un especial efecto, pues dotaba de oponibilidad al contrato, de lo que se segua que la falta de inscripcin lo tornaba inoponible a terceros. El tema presentaba un particular inters en el caso de enajenacin del fundo pues caba concluir que para la aplicabilidad del art. 1498, Cdigo Civil, era necesaria la inscripcin.

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b) Hay quienes entienden que, an hoy, la inscripcin sigue siendo necesaria para el funcionamiento del art. 14983, pero a nosotros nos parece que ello no surge del actual art. 40 L.A. IV. El contenido: el orden normativo El contenido es lo que se dice en el contrato (supra, 21,1). Qu dicen, los contratos de la L. A.? Dicen, quiranlo o no, lo que la lex imperativa dice; dicen, lo que ellos quieren decir; y dicen, en fin, lo que sin aparentar decir, dice la lex supletoria. 1. El orden del art. 41 La ley 13.246 traa, para las aparceras, el texto del art. 29, a cuyo tenor: "En los contratos de aparcera se aplicarn en el orden siguiente: a) Las disposiciones de la presente ley; b) Los convenios de las partes; c) Los usos y costumbres locales; d) Las normas del Cdigo Civil, en especial las relativas a la locacin". La ley 22.298 derog el art. 29 y sustituy el art. 41, ubicando all un texto que toma la letra del derogado art. 29 con dos modificaciones. Por una de ellas, se generaliza el precepto que establece el orden normativo, de tal manera que ahora rige no solo para la aparcera sino genricamente para "los conti-atos a que se refiere la presente ley"; por la otra, se altera el orden que prevea el derogado art. 29, de tal manera que los usos y costumbres locales pasan al inc. d, y las normas del Cdigo Civil pasan a ocupar el inc. c. En definitiva, a raz de la ley 22.298, el actual art. 41 L.A. prescribe: "En los contratos a que se refiere la presente ley se aplicarn en el orden siguiente: a) Las disposiciones de la presente ley; b) Los convenios de las partes; c) Las normas del Cdigo Civil, en especial las relativas a la locacin; d) Los usos y costumbres locales". Un sector de la doctrina lamenta estas modificaciones in3 As: Brebbia. op. cit., pgs. 177/8,

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troducidas por la ley 22.298, afirmando que el actual texto en parte es irrelevante y en el resto inconveniente. De irrelevantes se han tachado los incisos a y b considerndose que constituyen casi una perogrullada; y de inconveniente ha sido calificado el orden de los incisos c y d, estimndose que los usos y costumbres debieran ser aplicables a las aparceras, antes de acudir al Cdigo Civil4. Pero el actual art. 41 L.A. est all, y su preceptiva debe ser aplicada. Claro est que para aplicarla hay que comenzar por interpretarla. Es la interpretacin la que puede salvar al texto, dando en l por sobreentendidas palabras sin las cuales, ms que lamentarnos con quienes lo objetan en su aplicacin a las aparceras, tendramos que lamentarnos por su aplicacin a los arrendamientos. Porque para los arrendamientos, eso de que se apliquen las normas del Cdigo Civil "en especial las relativas a la locacin" suena un tanto extrao, ya que el arrendamiento rural es una especie de locacin de cosas, por lo que no cabe hablar de una suerte de aplicacin por analoga, sino directamente de una subsuncin en el gnero. 2. "'Las disposiciones de la presente ley" En la enumeracin de las normas aplicables, figuran en primer trmino "las disposiciones de la presente ley". Ello debe ser entendido en este sentido: que el comienzo del anlisis debe hacerse partiendo de la L.A., y esto no tiene nada de extrao, pues igual acontecera, aunque la L.A. no lo dijera, como ocurre con cualquier ley para la materia de que trate. Pero no significa que se encuentre en la cspide del orden normativo. Por encima de ella est la Constitucin. La L.A. solo est "arriba" de las dems normaciones que enumera su art. 41. La L.A. est siempre-arriba de las convenciones de las partes, en este sentido: es ella la que fija la fisonoma de Jos contratos de la ley, determinando la competencia normativa
4 Brebbia, op. cit., pgs. 179/80.

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de la autonoma privada, y es a ella que hay que interrogar cuando se trata de determinar hasta dnde llega la autonoma privada. Pero ello no significa que todos y cada uno de los preceptos de la L.A. prevalezcan sobre los resultantes de la autonoma privada, pues si el grueso de ellos tienen el carcter de una lex imperativa, no faltan los que solo implican una lex supletoria (infra, aqu sub 3). Lo de la L.A. que siempre prevalece sobre las convenciones de las partes, es el sector de normas atributivas de competencia normativa, que nos dice cules materias quedan reservadas a la L.A. y cules a la autonoma privada. La L.A. est arriba del Cdigo Civil porque constituye una lex specialis que en cuanto tal prevalece sobre la lex generalis. Y est arriba de los usos y costumbres locales, que reciben de ella su competencia normativa (doct. art. 17, Cdigo Civil). 3. "Los convenios de las partes" y el orden pblico Hemos sealado que las convenciones de las partes se encuentran por debajo de las disposiciones de la L.A. en el sentido de que es a sta que corresponde fijar la competencia normativa de la autonoma privada. Pero el art. 1, in fine, L.A. agrega algo ms, al disponer que sus preceptos "son de orden pblico, irrenunciables sus beneficios e insanablemente nulos y carentes de todo valor cualesquiera clusulas o pactos en contrario o actos realizados en fraude a la misma". A. La L.A. se autopostula como una lex imperativa. Inicialmente, empleando el lenguaje de la ley, se habl del orden pblico a secas, explicando que se trataba de amparar los derechos del arrendatario o aparcero "que son la parte ms dbil en esos contratos"5. La doctrina se manejaba con conceptos conocidos, que entroncaban con el vocabulario del art. 21, Cdigo Civil, y daba una razn de proteccin al dbil, que independientemente de que estuviera bien o mal aplicada respiraba eticidad.

5 Rezznico, Intervencin del Estado en la locacin rural, pg. 31.

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Se callaba, s, el ingrediente demaggico que contenan algunas de las exageraciones de la ley... Del prudente "orden pblico" se pas al grandilocuente "orden pblico econmico" con su dosis de persuasin psicolgica en el sentido de que estaba interesada toda la economa del pas6, los intereses de la produccin, la tcnica de la explotacin, el asentamiento de las familias7 y tuvo entrada otra cosmovisin que apuntaba contra la concepcin del dominio segn el Cdigo Civil... Los agraristas se complacen en hablar de lo que llaman el "orden pblico econmico" como justificante de esta norma, afirmando que ese carcter de la L.A. deriva de la naturaleza misma de los contratos que contempla, inadecuados para ser regulados por el principio de autonoma del art. 1197, Cdigo Civil. En 1980 comenzaron a soplar otros vientos. Vienen de la nota de elevacin de la ley 22.298 donde se afirma que el tema "debe encararse con una mentalidad distinta a la que inspir la ley 13.246, vigente desde hace ms de 30 aos y que procuraba tutelar al arrendatario identificndolo con la parte econmicamente ms dbil... ya no puede aseverarse que tal circunstancia se cumpla, pues es obvio que aqul debe movilizar amplios recursos financieros para cubrir los onerosos insumos propios de toda explotacin racional. La nivelacin de fuerzas entre ambos contratantes, acelerada ltimamente en virtud del adelanto tecnolgico, obliga a replantear los conceptos tradicionales existentes en la materia, para que el exceso de proteccin del rgimen hasta ahora vigente no redunde en perjuicio de las personas a quienes se destina la proteccin... Coherentemente con la filosofa expresada de que el arrendatario no constituye la parte dbil del contrato, sino que el aporte de capi-

6 Comp. Blasco, Arrendamientos y aparceras rurales, pg. 3: "El orden pblico econmico surge de una legislacin que no solo tiene en mira el inters de la parte econmicamente dbil, sino la produccin misma de la riqueza nacional". 7 Comp. Boragni, Arrendamientos rurales y aparceras, pg. 18: "asegurar la produccin y la distribucin de la riqueza y lograr adems la estabilidad de la familia agraria".

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tales que debe efectuar a la explotacin lo convierten en un verdadero empresario...". Consecuente con esa fundamentacin, la ley 22.298 introdujo importantes modificaciones, pero ellas no incidieron sobre el art. 1 LA., por lo que el carcter de orden pblico sigue estando afirmado 8 , y corresponde determinar los reales alcances del texto sub examen: a) Eso de que "los preceptos de esta ley son de orden pblico", no significa que todos, sin excepcin, lo sean. Hay preceptos de la L.A. que, por disposicin expresa de la misma, se aplican "salvo estipulacin en contrario" con lo que tienen el carcter de lex supletoria: arts. 23 me. d, 34. 36, 38 a . Los hay cuya preceptiva, lejos de sealar un contenido necesario, dejan un sector del mismo a la determinacin negocial segn el principio del art. 1197, Cdigo Civil: arts. 30, 37. No falta, el que, aparentemente imperativo, desemboca en lo supletorio. De esta especie es el contenido en el encabezamiento del art. 18, en cuanto precepta que son obligaciones del arrendador y del arrendatario "las establecidas en el Cdigo Civil", pues, en la medida en que stas son lex supletoria, no reciben otro carcter por el hecho de que la L.A. las incorpore por va de remisin. b> La diferencia entre el rgimen contractual del Cdigo Civil y el de la L.A. est en ei distinto punto de partida. En el Cdigo Civil la regla apunta al carcter de lex supletoria, y la excepcin a la existencia de normas imperativas; en la L.A. la regla es la lex imperativa, y la excepcin la norma supletoria. B. Solo en la medida en la que estemos ante una norma de la L.A. con el carcter de lex imperativa, ser cierto eso

8 Comp. Brebbia, op. cit.. pag. 26, quien refirindose a esa Tndame litacin seala que en ella "se vierten expresiones que parecieran sustentar un criterio contrario", al anterior, y subraya que el art. 1 permanece inmodificado. 9 Prez Llana, Arrendamientos y aparceras rurales, pag. 19. Este autor incluye en la enumeracin de los casos de lex supletoria, el art. 37, texto que tiene otro carcter, pues, lejos de prever un plazo, deja librada su determinacin a las partes.

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de que son "irrenunciables sus beneficios e insanablemente nulos y carentes de todo valor cualesquiera clusulas o pactos en contrario o actos realizados en fraude a la misma". En un primer examen literal, pareciera que son tres los casos de los que se ocupa este texto, manifestando su repulsa: renuncia, clusulas o pactos en contrario, y actos en fraude. Pero en un segundo examen, reflexionando sobre el valor de la conjuncin "o" y atendiendo al espritu de la norma, se advierte que esos tres casos no se encuentran situados al mismo nivel: a) La L.A. afirma la irrenunciabilidad de los beneficios. La repulsa a ese tipo de renuncia constituye el principio en base al cual se juzgan los otros dos casos. Los actos en contrario y los actos en fraude son nulos porque implican una renuncia a los beneficios. Si no implican una renuncia de ese tipo, no se encuentran sancionados con la nulidad del art. 1 de la L.A., sin perjuicio de que por otras razones puedan estarlo por otras disposiciones, sean de la L.A. sean de otras leyes 10 . Kl de renuncia, no es un caso distinto de los otros dos, sino el denominador comn de ambos, quedando absorbido en alguno de ellos: fuera de stos, no hay una renuncia que sea renuncia per se, y reciba la repulsa de la L.A. De la renuncia de la que la L.A. se ocupa, es de la que se manifiesta en el contrato, por lo que queda envuelta a travs o de una clusula, pacto en contrario, o de un fraude a la ley. No se ocupa, y en esto est conteste la doctrina", de la que sobreviene despus del contrato, porque libres son las partes de renunciar a los derechos adquiridos, y sera irrazonable el pensar que el productor no pudiera, v.g., convenir a posteriori la devolucin del fundo arrendado, antes de cum-

i o Asi. v.g.: un arrendamiento que fuera del caso de) art. 45 L.A. pase de los 10 aos del art. 1507, Cdigo Civil, o que siendo el caso del art. 45 L.A. pase de los 20 aos, es nulo por el excedente', sin que para esa invalidez se entre a indagar la existencia o no de un beneficio, ni, por lo tanto, si hay o no renuncia al mismo. Y as, una simulacin en perjuicio de terceros, no implica ni fraude a la L.A. ni renuncia de beneficios por ella acordados, pero recibe la reprobacin del art. 957, Cdigo Civil.

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plirse el plazo mnimo de la L.A. lio que molesta a la L.A. es la renuncia anticipada para que no nazcan los efectos beneficiosos del contrato de que se trate. Invocando una Acordada de la ex Cmara Central Paritaria se ha dicho que cabe admitir una renuncia, cuando ella significa para el renunciante "la obtencin de un beneficio igual o mayor al renunciado"12. Sin perjuicio de sealar que la referida Acordada vers sobre una hiptesis distinta, y de observar que a nuestro juicio entr en autocontradiccin13, dejamos sentada nuestra opinin en el sentido de que no admitimos que pueda renunciarse anticipadamente a los beneficios por una contrapartida igual o mayor, porque de admitrselo, transitando por esas aguas, siempre sera posible encontrar una explicacin a cualquier renuncia, as sea en el hecho de un menor alquiler, con lo cual, por la interpretacin, quedara derogada la previsin legal. b) La L.A. declara "insanablemente nulos y carentes de todo valor cualesquiera clusulas o pactos en contrario".

12 Boragni, Arrendamientos rurales y aparceras, pg. 19; Brebbia, Contratos agrarios, pg. 27; Blasco, Arrendamientos y aparceras rurales, pg. 4. 13 Aunque Boragni {loe. cil.) da como nmero de la Acordada, el 13 del 30 de junio de 1950 Brebbia, loe. cil., suministra el nmero 15) por el fragmento que transcribe, entendemos que quiere referirse a la nmero 11 del 22/5/50 que presenta integra en pgs. 380/2, segn cuyo art. 2: "Las Cmaras cuidarn de que la conciliacin a que se arribe en la audiencia del art. 104 de la Reglamentacin Genera! sea acorde con las disposiciones legales y no importe una renuncia de los derechos que las mismas confieren, salvo que la renuncia de u n derecho significara para el renunciante la obtencin de un beneficio igual o mayor al renunciado. En ningn caso las Cmaras homologarn conciliaciones que importen una compensacin en dinero por la renuncia de un derecho". Y bien: I. Se advierte que la Cmara se sita en el momento de la conciliacin, no en el momento en el que se concluy el contrato que motiv el proceso que culmina en conciliacin; no estamos, por lo tanto, en la hiptesis de renuncia anticipada que es la que recibe la repulsa de la L.A., y no cabe trasladar a ella la regla estatuida en la citada Acordada. Por lo dems, personalmente estimamos que la Cmara vio fantasmas, donde no debi verlos, pues la renuncia de lo ya adquirido por el contrato no es rechazada por la L.A., segn lo puntualizramos en el texto. II. La Cmara dijo "s" al caso de "beneficio igual o mayor" y "no" al de compensacin en dinero. Parcenos ello contradictorio, pues nos resulta inasible eso de que se admita la renuncia que implique "la obtencin de u n beneficio igual o mayor al renunciado", pero que se niegue, a priori, que una compensacin en dinero pueda constituir un beneficio igual o mayor al renunciado.

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Insanablemente nulos, esto es, inconfirmables, de nulidad absoluta. No se anula el contrato (de arrendamiento, de aparcera, o asimilado), sino la clusula, el pacto. Estamos ante una nulidad absoluta, pero parcial. Si la anulacin parcial condujera a un vaco en las clusulas esenciales, como el contrato debe subsistir (ya que la nulidad es parcial) pero no puede subsistir sin algo que sea esencial para su contenido, corresponder que la decisin judicial llene el vaco14. c) La L.A. declara tambin "insanablemente nulos y carentes de todo valor cualesquiera... actos realizados en fraude a la misma". La diferencia entre este caso y el anterior reside en esto: en el anterior, el contenido del contrato se dirige directa y abiertamente en contra de los preceptos de la L.A., en tanto que en ste, la contradiccin se opera por la va de rodeos y enmascaramientos de la real direccin. Penetramos en el terreno de la simulacin, pudiendo darse como un claro ejemplo, el de la interposicin de personas para mantenerse en el terreno de los contratos accidentales10. 4. "Las normas del Cdigo Civil, en especial las relativas a la locacin" El Cdigo Civil, en la enumeracin del art. 41 L.A. figura debajo de los convenios de las partes. Convengamos que, as dicho, no es un sitio muy decoroso. Pero esto debe ser entendido referido a las normas del Cdigo Civil que tienen el carcter de lex supletoria. El art. 41 L.A. se refiere en "especial" a las normas relativas a la locacin. Para el arrendamiento, hay algo ms intenso que una aplicacin en especial (supra, aqu, 1). Para los otros contratos (aparcera, asimilados) lo de "especial" implica una aplicacin analgica, en la medida en la que ella corresponda.

14 Brebbia, Contratos agrarios, pg. 29. 15 Spota, Contratos IV, pg. 574, trae, entre otros, este ejemplo.

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5. "Los usos y costumbres locales" ltimos en la enumeracin, se ha objetado el sitio en el que los coloca la L.A., sosteniendo que no debieran estar despus del Cdigo Civil atento a la "notoria insuficiencia e inconveniencia de sus normas para regular los contratos agrarios"" 1 . No entraremos a debatir si eran realmente "notorias" la insuficiencia e inconveniencia de las normas del Cdigo Civil y si a nuestra Patria le fue mejor o peor con la legislacin agraria, pues admitiendo en la va argumental que realmente fueran notorias, eso pertenece al pasado, y de lo que debemos hablar es del presente, donde es de esperar que la insuficiencia e inconveniencia hayan sido corregidas por la L.A., por lo que el residuo que quede a aplicar del Cdigo Civil, estar ya "depurado". Por otra parte, de dnde se saca, a priori, que los usos y costumbres locales sean convenientes y suficientes? Contra esa ilusin cabra recordar que las leyes de arrendamientos surgieron reaccionando contra la prctica existente. Todava, en cuanto a vigencia geogrfica, cabra recordar que lo local, a fuer de tal, no es general, en tanto que el Cdigo Civil, como la L.A., son generales para todas las localidades. Y no olvidemos que, cuando realmente se d un caso de insuficiencia, por ausencia de norma previsora que se adecu al caso, es el mismo Cdigo Civil el que manda acudir a los usos y costumbres: art. 17, Cdigo Civil. V. El contenido: la retribucin Los contratos de la L.A. son contratos onerosos. Forma parte de su contenido esencial el que haya una retribucin que el productor se obligue a pagar al que se obliga a proporcionar el objeto destinado a la explotacin agropecuaria. Entre sus "Disposiciones comunes" la L.A. trae los artcu-

16 Brebbia, op. cit.% pg. 180.

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los 42 y 44 relativos a la retribucin y que examinaremos en este lugar. En la exposicin que sigue, para simplificarla, nos despreocuparemos de los contratos asimilados, a los que, a fuer de tales, cabe aplicarles las reglas que expondremos para el arrendamiento y la aparcera. 1. Retribucin mixta Estamos ante la figura de los contratos combinados, sub especie de los mixtos isupra, 5, VII, 2, b). a) Si la retribucin es en dinero, tendremos un contrato de arrendamiento art. 2 L.A.) y si consiste en un porcentaje de los frutos, tendremos una aparcera (art. 21 L.A.). Quid si la retribucin es mixta, por consistir parte en dinero y parte en un porcentaje de los frutos? El art. 44 L.A. da la respuesta: cuando la retribucin consiste "adems del porcentaje en la distribucin de frutos, en determinada suma de dinero", el contrato se rige por las normas de la aparcera. b) Hay en el texto una inquietud similar a la del art. 1356. Cdigo Civil. Pero, mientras para la doctrina del art. 1356 civil, cuando el precio es mixto (parte en dinero y parte en otra cosa) puede haber, ora compraventa, ora permuta, segn la importancia del valor de la cosa respecto al dinero, la L.A. no trae alusin a relatividad de valores y la regla es constante: si se conviene como retribucin porcentaje y dinero, el contrato se rige siempre por las reglas de la aparcera17. 2. Retribuciones conjuntas Constituye un fenmeno distinto al de la retribucin mixta. En la retribucin mixta hay unidad de retribucin formada por elementos heterogneos, en tanto que en las retribuciones conjuntas hay pluralidad de retribuciones heterogneas. A. Comencemos por dar un ejemplo sencillo de retribucin mixta, y un ejemplo sencillo de retribuciones conjuntas,

17 Blasco, op. cit,, pg. 69.

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que, al compararlos, nos permiten indagar dnde reside lo de comn y lo de diferente: Si Primus se obliga a conceder el uso y goce a Secundus, del fundo Tusculano, por una retribucin que consista en una suma de dinero, ms el 30% de los frutos que se obtengan de dicho fundo, tendremos un solo contrato, con una sola retribucin, calificable de "mixta" porque se compone de elementos heterogneos (precio y porcentaje). En cambio, si Primus se obliga a conceder el uso y goce a Secundus, de dos fundos el Tusculano y el Semproniano convinindose que por el fundo Tusculano la retribucin ser tal suma de dinero, en tanto que por el fundo Semproniano consistir en el 30% de los frutos, tendremos dos contratos, dos retribuciones, ninguna de las cuales es mixta, pero que entre s son heterogneas, calificables, en este caso, de "conjuntas". B. Esos ejemplos sencillos nos permiten detectar lo que tienen en comn y lo que presentan de diferente: a) Qu de comn puede tener un contrato con dos contratos? En la hiptesis en la que se coloca la L.A. lo de comn est, por de pronto, en esto: que los dos contratos han sido concluidos en unidad de actuacin y de acuerdo, pues las partes han querido simultneamente esos dos contratos. Por eso el art. 44, en su segunda parte, habla de los "convenios que importen conjuntamente un contrato de arrendamiento y uno de aparcera". Adase a ello que en los dos ejemplos sencillos que hemos presentado, aparecen datos heterogneos (precio y porcentaje de frutos) y se advertir que mucho de comn hay en ambos casos. Pero la L.A. ha decidido (y ha decidido bien) que son dos casos distintos, que deben recibir respuestas distintas. Lo ha decidido en atencin a las diferencias que presentan. b) Qu de substancialmente diferente presentan, entre s, los dos ejemplos que hemos dado? La diferencia no est en que en el primer ejemplo se trate de un solo fundo (el Tusculano) en tanto que en el segundo, de dos fundos (el Tusculano y el Semproniano). Podemos imaginar una retribucin mixta que abarque los dos fundos

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(sumados en un objeto a los fines del contrato), y a la inversa, retribuciones conjuntas que se refieren solo al fundo Tusculano (dividido en dos objetos a los fines del contrato). Si se dijera "se pagar por el goce de los dos fundos, tal suma de dinero y el 30% de los frutos de ambos", la retribucin es mixta, pero si se dijera "se pagar por el goce del sector Norte de tal fundo, tal suma de dinero, y por el sector Sur del mismo fundo, el 30% de los frutos de este sector", estaremos ante retribuciones conjuntas. La diferencia no est ni siquiera en el hecho de que en el primer ejemplo haya un solo contrato, y una sola retribucin, en tanto que en el segundo hay dos contratos y dos retribuciones. Podemos imaginar dos contratos acumulados en un solo acuerdo, cada uno de los cuales tenga una retribucin mixta18, y se no ser el caso que preocupa a la segunda parte del art. 44 L.A. Porque en el caso que acabamos de proponer, hay s, acumulacin de contratos que se manifiesta en el hecho de que hay dos retribuciones separadas, lo que permite hablar de retribuciones acumuladas, pero ambas son mixtas, y por lo tanto, aunque cada una de ellas, considerada aisladamente, presente una heterogeneidad interna (precio y porcentaje) las dos, consideradas en su relacin recproca, son homogneas, no presentando heterogeneidad externa. Para decirlo con otras palabras, cada uno de esos dos contratos se rige por las reglas de la aparcera (primera parte del art. 44 L.A., supra, aqu, sub 1), por lo que la acumulacin que se presenta no sugiere un problema especial. La hiptesis que preocupa a la L.A. no es la de cualquier

18 Si se trata del goce de los fundos Tusculano y Semproniano, por tal suma de dinero y el 30% de los frutos de ambos, hay un solo contrato, una sola retribucin, y sta es mixta. Si se trata del fundo Tusculano por tal suma de dinero y el 30% de los frutos del mismo, y, en el mismo acuerdo, del fundo Semproniano, por tal otra suma de dinero y el 30% de los frutos de ste, hay dos contratos, dos retribuciones, ambas mixtas; estamos en una hiptesis de acumulacin contractual, pero no en la de retribuciones conjuntas, para cuya aparicin, como sealaremos luego en el texto, la acumulacin es condicin necesaria, pero no suficiente.

