Meio Ambiente

O MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Sumrio 1. Fundamentos comuns das 2. normas
constitucionais ambiente outros nos
ambientais. regimes para
Introduo
ambiental Constituio de 1988. 3. O meio constitucionais a interveno anteriores: vida, sade, funo social e fundamentos estatal. 3.1. A sade ontem. 3.2. A sade hoje. 4. Tcnicas de constitucionalizao do meio ambiente no Direito Comparado. 5. Tcnicas de tutela do meio ambiente na Constituio direitos de 1988. 5.1. 5.2. Tcnica Tcnica dos dos fundamentais.
deveres fundamentais. 5.2.1 Classificao e categorias de deveres ambientais. 5.2.2. O Estado como sujeito degradador e sujeito de controle da degradao. 5.3. Tcnica dos princpios. 5.4. Tcnica da funo ecolgica da propriedade. 5.5. Tcnica dos objetivos pblicos vinculantes. 5.6. Tcnica dos programas pblicos abertos. 5.7. Tcnica dos instrumentos. 5.8. Tcnica dos biomas e reas especialmente destacados. 6. Concluso.
O Meio Ambiente na Constituio Federal de 1988
"No se separa o homem e seu ambiente como compartimentos estanques." (PAULO AFFONSO LEME MACHADO, Direito Ambiental Brasileiro, 1 ed., So Paulo, Ed. RT, 1982, p. 6) A constitucionalizao da proteo do meio ambiente uma irresistvel tendncia internacional, contempornea do surgimento e do processo de consolidao do direito ambiental 1 . Mas constitucionalizar uma coisa; constitucionalizar bem, outra totalmente diversa. Ningum deseja uma Constituio reconhecida pelo que diz e desprezada pelo que faz ou deixa de fazer 2 . Assim, no tema da proteo constitucional do meio ambiente interessa conhecer os vrios modelos ticos 3 e tcnicos que vm sendo propostos e utilizados, para - a partir da - melhor apreciarmos suas repercusses concretas no campo legislativo ordinrio e na implementao ds normas jurdico-ambientais. So mltiplos d os benefcios e reduzidos No os riscos da
constitucionalizao
tutela
ambiental 4 .
presente
ensaio
analisaremos, genericamente, os fundamentos tico-jurdicos e tcnicas de constitucionalizao do meio ambiente, em especial na Constituio Federal de 1988 5 .
Consolidao, esta, que no pacfica, pois - lembra Vladimir Passos de Freitas - alguns ainda relutam em aceitar o direito ambiental como "um ramo novo do Direito que se distingue de todos os demais" (A Constituio Federal e a Efetividade das Normas Ambientais, 21 ed., So Paulo, Ed. RT, 2002, p. 26). 2 Sobre as conseqncias das normas constitucionais, mormente daquelas definidoras de direitos, cf. Robert Alexy, A Theory of Constitucional Rights, trad. De Julian Rivers, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 365. 3 Cf., quanto aos fundamentos ticos do direito ambiental, Antnio Herman Benjamin, "A Natureza no Direito Brasileiro: coisa, sujeito ou nada disso", Caderno Jurdico 2/151J-171, Ano I, So Paulo, Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, 2001. 4 Cf. Antnio Herman Benjamin, "Meio ambiente e Constituio: uma primeira abordagem", in Antnio Herman Benjamin (org.), 10 Anos da ECO-92: O Direito e o Desenvolvimento Sustentvel, So Paulo, Imprensa Oficial, 2002, pp. 89-101. 5 Sobre a proteo constitucional do meio ambiente no Brasil, cf., dentre outros, Antnio Herman V. Benjamin (coord.), : Preveno, Reparao e Represso, So Paulo, Ed. RT, 1993; Antnio Herman V. Benjamin, Jos Carlos Meloni Scoli e Paulo Roberto Salvini, Manual Prtico da Promotoria de Justia do Meio Ambiente, So Paulo, Procuradoria-Geral 2
1. Fundamentos comuns das normas constitucionais ambientais Um estudo comparado dos regimes de proteo constitucional do meio ambiente vai identificar cinco bases comuns, que, de uma forma ou de outra - e com pequenas variaes -, informam seus textos 6 . Primeiro, adota-se uma compreenso sistmica (= orgnica ou holstica) e legalmente autnoma do meio ambiente, determinando um tratamento jurdico das partes a partir do todo - precisamente o contrrio do paradigma anterior. Com apoio nas palavras de Pontes Miranda, empregadas em outro contexto, podemos afirmar que nos dispositivos constitucionais de salvaguarda do meio ambiente "no se veio do mltiplo para a unidade. Vai-se da unidade para o mltiplo" 7 . Alm disso, nota-se um compromisso tico de no empobrecer a Terra e sua biodiversidade, com isso almejando-se manter as opes das futuras geraes e garantir a prpria sobrevivncia das espcies e de seu habitat. Fala-se em equilbrio ecolgico, instituem-se unidades de conservao, combate-se a poluio, protege-se a integridade dos biomas e ecossistemas, reconhece-se o dever de recuperar o meio ambiente degradado - tudo isso com o intuito de assegurar no amanh um Planeta em que se mantenham e se ampliem, quantitativa e qualitativamente, as condies que propiciam a vida em todas suas formas.
da Justia, 1997; Celso Antnio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues, Manual de Direito Ambiental e Legislao Aplicvel, So Paulo, Max Limonad, 1997; Celso Antnio Pacheco Fiorillo, Curso de Direito Ambiental Brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2003; Cristiane Derani, Direito Ambiental Econmico, So Paulo, Max Limonad, 1997; dis Milar, A Ao Civil Pblica na Nova Ordem Constitucional, So Paulo, Saraiva, 1990; Jos Afon so da Silva, Direito Ambiental Constitucional, 5 ed., So Paulo. Malheiros Editores, 2004; Jos Rubens Morato Leite e Patryck de Arajo Ayala, Direito Ambiental na Sociedade de Risco, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2002; Marcelo Abelha Rodrigues, Instituies de Direito Ambiental, vol. 1, So Paulo. Max Limonad, 2002; Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, 12 ed. So Paulo, Malheiros Editores. 2004; Vladimir Passos de Freitas, A Constituio Federal e a Efetividade das Normas Ambientais, 2 ed. So Paulo, Ed. RT, 2002; Direito Administrativo e Meio Ambiente, 2 ed.. Curitiba, Juru, 1998; (coord.). Direito Ambiental em Evoluo, Curitiba. Juru. 1998. 6 Cf., no que se refere a alguns desses pontos, Joseph L. Sax, "The search for environmental rights", Journal of Land Use & Environmental Law 6/105. 1990. 7 Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, t.1, So Paulo, Ed. RT, 1967, p. 313 (grifos no original). 3
Terceiro, convida-se o direito de propriedade a se atualizar, colimando torn-lo mais receptivo proteo do meio ambiente, isto , reescrev-lo sob a orientao da sustentabilidade. Esboa-se, dessa maneira, em maior ou menor escala, uma nova dominialidade dos recursos naturais, seja pela alterao direta do domnio de certos recursos ambientais, seja pela mitigao dos exageros degradadores do direito de propriedade, com a ecologizao de sua funo social. Quarto, faz-se uma clara opo por processos decisrios abertos, transparentes, bem-informados e democrticos, estruturados em torno de um devido processo ambiental (= due process ambiental 8 ). O direito ambiental constitucionalizado ou no uma disciplina profundamente dependente da liberdade de participao pblica e do fluxo permanente e desimpedido de informaes de toda ordem. Em regimes ditatoriais ou autoritrios a norma ambiental no vinga, permanecendo, na melhor das hipteses, em processo de hibernao letrgica, espera de tempos mais propcios sua implementao - como se deu com a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, de 1981, at a plena democratizao (poltica e do acesso Justia) do pas. Finalmente, observa-se uma ntida preocupao com a
implementao, visando a evitar que a norma maior (mas tambm a infraconstitucional) assuma uma feio retrica - bonita distncia e irrelevante na prtica. O direito ambiental tem averso ao discurso vazio uma disciplina jurdica de resultado, que s se justifica pelo que alcana, concretamente, no quadro social das intervenes degradadoras. 2. Introduo ambiental Constituio de 1988 A Constituio Federal de 1988 sepultou o paradigma liberal que via (e insiste em ver) no Direito apenas um instrumento de organizao da vida econmica, unicamente orientado a resguardar certas
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Antnio Herman Benjamin, "Os princpios do Estudo de Impacto Ambiental como limites da discricionariedade administrativa", RF 317/34, 1992. 4
liberdades bsicas e a produo econmica - com isso reduzindo o Estado acanhada tarefa de estruturar e perenizar, com assptica eficincia social, as atividades do mercado. Abandonamos, pois, o enfoque convencional da Constituio condenada a se tomar "um simples regulamento econmicoadministrativo, mutvel ao sabor dos interesses e convenincias dos grupos dominantes" 9 . Ao mudar de rumo - inclusive quanto aos objetivos que visa a assegurar -, a Constituio, assim como em outros campos, transformou, de modo extraordinrio, o tratamento jurdico do meio ambiente, apoiandose nas tcnicas legislativas referidas na primeira parte deste ensaio. Uma Constituio que, na ordem social (o territrio da proteo ambiental), tem como objetivo assegurar "o bem-estar e a justia sociais" (art. 193 - grifamos) no poderia, mesmo, deixar de acolher a proteo do meio ambiente, reconhecendo-o na forma de como bem e jurdico como autnomo um e recepcionando-o sistema, no conjunto
fragmentrio de elementos - sistema que, j apontamos, organiza-se como ordem pblica constitucionalizada. Na adoo desta concepo holstica e juridicamente autnoma, o constituinte de 1988, ao se distanciar de modelos anteriores, praticamente fez meia-volta, admitindo que (a) o meio ambiente apresenta os atributos requeridos para seu reconhecimento jurdico expresso no patamar constitucional, (b) proteo, esta, que passa, tecnicamente, de tricotmica a dicotmica (pois no novo discurso constitucional vamos encontrar apenas dispositivos do tipo ius cogens e ius interpretativum, mas nunca ius dispositivum) - o que banha de imperatividade as normas constitucionais e a ordem pblica ambiental; alm disso, trata-se de (c)
Fbio Konder Comparato, "O papel do juiz na efetivao dos direitos humanos", in Associao Juizes para a Democracia, Direitos Humanos: Vises Contemporneas, So Paulo. 2001. p. 16. 5
salvaguarda orgnica dos elementos a partir do todo (a biosfera 10 ) e (d) do todo e seus elementos no plano relacional ou sistmico, e j no mais na perspectiva da sua realidade material individualizada (ar, gua, solo, florestas, etc), (e) com fundamentos ticos explcitos e implcitos, entre aqueles a solidariedade intergeracional, vazada na preocupao com as geraes futuras e, entre estes, com a atribuio de valor intrnseco Natureza, (f) tutela viabilizada por instrumental prprio de implementao, igualmente constitucionalizado, como a ao civil pblica, a ao popular, sanes administrativas e penais e a responsabilidade civil pelo dano ambiental - o que no deixa os direitos e obrigaes abstratamente assegurados ao sabor do acaso e da m-vontade do legislador ordinrio. A nfase nos instrumentos de implementao um dos mais louvveis aspectos da Constituio de 1988. ntido o desiderato de evitar que a norma constitucional vire refm do destino retrico - expediente pouco honroso, mas funcional, encontrado por aqueles que, espertamente, advogam um modelo de regulao protetria dos vulnerveis que d com uma mo e tire com a outra. Resultado de todo esse conjunto de transformaes,
substantivas e formais, a edio de um nova estrutura jurdica de regncia das pessoas e dos bens. Da autonomia jurdica do meio ambiente decorre um regime prprio de tutela, j no centrado nos componentes do meio ambiente como coisas; estruturado, ao revs, em um conjunto aberto de direitos e obrigaes, de carter relacional, que, vimos, denominamos ordem pblica ambiental, abaixo examinada. No , pois, sem razo, que Jos Afonso da Silva afirma que todo "o captulo do meio ambiente um dos mais importantes e avanados da Constituio de 1988" 11 ; assim , dentre outras razes, porque o
