Dissertacao A Eficacia e A Efetividade Dos Direitos Sociais de Carater Prestacional em Busca Da Superacao Dos Obstaculos

Universidade de Braslia UnB
MARCELO REBELLO PINHEIRO

A EFICCIA E A EFETIVIDADE DOS
DIREITOS SOCIAIS DE CARTER
PRESTACIONAL: em busca da superao
dos obstculos
BRASLIA
2008
dos obstculos
Dissertao apresentada no
Curso de Ps-Graduao em
Direito da Universidade de
Braslia UnB, como requisito
parcial obteno do grau de
Mestre
Prof. Orientador:
Gilmar Ferreira Mendes
BRASLIA
2008
dos obstculos
Dissertao aprovada como
requisito parcial para obteno
do grau de Mestre no Curso de
Ps-Graduao em Direito da
Universidade de Braslia UnB,
pela Comisso formada pelos
professores:
ORIENTADOR: Prof. Dr. Gilmar Ferreira Mendes
Prof. Dr. Ela Wiecko Wolkmer de Castilho
Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet
Prof. Dr. Marcus Faro de Castro
BRASLIA
2008
Dedico este trabalho minha
esposa Denise, nossa querida
filha Beatriz e aos meus pais,
Francisco Renato e Tereza
Cristina.
AGRADECIMENTOS
Agradeo, inicialmente, minha querida esposa Denise pelo auxlio
permanente, pelo carinho, pela pacincia e pelo companheirismo.
Pelo sorriso lindo e cativante, agradeo minha filha Beatriz.
Pelo suporte material e amor incondicional, agradeo aos meus pais
Francisco Renato e Tereza Cristina.
Pelo exemplo profissional a ser seguido, agradeo ao meu irmo
Francisco Renato Filho.
Pela orientao precisa e pelas observaes percucientes, agradeo
ao Professor Doutor Gilmar Ferreira Mendes.
Pelas aulas memorveis e pelos debates enriquecedores, agradeo
aos Professores Doutores Cristiano Paixo, Mrcio Irio, Marcus Faro de
Castro e Menelick de Carvalho Netto.
Pelo incentivo e, principalmente, pela licena a mim concedida,
agradeo ao Tribunal Regional Federal da 1 Regio, na pessoa da
Desembargadora Federal Presidente Assusete Magalhes.
Pelo apoio e cooperao, agradeo aos amigos Bruno, Marana,
Mrcio, Paloma e Paulo Jos.
RESUMO
O presente trabalho examina os principais obstculos erigidos
eficcia e efetividade dos direitos sociais de cunho prestacional, com
destaque especial para os seguintes: o contedo aberto e indeterminado dos
preceitos constitucionais que prevem direitos sociais; a clusula da reserva do
financeiramente possvel e a falta de legitimidade democrtica dos juzes.
Defende-se que as normas que consagram os direitos sociais devem ser
compreendidas como princpios, os quais devem ser realizados na maior
medida possvel dentro das limitaes jurdicas e fticas do caso concreto.
Sustenta-se, ainda, que a alegao estatal de escassez de recursos pblicos
deve ser rigorosamente apurada pelo magistrado, de modo que possa
distinguir a natureza da escassez, a qual poder ser absoluta ou relativa. Por
derradeiro, admite-se que a interveno do Poder Judicirio deve ser a mnima
necessria e desde que comprovado por dados da realidade (reserva de
consistncia) que os poderes polticos se omitiram ou falharam na
implementao dos direitos sociais.
Palavras-chave: direitos sociais eficcia efetividade princpios reserva
do possvel legitimao democrtica dos juzes reserva de consistncia.
ABSTRACT
The present paper examines the main hindrances for the efficacy
and effectiveness of social rights, focusing mainly on the following: the open
and indeterminate content of constitutional precepts that foresee social rights;
the clause related to reservation of what is financially possible and the lack of
democratic legimitacy of judges. It is defended that the norms that consecrate
the social rights should be understood as principles that should be executed
within the juridical and factual limits of the concrete case. It is also said that the
state allegation of public resources scarcity should be rigorously checked by the
magistrate, in order to distinguish the nature of such scarcity, which may be
absolute or relative. Lastly, it is admitted that the intervention of the Judiciary
Power should be the minimum necessary, and proved by data from reality
(consistency reserve) that the political powers have omitted themselves or
have failed on the implementation of social rights.
Key words: social rights efficacy effectiveness principles reservation of
possible democratic legimitacy of judges consistency reserve.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
AJURIS Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul
AMS Apelao em Mandado de Segurana
APC Apelao Cvel
apud citado por
art. artigo
arts. artigos
BNDES Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico e Social
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, amtliche
Sammlung Decises do Tribunal Constitucional Federal,
Coletnea Oficial
CDESC Comit da ONU sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais
CF Constituio Federal
CONASS Conselho Nacional de Secretrios de Sade
Des. Desembargador
DJ Dirio de Justia
DJU Dirio de Justia da Unio
EC Emenda Constitucional
IDH ndice de Desenvolvimento Humano
inc. inciso
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social
LOAS Lei Orgnica da Assistncia Social
Min. Ministro
ONU Organizao das Naes Unidas
p. pgina
PCDT Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas
PET Petio
PIB Produto Interno Bruto
PIDESC Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais
pp. pginas
PSDB Partido da Social Democracia Brasileira
RDH Relatrio de Desenvolvimento Humano
RE Recurso Extraordinrio
Rel. Relator
RESP Recurso Especial
RMS Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
ss. seguintes
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TJDFT Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios
TJRS Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
TJSC Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina
TJSP Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
TRF Tribunal Regional Federal
UnB Universidade de Braslia
vol. volume
vs. versus
SUMRIO
INTRODUO ................................................................ .................................... 16
CAPTULO I
ELEMENTOS DA TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............ 20
1.1 Consideraes Gerais ................................ ....................................... 20
1.2 Identificao Formal e Material dos Direitos Fundamentais .............. 21
1.3 Classificao dos Direitos Fundamentais .......................................... 23
1.3.1 Direitos de Defesa e Direitos a Prestaes ............................ 23
1.3.1.1 Direitos a Prestaes em Sentido Amplo .................... 26
1.3.1.1.1 Direitos de Proteo ................................ ........ 26
1.3.1.1.2 Direitos Organizao e ao Procedimento ..... 28
1.3.1.2 Direito Originrios e Derivados a Prestaes .............. 29
1.3.2 Direitos Positivos e Negativos ................................................ 30
1.4 Perspectivas Subjetiva e Objetiva dos Direitos Fundamentais .......... 33
1.5 Regras e Princpios ................................................................ ............ 34
1.6 Princpio da Proporcionalidade ................................ .......................... 42
1.6.1 Consideraes Preliminares ................................................... 42
1.6.2 Proporcionalidade e Razoabilidade ................................ ........ 42
1.6.3 Subprincpios da Proporcionalidade ....................................... 45
1.6.3.1 Princpio da Adequao ................................ .............. 45
1.6.3.2 Princpio da Necessidade ................................ ........... 46
1.6.3.3 Princpio da Proporcionalidade em Sentido Estrito ..... 47
1.6.4 Duplo Controle de Proporcionalidade ..................................... 48
1.6.5 Proibio do Excesso e Proibio da Insuficincia ................. 49
1.7 Restries aos Direitos Fundamentais ................................ .............. 50
1.7.1 Teoria Interna ................................................................ ......... 51
1.7.2 Teoria Externa ................................ ....................................... 52
1.8 Ncleo Essencial dos Direitos Fundamentais .................................... 55
1.8.2 Teoria Absoluta ................................................................ ...... 57
1.8.3 Teoria Relativa ................................ ....................................... 58
CAPTULO II
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE CARTER PRESTACIONAL ......... 61
2.2 Influncias do Neoliberalismo e da Globalizao na Realizao dos
Direitos Sociais............................................................................ ......................... 65
2.3 Dirigismo Constitucional ................................ .................................... 72
2.4 Direitos Fundamentais Sociais na Constituio Federal de 1988 ...... 76
2.5 A Fundamentalidade dos Direitos Sociais................................ ........... 79
2.6 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o Mnimo Existencial .. 81
2.6.2 Tentativa de Delimitao do Contedo do Mnimo
Existencial ................................ ................................ .......................... 83
2.7 Da Proibio do Retrocesso Social ................................................... 86
2.8 Eficcia e Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais de Carter
Prestacional ................................ ................................................................ 93
2.8.2 Significado e Alcance do art. 5, 1, da Constituio
Federal ................................ .............................................................. 96
2.8.3 Identificao dos Principais Obstculos Eficcia e
Efetividade dos Direitos Sociais Prestacionais ................................ ... 99
CAPTULO III
NATUREZA ABERTA E INDETERMINADA DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS QUE CONSAGRAM DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS PRESTACIONAIS ................................ ............................................... 100
3.1 Consideraes Preliminares .............................................................. 100
3.2 A Problemtica da Caracterizao como Normas Meramente
Programticas ................................ ............................................................. 101
3.3 Geram Direitos Subjetivos? ................................ ............................... 107
CAPTULO IV
CLUSULA DA RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSSVEL .................. 114
4.2 Conceito ................................ ............................................................. 117
4.3 Origem ................................................................ ............................... 118
4.4 Anlise Jurdica da Escassez de Recursos ................................ ...... 121
4.5 Hipteses de Mitigao de Aplicao da Clusula da Reserva do
Financeiramente Possvel ................................................................ ........... 126
4.6 Anlise das Correntes Jurisprudenciais ............................................. 130
CAPTULO V
DA LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO ................................................... 135
5.2 Corrente Procedimentalista ................................................................ 136
5.3 Corrente Substancialista ................................ .................................... 140
5.4 Os Limites da Interveno do Poder Judicirio diante do
Negligenciamento dos Direitos Fundamentais Sociais de Carter
Prestacional ................................ ................................................................ 142
CAPTULO VI
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE CARTER PRESTACIONAL:
ESPCIES ................................ ................................................................ ......... 156
6.1 Direito Sade ................................ .................................................. 156
6.2 Direito Educao ................................ ............................................. 162
6.3 Direito Assistncia Social ................................................................ 166
6.4 Direito Moradia ................................ ................................................ 168
CAPTULO VII
EFICCIAE EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS NO
DIREITO COMPARADO ................................ ..................................................... 172
7.2 Estados Unidos ................................ .................................................. 172
7.3 frica do Sul ................................................................ ....................... 177
CONCLUSO..................... ................................................................ ................. 181
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................ ... 187
16
INTRODUO
A presente dissertao tem como foco primordial o estudo a respeito da
eficcia e da efetividade dos direitos fundamentais sociais em sua dimenso
prestacional, com maior nfase nos direitos sade, educao, assistncia social e
moradia. Desse modo, o problema especfico a ser enfrentado no trabalho consiste
em apresentar propostas aptas a superar ou amenizar os empecilhos erigidos em
oposio efetivao desses direitos.
O tema provoca muitas controvrsias na doutrina e tambm na
jurisprudncia. De fato, o assunto complexo, pois no se exige apenas solues de
natureza jurdica, haja vista que a efetividade (eficcia social) dos direitos fundamentais
sociais acarretar repercusses tambm nas esferas da economia e da poltica.
Podemos antecipar, desde j, que tais conseqncias de origens no-jurdicas que
tornam o objeto da pesquisa ainda mais polmico e rido.
Frise-se, por outro lado, que o estudo realizado no teve a pretenso de
atribuir uma soluo definitiva acerca de tal problema de tamanha magnitude, mas sim
a de trazer uma contribuio a este importante debate que tem sido travado no mbito
dos poderes constitudos do Estado.
Quanto ao aspecto normativo-constitucional, notrio que o Constituinte de
1988 foi generoso ao prever um extenso rol de direitos sociais. Contudo, as normas
constitucionais que consagram tais direitos apresentam, em sua maioria, natureza
aberta e indeterminada, suscitando, na doutrina, dissenso no que diz respeito ao grau
de eficcia de tais preceitos. A partir disso, exsurge o questionamento se as referidas
normas teriam o condo de gerar direitos subjetivos, ou, melhor dizendo, se os
indivduos poderiam exigir em juzo a realizao destes direitos sociais quando
negligenciados pelo Estado.
Os pontos acima aludidos iro merecer percuciente reflexo, mormente no
que se refere natureza de tais normas fundamentais. Desse modo, ser
imprescindvel o exame dessas a fim de se apurar se elas revelam a qualidade de
princpios ou de regras. Estas importantes questes sero enfrentadas com o suporte
doutrinrio fornecido por Robert Alexy, sobretudo quanto sua compreenso dos
17
princpios como normas jurdicas aplicveis dentro das possibilidades fticas e jurdicas
do caso concreto.
No tocante s conseqncias econmicas advindas do cumprimento dos
direitos fundamentais sociais, ser indispensvel uma anlise cuidadosa da to
controvertida clusula da reserva do financeiramente possvel. Pode-se dizer que tal
tpico o mais intrincado, uma vez que trata da escassez dos recursos financeiros em
confronto com a necessidade de se executar polticas sociais eficazes.
Outro ponto que deve ser obrigatoriamente abordado diz respeito ao papel
do Poder Judicirio em tal contexto. Assim, poderia um magistrado, que no tem
legitimidade democrtica conferida pelo voto popular, interferir na formulao e
execuo das polticas pblicas de responsabilidade dos Poderes Executivo e
Legislativo? A indagao exposta, a qual ser amplamente discutida mais frente,
constitui uma celeuma que tem merecido reflexes por vrios pases, tanto os j
desenvolvidos, como aqueles ainda em processo de desenvolvimento, como o Brasil.
Tais temas acima alinhavados iro demandar um exame denso da complexa relao
entre o Direito e a Poltica.
Portanto, em breve sntese, estas so as principais questes que sero
exploradas no decorrer da exposio. Vejamos, a seguir, a forma adotada para
estruturar a dissertao.
Para se atingir o objetivo principal do trabalho, indispensvel abordar
preambularmente alguns elementos alusivos teoria geral dos direitos fundamentais,
tais como: a identificao formal e material, a classificao, as perspectivas subjetiva e
objetiva, a distino entre regras e princpios, o princpio da proporcionalidade, as
restries aos direitos fundamentais, o ncleo essencial e outras questes preliminares
relevantes.
No segundo captulo, sero aprofundados alguns aspectos diretamente
relacionados aos direitos fundamentais sociais, como, por exemplo, a crise do Estado
Social, o mnimo existencial, o significado e alcance da norma inserta no art. 5, 1, da
Constituio Federal, o princpio da proibio do retrocesso social e outros pertinentes.
No transcorrer da dissertao, sero identificados e enfrentados os principais
bices erguidos em face da efetivao dos direitos fundamentais sociais prestacionais.
18
Neste intrito, no intuito apenas de conferir clareza apresentao da problemtica,
vejamos objetivamente quais so os obstculos apontados com maior freqncia: a) o
contedo aberto e indeterminado dos preceitos constitucionais; b) a clusula da reserva
do financeiramente possvel e; c) a falta de legitimidade democrtica dos juzes. Com
isso, a partir desta identificao, sero desenvolvidos captulos especficos para
analisar cada item acima aduzido.
Dessa forma, no captulo terceiro, ser examinada a questo concernente
natureza aberta e indeterminada dos preceitos constitucionais que consagram direitos
fundamentais sociais de carter prestacional, momento em que, ser alada
discusso a possibilidade de tais normas gerarem direitos subjetivos aos indivduos.
No captulo quarto, ser analisada a clusula da reserva do financeiramente
possvel, com especial nfase para a distino entre a escassez absoluta de recursos e
a escassez decorrente das decises estatais alocativas de recursos (escassez relativa).
Ademais, sero ainda estudados o conceito, a origem e as hipteses de mitigao da
clasula da reserva do possvel.
No captulo seguinte, sero perquiridos os limites do Poder Judicirio ao
atribuir eficcia aos direitos fundamentais de cunho prestacional. Considerando que os
juzes no so eleitos pelo povo, alm de que, em regra, no tm conhecimento tcnico
sobre o oramento, nem responsabilidade poltica perante seus eleitores, o
questionamento que se levanta diz respeito ao verdadeiro papel do Judicirio diante
das demandas sociais que diariamente lhe so propostas. Assim, qual seria o papel do
Poder Judicirio em face da ostensiva inexecuo de polticas sociais? Deve o
Judicirio ser protagonista ou platia em tal cenrio? Qual o limite de sua atuao no
exerccio de um papel contramajoritrio? Em suma, estes so os principais pontos que
vo merecer reflexes neste captulo.
No sexto captulo, sero estudadas algumas espcies de direitos
fundamentais sociais prestacionais, como, por exemplo, os direitos sade,
educao, assistncia social e moradia, enfatizando-se, ainda, a viso dos tribunais
quanto aos temas aludidos.
19
No stimo captulo, ser relatado como a questo referente eficcia e
efetividade dos direitos fundamentais sociais prestacionais tem sido abordada no
mbito do Direito Comparado, com destaque para os Estados Unidos e a frica do Sul.
Por derradeiro, sero apresentadas as principais concluses extradas do
presente trabalho.
20
1 ELEMENTOS DA TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 Consideraes Gerais
Desde o final do sculo XVIII, os direitos fundamentais vm se solidificando
nos regimes democrticos, de modo que, atualmente, alcanamos uma cultura de
respeito a tais direitos, ao menos em relao queles que exigem exclusivamente uma
absteno por parte do Estado. Todavia, no que tange aos direitos fundamentais que
impem um dever positivo ao Estado, pode-se dizer que h ainda uma mirade de
deficincias quanto sua consolidao, sobretudo naqueles pases de baixo nvel de
desenvolvimento econmico
1
.
Portanto, a partir do reconhecimento dos direitos naturais do homem nas
constituies dos Estados soberanos - processo encetado a partir do sculo XVIII -, os
direitos fundamentais vm atingindo um grau de autoridade cada vez maior, inclusive
com reconhecimento internacional (v.g.: a Declarao da ONU de 1948).
Quanto Constituio Brasileira de 1988, ntida a especial importncia
conferida aos direitos fundamentais, considerando que o catlogo de tais direitos foi
inserido logo no incio do texto, diferentemente das outras constituies brasileiras
2
.
relevante observar, ainda, que a Constituio Federal de 1988, erigida sob
uma ordem democrtica, foi o resultado de uma assemblia constituinte de carter
claramente heterogneo, a qual buscou abrigar postulaes de vrias camadas da
populao, de modo que acolheu de forma ampla, mas no absoluta, a liberdade de
iniciativa dos cidados e empresas e, ao mesmo tempo, consignou uma srie de
direitos sociais, inclusive os direitos a prestaes estatais.
1
Este ponto especfico ser tratado com maior profundidade no prximo captulo.
2
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed., rev. e ampl.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 01.
21
Assim, na viso de Gomes Canotilho e Vital Moreira, a Constituio Federal
de 1988 foi estruturada de forma compreensiva, de modo a conciliar os valores do
Estado Liberal e do Estado Social
3
.
1.2 - Identificao Formal e Material dos Direitos Fundamentais
A identificao dos direitos fundamentais, tanto sob o aspecto formal quanto
material, revela-se indispensvel ao desenvolvimento do trabalho, na medida em que a
caracterizao da fundamentalidade de determinado direito implica importantes
conseqncias jurdicas, tais como a aplicabilidade imediata do direito (art. 5, 1, da
CF) e a proteo em face do Poder Constituinte Derivado (art. 60, 4, inc. IV, da CF).
Quanto identificao de um direito como fundamental, sob o ponto de vista
formal, Paulo Bonavides apresentou dois critrios elaborados por Carl Schmitt:
Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos
ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional.
Pelo segundo, to formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais so
aqueles direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado de
garantia ou de segurana; ou so imutveis (unabaenderliche) ou pelo menos
de mudana dificultada (erschwert), a saber, direitos unicamente alterveis
mediante lei de emenda Constituio
4
.
Embora seja relevante a identificao dos direitos fundamentais sob o
aspecto formal, vlido lembrar, na esteira de Ingo Sarlet, que tal critrio no permite
uma inteira identificao dos direitos fundamentais previstos na Constituio de 1988,
pois, como cedio, nossa Constituio previu uma srie de direitos fundamentais fora
do catlogo expresso do Ttulo II, como, por exemplo, os direitos fundamentais sociais
descritos no ttulo da Ordem Social
5
.
3
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra:
Coimbra, 1991, p. 105.
4
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 515.
5
SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, pp. 89-90.
22
Por isto, em relao aos direitos no previstos no rol do ttulo II do texto
constitucional, ser indispensvel a utilizao de critrios materiais para identifificar os
dispositivos que desnudama natureza de direito fundamental.
Quando a Constituio Federal de 1988, no 2 do art. 5, admite como
direitos fundamentais outros direitos decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, podemos inferir que o princpio da dignidade da pessoa humana se
apresenta como um importante parmetro material de identificao de direitos
fundamentais.
Registre-se que boa parte da doutrina reconhece o princpio da dignidade da
pessoa humana como um relevante critrio material para identificao dos direitos
fundamentais. Neste sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco sustenta que os direitos e
garantias fundamentais, em sentido material, so, pois, pretenses que, em cada
momento histrico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade da
pessoa humana
6
.
Na acepo de Jos Carlos Vieira de Andrade, os direitos fundamentais, no
aspecto material, seriam aqueles identificados com o princpio da dignidade da pessoa
humana que atribussem aos indivduos direitos subjetivos e que tivessem a funo
protetora de determinados bens jurdicos individuais ou coletivos
7
. Assim, o autor
lusitano, malgrado admita o princpio da dignidade da pessoa humana como critrio
material de reconhecimento dos direitos fundamentais, acaba, no entanto, por restringir
demasiadamente o conceito material dos direitos fundamentais, visto que limita a sua
caracterizao concepo de direito subjetivo exigvel.
No que se reporta identificao dos direitos fundamentais sociais tema
sobre o qual incide nosso estudo , relevante notar que a dignidade da pessoa
humana tambm considerada como um importante elemento que atribui
fundamentalidade material a tais direitos.
6
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 336.
7
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3.
ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2004, pp. 82-83.
23
1.3 - Classificao dos Direitos Fundamentais
1.3.1 Direitos de Defesa e Direitos a Prestaes
Seguindo a orientao de Canotilho e Alexy, podemos classificar os direitos
fundamentais em dois grandes grupos: os que esto na condio de direitos de defesa
e aqueles tidos como direitos a prestaes.
Estes ltimos ainda podem ser desdobrados em dois subgrupos: direitos a
prestaes em sentido amplo, incluindo os direitos proteo e os direitos
participao na organizao e procedimento; e os direitos a prestaes em sentido
estrito.
Os direitos fundamentais de defesa, por sua vez, geram uma obrigao para
o Estado de se abster, ou seja, implicam numa postura de natureza negativa do Poder
Pblico. Assim, impe-se ao Estado um dever de absteno em relao liberdade,
intimidade e propriedade do cidado, permitindo-se a interveno estatal apenas em
situaes excepcionais, onde haja, ainda, o pleno atendimento dos requisitos
previamente estabelecidos nas normas. Como exemplo, cite-se a proteo conferida ao
sigilo das comunicaes telefnicas, o qual s poder ser restringido mediante prvia
autorizao judicial e desde que satisfeitas as condies estabelecidas na Lei n
9.296/96.
Dentro da classificao dos quatro status, estabelecida por Jellinek, os
direitos fundamentais de defesa podem ser classificados como status negativus ou
libertatis.
Neste contexto, convm explicitar os principais aspectos da teoria dos status
formulada por Jellinek. Segundo o autor, deve-se analisar a posio jurdica do
indivduo frente ao Estado. Com isso, Jellinek apresentou quatro status do homem na
sua relao com o Estado: passivo, negativo, positivo e o ativo
8
.
No status passivo, o indivduo encontra-se obrigado ao cumprimento dos
deveres impostos pelo Estado. No status negativo ou libertatis, o homem se apresenta
8
Apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional . So Paulo: Saraiva, 2007, p. 245.
24
livre para agir ou no, no havendo proibio ou obrigao imposta pelo Estado. No
status positivo, os sujeitos de direito se colocam em posio de exigir do Estado o
implemento de certas prestaes positivas. E, por fim, no status ativo, so conferidos
aos cidados direitos de participao na formao da vontade estatal.
Os direitos fundamentais sociais a prestaes, dentro da teoria dos status de
Jellinek, podem ser classificados como status positivus socialis. Ricardo Lobo Torres,
por seu turno, apresenta uma classificao parcialmente modificada, onde reconhece o
status positivus socialis nas prestaes estatais que visam proteo dos direitos
sociais e o status positivus libertatis nas prestaes estatais que se destinam a
proteo do mnimo existencial
9
.
Assim, conforme j visto, enquanto os direitos fundamentais de defesa
implicam ao Estado uma absteno de conduta, os direitos fundamentais a prestaes
exigem uma postura ativa do Estado, no sentido de fornecer aos indivduos prestaes
materiais (fticas) ou jurdicas.
importante sublinhar que h uma clara interdependncia entre as
categorias de direitos fundamentais, de modo que um direito de defesa pode ter
tambm uma conotao positiva, assim como um direito prestao tambm pode
assumir uma dimenso negativa. O direito moradia, por exemplo, introduzido pela
Emenda Constitucional n 26, de 14 de fevereiro de 2000, tem uma acepo
tipicamente positiva, na medida em que impe ao Estado aes tendentes a satisfazer
as necessidades materiais relacionadas habitao adequada. Por outro lado, o
mesmo direito tambm guarda uma feio negativa, pois protege o titular do direito em
face de eventuais agresses, provenientes do Estado ou de particulares.
Noutro giro, mister deixar claro que os direitos a prestaes no podem ser
confundidos com os direitos sociais, uma vez que os direitos a prestaes em sentido
amplo (direito de proteo e; direito de participao nas organizaes e procedimento)
no correspondem aos direitos sociais.
Da mesma forma, os direitos sociais no correspondem apenas s
prestaes. Exemplos disso so os artigos 8 e 9 da Constituio Federal, que
9
TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: (org.) Teoria dos
direitos fundamentais. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 296.
25
prevem, respectivamente, o direito de associao sindical e o direito greve. Percebe-
se claramente que estes dispositivos constitucionais descrevem direitos sociais que no
implicam em direitos a prestaes, pois, na verdade, se consubstanciam como
verdadeiros direitos de defesa e se qualificam como de natureza negativa, sendo
denominados pela doutrina como liberdades sociais
10
.
Saliente-se, ainda, que os direitos sociais a prestaes (sade, educao,
assistncia social e moradia) proporcionam aos indivduos o pleno gozo das liberdades,
ou seja, possibilita o que se denomina de liberdade real. Desse modo, vlido
constatar que no adiantaria ter liberdade sem sade para goz-la, ou, ento, sem
alimentao adequada que propicie energia suficiente para usufru-la. A respeito da
liberdade real, Bckenfrde apregoa:
Se a liberdade jurdica deve converter-se em liberdade real, seus titulares
necessitam de uma participao bsica nos bens sociais materiais; e essa
participao bsica nos bens materiais faz parte da liberdade, dado que um
pressuposto necessrio para sua realizao
11
.
Nesta perspectiva, Cristina Queiroz arremata afirmando que a liberdade no
apenas a ausncia de interferncia ou coaco por parte dos poderes pblicos.
tambm a ausncia de dependncia, de tal sorte que um indivduo incapaz de se
auto-governar deve ser considerado um cidado no-livre
12
.
Fechando este tpico, cumpre-nos deixar claro que no h antagonismo
entre os direitos de defesa e os direitos a prestaes, pois, na verdade, tais direitos se
complementam, visto que os direitos a prestaes propiciam que os cidados desfrutem
a liberdade em sua plenitude. Nesta medida, poder-se-ia dizer que os direitos de defesa
conferem liberdade aos cidados perante o Estado, ao passo que os direitos sociais de
cunho prestacional atribuem liberdade aos cidados atravs do Estado.
10
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 229.
11
Traduo livre do autor. Texto original: Si la libertad jurdica debe poder convertirse en libertad real,
sus titulares precisam de uma participacin bsica em los bienes sociales materiales; incluso esta
participacin em los bienes materiales es una parte de la libertad, dado que es um presupuesto necesario
para su realizacin. (BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales.
Traduzido por Juan Luis Requejo Pags e Igncio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-
Ges., 1993, pp. 74-75).
12
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra: Coimbra, 2006, p. 35.
26
1.3.1.1 Direitos a Prestaes em Sentido Amplo
Neste subitem, sero abordados de modo superficial os direitos a prestaes
em sentido amplo, apenas no intuito de fornecer uma exata compreenso da
classificao dos direitos fundamentais, pois, na verdade, conforme j dito alhures, o
objeto de estudo especfico est concentrado nos direitos a prestaes em sentido
estrito (prestaes fticas). Quanto a estes direitos, por ser o objeto principal da
presente dissertao, ser dedicada uma anlise percuciente em captulo prprio.
Os direitos a prestaes, consoante j assinalado, no esto limitados s
prestaes sociais (sentido estrito), mas tambm a outras relacionadas aos direitos
proteo e aos direitos participao na organizao e procedimento (direitos a
prestaes em sentido amplo). Nesta perspectiva, Gilmar Ferreira Mendes reala que
as prestaes tanto podem referir-se a prestaes fticas de ndole positiva (faktische
positive Handlungen) quanto a prestaes normativas de ndole positiva (normative
Handlungen)
13
.
interessante notar que os direitos a prestaes em sentido estrito - que
correspondem s prestaes materiais fticas concedidas aos cidados - so
considerados como verdadeira faceta do Estado Social. J os direitos a prestaes em
sentido amplo, que correspondem ao direito proteo, bem como aos direitos de
participao na organizao e procedimento, so destinados proteo da liberdade e
da igualdade na vertente defensiva, guardando identidade, dessa forma, com o Estado
Liberal.
Veremos, a seguir, os direitos a prestaes em sentido amplo, que so os
direitos de proteo e os direitos de participao na organizao e procedimento.
1.3.1.1.1 Direitos de Proteo
Os direitos de proteo podem ser conceituados como posies jurdicas
fundamentais que atribuem ao cidado o direito de exigir perante o Estado a proteo
de bens jurdicos em face de possveis violaes perpetradas por terceiros.
13
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed., rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 02-03.
27
Considerando que o Estado deve zelar pelo resguardo dos direitos
fundamentais dos indivduos, ainda que em carter preventivo, cabe, ento, ao Poder
Pblico o dever de proteo, que se dar, por exemplo, por meio da aprovao pelo
Parlamento de normas penais incriminadoras
14
, pela atuao da polcia ostensiva para
coibir crimes, pelo exerccio do poder de polcia estatal com o fim de impedir obras
irregulares que possam prejudicar os demais cidados, alm de vrias outras medidas
protetivas.
Portanto, o direito proteo envolve a atuao positiva do Estado com o fim
especfico de proteger o cidado contra atos de terceiros, incluindo atos de outros
Estados soberanos. Recorde-se, outrossim, que o direito de proteo no abriga
apenas o direito vida e integridade fsica, mas tambm liberdade, propriedade e
honra das pessoas
15
.
Quanto aos deveres de proteo do Estado, bem observa Gilmar Ferreira
Mendes:
A concepo que identifica os direitos fundamentais como princpios objetivos
legitima a idia de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos de
qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico (direito fundamental
enquanto direito de proteo ou de defesa Abwehrrecht), mas tambm a
garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por terceiros
(Schutzpflicht des Staats).
(...)
A jurisprudncia da Corte Constitucional alem acabou por consolidar
entendimento no sentido de que do significado objetivo dos direitos
fundamentais resulta o dever do Estado no apenas de se abster de intervir no
mbito de proteo desses direitos, mas tambm de proteger esses direitos
contra a agresso ensejada por atos de terceiros.
Tal interpretao do Bundesverfassungsgericht empresta sem dvida uma nova
dimenso aos direitos fundamentais, fazendo com que o Estado evolua da
posio de adversrio (Gegner) para uma funo de guardio desses direitos
(Grundreschtsfreund oder Grundrechtsgarant)
16
.
14
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 50.
15
Advogado, 2006, p. 222.
16
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. , rev. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, p.11.
28
Ainda em relao aos deveres de proteo do Estado, deve-se questionar se
o particular tem direito subjetivo pblico proteo na hiptese de omisso do Poder
Pblico. Sobre tal ponto, Ingo Sarlet apresenta o posicionamento de Konrad Hesse:
De acordo com o entendimento de Konrad Hesse, o reconhecimento de um
direito subjetivo a uma atividade protetiva do Estado se encontra, contudo, na
dependncia de uma previso suficientemente detalhada por parte do direito
objetivo, limitando-se, de regra, ao dever de agir do Estado, sem que lhe seja,
no entanto, imposto o como, de tal sorte que uma pretenso individual
somente poder ser acolhida nas hipteses em que o espao de
discricionariedade estiver reduzido a zero
17
.
Desse modo, segundo tal concepo, s haver direito subjetivo proteo
estatal quando j houver no direito objetivo norma expressa que consagre a proteo
reivindicada.
Apesar das controvrsias existentes, esta questo no ser aprofundada no
presente trabalho, considerando que desborda do contedo especfico da dissertao.
1.3.1.1.2 Direitos Organizao e ao Procedimento
Dentro do grupo referente aos direitos a prestaes em sentido amplo,
encontram-se os direitos organizao e ao procedimento. Vale notar, desde logo, a
distino entre os direitos de participao na organizao e no procedimento e os
direitos criao das estruturas organizacionais e elaborao de normas
procedimentais. fcil observar que apenas o segundo grupo de direitos apresenta
carter prestacional, razo pela qual, em virtude da maior correo tcnica, prefervel
o termo direitos organizao e ao procedimento em vez de direitos participao
na organizao e procedimento
18
.
mister realar a ntima conexo entre os direitos fundamentais, a
organizao e o procedimento, de modo que os direitos fundamentais servem de
parmetro para a concepo da organizao e do procedimento. De outro lado, convm
notar que, em muitos casos, a organizao e o procedimento so imprescindveis para
17
Advogado, 2006, p. 223.
18
Idem, ibidem, pp. 225-226.
29
a defesa dos direitos fundamentais, pois o gozo do direito fundamental pode no ser
vivel, ou ento, perder em eficcia, quando no existe ainda a organizao e/ou o
procedimento
19
.
Em relao aos direitos organizao e ao procedimento, a doutrina tem
elaborado crticas quanto impreciso tcnica de tais termos, no sendo, portanto,
tarefa segura a identificao do objeto dos aludidos direitos, que, como se nota,
apresentam uma notria diversificao
20
.
Da mesma forma que j discutimos em relao ao dever de proteo do
Estado, aqui se questiona se o particular tem direito subjetivo pblico s prestaes
estatais referentes criao de estruturas administrativas (organizao) e elaborao
de procedimentos. Ou seja, indaga-se se o cidado tem o direito subjetivo de exigir do
Estado a criao ou conformao de determinado rgo pblico ou, ento, o
estabelecimento de normas procedimentais que garantam o acesso justia, com as
devidas garantias processuais-constitucionais.
O tema suscita acirrada controvrsia na doutrina, havendo quem se
manifeste pela possibilidade e tambm outros pela impossibilidade. No entanto, o
Tribunal Federal Constitucional Alemo tem declarado a impossibilidade de
reconhecimento de direitos subjetivos a prestaes jurdicas em face do legislador
21
.
Conforme j mencionado, esta questo especfica no ser objeto de maior
reflexo, uma vez que extrapola o objetivo proposto na dissertao.
1.3.1.2 Direitos Originrios e Derivados a Prestaes
Os direitos a prestaes podem ser classificados tambm em derivados e
originrios. Estes ltimos decorrem diretamente das normas constitucionais que os
prevem, ou seja, o direito prestao independe de prvia atuao estatal. Sobre o
tema, convm trazer lio de Canotilho, que reconhece a existncia dos direitos
originrios a prestaes quando:
19
Advogado, 2006, pp. 223-224.
20
21
Idem, ibidem, p. 228.
30
(1) a partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece,
simultaneamente, o dever do Estado na criao dos pressupostos materiais
indispensveis ao exerccio efectivo desses direitos; (3) e a faculdade de o
cidado exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos
22
.
Diferentemente, os direitos derivados a prestaes no resultam
imediatamente do preceito constitucional, sendo necessria uma preambular ao
estatal, como, por exemplo, a concretizao da norma constitucional por intermdio do
legislador ordinrio
23
.
Quanto possibilidade da norma constitucional contemplar automaticamente
direitos subjetivos a prestaes, independentemente da conformao elaborada pelo
Poder Legislativo, observa-se que tal ponto ser objeto de estudo especfico no captulo
terceiro.
1.3.2 Direitos Positivos e Negativos
A classificao dos direitos fundamentais em positivos e negativos tem sido
alvo de crticas por parte da doutrina, sendo que os autores partidrios de tal censura
defendem, na verdade, que todos os direitos fundamentais teriam o carter positivo,
uma vez que sempre geram algum tipo de custo para o Estado e impem, ainda que
indiretamente, um agir estatal. Em seguida, veremos com maiores detalhes as crticas
erigidas a tal classificao.
O direito de propriedade, por exemplo, exige tanto a atuao negativa do
Estado no sentido de respeito propriedade privada, ao se abster de restringir tal
direito do indivduo , como positiva na forma de prestaes a fim de assegurar ao
indivduo o pleno exerccio da propriedade. guisa de ilustrao desta vertente
positiva, destaca-se que cabe ao Estado o dever de proteger a propriedade privada em
face da atuao ilegal de terceiros, por meio do exerccio da fora policial. Dessa forma,
pode-se constatar que o exerccio pleno do direito de propriedade tambm gera custos
ao Estado.
22
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 554.
23
31
Neste particular, calha citar o entendimento de Stephen Holmes e Cass
Sunstein segundo o qual todos os direitos so positivos. Os autores deixam claro que
inclusive os direitos tidos como negativos tambm geram custos ao Estado, conforme j
explicitado acima
24
.
Os doutrinadores norte-americanos apresentam um exemplo prtico para
corroborar suas afirmaes. Assim, lembram de um grande incndio ocorrido em
Westhampton, em agosto de 1995, em que o direito de propriedade que
reconhecido tradicionalmente como um direito de defesa foi protegido por meio de
prestaes positivas do Estado (Corpo de Bombeiros) que lograram xito em apagar o
fogo e assegurar a integridade do imvel
25
.
Dentro deste contexto, Flvio Galdino defende que deve ser desconsiderada
a classificao dos direitos fundamentais em positivos e negativos, pois entende que
todos os direitos fundamentais, em ltima anlise, assumem uma dimenso positiva
26
.
Pontes de Miranda, por sua vez, afirma que os direitos de liberdade tambm
exigem uma prestao positiva estatal, pois a garantia de efetividade de tais direitos ir
demandar uma tutela jurisdicional
27
. Neste contexto, no demais lembrar que, para
assegurar o manejo eficaz dos writs constitucionais, por exemplo, torna-se necessria a
alocao especfica de recursos para a manuteno e funcionamento do Poder
Judicirio
28
. Dessa forma, rompe-se com o tradicional pensamento de que os direitos de
liberdade no geram custos ao Estado.
Deve-se concluir, portanto, que os clssicos direitos de defesa tambm
geram elevados custos ao Estado
29
, sobretudo se considerarmos, por exemplo, os
gastos com a manuteno e funcionamento do Poder Judicirio, das Polcias em geral,
24
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. New
York: Norton & Co., 1999, pp. 35-48.