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acumulacin, sino la de una especie de acumulacin: cuando la acumulacin es de retribuciones heterogneas entre s. Si dadas dos remuneraciones acumuladas, ambas son en dinero, o ambas consisten en porcentaje de frutos, o ambas son mixtas, estaremos ante dos arrendamientos o dos aparceras acumuladas y fuera de la hiptesis concreta del segundo apartado del art. 44 L.A., al que solo le interesa este caso: que se acumulen un contrato de arrendamiento con un contrato de aparcera, es decir, que se acumule una retribucin en dinero con una en porcentaje de frutos (o mixta). C. En el caso de retribuciones conjuntas, esto es, cuando concurren un arrendamiento y una aparcera, el segundo apartado del art. 44 L.A. decide que cada uno de los contratos acumulados se regir "por las normas respectivas de esta ley". Hay en esto algn principio, propio del Derecho Agrario, que sea distinto al que se aplica para los contratos del Derecho Civil? Ninguno! Hemos recordado que las remuneraciones conjuntas son una especie dentro de las remuneraciones acumuladas. Pues bien: trtese del gnero (remuneraciones acumuladas) como de la especie (remuneraciones conjuntas) la respuesta del Derecho Civil es constante... Para el Derecho Civil, cuando hay acumulacin contractual, cada contrato se rige por sus propias leyes sean ellas iguales puede haber o no, diferencias de clusulas) o distintas. La importancia del segundo apartado del art. 44 L.A. se reduce a una funcin didctica: para que nadie confunda la retribucin mixta del primer apartado, con las retribuciones conjuntas, pretendiendo aplicar a stas la regla estatuida para aqulla. 3. Retribuciones adicionales Por el art. 42 L.A.: "Prohbese convenir como retribucin, adems de un porcentaje fijo en la distribucin de los frutos o suma determinada de dinero, un adicional a abonarse en dinero o especie y de acuerdo con la cotizacin o la cantidad de frutos obtenidos, o en trabajos ajenos a la explotacin del

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predio arrendado a efectuarse bajo la dependencia del arrendador por el arrendatario, aparcero o sus familiares". Como resulta de su texto, es sta, tambin, una norma comn al arrendamiento y a la aparcera. Pero, desde luego, corresponder aplicarla tambin a los contratos asimilados. A. Se contemplan diversas variantes que desembocan en los llamados "contratos canadienses". a) Por ejemplo, se concedi un fundo en aparcera fijndose un porcentaje del 3Q':/c de los frutos para el dador y del 70'/ para el tomador, pero aclarndose que dichos porcentajes se establecan teniendo en cuenta una cotizacin de los frutos que no pasara de 1.000 unidades monetarias por kilo y una produccin por hectrea que no superara los 4.000 kilos, y estipulndose que de ser mayor la cotizacin o mayor el kilaje deba pagarse un adicional en dinero o en especie cuyo quantum dependiera de la diferencia en ms que resultare. b) En la generalidad de sus trminos, por el art. 42 L.A. queda prohibida la clusula de un adicional teniendo en cuenta solo las variantes de cotizacin o solo las variantes de la cantidad de frutos, o ambas, y sea que para el surgimiento de la pretensin al adicional se contemple la variacin en ms o en menos. Y en la generalidad de sus trminos, la prohibicin rige no solo para la aparcera, sino tambin para el arrendamiento. B. Se prohibe, tambin, otro tipo de adicional, que ya no consiste en prestaciones de dar, sino de hacer "trabajos ajenos a la explotacin del predio arrendado a efectuarse bajo la dependencia del arrendador por el arrendatario, aparcero o sus familiares". Por tratarse de una prohibicin explcita, entendemos que cabe aqu argumentar a contrario, concluyendo que no quedan prohibidos los adicionales de prestaciones de hacer que no renan los requisitos enumerados: que sean ajenos a la explotacin del predio arrendado (para los vinculados a ella: art. 45 L.A), que se efecten bajo la dependencia del arrendador (o, en su caso, aparcero dador), y por las personas all enumeradas. Cuando no se d la conjuncin de esos tres requisitos, la clusula no estar prohibida.

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C. Prohibida la clusula, como ello afecta al precio, el juez debe proceder a la recomposicin del contrato: a) Pensamos que no es del caso el decir que estando prohibido el adicional, solo la prescripcin referida a l se anula, permaneciendo inalterado lo dems, y como precio, lo que queda sin adicional. En el contenido contractual, el adicional es inseparable del "bsico" porque, juntos, uno y otro, forman el precio, la retribucin. Se da una doble inseparabilidad en el sentido del art. 1039 C. Civ. que obstara a una nulidad parcial, y que de no arbitrarse una recomposicin debera llevar fatalmente a la nulidad de todo el contrato. Dentro de la clusula sobre precio, hay inseparabilidad del adicional respecto al bsico, y dentro del contrato, hay inseparabilidad de la clusula sobre precio, respecto a las dems. b) En cuanto a las pautas que deben seguirse para la recomposicin del contrato estimamos que debe partirse de esta base: apreciando el valor de transformacin del adicional en la prestacin que verosmilmente las partes hubieran pactado de no haber incurrido en desobediencia a la prohibicin de la L.A.

Ttulo II: Arrendamiento rural 118. Concepto, caracteres y plazo

I. Definicin Segn el art. 2 L.A.: "Habr arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un predio, ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a la explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones y la otra a pagar por ese uso y goce un precio en dinero". El discurso del texto debe ser completado con la previsin del art. 39 L.A. El arrendamiento rural es una especie visualizable desde la perspectiva de dos gneros: por un lado, pertenece al gnero "locacin de cosas", y por el otro, al gnero "contratos de la LA.". 1. El arrendamiento accidental Decimos que el discurso del art. 2 L.A. debe ser completado con el del art. 39 L.A. Lo decimos, porque el art. 39 L.A. regula los contratos accidentales (supra, 116, III) entre los que se encuentra el arrendamiento accidental. El arrendamiento accidental tiene una regulacin muy particular. Queda potencialmente abarcado por la definicin del art. 2 LA., pero sale de la L.A. por la puerta del encabezamiento del art. 39 L.A. Ante ello, corresponde completar la definicin del art. 2 L.A., dando por sobreentendida, donde dice "se obligue a conceder el uso y goce", esta salvedad: "de modo no accidental". No se diga que luego el arrendamiento accidental vuelve a entrar en la L.A. por la ventana que le deja abierta el mis-

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mo art. 39, porque, si bien ello es verdad, no lo es menos que esa entrada es para efectos muy limitados sin que quede sometido al rgimen del arrendamiento rural de que en este prrafo hablaremos. 2. Arrendapiiento rural y locacin de cosas Decimos que el arrendamiento rural pertenece al gnero "locacin de cosas"1. A. De la comparacin entre el art. 2 L.A. y el art. 1493, Cdigo Civil, resulta evidente que, de no existir la L.A., el contrato que examinamos quedara directamente regulado por el Cdigo Civil. Presenta, en efecto, todos los requisitos denitorios de la locacin de cosas y nada hay en l de extrao al gnero "locacin de cosas". a) La especie "arrendamiento rural" tiene todos los requisitos del gnero "locacin de cosas": alguien se obliga a conceder el uso y goce de una cosa por un precio en dinero. La hiptesis responde a la definicin de la locacin de cosas que se extrae del art. 1493. No es, desde luego, una locacin meramente de "uso", sino una locacin de "goce". Pero tanto da, pues la locacin de "goce" tsupra, $96, II, 2) es una de las variantes subsumidas en el art. 1493, Cdigo Civil! b) Nada hay en la definicin del art. 2 L.A. que sea extrao a la definicin del gnero "locacin de cosas". Porque no lo hay, el arrendamiento accidental, al ser substrado del rgimen especial del arrendamiento rural, cae directamente en el art. 1493, Cdigo Civil, con la salvedad apuntada de la pi'oteccin especial proveniente de la calificacin y homologacin del art. 39 L.A.

1 No compartimos la afirmacin de Prez Llana, Derecho agrario, pg.347, quien ensea que el arrendamiento rural "es legalmente, una figura autnoma, distinta del contrato de locacin que en general legisla el Cdigo Civil: los elementos caractersticos dados en la ley 13.246 son suficientemente relevantes como para autorizar esta afirmacin". Pensamos que cualquiera que sea la relevancia que quiera darse a los elementos caractersticos, ellos solo alcanzan para dar especifidad.

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B. Dentro del gnero "locacin de cosas", lo especfico de la especie "arrendamiento rural" est dado por dos notas positivas y una negativa. Las dos notas positivas son stas: que el objeto locado sea un predio rural, y que el destino sea la explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones. La nota negativa es sta: que no sea un arrendamiento accidental. Habiendo dicho lo suficiente sobre la nota negativa, hablaremos de las dos notas positivas en los apartados III y IV de este prrafo. 3. Arrendamiento rural y contratos de la L.A. Hemos dicho que, bajo una visual, el arrendamiento rural es una especie dentro del gnero "locacin de cosas" aclarando que, bajo otra visual, pertenece al gnero "contratos de la L.A." La LA., en efecto, ha formado un gnero que presenta en el art. 1, que abarca el arrendamiento, la aparcera y los contratos asimilados [supra, 116, II, 3). Ese gnero no coincide con el gnero "locacin de cosas". puesto que abarca contratos que, como los de aparcera y los asimilados, no son de locacin de cosas ante el Cdigo Civil, sino contratos innominados. Si hacemos abstraccin de la aparcera pecuaria pura, advertimos que la idea de arrendamiento rural es dominante para la construccin del gnero, y para la determinacin de las reglas a las que se sujeta el gnero. De all el inters que presenta para toda la L.A.: a) Salvo la aparcera pecuaria pura, que tiene un objeto mobiliario, los contratos de la L.A. se refieren a predios rurales. Y la conceptualizacin de lo que es un predio rural est hecha en el art. 2 L.A. . b) Para la caracterizacin de un contrato como "asimilado" hay que compararlo con la estructura del arrendamiento rural. No descartamos, a priori, una asimilacin con la estructura de la aparcera, pero, personalmente, no nos resulta imaginable. c) Para los contratos de la L.A. referidos a un predio ru-

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ral, la regulacin concreta del arrendamiento rural es dominante, como se ve del art. 22. II. Caracteres El de arrendamiento rural es un contrato consensual, bilateral, oneroso, y no formal. Bajo una visual, puede aadirse que es de tracto sucesivo. Pero no aceptamos el calificarlo como conmutativo. a) Es consensual porque queda concluido con el consentimiento de arrendador y arrendatario, sin que sea necesaria la entrega del predio. La entrega se sita en la faz de la ejecucin, no en la de la conclusin. b) Es bilateral porque ambas partes se obligan recprocamente: el arrendador a conceder el goce del predio rural, y el arrendatario a pagar por ese goce un precio. La L.A. habla de un precio "en dinero". Dinero es el nacional, pero la Ley de Convertibilidad sujeta las obligaciones en dinero extranjero a las obligaciones de dar sumas de dinero, por lo que, en la prctica, deber leerse el vrt. 2 L.A. como si dijera "dinero nacional o extranjero". An ms: por la doctrina de los contratos asimilados, otras retribuciones podrn reemplazar al dinero... c) Pues es un contrato bilateral, a fortiori es un contrato oneroso. Los contratos unilaterales pueden ser onerosos o gratuitos, pero los bilaterales son siempre onerosos. d) Desde el punto de vista de la concesin del goce, es un contrato de tracto sucesivo. No es del caso el entrar a elucubraciones de gabinete sobre si puede haber una explotacin agropecuaria "instantnea". Basta con recordar que, suponiendo que pudiera haberla, no quedara incluida en un concepto de arrendamiento rural, del cual se excluyen los contratos accidentales por su corta duracin. Pero desde el punto de vista del pago del precio, aunque lo usual sea pactarlo como peridico, no vemos inconveniente alguno en que se lo convenga para ser abonado instantneo, en un solo acto, por el total. e) Es un contrato no formal, en el sentido de que no se

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exige solemnidad alguna para su conclusin. La "forma" que el art. 40 L.A. exige, es solo a los fines de la prueba (supra, 117, II) 2 . f) Se ha dicho que es un contrato conmutativo3. Postulada la afirmacin en trminos generales, debe ser rechazada. Como regla, los contratos onerosos pueden ser convenidos como aleatorios, utilizando diversas vas (supra, 5, IV), y paralelamente a como no hay que rechazar esa posibilidad para la compraventa (supra, 42, IV, 6) tampoco cabe rechazarla para el arrendamiento, posibilidad que entra dentro de la amplitud del vocablo "modalidades" del art. 1 L.A. Para dar un ejemplo concreto, suficientemente ilustrativo, qu inconveniente puede existir en que se pacte la obligacin de pagar el precio bajo condicin suspensiva siendo pura y simple la de conceder el goce, o de que a la inversa, sea sub conditione la de conceder el goce y pura y simple la de pagar el precio? En la ejemplificacin anterior hemos dado por supuesto que el alea influa sobre todo el contrato, ya que al dominar la condicin una de las obligaciones definitorias del arrendamiento, repercuta, en definitiva, sobre la suerte de todo el contrato que dejaba de ser conmutativo... Problema distinto es el de determinar si un sector del contrato puede ser sometido a alea, quedando como conmutativo el resto. Por ejemplo: quid si el alea prevista tiene un campo de accin ms reducido, incidiendo sobre una obligacin que no es la definitoria, pero que la L.A. adscribe imperativamente cuando se dan las definitorias (v.g. sobre la obligacin de mantener el predio libre de malezas)? A noso-

2 Brebbia, Contratos agrarios, pg. 41, caracteriza al de arrendamiento como un contrato "formal", pero en esto solo debe verse una diferencia de terminologa respecto a la que nosotros empleamos, pues aclara (op. cit., pg. 176) que se trata de una forma ad probationem. 3 Prez Llana, Derecho Agrario, pg. 347: Campagnale, Manual terico prctico de los contratos agrarios privados, pg. 69; Galetti, Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pg.39; Taborda Caro, Derecho Agrario, pg. 219; Brebbia, Contratos agrarios, pg. 41.

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tros nos parece que esa fragmentacin del contenido contractual no sera admisible, porque chocara contra el principio de orden pblico del art. 1 L.A. III. El predio rural El arrendamiento rural es locacin de predio rural. 1. Referencia a un inmueble El arrendamiento debe referirse a un predio. Solo los inmuebles (y no todos) son susceptibles de arrendamiento rural, a diferencia de la aparcera que puede versar sobre semovientes (art. 34 L.A.) sin concesin de goce de predio alguno. Al decir que el arrendamiento rural es de predios, no descartamos que adems del predio, se incluyan en unidad contractual otras cosas, y entre ellas, semovientes. As como hay las aparceras prediales con semovientes del art. 21 L.A., puede haber arrendamiento de un predio con semovientes. Pero debe haber un inmueble. 2. Ubicacin rural del inmueble No basta con que el arrendamiento sea de un predio. Se requiere que el predio est ubicado "fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos". La L.A. no define lo que debe entenderse por "planta urbana", tarea que asumi la reglamentacin, pero que en nuestra opinin no dispensa a los jueces de emprenderla en cada caso, abrevando directamente en la ley. Sobre la materia, la reglamentacin trae dos preceptos: A. En su art. 1, la reglamentacin considera planta urbana "el ncleo de poblacin donde exista edificacin y cuyo fraccionamiento se encuentre efectivamente representado por manzanas y solares, o lotes, cuente o no con servicios municipales y est o no comprendida dentro de lo que la Municipalidad respectiva considere ejido del pueblo". Esa descripcin es feliz en cuanto aclara que el concepto de planta urbana es independiente de lo que la Municipali-

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dad respectiva considere ejido del pueblo, pues as como se ha dicho que el Parlamento ingls, con todo su poder, no puede convertir a un hombre en mujer, as tampoco un Concejo Deliberante puede, a los fines de la L.A., declarar urbe lo que es campia. Coincidimos tambin en que puede haber una planta urbana que no cuente con servicios municipales, agregando, de paso, que puede haber pueblo sin organizacin municipal, es decir, sin que haya un Municipio, en el sentido en que este vocablo es empleado en el Derecho Constitucional. Incluso vemos con agrado el resto de la descripcin del art. 1 del reglamento, dndole una cierta interpretacin, ya que si la ley requiere interpretacin, tambin la exige el reglamento. Pero aclaramos que interpretado el art. 1 de la reglamentacin como creemos que debe ser interpretado, bien poco nos dice, e interpretando de otro modo, pretendiendo que algo ms nos diga, puede caer en la inconstitucionalidad. Planta urbana de las ciudades o pueblos es una extensin de terreno; cuando el art. 1 reg, nos dice que es el "ncleo de poblacin" sin duda que alude al asiento territorial que luego pasa a describir: ciudades y pueblos. Es ella un asiento de poblacin donde existe edificacin. La edificacin da la nota de estabilidad, definitoria de lo que entre nosotros se entiende por "ciudad" no siendo el "pueblo" sino un conjunto de edificaciones que, por su extensin y desarrollo, no merece todava el nombre de ciudad. Pero obsrvese que la planta urbana no es solo terreno edificado, pues hay espacios vacos, formados no solo por plazas, calles, jardines en las heredades, sino incluso por heredades baldas sin ninguna edificacin. Los espacios vacos, a medida que uno se aleja del centro (donde la edificacin es ms compacta) van aumentando y a menudo ocurre que se pasa insensiblemente de la urbe a la campaa. Si el nico dato para definir la planta urbana fuera la edificacin, pues no es posible exigir tanto como una edificacin compacta (y no la exige la reglamentacin, que no habla de un ncleo edificado, sino de un ncleo "donde exista edificacin", sin determinar densidad de ella) no

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habra, en realidad, una suficiente determinacin de lo que la planta urbana es... El art. 1 de la reglamentacin entiende completar la descripcin exigiendo que la extensin de terreno est, en los hechos, fraccionada, de un modo que es propio de las ciudades o pueblos. Lo requiere con la expresin "cuyo fraccionamiento se encuentre efectivamente representado por manzanas y solares o lotes". La divisin en manzanas supone calles, y la divisin de cada manzana en solares da la representacin "catastral" de lo que es propio de las ciudades. Pero como no se dan (y no podran darse a priori) medidas para las manzanas ni para los solares, todo desemboca en una cuestin de hecho. Por otra parte, la reglamentacin al hablar de "manzanas, y solares o lotes", emplea la palabra "lotes" como substitutiva de "solares" o como substitutiva de "manzanas y solares"? La pregunta tiene su mdula, pues si "lotes" sustituye a "solares" la reglamentacin viene a decir que se requiere una divisin en manzanas y una subdivisin en solares y lotes, en tanto que si "lotes" sustituye a "manzanas y solares" podra bastar con una divisin en lotes, sin que sea exigible, adems, una previa en manzanas. De las dos lecturas, preferimos la segunda, que da una mayor elasticidad posible a la configuracin urbanstica de los pueblos, que pueden ser de una extensin tan reducida que solo abarque lo que en ciudades, no pasara de ser una manzana, o que pueden ser de una configuracin urbanstica tal, que abarcando extensiones mayores, no presenten "manzanas" (entendidas stas como espacios rodeados de calles que sirven de acceso comn a los distintos solares) sino lotes, con accesos propios, como ocurre en muchas de las llamadas villas veraniegas. Comprendemos que, con esta lectura, la reglamentacin viene a desembocar en una tautologa: planta urbana es... planta urbana. Pero esto es preferible a encerrar el concepto en un lecho de Procusto, porque lo de planta urbana es un concepto socio-econmico. Planta urbana es lo que en el comn sentir se entiende por espacio destinado efectivamente al asiento de una ciudad o pueblo. Determinar dnde termina una ciudad o pueblo, ser siempre una cuestin de hecho,

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que depender de la efectiva configuracin de la ciudad o pueblo de que se trate. Habr, as, casos claros y casos dudosos. Pensamos que los casos dudosos deben decidirse a favor de la calidad de urbano, porque la L.A. sale del rgimen comn del Cdigo Civil, y al exigir que el predio sea rural, se ha colocado en el caso de excepcin. B. Predio rural es el que est ubicado fuera de la planta urbana. Pero, a estar a la letra del art. 2 de la reglamentacin, puede no haber arrendamiento regido por la L.A. aunque el predio sea rural y el destino agropecuario, ya que como requisito de la aplicacin del rgimen establece esta salvedad: "siempre que... no se afecte al desarrollo o evolucin inmediatos de las ciudades o pueblos". Con ello, la reglamentacin crea, al lado de una planta urbana actual, una suerte de planta urbana en potencia. Nosotros entendemos que, en el estado actual de la legislacin, ese texto reglamentario solo puede salvarse de la tacha de inconstitucionalidad atendiendo a su espritu y desatendiendo su letra aparente. Porque si uno se aferra a la letra aparente, tendr que concluir que ese pasaje del art. 2 de la reglamentacin se aparta abiertamente de lo prescripto por el art. 2 L.A., ya que, pese a darse todos los requisitos del arrendamiento rural, niega que haya arrendamiento rural. Eso es inconstitucional. Es yendo al espritu que el texto puede salvarse. El art. 2 reg, es consecuencia de una insuficiente conceptualizacin de la planta urbana en el art. 1 reg. Si el reglamento, en su art. 1 hubiera definido de otro modo a la planta urbana, no se hubiera visto en la necesidad de introducir el correctivo de su art. 2. La planta urbana, en el sentido socioeconmico que es el que interesa debe ser entendida incluyendo el terreno que anuncian sus perspectivas inmediatas de crecimiento. La planta urbana en potencia, es ya planta urbana bajo la ptica del art. 2 L.A. Podr haber dudas sobre la determinacin de lo que abar-

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ca esa previsible extensin, pero las dudas ya lo hemos sealado se deciden a favor del carcter "urbano". 3. Ubicacin mixta Si el predio est ubicado parte en la planta urbana y parte fuera de ella estimamos que debe aplicarse el tipo contractual que responde a lo principal. IV. El destino agropecuario No basta con que el arrendamiento sea de un predio "ubicado fuera de la planta urbana". Es preciso que el contrato sea "con destino a la explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones". 1. Lo agropecuario El concepto de lo agropecuario debe tomarse con gran amplitud, presentndose siempre que a travs de la actividad se trate de obtener frutos naturales o industriales o productos de los que son propios de la campaa. Es tambin, aqu, un concepto socio-econmico el que predomina. Porque el concepto debe ser captado con amplitud, parcenos que puede tomarse por va ejemplificativa la larga enumeracin de ramas de actividades agropecuarias que para otros fines verifica la resolucin ministerial 1055/484. Porque debe tratarse de una actividad para obtener frutos naturales o industriales o productos, parcenos bien la jurisprudencia a cuyo tenor no es arrendamiento rural la locacin de un predio con destino a emplearlo para depsito de animales 5 . Y porque debe tratarse de una actividad que, en sentido socioeconmico sea propia de la campaa, el

4 Recuerda esta resolucin, Brebbia, np. til., pg. 40, quien formula sus reservas respecto a la "naturaleza agraria" de algunos de los casos enumerados, como los de apicultura, cunicultura y sericultura, aunque en definitiva parece aceptarlos por "la gran vinculacin con la actividad agraria tomada en sentido estricto". 5 Brebbia, loe. vil.

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arriendo para la explotacin de un horno de ladrillos no es arrendamiento rural 6 porque aunque los hornos de ladrillo suelen instalarse en la campaa, la actividad vinculada a ellos no es de puesta en produccin, sino de destruccin directa del campo, en lo que de fructfero tiene: el art, 2 L.A. habla de "explotacin", no de destruccin. 2. El destino mixto Correctamente el art. 3 de la reglamentacin aplica la regla de lo principal y de lo accesorio, cuando en un mismo contrato se pactan dos destinos de los cuales solo uno es agropecuario. V. Plazo mnimo Lo determina el art. 4 L.A. 1. Extensin y carcter Segn el primer precepto del art. 4 L.A.: "Los contratos a que se refiere el art. 2 tendrn un plazo mnimo de tres aos". a) El plazo es de tres aos, resultando ser ms breve que los que establecieron los antecedentes normativos (cuatro aos en la ley 11.170, cinco aos en la ley 11.627, cinco ms tres de prrroga en el primitivo art. 4 de la ley 13.246). b) Es un plazo nico. En la originaria redaccin de la ley 13.246 haba, en realidad, dos plazos: el inicial de cinco aos, y el de prrroga de tres aos, ambos a favor del arrendatario, pero dependiendo el segundo de una opcin en tiempo oportuno. El plazo opcional de prrroga, suprimido por el decreto-ley 2188/57 fue luego restablecido por el decreto 6430/58, y nuevamente suprimido por la ley 22.298. c) Es un plazo establecido a favor de ambas partes, pues puede invocarlo tanto el arrendatario como el arrendador.

H Blasco. Arrendamientos y aparceras rurales, pg. 7.

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Hay en esto una clara diferencia con todas las normaciones anteriores, para las cuales el plazo mnimo solo era invocable por el arrendatario, solo funcionaba a favor de l. As, v.g. en la originaria redaccin del art. 4, segn la ley 13.246, eran a favor del arrendatario tanto el plazo mnimo inicial como el de prrroga. 2. Los contratos sucesivos Por el segundo precepto del art. 4 L.A.: "Tambin se considerar celebrado por dicho trmino todo contrato sucesivo entre las mismas partes con respecto a la misma superficie, en el caso de que no se establezca plazo o se estipule uno inferior al indicado". La interpretacin de este texto presenta sus dificultades. A. Por de pronto: a qu se llama "contrato sucesivo"? Sucesivo es, sin duda, el contrato que "respecto a la misma superficie" se celebra despus de vencido el anterior, y sucesivo es tambin el contrato que respecto a dicha superficie, y estando en curso el anterior, se celebra en la inteligencia de que cobrar vigencia una vez vencido el anterior. Pero qu decir de un contrato por el cual, estando en vigencia el de arrendamiento, modifica su plazo, alargndolo! Si furamos a aplicar la doctrina del art. 812, Cdigo Civil, tendramos que concluir que ese contrato modificatorio no es un contrato sucesivo. Pero la doctrina del tercer precepto del art. 4 (infra, aqu, 3) nos lleva a otra conclusin, pues a contrario deriva de l que las prrrogas no previstas originariamente constituyen tambin un contrato sucesivo. A los fines de los desarrollos que siguen, conviene tener presentes esos tres casos de contratos sucesivos: celebrados despus de vencido el contrato anterior, celebrados antes de vencido el contrato anterior para tener vigencia al vencimiento de ste, y contratos de prrroga de uno vigente. B. Detengmonos en el primero de los casos: el contrato se ha celebrado despus de vencido el anterior. Ninguna duda cabe de que hay contrato sucesivo, en el sentido de la L.A., si la voluntad de celebrarlo se ha manifestado expresamente. Pero puede derivarse una voluntad tcita del hecho de que el arrendatario, vencido el anterior,

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contine en el uso y goee del predio sin que el arrendador reclame restitucin? Hay quienes piensan que a travs de la doctrina de los contratos sucesivos reaparece la tcita reconduccin, criterio que no compartimos (infra, aqu, sub VI). C. El trmino mnimo de duracin del contrato sucesivo es el mismo que el estatuido para el contrato inicial, esto es de tres aos, nico y a favor de ambas partes. Como se trata de trmino de duracin de uso y goce, l se computa a partir del momento en el que comienza el uso y goce amparado por el contrato sucesivo: a) Para el sucesivo celebrado despus de vencido el anterior, cuando comienza el uso previsto por aqul. No se computa el tiempo que hubiera podido transcurrir al amparo del art. 1622, Cdigo Civil. b) Para el sucesivo celebrado durante la vigencia del anterior y previendo un uso sin solucin de continuidad, desde que venci el anterior. c) Para el sucesivo cuyo contenido sea el de una prrroga del vigente, desde la fecha de celebracin del sucesivo. Supongamos que el arriendo fue pactado por tres aos, y, el ltimo da del segundo ao, las partes resuelven que el plazo, en lugar de ser por los tres aos originarios, sea por cuatro... En nuestra opinin, el plazo mnimo de tres aos, propio del contrato sucesivo, se computa a partir del da siguiente al de su celebracin, con lo cual le quedan por delante al arrendatario tres aos que con los dos ya transcurridos, suman en total cinco aos. Descartamos la posibilidad de que el cmputo se practique a partir del vencimiento originario, lo que en el ejemplo, dara en total un goce mnimo al arrendatario de seis aos. Que la L.A. trate al contrato modificatorio como sucesivo, desconociendo en razn del orden pblico la voluntad de las partes en el sentido de limitarse a una mera prolongacin de plazo, es una cosa, y otra muy distinta que vaya al extremo de asimilarlo a un contrato que las partes hayan querido como posterior al vigente. Esta forma de cmputo que estimamos la correcta condu-

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eir a resultados distintos segn el tiempo que haya transcurrido hasta el momento en el que se pacta la prrroga, pudiendo ocurrir, incluso que no haga falta hacer entrar a funcionar la lex imperativa sobre plazo mnimo, cuando l ya queda asegurado por los trminos de la propia prrroga7. 3. La prrroga prevista Segn el tercer precepto del art, 4 L.A.: "No se considerar contrato sucesivo la prrroga que se hubiere pactado, originariamente, como optativa por las partes". Se ha dicho que la previsin es intil, porque si desde el principio las partes pactan un plazo mayor que el mnimo, sa es una estipulacin sin objeciones, que no puede ofrecer dudas, y que al ser convenida desde el principio, no es un contrato sucesivo, por lo que sobreabunda el decir que no se la considerar tal. En un primer examen, la objecin parece correcta. Si ab initio, en lugar del mnimo de tres aos se pactan cinco, nadie pensar que haya all un contrato de dos aos sucesivo al de tres, por lo que a fortiori tampoco se ver un contrato sucesivo si ab initio se pactan cinco aos con facultad de rescindir unilateralmente respetado el mnimo de tres, o si ab initio se pactan tres con facultad de optar por otros dos. Pero en un segundo examen se advierte: a) Algo de directo e interesante dice el texto. Una posibilidad de prrroga optativa como la que prev supone la voluntad de optar de una de las partes que se expresa afirmndola, y el consentimiento de la otra, ya dado por anticipado. De no existir la previsin legal podra darse base a una doctrina que estimara que habra all un contrato sucesivo, pues por lo menos el ejercicio de la opcin es en un tiempo posterior al de la celebracin del contrato que la autoriza. b) Y, a contrario, mucho ms es lo que sugiere.

