Direito Do Trabalho - Apontamentos Sobre A Estática Do Contrato Do Trabalho

Direito do Trabalho - Oral FDUCP
Captulo IV Contrato Individual de Trabalho (Esttica)

1. Noes Gerais I Noes. Anlise da Definio Legal de CT O art. 10 do CT 2003, numa linha que vinha de muito antes, definia Contrato de Trabalho como aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuio, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direco destas. O art. 11 do CT 2009, com discutvel sentido de oportunidade, resolveu pr em causa a definio, dizendo agora: Contrato de Trabalho aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuio, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no mbito de organizao e sob a autoridade destas. Deve notar-se a substituio da expresso direco pela de no mbito da organizao. Com esta ltima expresso menciona-se algo que figurava j como presuno ou indcio do contrato de trabalho, numa linha doutrinria que d relevo insero na organizao empresarial. So alguns os aspectos em que nos podemos focar para analisar a noo legal o contrato de trabalho. Contrato O Vnculo Laboral como Relao Contratual de Direito Privado: O contrato de trabalho, enquanto contrato, um negcio jurdico bilateral, isto , um acordo vinculativo formado por duas declaraes de vontade contrapostas, em que cada um dos contraentes prossegue interesses diferentes e at opostos, mas que, atravs do contrato chegam a uma regulamentao comum e, portanto, a um resultado unitrio. O contrato constitui assim o instrumento jurdico atravs do qual as partes harmonizam os interesses contrapostos de que so portadoras, acordando nas condies por si julgadas necessrias. Ao empregador interessa conseguir a maior quantidade e a melhor qualidade de trabalho possvel contra a menor retribuio O trabalhador procura conseguir a maior retribuio em troca do seu trabalho
Prestao da Atividade O CT tem por objectivo a troca da actividade ou do servio por dinheiro (retribuio). Sendo embora objecto do contrato quer a retribuio quer a actividade (prestao
Maria Lusa Lobo 2011/2012
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do trabalho), esta ltima, numa modalidade tpica, constitui o trao caracterstico do contrato de trabalho. Do artigo 11 do CT resultam as obrigaes principais que caracterizam o contrato: do lado do trabalhador, a prestao de uma actividade (intelectual ou manual atividade humana), sob a autoridade e no mbito da organizao do empregador; por banda deste ltimo, a obrigao de pagar uma retribuio. Subordinao Jurdica A subordinao como reflexo da integrao do trabalho na organizao produtiva: a actividade prevista na lei desempenhada no mbito da organizao e sob autoridade da pessoa a quem prestada: o que se chama actividade prestada em regime de subordinao jurdica. O vocbulo direco no consta j, ao contrrio do que sucedia com o CT 2003, da noo legal. Contudo, apesar desta eliminao, mantm-se intactos os poderes patronais de direco e correlativas situaes passivas do trabalhador dependente, devedor de obedincia, submetido autoridade, controlado e disciplinado, nos termos de outras disposies do CT. O empregador dirige, define, especifica, encaminha a prestao do trabalhador, tanto em abstracto (regulamentando) como em concreto (dando ordens).Tambm sobre ela intervm constantemente, antes, durante e depois da sua realizao, controlandoa e fiscalizando-a, submetendo quaisquer desvios no cumprimento a um regime de sanes privadas (sanes disciplinares). Por outro lado a actividade prestada no mbito da organizao do empregador. Com isto se pretende dizer que a actividade em causa encaminhada para os fins produtivos debaixo da autoridade da entidade empregadora, isto , por outrem, que a organiza e conjuga, pelas suas ordens, com os outros factores produtivos de que dispe. A disponibilidade da energia laborativa, a favor de quem titular dos factores produtivos, constitui uma exigncia da prpria sociedade industrial moderna. A subordinao surge como reflexo da indeterminao da prestao de trabalho : est ligada relativa generalidade e inconcretizao da prestao do trabalho: por natureza, no contrato de trabalho, o trabalhador no promete desempenhar esta ou aquela actividade, concretamente e exaustivamente descrita, mas um tipo genrico de actividade laborativa. Na verdade, no esto especificamente previstos nos contratos todos aqueles actos com que o prestador de trabalho efectiva a sua prestao, nem, alis, seria possvel que dele constassem todas as operaes, no pormenor da sua execuo tcnica, que a entidade empregadora pretende e que o trabalhador est obrigado a exercer. Por isso se diz que o contrato de trabalho
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exposto ao futuro, nele no podendo estar tudo determinado, apenas se referindo um tipo genrico de actividade. Ora, a determinao a cada momento das tarefas a prestar pertence, no contrato de trabalho, ao outro contraente, que no as desenvolve, mas apenas orienta, isto , ao empregador. O contedo da prestao do trabalho , pois, relativamente indeterminado, havendo sempre lugar a uma especificao, a cargo do empregador. Contratando, o trabalhador vincula-se a prestar um certo tipo de actividade, e mais se sujeita a que ela seja concretamente determinada por uma espcie de escolha da entidade empregadora. No promete, pois, apenas a actividade, mas tambm concorda execut-la naqueles precisos termos que o empregador venha a exigir. A este ltimo pertence, a cada momento e em certos limites, dirigir a execuo efectiva da prestao do trabalho, ordenando-a na sua actuao concreta. Poder directivo do empregador como correspondente da subordinao jurdica: subordinao caracterstica da prestao do trabalho corresponde o poder directivo da entidade empregadora. Este poder o instrumento adequado que resolve a relativa indeterminao da prestao laborativa. As exigncias de mo-de-obra de uma organizao produtiva implicam que a fixao da prestao do trabalho seja feita com certa generalidade e inconcretizao. Parece evidente que no poderia servir as convenincias em permanente mutao de uma empresa, tomando-se inoperante aquele contrato em que viessem previstos os precisos moldes em que se vai desenvolver a prestao do trabalho. Fixao e Concretizao da Prestao de Trabalho: O contrato de trabalho , como se disse, inacabado e exposto ao futuro. No se identificam, pois, completa e pormenorizadamente no contrato todos os elementos da actividade laborativa. A sua fixao fica ao cuidado da entidade empregadora que, no exerccio do seu poder complementar de escolha, desenha o programa de cumprimento do trabalhador, a executar de acordo com os fins que ela tiver por convenientes e que so caracteristicamente os da organizao ao servio dos quais est o contrato. So as necessidades desta organizao complexa que exigem uma relativa maleabilidade na execuo da actividade, a que corresponde no plano jurdico uma forma contratual em que o objecto de uma das prestaes se caracteriza pela relativa indeterminao, a resolver de acordo com o interesse do empregador. A este convm sempre guardar possibilidade de modelao da mo-de-obra ao seu servio. A ele e a mais ningum deve competir, no consentindo precisa determinao no
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contrato, o aspecto de execuo tcnica a especial modalidade, o como e, de certo modo, o quando e o onde das tarefas de que necessita, as quais o trabalhador genericamente concordou prestar. Nem por outro lado, est definida no contrato a futura posio do trabalhador, sendo certo que este possui uma expectativa de carreira e de melhores contrapartidas. A entidade empregadora, no momento em que contrata, apenas est informada do quadro geral de condutas dos trabalhadores que lhe podem vir a interessar. E porque nada mais sabe, somente refere no contrato, de modo geral e abstracto, o tipo de actividade de que pensa necessitar. Ajustamento Contnuos da Prestao: No desenvolvimento das relaes contratuais, ser-lhe- possvel saber qual a especfica tarefa de que precisa concretamente, para cada fase de produo: por isso guarda o direito de a escolher a todo o tempo. Ao empregador s conveio a indeterminao inicial pela possibilidade de a resolver a seu favor. Se no fosse a possibilidade de ajustamentos contnuos, o contrato de trabalho no poderia ser um contrato duradouro e o regime de segurana no emprego no permitiria que o contrato de trabalho desempenhasse a sua funo econmica. A cargo do empregador est, pois, a determinao da prestao do trabalho, quer atribuindo um cargo ou conjunto de tarefas mais especficas a cada trabalhador na empresa, isto , distribuindo os postos de trabalho, quer determinando-lhes singulares operaes executivas. E ainda lhe pertence modelar e reorientar essas mesmas prestaes de acordo com os interesses da empresa. Poder determinante e disponibilidade de trabalhador: , portanto, com esta espcie de escolha, com o exerccio do poder determinativo, que a entidade empregadora d um destino concreto fora de trabalho que o trabalhador pe sua disposio. Se o empregador no indica quais as tarefas que, em concreto, o trabalhador tem de executar e no fixa o modo dessa execuo, este, na generalidade das situaes, no poder executar a prestao devida. Por isso se tem dito que a posio do trabalhador se configura antes de mais como um estar disposio: o trabalhador, contratando, submeteu-se a desempenhar, dentro das actividades prometidas, aquelas que a entidade empregadora a cada momento venha pretender. Estamos, assim, em presena de um devedor cuja prestao organizada pelo respectivo credor, ainda que sempre adentro do tipo genrico da actividade prometida.
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O trabalhador autnomo presta servio para a organizao e o trabalhador desenvolve actividade no mbito da organizao.
A Subordinao Jurdica como Necessidade Tcnica da Empresa: Esta posio do trabalhador uma exigncia da empresa moderna e, por isso, existe ou existiu quer nos pases socialistas quer nos de economia de mercado. A subordinao jurdica constitui uma necessidade tcnica que corresponde s exigncias da produo moderna em empresa, a qual tambm uma organizao hierarquizada de pessoas, actuando com processos de diviso de trabalho maleveis, controlveis e submetidos a um sancionamento imediato (punies disciplinares, recompensas), sem passar pelas malhas do sistema judicial. Democracia Industrial: certo que a atenuao da hierarquizao das empresas, a chamada democracia industrial e as formas de interveno ou participao na gesto dos trabalhadores constituem limites subordinao jurdica. Contudo, no cremos que a eroso significativa dos poderes patronais de comando e de supremacia e a prpria interveno dos trabalhadores nas reas do poder da empresa possam eliminar a situao de subordinao jurdica que emerge da necessidade da organizao do trabalho e controlo do seu desempenho. Procedimentalizao: Igualmente, o poder do empregador encontra-se hoje procedimentalizado, condies, de devendo ser exercido com em determinados s termos e dos modo transparente, abertura convenincias
trabalhadores, em que a deciso da empresa controlvel. Estas importantes limitaes no descaracterizam, contudo, o poder directivo do empregador que constitui a outra face da subordinao jurdica. Novas Formas de Organizao do Trabalho: Supomos que no de atribuir significado a substituio no CT do termo direco do empregador, pelo mbito de organizao deste. Alis, o CT faz claramente no art. 10 o contraponto entre subordinao jurdica e dependncia econmica. Retribuio: A obrigao, a cargo da pessoa servida, de pagar uma retribuio como contrapartida essencial ao conceito de contrato de trabalho. Excluem-se, assim, deste as formas benvolas ou gratuitas de actividade e voluntariado.
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II - Outras caractersticas do contrato de trabalho Contratualidade (desenvolvimento) Plano Gentico: o acordo das partes essencial para que nasam as obrigaes recprocas entre a entidade empregadora e o trabalhador, que so os contraentes ou ao que em Direito se chama de partes. Plano Funcional: a correspondente relao contratual s surge porque foi querida pelas partes: ao manifestarem a sua vontade, as partes pretenderam obter um certo e determinado efeito, isto , vincularem-se reciprocamente realizao do trabalho e ao pagamento de uma retribuio.
Plano normativo: o contrato lei entre as partes e dele podem constar clausulas que fixam os direitos e deveres emergentes.
Contudo, fcil mostrar que a vontade dos contraentes tem afinal menos relevo que na maioria dos tipos negociais: as clusulas contratuais encontram-se j pr-definidas nas convenes colectivas e nos regulamentos das empresas, sem deixar significativo lugar expresso da autonomia da vontade (ainda que no deva esquecer-se o papel da vontade na evoluo do contrato, por exemplo, no que respeita a modificaes de objecto, do lugar de trabalho, s promoes, aos aumentos retributivos, etc.). Assim, enquanto num contrato de compra e venda de um prdio as partes podem livremente fixar o montante do preo, no contrato de trabalho a determinao do valor da retribuio est partida limitada, pois obrigatrio respeitar os montantes mnimos fixados na lei e nas convenes colectivas de trabalho e, mesmo quando no est normativamente limitada, corresponde a certos padres empresariais que no fcil alterar e s teoricamente so discutveis ou negociveis, salvo casos particulares.
Perspectiva Institucionalista: Sem prejuzo da contratualidade da relao de trabalho, pensamos, contudo, que no se pode prescindir de uma certa perspectiva institucionalista que d o devido valor insero do trabalhador na empresa, ainda que mediante o contrato de trabalho. Por via deste, o trabalhador no fica apenas obrigado prestao de servio contra a retribuio, mas ainda a prestar uma colaborao permanente e duradoura numa empresa, a cujo destino no estranho, ficando sujeito a relaes comunitrias de solidariedade com os seus prprios companheiros de trabalho e de cooperao com a entidade empregadora.
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Contrato de Organizao: Ainda que seja inegvel a relao conflitual entre a entidade empregadora e o trabalhador o contrato de trabalho no deixa de ter ingredientes associativos, tratando-se por certo de um contrato de organizao. O prprio conceito de contrato de trabalho do art. 11 faz apelo insero do trabalhador no mbito de organizao. Sem considerar os aspectos organizacionais da relao de trabalho difcil compreender perfeitamente certas questes do contedo de tal relao, como a do poder disciplinar e seu exerccio, a da categoria profissional, a do poder regulamentar, etc., e tambm difcil perspectivar adequadamente certos aspectos dinmicos de relao do trabalho. De qualquer modo, a valorizao da interveno na empresa, dos aspectos organizacionais comunitrios e do carcter pessoal dos vnculos no implica a negao da contratualidade das relaes de trabalho.
Onerosidade e Comutatividade Nexo de Reciprocidade e de Interdependncia entre as Prestaes Principais: O contrato de trabalho um contrato oneroso, o que significa que atravs dele se efectua uma troca de vantagens e benefcios. Trata-se tambm de um contrato bilateral e comutativo: dele nascem obrigaes para ambas as partes, existindo entre essas obrigaes um nexo de reciprocidade e interdependncia (sinalagma). O contrato de trabalho segue um modelo sinalagmtico quer na sua gnese, j que na constituio do contrato a obrigao assumida por um dos contraentes constitui a razo de ser da obrigao contrada pelo outro (sinalagma gentico), quer no seu funcionamento, j que as obrigaes tm de ser cumpridas com relativa simultaneidade e interdependncia (sinalagma funcional) .
No entanto, o sinalagma no contrato de trabalho no perfeito, dada a riqueza de contedo das obrigaes contratuais e mesmo a sinalagmaticidade evidente das prestaes principais (trabalho/retribuio) se esbate em certas situaes, podendo haver direito retribuio mesmo nos casos em que no h prestao do trabalho (faltas justificadas). A estrutura sinalagmtica do contrato de trabalho bastante complexa, podendo distinguir-se:
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o sinalagma restrito, existente entre as prestaes de trato sucessivo presentes no contrato e que tm a ver com a contraposio retribuio/hora ou dia ou ms de trabalho, que tem muito interesse prtico para liquidar os descontos em caso de faltas ou para clculo de atribuies suplementares (trabalho suplementar); o sinalagma alargado, referido ao vastssimo complexo de obrigaes recprocas dos contraentes, em que esto includas vertentes como a segurana, sade, frias, licenas, formao profissional, proteco social e as relativas aos direitos de personalidade. A Complexidade do Contedo A Relao Laboral como Relao Contratual Complexa: O contedo da relao de trabalho no se analisa apenas nas obrigaes fundamentais das partes: prestao do trabalho subordinado e prestao da retribuio. A lei especifica muitos direitos e deveres (arts. 127 a 129 do CT), alguns deles conexos com as prestaes fundamentais (o dever de obedincia, o dever de pontualidade do trabalhador), surgindo outros com relativa independncia (obrigao patronal de indemnizar o trabalhador por prejuzos causados por acidentes de trabalho, a obrigao de dar frias, a obrigao de lealdade do trabalhador). A Durabilidade O CT como relao contratual duradoura: O contrato de trabalho duradouro, porque satisfaz interesses dos contraentes que se destinam a perdurar no tempo.O ordenamento jurdico protege a continuidade e estabilidade das relaes contratuais.
O factor temporal assume particular relevncia no s na durao da relao de trabalho mas tambm na durao do trabalho. a prestao do trabalho tem de ser ordenada temporalmente em funo de determinadas necessidades da empresa, de modo a dar resposta solicitao de mo-de-obra suposta pelo seu perodo de funcionamento. a prestao do trabalho tem normalmente uma expresso temporal que constitui a sua medida (quantum da prestao), ou dimenso quantitativa e que se relaciona com a retribuio.