25
26
GALDINO, Flvio. O Custo dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.) Legitimao dos Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.182.
27
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. Tomo IV. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 661.
28
Segundo estudo realizado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES, o
custo total da funo judiciria no mbito dos Estados representou a cifra de R$ 9,8 bilhes no ano de
1999, sendo que, no Judicirio Federal, o valor total foi de R$ 6,5 bilhes. (BNDES. Estados: quanto
custam as funes legislativas e judicirias. In: Informe da Secretaria para Assuntos Fiscais do BNDES,
Braslia, n 22, 2000, p. 03).
29
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Madrid:
Trotta, 2002, pp. 23-24.
32
do Corpo de Bombeiros e outras instituies. Nesta direo, a autora lusitana Cristina
Queiroz afirma que:
Os clssicos direitos de defesa, desde a liberdade de expresso, o direito de
acesso ao direito e aos tribunais, at ao direito de voto, requerem, por parte da
esfera pblica, no apenas proibies de interferncias dos poderes pblicos,
mas ainda obrigaes de prover a numerosas e complexas condies
institucionais do respectivo exerccio e garantia
30
.
Contudo, apesar da pertinente afirmao dos citados autores norte-
americanos, no vislumbramos motivo para desconsiderar por completo tal
classificao. O que realmente parece ser equivocada a compreenso de que os
direitos de defesa no gerariam dispndios ao Poder Pblico.
Embora Ingo Sarlet reconhea a interdependncia entre os direitos
fundamentais de cunho positivo e negativo, continua, por outro lado, defendendo um
dualismo relativo entre os mesmos, considerando a diferena entre o objeto e a funo
de tais direitos e no a sua relevncia econmica. Neste sentido, adverte o autor:
Mesmo assim, se de fato parece inglria a tentativa de advogar uma dicotomia
entre os direitos negativos e positivos (coisa que, alis, nunca fizemos), calcada
estritamente no critrio da sua relevncia econmica (na verdade, critrio da
relevncia econmica do objeto da prestao), seguimos convictos de que a
relao entre os direitos de cunho negativo e positivo pode, a despeito da
tambm por ns reconhecida indivisibilidade dos direitos fundamentais, ser
traduzida como revelando uma espcie de dualismo relativo, caracterizado
essencialmente por uma diferena de objeto e de funo entre as duas
importantes distines, mas jamais por uma lgica da excluso recproca e do
antagonismo
31
.
Logo, consoante o justificado posicionamento do autor, no h razo para se
ignorar a classificao dos direitos fundamentais em positivos e negativos, desde que
no esteja relacionada com os custos para implementao dos direitos.
30
QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra: Coimbra, 2006, p. 07.
31
Advogado, 2006, p. 236.
33
1.4 - Perspectivas Subjetiva e Objetiva dos Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais podem ser reconhecidos tanto como direitos
subjetivos dos indivduos quanto como elementos objetivos que devem direcionar as
aes dos poderes pblicos.
Sob a perspectiva subjetiva, os direitos fundamentais outorgam aos
indivduos posies jurdicas exigveis do Estado, ao passo que, na perspectiva
objetiva, os direitos fundamentais representam uma matriz diretiva de todo o
ordenamento jurdico, bem como vinculam atuao do Poder Pblico em todas as
esferas. Nesta direo, bem observa Gilmar Ferreira Mendes:
Os direitos fundamentais so, a um s tempo, direitos subjetivos e elementos
fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os
direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus
interesses em face dos rgos obrigados. Na sua dimenso como elemento
fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais formam
a base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico
32
.
Peres-Lun destaca, com preciso, que os direitos fundamentais passaram a
representar um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva
dos Poderes Pblicos, e no somente garantias negativas dos interesses individuais
33
.
Na mesma acepo, Ingo Sarlet evoca o importante julgamento do caso
Lth, em que o Tribunal Federal Constitucional Alemo, em 1958, reconheceu que os
direitos fundamentais no se restringem condio de direitos subjetivos dos
indivduos frente ao Estado, mas tambm como decises valorativas que influenciam
todo o ordenamento jurdico e estabelecem diretrizes para a atuao dos Poderes
Pblicos
34
.
Ao se estabelecer que a dimenso objetiva dos direitos fundamentais se
refere s decises valorativas do Constituinte que vo direcionar o modo de agir de
32
ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 02.
33
PRES-LUO, Antonio-Enrique. Los Derechos Fundamentales. 6. ed. Madrid: Techos S.A, 1995, pp.
20-21, apud SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. In:
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n 1, 2001, p. 12.
Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 14 de junho de 2007.
34
Advogado, 2006, p. 167.
34
toda a comunidade, incluindo os Poderes Pbli cos, crvel constatar que tal
perspectiva objetiva constitui elemento de legitimao das restries aos direitos
fundamentais na sua dimenso subjetiva, haja vista que o implemento de um direito
fundamental de um indivduo poder afetar direitos e bens jurdicos de toda a
sociedade. Com isso, observa-se que o contedo e o alcance das normas de direitos
fundamentais devero ser considerados no apenas a partir de uma perspectiva
subjetiva do titular do direito, mas tambm em face dos direitos assegurados a todos os
cidados
35
.
1.5 Regras e Princpios
Passemos, agora, anlise dos aspectos centrais da teoria dos princpios,
os quais sero adotados mais adiante para se enfrentar os problemas alados
discusso pela presente dissertao.
Conforme ressalta Humberto vila, a norma corresponde ao resultado da
interpretao do texto legal, no se igualando ao seu enunciado. Com isso, um
dispositivo legal pode gerar variadas normas em conseqncia da atividade do
exegeta
36
. Complementa o autor, ainda, que o resultado da interpretao do dispositivo
legal poder apresentar tanto uma regra, quanto um princpio, que so espcies de
normas
37
.
A respeito da natureza das regras e dos princpios, no podemos olvidar dos
valiosos ensinamentos de Ronald Dworkin. O autor norte-americano, apesar de
sustentar que ambos so modalidades normativas, ressalta, no entanto, a presena de
algumas distines.
Conforme Dworkin, as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada,
sendo cabvel apenas uma perquirio a respeito da validade ou no da regra. No que
concerne aos princpios, Dworkin enfatiza que estes no funcionam base do tudo-ou-
35
OLSEN, Ana Carolina Lopes. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais frente Reserva do
Possvel. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2006, p. 89.
36
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 22.
37
35
nada, uma vez que devem ser aplicados conforme uma dimenso de peso ou
importncia
38
. Em que pese a diferena acima apontada, o autor deixa claro que tanto
as regras quanto os princpios so de aplicao obrigatria e vinculam o juiz
39
.
Note-se que o carter normativo e vinculativo das regras e dos princpios
tambm foi adotado por Robert Alexy
40
. Segundo o autor germnico, h uma diferena
de grau e qualidade entre as regras e os princpios. Aquelas s podem ser aplicadas ou
afastadas integralmente (tudo ou nada), ao passo que estes so mandados de
otimizao, ou seja, so normas que devem ser empregadas na maior medida possvel,
dentro das possibilidades jurdicas e fticas do caso concreto
41
.
Ainda segundo Alexy, algumas regras poderiam deixar de ser aplicadas em
determinados casos concretos em decorrncia de clusulas de exceo, sem, contudo,
deixar de existir no mundo jurdico. A partir desta compreenso, seria possvel,
portanto, estabelecer um conflito entre regras e princpios
42
.
Para se identificar com clareza a hiptese acima aventada, vejamos o
seguinte exemplo: imaginemos um incndio de grande proporo em uma cidade
pequena, onde existe um efetivo reduzido de bombeiros; neste contexto, consideremos,
ainda, a regra constitucional prevista no art. 7, inc. XIII, da Constituio Federal que
limita a jornada diria de trabalho a oito horas; nesta situao hipottica, seria
plenamente aceitvel estender a jornada de trabalho dos bombeiros alm do limite
previsto na regra constitucional, no intuito de preservar a vida das pessoas daquela
diminuta urbe, bem como os respectivos patrimnios
43
.
Portanto, tendo em vista o conflito entre a ameaa ao direito vida daquelas
pessoas e o direito limitao da jornada de trabalho, evidente que o primeiro deve
prevalecer nesta situao especfica. Assim, a regra deixar de ser aplicada em face de
38
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, pp. 39-43.
39
40
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 83.
41
Apud AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy. Esboos
e crticas. In: Revista de Informao Legislativa, ano 42, n. 165, Braslia: Subsecretaria de Edies
Tcnicas do Senado Federal, jan/mar 2005, pp.125-126.
42
43
OLSEN, Ana Carolina Lopes, A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais frente Reserva do
36
situao peculiar que imponha a preferncia por outro bem ou posio jurdica mais
relevante. importante frisar, todavia, que a regra no perder sua validade, pois
apenas deixar de ter aplicao em determinado caso concreto.
Desse modo, vrios autores passaram a ver os direitos fundamentais como
regras e princpios e, a partir da, comea a surgir uma nova escola de direito,
denominada como neoconstitucionalismo ou ps-positivista
44
.
Na doutrina portuguesa, Canotilho adota as principais idias concebidas por
Alexy no tocante distino entre regras e princpios. Canotilho afirma que os
princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com
vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos.
Quanto s regras, ressalta o autor lusitano que no so admitidos graus de efetividade
das mesmas, isto , ou so cumpridas ou violadas
45
.
Ainda sobre o tema, Ana Paula de Barcellos acrescenta outro critrio
distintivo, o qual tem como parmetro os efeitos engendrados pelas normas. Assim,
segundo a autora, as regras produziriam efeitos determinados, ao passo que os
resultados produzidos pelos princpios teriam um maior grau de indeterminao e
tambm uma variedade de meios para atingir sua concretizao. Contudo, o grau de
indeterminao teria um limite, que seria o ncleo duro do princpio, insuscetvel de
ponderao
46
.
Alexy reconhece, ainda, a possibilidade de coliso entre os princpios, de
modo que um deles dever ceder em favor do outro em face das peculiaridades do
caso concreto.
Note-se que a coliso de princpios deriva justamente da estrutura aberta
que possuem tais normas, sendo que, por conta de tal natureza, podem transmitir uma
considervel variedade de significados
47
, que, eventualmente, podem vir a colidir com
44
OLSEN, Ana Carolina Lopes, A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais frente Reserva do
Possvel. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2006, pp. 53-54.
45
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 1035.
46
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 51-57.
47
Cristina Queiroz se refere a uma complexa polivalncia semntica das normas que consagram
direitos fundamentais. (Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra: Coimbra, 2006, p. 06).
37
os significados trazidos por outros princpios. Nesta perspectiva, Daniel Sarmento
afirma que:
(...) pela prpria estrutura aberta e flexvel dos princpios, que no possuem um
campo de incidncia rigidamente delimitado, torna-se por vezes muito rdua,
seno impossvel, a tarefa de estabelecer a priori as fronteiras dos seus
mbitos normativos com seus congneres
48
.
Portanto, diante de um extenso rol de normas jusfundamentais previstas na
Constituio Federal de 1988, torna-se ineludvel a coliso de princpios que veiculam
direitos fundamentais.
Destarte, considerando a possibilidade de coliso, acolhemos a concepo
de que a restrio efetividade de um princpio s se tornar legtima aps a devida
ponderao com os princpios ou bens jurdicos colidentes, sendo que a
proporcionalidade que poder trazer os contornos seguros da respectiva ponderao.
Ressalte-se que a ponderao guarda relao com o princpio de
hermenutica constitucional da concordncia prtica, que, diante de bens jurdicos em
conflito, procura conciliar os mesmos, com o escopo de evitar o sacrifcio total de uns
em relao aos outros.
A tcnica da ponderao ganhou fora no comeo do sculo XX,
constituindo, assim, uma resistncia jurisprudncia dos conceitos. O mtodo foi
desenvolvido a partir de alguns julgamentos proferidos pelo Tribunal Federal
Constitucional da Alemanha, que passou a acolher a idia de ponderao consagrada
pela jurisprudncia dos valores
49
.
De acordo com Karl Larenz, a ponderao de bens em cada caso um
mtodo de complementao do direito, que visa a solucionar as colises de normas
50
.
48
SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.) Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 39.
49
TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimao dos Direitos Humanos e os Princpios da Ponderao e da
Razoabilidade. In: (Org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp.
421-423.
50
LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin: Springer Verlag, 1983, p. 397, apud
TORRES, Ricardo Lobo. op. cit., p. 423.
38
Neste contexto, Daniel Sarmento deixa assentado que a ponderao de bens
equivale a uma tcnica de deciso que, sem perder de vista os aspectos normativos do
problema, atribui especial relevncia s suas dimenses fticas
51
.
A respeito da ponderao de valores na jurisprudncia do Tribunal Federal
Constitucional Alemo, Gilmar Ferreira Mendes assim leciona:
Ressalte-se, porm, que o Tribunal no se limita a proceder a uma simplificada
ponderao entre princpios conflitantes, atribuindo procedncia ao de maior
hierarquia ou significado. At porque, como observado, dificilmente se logra
estabelecer uma hierarquia precisa entre direitos individuais e outros valores
constitucionalmente contemplados. Ao revs, no juzo de ponderao
indispensvel entre os valores em conflito, contempla a Corte as circunstncias
peculiares de cada caso. Da afirmar-se, correntemente, que a soluo desses
conflitos h de se fazer mediante a utilizao do recurso concordncia prtica
(praktische Konkordanz), de modo que cada um dos valores jurdicos em
conflito ganhe realidade
52
.
Em palestra proferida na Fundao Casa Rui Barbosa, no Rio de Janeiro,
Alexy ressaltou que:
As colises dos direitos fundamentais (...) devem ser consideradas segundo a
teoria dos princpios, como uma coliso de princpios. O processo para a
soluo de colises de princpios a ponderao. Princpios e ponderaes so
dois lados do mesmo fenmeno. O primeiro refere-se ao aspecto normativo; o
outro, ao aspecto metodolgico
53
.
Entre ns, Raquel Denize Stumm reala o carter de princpio das normas de
direito fundamental e admite a possibilidade de coliso entre os mesmos, pois a
proibio prescrita por um princpio pode coincidir com a permisso outorgada por
outro. o caso, por exemplo, da inviolabilidade da honra dos indivduos e o direito de
liberdade de expresso. Revela, ainda, a autora, que a melhor maneira para se resolver
uma coliso de princpios deve ser diante do caso concreto, considerando ser a ocasio
em que os princpios expem seus diferentes pesos
54
.
51
SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Org.) Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55.
52
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 336.
53
Apud MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed., rev.
e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 26.
54
STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 77.
39
Desse modo, aps breve exposio do pensamento doutrinrio quanto s
distines entre regras e princpios, pode-se notar que o critrio positivista de
subsuno apresenta algumas deficincias para devida aplicao do direito, sobretudo
no que se reporta aos casos concretos, considerando as especificidades que nem
sempre o legislador consegue alcanar. Assim, no crvel e nem esperado que o
legislador possa antever todas as possibilidades de conflitos entre direitos fundamentais
e, a partir da, elaborar leis para qualquer situao imaginvel no campo ftico.
Com efeito, h situaes fticas que a lei no regula e que, por outro lado,
necessitam de respostas, as quais s podero ser fornecidas diante do caso concreto,
com devido sopesamento dos princpios aplicveis. Logo, a distino apresentada entre
regras e princpios oferece uma justificativa racional para devida aplicao das normas
de direitos fundamentais.
imperioso enfatizar a importncia da distino entre regras e princpios
para o presente trabalho, uma vez que os direitos fundamentais sociais de carter
prestacional se apresentam, em sua grande maioria, na qualidade de princpios.
Portanto, a aplicao das normas de direitos fundamentais sociais aos casos
concretos se observa com maior efetividade se emoldurada em uma concepo aberta
de regras e princpios, pois a natureza dos princpios permitiria a sua aplicao em
diferentes graus, a depender das possibilidades fticas e jurdicas da situao posta. Ao
revs, se fossem consideradas apenas como regras, com o regime de aplicao do
tudo ou nada, as normas de direito fundamental social decerto ficariam desprovidas
de eficcia, haja vista a dificuldade de se conferir uma aplicao absoluta a tais direitos.
Assim, as normas de direitos fundamentais sociais podem albergar tanto
princpios como regras (v.g.: licena-gestante). Na qualidade de princpios, que
representam a grande maioria, so capazes de configurar direitos subjetivos prima
facie, que, aps a devida ponderao com os princpios contrapostos, podem gerar
direitos subjetivos definitivos
55
. Neste contexto, frise-se que tais normas no possuem
natureza absoluta, mas relativa, porquanto estaro subordinadas tcnica da
ponderao diante dos casos concretos.
55
40
Considerando a ordem constitucional alem, onde os direitos fundamentais
sociais no se encontram positivados no texto constitucional, Alexy enquadra tais
direitos como princpios
56
. Nesta perspectiva, Bckefrde tambm assinala que os
direitos fundamentais sociais configuram normas objetivas de princpio
(Grundsatznorme)
57
.
Portanto, na Alemanha, os direitos fundamentais sociais so extrados do
modelo previsto na Lei Fundamental de Bonn, que consagrou o Estado Social e
tambm o princpio da dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, a Constituio Federal de 1988 consagrou expressamente os
direitos fundamentais sociais, de modo que, conforme j dito alhures, as normas
definidoras dos direitos fundamentais sociais assumem ora a estrutura de regras, ora a
de princpios.
Destarte, os direitos fundamentais sociais quando representam princpios
constituem posies jurdicas subjetivas prima facie, que podem se tornar definitivas
aps um processo de ponderao, onde se promove um balanceamento com os outros
princpios contrapostos em face de determinada situao concreta. Nas precisas
palavras de Bckenfrde:
As normas de princpio correspondem a mandatos de optimizao, que podem
ser cumpridos em diferente medida. A medida do respectivo cumprimento
depende no s de possibilidades fcticas, mas tambm jurdicas. Estas
normas tm tendncia para a optimizao, sem que por isso se encontrem
sujeitas a um contedo determinado. So necessariamente susceptveis de
ponderao
58
.
No podemos olvidar, todavia, que o critrio da ponderao alvo de crticas
cidas provenientes de vrios autores de peso. Desta forma, convm, neste momento,
apresentar tais censuras erigidas em face de tal mtodo.
56
57
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrechte als Grundstatznormen. Zur gegenwrtige Lage der
Grundrechtsdogmatik. In: (ed.). Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und
zum Verfassungsrecht, 2. ed., Francoforte sobre o Meno, 1992, pp. 159 e ss, apud QUEIROZ, Cristina M.
M. Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 125.
58
Idem, ibidem, pp. 159 e ss, apud QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra:
Coimbra Editora, 2006, pp. 125-126.
41
A primeira crtica erigida destaca que a tcnica da ponderao conduz a uma
fragilidade da norma de direito fundamental, pois sempre se estaria merc de uma
reserva de ponderao, ou seja, apenas aps esse juzo que seria possvel a
identificao do direito fundamental a ser protegido
59
.
A segunda insurgncia diz respeito possibilidade de o critrio da
ponderao gerar resultados diversos quando aplicados por diferentes pessoas. Assim,
diante de uma mesma situao ftica, seria possvel que duas pessoas, por exemplo,
atingissem resultados bem distantes, at mesmo em sentidos opostos e contraditrios.
Com isso, sustentam alguns autores que o mtodo seria inconsistente para enfrentar a
coliso de princpios.
A terceira censura dirigida ao critrio da ponderao, na verdade, uma
decorrncia da segunda, e se refere extensa margem de discricionariedade conferida
aos juzes por tal mtodo. Desse modo, os magistrados teriam a liberdade para eleger
os princpios que deveriam ser acolhidos no caso concreto.
As crticas apontadas so relevantes, pois inegvel que tal mtodo de
aplicao dos princpios confere aos juzes certa dose de discricionariedade, bem como
torna possvel a existncia de decises diferenciadas em um mesmo caso, acarretando,
conseqentemente, uma insegurana jurdica.
Contudo, considerando o contexto do sistema jurdico contemporneo, bem
como a necessidade de se apurar as singularidades de cada situao posta, no
vislumbramos soluo jurdica melhor, como j advertiu Martin Borowski
60
.
Ademais, a tcnica da ponderao no aplicada com total li berdade pelo
intrprete, uma vez que est sujeita a critrios racionais, de acordo com um juzo de
proporcionalidade, o qual iremos analisar mais detidamente no item seguinte.
59
Possvel. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2006, p. 70
60
BOROWSKI, Martin. La Estructura de los Derechos Fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal
Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 57.
42
1.6 - Princpio da Proporcionalidade
1.6.1 Consideraes Preliminares
O estudo do princpio da proporcionalidade ser um importante instrumento
jurdico para podermos enfrentar, mais adiante, o problema da reserva do
financeiramente possvel quando colocado em confronto com a busca pela efetividade
dos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional.
Note-se, inicialmente, que o aludido princpio no foi previsto expressamente
na Constituio Federal de 1988. Contudo, apesar da ausncia de positivao, ele foi
acolhido abertamente pela doutrina e pela jurisprudncia nacional.
Vale observar, por outro lado, que alguns pases, como Portugal e
Alemanha, fizeram constar em seus textos constitucionais o postulado da
proporcionalidade. Quanto Constituio Portuguesa, merece destaque o art. 18, 2,
que assim dispe: A lei s pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos
expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao
necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos
61
.
1.6.2 Proporcionalidade e Razoabilidade
A doutrina tem discutido a respeito da distino entre os institutos da
proporcionalidade e da razoabilidade. Com isso, h autores que compreendem a
proporcional idade como um instrumento da razoabilidade. Por outro lado, h tambm
outros que identificam a razoabilidade como um aspecto da proporcionalidade. Por fim,
uma terceira vertente defende a equiparao dos termos
62
.
61
62
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O retorno s tradies: a razoabilidade como parmetro constitucional.
In: (Coord.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.
63.
43
Apoiando esta ltima corrente, Lus Roberto Barroso defende que os termos
razoabilidade e proporcionalidade podem ser empregados como sinnimos. Consoante
observa o constitucionalista carioca:
De logo conveniente ressaltar que a doutrina e a jurisprudncia, assim na
Europa continental como no Brasil, costumam fazer referncia, igualmente, ao
princpio da proporcionalidade, conceito que em linhas gerais mantm uma
relao de fungibilidade com o princpio da razoabilidade
63
.
Suzana de Toledo Barros tambm iguala os aludidos conceitos, pois afirma
que o princpio da proporcionalidade, de origem alem, corresponde a nada mais do
que o princpio da razoabilidade dos norte-americanos
64
.
Diferentemente, Lus Virglio Afonso da Silva defende a distino entre os
princpios, sustentando, ainda, que a regra da proporcionalidade muito mais complexa
e precisa do que o princpio da razoabilidade. Nas palavras do autor:
A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos
fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal
Constitucional alemo e no uma simples pauta que, vagamente, sugere que
os atos estatais devem ser razoveis, nem uma simples anlise da relao
meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudncia constitucional alem, tem
ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes a
anlise da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido
estrito que so aplicados em uma ordem pr-definida, e que conferem regra
da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera
exigncia de razoabilidade
65
.
Em acepo oposta, Jos Adrcio Leite Sampaio compreende a
razoabilidade num sentido mais amplo do que a proporcionalidade. Segundo o autor, a
razoabilidade se refere ao conceito abstrato de justia e correo da forma de agir
do Poder Pblico, sendo a proporcionalidade apenas um dos aspectos da
razoabilidade
66
.
63
BARROSO, Lus Roberto. Os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito
Constitucional. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 23, So Paulo: Revista dos
Tribunais, abril/jun. 1998, p. 69.
64
BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade
das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 57.
65
SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. In: Revista dos Tribunai s, v. 798, abril
2002, p. 30.
66
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O retorno s tradies: a razoabilidade como parmetro constitucional.
In: (Coord.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp.
64-65.
44
Diante da divergncia acima descrita, filiamo-nos corrente que concebe o
princpio da proporcionalidade como um instrumento da razoabilidade, uma vez que
esta apresenta um aspecto mais genrico, consoante bem delineado pelo professor
Jos Adrcio Leite Sampaio.
Quanto origem do princpio da razoabilidade, Lus Virglio Afonso da Silva
defende que estaria num julgamento proferido pela Corte Inglesa, em 1948, a qual
decidiu que deveriam ser desacolhidas as medidas consideradas irrazoveis. Conforme
o autor, trata-se da frmula Wednesbury, a qual prescreve que se uma deciso (...)
de tal forma irrazovel, que nenhuma autoridade razovel a tomaria, ento pode a
Corte intervir
67
.
Ainda no que tange ao princpio da razoabilidade, devemos fazer meno ao
julgamento da Suprema Corte norte-americana proferido no famoso caso Lochner vs.
New York, em 1905. Neste caso, a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade
de lei que limitava a jornada de trabalho dos padeiros em 60 (sessenta) horas
semanais, sob o argumento de que a lei violava a liberdade de iniciativa, bem como
seria irrazovel. Com a mesma fundamentao, a Corte Constitucional declarou
tambm a inconstitucionalidade de vrias outras leis, incluindo a que estabelecia um
salrio mnimo para as mulheres
68
.
Este perodo ficou conhecido como era Lochner e representou uma poca de
expanso do judicial review sobre os atos normativos no razoveis e arbitrrios. A
respeito da era Lochner, David P. Currie assinalou, em tom de crtica, que a Corte
Constitucional se tornou o censor supremo da razoabilidade da ao governamental
69
.
Com a posse de Franklin Roosevelt na presidncia dos Estados Unidos
(1932), o mesmo props uma srie de leis que tinham como escopo a recuperao da
economia, a qual enfrentava srias dificuldades desde a crise de 1929. No entanto, a
Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de tais leis de cunho econmico.
67
SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. In: Revista dos Tribunais, v. 798, abril
2002, p. 29.
68
Adkins vs. Childrens Hospital, 261 U.S. 525 (1923).
69
CURRIE, David P. Lochner Abroad: Substantive Due Process and Equal Protection in the Federal
Republic of Germany. In: The Supreme Court Review. Chicago: The University of Chicago Press, 1989, p.
336.
45
A partir da, instaurou-se uma delicada disputa entre os Poderes Executivo e
Judicirio. Assim, em 1936, com a reeleio de Roosevelt, o mesmo props um
aumento no nmero de justices da Suprema Corte com a finalidade de obter a maioria
no colegiado. Este projeto de lei, conhecido como court-packing plan, no chegou a ser
aprovado pelo Parlamento, mas teve o condo de pressionar a Suprema Corte, a qual
modificou substancialmente sua postura ativista e passou a abdicar de realizar um
exame sobre a razoabilidade das leis.
Com efeito, no julgamento do caso West Coast vs. Parrish, o Tribunal
reverteu posicionamento sustentado no caso Adkins vs. Childrens Hospital e
reconheceu a constitucionalidade de lei estadual que previa salrio mnimo para as
mulheres. Desse modo, o caso West Coast vs. Parrish considerado um marco na
superao da era Lochner
70
.
1.6.3 Subprincpios da Proporcionalidade
O princpio da proporcionalidade, em sentido amplo, apresenta trs
subprincpios, quais sejam: o da adequao, o da necessidade e o da
proporcionalidade em sentido estrito.
1.6.3.1 Princpio da Adequao
De acordo com o princpio da adequao, os meios empregados pelo Estado
devem ser aptos a atingir os fins pretendidos pela norma constitucional. Wilson Antnio
Steinmetz resume com preciso os objetivos do mencionado princpio: Trata-se de
investigar se a medida apta, til, idnea, apropriada para atingir o fim perseguido
71
.
70
Tribunais, p. 68.
71
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da Proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 149.
46
Desse modo, se o meio escolhido no for capaz de satisfazer o fim almejado
pela norma, ser prescindvel apurar o segundo critrio, concernente necessidade da
medida.
1.6.3.2 Princpio da Necessidade
O princpio da necessidade impe a apurao quanto inexistncia de
outros meios menos gravosos aos direitos fundamentais dos indivduos e que, alm
disso, sejam tambm idneos para alcanar os fins almejados pela norma fundamental .
Cristina Queiroz assinala que, diante de dois meios igualmente adequados, deve ser
escolhido o mais benigno face ao direito fundamental afetado
72
.
No que se refere a este subprincpio, Gilmar Ferreira Mendes elucida:
Em outros termos, o meio no ser necessrio se o objetivo almejado puder ser
alcanado com a adoo de medida que se revele a um s tempo adequada e
menos onerosa. Ressalte-se que, na prtica, adequao e necessidade no
tm o mesmo peso ou relevncia no juzo de ponderao. Assim, apenas o que
adequado pode ser necessrio, mas o que necessrio no pode ser
inadequado. Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior
relevncia do que o teste da adequao. Por outro lado, se o teste quanto
necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequao
no mais poder afetar o resultado definitivo ou final
73
.
Apenas para melhor compreenso do aludido subprincpio, vejamos um
exemplo prtico: um cidado enfermo exige do Estado que este pague os custos de
uma cirurgia a ser realizada no exterior, em hospital que considerado um dos
melhores do mundo. Por outro lado, sabido que a mesma cirurgia realizada
freqentemente em nosocmio de seu municpio, com o mesmo sucesso e com os
custos bem reduzidos
74
. Dessa forma, verifica-se que o pleito do paciente no atende
ao subprincpio da necessidade, pois h outro meio bem menos oneroso de se atender
seu direito fundamental sade.
72
QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentai s Sociais, Coimbra: Coimbra, 2006, p. 167.
73
74
LIMA, George Marmelstein. Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Dissertao de Mestrado. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2005, p. 188.
47
1.6.3.3 Princpio da Proporcionalidade em Sentido Estrito
E, por ltimo, temos o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, o
qual impe um balanceamento dos bens e direitos em conflito, configurando, desse
modo, uma regra de ponderao. De acordo com este subprincpio, quanto mais
atingido for um direito fundamental, maior deve ser a importncia do princpio
contraposto.
Acerca da regra de ponderao, Gilmar Ferreira Mendes faz aluso lcida
definio trazida por Robert Alexy:
Para Alexy, a ponderao realiza-se em trs planos. No primeiro, h de se
definir a intensidade da interveno. No segundo, trata-se de saber a
importncia dos fundamentos justificadores da interveno. No terceiro plano,
ento se realiza a ponderao em sentido especfico e estrito. Alexy enfatiza
que o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado
como uma lei de ponderao segundo a qual, quanto mais intensa se revelar
a interveno em um dado direito fundamental, mais significativos ou relevantes
ho de ser os fundamentos justificadores dessa interveno
75
.
Ainda segundo Gilmar Ferreira Mendes, a proporcionalidade em sentido
estrito assumiria, assim, o papel de um controle de sintonia fina (Stimmigkeitskontrolle),
indicando a justeza da soluo encontrada ou a necessidade de sua reviso
76
.
Em sntese, de acordo com o princpio da proporcionalidade, uma restrio a
um direito fundamental, para ter validade, dever ser adequada, necessria e
estritamente proporcional. relevante ressaltar que estes trs vrtices do princpio da
proporcionalidade conservam uma relao de subsidiariedade entre si. Assim, a medida
restritiva do direito ser submetida inicialmente ao crivo da adequao, para, no
momento seguinte, ser avaliada quanto ao critrio da necessidade e, por fim, ser
examinada em face da proporcionalidade em sentido estrito.
Observe-se que, se o exame da adequao no for atendido, ento, no
haver sequer a necessidade de se apurar os demais critrios. Da mesma forma, se o
75
76
48
subprincpio da necessidade no for satisfeito, tambm ser prescindvel aferir se a
medida estritamente proporcional. Logo, s haver proporcionalidade se a medida
atender cumulativamente aos trs requisitos.
1.6.4 Duplo Controle de Proporcionalidade
O exame da proporcionalidade deve incidir no apenas em face das
restries impostas pelo preceito normativo em abstrato, mas tambm diante das
decises do Poder Judicirio ou do Administrador Pblico quando aplicam a norma ao
caso concreto. Da se falar em duplo controle de proporcionalidade. Por oportuno, cabe
citar a anlise do professor Gilmar Ferreira Mendes:
A Corte Constitucional alem entende que as decises tomadas pela
Administrao ou pela Justia com base na lei aprovada pelo Parlamento
submetem-se ao controle de proporcionalidade. Significa dizer que qualquer
medida concreta que afete os direitos fundamentais h de mostrar-se
compatvel com o princpio da proporcionalidade.
Essa soluo parece irrepreensvel na maioria dos casos, sobretudo naqueles
que envolvem normas de conformao extremamente abertas (clusulas gerais;
frmulas marcadamente abstratas). que a soluo ou frmula legislativa no
contm uma valorao definitiva de todos os aspectos e circunstncias que
compem cada caso ou hiptese de aplicao
77
.
Desse modo, o juiz, diante do caso concreto, tambm dever se ater ao
princpio da proporcionalidade. Com efeito, ao proferir uma deciso, o magistrado
dever atentar para que sua ordem seja adequada, necessria (no excessiva) e
estritamente proporcional, constituindo, assim, o princpio da proporcionalidade, em
verdadeiro limitador s decises judiciais
78
. Esta concluso ser de suma importncia
quando formos enfrentar a questo concernente clusula da reserva do
financeiramente possvel.
77
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 326-327.
78
49
1.6.5 Proibio do Excesso e Proibio da Insuficincia
Inicialmente, vale ressaltar que o princpio da proporcionalidade pode se
manifestar tanto sob o aspecto da proibio do excesso quanto sob o da proibio da
insuficincia. No presente trabalho, ser dado maior nfase vertente relacionada
proibio da insuficincia (untermaverbot).
Quanto proibio do excesso, o princpio da proporcionalidade revela uma
dimenso negativa, pois trata da proteo dos indivduos em face da interveno
estatal na liberdade, de modo que restariam vedadas ao Estado aes excessivas de
restrio liberdade do indivduo
79
.
No que se reporta proibio da insuficincia, necessria uma anlise
prvia concernente ao dever de proteo do Estado (Schutzpflitcht).
Claus-Wilhelm Canaris, em sua obra Direitos Fundamentais e Direito
Privado, abordou a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas e tambm
o papel do Estado dentro deste contexto. Segundo o autor alemo, o Estado deve atuar
de modo suficiente no intuito de conferir efetiva proteo aos direitos fundamentais dos
indivduos em face de agresses de terceiros
80
.
Como exemplo desse dever de proteo do Estado, podemos citar a
obrigao estatal de criar e aparelhar as polcias ostensivas, que devem proteger a vida
e o patrimnio das pessoas contra violaes perpetradas por terceiros.
Desse modo, Canaris reconhece no dever de proteo do Estado uma
prestao positiva para resguardar os indivduos contra agresses praticadas por
terceiros. A partir disso, desenvolve o autor a idia de proibio da proteo estatal
insuficiente, de modo que a prestao estatal deve ser satisfatria para amparar o
direito fundamental suscetvel de violao. Portanto, a norma constitucional no
admitiria uma proteo estatal que fosse aqum de um nvel mnimo aceitvel
81
.
Logo, o princpio da proibio da insuficincia foi desenvolvido para balizar o
dever de proteo do Estado, que, conforme j assinalado, assume uma dimenso de
79
80
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet
e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p. 58.
81
Idem ibidem, pp. 59-60.
50
natureza prestacional. A partir de tais consideraes, revela-se admissvel, portanto,
que tal vertente do princpio da proporcionalidade tambm seja aplicvel aos direitos
fundamentais sociais de natureza prestacional.
Assim, sob o aspecto da proibio da insuficincia, o princpio da
proporcionalidade assume uma feio positiva, pois impe ao Estado um dever de agir
de modo satisfatrio ou suficiente. Por conseguinte, o Estado dever atuar de modo a
conferir efetiva proteo aos indivduos em face de atos de terceiros (Schutzpflitcht).
Sob outro prisma, mas tambm em relao proibio da insuficincia, possvel
estender tal raciocnio aos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, na
medida em que o Poder Pblico tambm deve agir de modo suficiente para garantir aos
indivduos o mnimo de prestaes materiais necessrias para uma existncia digna.
Em suma, quando se trata da proteo dos direitos fundamentais de defesa,
o princpio da proporcionalidade assume a feio de proibio do excesso, ao passo
que, no caso de direitos fundamentais prestacionais, o aludido princpio desnuda a
condio de proibio de insuficincia
82
.
1.7 - Restries aos Direitos Fundamentais
Ao se identificar os direitos fundamentais dentro de um modelo normativo de
regras e princpios, a concluso que exsurge a da inexistncia de direitos
fundamentais absolutos, ou seja, eles podero ser limitados em face das
impossibilidades jurdicas e fticas.
Desse modo, ante as possveis limitaes aos direitos fundamentais, a
doutrina tem discutido se estas seriam consideradas como restries autnomas ou,
ento, apenas uma delimitao do mbito normativo do direito fundamental. Com isso,
a doutrina se divide entre as teorias externa e interna, as quais sero analisadas nos
itens abaixo.
82
51
1.7.1 - Teoria Interna
Segundo a teoria interna, no seria admissvel uma categoria autnoma de
restrio a direito fundamental. Acolhe-se, apenas, uma demarcao do contedo do
direito (limite imanente), mas no com a natureza de restrio. Nesta medida, rejeita-se
a existncia de duas categorias distintas: uma concernente ao direito fundamental e
outra consistente na restrio a este direito.
Gilmar Ferreira Mendes, ao se referir teoria interna, descreve que no
existem os conceitos de direito individual e de restrio como categorias autnomas,
mas sim a idia de direito individual com determinado contedo. A idia de restrio
(Schranke) substituda pela de limite (Grenze)
83
.
De acordo com os partidrios da teoria interna, o direito fundamental tem um
contedo jurdico previamente demarcado, de tal sorte que toda posio jurdica que
ultrapasse seu mbito normativo no pode ser considerada como albergada por este
direito. Alm disso, sendo a restrio algo que abrevia o mbito de proteo do direito,
quando incorporada norma, no seria considerada como restrio, mas, sim,
delimitao do campo normativo do direito
84
.
Alexy sustenta que o posicionamento adotado quanto s restries aos
direitos fundamentais est diretamente ligado ao modelo normativo que se acolhe
85
.
Dessa forma, na teoria interna, pode-se observar uma vinculao com o modelo
normativo das regras (tudo ou nada), pois ela estabelece que no h restries aos
direitos fundamentais que possam ser consideradas vlidas, na medida em que a
pretenso se situa ou dentro do mbito normativo do direito ou fora dele, no havendo
que se falar em grau intermedirio.
83
84
Possvel. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2006, p. 119
85
52
Destaca-se, ainda, que Vieira de Andrade revelou-se partidrio da teoria
interna, assumindo, assim, que os direitos fundamentais possuem limites imanentes, os
quais seriam demarcados pela prpria norma constitucional
86
.
1.7.2 - Teoria Externa
Em oposio teoria interna, a teoria externa estabelece uma clara distino
entre direitos fundamentais e as restries a estes direitos, reconhecendo, portanto,
dois elementos apartados, entre os quais pode existir um vnculo de restrio
87
. Nesta
direo, bem observa Gilmar Ferreira Mendes: Se direito individual e restrio so
duas categorias que se deixam distinguir lgica e juridicamente, ento existe, a
princpio, um direito no limitado, que, com a imposio de restries, converte-se num
direito limitado (eingeschrnktes Recht)
88
.