Alexandre Kiss e Dinah Shelton. Manual of European Environmental Law, Cambridge, Grotius Publications, 1997, p. 36. 11 Curso de Direito Constitucional Positivo, 23 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2004, p. 825. 6
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constituinte - como salienta Vladimir Passos de Freitas - "dedicou ad tema, antes no tratado a nvel constitucional, todo um captulo", bem como pelo fato de ter inovado "na forma de repartio de poderes 12 ". De toda corte, indisputvel - como indica Eros Roberto Grau que a Constituio, nos moldes em que est posta, "d vigorosa resposta s correntes que propem a explorao predatria dos recursos naturais, abroqueladas sobre o argumento, obscurantista, segundo o qual as preocupaes com a defesa do meio ambiente envolvem proposta de 'retorno barbrie' 13 . Captulo dos mais modernos, casado generosa diviso de competncias e a tratamento jurdico abrangente, conquanto a tutela do meio ambiente, como analisaremos, no foi aprisionada no art. 225. Na verdade, samos do estgio da miserabilidade ecolgica constitucional, prpria das Constituies liberais anteriores, para um outro, que, de modo adequado, pode ser apelidado de opulncia ecolgica constitucional, pois o captulo do meio ambiente nada mais do que o pice ou a Face mais visvel de um regime constitucional que, em vrios pontos, dedica-se, direta ou indiretamente, gesto dos recursos ambienta s. So dispositivos esparsos que, mais do que complementar, legitinam (funo scioambiental da propriedade 14 ), quando no viabilizam (ao civil pblica e ao popular 15 ), o art. 225. Procedente, pois, a observao de Lus Roberto Barroso no sentido de que "as normas de tutela ambiental so encontradas difusamente ao longo do texto constitucional 16 ". Contudo, bom lembrar que, assim modelada - e apesar de seus inegveis avanos -, a Constituio de 1988 no foi inteiramente revolucionria, na perspectiva do Direito Comparado. Pelo contrrio,
Direito Administrativo e Meio Ambiente, 3 ed., Curitiba, Juru, 2001, p. 31. A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e Crtica), 9 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2004, p. 227. 14 Cf., por exemplo, o art. 186, II, da CF. 15 Sobre ao popular ambiental: Jos Rubens Morato Leite, "Ao popular: um exerccio de cidadania ambiental", Revista de Direito Ambiental 17/123-140, janeiro-maro/2000. 16 "A proteo do meio ambiente na Constituio Brasileira", RF 317/177, 1992. 7
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beneficiou-se da tendncia internacional constitucionalizao do meio ambiente e utilizou mapa regulatrio desenvolvido pelas Constituies estrangeiras que a antecederam, com uma pitada, aqui e ali, de saudvel e criativa inovao prpria. Compartilhou o tratamento dado por esses outros pases - em especial, Portugal 17 e Espanha 18 -, instauradores de um regime constitucional de carter ps-industrial e ps-moderno. De toda sorte, ao atento observador no passar despercebido que nossa Constituio, conquanto siga, s vezes de modo literal, os passos de outras Constituies e, visivelmente, da Declarao de Estocolmo de 1972, nem por isso perde, em muitos pontos, a originalidade de tratamento, estampando estrutura, formulaes e remdios sui generis para os problemas ambientais brasileiros. Tudo isso faz com que nela encontremos - diz Milar - "um dos sistemas mais abrangentes e atuais do mundo sobre a tutela do meio ambiente 19 ". 3. O meio ambiente nos regimes constitucionais anteriores: vida, sade, funo social e outros fundamentos para a interveno estatal
Estabelece o atual art. 66 ("Ambiente e Qualidade de Vida") da Constituio Portuguesa: "1 - Todos tm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender. "2 - Incumbe ao Estado, por meio de organismos prprios e por apelo e apoio a iniciativas populares: "a) prevenir e controlar a poluio e os seus efeitos e as formas prejudiciais de eroso; "b) ordenar e promover o ordenamento do territrio, tendo em vista uma correcta localizao das actividades, um equilibrado desenvolvimento scio-econmico e paisagens biologicamente equilibradas; "c) criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e stios, de modo a garantir a conservao da Natureza e a preservao de valores culturais de interesse histrico ou artstico; "d) promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de remoo e a estabilidade ecolgica." 18 A Constituio Espanhola inspirou-se, genericamente, na Declarao de Estocolmo e, de modo mais imediato, na Constituio Portuguesa de 1976 (cf., nesse ponto, Ramn Martin Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, vol. I, Madrid, Editorial Trivium, 1991, p. 107). Assim dispe seu art. 45: 1) Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservalo. "2) Los Poderes Pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la inexcusable solidariedad colectiva. "3) Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dano causado." 19 Direito do Ambiente, So Paulo, Ed. RT, 2000, p. 211. 8
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Tirante uma ou outra providncia legislativa de regncia dos recursos naturais no perodo colonial e Imprio, a tutela legal do ambiente no Brasil tem incio, de modo fragmentrio, na dcada de 30 do sculo passado, ganha flego nos anos 60 e se consolida nas dcadas de 80 e 90. Quais os fundamentos constitucionais utilizados, poca, para justificar e legitimar tal interveno legislativa se, como sabemos, s a Constituio Federal de 1988 abrigou, expressamente, a proteo ambiental como direito e dever de todos? Ontem, como hoje, na penumbra do silncio constitucional, os tribunais, falta de porto mais seguro, deduziam ou enxergavam garantias de cunho ambiental mesmo quando no aduzidas claramente. Um direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado pode - e historicamente tem sido ser derivado indiretamente da Constituio, por meio da interpretao de dispositivos que asseguram outros valores tradicionais 20 , como a vida 21 (j que sem meio ambiente adequado inviabiliza-se a vida, nossa e dos outros seres), a sade22 (sob o argumento de que ela no pode ser assegurada em ambiente degradado 23 ), a dignidade da pessoa
Ernst Brandl and Hartwin Bungert, "Constitutional entrenchment of environmental protection: a comparative analysis of experiences abroad", Harvard Environmental Law Review 16/21, 1992. 21 "Embora no contemplado expressamente o bem jurdico 'ambiente' no atual texto constitucional, ele est nsito no direito fundamental vida, nos termos do art. 153 da Constituio vigente" (Armando Cabral, "Direito ao meio ambiente como direito fundamental constitucionalizado". Revista de Direito Agrrio e Meio Ambiente 2/12, Ano II, agosto/1987 - grifos nossos). 22 Cf. Edsio Fernandes, "Constitutional environmental rights in Brazil", in Alan E. Boyle e Michael R. Anderson (eds.), Human Rights Approaches to Environmental Protection, Oxford, Clarendon Press, 1996, p. 268. Segundo Hlio Gomes: " axioma popular que a sade o maior e o melhor bem da vida" ("Direito de cura", in Direito, vol. XV, 1942, p. 90). E continua: "Sendo assim um bem to estimvel, a sade no poderia deixar de ser legalmente protegida e amparada. E o foi. Os pases civilizados criaram o chamado direito sade - constitucionalmente consagrado entre ns pela Carta Magna de 1937, embora leis anteriores j cuidassem da matria" (artigo cit., p. 92). Ao contrrio do meio ambiente, a sade foi formalmente tratada, sob vrios enfoques, por diversas Constituies anteriores a 1988 (Paulo Eduardo Elias, "A sade como poltica social no Brasil", in Associao Juizes para a Democracia, Direitos Humanos: Vises Contemporneas, So Paulo, 2001, p. 136). 23 Sobre a evoluo da "sade" "eco-sade", cf. Dominique Jacquemin, cologie, thuique et Cration: de la Mode Verte l'tique cologique, Louvain-la-Neuve, Artel Fides, 1994, pp. 157-161. 9
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humana, o due process, a funo social da propriedade, a disciplina da produo e consumo, 24 ou, ainda, a partir das regras constitucionais que dividem as competncias legislativa e de implementao da Unio, Estados e Municpios. Lembra Diogo de Figueiredo Moreira Neto - um dos pioneiros do direito ambiental brasileiro - que a Constituio de 1967 se referia Ecologia apenas uma vez, ao dispor, no art. 172, sobre a obrigatoriedade de "prvio levantamento ecolgico" de terras sujeitas a intempries e calamidades, no mesmo dispositivo tambm vedando ao proprietrio de terras o fomento pblico, com incentivos e auxlio, quando inadequado o uso que delas fizesse. 25 fato que antes de 1988 as Constituies Brasileiras no estavam desenhadas de modo a acomodar os valores e preocupaes prprios de um paradigma jurdico-ecolgico 26 - padro normativo, este, que invertido na Constituio Federal de 1988, seduzida pela tcnica dos conceitos ("equilbrio ecolgico", "ecossistemas"), objetivos (tutela da biodiversidade per se), direitos (direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado), princpios (da preveno, da precauo e da reparao integral, por exemplo), instrumentos (reas protegidas e Estudo Prvio de Impacto Ambiental, por exemplo), inspirados ou profundamente influenciados pela Ecologia e pelo Gerenciamento Ambiental. Paulo Affonso Leme Machado, na 1 edio do seu hoje consagrado Direito Ambiental Brasileiro, pregava, ainda em 1982, que o meio ambiente merecia "melhor formulao na Constituio Federal. O fato, contudo, da inexistncia de um ordenamento especfico no pode ser
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A Constituio de 1969 previa expressamente a competncia da Unio para legislar sobre "defesa e proteo da sade" (art. 8, XVII, "c", in fine) e "produo e consumo" (art. 8, XVII, "d"). 25 "Poltica agrcola e fundiria e Ecologia", RF 317/74, 1992. 26 Para Fbio Jos Feldmann e Maria Ester Mena Barreto Camino: "Nas Constituies anteriores as normas ambientais eram incipientes, restringindo-se a dispositivos de defesa e proteo sade ou eventual meno preservao do patrimnio histrico e funo social da propriedade" ("O direito ambiental: da teoria prtica", RF 317/95, 1992). 10
entendido como inibidor das regras sobre a defesa e proteo da sade, notadamente". 27 E acrescentava: "Se de um lado a Constituio no tratou o ambiente de forma abrangente e global, de outro lado, muitas matrias que integram o tema 'ambiente' foram contempladas no Texto Maior do pas. Assim, guas, florestas, caa, pesca, energia nuclear, jazidas, proteo sade humana, foram objeto das disposies constitucionais". 28 Realmente, a lacuna nas ordens constitucionais anteriores a 1988 no foi bice srio e intransponvel regulamentao legal de controle das atividades nocivas ao ambiente ou - mais comum - aos seus elementos. Tanto assim que neste perodo de vazio constitucional deu-se a promulgao do Cdigo Florestal de 1965 e da Lei 6.938/1981 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente), verdadeiro marco fundamental do direito ambiental brasileiro. 3.1 A sade ontem O Min. Jos Celso de Mello Filho, escrevendo sob o imprio da Carta de 19 59, apontava que: "A tutela jurdica do meio ambiente decorre da competncia legislativa sobre defesa e proteo da sade". 29 Ao contrrio do meio ambiente, a sade, como valor prprio e separado do ncleo-me "vida", foi formalmente tratada, sob vrios enfoques, por muitas das Constituies anteriores de 1988. 30 Nesses modelos constitucionais, degradao ambiental seria sinnimo de degradao sanitria, ou, pior, mero apndice do universo maior da produo e do consumo. Sem dvida, uma argumentao de cunho estritamente antropocntrico, com indisfarvel contedo economicista e militarista.