7 Y as, v.g., si el contrato inicial fue pactado por cuatro aos (plazo superior al mnimo) y la prrroga es por un ao ms, pactada antes de que fenezca el segundo ao inicial, todava quedan dos aos del plazo originario que con el de la prrroga satisface el mnimo de tres aos.

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Solo excluye la previsin de opcin, esto es, una prrroga para cuyo surgimiento baste con la declaracin actual del beneficiario. Pero si las partes previeran que la prrroga podr verificarse en el futuro, de comn acuerdo, eso ya no sera una hiptesis de opcin, sino, en caso de llegarse al comn acuerdo, directamente un contrato sucesivo. Solo excluye la previsin de opcin originariamente pactada. Si ya en curso el arrendamiento, se acordara la opcin, el caso entrara en la hiptesis de contrato sucesivo. Y a fortiori, si ya en curso el arrendamiento, en lugar de acordarse la posibilidad de opcin futura, directamente se prolongara la duracin del contrato, estaramos ante un contrato sucesivo. VI. La inexistente tcita reconduccin Entre los agraristas, existen hoy dos opiniones sobre la existencia de la tcita reconduccin. 1. Terminologa y conceptos Para la exposicin de esas dos opiniones se torna necesario elaborar una terminologa que nos permita movernos con un mnimo de claridad, en un terreno donde se entrecruzan la historia de la L.A., la interpretacin de sus textos y la interpretacin del Cdigo Civil. Proponemos distinguir tres fenmenos: a uno de ellos lo llamaremos "tcita reconduccin clsica", a otro "tcita reconduccin impropia" y al tercero "tcita reconduccin atpica". La tcita reconduccin clsica, en los sistemas en los que es admitida, implica que se forma un nuevo contrato de locacin por el hecho de que el locatario contina en el uso y goce de la cosa y el locador no manifiesta su oposicin. Para decirlo con palabras que no admitan equvocos, al haber en la tcita reconduccin clsica un nuevo contrato de locacin, ambas partes quedan obligadas. Esa tcita reconduccin fue la rechazada por el art. 1622, Cdigo Civil (supra, 109, VI). Nos queda por determinar los conceptos de tcita reconduccin impropia y de tcita reconduccin atpica. Ellos se

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pondrn de manifiesto, al examinar la historia del art. 20 L.A., lo que procedemos a hacer de inmediato. 2. La ley 13.246 La tcita reconduccin que calificamos de "impropia" aparece en el anterior art. 20 L.A. (texto segn la ley 13.246) a cuyo tenor: "Si el arrendador consintiera que el arrendatario contine en el uso y goce del predio, transcurrido un ao sin que el primero haya manifestado su voluntad mediante telegrama colacionado o notificacin practicada por intermedio del juez de paz de exigirle la restitucin del mismo, o celebrado nuevo contrato, el arrendatario tendr derecho a considerarlo renovado en las mismas condiciones, rigiendo en cuanto a los plazos lo previsto en el art. 4 y con obligacin para el arrendador de dar cumplimiento a lo prescripto en el artculo 40". Esa tcita reconduccin impropia, tena de comn con la clsica en que haba accionar del arrendatario (que continuaba en el uso y goce de la cosa) e inaccin del arrendador (que no reclamaba la restitucin). Pero all cesaban los parecidos, porque en la clsica se forma por el tcito mutuo consentimiento un nuevo contrato que obliga a ambas partes, en tanto que en esta "impropia" era solo el arrendatario quien tena derecho a considerarlo formado. Sobre este punto, los trminos del viejo art. 20 eran explcitos: "el arrendatario tendr derecho a considerarlo renovado... con obligacin para el arrendador". Curiosa tcita reconduccin era sa, en la que vala lo tcito del arrendador, pero no lo tcito del arrendatario, pues faltaba todava que ejerciera el derecho que le confera el viejo art. 20. Ahora bien: esa reconduccin impropia por qu duracin era? Ejercido el derecho por el arrendatario, cul era la duracin del nuevo contrato, de se que l hubiera considerado "renovado", para emplear las palabras del texto? El art. 20 era explcito: "rigiendo en cuanto a los plazos lo previsto en el artculo 4S". En la originaria redaccin del art. 4, en el primer apartado, se fijaba para el contrato inicial (en ausencia de uno mayor estipulado) un plazo mnimo facultativo (para el

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arrendatario) de cinco aos con opcin (a favor del arrendatario) a tres aos ms, y en el tercer apartado para los contratos sucesivos un plazo mnimo (igualmente facultativo para el arrendatario) de cinco aos con opcin (tambin para el arrendatario) a tres ms. Con esa originaria redaccin, el jurista inquieto pudo haberse preguntado si la remisin que verificaba el art. 20 era a los plazos del contrato inicial o a los plazos de los contratos sucesivos. Pero, desde el punto de vista prctico, la pregunta resultaba ociosa, pues los plazos que la ley prevea en el art. 4, en defecto de estipulacin expresa por tiempo mayor (la que, por hiptesis, aqu faltaba), eran los mismos... En una posterior reforma, la pregunta ya cobr inters... 3. El decreto-ley 1639/63 El art. 4 L.A. fue uno de los ms ajetreados por las reformas. Prescindamos de la historia intermedia, y lleguemos directamente al texto que le imprimi el decreto ley 1639/63 que fij plazos distintos segn se tratare del contrato inicial (cinco aos mnimos facultativos con opcin a tres ms) o de los contratos sucesivos (tres aos mnimos facultativos sin opcin a prrroga). Con esa distincin de plazos cobraba inters el saber si la remisin que haca el intocado art. 20 a los plazos del art. 4 era a los plazos del contrato inicial o al plazo de los contratos sucesivos. Doctrina y jurisprudencia se dividieron8. Afirmaron unos que los plazos del art. 20 eran los del contrato inicial... Pero no faltaron quienes ensearan que deba aplicarse al art. 20 el plazo de los contratos sucesivos. Con ello, dieron a la categora de los contratos sucesivos una amplitud tal que abarcaba tanto a los contratos sucesivos expresos como a los derivados de "esa" tcita reconduccin del art. 20.

8 Sobre esto, Brebbia, op. cit., pg.150

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4. Las leyes 2l'.452 y 22.298 Quienes creyeron que la tcita reconduccin impropia quedaba abarcada por la idea de "contrato sucesivo", se las ingeniaron para introducir, a travs de la misma idea, lo que calificaremos de "tcita reconduccin atpica" en el rgimen que sigui con las posteriores reformas introducidas por las leyes 21.452 y 22.298. Esa atipicidad tuvo grados distintos segn se trat de una u otra ley. A. La ley 21.452 modific el art. 20, dndole esta redaccin: "Vencido el trmino legal o el trmino pactado, si este ltimo fuera mayor, el arrendatario deber restituir el predio sin derecho a ningn plazo suplementario para el desalojo y entrega libre de ocupantes". Sobre un punto, ya no caba dudar: adis a la tcita reconduccin impropia! En adelante, haba que aplicar el art. 1622, Cdigo Civil. Para el art. 1622 no hay tcita reconduccin, sino que la locacin contina... Pero convengamos que entre los civilistas mismos no reina acuerdo sobre la exacta calificacin que corresponde dar a esta "continuacin" en la locacin, no faltando quienes enseen que pese a la repulsa del art. 1622, Cdigo Civil, con otro nombre, hayuna "especie" de tcita reconduccin; r a z o n a n , que si la locacin "contina" tcitamente consentida, es porque algo de reconduccin hay. La discusin civilista vino de perlas a algunos agraristas. A ellos les bastaba con que algn contrato "tcito" se detectara, para ya poder hablar de un contrato "sucesivo", y con esa calificacin, aplicar el art. 4 de la ley especial, que no haba sido modificado por la ley 21.452. Esa tcita reconduccin no era la impropia del anterior art. 20, pues no requera ni el transcurso de un ao, ni la invocacin por el arrendatario, pero, en definitiva, a travs de la doctrina de los contratos sucesivos, era tambin por los tres aos facultativos del decreto-ley 1639/63. B. La ley 22.298 da a la L.A. su configuracin actual. El art. 20 sigue con la redaccin que le dio la ley 21.452; el art. 4 fue modificado y ya no se establecen plazos mnimos distintos para el contrato inicial y para el sucesivo, siendo el

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fijado para ambos casos, de tres aos, y para ninguno de ellos hay plazo posterior opcional, ni ninguno de ellos es facultativo para el arrendatario, sino obligatorio para ambas partes. Pero como en el art. 4 se sigue hablando de los contratos sucesivos, se ha pretendido que se mantiene la situacin que se quiso adjudicar al rgimen bajo el imperio de la ley 21.452. La nica variante sera la de que, en lugar de un plazo de tres aos facultativo para el arrendatario, ahora el plazo sera de tres aos obligatorio para ambas partes. Segn ello, por la ventana de los contratos sucesivos existira la tcita reconduccin!...9 5. Nuestra opinin No aceptamos introducir a travs del art. 4 una tcita reconduccin de ninguna clase. La construccin jurdica que combatimos reposa sobre dos errores: A. El primer error es suponer que la originaria tcita reconduccin impropia caa dentro de la idea de "contrato sucesivo". Contra lo que se haya pretendido, sostenemos que los contratos sucesivos de la L.A. jams fueron pensados por sta para abarcar la idea de una tcita reconduccin. a) En la originaria redaccin de la ley, la tcita reconduccin impropia no daba lugar a lo que la ley llamaba "contrato sucesivo" en el art. 4 (texto de la ley 13.246). Ello flua del viejo art. 20 por esta razn: que por ese art. 20, para que se diera el caso de tcita reconduccin impropia, era necesario que el arrendador no hubiera "manifestado su voluntad... de exigirle la restitucin... o celebrado nuevo contrato". En el lenguaje de la ley no deba haber "nuevo contrato", lo que resultaba contradictorio con la pretensin de encontrar un "contrato sucesivo" que, por hiptesis, es un nuevo contrato. b) Con mayor razn debe llegarse a esa conclusin en el estado que se produjo cuando el art. 4 fue modificado por el decreto-ley 1639/63. El art. 20 se refera a "los plazos" del

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art. 4, en plural. Pero, a esa fecha, plazos en plural solo eran los del contrato inicial, no habiendo plazos en plural para los contratos sucesivos, sino un nico plazo de tres aos. Mal poda decirse que los contratos sucesivos incluan la tcita reconduccin impropia que supona plazos en plural. B. El segundo error reside en pensar que la continuacin de la locacin ex art. 1622, Cdigo Civil, implique un nuevo contrato. Se confunde la continuacin del contrato por inercia (que es lo que regula el art. 1622) con la continuacin en el goce en razn de un nuevo contrato. VII. Los arrendamientos ad meliorandum En el originario art. 45 (texto segn ley 13.246) exista un segundo apartado, del que resultaba una particularidad en cuanto al modo de computar el plazo mnimo en los contratos ad meliorandum: a partir de la fecha en la que por lo menos las dos terceras partes del predio se encontraren en condiciones de productividad. Dicha previsin ha desaparecido en el texto actual. Subsiste, en cambio, el primer apartado, que ya no se refiere a plazo mnimo sino a plazo mximo. Para no romper la ilacin del discurso, hablaremos, aqu, de ese apartado que establece un rgimen comn al arrendamiento y a la aparcera de predio. El arrendamiento se encuentra sujeto al plazo mximo del art. 1505, Cdigo Civil: diez aos. Pero para los contratos ad meliorandum, hay esta excepcin consagrada en los siguientes trminos: "Los contratos en los cuales el arrendatario o aparcero se obligue a realizar obras de mejoramiento del predio tales como plantaciones, obras de desmonte, irrigacin, avenamiento que retarden la productividad de su explotacin por un lapso superior a dos aos, podrn celebrarse hasta por el plazo mximo de veinte aos".

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I. Obligaciones del arrendatario Segn la L.A. son las siguientes: 1. Las del Cdigo Civil Tal lo que resulta del encabezamiento del art. 18 L.A., a cuyo tenor "Son obligaciones del arrendatario... adems de las establecidas en el Cdigo Civil". A. Se toman las del Cdigo con el carcter supletorio que en su caso tengan, pues su recepcin por la L.A. no las convierte en imposiciones de carcter imperativo (supra, 117, IV, 3) El incumplimiento de las obligaciones que resulten del Cdigo Civil queda sancionado del modo que el Cdigo Civil prev. Algunas de las obligaciones previstas en el Cdigo Civil son reiteradas por la L.A., como v.g. la esencial de pagar el precio, en cuyo caso, la sancin por el incumplimiento ser la de la L.A., en lo que dispusiera de modo distinto {infra, aqu, sub. 3). B. Tomando el Cdigo Civil en una visual ms general que no se limite solo a las "obligaciones" a que hace referencia el art. 18 L.A., ha llegado el momento de decir algo sobre los distintos textos que el Cdigo contiene y que tocan especficamente la materia hacia la que apunta la L.A. Aqu, no hablaremos de ellos en su aplicacin a los contratos accidentales que la propia L.A. deja librados al Cdigo Civil, sino en lo que pudieran interesar para los contratos de la L.A. a) El art. 1506, Cdigo Civil, que prev la duracin de los arrendamientos de heredades fructferas, en defecto de previsin expresa por las partes {supra, 101, II, 2) debe ser conjugado con el art. 4 L.A. De esa regla del Cdigo, la primera parte que da la duracin de un ao resulta inaplicable al arrendamiento rural, que exige un mnimo de tres aos.

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Pero la segunda parte que supone "algunos aos", cuando ellos sean ms de tres, sigue teniendo potencial aplicacin. b) El art. 1536, Cdigo Civil, sobre tipos de cultivos y mejoras rsticas (supra, 106, II, 2, V, 9), es aplicable al arrendamiento rural, con el carcter de lex supletoria. c) El art. 1557, Cdigo Civil, que niega el derecho a exigir remisin de alquileres "alegando casos fortuitos ordinarios o extraordinarios, que destruyan o deterioren las cosechas" (supra, 102, V, 5) no encuentra ya el obstculo para su aplicacin en la existencia del art. 6 de la ley 13.246, al haber sido, este ltimo texto, derogado por la ley 22.298. e) El art. 1560, Cdigo Civil (supra, 105, II, 2), funciona cmodamente dentro del sistema de la L.A. d) El art. 1610, Cdigo Civil, inciso 4 {supra, 101, V, 3) sigue teniendo aplicacin, pues, salvado el mnimo de la L.A. puede haber un contrato "sin trmino fijo" e) El art. 1617, Cdigo Civil {supra, 109, V, 5), no ha sido derogado por la L.A. 2. Las expresamente mentadas en el art. 18 LA. Ellas son: A. "Dedicar el suelo a la explotacin establecida en el contrato con sujecin a las leyes y reglamentos agrcolas y ganaderos" (art. 18, inc. a) a) Esta disposicin puede ser descompuesta en dos fragmentos: El primero, al establecer que debe dedicarse el suelo a la explotacin establecida en el contrato, es una simple reiteracin de lo que ya resulta de los arts. 1504,1554 y 1555 Cdigo Civil, dando los dos primeros la respuesta para el caso de que no se hubiera convenido explcitamente el destino a darse al predio arrendado. Bajo este punto de vista, el precepto sub examen parece intil, por lo reiterativo, tanto ms cuanto que el deber de ajustarse al destino convenido surgira ya, sin ms, del art. 1197, Cdigo Civil1.

1 Comp. Rezznioo, Intervencin del Estado en la locavtn rural, pg. 62.

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El segundo fragmento subraya que la explotacin debe ser "con sujecin a las leyes y reglamentos agrcolas y ganaderos", lo que, para el caso, puede ser conceptuado como un desarrollo del principio general del art. 1198, Cdigo Civil, sobre ejecucin de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosmilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin. Ese deber de sujetarse a las leyes y reglamentos agrcolas est impuesto con carcter imperativo, y no podra ser dejado de lado por la autonoma privada, pero, en rigor, no es sa tampoco una consecuencia de que el deber haya sido recordado por la L.A., sino aplicacin del principio ms general del art. 1503, Cdigo Civil, pues convenir que no se respeten las leyes y reglamentos agrcolas sera un acto contrario a las buenas costumbres y la clusula nula: doct. arts. 953 y 1503, Cdigo Civil. b) El incumplimiento de esta obligacin recibe la sancin del art. 19 L.A. (infra, aqu sub C.) c) Ya no rige la excepcin del antiguo art. 9 L.A. (hoy derogado por la ley 22.298) que no obstante haberse pactado el destino exclusivo para explotacin agrcola permita destinar hasta el 30CA del predio para la explotacin ganadera, granjera o de cultivos mejoradores. B. "Mantener el predio libre de plagas y malezas si lo ocup en esas condiciones y contribuir con el 50% de los gastos que demande la lucha contra las mismas, si stas existieran al ser arrendadas el campo" (art. 18, inc.b). a)Si el predio fue entregado libre de plagas y malezas, lo que se presume (art. 1616, Cdigo Civil), el arrendatario debe mantenerlo as, a fin de cumplir con su obligacin de, acabado el arriendo, devolver la cosa en el mismo estado en el que la recibi (art. 1615, Cdigo Civil) y el costo de ello corre en el 100% por su cuenta. Si el predio ya tena plagas y malezas al ser entregado, la L.A. se limita a decir que el arrendatario debe contribuir con el 50% de los gastos que demande la lucha contra las mismas, sin especificar expresamente a quien corresponde la obligacin de efectivizar la lucha, pero parece evidente que esa obligacin pesa sobre el arrendatario a quien le queda un derecho creditorio contra el arrendador por el otro 50%

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de los gastos2, ya que no sera de esperar una constante intromisin del arrendador en el fundo, como la que demandara una lucha de ese tipo (doct. art. 1198, Cdigo Civil). Estimamos que si un predio, al tiempo de ser entregado, tiene ciertas plagas y malezas y no otras, habr que aplicar para las originarias la regla del 50%, y para las que aparecieran despus de la entrega, la del 100% b) Si el arrendatario incumpliere, se aplica el art. 19 L.A. (infra, aqu, sub C). C. "Conservar los edificios y dems mejoras del predio, los que deber entregar al retirarse en las mismas condiciones en que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso y la accin del tiempo" (art. 18, inc. c). La norma debe ser leda segn la doctrina de los arts. 1516, Cdigo Civil, y concordantes. El incumplimiento de esta obligacin, tiene, lo mismo que el incumplimiento de las dos obligaciones precedentemente enunciadas, esta sancin: "facultar al arrendador para pedir su ejecucin o la rescisin del contrato, pudiendo reclamar los daos y perjuicios" (art. 19 L.A., segundo apartado). 3. Las derivadas de otras disposiciones de la L.A. Tales son: A. La esencial de pagar el precio (art. 2). Su incumplimiento es sancionado por el primer apartado del art. 19 L.A., en los siguientes trminos: "... la falta de pago del precio del arrendamiento en cualquiera de los plazos establecidos en el contrato... son causales que dan derecho al arrendador a rescindir el contrato y exigir el desalojo del inmueble". Ntese la diferencia con el Cdigo Civil, para el cual, la resolucin (en el lenguaje de la L. A. "rescisin") con el consiguiente desalojo, supone la falta de pago de "dos perodos consecutivos de alquiler" (art. 1579); para la L.A. basta con

2 Martnez Golletti, Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pg. 87.

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la falta de pago de un perodo segn surge de su art. 19 ("la falta de pago del precio del arrendamiento en cualquiera de los plazos establecidos en el contrato"). La disposicin civilista es lex supletoria. No creemos que para la L.A. deba llevarse su declaracin de "orden pblico" (art. 1) al extremo de conceptuar que los contratantes no puedan apartarse de la previsin normativa y estatuir que en lugar de la falta de pago de un perodo, sea necesaria la de dos o ms para abrir el camino del desalojo; si las partes son libres de fijar los perodos de pago que convengan, a fortiori deben serlo para establecer cuantos incumplimientos traern tan drstica sancin. La disposicin civilista prev que la demanda por resolucin incluya la de "indemnizacin de prdidas e intereses"; la L.A. omite esta referencia, pero ella es de Derecho comn, y no nos parece que fuera argumento suficiente para negarla el hecho de que no mentada en el primer apartado, aparece prevista, para hiptesis diferentes, en el segundo apartado. B. La de no hacer abandono injustificado de la explotacin. Est prevista implcitamente en el art. 19 L.A. que reprime su incumplimiento con igual sancin a la de falta de pago del precio. Se trata del abandono "sin dejar persona que haga sus veces" (doct. art. 1564, Cdigo Civil). La L.A. solo sanciona el abandono injustificado, lo que va de suyo y est acorde con los principios generales; no es abandono injustificado el que se sigue a una declaracin de resolucin del contrato autorizada por la L.A.3 C. La de restituir el predio, acabado el arrendamiento (art. 20 L.A.). Las consecuencias de la falta de restitucin son las establecidas por el Cdigo Civil, pero el arrendatario no entra en mora automtica, ya que todava cabe el juego del instituto de la continuacin en la locacin: art. 1622, Cdigo Civil. D. En especial la del art. 8 L.A, a cuyo tenor "Queda prohi3 Giletta, Causales de desalojos agrarios despus de la ley 22.298, pg. 225, ejemplificando con la hiptesis del art. 8 L.A.

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bida toda explotacin irracional del suelo que origine su erosin o agotamiento, no obstante cualquier clusula en contrario que contengan los contratos respectivos. En caso de violarse esta prohibicin por parte del arrendatario, el arrendador podr rescindir el contrato o solicitar judicialmente el cese de la actividad prohibida, pudiendo reclamar en ambos casos los daos y perjuicios ocasionados. Si la erosin o agotamiento sobrevinieron por caso fortuito o fuerza mayor, cualquiera de las partes podr declarar rescindido el contrato". II. Obligaciones del arrendador En el art. 2 L.A. se encuentra mentada la obligacin esencial del arrendador, de conceder el uso y goce. Y en su art. 18 la L.A. prescribe que "adems de las establecidas en el Cdigo Civil" el arrendador tiene las siguientes: 1. "Contribuir con el cincuenta por ciento de los gastos que demande la lucha contra las malezas y plagas si el predio las tuviera al contratar" (art. 18, inc. d.). El incumplimiento de esta obligacin "facultar al arrendatario a compensar el crdito por las sumas invertidas con los arrendamientos adeudados, sin perjuicio de la facultad de exigir su pago inmediato" (art. 19 L.., tercer apartado). 2. "Cuando el nmero de arrendatarios exceda de veinticinco y no existan escuelas pblicas a menor distancia de diez kilmetros del centro del inmueble, proporcionar a la autoridad escolar el local para el funcionamiento de una escuela que cuente como mnimo un aula para cada treinta alumnos, vivienda adecuada para el maestro e instalacin para el suministro de agua potable" (art. 18, inc. e, L.A.). a) La norma tiene su historia. Su letra originaria fue fijada por la ley 13.246 (art. 18, inc. f), que luego fue modificada por el decreto 2188/57 y tiene ahora la redaccin dada por la ley 22.298. Reconoce como antecedente mediato lo dispuesto en el art. 9 de la ley 11.627, donde se ha dicho que debe encontrarse su justificacin, ya que su propsito "fue favorecer la radicacin de la familia colnica, asegurndole la instruc-

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cin primaria para sus hijos, para lo cual fue necesario romper la resistencia de los propietarios de la tierra, no siempre inclinados a facilitar la instalacin en sus campos de establecimientos escolares"4. Convengamos que si esa fue la justificacin del precepto de la ley 11.627, al legislador se le fue la mano, porque una cosa era "romper la resistencia... a facilitar la instalacin" y otra muy distinta volcar sobre el arrendador el costo de la instalacin. Para llegar a donde lleg la ley 11.627 desoyendo la Constitucin hubiera habido que pensar en una suerte de conducta antifuncional del arrendador, "culpable" de haber atrado la radicacin de familias, ms all del nmero mgico que ella prevea, de tal modo que en el local por l dotado y habilitado pudiera instalarse una escuela de la que pudiera beneficiarse inclusive el vecindario. Ante el lamentable fenmeno del xodo que se opera hacia las ciudades bienvenido el arrendador que atraiga familias hacia el campo, y condnese al Estado que incumple con una de sus obligaciones bsicas, como es la de alfabetizacin! b) Segn los antecedentes, el cumplimiento de esta obligacin poda ser exigido por cualquiera de los arrendatarios, peticionndolo ante la autoridad que se mentaba. La L.A. ya no contiene esa previsin, ante lo que se ha dicho que la peticin puede ser hecha, a la autoridad escolar, por cualquier interesado5, lo que parece adecuado en cuanto la autoridad escolar respete lo que de inmediato diremos. c) El texto actual de la L.A. (obra de la ley 22.298) ha omitido la draconiana sancin que traan los antecedentes. Ello permite a nuestro juicio una lectura ms acorde con los principios constitucionales. As como en las relaciones inter partes, no es lo mismo estar obligado a una mejora que estar obligado a costearla (ya que puede darse lo uno sin lo otro supra, 106, IV) as tambin en esta relacin que, en rigor, no es entre arrendador y arrendatario, sino entre arrenda4 Martnez Golletti, Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pg. 89. 5 Martnez Golletti, op. cit., pg. 90.