Desse modo, segundo a teoria externa, admite-se uma posio jurdica prima
facie, decorrente da norma de direito fundamental, sobre a qual poder incidir
posteriormente uma restrio. A partir da concepo acolhida pela teoria externa,
depreende-se, portanto, uma forte ligao com o modelo normativo de regras e
princpios. Neste sentido, Gilmar Ferreira Mendes escreve:
Se se considerar que os direitos individuais consagram posies definitivas
(Regras: Regel), ento inevitvel a aplicao da teoria interna. Ao contrrio,
se se entender que eles definem apenas posies prima facie (prima facie
Positionem: princpios), ento h de se considerar correta a teoria externa.
Para os termos deste trabalho, entendemos que os direitos fundamentais ho
de ser concebidos, primordialmente, como princpios
89
.
Logo, na esteira de Gilmar Ferreira Mendes, defendemos a adoo da teoria
externa das restries, visto que compatvel com o sistema de regras e princpios, o
86
ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 285.
87
88
89
53
qual, conforme j visto, o mais adequado para aquilatar o alcance das normas de
direitos fundamentais.
Alm disso, relevante realar que a restrio que ir incidir sobre o direito
fundamental se justifica exatamente pela necessidade de compatibilizao com os
direitos e bens de outros indivduos, da a se falar em teoria externa, pois a restrio
vem de fora do direito fundamental.
Gilmar Ferreira Mendes, ao se manifestar a respeito da teoria externa, assim
disps: Essa teoria, chamada de teoria externa (Aussentheorie), admite que entre a
idia de direito individual e a idia de restrio inexiste uma relao necessria. Essa
relao seria estabelecida pela necessidade de compatibilizao entre os direitos
individuais e os bens coletivos
90
.
Neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira prelecionam:
Por conseguinte, a restrio de direitos fundamentais implica necessariamente
uma relao de conciliao com outros direitos ou interesses constitucionais e
exige necessariamente uma tarefa de ponderao ou de concordncia prtica
dos direitos ou interesses em conflito. No pode falar-se em restrio de um
determinado direito fundamental em abstracto, fora da sua relao com um
concreto direito fundamental ou interesse constitucional diverso. (...)
Os direitos fundamentais no nascem j com limites inerentes ou naturais no
escritos, fora daqueles que a prpria Constituio estabelece ou consente. A
restrio sempre a posteriori , face necessidade de proceder conciliao
com outro direito fundamental ou interesse constitucional suficientemente
caracterizado e determinado, cuja satisfao no possa deixar de passar pela
restrio de um certo direito fundamental
91
.
Seguindo a mesma direo, Konrad Hesse faz aluso necessidade de
coordenao entre as condies de vida asseguradas aos indivduos pelos direitos
fundamentais e outros bens jurdicos essenciais para a coletividade
92
.
No que diz respeito abrangncia do conceito de restrio a direitos
fundamentais, cabe acentuar que no est adstrita apenas norma jurdica, pois a
restrio pode advir tambm de um ato concreto ou, inclusive, de uma circustncia
90
91
Coimbra, 1991, pp. 134-135.
92
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo
(da 20 Edio Alem) de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1998, p. 255.
54
ftica. Portanto, a partir desta concepo ampla de restrio, pode-se visualizar a
escassez de recursos financeiros, por exemplo, como uma verdadeira restrio aos
direitos fundamentais sociais de carter prestacional.
Alguns autores, por outro lado, defendem que no h que se falar em
restrio quanto aos direitos fundamentais de natureza prestacional. Nesta linha,
perfilham Canotilho e Vital Moreira, que sustentam no haver restrio nestes casos,
mas, apenas, concretizao dbil da norma constitucional. Nesta perspectiva, s
haver restrio a direito fundamental quando o Poder Pblico agir no sentido de limitar
o alcance de determinada norma, e no quando somente se omite
93
. Para os
doutrinadores portugueses, a restrio aos direitos fundamentais prestacionais estaria
jungida hiptese de ato do Poder Pblico que venha a suprimir ou reduzir direito
social j concretizado
94
.
Em acepo divergente, Jorge Reis Novais admite, em algumas situaes, a
omisso estatal como restrio a direito fundamental. Neste contexto, vale transcrever o
conceito amplo de restrio fornecido pelo autor:
Aco ou omisso estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou
dificultando as possibilidades de acesso ao bem jusfundamentalmente
protegido e a sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais do direito
fundamental ou enfraquecendo os deveres e obrigaes, em sentido lato, que
dele resultam para o Estado, afecta desvantajosamente o contedo de um
direito fundamental.
(...)
As restries tambm ocorrem, aceitando os pressupostos da definio
proposta, nos mbitos dos direitos sociais e dos direitos de liberdade positivos
(direitos a prestaes normativas derivados dos deveres de proteo estatal,
direitos a organizao e procedimento)
95
.
A partir do que foi exposto, sustentamos que a restrio ao direito
fundamental pode advir tanto da ao estatal, quanto da omisso, exsurgindo da a
concluso de que o negligenciamento do Poder Pblico quanto implementao dos
93
Coimbra, 1991, p. 133.
94
Este ponto ser melhor desenvolvido no tpico 2.7, quando tratarmos do princpio da proibio do
retrocesso social.
95
NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela
Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 247.
55
direitos fundamentais sociais tambm deve ser compreendido como restrio e no
apenas como um dficit de concretizao.
1.8 Ncleo Essencial dos Direitos Fundamentais
A garantia do ncleo essencial surgiu na Alemanha como um mecanismo de
amparo aos direitos fundamentais, haja vista que a atividade conformadora de tais
direitos, executada pelo legislador, era considerada extremamente restritiva, a ponto do
direito fundamental regulado se tornar praticamente incuo
96
.
Ademais, no havia, poca, a possibilidade de controle de
constitucionalidade dessas leis conformadoras, o que aumentava ainda mais o carter
frgil dos direitos fundamentais.
Sendo assim, a doutrina alem buscou elementos tericos no intuito de
conferir maior proteo aos direitos fundamentais e, como resultado, construiu a teoria
do ncleo essencial, que tinha como base o reconhecimento de um contedo mnimo
do direito fundamental o qual no estaria sujeito a qualquer restrio
97
.
Posteriormente, a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, acabou por positivar a
proteo ao ncleo essencial no art. 19, inc. II: Em nenhum caso pode ser um direito
fundamental atingido em seu contedo essencial
98
.
Em comentrio ao dispositivo acima referido da Constituio germnica,
Gilmar Ferreira Mendes sublinha que pode ser configurado como uma tentativa de
fornecer resposta ao poder quase ilimitado do legislador no mbito dos direitos
fundamentais, tal como amplamente reconhecido pela doutrina at o incio do sculo
96
97
LOPES, Ana Maria Dvila. A Garantia do Contedo Essencial dos Direitos Fundamentais. In: Revista
de Informao Legislativa, ano 41, n. 164, Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado
Federal, out-dez 2004, p. 13.
98
Apud MARTINS, Leonardo (org.). Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
Alemo. Montevideo: Fundao Konrad Adenauer Stiftung, 2005, p. 960.
56
passado
99
. Complementa, ainda, o autor, que a disposio constitucional pode ser
considerada uma reao contra os abusos cometidos pelo nacional -socialismo
100
.
A proteo do ncleo essencial tambm foi acolhida expressamente por
outros ordenamentos constitucionais, como a Constituio Portuguesa de 1976 (art.
18, III), a Constituio Espanhola (art. 53.1), a Constituio da frica do Sul (art. 30.4),
a Constituio da Sua (art. 36), dentre outras.
No Brasil, a Constituio de 1988 no previu expressamente a garantia de
proteo ao ncleo essencial, no entanto, possvel inferir do nosso sistema
constitucional a referida garantia, pois, conforme salienta Gilmar Ferreira Mendes,
fcil ver que a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais deriva da
supremacia da Constituio e do significado dos direitos fundamentais na estrutura
constitucional dos pases dotados de Constituies rgidas
101
.
Noutro passo, importante esclarecer que no h uma necessria
identidade entre o contedo do princpio da dignidade da pessoa humana e o ncleo
essencial dos direitos fundamentais, uma vez que, dependendo do direito fundamental
em causa, o respectivo ncleo essencial pode representar uma proteo maior do que
a dignidade da pessoa humana. Como exemplo, basta analisarmos o direito social
previsto no art. 7, inc. XI, da Constituio Federal, que confere aos trabalhadores o
direito de participao nos lucros. Com efeito, nesta hiptese, o ncleo essencial desse
direito fundamental no guardar identidade com o princpio da dignidade da pessoa
humana. Por outro lado, no caso do direito sade, podemos constatar que o ncleo
essencial se confunde com a necessidade de se garantir uma existncia digna aos
indivduos.
Quanto delimitao do contedo essencial dos direitos fundamentais, a
doutrina se divide entre as teorias absoluta e relativa, cujos elementos sero analisados
nos itens seguintes.
99
100
101
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 1. ed. So
Paulo: Celso Bastos, 1998, p. 35.
57
1.8.2 - Teoria Absoluta
De acordo com esta teoria, admite-se um ncleo essencial absolutamente
intangvel, concebido em abstrato e, por isso mesmo, independente das especificidades
do caso concreto. Desse modo, o ncleo essencial consistiria em limite absoluto
atividade restritiva do legislador. o que observa Gilmar Ferreira Mendes:
Os adeptos da chamada teoria absoluta (absolute Theorie) entendem o ncleo
essencial dos direitos fundamentais (Wesensgehalt) como unidade substancial
autnoma (substantieller Wesenskern) que, independentemente de qualquer
situao concreta, estaria a salvo de eventual deciso legislativa. Essa
concepo adota uma interpretao material segundo a qual existe um espao
interior livre de qualquer interveno estatal. Em outras palavras, haveria um
espao que seria suscetvel de limitao por parte do legislador; outro seria
insuscetvel de limitao. Neste caso, alm da exigncia de justificao,
imprescindvel em qualquer hiptese, ter-se-ia um limite do limite para a
prpria ao legislativa, consistente na identificao de um espao insuscetvel
de regulao
102
.
Alexy, ao descrever a teoria absoluta, adverte que a mesma concebe a
existncia de um ncleo intangvel do direito fundamental, que seria insuscetvel de
qualquer atividade restritiva, ainda que esta se revestisse de proporcionalidade
103
.
Jos Carlos Vieira de Andrade, por seu turno, mostra-se partidrio da teoria
absoluta, uma vez que considera inaceitvel que a restrio alcance o contedo
essencial dos direitos fundamentais. Segundo o autor, h a uma proibio absoluta,
um limite fixo, um mnimo de valor inatacvel
104
.
Em sntese, a teoria absoluta reconhece um ncleo essencial do direito
fundamental insuscetvel de qualquer medida restritiva, independentemente das
peculiaridades que o caso concreto possa fornecer. A partir da, pode-se inferir uma
conexo desta teoria com o sistema absoluto de regras (tudo-ou-nada), pois no se
admite diferena de grau na aferio do ncleo essencial, sendo este preestabelecido.
102
103
104
ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 305.
58
1.8.3 - Teoria Relativa
Conforme a teoria relativa, o contedo essencial de um direito fundamental
resultado de uma tcnica de ponderao de acordo com os postulados da
proporcionalidade. Com isso, o ncleo essencial poder ser mais ou menos elstico a
depender das particularidades do caso concreto, pois devero ser aquilatados os pesos
dos princpios ou bens jurdicos em oposio
105
.
Juan Carlos Gavara de Cara destaca que, de acordo com a teoria relativa, o
contedo essencial no uma medida preestabelecida e fixa, uma vez que no se trata
de um elemento autnomo ou parte dos direitos fundamentais
106
.
Conquanto a teoria admita certa maleabilidade do contedo essencial,
importante constatar que o direito fundamental no ficar sem proteo, uma vez que
eventual restrio dever atender aos critrios racionais da proporcionalidade
107
.
Assim, os adeptos da teoria relativa se posicionam contra definies
abstratas do contedo essencial dos direitos fundamentais, pois defendem que as
mesmas podem se revelar incompletas e imprecisas diante das peculiaridades do caso
concreto.
Neste contexto, revela-se elucidativa a anlise de Gilmar Ferreira Mendes:
Os sectrios da chamada teoria relativa (relative Theorie) entendem que o
ncleo essencial h de ser definido para cada caso, tendo em vista o objetivo
perseguido pela norma de carter restritivo. O ncleo essencial seria aferido
mediante a utilizao de um processo de ponderao entre meios e fins
(Zweck-Mittel -Prfung), com base no princpio da proporcionalidade. O ncleo
essencial seria aquele mnimo insuscetvel de restrio ou reduo com base
nesse processo de ponderao
108
.
Canotilho, por sua vez, ao afirmar que os direitos fundamentais so sempre
direitos prima facie, admite tambm que, em algumas hipteses, um direito fundamental
possa vir a ser completamente sacrificado tendo em vista o peso do direito fundamental
105
106
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos Fundamentales y Desarrolo legislativo. Madrid: Centro de
Estudos Polticos y Constitucionales, 1994, p. 331, apud MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos
Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. , rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 44.
107
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. Cit., p. 163.
108
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006, pp. 43-44.
59
colidente. Para esclarecer o posicionamento, o autor lusitano apresenta o exemplo do
direito vida do nascituro, que pode, em alguns casos, vir a ser integralmente imolado,
como na hiptese de gravidez decorrente de estupro. Nesta situao - a qual tambm
se verifica na legislao penal brasileira -, foi o prprio legislador quem efetuou a
ponderao dos valores em conflito
109
.
imperioso ressaltar, portanto, que os direitos fundamentais no se
revestem de carter absoluto, nem mesmo o direito vida.
Diante da anlise das teorias acima descritas, possvel apontar crticas a
ambas, conforme ser pormenorizado a seguir.
Quanto teoria absoluta, importante notar que a identificao em abstrato
de um ncleo essencial intangvel pode se revelar muito difcil ou at mesmo
impossvel
110
. Desse modo, o direito fundamental, o qual se pretendia contemplar uma
proteo especial, pode vir a ficar sem a garantia de um ncleo duro insuscetvel de
restrio, pois, consoante afirmado, seria extremamente dificultosa essa identificao
fora do caso concreto.
Noutro vrtice, ressalte-se que a adoo da teoria relativa pode gerar uma
insegurana quanto delimitao do mbito de proteo especial do direito
fundamental, pois, como j visto, a extenso do contedo essencial seria malevel ante
as peculiaridades da situao posta
111
.
Apesar das crticas erigidas s duas teorias, fcil perceber que ambas
buscam conferir proteo mais efetiva aos direitos fundamentais, na medida em que
visam preserv-los em face de medidas restritivas excessivas
112
.
Quanto s teorias acima expostas, defendemos que a teoria relativa a que
melhor se adapta ao sistema constitucional contemporneo, uma vez que se pode
inferir uma relao entre a teoria absoluta e o sistema do tudo ou nada (regras) e, de
outro lado, uma conexo da teoria relativa com o sistema de regras e princpios.
Portanto, considerando que o sistema de regras e princpios o que melhor se verifica
109
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 1.140.
110
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La Garantia del Contenido Essencial de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997, p. 30.
111
112
60
para se aquilatar o alcance dos direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira,
tem-se, assim, como conseqncia lgica, que a opo pela teoria relativa do contedo
essencial ser a mais adequada.
61
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE CARTER
PRESTACIONAL
Inicialmente, mister sublinhar que a noo de Estado Social foi erigida
como uma reao aos exageros do Estado Liberal, pois muitos indivduos no
desfrutavam da liberdade assegurada no texto constitucional em virtude de no terem
garantido pelo Estado as condies materiais mnimas de sobrevivncia. Dentro deste
contexto, pertinente a observao de Konrad Hesse:
Para os desempregados, a liberdade de profisso intil. Liberdade de
aprender e livre escolha dos centros de formao ajudam somente quele que
est financeiramente em condio de terminar a formao desejada e ao qual
tais centros de formao esto disposio. A garantia da propriedade
somente tem significado real para os proprietrios, a liberdade de habitao
somente para aqueles que possuem uma habitao. Se essas e outras
liberdades devem ser mais do que liberdades sem contedo, ento elas
tambm pressupem mais do que uma proibio de intervenes estatais, ou
seja, aquele sistema de medidas planificadoras, fomentadoras e conservadoras
da poltica econmica e social, da poltica cultural e educacional, da poltica
sanitria e familiar, que caracteriza o estado social atual, por exemplo, em
prmios de poupana para construo, subsdio de habitao e familiar por
filhos ou de apoio estatal de formao e aperfeioamento profissional
113
.
Na mesma direo, o art. 22 da Declarao Universal dos Direitos do
Homem
114
, de 1948, deixa implcita a idia de que os direitos sociais tm como escopo
a promoo do livre desenvolvimento da personalidade humana, por intermdio da
ao estatal
115
.
113
(da 20 Edio Alem) de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1998, pp. 176-177.
114
Todo o homem, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao, pelo
esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada
Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indipensveis sua dignidade e ao livre
desenvolvimento de sua personalidade.
115
Advogado, 2006, p. 233.
62
Dessa forma, o surgimento do Estado Social de Direito, aps o Estado
Liberal do Direito, revelou uma evoluo das liberdades formais abstratas para as
liberdades materiais concretas
116
.
Consoante j assinalado, os direitos fundamentais sociais tm como
importante funo a busca pela efetiva fruio do direito de liberdade dos indivduos.
Por isto, de nada adiantaria a garantia de liberdade se o indivduo no dispusesse de
condies materiais mnimas que assegurassem a sua existncia com dignidade.
Desse modo, no basta que o indivduo tenha liberdade perante o Estado,
pois necessrio que lhe seja assegurada liberdade tambm por intermdio do Estado,
com o fornecimento de prestaes materiais mnimas que lhe assegurem o exerccio do
direito de liberdade real. Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes:
(...) a viso dos direitos fundamentais enquanto direitos de defesa
(Abwehrrecht) revela-se insuficiente para assegurar a pretenso de eficcia que
dimana do texto constitucional. Tal como observado por Krebs, no se cuida
apenas de ter liberdade em relao ao Estado (Freiheit vom...), mas de
desfrutar essa liberdade mediante atuao do Estado (Freiheit durch...)
117
.
Pode-se afirmar que os direitos fundamentais sociais se apegam noo de
igualdade no sentido material, ao contrrio dos direitos de liberdade (primeira
dimenso), que pregam a igualdade apenas no sentido formal.
Considerando o objetivo maior dos direitos sociais, que a efetivao da
igualdade material, convm transcrever, neste momento, os valiosos esclios de Jos
Eduardo Faria sobre o tema:
(...) os direitos sociais no configuram um direito de igualdade, baseado em
regras de julgamento que implicam um tratamento uniforme; so, isto sim, um
direito das preferncias e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatrio
com propsitos compensatrios (...)
118
.
116
Advogado, 2006, p. 57.
117
118
FARIA, Jos Eduardo. O Judicirio e os Direitos Humanos e Sociais: notas para uma avaliao da
justia brasileira. In: (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros,
1998, p.105.
63
Nesta perspectiva, vale recordar, ainda, o art. 13 da Constituio Portuguesa
de 1976, que prev igual dignidade social para todos, revelando, assim, os princpios da
igualdade material, no sendo suficiente, portanto, a igualdade formal.
possvel inferir que os direitos de defesa buscam a manuteno de uma
determinada posio jurdica, ao passo que os direitos s prestaes sociais implicam
uma atividade de modificao da situao atual, em busca da igualdade material.
Assim, como j afirmou Gilmar Ferreira Mendes, as pretenses a prestaes de ndole
positiva esto voltadas mais para a conformao do futuro do que para a preservao
do status quo
119
.
A partir dos elementos acima delineados, podemos identificar os direitos
fundamentais sociais de carter prestacional como aqueles que visam a realizao da
igualdade no seu sentido material, de modo a propiciar aos indivduos uma equalizao
de oportunidades de acesso aos bens da vida, com a conseqente reduo das
desigualdades sociais
120
.
Jorge Miranda trouxe, ainda, uma importante conceituao aos direitos
fundamentais sociais quando os denominou como direitos libertao da opresso
social e da necessidade
121
.
Na Constituio Brasileira de 1988 e tambm na Constituio Portuguesa de
1976 houve uma juno de caractersticas do Estado Liberal e do Estado Social, de
modo que restasse assegurado o exerccio dos direitos de liberdade concomitante com
as garantias materiais mnimas necessrias manuteno da dignidade dos indivduos.
Neste contexto, bem observou Canotilho que a Constituio Portuguesa de 1976
recolhe daquelas duas concepes as suas principais caractersticas, integrando-as
num conjunto unitrio, numa teoria original, cuja caracterstica principal a unidade e a
tenso dialtica entre os tradicionais direitos negativos e os novos direitos positivos
122
.
119
120
121
MIRANDA, Jorge. Os Direitos Fundamentais Sua Dimenso Individual e Social. In: Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica n 1, So Paulo: Revista dos Tribunais, out/dez 1992, p. 201.
122
Coimbra, 1991, p. 104.
64
Quanto ao enfoque histrico dos direitos fundamentais sociais, ressalte-se
que, apesar de haver previso nas constituies francesas de 1793 e 1848 e tambm
na Constituio Brasileira de 1824, na verdade, tais direitos apenas se consolidaram de
modo especial nas constituies do segundo ps-guerra
123
.
Conforme assinalado, alguns direitos a prestaes foram consignados
ainda que de forma acanhada na Constituio Brasileira de 1824. Como exemplo,
temos a garantia dos socorros pblicos (art. 179, inc. XXXI) e a obrigatoriedade do
ensino pblico gratuito (art. 179, inc. XXXII). Dessa forma, conquanto a fase histrica
correspondesse ao Estado Liberal, houve uma preocupao do Constituinte com
prestaes de ndole social
124
.
No Brasil, a Constituio de 1934, a qual teve como inspirao as
Constituies do Mxico (1917) e de Weimar (1919), introduziu efetivamente uma fase
social no constitucionalismo ptrio, inclusive com a positivao de alguns direitos a
prestaes
125
.
Na seara do direito internacional, compete salientar que os direitos sociais
prestacionais foram reconhecidos no pacto internacional da ONU sobre direitos
econmicos, sociais e culturais de 1966 (PIDESC), sendo imperioso enfatizar que tal
pacto foi ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992.
Quanto ao direito portugus, importa sublinhar que a Constituio de 1976
assaz avanada em matria de direitos sociais. Nesta perspectiva, conveniente trazer
lume o estudo organizado pelos israelenses Avi Ben-Bassat e Momi Dahan, que, no
intuito de analisar o regramento constitucional dos direitos econmicos, sociais e
culturais no direito comparado, examinaram a Constituio de 68 pases e, como
resultado da pesquisa, elaboraram um ranking com o objetivo de apontar quais as
constituies foram mais prdigas na positivao dos direitos sociais. Aps a pesquisa,
Portugal ficou na primeira colocao, seguido imediatamente pelo Brasil. Atrs destes
123
124
125
65
pases, destacaram-se, em ordem seqencial, a Polnia, o Paraguai, o Uruguai e a
Colmbia
126
.
Entretanto, apesar destes pases terem consagrado em abundncia os
direitos sociais em suas constituies, possvel notar, com exceo de Portugal, que,
na prtica, eles ainda esto muito longe de atingir um patamar mnimo aceitvel em
polticas pblicas que efetivamente concretizem os direitos sociais.
2.2 Influncias do Neoliberalismo e da Globalizao na Realizao
dos Direitos Sociais
Os sopros do pensamento neoliberal, bem como a globalizao, acarretaram
uma diminuio do Estado, marcada especialmente pela desnacionalizao,
desestatizao, desregulao e reduo gradativa da interveno estatal na economia
e na sociedade. Tais efeitos infundiram uma debilidade da soberania interna e externa
dos Estados Nacionais e, de outro lado, um fortalecimento dos grandes grupos
econmicos multinacionais
127
.
Dentro deste contexto globalizado, o Poder Pblico deixou de ser, portanto, a
principal instncia deliberativa quanto adoo de polticas econmicas, visto que o
Estado nacional encontra-se dependente das prticas econmicas internacionais
128
.
Desse modo, uma crise econmica ocorrida do outro lado mundo, por exemplo, traz
conseqncias quase que imediatas no Brasil, sendo necessria a adoo interna de
algumas aes de modo a amenizar os seus efeitos deletrios.
Assim, torna-se mais evidente a dificuldade do Estado em assegurar a
efetividade dos direitos fundamentais sociais de ndole prestacional , visto que estes
126
BEN-BASSAT, Avi; DAHAN, Momi. Social Rights in the Constitution and in Pratice. In: School of public
policy working paper, n. 05-03, p. 30. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=407260>. Acesso em: 28
de agosto de 2007, apud LIMA, George Marmelstein. Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais. Dissertao de Mestrado. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2005, p. 147.
127
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. In: Revista
Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n 1, 2001, p. 06. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 14 de junho de 2007.
128
66
geram custos elevados ao errio e, em contrapartida, o Poder Pblico, como j visto,
no tem plena autonomia quanto definio das polticas econmicas.
Em 1944, foram realizados nos Estados Unidos os acordos de Bretton
Woods, os quais fixaram a cartilha bsica do pensamento poltico-econmico neoliberal,
calcados, portanto, em trs vrtices principais, como bem destacou Abili Lzaro Castro
de Lima: 1) acabar com a inflao, 2) privatizar e 3) deixar o mercado regular a
sociedade, atravs da reduo do papel do Estado, sendo os seus principais
protagonistas as grandes corporaes internacionais, sobretudo as norte-
americanas
129
.
Em perodo mais recente, os mandamentos defendidos pelo famoso
Consenso de Washington
130
, os quais no se diferenciavam muito dos acordos de
Bretton Woods, passaram a constituir o cerne principal das polticas neoliberais
aplicadas na Amrica Latina na dcada de noventa do sculo passado.
imperioso destacar que a adoo destas polticas neoliberais em pases
ainda em desenvolvimento, como o Brasil, acabou por provocar uma crise no Estado
Social de Direito, haja vista que o Estado passou a limitar cada vez mais o fornecimento
de prestaes materiais. Por conseguinte, observou-se um recrudescimento da misria
da populao nestes pases, bem como da concentrao de renda
131
.
129
LIMA, Abili Lzaro Castro de. Globalizao Econmica, Poltica e Direito. Anlise das mazelas
causadas no plano poltico-jurdico. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 2002, p. 159.
130
Em 1989, o economista John Williamson, do Institute of International Economics de Washington,
compilou uma lista das polticas de mercado, que incluam tambm disciplina fiscal, reforma tributria,
desregulamentao da economia, liberalizao das taxas de juros, taxas de cmbio competitivas, reviso
das prioridades dos gastos pblicos, maior abertura ao investimento estrangeiro e fortalecimento do
direito propriedade. Este conjunto de polticas neoliberais foi denominado de consenso de
Washington. Estas medidas faziam-se necessrias para a Amrica Latina retomar o crescimento e
superar a pobreza profundamente arraigada, segundo a maioria dos especialistas nas instituies
financeiras internacionais e centros de estudo baseados em Washington. (BALANCO, Paulo; PINTO,
Eduardo Costa; MILANI, Ana Maria. A Crise Econmica e a Desarticulao Social na Amrica Latina: o
endividamento estrutural, p. 13. Disponvel em: <www.geocities.com/tercercoloquio2003/
coloquio/balanco-pinto-milani.PDF>. Acesso em: 26 de novembro de 2007).
131
Segundo o Relatrio de Desenvolvimento Humano RDH de 2006, produzido pelo Programa das
Naes Unidas para o Desenvolvimento - PNUD, o Brasil a 10 nao mais desigual do ponto de vista
social. A lista conta com 126 pases e territrios, sendo que apenas a Colmbia, a Bolvia, o Haiti e seis
pases da frica esto em pior situao do que o Brasil. (Fonte: Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento PNUD. Disponvel em: <http://www.pnud.org.br/pobreza_desigualdade/reportagens/
index.php?id01+2390&lay=pde>. Acesso em: 11 de janeiro de 2008.) A mencionada desigualdade na
distribuio de renda aferida principalmente pelo ndice de Gini, criado pelo matemtico italiano
Conrado Gini. Este indicador social varia de 0 a 1, de modo que o coeficiente 0 revelaria que no h
desigual dade social no pas, ou seja, todos teriam a mesma renda, ao passo que o coeficiente 1
67
A crise do Estado Social de Direito ou, melhor dizendo, a crise de eficcia
dos direitos fundamentais sociais, implica necessariamente um dficit democrtico
132
.
Com efeito, na medida em que os cidados no tm condies materiais mnimas de
existncia digna, ou seja, no tm as garantias de alimentao adequada, sade,
educao e outros, na verdade, deixam de ter liberdade real para participar ativa e
conscientemente do jogo democrtico.
Logo, o indivduo que no recebe as garantias materiais mnimas de
existncia digna, conseqentemente, no ter foras para lutar pelos seus direitos. Da
mesma forma, o cidado que no recebeu a devida instruo tambm no ter
condies de participar de modo efetivo e producente no mbito eleitoral, pois, como
cedio, o cidado sem educao torna-se facilmente manipulvel, com a respectiva
vontade eleitoral viciada. Assim, o indivduo que se encontra em estado de misria
material ou intelectual exerce, dentro do processo democrtico, o papel de mero
figurante, acarretando, por isso, um brutal estiolamento da democracia.
Tal situao evidencia a fragilidade da democracia em pases onde os
indivduos no gozam de benefcios mnimos para garantir a existncia com dignidade.
Desse modo, a democracia no deve ser apregoada apenas no sentido formal, pois
imprescindvel que os cidados tenham plenas condies de participar ativa e
conscientemente do debate democrtico e no apenas como meras marionetes.
Acerca de tal aspecto, mostra-se relevante o comentrio elaborado por Lenio
Luiz Streck a respeito da obra La poltica del dilogo liberal, de autoria do notvel
professor da Universidade de Yale Bruce Ackerman:
Nesse sentido, apoiado em Ackerman, pergunto: Pode uma eleio ser livre e
justa, se uma grande parte do eleitorado carece de instruo necessria para
compreender as principais linhas do debate poltico? Ou se esto passando
fome ou trabalhando em condies opressivas durante a maior parte de seu
tempo? Mi respuesta es no, vai dizer Ackerman. (...) Porm, o que interessa
aqui, acentua o professor norte-americano, so os princpios bsicos: ao
habilitar os juzes para insistir em um piso democrtico na avaliao de
expressaria uma desigualdade mxima, onde toda riqueza estivesse concentrada em apenas uma
pessoa. Apenas para melhor ilustrar, destaco que o Brasil apresentou o coeficiente 0,580 no RDH de
2006.
132
68
medidas de bem-estar e educacionais propostas pelos governantes, no se
est advogando a morte do poltico, e, sim, por sua reorganizao e
extenso, que deve abarcar desde um interesse pelo centro de decises at a
proteo da vida poltica que se experimenta na periferia
133
.
importante frisar, ainda, que a carncia dos direitos fundamentais sociais
atua como elemento catalisador da crise de outros direitos tambm fundamentais. Com
isso, quando as pessoas no tm condies materiais mnimas de existncia digna,
restam comprometidos, por conseqncia, o direito liberdade e o prprio direito
vida
134
.
Quanto limitao do direito de liberdade dos indivduos em conseqncia
da insuficincia de prestaes sociais estatais, vale transcrever as lies do Prmio
Nobel de Economia, o indiano Amartya Sen:
O desenvolvimento requer se removam as principais fontes de privao de
liberdade: pobreza e tirania, carncia de oportunidades econmicas e
destituio social sistemtica, negligncia dos servios pblicos (...). s vezes a
ausncia de liberdades substantivas relaciona-se diretamente com a pobreza
econmica, que rouba das pessoas a liberdade de saciar a fome, de obter uma
nutrio satisfatria ou remdios para doenas tratveis, a oportunidade de
vestir-se ou morar de modo apropriado, de ter acesso a gua tratada ou
saneamento bsico. Em outros casos, a privao de liberdade vincula-se
estreitamente carncia de servios pblicos e assistncia social, como, por
exemplo, a ausncia de programas epidemiolgicos, de um sistema bem
planejado de assistncia mdica e educao ou de instituio eficazes para a
manuteno da paz e ordem locais. Em outros casos, a violao da liberdade
resulta diretamente da negao de liberdades polticas e civis por regimes
autoritrios e de restries impostas liberdade de participar da vida social,
poltica e econmica da comunidade
135
.
Ainda no que se refere s prelees de Amartya Sen, Roberto Wagner Lima
Nogueira fez o seguinte comentrio:
Amartya Sen angariou como fruto de seus trabalhos no campo da economia
tica, o Prmio Nobel de Economia de 1998. A verdade que aps os seus
estudos, abre-se uma perspectiva para que o desenvolvimento possa ser visto
como um processo de expanso de liberdades reais, centrado nas liberdades
133
STRECK. Lenio Luiz. O Papel da Jurisdio Constitucional na Realizao dos Direitos Sociais
Fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Direitos fundamentais sociais: estudos de direito
constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 181.
134
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 14 de junho de 2007.
135
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo de Laura Teixeira Motta. So Paulo:
Companhia das Letras, 1999, p. 18.
69
humanas, contrastando com uma viso estreita do desenvolvimento que era
identificada apenas com as seguintes questes: crescimento do produto
nacional bruto, o aumento da renda pessoal, industrializao, avano
tecnolgico e modernizao social. Para Sen, o indivduo deve ser visto como
agente de transformao e no apenas como destinatrio passivo de benefcios
pblicos
136
.
Noutro vrtice, constata-se que a crise dos direitos fundamentais sociais gera
tambm uma notria excluso social, acrescentada da marginalizao de vrios
cidados. Tais efeitos provocam indubitavelmente o recrudescimento da violncia, de
modo que os direitos fundamentais, como a vida, a integridade fsica, a intimidade e a
propriedade, so violados diariamente, conforme noticiam os meios de comunicao
137
.
Em acepo oposta aos ditames rgidos do neoliberalismo, alguns autores,
embora ainda favorveis economia de mercado, passaram a admitir que as medidas
estipuladas no Consenso de Washington no deveriam ter sido implementadas
integralmente nos pases ainda em desenvolvimento.
Desse modo, inclusive os economistas mais liberais j amainaram seus
discursos contra a interveno do Estado no campo social, sobretudo no que se reporta
aos pases ainda em desenvolvimento. Sendo assim, passaram a admitir, com maior
amplitude, a destinao de recursos pblicos para as reas da educao, sade,
assistncia social e outras afins
138
.
Neste contexto, at mesmo John Williamson
139
recuou em seu pensamento
inicial quanto ao reducionismo exacerbado do Estado e passou a reconhecer a
imprescindibilidade da destinao de recursos pblicos para a rea social, mormente
nos pases da Amrica Latina.
136
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Sade, Medicamentos, Desenvolvimento social e Princpios
Oramentrios. In: Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 542, 31 dez. 2004. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/ texto.asp?id=6127>. Acesso em: 28 de agosto de 2007.
137
138
139
Conforme j assinalado alhures, John Williamson compilou as principais polticas de mercado que
deveriam ser aplicadas pelos pases da Amrica Latina para que estes pudessem retomar o crescimento.
Recorde-se, ainda, que o conjunto de tais medidas neoliberais passou a ser conhecido por Consenso de
Washington.
70
John Williamson e Pedro-Pablo Kuczynski publicaram, em 2004, uma obra
com o seguinte ttulo: Depois do Consenso de Washington: Como Retomar o
Crescimento e as Reformas na Amrica Latina. Neste livro, embora os autores tenham
ratificado a validade das medidas propostas pelo Consenso de Washington, os
mesmos admitiram a reformulao de alguns princpios no intuito de amenizar a
elevada concentrao de renda nos pases da Amrica Latina, visto que a distribuio
desigual da riqueza em tais pases ainda persiste em carter proeminente.
Neste contexto, calha citar um trecho do livro acima aludido, em que os
autores buscam apontar as razes do malogro econmico dos pases da Amrica
Latina, no obstante terem trilhado as diretrizes propostas pelo Consenso de
Washington:
Uma terceira razo para o desapontamento com o desempenho da regio que
o principal objetivo da poltica de formao era excessivamente estreito. Quer
dizer, a poltica permaneceu focada na acelerao do crescimento, no no
crescimento junto com a eqidade. Persistia uma pequena preocupao com a
distribuio de renda ou com o social, apesar do fato de a renda da regio ser
mais concentrada do que a de qualquer lugar do mundo, excluindo-se alguns
poucos pases africanos
140
.
Nesta perspectiva, o professor da Universidade de Cambridge Ha-Joon
Chang, em sua clebre obra Chutando a Escada
141
, deixa explcito tambm que as
polticas neoliberais aplicadas na ltima dcada no promoveram o crescimento
econmico e ainda propiciaram um recrudescimento da desigualdade na distribuio da
renda. Nas palavras do autor sul-coreano:
O fato patente que as reformas polticas neoliberais se mostraram
incapazes de cumprir a sua grande promessa: o crescimento econmico.
Quando da sua implementao, garantiram-nos que, embora essas reformas
talvez aumentassem a desigualdade a curto e, possivelmente, tambm a longo
prazo, elas gerariam um crescimento mais rpido e, enfim, alariam a todos
mais efetivamente do que as polticas intervencionistas do imediato ps-guerra.
Os dados das ltimas duas dcadas mostram que s a parte negativa dessa
previso se confirmou. A desigualdade da renda aumentou tal como se previu,
mas a prometida acelerao do crescimento no se verificou. Alis, em
140
KUCZYNSKI, Pedro-Pablo; WILLIAMSON, John. Depois do Consenso de Washington Retomando o
crescimento e a reforma na Amrica Latina. Traduo de Clio Knipel Moreira e Cid Knipel Moreira. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 06.
141
O curioso ttulo proposto obra uma referncia postura dos pases desenvolvidos que tentam
chutar a escada pela qual atingiram o topo. Assim, o autor faz aluso posio destas naes que
procuram impedir que os pases ainda em desenvolvimento acolham as polticas e instituies que os
mesmos utilizaram para atingir um grau de desenvolvimento.
71
comparao com o perodo de 1960-1980, no qual predominaram as polticas
ruins, o crescimento se desacelerou acentuadamente nas ltimas duas
dcadas, sobretudo nos pases em desenvolvimento
142
.
Em momento histrico diverso, John Maynard Keynes um dos mais
influentes economistas do sculo XX sustentou que o Poder Pblico deveria
implementar programas sociais em prol dos indivduos, de modo a assegurar o poder
de compra destes e, conseqentemente, movimentar a economia. Desse modo, Keynes
tinha como objetivo garantir mais equilbrio s economias capitalistas, buscando, assim,
evitar grandes crises, como a que ocorreu nos Estados Unidos aps o crash da Bolsa
de Valores de Nova Iorque, em 1929
143
.
A respeito da referida crise econmica nos Estados Unidos, Todd G.
Buchholz assinalou que, no perodo de 1929 a 1933, a mo invisvel do livre mercado
deu um tapa no rosto da prosperidade. Com isso, descreve o autor norte-americano a
grande depresso econmica pela qual passou os Estados Unidos, com incremento
significativo da taxa de desemprego, diminuio drstica da renda naci onal, bem como
outros efeitos deletrios incidentes sobre a economia nacional
144
.