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Carcter Colaborativo Vnculo da Mtua Colaborao na Empresa como Caracterstica do CT: Qualquer relao contratual supe a colaborao de boa-f de ambos os contraentes na execuo do programa contratual. O princpio da colaborao tem uma acentuao especial no contrato de trabalho pela relao organizativa duradoura na empresa que se estabelece entre os contraentes. A afirmao de um princpio de colaborao no invalida que a relao de trabalho tenha subjacente uma conflitualidade imanente entre os interesses divergentes do empregador e do trabalhador. A ideia de colaborao independente do sistema poltico vigente. Serve isto para explicar que apesar de o referido princpio ter sido elaborado no contexto de um sistema corporativo, tal no obsta a que se continue a dar-lhe a devida relevncia. Com efeito, cremos que o princpio da colaborao tem utilidade para explicar as vrias formas de interveno dos trabalhadores na empresa e ainda para qualificar os deveres de diligncia e de boa-f na realizao do trabalho. Principalmente nas obrigaes duradouras, porque especialmente assentes na confiana, frequentemente considerar-se existente uma relao comunitria de carcter pessoal. O CT mantm referncia ao princpio da mtua colaborao art. 126 do CT. Carcter Fiducirio A Relao Laboral como Relao Pessoal e de Confiana: O contrato de trabalho de carcter pessoal e pressupe uma relao de confiana e de colaborao estreita, estando nele subjacente o acreditarem as partes em qualidades de honestidade, lealdade e confidencialidade fundamentais para a consecuo da finalidade contratual. claro que h sempre um trao de confiana nas relaes obrigacionais, mas nestes casos a confiana nas qualidades da outra parte constitui a raiz indefectvel e o pressuposto essencial e constante da relao. Naturalmente que o pressuposto fiducirio depende em larga medida das funes exercidas pelo trabalhador, sendo de grau muito elevado nos cargos de direco. O contacto ntimo e permanente que existe entre um trabalhador e o empregador implica considerveis riscos de leso recproca: o trabalhador v-se inserido numa organizao dominada pela entidade empregadora e, portanto, encontra-se exposto
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violao dos seus direitos e da sua prpria personalidade; a entidade empregadora insere na organizao produtiva algum que pode causar prejuzos considerveis. III Contrato de Trabalho e Figuras Prximas H, como ponto prvio, que fazer referncia a certos mecanismos defraudatrios das normas tutelares do trabalho e ainda tentativa de estabelecer esquemas contratuais livres dos descontos para a segurana social dos trabalhadores subordinados. Muito embora estes casos de fraude sejam sobretudo promovidos pelo empregador, noutros o interesse manifestado pelos prprios trabalhadores. Em muitas hipteses, os contraentes procuram crismar o contrato de trabalho com a designao de outros contratos tpicos que no sejam de trabalho, dissimulando verdadeiras relaes de trabalho dependente. Em outras, procuram disfarar a subordinao atravs de elementos especiais susceptveis de descaracterizar o contrato como de trabalho subordinado, para ser qualificado como trabalho autnomo. Num e noutro caso sero os contratos de prestao de servio (tpicos ou no) os modelos adoptados para encobrir as relaes de trabalho. Os contraentes podem optar pelo esquema da prestao de servio, desde que se no dissimule um verdadeiro contrato de trabalho e se prescinda do carcter subordinado da prestao. Pode, assim, haver uma fuga lcita ao contrato de trabalho. Salvo a existncia de lei expressa em contrrio, o ordenamento jurdico no exige que seja adoptado o esquema do contrato de trabalho subordinado ou do contrato livre ou autnomo de prestao de servio. Nem se deve esquecer aqui a regra da autonomia da vontade, em que dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo dos contratos (art. 405 do CC). E o problema da necessria tutela da parte mais fraca ou menos experiente no se coloca quando a regulao escolhida for a mais conforme com a funcionalidade do facere a que tende o objecto contratual. hoje uma das novas fronteiras do Direito do trabalho proteger os trabalhadores autnomos, que se podem encontrar em situaes prticas muito mais frgeis que as dos trabalhadores subordinados.
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Contrato de sociedade aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou servios para o exerccio em comum de certa actividade econmica, que no seja de mera fruio, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade (art. 980 do CC). Esta noo, consagrada na lei para as sociedades civis, aplica-se tambm s sociedades comerciais, sendo apenas de acrescentar que estas se dedicam prtica de actos comerciais (em sentido jurdico) e adoptam uma das seguintes formas: sociedade em nome colectivo, sociedade por quotas, sociedade annima ou sociedade em comandita (art. 1 do CSC). Esta distino no pe, em regra, dificuldades, dado que o contrato de sociedade tem uma finalidade comum lucrativa para as partes, o que no sucede no contrato de trabalho, para alem de que o primeiro pressupe a igualdade entre as partes e o segundo claramente que no. O contrato de mandato (art. 1157 CC) tem por objecto a prtica de actos jurdicos, com autonomia, e se presume gratuito. Simplesmente, algumas vezes acontece que o contrato de trabalho tem tambm por objecto exclusivamente actos jurdicos, o que toma mais difcil a distino dos contratos de mandato, sobretudo quando o mandato for oneroso, isto , quando o mandatrio receber uma retribuio como contrapartida do servio prestado (art. 1158 CC). Nestes casos, a distino ter de se fazer atravs da existncia ou no de subordinao jurdica. Situao especial a dos administradores e gerentes das sociedades, que praticam actos jurdicos em nome dessas pessoas colectivas que representam, sendo por elas retribudos. Simplesmente, nestes casos, h uma relao de organicidade suposta pela prpria natureza das pessoas colectivas, que tm de agir por rgos, que necessitam de suporte humano. Essas pessoas designadas para integrar tais rgos no so apenas mandatrios, mas suportes de rgos independentes. Existindo, porventura simultaneamente, uma relao de emprego com a sociedade, essa relao supe uma autonomia na actividade que a diferencia da situao dos trabalhadores subordinados. Para alm disto, evidente que os administradores como que encarnam a posio patronal, surgindo, pois, como patres ou empregadores. A prpria lei estabelece uma incompatibilidade entre as funes de administradores e as de trabalhadores (art. 398 do CSC), destinada a assegurar a liberdade de os scios escolherem e destiturem os administradores. Assim, quando for nomeado administrador de uma sociedade annima uma pessoa j a esta vinculada por contrato de trabalho, determina-se o seguinte: (1) se o contrato de trabalho com a
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sociedade tiver sido celebrado h menos de um ano extingue-se automaticamente; (2) caso o vnculo laboral tenha durao superior, o contrato de trabalho suspende-se enquanto se mantiver a relao de administrador. Os administradores no podem tambm celebrar contratos que visem uma prestao de servios quando findar a relao de administrao. Por diversas vezes o CT refere-se aos trabalhadores que desempenham cargos de administrao, como sucede, por exemplo, a propsito da comisso de servio (art. 161) e de diversos aspectos conexos com a durao e organizao do tempo de trabalho (arts. 207/2, b), 213, 214, 218/1 e 233). Em nossa opinio, trata-se aqui de trabalhadores, precisamente os do escalo mais alto da empresa, e no de verdadeiros administradores Contrato de Agncia contrato em que uma parte assume estavelmente o cargo de promover negcios junto de certos clientes, por conta de outrem. A promoo de negcios a sua fisionomia tpica. O problema pe-se quando o agente pago em percentagem ou comisso. Mas a a diferena estabelece-se ao nvel da autonomia e independncia dos agentes. Contrato de Empreitada (art. 1207 CC) o empreiteiro realiza a sua prestao, mediante um preo, em favor do dono da obra. A distino quanto ao contrato de trabalho est no facto de se prometer na empreitada um resultado e no uma actividade, em que o trabalho vai j incorporado. Na empreitada o empreiteiro que fornece os materiais e utenslios necessrios. IV Contratos Equiparados Contratos Equiparados: Fora do contrato de trabalho est o trabalho autnomo sem subordinao jurdica. o que sucede com a prestao de servios por parte dos profissionais liberais. Mas h situaes de trabalho autnomo extremamente semelhantes actividade laboral, o que levou o legislador a fazer a correspondente equiparao. A circunstncia de o Direito de Trabalho pressupor um contrato de trabalho exclui muitas situaes em que, de facto, o prestador de servios deveria auferir de semelhante tratamento. So as situaes de subordinao econmica ou para subordinao.
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Assim, a equiparao vem estabelecida no art. 10 CT. A sua aplicao depende de: ausncia de subordinao jurdica o trabalho autnomo; subordinao (dependncia) econmica. Dependncia econmica casos de debilidade contratual do prestador de servios (exclusividade de emprego e de salrio) e em que o processo produtivo do prestador seja incorporado no processo produtivo do beneficirio (MONTEIRO FERNANDES). V - Trabalho autnomo e trabalho subordinado. Casos duvidosos e fraude. A presuno de laboralidade do art. 12. Critrio do contrato de trabalho. Trabalho autnomo e trabalho subordinado: Os contratos que tm por objecto o trabalho autnomo so contratos civis de prestao de servios em que se assume uma obrigao do resultado de um trabalho, independentemente de retribuio art. 1154 CC. Acrdo STJ 2/V/2002: dois elementos de distino: (1) objecto do contrato prestao de actividade ou obteno de resultado; (2) relacionamento entre as partes subordinao jurdica (com a corresponde autoridade e direco do servido) ou autonomia. no contrato de trabalho, h uma subordinao jurdica do prestador, que est por dentro da organizao, devendo apenas uma actividade (obrigao de meios) retribuio afere-se em funo da disponibilidade de tempo de trabalho No contrato de prestao de servios h uma obrigao de resultado e o prestador esta de fora da organizao do servido a retribuio aufere-se em funo do resultado Zonas Cinzentas e Novas Tendncias: na prtica, muitas zonas cinzentas se apresentam. o que acontece quando a prestao do trabalho efectuada com muita autonomia, dificilmente se divisando os traos da subordinao jurdica. Sucede tambm nos casos em que a prestao est muito ligada ao resultado e no actividade em si mesma. Tambm hoje em dia encontramos sistemas de organizao empresarial em que se esbate a hierarquia: autocontrolo e auto-organizao do
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pessoal o trabalhador um gestor da sua fora de trabalho, com ampla liberdade e criatividade. Por outro lado, no contrato de prestao de servios, a autonomia do prestador no incompatvel com a execuo de certas directivas pelo servido nem com o controlo deste. Concluso os critrios utilizados na distino s do uma ideia aproximada e consentem graduaes que muitas vezes no esclarecem. O trabalho autnomo, para alem de ser prestado sob o manto do regime laboral, muitas vezes compatvel com a direco e a fiscalizao de outrem. E frequentemente inserida na organizao empresarial (mdico em clnica privada e advogado em empresas). O trabalho autnomo muitas vezes dissociado da obrigao de resultado que o caracteriza. Ainda, tem-se caminhado muito para a chamada subordinao coordenada a pessoa servida basta-se com o controlo do resultado final do trabalho. Em suma, h hoje verdadeiras situaes mistas de autonomia e subordinao , tendo que se optar por uma ou outra modalidade de contrato. Acresce que o problema um de regime. O contrato de trabalho tem um regime imperativo e de ordem pblica, sendo que ele principal e determinante , estendendo-se pela relao contratual. Assim, a relao jurdico-laboral tem um carcter vinculstico envolve uma mudana de natureza do paradigma contratualstico perpetua a relao mesmo contra a vontade das partes. isto mesmo que se pretende evitar, ao mesmo tempo que se tenta exaltar o predomnio da vontade que propulsiona a fuga ao contrato de trabalho. Problemas de qualificao e a vontade das partes. Mtodos de qualificao Pressuposto da aplicao das normas jurdico-laborais a existncia de um contrato de trabalho. Assim levantam-se os seguintes problemas: de qualificao e identificao do tipo de contrato de trabalho como pressuposto de aplicao das normas injuntivas e tutelar do trabalho subordinado; de evitao de fraude a esses dispositivos legais;
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de resoluo de dvidas em zonas cinzentas; de prova e suas dificuldades para quem pretende valer-se do Direito do Trabalho. A tutela que o Direito confere ao trabalhador subordinado e os limites impostos extino do contrato de trabalho levam contratao fora deste modelo, dissimulando por vezes verdadeiros contratos de trabalho. Temos sinais contrrios por um lado, o princpio do art. 405 CC permite a liberdade contratual; por outro os limites da lei estabelece regras tutelares e de ordem pblica ao trabalho humano e a imperatividade das mesmas normas, incompatveis com o regime civil. Vontade das partes e imperatividade do Direito do Trabalho: temos a questo da falta de manifestao expressa de vinculao por contrato de trabalho. A opo por uma designao que aponte para um regime no condio de legitimao suficiente. A qualificao da matria, at porque o regime imperativo, no est na disponibilidade das partes. Tem relevncia, mas a doutrina e jurisprudncia so unnimes: o ttulo ou designao do contrato no so decisivos ou mesmo suficientes. Por outro lado, e diversamente, no ser ilcito s empresas procurarem tipos negociais que garantam colaborao em termos diversos do contrato de trabalho. Os privados podem adoptar o regime das formas jurdicas que escolheram livremente, porque convenientes aos seus fins. No se comete nenhuma ilegalidade ou fraude lei.
Ocultao do Contrato de Trabalho: muitas vezes, surge um real intento de ocultar um verdadeiro contrato de trabalho, com as suas caractersticas, apenas porque o seu regime no serve os interesses de, pelo menos, uma das partes, afastando os efeitos favorveis que o Ordenamento concede contraparte, mais dbil.
A ordem jurdica no pode permitir que essa manobras prevaleam. No h qualificao do negcio por erro, e no h simulao, pois no se quer enganar terceiros: o que se pretende afastar os benefcios concedidos parte mais fraca .
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Esses negcios so invalidados pelo Ordenamento. Do mesmo modo, no lcito ocultar um contrato de prestao de servios sob o falso manto de contrato de trabalho. Neste caso haver simulao em prejuzo da Segurana Social. A ocultao da laboralidade e a indisponibilidade do tipo: fala a doutrina, a este propsito, em indisponibilidade do tipo. Os empregadores modeam o titulo contratual da relaao de modo a ocultar a laboralidade e manipulam o prprio nomen jris do contrato. Entende-se geralmente que o Direito permite ao juiz integrar os factos reais no quadro conceitual do contrato de trabalho, desconsiderando manipulaes no ttulo aposto ao contrato. Assim, no se vinculam qualificao contratual do ttulo. E agora, beneficia da ajuda de critrios constantes do art. 12 CT. O problema do nomen iuris do ttulo do contrato: invoca-se muito o princpio da realidade e pem em relevo a materialidade da relao, em detrimento da realidade formal constante do ttulo. Se a designao do ttulo fosse decisiva, a tutela dos trabalhadores constante do regime seria esvaziada. Mas o problema assume maior complexidade: no se trata apenas da irrelevncia do nomen iuris do contrato (Acrdo STJ 17/X/2007 no sendo decisivo, tem relevo, j que pode apontar num determinado sentido da vontade). A estipulao do tipo tem um importante contedo perceptivo e no pode ser afastada com ligeireza. que a escolha de um tipo negocial envolve uma vontade no sentido de submeter (ou no) esse contrato a um regime especfico. Pelo que o problema se pe no plano da autonomia negocial liberdade de estipulao e de escolha do regime, bem como da prpria eficcia probatria dos documentos que subscrevem. Problemas da forma e prova: a forma escrita adoptada e a designao formal adoptada serve como prova desse mesmo contrato (prova Ad probationem + validade do contrato/negocio jurdico ad substantiam). que a forma cria uma aparncia relevante para o Direito, bem como o consenso das partes. Mas o problema outro: saber se a vontade declarada valida, conseguindo afastar um regime imperativo. A resposta no pode ser seno uma: a injuntividade das normas no pode ser afastada pela vontade das partes.
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No esgota o problema dizer-se que a qualificao pertence ao juiz. Na realidade, s partes no est vedado a prtica de negcios de acertamento ou de certificao pelos quais se identifica a natureza de um negcio. Vontade das Partes e Imperatividade do Direito do Trabalho: No se trata de negar simplesmente a relevncia da autonomia contratual. A actividade na realidade prestada em termos de trabalho e no de prestao de servio e se pretende afastar o regime legal pertinente. Os tribunais procuram resolver a questo pelo princpio da possibilidade de corrigir a inexacta qualificao dos contraentes da realidade subjacente. Mesmo nos casos de inteno fraudulenta normalmente no se trata de qualificao errnea mas da qualificao pretendida, ainda que viciada. Nem por isso o problema pode ser resolvido por aplicao de esquemas ligados vontade ou averiguao da verdadeira vontade das partes. O nomen iuris enquanto expediente enganoso deve ser considerado irrelevante para o Direito pois o que interessa a materialidade da relao de servio. O ponto o de a materialidade da situao de subordinao envolver uma posio jurdica que est vinculada a uma proteco legal. A aplicabilidade das normas de trabalho resulta da sua imperatividade prpria, em absoluto, independente quer da vontade quer da qualificao das partes. Imperatividade do Tipo CT: A correspondncia material e substantiva de um contrato ao tipo legal contrato de trabalho determina a aplicao do modelo regulativo constante das leis de trabalho. Mas apenas isto a ideia de indisponibilidade do tipo, j que aos contraentes lcito adoptarem os tipos contratuais que considerem adequados aos seus interesses. Apenas neste sentido o tipo contrato de trabalho imperativo. Qualificao pelo Mtodo Tipolgico: Quanto qualificao da relao negocial necessrio que se verifiquem indcios que revelem a autoridade e organizao do empregador o que se torna indispensvel para contra-distinguir o contrato de trabalho de outras modalidades contratuais. Qualificao pelo Mtodo Indicirio: Podemos certamente falar da necessidade de elementos essenciais e de pesquisa de ndices de tipo. A nossa jurisprudncia hesita entre o mtodo tipolgico e o indicirio aplicando uma metodologia de discusso crtica dos ndices para testar a caracterizao da relao.
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No plano qualificativo, verificam-se na prtica jurisprudencial trs momentos distintos ainda que conexionados: no primeiro individualizam-se os indcios de subordinao em funo de abstracta qualificao contrato de trabalho, no segundo h uma concreta identificao para certificar na relao em causa a existncia ou no desses indcios. Avaliao global dos indcios Vulgarizou-se um mtodo de controlo mltiplo. Os indcios nem sempre constituem caractersticas de subordinao ou de autonomia, devendo proceder-se a um juzo de ponderao sobre a globalidade dos indcios relevantes verificados e a sua prevalncia. A subordinao um conceito jurdico que traduz a especial modalidade em que realizada a prestao do trabalho. Na prtica, a subordinao tem geralmente traduo na forma como se configuram determinados aspectos da relao de trabalho. A presena de uma prestao organizada pelo credor servir de indcio da subordinao jurdica. Pelo contrrio, se a prestao no for executada nestes moldes tal indiciar uma situao de autonomia. Os incios doutrinalmente mais relevantes so: 1. Organizao do trabalho: se do prprio que desempenha (t.autonomo), se outrem (t.subordinado) 2. Resultado do trabalho: se o contrato tem em vista o resultado (T.autonomo), se tem em vista atividade em si mesma (t. subordinado) 3. Propriedades dos instrumentos de trabalho: se pertencem ao trabalhador (auto) 4. Lugar do trabalho: se este pertence ao trabalhador (t.autonomo), se no indiciase subordinao, sobretudo se a atividade for exercida na empresa 5. Horrio de trabalho: existncia de um horrio definido pela pessoa a quem se presta a atividade um dos mais fortes indcios de t. subordinado 6. Retribuio: existncia de uma retribuio certa hora, ao dia, semana ou ao ms indicia t. subordinado, enquanto o pagamento pea, comisso ou por produto
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acabado indicia trabalho autonomo. 7. Outros indcios como a qualidade das partes, exerccio do poder disciplinar, insero na comunidade de pessoal, exclusividade ou no da prestao de servio.