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dor y autoridad escolar, cabe hacer esta distincin: la "obligacin" del arrendador de "proporcionar" local y vivienda no implica soportar el costo. Eso es, por lo menos, lo que deriva de una sana interpretacin a la luz de la Constitucin! III. Clusulas prohibidas Por el art. 17 L.A. son "insanablemente nulas y carecern de todo valor y efecto" las clusulas que enumera. Estamos ante una nulidad absoluta, que respecto al contrato como un todo, reviste el carcter de una nulidad parcial, pues solo afecta a las clusulas prohibidas. 1. Son nulas las clusulas que obliguen a: a) "Vender, asegurar, transportar, depositar o comerciar los cultivos, cosechas, animales y dems productos de la explotacin, a/o con persona determinada". b) "Contratar la ejecucin de labores rurales incluidos la cosecha y el transporte, o la adquisicin o utilizacin de maquinarias, semillas y dems elementos necesarios para la explotacin del predio, o de bienes de subsistencia, a/o con persona o empresa determinada". c) "Utilizar un sistema o elementos determinados para la cosecha o comercializacin de los productos o realizar la explotacin en forma que no se ajuste a una adecuada tcnica cultural". 2.) Son tambin nulas las clusulas "que importen la prrroga de jurisdiccin o la constitucin de un domicilio especial distinto del real del arrendatario" IV. Inembargabilidad El art. 15 L.A. declara inembargables e inejecutables a una serie de bienes. Aplaudido por muchos, el beneficio que consagra debe ser objeto de una interpretacin restrictiva, para evitar que el texto rompa la barrera del sonido, en punto a demagogia. Contiene dos apartados. Por las razones que de inmediato se vern, comenzaremos con el anlisis del segundo apartado.

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1. Perjudicados y beneficiados Por el segundo apartado: "Los beneficios que acuerda este artculo no afectarn el crdito del vendedor de los bienes declarados inembargables e inejecutables y no comprendern a los arrendatarios que sean sociedades de capital". La ley emplea el vocablo "beneficios". Hablemos sin eufemismos: ante los beneficios de este tipo, si hay beneficiados hay, de rebote, "perjudicados". A. Perjudicado, es, sin duda, el arrendador. No se queje, pues de l dependa arrendar o no arrendar. El Derecho se supone conocido. Y perjudicados son todos los acreedores, salvo el vendedor de los bienes declarados inembargables e inejecutables. A ello conduce la letra del apartado sub examen, que, exceptuando expresamente al vendedor, solo cobra sentido partiendo de la base de que perjudicados son todos los acreedores, con esa nica salvedad. Se trata de un beneficio erga omnes, de cuya invocacin solo se salva el vendedor de los bienes inembargables e inejecutables. a) Comencemos por salvar, con amplitud, al vendedor de tales bienes. El vendedor de cualquier bien inembargable e inejecutable, por su crdito en razn de la venta, puede trabar embargo y ejecutar no solo el bien que vendi, sino tambin cualquier otro bien de los que son "inembargables" por disposicin de la L.A. Esta, en efecto, no ha dicho que la excepcin que consagra a favor del vendedor se limite a los bienes inembargables vendidos, pues la referencia a ellos apunta solo a circunscribir la clase de vendedor exceptuado. No est exceptuado cualquier vendedor, sino solo aquel que haya vendido ese tipo de bienes, pero, habindolos vendido, en su calidad de vendedor, esto es, por su crdito en razn de la venta, ya no halla obstculos en la L.A. para trabar embargo sobre cualquier bien; podr encontrar obstculos derivados de otras leyes, pero no de la L.A. La interpretacin amplia que damos a esta excepcin, permite, por ejemplo, que el vendedor de bienes inembargables que hayan sido consumidos, pueda hacer efectivo su crdito embargando y ejecutando otros bienes "inembargables".

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b) Fuera de la excepcin, quedan todos los dems acreedores. Obsrvese que acreedores puede haberlos por distintas causas (inclusive ex delicio) y que el nmero de bienes declarados "inembargables" por la L.A., en una primera lectura, resulta realmente sorprendente... Hay que disminuir el impacto de la norma, lo que se obtiene circunscribindola a las ejecuciones individuales (aqu, sub 3) y dando una lectura restrictiva a la enunciacin de bienes inembargables (aqu, sub 2). B. Beneficiado es el arrendatario. La ley 22.298 introdujo un agregado al texto originario, estableciendo que el beneficio no comprende "a los arrendatarios que sean sociedades de capital". Para la reforma introducida, la nota de elevacin dio esta razn: "no se da el fundamento de la inembargabilidad de tales bienes". Como explicacin, hay que convenir que es lacnica e indigerible, pues, por un lado, aunque de las sociedades de capital pueda decirse que no tienen vida domstica ni familia, no puede negarse que tengan bienes para la explotacin6, y por el otro, si de eso se tratara, por qu limitarse a las sociedades de capital y no excluir tambin a otras sociedades?' Pero la ley es ley, y hay que atenerse a ella. 2. Los bienes inembargables Por el primer apartado del texto sub examen: "Se declaran inembargables, inejecutables y no afectados al privilegio del arrendador: los muebles, ropas y tiles domsticos del arrendatario; las maquinarias, enseres, elementos y animales de trabajo, rodados, semillas y otros bienes necesarios para la explotacin del predio; los bienes para la subsistencia del arrendatario y su familia durante el plazo de un ao incluidos semovientes y el producido de la explotacin dentro de los lmites que reglamentariamente se fijen".
6 Brebbia. Contratos agrarios, pg. 34 7 Comp. Martnez Golletti. Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pgs. 83/4

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Es ste el precepto que clama por una interpretacin restrictiva, la que nos apresuramos a decirlo es posible, atendiendo precisamente a su letra: A. Son inembargables "los muebles, ropas y tiles domsticos del arrendatario". El motivo se encuentra en razones de orden social "en fundamentos humanitarios y de respeto al decoro de la vida"8. Pero no son inembargables "todos" los muebles, ropas y tiles del arrendatario, sino solo aquellos que merecen el calificativo de "domsticos", es decir propios de la vida en el hogar de un arrendatario, dedicado a la produccin agropecuaria, que es de lo que se trata. No han de quedar incluidos los bienes suntuarios, que no hacen al decoro de la vida, sino a un standard de vida que lo sobrepasa9. B. Son inembargables: "las maquinarias, enseres, elementos y animales de trabajo, rodados, semillas y otros bienes necesarios para la explotacin del predio". El fundamento se encuentra aqu tambin en razones de orden social, combinadas con las de orden econmico, pues se persigue no trabar la actividad10. Cabe subrayar la fuerza del vocablo "necesarios". As, v.g. no son "todas" las maquinarias, sino nicamente las que sean necesarias. C. Finalmente, son inembargables: "los bienes para la subsistencia del arrendatario y su familia durante el plazo de un ao, incluidos semovientes y el producido de la explotacin, dentro de los lmites que reglamentariamente se fijen". La reglamentacin (art. 34) dispuso que el lmite "ser determinado por el importe resultante de la duplicacin del salario mnimo establecido en las disposiciones legales vigentes a la fecha de embargo para un pen adulto "sin especificar".

8 Comp. Rezznico, Intervencin del Estado en la locacin rural, pg. 56, nota 45. 9 A propsito de la normativa de los cdigos procesales, establecida con carcter genrico para todos los deudores, que contemplan la inembargabilidad de las cosas del hogar, se ha formado una amplia jurisprudencia, no siempre aplaudida (comp. Llambas, Obligaciones, n- 391) que si algo pone de relieve es que necesariamente se cae en cuestiones de hecho, dependientes de la prudente apreciacin judicial. 10 Comp. Brebbia, Contratos agrarios, pg. 33

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Eso de "los lmites que reglamentariamente se fijen" solo se encuentra previsto por la L.A. (a estar a la puntuacin del texto) para esta categora de bienes inembargables. La reglamentacin ha ido ms all, pues en el art. 33 se ha sentido autorizada a poner tambin lmites para los bienes que hemos enunciado sub B. a) Cuando ella, en la primera parte del art. 33 nos dice que el lmite de inembargabilidad "de los elementos destinados a la explotacin del predio, est determinado por el conjunto de los que sean indispensables para la explotacin de una unidad econmica de idntica ndole a la realizada por el arrendatario", viene a decir, con otras palabras salvo en la referencia a la unidad econmica lo que ya resulta de una razonable interpretacin de la L.A: a') Por un lado, la apreciacin de si algo es o no "necesario" en el lenguaje de la L.A) debe hacerse atendiendo al "conjunt o", de lo que puede resultar que lo individualmente necesario, resulte sobreabundante, si se computan como deben computarse los dems elementos de que el arrendatario dispone; b') Por el otro, el empleo del vocablo "indispensables" en lugar del "necesarios" de la L.A. no excede los lmites de una prudente equivalencia, que encuentra su paralelo en el lenguaje, v.g. del art. 591, Cdigo Civil, y cuya utilizacin parece ms elocuente. c') Finalmente, tenemos eso de la "unidad econmica". Segn ello, no son inembargables, por indispensables que se los repute, los bienes destinados a la explotacin de un fundo concreto, sino solo aquellos necesarios para la explotacin de una unidad econmica "de idntica ndole a la realizada por el arrendatario". Para dar un ejemplo grfico: el arrendatario de un latifundio11, solo puede esperar beneficiarse de la inembar-

11 En la expresin "de idntica ndole a la realizada por el arrendatario", la palabra "realizada", con que concuerda? Si se la hace concordar con "explotacin de una unidad econmica", solo quedan protegidos los arrendatarios de unidades econmicas. Si se la hace concordar con "explotacin', quedan protegidos todos, pero solo en la medida en la que se protegera al que explota una unidad econmica. Nos decidimos por la segunda interpretacin que permite receptar algo que, aunque no est en la letra de la L.A. puede desgajarse de su espritu, ledo en espritu de igualdad.

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gabilidad, respecto a aquellos bienes que le permitan seguir adelante con lo conceptuado como "unidad econmica". El art. 33 sub examen, segn decreto 330/63, es, con alguna diferencia de palabras (que no hacen al caso) igual al art. 39 del decreto 7786/49. Este decreto (que el 330/63 derogara: art. 58) traa en su art. 30 12 , una definicin de la unidad econmica, que se ha invocado13 y puede servirnos de pauta para la conceptualizacin de lo que es una unidad econmica: "se entender por unidad econmica todo predio que por su superficie, calidad de la tierra, ubicacin, mejoras y dems condiciones de explotacin, racionalmente trabajado por una familia agraria que aporte la mayor parte del trabajo necesario, permite subvenir a sus necesidades y a una evolucin favorable de la empresa". No se nos escapa que lo de la "unidad econmica" no aparece mentado para nada en el art. 15 L.A. sub examen, pero fluye de su espritu que haya una regla comn para toados los arrendatarios, que no dependa de su concreto nivel de vida, sino de una media razonable, lo que se advierte en la referencia a los bienes para la subsistencia, respecto a los cuales se da por supuesto que no se determinan en concreto, sino en abstracto. b) Cuando el art. 33 de la reglamentacin precepta en su segunda parte que la Secretara de Estado de Agricultura y Ganadera "fijar para la unidad econmica de cada tipo de explotacin, por grandes zonas, la nmina de dichos bienes" se sale ya totalmente del marco de la L.A., en cuanto atribuye a un rgano del Poder Ejecutivo la potestad de fijar la nmina de los bienes. 3. Caso de concurso Entra a regir la ley 19.551 que contiene una regla diferente: doct. art. 265, inc. 6.
12 Comp. texto del art. 30 segn decreto 11.204 de 1952, y art. 25 del decreto 17.447 reglamentario de la ley 14.451 13 Comp. Rossini-Vitolo, Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pg. 62

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V - Transmisin y subarriendo El art. 7 L.A. prev estos supuestos: 1. Cesin y subarriendo El primitivo texto del art. 7 prohiba la cesin y el subarriendo "an con la conformidad expresa del arrendador". En la redaccin dada por la ley 22.298 esos negocios son ahora posibles mediando la conformidad expresa del arrendador. A muchos no les agrada la regla actual, pues, a su decir, favorece la intermediacin, con el previsible aumento de costo para el productor efectivo: v.g. una persona arrienda una gran extensin y luego subarrienda parcelas a distintos subarrendatarios. Pero, dejando a un lado el hecho de que puede no haber aumento de costo alguno (v.g.: la cesin puede ser gratuita), la regla anterior presenta tambin sus inconvenientes al atar al arrendatario a la explotacin, pese a que tenga razonables motivos para desentenderse de ella... Sopesando las diversas alternativas que pueden presentarse, parcenos preferible la regla actual. Operada la cesin cuando ya ha transcurrido parte de la duracin del contrato, el cesionario solo adquiere un derecho por el tiempo que resta. Para el subarriendo, se ha pretendido que constituyendo ste una nueva locacin, regir el plazo mnimo del art. 4 L.A., por lo que el subarrendatario tendr derecho a l, no sindole aplicable la doctrina del art. 1606, Cdigo Civil 14 . Nosotros entendemos que el plazo mnimo del art.4 L.A. ser exigible si el subarrendador dispone todava de ese tiempo, en cuyo caso no podra negrselo al subarrendatario, pero si no dispone de l, pretender que el subarrendatario pueda exigirlo del arrendadQr, es, por un lado,

14 Martnez Golletti, op. cit., pg. 77.

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olvidar que la sublocacin, siendo una nueva locacin, es simultneamente un subcontrato, y que es el subcontrato el autorizado por la L.A., y por el otro reducir a nada, para el subarriendo, la reforma operada por la ley 22.298. 2. Transmisin mortis causa Ocumda la muerte del arrendatario, la L.A. dispone, en su art. 7, que "ser permitida la continuacin del contrato por sus descendientes, ascendientes, cnyuge o colaterales hasta el segundo grado que hayan participado directamente en la explotacin, o su rescisin, a eleccin de stos. La decisin deber notificarse en forma fehaciente al arrendador dentro de los treinta das contados a partir del fallecimiento". a) A propsito de la ley de locaciones urbanas, hemos examinado un instituto parecido (supra, 115, V). Pero hay una clara diferencia entre ambos regmenes. Para las locaciones urbanas, se trata de un legado ex lege que si no es aprovechado por los beneficiarios, significa que la locacin pasa a los herederos segn la doctrina del art. 1496, Cdigo Civil; en la L.A. el sistema es distinto, pues es a los beneficiarios mentados en el art. 7 a quienes corresponde decidir entre aprovechar del beneficio o rescindir, por lo que cualquiera que sea la actitud que adopten, nada queda para los herederos ex art. 1496, Cdigo Civil. La disposicin del art. 7 L.A. se presenta como una excepcin a la extincin del contrato por muerte del arrendador. b) Pudiendo optar esos beneficiarios entre dos posibilidades, la L.A. dispone que la "decisin" deber ser notificada, sin especificar cual de las dos alternativas es la que deber notificarse. Se ha dicho que lo a notificar es la opcin para continuar y no la de "considerar extinguido el contrato, pues sta es la consecuencia natural de la muerte del titular" 15 , doctrina que estimamos es la que corresponde.

15 Brebbia, Contratos agrarios, pg. 71.

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VI. Conclusin del arrendamiento Sobre esto: 1. El Cdigo Civil Rige el Cdigo Civil, en todo lo que no se encuentre dispuesto de modo distinto por la L.A. a) Para la extincin por distracto, se ha querido plantear una dificultad. El art. 1 L.A prohibe que al contratar se verifique una renuncia anticipada de sus beneficios. Para evitar que, so color de un distracto, se enmascare, ab initio, una renuncia anticipada, se ha sugerido que el acuerdo de extincin del arrendamiento sea aprobado por la autoridad judicial16. Nosotros entendemos que el distracto no necesita de aprobacin alguna, la que no vemos que tenga apoyo legal. Si se diera el caso que preocupa a la doctrina, estaramos ante la hiptesis de fraude a la ley (art. 1) que se regir, entonces, por las reglas generales sobre la simulacin. b) Se ha dudado, tambin, sobre la aplicabilidad del art. 2870 del Cdigo Civil, a cuyo tenor, los contratos de arrendamiento concertados por el usufructuario como arrendador, terminan al fin del usufructo. La tesis segn la cual, dichos contratos estaran llamados a sobrevivir al usufructo, de modo que el arrendatario pudiera disfrutar de todo el tiempo mnimo de la L.A. debe ser rechazada por anlogas razones a las que diramos para rechazar la tesis de la supervivencia del subarriendo, acabado el arriendo. 2. La L.A. Contempla expresamente diversos casos de extincin de los que ya hemos hablado en diversos lugares: muerte del arrendatario (art. 7), rescisin por explotacin irracional (art. 8), abandono injustificado, falta de pago, incumplimiento de las obligaciones del arrendatario previstas en el art. 18, incisos a, b, c (art. 19).
16 Campagnale, Manual terico-prctico de los contratos agrarios, pg. 100; Brebbia, Contratos agrarios, pg. 80

Ttulo III: Aparcera 120. Reglas comunes

I. Definicin Segn el art. 21 L.A.: "Habr aparcera cuando una de las partes se obligue a entregar a otra animales, enseres o elementos de trabajo, para la explotacin agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos". A continuacin el mismo art. 21 L.A. agrega: "Los contratos de medieras se regirn por las normas relativas a las aparceras, con excepcin de los que se hallaren sometidos a leyes o estatutos especiales, en cuyo caso les sern, asimismo, aplicables las disposiciones de esta ley, siempre que no sean incompatibles". 1. Los casos Del art. 21 L.A. resulta una serie de casos. A. De entrada, impacta la distincin entre aparcera y mediera. Pero, habiendo definido la aparcera, la L.A. deja en la indefinicin a la mediera. En los desarrollos de este prrafo hablaremos de la aparcera en todos los primeros apartados, para, al finalizar, en 121, IV, decir lo conducente sobre la mediera. B. La aparcera de la que hablaremos se manifiesta en algunas variedades que requieren una correcta clasificacin: a) Un sector de la doctrina verifica lo que denominaremos una clasificacin "simple" que toma como nico criterio clasificador, el tipo de objeto de cuyo uso y goce se trata. Partiendo del art. 21 L.A. que habla de entregar "animales o un predio rural", detecta dos clases: aparcera pecuaria (de solo animales: art. 34) y aparcera agrcola (de predio). Recuerda que la aparcera de predio, a tenor del art. 21

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L.A. puede ser "con o sin plantaciones, sembrados, animales, enseres o elementos de trabajo, para la explotacin agropecuaria" y concluye que una aparcera en la que se conceda un predio y animales, es aparcera agrcola1. b) Otro sector, al que adherimos, verifica lo que denominaremos una clasificacin "compleja", que parte de una divisin para entrar luego a una subdivisin. a') El criterio que toma para la divisin, no es el del objeto (animales o predio) sino el de la finalidad fructfera perseguida y encuentra estas dos categoras: aparcera agrcola (ttulo II, captulo I de la L.A.) y aparcera pecuaria (ttulo II, captulo II de la L.A.). Es recin para la subdivisin que computa el criterio del objeto, detectando que la aparcera pecuaria puede ser: pecuaria pura y pecuaria predial. En la pecuaria pura solo se concede el uso y goce de animales; en la pecuaria predial se concede, adems, el uso y goce de un predio2. Esta subdivisin resulta del art. 37 L.A.
1 Comp. 1. Brebbia, "Contratos agrarios". Este autor, a propsito del art. 21 L.A. destaca (pg. 95) cuatro clases: aparcera agrcola, mediera, aparcera pecuaria pura y capitalizacin de hacienda. Pero si se prescinde de la mediera (cuyo-estudio hemos dejado para ms adelante: in/'ra, 121, IV) y de la capitalizacin de hacienda (que Brebbia, pg. 163, presenta como una modalidad de la pecuaria), tenemos las dos categoras de las que hablamos en el texto, que luego presenta en la rbrica de sendos captulos con los nombres de "colonato parciario o aparcera propiamente dicha" y de "aparcera pecuaria". Para este autor, lo decisivo es el objeto, pues delimita el mbito de la aparcera agrcola (llamndola ya "colonato parciario") por el hecho de que haya un predio, "con o sin... animales" y le adjudica una finalidad de "explotacin agropecuaria" (pg. 97), y define la aparcera pecuaria (pg. 155) por el hecho de que "el dador entrega solamente animales", teniendo buen cuidado (en la misma pg. 155) de comparar la pecuaria con el colonato parciario (esto es: con la agrcola), y subrayando respecto al segundo, que cuando "adems del predio se entregan animales u otros elementos no se modifica la naturaleza del contrato...". 2. En Blasco (Arrendamientoy aparceras rurales, pg. 45), encontramos tambin (si se prescinde de su referencia a las medieras) esas dos categoras. 3. Comp. Wernli, Arrendamientos y aparceras rurales, pg. 7, Campagnale, Manual terico-prctico de los contratos agrarios privados, pgs. 147 y sigs. 2 Salvat (Contratos, n 1133 b, actualizacin por Acua Anzorena recordado por Boragni, Arrendamientos rurales y aparceras, pgs. 79/80), quien advierte: "el artculo 37 contempla el caso de una aparcera pecuaria en la que puede o no concederse adems de los animales, el uso o goce del predio necesario para la explotacin".

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b') Se advierte la diferencia de enfoque entre la clasificacin "simple" y la "compleja". Si se trata de un fundo con animales con la finalidad de repartir la fructificacin de stos, para la clasificacin "simple" hay alparcera agrcola, en tanto que para la clasificacin "compleja" hay aparcera pecuaria, en la subvariedad de pecuaria predial. Partidarios, como somos, de la clasificacin compleja, estimamos que no cabe confundir una aparcera pecuaria predial con una aparcera agrcola en la que el fundo se conceda con animales (como podra concederse con plantaciones, sembrados, enseres o elementos de trabajo: art. 21): la aparcera agrcola con animales debe entenderse con animales para el trabajo, en tanto que la aparcera pecuaria predial es con animales para la fructificacin. C. La nota comn que liga a las aparceras pecuaria y agrcola consiste en que a travs de ellas los contratantes persiguen "repartirse los frutos". Pero esta expresin contenida en el art. 21 L.A. debe ser leda con una elstica concepcin de lo que se entiende por "frutos" como se ve en el art. 34 L.A. donde se habla de "frutos y productos o utilidades". Por ello, la capitalizacin de hacienda (infra, 121, III) es tambin aparcera. D. Comparando el mbito de la aparcera con el del arrendamiento rural, advertimos esta diferencia: hay una aparcera pecuaria pura (solo de animales, sin fundo) pero no hay una figura paralela de arrendamiento rural, el que es siempre de predios. Para la L.A. la locacin de solo animales queda librada al Cdigo Civil. 2. El mtodo Las disquisiciones que anteceden nos permiten encarar el mtodo del Cdigo en el tema de la aparcera. a) Por su ubicacin, los arts. 21 a 28 inclusive (el art. 29 derogado) parecieran referirse a todo tipo de aparceras, sean agrcolas o pecuarias. Pero por su contenido hay algunos textos que solo se refieren a las apareceras en las que se conceden fundos, esto es a la agrcola y a la pecuaria predial, no a la pecuaria pura. Tal es el caso de los arts. 22, y 26 y de algunos fragmentos de otros textos (referencia a "edificios", en el art. 23, inc. c, y a "predio" en el art. 27 in fine).

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En compensacin, para marcar el alcance general a todo tipo de aparcera, vase el lenguaje explcito del art. 25 L.A. ("desalojo y/o entrega de las cosas", "desalojo del predio y/o restitucin de las cosas"). b) Las disposiciones del captulo I se refieren a la aparcera agrcola. c) Las del captulo II corresponden a la aparcera pecuaria. De entre ellas, la del art. 34 se aplica solo a la aparcera pecuaria pura, en tanto que la del art. 37 marca una diferencia entre sta y la pecuaria predial; los arts. 35/6 y 38 son comunes a ambas. II. Comparacin con el arrendamiento La diferencia esencial entre el arrendamiento de la L.A. y la aparcera de la L.A consiste en esto: el tipo de retribucin. Si la retribucin es en dinero, el contrato es de arrendamiento; si consiste en una cuota de los frutos, el contrato es de aparcera. 1. La tesis de Borda Borda3 no aprueba este criterio de distincin, que a su juicio constituye "un evidente error, surgido de un anlisis superficial de la ley, y sobre todo, de un desconocimiento de la forma en que estos contratos funcionan en las costumbres campesinas". La afirmacin es dura, por no decir dursima, lo que nos lleva a detenernos en su anlisis, conscientes de la necesidad de rebatir al maestro, corriendo el riesgo de que al contradecirlo se nos acuse de incurrir en anlisis superficial y desconocimiento de las costumbres campesinas. Para Borda, un contrato por el cual una de las partes se obliga a conceder el uso y goce de un predio por un porcentaje de los frutos, es arrendamiento. Si no hemos comprendido mal al maestro, su argumentacin se desenvuelve en dos pasos, que si bien no los separa metdicamente pueden exponerse as: en un primer paso,
3 Borda, Contratos, ne 878.