Assim, na esteira dos autores citados, podemos concluir que a adoo das
polticas neoliberais no proporcionou crescimento econmico para os pases da
Amrica Latina. Alm disso, pde-se notar que houve um incremento da desigualdade
social, gerando, portanto, um estado de misria para boa parte da populao. A partir
disso, defendemos que o Estado deve intervir na poltica econmica, ao menos para
propiciar o mnimo de qualidade de vida para os cidados, com a execuo de polticas
sociais que garantam a efetividade dos direitos sade, educao, assistncia
social e moradia.
Por outro lado, mister salientar que a globalizao tambm trouxe bons
ventos aos direitos fundamentais, na medida em que permitiu conferir um carter de
universalidade aos mesmos. Ademais, a globalizao incrementou de forma
extraordinria os meios de comunicao, facilitando o acesso s informaes, bem
142
CHANG, HA-JOON. Chutando a Escada. Traduo de Luiz Antnio Oliveira Arajo. So Paulo:
Editora UNESP, 2003, p. 212.
143
144
BUCHHOLZ, Todd G. Novas Idias de Economistas Mortos. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves e
Regina Bhering. Rio de Janeiro-So Paulo: Editora Record, 2000, p. 247.
72
como a divulgao da defesa dos direitos humanos em escala mundial e de forma
rpida. Com isso, os vilipndios aos direitos humanos ocorridos recentemente em
Mianmar (antiga Birmnia) puderam ser divulgados para o mundo inteiro praticamente
no mesmo dia, suscitando, nos pases democrticos, uma espcie de indignao, que
resultou em presses internacionais sobre o governo ditatorial do referido pas asitico.
Neste aspecto, importante destacar o lado positivo da globalizao para os direitos
humanos
145
.
2.3 Dirigismo Constitucional
Em momento pretrito, Canotilho defendeu a idia de uma Constituio
Dirigente, de modo que as normas constitucionais estabeleceriam as diretrizes da forma
de agir do Poder Pblico, bem como dos particulares. Vale dizer que a noo de
Constituio Dirigente conferiu s normas constitucionais uma eficcia vinculante em
face da atuao do Poder Pblico, seja pelo Poder Executivo, na execuo das
polticas pblicas, seja pelo Poder Legislativo, na elaborao das leis. Assim, o conceito
de Constituio Dirigente rompeu com a idia de constituio meramente programtica,
sem qualquer efeito vinculante.
Como cedio, Canotilho reformulou substancialmente seu posicionamento,
chegando a afirmar que a Constituio Dirigente estaria morta. Nas palavras do autor
lusitano:
Em jeito de concluso, dir-se-ia que a Constituio dirigente est morta se o
dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional
revolucionrio capaz de, s por si, operar transformaes emancipatrias.
Tambm suportar impulsos tanticos qualquer texto constitucional dirigente
introvertidamente vergado sobre si prprio e alheio aos processos de abertura
do direito constitucional ao direito internacional e aos direitos supranacionais
146
.
Canotilho asseverou, ainda, que o constitucionalismo deveria deixar seu
autismo nacionalista e patritico para se adaptar aos esquemas regulativos das
145
146
CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contributo
para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2001, p. XXIX.
73
novas associaes abertas de estados nacionais abertos
147
. Diante disso, a
Constituio deixaria de ser dirigente e capaz de provocar modificaes no campo do
Direito e na prpria sociedade para se tornar uma disciplina dirigida pelas influncias da
comunidade internacional
148
.
Desse modo, Canotilho passou a adotar um dirigismo constitucional mitigado,
de tal sorte que a Constituio no poderia definir polticas pblicas e impor a sua
execuo pelo Estado, mas teria apenas o condo de estabelecer fins e objetivos.
Neste contexto, ao mencionar que a Constituio no poderia fixar polticas pblicas, o
autor deixou claro que o Estado no deveria ficar aprisionado ao cumprimento de
medidas previstas no texto constitucional, sob pena de no atingir as metas previstas
em acordos internacionais.
Segundo Canotilho, a Constituio deveria se limitar s exigncias
constitucionais mnimas (constitucional essential, nas palavras de Rawls), ou seja, o
complexo de direitos e liberdades definidoras das cidadanias, pessoal, poltica e
econmica e intocveis pelas maiorias parlamentares
149
.
vlido advertir, por outro lado, que a nova concepo de Constituio,
elaborada por Canotilho, deve ser analisada em face do momento sociopoltico atual
por que passa Portugal, que bem distinto da poca em que foi promulgada a
Constituio de 1976. Dessa forma, deve ser levada em considerao a integrao de
Portugal Unio Europia, o que torna necessria a submisso do Estado Portugus a
algumas regras de direito supranacional
150
.
Lenio Streck, por seu turno, aponta que o dirigismo constitucional conserva-
se relevante em pases como o Brasil, haja vista que ainda no logrou atingi r um
patamar mnimo aceitvel no tocante estabilidade social. De acordo com o autor,
ainda na esteira de Canotilho, a Constituio procurou gerar uma idia de estabilidade
social alicerada no combate a trs violncias: a) a violncia segurana e liberdade;
b) a violncia decorrente da desigualdade poltica; e c) a violncia derivada da pobreza.
147
CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contributo
para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2001, pp. XI -
XII.
148
149
CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Op. Cit., p. XXI.
150
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Op. Cit., p. 268.
74
Quanto aos pases que ainda no se vem comprometidos no combate a estas
violncias como o caso do Brasil admite o autor a fora dirigente da Constituio
na formulao e execuo das polticas pblicas
151
.
Portanto, a nova concepo de Constituio formulada por Canotilho no
deve ser aplicada ao caso brasileiro, haja vista as ntidas diferenas de ordem
sociopoltico-econmica entre Brasil e Portugal.
Ao sopesar as diferenas dos dois pases, Lenio Streck procurou formular
uma teoria que adaptasse a idia inicial da Constituio Dirigente (ou seja, a
Constituio como matriz diretiva da atuao dos poderes pblicos) ao contexto
sciopoltico-econmico de pases que no conseguiram implementar as promessas da
modernidade, como o Brasil. A partir da, o autor gacho desenvolveu a Teoria da
Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia
152
.
Nesta perspectiva, ressalte-se que Ingo Sarlet
153
e Gilberto Bercovici
154
tambm admitem que o constitucionalismo dirigente ainda desempenha um papel
relevante no caso de pases como o Brasil.
Considerando que o dirigismo constitucional ainda est presente no direito
ptrio, pode-se inferir que os direitos fundamentais sociais, os quais se apresentam em
sua maioria na qualidade de princpios, constituem fortes diretrizes para elaborao das
polticas pblicas.
Ademais, conforme j assinalado alhures, estes direitos esto longe de
alcanar um patamar aceitvel de efetividade no Brasil, sendo, portanto, incabvel a
nova teoria constitucional desenvolvida por Canotilho, no sentido da desvinculao dos
Poderes Pblicos das diretrizes constitucionais que impe a realizao dos direitos
sociais. Sobre este aspecto, assim se manifestou Lenio Streck:
Sem a garantia da possibilidade do resgate desses direitos, atravs de
mecanismos de justia constitucional, como proteger o cidado, o grupo, a
151
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hemernutica. Uma nova crtica do Direito. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 131-132.
152
Idem, ibidem, pp. 122 e ss.
153
Advogado, 2006, p. 380.
154
BERCOVICI, Gilberto. A Problemtica da Constituio Dirigente: algumas consideraes sobre o caso
brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa, n. 142, Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas do
Senado Federal, abr/jun 1999, pp. 35 e ss.
75
sociedade, das maiorias eventuais que teimam em descumprir o texto
constitucional?
por isso que a noo de Constituio programtico-dirigente compromissria,
adaptada ao que denomino de Teoria da Constituio Dirigente Adequada a
Pases de Modernidade Tardia (TCDAPMT), ainda assume relevncia como um
contraponto a essa tempestade globalizante/neoliberal. (...) Estou convicto de
que ainda possvel sustentar que um texto constitucional que aponta em
direo da correo de tais anomalias no pode ficar relegado a um plano
secundrio, mesmo em face das novas feies que assume a economia
mundial em face do fenmeno da globalizao
155
.
Conforme descrito acima, alguns autores nacionais ainda sustentam as
idias iniciais concebidas por Canotilho, pois admitem que a Constituio de 1988,
diferentemente da Constituio Portuguesa de 1976, ainda se revela como expresso
de um Estado Democrtico e Social de direito. Desse modo, reconhecem o carter
vinculante e dirigente das normas constitucionais, inclusive daquelas que tratam dos
direitos sociais
156
.
Sendo assim, diante da concepo dirigente da Constituio Brasileira,
imperioso concluir que esta pode fixar prioridades a serem implementadas pelo Estado.
Nesta direo, bem ressalta Clmerson Mrlin Clve:
(...) o Estado uma realidade instrumental. uma mquina concebida pelo
constituinte para buscar a plena efetividade, a plena concretizao dos
princpios, dos objetivos e dos direitos fundamentais. para isto que se presta
o Estado, para isso que o Legislativo legisla, para isso que o Ministrio
Pblico atua, para isso que o Judicirio judica, para isso que o Executivo
administra. Todos os poderes do Estado, ou melhor, todos os rgos
constitucionais, tm por finalidade buscar a plena satisfao dos direitos
fundamentais. Quando o Estado se desvia disso ele est, do ponto de vista
poltico, se deslegitimando, e do ponto de vista jurdico, se
desconstitucionalizando (...)
157
.
Dentre as prioridades consagradas pelo texto constitucional, destacam-se os
direitos fundamentais sociais prestacionais (sade, educao, assistncia social e
moradia), os quais obrigam o Poder Pblico a alocar recursos necessrios com o fim de
atend-los.
155
156
Advogado, 2006, p. 380.
157
CLVE, Clmerson Merlin. O Controle da Constitucionalidade e a Efetividade dos Direitos
Fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio Constitucional e Direitos
Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 388.
76
Segundo Gustavo Zagrebelsky, a imposio das diretrizes previstas no texto
constitucional revela uma nova formatao de Estado. De acordo com o autor, o Estado
de Direito clssico, que caracterizado pelo princpio da legalidade, pela separao
dos poderes e pela representatividade eleitoral, evoluiu para o Estado Constitucional, o
qual se volta para o contedo do direito e cujas prticas devem estar pautadas pela
concretizao dos fins materiais previstos na norma constitucional
158
.
Conquanto a Constituio possa fixar diretrizes para a formulao das
polticas pblicas, no tem a fora, no entanto, de restringir em termos absolutos a
discricionariedade administrativa. Com isso, a Constituio previu os fins a serem
alcanados pelo Estado, mas no explicitou quais seriam os meios a serem
empregados para atingi-los. Desse modo, o Poder Pblico tem discricionariedade para
escolher os meios adequados. Frise-se, no entanto, que o meio escolhido pelo Poder
Pblico dever ser apto a atingir o fim descrito na norma constitucional.
2.4 Direitos Fundamentais Sociais na Constituio Federal de 1988
A maior parte dos direitos fundamentais sociais est relacionada no catlogo
do artigo 6 da CF, que assim os prev: So direitos sociais a educao, a sade, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados.
A Constituio Brasileira de 1988 previu, ainda, algumas medidas prticas no
intuito de conferir maior eficcia aos direitos sociais. Destacam-se as seguintes: a)
criao do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza (EC n 31/2000); b) previso
de percentuais mnimos a serem alocados nos setores da sade e da educao (art.
198, 2 e art. 212); c) possibilidade de interveno federal na hiptese de
descumprimento dos aludidos percentuais (art. 34, VII, alnea e e art. 35, III); d)
possibilidade de destinao das receitas dos impostos para as reas da sade e da
158
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Ductil: Ley, derechos, justicia. Traduccin de Marina Gascn.
3. ed. Madrid: Trotta, 1999, pp. 21-27; 33-34.
77
educao (art. 167, IV); e) previso expressa da gratuidade do ensino bsico como
direito pblico subjetivo (art. 208, 1)
159
.
Ademais, o texto constitucional est em harmonia com os tratados
internacionais sobre direitos econmicos, sociais e culturais com os quais o Brasil se
comprometeu.
Logo, o Brasil apresenta uma das mais avanadas constituies no que se
reporta disciplina dos direitos sociais. Alm disso, relevante destacar que o Brasil se
situa entre as dez maiores economias do mundo, com um Produto Interno Bruto - PIB
anual superior a U$ 1 trilho.
No entanto, a despeito de tais elementos favorveis, o Brasil no apresenta
ndice de Desenvolvimento Humano IDH
160
compatvel com a riqueza produzida
161
.
Assim, percebe-se um quadro paradoxal, pois o Brasil, embora tenha
economia forte e tambm uma constituio prdiga em direitos sociais, apresenta, por
outro lado, um IDH que revela as mazelas sociais
162
.
Em relao abundante positivao dos direitos sociais na Constituio
Federal de 1988, alguns autores apontam crticas, sobretudo no que se refere ao
evidente descompasso com a realidade socioeconmica brasileira. Segundo tal
entendimento, a norma constitucional no deveria prever a realizao de algo
impossvel no campo ftico, pois, nesse caso, o texto constitucional se tornaria ineficaz,
fazendo com que a Constituio se apresente como uma mera folha de papel"
163
.
certo que a Constituio deve levar em conta os dados da realidade para
que no imponha ao Estado a realizao de algo impossvel . Contudo, o texto
constitucional no pode ficar aprisionado a estes dados fticos, pois tem como misso
159
Dissertao de Mestrado. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2005, pp. 40-41.
160
O referido indicador avalia alguns aspectos sociais, como a situao da pobreza no pas, o
analfabetismo, a mortalidade infantil, a expectativa de vida, a concent rao de renda e outros afins.
161
No ltimo ranking elaborado pela ONU, o Brasil ocupava a 70 posio. (Fonte: Programa das Naes
Unidas para o Desenvolvimento Humano PNUD. Disponvel em: <http://www.pnud.org.br/
arquivos/release_idh.pdf>. Acesso em: 11 de janeiro de 2008).
162
TAMER, Srgio Victor. Atos Polticos e Direitos Sociais nas Democracias. Porto Alegre: Sergio A.
Fabris Editor, 2005, p. 191.
163
Expresso utilizada por Ferdinand Lassale. Que uma Constituio? Trad. Leandro Farina.
Campinas: Editora Minelli, 2003, p. 35.
78
justamente transformar essa realidade em prol do bem-estar dos indivduos. Quanto a
este ponto, mostra-se elucidativa a explicao de Konrad Hesse:
A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas
tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das
condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas.
Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e
conformao realidade poltica e social. Determinada pela realidade social e
ao mesmo tempo determinante em relao a ela, no se pode definir como
fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficcia das condies
sociopolticas e econmicas. A fora condicionante da realidade e a
normatividade da Constituio podem ser diferenadas; elas no podem,
todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas
164
.
A respeito da utopia do texto constitucional, Lnio Streck, balizado nos
ensinamentos de Luzia Marques da Silva Cabral Pinto, apresenta uma posio otimista:
Calha, aqui, a lio de Luzia Marques da Silva Cabral Pinto: E a quem disser
que a Constituio assim cai na utopia sempre se poder replicar com P.
Lucas Verd que todas as realidades de hoje foram utopias de ontem. A
Constituio justa pode ser utpica, mas como muito bem observa Muguerza,
quando uma utopia admite uma remota possibilidade de real izao, o seu
defeito no ser uma utopia, mas precisamente o facto de no deixar de o ser.
(...)
165
.
Afonso Arinos, por outro lado, deixou consignado o seu pessimismo quando
da promulgao da Constituio Federal de 1988:
importante insistir neste ponto. A garantia dos direitos individuais cada vez
mais eficaz e operativa nas Constituies contemporneas, mas a garantia dos
direitos coletivos e sociais, fortemente capitulada nos textos, sobretudo nos
pases em desenvolvimento e, particularmente nas condies do Brasil, torna-
se extremamente duvidosa para usarmos uma expresso branda quaisquer
que sejam as afirmaes grficas existentes nos documentos, como este que
estamos, hoje, comemorando. Afirmar o contrrio ingenuidade, iluso, ou falta
de sinceridade, quem sabe, de coragem. Direito individual assegurado, direito
social sem garantia eis a situao
166
.
164
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991, p. 15.
165
STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais
fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.), Direitos fundamentais sociais: estudos de direito
166
Apud BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. 6. ed. Braslia: OAB
Editora, 2004, p. 475.
79
A grande e triste verdade que os direitos sociais no Brasil nunca foram
encarados como verdadeiros direitos dos cidados.
2.5 A Fundamentalidade dos Direitos Sociais
O presente tpico se mostra essencial para o desenvolvimento da
dissertao, pois, para se discutir a eficcia dos direitos sociais prestacionais,
imprescindvel uma investigao preliminar sobre a qualificao ou no destes direitos
como verdadeiros direitos fundamentais.
A Constituio Federal de 1988 consagrou explicitamente os direitos sociais
como direitos fundamentais, reconhecendo-lhes um captulo prprio, inserido dentro do
ttulo dos direitos e garantias fundamentais. De fato, a Constituio Federal de 1988
trouxe uma inovao de relevo, uma vez que, desde a Constituio de 1934, os direitos
sociais eram enquadrados no ttulo referente ordem econmica e social
167
.
Alm de o constituinte ter positivado os direitos sociais como direitos
fundamentais (fundamentalidade formal), pode-se inferir, ainda, que a
fundamentalidade de tais direitos decorre tambm de sua relao com os valores e
objetivos consagrados no texto constitucional (art. 1 e 3), com especial referncia
dignidade da pessoa humana (fundamentalidade material)
168
.
Na doutrina, tem predominado o entendimento de que os direitos sociais so
normas fundamentais. Entre ns, podemos citar alguns autores que apiam tal
afirmao, como Ingo Wolfgang Sarlet
169
, Lus Roberto Barroso
170
e Jos Afonso da
Silva
171
.
167
168
O tpico referente fundamentalidade material dos direitos j foi desenvolvido no item 1.3 da
dissertao.
169
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 17.
170
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e
possibilidades da Constituio Brasileira. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 99.
171
SILVA, Jos Afonso da. Garantias Econmicas, Polticas e Jurdicas da Eficcia dos Direitos Sociais.
Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=207>. Acesso em: 04 de
janeiro de 2008.
80
No que concerne ao direito constitucional lusitano, imperioso notar que
Jorge Miranda
172
, Canotilho e Vital Moreira
173
tambm reconhecem os direitos sociais
como autnticos direitos fundamentais
174
.
Assim, na esteira da doutrina supracitada, defendemos que os direitos
sociais so legtimos direitos fundamentais, tanto em sentido formal quanto em sentido
material.
Ricardo Lobo Torres, por sua vez, adota posicionamento mais restritivo, pois
rejeita a natureza de direito fundamental aos direitos sociais que exorbitam o contedo
do mnimo existencial
175
.
No concordamos com a concepo acima aludida, uma vez que a
fundamentalidade material do direito social no est adstrita noo de mnimo
existencial, visto que o constituinte buscou proteger a dignidade da pessoa humana
como um todo, e no, apenas, em sua vertente minimalista. Neste sentido, bem
observou Clmerson Merlin Clve:
Os direitos sociais no tm a finalidade de dar ao brasileiro, apenas, o mnimo.
Ao contrrio, eles reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais
vasto, dependendo isso apenas do comprometimento da sociedade e do
governo e da riqueza produzida pelo pas. Aponta, a Constituio, portanto,
para a idia de mximo, mas de mximo possvel (o problema da
possibilidade)
176
.
Logo, a partir dos argumentos acima alinhavados, sustentamos que os
direitos sociais revelam normas constitucionais fundamentais e, por conseguinte,
atraem para si a incidncia do art. 5, 1 do texto constitucional, o qual dispe sobre a
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.
172
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional . Tomo IV, 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1993, pp. 93-
94.
173
Coimbra, 1991, p. 127.
174
Note-se que a posio dos autores portugueses tem um peso ainda maior neste contexto, visto que
reconheceram a fundamentalidade dos direitos sociais a despeito da Constituio de 1976 no ter
atribudo a estes direitos a mesma carga eficacial dos direitos de defesa.
175
TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: (org.) Teoria dos
direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 243 e ss.
176
CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional, n. 54, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan-mar 2006, p. 38.
81
2.6 - Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o Mnimo Existencial
O princpio da dignidade da pessoa humana e a noo de mnimo existencial
so temas que se inter-relacionam, razo pela qual sero estudados no mesmo tpico.
Cumpre acentuar, inicialmente, que a dignidade da pessoa humana foi
apontada, pelo Constituinte de 1988, como um dos fundamentos da nossa ordem
constitucional (art. 1, inc. III, da CF). Alm disso, foi alada como uma das principais
finalidades da ordem econmica (art. 170, caput, da CF).
No caso da ordem constitucional alem, verifica-se que tal postulado tambm
foi reconhecido como princpio fundamental (art. 1, inc. I, da Lei Fundamental de
Bonn). Desse modo, considerando que a Constituio alem no previu expressamente
direitos fundamentais de ndole social, o aludido princpio torna-se at mais relevante,
na medida em que constitui fundamento constitucional para que o Estado fornea
prestaes materiais que garantam a existncia digna dos indivduos.
A respeito da importncia do princpio da dignidade da pessoa humana no
cenrio constitucional alemo, vale transcrever manifestao do Juiz do Tribunal
Federal Constitucional, Udo Steiner:
Ponto de referncia inviolvel sem dvida a garantia da dignidade humana do
pargrafo 1 do artigo 1 da constituio alem, que pode ser designada uma
espcie de razo de estado da Repblica Federal da Alemanha, da qual o
tribunal constitucional federal deriva a obrigao do estado de assegurar o
mnimo necessrio para que cada um possa viver
177
.
Nesta perspectiva, relevante frisar que o referido princpio serve como
justificativa primria aos direitos fundamentais sociais a prestaes, como, por exemplo,
os direitos sade, assistncia social, previdncia social, moradia, ao salrio
mnimo e educao. Destaca-se, assim, o valor da pessoa humana, como ser social,
177
Palestra proferida na sede da Escola da Magistratura Federal da 1 Regio (Braslia) em 08 de maro
de 2007.
82
como valor-fonte de todos os valores
178
. Diante disso, fcil perceber que os direitos
acima relacionados visam, na verdade, conferir aos cidados uma existncia digna.
Noutro passo, calha salientar que a busca pela dignidade no deve se limitar
apenas garantia da mera sobrevivncia fsica das pessoas, mas, alm disso,
preciso oportunizar aos indivduos a livre frui o dos direitos fundamentais bsicos
consagrados pela ordem constitucional, como, por exemplo, o direito educao
179
.
Esse exemplo, alis, ilustra adequadamente a assertiva anterior, uma vez que o direito
educao no pressuposto sobrevivncia dos indivduos, porm, de outro lado,
assegura a existncia dos indivduos com dignidade, pois, sem um nvel educacional
mnimo, o cidado torna-se uma espcie de fantoche no cenrio social contemporneo,
sem capacidade de se autodeterminar e de gozar plenamente sua liberdade real.
Nesta direo, os autores Faranaaz Veriava e Fons Coomans enfatizaram
que o acesso educao permite o gozo efetivo das liberdades constitucionais, bem
como de vrios outros direitos (v.g: direito ao voto e direito informao)
180
.
A partir destas consideraes preliminares, pode-se inferir que o princpio da
dignidade da pessoa humana assume uma importante funo demarcatria, na medida
em que se revela como parmetro para aquilatar um padro mnimo em direitos sociais
a ser reconhecido pelo Estado
181
.
Com isso, exsurge a noo de mnimo existencial como a garantia de
fornecimento estatal de prestaes materiais mnimas aptas a assegurar aos indivduos
uma existncia digna. Neste sentido, destaca Ana Paula de Barcellos que o mnimo
178
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e a
Flexibilizao da Legislao Trabalhista. In Revista de Direito Constitucional e Internacional. Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 11, n 44. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul/set 2003, p.
96.
179
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. O direito ao mnimo de existncia condigna como direito
fundamental a prestaes estaduais positivas Uma deciso si ngular do Tribunal Constitucional.
Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n 509/02. In: Jurisprudncia Constitucional, 1 (2004), p.
29, apud QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra: Coimbra, 2006, p. 114.
180
VERIAVA, Faranaaz; COOMANS, Fons. The Right to Education. In: BRAND, Danie; HEYNS, Christof
(org.). Socio-Economic Rights in South Africa. Pretoria: Pretoria University Law Press, 2005, p. 57.
181
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso: em 14 de junho de 2007.
83
existencial consiste em um conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se
poder afirmar que o indivduo se encontra em situao de indignidade
182
.
A concepo do mnimo existencial foi muito propalada na Alemanha,
sobretudo aps a II Guerra Mundial. Sobre o tema, Andreas J. Krell sublinhou que
quase todos os doutrinadores alemes admitem que o Estado Social deve assegurar
aos indivduos uma existncia digna (mnimo social). Segundo o autor, a justificativa
deste mnimo existencial foi extrada do princpio da dignidade da pessoa humana e dos
direitos vida e integridade fsica. Desse modo, a Corte Constitucional Alem tem
reconhecido a obrigao estatal de garantir aos cidados um mnimo vital
183
.
Destaca-se, ainda, que, na doutrina ptria, o mnimo existencial tem sido
freqentemente referido como o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais
184
.
Todavia, necessrio advertir que o direito fundamental social nem sempre ter no seu
ncleo essencial um contedo idntico ao mnimo existencial. No caso do direito
sade (v.g.), a equivalncia entre ncleo essencial e mnimo existencial parece bem
ntida. No entanto, a mesma correspondncia no ocorre se analisarmos o direito
fundamental participao nos lucros do empregador. Portanto, constata-se que o
ncleo essencial do direito fundamental social e o mnimo existencial so categorias
diversas, mas que podem, em determinadas hipteses, ter caractersticas similares.
2.6.2 Tentativa de Delimitao do Contedo do Mnimo Existencial
O presente tpico revela algumas dificuldades complexas, de modo que ser
imprescindvel uma anlise percuciente dos posicionamentos doutrinrios quanto ao
tema.
De acordo com Andreas J. Krell, o referido padro mnimo social para
sobrevivncia incluir sempre um atendimento bsico e eficiente de sade, o acesso a
182
dignidade da pessoa humana. Rio de Janei ro: Renovar, 2002, p. 305.
183
KRELL, Andras J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de
um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 2002, pp. 60-61.
184
As teorias alusivas ao ncleo essencial dos direitos fundamentais j foram objeto de reflexo nos
tpicos 1.8.2 e 1.8.3.
84
uma alimentao bsica e vestimentas, educao de primeiro grau e a garantia de
uma moradia (...)
185
. O autor aponta, ainda, que o contedo concreto desse mnimo
social depender da situao de cada pas
186
.
Ana Paula de Barcellos, por sua vez, compreende a noo de mnimo
existencial como o contedo exigvel dos direitos fundamentais sociais
187
. Dessa forma,
a autora concebeu o mnimo existencial como um ncleo irredutvel do princpio da
dignidade humana, o qual incluiria um mnimo de quatro elementos de natureza
prestacional: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos
desamparados e o acesso justia
188
.
Calha observar, todavia, que a posio da autora sobre sade bsica
denota-se assaz restrita, pois circunscreve o contedo do direito sade s prestaes
disponveis pela rede pblica de sade. Nas palavras da autora:
claro que a definio de quais prestaes de sade compem esse mnimo
envolve uma escolha trgica, pois significa que, em determinadas situaes, o
indivduo no poder exigir judicialmente do Estado prestaes possivelmente
indispensveis para o restabelecimento ou a manuteno de sua sade, caso
elas no estejam disponveis na rede pblica de sade. Esta uma deciso
que, verdadeiramente, gostaramos de evitar. certamente penoso para um
magistrado negar, e.g. , o transplante ou o medicamento importado que poder
salvar a vida do autor da demanda, pelo fato de tais prestaes no estarem
compreendidas no mnimo existencial que decorre da Constituio e nem
constarem de qualquer outra norma jurdica como uma opo poltica
adicional
189
.
Ricardo Lobo Torres defende tambm que o mnimo existencial equivale a
um direito constitucional imediatamente exigvel. Conforme o autor, h um direito s
condies mnimas de existncia humana digna que no pode ser objeto de
interveno do estado e que ainda exige prestaes estatais positivas
190
. Complementa
o professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro - UERJ que sem o mnimo
185
KRELL, Andras J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de
um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 2002, p. 63.
186
187
BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael
Walzer e Robert Alexy. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.) Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 45.
188
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 258.
189
190
TORRES, Ricardo Lobo. O Oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 126.
85
necessrio existncia cessa a possibilidade de sobrevivncia do homem e
desaparecem as condies iniciais de liberdade
191
. Nesta senda, Canotilho
192
e Cristina
Queiroz
193
admitem, da mesma forma, um mnimo social a ser assegurado a todo
indivduo.
Diante de tais consideraes, crvel defender que o mnimo existencial do
direito social produz uma carga especial de subjetividade diretamente a partir da norma
constitucional, independentemente, portanto, da interpositio legislatoris. Neste sentido,
bem ressalta Clmerson Merlin Clve:
O conceito de mnimo existencial, do mnimo necessrio e indispensvel, do
mnimo ltimo, aponta para uma obrigao mnima do poder pblico, desde
logo sindicvel, tudo para evitar que o ser humano perca sua condio de
humanidade, possibilidade sempre presente quando o cidado, por falta de
emprego, de sade, de previdncia, de educao, de lazer, de assistncia, v
confiscados seus desejos, v combalida sua vontade, v destruda sua
autonomia, resultando num ente perdido num cipoal das contingncias, que fica
merc das foras terrveis do destino
194
.
Em tom de crtica exigibilidade do mnimo existencial, Gustavo Amaral
enfatiza a dificuldade em fixar o trao distintivo entre o mnimo existencial exigvel dos
direitos fundamentais sociais e o campo normativo externo a este mnimo, o qual no
seria diretamente exigvel.
De acordo com o autor, a determinao concreta do mnimo existencial seria
fugidia e varivel histrica e geograficamente. Ressalta, ainda, que haveria uma
ampla zona de transio entre o mnimo existencial e o no mnimo
195
. Considerando
que o contedo do mnimo existencial deve ser apurado diante das circunstncias do
caso concreto, por meio de um processo de ponderao, adverte o autor carioca que tal
construo submeteria uma estrutura binria exigvel x no exigvel a gradaes, o
que seria inadmissvel. Ainda segundo Gustavo Amaral, o resultado desse confronto
191
192
Almedina, 1998, p. 470.
193
194
CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional, n. 54, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, jan-mar 2006, p. 38.
195
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha: em busca de critrios jurdicos para lidar com a
escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 213.
86
(...) parece ser a abertura de um enorme campo para o subjetivismo, ou mesmo para o
achismo
196
.
Entretanto, defendemos no haver equvoco quanto possibilidade de
gradao da aludida estrutura binria, pois a concepo dos direitos fundamentais
como regras e princpi os confere suporte terico a tal construo. Na verdade, como j
afirmado alhures, a determinao do que ser ou no exigvel depender das
peculiaridades do caso concreto. Portanto, o mnimo existencial no deve ser
demarcado abstratamente, pois, se assim fosse, a racionalidade jurdica do sistema
restaria afetada.
Frise-se, neste contexto, que o contedo do mnimo existencial deve
apresentar considervel variao em funo do lugar em que resida o indivduo. Assim,
aspectos econmicos, culturais, geogrficos e sociais iro influenciar decisivamente a
determinao sobre aquilo que deve ser considerado como garantia mnima para se
resguardar uma vida digna.
Note-se, portanto, que boa parte da doutrina acolhe a pronta exigibilidade do
mnimo existencial diretamente a partir das normas constitucionais, isto ,
independentemente da atividade conformadora do legislador.
No captulo V, analisaremos com maior percucincia tal questo, mormente
no que se reporta possibilidade do reconhecimento do mnimo existencial como direito
subjetivo do indivduo apto a ser requerido judicialmente.
2.7 Da Proibio do Retrocesso Social
Em primeiro lugar, frise-se que a proibio do retrocesso no se manifesta
apenas no campo restrito dos direitos fundamentais sociais. As clusulas ptreas, por
exemplo, so imposies constitucionais que vedam expressamente o retrocesso
quanto aos direitos fundamentais de modo amplo
197
.
196
escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 213-214.
197
Advogado, 2006, p. 439.
87
O princpio da proibio do retrocesso social visa resguardar direito social
que j foi concretizado na ordem jurdica. Indaga-se, desse modo, se poderia outra
norma jurdica extinguir tal direito ou ento reduzir sua abrangncia. Para melhor
compreendermos o princpio, vejamos o exemplo do benefcio de prestao continuada
concretizado no art. 20 da Lei n 8.742/93 (Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS).
O supracitado dispositivo legal, em seu 3, prev a renda per capita familiar
inferior a um quarto do salrio mnimo como requisito para auferir o benefcio. Com isso,
levanta-se a discusso se poderia sobrevir norma infraconstitucional para alterar a
aludida regra, de modo a tornar ainda mais restrito o recebimento do auxlio
assistencial. Assim, questiona-se, por exemplo, se poderia uma lei nova instituir como
condio a renda per capita familiar inferior a 1/5 do salrio mnimo.
Note-se que a hipottica alterao legal tornaria ainda mais difcil o
recebimento do benefcio e tambm faria com que vrias pessoas perdessem o auxlio
assistencial, evidenciando, desse modo, um retrocesso no campo das prestaes
sociais fornecidas pelo Estado.
Ao final deste tpico, buscaremos responder tal questionamento com esteio
na doutrina dominante, que, logo abaixo, analisaremos.
A respeito do tema, Canotilho e Vital Moreira asseveram que o direito social
prestacional, quando concretizado, transmuda-se em verdadeiro direito de defesa.
Assim, a norma constitucional que prev o direito prestacional produziria efeitos de
natureza negativa, na medida em que impediria o retrocesso oriundo de novel
legislao. Nas palavras de Canotilho e Vital Moreira:
(...) uma vez dada satisfao ao direito, este transforma-se, nessa medida, em
direito negativo ou direito de defesa, isto , num direito a que o Estado se
abstenha de atentar contra ele. A ser admissvel qualquer restrio a este
princpio (v.g estado de incapacidade financeira do Estado), ento ela deve ficar
sujeita, na parte aplicvel, s regras constitucionalmente estabelecidas para as
restries dos direitos, liberdades e garantias, nomeadamente a necessidade e
a proporcionalidade, devendo salvaguardar sempre o contedo mnimo
necessrio de satisfao desse direito
198
.
Canotilho traz, ainda, a seguinte definio ao princpio da proibio do
retrocesso social:
198
Coimbra, 1991, p. 131.
88
O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo
essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas
legislativas (lei da segurana social, lei do subsdio de desemprego, lei do
servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo
inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros
esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa
anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A
liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm
como limite o ncleo essencial j realizado
199
.
Sobre o assunto, Cristina Queiroz tambm admite que o legislador
infraconstitucional no possa simplesmente suprimir um direito social concretizado, sem
estabelecer qualquer medida compensatria. Nas precisas palavras da autora:
Concretamente, o princpio da proibio do retrocesso social determina, de
um lado, que, uma vez consagradas legalmente as prestaes sociais, o
legislador no poder depois elimin-las sem alternativas ou compensaes.
Uma vez dimanada pelo Estado a legislao concretizadora do direito
fundamental social, que se apresenta face a esse direito como uma lei de
proteo, a aco do Estado, que se consubstanciava num dever de legislar,
transforma-se num dever mais abrangente: o de no eliminar ou revogar essa
lei
200
.
Jorge Miranda, por seu turno, afirma que o legislador no tem plena
autonomia para revogar as normas infraconstitucionais que concretizaram os direitos
sociais prestacionais previstos na Constituio, pois, se assim fosse possvel, estaria o
legislador, na verdade, subtraindo a eficcia jurdica de tais preceitos constitucionais.
Dessa forma, a concretizao do direito social pela norma legal implicaria, segundo o
autor portugus, uma proibio ao legislador de abolir aquele direito realizado
201
.
Desse modo, verificamos que o princpio da proibio do retrocesso social
tem sido acolhido por autores de renome no cenrio jurdico.
No entanto, h uma intensa divergncia quanto ao alcance da proteo
contra o retrocesso, podendo ser observado que o posicionamento majoritrio tem se
vergado no sentido de que a proteo contra o retrocesso social no pode ser
199
Almedina, 1998, p. 321.
200
QUEIROZ, Cristina. O Princpio da No Reversibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra:
Coimbra, 2006, p. 116.
201
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 2 ed. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 351.
89
recepcionada em seu grau absoluto. Neste sentido, vale reproduzir os esclios de Ingo
Sarlet:
Em se levando em conta que a proibio do retrocesso social, por no se tratar
de regra geral e absoluta, mas, sim, de princpio, no admite soluo baseada
na lgica do tudo ou nada (na esteira das lies de Dworkin, Alexy e
Canotilho), aceitando determinadas redues no mbito das conquistas sociais
ao nvel infraconstitucional, encontra-se vedada, desde logo e por evidente, sua
supresso pura e simples
202
.
Assim, uma medida de carter retrocessivo efetivada pelo legislador ou
pelo administrador pblico deve respeitar o ncleo essencial dos direitos sociais
prestacionais, o que equivale dizer que o retrocesso no pode implicar em supresso
do fornecimento dos recursos materiais mnimos aptos a garantir uma existncia digna
do indivduo
203
. Quanto a este aspecto, mostra-se elucidativa a explicao de Ingo
Sarlet:
Alm disso, mediante a supresso pura e simples do prprio ncleo essencial
legislativamente concretizado de determinado direito social (especialmente dos
direitos sociais vinculados ao mnimo existencial) estar sendo afetada, em
muitos casos, a prpria dignidade da pessoa, o que desde logo se revela
inadmissvel, ainda mais em se considerando que na seara das prestaes
mnimas (que constituem o ncleo essencial mnimo judicialmente exigvel dos
direitos a prestaes) para uma vida condigna no poder prevalecer at
mesmo a objeo da reserva do possvel e a alegao de uma eventual ofensa
ao princpio democrtico e da separao dos poderes
204
.
Em sntese, se o retrocesso social alcanar o prprio ncleo essencial do
direito fundamental social prestacional, na verdade, estar atingindo a prpria dignidade
da pessoa humana. Dessa forma, colocando-se frente a frente o princpio da dignidade
da pessoa humana e o princpio da autonomia do legislador, certamente dever
prevalecer o primeiro. Portanto, a proibio do retrocesso social tem sua
fundamentao mais slida e coerente no princpio da dignidade da pessoa humana,
que resguarda os direitos sociais j concretizados em face de eventual supresso ou
restrio demasiada (desproporcional) por parte do legislador ordinrio.
202
Advogado, 2006, p. 453.
203
204
90
Sendo assim, a adoo do princpio da proibio do retrocesso social, nos
moldes da concepo acima exposta, no ir configurar violao profunda autonomia
do Poder Legislativo, uma vez que este nunca ir desfrutar de independncia absoluta
no Estado Constitucional de Direito, haja vista que estar sempre limitado pela ordem
constitucional
205
.