Vrios aspectos tm sido valorados como indcios de carcter formal e externo: regime fiscal, regime de segurana social a que se est submetido. A presuno de laboralidade Desde o CT que o legislador assume uma perspectiva de evitao de fraudes e tende a facilitar a prova da relao de trabalho em tribunal devido s dificuldades do j referido mtodo indicirio apenas pela presena de alguns indcios e, no limite, a estabelecerem-se presunes. A laboralidade expressa na subordinao jurdica no se apresenta como questo de facto mas antes como questo de direito. O que se passa que a lei d pontos de apoio ao juiz e algumas vezes as presunes legais do como presumidas no apenas factualidades mas situaes jurdicas para a existncia das quais basta provar o facto previsto na lei. O art. 12 pretende facilitar ao trabalhador a demonstrao judicial que lhe cumpra para se privilegiar da tutela das normas de trabalho e ainda uma funo no plano probatrio de facilitao para o prestador de servio da demonstrao da relao de trabalho. O art. 12 tem uma funo legitimadora do mtodo de qualificao da relao de trabalho atravs de um juzo global sobre os vrios indcios relevantes durante a vigncia da relaao. A tarefa delicada e o legislador no pode estabelecer uma presuno frontal para os casos de dvida sobre a laboralidade da relao do tipo pr locatore. O que o legislador pretende aligeirar os encargos demonstrativos, ou seja, uma parcial dispensa ou liberao de prova pela qual o legislador se contenta com a demonstrao de algumas circunstncias que indiciam essa mesma subordinao. As caractersticas indicadas nas alneas a) e d) correspondem a situaes que em geral e de acordo com juzos de experincia so prprias, ainda que no exclusivas da relao de trabalho. A relacionada na alnea e) no tem carcter geral e extremamente particularizada: no tanto uma caracterstica mas um paradigma da situao laboral. De qualquer modo, em todos os casos estes indcios devem ser ponderados em concreto e de acordo com a tipicidade social.
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A lei diz que se presume a existncia de algumas das vrias caractersticas mas argumento literal no muito convincente pode bastar uma! O legislador no entende que quem tem de demonstrar a relao laboral apenas alegue duas das caractersticas indicadas mas antes que exponha com completude todos os factos de onde possa decorrer a insero organizativa e a direco patronal. Pode o prestador de servios demonstrar as vrias alienas do art. 12/2 e a pessoa servida provar a gratuitidade do servio caso em que no haver contrato de trabalho. Em regra, ao trabalhador que pretende beneficiar da tutela prpria do regime laboral quem tem de demonstrar a existncia do contrato de trabalho e os seus traos caractersticos sob autoridade e no mbito da organizao, numa forma de subordinao organizativa para a qual aponta o art. 11 CT. Os tribunais tm desde h muito procurado evitar situaes de fraude, no se sentindo vinculados do art. 12. Critrios para a qualificao do contrato de trabalho O conceito de contrato de trabalho constitui uma categoria ordenadora da realidade para fins normativos, basicamente para aplicao do regime juridico que lhe prprio. Apesar de terem as partes competncia regulativa e qualificativa nos contratos em que outorgam, no caso da relao laboral pertence ao tribunal em ltima anlise, a qualificao da relao intercorrente entre o prestador da actividade e o dela beneficirio; A subordinao envolve obviamente conceitos jurdicos indeterminados sendo necessrio encontrar modelos e proceder a uma avaliao; No plano qualificativo apontam-se dois momentos distintos, individualizamse os indcios de subordinao em funo de abstracta qualificao de contrato de trabalho; no segundo h uma concreta identificao para certificar na relao em causa a existncia ou no desses indcios; qualificao contratual, construindo para a qualificao feita judicialmente um conjunto de indcios mais completo e expressivo que o que consta
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Num caso concreto interessa a identificao das caractersticas da relao duradoura existente; Incumbe ao prestador demonstrar a existncia de uma relao fctica; Em caso de oposio ao carcter laboral do vinculo, o prestador poder demonstrar com indcios a existncia de uma realidade susceptvel de equivaler ao contrato de trabalho; A evoluo legislativa pouco tem trazido de novo quanto qualificao pelos tribunais do Direito do trabalho O CT refere indcios que valem como critrios de qualificao e facilitam a comprovao da existncia da relaao de trabalho. Se o prestador da atividade conseguir demonstrar mais do que uma das caractersticas relacionadas no art. 12/1 beneficiara da presuno da existncia de contrato qualificvel como de trabalho, invertendo o nus da prova, e nada mais ter de provar, a menos que a outra parte traga ao processo dados que possam abalar a presuno firmada. O beneficirio da actividade poder destruir a presuno da existncia do contrato de trabalho pela prova de factos e circunstncias caractersticos de autonomia; A presena de indcios e de contra-indicios e a prpria presuno do art. 12 e afinal toda a matria de facto comprovada destinam-se a permitir ao juiz aplicar um critrio de qualificao como laboral da situao de facto apurada nos autos.
Em suma, a correspondncia material e substantiva de uma relao ao tipo legal de contrato de trabalho impe a aplicao do modelo regulativo imperativo das leis do trabalho. O art. 12/1 destina-se a facilitar a resoluo de dois problemas: Qualificaao da relaao contratual para efeitos da aplicao do DT Prova que se encontra a cargo do trabalhador
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Punio da Fraude: os nmeros que se seguem ao 12/1 destinam-se puniao de fraudes pela criaao de aparencias CT pune com gravidade a prestaao de atividade dissimulada com aparencia de autonomia (12/3 e 4), responsabilizando o empregador solidariamente pelo pagamentos das coimas para alem do gerente, administrado ou director, as sociedades que se encontrem em relaes de participaes reciprocas de domnio ou de grupo. Podendo ainda ser uma contra ordenao muito grave 12/2. Crise do Conceito de Subordinao: O grande problema dos nossos dias o da integrao ou no integrao no Direito do trabalho das vrias formas de trabalho autnomo que se destacaram do sistema comum do trabalho. O fenmeno tem: um lado virtuoso: crescente domnio do trabalhador sobre a produao um lado vicioso que tem a ver com a desproteco de certo tipo de actividades (ex: passam a ser pagas pea invertendo o risco que transita para o prestador da atividade, que fica sem garantia de qualquer segurana do emprego) Podemos encarar uma outra situao entre o direito civil e o laboral para enquadrar situaes de dependncia no subordinada. 2. Sujeitos empregador e trabalhador I Empregador (Entidade Empregadora); A Empresa Noo de empregador: Designa-se um dos sujeitos do contrato de trabalho: aquele que no contrato credor da prestao do trabalho, que a dirige e orienta, integrando-a na sua organizao e devedor da retribuio, cabendo-lhe uma posio dominante simtrica posio de subordinao. Empregador, patro da empresa; chefe de empresa e empresrio: Nem sempre as sociedades tm uma expresso individual traduzida por patro ou patres dominantes, alis, avulta nas grandes sociedades a existncia de uma estrutura tecnocrtica de que resulta um considervel afastamento entre a titularidade formal dos contratos de trabalho e o exerccio efectivo dos poderes patronais. O apagamento da figura de patro sucedeu a crescente importncia da ideia de empresa. Por isso se tem dito que a empresa deixou de ser objecto do domnio absoluto do respectivo titular, forado a partilhar os seus poderes com os membros da comunidade de trabalho, ou a aceitar a influncia na empresa de contrapoderes. O Cdigo das sociedades comerciais, art. 64, vem determinar que a administrao deve actuar tendo em conta os interesses da sociedade e dos accionistas mas
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tambm os dos trabalhadores. O proprietrio da empresa tornou-se um simples fornecedor de capitais passando a pr-se em evidncia o management que tomas as decises. Contudo, essa impessoalidade nem sempre dominante: a prpria perspectiva institucional postula uma autoridade suprema individual, detida por uma pessoa fsica que a figura do chefe da empresa. De qualquer modo, mesmo neste caso o patro ou a entidade empregadora sero sempre juridicamente a sociedade e no o administrador. O empresrio tem cada vez mais um sentido profissional designando os membros do management, ou seja os administradores ou diretores da empresa (gestores) que ocupam os lugares de direo das empresas sem para elas contribuir com capital. Alguns desses empresrios so mesmo, juridicamente, trabalhadores. Para o Direito do trabalho torna-se necessrio identificar o credor da prestao do trabalho e para isso no bastam as noes de empresa, de chefe de empresa em que so encabeados os direitos e deveres relativos empresa e as relaes de trabalho nela supostas. Nessa medida, a entidade empregadora ser a sociedade comercial e no os conselhos de administrao que so apenas rgos das pessoas colectivas. Assim, a mudana da pessoa jurdica entidade empregadora em pouco afecta a posio do trabalhador quando subsiste a empresa. Pluralidade de empregadores Grupos Econmicos ou Grupos de Empresa: Em regra, o contrato de trabalho formalmente existe entre o trabalhador e uma nica sociedade desse grupo. Nestes casos frequente que a posio do trabalhador seja definida unitariamente em face do esquema de grupo, apesar de este ser constitudo por pessoas jurdicas diversas. Problemas Especficos do Trabalho para Grupos de Empresas: Pode acontecer que dentro do grupo os trabalhadores sejam transferidos de uma sociedade para outra necessrios ao desenvolvimento, porque se pretende diminuir os custos da mao de obra de uma das sociedades ou porque se quer dotar outra sociedade dos especialistas necessrios ao desenvolvimento de novas atividades. Por detrs da deslocao do trabalhador podem tambm estar motivos menos transparentes, visando a substituio do empregador em sentido jurdico formal limitar responsabilidades no que se refere ao pessoal do servio o patrimnio das sociedades em principio autonomo e a responsabilidade dos scios limitada, o que pode permitir transferncias que eventualmente prejudiquem os trabalhadores.
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De qualquer modo, tende-se hoje a uma responsabilizao do grupo (art. 334). Por outro lado, h outro tipo de transferncia, a que melhor cabe a designao de cedncia nomeadamente a necessidade de acordo do trabalhador destacado (art. 290, e)). Determinao do Empregador Real: necessrio a salvaguardar a identidade da relao de trabalho e uma certa responsabilizao do grupo. A regra de que se parte a da manuteno da autonomia jurdica, o que implica que o trabalhador s ser considerado vinculado quela sociedade com quem estabeleceu o contrato de trabalho. Nestes casos justifica-se adoptar uma soluo que conduz ao que se chama a desconsiderao da personalidade de forma a garantir que o trabalhador no fique prejudicado (no se considera a autonomia dos sujeitos empregadores em presena e de cada uma das relaes jurdicas laborais) Contrato com pluralidade de empregadores: o trabalhador pode obrigar-se a prestar trabalho a vrios empregadores entre os quais exista uma relao de coligao societria relevante ou partilha de estruturas organizativas comuns entre os empregadores.- art. 101 CT. Estamos em face de um nico vnculo contratual que liga o trabalhador a uma pluralidade de entidades porque com este preceito se permite a prestao do trabalho simultaneamente a vrios empregadores. Os vrios empregadores so solidariamente responsveis pelo cumprimento das obrigaes que decorrem do contrato de trabalho. A violao dos requisitos confere ao trabalhador o direito de optar pelo empregador relativamente ao qual ficara vinculado. Cessando a relaao societria, o trabalhador fica unicamente vinculado ao empregador a que se refere 101/1 c). existe a responsabilidade societria do grupo pelos dbitos laborais da entidade empregadora. Trabalho simultneo para um grupo informal de empregadores O art. 101 aplica-se tambm a empregadores, independentemente da natureza societria, que mantenham estruturas organizativas comuns. Tal significa que no basta a partilha da prestao do trabalho mas necessria uma partilha de um mnimo de recursos. Nestes casos, tambm os empregadores que utilizam a prestao de trabalho so solidariamente responsveis pelo cumprimento das obrigaes que decorrem do contrato.
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Cedncia ocasional (art. 288) Trata-se de situao trilateral. Nestas situaes, por economia de meios, pretende-se uma disponibilizao temporria e eventual de trabalhador do quadro de pessoal prprio de um empregador para outra entidade empregadora a cujo poder de direco o trabalhador fica sujeito mantendo-se o vnculo contratual inicial. A cedncia s lcita se se verificar uma manifestao de vontade do trabalhador permanente em ser cedido durante um certo prazo no superior a um ano (renovvel ate 5anos). Nos termos do art. 289/1 tem de existir uma situao de forte conexo entre as sociedades cedente (aquela a que esta o trabalhador esta vinculado) e cessionrio (a que utiliza o trabalho). A cedncia fora das condies em que admissvel (art. 289) ou sem acordo entre os empregadores cedente e cessionrio (290) para alem de facultar ao trabalhador ignorar a situao de cedncia e continuar ao servio do empregador cedente, confere-lhe o direito de optar pela permanncia ao servio cessionrio (292).O regime da prestao do trabalho est previsto no art. 291 o trabalhador cedido tem direito retribuio e condies de trabalho da empresa cessionria. Contudo, se a retribuio auferida no cedente (ou aquela que teria direito em IRCT aplicvel) for mais elevada ter direito a essa retribuio. Contratos de fornecimento de mo-de-obra ou de trabalho temporrio Noo: Segundo a OCDE o trabalho temporrio corresponde situao em que uma empresa especializada cede a titulo oneroso e por tempo limitado a outra empresa a disponibilidade da fora de trabalho de certo nmero de trabalhadores que ficam funcionalmente integrados na organizao da empresa utilizadora. Ciso da Posio Patronal: A ETT vai contratar e ceder os trabalhadores necessrios os quais previamente se obrigaram a desempenhar a sua actividade ao utilizador em questo sob sua autoridade e direco. O trabalho temporrio opera uma ciso da posio patronal cujos poderes se repartem entre a EU e a ETT sendo atribudas ETT a quase totalidade das obrigaes patronais e ao utilizador a quase totalidade das respectivas prerrogativas. O utilizador corre muito menos riscos de consolidao necessria do emprego se recorrer intermediao que lhe proporcionada pela ETT. A vantagem da EU est em poupar as despesas inerentes ao recrutamento e dispor de um vnculo precrio pelo qual no directamente responsvel para satisfazer uma necessidade temporria. O trabalho temporrio apresenta uma estrutura triangular cujos vrtices so: a) a empresa de trabalho temporrio; b) empresa utilizadora; c)
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prestador de trabalho. A lei condiciona a validade do contrato de trabalho temporrio titularidade da licena para o exerccio da actividade por parte da empresa de trabalho temporrio (art. 173/1) estabelecendo um sistema que procura obstar as excessivas precarizaes s permitindo a utilizao desta forma de trabalho em casos especiais (art. 175). O CT procura defender a posio do trabalhador (art. 185) quando so desrespeitados os condicionamentos legais, permite-se ao trabalhador temporrio consolidar a sua posio num vinculo permanente de trabalho normalmente com a empresa utilizadora, mas tambm com a prpria empresa de trabalho temporario Os diversos tipos de entidades empregadoras Distino fundamental entre entidades empregadoras que exercem uma empresa em sentido laboral (sociedades comerciais em nome individual, empresas publicas) e entidades empregadoras que no exercem actividade empresarial (empregadores dos trabalhadores de servio domestico) estando normalmente a legislao do trabalho concebida em funo das entidades empregadoras pertencentes primeira categoria; Podero distinguir-se as entidades empregadoras do sector privado das ligadas ao sector empresarial do Estado, apesar das relaes entre estas e os trabalhadores continuarem a ser de natureza privada, no estando submetida ao regime prprio dos trabalhadores em funes publicas. Dimenso como empregadores das entidades patronais muito embora no haja nenhum estatuto significativo especial para as micro e pequenas empresas que certas disposies s se apliquem s entidades empregadoras com 10, 50 ou 200 trabalhadores ao seu servio. ART. 100 Tipificaao da empresa em funo do n de trabalhadores Microempresa -10 trabalhadores Pequena empresa 10 a 50 Media empresa 50 a 250 Grande empresa + 250 H certas isenes e facilidades para as microempresas e em alguns casos tambm para as pequenas empresas:
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No direito colectivo regista-se que o direito informao e consulta dos delegados sindicais no aplicvel e que as comisses de trabalhadores esto limitados a 2 membros; No plano do Direito Internacional h aligeiramento das regras quanto organizao do tempo de trabalho. II - O Trabalhador trabalhador um dos sujeitos (ou partes) do contrato de trabalho: precisamente aquele que nesse contrato credor da retribuio ou salrio e devedor da prestao do trabalho subordinado, isto , da actividade executada sob as ordens do outro contraente. A prestao do trabalho tem carcter pessoal e sempre executada por pessoa fsica (pessoa singular), caracterstica hoje assumida na noo legal de contrato de trabalho (art. 11 CT). Em sentido amplo so ainda trabalhadores os que prestam trabalho autnomo, em que, como vimos, a prestao no j a actividade em si, mas o resultado dessa actividade prestada fora do mbito de interveno da pessoa servida. Relativamente aos trabalhadores autnomos no se pem normalmente problemas to delicados nem as exigncias de normao prprias do trabalho subordinado, que explicam a gnese do Direito do trabalho, estando, portanto, excludos do mbito de proteco do Direito laboral, a no ser nos casos j referidos, em que, no havendo dependncia jurdica, subsiste a dependncia econmica relativamente a um empresrio. Num sentido ainda mais amplo so ainda trabalhadores os funcionrios e agentes do Estado, que prestam a sua actividade com base num vnculo publicstico de ndole diversa dos prprios do Direito do trabalho. A verdade que os que hoje se designam por trabalhadores da funo pblica desempenham a sua actividade num regime que tem cada vez mais atinncias com o dos trabalhadores subordinados. Espcies Empregados distinguindo e Operrios entre (classificao e tradicional, operrios hoje (com (com superada): trabalho trabalho
dirigentes, intelectual)
empregados
predominantemente
predominantemente manual).
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H normas que levam em conta a qualidade de dirigente ou, ento, a existncia de um vnculo de especial confiana. Poder assim considerar-se a classe dos trabalhadores de alta direco e em comisso de servio, o que est tambm ligado a relaes de confiana e pessoalidade. Tambm importante a distino entre os trabalhadores sujeitos ao regime comum e trabalhadores em regime especial, que so os que tm um estatuto normativo prprio (trabalhadores de servio domstico...). Existem ainda outras classificaes: trabalhadores menos, de capacidade de trabalho reduzida .. Noutro plano avultam ainda distines para definir a situao de estabilidade dos trabalhadores relativamente ao contrato de trabalho: por ex., a antiga classificao de trabalhadores em trabalhadores permanentes e eventuais e uma outra de interesse actual muito significativo trabalhadores contratados com e sem prazo. Qualificaes subjectivas do Trabalhador A Antiguidade A continuidade do servio do trabalhador, normalmente referenciada mesma empresa, determina-lhe uma certa antiguidade computada em anos de servio, a qual d uma fisionomia concreta especial aos direitos do trabalhador, potenciandoos. Isto acontece principalmente quanto s indemnizaes devidas por extino do contrato. Estes efeitos da antiguidade tm base no envolvimento progressivo do trabalhador na empresa experincia profissional adquirida, integrao e esprit de corps recompensado pelo reconhecimento de um estatuto mais favorvel e pela especial proteco da estabilidade do contrato, correspondendo assim expectativa de segurana do trabalhador . A antiguidade pode tambm reportar-se a uma situao profissional especfica (antiguidade na categoria), determinando promoes obrigatrias ou outros efeitos na carreira e, normalmente em alternativa, aumentos retributivos de carcter privativo de cada trabalhador em causa (diuturnidades: prestaes pecunirias correspondentes ao tempo de permanncia em certa categoria art. 262, 2, b)).