Ob. cit., 1 ed., So Paulo, Ed. RT, 1982, p. 8. Idem. ibidem. 29 Constituio Federal Anotada. So Paulo, Saraiva. 1984, p. 40. 30 Paulo Eduardo Elias, "A sade como poltica social no Brasil", in Associao Juizes para a Democracia, Direitos Humanos: Vises Contemporneas, So Paulo, 2001. p. 136. 11
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Naquele perodo tal raciocnio, no obstante sua inegvel fragilidade, at que vingou e serviu para dar sustentao interveno legislativa, recebendo, inclusive, respaldo judicial. Hoje, contudo, num juzo retrospectivo, bem podemos verificar o carter limitado - embora ainda vlido, como veremos, abaixo, em outro item - desse esforo, eticamente insuficiente e dogmaticamente frgil. Eticamente insuficiente porque - cuidaremos adiante - a tutela ambiental vem, de modo gradativo, abandonando a rigidez de suas origens antropocntricas, abraando uma viso mais ampla, de carter biocntrico (ou mesmo ecocntrico), ao propor-se a amparar a totalidade da vida e suas bases. 31 Nem sempre a degradao ou at a destruio integral de uma ecossistema ou espcie afetam, de modo visvel e calculvel, a sade humana. Dogmaticamente frgil porque o direito sade no se confunde com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: dividem uma rea de larga convergncia (e at de sobreposio), mas os limites externos de seus crculos de configurao no so, a rigor, coincidentes. Quase sempre quando se ampara o ambiente se est beneficiando a sade humana, e vice-versa. Realmente, h aspectos da proteo ambiental que dizem respeito, de forma direta, proteo sanitria. Assim com o controle de substncias perigosas e txicas, como os agrotxicos e com a garantia da potabilidade da gua e da respirabilidade do ar. Concepes vizinhas, sim, mas de maneira alguma idnticas. Realmente, inmeras vezes na interveno do legislador ambiental a sade humana joga um papel secundrio, perifrico e at simblico, como sucede com a proteo de certas espcies ameaadas de extino (o mico-leo
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A Constituio Federal de 1988 refere-se preservao e restaurao de "processos ecolgicos essenciais" (art. 225, 1, 1); evidentemente, "essenciais" sobrevivncia do Planeta, como o conhecemos - concepo que ultrapassa a frmula tradicional da sobrevivncia do homem. 12
dourado, por exemplo) ou de manguezais, no imaginrio popular ainda vistos como ecossistemas mal-cheirosos e abrigo de mosquitos disseminadores de doenas. Em algumas situaes - a proibio, por exemplo, da caa de espcies peonhentas ou perigosas aos seres humanos, como o jacar e a ona - a determinao legal protetria chega mesmo a reduzir a segurana imediata e at a pr em risco a vida das populaes que vivem nas imediaes do habitat desses animais. 32 Na leitura da Constituio, de mister separar o direito de no ser atingido por poluentes ou pela degradao ambiental do direito proteo da Natureza em si considerada. Naquele caso o objetivo no o meio ambiente como tal, mas o meio ambiente como veculo de danos pessoa ou propriedade. Neste, diversamente, o que se visa a assegurar a manuteno do equilbrio ecolgico, como valor intrnseco, mesmo, que, indiretamente, se garanta uma vida mais segura para todos - ou, para usar a expresso da Constituio, uma sadia qualidade de vida. 33 3.2 A sade hoje Embora v alm, ao prever a proteo do meio ambiente per se, o regime constitucional atual mantm a vinculao vida/ambiente, sade/ambiente e segurana/ambiente. Trata de aproximao que, no obstante arrimada em longa tradio doutrinria e em regimes constitucionais anteriores, hoje decorrncia da letra expressa da Constituio de 1988. Por exemplo, entre as competncias do Sistema nico de Sade esto o controle, fiscalizao e inspeo de "guas para consumo humano" (art. 200, VI), "produo, transporte, guarda e
Citemos dois exemplos concretos. Na Bahia j no encontramos a ararinha-azul em liberdade. Sua extino na Natureza certamente teve impacto zero na vida das pessoas, muito menos na sua sade. Do mesmo modo, no Equador (Ilhas Galpagos), das 14 subespcies de tartarugas gigantes, com peso de at 270 kg, existentes em 1535, quando os europeus chegaram ao local, 3 j esto extintas e uma quarta - a da Ilha de Pinta - tem um s indivduo sobrevivente, "Solitrio Jorge". Qual o impacto direto do desaparecimento de Jorge na sade da populao local, do Equador ou mesmo do mundo? A extino de uma espcie sempre lastimada, mas quase nunca por suas conseqncias sanitrias. 33 Karl- Heinz Ladeur, "Environmental constitutional law", in Gerd Winter (ed.), European Environmental Law: a Comparative Perspective, Aldershot, Dartmouth, 1994, p. 17. 13
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utilizao de substncias e produtos (...) txicos e radioativos" (art. 200, VII), assim como a colaborao "na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho" (art. 200, VIII). 34 Por conseguinte, no regime constitucional brasileiro, como em outros pases, no obstante o expresso reconhecimento de um direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito sade - significando a possibilidade de desenvolvimento pessoal tranqilo - pode (e deve) ser entendido como incluindo proteo contra riscos (e degradao) ambientais. 35 Como se percebe da anlise dos vrios dispositivos citados, estamos diante de simbiose normativa estreita. No obstante a crtica terica que acima fizemos (seu marcante trao antropocntrico original), trata-se, no terreno estritamente pragmtico, de conjugao que pode apresentar vantagens prticas, tanto mais se soubermos mitigar seu exagerado antropocentrismo. Em outras palavras, a aceitao de uma proteo autnoma do meio ambiente em muitas situaes no exclui - e at recomenda - sua conexo com a sade e segurana humanas. Considerando-se a posio central que historicamente a sade ocupa no ordenamento - um dos raros fundamentos, at no Cdigo Civil, capazes de ensejar restrio ao exerccio do direito de propriedade -, tal vinculao, se bem trabalhada e utilizada com inteligncia, propiciar uma melhor salvaguarda do meio ambiente in se e per se. Exatamente por contar com essa reverncia tradicional por parte do legislador e implementador, com fora retrica e prtica inigualveis, o argumento da proteo da sade oferece benefcios
Sobre o meio ambiente do trabalho, cf. Guilherme Jos Purvin de Figueiredo, Direito Ambiental e a Sade dos Trabalhadores, So Paulo, LTr, 2000; Daniela Cmara Ferreira e Guilherme Jos Purvin de Figueiredo, "Direito constitucional ao meio ambiente de trabalho seguro e saudvel", in Guilherme Jos Purvin de Figueiredo (org.). Temas de Direito Ambiental e Urbanstico. So Paulo, Max Limonad, 1998, pp. 103-115; Jlio Csar de S da Rocha, "Direito ambiental, meio ambiente do trabalho rural e agrotxicos", Revista de Direito Ambiental 10/106-122, abril-junho/1998. 35 Karl-Heinz Ladeur, "Environmental constitutional law", in Gerd Winter (ed.), European Environmental Law: a Comparative Perspective. Aldershot, Dartmouth, 1994, p. 27. 14
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inegveis tutela do meio ambiente. Entre ns, como, de resto, em todo o mundo, o direito e sade ocupa ele patamar so mximo no arcabouo direitos constitucional legal. Perante afastados outros
constitucionais, como o direito de greve, o direito de propriedade, o direito de manifestao! e expresso comercial (restries e at vedao da publicidade de tabaco, por exemplo). 36 Alguns pases estabeleceram esta conexo no prprio corao dos novos direitos vinculados ao meio ambiente. Assim, por exemplo, a Blgica, ao reformar, em 1994, o art. 23(1) de sua Constituio, incluiu, no campo dos direitos econmicos e sociais, o "direito proteo de um meio ambiente sadio" (grifamos) - dispositivo, este, criticado pela melhor doutrina, diante do exagero antropocntrico e por reduzir o campo de sua aplicao tutela da sade humana, mesmo que a entendamos, aqui,icomo abrangendo o bem-estar de todos os seres vivos.37 4. Tcnicas de constitucionalizao do meio ambiente no Direito Comparado So mltiplas as vantagens da constitucionalizao do meio ambiente, atrs mencionamos. Um exame da experincia estrangeira revela que a norma constitucional comumente estabelece uma obrigao geral de no-degradar, fundamentaliza direitos e obrigaes ambientais, ecologiza o direito de propriedade, legitima a interveno estatal em favor da Natureza, reduz a discricionariedade administrativa no processo decisrio ambiental, amplia a participao pblica, atribui preeminncia e proeminncia tutela da Natureza, robustece a segurana normativa, substitui a ordem pblica ambiental legalizada pela constitucionalizada, refora a interpretao pr-ambiente e, por fim, enseja o controle da constitucionalidade da lei sob bases ambientais.