Noutro passo, relevante apontar que o Tribunal Constitucional de Portugal
acolheu j h algum tempo a idia da proibio do retrocesso social. No acrdo n 39,
de 1984, a Corte Constitucional reconheceu a inconstitucionalidade de determinada lei
que havia revogado consideravelmente a Lei do Servio Nacional de Sade, perfilhando
o Tribunal o entendimento de que tal revogao violaria o direito constitucional de
proteo sade. Ressalte-se, contudo, que o Tribunal no acolheu expressamente a
proibio do retrocesso social, mas deixou cristalino que a revogao da Lei do Servio
Nacional de Sade implicaria no restabelecimento de uma omisso inconstitucional, a
qual seria vedada
206
. Neste contexto, convm transcrever trecho do voto condutor do
acrdo lusitano:
(...) as tarefas constitucionais impostas ao Estado, em sede de direitos
fundamentais, no sentido de criar certas instituies ou servios, no o obrigam
apenas a cri-los, obrigam tambm a no aboli -los uma vez criados.
(...) aps ter emanado uma lei requerida pela Constituio para realizar um
direito fundamental, interdito ao legislador revogar esta lei, repondo o estado
de coisas anterior. A instituio, servio ou instituto jurdico por ela criados
passam a ter sua existncia constitucionalmente garantida. Uma nova lei pode
vir a alter-los ou reform-los nos limites constitucionalmente admitidos; mas
no pode vir a extingui-los ou revog-los
207
.
O autor lusitano Vasco Pereira da Silva, por sua vez, teceu crticas soluo
apresentada pelo Tribunal Constitucional no acrdo n 39/84. Ressaltou o autor que a
concretizao do direito social pelo legislador infraconstitucional no implica clusula de
perpetuidade, uma vez que nova legislao poderia vir a lume no intuito outorgar um
novo perfil ao direito social. Segundo o doutrinador, o posicionamento favorvel
impossibilidade de alterao da legislao ordinria concretizadora teria o condo de
205
Advogado, 2006, p. 458.
206
207
Apud SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., pp. 450-451.
91
atribuir a esta um carter de norma constitucional. Neste contexto, parece oportuna a
transcrio da crtica elaborada pelo mestre portugus:
Enquanto normas jurdicas e no meros programas polticos, as normas
constitucionais programticas implicam que a revogao pura e simples das
normas legislativas que as concretizam origine uma verdadeira
inconstitucionalidade por aco. Tal no significa, porm, que a concreta
regulamentao, feita pelo legislador ordinrio, dessa norma constitucional no
possa mais ser alterada, ou que as alteraes posteriores no devam
contrariar o essencial da sua primeira regulamentao. Pretend-lo seria
conferir s normas ordinrias concretizadoras de normas constitucionais
programticas um grau constitucional ou paraconstitucional
208
.
Em julgado mais recente, o Tribunal Constitucional Portugus chancelou
novamente o mesmo posicionamento, ao declarar a inconstitucionalidade de lei que
excluiu as pessoas com idade entre 18 e 25 anos da possibilidade de receber o
benefcio denominado rendimento mnimo de insero. Para melhor compreenso,
reala-se, apenas, que o aludido auxlio substituiu o rendimento mnimo garantido, o
qual era devido a este grupo etrio
209
. Este mais um caso de retrocesso social
rechaado pelo Tribunal lusitano.
No que concerne ao direito alemo, o Tribunal Federal Constitucional, em
diversas oportunidades, acolheu a proibio do retrocesso social com o argumento de
que as prestaes sociais j concretizadas pelo legislador infraconstitucional teriam, na
verdade, a natureza de direito de propriedade. Destarte, a lei nova no poderia obliterar
um direito prestao material j concretizado, sob pena de, em ltima anlise,
desrespeitar a prpria garantia constitucional da propriedade. Todavia, tal
posicionamento encampado pelo Tribunal Constitucional Alemo no est imune s
crticas, uma vez que no protege outros direitos de ndole social, como, por exemplo, o
direito educao fundamental, o qual no estaria compreendido nem no conceito mais
amplo possvel de propriedade
210
.
208
SILVA, Vasco Pereira da. Comentrio ao Acrdo n 39/84, do Tribunal Constitucional, In: Revista "O
Direito", Ano 116/119, 1974/1987, p. 432.
209
Acrdo do Tribunal Constitucional Portugus n 509/2002, de 19.12.2002. Apud SARLET, Ingo
Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 443.
210
Advogado, 2006, pp. 444-446.
92
No plano do direito internacional, merece destaque o Pacto sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC) de 1966, que, em seu art. 2, disps sobre a
obrigao dos Estados firmatrios de implantar progressivamente tais direitos.
Considerando, assim, o dever dos Estados signatrios de realizar
progressivamente os direitos sociais, Victor Abramovich e Christian Courtis sustentaram
que estaria subentendida a vedao do retrocesso no que tange aos direitos sociais j
concretizados
211
. Neste sentido, Flvia Piovesan tambm adverte que da aplicao
progressiva dos econmicos, sociais e culturais resulta a clusula de proibio do
retrocesso social em matria de direitos sociais
212
.
importante ressaltar, entretanto, que h vozes em sentido contrrio, ou
seja, posicionando-se contra o acolhimento da proibio do retrocesso social. Nesta
esteira, Suzana de Toledo Barros afirma que:
A admisso de um princpio da proibio de retrocesso social, entendido como
uma garantia dos direitos sociais perante a lei, conflitua com o princpio da
autonomia do legislador, uma vez que o nvel de determinao constitucional
desses direitos parece ser nenhum. Em conseqncia, muitos rejeitam-no, com
o argumento de que no se pode converter o grau de realizao legislativa de
um direito social em direito constitucional material contra a vontade do
legislador
213
.
Conforme j exposto, no comungamos do entendimento supra, pois a
autonomia do legislador deve encontrar limites na garantia de proteo do ncleo
essencial do direito fundamental social.
Outros autores defendem que a proibio do retrocesso social encontra
resistncia no que diz respeito disponibilidade dos recursos financeiros. Neste
sentido, Roger Stiefelmann Leal admite que a escassez de recursos (reserva do
financeiramente possvel) pode determinar a revogao de determinada lei
concretizadora dos direitos sociais prestacionais
214
.
211
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. Madrid:
Trotta, 2002, p. 92.
212
PIOVESAN, Flvia. Proteo Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e
comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 246.
213
BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade
das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 163.
214
LEAL, Roger Stiefelmann. Direitos Sociais e Vulgarizao da Noo de Direitos Fundamentais.
Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal2.htm>. Acesso em: 08 de dezembro de 2007.
93
A questo alusiva reserva do financeiramente possvel ser analisada com
mais detalhes no quarto captulo. No entanto, possvel inferir, desde j, que se o
Estado alegar a escassez de recursos para justificar a supresso ou reduo de
prestao social j concretizada, na verdade, esta reserva do financeiramente possvel
ter a natureza de restrio e, por isso, dever se submeter ao crivo da
proporcionalidade. Nesta hiptese, ao invs da vedao do excesso, temos a vedao
da insuficincia, uma vez que a prestao antes garantida no pode ser atingida de tal
maneira que implique a sua extino ou, ento, o fornecimento de modo no suficiente
a atender as garantias materiais mnimas dos indivduos.
Aps todas estas consideraes e anlise da doutrina pertinente, possvel
extrair uma resposta indagao formulada no incio do tpico. Nesta senda, podemos
afirmar que uma nova legislao poderia, em tese, alterar o 3 do art. 20 da Lei n
8.742/93 de modo a tornar mais restrito o recebimento do benefcio previsto na lei.
Contudo, o retrocesso previsto na novel legislao no poder afetar o benefcio a
ponto de inviabilizar aos indivduos a garantia dos recursos materiais mnimos
assecuratrios da existncia com dignidade.
2.8 Eficcia e Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais de
Carter Prestacional
Preambularmente, faz-se necessrio estabelecer a distino entre eficcia e
efetividade dos direitos sociais.
A eficcia diz respeito possibilidade de aplicao da norma jurdica, ou
seja, a capacidade da norma alcanar os objetivos por ela previstos. Por outro lado, a
efetividade ou eficcia social consiste na efetiva aplicao da norma jurdica no mundo
ftico.
Jos Afonso da Silva tratou da diferenciao acima aludida com habitual
preciso:
94
Eficcia a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas.
Tratando-se de normas jurdicas, a eficcia consiste na capacidade de atingir
os objetivos nela traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise, realizar os
ditames jurdicos objetivados pelo legislador. (...) O alcance dos objetivos da
norma constitui a efetividade.
(...) Uma norma pode ter eficcia jurdica sem ser socialmente eficaz, isto ,
pode gerar efeitos jurdicos, como, por exemplo, o de revogar normas
anteriores, e no ser efetivamente cumprida no plano social
215
.
Estabelecida a necessria distino entre os conceitos, faremos, a seguir,
algumas anotaes quanto eficcia dos direitos sociais prestacionais.
Em regra, os direitos sociais a prestaes materiais so positivados nos
textos constitucionais de maneira aberta e imprecisa, delegando-se ao legislador
infraconstitucional a tarefa de conformao da prestao material a ser fornecida pelo
Estado.
Conforme j frisado alhures, a implementao dos direitos sociais est
subordinada conjuntura socioeconmica, que, como se sabe, apresenta natureza
essencialmente dinmica, visto que revela inmeras variaes no transcorrer do tempo,
inclusive algumas totalmente inesperadas. Diante deste quadro, se a norma
constitucional dispusesse de forma precisa e determinada os requisitos e o contedo
das prestaes materiais, correria o provvel risco de se tornar defasada em face da
natureza dinmica da economia e, por conseguinte, restaria comprometida a
estabilidade da ordem constitucional
216
. Considerando tal situao, houve preferncia do
Constituinte em prever as prestaes materiais de forma imprecisa, incumbindo ao
legislador ordinrio a tarefa de estabelecer o perfil do direito social.
Entretanto, os direitos fundamentais sociais, ainda quando veiculam normas
de cunho programtico, com baixa densidade normativa, esto aptos a gerar efeitos.
certo que a dosagem dos efeitos jurdicos pode ser mnima em determinadas situaes,
porm no h que se falar em normas de direitos fundamentais sociais desprovidas de
qualquer efeito. Em seguida, sero descritos alguns desses efeitos mnimos
identificados pela doutrina.
215
SILVA, Jos Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
1998, p. 66.
216
Advogado, 2006, p. 310.
95
O primeiro deles diz respeito revogao das normas anteriores e contrrias
ao seu contedo
217
. Portanto, quando o direito passa a ser albergado pela norma
constitucional, as disposies legais em sentido oposto deixam automaticamente de
operar no mundo jurdico.
Alm disso, as normas definidoras de direitos fundamentais, incluindo as que
prevem direitos sociais, impem ao legislador a tarefa de dar a devida concretizao
obrigao estatal prevista na norma constitucional. Frise-se que a atividade do
legislador no consiste apenas em conformar a obrigao estatal, mas, tambm, de no
se afastar dos critrios previstos na Constituio
218
. Logo, evidente que o legislador
no poder legislar contrariamente ao que prescreve a norma que consagrou o direito
fundamental. Trata-se, na verdade, de uma eficcia de natureza negativa assegurada a
todas as normas constitucionais, tornando invlidas as aes estatais que estiverem em
desacordo com a norma de direito fundamental.
Este efeito negativo foi tambm reconhecido por Jos Afonso da Silva, que
enfatizou no haver norma constitucional desprovida de eficcia, ainda que esta seja
apenas de natureza negativa
219
.
Como exemplo, destaca-se o disposto no art. 215 da Constituio Federal
220
,
onde o Constituinte previu como tarefa do Estado o apoio e o incentivo s
manifestaes culturais. Contudo, a norma constitucional no previu os meios pelo qual
o Estado dever cumprir tal tarefa. Neste caso, o indivduo tem o direito de, no mnimo,
exigir do Estado que se abstenha de agir em sentido oposto ao previsto na norma
constitucional, ou seja, estaria vedado ao Poder Pblico desestimular as manifestaes
culturais. Note-se que este o efeito mnimo a ser gerado
221
.
As normas de direitos fundamentais sociais constituem tambm elementos
aptos a auxiliar na interpretao das normas jurdicas, pois representam princpios que
217
Advogado, 2006, p. 310.
218
Idem, ibidem.
219
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998,
pp. 81-82.
220
O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura
nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e difuso das manifestaes culturais
221
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., pp. 310-311.
96
vinculam a atividade do Estado, bem como toda a ordem jurdica. Desse modo, tais
normas revelam, ainda, um limite atividade discricionria da Administrao Pblica
222
.
Nesta direo, Jos Afonso da Silva identifica resumidamente os efeitos
mnimos dimanados das normas constitucionais de natureza programtica:
I estabelecem um dever para o legislador ordinrio; II condicionam a
legislao futura, com a conseqncia de serem inconstitucionais as leis ou
atos que as ferirem; III informam a concepo do Estado e da sociedade e
inspiram sua ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo
dos valores da justia social e revelao de componentes do bem-comum; IV -
constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das
normas jurdicas; V condicionam a atividade discricionria da Administrao e
do Judicirio; (...)
223
.
Portanto, diante das premissas acima aventadas, pode-se concluir que no
h norma fundamental desprovida de eficcia, admitindo-se, apenas, que algumas
tenhamreduzida densidade normativa.
2.8.2 Significado e Alcance do art. 5, 1, da Constituio Federal
Preambularmente, devemos nos ater questo alusiva abrangncia do
mencionado dispositivo constitucional. Como cedio, a norma que impe a
aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais encontra-se ao final do
art. 5 da Constituio Federal. Sendo assim, exsurge a indagao se tal norma estaria
circunscrita aos direitos e garantias previstos no referido dispositivo constitucional. A
resposta claramente negativa, pois, mediante simples interpretao literal, possvel
notar que a norma constitucional previu a aplicabilidade imediata aos direitos e
garantias fundamentais de forma ampla, sem qualquer tipo de restrio. Logo, a
aplicabilidade imediata se destina aos direitos e garantias fundamentais catalogados na
Constituio Federal (art. 5 a 17) e tambm aos outros que esto dispersos pelo texto
constitucional.
222
Advogado, 2006, p. 312.
223
p. 164.
97
Recorde-se que tal preceito tambm est reproduzido em constituies de
outros pases, como, por exemplo, a Constituio Portuguesa de 1976 (art. 18/1), a Lei
Fundamental da Alemanha (art. 1, inc. III), a Constituio Espanhola (art. 53.1) e a
Constituio do Uruguai (art. 332)
224
.
Quanto Constituio Portuguesa de 1976, convm ressaltar que houve
uma diferenciao ntida entre os regimes jurdicos dos direitos de defesa e dos direitos
econmicos, sociais e culturais. O constituinte portugus, no ttulo II, conferiu um
regime jurdico especial aos direitos de defesa, atribuindo-lhes um reforo de eficcia,
no fazendo o mesmo em relao aos direitos econmicos, sociais e culturais
225
.
importante consignar, por outro lado, que a Constituio Federal de 1988
no previu qualquer distino quanto eficcia dos direitos de defesa e direitos sociais,
sendo a norma do art. 5, 1 aplicvel a ambos.
A respeito deste dispositivo da Constituio Federal de 1988, Canotilho
censurou a acrtica transferncia do princpio da aplicabilidade imediata, consagrado
no art. 5, 1, da Constituio Brasileira, a todos os direitos e garantias fundamentais,
de forma a abranger indiscriminadamente os direitos sociais consagrados no capitulo
II
226
.
Esta crtica de Canotilho encontra resistncia na doutrina brasileira, como se
depreende do posicionamento formulado por Ingo Sarlet:
Em que pese a circunstncia de que a situao topogrfica do dispositivo
poderia sugerir uma aplicao da norma contida no art. 5, 1, da CF apenas
aos direitos individuais e coletivos (a exemplo do que ocorre com o 2 do
mesmo artigo), o fato que este argumento no corresponde expresso literal
do dispositivo, que utiliza a formulao genrica direitos e garantias
fundamentais, tal como consignada na epgrafe do Ttulo II de nossa Lex
Suprema, revelando que, mesmo em se procedendo a uma interpretao
meramente literal, no h como sustentar uma reduo de aplicao da norma
a qualquer das categorias especficas de direitos fundamentais consagradas em
nossa Constituio, nem mesmo aos como j vi sto, equivocadamente
designados direitos individuais e coletivos do art. 5
227
.
224
225
226
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contributo
para a compreenso das normas constitucionai s programticas. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 2001, p. XVI.
227
Advogado, 2006, p. 272.
98
Entre ns, Clmerson Merlin Clve
228
e Ruy Ruben Ruschel
229
tambm
defenderam a aplicabilidade do mencionado dispositivo constitucional (art. 5, 1, da
CF) aos direitos fundamentais sociais.
Ademais, relevante notar que a norma constitucional prevista no 1 do art.
5 da Constituio Federal tem natureza principiolgica, ou seja, deve ser considerada
como um mandado de otimizao, o qual impe aos rgos estatais a maior
aplicabilidade possvel a depender das singularidades do caso concreto. Neste aspecto,
tal norma constitucional no teria a caracterstica de regra jurdica, que se rege pela
lgica do tudo ou nada, mas, sim, principiolgica, que confere um grau maior ou
menor de eficcia, considerando as particularidades da situao posta
230
.
Nesta senda, destaca-se que a natureza principiolgica dos direitos
fundamentais incluindo os direitos socioeconmicos sugere que tais direitos no
tm natureza absoluta, visto que no funcionam na base do tudo ou nada. Assim, o
nvel de aplicabilidade de um determinado direito fundamental de cunho prestacional
depender das possibilidades fticas e jurdicas do caso concreto, conforme sustentou
Alexy
231
.
Ainda em relao ao dispositivo constitucional em comento, assim
complementa Ingo Sarlet:
(...) cremos ser possvel atribuir ao preceito em exame o efeito de gerar uma
presuno em favor da aplicabilidade imediata e plena eficcia (e efetividade)
das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, de tal sorte que
eventual recusa na outorga da plenitude eficacial a determinada norma de
direito fundamental, em virtude da ausncia de ato concretizador, dever ser
necessariamente fundamentada
232
.
Ressalte-se a importncia da afirmao apresentada pelo Professor Ingo
Sarlet, o qual extrai do preceito constitucional (art. 5, 1) uma presuno de
228
CLVE, Clemerson Mrlin. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 370.
229
RUSCHEL, Ruy Ruben. A Eficcia dos Direitos Sociais. In: Revista da Associao dos Juzes do Rio
Grande do Sul (AJURIS), n 58, 1993, pp. 295-296.
230
Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n 1, 2001, pp. 29-30. Disponvel
em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 14 de junho de 2007.
231
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86
232
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 30.
99
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais de cunho prestacional, de modo que a
omisso estatal em no concretizar tais direitos deve ser devidamente justificada. Esta
concluso ser til quando formos analisar a clusula da reserva do financeiramente
possvel, pois, conforme ser visto, o Estado ter o dever de comprovar que no tem
mais recursos para satisfazer os direitos prestacionais.
2.8.3 Identificao dos Principais Obstculos Eficcia e Efetividade dos
Direitos Sociais Prestacionais
A problemtica relacionada eficcia e efetividade dos direitos
fundamentais sociais de cunho prestacional tema que tem instigado juristas de vrios
pases, sendo que os principais obstculos identificados so os seguintes: a) o
contedo aberto e indeterminado dos preceitos constitucionais que consagram tais
direitos; b) a clusula da reserva do financeiramente possvel e; c) a falta de
legitimidade democrtica dos juzes para interferir na formulao de polticas pblicas.
Dessa forma, conforme j frisado na introduo ao presente estudo, o
principal objetivo do trabalho justamente enfrentar os obstculos acima descritos, no
intuito de buscar a superao dos mesmos.
Considerando a preocupao com a sistematizao e clareza da dissertao,
ser dedicado um captulo para cada item acima mencionado.
100
3 - NATUREZA ABERTA E INDETERMINADA DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS QUE CONSAGRAM DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS PRESTACIONAIS
3.1 Consideraes Preliminares
No sculo XIX, onde a ideologia liberal era predominante, os direitos sociais
eram concebidos apenas como obrigaes morais da sociedade, desprovidos, portanto,
de qualquer vi nculao jurdica
233
.
J quanto ao sculo XX, Norberto Bobbio descreve um quadro no muito
distante, pois destaca com lucidez a significante defasagem entre o contedo da norma
de direito social e sua efetiva aplicao. Nas palavras do autor italiano:
O campo dos direitos do homem - ou, mais precisamente, das normas que
declaram, reconhecem, definem, atribuem direitos ao homem - aparece,
certamente, como aquele onde maior a defasagem entre a posio da norma
e sua efetiva aplicao. E essa defasagem ainda mais intensa precisamente
nos direitos sociais. Tanto assim que, na Constituio italiana, as normas que
se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de programticas.
Ser que j nos perguntamos alguma vez que gnero de normas so essas que
no ordenam, probem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, probem e
permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carncia claramente
delimitado? E, sobretudo, j nos perguntamos alguma vez que gnero de
direitos so esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e
cuja efetiva proteo so adiados sine die, alm de confiados vontade de
sujeitos cuja obrigao de executar o programa apenas uma obrigao moral
ou, no mximo, poltica, pode ainda ser chamado de direito?
234
Assim, durante longo perodo, foi totalmente rechaada a fora vinculante
das normas constitucionais que consagravam direitos sociais. Argumentava-se que
referidas normas teriam contedo meramente programtico, dirigidas somente aos
poderes polticos (Executivo e Legislativo), de modo que apenas a estes caberia a
tarefa de lhes atribuir efetividade. Portanto, na omisso de tais poderes, a norma
233
234
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 8. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pp. 77-78.
101
programtica no teria o condo de produzir efeitos no mundo jurdico, uma vez que
no poderia ser evocada perante os Tribunais
235
.
De fato, a natureza aberta e indeterminada das normas fundamentais que
prevem direitos sociais prestacionais indica, sem dvida, uma baixa densidade
normativa. Porm, ressalve-se, desde logo, que tal situao no pode levar
equivocada concluso de que tais normas no gozam de qualquer eficcia. Consoante
j assinalado neste trabalho, tais normas fundamentais devem ser concebidas como
princpios que emanam mandados de otimizao, ou seja, deve-se buscar a
maximizao dos efeitos da norma, dentro das possibilidades fticas e jurdicas do caso
concreto.
A partir destas consideraes, surgem algumas questes que precisam ser
enfrentadas no presente trabalho. Desse modo, quais seriam os efeitos jurdicos
dimanados dos direitos fundamentais sociais de carter prestacional? Dentro do mesmo
contexto e como indagao conseqente, questiona-se se possvel inferir de tais
normas jusfundamentais direitos subjetivos a prestaes estatais. Estas so as
questes a serem examinadas a seguir, que, embora sejam conexas, sero
apresentadas em tpicos distintos para melhor efeito didtico.
3.2 A Problemtica da Caracterizao como Normas Meramente
Programticas
A doutrina formulou diversas teorias para classificar as normas
constitucionais segundo o grau eficacial das mesmas.
De acordo com tal critrio, Jos Afonso da Silva distinguiu as normas
constitucionais em trs categorias: as de eficcia plena, as de eficcia contida e as de
eficcia limitada ou reduzida
236
.
As normas constitucionais de eficcia plena seriam aquelas que independem
de provimento legislativo integrador para que possam gerar efeitos. Como exemplo,
235
236
p. 82.
102
destaca-se o art. 7, inc. XVIII, da CF, que dispe sobre a licena-gestante com o prazo
de durao de 120 (cento e vinte) dias. Nesta hiptese, ser prescindvel a edio de
ato legislativo, pois os efeitos jurdicos decorrem automaticamente do texto
constitucional.
Quanto s normas constitucionais de eficcia contida, o autor reconheceu
aquelas que esto aptas a gerar efeitos at que sobrevenha legislao restritiva. Para
ilustrar a explicao, observe-se o art. 5, inc. XIII, da CF, o qual possibilita o livre
exerccio profissional at que o legislador regulamente a respectiva profisso e imponha
os requisitos necessrios.
Por derradeiro, as normas constitucionais de eficcia limitada seriam aquelas
que necessitam de provimento legislativo ou executivo superveniente para poder gerar
efeitos. Como exemplo, podemos citar o art. 5, inc. XXXII, da Constituio Federal, que
prev que o Estado promover, na forma da lei, a proteo do consumidor. Alm
deste dispositivo constitucional, podemos citar, ainda, o art. 7, inc. XI, da CF, que
dispe sobre os direitos dos trabalhadores de participao nos lucros, ou resultados,
desvinculada da remunerao, e excepcionalmente, participao na gesto da
empresa, conforme definido em lei. Dentro deste grupo, temos tambm as normas
constitucionais programticas, as quais estabelecem programas sociais a serem
implementados pelo Estado.
Como j visto no captulo anterior, Jos Afonso da Silva entende que as
normas constitucionais programticas teriam apenas uma eficcia negativa. A defesa
pelo autor da eficcia negativa das normas de eficcia limitada representa
indiscutivelmente um relevante progresso, especialmente porque foi engendrada no
perodo de ditadura militar, momento em que a fora normativa da Constituio foi
severamente combalida. Todavia, conquanto tenha seus mritos, a tese de Jos Afonso
da Silva revela-se insuficiente na medida em que somente propicia a atuao do
Judicirio nos casos de ao do Poder Pblico contrria norma, no permitindo a
concretizao judicial nos casos de omisso do Estado
237
.
237
103
Eros Roberto Grau, por sua vez, elabora uma crtica incisiva classificao
das normas constitucionais produzida por Jos Afonso da Silva. Conforme o primeiro
autor, no seria sustentvel a afirmao de que a eficcia de determinadas normas
constitucionais estaria subordinada aprovao de normas pelo legislador ordinrio,
pois, na verdade, isto corresponderia a uma revogao de fato sempre que o
Parlamento no cumprisse com sua obrigao de dar concreo ao direito
fundamental
238
.
Desse modo, segundo Eros Grau, tal teoria subverteria a hierarquia das
normas jurdicas, uma vez que uma lei ordinria teria o condo de se sobrepor norma
constitucional. Nesta perspectiva, o autor admite que as normas consagradoras de
direitos sociais possam gerar direitos subjetivos aos cidados, pois so diretamente
aplicveis e vinculam a atuao dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
239
.
Neste contexto, Ingo Sarlet
240
faz aluso famosa formulao de Krger
segundo a qual no h de se falar em direitos fundamentais na forma da lei, mas, sim,
lei na medida dos direitos fundamentais.
Noutro passo, indispensvel perquirir se a norma de direito fundamental
social traz a delimitao do contedo da prestao material. Assim, se a resposta for
positiva, ser crvel, ento, a aplicao direta da norma constitucional, ainda que sem a
concretizao do legislador.
A ttulo de exemplo de norma constitucional que prev o contedo da
prestao, podemos invocar o art. 7, inc. IV, uma vez que o constituinte trouxe todos
os critrios para a fixao do salrio mnimo, possibilitando, portanto, a aplicao
imediata sem a interpositio legislatoris. Portanto, na hiptese da fixao do salrio
mnimo, a impreciso da norma fundamental no bice a sua aplicao imediata.
Contudo, neste caso especfico, h outros empecilhos fixao do salrio
mnimo sem a intermediao do legislador, como, por exemplo, a repercusso direta e
imediata sobre todo o sistema econmico. Desse modo, o palco ideal para a definio
238
GRAU, Eros Roberto. A Constituio Brasileira e as Normas Programticas. In: Revista de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, n. 4, Rio de Janeiro: IBDC/Forense, 1985, p. 40.
239
240
SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do
direito sade na Constituio de 1988. In: Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de
Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002, p. 09. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em: 12 de dezembro de 2007.
104
do valor do salrio mnimo , na verdade, o Parlamento, visto que, nesta seara, haver
maior amplitude ao debate democrtico. Ademais, a norma constitucional previu
expressamente que caberia ao legislador ordinrio a fixao do valor do salrio mnimo,
ou seja, deixou claro que a competncia para concretizar o direito social ao salrio
mnimo seria do legislador infraconstitucional.
Sobre tal questo, j foi proposta Ao Direta de Inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal, no intuito de questionar o valor do salrio mnimo
fixado pela Lei n 8.149, de 07.05.1992. Argumentou-se que o valor fixado pelo
legislador ordinrio no atendia aos critrios estabelecidos pela Constituio Federal,
no art. 7, inc. IV. No entanto, o Supremo no chegou a apreciar o mrito da aludida
ADI, pois, com o advento de nova lei fixando o salrio mnimo, a referida ao
constitucional perdeu o objeto, impondo ao Supremo a extino do processo sem
julgamento do mrito
241
. Desse modo, a Corte Constitucional no teve oportunidade de
se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade suscitada.
Neste particular, pode-se afirmar que as normas constitucionais que definem
o contedo prestacional representam, na verdade, reservas legais qualificadas. Ou
seja, o constituinte, nestas hipteses, prev o contedo que deve ser observado pelo
legislador, de modo que este no poder se afastar quando da elaborao da lei
242
.
guisa de ilustrao, podemos citar o prprio direito ao salrio mnimo, previsto no art.
7, inciso IV, do texto constitucional, como exemplo de direito fundamental social com
reserva qualificada
243
.
Portanto, a forma de positivao das normas fundamentais atributivas de
direitos sociais prestacionais (estrutura jurdico-normativa) muito importante para se
averiguar a eficcia da norma constitucional, ou melhor, para se aquilatar se tal norma
fundamental capaz de gerar direito subjetivo ao indivduo.
241
Supremo Tribunal Federal - STF. ADI n 737-8. Relator: Min. Moreira Alves. Julgado em 16/09/1993 e
publicado no DJU em 22/10/1993, p. 22.252. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/
jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=737&pagi na=1&base=baseAcordaos>. Acesso em: 12 de
dezembro de 2007.
242
NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela
Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, pp. 260-261.
243
105
H hipteses, ainda, em que a norma constitucional estabelece um objetivo
genrico para o Estado e no determina quais seriam os meios para alcan-lo. Nestes
casos, como regra, no haver possibilidade de se identificar um direito subjetivo do
indivduo, sendo imprescindvel a intermediao dos poderes polticos para definir os
meios aptos a atingir a finalidade constitucional. Como exemplo, podemos identificar o
direito ao emprego (art. 6 da CF), visto que no h como se exigir judicialmente do
Estado um posto de trabalho.
Na mesma direo, Canotilho estabelece uma distino entre as normas
programticas e os direitos fundamentais sociais. Assim, as normas programticas
seriam diretrizes para o Legislador, bem como para o Administrador, mas no teriam o
condo de gerar direito subjetivo de exigir sua implementao (v.g.: direito ao
emprego). Por outro lado, segundo o autor lusitano, os direitos fundamentais sociais
conferem aos indivduos a prerrogativa de exigir do Estado a prestao material (v.g.:
direito sade)
244
.
vlido acentuar, todavia, a posio da doutrina dissonante, a qual entende
que as normas de direitos fundamentais sociais, quando no reguladas por legislao
infraconstitucional, no podem determinar diretamente a adoo de condutas
especficas pelos Poderes Pblicos. Neste sentido, calha transcrever posicionamento
adotado por Ricardo Lobo Torres:
Os direitos sociais e os econmicos projetam sobre o oramento conseqncias
diferentes das emanadas dos direitos de liberdade, que antes examinamos.
Se no houver lei ordinria concessiva, inexistir a obrigatoriedade de o
oramento contemplar as dotaes para a despesa, ainda que a Constituio,
programaticamente, proclame o direito social.
Havendo lei ordinria de concesso de direito social ou econmico, o
oramento autorizar a despesa; mas pode fixar dotaes inferiores s
propostas ou at mesmo se omitir
245
.
Neste diapaso, Vieira de Andrade enxerga os direitos fundamentais sociais
como direitos de baixa exeqibilidade e que, nesta condio, pouco oferecem aos seus
titulares, a no ser a determinao para que o Parlamento defina o contedo da
244
Coimbra, 1991, pp. 127-128.
245
106
prestao. A partir destas premissas, o autor sustenta que as normas constitucionais de
ndole social no so diretamente aplicveis sem interveno legislativa
246
.
Acrescenta, ainda, o autor:
S uma vez emitida a legislao destinada a executar os preceitos
constitucionais em causa que os direitos sociais se consolidaro como direitos
subjectivos plenos, mas, ento, no valem, nessa medida conformada, como
direitos fundamentais constitucionais, seno enquanto direitos criados por lei
247
.
A posio de Vieira de Andrade recusa normatividade a estes direitos
fundamentais sociais, submetendo-os, portanto, ao arbtrio do legislador. Alexy, por seu
turno, diverge de tal concepo, pois, segundo ele, tais direitos so to relevantes para
o ser humano que, por isso, no devem ficar subordinados a simples maioria
parlamentar. o que se extrai das palavras precisas do autor al emo:
Sobre a base de normas jusfundamentais, cada um se encontra em posies
de direitos a prestaes que, desde o ponto de vista do direito constitucional,
so to importantes que sua outorga ou denegao no pode ficar nas mos da
simples maioria parlamentar
248
.
De acordo ainda com Vieira de Andrade, a atividade do legislador somente
estaria vinculada garantia de implementao do contedo mnimo dos direitos sociais
fundamentais
249
.
No concordamos com o posicionamento restritivo defendido por Vieira de
Andrade, uma vez que os direitos fundamentais sociais no podem ser concebidos
apenas como objetivos sociais a serem concretizados pelo legislador ordinrio. Na
verdade, eles so direitos e no meras expectativas. Nas palavras de Cristina Queiroz,
os direitos fundamentais sociais no podem ser configurados como expectativas no
realizveis ou simples tarefas constitucionais no justiciveis
250
.
246
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 388.
247
248
Traduo livre do autor. Texto original: Sobre la base de normas iusfundamentales, cada qual se
encuentra em ls posiciones de derechos a prestaciones que, desde el punto de vista del derecho
constitucional, son tan importantes que su otorgamiento o denegacin no puede quedar em manos de la
simple mayora parlamentaria. (ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Traduccin de
Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 435).
249
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 401.
250
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais Sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 210.
107
3.3 Geram Direitos Subjetivos?
Embora o texto constitucional tenha conferido a mesma dignidade aos
direitos de defesa e aos direitos prestacionais, no restam dvidas de que tais direitos,
apesar de sua complementariedade, apresentam marcantes diferenas, no apenas em
relao ao seu objeto (ao estatal ou absteno), mas precipuamente quanto ao grau
de eficcia de suas normas. Esta ltima questo, por sua vez, traz outra discusso de
suma importncia, que diz respeito possibilidade de reconhecimento de direitos
subjetivos a partir das normas atributivas de direitos sociais.
Discute-se na doutrina e na jurisprudncia se o titular do direito fundamental
social prestacional possui direito subjetivo de reivindicar em juzo as prestaes sociais
contra o Poder Pblico. Quanto aos direitos derivados a prestaes, tem-se
reconhecido o direito subjetivo nos termos da lei concretizadora. Entretanto, no que
concerne aos direito originrios a prestaes, o assunto bastante tormentoso, razo
pela qual ter maior enfoque no presente estudo
251
.
Jos Reinaldo de Lima Lopes aponta algumas dificuldades em se reconhecer
nos direitos fundamentais sociais a qualidade de direitos subjetivos, pois sustenta que
tais direitos no se amoldam caracterstica essencial do direito subjetivo, prevista no
art. 75 do Cdigo Civil de 1916
252
. Nesta perspectiva, afirma o autor que a falta de
tutela, ou a falta de ao disponvel, significa de fato a inexistncia ou a inexigibilidade
do direito
253
.
Entretanto, esta caracterstica do direito subjetivo, inserta no Cdigo Civil de
1916, no mais se ajusta ao novo modelo constitucional inaugurado pela Constituio
Federal de 1988
254
.
251
Os direitos originrios e derivados a prestaes j foram analisados no item 1.3.1.2.
252
A todo o direito corresponde uma ao, que o assegura.
253
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judicirio no Estado
Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.) Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So
Paulo: Malheiros, 1994, p. 113.
254
108
A respeito da presente discusso, Konrad Hesse reconhece a natureza
constitucional dos direitos sociais como decorrncia do princpio do Estado Social (art.
20 da Lei Fundamental Alem), porm apresenta posio contrria ao reconhecimento
de tais direitos como subjetivos
255
.
Canotilho, em seu clebre trabalho Tomemos a srio os Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, afirma que, apesar da ordem constitucional
reconhecer aos individuos os recursos materiais mnimos aptos a garantir uma
existncia digna, isto no importa necessariamente em assegurar um direito subjetivo
contra o Estado a ser imposto por ordem do Poder Judicirio, haja vista que h vrios
meios pelo qual o Poder Pblico pode resguardar a existncia digna do indivduo e esta
escolha estaria no mbito de discricionariedade reservado ao Estado. No entanto,
arremata o jurista portugus que tal discricionariedade no absoluta, pois estaria
limitada por determinantes condicionais heternomas
256
que vinculariam o legislador .
Eros Roberto Grau, por seu turno, defende que as normas consagradoras de
direitos fundamentais sociais geram direitos subjetivos individuais, independentemente
de conformao do legislador, visto que so dotadas de aplicabilidade imediata,
conforme previso constitucional
257
.
No mesmo diapaso, Flvia Piovesan reala que os direitos econmicos,
sociais e culturais so autnticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionveis e
exigveis
258
. Noutra passagem digna de nota, acrescenta a autora que tais direitos
devem ser reivindicados como direitos e no como caridade, generosidade ou
compaixo
259
.
Quanto ao direito alemo, interessante notar que, apesar da Lei
Fundamental de Bonn no ter acolhido os direitos sociais prestacionais como direitos
fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia alem, por meio de uma criao
255
(da 20 Edio Alem) de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1998, pp. 170-171.
256
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004,
pp. 57-58.
257
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 4. ed., So Paulo: Malheiros,
1998, p. 322.
258
PIOVESAN, Flvia. Proteo Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e
comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 240-241.
259
109
jurisprudencial calcada no princpio do Estado Social (art. 20 da LF), reconhecem um
direito subjetivo dos cidados a uma existncia digna, inclusive cominando ao Estado a
obrigao de fornecer os recursos materiais mnimos necessrios para resguardar a
dignidade dos cidados.
Na doutrina alem, Otto Bachof foi um dos primeiros a reconhecer o direito
subjetivo dos cidados aos recursos materiais mnimos aptos a garantir uma existncia
digna. Sustentou sua posio com esteio no princpio da dignidade da pessoa humana,
acolhido pela Lei Fundamental no art. 1, inc. I
260
.
Destaca-se, ainda, que o Tribunal Federal Administrativo da Alemanha
(Bundesverwaltungsgericht), no primeiro ano de sua criao (1954), reconheceu o
direito subjetivo de um cidado carente a prestaes materiais por parte do Estado,
tendo acolhido como argumento a proteo dignidade da pessoa humana. Aps
alguns anos deste julgamento administrativo, o Parlamento Alemo aprovou uma lei
que regulamentou a concesso de benefcios referentes assistncia social (Lei
Federal sobre a Assistncia Social - Bundessozialhilfegesetz)
261
.
Da mesma forma, o Tribunal Federal Constitucional Alemo, em 1975,
tambm reconheceu o direito do cidado aos recursos materiais mnimos a garantir
uma existncia digna. Trata-se do leading case sobre o tema. Vale conferir pequeno
excerto extrado da mencionada deciso:
Com certeza a assistncia social aos necessitados faz parte dos deveres mais
evidentes de um Estado social (...). Isto inclui necessariamente a ajuda social
ao cidado que, em razo de deficincia fsica ou mental, tem seu
desenvolvimento pessoal e social impedido, sendo incapaz de prover seu
prprio sustento. A sociedade estatal deve, em todo caso, garantir-lhe as
condies mnimas para uma existncia humanamente digna, e deve, alm
disso, esforar-se para, na medida do possvel, inclu-lo na sociedade, estimular
seu adequado tratamento pela famlia ou por terceiro, bem como criar as
necessrias instituies de cuidado. Esse dever geral de proteo no pode,
naturalmente, terminar em razo de um determinado limite de idade
262.