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Art. 129/1 j) a lei probe ao empregador a frustrao de direitos ou garantias decorrentes da antiguidade, atravs da cessao e readmisses, ainda que exista acordo do trabalhador. A Categoria O conceito de categoria tem vrios significados com efeitos juridicamente relevantes, pelo que essencial comear por descrever essas vrias acepes. Categoria subjectiva Em primeiro lugar, a categoria corresponde a uma qualificao no contratual ou pr-contratual, equivalente profisso ou habilitao profissional com relevncia para efeitos do ttulo profissional respectivo (posse de carteira profissional ou de certificao profissional) ou para inscrio em sindicato representativo da profisso. A categoria traduz, neste sentido, a pertena a um grupo profissional, habilitado com certas tcnicas de base e um saber-fazer, e ainda a formao ou habilitao profissional (certificada ou no) e at certas condicionantes de formao profissional. Referimos aquilo que o trabalhador e sabe fazer : poderemos falar de categoria subjectiva a este propsito. A legislao refere muitas vezes estes aspectos por qualificao profissional, qualificaes ou aptides. Esta noo de categoria relevante em termos contratuais porque h muitas actividades profissionais para as quais se exige um tipo profissional especfico. O ttulo que confere essas habilitaes pode ser relevante: o caso da advocacia. A ausncia desse ttulo, quando necessrio, determina a invalidade do contrato art. 117/1 CT. Categoria objectiva ou actividade contratada Em segundo lugar, a categoria representa o objecto da prestao do trabalho, isto , aquilo que o trabalhador est contratualmente obrigado a fazer. Trata-se normalmente do gnero de tarefas a prestar pelo trabalhador, gnero fixado e identificado com recurso categorizao e funes de um profissional-tipo. De facto, o objecto do contrato referenciado normalmente pela ideia emprica das funes de um trabalhador-tipo. A fixao do objecto da prestao do trabalho tem de se efectuar em face de duas exigncias contrapostas: se, por um lado, as necessidades organizativas empresariais e o prprio evoluir da tcnica no consentem a fixao individualizada de todos os
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servios e operaes que o trabalhador pode ser chamado a desenvolver, por outro, os princpios de ordem pblica ligados a salvaguarda da personalidade do trabalhador e a necessria determinabilidade da prestao no permitem que ele se possa comprometer a fazer tudo. assim dentro de limites que se fixa o objecto da prestao do trabalho. Para representar esse tipo de genrico de actividade utiliza-se muitas vezes a referncia s funes de uma certa categoria, isto , as funes de uma certa figura profissional. Por outras palavras, pode dizer-se que o objecto da actividade definido pelo que costuma fazer em geral um profissional identificado. O objecto da prestao do trabalho no apenas o das funes de admisso e nem sequer o do contedo funcional do posto de trabalho em que o trabalhador colocado no incio do contrato. Mas, ainda que o objecto da prestao do trabalho seja traado de modo a envolver um mbito mais vasto do que as funes de admisso e a no excluir as possibilidades de aproveitamento crescente por parte da empresa, de acordo com a evoluo da experincia do trabalhador e da prpria tecnologia, vantajoso o apelo a uma categoria-tipo para definir o referido objecto da prestao do trabalhador. A tal categoria quadra bem a designao de categoria objectiva, na medida em que a sua expresso verbal constitui um rtulo ou sntese profissional para definir o objecto da prestao do trabalho. O Cdigo do Trabalho procurou evitar o uso da expresso categoria para designar directamente o objecto da prestao de trabalho. Assim, ao referir-se ao objecto do contrato de trabalho, o art. 115/1, estabelece que cabe s partes determinar por acordo a actividade para que o trabalhador contratado, no falando, a este propsito, na categoria como modo abreviado de delimitar essa actividade. Mas o legislador deve ter-se dado conta que no seria propriamente fcil definir a actividade, o que em termos objectivos corresponderia a uma enumerao de funes ou de operaes ou de tarefas, muitas vezes impossvel. Por isso, logo a seguir, o n 2 do mesmo art. 115 diz que a definio da actividade para que o trabalhador contratado pode ser feita por remisso para categoria de IRCT ou de regulamento interno da empresa. E, talvez mais significativamente ainda, refere-se no art. 119., 1, a categoria para que se encontra contratado o trabalhador. A actividade e seu quadro funcional traam os limites do poder directivo do empregador. Como resulta do art. 118/1, do CTR, o trabalhador deve, em primeiro, exercer funes correspondentes actividade para que se encontra contratado.
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Mas desde logo se adianta que a actividade contratada, mesmo quando descrita por remisso para a categoria, compreende as funes que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificao adequada e que no impliquem desvalorizao profissional (n 2). O objecto da prestao contratual traado de modo a envolver um mbito muito vasto, mais vasto obviamente que as funes de admisso. Assim, o objecto do contrato algo de muito amplo e nem sequer de excluir que nele estejam contidos a carreira, o aperfeioamento e a crescente tecnicidade das funes prometidas no incio do contrato. A gesto moderna supe que o trabalhador esteja desejavelmente apto a desempenhar uma multiplicidade de postos de trabalho e, desde que estes tenham a mesma posio no plano da hierarquia empresarial, no se v razo para cristalizar o objecto da prestao no primeiro posto de trabalho ocupado. Na realidade, o prprio trabalhador no tem interesse numa fixao taylorstica da prestao: ele prefere ter expectativas de funes cada vez mais enriquecidas. Parece pois excludo pela lei um visionamento estrito da prestao do trabalho contratada, ligada ao posto de trabalho concreto, sendo bvio que uma actividade, que supe funes corresponde a um conceito mais alargado. De qualquer modo, incontestvel o apelo a uma categoria-tipo para definir o objecto da prestao do trabalhador, falando-se, neste sentido, na categoria objectiva.
Categoria normativa ou estatutria Num terceiro sentido a categoria refere-se posio em que o trabalhador se encontra e na qual tem de ser classificado ou qualificado, de acordo com a regulamentao colectiva aplicvel, pela correspondncia das suas funes a uma dada categoria ou classe, relevante para efeitos de hierarquia salarial e outros. Note-se que a posse desta categoria normativa se no define muitas vezes apenas pelas funes, sendo relevante a preparao escolar bsica, a aptido profissional certificada (por ex., em exames), a experincia, o nvel de autonomia e de responsabilidade, etc.
quilo que o trabalhador , faz e deve fazer corresponde uma certa posio que tem por fonte as normas que regem a relao de trabalho. Categoria, nesta acepo, significa, pois, uma designao qual se reporta um estatuto prprio de acordo com
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o prescrito por referncia aos quadros, descritivos e tabelas dos instrumentos de regulamentao colectiva. Neste sentido se poder falar de um verdadeiro direito categoria, ou direito qualificao Estaremos assim em presena de categoria normativa ou estatutria. Os IRCT's e, sobretudo, as convenes colectivas estabelecem as categorias normativas, com uma descrio de funes, para efeitos de admisso e de acesso, de tabela salarial, de carreira profissional. A conveno colectiva dispe que os profissionais abrangidos sejam obrigatoriamente classificados, de harmonia com as funes que desempenhem, nas categorias profissionais constantes de um anexo a essa mesma conveno. Os empregadores, que tm o encargo de proceder a tal qualificao, partem, pois, de uma realidade mais restrita o posto de trabalho ou funo -, do que a do objecto genrico da prestao do contrato de trabalho (categoria objectiva ou contratual), relacionando-a com tipologias profissionais abstractas. Assim releva na prtica o posto de trabalho efectivamente desenvolvido para efeitos da atribuio de uma categoria normativa enumerada na tipologia profissional constante desse anexo.
Os IRCT's distribuem as vrias categorias ou tipologias profissionais pelos nveis retributivos, de acordo com os factores susceptveis de hierarquizar essas categorias Essa hierarquizao cria uma grelha retributiva que fixa, num outro anexo, as retribuies mnimas relativas aos vrios nveis salariais. As clusulas dos IRCT's estabelecem respectivamente as categorias e suas subdivises, condies de admisso... frequente tambm que os IRCT's estabeleam acessos obrigatrios, normalmente em relao s subdivises ou classes, escales ou graus. A restante carreira profissional nos IRCT's definida em funo da antiguidade, de provas dadas, da apreciao patronal, etc.
Os IRCT's prevem frequentemente densidades, isto , propores mnimas entre a categoria superior/inferior ou anlogas propores. Estas qualificaes ou categorias normativas, que definem um certo tratamento para o trabalhador, podem ser objecto de um direito, no sentido que ao trabalhador devido o tratamento correspondente a categoria na qual ele prprio deve ser enquadrado pelas funes desempenhadas e no pela designao que arbitrariamente o empregador lhe atribua.
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Mas importa no confundir este direito categoria com a delimitao das funes que o trabalhador est obrigado a exercer. As funes a exercer dependem do objecto fixado no contrato e no da categoria atribuda (isto , da categoria normativa). por no estabelecerem esta distino que certos trabalhadores pretendem, sem fundamento, executar apenas as tarefas compreendidas nos descritivos e imprecisos contedos funcionais que as convenes colectivas utilizam para identificar as categorias.
Categoria empresarial Em quarto lugar, a categoria pode ligar-se s designaes das qualificaes empresariais da posio do trabalhador relativamente ao prprio organograma da empresa, qualificaes essas cuja estabilidade s pode ter escassa tutela jurdica, sob pena de tomar impossvel qualquer reorganizao empresarial. Tratar-se- da categoria empresarial que pode ou no coincidir com a designao do posto de trabalho da empresa, mas que de qualquer modo tem carcter autnomo relativamente aos IRCT's. Em certos IRCT's h uma profunda correspondncia da categoria normativa realidade organizacional: referimo-nos aos acordos de empresa (AE's) que, celebrados entre os vrios sindicatos e uma nica empresa, prevem com completude todas as situaes profissionais presentes, de modo a enquadr-las na qualificao normativa. Categoria real fala-se tambm por vezes na categoria dita real, com isto se pretendendo significar a actividade real e efectivamente realizada a cada momento as funes em concreto. aquilo que o trabalhador efectivamente faz. De entre as possveis funes, servios, operaes ou tarefas que fazem parte da actividade prometida contratualmente, o empregador vai colocando o trabalhador num posto de trabalho com essas competncias e determinando a realizao em concreto das tarefas que considera necessrias. evidente a importncia do conceito em termos de gesto. No plano jurdico, a situao real tem obviamente relevncia para detectar uma errada qualificao do trabalhador, ou a efectivao duma promoo, etc. Por outro lado, na prtica, para a integrao na categoria normativa, atende-se muitas vezes mais categoria real que categoria contratual. Categoria organizacional ou hierrquica a categoria tem tambm uma inegvel conotao hierrquica, ligada no s a uma escala retributiva, mas tambm a uma situao de distribuio de poder na organizao e, ainda, a um certo tipo de valorizao nem sempre fcil de definir. Como vimos h pouco, as CCT's estabelecem s vezes essa hierarquizao e, dentro de categorias definidas, procuram assegurar
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que estejam sempre nomeados trabalhadores em certa percentagem mnima (densidades), estabelecendo condies de promoo de uma categoria a outra. Os problemas das carreiras colocam-se a este propsito. Pode-se assim falar de categoria ligada ao sistema organizativo com base nas ideias que decorrem da lei quanto a uma hierarquizao de funes, em termos de permitir dizer que em certas condies o trabalhador promovido ou despromovido caso em princpio ilcito, como decorre da proibio de baixar a categoria do trabalhador estabelecida no art. 122., e), do CT. 3. Contedo do CT I - Posio do empregador. Os poderes do empregador Os poderes do empregador traduzindo a sua posio enquanto titular da empresa: o empregador que define a estrutura da empresa, o seu organograma e quadro de pessoal. Esta competncia genrica do empregador tem fonte no prprio regime legal do contrato individual de trabalho e deriva da indispensabilidade da gesto conjunta do pessoal na empresa. Muito embora os poderes que referimos de reflictam na posio individual de cada contrato de trabalho correspondem muitas vezes a contratos em face do pessoal. A organizao empresarial requer a fixao de padres e no inteiramente compatvel com a celebrao de acordos individuais at porque bastava que algum no aceitasse para se tornar impossvel qualquer mudana. Os poderes do empregador so limitados pela interveno das ERCTs . Em face de faculdades de organizao no se pode abstrair da interveno de estruturas representativas necessariamente sensveis aos interesses dos trabalhadores afectados. O ordenamento atribui entidade empregadora trs poderes fundamentais na matria de gesto do contrato de trabalho: poder directivo, disciplinar e regulamentar. Poder directivo: Corresponde posio subordinada do trabalhador especificada pelo empregador. No poder directivo de distinguir: um poder determinativo de funo: faculdade do empregador de atribuir ao trabalhador a funo ou o posto e trabalho na empresa (art. 118), desde que se insira nas funoes convencionadas que constituem o objecto do contrato.
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um poder conformativo da prestao: faculdade patronal de dar continuadamente ordens, instrues e indicaes para concretizar a prestao e adequ-la aos fins empresariais, isto , estabelecer os termos em que o trabalho deve ser prestado. O trabalhador tem, em geral, uma obrigao emergente da previsibilidade de desenvolvimento contratual de modo a dar resposta evoluo tecnolgica. Quanto definio da actividade, objecto da prestao de trabalho esta deve ser reconfigurada legalmente nos termos do art. 1182 de modo a abranger outras funes. Tratar-se- assim de um entendimento elstico do objecto do contrato que possibilita ao empregador alguma margem de manobra no extraordinria. Quanto ao exerccio do poder directivo, bvio que haveremos de considerar a existncia de limites que tm a ver com a proteco da dignidade do trabalhador. O empregador no pode designar unilateralmente para postos de trabalho nem exigir a prtica de funes que no se compreendam na actividade contratada. O poder directivo est delimitado pelo objecto da prestao contratualmente fixado, ou seja, pela actividade definida. Mobilidade Funcional: Jus Variandi: Em circunstncias excepcionais, a entidade empregadora poder encarregar temporariamente o trabalhador de servios no compreendidos no objecto do contrato (art. 120), o que se chama de mobilidade funcional. O jus variandi explica-se porque podem surgir inesperadamente necessidades de substituio de trabalhadores e outras emergncias. preciso que se verifiquem cumulativamente: 1. Fundamento de na alterao estar um interesse de particular relevncia para a empresa; 2. A variao ser temporria; 3. Ser conservada a retribuio se o tratamento econmico das novas funes for igual ou inferior; se for superior ao trabalhador corresponde as condies inerentes 120/4 4. Ser preservada a identidade substancial de posio do trabalhador no so encarada de um ponto de vista econmico mas de hierarquia e dignidade de funes e da penosidade da tarefa 5. A ordem seja justificada, com indicao previsvel do tempo da alterao, que no deve exceder 2anos.
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Nesta formulao clssica quanto ao poder directivo ficam por vezes na sombra outros poderes do empregador que tm a ver mais com a autoridade do que com a direco ou no mbito do CTR com o mbito de organizao (art. 11). Queremos aludir sobretudo aos poderes de inspeco (tomada de conhecimento e controlo quanto aos atos relativos ao desempenho do servio e da vida da empresa), de superintendncia (correo, reorientaao relativamente prestaao do servio) e de coordenao (organizar o trabalho e harmonizao e da conjugao das actividades dos vrios trabalhadores). Trata-se de poderes patronais de natureza hierrquica e que podem ser distribudos pela entidade empregadora a trabalhadores que a representem no exerccio desses poderes. Poder disciplinar: Trata-se do poder de predispor e aplicar medidas coactivas adequadas aos trabalhadores cuja conduta prejudique ou ponha em perigo a empresa. O poder disciplinar actua como garantia no cumprimento das prestaes do trabalho. Justifica-se sobretudo pela necessidade de manter a disciplina do grupo da comunidade empresarial. Sanes Disciplinares (328): As sanes disciplinares esto estabelecidas
exemplificativamente podendo ser fixadas outras por IRCT desde que no prejudiquem os direitos e garantias gerais dos trabalhadores e devem ser proporcionadas gravidade da infraco e culpabilidade do infractor, no podendo ser aplicada mais do que uma pela mesma infracao. Caracter moral (repreenso simples ou registada) Patrimonial (sano pecuniria) Expulsivas (caracter temporrio (suspenso) e definitivo (despedimento) Perda de dias de ferias (Introduzida pelo CT 2003)
Procedimento Disciplinar: As sanes disciplinares no podem ser aplicadas sem precedncia de um procedimento prprio em que haja garantias de audincia prvia (art. 329/6). O procedimento disciplinar tem em vista a averiguao dos factos que podem constituir a infraco disciplinar. As suas circunstancias, o seu autor(es), o grau de culpa e a evntual aplicao de uma sano e deve iniciar-se nos 60dias subsequentes aquela em que a entidade empregadora teve conhecimento da infracao (329/2). O conhecimento refere-se a pessoa ou rgo com competncia disciplinar. antecedido de um procedimento de averiguaes e s a partir das concluses deste se constitui o conhecimento da infraco. Se o procedimento no for iniciado dentro do prazo caduca. O procedimento disciplinar tem classicamente trs fases:
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1. Instruo destinada a reunir os elementos de prova. Finda a instruo se o procedimento houver que seguir, ser normalmente apresentada ao trabalhador arguido uma nota de culpa (indicao dos factos imputados e das suas circunstancias documento escrito em que se faz a descrio dos factos que o trabalhador esta a ser acusado de ter praticado e das circunstancias que rodearam essa pratica). 2. Defesa/audiencia em que o trabalhador arguido responde nota de culpa e pode requerer o exame do procedimento, a junao de documentos, a inquiriao de testemunhas e outras diligencias, destinadas a apurar a sua verso dos factos a audiencia, envolvendo a oportunidade de defesa do trabalhador, condio de validade do processo disciplinar (329/6), sob pena de ser nula a sano disciplinar. 3. Deciso em que se aprecia e resolve o caso. Uma vez decidida a sano a aplicar esta ter de ser executada ou aplicada nos trs meses subsequentes deciso (art. 330/2).