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presenta las diferencias entre el arrendamiento y la aparcera, a los fines de ubicar en la primera categora lo que l denomina "arrendamiento a porcentaje". En un segundo paso, intenta demostrar, en base a los textos legales, que el "arrendamiento a porcentaje" es arrendamiento para la L.A. A. Ubiqumonos en el primer paso. a) Para Borda, un arrendamiento puede ser con destino agrcola o ganadero, y el arrendatario debe ajustarse al destino convenido, pero "dentro de esos rubros" goza de gran libertad, pudiendo, v.g., si el destino es agrcola, sembrar el cereal que elija, o elegir dos o ms cereales, determinando la extensin que dedicar a cada uno de ellos, decidiendo como ha de cultivarse, cmo y quin ha de cosechar, en tanto que en la aparcera "todo lo referente a la explotacin de la chacra debe decidirse de comn acuerdo". Determinado as, a priori, lo que entiende por arrendamiento y lo que entiende por aparcera, claro est que un negocio a porcentaje en el que "todo lo referente a la explotacin" lo decidiera el que goza el predio, sera "arrendamiento", o, por lo menos, un contrato anlogo al arrendamiento. Pero estimamos que cuando se trata de las calificaciones jurdicas, ellas no se verifican a priori, sino a posteriori, a la luz de los textos legales, y, bajo este punto de vista, recordamos dos cosas: Una: en ninguna parte de la L.A. se establece un criterio distinto, respecto al destino convenido, entre el arrendamiento y la aparcera de predio. Tanto en uno como en otro contrato, el destino puede ser v.g. "genricamente" agrcola, y dentro de ese "rubro" convenido, gozar el productor de amplia libertad de eleccin entre sembrar, por ejemplo, trigo o maz... y tanto en uno como en otro el destino puede ser "especfico" (para cierto cereal); las frmulas que emplean los arts. 2 y 21, son en este punto, idnticas, pues hablan de "explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones". Otra: en ninguna parte de la L.A se define a la aparcera como un contrato en el que "todo lo referente a la explotacin deba ser decidido de comn acuerdo". b) Para este autor, el arrendador no participa de las per-

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didas ni contribuye a los gastos de semilla, en tanto que el aparcero dador "sufre las prdidas... contribuye habitualmente con la mitad del costo de la semilla". Dejemos a un lado el tema de la semilla, que solo se lo presenta como "habitual" y lo habitual no es lo esencial. Solo queda el de las prdidas... Nuevamente nos encontramos aqu con una postulacin a priori. Un examen a posteriori, pone de manifiesto que para la L.A., la prdida que experimenta el aparcero dador, si no hay cosecha, es de su porcentaje, y sinceramente no nos imaginamos un hipottico "arrendamiento a porcentaje", en el que el arrendador no experimente, tambin, esa prdida. c) Contina este autor, sealando que el arrendador pone solo la tierra, en tanto que el aparcero dador contribuye con los elementos de trabajo, mientras que el aparcero tomador "habitualmente pone solo el trabajo"... Para la distincin, podemos prescindir de lo que sea "habitual", ya que no se niega que pueda haber aparcera poniendo el tomador, elementos de trabajo. Con esto, solo queda como distincin, el que el arrendador pondra solamente la tierra, en tanto que el aparcero dador, la tierra y elementos de trabajo. Si en eso hubiera una diferencia esencial, nos encontraramos en apuros, cuando la retribucin fuera en dinero, y la concesin fuera del goce de un predio y del uso de elementos de trabajo... Damos por descontado que nadie ver all una aparcera... Pero ocurre, segn en breve sealaremos, que no es de la esencia de la aparcera el que el dador aporte tierra y elementos de trabajo. d) En el nimo de encontrar diferencias, el autor que glosamos, ensea que el arrendatario "no est obligado a trabajar personalmente la tierra, en tanto que el aparcero s". Pero, por un lado, no creemos que lo de "personalmente" que emplea el art. 23, inc. a, L.A., tenga ese sentido (infra, aqu, IV), y por el otro, nos parece que las consecuencias que pueden seguirse de una determinada calificacin, no sirven para verificar la calificacin, ya que la presuponen. B. Ubiqumosnos, ahora, en el segundo paso, en el que es-

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te jurista intenta demostrar que segn la L.A., bien leda el negocio del que habla es arrendamiento y no aparcera. a) Comienza advirtiendo que "en nuestras costumbres rurales, ese trato se llama arrendamiento", que es "una costumbre inveterada, que evidentemente la ley... no ha querido desterrar". Por un lado, bstenos con recordar que el nombre que las partes den al contrato no interesa, pues los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son. Por el otro, nadie pretende que la L.A. haya querido desterrar esa prctica, sino que lo que se discute es la calificacin jurdica y el rgimen que le asigna. b) Invoca la disposicin del art. 9 de la ley 13.246, que autorizaba al arrendatario a destinar hasta el 30% de la superficie del predio arrendado "para la explotacin ganadera, granjera o de cultivos mejoradores, no obstante haberse convenido como destino exclusivo del mismo la explotacin agrcola, salvo si ella consistiese en cultivos intensivos". Razona que una norma de este tipo ha sido dictada "en la inteligencia de que el pago a porcentaje no priva al contrato de su carcter de arrendamiento", nico caso en que tendra sentido que el contrato prohiba la explotacin ganadera o granjera "pues si lo tiene arrendado a dinero, al propietario no le interesa el tipo de explotacin con tal que no sea nociva a la tierra". Desde luego que el argumento desaparece ante la derogacin del art. 9 de la ley 22.298. Pero, aun situndonos en la poca anterior, nos parece que era suficiente para rebatirlo, esta consideracin: si la hiptesis en la que se colocaba la norma, era la de una retribucin a porcentaje, por qu no fue generalizada a todas las hiptesis de retribucin a porcentaje, comenzando con la que, para el citado autor, entraba en el concepto de aparcera? Invoca tambin las normas de los art. 18, inc. a y 17, inc. c, que, a su decir, aluden a situaciones que "solo se conciben en los contratos a porcentaje". Sinceramente, no comprendemos al maestro, y parcenos que se mueve en un crculo de peticiones de principio. El art. 18, inc. a, nos habla de la obligacin del arrendatario de dedicar el suelo a la explotacin convenida. No vemos por qu eso solo se puede concebir en los contratos a porcenta-

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je, cuando es perfectamente concebible en los por un precio en dinero. Que pueda no agradar (a nosotros nos agrada), es una cosa, y otra muy distinta, que no sea concebible. El art. 17, inc. c, declara nula la clusula que obligue a utilizar "un sistema o elementos determinados para la cosecha o comercializacin de los productos o realizar la explotacin en forma que no se ajusta a una adecuada tcnica cultural". Qu hay en ese texto que no sea concebible en un negocio por un precio en dinero? d) Y, a guisa de argumento "decisivo", culmina su razonamiento, ubicndose en lo que llama "el plano estrictamente legal" diciendo que de acuerdo con el art. 21 de la L.A. "el dador debe entregar, adems de la tierra, los animales, enseres y elementos de trabajo, lo que no ocurre en nuestro caso". A nosotros nos parece que eso no surge del art. 21 L.A., que habla de un predio rural "con o sin... animales, enseres o elementos de trabajo...". El predio rural puede ser "con o sin", de tal manera que, en la letra de la L.A. puede haber aparcera "sin" que junto con el predio se deban entregar animales, enseres y elementos de trabajo, con lo cual estamos precisamente en el caso que rechaza Borda e intenta subsumir en el "arrendamiento". 2. Nuestra opinin Nuestra opinin ha quedado expuesta al comenzar este apartado y en los desarrollos que hemos verificado, en discrepancia con la tesis de Borda. No existe un "arrendamiento rural a porcentaje". Un negocio que cumpla esa finalidad econmica, es aparcera. Pero a esta altura, y como un necesario puente de unin con el tema de la naturaleza jurdica que de inmediato encararemos, conviene que formulemos esta aclaracin: lo que decimos es en nuestro sistema actual, pero ello no es algo ni lgico ni ilgico, sino propio del Derecho positivo actual. III. Naturaleza Es clsica esta pregunta: en la aparcera, hay arrendamiento, o una sociedad, o un quid distinto de ambos?

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1. Inters del tema Pareciera que al haberse pronunciado la L.A. por la tesis del quid distinto, la cuestin carece hoy de inters y debiera ser despachada en pocas palabras... Pero no es as, y el problema subsiste. Subsiste, por de pronto, para los contratos de aparcera excluidos de la L.A. Tal es el caso de una aparcera referida a un predio que no sea rural. Las aparceras excluidas de la L.A. se rigen por el Cdigo Civil, y respecto de ellas cabe preguntar: son contratos de arrendamiento, o de sociedad, o constituyen un quid distinto que, al no estar legislado en el Cdigo Civil, caen en la esfera de lo innominado? Subsiste, incluso, para las aparceras de la L.A. Las de la L.A. son, sin duda, un quid distinto, pero para los temas que no estn expresamente regulados cul es el contrato ms prximo al que haya que acudir por analoga? 2. La tesis del arrendamiento La aparcera es un arrendamiento? As formulada, la pregunta es de imposible respuesta, ya que faltan datos, pues el interrogante contiene dos incgnitas, que, por cierto, no tienen nada de pequeas, y dos enfoques que no deben confundirse. Las dos incgnitas son stas: determinar qu se entiende por arrendamiento y qu se entiende por aparcera. Y los dos enfoques son stos: el econmico y el jurdico. A. Suponed que por arrendamiento se entienda el fenmeno econmico consistente en el cambio del goce de una cosa por dinero nacional, y por aparcera, el cambio del goce de una cosa por una cuota de los frutos que se extraigan de ella. Con ese esquema, la pregunta tiene esta respuesta: la aparcera no es arrendamiento, porque una cuota de frutos no es dinero, ni menos, por cierto, dinero nacional. Pero advirtase que, con ese esquema, tampoco sera arrendamiento el fenmeno econmico consistente en el cambio del goce de una cosa, por kilaje fijo de frutos de ella, o por cualquier otra especie que no fuera ni siquiera fruto de la cosa, o por cantidad de moneda extranjera... Se comprende que a esa respuesta negativa se ha llegado

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porque se ha partido de una definicin muy circunscripta del fenmeno econmico "arrendamiento"... Amplese la que se da del arrendamiento, que, a medida de que se lo haga, todos los casos que han sido excluidos de l concluirn ingresando en la categora, que quedar definida como la concesin onerosa del goce de una cosa. Y se comprender que, al presentar esta concepcin amplia del fenmeno econmico, lo estamos visualizando desde el punto de vista de la concesin del goce de una cosa, pues si se lo toma desde el punto de vista del pago que por ese goce deba efectuarse, puede cofbinarse con el fenmeno econmico amplio "arrendamiento", otro fenmeno econmico que puede v.g. conceptualizarse como una 'Venta" en sentido econmico4. Se comprender tambin que la actitud del Derecho frente al fenmeno econmico puede ser variada. Puede tomar como punto de partida para su regulacin el hecho de la concesin onerosa del goce creando un tipo "arrendamiento" de carcter genrico, para luego, entrar, o no, en subtipos5, o puede separar los subtipos, erigindolos en tipos, o solo ocuparse de un caso, dejando \os dems en el terreno de lo innominado. Que nuestro Vlez, al redactar el art. 1493 se ocupara solo de uno de los casos de ese fenmeno econmico "amplio" que hemos presentado, es una cosa, y otra muy distinta que le

4 A esta altura, conviene que subrayemos que estamos empleando los trminos en sentido econmico, el que puede no coincidir con el jurdico. Para dar un solo ejemplo: antes de la ley de convertibilidad, la "venta* jurdica era por un precio en dinero, y como la moneda extranjera no es dinero, haba una "venta" en sentido econmico, aunque en sentido jurdico hubiera un contrato innominado. A partir de ese ejemplo, pueden multiplicarse las hiptesis: la permuta es una doble venta, la cesin onerosa es venta... 5 El Derecho, en sus regulaciones de los fenmenos econmicos, puede adoptar grados mayores o menores de generalizacin. 1. Un alto grado de generalizacin se advierte, por ejemplo, en el enfoque que nuestro Cdigo hace del fenmeno econmico de traslacin de derechos: la cesin puede ser gratuita (cesin-donacin) u onerosa, y, en el segundo caso, por un precio en dinero (cesin-venta), o por otra cosa (cesin-permuta) o incluso, por otro derecho (cesin-cesin). La ley ha separado la cesin-venta de la venta en un proceso de especializadn, para luego crear un gnero que abarca todas las variedades apuntadas. 2. Con esa visual, qu de extrao habra en que el Derecho regulara un amplio concepto de "arrendamiento" que, sin llegar a abracar lo gratuito (comodato) se desentienda de las variedades de retribucin?

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est vedado a un legislador el elevarse ms arriba en la construccin de un gnero superior, llamndole "arrendamiento" y adecuando la regulacin concreta de modo que corresponda a dicho gnero. Porque Vlez obr como obr, el fenmeno econmico "aparcera" (en el sentido en el que hemos tomado este vocablo al comenzar esta letra) qued fuera de la regulacin del arrendamiento. Pero que el legislador pudo haber actuado de otro modo, lo demuestra la posicin que adoptaron las leyes 11.170 y 11.627. Para esas leyes, la aparcera fue un arrendamiento al tanto por ciento que se situaba en una comn figura con el arrendamiento por un precio en dinero y con el arrendamiento por un precio en especie, segn se ve de los respectivos arts. 1, sin perjuicio de que en los respectivos arts. 13 apareciera una previsin especfica que apuntaba a determinar que el tanto por ciento no se calculaba sobre el total bruto, sino previa deduccin de la semilla empleada por el productor. B. Segn lo que llevamos dicho, nada de imposible habra en encuadrar, por lo menos provisoriamente, a la aparcera dentro de un "arrendamiento" genricamente conceptualizado. Decimos "provisoriamente", porque recurdese que en la letra anterior hemos partido de una concepcin de la aparcera, para la cual su nota definitoria estaba dada por el hecho de que la retribucin del goce consiste en una cuota de los frutos de la cosa. Contra ello no se diga, como suele decirse, que, desde que la retribucin consiste en una cuota de los frutos, se da ya un elemento "asociativo" extrao a la idea de "arrendamiento" y desaparece el carcter conmutativo propio de ste. En este modo de argumentar detectamos dos errores: Uno de ellos consiste en confundir el carcter "parciario" con el carcter "asociativo" de un contrato, pues un negocio cuya nica diferencia con la locacin del art. 1493, Cdigo Civil, consistiera en que en lugar de dinero debiera pagarse una cuota de frutos, nada tendra de asociativo y seguira siendo un negocio de cambio, un arrendamiento en sentido econmico6.
6 Para una recomendacin de no confundir el carcter parciario con el asociativo: Messineo, Manual de Derecho Civil v Comercial, 157,6, c.

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El otro error consiste en adscribir al arrendamiento, el carcter conmutativo, como si fuera una consecuencia necesaria de su carcter de negocio de cambio. La locacin del art. 1493, Cdigo Civil, puede ser aleatoria, como puede serlo la compraventa del art. 1323, Cdigo Civil, y cualquier negocio que la ley haya regulado como de cambio (supra, 5, IV). Por ello, prescindiendo por ahora de la L.A. y situndonos exclusivamente en el terreno del Cdigo Civil, podemos establecer la siguiente graduacin de alea, donde, a una altura determinada veremos aparecer la aparcera (en el sentido definido sub A) como contrato innominado, pero con una configuracin tal que le otorga una innegable analoga con la locacin, lo que, en buenos trminos, significa que nada hubiera impedido que se construyera un gnero que la abarcara: a) Si la concesin de goce es por un precio en dinero, hay arrendamiento. De este contrato tpico ya hemos dicho que puede ser pactado como conmutativo o como aleatorio (supra, 118, II) y recurdese que el alea puede recaer sobre la existencia del precio, como sobre su cantidad. b) Si la concesin del goce no es por dinero (cuanta) sino por una cantidad (v.g. trigo) ya no hay (para el Cdigo Civil) arrendamiento, sino contrato innominado, pero un contrato innominado que pudo haber sido incluido en un gnero que lo abarcara junto con la locacin, funcionando la cantidad como precio. Se advierte que ese contrato puede ser conmutativo o aleatorio, con un alea que recaiga sobre el precio total o sobre su cantidad. c) Si la cantidad del caso es la a obtenerse del fundo cuyo goce se concedi (v.g. no 10 tns. de trigo obtenibles en el mercado, sino 10 tns. de trigo obtenidos en el fundo), ya el contrato es aleatorio, pues si no se alcanza a obtener de la cosa la cantidad fijada, mal podra reclamarla el concedente, que tendra que contentarse con la cantidad menor obtenida, que podra quedar reducida a cero, pues tal fue el alea condicionante de la obligacin referida al precio. Se advierte que lo mismo sucedera, si el kilaje fijo fuera

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el a extraerse del mismo fundo concedido, o de otro fundo distinto, detalle que subrayamos para demostrar que esta figura nada tiene que hacer con un aspecto asociativo, y que lo nico de particular es el alea prevista. Ante el Cdigo Civil sigue habiendo un contrato innominado que guarda analoga con la locacin del art. 1493, y que pudo haber formado con ella insistimos un gnero superior. d) Y llegamos con esto al caso de la aparcera (en el sentido definido sub A), donde a travs del tanto por ciento, ya no hay un kilaje fijo (que, de hecho, puede ser menos, pero no ms) sino un kilaje mvil; considerado el kilaje definitivo que el concedente obtendr, en comparacin con el estadsticamente previsible, puede ser ms o menos o reducirse a cero. Y obsrvese, nuevamente, que lo mismo sucedera si el kilaje mvil previsto fuera el a obtenerse del fundo arrendado, como el a obtenerse de otro fundo, detalle que nuevamente volvemos a subrayar para poner de manifiesto como lo de "parciario" nada tiene que ver con lo "asociativo". Solo hay una intensificacin del alea. Ante el Cdigo Civil, este contrato innominado sigue siendo anlogo al arrendamiento. C. Significar lo que antecede que la aparcera es un arrendamiento en sentido econmico, por lo que, en el sistema del Cdigo Civil, cuando haya que acudir a la analoga, debamos ir a las normas de la locacin de cosas? Como hasta ahora solo hemos dado un encuadre "provisorio" (aqu, sub B) corresponde que nos pronunciemos por el encuadre definitivo. Pero para ello tenemos que retornar a una de las dificultades que enunciamos al comenzar este nmero: a qu llamamos "aparcera"? Mientras que por "aparcera" entendamos un contrato cuya nica diferencia esencial y definitoria con la locacin del art. 1493 C. Civ. sea el tipo de "precio", el encuadre definitivo coincidir con el provisorio. Pero el encuadre puede variar si para definir la esencia de la aparcera, exigimos otras notas, con lo cual desembocaremos en la idea de un quid distinto...

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Como el movimiento se demuestra andando, sirva de ejemplo el contrato que los italianos llaman "mezzadria" vocablo que entre nosotros bien o mal se suele traducir por "aparcera"7. Para ese contrato, el art. 2145 italiano prev que la direccin de la empresa corresponde al concedente, lo que lo aleja del fenmeno econmico "arrendamiento" en el que el locador persigue desentenderse de la explotacin de la cosa; adase a ello que como regla el concedente corre con la mitad de ciertos gastos, debiendo tambin anticipar la otra mitad al concesionario si ste carece de medios (art. 2151 italiano) y, bajo ciertas circunstancias, anticiparle sumas para las necesidades alimentarias (art. 2154 italiano) y se tendr una figura bien alejada de la locacin de nuestro art. 1493, Cdigo Civil8. 3. La tesis de la sociedad Vlez, en la nota al art. 1493, Cdigo Civil, inspirndose en el art. 2303 del Esboco de Freitas, se pronunci por la tesis del contrato de sociedad: "Si la cantidad de frutos fuere una cuota proporcional respecto al todo que produzca la cosa, sera un contrato de sociedad, aunque las partes lo llamaran arrendamiento". Pero, desde luego, las notas no son ley. Aqu, paralelamente a lo que hicimos para la tesis anterior, cabe preguntar: la aparcera es una sociedad? Y se comprende que aqu tambin corresponde responder que todo depende de lo que se defina por sociedad y de lo que se entienda por aparcera. A. Mientras por aparcera se entienda el ente que nos ha permitido razonar sub 2 A, habr que descartar una aproximacin a la sociedad. Una tal aparcera que fuera, v.g. del 30% para el conce7 As: a1 en la traduccin de Sents Melendo, al Manual de Derecho Civil y Comercial de Messineo, 157, 7, y al Cdigo Civil italiano, arts. 2141 y sigts.; b) en la traduccin del mismo al Sistema del Derecho Privado de Barbero, nms. 912 y sigts.; c) en la traduccin de Haro de Goytisok) y otros a las Instituciones de Derecho Civil de Barassi, II, pgs. 394 y sigts. 8 Es en esta figura alejada, en la que se sita Borda, en la tesis que examinramos en el texto, aqu, sub II.

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dente, no equivaldra a una cuota social del 30%. En la sociedad civil se participa en las ganancias y en las prdidas, y aun cuando la proporcin en unas y otras puede ser distinta (art. 1654 inc. 5, Cdigo Civil) sera nula la pretensin de no participar en las prdidas (art. 1652, Cdigo Civil); en la aparcera lo que puede ocurrir es que no haya ganancias por haber fracasado la cosecha, pero el aparcero dador no corre el riesgo de afrontar prdidas. Por otra parte, aun respecto a las ganancias una cuota social del 30% da derecho a resultados netos, en tanto que una aparcera del 30% es sobre resultados brutos, y no es difcil imaginar la posibilidad de que el productor con el 70% restante no llegue a cubrir, ante una mala cosecha, los gastos efectuados. Por supuesto que se pueden introducir variantes que disminuyan el valor de algunos de estos razonamientos. Podemos imaginar, por ejemplo, una aparcera sobre resultados brutos, pero deducidas las semillas, e incluso una aparcera sobre resultados netos, pero aun en este caso, ante una mala cosecha, el peor de los eventos que experimentar el aparcero dador es el de recibir cero, en tanto que al productor le corresponder una cifra negativa, bajo cero. Es el productor quien responder ante terceros por todas las deudas que haya contrado, sin que los terceros puedan dirigirse contra el concedente. En todas esas hiptesis se seguir manteniendo la finalidad del arrendamiento aleatorio: el locador se desentiende de la explotacin y solo corre el riesgo de no percibir el precio. B. Pero, por qu reducir la aparcera al ente definido sub 2 A? Si admitimos que tambin son aparcera entes como la "mezzadria" la "colonia parziaria" y la "soccida" del Derecho italiano 9 la aproximacin a figuras societarias comparece,

9 La distincin entre la "mezzadria" (arts. 2141 y sigts. italianos) y la "colonia parziaria" (arts. 2164 y sigts. italianos) por un lado, y la "soccida" (arts. 2170 y sigts. italianos) por el otro, es fcil de hacer, pues los dos primeros contratos se refieren a inmuebles, y el tercero a animales, en sus tres variedades (simple, parciaria, y con aportacin de pasturaje). En cambio, la distincin entre "mezzadria" y "colonia parziaria" resulta ms sutil pues en la primera se trata del goce de un "podare", en tanto que en la segunda, del goce de un "fondo", vocablo el primero de

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constituyendo una cuestin ampliamente discutida la de determinar si hay o no sociedad, pero admitindose por lo menos que media una entidad asociativa10. 4. La tesis del tipo especial Hay quienes hablan tambin de una figura autnoma, especial, distinta de la locacin y de la sociedad, constituyendo una suerte de tipo intermedio entre ambas 11 . A nosotros nos parece que esta tesis es superior a la de la sociedad para las figuras de aparcera asociativa que recordramos sub 3 B, pero inaplicable para las sub 2 A. 5. Nuestra opinin y la LA. Para exponerla, retornemos al caso simple que habamos propuesto sub A: la concesin de goce por una cuota de los frutos. A. El legislador, ante ese fenmeno, puede adoptar dos visuales: a) Dar relevancia al hecho de que hay una concesin de goce, y construir, en base a ello, un tipo, desentendindose de la clase de retribucin. Operar entonces sobre el tipo "arrendamiento" y en l caer solo la hiptesis sub 2 A, quedando, entonces, cualquier otra variedad donde aparezcan datos incompatibles con la idea econmica de "arrendamiento" lanzada al campo de lo innominado, o de las combinaciones contractuales. b) Dar relevancia al hecho de que la retribucin consiste en una cuota de frutos. Con esa perspectiva construir un tipo absorbente, tanto de lo que es "locacin" en sentido econmico, como de lo que no es locacin, sino figura asociativa. B. La segunda es la posicin de la L.A.
no fcil traduccin, como se advierte en las versiones de Sentis Melendo que para el de "podere" vacila entre "finca" (traduccin del Cdigo, para los arts. 2141, 2148, 2151, y traduccin del 117, 11 de la obra de Messineo) y "heredad" (traduccin al nQ 912 de la obra de Barbero), sin perjuicio de emplear por all el italianismo "poder" (traduccin al art. 2145). Esa dificultad la recuerdan Haro de Goytisolo y otros, al traducir la obra de Barassi quienes vierten la voz italiana "podere" en la castellana "granja". 10 Sobre el tema: 27 nuovo Cdice Civile Commentato, libro V, al cuidado de Lea Tamajo, de Simone y otros, pgs. 142/4. 11 Comp. Brebbia, Contratos agrarios, pg. 91.

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IV. Disposiciones comunes a toda clase de aparcera Tales son: 1. Obligaciones del aparcero Por aparcero, entendemos, aqu, la parte substancial que, segn el contrato, debe recibir la cosa. Llmaselo, tambin aparcero-tomador. Sus obligaciones se encuentran previstas en la primera parte del art. 23 L.A. A. Est obligado (inc. a) a: "Realizar personalmente la explotacin, sindole prohibido ceder su inters en la misma, arrendar o dar en aparcera la cosa o cosas objeto del contrato". a) El aparcero debe realizar "personalmente" la explotacin. El dador, interesado como est en una cuota de los frutos, contrata teniendo en cuenta las calidades de idoneidad, dedicacin al trabajo, experiencia, lealtad del aparcero, impregnndose el contrato desde esta perspectiva de la calidad de intuitus personae. No se exige tanto como que el aparcero sea quien personal y exclusivamente verifique toda la actividad, lo que implicara caer en el absurdo, pues bien puede utilizar, para las tareas directas, no solo personas de su familia, sino tambin, extraos en calidad de empleados y obreros12. Es la "explotacin" como empresa que implica direccin, cuidado, la que debe estar bajo su control, permaneciendo en l el inters de la produccin. Admitiendo que puedan efectuar el trabajo efectivo, personas de la familia "y eventualmente personal asalariado" se ha aclarado "en la medida que se desempeen bajo su inmediato y directo control"13. No creemos que sea necesario tanto como eso. El trabajo posible de terceros puede ser algo normal, diario, y no meramente eventual, como si sta fuera una posibili-

12 Rezznico, Intervencin del Estado en la locacin rural, pg. 89; Taborda Caro, Derecho Agrario, pg. 237; Brebbia, Contratos agrarios, pg. 108. 13 Brebbia, loe. cit.