Sobre o tema, Ingo Sarlet apresenta posio adotada pelo jurista alemo
Christian Starck:
260
Apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, pp. 336-337.
261
262
BVerfGE 40, 121 (133). Apud MARTINS, Leonardo (org.). Cinqenta Anos de Jurisprudncia do
Tribunal Constitucional Federal Alemo. Montevideo: Fundao Konrad Adenauer Stiftung, 2005, p. 828.
110
De acordo com Christian Starck, (...) o desenvolvimento direto, pela via
interpretativa, de direitos originrios a prestaes das normas de direitos
fundamentais no , de regra, possvel e foi objeto de enftica crtica. Todavia,
em que pese sua posio tendencialmente contrria, o renomado autor
considera admissveis algumas excees, desde que atendidos os seguintes
pressupostos: a) a premente e compulsria necessidade de assegurar
materialmente um direito de liberdade; b) determinabilidade do contedo da
prestao; c) garantia dos recursos necessrios, sem invaso da esfera de
competncia do legislador em matria oramentria; d) sujeio do direito social
prestacional clusula vinculatria do art. 1, inc. III, da Lei Fundamental
(princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais). Os trs
primeiros requisitos possuem carter cumulativo, ao passo que o ltimo
constitui decorrncia deles
263
.
Com efeito, o publicista alemo Christian Starck sustenta que apenas seria
possvel o reconhecimento de direito subjetivo quando houvesse recursos disponveis
para a concesso da prestao material requestada e que, alm disso, deveria restar
preservada a competncia do legislador. A partir da, o autor admite que os referidos
requisitos podem ser constatados no caso de prestaes materiais que visam garantir o
mnimo vital, uma vez que estas no acarretariam excessiva carga para o oramento
pblico
264
.
No entanto, a observao de Starck no pode ser transposta para o caso
brasileiro, pois o nmero de pessoas em carncia das necessidades mnimas no Brasil
muito superior do que na Alemanha. Desse modo, o atendimento das necessidades
mnimas no Brasil implicaria reflexos bem mais impactantes no oramento.
Alexy, por outro lado, buscou embasar sua teoria na idia de ponderao de
princpios. Neste aspecto, Ingo Sarlet bem explicitou as idias do jurista alemo:
Assim, se de um lado temos o princpio da liberdade ftica (ou liberdade real),
do outro encontram-se os princpios da competncia decisria do legislativo, o
princpio da separao dos poderes e princpios materiais relativos liberdade
ftica de terceiros, outros direitos sociais ou mesmo bens coletivos. Muito
embora o prprio Alexy reconhea que seu modelo no define quais direitos
sociais o indivduo efetivamente possua, demonstrando apenas que pode t-los,
sua concepo estabelece alguns parmetros genricos, que permitem o
reconhecimento de direitos originrios a prestaes nas seguintes
circunstncias: a) quando imprescindveis ao princpio da liberdade ftica; b)
quando o princpio da separao dos poderes (incluindo a competncia
oramentria do legislador), bem como outros princpios materiais
(especialmente concernentes a direitos fundamentais de terceiros) forem
263
Advogado, 2006, pp. 362-363.
264
111
atingidos de forma relativamente diminuta. Para Alexy, tais condies se
encontram satisfeitas sobretudo na esfera dos direitos sociais que
correspondem a um padro mnimo, como o caso do direito s condies
existenciais mnimas, direito formao escolar e profissional, uma moradia
simples e um padro mnimo de atendimento na rea da sade
265
.
Conforme verificado, as duas teorias alems acima descritas, ainda que sob
diferentes prismas, admitem direitos subjetivos a prestaes mnimas aptas a garantir a
efetiva fruio da liberdade, ou seja, a liberdade real.
Ingo Sarlet, por sua vez, deixa patente sua predileo pela teoria sustentada
por Alexy:
O modelo ponderativo de Alexy oferece-nos, para alm do exposto, talvez a
melhor soluo para o problema, ao ressaltar a indispensvel contraposio
dos valores em pauta, alm de nos remeter para uma soluo calcada nas
circunstncias do caso concreto (e, portanto, necessariamente afinada com as
exigncias da proporcionalidade), j que estabelecer, nesta seara, uma pauta
abstrata e genrica de diretrizes e critrios efetivamente no nos parece
possvel
266
.
Como cedio, a eficcia dos direitos fundamentais sociais de carter
prestacional est subordinada existncia de recursos, bem como ao princpio da
reserva parlamentar em matria oramentria, o qual tem relao direta com o princpio
da independncia dos poderes. Com isso, percebe-se um ntido confronto entre
princpios. De um lado, temos o direito fundamental social prestao, que, no raro,
expresso do princpio da dignidade da pessoa humana, e, de outro, o princpio da
reserva do possvel e o princpio da independncia dos poderes. Consoante j
assinalado, a melhor soluo a ser adotada a ponderao dos princpios diante das
peculiaridades do caso concreto
267
.
Quanto a esta problemtica, revela-se elucidativa a posio de Ingo Sarlet:
Com base no exposto, verifica-se que o problema apenas poder ser
equacionado luz das circunstncias do caso concreto e do direito fundamental
especfico em pauta, sendo indispensvel a ponderao dos bens e valores em
conflito. Assim, em todas as situaes em que o argumento da reserva de
competncia do legislador (assim como a separao de poderes e as demais
265
Advogado, 2006, pp. 364-365.
266
267
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do
112
objees habituais aos direitos sociais a prestaes como direitos subjetivos)
implicar grave agresso (ou mesmo o sacrifcio) do valor maior da vida e da
dignidade da pessoa humana, ou nas hipteses em que, da anlise dos bens
constitucionais colidentes, resultar a prevalncia do direito social prestacional,
poder-se- sustentar, na esteira de Alexy e de Gomes Canotilho, que, na esfera
de um padro mnimo existencial, haver como reconhecer um direito subjetivo
definitivo a prestaes, admitindo-se, onde tal mnimo for ultrapassado, to-
somente um direito subjetivo prima facie, j que nesta seara no h como
resolver a problemtica em termos de uma lgica do tudo ou nada. Esta
soluo impe-se at mesmo em homenagem natureza eminentemente
principiolgica da norma contida no art. 5, 1, da CF, e das prprias normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais
268
.
Portanto, defendemos, na esteira de Ingo Sarlet, a atribuio de um peso
especial s normas de direitos fundamentais sociais sempre que destinadas a garantir a
implementao das prestaes mnimas necessrias existncia digna de cada
cidado.
importante frisar, ainda, que a noo de mnimo existencial, apesar da
nomenclatura utilizada, deve ser compreendida como a garantia de prestaes
materiais mnimas aptas a assegurar a vida digna do indivduo e no apenas a mera
existncia. Nesta direo, Ingo Sarlet ofereceu como parmetro para identificao do
padro mnimo social o princpio da dignidade da pessoa humana, o qual teria uma
noo mais ampla do que o direito vida. Nas palavras precisas do autor:
Neste contexto, cumpre registrar que o reconhecimento de direitos subjetivos a
prestaes no se dever restringir s hipteses nas quais a prpria vida
humana estiver correndo o risco de ser sacrificada, inobstante seja este o
exemplo mais pungente a ser referido. O princpio da dignidade da pessoa
humana assume, no que diz com este aspecto, importante funo demarcatria,
podendo servir de parmetro para avaliar qual o padro mnimo em direitos
sociais (mesmo como direitos subjetivos individuais) a ser reconhecido. Negar-
se o acesso ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito (ainda mais em face
da norma contida no art. 208, 1, da CF, de acordo com a qual se cuida de
direito pblico subjetivo) importa igualmente em grave violao ao princpio da
dignidade da pessoa humana, na medida em que este implica para a pessoa
humana a capacidade de compreenso do mundo e a liberdade (real) de
autodeterminar-se e formatar a existncia, o que certamente no ser possvel
em se mantendo a pessoa sob o vu da ignorncia
269
.
268
269
113
Avanando ainda mais em seu posicionamento, Ingo Sarlet defende que a
exigibilidade dos direitos prestacionais em juzo no se restringe garantia do mnimo
social necessrio vida digna dos indivduos
270
. Logo, pode-se inferir que todos os
direitos fundamentais sociais prestacionais podem ostentar subjetividade, de modo que
sua concretizao s se tornar vivel a partir da ponderao dos princpios incidentes
no caso concreto.
Por derradeiro, deve-se enfatizar que os direitos sociais so realmente
direitos e no somente sentimentos comoventes que apenas provocam ns na
garganta, como bem advertiu Amartya Sen
271
.
270
Advogado, 2006, p. 370.
271
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 262.
114
4 CLUSULA DA RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSSVEL
Cumpre ressaltar, desde j, que a clusula da reserva do possvel pode ser
apontada como um dos principais obstculos efetividade dos direitos prestacionais,
visto que a busca pela sua superao envolve intrincadas questes de natureza
econmica e poltica.
Com efeito, o exame da clusula da reserva do possvel deve abordar
necessariamente os dados da realidade econmica de cada Estado, levando-se em
considerao, principalmente, as possibilidades financeiras de cada governo e tambm
o que j foi implementado a ttulo de polticas sociais.
Nesta senda, podemos dizer, ento, que a aplicao das normas
constitucionais sociais est sujeita a uma reserva de consistncia, a qual obriga o
intrprete a verificar os dados da realidade antes de atribuir eficcia norma
constitucional. Desse modo, a partir desta perquirio ftica, poder o magistrado
conferir maior racionalidade s decises judiciais.
Como exemplo de dado da realidade a ser examinado, podemos citar a
prpria anlise da situao econmica de determinado governo, pois, a partir deste
exame, ser possvel aquilatar se h realmente escassez de recursos financeiros e em
que grau. Portanto, a alegao da reserva do possvel , na verdade, uma invocao de
um dado econmico da realidade. Nestes termos, pode-se dizer, ento, que a reserva
do possvel uma faceta da reserva de consistncia
272
.
Neste contexto, Gustavo Amaral faz crticas cidas queles que
compartilham da doutrina da mxima eficcia dos direitos sociais, pois, segundo o autor
carioca, tal teoria no leva em considerao os dados da realidade, como, por exemplo,
a escassez dos recursos financeiros
273
.
272
MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais. So
Paulo: Max Limonad, 2001, p. 100.
273
AMARAL, Gustavo. Interpretao dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre Poderes. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.) Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 99-120.
115
Noutro giro, note-se que, apesar de parte da doutrina mencionar que a
clusula da reserva do possvel afetaria apenas os direitos de cunho prestacional, os
direitos de defesa tambm so atingidos, pois, conforme j assentado alhures, ambos
geram despesa para o Estado. Assim, para assegurar o manejo eficaz dos writs
constitucionais (mandado de segurana, mandado de injuno, habeas corpus e
habeas data), por exemplo, necessria a alocao especfica de recursos para a
manuteno do Poder Judicirio.
Dessa forma, na esteira de Stephen Holmes e Cass Sunstein, rompe-se com
o tradicional pensamento de que os direitos de liberdade no geram custos ao
Estado
274
. o que se observa tambm nas palavras de Vicente de Paulo Barreto:
Vestida de uma ilusria racionalidade, que caracteriza a reserva do possvel
como o limite ftico efetividade dos direitos sociais prestacionais, esse
argumento ignora em que medida o custo consubstancial a todos os direitos
fundamentais. No podemos nos esquecer do alto custo de aparelho estatal
administrativo-judicial necessrio para garantir os direitos civis e polticos.
Portanto, a escassez de recursos como argumento para a no observncia dos
direitos sociais acaba afetando, precisamente em virtude da integridade dos
direitos humanos, tanto os direitos civis e polticos, como os direitos sociais
275
.
Embora os direitos de defesa (negativos) tambm gerem custos ao Estado,
este argumento financeiro nunca foi esgrimido como motivo para no efetivao destes
direitos. Com isso, a abordagem da clusula da reserva do financeiramente possvel
ficar restrita aos direitos prestacionais de ndole social. Neste sentido, Ingo Wolfgang
Sarlet enftico:
Assim, no h como negar que todos os direitos fundamentais podem implicar
um custo, de tal sorte que esta circunstncia no poderia ser limitada aos
direitos sociais de cunho prestacional. Apesar disso, seguimos convictos
como, de resto, esperamos demonstrar nas pginas que seguem que para o
efeito de se admitir a imediata aplicao pelos rgos do Poder Judicirio, o
corretamente apontado fator custo de todos os direitos fundamentais, nunca
constituiu um elemento impeditivo da efetivao pela via jurisdicional (no
sentido pelo menos da negativa da prestao jurisdicional) quando em causa
direitos subjetivos de contedo negativo. justamente neste sentido que deve
ser tomada a referida neutralidade econmico-financeira dos direitos de
274
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes s. New
York: Norton & Co., 1999, pp. 35-48.
275
BARRETTO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os Direitos Sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.)
Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 121.
116
defesa, visto que sua eficcia jurdica (ou seja, a eficcia dos direitos
fundamentais na condio de direitos negativos) e a efetividade naquilo que
depende da possibilidade de implementao jurisdicional no tem sido colocada
na dependncia da sua possvel relevncia econmica. J no que diz com os
direitos sociais a prestaes, seu custo assume especial relevncia no mbito
de sua eficcia e efetivao
276
.
Flvio Galdino, por seu turno, ao adotar a teoria interna das restries aos
direitos fundamentais
277
, considera que o direito fundamental social prestacional s
existe quando h disponibilidade financeira por parte do Estado.
Assim, o autor no considera a escassez dos recursos financeiros como um
elemento de restrio efetividade do direito fundamental, mas, sim, uma
condicionante da prpria existncia do direito, de tal sorte que a carncia de recursos
deixa de ser um fator externo restritivo da eficcia dos direitos para se tornar um
elemento intrnseco
278
.
Com efeito, Flvio Galdino considera a reserva do possvel como limite
imanente dos direitos fundamentais. Nas palavras do autor:
Na medida em que o Estado indispensvel ao reconhecimento e efetivao
dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona em razo das
contingncias de recursos econmico-financeiros captados junto aos indivduos
singularmente considerados, chega-se concluso de que os direitos s
existem onde h fluxo oramentrio que o permita
279
.
Entretanto, admitir a escassez dos recursos como elemento interno dos
direitos, ou seja, considerar o custo dos direitos como parmetro de definio do que
est ou no protegido pela ordem jurdica, implica naturalmente um amplo espao de
discricionariedade ao administrador, de modo que este ter liberdade para definir o que
exeqvel ou no, e esta definio que ir conferir o contorno de abrangncia
normativa de um determinado direito.
Assim, de acordo com tal concepo, se o administrador entender que no
h recursos financeiros para a realizao de um determinado direito, isto equivale dizer
276
Advogado, 2006, pp. 299-300.
277
A teoria interna das restries aos direitos fundamentais j foi objeto de reflexo no item 1. 7.1.
278
279
GALDINO, Flvio. O Custo dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.) Legitimao dos Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 188.
117
que o direito no existe. Ressalte-se que a adoo de tal teoria pode gerar
arbitrariedades, bem como srias dificuldades para o exerccio do controle das opes
alocativas dos Poderes Pblicos.
Noutro vrtice, tem-se a teoria externa das restries aos direitos
fundamentais
280
, que, no contexto da eficcia dos direitos fundamentais sociais,
considera a reserva do possvel como um elemento externo ao direito fundamental, o
qual pode trazer limitaes quanto sua efetividade.
Segundo tal teoria, portanto, o direito fundamental social existe, porm pode
ter sua efetividade reduzida em face da escassez dos recursos financeiros. Desse
modo, os direitos fundamentais sociais prestacionais implicariam posies jurdicas
prima facie, com a natureza de mandado de otimizao, o qual lhes confere a maior
aplicabilidade possvel, mas que pode, no entanto, vir a ser restringida em face da
carncia de recursos. Por outro lado, se houver disponibilidade de recursos, as
posies jurdicas prima facie tornar-se-iam posies jurdicas definitivas
281
.
Logo, os direitos fundamentais sociais de carter prestacional assumem
precipuamente a condio de princpios e, considerando a formulao conceitual de
Alexy, segundo o qual os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado
na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes
282
,
podemos entrever, diante dessa definio, que a existncia de recursos financeiros
deve ser concebida como a possibilidade real aludida no conceito de Alexy.
4.2 Conceito
De incio, cumpre registrar que no h consenso quanto natureza jurdica
da reserva do financeiramente possvel.
280
A teoria externa das restries aos direitos fundamentais j foi analisada no item 1.7.2.
281
282
Traduo livre do autor. Texto original: (...) los principios son normas que ordenan que algo sea
realizado em la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. (ALEXY,
Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86).
118
luz dos argumentos vertidos no tpico anterior, no nos parece razovel
afirmar que a clusula da reserva do possvel constitua elemento integrante dos direitos
fundamentais, isto , como se fosse um limite imanente ao direito fundamental.
Quanto definio da reserva do possvel como um princpio (espcie
normativa), pensamos no ser a melhor alternativa. Na verdade, a reserva do possvel
no traz nenhum fim, tarefa ou objetivo a ser alcanado, razo pela qual no pode ser
considerada como um mandado de otimizao. Alm disso, o simples fato de ser
cabvel a ponderao da reserva do possvel no legitima a sua qualificao como um
princpio
283
.
Segundo Wlber Arajo Carneiro, a reserva do financeiramente possvel
seria uma causa excludente da ilicitude do Estado que deixa de conferir eficcia a um
direito fundamental social prestacional consagrado na Constituio Federal. Dessa
forma, diante de um quadro financeiro deficitrio, seria inexigvel do Estado a adoo
de conduta diversa. Assim leciona o mencionado autor:
(...) a impossibilidade de cumprir determinado programa ou de conferir
determinada prestao no constituir, necessariamente, um ilcito praticado
pelo Estado. A escassez de recursos, como um fato inexorvel, servir, desde
que esteja caracterizada, como uma excludente para a efetivao da medida, o
que no desnatura a existncia de um direito subjetivo e correlato dever do
Estado
284
.
A despeito das concepes acima delineadas, acreditamos ser a melhor
definio aquela que considera a reserva do possvel como um elemento de realidade
o qual traz limitaes efetividade das normas jurdicas fundamentais.
4.3 Origem
A clusula da reserva do financeiramente possvel tem sua origem na
jurisprudncia da Corte Constitucional Alem (Bundesverfassungsgericht), mais
precisamente no clebre caso Numerus Clausus, julgado em 1972.
283
284
CARNEIRO, Wlber Arajo. Escassez, Eficcia e Direitos sociais. In: Revista do Programa de Ps-
Graduao em Direito da UFBA. Salvador: Faculdade de Direito: EDUFBA, jan-dez 2004, p. 383.
119
No referido caso, o Tribunal Federal Constitucional Alemo apreciou as
limitaes admisso de estudantes para o curso de medicina nas universidades de
Hamburgo e da Baviera. Confira-se pequeno excerto do mencionado julgamento, citado
na obra organizada por Leonardo Martins:
Mesmo na medida em que os direitos sociais de participao em benefcios
estatais no so desde o incio restringidos quilo existente em cada caso, eles
se encontram sob a reserva do possvel, no sentido de estabelecer o que pode
o indivduo, racionalmente falando, exigir da coletividade
285
.
Assim, o Tribunal Federal Constitucional Alemo assentou que a prestao
exigida do Estado deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da
sociedade. Com efeito, o foco principal do julgamento proferido pela Corte
Constitucional Alem no se vinculou questo relacionada escassez de recursos
financeiros, mas, sim, a razoabilidade da prestao requerida do Estado
286
.
Portanto, de acordo com a doutrina da reserva do possvel (Vorbehalt des
Mglichen), construda pela Corte Constitucional Alem, mesmo que houvesse recursos
financeiros para satisfazer a prestao requerida, o Estado no iria realizar se a
exigncia no estivesse dentro do limite do razovel
287
. No aludido julgamento, o
Tribunal Alemo entendeu que no seria razovel impor ao Estado a obrigao de
garantir o ingresso na Universidade de todos aqueles que pretendessem estudar
medicina.
Ressalte-se que, no caso em questo, no estava em debate apenas a
restrio do acesso ao ensino superior, mas tambm o direito de liberdade de escolha
da profisso, garantido pela Lei Fundamental Alem. Com isso, o Tribunal Alemo
entendeu que a liberdade de escolha de profisso pressupunha o livre acesso s
instituies de ensino, pois este ltimo seria condio sine qua non para a efetiva
liberdade de escolha profissional. Contudo, o Estado Alemo no tinha condies de
matricular no curso de medicina todas as pessoas que assim o quisessem, razo pela
qual foi garantido ao menos o tratamento igualitrio de acesso ao ensino superior.
285
BverfGE 33, 303, apud MARTINS, Leonardo. Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal Alemo. Montevideo: Fundao Konrad Adenauer Stiftung, 2005, p. 663.
286
287
Advogado, 2006, p. 301.
120
relevante notar que a doutrina da reserva do possvel foi acolhida pelo
direito ptrio com outra compreenso. Conforme j dito, no direito alemo, a teoria foi
concebida como um direcionamento ao Estado no sentido de que este s pode ser
exigido em face de prestaes que se encontram dentro de um limite de razoabilidade.
J, no direito ptrio, a reserva do possvel encontra-se ligada ao limite referente
escassez dos recursos pblicos
288
.
No mesmo sentido, Canotilho tambm concebe a reserva do possvel como a
limitao dos recursos financeiros. Esta a observao de Andreas J. Krell: O
portugus Canotilho v a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro
de uma reserva do possvel e aponta a sua dependncia dos recursos econmicos
289
.
Aps uma breve anlise das origens da clusula da reserva do possvel, faz-
se necessrio perscrutar sobre a possibilidade de transposio da Vorbehalt des
Mglichen prevista na Alemanha para o sistema constitucional brasileiro.
No que tange discusso acima, merece destaque a disparidade
socioeconmica dos dois pases. Dessa forma, a aplicao da reserva do possvel no
Brasil estaria condicionada a um ajustamento realidade socioeconmica brasileira.
Neste sentido, Ivo Dantas sustenta no ser possvel transportar um instituto de uma
sociedade para outra, sem se levar em conta os condicionamentos a que esto sujeitos
todos os modelos jurdicos
290
.
Andreas J. Krell faz uma crtica severa ao modo como a clusula da reserva
do possvel foi transportada do sistema alemo e introduzida no direito brasileiro. O
autor enfatiza a drstica diferena social entre o Brasil e a Alemanha:
Devemos nos lembrar que os integrantes do sistema jurdico alemo no
desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num Estado
de permanente crise social e milhes de cidados socialmente excludos. Na
Alemanha como nos pases centrais no h um grande contingente de
pessoas que no acham vagas nos hospitais mal equipados da rede pblica;
no h necessidade de organizar a produo e distribuio da alimentao
bsica a milhes de indivduos para evitar sua subnutrio ou morte; no h
altos nmeros de crianas e jovens fora da escola; no h pessoas que no
288
289
KRELL, Andras J. Direitos sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des) caminhos de
290
DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Comparado. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 105.
121
conseguem sobreviver fisicamente com o montante pecunirio de assistncia
social que recebem, etc
291
.
Krell ainda complementa:
Assim, a discusso europia sobre os limites do Estado Social e a reduo de
suas prestaes e a conteno dos respectivos direitos subjetivos no pode
absolutamente ser transferida para o Brasil, onde o Estado Providncia nunca
foi implantado
292
.
Neste particular, imperioso sublinhar o papel relevante do Direito
Comparado na evoluo das doutrinas nacionais, porm, por outro lado, necessrio
fazer adaptaes s teorias originadas no Direito Estrangeiro realidade nacional,
sobretudo no que se reporta reserva do possvel, uma vez que desnuda um carter
essencialmente econmico que varia de acordo com as caractersticas de cada pas
293
.
A partir disso, buscaremos, nos tpicos seguintes, examinar a clusula da
reserva do financeiramente possvel sob a perspectiva da realidade socioeconmica
brasileira, sem perder de vista, ainda, as normas constitucionais que regem a matria.
4.4 Anlise Jurdica da Escassez de Recursos
Cumpre advertir, inicialmente, que a escassez dos recursos financeiros exige
uma deciso responsvel do Poder Pblico quanto alocao das verbas pblicas.
Sendo assim, a destinao dos recursos dever sempre se nortear pela observncia
aos princpios constitucionais da eficincia e da moralidade administrativa.
Neste contexto, torna-se imperioso fazer aluso afirmao de Stephen
Holmes e Cass Sunstein no sentido de que levar direitos a srio significa levar a srio o
problema da escassez
294
.
291
KRELL, Andras J. Direitos sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des) caminhos de
292
293
CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omisses do Poder Pblico. So Paulo: Saraiva,
2004, pp. 307-308
294
Traduo livre do autor. Texto original: Taking rights seriously means taking scarcity seriously
(HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes s. New York:
Norton & Co., 1999, p. 94.)
122
Nesta perspectiva, ressalte-se, ainda, a necessidade de intensificao de
mecanismos de participao popular na gesto do oramento pblico, de modo que os
indivduos e associaes possam efetivamente ser co-autores das decises alocativas
dos recursos pblicos. No Brasil, no entanto, tais instrumentos de democracia
participativa ainda so incipientes, pois, em regra, esto adstritos pequena parcela do
oramento pblico.
Considerando a escassez dos recursos, mormente nos pases ainda em
desenvolvimento, como o Brasil, a escolha da alocao dever ser racional e tambm
voltada s prioridades indicadas pela norma constitucional. Destaca-se, assim, a fora
dirigente da Constituio
295
, a qual impe diretrizes aos poderes constitudos na
definio das polticas pblicas.
A respeito da escassez dos recursos, importante estabelecer, desde logo,
uma distino entre a escassez de natureza absoluta e a escassez de natureza relativa.
No caso da escassez absoluta, verifica-se um completo esgotamento dos
recursos, de modo que no h como superar a alegao da reserva do financeiramente
possvel e, por conseguinte, impor coercitivamente a realizao de algo impossvel sob
o ponto de vista econmico.
guisa de ilustrao, suponha-se, por exemplo, uma ordem judicial, que,
com fundamento no direito sade, obrigue um pequeno Municpio, sem qualquer
vocao econmica, a construir um amplo hospital capaz de atender toda a sua
populao. Imaginemos, ainda, que o valor para a construo do referido hospital seja
equivalente a cinco vezes a receita bruta do pequeno Municpio. Nesta situao, a
ordem judicial seria totalmente ineficaz por absoluta falta de recursos (escassez
absoluta), justificando-se, por isso, o acolhimento da alegao da reserva do
financeiramente possvel. Desse modo, sendo a escassez de natureza absoluta, no
poder o Judicirio obrigar o Poder Pblico a realizar o impossvel.
Frise-se que o Poder Pblico, nestes casos, dever comprovar objetivamente
a escassez absoluta de recursos e no, apenas, alegar de modo no fundamentado,
desprovido de qualquer suporte probatrio
296
.
295
O Dirigismo Constitucional j foi abordado no item 2.3.
296
Dissertao de Mestrado. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2005, p. 195-196.
123
No caso da escassez relativa, os recursos financeiros existem, todavia foram
destinados ao atendimento de outra finalidade. Como exemplo, podemos observar a
postura do Poder Pblico que nega a realizao de cirurgia indispensvel
sobrevivncia de um cidado sob alegao de ausncia de recursos, sendo que, em
contrapartida, o oramento pblico destinou cifra elevada de verbas pblicas para
realizao de propagandas institucionais do governo
297
.
Nesta hiptese, observa-se, assim, uma escassez relativa dos recursos
derivada de um manifesto desacerto sob a tica constitucional da escolha alocativa.
No exemplo acima, fcil constatar que a cirurgia visa garantir o mnimo
existencial da pessoa humana, ao passo que a propaganda institucional do governo
decerto no est arrolada entre as preferncias traadas pelo constituinte. Portanto, no
referido caso, a alegao de escassez dever ser repelida, uma vez que existe verba
pblica suficiente para a realizao da cirurgia, no obstante esteja alocada em outra
finalidade.
Logo, a reserva do possvel no poder ser alegada quando representar
apenas a maquiagem de uma escassez, ou seja, quando decorrente da ostensiva
inobservncia das prioridades constitucionais. Assim, a reserva do possvel dever
revelar uma condio de realidade, a qual retrate fielmente a insuficincia financeira do
Estado
298
.
Quanto aos argumentos acima lanados, necessrio enfatizar que a
perquirio acerca da natureza das prestaes materiais acolhidas pelo oramento
servir to-somente para que o magistrado constate se h recursos disponveis e, a
partir da, rejeitar a alegao estatal de escassez, nos termos j aduzidos.
Em outras palavras, a identificao das destinaes oramentrias em
finalidades no prioritrias (v.g.: propaganda institucional do governo) ser a
fundamentao da deciso que ir repelir a alegao da reserva do possvel. Desse
modo, tal apurao no implicar em ordem judicial de redirecionamento de verbas
297
Frise-se que propaganda institucional do governo aquela que tem como objetivo falar bem de si
mesmo, ou seja, alardear as maravilhas executadas por determi nada gesto pblica. Ao contrrio da
publicidade institucional, existem as propagandas educativas, que tm como objetivo a preveno de
doenas (cncer do colo do tero, aids, tuberculose, cncer de mama, dengue, etc) e tambm outras
polticas de preveno, como, por exemplo, as relacionadas aos acidentes de trnsito.
298
124
pblicas para atender a prestao material requerida, conforme ser melhor esclarecido
no captulo seguinte, quando tratarmos dos limites do Poder Judicirio.
Sendo assim, ser necessrio perscrutar sobre a natureza das finalidades
comtempladas pelo oramento, isto , aquilatar se as mesmas so consideradas
prioritrias ou no luz da ordem constitucional.
Se a destinao oramentria acolheu prestaes materiais no
consideradas prioritrias pela Constituio, como no exemplo acima referido, dever,
ento, ser rejeitada a alegao da reserva do possvel, uma vez que no h escassez
propriamente dita.
Dessa forma, a escassez de recursos teria, a princpio, o condo de impedir
a exigibilidade de um direito fundamental social. Entretanto, o Poder Judici rio, quando
provocado, deve apurar a natureza dessa alegada falta de verba pblica, isto , verificar
se ela contornvel ou no, bem como se as razes que determinaram a escolha
alocativa de recursos em prejuzo do direito social pleiteado so efetivamente
adequadas, necessrias e proporcionais em sentido estrito. Com isso, examina-se a
proporcionalidade da opo poltica de destinao dos recursos em benefcio de
determinado bem jurdico em detrimento de outro. Com efeito, de fundamental
importncia a ponderao dos gastos autorizados pelo governo e os direitos que ainda
pendem de implementao
299
.
Assim, ser indispensvel examinar os bens jurdicos j contemplados pelo
oramento pblico e a prestao requerida do Estado. importante, contudo, ter
cautela em tal construo, para que no reste fulminado o princpio da separao dos
poderes e, por conseguinte, correr o risco de transformar o Poder Judicirio na figura
paterna de uma sociedade rf, como j metaforizou Ingeborg Maus
300
.
Desse modo, a ponderao deve cingir-se a hipteses evidentes, onde o
bem requestado pelo indivduo indubitavelmente mais essencial do que a finalidade
que o oramento acolheu.
299
300
MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: O papel da atividade jurisprudencial na
sociedade rf. Traduo de Martnio Lima e Paulo Albuquerque. In: Revista Novos Estudos CEBRAP.
So Paulo, n. 58, nov. 2000, p. 185.
125
Com isso, pode-se concluir que a reserva do possvel no pode ser
considerada como uma restrio absoluta aos direitos fundamentais sociais, visto que
est sujeita a um exame de proporcionalidade. Conforme assinalado, tanto a prestao
pretendida pelo indivduo quanto a alegao estatal de que no h recursos financeiros
devero ser submetidas ao exame da proporcionalidade.
Logo, a implementao dos direitos sociais prestacionais est subordinada a
escolhas polticas, as quais definiro a destinao dos recursos e as polticas pblicas
necessrias efetivao destes direitos. Sendo assim, podemos dizer, na esteira de
Vicente de Paulo Barreto, que a necessidade de uma economia forte para realizao
dos direitos sociais seria, na verdade, uma questo de vontade poltica
301
.
Neste contexto, Flvio Galdino aponta:
O que verdadeiramente frustra a efeti vao de tal ou qual direito reconhecido
como fundamental no a exausto de um determinado oramento, a opo
poltica de no se gastar dinheiro com aquele mesmo direito. (...) O argumento
da exausto oramentria presta-se unicamente a encobrir as trgicas escolhas
que deixaram de fora do universo do possvel a tutela de um determinado
direito
302
.
A observao do autor muito lcida e revela com preciso a frustrao do
povo brasileiro quando se depara com notcias, nos meios de comunicao, a respeito
da destinao dos recursos pblicos em finalidades desnecessrias (v.g.: os milhes
de reais gastos todos os anos pelo governo com propaganda institucional)
303
ou
incompatveis com nossa difcil situao social (v.g.: a execuo de obras
monumentais com gastos elevadssimos)
304
. Em contrapartida, determinados setores
301
BARRETTO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pp. 119-120.
302
GALDINO, Flvio. O Custo dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 214.
303
Em 2003, o governo federal gastou R$ 540,1 milhes com propaganda; em 2004, foram R$ 797,9
milhes; em 2005, R$ 771,3 milhes; e em 2006, R$ 476, 7 milhes. Quanto ao exerccio de 2006,
destaca-se que o valor se refere s aes de publicidade realizadas apenas at o dia 29 de junho.
(Fonte: Revista Consultor Jurdico, de 18 de julho de 2006. Disponvel em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/ 46440,1>. Acesso em: 14 de dezembro de 2007).
304
A respeito das obras monumentais executadas pelo Poder Pblico, assume destaque a Ponte
Juscelino Kubitschek (conhecida como Terceira Ponte), construda pelo Governo do Distrito Federal no
perodo de 2000-2002. No h dvida de que a aludida obra foi um marco na beleza arquitetnica de
Braslia, alm tambm de ter sido til para a melhora do trfego de veculos. No entanto, seria mais
razovel a execuo de uma obra mais simples e com um gasto bem inferior, considerando que outros
126
pblicos, como a sade e a educao, funcionam precariamente em face da no
alocao de recursos mnimos necessrios.
4.5 Hipteses de Mitigao de Aplicao da Clusula da Reserva do
Financeiramente Possvel
Preambularmente, deixa-se claro que no se pretende defender a no
aplicao da clusula da reserva do possvel no Brasil, pois, como evidente, os
recursos pblicos no so inesgotveis, isto , trata-se de um limite ftico incontestvel.
Contudo, tendo em vista a conjuntura socioeconmica de nosso Pas, bem como o
status constitucional dos direitos fundamentais sociais, propomos um estudo de
hipteses em que a alegao da reserva do possvel no deve ser acolhida.
Conforme j deduzido, os direitos fundamentais sociais esto dispersos pelo
texto constitucional (art. 6, 7, 203, 205, dentre outros), sendo que al guns deles j
foram concretizados pelo legislador infraconstitucional. No entanto, a maioria dos
direitos fundamentais a prestaes no recebeu a devida conformao pelo legislador,
o que no exime o Poder Executivo da sua realizao, inclusive com a execuo de
programas sociais que busquem a efetivao do conceito de dignidade da pessoa
humana.
Todavia, apesar das imposies previstas nas normas constitucionais, o
Estado tem sido omisso na concretizao de tais direitos, alegando, para tanto, a
escassez dos recursos financeiros. Na verdade, a alegao da reserva do possvel tem
sido, em muitos casos, falaciosa, de modo que o Estado sequer traz qualquer
comprovao da ausncia de recursos.
setores pblicos do Distrito Federal, como a sade e a educao, ainda careciam de recursos. Note-se,
ainda, que, no transcurso da obra, foi necessrio um remanejamento de 40 milhes de reais do
oramento da sade para a Secretaria de Obras do Distrito Federal para que fosse possvel finalizar a
obra (a referida transferncia de recursos foi autorizada pela Lei Distrital n 2930, de 21 de maro de
2002). Desse modo, sustentamos ser inaceitvel o argumento da reserva do possvel para deixar de
realizar, por exemplo, um procedimento cirrgico essencial, quando, em contrapartida, o Estado destina
mais de 160 milhes de reais em obra momumental, sendo que seria possvel executar uma obra mais
simples com valor bem inferior.
127
No que toca ao argumento da reserva do possvel, crucial considerar que
cabe ao Estado a efetiva comprovao da ausncia de recursos financeiros. Alm
disso, tambm compete ao Poder Pblico a comprovao da eficiente aplicao dos
mesmos, bem como do no desperdcio
305
.
Por outro lado, quando o juiz estiver enfrentando a alegao da reserva do
possvel, no pode o mesmo presumir a existncia de recursos financeiros. Neste
aspecto especfico, merece crdito a crtica formulada por Gustavo Amaral no sentido
de que a doutrina e a jurisprudncia costumam se esquivar de apurar a alegao de
escassez de recursos e acabam por presumir sua existncia
306
.
Examinaremos, a seguir, hipteses em que a clusula da reserva do possvel
dever ter sua aplicao mitigada.
Em que pese o dever do Poder Executivo de implementar os programas
sociais necessrios efetivao dos direitos fundamentais a prestaes, incluindo
aqueles ainda no concretizados pelo legislador, por vezes o Poder Pblico se omite,
negligenciando, assim, a realizao de tais direitos.
Neste particular, vale estabelecer uma distino entre os direitos
fundamentais sociais relacionados ao mnimo existencial da pessoa humana e aqueles
que, apesar de tambm importantes, no resguardam parcela essencial da dignidade
da pessoa humana. Quanto aos primeiros, no cabe ao Poder Executivo, em princpio,
invocar a clusula da reserva do possvel, pois devem ser garantidas ao indivduo as
prestaes materiais mnimas que lhe assegurem uma existncia digna. Em apoio a tal
entendimento, podemos citar Ingo Sarlet
307
, Andreas J. Krell
308
, dentre outros. Recorde-
se, por outro lado, que, quando se tratar da escassez absoluta de recursos, ser
inevitvel o acolhimento da alegao da reserva do possvel, ainda quando em
discusso a proteo ao mnimo existencial.
Entretanto, tal posicionamento apresenta algumas resistncias, sendo que
alguns autores asseveram ser cabvel o acolhimento da clusula da reserva do possvel
305
Advogado, 2006, p. 375.
306
escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 173.
307
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., pp. 362 e ss.
308
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de
um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002, pp. 51 e ss.
128
at mesmo quando se tratar da proteo do mnimo existencial da pessoa humana.
Argumentam que a questo referente aplicao de recursos oramentrios est
adstrita aos Poderes Executivo e Legislativo, uma vez que seus membros foram eleitos
pelo povo, estando, assim, aptos democraticamente a fazerem as escolhas
necessrias.