No mesmo sentido, na Frana, cf. Louis Favoreu et alii. Droit Constitutionnel. Paris, Dalloz. 1998, p. 856. 37 Jeanl-Franois Neuray, Droit de l'Environnement, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 142. 15
36
Tais
benefcios,
contudo,
nem
sempre
aparecem
todos
conjugados, simultaneamente, no texto constitucional, pois so prisioneiros da tcnica ou desenho normativo escolhido pelo constituinte, cujas opes so variadas na sua expresso formal, valor semntico e efeitos. Para bem entender o sentido da norma constitucional, apreender seus limites e fragilidades e aplic-la com efetividade, crucial, pois, examinar a formulao levada a cabo pelo legislador. Sejam direitos, obrigaes ou princpios, sejam objetivos, programas pblicos ou instrumentos de implementao, o certo que a norma constitucional busca regular ora o uso dos bens ambientais (gua, fauna, solo, ar, florestas), ora as atividades humanas propriamente ditas, que afetam ou podem afetar o meio ambiente (biotecnologia, minerao, energia nuclear, caa, agricultura, turismo). Mas, ao faz-lo, nem sempre alcana, como seria desejvel, tal desiderato. 5. Tcnicas de tutela do meio ambiente na Constituio de 1988 no art. 225 que se encontra o ncleo principal da proteo do meio ambiente na Constituio de 1988. Cuida-se de dispositivo que, pela sua complexidade e feio original (na tica da tradio constitucional brasileira), certamente merece estudo muito mais aprofundado do que aquele que aqui nos propomos a desenvolver. No podemos esquecer, como j referido, que o art. 225 apenas o porto de chegada ou ponto mais saliente de uma srie de outros dispositivos que, direta ou indiretamente, instituem uma verdadeira malha regulatria, que compe a ordem pblica ambiental, baseada nos princpios da primariedade do meio ambiente e da explorabilidade limitada da propriedade, ambos de carter geral e implcito.
16
Em termos formais, a proteo do meio ambiente na nossa Constituio Federal no segue - nem seria recomendvel que seguisse um nico padro normativo, dentre os vrios acima analisados.38 Ora o legislador utiliza-se da tcnica da caracterizao de direito e dever genricos (por exemplo, a primeira parte do art. 225, caput), ora faz uso da instituio de deveres especiais (por exemplo, todo o art. 225, 1). Em alguns casos tais enunciados normativos podem ser apreciados como princpios especficos e explcitos (por exemplo, os princpios da funo scio-ambiental da propriedade rural e do poluidorpagador - previstos, respectivamente, nos arts. 186, II, e 225, 2 e 32); 39 noutros, como instrumentos de execuo (por exemplo, a previso de Estudo Prvio de Impacto Ambiental, no art. 225, 1, IV; ou da ao civil pblica, no art. 129, III, e 1). O constituinte tambm protegeu certos biomas hiperfrgeis ou de grande valor ecolgico (por exemplo, a Mata Atlntica, o Pantanal, a Floresta Amaznica, a Serra do Mar e a Zona Costeira, no art. 225, 4). Na Constituio h direitos, deveres e princpios ambientais (a) explcitos ou implcitos, (b) substantivos ou procedimentais e (c) genricos e especficos. So explcitos aqueles incorporados, com nome e sobrenome, na regulao constitucional do meio ambiente (a ttulo de exemplo, citemse, novamente o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o princpio poluidor-pagador, ambos previstos no art. 225). Por implcitos temos os direitos, deveres e princpios que defluem, via esforo interpretativo, da norma e do sistema constitucional de proteo do meio
38
Na prtica constitucional comparada a previso de direitos fundamentais e de objetivos pblicos (statements of public policy) so as duas tcnicas mais utilizadas de tutela ambiental (Ernst Brandl and Hartwin Bungert, "Constitutional entrenchment of environmental protection: a comparative analysis of experiences abroad", Harvard Environmental Law Review 1618. 1992). 39 Cf. Antnio Herman V. Benjamin, "O princpio poluidor-pagador e a reparao do dano ambiental", in Antonio Herman V. Benjamin (coord.), Dano Ambiental: Preveno, Reparao e Represso, So Paulo, Ed. RT, 1993. pp. 226-236. 17
ambiente. o caso do dever genrico de no degradar e dos princpios da primariedade do meio ambiente e da explorabilidade limitada. Por outro enfoque, na Constituio vamos localizar direitos, deveres e princpios ambientais substantivos (= materiais ou primrios) e outros que tm ndole total ou preponderantemente procedimental (ou instrumental). Pertencem quela categoria os que definem posies jurdicas, qualificam o domnio ou restringem a explorao dos recursos naturais. Entre eles podemos citar o prprio direito ao meio ambiente ecolagicamente equilibrado e o dever de "preservar e restaurar os processas ecolgicos essenciais"40 - para nos limitarmos a dois exemplos. Instrumentais so os que se prestam execuo ou implementao dos direitos e obrigaes materiais, alguns com feio estritamente ambiental, outros de aplicao mais ampla, no restritos ao campo da tutela do ambiente (por exemplo, o direito informao ou o direito a audincias pblicas). Finalmente, deveres e princpios Estes, uma gerais terceira e perspectiva (ou vislumbra direitos, se ou
especiais vm
setoriais) destinao
Aqueles material
caracterizam por sua aplicao fungvel a todos os sujeitos ou campos ambientais. diversamente, com subjetiva mais definida e reduzida, ora dirigindo-se s ao Poder Pblico, ora s a alguns sujeitos da relao obrigacional (o minerador, por exemplo), ora, ainda, recobrindo certas partes do vastssimo universo da proteo do meio ambiente. O carter ambiental de certos direitos, deveres e princpios por vezes original ou direto (direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ou o princpio poluidor-pagador, por exemplo); por outras, derivado, reflexo ou indireto. So derivados, reflexos ou indiretos na medida em que, embora no cuidem de maneira exclusiva ou original do ambiente, tangencialmente ou por interpretao terminam por assegurar
40
CF, art. 225, 1, I. 18
valores
ambientais
(direito
vida,41
direito
sade, 42
direito
de
propriedade com funo social, 43 direito informao, 44 direitos dos povos indgenas, 45 direito ao exerccio da ao popular 46 e ao civil pblica, 47 para citar uns poucos). Porta-voz de direitos, obrigaes, princpios, objetivos ou programas pblicos, o certo que a norma constitucional, em todas as suas frmulas e tcnicas, conduz sempre ao mesmo objetivo: a regulao do uso dos bens ambientais (gua, fauna, solo, ar, florestas) ou das atividades humanas, propriamente ditas, capazes de afetar o meio ambiente (biotecnologia, minerao, energia nuclear, caa, agricultura, turismo). Analisaremos, agora, no mbito da Constituio Federal de 1988, as seguintes tcnicas 48 mais comuns de constitucionalizao da proteo do meio ambiente: (a) direitos fundamentais; (b) deveres fundamentais; (c) princpios ambientais; (d) funo ecolgica da propriedade; (e) objetivos pblicos vinculantes; (f) programas pblicos abertos; (g) instrumentos de implementao; e (h) proteo de biomas ou ecossistemas particulares. 5.1 Tcnica dos direitos fundamentais
41 42
CF, art. 5, caput. Estabelece a Constituio que ao Sistema nico de Sade, dentre outras atribuies, compete "participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos" (art. 200, VII - grifamos), bem como "colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho" (art. 200, VII - grifamos). 43 CF, arts. 5, XXIII, e 186, II. 44 CF, art. 5, XIV e XXXIII. 45 "So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies" (CF, art. 231, 1 - grifamos). 46 CF, art. 5, LXXIII. 47 CF, art. 129, III, e 1. 48 No tema, cf. Richard O. Brooks, "A constitutional right to a healthful environment", Vermont Law Review 16/1.104, 1992; Ernst Brandi and Hartwin Bungert, "Constitutional entrenchment of environmental protection: a comparative analysis of experiences abroad", Harvard Environmental Law Review 16, 1992. 19
Formalmente, direitos fundamentais so aqueles protegidos pela Constituio) ou por tratados internacionais, 49 assegurando ao indivduo ou a grupos de indivduos uma garantia subjetiva ou pessoal. So variegadas as teorias jurdicas que buscam justific-los e explic-los, no cabendo, no espao limitado do presente ensaio, examin-las. 50 A doutrina, de uma forma geral, reconhece a existncia de um direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, mor-; mente nos pases que modificaram suas Constituies aps a Conferncia de Estocolmo de 1972. Nessa linha, para J. J. Canotilho e Vital Moreira, o direito ao ambiente um dos "novos direitos fundamentais"; 51 ou ainda, nas palavras de lvaro Luiz Valery Mirra, trata-se "direito humano fundamental". 52 Como direito fundamental - lembra Cristiane Derani -, o meio ambiente ecologicamente equilibrado "resultado de fatores sociais que permitiram e at mesmo impuseram a sua cristalizao sob forma jurdica, explicitando a sua relevncia para o desenvolvimento das relaes sociais". 53
Louis Favoreu et alli, Droit Constitutionnel, Paris, Dalloz, 1998, p. 780. Para uma concisa anlise dessas vrias teorias, cf. Emst Brandl and Hart win Bungert, "Constitutional entrenchment of environmental protection: a comparative analysis of experiences abroad", Harvard Environmental Law Review 16/9 e ss., 1992. 51 Fundamentos da Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 37. No mesmo sentido, Milar enxerga o direito ao ambiente sadio como "um direito fundamental do indivduo", isto , "direito pblico subjetivo, vale dizer, exigvel e exercitvel em face do prprio Estado, que tem, tambm, a misso de proteg-lo" (Direito do Ambiente, So Paulo, Ed. RT, 2000, pp. 212-213). Cf., na mesma linha: Carlos Roberto de Siqueira Castro, "O direito ambiental e o novo humanismo ecolgico", RF 317/34, 1992 ("estamos diante da novssima terceira gerao dos direitos humanos"); Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, Proteo Jurdica do Meio Ambiente (I - Florestas), Belo Horizonte, Del Rey, 2003, pp. 103 e 121; Paulo de Bessa Antunes, Direito Ambiental, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1996, p. 37. No Direito italiano, cf. Luca Mezzetti, "La 'Costituzione dell'Ambiente'", in Manuale di Diritto Ambientale, a Cura di Luca Mezzetti, Padova, CEDAM, 2001, pp. 85142. 52 Ao Civil Pblica e a Reparao do Dano ao Meio Ambiente, So Paulo, Juarez de Oliveira, 2002, pp. 53-58. 53 "Meio ambiente ecologicamente equilibrado: direito fundamental e princpio da atividade econmica", in Guilherme Jos Purvin de Figueiredo (org.). Temas de Direito Ambiental e Urbanstico, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 92. 20