As infracoes disciplinares prescrevem ao fim de um ano a contar do momento em que tiver lugar, ou seja a partir do decurso deste prazo a entidade empregadora, se no iniciou o procedimento, j no poder punir o trabalhador responsvel. O prazo comea a contar deste a data do resultado danoso e no desde o momento em que o empregador tem conhecimento (como acontece com o prazo para iniciar o procedimento disciplinar).
Sanes Abusivas: O ordenamento tem particular cuidado com as sanes abusivas considerando-se certos motivos subjacentes aplicao de sanes como particularmente reprovveis. Em regra presume-se o abuso na aplicao de sanes dentro do prazo de seis meses apos os factos reactivos mencionados, prazo que passa a 1ano no caso de reclamaes ou exerccios de direitos relativos igualdade e no discriminao. O poder disciplinar pode ser controlado quer pela estrutura hierrquica quer pelos mecanismos eventualmente previstos em IRCT (art. 329/7). Ser ainda possvel o controlo judicial, em ao intentada pelo trabalhador que considere injustamente ou ilicitamente punido. Poder regulamentar: Constitui a manifestao do poder directivo e disciplinar da entidade empregadora, que elabora regulamentos internos donde constam as normas gerais de organizao e disciplina do trabalho na empresa (art. 99/1).
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Do regulamento interno podem tambm constar outras disposies que funcionam como clusulas contratuais (art. 104) em que se definem as condies de trabalho ou se pormenorizam os vrios direitos conferidos pela lei s partes. Na medida em que o regulamento interno se refere a questes respeitantes ao contedo do CT necessita do acordo das partes. A lei presume a existenca desse acordo quando o trabalhador no se pronunciar contra o regulamento, por escrito, dentro de 21dias a contar do inicio da execuo do CT ou da divulgao do regulamento, se este for posterior (art. 104/2) O regulamento interno desempenha duas funes: a manifestao da vontade contratual e manifestao dos poderes organizacionais directivos e disciplinares do empregador. Parte Contratual do Ris: No que toca parte contratual dos regulamentos estes constituem contratos de adeso ou melhor, clusulas contratuais gerais. H uma tipificao dos contratos de trabalho: em vez de se discutirem individualmente e ponto por ponto as condies do contrato, definem no regulamento um certo esquema contratual que propicie a racionalizao, a igualdade e o equilbrio de situaes dos seus empregados, que lhes possibilite o exacto conhecimento do que podem contar e ainda que permite uma certa anteviso e programao no que toca aos encargos com o trabalhador. Parte no contratual dos Ris: Enquanto manifestao dos poderes do empresrio, o regulamento contm normas por cuja emanao apenas este o responsvel, normas que para os trabalhadores tm um carcter heternomo pois eles no comparticipam na sua elaborao. A eficcia destas normas no carece de modo nenhum da aceitao dos trabalhadores, podendo ser livremente revogveis. Regulamentos Negociados: Tm-se vulgarizado os regulamentos de empresa negociados, emitidos por fora de convenes colectivas, com auscultao ou acordo das instancias sindicais (regulamentos disciplinares, de carreiras, etc) Se fcil a distino entre estas duas funes do regulamento nem sempre se torna simples averiguar se uma clusula propriamente contratual ou de carcter regulamentar. Por isso, os regulamentos internos apresentam uma forma unitria em que no fcil distinguir os dois aspectos: estas duas funes so exercidas por declarao lei. de vontade empresarial formalmente concretizada num nico instrumento e sujeito, por igual, ao esquema de controlo e de publicidade previsto na
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II - Posio do trabalhador Direitos, deveres e garantias No plano do relacionamento contratual trabalhadores/empregadores e dos direitos e deveres respectivos sobressai a existncia de um vnculo de colaborao na execuo do contrato. No cumprimento e execuo do contrato, o empregador e o trabalhador devero proceder de boa f (art. 126/1). O mais saliente direito dos trabalhadores o da retribuio ou salrio (art. 127/1, b)). As chamadas garantias do trabalhador esto referidas no art. 129, o preceito apelida de garantias do trabalhador certos deveres de carcter negativo impostos entidade empregadora que implicam limitaes ao exerccio das suas faculdades. As garantias do trabalhador exprimem-se em proibies entidade empregadora (art. 129). Ainda quanto s posies activas dos trabalhadores, so importantes os direitos emergentes do desenvolvimento da relao de trabalho sobretudo os ligados execuo do trabalho e repousos bem como os relativos suspenso e cessao do contrato. As situaes de subordinao prprias do contrato de trabalho expem os trabalhadores a riscos de leso desses direitos. Deveres dos Trabalhadores: art. 128 Direitos pessoais fundamentais dos trabalhadores especialmente relevantes constante o apelo aos valores de colaborao, boa f, confiana, lealdade e assistncia na relao de trabalho e a ateno dada aos deveres tico-jurdicos na relao de trabalho. Importa ainda acentuar que os aspectos ligados tutela da personalidade do trabalhador esto no caso portugus definidos na legislao do prprio contrato de trabalho, como veremos. A matria tem tambm sido tratada no plano dos direitos fundamentais. O problema est na conciliao entre: i) tutela do trabalhador; ii) funcionalidade do prprio sistema empresarial. Tem-se posto em relevo a ideia de que o ordenamento deve assegurar ao trabalhador os seus direitos como pessoa, como cidado e como trabalhador, estes havero de ser reconhecidos num plano de concordncia prtica. Os direitos pessoais esto referidos no cdigo do trabalho no art. 16 e em breve resenha indicamos: Integridade fsica e moral, direito livre expresso e opinio, direito reserva da
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intimidade da vida privada, direito proteco da dignidade, direitos relativos proteco da vida familiar, livre expresso na vida poltica e social, direitos de criao e igualdade. Para alm dos j referenciados direitos livre escolha da profisso, o Cdigo d especial relevncia formao profissional (arts. 130 a 134). Direito escolha da profisso e ao desenvolvimento profissional. A ocupao efectiva: Est hoje bastante divulgada a ideia de que sobre o empregador impende um dever de ocupao efectiva do trabalhador ao qual corresponderia o direito deste exigir a integrao na organizao produtiva e a prestao do trabalhado efectivo em tal organizao a entidade empregadora pode licitamente prescindir da actividade de certo ou certos trabalhadores, continuando a pagar a retribuio? Existe a possibilidade de a entidade empregadora prescindir da atividade de certo ou certos trabalhadores, continuando a pagar a retribuio em prejuzo da necessidade de em resultado de deveres gerais de boa f fundamentar a deciso em critrios objectivos e coerentes com a razo de ser do poder de direco patronal. Assim, s se poder falar de ilcito patronal a este propsito quando a conduta do empresrio que no permita a execuo corresponda a uma quebra do dever de boa f ou constitua abuso de direito. O credito patronal as prestaes do trabalho dos vrios trabalhadores ao servio serve os fins organizacionais da empresa, pelo qual o empregador o principal responsvel, e esse credito no esta juridicamente finalizado ao objectivo de proporcionar ocupao ao seu devedor. Pode haver situaes raras em que o desaproveitamento da prestao envolve uma atitude dolosa do empregador a qual sera ilcita uma coisa valer-se da constancia do vinculo para prejuzo do trabalhador, fazendo-o perder experiencia profissional, lesando-o na sua capacidade criativa e assumindo assim condutas inspiradas pela ma fe; outa a existncia de um mirifico dever de ocupar e de fazer trabalhar as vezes quem no tem para isso oportunidade no quadro da gesto empresarial. Levando esse pretenso dever s ltimas consequncias sustentar-se-ia at que a entidade empregadora no pode sem consentimento do trabalhador dispens-lo do servio por algumas horas ou dias, ou mant-lo inactivo enquanto espera a oportunidade de lanar um produto.
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Entre ns h ainda um relativo bloqueio dos despedimentos e fatal a desocupao efectiva emergente do sistema legislativo. Este entendimento no prejudicado pela circunstncia de a lei consagrar uma proibio de o empregador obstar injustificadamente prestao efectiva de trabalho (art. 129, b)) no constitui o direito a ocupao efectiva, envolvendo apenas a obrigao de o empregador no obstar prestaao e quando acontecer o nus de apresentar uma justificao suficiente para o facto de ter obstado prestao efectiva. Proteco da categoria do trabalhador Irreversibilidade da Categoria: Constitui garantia do trabalhador a preservao da sua categoria (aquela para a qual foi contratado ou a que foi promovido) que no pode ser baixada pela entidade empregadora (art. 129, e)). A lei prev por acordo a baixa da categoria do trabalhador desde que ela seja imposta por necessidade da empresa ou por estrita necessidade do trabalhador. Precisamente os IRCTs e as normas da empresa envolvem uma categorizao do trabalho atravs da criao das chamadas categorias normativas. Isto mesmo tem sido repetidamente afirmado pelos tribunais que desde h muito consideram que a categoria profissional de um trabalhador a que corresponde natureza e espcie das tarefas por ele efectivamente realizadas no exerccio da sua actividade e no a que a entidade empregadora arbitrariamente lhe atribua. Fala-se pois da violao do direito categoria quando a entidade empregadora atribui ao trabalhador o tratamento de categoria inferior. A actividade classificativa que se exprime pela atribuio de uma categoria profissional pertence em primeira linha ao empregador e no se trata de actividade discricionria. No ser de mais insistir em que as alteraes de qualificao ou categorizao dos postos de trabalho traro as mais das vezes um efeito de domin, isto , uma ruptura do equilbrio conseguido atravs da anterior hierarquizao, tendo de envolver a correcta avaliao dos postos de trabalho em presena. Modernamente, em face das modificaes constantes das tecnologias e tambm do sistema de organizao do trabalho estabeleceu-se, como vimos, o culto da polivalncia: passou-se de organizao complexas e de postos de trabalho simples para organizaes simples mas com postos de trabalho complexos . Assim, pode assistir-se ao desaparecimento de muitas categorias profissionais nos IRCts e as categorias em que se concentram passam a ser descritas no que corresponde ao essencial ou predominante das funes.
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H outros problemas a tratar esquematicamente: Exerccio de funes superiores ou inferiores. O exerccio temporrio ou a titulo precario de funes superiore sou equivalentes no implica o direito categoria correspondente (120/5), contudo o trabalhador conserva a sua categoria quando sejam, dentro do objecto do contrato, mudadas as funes que desempenha a titulo no transitrio, ainda que a estas passe a corresponder uma categoria mais baixa excepcionalmente Problemas de subsuno, situaes em que trabalhador, desempenhando funes de uma categoria mais baixa desempenha tambm as funes especficas prprias distintivas da categoria superior. Haver aqui sem dvida problemas de enquadramento. claro que o problema se simplifica dizendo que executando o trabalhador tarefas das duas categorias profissionais deve ser classificado na que mais o favorea contudo no tem sido esta a perspectiva maioritria na jurisprudncia, pela qual h que demonstrar que os trabalhadores executam o ncleo essencial dessas funes; Categorizao empresarial: a entidade empregadora pode reorganizar a empresa mudando as designaes dos titulares mas h que atender aos processos de fuso das empresas que envolvem naturalmente reclassificaes. O que no se pode, na empresa, retrgradar um trabalhador ou tentar medidas directas discriminatrias no sentido de abaixar a sua categoria profissional. As modificaes da categoria Modificaes da prestao - Podem ser qualificadas quanto ao seu sentido: Verticais: ascendentes (funes + importantes); ou descendentes (funes -) Horizontais: = grau de importancia
Algumas modificaes esto, partida contidas dentro do poder de direco; outras exigem uma modificao do prprio contrato de trabalho. As modificaes das prestaes do trabalho podem ser classificadas consoante a sua origem: Unilaterais (vontade do empregador) Bilateral (vontade de ambas as partes) Duradouras: evoluo normal do contrato, quer na horizontal ou vertical ascedente
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Precrias: normalmente substituies e estao as vezes previstas na CCT os seus condicionalismos e efeitos Dentro do objecto do contrato esto as diversas funes correspondentes categoria contratual (art. 118) podendo neste mbito o empregador designar as funes que entender: o ncleo duro do poder directivo. Igualmente dentro do objecto do contrato esto ainda outras funes funcionalmente ligadas ao abrigo do princpio da polivalncia. No compreendidos no objecto do contrato esto diferentes funes excepcionais e temporrias as quais concretizam o jus variandi do empregador (art. 120). Fora do poder directivo esto as modificaes bilaterais j que o trabalhador as pode ou no aceitar (uma vez aceite a moficicaao contratual, o trabalhador fica subordinado ao pdoer directivo redefinido por essa modificao) As comisses de servio administradores (categoria funcional superior da empresa), directores e secretrias pessoais A categoria corresponde a uma posio permanente e sem possibilidade de retrogradao, a no ser excepcionalmente. Mas h situaes especiais que fogem a este parmetro que so as comisses de servio que pressupem uma relativa amovibilidade devida especial relao de confiana. A disciplina da comisso de servio consta dos arts. 161 a 164 e so um modo de desempenho de certos cargos cuja natureza se funda em especial relao de confiana. O que caracteriza a comisso de servio a transitoriedade da funo e a reversibilidade do respectivo titulo profissional. O Exerccio de cargos em comisso de servio acordado pelas partes, por escrito, com referencia expressa a este regime, com indicao do cargo/funes a desempenhar e das actividades exercidas e a exercer, antes e depois da comisso: C.S Internas: os trabalhadores da prpria empresa so chamados a desempenhar funes de direco ou de especial confiana, na base de regressarem, finda a c.s, ao seu lugar de origem. C.S. externa: trabalhadores que desempenham especiais funes so contratados ad hoc fora da empresa, num regime mais frgil e que provoca duvidas. Finda a c.s cessa o CT. Principio a c.s pode cessar com antecedncia de 30dias (regime durado ate2anos) ou 60 dias (regime durou mais de 2anos).
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Art. 164 direitos dos trabalhadores finda a c.s: Garante o regresso s funes exercidas Possibilidade de resciso do contrato por parte do trabalhador com direto a indemnizao C.S externa contrato extinga-se com o termo da c.s, mediante o pagamento de uma indemnizaao O local de trabalho Fixao do local de trabalho Para que o trabalhador possa realizar o trabalho a que se comprometeu necessrio que saiba o local onde o deve fazer. A lei no estabelece o lugar onde deve ser efectuada a prestao do trabalho mas est implcito sempre um determinado lugar para a execuo da prestao do trabalho. isto porque nesse lugar que se organizam as actividades interdependentes prestados pelos vrios trabalhadores: so teis aos fins empresariais quando realizadas no respectivo lugar. Estamos na presena de uma prestao que deve ser efectuada num determinado lugar, em regra no local onde funciona a empresa. S assim no suceder quanto aos servios que envolvem prestaes em vrios locais ou em que eles mesmo possuem carcter ambulatrio ex. tarefas de reparao de mquinas. O local de trabalho matria contratual de acordo com o art. 1931CT e essa estipulao exigncia imprescindvel da empresa a que se destina a fora de trabalho. Na verdade, a prestao do trabalho apenas pode servir os interesses do credor se for desempenhada no lugar convencionado, pois s a a entidade empregadora est em condies de a conjugar com a fora de trabalho. Pode dizerse que o lugar fixado para a prestao modalidade essencial da mesma prestao. Contudo, o contrato no se pode ter concludo sem que as partes acordem na determinao do local de trabalho. De acordo com o local em que trabalha, vai o trabalhador organizar o seu plano de vida. Com efeito, trabalhar num determinado lugar significa o mesmo que ir viver para esse lugar. A definio do lugar de trabalho corresponde a um interesse fundamental do trabalhador, no uma clusula de mero interesse da empresa. de rejeitar, pois, que o trabalhador esteja sujeito a todo o momento a ver alterado o local de trabalho como se tal deciso se pudesse incluir no poder directivo da empresa.
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Garantia de inamovibilidade O local de trabalho no poder, em princpio, ser unilateralmente alterado, esta regra reafirmada atravs da consagrao da garantia da inamovibilidade. Nos termos do art. 129/1, f) CT salvo se houver acordo e nos casos previstos na lei e em IRCT, sendo os actos contrrios a tal garantia considerados como violao do contrato, esta norma apta a conferir ao trabalhador direito a resoluo com as respectivas indemnizaes (art. 394/2, b)). Mesmo nas circunstancias em que a transferncia unilateral licita pode o trabalhador prevalecer-se da faculdade de por fim imediatamente ao contrato ainda que sem direito a indemnizao. Poder directivo e o local de trabalho Este poder somente exercido dentro dos quadros do contrato. Desde logo, pode haver no contrato uma ampla previso do local de trabalho depois especificada pelo empregador, no uso do seu poder de direco. O local da prestao , em regra, coincidente com aquele em que situa a empresa. Os postos de trabalho tm evidentemente uma situao no espao, que alis nem sempre permanente podendo assumir as caractersticas ambulatrias. A regra a seguinte: o poder directivo da entidade empregadora quanto determinao do lugar da prestao fica circunscrito zona geogrfica contratualmente combinada que normalmente coincide com a rea envolve do estabelecimento. O poder directivo considera-se ainda relativamente localizao das aces de formao profissional muitas vezes fora da empresa art.193/2 CT. Possibilidades de transferncia unilateral O funcionamento normal de uma empresa nem sempre ser compatvel com um entendimento rgido da manuteno do loca convencionado, e portanto, da inamovibilidade. Mas uma transferncia da empresa obriga a mudana de pessoas e bens. Ora, essa mobilidade da empresa seria prejudicada se a garantia de inamovibilidade permitisse aos trabalhadores recusar sempre qualquer mudana de local de trabalho. A planificao econmica exige a mobilidade geogrfica das empresas e isso implica, forosamente, uma relativa mobilidade da mo-de-obra ao seu servio. Em outro plano, mesmo num quadro de estabilidade geogrfica da situao das empresas, razes de pessoal podem aconselhar deslocaes dos trabalhadores.