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dad, en principio, sospechosa; el control no deja de ser tal porque se acuda a capataces, o incluso se concierten locaciones de obra para ciertas tareas que superen la organizacin de la empresa del aparcero; sostener lo contrario sera condenar a muerte las macro aparceras y las de entidad media, para reducirse a las micro aparceras, donde normalmente baste con la actividad individual; lo decisivo aqu debe ser el tipo de actividad personal y de control que exijan las circunstancias para que se revele que el aparcero no ha perdido el inters de la produccin, que no se desentiende de ella, que hace todo lo que es de esperar, atendiendo a las circunstancias. b) Pues el aparcero debe realizar la explotacin, no podra abandonarla, y pues esa realizacin se exige que lo sea "personalmente" no puede "ceder su inters en la misma, arrendar o dar en aparcera la cosa o cosas objeto del contrato". Se subraya as el carcter de intuitus que presenta la relacin, carcter que justifica tambin la consecuencia del art. 27 L.A. (infra, aqu, IV, 6). B. Est obligado (inc. b) a: "Dar a la cosa o cosas comprendidas en el contrato el destino convenido o en su defecto el que determinen los usos y costumbres locales, y realizar la explotacin con sujecin a las leyes y reglamentos agrcolas y ganaderos". Esta norma es paralela a la del art. 18 inc. a sobre el arrendamiento rural. Debe ser compatibilizada con la del art. 33, que, en nuestra opinin, por tratarse de una excepcin al principio general, queda limitada a la aparcera agrcola, no abarcando la pecuaria predial (infra, aqu 121,1,4). C. Est obligado (inc. c) a: "Conservar los edificios, mejoras, enseres y elementos de trabajo que deber restituir al hacer entrega del predio en las mismas condiciones en que las recibiera; salvo los deterioros ocasionados por el uso y la accin del tiempo". A diferencia de otros incisos de este artculo, que se aplican a todas las variedades de aparcera, ste, por su redaccin ("...edificios... predio"), est pensado para las aparceras agrcola y pecuaria predial, no para la pecuaria pura. Para la pecuaria pura puede llegarse a una regla con el mismo contenido, pero con distinta fuerza. Decimos "con el

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mismo contenido" porque, sin acudir a las normas de la locacin del Cdigo Civil (lo que nos embarcara en el tema de la naturaleza de la aparcera) ello surgira de la doctrina del art. 1198, Cdigo Civil, de las reglas generales sobre restitucin de objetos recibidos (arts. 584, siguientes y concordantes del Cdigo Civil) y de las genricas previsiones de los arts. 2463 y 2465, aplicables al aparcero-tomador que es un tenedor en sentido tcnico. Decimos "con distinta fuerza", teniendo en cuenta que no es lo mismo una norma directamente establecida por la L.A. (que, a fuer de tal, reviste, en principio, carcter imperativo: art. l s ) que la que se aplica segn los principios generales, ms permeables a la autonoma privada. D. Est obligado (inc. d) a: "Hacer saber al aparcero dador la fecha en que comenzar la percepcin de los frutos y separacin de los productos a dividir, salvo estipulacin o usos en contrario". El inters del dador en conocer la fecha, es por dems evidente, para poder efectuar el control consiguiente a los fines de determinacin de la cuota que le corresponde. Pero todo esto debe ser adecuado a las circunstancias: a) El aviso debe ser dado con tiempo suficiente para que el dador pueda apersonarse a los fines del control. Cuando el art. 30 de la reglamentacin de la L.A. fija la anticipacin mnima de diez das, excede la rbita propia del poder reglamentario, al ignorar las mltiples variantes que pueden producirse y que aconsejen anticipar o postergar la actividad, la que, como bien se ha sealado puede depender de la colaboracin de terceros con mquinas y equipos14 que puede ser de impredecible previsin en cuanto a la fecha exacta. Todo lo que puede exigirse al aparcero-tomador es una conducta diligente y de buena fe (doct. art. 1198, Cdigo Civil). b) La hiptesis del texto es que se trata de una percepcin o separacin obra del aparcero-tomador para dividir acto seguido. No est en el espritu de la norma un aviso para la percepcin o separacin que deriva de otras causas,

14 Brebbia, Contratos agrarios, pgs. 109/110.

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ni cuando la divisin deba producirse en discontinuidad total con aqullas. Es fruto la lana de las ovejas, obra del aparcero la esquila, y para ella se concibe una percepcin "avisada" y una divisin inmediata. Pero las cras tambin son frutos, y la percepcin se opera normalmente sin la intervencin del hombre, pues deriva de la separacin del vientre materno 15 , no siendo de esperar que la "divisin" de los frutos se verifique inmediatamente. c) Pero como el texto deja a salvo la "estipulacin o usos en contrario", las dificultades que pudiera presentar la concrecin del aviso, quedan salvadas. E. El aparcero est obligado (inc. e) a: "Poner en conocimiento del dador, de inmediato, toda usurpacin o novedad daosa a su derecho, as como cualquier accin relativa a la propiedad, uso y goce de la cosa". Comprese con similar obligacin del locatario, segn el art. 1530, Cdigo Civil. 2. Obligaciones del aparcero dador Se encuentran reguladas al final del art. 23 L.A.: A. El dador est obligado (inc. f) a: "Garantizar el uso y goce de las cosas dadas en aparcera y responder por los vicios o defectos graves de las mismas". Se trata de la garanta por eviccin y vicios redhibitorios. La L.A. no ha dado reglas especficas, pero habindose colocado en la perspectiva de que lo que debe garantizarse es el "uso y goce", no es del caso el inquirir sobre la naturaleza de la aparcera, sino el de ir a las reglas sobre la locacin de cosas, segn la doctrina del art. 600, Cdigo Civil, pero con la salvedad de que siendo el inciso sub examen una lex imperativa, parcenos que puede convenirse aumentar pero no disminuir la responsabilidad del aparcero-dador. B. El dador est obligado (inc. g) a: "Llevar anotaciones con las formalidades y en los casos que la reglamentacin

15 Vase nuestro Derechos reales, 31, III, 1, b.

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determine. La omisin o alteracin de las mismas constituir una presuncin en su contra". El art. 40 de la reglamentacin se ha ocupado de enumerar los datos que deben contener las anotaciones, pero como ha omitido indicar las formalidades, bien se ha dicho que ello torna "inaplicable las disposiciones de la ley", lo que constituye una culpa feliz, pues la ley, en lugar de volcar el peso de las anotaciones sobre el dador, debi haberlas cargado sobre el aparcero tomador16. 3. El caso fortuito Segn el art. 24 L.A.: "La prdida de los frutos por caso fortuito o de fuerza mayor ser soportada por las partes en la misma proporcin convenida por el reparto de aqullos." La regla nos parece justa, e implica que lo perdido por caso fortuito, se tiene por no producido, y tanto da que la prdida se opere antes de la percepcin de los frutos, como despus de ella, antes de la divisin17.

16 Brebbia, Contratos agrarios, pg. 111. 17 Despus de la divisin, cada uno tiene su cuota, y las cosas perecen para su dueo. Boragni (Arrendamientos rurales y aparcera, pgs. 85/6) recuerda que Rodrguez Prado distingue entre frutos cosechados y frutos en planta, y considerando adecuada la regla para los cosechados, la ataca para los en planta porque (segn el texto de Boragni) "en la aparcera hasta la distribucin de la cosecha no se puede considerar cul es la parte que corresponde al propietario y cul al aparcero, y por lo tanto las prdidas que se produzcan antes de ese momento deben lgicamente conceptuarse de comunes"; el mismo Boragni agrega que Pea, entendiendo que la opinin de Rodrguez Prado "parece ajustada a la realidad en el caso que imagina" concluye en que lo cierto es que la ley no distingue. Como no tenemos a mano los textos de Rodrguez Prado y de Pea, no podemos saber cul es el ejemplo que "imagina" el primero, ni cmo da en equidad resultados distintos el que se concepte las prdidas "comunes", ya que por comunidad que se declame, en alguna proporcin deber conceptuarse. En el ejemplo que ahora imaginamos, la regla del art. 24 L.A. nos parece justa. Supongamos una aparcera del 30% para el dador y del 70% para el tomador, y una produccin, en el momento del caso fortuito, estimada en 1.000.000 de unidades, habindose producido la prdida de 400.000 unidades y quedando, por consiguiente, salvas, 600.000 unidades. Si hacemos abstraccin completa de las 400.000 unidades perdidas, recibir el dador 180.000 unidades, y el tomador 420.000; al mismo resultado se llega si hacemos recaer la prdida en las mismas proporciones, pues el dador soportar la de 120.000 unidades y el tomador la de 280.000, ya que sumando las salvadas y las perdidas, el dador tendr (180.000 + 120.000) las 300.000 unidades que habra tenido de no producirse el caso fortuito, y el tomador (420.000 + 280.000)

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Contra lo que alguna vez se ha enseado 18 , estimamos que estamos ante una lex imperativa19: art. l e L.A. 4. Incumplimiento El art. 25 L.A. se compone de dos apartados: A. En el primer apartado, dispone: "Cualquiera de las partes podr pedir la rescisin del contrato y el desalojo y/o entrega de las cosas dadas en aparcera si la otra no cumpliese con las obligaciones a su cargo". Hay que convenir en que la redaccin no es feliz. Por la pretensin de reunir en una comn frmula el caso de incumplimiento del arrendador, y el del arrendatario, se cae en improlijidades. a) Que cualquiera de las partes pueda pedir la rescisin (rectius: resolucin) se comprende. Pero que cualquiera de las partes pueda pedir la rescisin "y el desalojo y/o entrega de las cosas", ya no se comprende. El arrendador pedir la rescisin y como consecuencia de ella (si a esa altura ya hubiera entregado las cosas) el desalojo del predio (en la aparcera predial) pero no la entrega de las cosas (pues es l quien debe entregar si todava no lo ha hecho), sino la restitucin de "las cosas dadas en aparcera". El arrendatario, en cambio, podr pedir la rescisin pero no "y el desalojo y/o entrega de las cosas dadas en aparcera"; mal podra pedir el desalojo del predio, pues es l quien debe desalojar, y mal podra pretender la entrega de lo ya dado, si se decide por la rescisin. b) Lo que ambas partes pueden pedir (dado el supuesto de que una es cumplidora y la otra incumplidora) es la "rescisin" (que rectius ser la resolucin por incumplimiento).

las 700.000 unidades para ese caso. Para que los clculos arrojen otro resultado numrico, habra que suponer otra proporcin en la prdida (v.g.: el 50% cada uno) e imputar esa cantidad como "a cuenta" de la divisin final, con lo cual, al dador, cargando (en el ejemplo) con 200.000 unidades de prdida, solo le quedaran a recibir 100.000, quedando para el tomador 500.000, que con ms las 200.000 que carga de prdida, totalizaran las 700.000 de una divisin que no hubiera sido afectada por el caso fortuito. Pero, sera esto justo? No lo creemos. 18 Rezznico, op. cit., pg. 91. 19 Blasco, op. cit., pg. 49.

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La resolucin es, aqu, una genrica sancin por incumplimiento. Ello, desde luego, no excluye la accin por cumplimiento, segn los principios generales, pero no es se el punto, sino este otro: bastar con cualquier incumplimiento? No lo creemos, y estimamos que debe tratarse de un incumplimiento de cierta intensidad, porque as como deben interpretarse los contratos de buena fe (art. 1198, Cdigo Civil) as debe operarse con las leyes, mxime cuando introducen en el contrato clusulas imperativas (art. l s L.A.). Una confirmacin de ello lo da el segundo apartado del texto sub examen que contempla dos hiptesis de incumplimiento de magnitud: el abandono injustificado de la explotacin y la falta de entrega de los frutos que corresponden al dador. El texto sub examen habla de "pedir" la rescisin (resolucin), lo que supone una accin judicial. Estimamos que despus de la reforma de 1968 introducida al art. 1204, Cdigo Civil, debe tambin admitirse la resolucin por va extrajudicial, con la aclaracin de que esta va quedar implcitamente prevista por una clusula natural (que, por ende, las partes podrn excluir, ya que al no haber sido prevista por la L.A. no resulta impuesta por una lex imperativa). B. En el segundo apartado, el texto sub examen precepta: "En los casos de abandono injustificado de la explotacin por el aparcero o si el incumplimiento se refiriese a la entrega de la parte de los frutos que corresponden al dador, ste tendr derecho a exigir en juicio sumario el desalojo del predio y/o la restitucin de las cosas objeto del contrato". Se contemplan solo dos hiptesis de incumplimiento por el aparcero-tomador: la de abandono injustificado por el aparcero, y la de incumplimiento por ste de la entrega de la parte de los frutos que correspondiesen al dador. Tan solo que uno se pregunta: qu funcin cumple este segundo apartado, al contemplar dos casos de incumplimiento del tomador, si ya todos los casos de incumplimiento de ste se encuentran abarcados por la frmula comn del primer apartado? Parcenos que la funcin que cumple es sta: mientras en el rgimen general del primer apartado, la palabra "desalojo" est empleada en el sentido de restitucin del pre-

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dio como consecuencia de la rescisin, sin requerirse procedimiento especial para la rescisin, en el segundo apartado la L.A. dispone que el desalojo del inmueble y la restitucin de los muebles se tramiten en "juicio sumario", en el que se debatir la rescisin misma. 5. Prescripcin Para "toda" accin emergente del contrato de aparcera, el plazo es de cinco aos: art. 28 L.A. "Toda", es todas, sin excepcin, por lo que estimamos que no interesa distinguir si la accin emerge de una clusula segn la lex supletoria, o de una segn la lex imperativa. Pero debe tratarse de una accin "emergente" del contrato (v.g.: accin por cobro, accin por vicios, accin por resolucin), no de una que no parta del contrato (v.g.: accin por nulidad, invocacin por tercero de inoponibilidad). 6. Conclusin Cualquiera sea la clase de aparcera, ella "concluye con la muerte, incapacidad o imposibilidad fsica del aparcero", pero no por muerte del dador "salvo opcin contraria del aparcero" (art. 27). V. Reglas para las aparceras prediales No para todas las aparceras, sino solo para aquellas en las que se concede el uso y goce de un predio (agrcola y pecuaria predial): 1. Aplicacin de las normas sobre arrendamiento rural Por el art. 22 L.A., se aplican sus arts. 4, 8,15, 17 y 18. Y por el art. 26 L.A., se aplica su art. 20. 2. Hiptesis de enajenacin Ninguna aparcera concluye por enajenacin de la cosa, pero si se trata de una aparcera predial, el art. 27 L.A. da al aparcero tomador la opcin de darla por terminada.

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I. Aparcera agrcola La aparcera agrcola es aparcera de predio, por lo que, adems de las normas generales para todas las aparceras, se le aplican las comunes a las aparceras de predios, de las que hablramos en el prrafo anterior. Adems, la L.A., como especficas de la aparcera agrcola, trae las siguientes reglas: 1. Retribucin Segn el art. 30 L.A., primer precepto: "Las partes podrn convenir libremente el porcentaje en la distribucin de los frutos" (texto segn ley 22.298). Rige la autonoma privada. A igual solucin tendra que llegarse si la L.A. no hubiera dicho nada, y el hecho de que hoy lo diga solo tiene una explicacin histrica: el primitivo art. 30 tena otra redaccin, a tenor de la cual el porcentaje deba "guardar equitativa proporcin con los aportes" que las partes verificaran para la explotacin. Estimamos un acierto1 la redaccin actual, pues la anterior abra la puerta a intromisiones estatales tendientes a determinar lo "equitativo", con el siempre constante peligro de que lo equitativo se identificara con lo demaggico. 2. El kilaje fijo Segn el art. 32 L.A.: "Prohbese convenir como retribucin el pago de una cantidad fija de frutos o su equivalente en dinero". El texto ha dado lugar a cavilaciones: a) En un primer examen, la norma parece totalmente desubicada, pues qu tiene que ver con la aparcera una ope1 Contra: Brebbia, op. cit., pg. 100.

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racin econmica por la cual se persiga el cambio del goce de un predio, por un kilaje fijo a obtenerse de ese predio "o su equivalente en dinero"? Un contrato que se redujera a que una de las partes se obligara a conceder el goce de un predio por un kilaje fijo, no sera de aparcera... Su aproximacin al arrendamiento es evidente. Partiendo de ese razonamiento, hay quienes afirman que lo que la norma viene a decir es que lo que queda prohibido es el "arrendamiento" a kilaje fijo. Se lamentan de la solucin que estiman la legal, pero la aplican2 al arrendamiento. a) Pero, en un segundo examen cabe concluir que la norma regula precisamente al contrato de aparcera. Un arrendamiento a kilaje fijo no est prohibido. Lo prohibido es nicamente la aparcera agrcola a kilaje fijo. No se diga que una aparcera a kilaje fijo es inconcebible, dado que, por definicin del art. 30 L.A., la aparcera supone una retribucin consistente en una cuota de los frutos. A ello contestamos que as como es imaginable una aparcera con clusula canadiense, tambin lo es una aparcera con clusula de kilaje fijo y del mismo modo que la L.A. prohibe la clusula canadiense (art. 4, supra, 117, V, 3) as tambin prohibe la clusula de kilaje fijo en el art. 32 sub examen. Para decirlo con otras palabras, sanamente ledo el art. 32 L.A. prohibe que habindose fijado como retribucin un porcentaje de los frutos, se pacte, a todo evento, como mnimo, un kilaje fijo. Decimos "sanamente" ledo, porque, por un lado, se respeta la ubicacin del texto, por el otro, no se llega a un resultado tan disvalioso como el de reprochar la posibilidad de un contrato, "asimilado" al arrendamiento, que sea por kilaje fijo, y finalmente, no excede los lmites de una razonable interpretacin el dar por sobreentendido que el texto alude a una retribucin "mnima", sin perjuicio de la mayor que pudiera resultar de la cuota de frutos3.

2 Comp. Brebbia, op. til., pg. 46. 3 Comp. Martnez Golletti, Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, nms. 24 y 38.

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3. La disposicin de los frutos Por el segundo apartado del art. 30 L.A.: "Ninguna de las partes podr disponer de los frutos sin haberse realizado antes la distribucin de los mismos, salvo autorizacin expresa de la otra". El texto habla de "ninguna de las partes". Segn lo que normalmente acaece, el que se encontrar en la posibilidad fctica de hacer tradicin de los frutos ser el aparcero tomador, pero la genrica disposicin de la ley toma sentido interpretada como apuntando a negar legitimacin a ambas partes para concluir contratos que obliguen a hacer tradicin. Pero, ni la norma es lex imperativa (pues admite autorizacin expresa de la otra parte) ni impide los actos que versen, no sobre los frutos, sino sobre la cuota de frutos a obtenerse. 4. El destino convenido Segn la regla general del art. 23 inc. b, L.A., el aparcero tomador est obligado a dar a la cosa el destino convenido. Pero para la aparcera agrcola, el art. 33 L.A. introduce una atenuacin al prescribir: "El aparcero tendr derecho para destinar sin cargo una parte del predio para el asiento de la vivienda, pastoreo y huerta, en las proporciones que determine la reglamentacin segn las necesidades de las distintas zonas agroecolgicas del pas". Estamos ante una lex imperativa, que al implicar una excepcin a las reglas generales, solo se aplica a la aparcera agrcola. Para la aparcera pecuaria predial, ello podr derivar de la regla del art. 1198, Cdigo Civil, pero con el carcter de lex supletoria. II. Aparcera pecuaria Hemos distinguido (supra, 120, I, 1) dos clases de aparcera pecuaria: la pura y la predial. Con arreglo a ello, emprenderemos el examen de los arts. 34 a 38, inclusive, de la L.A. 1. Retribucin Por el art. 34 L.A.: "Cuando la cosa dada en aparcera

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fuese solamente animales, los frutos y productos o utilidades se repartirn por mitades entre las partes, salvo estipulacin en contrario". Segn el texto literal, esta regla es para la aparcera pecuaria pura, y la distribucin por mitades funciona en ausencia de estipulacin de las partes. Para la aparcera pecuaria predial no rige esta regla de distribucin por mitades, y entran a funcionar los principios generales, como acontece para la aparcera agrcola, para la cual tampoco hay previsin alguna para el caso de haberse omitido fijar la retribucin. Ello trae una diferencia en punto a distinguir entre las tratativas preliminares y el contrato concluido, segn se trate de la aparcera pecuaria pura o de la pecuaria predial, o de la agrcola. En los tres casos supongamos que se ha hablado de una retribucin en porcentaje... Si es aparcera pecuaria pura, ya hay contrato concluido, pues el art. 34 L.A., funcionando como lex supletoria, cubre el vaco; en cambio, si lo que se persigue es una aparcera pecuaria predial o una aparcera agrcola, no hay contrato formado, pues falta la determinacin de una clusula esencial, y las partes permanecen en el terreno de las tratativas previas. Naturalmente que si el dador hubiere entregado ya las cosas en aparcera, sera preciso colmar la laguna contractual y entrara a funcionar la actividad judicial, teniendo como pauta la importancia relativa de los aportes de las partes para la produccin. 2. Eviccin Precepta el primer precepto del art. 35 L.A.: "El dador de animales que sean objeto del contrato est obligado a mantener al aparcero en la posesin de los mismos y en caso de eviccin a sustituirlos por otros". Estamos ante una lex imperativa, que al no contener el "solamente" del art. 35 L.A. rige tanto para la aparcera pecuaria pura, como para la pecuaria predial. Lo de "posesin" debe ser entendido referido a la tenencia. Para el caso de eviccin de los animales, se prev, aqu, no la indemnizacin, sino el reemplazo. La hiptesis

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de reemplazo es imaginable para la pecuaria pura y para la pecuaria predial mientras en sta, la eviccin solo alcance a los animales. 3. Prdida Por el segundo apartado del art. 35 L.A.: "El aparcero no responder de la prdida de animales producida por causas que no le sean imputables, pero debe rendir cuenta de los despojos aprovechables". Es tambin una lex imperativa, por lo que no podra ponerse a cargo del aparcero tomador, el caso fortuito. Se aplica a la aparcera pecuaria pura, como a la predial. Los despojos aprovechables no entran en la categora de frutos. 4. Disposicin Por el art. 36 L.A.: "Salvo estipulacin en contrario ninguna de las partes podr disponer, sin consentimiento de la otra, de los animales dados en aparcera o de los frutos y productos de los mismos". Estamos ante una lex supletoria, aplicable tanto a la aparcera pecuaria pura, como a la pecuaria predial. La regla relativa a los frutos tiene su paralelo en la del segundo precepto del art. 30 L.A. estatuida para la aparcera agrcola. La relativa a la de los animales dados en aparcera, constituye, en cambio, un jus singulare, como se advierte reflexionando en el caso de la aparcera pecuaria predial, contrato para el cual no estara impedida la enajenacin del fundo (doct. del art. 27 in fine) pero s la de los animales. 5. Plazo De la doctrina del art. 37, a contrario, resulta que para las aparceras pecuarias prediales rige el plazo mnimo de la L.A., que al no estar aqu especialmente previsto, no puede ser otro que el estatuido para el arrendamiento; para la aparcera pecuaria pura, no hay plazo mnimo, sino que rige el que las partes convengan o en defecto de expresa previsin contractual, el que determinen los usos y costumbres locales.

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III. Capitalizacin de hacienda Se discute en torno a determinar si se trata de un contrato autnomo o de una modalidad de la aparcera pecuaria pura. Todava cabe otra posibilidad: que medie un contrato "asimilado" a los de la L.A... Claro que previamente habra que determinar en qu consiste exactamente el contrato al que se hace referencia. Hay quienes emplean la denominacin "capitalizacin de hacienda" para denominar tanto lo que llaman "capitalizacin de reproduccin o de cra" como lo que denominan "capitalizacin de desarrollo o de invernada"4; lo comn de ambos casos es que una de las partes se obliga a proporcionar animales y la otra el suelo y el cuidado, convinindose en la capitalizacin de reproduccin que sern las cras las repartidas, y en la capitalizacin de desarrollo que la distribucin se har respecto al enriquecimiento que por el mayor desarrollo se obtenga. Otros emplean la expresin "capitalizacin de hacienda" circunscribindola a la de desarrollo5. Empleando la primera de las terminologas, al solo fin de expedirnos sobre ambos casos, parcenos evidente que, mientras lo a repartir sean las cras, esto es, frutos, estaremos ante una hiptesis de aparcera pecuaria pura. La que podra suscitar alguna cavilacin, es la capitalizacin de "desarrollo", respecto a la cual se ha dicho6 que presenta dos particularidades, las que, sin embargo, a nuestro entender, no impiden que siga perteneciendo al gnero de la aparcera pecuaria pura: a) Lo que aqu se distribuye, no son frutos. Eso es verdad, pero, en el sistema de la L.A. no basta para alejar al negocio del gnero "aparcera pecuaria pura" y dotarlo de carcter autnomo. En la definicin de la aparcera pecua-

4 Spota, Contratos, n" 1006; Agrogu, segn referencia de Brebbia, en Contratos agrarios, pg. 166. 5 Campagnale (Manual terico-prctico de los contratos agrarios privados, pgs. 229/30), Brebbia (Contratos agrarios, pg. 163), invocando ambos a Prez Llana, quien lo denomin "contrato de capitalizacin de ganado* (Derecho Agrario, pg. 384). 6 Campagnale, loe. cit.

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ria pura del art. 34 L.A., la distribucin puede recaer sobre frutos, productos y utilidades: el mayor valor derivado del engorde, es una utilidad. b) Aqu, se dice, forma parte del objetivo contractual, la comercializacin de la hacienda, lo que no ocurre en una aparcera pecuaria pura en la que se distribuyen las cras y cada uno hace, con las que le tocan, lo que le conviene. Nosotros contestamos: la comercializacin de la hacienda no es el objetivo contractual, sino el mtodo habitual para determinar la utilidad, y permitir su distribucin. Hablando grficamente: respecto de la utilidad, hace las veces de la esquila para la lana. IV. Medierta Por el segundo apartado del art. 21 L.A.: "Los contratos de mediera se regirn por las normas relativas a las aparceras, con excepcin de los que se hallasen sometidos a leyes o estatutos especiales, en cuyo caso les sern, asimismo, aplicables las disposiciones de esta ley, siempre que no sean incompatibles con aqullas". * 1. Ausencia de definicin El texto no define a la mediera. En defensa de l, podramos recordar aquello de "Omnia definitio in jure civile periculosaest",.. Pero ocurre que tampoco la regula con normas propias, partiendo de las cuales, la doctrina pudiera construir la definicin... 2. La definicin doctrinaria Un sector de la doctrina, influido por el nombre de "mediera" se limita a decir que es una aparcera, caracterizada por el hecho de que las partes contribuyen a los gastos de explotacin y se reparten los frutos por mitades 7 .