50
49
A configurao deste direito no ordenamento varia. Para uns o direito ao ambiente sim, na aparece viso como da "direito da personalidade e direito e, da simultaneamente, como um direito e uma garantia constitucional". 54 Direito fundamental, Constituio Federal, personalidade, na perspectiva do direito privado. Para outros estamos diante, a um s tempo, de direito e princpio, ou, ainda, de direito humano 55 ou de direito subjetivo 56 ao meio ambiente. No so poucas, nem insignificantes, as conseqncias da concesso de status de direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Antes de mais nada, o direito fundamental leva formulao de um princpio da primariedade do ambiente, 57 no sentido de que a nenhum agente, pblico ou privado, lcito trat-lo como valor subsidirio, acessrio, menor ou desprezvel. 58 Alm disso, como direito fundamental, estamos diante de "direito de aplicao directa", em "sentido preceptivo e no apenas programtico; vale por si mesmo, sem dependncia da lei. A ulterior regulamentao ou desenvolvimento pelo legislador ordinrio ajudar somente a densificar a sua exeqibilidade. E vincula, desde logo, todas as entidades pblicas e privadas". 59
Mrio Raposo, "O direito ao ambiente como direito fundamental", in Centro de Estudos Judicirios, Textos - Ambiente, Lisboa, 1994, p. 115. 55 Concepo, esta, que corre o risco de aprisionar a tutela do meio ambiente em camisade-fora antropocntrica. exceto se, ao revisit-la, estruturalmente expandirmos a noo de direito humano para alm de sua compreenso tradicional, transformando-o num direito de salvaguarda, a um s tempo, do ser humano e do meio em que vive (cf., neste ponto. Michel Prieur, Droit de l'Environnement, 4 ed., Paris, Dalloz, 2001, pp. 61-62). 56 Sobre os direitos constitucionais como direitos subjetivos, cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights. trad. de Julian Rivers, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 111-162. 57 Primariedade, esta, que para alguns tem sentido absoluto, conquanto o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado "se encontra acima de qualquer outro direito, posto que diz respeito garantia da vida" (Helli Alves de Oliveira, "Interveno estatal na propriedade privada motivada pela defesa do meio ambiente", RF 317/141, 1992). 58 No Direito Italiano, sobre o princpio da priniariedade do ambiente, cf. Marcello Cecchetti, Principi Costituzionali per la Tutela dell'Ambiente, Milano, Giuffr Editore, 2000, pp. 85-116. 59 Mrio Raposo, "O direito ao ambiente como direito fundamental", in Centro de Estudos Judicirios, Textos - Ambiente, Lisboa, 1994, p. 115. A Constituio Federal, no seu art. 21
54
H mais. Como direito fundamental, ao equilbrio ecolgico atribui-se irrenunciabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade 60 caractersticas que, depois, vo informar a ordem pblica ambiental o prprio marco legal do direito ambiental brasileiro. Irrenunciabilidade, conquanto no aceita renncia apriorstica, embora tal direito conviva amide com a omisso de exerccio (a passividade corriqueira da vtima ambiental). Ou, melhor, no admite que, o infrator alegue direito de degradar por omisso ou at mesmo aceitao, expressa ou implcita, da vtima. Inalienabilidade, na medida em que, por ser de exerccio prprio, intransfervel, inegocivel, pois ostenta titularidade pulverizada e personalssima, commercium). Por ltimo, direito imprescritvel, necessria derivao do seu perfil intertemporal, pois consagra entre seus beneficirios at os incapazes de exercitarem seus direitos diretamente, e mesmo as geraes futuras. Composto de atributos normativos impositivos, indisponveis e imprescritveis - tijolos estruturais do edifcio da proteo do meio ambiente e da vida -, o direito fundamental ao meio ambiente toma para si feio ora primria (ou substantiva), ora procedimental (ou formal). 61 incapaz de apropriao individual (= res extra
5, 1, no deixa dvida a esse respeito: "As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata". Apreciam o sentido de tal dispositivo, lembra Eros Roberto Grau, com o exemplar disceminento de sempre: "Isso significa que tais normas devem ser imediatamente cumpridas pelos particulares, independentemente da produo de qualquer ato legislativo ou administrativo. Significa, ainda, que o Estado tambm deve prontamente aplic-las, decidindo pela imposio do seu cumprimento, independentemente da produo) de qualquer ato legislativo ou administrativo, e as tomando jurdica ou formalmente efetivas" (A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e Crtica), 9 ed.. So Paulo, Malheiros Editores, 2004, p. 287). 60 Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 23 ed.. So Paulo, Malheiros Editores, 2004, p. 181. 61 Adverte Pontes de Miranda que nas Constituies h regras de forma e regras de fundo (Comentrios Constituio de 1967, t. I, So Paulo, Ed. RT. 1967, p. 287). Poderamos acrescentar, na perspectiva da proteo do meio ambiente, que h regras que 22
No
que
se
refere
estruturas
normativas
formais,
Constituio, ao reconhecer que a simples edio de direitos e obrigaes fundamentais no assegura o quadro de tutela que se almeja, elenca direitos (e obrigaes, tambm, como veremos) fundamentais de estirpe procedimental ou de implementao. So preceitos que se agregam, inevitavelmente, aos direitos (e deveres) substantivos (como a preveno e reparao do dano ambiental), pois estes amide no tm vida prpria, merc que esto de facilidades tcnico-jurdicas que os realizem, seja no que se refere ao conhecimento da prpria infrao ou possvel prejuzo (direito informao), seja no que tange ao exerccio da prestao jurisdicional (direito de acesso Justia). Inexiste coincidncia necessria entre o titular do nus nas duas categorias de direitos e deveres: assim, por exemplo, o direito de informao pode atribuir, em uma determinada situao, nus ao Poder Pblico e no ao poluidor potencial. Noutra perspectiva, os direitos (e obrigaes) fundamentais podem ser classificados em positivos e negativos. 62 Aqueles determinam um atuar afirmativo; estes, diversamente, exigem um non facere, uma absteno. 63 No incomum que no texto constitucional apaream,
conjuntamente, ambas as modalidades, como quando do empreendedor exige-se que no degrade o meio ambiente (obrigao negativa) e que, na
estabelecem o contedo de direitos e obrigaes ambientais e regras que determinam a forma de exerccio e tutela desses mesmos direitos e obrigaes. 62 Eric T. Freyfogle, "Should we green the bill?", University of Illinois Law Review, 1992, p. 161. 63 Referindo-se s obrigaes negativas, Jellinek, no incio do sculo XX, j afirmava que as direitos fundamentais traduzem-se em situaes ou funes que vo do status negativus ao status positivus e ao status activus. Na primeira categoria temos direitos de carter defensivo contra o Estado, visando a resguardar uma certa esfera de liberdade do cidado (direitos de primeira gerao); bem mais tarde, na evoluo constitucional, aparecem os direitos a uma prestao positiva (segunda getao); e, finalmente, e listem os direitos que asseguram ao indivduo a participao ativa na formao da vontade do Estado (apud Louis Favoreu et alii, Droit Constitutionnel, Paris, Dalloz 1998, p. 789; cf., tambm, Robert Alexy, A Theory of Constitucional Rights, trad. de Julian Rivers, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 163-177). 23
hiptese de faz-lo ilegalmente, mitigue o dano e o repare (obrigaes positivas). Evidentemente, expresso formal, dividem o as mesmo formulaes objetivo maior: do tipo a
substantivo/procedimental e positivo/negativo, embora diversas em sua assegurar sustentabilidade das intervenes humanas no meio ambiente. Na Constituio de 1988 o discurso de direito(s) aparece no caput do art. 225:j "Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes" (grifamos). 64 Inserida no Ttulo "Da Ordem Social" (ao lado da Seguridade Social, sade, educao, cultura e desporto, cincia e tecnologia, comunicao social, famlia, criana, adolescente e idoso, e ndios), a proteo do meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito fundamental. 65 Lembra corretamente Ney de Barros Bello Filho que estamos diante de "direito fundamental, quer na dimenso real ou terica, quer na dimenso positiva", 66 tanto mais aps 1988. A um, j que a estrutura normativa do tipo constitucional a isso leva ("Todos tm direito ..." 67 ); a dois, na medida em que o rol do art. 5, por fora do disposto no
Sobre o meio ambiente como bem de uso comum do povo, cf. o excelente. lvaro Luiz Valery Mirra, Ao Civil Pblica e a Reparao do Dano ao Meio Ambiente. So Paulo, Juarez de Oliveira. 2002, pp. 37-39. 65 Cf, no mesmo sentido: Carlos Roberto de Siqueira Castro, "O direito ambiental e o novo humanismo ecolgico", RF 317/34, 1992 ("estamos diante da novssima terceira gerao dos direitos humanos"); Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, Proteo Jurdica do Meio Ambiente (I - Florestas), Belo Horizonte, Del Rey, 2003. pp. 1)3 e 121. No Direito Italiano, cf. Luca Mezzetti, "La Costituzione dell'Ambierte'". in Manuale di Diritto Ambientale, a Cura di Luca Mezzetti, Padova. CEDAM 2001. pp. 85-142. 66 Teoria do Direito e Ecologia: apontamentos para um direito ambiental no sculo XXI, in Heline Sivini Ferreira e Jos Rubens Morato Leite, Estado de Direito Ambiental: Tendncias, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2004, p. 103. No mesmo sentido, cf. Cristiane Derani, "Meio ambiente ecologicamente equilibrado: direito fundamental e princpio da atividade econmica", in Guilherme Jos Purvin de Figueiredo (org.), Temas de Direito Ambiental e Urbanstico, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 91. 67 CF, art. 225, caput (grifamos). 24