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Sempre se entenderam como ilcitas as ordens dos empregadores no sentido de transferir trabalhadores individualmente ou o conjunto do pessoal em servio. O nosso legislador desde a LCT estabelece claramente a possibilidade de transferncia mesmo determinada unilateralmente pelo empregador, desde que tenha subjacente um quadro motivador suficientemente forte e em que se tutele o trabalhador transferido. Classicamente hoje sem interesse Transferencias Colectivas: conjunto maior ou menos de trabalhadores ligados ao estabelecimento ou parte do estabelecimento que muda de lugar Transferencias Individuais: emergentes da deslocao de trabalhador ou trabalhadores se, que se tenham verificado mudana dos estabelecimentos. Actualmente tem se em conta o quadro legal motivador da transferencia Transferncia motivada por mudana ou extino total ou parcial do estabelecimento, tendo um regime menos restritivo Transferncia tem outra motivao de exigncia do interesse da empresa, estando neste caso melhor tutelada a posio do trabalhador As transferncias devem ser comunicadas por escrito, com a respectiva
fundamentao, pelo empregador ao trabalhador ou trabalhadores com 8 ou 30 dias de antecipao consoante sejam temporrias ou definitivas (art. 196). verdadeiras transferencias envolvem mudana do quadro de vida do trabalhador, no que se refere localizao da prestao As transferncias individualizadas, quando a empresa tem interesse em transferir o trabalhador, apenas so licitas quando no determinem prejuzo srio para este interesses da empresa sobrevalem as convenincias do trabalhador desde que esse sacrifcio no ultrapasse os limites de um prejuzo serio. Pensamos que os nus da alegao e prova relativamente no existncia de prejuzo pertencem ao empregador. Se o empregador no fizer prova da inexistncia de prejuzo serio no constitui o seu direito a transferir o trabalhador e consequentemente devera aceitar a inexecuo pelo mesmo trabalhador da ordem de transferncia individual. Se o empregador pretender impor a transferncia que causa prejuzo srio, o trabalhador poder: Negar-se a cumprir a ordem ilcita apresentando-se no competente local de trabalho
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Sendo a ausncia de prejuzo uma causa de licitude e se esta condio no se verificar, este no obrigado a obedecer, podendo continuar a oferecer a prestao no mesmo local de trabalho. A letra do art. 194/5 CT parece sugerir que o trabalhador podia resolver o contrato, ainda com direito a compensao Julgamos porm que esta soluo s forosa no caso de transferncias em que est afastada partida a possibilidade de o trabalhador permanecer no anterior local de trabalho, dada a mudana ou extino, total ou parcial do estabelecimento em que se localizava o seu posto Transferncias colectivas por mudana de estabelecimento A lei subordina as convenincias dos trabalhadores em prestar servio no local convencionado aos interesses da empresa mas esta mudana est sujeita ao parecer prvio escrito da comisso dos trabalhadores (art. 425, b)). A subordinao de interesses no total pois o trabalhador, se assim quiser, poder resolver o contrato (art. 394/3, b)) e se houver prejuzo srio receber as respectivas indemnizaes. O nus da alegao e prova do prejuzo srio competir, no caso de transferncia colectiva, ao trabalhador. Para o efeito pensamos que deve seguir-se o procedimento fixado para as situaes de resoluo por justa causa por iniciativa do trabalhador (art. 395/1), cabendo ao trabalhador comunicar por escrito as razoes que determinam a ocorrncia de prejuzo serio derivado da transferncia. Ao julgador competir precisar o conceito de prejuzo srio: trata-se de um dano relevante que no tenha pequena importncia, enfim, que determine uma alterao substancial do plano de vida do trabalhador. O CTR previu uma nova espcie de transferncia a pedido do trabalhador art. 195. Trata-se de hiptese especial no caso de violncia domstica. Transferncia a pedido do trabalhador (CT previu esta nova espcie 195): hiptese especial, circunscrita aos casos em que o trabalhador vitima de violncia domestica sendo a transferncia objecto de um direito, desde que o trabalhador tenha apresentado queixa crime e saia da casa de morada de famlia no momento em que se efective a transferncia o empregador obrigado a consentir na transferncia a menos que se verifiquem exigncias imperiosas ligadas ao funcionamento da empresa, ou se no dispuser de um posto de trabalho compatvel, sendo que neste caso o trabalhador tem a faculade de suspender o contrato ate ao momento em que a transferncia do local de trabalho possa se concretizar.
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Transferncias previstas no contrato Muitas situaes h em que a deslocao do trabalhador est prevista, expressa ou tacitamente, no contrato. Diferentemente destes acordos restritivos ou ampliativos de transferncia sero outros casos de local de trabalho definido em funo da natureza da actividade. Em todos estes casos, a obrigao de obedecer transferncia ordenada pelo empregador est directamente conexionada com o contrato, ainda que porventura tendo em conta a vontade hipotticas das partes. Tambm as convenes colectivas se referem muitas vezes matria prevendo a lei que tambm os IRCTs podem afastar a disciplina legal da transferncia art. 194/6. Existe o prazo de dois anos para aplicao do acordo. Curtas deslocaes e transferncias temporrias H que distinguir as curtas deslocaes das transferncias temporrias. Obrigatoriedade do trabalhador realizar as deslocaes inerentes s suas funes ou indispensveis sua formao profissional 193/2 deslocaes de curta durao que no afectam seriamente a estabilidade do trabalhador transferncias temporrias que j causam algum abalo estabilidade de vida suposta pela prestao do trabalho em determinado lugar. H todavia algumas distines: a faculdade de resoluo prevista no art. 194/5 surge apenas associada transferncia definitiva; diverso o regime de pagamento de despesas e o prazo para a comunicao da transferncia substancialmente mais curto para as transferncias temporarias (7 dias em vez de 30 dias). A lei prev uma situao intermdia de emergncia temporria com expresso para abalar a normalidade da vida do trabalhador. Transferncia temporria limitada por um perodo mximo de 6meses, salvo existam situaes de exigncias imperiosas do funcionamento da empresa 194/3 Se a deslocao corresponder a algo decorrente directamente do contrato seguir-se o regime estipulado para as deslocaes de servio. Nestes casos no tem sentido a disciplina do art.194 nem a justificao baseada numa exigncia de interesse da empresa nem o aviso prvio de uma semana do art.196. Consideram-se as curtas deslocaes como compreendidas no poder directivo normal do empregador.
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Despesas impostas pela transferncia: Nas transferncias temporrias prev-se o pagamento pelo empregador das despesas decorrentes do acrscimo dos custos de deslocao e resultantes do alojamento; para as transferncias definitivas determina-se que o empregador custeie as despesas conexas com o acrscimo dos custos de deslocao e resultantes da mudana de residncia. Tratar-se- de despesas e portanto de desembolsos. A empresa no est obrigada a custear outros encargos ex. aumento de despesas pelo facto do superior custo de vida. As empresas tm normalmente os seus esquemas prprios. Invenes e criaes literrias, cientficas e artsticas do trabalhador Pode suceder que durante a execuo do contrato o trabalhador invente ou crie. Surge ento a dvida quanto titularidade da inveno ou da criao, mais exactamente da patente e do direito de autor. Tratando-se de invenes temos de distinguir consoante o contrato de trabalho a preveja e inclua na respectiva prestao laboral, podendo mesmo atribuir-lhe uma remunerao especial. Na primeira hiptese o empregador tem direito patente de inveno, na segunda tem direito de opo quanto mesma patente podendo este concretizar-se na aquisio da sua propriedade ou apenas na sua explorao exclusiva e tem ainda direito a ser mencionado como inventor no requerimento e no titulo da patente; Tratando-se de criaes intelectuais a titularidade do direito de autor fixada por acordo das partes. Faltando tal acordo a titularidade do direito de autor determina-se por aplicao de duas regras complementares: presume-se que a titularidade do direito de autor pertence ao respectivo criador intelectual. A atribuio ao empregador da titularidade do direito de autor sobre criao do trabalhador implica, em regra, o pagamento a este de uma contrapartida. Tempo de trabalho O contrato de trabalho destina-se a persistir no tempo satisfazendo necessidades duradouras dos contraentes. Cabe ao empregador combinar e coordenar os elementos produtivos planificando-os no espao e no tempo: se a entidade empregadora necessita de 8 horas trabalho/dia o trabalhador no poder pretender executar a sua prestao por forma a realizar 12 horas num dia e 4 noutro.
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preciso ter em conta que a realizao quotidiana e continuada da actividade laboral envolve uma dada intensidade de esforo e de fadiga do trabalhador e por isso necessrio que o Direito estabelea limites ao nvel de fadiga susceptvel de ser imposto ao trabalhador que lhe garanta espao para a famlia, o descanso e o lazer, salvaguardando, em suma, a poro livre da sua existncia. Finalmente, a colocao do dbito laboral no tempo pode ser oferecida em perodo diverso do estabelecido j que em outra altura deixa de interessar ao empregador. O trabalho que no se prestou na segunda-feira j no pode ser prestado na tera-feira. Perodo normal de trabalho (198) Designa o tempo que o trabalhador se compromete a prestar, medido em nmero de horas, por dia e por semana (art. 198). Desempenha normalmente uma funo essencial na construo do sinalagma contratual e corresponde quantidade de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, em funo do qual se estabelece dada retribuio. A sua definio faz-se convencionalmente. A lei intervm como limite liberdade de estipulao e cria balizas durao mxima admissvel do trabalho em cada dia e em cada semana. A durao mxima do perodo normal de trabalho semanal est fixada em 40 horas (art. 203/1 CT), e diariamente em 8horas. O legislador admite durao maior do trabalho dirio (at 12h) relativamente aos trabalhadores que apenas labore nos dias de descanso semanal dos demais trabalhadores (art. 203/2) equipas de fim de semana. Estes limites so reportados noo de tempo de trabalho tal como definida no art.1971. Tempos de terceiro tipo: questo discutida pelo Tribunal de Justia da EU e no mbito da directiva sobre tempo de trabalho a qualificao dos perodos em que o trabalhador que no esta a realizar a sua actividade mas deve-se manter disponvel para esse efeito Relativamente ao perodo normal de trabalho dirio, admite-se pontualmente e com carcter excepcional, um perodo de tolerncia at 15 minutos para finalizao de actividades ou operaes que no possam ser interrompidas (art. 203/3) no trabalho suplementar mas deve ser pago. Este modelo de organizao do tempo de trabalho, designado como adaptabilidade, pode ser adoptado por instrumento de regulamentao colectiva (art. 204) ou por acordo com cada um dos trabalhadores envolvidos (art. 205). Manifesta-se uma preferncia pelo recurso a instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho.
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Note-se que, para alm dos limites durao diria e semanal do trabalho o legislador impe, no art. 211 um limite absoluto e para cujo cmputo se atende no apenas ao trabalho contratualmente previsto, como tambm ao trabalho suplementar de qualquer tipo. Nos termos desta disposio, a durao mdia do trabalho semanal incluindo trabalho suplementar, no pode exceder 48h num perodo de referncia que , em regra, de 4 meses (IRCT pode reduzir ou ampliar) Perodo de funcionamento (201) Que se refere ao estabelecimento ou unidade produtiva da empresa, consiste no perodo dirio durante o qual os estabelecimentos podem exercer a sua actividade e definido pelas horas do inicio e do termo de actividade diria e pelo encerramento semanal, se o houver (art. 201). Na indstria designado por perodo de laborao, tendo nos estabelecimentos de venda ao pblico a designao de perodo de abertura. O perodo tem a ver com a regulamentao econmica e a adaptao da actividade das empresas aos ritmos sociais escapa ao objecto directo do Direito do Trabalho. Existem algumas restries em legislao avulsa como a relativa a grandes superfcies comerciais cuja abertura aos domingos e feriados condicionada. Os perodos de funcionamento exigem a prestao de servio por trabalhadores com respeito pelas balizas decorrentes do seu perodo normal de trabalho. Nos casos em que os perodos de funcionamento so superiores ao PNT exige-se a contratao de mais do que um trabalhador para ocupar o mesmo posto de trabalho (trabalho por turnos) Horrio de trabalho (200) Consiste na determinao das horas do inicio e do termo do perodo normal de trabalho dirio e dos intervalos de descanso bem como do descanso semanal delimitando o perodo normal de trabalho dirio e semanal (arts. 200/1 e 2). Representa o encontro entre o perodo normal de trabalho do trabalhador e o perodo de funcionamento da empresa. Compete entidade empregadora estabelecer e determinar o horrio de trabalho funo tpica da gestao. Deve igualmente ser observado o enquadramento geral do funcionamento e do encerramento a que o estabelecimento esteja concretamente submetido (2121). Sofre os condicionamentos decorrentes do perodo de funcionamento e do perodo normal de trabalho em cada dia.
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A lei admite que o horrio de trabalho seja fixado por acordo especial entre empregador e trabalhador (art. 217/4). Cremos que esta soluo resulta do art.478/1, b) que probe aos instrumentos de regulamentao colectiva regulamentar actividades econmicas nomeadamente perodos de funcionamento. E precisamente porque se tomou conscincia do impedimento que pode constituir para o funcionamento das empresas a fixao de um horrio por via colectiva que a lei probe expressamente a regulamentao dos perodos de funcionamento. Consideramos, pois, que a definio por via colectiva do horrio contraria as limitaes impostas legalmente aos instrumentos de regulamentao colectiva. Alis, parece-nos altamente duvidoso que a competncia patronal de definir os horrios de trabalho, prevista no art. 212/1 possa ser posta em causa. Na verdade, a lei prev como regra a audio dos rgos de controlo de trabalhadores na empresa no dos rgos reivindicativos cuja audio consultiva. Cabendo a fixao do horrio de trabalho ao empregador este que deve proceder sua alterao observando-se os condicionalismos que limitam em geral a sua fixao (art. 217). Todavia nos casos em que o horario tenha sido negociado individualmente, a lei estipula que a sua moficiaao so poder ocorrer com o consentimento do trabalhador 217/4 Por outro lado, reconhece-se aos trabalhadores o direito a uma compensao econmica quando as alteraes aos respectivos horrios de trabalho impliquem para eles um acrscimo de despesas (art. 217) problema legislador no especificou quais as despesas cujo acrscimo da direito referida compensao nem indicou os critrios que permitisse delimitar as despesas tidas em vista O princpio geral o de que a entidade empregadora est obrigada a fixar um horrio a todos os trabalhadores mas admite-se a existncia de regimes de iseno de horrio de trabalho que podem ser aplicados a certos tipos de trabalhadores: aos que desempenhem funes de administrao, direco, confiana e fiscalizao ou de apoio aos titulares desses cargos, aqueles que executem trabalhos preparatrios/complementares que pela sua natureza so possam ser prestados fora do limites dos horrios normais de trabalho. Por IRCT pode ser alargado este leque (art. 218/2).
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A iseno de horrio de trabalho pode assumir diversas modalidades (art. 219/1). No sujeio aos limites mximos dos PNT, sem prejuzo do gozo dos dias de descanso e dos feriados, bem como do descanso entrejornadas quando no exista estipulao pelas partes Possibilidade de alargamento da prestao de um determinado nhoras, por dia ou por semana Observncia dos limites mximos dos PNT acordados, mas com distribuio variavel A aplicao do regime de iseno tem de constar de acordo escrito entre empregador e trabalhador, conferindo a este direito a remunerao especial que varia em funo da modalidade adoptada (265). O horrio de trabalho deve ser corporizado num mapa de horrio de trabalho que indica o horrio de trabalho do trabalhador, o horrio do funcionamento e o dia de encerramento (215 e 216 CTR). O sistema de horrio flexvel permite uma maior personalizao e um melhor equilbrio entre a vida privada e o trabalho e no pode ser confundida com a iseno da aliena c) do n 1 do art. 219. Horrios concentrados (209): uma faculdade de alargamento do perodo normal de trabalho dirio at 4 horas (para alm do limite geral das 8 horas) por forma a diminuir o nmero de dias de trabalho por semana sem reduzir o nmero de horas de trabalho semanal. Pode ser estabelecido por IRCT ou por acordo entre empregador/trabalhador. Em regra, o sistema permite concentrar em quatro dias de trabalho por semana o total do perodo normal de trabalho. Havendo previso em IRCT a concentrao pode fazer-se em trs dias consecutivos seguidos de dois dias de descanso. Neste caso, o ciclo perodo de trabalho/descanso deixa de coincidir com a semana de calendrio de 7 dias. A lei acrescenta que o horrio concentrado deve ser organizado de forma a assegurar que a durao do perodo normal de trabalho seja apurada em mdia num perodo de referncia de 45 dias. A organizao do tempo de trabalho no implica a prestao de maior nmero de horas todavia admite-se que possa gerar maior penosidade e talvez por isso o art. 209/3 prev que o IRCT regule a retribuio e outras condies da sua aplicao mas no h nenhuma obrigao de pagar qualquer acrscimo retributivo. Cabe ainda referir que o Cdigo (art. 209/2) exclui a aplicao simultnea dos regimes de horrio concentrada e de adaptabilidade do perodo normal de trabalho.
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Trabalho por turnos Sempre que o perodo de funcionamento ultrapasse os limites mximos dos perodos de trabalho devem ser organizados turnos de pessoal (art. 221/1). A noo de trabalho por turnos consta do art. 220. Os nos 2 a 6 do art. 221 fixam um conjunto de regras a observar na organizao de trabalho por turnos. Muito embora a lei o no imponha as convenes colectivas costumam estabelecer especiais recompensas visa compensar o acrscimo de penosidade envolvido nesta modalidade de prestao do trabalho, absorvendo, por vezes outras compensaes Trabalho nocturno Entende-se por trabalho nocturno o que prestado no perodo compreendido entre as 22h de um dia e as 7h do dia seguinte admitindo-se a definio em termos diferentes por IRCT (art. 223/2). Atendendo sua maior penosidade o trabalho nocturno d direito a um acrscimo de remunerao de 25% (art. 266/1). Nos termos do n 3 do art. 266 no d lugar ao acrscimo retributivo o trabalho que por natureza seja predominantemente durante esse perodo (discotecas), quando seja prestada ao servio de ativiades que por sua natureza ou por fora da lei devam funcionar durante esse perodo (farmcias) ou ainda quando a retribuio tenha sido estabelecida atendendo circunstancia de o trabalho dever ser prestado em perodo nocturno. Dadas as suas implicaes a lei limita a sua prestao a menores e consagra diversas medidas de proteco dos trabalhadores nocturnos como a necessaria sujeio a exames mdicos peridicos (arts. 224 e 225). Trabalho suplementar: Todo aquele que prestado fora do horrio de trabalho (art. 226/1). Ser suplementar o trabalho antes do incio ou depois do fim da jornada de trabalho ou o ocasionalmente prestado nos dias de descanso semanal obrigatrio ou complementar ou ainda em feriados. Cabe entidade empregadora determinar os momentos em que deve ser prestado e s o poder determinar quando seja necessrio fazer face a acrscimos eventuais e transitrios de trabalho ou em casos de fora maior ou de emergncia, em que se mostre indispensvel para prevenir ou reparar prejuzos graves para a empresa(art.