O Supremo Tribunal Federal, todavia, tem acolhido a idia de superao da
clusula da reserva do possvel quando se est em discusso a efetividade de direitos
fundamentais a prestaes ligados ao mnimo existencial. Neste diapaso, destaca-se o
seguinte julgado:
Argio de descumprimento de preceito fundamental A questo da
legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em
tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de
abusividade governamental Dimenso poltica da jurisdio constitucional
atribuda ao Supremo Tribunal Federal Inoponibilidade do arbtrio estatal
efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais Carter relativo da
liberdade de conformao do legislador Consideraes em torno da clusula
da reserva do possvel Necessidade de preservao, em favor dos indivduos,
da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo
existencial Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no
processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de
segunda gerao).
(...).
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" -
ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de
suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta
governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao
de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade
309
.
Assim, a priori, no se vislumbra a possibilidade da reserva do possvel ser
acolhida em contraposio exigibilidade das prestaes materiais necessrias
sobrevivncia com dignidade.
Robert Alexy, por sua vez, sustentou que, quando est em discusso a
eficcia de direitos sociais mnimos, o argumento da prevalncia de outros bens ou
princpios (v.g.: competncia oramentria do legislador) no pode ser acolhida em
309
STF, ADPF n 45. Relator: Min. Celso de Mello. Julgado em 29/04/2004 e publicado no DJU em
04/05/2004, p. 00012. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia>.
Acesso em: 12 de dezembro de 2007.
129
prejuzo do direito social. Segundo o autor alemo, a efetivao deste mnimo
existencial no seria capaz de abalar de modo substancial os princpios ou bens
jurdicos em conflito
310
.
Segundo Emerson Garcia, a clusula da reserva do possvel, no que se
refere ao mnimo existencial, somente poderia ser acolhida se restasse comprovada a
absoluta impossibilidade material de implementao do direito social (escassez
absoluta de recursos). Entretanto, no que concerne escassez decorrente das opes
alocativas do Administrador pblico (escassez relativa de recursos), o autor defende
no ser cabvel o reconhecimento da reserva do possvel. Neste sentido, adverte o
doutrinador:
Tratando-se de impossibilidade jurdica, o que decorreria no da ausncia de
receita, mas da ausncia de previso oramentria para a realizao da
despesa, dever prevalecer o entendimento que prestigie a observncia do
mnimo existencial. Restando incontroverso o descompasso entre a lei
oramentria e os valores que integram a dignidade da pessoa humana,
entendemos deva esta prevalecer, com o conseqente afastamento do princpio
da legalidade da despesa pblica. No fosse assim, seria tarefa assaz difcil
compelir o Poder Pblico a observar os mais comezinhos direitos assegurados
na Constituio da Repblica e na legislao infraconstitucional, o que
terminaria por tornar legtimo aquilo que, na essncia, no o . No demais
lembrar que, ao consagrar direitos, o texto constitucional implicitamente imps o
dever de que sejam alocados recursos necessrios sua efetivao
311
.
Quanto aos direitos fundamentais sociais que no representam
necessariamente a proteo do mnimo existencial da pessoa humana, discute-se se
teria cabimento a alegao da clusula da reserva do possvel invocada pelo Estado.
Sobre o tema, Srgio Cruz Arenhart afirma que:
(...) por se tratarem de direitos fundamentais, representam opes vinculativas
do constituinte para o legislador infraconstitucional. Desse modo, estes
interesses somente podem ser restritos ainda que por conta da reserva do
possvel na medida em que esta restrio atende a outro interesse tambm
fundamental. Trata-se, em essncia, da aplicao da ponderao de
princpios
312
.
310
311
GARCIA, Emerson. O Direito Educao e suas Perspectivas de Efetividade. In: (coord.). A
Efetividade dos Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, pp. 190-191
312
ARENHART, Srgio Cruz. As Aes Coletivas e o Controle das Polticas Pblicas pelo Poder
Judicirio. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7177>. Acesso em: 17 de outubro
de 2007.
130
Assim, de acordo com o trecho acima transcrito, com o qual ns
concordamos, a clusula da reserva do possvel no poder ser admitida quando os
recursos financeiros disponveis esto destinados a interesses de natureza no
fundamental , sendo que, em contrapartida, existem, ainda, direitos fundamentais
sociais em descoberto. Nestas hipteses, como j visto, deve-se ponderar os direitos
contemplados pelo oramento e os que ainda pendem de realizao, aplicando-se,
dessa forma, os postulados da proporcionalidade.
A respeito da presente discusso, Ana Paula de Barcellos defende que s h
liberdade do Poder Pblico na aplicao dos recursos quando as finalidades essenciais
previstas na Constituio j tiverem sido contempladas. Neste sentido, assim leciona a
autora:
Se assim, e se os meios financeiros no so ilimitados, os recursos
disponveis devero ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins
considerados essenciais pela Constituio, at que eles sejam realizados. Os
recursos remanescentes havero de ser destinados de acordo com as opes
polticas que a deliberao democrtica apurar em cada momento
313
.
Logo, s poder subsistir a alegao da clusula da reserva do possvel
quando os recursos pblicos alocados no oramento tambm estiverem atendendo a
reivindicao dos direitos fundamentais. Nesta hiptese, a reserva do possvel deve ser
reconhecida, pois, se o oramento pblico j est atendendo a interesses fundamentais
e no mais existem recursos disponveis, no h mais o que fazer no campo jurdico,
uma vez que estaremos diante de um n grdio, a princpio, sem soluo.
4.6 Anlise das Correntes Jurisprudenciais
Quanto clusula da reserva do financeiramente possvel, podem-se
identificar resumidamente trs correntes jurisprudenciais.
313
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana. RJ-SP: Renovar, 2002, p. 242.
131
De um lado, existem aqueles que no levam em considerao o critrio
referente ao custo dos direitos, pois defendem que a norma de direito fundamental
social deve se sobrepor reserva do possvel. Assim, esta corrente parte da presuno
de que h recursos pblicos disponveis para a satisfao das necessidades
fundamentais requestadas em juzo.
Como exemplo de tal posicionamento, podemos mencionar uma deciso
proferida pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina, que, considerando o direito
fundamental sade, reconheceu que o Estado deveria fornecer ao cidado tratamento
mdico para sua enfermidade distrofia muscular progressiva de Duchenne realizado
nos Estados Unidos, em carter experimental. O custo do tratamento correspondia a
US$ 163,000.00 (cento e sessenta e trs mil dlares americanos). No julgamento, o
Tribunal deixou claro seu posicionamento: Ao julgador no lcito, com efeito, negar
tutela a esses direitos naturais de primeirssima gerao sob o argumento de proteger o
errio
314
.
Embora o relator tenha analisado com percucincia a problemtica alusiva
eficcia dos direitos fundamentais sociais, deixou, por outro lado, de enfrentar a
alegao estatal de escassez de recursos, de modo que ignorou a questo de cunho
econmico e presumiu a existncia de recursos.
crucial ressaltar que tal corrente jurisprudencial pode se tornar frgil diante
dos dados da realidade, uma vez que, em determinadas situaes, a deciso judicial
pode vir a ser inexeqvel em virtude da escassez absoluta de recursos, a qual no foi
devidamente examinada pelo magistrado na fase processual pertinente.
Frise-se, no entanto, que no defendemos a aceitao inerte da alegao
estatal da reserva do possvel, pois, na verdade, sustentamos que o argumento da
escassez deve ser efetivamente apurado a fim de que se possam identificar os reais
motivos pelos quais os recursos se tornaram indisponveis.
De fato, no se pode ignorar que a efetivao dos direitos fundamentais
prestacionais est subordinada a aspectos de natureza econmica. Assim,
desconsiderar tal situao significa ir contra os elementos da realidade e, por
314
TJSC, Agravo de Instrumento n 97.000511-3. Relator: Des. Srgio Torres Paladino. Apud AMARAL,
Gustavo. Direito, Escassez & Escolha: em busca de critrios Jurdicos para lidar com a escassez de
recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 26.
132
conseguinte, correr o risco de proferir uma deciso carente de efetividade e
racionalidade
315
.
Em acepo oposta, h outra corrente no sentido de que o Poder Judicirio
no teria legitimidade para rejeitar a alegao estatal da reserva do financeiramente
possvel, uma vez que, se assim o fizesse, estaria se imiscuindo em rea de atuao
privativa do Legislativo e do Executivo, considerando que os membros destes dois
poderes foram eleitos democraticamente para realizar livremente as opes alocativas
de recursos. Neste sentido, pode-se destacar trecho de julgamento proferido pelo
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
No h de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua
atuao especfica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e
o argumento do prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exerccio
no mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judicirio exame das
programaes, planejamentos e atividades prprias do Executivo, substituindo-
o na poltica de escolha de prioridades na rea de sade, atribuindo-lhe
encargos sem o conhecimento da existncia de recursos para tanto suficientes.
Em suma: juridicamente impossvel impor-se sob pena de leso ao princpio
constitucional da independncia e harmonia dos poderes obrigao de fazer,
subordinada a critrios, tipicamente administrativos, de oportunidade e
convenincia, tal como j se decidiu
316
.
Alm dessas posies antagnicas, h uma terceira que leva em conta a
questo da escassez dos recursos pblicos, isto , nem a ignora, nem a considera
bice intransponvel, mas, ao contrrio, se prope a investigar a natureza da
escassez
317
. Nesta perspectiva, deve ser perscrutada a essencialidade da prestao
requerida em juzo e, depois disso, fazer a devida ponderao com a alegao do
Poder Pblico de que no h recursos financeiros para satisfazer a prestao material
reivindicada (escassez absoluta ou relativa).
Neste contexto, importante fazer meno ao julgamento do Supremo
Tribunal Federal proferido na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
315
PORT, Otvio Henrique Martins. Os Direitos Sociais e Econmicos e a Discricionariedade da
Administrao Pblica. So Paulo: RCS Editora, 2005, p. 105.
316
TJSP, Agravo de Instrumento n 42.530.5/4. Apud AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha:
em busca de critrios Jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, pp. 27-28.
317
133
ADPF n 45. A referida ao constitucional foi proposta pelo Partido da Social
Democracia Brasileira PSDB em face de veto presidencial ao 2 do art. 55 da Lei n
10.707/2003, o qual previa a destinao de recursos ao setor da sade. Conquanto a
ao tenha sido julgada prejudicada em virtude da rejeio do veto presidencial pelo
Congresso Nacional, o eminente Ministro Celso de Mello apreciou o mrito da
pretenso deduzida. Convm, neste momento, transcrever trecho do voto do Ministro,
no qual o mesmo reconhece o direito dos indivduos a prestaes sociais em face do
Estado quando a alegao da reserva do possvel for decorrente de uma manipulao
da atividade financeira e/ou poltico-administrativa (escassez relativa):
que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende,
em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s
possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada,
objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta
no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a
imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica.
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese
mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-
administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e
censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e
a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais
mnimas de existncia.
(...)
V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do
possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de
implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende,
de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face
do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do
Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas
318
.
De acordo com a deciso acima transcrita, a reserva do possvel foi
abordada sob dois prismas, quais sejam: a razoabilidade da pretenso deduzida em
face do Poder Pblico (concepo elaborada pelo Tribunal Constitucional Alemo
318
STF, ADPF n 45, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 16/09/1993, publicado no DJU em 04/05/2004,
p. 22.252. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/list arJurisprudencia.
asp?s1=737&pagina=1&base=baseAcordaos>. Acesso em: 12 de dezembro de 2007.
134
Vorbehalt des Mglichen) e a existncia de disponibilidade financeira do Estado para
tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas
319
.
Diante das correntes jurisprudenciais acima descritas, posicionamo-nos por
aquela que impe uma apurao incisiva quanto natureza da escassez alegada, nos
termos dos argumentos j esgrimidos nos tpicos precedentes
320
.
319
320
No item 4.4, defendemos a possibilidade de investigao da natureza da escassez de recursos
invocada pelo Estado.
135
5 DA LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO
O papel do Poder Judicirio no momento seguinte Revoluo Francesa
tornou-se muito limitado, visto que, durante o Antigo Regime, os juzes foram
responsveis por vrios atos de violao dos direitos do homem. Desse modo, a
atividade criadora dos Tribunais passou a ser vista com profunda desconfiana
321
.
Em tal perodo histrico aps a Revoluo Francesa , tnhamos, ento,
um Judicirio fraco e desgastado e, por outro lado, um Poder Legislativo forte e
prestigiado. Assim, o Parlamento buscava regular ao mximo todos os fatos da vida, de
modo que restasse ao juiz apenas a mera tarefa de subsuno da lei ao caso concreto,
com diminuta atividade interpretativa. Considerando, portanto, este perodo de
supremacia da lei, o sculo XIX ficou marcado pelas codificaes.
No entanto, no sistema constitucional contemporneo, o Estado Democrtico
de Direito exige uma estruturao dos Poderes Pblicos de modo que cada um tenha
autonomia para executar suas funes, sem olvidar, no entanto, que estas devem ser
cumpridas de acordo com um sistema harmnico de coordenao.
Assim, de nada adiantaria ter uma Constituio que cataloga inmeros
direitos fundamentais, se no houver previso de um rgo capaz de assegurar a
efetividade destas normas quando os poderes constitudos forem omissos ou agirem
em desconformidade com o preceito constitucional. No sistema jurdico ptrio, esta
posio de garantidor dos direitos constitucionais tem sido desempenhada pelo Poder
Judicirio
322
. Com efeito, o Poder Judicirio passa a ter outra conotao no atual cenrio
sociopoltico.
A legitimidade do Judicirio para garantir a efetividade das normas de direito
fundamental decorre, em primeiro lugar, da prpria Constituio, uma vez que o
Constituinte estabeleceu que o Poder Judicirio seria o guardio da Constituio.
321
322
136
Ademais, podemos reconhecer a legitimidade tambm no inciso XXXV do art. 5 da
Constituio Federal, que assim dispe: a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito
323
.
Portanto, diante da no realizao dos direitos sociais prestacionais pelos
Poderes Polticos (Executivo e Legislativo), ser cabvel, ento, ao Judicirio,
determinar a sua concretizao, desde que presentes os requisitos fticos e jurdicos
exigidos.
Na mesma direo, vale destacar o art. 8 da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, de 1948, que prev que todo homem tem direito a receber dos
tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos
fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei.
Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia tm se voltado para diferentes
posies no que concerne possibilidade do Poder Judicirio determinar ao Estado o
fornecimento de prestaes materiais.
O debate acerca da legitimidade do Poder Judicirio para controlar os atos
praticados pelos poderes polticos (Executivo e Legislativo) envolve, obrigatoriamente, a
anlise de duas correntes doutrinrias divergentes, quais sejam: o procedimentalismo e
o substancialismo.
5.2 Corrente Procedimentalista
Destaca-se, inicialmente, que a corrente procedimentalista tem os
professores Jrgen Habermas e John Hart Ely como uns de seus principais defensores.
De acordo com tal corrente doutrinria, a concepo material de Constituio
e tambm o prprio controle de constitucionalidade enfraqueceriam a noo de
democracia, uma vez que os juzes os quais no foram legitimados democraticamente
pelo povo estariam autorizados a invalidar os atos praticados pelos poderes polticos
(Executivo e Legislativo).
323
137
Sustentam que a Constituio no poderia agregar valores substantivos de
modo a determinar as condutas dos cidados, bem como do Poder Pblico. Desse
modo, criticam a compreenso da Constituio como ordem normativa suprema.
Ressalte-se, ainda, que Habermas no rejeita o contedo moral do Direito,
mas, por outro lado, defende a natureza exclusivamente deontolgica das normas
jurdicas e no axiolgica.
Segundo os procedimentalistas, caberia ao Poder Legislativo o discurso
poltico de justificao das leis, ao passo que o discurso de aplicao das leis seria da
competncia do Poder Judicirio.
Considerando a distino entre o discurso de aplicao e o discurso de
justificao do Direito, Habermas censura a interpretao construtiva das normas
jurdicas por parte dos magistrados, pois, segundo ele, tal postura abalaria o princpio
da separao dos poderes e, por conseguint e, a prpria democracia
324
.
Desse modo, de acordo com os procedimentalistas, no caberia ao Poder
Judicirio deliberar quanto validade das normas produzidas pelo Poder Legislativo,
nem mesmo impor ao Executivo o cumprimento de determinadas obrigaes, pois isso
implicaria uma violao ao princpio da separao dos poderes.
A partir de tais premissas, Habermas apresenta crticas concepo material
da Constituio:
(...) a Constituio tambm no pode ser entendida como uma ordem jurdica
global e concreta, destinada a impor a priori uma determinada forma de vida
sobre a sociedade. (...) o tribunal constitucional precisa examinar os contedos
de normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos
comunicativos e condies procedimentais do processo de legislao
democrtico. Tal compreenso procedimentalista da constituio imprime uma
virada terico-democrtica ao problema de legitimidade do controle jurisdicional
da constituio
325
.
Portanto, Habermas defende que o Tribunal Constitucional dever conceber
a Constituio apenas a partir de uma compreenso procedimental, de modo que
resguarde a elaborao democrtica do Direito. Assim, o autor admite que os prprios
324
325
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. vol. I. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 326.
138
cidados devam chegar a um consenso sobre quais so seus problemas e como
devem resolv-los.
Logo, os procedimentalistas no concebem a Constituio como uma ordem
superior de valores que direcionaria a vida em sociedade.
John Hart Ely tambm defende a concepo procedimental da Constituio,
pois, segundo ele, a norma constitucional deveria apenas regular questes alusivas
garantia da elaborao democrtica das leis e tambm as relacionadas organizao
dos poderes pblicos. Desse modo, o autor rejeita a possibilidade da Constituio
estabelecer valores fundamentais para a sociedade
326
.
A posio de John Hart Ely foi explicada com preciso por Jos Adrcio
Leite Sampaio:
Essa viso procedimental da tarefa judicial de quebra, tambm da prpria
Constituio denominada por Ely de representation reinforcing aproach,
transforma o Judicirio, especialmente o juiz constitucional, num guardio da
lisura do processo democrtico, a permitir que identifique, pondere e reforce os
valores substantivos da comunidade. A sua interveno torna-se imperiosa para
assegurar a ampliao e a efetividade do sufrgio universal, exercendo um fino
controle sobre a definio dos distritos eleitorais, distribuio,
representatividade e qualificao dos eleitores, levando-se em conta o fato de
que o direito ao voto essencial ao processo democrtico e que, por isso, no
pode ser deixado aos nossos representantes eleitos, que tm um bvio
interesse na manuteno do status quo
327
.
Note-se, outrossim, que Ely adota um procedimentalismo puro, que rejeita
no somente a jurisprudncia dos valores, mas tambm a interpretao dirigida por
princpios. Quanto ao ltimo ponto, Habermas diverge, visto que defende a natureza
deontolgica tambm dos princpios e no apenas das regras
328
.
Observa-se, neste contexto, que Carlos Santiago Nino tambm perfilhou a
corrente procedimentalista. Segundo o autor argentino, o controle de
constitucionalidade realizado pelos tribunais deveria assegurar apenas as condies
indispensveis ao exerccio legtimo da democracia, de tal sorte que restasse garantido
326
ELY, John Hart. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University
Press, 1980, p. 117.
327
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 74.
328
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. vol . I. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pp. 328-329.
139
a todos o direito de expressar e defender as respectivas pretenses diante do jogo
poltico
329
.
Carlos Nino censura tambm a possibilidade do Poder Judicirio anular os
atos praticados pelos poderes polticos. Conforme o autor, as decises dos juzes no
participariam do valor epi stmico do processo democrtico, mas, pelo contrrio,
promoveriam um elitismo epistmico. Complementa, ainda, que a importncia do
controle de constitucionalidade nas democracias liberais decorrncia da compreenso
de que o processo democrtico no seria apto a concretizar todos os elementos da
constituio ideal
330
.
A partir das consideraes anteriormente aduzidas, infere-se que a corrente
procedimentalista limita em grande extenso a abrangncia da Jurisdio
Constitucional, restringindo o papel do Tribunal Constitucional figura de um rbitro do
processo democrtico
331
.
Diante da viso procedimentalista da Constituio, na qual a preocupao
maior reside na busca pela igualdade de participao no debate travado no jogo
democrtico, exsurge o natural questionamento se tal concepo seria efetivamente
capaz de garantir a justia social.
Considerando a indagao acima formulada, defendemos que a corrente
procedimentalista, apesar de louvvel por objetivar o fortalecimento da democracia, no
se revela como a mais adequada para a garantia da justia social, sobretudo nos
pases em que a democracia se apresenta frgil pelo fato de a populao no gozar de
liberdade no sentido real, ou seja, quando a populao no tem sua disposio as
prestaes materiais bsicas para uma existncia digna. Assim, quando ausentes os
aludidos ingredientes sociais numa democracia, os cidados assumem o papel de
meros espectadores das decises polticas, de modo que a democracia passa a
apresentar carter apenas formal.
329
NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997, pp.
291-292.
330
331
MORO, Srgio Fernando. Jurisdio Constitucional como Democracia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 144.
140
Logo, o cidado deve primeiramente ter suas necessidades privadas
atendidas para, ento, poder discutir livremente na esfera pblica. Desse modo, para
que a discusso seja realmente democrtica, imprescindvel que os interlocutores
estejam em condies reais de debater, ou seja, no devem estar passando
necessidades bsicas e tambm o nvel educacional deve estar prximo e no
separado por um abismo. Assim, de pouca valia democrtica seria um debate travado
entre o analfabeto faminto e o rico empresrio intelectual. Portanto, necessrio que o
cidado deixe o reino da necessidade para poder ter efetiva liberdade e, a partir da, ter
condies de vindicar livremente suas preferncias polticas. Com isso, no haver
discusso proveitosa sob o ponto de vista da real democracia no reino da
necessidade.
Assim, a compreenso da Constituio como mera garantia do processo
democrtico pode at ser aceitvel em pases em que todos os indivduos tm sua
sobrevivncia assegurada e so capazes de ingressar livremente na esfera pblica de
discusso. Em tais naes, bastaria que os tribunais assegurassem to-somente que
todos fossem ouvidos. No entanto, no o que se observa no Brasil, de modo que o
procedimentalismo deve ser visto com restries
332
.
A partir das consideraes acima colocadas, defendemos que a doutrina
procedimentalista no a mais adequada para a realidade brasileira, de tal sorte que
seria inadmissvel a existncia de um Tribunal Constitucional que tivesse competncia
apenas para garantir a lisura do processo democrtico.
5.3 Corrente Substancialista
A corrente substancialista, por outro lado, admite que a Constituio imponha
o direcionamento das aes do Poder Pblico, bem como de todos os cidados. Assim,
sustentam os defensores de tal corrente doutrinria que a Constituio dever traar os
rumos da sociedade e no apenas ser um reflexo desta.
332
141
A partir de tais premissas, pode-se inferir que a referida corrente terica a
que melhor se amolda concepo do dirigismo constitucional, uma vez que este
ltimo tambm prescreve que o Estado deve se pautar pelas diretrizes fixadas no texto
constitucional
333
.
Sobre a influncia do Direito na definio das polticas pblicas, Luigi
Ferrajoli sublinha que houve uma profunda alterao dessa relao no Estado
Democrtico de Direito. Segundo o autor:
(...) o Direito j no est subordinado poltica como se fosse um mero
instrumento, mas, sim, a poltica que se converte em instrumento de atuao
do Direito, subordinada aos vnculos a ela impostos pelos princpios
constitucionais: vnculos negativos, como os gerados pelos direitos s
liberdades, que no podem ser violados; vnculos positivos, como os gerados
pelos direitos sociais, que devem ser satifeitos
334
.
Noutro passo, importante ressaltar que a teoria substancialista se identifica
em alguns pontos com a corrente conhecida como no interpretativista, segundo a
qual legtima a invocao de outros valores substantivos, como justia, igualdade e
liberdade, e no apenas ou preferencialmente o valor democracia, para atribuir
magistratura uma competncia interpretativa em sentido forte
335
.
Em acepo oposta, teramos a corrente interpretativista, segundo a qual
interpretar no criar (...); simplesmente aplicar a norma com o sentido e o alcance
que lhe atriburam as instncias de representao popular, cujas decises polticas no
podem ser substitudas pelas decises jurdicas sobretudo as de forte inspirao
poltica da magistratura constitucional
336
.
Mauro Capelletti, por sua vez, defende arduamente a concepo material de
constituio, bem como a possibilidade do Judicirio impor ao Poder Pblico a
realizao dos direitos fundamentais. O autor, na esteira de Martin Shapiro, aponta que
333
334
FERRAJOLI, Luigi. Jueces y Politica. Derechos y Liberdades. In: Revista del Instituto Bartolom de las
Casas. Ao IV. Janeiro de 1999, n. 7. Madrid, Universidade Carlos III, apud STRECK, Lenio Luiz. O Papel
da Jurisdio Constitucional na Realizao dos Direitos Sociais Fundamentais. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (org.), Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito constitucional, internacional e
comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 212-213.
335
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 2003,
p. 83.
336
142
os tribunais podem dar importante contribuio representatividade geral do sistema,
uma vez que podem permitir o acesso ao judicial process e, assim, dar proteo a
grupos que, pelo contrrio, no estariam em condies de obter acesso ao political
process. Desse modo, os grupos excludos socialmente, os quais no possuem voz no
cenrio poltico, somente tero condies de fazer valer suas reinvindicaes por meio
do processo judicial, visto que no tm fora poltica para influenciar decisivamente no
jogo democrtico
337
.
Entre ns, Paulo Bonavides destaca a relevncia do papel do Poder
Judicirio na efetivao dos direitos fundamentais, de modo que, segundo o autor,
estes no devem ser s interpretados, mas, principalmente, concretizados
338
.
A partir da descrio dos fundamentos das correntes procedimentalista e
substancialista, infere-se que ambas apresentam fortes e slidos argumentos em favor
das respectivas concepes. Contudo, diante do que j foi dito at ento, filiamo-nos
corrente substancialista, uma vez que, no nosso entender, revela-se mais consentnea
com o sistema constitucional contemporneo, sobretudo se considerarmos o quadro
social brasileiro, no qual grande parte da populao sequer teria condies de fazer
valer seus direitos e reivindicaes no mbito do jogo poltico, haja vista o significativo
estado de misria material e intelectual dos cidados.
5.4 - Os Limites da Interveno do Poder Judicirio diante do
Negligenciamento dos Direitos Fundamentais Sociais de Carter
Prestacional
Consoante j assinalado, tal tema provoca profundas divergncias no mbito
doutrinrio, bem como na jurisprudncia.
Alguns autores criticam a possibilidade do Poder Judicirio concretizar os
direitos sociais, pois afirmam que a efetivao de tais direitos est subordinada a
337
CAPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Srgio A. Fabris, 1993, p. 99.
338
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 558.
143
condies de natureza macroeconmica, sendo que os juzes no dispem de critrios
seguros para aquilatar estas questes no mbito estrito da argumentao jurdica
339
.
Asseveram outros doutrinadores que os magistrados, diferentemente dos
administradores pblicos, no tm responsabilidade perante os eleitores pela execuo
do oramento pblico. Em outras palavras, quer-se dizer que o administrador pblico
ser avaliado pelo povo principalmente pelo modo de execuo do oramento, sendo
que, em algumas situaes, no ter sido o mesmo quem determinou as despesas
pblicas, mas, sim, o Poder Judicirio.
Quanto alegao de que os juzes no tm, em regra, conhecimentos de
economia, no h dvida em relao a tal assertiva, porm, no modelo aqui
desenvolvido, defendemos que a interveno do Poder Judicirio somente deve ocorrer
nas hipteses em que o governante deixa de atender aos interesses fundamentais
previstos na norma constitucional para realizar gastos evidentemente suprfluos ou
desnecessrios. Assim, para examinar tais questes, no se faz necessrio
conhecimento de economia, sendo suficiente o bom senso e a compreenso dos
princpios constitucionais. Trata-se, com efeito, de um controle de evidncia
(EvidenzKontrolle), como j expressado pelo Tribunal Federal Constitucional Alemo
340
.
No que tange crtica de que os juzes no tm responsabilidade perante os
eleitores, em que pese a veracidade da afirmao, no razovel exigir dos cidados
que esperem a prxima disputa eleitoral momento em que o gestor pblico ser
avaliado pelas urnas , quando durante o exerccio do mandato j estiver ocorrendo
aniquilamento de direitos fundamentais. A interveno do Poder Judicirio nestas
hipteses imprescindvel, sob pena da norma constitucional se tornar uma promessa
inconseqente
341
.
Invoca-se tambm o princpio democrtico como justificativa ao impedimento
da interveno do Poder Judicirio no controle das polticas pblicas. De acordo com tal
argumento, os juzes no teriam legitimidade democrtica para interferir na formulao
339
MLLER, Jrg Paul. Soziale Grundrechte in der Verfassung? 2. ed., Basel-Frankfurt a.M.: Helbing
&Litchtenhahn, 1981, p. 05, apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6. ed.
340
BVerfGE 50, 290, 333, apud QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais Sociais, Coimbra:
Coimbra, 2006, pp. 180-181.
341
A expresso promessa inconseqente foi empregada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal
Celso de Mello em deciso proferida no RE 271.286/RS, publicada no DJU em 24/11/2000, p. 101.
144
das polticas pblicas, visto que no foram eleitos democraticamente pelo povo para
exercer tais funes, ao passo que os administradores pblicos so escolhidos em face
de um processo eleitoral peridico
342
.
Outro argumento evocado contra o controle judicial de polticas pblicas diz
respeito ausncia de conhecimento tcnico do magistrado para aferir determinadas
situaes concretas. Aduzem alguns que, em muitos casos, os juzes no tm
conhecimento sobre a situao tcnica peculiar que subjaz o pedido judicial. Desse
modo, no af de resolver determinado pedido concreto, os magistrados podem acabar
criando outro problema ou at mesmo piorar a situao.
Embora o desconhecimento tcnico do magistrado seja, de fato, um
elemento limitador do alcance da deciso judicial, no deve ser considerado como um
impedimento absoluto, pois o juiz pode, em diversas situaes, valer-se de percia
tcnica que possa auxili-lo. No entanto, cabe ao magistrado, em tais situaes, decidir
com prudncia, no devendo extrapolar sua esfera de conhecimento.
Ainda quanto s crticas erigidas ao papel interventivo do Poder Judicirio,
merece destaque o posicionamento da autora alem Ingeborg Maus, que critica a
equiparao do judicirio alemo imagem de um pai de uma sociedade rf. Adverte,
tambm, sobre o perigo estabilidade da sociedade quando o rgo judicirio quem
faz as ponderaes dos valores morais, atuando, assim, como um verdadeiro censor
moral
343
. Portanto, segundo a autora, no cabe ao Poder Judicirio a realizao de tal
tarefa, mas, sim, ao prprio povo diretamente ou atravs de seus representantes.
Foram apontados acima os principais argumentos contra a implementao
dos direitos sociais pelo Poder Judicirio. Apesar de, ao longo do trabalho, j termos
sinalizado favoravelmente possibilidade de concretizao dos direitos sociais pelos
juzes, no podemos ignorar as substanciosas crticas mencionadas.
Alm disso, registre-se, desde j, que tais argumentos no se revelam
equivocados, mas, pelo contrrio, apresentam a real dificuldade do Poder Judicirio de
se imiscuir no controle das polticas sociais. Sendo assim, a seguir, procuraremos
342
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Traduzido por Juan Luis
Requejo Pags e Igncio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993, pp. 77-78.
343
MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: O papel da atividade jurisprudencial na
sociedade rf. Traduo de Martnio Lima e Paulo Albuquerque. In: Revista Novos Estudos
CEBRAP. So Paulo, n. 58, nov. 2000, pp. 183-202.
145
enfrent-los, no para rejeit-los integralmente, mas, sim, para tentar viabilizar uma
compatibilizao com a imperiosa necessidade constitucional de se conferir efetividade
aos direitos fundamentais sociais, sobretudo em relao queles que se destinam a
garantir as condies materiais mnimas de sobrevivncia digna dos indivduos.
Neste contexto, Victor Abramovich e Christian Courtis indicam tambm
alguns obstculos exigibilidade judicial dos direitos sociais: a) a dificuldade para
determinao da conduta devida pelo Estado; b) a auto-restrio do Poder Judicirio
frente a questes polticas e tcnicas; c) a ausncia dos mecanismos processuais
adequados para a tutela dos direitos econmicos, sociais e culturais; e d) a escassa
tradio do controle judicial nesta matria. Embora os autores tenham arrolado as
referidas dificuldades para a justiciabilidade dos direitos sociais, sustentam, por outro
lado, que os juzes devem atribuir s normas consagradoras dos direitos sociais uma
aplicao imediata, ainda que o legislador ordinrio no tenha regulamentado o
direito
344
.
Apesar do magistrado no ter legitimidade democrtica conferida pelo voto
popular, deve o mesmo, no entanto, atender aos princpios estabelecidos nas normas
constitucionais, independentemente da concretizao pelo legislador ordinrio. Nesta
direo, Eros Grau admite que o Judicirio tem o poder-dever de conferir aplicabilidade
imediata aos direitos fundamentais no caso concreto, de modo a assegurar-lhes sua
eficcia
345
. Complementa o autor que compete ao juiz integrar o ordenamento jurdico
sempre que for necessrio para garantir a efetivao do direito social fundamental
346
.
Fernando Herren Aguillar, por seu turno, afirma que a base de uma deciso
poltica do governo deve ser sempre a sua pertinncia Constituio. Acrescenta o
autor que uma poltica pblica pode ser questionada judicialmente se for contrria a
preceitos constitucionais, e isso no , por bvio, uma questo meramente poltica, mas
jurdica
347
.
344
ABRAMOVICH, Victor, COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exibilidad Judicial de los Derechos
Sociales. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito
constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 153-167.
345
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 4. ed., So Paulo: Malheiros,
1998, pp. 312 e ss.
346
347
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle Social de Servios Pblicos. So Paulo: Max Limonad, 1999,
p. 262.
146
Sobre o tema especfico, mostra-se elucidativa a observao da autora
lusitana Cristina Queiroz:
E, designadamente, mesmo que se reconhea que os tribunais, e
particularmente o tribunais de justia constitucional, no se encontram
vocacionados para gerir polticas econmicas e sociais distintas das
legitimamente acordadas pelos rgos polticos conformadores, cabe-lhes,
todavia, o poder de fiscalizar o sistema de prioridades concretamente fixado
pelo legislador constituinte. Estas ltimas no podem estar em contradio
com o fixado na constituio, posto que se aceita que no quadro das
constituies normativas o legislador no livre na escolha dos fins. Esses
fins correspondem a valores constitucionais cuja defesa compete no
apenas ao legislador e, genericamente, ao poder poltico, mas ainda aos
rgos de controle e, entre estes, especificamente, aos tribunais e ao poder
judicial
348
.
Com efeito, as polticas de governo devem perseguir as finalidades previstas
no texto constitucional. Contudo, no tarefa fcil ao Poder Judicirio aferir se os
instrumentos empregados pelas polticas pblicas so os mais aptos a atingir os fins
estabelecidos na Constituio Federal. A respeito de tal dificuldade, oportuna a lio
de Fernando Herren Aguillar:
A maior dificuldade que se encontra, para questionar a legalidade dos meios
escolhidos pelo Poder Executivo para buscar alcanar os objetivos
constitucionalmente fixados, a de que no verossmil a prova de que certos
fins somente podem ser alcanados por alguns meios especficos.
Vale dizer, no provvel que se possa demonstrar em juzo que determinadas
escolhas de polticas pblicas (meios) so imprestveis ou ento mais
prestveis do que outras para se alcanar determinados resultados (fins).
Em outras palavras, os fins do Estado no so livres, porque so
predeterminados pela Constituio, mas os meios podem ser escolhidos pelos
governantes dentro de certas balizas que demarcam o territrio do sistema
capitalista.
Por esse motivo que a menos que se pudesse provar categoricamente que,
determinados os objetivos, apenas alguns meios so capazes de alcan-los,
h grande dificuldade de invadir-se com grande impacto jurdico a esfera das
escolhas econmicas dos governantes
349
.
348
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais Sociais. Coimbra: Coimbra, 2006, pp. 152-153.
349
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle Social de Servios Pblicos. So Paulo: Max Limonad, 1999,
p. 263.
147
Desse modo, conforme bem assinalado por Fernando Herren Aguillar,
muito intrincado o controle judicial dos meios (polticas pblicas) mais adequados a
satisfazer as prioridades constitucionais. Nesta perspectiva, revela-se precisa a
assertiva do autor, sobretudo se for considerada a carncia de conhecimento tcnico do
magistrado sobre aspectos alheios sua formao profissional.
Todavia, em situaes extremas, possvel ao magistrado aquilatar se os
meios empregados pelo governante so contrrios s finalidades previstas no texto
constitucional. guisa de ilustrao, basta fazer referncia destinao prdiga de
verbas pblicas s propagandas institucionais do governo
350
.
Quanto aos recursos destinados realizao de propagandas educativas
(v.g.: preveno de doenas, prudncia no trnsito, etc.), no h que se questionar o
mrito da iniciativa, uma vez que estas tm como objetivo precpuo a proteo dos
direitos fundamentais, como, por exemplo, a vida, a sade, a integridade fsica e outros.
Assim, considerando as prioridades previstas no texto constitucional, tais
como, sade pblica, ensino gratuito, dignidade da pessoa humana, erradicao da
pobreza, direito moradia, dentre outras, possvel avaliar com facilidade que os
gastos exorbitantes com propaganda institucional do governo vo de encontro s
preferncias constitucionais, mormente se for levado em conta que estas ainda esto
muito longe de atingirem um patamar de realizao aceitvel.
Nestas hipteses inequvocas, o princpio democrtico deve sofrer
temperamentos e, por conseguinte, ser admissvel a interferncia do Poder Judicirio
para determinar a concretizao dos direitos fundamentais que foram negligenciados
pelos poderes polticos.
importante frisar que a interveno do Poder Judicirio deve ocorrer
apenas em casos extremos, em que se verifique com clareza indubitvel que o
administrador pblico deixou de efetivar polticas sociais fundamentais para alocar
verbas pblicas em propsitos considerados, sob a tica constitucional, como
suprfluos ou desnecessrios.
350
A distino entre propaganda institucional do governo e propaganda educativa j foi estabelecida no
item 4.4.
148
O ideal seria que os Poderes Polticos concretizassem os direitos
fundamentais sociais, independentemente de qualquer determinao por parte do
Poder Judicirio. Contudo, este infelizmente no o quadro ftico existente na
realidade brasileira, de modo que a interveno judicial se torna imprescindvel para
que se garanta aos cidados ao menos o mnimo para assegurar a existncia com
dignidade.
Dessa forma, diante do negligenciamento dos direitos fundamentais sociais,
o Poder Judicirio no pode permanecer absolutamente alheio, ou seja, no pode ser
apenas platia em face de um cenrio sociopoltico de descumprimento das normas
constitucionais
351
.
De outro lado, o Poder Judicirio no pode ser tambm o protagonista, que
rouba a cena dos atores principais (Poderes Executivo e Legislativo). Assim, preciso
encontrar um ponto de equilbrio, de modo que as normas constitucionais que
prevem os direitos fundamentais no sejam apenas um latifndio improdutivo
352
e
que tambm no ocorra um abalo na essncia do princpio da separao dos poderes.
Portanto, o Judicirio, sem dvida, exerce um papel neste contexto, mas
deve ser apenas de ator coadjuvante, que s deve entrar em cena quando os atores
principais (Executivo e Legislativo) no exercerem seu papel.