64
seu 22, 68 no exaustivo. Direitos fundamentais h - e muitos - que no esto contidos no art. 5. A trs, posto que, sendo uma extenso material (pois salvaguarda suas bases ecolgicas vitais) do direito vida, 69 garantido no art. 5, caput, reflexamente recebe deste as bnos e o aconchego. 70 Na boa lio de Nicolao Dinode Castro e Costa Neto: "O direito ao meio ambiente caracteriza-se como um corolrio do direito vida". 71 Como abordaremos mais abaixo, trata-se de direito explcito e primrio, neste ltimo caso porque enseja o aparecimento de outros direitos, de carter instrumental (mas nem por isso menos fundamentais), como o direito de participao nos processos decisrios e o direito de acesso Justia. Sua ndole ambiental original. 5.2 Tcnica dos deveres fundamentais Quando falamos em proteo constitucional, a primeira
expresso que nos vm mente o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ora, to importante - mas desprezada em comentrios - a previso de deveres constitucionais direcionados tutela
"Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte" (art. 5, 2). 69 Na mesma linha, Demetrio Loperena Rota assevera que a proteo do meio ambiente ecologicamente equilibrado "um direito vinculado prpria vida humana (...). O meio ambiente adequado precede logicamente ao prprio Direito: sem meio ambiente adequado no h vida humana, nem sociedade, nem Direito" (Los Principios del Derecho Ambiental, Madrid, Civitas, 1998, pp. 51-52). Cf., tambm, Cristiane Derani, para quem: "O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibra do um direito vida e manuteno das bases que a sustentam"; ou, por outras palavras: "O direito fundamental do meio ambiente protegido um desdobramento do direito fundamental vida" (Cristiane Derani, "Meio ambiente ecologicamente equilibrado: direito fundamental e princpio da atividade econmica", in Guilherme 'Jos Purvin de Figueiredo (org.), Temas de Direito Ambiental e Urbanstico, So |Paulo, Max Limonad, 1998, p. 97). 70 Retirar a tutela ambiental da salvaguarda da vida no deixa de apresentar desafios, como j notamos, pois h que se evitar que uma vinculao to estreita a interesses humanos imediatos acabe, por fora de um apelo militarista, desfigurando a prpria valorizao e reposicionamento que se pretende o ordenamento atribua ao meio ambiente (cf. Ryan K. Gravelle, "Enforcing the elusive: environmental rights in East European Constitutions", Virgnia Environmental Law Journal 16/638, 1997). 71 Proteo Jurdica do Meio Ambiente (I - Florestas), Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 17. Na mesma linha, Milar defende que "(...) a proteo ao meio ambiente pressuposto para o atendimento de outro valor fundamental - o direito vida" (Direito do Ambiente, So Paulo, Ed. RT, 2000, p. 213). 25
68
ambiental, em favor dos prprios cidados e futuras geraes, ou ainda da prpria Natureza. Embora direitos e deveres sejam concepes (normalmente) correlatas, o discurso dos direitos, paradoxalmente, por vezes sensibiliza menos o implementador (e, portanto, menos efetivo) do que o discurso dos deveres; vale dizer, a implementao concreta e direta destes termina por ser menos espinhosa. No universo da implementao real, a linguagem dos direitos parece carregar cogncia ou vinculao mais frgil do que as frmulas que se utilizam de deveres. Aqui - bom ressaltar -, no estamos no campo de deveres correlatos a direitos previamente estatudos pelo legislador, isto , obrigaes dedutveis ou derivadas de direitos outorgados. Ao contrrio, o legislador exprime-se por meio da decretao de obrigaes diretas, que ocupam, por assim dizer, o centro do palco, e a partir das quais se reconhecem poderes aos implementadores e beneficirios para faz-las valer. Tais deveres ora encontram nos indivduos ou coletividade seus destinatrios, ora direcionam-se ao Poder Pblico, 72 isto , ao Estado, em todas as suas formas de manifestao. 73 A Constituio de 1988 impe ao Poder Pblico e particulares um "caderno de encargos" - para usar a expresso de Canotilho e Moreira. 74 Nela vamos identificar um dever geral de no degradar (= ncleo obrigacional) e deveres derivados e secundrios, de carter especfico, listados no 1 do art. 225.
72
"'Poder Pblico' expresso genrica que se refere a todas as entidades territoriais pblicas" (Jos Afonso da Silva, Direito Ambiental Constitucional, 5 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2004, p. 75), verticalmente nos trs nveis da Federao (Unio, Estados e Municpios) e horizontalmente nos trs Poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio). Cf., ainda, Rudolf von Ihering, El Fin en el Derecho, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1978, pp. 154-158. 73 Especificamente sobre os deveres das "Unidades da Federao", cf. Helita Barreira Custdio. "A questo constitucional: propriedade, ordem econmica e dano ambiental. Competncia legislativa concorrente", in Antnio Herman V. Benjamin (coord.), Dano Ambiental: Preveno, Reparao e Represso, So Paulo, Ed. RT, 1993, pp. 133-136. 74 Fundamentos da Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 39. 26
Nem sempre os deveres ambientais do art. 225 e de outros dispositivos da CF ostentam a mesma titularidade obrigacional. Por exemplo, o dever de informar pode ser, em uma determinada situao, nus do Poder Pblico e no do futuro poluidor, enquanto noutras hipteses pode haver coincidncia de posies jurdicas. De toda sorte, impende realar que a construo de um mundo sustentvel tarefa que no cabe inteiramente ao Estado, s dele exigvel. 75 Ao contrrio, os deveres associados a essa mudana de paradigma devem ser cobrados de qualquer pessoa, em especial dos agentes econmicos. Da que no basta dirigir a norma constitucional apenas contra o Estado, pois a defesa do meio ambiente h de ser dever de todos - alis, como bem disposto no art. 225. Acertou a Constituio, pois, ao afastar-se do modelo poltico do Liberalismo, fundado na ciso Estado/sociedade civil. 76 Em especial no art. 225 fica clara esta opo legislativa do constituinte, que, ao tratar da questo ambiental, reconhece a "indissolubilidade entre Estado e sociedade civil". 77 A tutela ambiental no um daqueles valores sociais onde basta assegurar uma liberdade negativa, orientada a rejeitar a interveno ilegtima ou o abuso do Estado. Alm de ditar o que o Estado no deve fazer (= dever negativo) ou o que lhe cabe empreender (= dever positivo), a norma constitucional estende seus tentculos a todos os cidados, parceiros do pacto democrtico, convencida de que s assim chegar sustentabilidade. 5.2.1 Classificao e categorias de deveres ambientais O texto constitucional brasileiro estatui, a um s tempo, deveres substantivos e instrumentais, genricos e especficos, expressos e
Eric T. Freyfogle, "Should we green the bill?", University of Illinois Law Review, 1992, p. 163. 76 Sobre o relacionamento Estado/sociedade civil, cf. Nancy L. Rosenblum e Robert C. Post (eds.), Civil Society and Government, Princeton, Princeton University Press, 2002; Adam B. Seligman, The Idea of Civil Society, New York, The Free Press, 1992. 77 Cristiane Derani, "Meio ambiente ecologicamente equilibrado: direito fundamental e princpio da atividade econmica", in Guilherme Jos Purvin de Figueiredo (org.), Temas de Direito Ambiental e Urbanstico, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 95. 27
75
implcitos, todos igualmente relevantes, vinculantes e herdeiros das qualidades da atemporalidade de sua exigibilidade e da transindividualidade de seus beneficirios. Noutra perspectiva, as obrigaes fundamentais podem ser classificadas era negativas e positivas. Vivemos uma era que cada vez mais demanda governabilidade afirmativa 78 - o que impe desenhar deveres tanto negativos (= non facere, isto , uma absteno) como positivos (= facere). No incomum que na vida prtica apaream ambas as modalidades de forma conjunta, como quando do empreendedor se exige que no degrade o meio ambiente (obrigao negativa) e que, na hiptese de faz-lo - contrariando as normas de conduta existentes -, mitigue e repare a degradao eventualmente causada (obrigaes positivas). Em quatro categorias podemos agrupar os deveres ambientais encontrados na Constituio Federal. Primeiro, no caput do art. 225, uma obrigao explcita, genrica, substantiva e positiva de defesa e preservao do meio ambiente ("impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo"). Alm disso, o texto constitucional forjou uma obrigao genrica, substantiva e negativa, mas implcita, de no degradar o meioambiente, tambm abrigada no caput do art. 225. Em ambos os casos estamos diante de deveres erga omnes, em que temos como coobrigados, indistintamente, o Poder Pblico, os indivduos e a coletividade. Terceiro, um conjunto amplo de deveres explcitos e especiais do Poder Pblico, independentemente de ser ele degradador ou no, dispostos no art. 225, caput e 1 - injunes que so bastante detalhadas, em oposio a dispositivos semelhantes encontrados em
78
Lawrence H. Tribe, American Constitutional Law, 3 ed., vol. 1, New York, Foundation Press, 2000, p. 16. 28
Constituies estrangeiras, caracterizados pela sua vagueza. 79 O intuito do constituinte, aqui, foi afastar qualquer dvida sobre a ndole cogente das determinaes dirigidas a todo o Estado, na sua posio bifronte de legislador e de implementador administrativo e judicial do ordenamento. Do legislador espera-se que aprove novas leis e aperfeioe as existentes, vedada a reduo das garantias ambientais; do Judicirio, uma enrgica e rpida aplicao da lei e interpretao conforme a melhor soluo de proteo do meio ambiente. Por ltimo, temos um leque de deveres explcitos e especiais, exigveis de particulares ou do Estado (art. 225, 2 e 3) - este, agora, na posio de degradador potencial ou real (como minerador, por exemplo). 5.2.2 O Estado como sujeito degradador e sujeito de controle da degradao A estrutura do art. 225 demonstra uma profunda desconfiana do constituinte com a capacidade e vontade poltica do Poder Pblico no resguardo do nosso meio ambiente. No sem razo. Sendo certo - como alerta Odete Medauar - que "a atuao rotineira da Administrao um dos elementos reveladores da efetividade das normas constitucionais na vida da sociedade", 80 a histria administrativa brasileira recente, caracterizada por um Estado metamorfoseado em ator assduo no processo de degradao ambiental, h de inspirar desconfiana nos administrados e naqueles que se importam com a sorte do meio ambiente. Pelo menos trs formas de participao estatal na destruio ambiental podem ser identificadas. 81 De um lado, o Poder Pblico causa degradao direta do meio ambiente - o Estado-empreendedor, ele