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227) e a solicitao obrigatria para o trabalhador a menos que este expressamente solicite a sua dispensa (art. 227/3). H limitaes especficas para os casos de trabalho suplementar nos dias de descanso semanal, obrigatrio ou complementar e nos feriados (art. 228/1, e) e f)). A prestao do trabalho suplementar confere direito a retribuio especial (art. 268) e a um descanso compensatorio (229), direitos estes cujo regime depende do dia em que realizado. No que respeita ao descanso compensatrio quando o trabalho suplementar seja prestado num dia de descanso semanal o trabalhador tem direito a gozar um dia de descanso remunerado dentro dos trs dias teis seguintes (art. 229/4). Nas situaes de mudana de turno, quando haja falta imprevista do trabalhador que deveria ocupar o posto de trabalho, e a substituio em regime de trabalho suplementar no exceda duas horas, o descanso compensatrio sera igual ao trabalho suplementar prestado. Para alm disso, relativamente ao trabalho suplementar efectuado em dias teis e em feriados admite-se que o descanso compensatrio possa ser substitudo pelo pagamento da retribuio com acrscimo de 100% pelo perodo correspondente (art. 2302). Para efeitos de fiscalizao do cumprimento do respectivo regime, as empresas esto obrigadas a manter um registo de trabalho suplementar, so anotadas as horas de inicio e termo desse trabalho sendo exigido que esse registo seja visado pelo trabalhador (art. 231). Adaptabilidade da durao de trabalho (art. 204 a 207) O custo do trabalho suplementar, as limitaes sua prtica tm estimulado um cmputo do tempo de trabalho em perodos longos ultrapassando-se os limites dirios e semanais para permitir que os trabalhadores prestem servio mais demorado nos perodos de maior movimento e mais curto nos perodos mortos. Na adaptabilidade por regulamentao colectiva permite-se alargamento dirio at 4h e do semanal at 60h, perodo de referencia ir ate 1ano Na adaptabilidade individual permite-se aumento da jornada diria at 2h e da jornada semanal at 50h, perodo de referencia max. 4meses
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O trabalhador desenvolve normalmente a sua actividade ao lado de outros, esta interdependncia implica que um regime de adaptabilidade s faa sentido quando abranja todos os trabalhadores de tal unidade ou equipa. Todavia quando se trata de regime de adaptabilidade previsto em conveno colectiva s esto directamente abrangidos os filiados nos sindicatos contudo o CTR prev mecanismo do art. 206, adaptabilidade grupal que faculta a extenso do regime mesmo a trabalhadores no filiados. O CT consagra no art.208 um outro instrumento de flexibilizao que o banco de horas. Prev-se ai que, por IRCT, possa ser ampliado o perodo normal de trabalho (ate 4h/dia, 60h/semana) acrscimo que ser compensado por reduo equivalente ao tempo de trabalho, por pagamento em dinheiro ou por uma combinao de ambas as modalidades 208/2 e 4 Trabalho a tempo parcial algo mais do que uma forma de contrato de trabalho a tempo reduzido. tempo parcial horizontal (diminuio de horas em cada dia) vertical (diminuio por dias da semana) cclico (algumas semanas ou meses por ano).
Hoje tem vindo a ser prestada ao trabalho parcial uma ateno especial no sentido do respectivo estmulo como oportunidade de emprego, como modalidade de conexo com outros valores sociais. Pelo lado dos trabalhadores: especiais qualificaes de certo tipo de trabalho que no exigem trabalho a tempo inteiro, culto do tempo livre como forma de qualidade de vida e conciliao de trabalho/vida familiar. Da banda patronal: dificuldades legais especficas colocadas pela rigidez de certas normas, exigncia de volumes de trabalho que no justificam a utilizao plena da jornada de trabalho de uma pessoa. A ptica comunitria reporta o contrato a tempo parcial a uma possibilidade aberta flexibilidade de emprego. Este emprego coloca tambm questes de estabilidade do emprego e indicadores sociais pois est especialmente ligado ao sexo feminino o que cria reservas no que concerne compatibilizao com o princpio da igualdade. O regime do Cdigo assenta na ideia de voluntariedade da opo pelo regime de trabalho a tempo parcial, impedindo-se que as convenes colectivas limitem a celebrao de acordos para a prestao de trabalho a tempo parcial (art. 151).
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Tambm faz parte desta ideia de facilitao a consagrao legal de um princpio de reversibilidade (155). Nessa mesma linha de no discriminao, o Cdigo constri o regime aplicvel ao trabalho a tempo parcial a partir das ideias de igualdade de tratamento com o trabalho a tempo completo em situao comparvel. Difceis problemas jurdicos se colocam logo a nvel de definio do tempo parcial o que ocorre, sobretudo no plano de apoio do Estado. O CR, no entanto, define como trabalho a tempo parcial todo aquele em que se acorde um perodo normal de trabalho semanal inferior ao praticado para o trabalho a tempo completo em situao comparvel (art. 150/1). Trabalho Intermitente (157 e 160) Permite-se a celebrao de CTs em que se sucedem perodos de actividade, durante os quais o trabalhador percebe a sua retribuio, nos termos usuais, e perodos de inactividade, nos quais o empregador ter de pagar ao trabalhador uma compensao (valor substancialmente inferior ao da retribuiao) e em que este poder mesmo exercer outra actividade os perodos de actividade devem corresponder a pelo menos 6meses a tempo completo, por ano, e integrar um periodo de durao no inferior a 4meses consecutivos. Podem ser celebrados em empresas que exera actividade com descontinuidade ou intensidade varivel no sendo admissvel a aposio de um termo resolutivo ou a combinao com o regime do trabalho temporrio (157/2). Exige-se a reduo do ct a escrito e a indicao do nanual de horas de trabalho V Retribuio: noes gerais A retribuio configura a obrigao principal a cargo da entidade empregadora, surgindo como contraprestao do trabalho. um elemento essencial do contrato de trabalho, o que implica a excluso do respectivo regime jurdico das formas de trabalho gratuito. E como na sua configurao jurdica, envolve uma prestao de bens, parte sempre em dinheiro, ainda que possam existir prestaes no pecunirias destinadas a necessidades pessoais (art. 259), ficam tambm de fora do Direito do trabalho as trocas de servios.
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Factores que condicionam a determinao da retribuio Para alm de a retribuio ser fixada em funo do tempo como medida quantitativa da prestao [art. 59., 1, a), da Const.] h trs aspectos a considerar na retribuio: 1. Retribuio em funo categoria as categorias correspondem actividade ou funo como conjunto de tarefas de que o trabalhador esta concrertamente encarregue (categoria real). Interessa as tarefas que constituem o contedo do posto de trabalho que ocupa: sendo relevante o aspecto objectivo e o ligado preparao profissional e ao nvel de responsabilidade. A categorizao corresponde a uma avaliao de funes em que estas so hierarquicamente objectivas (tarefas +/- difceis) e subjectivamente (habilitaes e experiencia profissional), tendo em ateno a autonomia ou nvel de responsabilidade. 2. Retribuio em funo das circuntancias individuais: retribuio fixada individualmente, nos casos em que ela esta especialmente definida no respectivo contrato individual ou nos casos em que ela definida concretamente em funo do melhor ou pior desempenho recompensa do mrito e do sucesso individuais e conexionar as retribuies com os resultados obtidos pelo respectivo estabelecimento. 3. Retribuio nas empresas constitui um caracter evolutivo, devendo
corresponder as expectativas de melhoramento progressivo da situao e da carreira que cada trabalhador tem retribuio em funo da evoluo na empresa (p. ex., diuturnidades, prmios de antiguidade).
Concepo produtivstica: Os empregadores pretendem normalmente ligar a retribuio ao desempenho individual e prosperidade global da empresa. Concepo social: os sindicatos pretendem ligar a retribuio manuteno ou
aumento do poder de compra, elevao dos salrios mais baixos e, mesmo quando aceitam aspectos produtivsticos, lutam para que eles sejam avaliados de modo objectivo. Interveno do Estado, os salrios mnimos: Os salrios no so apenas um dado do mercado de trabalho, nem uma funo das polticas das empresas, podendo neles interferir directamente o Estado, quer atravs da sua interveno nos IRCT's quer sobretudo pela fixao de salrios mnimos. Noo: aqueles que ao nvel nacional e intercategorial (isto , vlidos para todas as
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categorias profissionais) so fixados em ordem a satisfazer as necessidades de subsistncia dos trabalhadores e que, portanto, se consideram geralmente como mnimo, relativamente ao qual no pode ser estabelecida juridicamente remunerao mais baixa. Lgica: cobertura das necessidades vitais de subsistncia. A Constituio determina que incumbe ao Estado estabelecer e actualizar o salrio mnimo nacional, tendo em conta, entre outros factores, as necessidades dos trabalhadores, o aumento do custo de vida, o nvel de desenvolvimento das foras produtivas, as exigncias de estabilidade econmica e financeira e a acumulao para o desenvolvimento [art. 59., 2, a)]. Regime (arts. 273 a 275) Estas normas fixam um sistema de salrio nacional (isto , aplicvel a todo o territrio) e garantido, nos termos da prpria lei (art. 273. ), como retribuio mnima mensal garantida, no podendo as convenes colectivas ou individuais estabelecer montantes inferiores; Predispem-se sanes para as entidades empregadoras que no paguem os salrios mnimos (contra-ordenao muito grave art. 273., 3 ); Desde 2004 que os salrios mnimos so totalmente interprofissionais, j que no deixam de fora nenhum sector profissional ou actividade econmica; Os salrios podero ser inferiores nos casos dos trabalhadores em formao e trabalhadores com capacidade de trabalho reduzida (art. 275.); A lei fixa um salrio mensal bsico (art. 274. 4) e com expresso preferentemente pecuniria.
Retribuio em Sentido Jurdico Noo: Considera-se retribuio a prestao a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho (art. 258., 1), presumindo- se at prova em contrrio ... constituir retribuio qualquer prestao do empregador ao trabalhador (art. 258., 3). No n. 2 do art. 253. se esclarece que a retribuio compreende a remunerao de base e outras prestaes regulares e peridicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espcie.
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Elementos essenciais da noo Prestaes regulares e peridicas Poderemos entender que a lei, com a expresso regular, se referiu a uma remunerao no arbitrria mas que segue uma regra permanente, sendo, portanto, constante. Por outro lado, exigindo um carcter peridico, a lei considera que ela deve ser relativa a perodos certos no tempo, de modo a integrar-se na periodicidade e na repetncia prpria das relaes contratuais de trabalho e nas necessidades recprocas dos dois contraentes. As ideias de regularidade e periodicidade esto tambm inspiradas na necessidade de calcular uma retribuio-tipo, global e abstracta, ordinria, de carcter normal; Em dinheiro ou em espcie A retribuio consta de um conjunto de valores patrimoniais, no constituem retribuio quaisquer outras atribuies patronais de ordem no patrimonial, por muito relevantes que sejam (por ex., atribuio de um gabinete de trabalho individual); A que o trabalhador tem direito por ttulo contratual e normativo e que, portanto, corresponde a um dever da entidade empregadora. Excluem-se, assim, as gratificaes e liberalidades extraordinrias. Trata-se de um direito dirigido contra o empregador, o que faz excluir tambm do conceito de retribuio as importncias atribudas por terceiros (por ex., as gorjetas); Como contrapartida do seu trabalho - o trabalho prestado a causa
determinante da retribuio, sendo as duas prestaes de carcter corespectivo e sinalagmtico: retribui-se quem trabalha, trabalha-se porque se retribudo (por isso se excluem certas atribuies que no tm causa no servio prestado ex. Indemnizaes). Modalidades de retribuio art. 261. A retribuio certa aquela que se calcula apenas em funo do tempo de trabalho n 2; A retribuio varivel define-se por excluso de partes, como aquela que calculada em funo de outros factores (por ex., de acordo com o rendimento do trabalho ou com o nmero de peas produzidas); A retribuio mista a constituda por uma parte certa e outra varivel (n 1).
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Estrutura da retribuio A retribuio calculada em funo de uma retribuio base e de prestaes complementares ou acessrias. retribuio base (262/2 a) tem um carcter certo (definido em funo do tempo) e em princpio independente dos acidentes da vida do contrato e dos seus especiais condicionalismos. Constitui naturalmente a remunerao fixada na tabela das convenes colectivas ou dos regulamentos da empresa, na base de um horrio normal, para uma certa categoria profissional; Pensamos que no tm autonomia e se integram na remunerao de base todos os aumentos que correspondem sua simples actualizao - 262., 2, a); As prestaes complementares esto ligadas a contingncias especiais da prestao do trabalho (penosidade, perigo) ao rendimento, mrito e produtividade ou mesmo a certas situaes pessoais dos trabalhadores (antiguidade, diuturnidades). So fixadas muitas vezes com recurso a uma percentagem sobre a retribuio base, calculando-se, pois, em funo do tempo (sendo certas). Outras vezes no tm carcter percentual ou so mesmo variveis (art. 262, n1) .
Subsdio de frias constitui uma atribuio patronal que est ligada prpria concesso de frias remuneradas, isto , ao direito do trabalhador de anualmente no trabalhar e libertar-se das obrigaes de servio, continuando a ser retribudo. O art. 264., 2 estabelece exactamente que os trabalhadores tm direito, para alm da retribuio que receberiam se estivessem no servio efectivo, a um subsdio compreendendo a retribuio base e outras prestaes retributivas que sejam contrapartida do modo especfico da execuo do trabalho. Subsdio de natal actualmente obrigatrio - art. 263., estabelece que o trabalhador tem direito a subsdio de Natal de valor igual a um ms de retribuio. Quando o trabalho no for executado durante todo o ano civil em causa o valor do subsdio ser proporcional ao tempo de servio prestado. A lei optou por um sistema em que o subsdio de Natal considerado como um salrio diferido, que se vai amontoando mensalmente a favor do trabalhador.
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Problema: Saber se uma determinada prestao que o trabalhador recebe ou no considerada juridicamente como fazendo parte da retribuio. Esta qualificao tem a maior importncia prtica porque a retribuio est sujeita a regras que lhe asseguram uma proteco especial ( lembre-se que a retribuio no pode, em regra, ser diminuda) e tambm porque retribuio so associados certos direitos cuja configurao em concreto depende do montante da retribuio auferida pelo trabalhador. Por isso h que ter o maior cuidado com uma poltica patronal de relaes de trabalho assente no disfarce de atribuies remuneratrias com outro ttulo ou com diverso invlucro. Por outro lado, e em contrapartida, h a considerar que a presuno do art. 258., 3, pode fazer submeter ao regime da retribuio certas atribuies que em verdade nela no se integram. controvertidos: Remunerao por trabalho suplementar (art. 268.): apenas se deve entender que a remunerao do trabalho suplementar se integra na retribuio quando, pela permanncia ou regularidade com que prestado, ou ainda pelo seu volume, pesa significativamente no montante recebido pelo trabalhador, em termos de ele poder contar com tal remunerao; Ajudas de custo e outros abonos [art. 260., 1, a)]: a lei no as considera retribuies uma vez que no h na sua percepo qualquer correspectividade relativa ao trabalho, pois trata-se de quantias que no visam pagar o trabalho, que no so contrapartida do servio prestado. A causa jurdica da atribuio est na indemnizao ou reembolso das despesas que foram inicialmente suportadas pelo trabalhador, mas que competem ao empregador custear dado que foram motivadas por razes relacionadas com o servio prestado. Estas regras tambm se aplicam s despesas de representao. Tambm no sero retribuies as importncias entregues pela entidade empregadora para custear as despesas de transferncia de local de trabalho (art. 315., 5); Casos mais
A parte final do art. 260., 1, a) exceptua certas situaes especiais. Na verdade, em certas actividades as deslocaes do trabalhador so constantes e os abonos respectivos esto estruturados em termos de cobrir com largueza as respectivas despesas. Ora, nesse caso, e na medida em que excedem as despesas normais, tais abonos podem fazer parte da retribuio (ex. subsdios de combustvel);
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Gratificaes [art. 261., 1, b)]. H certas atribuies da entidade empregadora que tendo embora causa no contrato de trabalho e nos servios prestados no so devidas e tm um carcter de recompensa voluntria ou prmio pelos bons servios. O empregador no deseja vincular-se sua percepo e pelo seu carcter unilateral e no devido, elas no se podem considerar como tal. Mas, ao contrrio destas gratificaes extraordinrias, h outras que se devem entender como integrando a retribuio: so aquelas que so devidas por fora do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua percepo esteja condicionada a bons servios, e tambm aquelas que, pela sua importncia e regularidade, devam considerar-se elemento integrante da retribuio (art. 261., 3) no se trata de prestaes de caracter gratuito, mas antes de prestaes devidas como contrapartida Incentivos ou Prmios de Motivao (260/1 c): prestaes resultantes de factos relacionados com o desempenho ou mrito profissional do trabalhador, bem como a assiduidade. Destinam-se a estimular os trabalhadores a uma execuo particularmente interessada e produtiva da sua prestao. Estes prmios, em regra, no dependem dos resultados da empresa (diferentemente do que sucede com as gratificaes). No devem ser considerados como retribuio porque envolvem um encorajamento a uma qualidade particularmente relevente e que exige um esforo suplementar, que a prpria integrao na retribuio poderia destruir. Prmios antecipadamente garantidos execepao sendo
considerados como retribuio interpretada de forma cuidadosa j que nem a retribuio esta antecipadamente garantida e um premio, na medida em que incentiva, nunca pode estar antecipadamente garantido. Tal entendimento envolveria que: Nas empresas modernas praticamente todos os prmios
estivessem integrados na retribuio o que no estaria a condizer com o caracter genrico do art. 260/1 b) Beneficiaria o empregador quando reserva, mesmo sem qualquer justificao, o seu livre alvedrio e discricionariedade, e prejudica-lo-ia quando regulamenta o premio, o define e recusa o arbtrio. Se fosse atribudo o caracter retributivo a estes prmios eles perderiam o caracter de estimulo nula eficcia pratica
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Gorjetas no podem ser consideradas como retribuio (so devidas por terceiros e no pelo empregador); participao nos lucros [art. 260., 1, d)]. A lei expressa em considerar que essa participao no corresponde a retribuio, desde que ao trabalhador esteja assegurado pelo contrato uma retribuio adequada ao seu trabalho. Diferentemente, parece considera-se retribuio as prestaes relacionadas com o resultado obtido pela empresa, quando revistam carcter estvel [art. 260., 3, b)]; Comisses ou percentagens referem-se a negcios realizados, representando uma fraco do custo desses mesmos negcios. Porque se no confundem com a participao nos lucros, antes representando encargos ou despesas com o pessoal com influncia no apuramento dos lucros lquidos, as comisses sero geralmente encaradas como integrando a retribuio, constituindo uma parte varivel da mesma. Tratam-se, no fundo, de uma forma de retribuir o trabalho em funo do desempenho; Diuturnidades peridico, a prestao de natureza retributiva e com vencimento o trabalhador tenha direito com fundamento na
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antiguidade. Estas prestaes so includas na base de clculo das prestaes complementares (art. 262., 1) e de diversas compensaes associadas cessao do contrato de trabalho; Compensao por falhas/penosidade/perigosidade - Em muitos casos, so atribudos aos trabalhadores diversos quantitativos, a ttulo no retributivo . Um dos exemplos mais frisantes o do abono para falhas, concedido a cobradores e caixas, j que, como dizem os nossos tribunais, tal abono no tem carcter remuneratrio do trabalho prestado, mas indemnizatrio do risco a que na sua actividade aqueles empregados esto sujeitos; Diferente o enquadramento das prestaes complementares que visam remunerar a especial qualidade do trabalho prestado em condies de maior penosidade ou perigosidade, como sejam os subsdios de risco atribudos aos trabalhadores afectos a servios de transporte de valores ou de segurana, ou queles que trabalham em condies que envolvem especiais perigos para a sade ou integridade fsica. So prestaes retributivas, ainda que a sua obteno dependa da manuteno da situao de penosidade ou perigosidade;
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Determinao e clculo da retribuio. Retribuio em concreto e retribuio modular Qual a retribuio concretamente devida, quando ela no estiver fixada no CT? Retribuio em Concreto quantitativo devido a um trabalhador que prestou servio num dado ms, com esta ou aquela assiduidade e faltas, justificadas ou no, com a produtividade apurada nestas e naquelas circunstancias. Retribuio em Abstracto montante que o trabalhador ganha num qualquer ms e portanto com um apuramento mdio, padronizado, que se torna necessrio fazer para lhe definir direitos no plano do CT. Na maior parte dos casos, os termos para o calculo da retribuio estao fixados nos contratos, mas pode acontecer as partes no determinarem a retribuio no contrato. Neste caso, a retribuio pode resultar directa ou indirectamente das normas aplicveis e nessa ltima hiptese entender-se como contratual a remunerao normativamente estabelecida. Se a retribuio no estiver fixada e no resultar de normas aplicveis ao contrato de trabalho (por ex., porque no existe qualquer conveno colectiva aplicvel na empresa em causa), poder ser fixada pelo tribunal (art. 272., 1). Noutros casos, os termos em que fixada a retribuio esto suficientemente indicados no contrato. Num e noutro caso, encontramo-nos em face de meras indicaes para a fixao em concreto, sendo difcil a completa identificao da retribuio, j que existem numerosas atribuies complementares de complicado clculo. A dificuldade reside no facto de as prestaes retributivas serem achadas umas em funo das outras. Com efeito, os complementos retributivos como por exemplo as diuturnidades, o subsdio de turno, a remunerao por trabalho suplementar, etc., so calculados com base em percentagens de uma retribuio mensal ou de uma retribuio dia ou de uma retribuio hora, cujo valor no fcil de calcular, tanto mais que a linguagem da lei ou do contrato muitas vezes equvoca e parece reportar-se a algo de diverso da retribuio base. Desde logo porque envolver uma tendncia para a duplicao, na medida em que para calcular certas atribuies salariais elas mesmo consideradas como parte da retribuio se recorre a uma base tambm definida como retribuio. Assim, no se pode, por exemplo, computar o subsdio de turno (ou o subsdio por trabalho nocturno) com base na retribuio e depois dizer-se que esse mesmo subsdio integra a retribuio.