7 Comp. Prez Llana (Derecho Agrario, nota 58 a pg. 371), Boragni (Arrendamientos rurales y aparceras, pg. 81).

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Si tales fueran los nicos datos caracterizadores, pensamos que carecera de sentido la especfica mencin del segundo apartado del art. 21 L.A. No faltan quienes agregan otros datos, de entre los cuales, el ms impactante es, a nuestro juicio, el derivado del hecho de que "asumen ambas partes la direccin de la actividad"8. Con ello, segn veremos, cobra sentido la especfica previsin; pero convengamos en que ese dato mal podra ser extrado de una pura consideracin etimolgica en torno al nombre de "mediera"... Al dar nosotros, ms adelante, el concepto que a nuestro juicio es el que corresponde, partiremos de la exposicin de aquellos que, en un esfuerzo de erudicin encomiable9, se las han ingeniado para dar la definicin sobre bases de tradicin normativa, combinndola con la que tiene en cuenta el nombre del negocio. A. Para ello, ese sector de la doctrina ha acudido a viejos textos de normas de emergencia, y ha detectado que las notas definitorias de la mediera son: a) "Ambas partes hacen aportes equivalentes en los gastos de explotacin del predio" (art. 10 del decreto 15.707/43 y art. 12 de la ley 12.842). b) "Es de la esencia de los contratos de mediera que los aparceros dadores aporten, adems de la tierra, otros elementos y gastos de explotacin" (primer Considerando del decreto 11.228/50). c) "Es de la esencia de los contratos de mediera que los aparceros dadores... intervengan en la direccin de la empresa comn de produccin agropecuaria" (mismo primer Considerando del decreto 11.228/50). C. Atenindonos a lo dicho, y como quien arma un rompecabezas, parece que podemos dar esta definicin: "El contrato de mediera es una aparcera predial en la que el aparcero

8 Comp. Campagnale (Manual terico prctico de los contratos agrarios privados, pg. 159), Blasco (Arrendamientos ruralesy aparcera, pg. 46). 9 Vase, en este sentido: Brebbia (Contratos agrarios, cap. XI), Martnez Golletti (Nuevo rgimen de arrendamientos y aparceras rurales, pgs. 47 y sigts.).

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dador aporta, adems de la tierra, otros elementos y la mitad de los gastos de explotacin, interviniendo en la direccin de la empresa comn de produccin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones, de cuyo resultado le corresponde no ms de la mitad". Pasamos a desarrollar esta definicin: a) "El contrato de mediera es una aparcera..." Lo de que es una aparcera, lo tomamos del lenguaje del primer Considerando del decreto 11.228/50, que habla de "aparcero dador". Si se invoca ese Considerando para construir la mediera derecho tenemos a invocarlo entero! An ms: nuestro derecho es doble, pues lo de "aparcero dador", figura no solo en los Considerandos, sino que se encuentra en el texto normativo mismo: art 1. Y si ello no fuera suficiente, acdase a los "Vistos" del decreto, y se ver que la normacin se dicta ante los "petitorios formulados por las entidades agrarias representativas de los intereses de aparceros dadores y aparceros"... b) "...predial..." Con lo de "predial" aludimos a que debe haber aporte de un predio. Partiendo de las figuras de la aparcera agrcola y de la aparcera pecuaria predial podemos imaginar medieras de esas clases. Ahora bien: as como hay una aparcera pecuaria pura (slo de animales), no ser imaginable una mediera pecuaria pura (sin concesin de la tenencia de un predio)? El fenmeno es, sin duda, imaginable, y ser aparcera, pero no ser "la" mediera que preocupa al segundo apartado del art. 21 L.A. que a nuestro entender da respuesta a un problema muy particular que solo pueden presentar las aparceras prediales. c) "...en la que el aparcero dador aporta, adems de la tierra, otros elementos..." Ya hemos visto que ese fragmento de la definicin que armamos resulta del famoso primer Considerando del decreto 11.228/50... Pero, de inmediato se comprende que esto no obstaculiza el concluir que la mediera es una aparcera, atento a la amplia definicin de la aparcera que trae el primer apartado del art. 21 L.A.

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d) "...y la mitad de los gastos de explotacin..!" Llegamos con esto a un punto donde el encaje de las piezas del rompecabezas presenta una dificultad. Antes de plantear la dificultad, preguntmosnos: el hecho de que sea de la "esencia" de la mediera el que el aparcero dador contribuya con los gastos de explotacin, le asigna alguna particularidad que obstaculizara el que fuera considerada aparcera en el sentido de la L.A.? No lo creemos; la aportacin de gastos no es incompatible con la idea de aparcera, como se ve del art. 38 L.A. Entremos, ahora, a hablar de la dificultad: Si nos inspiramos en el concepto que emerga del decreto 15.707/43 y de la ley 12.842, tendramos que hablar de "la mitad de los gastos de explotacin", ya que los aportes de ambos contratantes, en este punto, deben ser "equivalentes", pero si nos atenemos al "famoso" Considerando, podramos sentirnos tentados a que sean "todos" los gastos de explotacin, si no fuera que en el quinto Considerando del mismo decreto, se aclara que el aparcero dador "contribuye con una parte de los gastos de explotacin". Claro est, no es lo mismo hablar de la "mitad" que hablar de "parte", pues si bien la mitad es parte, puede haber partes que no sean mitades. Pero pues la mitad es parte, la forma de conciliar las piezas del rompecabezas es decidirse por el trmino "mitad" para los gastos de explotacin, coincidiendo con la "mitad" en el reparto de frutos, lo que responde al nombre de "mediera". Quid de un contrato que se distinga de ste de "mediera" que estamos construyendo, solo por el hecho de que el aporte a los gastos de explotacin, que deba verificar el aparcero dador, no sea de la mitad, sino en otra proporcin, mayor o menor, dando, sin embargo, derecho a la mitad en el reparto de finitos? Hay quienes ensean que, con la nueva redaccin dada por la ley 22.298 al art. 30 de la L.A., al no exigirse ya una equitativa proporcin entre el reparto y los aportes, la figura descripta ser tambin mediera*0.
10 Comp. Brebbia, op. cit.. pg. 105.

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Nosotros decimos: dse a esa figura, el nombre que se quiera, y ser aparcera, pero no ser "la" mediera del segundo apartado del art. 21 L.A. que justifique su especial regulacin. d) "...interviniendo en la direccin de la empresa comn..." Hasta ahora, en la definicin que hemos propuesto, no habamos encontrado nada que fuera incompatible con el concepto de "aparcera" del primer apartado del art. 21 L.A. ya que no lo era, ni el que, adems de la tierra, se aportaran elementos, ni tampoco el que se contribuyera a los gastos. Pero con este dato de la intervencin en la empresa, ya aparece un elemento extrao. No diremos que es extrao al concepto de la aparcera, tal como se encuentra vertido en el primer apartado del art. 21 L.A., pero s que es extrao a la regulacin del art. 17 L.A. aplicable a las aparceras prediales (art. 22 L.A.). Los arts. 17 y 22 L.A. parten de la base de que quien administra es el aparcero tomador, resultando nulas las clusulas contractuales por las que se pretenda obligarlo a vender, asegurar, transportar, depositar, comerciar los cultivos, cosechas, animales y dems productos de la explotacin, contratar la ejecucin de labores determinadas con persona o empresa determinada, o utilizar sistemas o elementos determinados para la cosecha o comercializacin de los productos... Y ahora nos encontramos con que, por la directa intervencin del aparcero dador, pueden alcanzarse los efectos prcticos de los actos cuya realizacin no podra imponerse contractualmente al tomador... Para decirlo con otras palabras, nos encontramos con una aparcera en sentido tcnico, que contiene una clusula que repugna a la doctrina del art. 17 L.A. receptada por el art. 22 L.A. La regla general es que, dada una aparcera predial con esa clusula, se produce una nulidad parcial: la clusula es nula, pero el resto del contrato es vlido. Para las medieras, la regla especial es otra, y la clusula misma resulta vlida. Pero no puede ser mediera cualquier aparcera predial que contenga esa clusula, ya que si as fuera, tanto valdra como derogar la regla general; de all que solo pueden contener esa clusula como vlida, aquellas aparceras que renan los dems datos de la definicin que estamos analizando.

636

121. Subtipos de aparcera

e) "...de explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones..." En algunas definiciones doctrinarias se habla de "explotacin agrcola en cualquiera de sus especializaciones"11. Nosotros preferimos hablar de la "explotacin agropecuaria", pues, con tal que haya un predio, el destino puede ser tanto agrcola, como pecuario. f) "...de cuyo resultado le corresponde no ms de la mitad". Hasta aqu, hemos estado razonando con la hiptesis de que la participacin sea de la mitad, y tentados estaramos de afirmar como definitiva esa hiptesis, pero hemos preferido la frmula "no ms de la mitad", para incluir en la definicin tanto el caso de que la participacin del aparcero dador sea de la mitad, como aquel en que sea menos de la mitad. Desde luego que si hay ms de la mitad, ya no existe mediera, en el sentido del segundo apartado del art. 21 L.A., que supone una aparcera en la que sea vlida la clusula de intervencin en la direccin comn. Pero, por qu no habra de ser vlida una clusula de ese tipo, cuando la pretensin del aparcero dador sea por menos de la mitad, bien entendido, conservando el aparcero dador su obligacin de aportar la mitad de los gastos de explotacin? Negar al dador con menores pretensiones respecto a los frutos, lo que se concede al que tiene mayores, nos parece que ira contra una razonable interpretacin del espritu de la L.A., cuando se trata de construir un concepto de mediera, atendiendo a una tradicin jurdica que recibe su apoyo en las normas emergenciales. Si se nos piden textos para fundar esta afirmacin, lo encontramos precisamente en uno de los que han servido para armar la definicin: el del decreto 11.228/50. Este decreto, en su art. 1, estableci, en efecto, una rebaja del ocho por ciento sobre el porcentaje de distribucin de frutos que perciba el aparcero dador, que se coloc, por lo tanto, en la situacin de recibir menos de la mitad, no obstante lo cual el contrato sigui siendo conceptuado como "mediera".

11 Comp. Brebbia, op. cit., pg. 106.

121. Subtipos de aparcera

637

3. Rgimen El segundo apartado del art. 21 L.A. distingue: a) Si se trata de una mediera no sujeta a leyes o estatutos especiales, se aplican 'las normas relativas a las aparceras". De la mediera hemos dicho que es una aparcera, pero una aparcera para la cual no forma obstculo la doctrina del art. 17 L.A., a la que remite el art. 22 L.A. Si el art. 17 L.A. formara obstculo a ella, no tendra sentido la especfica previsin del art. 21 L.A. que no pretende que la mediera deje de ser tal. b) Si se trata de una mediera sujeta a leyes o estatutos especiales, le sern "asimismo aplicables las disposiciones de esta ley, siempre que no sean incompatibles con aqullos". Ntese el "asimismo" que confirma lo dicho sub a. En cuanto al orden de aplicacin normativa que prev el texto, es el que corresponde: la ley especial deroga a la general.

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642

ndice de artculos del Cdigo Civil

Art.

Prrafo
109, II. 3 101. III, 3 102, V 103, II, 5; III, 3 104. III, 1; IV, 1, 2,

Art. 1537 1538 1539

Prrafo
106, II, 1; III, 2 106, II, 2; III, 2 102, III, 2 106,1, 2; III, 1, 2; IV; V, 1 al 12; VI al VIH 106.1, 2; V, 2, 3, 6, 7 106, III, 2: V, 3 106, I, 2; III, 2; V, 3; VI, 1; VII; VIII 98, IV 106, IV; V, 3, 10 102, III, 2 106,1, 2; V 5. 12, VII 106, V, 2, 5, 7, 11. 12 106,1, 2: V, 2; VIII 106, I, 2; V, 2; V I H 106,1, 2; V, 2; VI, 3;

1522

4,5
152:! 152-4 1525 105, I, 4 102, VI 103, II. 1 102, VI, 3 103, II, 1; V, 1 96, II, 2 104, 11,2, 4, 5; III, 1, 3; IV, 1, 2, 3, 5 96, II, 2 104, III. 3; IV. 2, 4 96. II, 2 102,1, 8 103, IV, 1, 2; V. 2 104, I; IV, 4 102, III. 1 103, I, 2; III; IV. 2, 3 102, III. 1 103, III. 3 96, II, 2 103, III, 2; IV, 1 105, IV 97, IV, 2 103, V, 1, 2 105,1, 4 97, IV, 2 103, V, 2 106, II, 1; III, 1 106,1, 2; II. 1; III, 1, 3 106, II, 1; III, 2; V/3,

1540
1541 1542 1543 1544 1545 1546 1547 1548 1549 1550 1551 1552 1553 1554

1526 1527

VII
102, III, 2 106, l, 2; V, 2; VI, 1, 3 106, V, 2, 6, 10 106,1, 2; V, 1,6, 7, 10 106,1, 2; V, 3, 5, 10 102, VII 106,1, 2 96, II. 2 101, II, 1 102, I, 10 103, II, 1 105, II, 1, 2

1528 1529 1530

1531

1532 1533 1534 1535 1536

119,1, 2
1555 96, II, 2 105, II, 2

119,1, 2
1556 1557 105,1,1; III; V, 9 102, V, 5

9,10; V, 3
106, II, 1; III, 2; V,

3,9 116,1, 2 119,1, 1

1558 1559

116,1, 2 119,1,1 105,1,4

96, II, 2

ndice de artculos del Cdigo Civil

643

Prrafo 105, II. 2 96, II, 2; IV, 2 105, II, 2 116,1, 2 119,1, 1 103, III, 4 105, III, 1, 5 105, III. 1 al 4 106, II. 1 102, III, 1 103. III, 1 106, IV 105, III. 2 119,1, 3 103, II, 1 106, II, 1, 3; III, 3; V, 1 103, II, 1 105, III, 3 106.1, 3; II, 1, 3; III, 3; V, 1 105, III, 4 105, III, 1 96, IV, 2 105, III, 1 105, III, 1 103, III, 4 105, III, 1 105, III, 1 102, III, 1 105, III, 1, 5 106, IV 105,1, 2 105,1, 2 105,1, 2 106, V, 8 105,1, 4 101, IV, 5 105,1, 3 119,1, 3

Art.
1580 1581 1582 1583 1584 1585

Prrafo 106, VIII, 1 105,1, 4 105,1, 5 108,1, 2; III, 2; V; VI 110, II, 1 108,1, 2: II; IV 97, VI 101, IV, 4 108,1, 2; III, 2; IV 108. II, 4; IV, 2 108, II, 4; VI. 1 108, IV, 3; VI, 1, 5 108, II, 4 108, III, 2, 3; IV, 2 108, III, 3 105,1, 2, 3; IV, 2 108, III, 3 105,1, 2; III, 3 105,1, 1, 2 108, II, 3: III, 1: IV, 3 108, IV, 3: VI 108, IV, 3; VI, 3 108,1, 2; II. 3 97, V 108, III, 2 105,1, 2 108, III, 1, 3 108, VI, 5 109, IV, 3 108, II, 4; III, 2; IV.

1560

1561 1562 1563

1564 1565

1566

1567 1568 1569 1570 1571 1572 1573

1586 1587 1588 1589 1590 1591 1592 1593 1594 1595 1596 1597 1598 1599 1600 1601 1602 1603 1604

2,3
104, II, 3, 4; IV, 1 105, III, 1 107, III, 1 109,1; II; III; V 2 110, II, 1 102, V, 5 104, II, 3: III; IV, 4 109,1, 3, 4; IV 119, V, 2

1574 1575 1576 1577 1578 1579

1605 1606

644

ndice de artculos del Cdigo Civil

Art. 1607 1608 1609 1610

Prrafo 109, III, 5; IV, 2 109, IV, 4 101, V, 2 101, V, 2, 3, 4 107, V, 6 109, V, 2, 4 116,1, 2 119,1, 1 110, II, 1 109, V, 3 109, V, 3 109, V, 4 109, V, 4 99, II, 3 109, V, 5 119,1, 2 109, V, 5 119,1, 2 99, II, 4 109, V, 5 116,1, 2 119, I, 1 109, V, 7 109, V, 8 106, V, 1, 11 106, V, 1, 11 101, IV, 3; V, 2 107, V, 6 109, II, 1; VI 112, IV, 2 115, IV, 4; V, 1 118, VI, 1, 4, 5 119,1, 3 96,1, 2 96,1, 2 96,1, 2 96,1, 2 120, III, 3 120, III, 3 108, VI, 1

Art. 1791 1870 1872 1881 1905 2106 2110 2111 2164 2166 2168 2176 2183 2188 2201 2217 2233 2229 2244 2255 2256

Prrafo 99, III, 1 100,1, 1 100,1, 1 100,1, 1, 3 100,1, 1 97, IV, 2 105, IV 105, IV 104, II, 5 104, VI, 1 104, II, 5 104, IV, 2 96, VI, 1 96, VI, 2 112, II, 1 113, IV, 1 115, VI, 1 115, VI, 1 99, III, 4 96, II, 2 96, V, 1 99, III, 1 112, II, 5 96, II, 2 99, III, 3 99, II, 5 107, V 99, II, 5 97,1, 1; II; IV, 2 97, III, 1 120, IV, 1 109, V, 2 120, IV, 1 105, V 109, V, 3 108, VI, 1 115, V, 1 96, II, 2 107, V, 4 109, III, 4

1611 1512 1613 1614 1615

1616 1617

1618 1619 1620 1621 1622

2265 2311 2336/8 2387 2400 2412 2462 2463 2465 2467 2490 2513 2609 2670

1623 1629 1640 1641 1652 1654 1707

ndice de artculos del Cdigo Civil

645

Art. 2671 2680 2682 2700 2756 2778 2856 2861 2870

Prrafo 109, III, 4 109, V, 4 97, IV, 2 109, V, 4 109, V, 4 97,1,1 109, III, 3 98,1, 5 109, III, 1 99, II, 1 107, III, 1 109,1, 5 119, VI, 1 96, II, 2 96, II, 2 96, II, 1 96, II, 2 100, V, 2 100, V, 2 100, V, 2

Art.

Prrafo 99, II, 1 96, II, 1 99, II, 1 97, VII, 2 97, VII, 1,2 107, III, 1 100, VII 100, VII 100, III, 3 100,1, 3 108, V 115, VI, 1 115, VI, 1 115, VI, 1 115, VI, 1 106, VIH, 1 109, V, 7 97,1, 1 115, VI, 1

2950 2951 2956 2963 2964 2965

3003 3104 3269 3275 3417 3429 3430 3464 3541 3751 3886 3902 3907 3914 3939 3943 4015 4035

Artculos de la ley de locacin urbana

Prrafo 111,1,2 112,1 al IV 113, II: IV, 2 114, II; III, 2; VI, 3,4 111. I, 2, 3, 4; III, 1 112,11, 4 114,1 al VIII 115,1; II, 4; III, 2 113, V 113,IV 115, III, 2 113, VI

Art. 6 7

Prrafo 115, II, 1 a! 4 113, IV, 1, 3 115, II, 3, 4: III 112, III. 2 115, V

8 9 10 a 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

115, vin, i
115, VIII, 2

115, vin, i
115, VIII, 3 115, VII, 1 115, VI 111,11 111, II; III 115. II, 4

Textos de la ley de arrendamiento rural y de aparcera

(El asterisco advierte que en el lugar indicado el artculo ha sido especialmente examinado. Los nmeros entre parntesis corresponden a artculos derogados.)

Art. 1

Prrafo 116:1, 1; 11*; III, 3; IV 117: IV, 3*, 4*,5* 118:1,3 119:1, 3, VI, 1* 120: IV, 4 116:1, 1; II, 2 117: IV, 1 118: I*; II*; III*; IV*; V 119: II

Art. (13) (14) 15

Prrafo

116: I, 3; IV 119: IV*

(16) 17 116, 119, 120. 121. IV III* II. 1 IV. 2, 3

(3) 4 116: IV 118: V*; VI* 119: V, 1

18

116.IV 119. I*; II* 120, II, 1 119. I, 2, 3*; II; VI. 2 118, VI, 2*, 3 \ 4 \ 5" 116, I, 1; II. 2 117, V, 1 120, I*; II, 1 121, IV 116,IV 120,1, 2; V* 121, IV, 2, 3 116,1, 3; IV 117, IV, 3

<5) 19 (6) 20 7 8 19) 119: V* 21 116: IV 119:1, 3*; VI, 2 119:1,2 120: II, 1 22 (10) (11) 23 (12)

648

Textos de la ley de arrendamiento rural y de aparcera

Art.

Prrafo 120,1, 2; II, 1; IV* 121,1,4

Art. 37

Prrafo 116, IV 117, IV, 3 120,1, 1,2 121, II, 5* 116, IV 117, IV, 3 120,1, 2 121, II*; IV, 2 116, II, 3; III*; IV 117, II, 2 118,1 117,1; II*; III* 116, III, 1; IV 117, IV* 117, V* 121, I, 2

24 25 26 27

120,1, 2; IV, 3* 120,1, 2; IV, 4* 120,1, 2; V* 120,1, 2; IV, 1, 6*; V, 2* 121, II, 4 120,1, 2; IV, 5* 117, IV 120,1, 2 117, IV, 3 121,1,1*, 2, 3*; II, 4 40 41 38

39

28 (29)

30

42

(31) 32 117, V* 121,1,2* 116,1, 3 121,1, 4* 116, IV 117, IV, 3 118, III, 1 120,1, 1, 2 121, II, 1* 120,1, 2 121, II, 2*, 3* 116, IV 117, IV, 3 120,1, 2 121, II, 4*

(43) 44 45 117, V* 116, IV 118, VII*

33 34

(46) (47) (48) (49) (50)

35

36

(51) (52)

Textos de la ley de arrendamiento rural y de aparcera

649

Art (53) (54) (55) (56) (57) (58)

Prrafo

Art. 59 (60) (61) (62) (63)

Prrafo 116,1, 3

116,1, 3

ndice alfabtico

Abandono Accesorios Accin (es) ad exhibendum directas de rescisin de subsanacin del vicio ejecutivas estimatoria indemnizatoria redhibitoria Actualizacin monetaria Alquiler cesacin rebaja suspensin terminologa Aluvin Aparcera agrcola pecuaria predial y arrendamiento y sociedad Autonoma privada y eviccin y mejoras y vicios redhib torios

105, III, 1; 109, V, 8 102,1, 2, A 103,11,5 108, III, 3 104, V, 5 104, IV, 3 105,1, 4 104, IV, 1 104, IV, 2 104, IV, 1 112,11,5; 113, V 104, IV, 5 102, III, 3, IV, 2 102, III, 3 96.1 102,1, 9 121, 1 121,11 120, V 120, II, III, 2 120, III, 3 103, VI 106, V, 12 104, VII

Cajas de segundad Calidad de la cosa Calificacin por las partes por la autoridad Cambio de destino de forma de la cosa

96, VI. 2 102, III. 1; 104, VI. 2 116, II, 1 116, III. 5 106,11, 1, ] 102, VI; 106, II, 1 99,1

Capacidad Caracteres de la locacin 96, III 102, VII Cargas Cargo de la prueba en las mejoras 106, VIII Caso fortuito e imposibilidad de goce 102, V y arrendamiento rural 120. IV, 3 y destruccin 102, IV y deterioros 102, III, 1 y turbaciones 103, III Cesacin del beneficio 101, IV, 5 del plazo Cesin de la locacin concepto y 108 rgimen 119, V rural 108, II, 2 variedades 101, IV, 4 y plazo

652

ndice alfabtico

Clusulas sobre cesin sobre mejoras sobre plazo

108, VI 106, II 101,1, 2, 111,4

Comparacin locacin y depsito 96, VI locacin y 96, V comodato locacin y compraventa 96, IV Compensacin y mejoras 106, VIII Conclusin del arriendo rural 119, VI de la aparcera 120, IV, 6 de la locacin 109 de la sublocacin109, IV Condominio 99, II, 9, 100, III Conduccin de cosa propia 97, V Consentimiento 98,1 Contenido clusulas prohibidas 119, III de la locacin 98, III Continuacin de la locacin 109, VI; 112, V, 2 Continuador en la locacin 115, VI, 1 Contrato(s) accidentales 116, III, 1 ad meliorandum 118, VII asimilados 116, IV, 3 canadienses 117, V, 3, A de cosecha 116, II, 1 de garaje 96, VI, 3, 113, VI, 2

de hospedaje de la L.A. de pastoreo en discontinuidad en reiteracin forzosos sucesivos Cosa(s) ajena calidad de la

115, VI, 1 118,1, 3 116, III, 3 116, III, 4 116, III, 4 98, I, 5 118, V, 2

97, IV, 6 102, III, 1; 104, VI, 2 casas y piezas 101, III, 3, V,4 ciertas, inciertas 99, II, 4 consumibles, no1 consumibles 99, II, 4 de corporaciones 99, II, 6 del Estado 99, II, 6 determinacin 99, II, 2 de la existencia de la 99, II, 7 102, VI; forma de la 106, II, 1 fuera del 99, II, 5 comercio fungibles e infungibles 99, II, 4 heredades 101, II, 2 Cuotas ideales 99, II, 9, 100, III

D
Definicin de la locacin 96,1, II de cosas de la locacin rural 118,1 de la locacin urbana 111 Denominacin (ver calificacin)

ndice alfabtico

653

Depsito en garanta y locacin Derecho del locatario naturaleza lmites de visita Destino agropecuario contractual de vivienda socioeconmico urbano Destruccin Deterioros

113, V 96, VI 97 97 105, II 103, II, 5 118, IV, 1 106, II, 1; 121,1, 4 115 106, II, 1 111,1,3 102, IV 102, III, IV, 3;104,V; 105, III, 1, 5 99, II, 2 99, III, 2 105, II, 2 99, III, 3; 113

tollit locatio Enajenacin de la cosa locada Estado garante locador locatario Eviccin Expropiacin

107, V, 1 107, V 115, VII 99, II, 6 113, VIII 103; 104, V, 2; 121, II, 2 109, III

F Fianza 105,1, 5; 113, IV Fondos de comercio 99, II, 8 Forma del contrato 98, II; 112; 117 de la cosa 102, VI; 106, II, 1 de publicidad 117, III Frutos y productos 102,1, 10