Ernst Brandi and Hartwin Bungert, "Constitutional entrenchment of environmental protection: a comparative analysis of experiences abroad", Harvard Environmental Law Review 16/78, 1992. 80 Direito Administrativo Moderno, 2 ed., So Paulo, Ed. RT, 1998, p. 49. 81 Richard O. Brooks, "A constitutional right to a healthful environment", Vermont Law Review 16/1.065, 1992. 29
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prprio
envolvido,
sozinho
ou
em
associao,
na
construo
de
empreendimentos degradadores, como hidreltricas, hidrovias, rodovias, aeroportos, portos e assentamentos rurais (= degradador-agente). Mas na maioria dos casos o papel do Estado de degradador indireto, ao, comissivamente, apoiar ou legitimar projetos privados, seja com incentivos tributrios e crdito, seja com a expedio de autorizaes e licenas para poluir (= degradador-conivente). Uma terceira modalidade de degradao ambiental estatal, tambm enviesada e dissimulada, s que por omisso, aparece quando o Estado despreza ou cumpre) insatisfatoriamente suas obrigaes EPIA-RIMA, de por fiscalizao exemplo), e aplicao os da legislao ambiental (= e degradador-omisso), sejam os instrumentos preventivos (exigncia de sejam mecanismos sancionatrios reparatrios. As razes para tanto , so as mais variadas, da cooptao ao estrangulamento por falta de recursos financeiros, tcnicos e humanos, da incompetncia tcnica debilidade de vontade poltica. O detalhamento das misses vinculantes do Estado tem, pois, sua razo de ser. Como obrigaes afirmativas, colima-se impossibilitar o retorno do Poder Pblico situao de hibernao ambiental, prpria do modelo liberal. Para tanto, insuficiente estabelecer o que se veda ao Estado ou estatuir obrigaes positivas e genricas, mas impe-se apontar, minuciosamente, aes e atividades que deve empreender. O no-fazer s parcialmente atende aos objetivos da ordem pblica ambiental e do Estado de Direito Scio-Ambiental. O objetivo, portanto, do art. 225, 1, um s: por meio de "clusulas vinculativas da ao do Poder Pblico" 82 - e sem prejuzo dos deveres genricos explicitados no caput do dispositivo e incidentes sobre a conduta de qualquer degradador, ou dos demais deveres formulados nos pargrafos subseqentes e segmentos outros da Constituio Federal -, retirar o Estado, pela fora do destaque e da clareza das obrigaes
82
Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, Proteo Jurdica do Meio Ambiente (I - Floresas), Belo Horizonte. Del Rey, 2003, p. 124. 30
afirmativas estatudas, da atmosfera de laissez-faire ambiental a que estava acostumado, exigindo, alm disso, uma atuao positiva pr-meio ambiente, de sorte a expurg-lo da conhecida dormncia, que parece ser sua vocao natural, quando confrontado com fenmenos massificados, complexos e conflitivos. So deveres que se agregam s misses primrias e prprias dos Vrios rgos da Administrao Pblica; mais do que obrigaes incidentes ou acessrias, so verdadeiros deveres-pressupostos, cujo descumprimento capaz de contaminar o iter administrativo de outra forma impecvel e de invalidar (disciplinar, seu resultado, e civil) acarretando para os responsabilidades pessoais penal
administradores - sem falar na prtica de improbidade administrativa, 83 como co-autor da degradao do meio ambiente. No s a dico da norma que indica sua imperatividade ("incumbe ao Poder Pblico"), mas tambm o fato de que prpria Constituio se encarrega de esclarecer como lembra Alexandre de Moraes - que "as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados". 84 Na efetivao das normas constitucionais ambientais que tm como destinatrio o administrador pblico no se pode desprezar o poder preventivo (= deterrence) das sanes administrativas, civis e penais. Impecvel a lembrana de Ney de Barros Bello Filho quando diz que, "ainda que no trazendo a recomposio do dano ambiental causado no caso em que se aplica a lei, a imposio de sanes ao mprobo acarretar, certamente, a preveno de outros tantos atentados ao meio, pois os atos
83
No tema, cf. Marino Pazzaglini Filho, "Princpios constitucionais e improbidade administrativa ambiental", Revista de Direito Ambiental 17/112-122, janeiro-maro/2000. 84 Direito Constitucional, 11 ed., So Paulo, Atlas, 2002, p. 680. 31
administrativos danosos ao meio ambiente deixaram de ser praticados vista de uma sano certa e inafastvel". 85 Os deveres atribudos aos particulares e ao Poder Pblico inclusive os derivados do poder regulamentar e de polcia - nada tm de retricos, podendo, no h dvida, ser exigidos "judicialmente na hiptese de omisso em agir". 86 5.3 Tcnica dos princpios A tcnica dos princpios amplamente utilizada pelas
Constituies modernas, em todos os campos. 87 No nos cabe, aqui, discorrer sobre a importncia dos princpios na ordem jurdica. Basta dizer que a doutrina, na sua unanimidade, os v como blocos estruturais dorsais na composio do ordenamento. No direito ambiental e outras disciplinas de elaborao recente, "os princpios auxiliam a compreenso e consolidao de seus institutos". 88 No incomum que os princpios ambientais sejam acolhidos e batizados expressamente nos textos constitucionais princpios da precauo e poluidor-pagador, por exemplo, no Tratado (ou, melhor, Constituio) da Unio Europia; 89 em outros casos, so deduzidos ou dedutveis da norma constitucional. Assim, temos na Constituio Brasileira, dentre outros, o princpio da primariedade do meio ambiente, o princpio da explorabilidade limitada da propriedade e o princpio do uso sustentvel dos recursos naturais. Direitos fundamentais e princpios de mesma estirpe convivem na atmosfera constitucional. Como lembra acertadamente Cristiane Derani,
"Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa atuao da Administrao Ambiental Brasileira", Revista de Direito Ambiental 18/78, abril-junho/2000. 86 Lus Roberto Barroso, "A proteo do meio ambiente na Constituio Brasileira", RF 317/177,1992. 87 Sobre os princpios na Constituio de 1988, cf. Celso Antnio Pacheco Fiorillo, Curso de Direito Ambiental Brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2003, pp. 23-43. 88 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 2 ed., So Paulo, Ed. RT, 1998, p. 132. 89 Cf. art. 174. 32
85
"
possvel
verificar
que
os
direitos
fundamentais
revelam-se
simultaneamente no texto normativo como princpios". 90 A Constituio de 1988 congrega um leque de princpios ambientais, que ora so expressos ou implcitos, ora gerais ou especiais, ora substantivos ou procedimentais. Entre os princpios implcitos - j adiantamos, atrs - esto o da primariedade do meio ambiente, o da explorabilidade limitada, o da precauo, o da integrao e o do uso sustentvel dos recursos naturais. Entre os princpios expressos (e genricos) cabe mencionar o princpio poluidor-pagador e os princpios da funo ecolgica da propriedade e da defesa do meio ambiente, referidos no art. 170, VI -verdadeiros realizadores do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado nas atividades econmicas. 91 5.4 Tcnica da funo ecolgica da propriedade Algumas Constituies (Colmbia 92 e Brasil, 93 por exemplo), no satisfeitas em estabelecer direitos e obrigaes fundamentais afeitos tutela do meio ambiente, modificam, de forma direta, a funo social da propriedade, que, tradicionalmente, j era usada como fonte legitimadora dos esforos legislativos, administrativos e judiciais de salvaguarda da Natureza. 94
Cristiane Derani. "Meio ambiente ecologicamente equilibrado: direito fundamental e princpio da atividade econmica", in Guilherme Jos Purvin de Figueiredo (org.), Temas de Direito Ambiental e Urbanstico. So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 99. No mesmo sentido Alexy, para quem, "independentemente da preciso de sua formulao, os direitos constitucionais so princpios" (A Theory of Constitucional Rights. trad. de Julian Rivers, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 388, "Posfcio"). 91 Cristiane Derani, "Meio ambiente ecologicamente equilibrado: direito fundamental e princpio da atividade econmica", in Guilherme Jos Purvin de Figueiredo (org.), Temas de Direito Ambiental e Urbanstico, So Paulo, Max Limonad, 1998, p. 100. 92 "A propriedade uma funo social que implica obrigaes. Como tal, lhe inerente uma funo ecolgica" (Constituio da Colmbia de 1991, art. 58). 93 CF, art. 186, II. 94 Sobre a ecologizao da propriedade, cf. Antnio Herman Benjamin, "Reflexes sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da reserva legal e das reas de preservao permanente", in Instituto "O Direito por um Planeta Verde", 5 Anos Aps a ECO-92, So Paulo, Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 1997, pp. 11-36. 33
90
No caso brasileiro, o texto de 1988 reconheceu - a exemplo dos anteriores - o direito de propriedade, mas imps limites constitucionais (intrnsecos e extrnsecos 95 ) de duas ordens. Primeiro, agregando ao direito a exigibilidade do cumprimento de uma funo social. 96 Aqui, nenhuma inovao quanto Carta de 1969. Na doutrina a funo social vista como princpio de controle da propriedade, que, conforme salienta magistralmente Eros Roberto Grau, "impe ao proprietrio - ou a quem detm o poder de controle, na empresa - o dever de exerc-lo em benefcio de outrem e no, apenas, de no o exercer em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos positivos prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no-fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade. Vinculao inteiramente distinta, pois, daquela que lhe imposta merc de concreo do poder de polcia". 97 Segundo - e, agora, de modo original -, o constituinte de 1988, a partir das bases da funo social bsica, introduziu uma funo ecolgica