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De tudo isto decorre a convenincia de, no apuramento dos complementos salariais, se fazer clculos com recurso a uma base que necessrio averiguar uma retribuio de modo seguro. Essa base ser a retribuio base, acrescida das diuturnidades, como, alis, est hoje estabelecido no art. 262., 1, do CT (existem excepes para efeitos de certos complementos temos de recorrer previso legal ou convencional dos mesmos para se descortinar qual a composio e ordem de clculos a que deve proceder para encontrar os valores dos complementos ex. 264 n2). O segundo problema respeita necessidade de definio de uma grandeza a que chamaremos retribuio em abstracto ou retribuio modular. A questo surge porque se toma indispensvel definir aquilo a que a lei designa tambm por retribuio e que se reporta a perodos padro de durao da relao de trabalho (hora, dia ou ms). Referem-se muitas vezes quantitativos indemnizatrios definidos por um perodo padro de retribuio-tipo, a qual, portanto, abstracta. A retribuio no pode ter nesses casos um carcter real e concretamente determinado: trata-se de uma retribuio modular. Se a lei disser que o trabalhador tem direito a uma indemnizao equivalente retribuio correspondente a seis meses para calcular o montante da indemnizao no se tem de determinar o valor da retribuio devida num dado ms, mas antes um valor padro que funciona como unidade de conta e no como a contrapartida do trabalho prestado em certo perodo. Interessa, portanto, definir essa retribuio-tipo, modular, padronizada, terica, em abstracto refervel a um hipottico perodo de durao. O n. 2 do art. 258., diz que a retribuio compreende a retribuio base e outras as prestaes regulares e peridicas. Esta ideia de regularidade e de periodicidade no serve apenas para saber se uma dada atribuio tem natureza retributiva e se o seu pagamento obrigatrio; ela , sobretudo, um elemento necessrio para definir sem distoro o que a retribuio-tipo ou modular durante um perodo padro de tempo e que constitui medida ou base de clculo de inmeros direitos consignados nas normas de trabalho. J em regra devem ser excludas destes clculos as retribuies que no tm carcter temporal, i. e., atribuies contnuas, como, por exemplo, o gozo de carro com motorista, uso de carro ou telemvel da empresa, etc... Importa, pois, definir para vrios efeitos essa retribuio modular abstracta, e desde logo para apurar o montante de certos direitos do trabalhador que no esto conexionados com o efectivo servio. Por exemplo, para o clculo da retribuio devida durante o perodo de frias.
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Este tema prende-se ainda com outras questes, tais como a da determinao do valor da retribuio varivel. Se mesmo a retribuio certa se modifica em cada concreto perodo de tempo, sendo pois indispensvel padroniz-la, a questo tem ainda mais importncia quando existem remuneraes variveis. Nesses casos, a retribuio modular destina-se tambm afixar ou padronizar o que varivel. Ainda a este propsito, deve referir-se que o factor tempo tem uma relevncia fundamental para efeitos de padronizao da obrigao retributiva , assumindo especial importncia a generalizao da regra do vencimento mensal. Na verdade, a chamada mensualizao da retribuio serve no s para fixar o momento em que o salrio devido, mas tambm para padronizar a retribuio, o que se foi progressivamente afirmando na prtica dadas as importantes vantagens prticas que proporciona. VI - Retribuio: cumprimento (pagamento) Formas de Cumprimento O cumprimento da retribuio deve ser feito em dinheiro ou, parcialmente, em prestaes de outra natureza: retribuies em espcie (art. 276., 1), as quais se devem destinar satisfao de necessidades pessoais do trabalhador ou da sua famlia e no lhe pode ser atribudo valor superior ao corrente na regio (art. 259., 1). De qualquer modo, em regra, pelo menos metade da retribuio deve ser satisfeita em dinheiro (art. 259., 2), para assegurar ao trabalhador uma quantia livremente disponvel e para este proceder a seu critrio afectao da retribuio s suas necessidades. Lugar do Cumprimento A retribuio deve ser paga no lugar onde o trabalhador presta a sua actividade, salvo se outro for acordado (art. 277., 1): neste caso, o tempo despendido em receber a retribuio considera-se tempo de trabalho (art. 277., 2). Actualmente a forma mais generalizada de pagamento da retribuio, nas empresas, consiste na transferncia para uma conta bancaria ordem do trabalhador. Tempo do Cumprimento A retribuio tem em vista um certo tempo, enquanto atribuio certa em que o tempo desempenha a funo de unidade de medida e ainda como atribuio peridica que se vence automaticamente em determinado momento no tempo significa isto que o trabalhador no tem de exigir o pagamento, ficando a entidade
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empregadora obrigada a efectu-lo logo que se alcance a data prevista. A regra a de ps-numerao, pela qual o trabalhador s pago depois de desempenhado o trabalho durante o respectivo perodo. O sentido desta regra o de defender a entidade empregadora, que, se pagasse antecipadamente, ficava muito exposta s faltas do trabalhador e at ao incumprimento total do contrato por parte deste, sendo os salrios antecipadamente pagos irrecuperveis, na prtica. Por outro lado, entendia-se que, quer na ordem prtica quer porque a seu favor funcionam diversos mecanismos de tutela, o trabalhador estava menos exposto ao incumprimento patronal (os salrios em atraso vieram provar o contrrio). VII - Tutela da retribuio A retribuio a garantia da subsistncia do trabalhador e do seu agregado familiar. No discriminao e o princpio da igualdade A Constituio [art. 59., 1, a)] afirma o princpio de que para trabalho igual salrio igual, o que supe que as mesmas quantidades e qualidades de trabalho da mesma natureza tm de ser retribudas da mesma maneira, no devendo haver qualquer discriminao retributiva entre trabalhadores que no resulte da sua categoria profissional, tarefas executadas, rendimento e qualidade de execuo, etc. claro que este princpio de igualdade tem de ser articulado com a prpria autonomia contratual e liberdade de empresa e por isso no poderemos considerar como violadoras da Constituio certas formas retributivas que escapam aos critrios acima definidos (por ex., retribuies em funo da antiguidade ou que contemplam situaes pessoais, s vezes com alcance social aprecivel). Art. 31 CTR no discriminao em funo do sexo; Art. 24 CTR no discriminao em funo da cidadania. Irredutibilidade da Retribuio O artigo 129., 1, d) estabelece como garantia do trabalhador a proibio de a entidade empregadora diminuir a retribuio, salvo nos casos previstos na lei e nos instrumentos de regulamentao colectiva (crise, processo de recuperao da empresa). O Cdigo eliminou a possibilidade de diminuies de retribuio que resultassem de acordos, desde que autorizadas pela Autoridade para as Condies do Trabalho no uma boa soluo nos casos em que a reduo da retribuio seja uma medida alternativa incluso do trabalhador em causa num despedimento
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colectivo. Tem-se entendido que a entidade empregadora est apenas obrigada a manter montantes mdios e no a mesma estrutura da retribuio. Mais discutvel o problema de saber se continuam a ser devidas certas atribuies retributivas nos casos em que, por aplicao de novos mtodos de organizao e condies de trabalho, deixarem de ter aplicao os seus pressupostos. Em regra, entendemos que o empregador no ter de continuar a pagar tais atribuies. Conservao da retribuio mesmo sem trabalho efectivo H casos em que, apesar da inexecuo da prestao do trabalho, a respectiva retribuio continua a ser devida. Entre estes casos encontramos, por um lado, as situaes de suspenso, mesmo prolongada, por motivos relacionados com a empresa em que o trabalho no prestado mas o salrio continua a ser pago. Por outro lado, h tambm diversas situaes em que a no realizao do trabalho devida a circunstncias respeitantes ao trabalhador mas em que este trabalhador conserva o direito retribuio. o que sucede em muitas das faltas justificadas e tambm nas ausncias com crditos de horas por motivos sindicais ou equiparados. Resta apenas indicar que outros casos de proteco retribuio esto em regresso, j que os esquemas de segurana social tendem a assegurar um rendimento de substituio. Limitaes s formas de extino da obrigao de retribuio Impossibilidade de renncia
O trabalhador no pode renunciar previamente mesmo parcialmente aos crditos garantidos por lei ou por IRCT. Tem-se entendido que s possvel a renncia aps a extino do vnculo contratual, soluo que alis tem sido afirmada pelos tribunais. Limitaes cesso
Cesso contrato pelo qual o credor transmite a terceiro, independentemente do consentimento do devedor, a totalidade ou uma parte do credito. O trabalhador s pode ceder um tero dos seus crditos relativos retribuio [artigo 280. do CT e artigo 824., 1, a), do C. Proc. Civ.].
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Insusceptibilidade de compensao
A regra geral a de que a compensao se pode efectuar atravs da simples declarao de uma das partes, mas esta regra no se aplica relativamente retribuio: a lei probe a entidade empregadora de compensar a retribuio em dvida com quaisquer outros crditos que detenha sobre o trabalhador (art. 279., 1 do CTR). Por outro lado, nos termos do mesmo preceito, no so permitidos tambm descontos, mesmo relativos a outros dbitos do trabalhador. S so exceptuados os descontos a favor do Estado, segurana social ou outras entidades e que sejam determinados por lei ou por sentena, as indemnizaes devidas pelo trabalhador liquidadas por deciso judicial, as sanes pecunirias com natureza disciplinar e ainda certos descontos que emergem de facilidades patronais. De qualquer modo, em regra, os descontos no podem exceder, no seu conjunto 1/6 da retribuio n 3 . Adiantamentos No se confunde com a compensao, no estando portanto sujeita s restries indicadas, a situao em que o trabalhador v descontado no salrio o valor dos adiantamentos que o empregador lhe fez por conta da retribuio que se iria vencer mais tarde. No se aplicando aqui a regra que limita as dedues a um sexto (art. 279., 3). Emprstimos por conta da retribuio d) do n. 2 do art. 279. - limite de um sexto
Impenhorabilidade
O credor de qualquer trabalhador s pode esperar que o tribunal penhore parte da retribuio (a parte penhorvel de um tero da retribuio, mas no pode o trabalhador ficar com um valor inferior a um salrio mnimo nacional e, por outro lado, a impenhorabilidade s garantida at ao valor correspondente a trs salrios mnimos nacionais art. 824., 2, do C Proc. Civ.). Meios de tutela relativos ao no cumprimento da obrigao de retribuio Caso dos salrios em atraso: O artigo 323., 2, estabelece que o empregador que faltar culposamente ao cumprimento de prestaes pecunirias obrigado a pagar os correspondentes juros de mora. Portanto, o no cumprimento atempado da obrigao da retribuio confere ao trabalhador o direito de ser indemnizado com os respectivos juros, para alm de poder
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fundamentar o direito a resolver o contrato com justa causa e com as indemnizaes legais [art. 394., 2, a)]. Para garantia dos seus direitos, os trabalhadores gozam de privilgios creditrios, isto , de garantias especiais que se traduzem na faculdade de o trabalhador que delas beneficia ser pago com preferncia a outros credores. Assim, se o patrimnio do empregador no for suficiente para satisfazer todas as suas obrigaes, os trabalhadores tm um privilgio mobilirio geral [art. 333., 1, a)]. Sistema de garantia salarial A proteco da retribuio estende-se ainda s situaes em que no foram pagas as retribuies devidas aos trabalhadores cujos contratos cessaram na sequncia da declarao da extino ou insolvncia da respectiva entidade empregadora. Para este fim foi criado um fundo de garantia salarial. A garantia cobre os crditos emergentes do contrato de trabalho e da sua violao ou cessao que se tenham vencido nos seis meses anteriores propositura da aco de declarao de insolvncia do empregador ou apresentao do requerimento para promover o procedimento de conciliao previsto no Cdigo da Insolvncia (arts. 317. a 319. da RCT). Contudo, s assegurado o pagamento at ao valor equivalente a seis meses de retribuio, no podendo o montante desta exceder o triplo da remunerao mnima garantida por lei (art. 320. da RCT). Uma vez efectuado o pagamento, o Fundo de Garantia Salarial fica sub-rogado nos direitos do trabalhador contra o respectivo empregador, o que significa que passa a ser o Fundo o titular desses direitos, podendo exigir o seu cumprimento (art. 322. da RCT). Documento a entregar ao trabalhador e recibo Nos termos do artigo 276., 3, at ao acto de pagamento da retribuio, o empregador deve entregar ao trabalhador documento do qual conste a identificao daquele e o nome completo, o nmero de inscrio na instituio de segurana social e a categoria profissional do trabalhador, a retribuio base e as demais prestaes, bem como o perodo a que respeitam, os descontos ou dedues e o montante lquido a receber. O documento aqui referido destina-se a possibilitar aos trabalhadores fcil verificao do cumprimento das regras legais ou convencionais no que toca retribuio. No se trata de um verdadeiro recibo, no sentido de documento que faz prova do pagamento da retribuio a no ser que o empregador conserve um duplicado assinado pelo trabalhador de que resulte a percepo do quantitativo.
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Prescrio O art. 337., 1 tem a seguinte redaco: O crdito de empregador ou de trabalhador emergente de contrato de trabalho, da sua violao ou cessao prescreve decorrido um ano a partir do dia seguinte quele em que cessou o contrato de trabalho. Dada a posio de dependncia do trabalhador apenas ento se encontrar absolutamente livre e praticamente habilitado a deduzir os seus crditos [art. 318., e), do C. Civ.]. O prazo de prescrio , contudo, curto: um ano a contar do dia seguinte ao da cessao do contrato. A prescrio verifica-se no apenas quanto retribuio, mas tambm quanto a qualquer crdito dos contraentes emergente do contrato de trabalho e da sua violao ou cessao. Ter de atender-se defesa dos valores de certeza e segurana que no nosso sistema aconselha a existncia de efeitos extintivos relativos ao decurso do tempo, que seja respeitada ao mesmo tempo a defesa do trabalhador e a necessidade de estabilizao das situaes (nomeadamente depois da ruptura do vnculo), os interesses da confiana dos contraentes, sobretudo quando a direitos ocultos, no lquidos e porventura nem sequer litigiosos e finalmente as dificuldades de prova de parte a parte. VIII Outras Vantagens e Condies de Trabalho Vantagens que no se integram na retribuio condies de trabalho: Vantagens que no assumem caracter patrimonial (gabinete individual) Vantagens de reduzido valor patrimonial: disponibilidade de jornais dirios, cafs Vantagens de vantagem patrimonial que constituem facilitao da prestao (refeies subsidiadas, estacionamento gratuito) Prestaes de apoio famlia: cresces, escolas, bolsas para filhos Apoio clinico e medicamentoso do trabalhador/familiares Benefcios contratuais conexos com o CT: facilidades no credito/aquisio de produtos da empresa
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Direito Do Trabalho - Apontamentos Sobre A Estática Do Contrato Do Trabalho

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Captulo IV Contrato Individual de Trabalho (Esttica)

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