Determinacin de la cosa del precio del uso Dinero

Disposicin de frutos 121, II, 4 Divisin en uso y goce 100, III, 3 Dominio revocable 100, V Duracin (ver plazos)

G
Garaje Garantas Gastos de la entrega y obras: concepto rgimen Gestor de negocios 96, IV, 3; 113, VI, 2 115, III 102,1, 5 106,1, 2, A 106, VII 100, III, 5

E
Embajadas Embargo 113, IV 105,1, 4; 119, IV

Emergencia locativa 110, II, III Emptio non tollit locatio 107, V, 1

H
Heredades 101, II, 2

654

ndice alfabtico

Heredero aparente Homologacin

100, VII, 1 116, III, 5

Mejoras (ver: obras) Mete Modalidades Moneda

96. II, 2 98, l, 3 113,11,6

K
Kilaje fijo 121,1,2

N
Naturaleza de la aparcera de la cesin 120, III 108, II, 1
97

Legitimacin 108, V, 1 y cesin y locacin Locacin de actividad 96,1, 3 de cosas (ver: locacin de cosaIS) de goce 96,1, 3, 11,2 96,1, 3, 4 - de obra de servicios 96,1, 3, 4 96,1, 3, de uso H,2 Locacin de cosas en el Cdigo Civil 96 al 99 rural 116 al 121 tipos inmobiliarios 111, L 5 urbana 110 al 115 (para los temas en las voces particular, ver: 1 correspondientes) Lugar de la entrega 102,1,5

aei aerecno del locatario

o
Objeto 100,1, 2 de la dacin de la locacin 99, II, 3 Obligaciones de comunicar 105, IV novedades de conservar 105, III de dejar gozar 102, II de entregar la cosa 102,1 103:104 de garanta de hacer 102 de mejorar 105,111,4 de pagar el precio 105,1 de reembolsar mejoras 106 de reparar deterioros 102, III de restituir 105, V del aparcero dador 120, IV, 2 del aparcero tomador 120, IV, 1 del arrendador rural 119, II

M
Mediera 121, IV

ndice alfabtico

655

del arrendatario rural 119,11 Obras y mejoras 106, III, 1, anmalas B, VI, 2 autorizadas 106, III, 2 concepto 106,1, 2 debidas 106, IV, V, 2 de urgencia 106, III, 5 locativas 105, III, 5; 106,11,2 necesarias, tiles, voluntarias 106, V, 6, 7,9 nocivas 105, III, 3; 106, II, 1,C 106, III, V, 2 permitidas 106, II, V, 1 prohibidas tardas 106, II, 1,D 106, VI y pago Opcin de plazo 101, IV, 3 105, III, 1 y deterioro 104, V y vicios Orden 119, IV normativo - pblico m,III; 117, IV, 3

P Pacht Pagos adelantados anticipados Parte indivisa material Prdida 96, II, 2 105,1, 2 115,1,3,111 99, II, 9; 100, III, 2 100, III, 1 105, III, 1; 109, II, 3; 121, II, 3

Periodicidad vinculada 115, II. 2 Plazo s) clases 101, III, 4 cmputo 101, III, 3 101, V, 1, 5 de gracia 101, V, 1,5 de "forma" 101, V de restitucin en las aparceras prediales 121, II, 5 en las locaciones urbanas 112, II, 4; 114 en los arrendamientos rurales 118, V mximo 101, III 101, V mnimo presuntos 101, II Pluralidad de sujetos 109, V, 4 100,1 Poderes Poseedor de 100, VII, 2 buena fe 99, III, 3; Precio 112, II, 5; 113, II; 115, II Predio rural 118, III Prenda 113, V Preliminares 98,1, 6 120, IV, 5 Prescripcin Principio de 112, II, 3 ejecucin 105,1, 4 Privilegio Prohibicin 106, II de mejoras de ceder y 108, VI sublocar Prrroga 112, IV, 2 del plazo 118, V, 3 prevista 116, III, 4 reiterante

656

ndice alfabtico

Prueba contratos asimilados locacin rural Puestos en mercados y ferias

117, II 117, II

113, VII

Subconduccin de cosa propia Subi cari n concepto y rgimen de cosa ajena y plazo

97,V,1

108 97, VI 101, IV

R
Reconduccin concepto y rgimen reiterante rural Reembolso de mejoras Reiteracin Renovacin concepto reiterante Reparacin de deterioros Representantes Restitucin Retencin y mejoras Retribucin adicional conjunta mixta en la aparcera Temporalidad Tenencia en la enajenacin vacua Trmino fijo y no fijo Tiempo de la entrega de la locacin (ver plazos) determinado e indeterminados 96, 11, 4

109, 112, 116, 118,

VI; IV, 5 III, 4 VI

107, V, 3 102,1, 6 101, V, 2, 3 102,1, 4

102, IX 116, III, 4 112, IV, 4 116, III, 4 102, III 100,1, II 109 106, VIII 117, V, 3 117, V, 2 117, V , l 121,1,1

106, II, 1, III, 6; 109, 11,2

Turbaciones de hecho y de derecho materiales y judiciales por el locador por terceros Turismo

103,1 103,1 103, II 103, III 113, V

Servidumbres Subconcesin

102,1, 8 107

u
Universalidades 99, II, 8

ndice alfabtico

657

Urbano Urgencia Usos y costumbres Usufructo y uso y locacin y legitimacin

111 102, III, 2 117, IV, 5 96, IV, 3 100, IV

Vecindad 103, IV, 3 Venta y locacin 96, IV Vicios redhibitorios 104

ndice general

Captulo XIV: La locacin de cosas en el Cdigo Civil Ttulo I: Introduccin 96. Generalidades I. La unidad lingstica y el tema del mtodo: I. El problema; 2. Inexistencia del tipo genrico "locacin"; 3. El nmero de casos; 4. La unidad lingstica; 5. Mtodo que adoptamos II. La definicin legal: 1. Conceder; 2. El uso, el goce; 3. Cosa y precio; 4. Objecin III. Caracteres: 1. Caracteres constantes; 2. Variables IV. Locacin de cosas y compraventa: 1. Comparacin con la venta de frutos; 2. Comparacin con la venta de productos forestales; 3. Comparacin con la venta constitutiva de usufructo y de uso V. Locacin de cosa y comodato: 1. El carcter consensual; 2. El uso y goce; 3. La onerosidad VI. Comparacin con el depsito y algunas combinaciones contractuales: 1. La locacin pura y el depsito puro; 2. Las cajas de seguridad; 3. Contrato de garaje 97. Naturaleza del derecho del locatario I. El problema y su importancia: 1. Las consecuencias de la pretendida naturaleza real; 2. La posicin de la doctrina realista II. La doctrina de Troplong III. Demostracin de la naturaleza personal: 1. Los textos; 2. La tenencia

7 17 21

22 28

30

35 38 39

660

ndice general

IV. Locacin de cosa ajena: 1. El supuesto de hecho; 2. Las relaciones internas; 3. Relaciones externas con el dueo V. Conduccin de la cosa propia: 1. Subconduccin por el propietario-locador; 2. Subconduccin por el propietario no locador; 3. Los principios generales VI. Sublocacin de cosa ajena VIL Locaciones sucesivas: 1. Si no hubo entrega de la cosa; 2. Si hubo entrega de la cosa Ttulo II: Requisitos y prueba 98. La accin, los elementos y la prueba I. El consentimiento: 1. Aspectos sobre los que debe versar; 2. Declaraciones expresas y tcitas; 3. Modalidades; 4. Vicios del consentimiento; 5. Locaciones forzosas; 6. Preliminares de locacin II. La forma III. El contenido IV La prueba 99. Los presupuestos I. Capacidad II. El objeto "cosa": 1. Cosas y no derechos; 2. Cosas determinadas relativamente; 3. Cosas mentadas para ser restituidas in individuo; 4. Cosas ciertas, inciertas, fungibles, no fungibles, consumibles, no consumibles; 5. Cosas fuera del comercio; 6. Cosas del Estado y otros entes; 7. La existencia de las cosas; 8. Pluralidad, universalidades y fondo de comercio; 9. Las cuotas ideales III. Objeto: el precio: 1. Necesidad de la existencia de precio; 2. Determinacin; 3. Precio en dinero; 4. Otros aspectos 100. Las relaciones sujeto-sujeto y sujeto-objeto I. Poderes de los representantes: 1. Las reglas generales; 2. Las reglas particulares

40

45 47 48

53 58 59 59 60

61 79

87

ndice general

661

II. El artculo 1513 III. Arrendamiento por el condmino: 1. Arrendamiento del todo o de una parte material de la cosa indivisa; 2. Arrendamiento de la parte indivisa; 3. Arrendamiento de lo dividido en el uso o goce; 4. Subsanacin de la inoponibilidad; 5. Hiptesis de gestin IV. El usufructuario y el usuario: 1. El usufructuario; 2. El usuario V. El titular del dominio revocable VI. Efectos de la nulidad VIL Heredero aparente y poseedor de buena fe: 1. Heredero aparente; 2. Poseedor de buena fe VIII. Locacin de cosa ajena 101. Del tiempo en la locacin I. Generalidades: 1. Lmites de este prrafo; 2. Tipos de clusulas II. Los plazos presuntos: 1. El destino contractual; 2. Arrendamiento de heredades; 3. Arrendamiento de casas y piezas amuebladas III. Plazo mximo: 1. Antecedentes; 2. La razn de nuestro texto; 3. El cmputo del plazo; 4. Clases de pactos IV. Plazos mnimos: 1. Los plazos; 2. Contratos en los que rigen; 3. La opcin; 4. Cesin y sublocacin; 5. Cesacin del beneficio; 6. Plazos de gracia V. Plazos de restitucin: 1. Las preguntas y el error civilista; 2. Locaciones a trmino fijo; 3. Locaciones sin trmino fijo; 4. El caso del art. 1509; 5. Los plazos del art. 1507 Ttulo III: Efectos 102. Obligaciones del locador 1. Obligacin de entregar la cosa: 1. Lo esencial; 2. Objeto de la dacin; 3. Estado fsico; 4. Tenencia vacua; 5. Tiempo, lugar y gastos de la

90

91 94 97 97 98 99 100 101 105

111

120

662

ndice general

entrega; 6. Sanciones por incumplimiento; 7. El art. 1495 en general; 8. Las servidumbres activas y el tema de las pasivas; 9. El aluvin; 10. Los frutos y productos II. Obligaciones de hacer y de dejar gozar III. Reparacin de deterioros: 1. Causas computables; 2. Incumplimiento del locador; 3. Molestias al inquilino IV. El caso fortuito y los supuestos de destruccin: 1. Destruccin total; 2. Destruccin parcial mayor y destruccin parcial menor; 3. Deterioro V. El caso fortuito y la imposibilidad d^e uso o goce sin destruccin: 1. El supuesto de hecho; 2. Las consecuencias; 3. La generalizacin del art. 1522; 4. El puente de unin; 5. Afectacin al provecho VI. El cambio de forma: 1. Pothier; 2. Nuestro art. 1523; 3. Sancin VII. Cargas y contribuciones VIII. Garanta por eviccin y vicios redhibitorios IX. Reembolso de mejoras 103. Garanta por eviccin I. Generalidades: 1. Diferencia con el rgimen de las enajenaciones; 2. La distincin entre turbaciones materiales y judiciales; 3. La distincin entre turbaciones de hecho y turbaciones de derecho II. Turbaciones emanadas del locador: 1. Actos referidos a la cosa arrendada; 2. Actos fuera de la porcin locada, cumplidos en otra porcin del mismo inmueble; 3. Actos cumplidos en otro inmueble; 4. Actos relativos a la persona del locatario; 5. Derechos de visita y exhibicin III. Turbaciones de hecho emanadas de terceros: 1. Las acciones del locatario; 2. Las acciones del locador; 3. Excepcin aparente: el caso fortuito; 4. Retorno a la ausencia de garanta

131 150 151

160

165 171 175 176 176

177

180

189

ndice general

663

IV. Turbaciones de derecho provenientes de terceros: 1. Por demanda; 2. Por pretensin extrajudicial; 3. Por vecindad V. Consecuencias: 1. Turbaciones emanadas del locador; 2. Turbaciones provenientes de terceros VI. Influencia de la autonoma privada 104. Vicios redhibitorios I. Generalidades II. Requisitos: 1. De hecho; 2. Grave; 3. Oculto; 4. Ignorado; 5. El tiempo de aparicin de los vicios III. Casuismo: 1. Oscuridad sobreviniente; 2. Humedad en las paredes; 3. Finca con insectos, ratones, etctera; 4. Ocupacin por fantasmas IV. Las sanciones: 1. Las dos acciones del art. 1525; 2. La accin indemnizatoria; 3. La accin de subsanacin del vicio; 4. Las acciones del art. ] 526; 5. Las acciones del art. 1522 V Comparacin de instituciones: 1. Vicio redhibitorio y deterioro: 2. Vicio redhibitorio y eviccin; 3. Vicio redhibitorio y destruccin; 4. Vicio redhibitorio e impedimento por caso fortuito VI. Otros aspectos: 1. La autonoma privada; 2. Vicios y calidades prometidas $105. Obligaciones del locatario I. De pagar el precio: 1. El art 1556; 2. Pagos adelantados; 3. Resolucin por falta de pago; 4. La accin ejecutiva; 5. Fianzas y cauciones II. El uso o goce: 1. Razn de la rbrica; 2. La determinacin contractual; 3. Honestidad del uso o goce III. Obligacin de conservar en buen estado: 1. Deterioros (y prdida); 2. Abandono; 3. Obras; 4. Ausencia de mejoras; 5. Las mejoras locativas IV. Obligacin de comunicar las novedades V. Obligacin de restituir

193 197 200 202 202 208

217

224 227

229 244

251 264 265

664

ndice general

106. Rgimen de los gastos, obras, mejoras, reparaciones e innovaciones hechos por el locatario I. Generalidades: 1. Los problemas; 2. El vocabulario II. Obras prohibidas al locatario: 1. Prohibiciones por una clusula natural; 2. Prohibiciones por una clusula accidental; 3. Rgimen III. Obras permitidas al locatario: 1. Obras facultativas; 2. Obras autorizadas; 3. Rgimen IV. Obras debidas por el locatario V. Pago de las obras hechas por el locatario: el "cundo": 1. Las obras prohibidas; 2. Las obras permitidas y las debidas; 3. El inc. 1 del art. 1539; 4. El inc. 2 del art. 1539; 5. El inc. 3 del art. 1539; 6. El inc. 4 del art. 1539; 7. El inc. 5 del art. 1539; 8. El inc. 6 del art. 1539; 9. Los arts. 1535 y 1536; 10. Las hiptesis de resolucin; 11. Los arts. 1620/1; 12. La lex supletoria y la lex imperativa VI. El quantum: 1. Los casos de los nmeros I a , 2- y 3S del art. 1539; 2. Los casos de los nmeros 42, 5S y 6S del art. 1539; 3. El caso del art. 1535 VII. Los gastos VIII. Las vas: compensacin, retencin Ttulo IV: Transmisin y subconcesin 107. Los nuevos sujetos I. Generalidades II. Transmisin y subconcesin III. Transmisin mortis causa: 1. A ttulo universal; 2. A ttulo singular IV. Cesin de la locacin y sublocacin V. Enajenacin de la cosa arrendada: 1. Los antecedentes y las mximas; 2. El "subsiste" de nuestro art. 1498; 3. El requisito de la tenencia; 4. Amplitud del concepto de "enajenacin";

266 268 273 277

277

294 296 297

300 300 301 305

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5. La cosa arrendada; 6. Los temas del plazo, la fecha cierta, la inscripcin y el conocimiento 108. Cesin y sublocacin 1. La diferencia conceptual: 1. La antigua doctrina francesa; 2. La doctrina moderna; 3. La tesis de Planiol II. Cesin de la locacin: 1. Naturaleza jurdica; 2. Variedades; 3. Cesiones perfectas y cesiones imperfectas; 4. Requisitos y efectos comunes III. Sublocacin: 1. Las relaciones del contrato-base; 2. Las relaciones del subcontrato; 3. Las relaciones entre arrendador originario y sublocatario IV. Semejanzas y diferencias: 1. La doctrina negatoria; 2. Las diferencias; 3. Semejanzas; 4. El caso de duda V. La regla de permisin: 1. Legitimacin; 2. El favor legislativo VI. La prohibicin contractual: 1. Alcances externos de la clusula; 2. Alcances internos de la clusula; 3. Alcances personales de la clusula; 4. Prohibiciones absolutas y relativas; 5. Efectos en caso de violacin de la clusula 109. Conclusin de la locacin I. Clasificacin de las causas: 1. Ordinarias y extraordinarias; 2. Enunciadas y no enunciadas; 3. De la locacin y de la sublocacin; 4. De pleno derecho y dependientes de actuacin; 5. Por va directa y por va de consecuencia II. Las causas enunciadas: 1. Locacin por tiempo determinado; 2. Locacin por tiempo indeterminado; 3. Prdida de la cosa; 4. Imposibilidad del destino; 5. Vicios redhibitorios; 6. Caso fortuito; 7. Culpa III. Casos no enunciados: 1. Expropiacin; 2. Distracto; 3. Eviccin; 4. Revocacin del dominio del locador; 5. Confusin IV. Causas de conclusin de la sublocacin y r-

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gimen: 1. Causas comunes; 2. Causas derivadas; 3. Causas propias; 4. Rgimen V. Efectos de la conclusin de la locacin: 1. El alquiler; 2. Restitucin: el tiempo; 3. Restitucin: acciones; 4. Restitucin: pluralidad de sujetos; 5. Restitucin: estado de la cosa; 6. Restitucin: mejoras; 7. Restitucin: retencin; 8. Restitucin: abandono VI. El tema de la reconduccin: 1. Concepto; 2. Los problemas superados; 3. El sistema de nuestro Cdigo; 4. Requisitos de la continuacin Captulo XV: Locaciones urbanas 110. Introduccin I. Generalidades: 1. Materia a examinar; 2. Suerte de la anterior ley 21.342 II. Antecedentes: el intervencionismo de 1921: 1. La ley 11.156; 2. La ley 11.157; 3. Juicio crtico. III. El segundo intervencionismo IV. La legislacin siguiente: 1. La ley 13.581; 2. El decreto-ley 2186/57; 3. Las leves 14.821 v 15.775; 4. La ley 16.739; 5. La ley 18.880; 6. U ley 20.625; 7. La ley 21.342 111. Los alcances de la L.U. I. Concepto de locacin urbana: 1. Aqu; 2. Situacin; 3. Destino; 4. Construccin; 5. Sntesis: los tres tipos de locacin inmobiliaria civil; 6. Lo principal y lo accesorio II. Lo general y lo particular III. El orden pblico: 1. El orden pblico y los contratos anteriores; 2. El orden pblico y los contratos futuros . 112. La forma y la prueba I. Generalidades

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II. La aformalidad del contrato de locacin: 1. Forma ad-probationem; 2. Consecuencias de la falta de forma probatoria; 3. El principio de ejecucin; 4. El tema del plazo; 5. El tema del precio y su actualizacin III. Aformalidad de los negocios modificatorios: 1. Terminologa que adoptamos; 2. Las combinaciones IV. Aformalidad del negocio de prrroga: 1. Situaciones a considerar; 2. La continuacin; 3. La prrroga; 4. Renovacin y reconduccin 113. El objeto "moneda" 1. Razn del ttulo y mtodo II. Precio en moneda de curso legal: 1. El Cdigo Civil y la L.U.; 2. Tesis de la derogacin tcita total; 3. Tesis de la derogacin tcita parcial; 4. Tesis de la no derogacin; 5. Los supuestos de la ley; 6. La moneda de la L.U. 7. La sancin III. Indeterminacin del precio IV. Fianzas y depsitos en garanta: 1. La calificacin y la denominacin; 2. Objeto de esta prenda irregular; 3. El valor de la prenda irregular; 4. Restitucin V. La actualizacin monetaria: 1. La derogacin; 2. Lo omnicomprensivo; 3. Lo inconstitucional. VI. La intimacin previa: 1. Alcance; 2. Forma y contenido 114. Plazos de duracin I. Subsistencia del art. 1507 C. Civ.: 1. Tesis de la modificacin; 2. Tesis de la especificacin. II. Los plazos mnimos de la L.U.: 1. Los plazos; 2. La imperatividad; 3. Los contratos abarcados III. Contrataciones excluidas del rgimen de plazos mnimos: 1. Principio; 2. Instrumentacin; 3. Los casos

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IV. El inciso "a": Sedes de embajadas y otros V El inciso "b": Con fines de turismo: 1. La presuncin; 2. El requisito de la zona apta para turismo; 3. El requisito de que el destino sea para "vivienda"; 4. El requisito de que la locacin sea con muebles; 5. El requisito de la finalidad de turismo; 6. La inconstitucionalidad VI. Inciso "c": Para guarda: 1. La improlijidad del texto; 2. El contrato de garaje; 3. El segundo precepto; 4. El primer precepto VIL El inciso "d": puestos en mercados y ferias: 1. El decreto 2186/57; 2. La ley 14.821; 3. La ley 15.775; 4. La ley 16.739; 5. La locacin urbana VIII. El inciso "e": El estado locatario 115. Locaciones destinadas a vivienda 1. Generalidades II. El precio y su pago: 1. La locacin urbana ante los principios generales; 2. La periodicidad vinculada; 3. Los pagos anticipados; 4. Sancin III. Pagos anticipados, garantas y sobreprecios: 1. Pagos anticipados; 2. Garantas; 3. Valor llave IV. Resolucin anticipada: 1. Oportunidad y notificacin; 2. Alquileres; 3. Indemnizacin; 4. Arrepentimiento V Continuadores en la locacin: 1. Naturaleza jurdica; 2. Las contingencias; 3. Los beneficiarios VI. Locacin encubierta: 1. El contrato de hospedaje; 2. La interpretacin del art. 27 L.U.; 3. El alojamiento en hospedaje VIL La promesa de la ley 21.342: 1. Su mbito; 2. Fuente inspiradora y fundamentacin; 3. Utilidad de la norma VIII. Regmenes de promocin, disuasin y proteccin

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Captulo XVI: Arrendamiento rural, aparcera y contratos asimilados

Ttulo I: Generalidades 116. Antecedentes, mbito y mtodo de la ley especial I. Introduccin: 1. Razones del tratamiento; 2. Antecedentes; 3. La reglamentacin II. mbito de la ley: generalidades: 1. Lo claro: la denominacin irrelevante; 2. Lo oscuro: "todo contrato"; 3. Los contratos asimilados III. mbito de la ley: los casos excluidos por el art. 39: 1. Los casos y sus nombres; 2. Los contratos accidentales de cosecha; 3. Los contratos accidentales de pastoreo; 4. Reiteracin; 5. Calificacin y homologacin IV. El mtodo 117. Los elementos y la prueba I. La forma II. La forma ad probationem: 1. Carcter ad probationem; 2. Contratos abarcados; 3. Ausencia de prueba escrita; 4. Pretensin para obtener la prueba escrita III. La forma de publicidad: 1. El rgimen anterior; 2. El rgimen actual IV. El contenido: el orden normativo: 1. El orden del art. 41; 2. "Las disposiciones de la presente ley"; 3. "Los convenios de las partes" y el orden pblico; 4. "Las normas del Cdigo Civil, en especial las relativas a la locacin"; 5. "Los usos y costumbres locales" V El contenido: la retribucin: 1. Retribucin mixta; 2. Retribuciones conjuntas; 3. Retribuciones adicionales

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Ttulo II: Arrendamiento rural 118. Concepto, caracteres y plazo 1. Definicin: 1. El arrendamiento accidental; 2. Arrendamiento rural y locacin de cosas; 3. Arrendamiento rural y contratos de la L.A. II. Caracteres III. El predio rural: 1. Referencia a un inmueble; 2. Ubicacin rural del inmueble; 3. Ubicacin mixta IV. El destino agropecuario: 1. Lo agropecuario; 2. El destino mixto V. Plazo mnimo: 1. Extensin y carcter; 2. Los contratos sucesivos; 3. La prrroga prevista VI. La inexistente tcita reconduccin: 1. Terminologa y conceptos; 2. La ley 13.246; 3. El decreto-ley 1639/63; 4. Las leyes 21.452 y 22.298; 5. Nuestra opinin VII. Los arrendamientos ad meliorandum 119. Efectos, transmisin, subarriendo y conclusin I. Obligaciones del arrendatario: 1. Las del Cdigo Civil; 2. Las expresamente mentadas en el art. 18 L.A.; 3. Las derivadas de otras disposiciones de la L.A. II. Obligaciones del arrendador III. Clusulas prohibidas IV. Inembargabilidad: 1. Perjudicados y beneficiados; 2. Los bienes inembargables; 3. Caso de concurso V. Transmisin y subarriendo: 1. Cesin y subarriendo; 2. Transmisin mortis causa VI. Conclusin del arrendamiento: 1. El Cdigo Civil; 2. La L.A. Ttulo III: Aparcera 120. Reglas comunes I. Definicin: 1. Los casos; 2. El mtodo 601

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II. Comparacin con el arrendamiento: 1. La tesis de Borda; 2. Nuestra opinin J l . Naturaleza: 1. Inters del tema; 2. La tesis del arrendamiento; 3. La tesis de la sociedad; 4. La tesis del tipo especial; 5. Nuestra opinin y la L.A. IV. Disposiciones comunes a toda clase de aparcera: 1. Obligaciones del aparcero; 2. Obligaciones del aparcero dador; 3. El caso fortuito; 4. Incumplimiento; 5. Prescripcin; 6. Conclusin V. Reglas para las aparceras prediales: 1. Aplicacin de las normas sobre arrendamiento rural; 2. Hiptesis de enajenacin 121. Subtipos de aparcera I. Aparcera agrcola: 1. Retribucin; 2. El kilaje fijo; 3. La disposicin de los frutos; 4. El destino convenido II. Aparcera pecuaria: 1. Retribucin; 2. Eviccin; 3. Prdida; 4. Disposicin; 5. Plazo III. Capitalizacin de hacienda IV. Mediera: 1. Ausencia de definicin; 2. La definicin doctrinaria; 3. Rgimen ndice de artculos del Cdigo Civil Artculos de la ley de locacin urbana Textos de la ley de arrendamiento rural y de aparcera ndice alfabtico ndice general

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