Sobre os limites internos e externos do direito de propriedade, cf. Antnio Herman V. Benjamin, "Desapropriao, reserva florestal legal e reas de preservao permanente", in Guilherme Jos Purvin de Figueiredo (org.), Temas de Direito Ambiental e Urbanstico, So Paulo. Max Limonad, 1998, pp. 67-69. 96 Sobre funo social da propriedade e meio ambiente, cf. Antnio Herman Benjamin, "Reflexes sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da reserva legal e das reas de preservao permanente", in Instituto "O Direito por um Planeta Verde", 5 Anos Aps a ECO-92, So Paulo, Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 1997; Lus Roberto Gomes. "O princpio da funo social da propriedade e a exigncia constitucional de proteo ambiental". Revista de Direito Ambiental 17/160-178, janeiro-maro/2000; Maria Lusa Faro Magalhes, "Funo social da propriedade e meio ambiente - Princpios reciclados", in Antnio Herman V. Benjamin (coord.), Dano Ambiental: Preveno, Reparao e Represso, So Paulo, Ed. RT 1993, pp. 146-151; Roxana Cardoso Brasileiro Borges, "Funo, ambiental da propriedade", Revista de Direito Ambiental 9/67-85, janeiro-maro/1998. 97 Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988 (Interpretao e Crtica), 9 ed., So Paulo. Malheiros Editores, 2004, p. 222 (grifos no original). Sobre o poder de polcia, cf., dentre outros autores nacionais, Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 2 ed.. So Paulo, Ed. RT, 1998, pp. 346-357. 34
95
autnoma, que deve ser cumprida necessariamente pela propriedade, sob pena de perverso de seus fins, legitimidade e atributos. 98 exatamente assim que se expressa o art. 186: "A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: (...) II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; (...)". 5.5 Tcnica dos objetivos pblicos vinculantes Por vezes, a voz do constituinte surge por intermdio de objetivos pblicos vinculantes, a serem seguidos pelo Estado, na formulao e aplicao de suas polticas pblicas, de qualquer tipo. Assim, por exemplo, a "construo de uma sociedade livre, justa e solidria" (art. 3, I). 5.6 Tcnica dos programas pblicos abertos No caso brasileiro a vocao do constituinte no foi exatamente por programas pblicos abertos, vistosos na roupagem e pobres na implementao, por serem orientaes no-vinculantes. Tpica manifestao de programa pblico aberto h no art. 225, 1, VI, quando o legislador diz esperar que o Poder Pblico promova "a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente". 99 5.7 Tcnica dos instrumentos A Constituio prev vrios instrumentos ambientais, como reas protegidas (art. 225, 1, III), licenciamento ambiental (art. 225, 1, V), Estudo Prvio de Impacto Ambiental (art. 225, 1, IV), sanes
Cf. Antnio Herman Benjamin, "Reflexes sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da reserva legal e das reas de preservao permanente", in Instituto "O Direito por um Planeta Verde", 5 Anos Aps a ECO-92, So Paulo, Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 1997, pp. 11-36. 99 Cf., sobre a conscientizao ambiental. Helita Barreira Custdio. "Direito educao ambiental e conscientizao pblica", Revista de Direito Ambiental 18/38-56, abriljunho/2000. 35
98
penais e administrativas (art. 225, 3) e responsabilidade civil pelo dano ambiental (art. 225, 2 e 3). 100 5.8 Tcnica dos biomas e reas especialmente destacados Finalmente, a Constituio, sem prejuzo da tutela que confere a todos os biomas brasileiros, ressaltou alguns que, ao ver do constituinte, reclamam maior ateno do legislador, do administrador e do Judicirio. So nomeados, como patrimnio nacional, 101 o Pantanal, a Floresta Amaznica, a Mata Atlntica, a Serra do Mar e a Zona Costeira. 6. Concluso No so singelos os frutos que esperamos da Constituio, pois com ela pretendemos, por meio de frmula tcnico-jurdica, controlar - ou, talvez, menos ambiciosamente, apenas organizar - os conflitos humanos. Se certo - como afirma Bruce A. Ackerman - que, "enquanto vivermos, no haver escapatria para a luta pelo poder", 102 papel da norma constitucional deveras gigantesco. Se o legislador no regula, os conflitos se acirram; se regula, os preceitos correm o risco de no serem aplicados ou de perecerem, passivos e estupefatos, diante da reao de poderosos interesses econmicos e polticos. Felizmente, sempre haver a possibilidade (ou seria sonho?)de que, superados os estgios mais brbaros da evoluo humana, os cidados enxerguem na Constituio, mais do que um documento de intenes e retrica inocente, um verdadeiro guia implementvel, capaz de nos conduzir - mesmo que seja em processo lento e gradual - a uma sociedade livre, justa e solidria, organizada na forma de um Estado Democrtico de Direito, no modelo advogado pelo art. 1 da CF de 1988.
Cf., dentre outros, Antnio Herman V. Benjamin, "Responsabilidade civil pelo dano ambiental", Revista de Direito Ambiental 9/5-52, janeiro-maro/1998. 101 CF, art. 225, 4. O propsito introdutrio do presente ensaio no nos permite tratar, aqui, dos efeitos desse dispositivo. 102 Social Justice in the Liberal State, Yale University Press, New Haven 1980. p. 3. 36
100
Historicamente, a Natureza, valorizada como recurso natural ou vista como bice gerao de riqueza e emprego, vem sendo uma das principais vtimas colaterais dessa disputa por poder. Nem de surpreender que assim seja, pois no seria de se esperar comportamento mais atencioso com ela do que aquele que os seres humanos reservam aos prprios seres humanos. Realmente, quem no capaz de valorizar e preservar a vida de seus semelhantes certamente estar surdo voz da razo que conclama proteo dos outros seres vivos no-humanos e das bases ecolgicas de tudo o que somos. Nada disso parece desestimular ou assustar o constituinte moderno. No por outra razo que as Constituies trazem muito de otimismo, de esperana de mudana e de renovao de conceitos e padres de convivncia. Antes de mais nada, a Constituio um testemunho de f na capacidade humana de progresso. nesse quadro que se deve aquilatar a constitucionalizao da proteo do meio ambiente, nela enxergando um avano tico-jurdico que deve ser mensurvel no s pela anlise formal das normas, mas tambm pela prtica constitucional. Que se acuse a Constituio de 1988 de tudo, menos de que para usar as palavras de Pontes de Miranda - "muito se legislou e legisla para se retocar; pouco para se resolverem problemas".103 Os avanos tico-jurdicos nela estatudos, ao proteger a Natureza, so numerosos e inegveis. Sem pretender sumari-los, chama a ateno a autonomizao jurdica do meio ambiente, o tratamento jurdico-holstico da Natureza, o reconhecimento, ao lado da dimenso intergeracional, de valor intrnseco aos outros seres vivos e ao equilbrio ecolgico, a ecologizao do direito de propriedade e a instituio dos princpios da primariedade do meio ambiente e da exporabilidade limitada - para citar alguns pontos mais expressivos.
103
Comentrios Constituio de 1967. t. I, So Paulo, Ed. RT, 1967, p. 222. 37
Ultrapassada a fase da formulao dogmtica constitucional, o desafio, agora, um de boa compreenso e de implementao da norma. No ser fcil. Ns, brasileiros - e, infelizmente, nesse ponto, no estamos sozinhos -, somos refns de uma interpretao excessivamente retrica da norma constitucional. Para piorar, prisioneiros da tradio civilstica, ainda usamos como referncia diria o Cdigo Civil, aplicando a Constituio apenas no preenchimento de lacunas ou omisses do direito privado. Elaborar a Constituio de 1988 foi uma festa de cidadania, um momento de celebrao nacional, aps anos de Ditadura. Agora, com seu texto na mo, hora de aplic-la. Razo assiste a Bonavides quando adverte: "A tarefa medular do Estado social contemporneo nos sistemas polticos instveis no unicamente fazer a Constituio, mas cumpri-la, (...)". 104 Entre ns a tradio dos fatos consumados suficiente para afastar a norma constitucional, por mais clara e inequvoca que se mostre. No campo bancrio (juros) ou no ambiental (liberao de OGMs sem licenciamento ambiental) injustificvel a troca da fora normativa da Constituio pela fora normativa dos fatos, sejam eles econmicos ou tcnicos, teis ou inteis, geradores de emprego ou no. "Os factos inconstitucionais continuaro a ser realidade
inconstitucional, por mais reiterados que sejam." 105 Em 1982 - 10 anos depois da Conferncia de Estocolmo e outros 10 antes da ECO-92 -, PAULO AFFONSO LEME MACHADO, num incontido lamento estampado na 1 edio do seu Direito Ambiental Brasileiro, escreveu que quando da promulgao da Emenda Constitucional
Curso de Direito Constitucional, 15 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2004. p. 186. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 1991. p. 47 (grifos no original). 38
105
104
1/1969 o tema do meio ambiente "ainda estava tomando corpo nas preocupaes cvicas". 106 Hoje, passados mais de 20 anos desse desabafo acadmico, temos uma Constituio plenamente sintonizada com a ''preocupao cvica" da degradao ambiental. Mas, infelizmente, tal mensagem ainda no transbordou o ncleo constitucional e inundou a prtica empresarial, legislativa e administrativa do nosso pas. Tempos melhores viro, no duvidemos. S resta esperar que a (boa) contaminao de todos pelo civismo ambiental pregado por PAULO AFFONSO LEME MACHADO no se enfraquea ou chegue tarde demais. Para ns, seus discpulos, mas tambm para a Natureza exuberante desse nosso Brasil.
106
Ob. cit., 1 ed.. So Paulo, Ed. RT, 1982, p. 6. 39

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O MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Sumrio 1. Fundamentos comuns das 2. normas

constitucionais ambiente outros nos

ambientais. regimes para

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CF, art. 225, 1, I. 18

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Comentrios Constituio de 1967. t. I, So Paulo, Ed. RT, 1967, p. 222. 37

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Ob. cit., 1 ed.. So Paulo, Ed. RT, 1982, p. 6. 39

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