Nesta linha de entendimento, Victor Abramovich e Christian Courtis tambm
enfatizaram que compete primeiramente aos poderes polticos o cumprimento das
obrigaes previstas nos direitos sociais. Com efeito, cabe aos juzes apenas um papel
subsidirio, isto , devem intervir somente quando os Poderes Legislativo e Executivo
descumprirem suas obrigaes constitucionais
353
.
Em suma, o papel do Poder Judicirio em tal cenrio no deve ser de
protagonista, porm tambm no pode ser de platia inerte diante do aniquilamento de
direitos fundamentais. Assim, o juiz tem a funo de importante interlocutor no controle
351
FERNANDES, Srgio Bruno Cabral. O papel do Judicirio no drama da implementao de polticas
pblicas. In: Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Braslia: ESMPU, ano
5, n. 20/21, jul./dez., 2006.
352
STRECK, Lnio Luiz. O Papel da Jurisdio Constitucional na Realizao dos Direitos Sociais
Fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito
353
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exibilidad Judicial de los Derechos
Sociales. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito
constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 142-143.
149
de polticas pblicas, sem usurpar, no entanto, os papis principais dos Poderes
Executivo e Legislativo, os quais foram eleitos democraticamente pelo povo, com
aptido legtima, portanto, para definir as polticas pblicas.
Ainda quanto atuao subsidiria do Poder Judicirio, assim observa
Andreas Krell:
Onde o processo poltico (Legislativo, Executivo) falha ou se omite na
implementao de polticas pblicas e dos objetivos sociais nelas implicados,
cabe ao Poder Judicirio tomar uma atitude ativa na realizao desses fins
sociais atravs da correio da prestao dos servios bsicos
354
.
Nesta senda, Srgio Fernando Moro tambm enfatiza a possibilidade de
atuao positiva do Poder Judicirio quando os outros Poderes se omitem:
Que existam normas dirigidas especificamente a um dos poderes pblicos no
se pe em dvida; que, em caso de inrcia, os outros no possam agir, no
mbito de suas atribuies, coisa bem diferente. Que Administrao Pblica e
Judicirio no possam substituir a contento o legislador uma coisa; que no
possam suprir a falta do legislador sempre que for necessrio, para realizao
de suas atribuies, tambm coisa bem diferente.
O princpio da supremacia da Constituio exige o comprometimento de todos
os poderes pblicos com as normas constitucionais. Isso significa que, caso um
deles no cumpra suas tarefas e deveres constitucionais, os demais podem e
devem agir, sob pena de deixar a Constituio, que, ressalte-se, corporifica a
vontade constituinte, disposio do poder omisso
355
.
Entretanto, o Judicirio somente poder suprir a omisso estatal quando
estiverem reunidos argumentos slidos que comprovem que os outros poderes agiram
em dissonncia das finalidades constitucionais. Para avaliar tais questes,
indispensvel que o Poder Judicirio analise cautelosamente os dados da realidade e, a
partir da, possa emitir um juzo seguro referente adequao constitucional ou no
das polticas estatais. Conforme j visto anteriormente
356
, a obrigatoriedade do exame
dos dados da realidade compreende o que a doutrina denomina de reserva de
consistncia. Acerca deste aspecto especfico, Srgio Fernando Moro ainda
acrescenta:
354
KRELL. Andras J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de
um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 2002, p. 101.
355
Paulo: Max Limonad, 2001, p. 23.
356
O tema referente reserva de consistncia j foi objeto de anlise no item 4.1.
150
A reserva de consistncia exige aqui que o juiz demonstre o desacerto do ato
legislativo que pretendeu desenvolver e efetivar a Constituio, apontando
soluo que seja mais adequada.
(...)
O julgador teria que munir-se de amplos dados empricos, a fim de proferir a
deciso adequada, conferindo a devida abertura instruo processual,
eventualmente com a requisio de informaes de diversas entidades pblicas
e privadas.
(...)
O acerto das decises judiciais a respeito de temas constitucionais relevantes
no pode, porm, prescindir das mais amplas informaes, vindas, se
necessrio, de cincias no-jurdicas.
(...)
Cabe destacar, por ltimo, que o limite da reserva de consistncia impedir o
juiz de desenvolver e efetivar normas constitucionais que demandem a
elaborao de polticas pblicas de certa complexidade
357
.
Desse modo, a reserva de consistncia impe ao magistrado a anlise
atenta dos dados da realidade, inclusive daqueles oriundos das cincias no-jurdicas.
Assim, aps um exame percuciente destas questes, o juiz ter condies de prolatar
decises de modo mais preciso e tambm consentneo com a realidade.
Portanto, segundo o postulado da reserva de consistncia, o Judicirio
somente poder intervir na formulao de polticas pblicas quando restar evidente que
os outros poderes no agiram em conformidade com os princpios constitucionais.
Assim, se no for demonstrado cabalmente o equvoco da escolha administrativa ou
legislativa, a auto-conteno (self-restraint) medida que se impe, respeitando-se,
desse modo, as decises tomadas pelos poderes polticos
358
.
imprescindvel enfrentar, ainda, o posicionamento de parte da doutrina a
qual admite a atuao do Poder Judicirio apenas como legislador negativo. De acordo
com tal corrente, o Judicirio teria legitimidade to-somente para declarar a invalidade
de aes estatais (atuao negativa), no sendo cabvel sua interveno no sentido de
determinar a realizao de aes estatais (atuao positiva) quando o Poder Pblico
estiver omisso.
Em acepo oposta acima aludida, destaca-se a manifestao de Srgio
Fernando Moro:
357
Paulo: Max Limonad, 2001, pp. 91-96.
358
LIMA, George Marmelst ein. Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
151
Em Constituies meramente garantistas como as que predominavam no
sculo XIX e mesmo no incio do sculo XX, nas quais os direitos fundamentais
destinavam-se a proteger o cidado contra determinadas intervenes do Poder
Pblico , fazia sentido assimilar a atividade do juiz constitucional atividade de
espcie de legislador negativo. A partir do momento em que o texto
constitucional passa a contemplar no s garantias j asseguradas, mas
tambm promessas a serem implementadas, necessrio, para efetivo controle
judicial, uma atuao diferenciada do juiz constitucional, habilitando-o a obrigar
o poder poltico a agir ou a, ele mesmo, desenvolver, em carter substitutivo e
de alguma forma, as normas constitucionais
359
.
Quanto obrigatoriedade de previso oramentria das despesas pblicas,
vale notar que a Constituio Federal de 1988 probe o incio de programas ou projetos
no includos na lei oramentria anual (art. 167, inc. I), bem como a transposio, o
remanejamento ou a transferncia de recursos de uma categoria de programao para
outra ou de um rgo para outro, sem prvia autorizao legislativa (art. 167, inc. VI).
Contudo, convm observar que tais regras de natureza oramentria so dirigidas
precipuamente ao gestor pblico e no ao juiz, uma vez que este pode deixar de
atender aos preceitos acima transcritos desde que seja para concretizar direito
fundamental de maior envergadura
360
.
Logo, no h proibio para que o magistrado determine a realizao de
despesas pblicas que visem satisfazer direitos fundamentais sociais, pois as normas
colidentes obrigatoriedade de previso oramentria e direito fundamental social se
encontram em plano hierrquico equivalente, de modo que cabe ao juiz fazer a devida
ponderao, sendo que, na maior parte dos casos, a balana pender em favor da
realizao do direito social, haja vista sua evidente superioridade axiolgica
361
.
Nesta direo, convm transcrever excerto de deciso proferida pelo Ministro
do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello:
Entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica
como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio
da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa
prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado,
entendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem tico-
359
MORO, Srgio Fernando. Jurisdio Constitucional como Democracia. Tese de Doutorado. Curitiba:
Universidade Federal do Paran, 2003, p. 71.
360
361
152
jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o
respeito indeclinvel vida e sade humana
362
.
Conforme j visto, a alegao mais comum contra a concretizao judicial
dos direitos sociais diz respeito repercusso gerada no oramento pblico. Por conta
disso, sustentam alguns que seria cabvel apenas aos poderes polticos (Executivo e
Legislativo) a deciso sobre o momento e o modo de implementar tais direitos.
Considerando o argumento acima, revela-se, ento, surpreendente que no haja
questionamento sobre a possibilidade de um magistrado reconhecer a
inconstitucionalidade de uma lei tributria e, por conseqncia, desobrigar empresas do
recolhimento de impostos ou contribuies sociais, uma vez que referidas decises
judiciais representam, sem dvida, um impacto deletrio sobre o errio
363
.
Nesta senda, relevante observar que a deciso que exonera uma grande
empresa de pagar determinado tributo pode acarretar impactos oramentrios muito
superiores a uma deciso que imponha, por exemplo, o Estado a fornecer
medicamentos. Destarte, no se vislumbra trao distintivo entre estas decises se
considerarmos apenas os efeitos produzidos no oramento. Logo, torna-se inaceitvel o
argumento de que o juiz no poderia impor o fornecimento de remdios por razes de
natureza exclusivamente oramentria
364
.
Noutro passo, alguns alegam que, em determinadas situaes, a ordem
judicial de implementao de um direito social poderia comprometer a eficcia de
polticas sociais j existentes.
Tal afirmao, no entanto, no merece acolhimento, uma vez que so
situaes distintas, pois, de um lado, h uma concretizao judicial do direito antes
negligenciado e, de outro, uma ameaa de supresso de direito fundamental j
implementado.
362
STF, Pet n 1.246-SC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 31/01/1997, publicado no DJU em
13/02/1997. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso
em: 12 de dezembro de 2007.
363
CASTRO, Flvio Dino de Costa e. A Funo Realizadora do Poder Judidicrio e as Polticas Pblicas
no Brasil. In: Revista. CEJ, Braslia, 28, jan./mar. 2005, p. 50.
364
153
Com efeito, em havendo o efetivo retrocesso da prestao material antes
fornecida, os eventuais prejudicados poderiam, por meio de nova demanda, pleitear o
restabelecimento do benefcio suprimido. Vejamos o exemplo abaixo para melhor
compreenso:
Se o Poder Pblico for condenado judicialmente a fornecer medicamentos
para o tratamento da doena de Gaucher
365
e, por conta do impacto oramentrio,
resolver diminuir ou retirar por completo a verba destinada ao combate da mortalidade
infantil, teremos, assim, um novo problema social, o qual tambm poder ser discutido
no mbito do Poder Judicirio, mediante outra ao judicial.
Assim, na ao a ser proposta, dever ser apurada a constitucionalidade da
escolha poltica do administrador pblico que, ao invs de redirecionar para a sade
verbas antes destinadas a propsitos desnecessrios ou no prioritrios, preferiu retirar
do prprio oramento da sade os recursos necessrios para cumprir a ordem judicial.
Sendo assim, devem ser recebidas com reservas as alegaes de
Secretrios de Sade que, diante de ordens judiciais, sustentam a necessidade de
retroceder nas polticas sociais j existentes, uma vez que, na maioria dos casos, h
recursos alocados para finalidades muito menos prioritrias do que o direito sade.
Tais argumentos do Poder Pblico s devem prevalecer no caso de se
constatar uma escassez absoluta dos recursos, de tal sorte que o administrador no
tenha de onde retirar recursos para cumprir a determinao judicial
366
.
Outra questo de relevo que merece reflexo no presente trabalho diz
respeito possibilidade do Poder Judicirio impor o redirecionamento de verbas com
destinao j prevista no oramento. Assim, indaga-se, por exemplo, se um juiz teria
legitimidade para determinar que os recursos j previstos em oramento para
propaganda institucional fossem realocados para a compra de medicamentos.
365
A doena de Gaucher uma patologia de evoluo grave causada pela deficincia da enzima
glucocerebrosidase. Os sintomas mais comuns da doena so inchaos no bao e no fgado,
sangramentos e fraturas sseas importantes. O medicamento imiglucerase que produzido por um
nico laboratrio no mundo (Genzyme Corporation) tem sido eficaz na reduo dos sintomas. De
acordo com a agncia de notcias da Cmara dos Deputados, o fornecimento estatal do aludido
medicamento para apenas 450 pessoas representa um custo de R$ 250 milhes por ano. (Fonte:
Agncia de Noticiais da Cmara dos Deputados. Deputados pedem mais recursos federais para
remdios caros. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/homeagencia/mat erias.html?pk=104945>.
Acesso em: 03 de janeiro de 2008).
366
A definio de escassez absoluta foi apresentada no item 4.4.
154
Quanto ao questionamento acima formulado, defendemos que a interveno
do Poder Judicirio dever ser a mnima possvel e somente na justa medida para se
concretizar determinados direitos fundamentais negligenciados pelo Poder Pblico.
Nesta perspectiva, sustentamos que a determinao judicial para o
fornecimento de remdios j suficiente para garantir a satisfao do direito
fundamental sade, cabendo ao administrador pblico, todavia, proceder aos devidos
remanejamentos oramentrios no intuito de cumprir a ordem judicial.
Desse modo, entendemos que eventual deciso judicial que imponha a
realocao de verbas pblicas para outras finalidades revelar-se-ia desnecessria e
tambm abalaria o princpio da separao dos poderes em seu mago.
Em outras palavras, cabe ao administrador a deciso de onde remanejar os
recursos para cumprir a ordem judicial, pois est no mbito de sua discricionariedade,
por exemplo, escolher entre redirecionar os recursos da propaganda institucional ou de
obras monumentais.
Pode-se argumentar, contudo, que a soluo acima frgil e ineficaz, na
medida em que o Poder Pblico poderia remanejar verbas j destinadas ao setor da
sade para cumprir a ordem judicial e, em conseqncia, prejudicar programas de
sade j em andamento. Conforme j mencionado anteriormente, se o Poder Pblico
proceder dessa maneira, os eventuais prejudicados pela extino ou reduo do
programa social tambm podero pleitear seus direitos suprimidos na esfera judicial,
por meio de nova demanda, ou, ento, na seara poltica, pela reivindicao junto aos
seus representantes.
Em relao a esta discusso, calha destacar deciso proferida pela Justia
Federal do Cear, em Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal, na
qual o Juiz Federal determinou que o Estado do Cear e o Municpio de Fortaleza
deveriam remanejar os recursos oramentrios destinados propaganda institucional
do governo para resolver o problema de escassez no setor da sade
367
.
Conforme j assinalado, no comungamos do entendimento sustentado na
aludida deciso, pois, apesar de objetivar a implementao do direito sade, fere o
367
Justia Federal do Cear. Ao Civil Pblica n 2003.81.00.009206-7. Juiz Federal George
Marmelstein Lima. Disponvel em: <www2.anpr.org.br/boletim/boletim59/george.htm>. Acesso em: 02 de
outubro de 2007.
155
princpio da separao dos poderes na raiz. Como afirmamos anteriormente, h outros
meios de efetivar os direitos sociais, como, por exemplo, a prpria deciso judicial que
determina o fornecimento da prestao estatal, incumbindo, todavia, ao administrador
pblico, com certa discricionariedade, redirecionar verbas pblicas para tal fim.
Em eptome, defendemos que a interveno do Poder Judicirio na
concretizao dos direitos sociais deve atender aos seguintes mandamentos: a) a
implementao dos direitos sociais da competncia dos poderes polticos, de modo
que s caberia aos juzes intervir quando os outros poderes restarem omissos ou se
desviarem dos preceitos constitutucionais (atuao subsidiria do Poder Judicirio); b)
dever restar comprovado pela anlise percuciente de dados concretos que os outros
poderes realmente descumpriram os preceitos constitucionais (reserva de consistncia);
c) a interveno do Poder Judicirio dever ser a mnima possvel, ou seja, apenas na
medida necessria para conferir efetividade quele direito fundamental social antes
negligenciado; e d) no se mostra cabvel a determinao judicial para que o Poder
Pblico redirecione verba especfica j alocada em oramento.
156
6 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE CARTER
PRESTACIONAL: ESPCIES
6.1 Direito Sade
O art. 6 da Constituio Federal de 1988 prev, entre outros, o direito
sade como direito social fundamental.
Mais adiante (arts. 196 a 200), o texto constitucional positivou algumas
regras especficas referentes ao direito sade. Contudo, infere-se que so normas de
baixa densidade normativa, alis, como quase todas as normas constitucionais que
veiculam direitos fundamentais sociais a prestaes.
Conforme j afirmado alhures, a estrutura aberta de positivao do direito
sade constitui uma dificuldade ao reconhecimento de direitos subjetivos a prestaes.
No entanto, frise-se que se trata apenas de uma dificuldade e no de um obstculo
intransponvel.
No caso do direito sade, que corresponde, sem dvida, ao bem mais
valioso da vida humana, crvel o reconhecimento de direitos subjetivos a prestaes
originrias visando proteo de tal direito fundamental. Ademais, tais prestaes
essenciais sobrevivncia do indivduo se enquadram no j mencionado conceito de
mnimo existencial
368
.
Desse modo, no devem prevalecer os habituais argumentos em sentido
contrrio efetivao, tais como: a forma aberta de positivao do direito sade, a
escassez relativa dos recursos
369
e a falta de legitimidade do Poder Judicirio para fixar
o modo pelos quais os recursos pblicos sero alocados ou distribudos
370
.
A respeito da importncia do direito fundamental sade, Ingo Sarlet assim
leciona:
368
O tema referente ao mnimo existencial foi abordado no item 2.6.
369
A definio de escassez relativa dos recursos j foi apresentada no tpico 4.4.
370
certo, no entanto, que a problemtica no se resolve de modo to simples assim, sendo
imprescindvel a aferio cautelosa de todos os aspectos j desenvolvidos ao longo dos captulos 3, 4 e 5
da dissertao.
157
O que se pretende realar, por ora, que, principalmente no caso do direito
sade, o reconhecimento de um direito originrio a prestaes, no sentido de
um direito subjetivo individual a prestaes materiais (ainda que limitadas ao
estritamente necessrio para a proteo da vida humana), diretamente
deduzido da Constituio, constitui exigncia inarredvel de qualquer Estado
(social ou no) que inclua nos seus valores essenciais a humanidade e a
justia
371
.
Quanto jurisprudncia nacional, recorde-se que o Superior Tribunal de
Justia, inicialmente, no reconhecia o direito sade como direito subjetivo, pois
considerava que as normas constitucionais sobre o tema tinham carter meramente
programtico, destitudas de qualquer eficcia
372
.
Em momento posterior, entretanto, o STJ mudou o entendimento e passou a
reconhecer o direito subjetivo sade.
Alis, de se destacar que o Superior Tribunal de Justia garantiu o
fornecimento gratuito de medicamentos em diversas ocasies. guisa de ilustrao,
vejamos alguns julgamentos paradigmticos: a) no RESP 869.843/RS
373
, o Tribunal
imps ao Poder Pblico o fornecimento do medicamento Ritmonorm (Cloridrato de
Propafenona) pessoa portadora de cardiopatia congnita; b) no RMS 23.184/RS
374
,
obrigou o Estado a distribuir gratuitamente remdio necessrio ao tratamento de
Hepatite B crnica; c) no RESP 902.473/RS
375
, foi garantido o fornecimento de
medicamentos criana portadora de Osteognesis Imperfeita; e d) no RESP
901.109/RS
376
, o Tribunal determinou a entrega gratuita de medicamento criana
portadora de Diabetes Mellitus tipo I.
Sublinha-se que, em todos os casos anteriormente citados, o direito sade
foi reconhecido como legtimo direito subjetivo, suscetvel, portanto, de ser postulado
judicialmente, independentemente da concretizao pelo legislador ordinrio.
371
Advogado, 2006, p. 343.
372
STJ, RESP n 57.614, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, julgado em 27/05/1996, publicado no DJU em
01/07/1996, p. 23989.
373
STJ, RESP n 869.843/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18.09.2007, publicado no DJU em
15/10/2007, p. 243.
374
STJ, RMS n 23.184/RS, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 27/02/2007, publicado no DJU em
19/03/2007, p. 285.
375
STJ, RESP n 902.473/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, julgado em 16/08/2007, publicado no DJU
em 03/09/2007, p. 136.
376
STJ, RESP n 901.109/RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/03/2007, publicado no DJU em
26/03/2007, p. 227
158
Seguindo a mesma orientao, o Supremo Tribunal Federal, em inolvidvel
julgamento, tambm reconheceu o direito subjetivo de portador do vrus HIV ao
recebimento gratuito de medicamentos:
PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS
FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE FORNECIMENTO GRATUITO
DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO
(CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA
CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA.
- O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel
assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica
(art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem
incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que
visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o
acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. -
O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a
todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do
direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se
indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que
por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A
INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE
TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. -
O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem
por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional,
a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em
promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto
irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei
Fundamental do Estado.
DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS
CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de
distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas
portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da
Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do
seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das
pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a
conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade.
Precedentes do STF
377
.
Em sntese, podemos haurir duas importantes concluses do acrdo acima
transcrito: a) o direito sade pode ser exigido judicialmente; e b) na hiptese de
coliso, o direito fundamental sade prevalece sobre a competncia oramentria do
legislador.
377
STF, RE 271.286/RS, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/09/2000, publicado no DJU em
24/11/2000, p. 101.
159
Ressalte-se, outrossim, que o fundamento do acrdo acima transcrito tem
sido empregado por vrios tribunais do Pas como justificativa para impor ao Estado o
custeio de diversos medicamentos e tratamentos, com destaque para os seguintes: a)
medicamento importado para o tratamento de fenilcetonria
378
; b) medicamento para
tratamento de hepatite C
379
; c) fornecimento de oxignio domiciliar
380
; d) internao em
UTI neonatal em hospital particular
381
; e) medicamento para tratamento da Sndrome de
Sturge-Weber (doena neurolgica)
382
; f) internao mdica em hospital particular,
diante da ausncia de vaga em hospital da rede pblica
383
; e g) transplante de medula
ssea nos Estados Unidos para portador de Talassemia Maior
384
.
Merece destaque, ainda, acrdo do STJ que compeliu o poder pblico a
custear tratamento de particular no exterior:
1. O direito sade, expressamente tutelado pela Carta de 1988, veio se
integrar ao conjunto de normas e prerrogativas constitucionais que, com o
status de direitos e garantias fundamentais, tem por fim assegurar o pleno
funcionamento do estado democrtico de direito, pautado na mais moderna
concepo de cidadania. 2. No se pode generalizar a aplicao da norma que
veda ao Estado a concesso de auxlio financeiro para tratamento fora do Pas,
a ponto de abandonar, sua prpria sorte, aqueles que, comprovadamente,
no podem obter, dentro de nossas fronteiras, tratamento que garanta
condies mnimas de sobrevivncia digna. 3. No havendo no Pas
equipamento teraputico apropriado ao tratamento da enfermidade, justifica-se
que o Estado disponibilize recursos para a sua aquisio no exterior, no
podendo servir de bice s pretenses do doente, necessitado, argumentos
fundados em questes burocrticas, de cunho oramentrio
385
.
Esta postura intervencionista do Poder Judicirio tem sido objeto de crticas,
pois alguns argumentam que as determinaes judiciais que impem ao Estado o
fornecimento de prestaes materiais podem comprometer outros programas de sade
378
STF, RE 198265, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 19/09/2001, publicado no DJU em 21/11/2001.
379
STF, RE 353336, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/12/2004, publicado no DJU em 14/02/2005.
380
TJDFT, APC n 20060110591783, Rel. Des. Carmelita Brasil, julgado em 07/11/2007, publicado no DJ
em 27/11/2007, p. 248.
381
TJDFT, APC n 20050110622547, Rel. Des. Arnoldo Camanho, julgado em 08/10/2007, publicado no
DJ em 22/11/2007, p. 323.
382
TJSC, Apelao Cvel em Mandado de Segurana n 2005.034909-3, Rel. Des. Newton Trisotto,
julgado em 29/11/2005, publicado no DJ em 10/02/2006.
383
TJDFT, APC n 20060110731768, Rel. Des. Jair Soares, julgado em 24/10/2007, publicado no DJ em
08/11/2007, p. 133.
384
TRF-1 Regio, AMS n 1999.01.00.107106-9/DF, Rel. Des. Fagundes de Deus, julgado em
16/11/2005, publicado no DJU em 28/11/2005, p. 95.
385
STJ, MS n 8.740/DF, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha , julgado em 26/02/2003, publicado no DJU
em 09/02/2004, p. 127.
160
j implementados pelo Poder Pblico. Nesta esteira, autoridades e diretores de
unidades mdicas alegam que uma ordem judicial impondo a entrega de remdio para
um determinado postulante acaba por deixar sem assistncia farmacutica outro
doente, que j se encontrava devidamente cadastrado junto ao centro de referncia
386
.
No entanto, no podemos concordar com tal argumento, pois, primeiramente,
no se pode presumir que o Estado v obliterar programas de sade j implantados
para poder cumprir as referidas determinaes judiciais. Alm disso, conforme j
sustentado anteriormente
387
, o titular da prestao material que foi extinta tambm pode
ingressar em juzo para requerer o restabelecimento da prestao. Na verdade, o
Estado deveria redirecionar verbas de outras destinaes (v.g.: propaganda
institucional) para o cumprimento de tais ordens judiciais.
Outra relevante questo que tambm merece reflexo diz respeito ao
contedo e ao alcance da prestao relacionada ao direito sade. Dessa forma,
indaga-se, por exemplo, se o indivduo ter direito ao recebimento gratuito dos
medicamentos de ltima gerao, ou seja, aqueles que so frutos das pesquisas mais
recentes da indstria farmacutica e que, de modo geral, apresentam preos bem
superiores s drogas tradicionais.
Antes de examinar a questo acima ventilada, so necessrias algumas
digresses quanto limitao do fornecimento gratuito de medicamentos aos itens
previamente arrolados na listas oficiais do Ministrio da Sade e das Secretarias
Estaduais e Municipais de Sade.
As referidas listas oficiais so elaboradas por mdicos especializados, os
quais buscam analisar a real eficincia teraputica dos medicamentos. A partir destes
estudos, a nova droga poder ou no ser includa na lista oficial. Alm disso, se o novo
remdio no traz nenhum avano em relao ao medicamento j constante da lista, a
tendncia que no seja includo, sobretudo porque o remdio novo geralmente tem
um valor muito superior.
386
Apud GOUVA, Marcos Maselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. In: GARCIA,
Emerson (coord.). A Efetividade dos Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 216.
387
Este argumento j foi defendido no item 5.4.
161
Portanto, a elaborao de lista oficial de medicamentos assume uma dupla
funo, que consiste em identificar medicamentos que sejam ao mesmo tempo eficazes
e menos onerosos ao errio.
Ademais, a limitao de fornecimento gratuito aos medicamentos previstos
na lista oficial proporciona as seguintes vantagens: a) propicia uma melhor organizao
na distribuio de medicamentos na rede pblica; b) facilita a aquisio das drogas, na
medida em que so previamente estabelecidas; e c) permite a realizao de licitaes
de grande escala, podendo, assim, obter os remdios por preos mais reduzidos.
Dentro deste contexto, tem sido defendido por alguns a adoo dos
denominados Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas PCDT, os quais visam
catalogar os critrios de diagnstico de cada enfermidade e tambm o tratamento
teraputico da respectiva doena. Desse modo, os mdicos da rede pblica deveriam
seguir os parmetros delineados no PCDT para diagnosticar a doena e tambm para
prescrever ao paciente o medicamento cabvel. De acordo com o mdico Paulo
Dornelles Picon
388
:
Esses PCDT objetivam estabelecer claramente os critrios de diagnstico de
cada doena, o tratamento preconizado com os medicamentos disponveis, as
doses corretas, os mecanismos de controle, o acompanhamento e a
verificao de resultados, e a racionalidade da prescrio e do fornecimento de
medicamentos
389
.
Infere-se que a adoo dos aludidos protocolos traz as mesmas vantagens j
mencionadas da lista oficial. Na verdade, o diferencial se refere principalmente ao
preestabelecimento de critrios de diagnstico de cada doena.
Se, por um lado, as limitaes acima destacadas revelam benefcios, de
outro, em alguns casos concretos, tambm traz desvantagens, sobretudo no que diz
respeito efetiva proteo do direito sade.
Assim, quando surgem novas drogas para doenas que antes eram
incurveis ou, ento, medicamentos de nova gerao com maior potencial teraputico,
possvel constatar que, em algumas situaes, a lista oficial retarda muito para ser
388
Mdico coordenador do grupo do Ministrio da Sade que elaborou os Protocolos Clnicos e Diretrizes
Teraputicas.
389
PICON, Paulo Dornelles. Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas: a evidncia cientfica na
prtica do Sistema nico de Sade. In: Para entender a gesto do programa de medicamentos de
dispensao em carter excepcional. Braslia: CONASS documenta, n 03, 2004, p. 55.
162
atualizada, fazendo com que vrias pessoas deixem de desfrutar das novas conquistas
da cincia.
Exemplo de tal situao o antiretroviral conhecido por Kaletra, utilizado no
tratamento da AIDS. Inicialmente, o mesmo no constava da lista oficial, embora sua
eficcia j tivesse sido comprovada por rgos de sade de outros pases. Apesar da
no-incluso inicial, vrias decises judiciais foram proferidas para que o Estado
fornecesse tal medicamento. Aps algum tempo, a lista foi devidamente atualizada para
constar a referida droga
390
.
Portanto, revela-se ameaador efetividade do direito sade o
engessamento da atividade judi cial para conceder apenas os medicamentos includos
previamente na lista, pois, conforme j observado, alguns remdios apenas so
incorporados aps uma delonga de tempo considervel . Alm disso, factvel que
possa ocorrer ingerncia dos governantes para que no se introduza na lista remdios
de alto custo, evitando-se, assim, impactos relevantes no oramento.
Logo, defendemos ser possvel ordem judicial que imponha ao Poder Pblico
o fornecimento de medicamentos de ltima gerao ainda que no previstos nas listas
oficiais, desde que, no entanto, reste comprovado o avano teraputico da nova droga,
bem como a necessidade premente do paciente.
6.2 Direito Educao
O direito educao tambm foi acolhido pela ordem constitucional brasileira
como direito fundamental. O art. 6 da CF apenas fez meno educao como direito
fundamental social, sendo que os artigos 205 a 214 da Lei Fudamental trouxeram mais
detalhes quanto ao mencionado direito.
Inicialmente, urge definir quais dos dispositivos constitucionais acima
referidos podem ser qualificados como direito fundamental. Esta definio assume
390
163
importncia crucial, visto que os dispositivos considerados fundamentais por serem
clusulas ptreas tero proteo especial.
Assim, quanto aos artigos 205 a 208, pode-se inferir que tratam sobre a
essncia e o contedo do direito fundamental educao, de modo que podem ser
considerados como normas que consagram direitos fundamentais. J em relao aos
outros artigos (209 a 214), note-se que os mesmos guardam pertinncia ao aspecto
procedimental e tambm referente organizao, no se qualificando, portanto, como
direitos fundamentais
391
.
O art. 205 da Constituio Federal prev que: A educao, direito de todos e
dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio
da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Conforme se verifica, trata-se de
dispositivo que estabelece metas a serem atingidas pelo Estado e tambm diretrizes a
serem seguidas, de modo que no gera direitos subjetivos aos indivduos, visto que tem
carter exclusivamente programtico
392
.
Por outro lado, o art. 206 da Constituio Federal consagra normas de
natureza diversa. Assim, o inciso I estabelece a igualdade de acesso para ingresso e
permanncia na escola, sendo nada mais do que manifestao do princpio da
isonomia j previsto no texto constitucional (art. 5, caput, da CF). O inciso II, por sua
vez, prev a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte
e o saber. Note-se que tal norma traduz, na verdade, um direito de liberdade. J o
inciso IV dispe sobre a gratuidade do ensino pblico nos estabelecimentos oficiais.
Percebe-se, portanto, que tais dispositivos, ao contrrio do previsto no art. 205 da CF,
apresentam-se como diretamente aplicveis, sendo prescindvel a intermediao do
legislador
393
.
No art. 207, a Constituio tratou da autonomia universitria, que confere s
universidades autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e
patrimonial. Dessa forma, a norma constitucional atribuiu s universidades uma
391
Advogado, 2006, p. 350.
392
393
164
proteo contra as indevidas intromisses, de modo que tal garantia se mostra como
um verdadeiro direito de defesa. Ademais, fcil constatar que a norma em destaque
tambm diretamente aplicvel
394
.
Quanto ao ensino fundamental, a Constituio Federal, no art. 208, inc. I,
deixou expresso que obrigatrio e gratuito. No 1 do mesmo dispositivo, previu,
ainda, que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo
395
.
Neste contexto, ressalte-se que as Constituies Espanhola (art. 27/4),
Portuguesa (art. 74/3a) e Paraguaia (art. 76) tambm consignaram a obrigatoriedade e
gratuidade do ensino fundamental
396
.
Diante de tais normas constitucionais, tem sido reconhecido, no caso
brasileiro, o direito subjetivo dos indivduos ao ensino fundamental obrigatrio e
gratuito, inclusive com a garantia de vaga em estabelecimento oficial de ensino ou, na
hiptese de esgotamento do sistema pblico, a matrcula na rede particular com a
obrigao do Estado arcar com os respectivos custos
397
. Alm disso, o Estado tem sido
compelido tambm a fornecer transporte gratuito at os estabelecimentos de ensino
398
.
Neste diapaso, destaca-se, ainda, importante julgamento proferido pelo
Supremo Tribunal Federal, no qual restou consignado o dever do Poder Pblico em
garantir o atendimento gratuito em creches e pr-escolas s crianas de zero a seis
anos de idade, nos termos do inciso IV, do artigo 208 da Constituio Federal. Diante
da relevncia de tal julgado, convm transcrever sua ementa na ntegra:
RECURSO EXTRAORDINRIO. CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE.
ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA. EDUCAO INFANTIL.
DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF,
ART. 208, IV). COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL
EDUCAO. DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER
PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2). RECURSO
EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. - A educao infantil
representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a
estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira
394
Advogado, 2006, p. 352.
395
396
397
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e
possibilidades da Constituio Brasileira. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 147.
398
TJDFT, Mandado de Segurana n 20050020080100, Rel. Des. Vasquez Cruxn, julgado em
04/04/2006, publicado no DJ em 30/05/2006; TJRS, Apelao Cvel n 70021164090, Rel. Des. Claudir
Fidlis Faccenda, julgado em 19/12/2007, publicado no DJ em 28/12/2007.
165
etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso
pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia,
impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a
educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que
possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos
de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e
unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso
governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral
adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o
prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se
como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de
concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao
Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os
Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na
educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato
constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208,
IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da
discricionariedade poltico-Administrativa dos entes municipais, cujas opes,
tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no
podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples
convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de
ndole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se
possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases
excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela
prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais
inadimplentes, cuja omisso por importar um descumprimento dos encargos
poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio mostra-se
apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais
impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente reserva do
possvel. Doutrina
399
.
O acrdo acima transcrito deixa patente que a Suprema Corte admite a
interveno do Poder Judicirio quando os Poderes Polticos se omitirem ou falharem
na realizao dos direitos sociais.
Noutro passo, convm alar discusso novamente o posicionamento de
alguns que no reconhecem o direito subjetivo educao por considerar que a
omisso do Estado quanto a esta prestao no ter o condo de comprometer a
existncia fsica dos indivduos. De fato, o ser humano no tem sua existncia fsica
afetada pela falta de instruo, porm a questo deve ser apreciada no apenas sob a
perspectiva da existncia do indivduo, mas tambm pelo prisma da dignidade da
pessoa humana. Assim, as normas constitucionais no garantem apenas a existncia
399
STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 410.715/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgado
em 22/11/2005, publicado no DJU em 03/02/2006, pp. 00076.
166
fsica, mas, sobretudo, a existncia com dignidade, a qual inclui o direito de no viver
num estado de ignorncia.
Por derradeiro, importa ressaltar que o Constituinte tambm se preocupou
com a repercusso econmica da efetivao do direito fundamental educao, visto
que disps sobre a obrigatoriedade de destinao mnima de recursos financeiros para
o setor da educao. Neste sentido, o art. 212 estabeleceu que a Unio aplicar,
anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, Distrito Federal e os Municpios
vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a
proveniente de transfernci as, na manuteno e desenvolvimento do ensino. Alm
disso, calha lembrar que a Emenda Constitucional n 14, de 12 de setembro de 1996,
previu que o ensino fundamental pblico ter como fonte adicional de financiamento a
contribuio social do salrio-educao (art. 212, 5 da CF).
6.3 Direito Assistncia social
Consoante j assinalado, as normas definidoras de direitos fundamentais
sociais impem ao legislador a tarefa de concretizar a obrigao estatal prevista na
norma constitucional. Frise-se que a atividade do legislador no consiste apenas em
conformar a obrigao estatal, mas, tambm, de no se afastar dos critrios previstos
no texto constitucional.
Logo, evidente que o Parlamento no poder legislar contrariamente ao
que prescreve a norma que consagrou o direito fundamental. Trata-se, portanto, de
uma eficcia negativa garantida a todas as normas constitucionais. Nesta perspectiva,
Jos Afonso da Silva reconheceu que no h norma constitucional desprovida de
eficcia, ainda que esta seja apenas de natureza negativa
400
.
Para melhor ilustrar a eficcia negativa das normas constitucionais,
notadamente no que se refere ao direito assistncia social, convm fazer um atento
400
pp. 81-82.
167
exame do benefcio assistencial previsto no art. 203, inc. V, da Constituio Federal.
Assim dispe o texto constitucional:
Art. 203 - A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de
deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
No intuito de regulamentar o dispositivo constitucional acima transcrito, veio a
lume a Lei n 8.742/93. O art. 20 da mencionada lei, em seu 3, trouxe uma definio
quanto incapacidade econmica da famlia. Desse modo, nos termos da lei,
considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa portadora de deficincia ou
idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio
mnimo.
Portanto, o legislador ordinrio realizou a tarefa de conformao do benefcio
previsto no texto constitucional. Contudo, h de se perquirir se a lei atendeu aos
parmetros fixados no texto constitucional.
Note-se que a norma constitucional previu que o benefcio seria devido
queles que comprovassem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de
t-la provida por sua famlia. Em sede de regulamentao, a lei ordinria definiu que
incapaz de prover a manuteno da pessoa portadora de deficincia ou idosa a
famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo.
Assim, diante deste quadro normativo, indaga-se se toda famlia que tiver a renda
mensal per capita acima de 1/4 (um quarto) do salrio mnimo seria capaz de prover a
manuteno da pessoa portadora de deficincia ou idosa
401
.
Em outras palavras, a pergunta que exsurge se o 3 do art. 20 da Lei n
8.742/93 atendeu aos parmetros fixados no inciso V, do art. 203 da Constituio
Federal. A resposta parece ser negativa. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, j foi
provocado por ao direta de inconstitucionalidade e, na oportunidade, reconheceu que
a restrio imposta pelo legislador ordinrio era constitucional. Alm disso, admitiu que
401
imperioso sublinhar, neste contexto, que tais pessoas normalmente necessitam de medicamentos e
cuidados especiais, o que onera ainda mais o custo permanente da famlia.
168
o 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93 introduziu critrios objetivos para se aferir a
condio de miserabilidade da famlia, no sendo cabvel ao magistrado perscrutar
sobre a precariedade econmica da famlia em face das peculiaridades do caso
concreto
402
.
Assim, em uma famlia de trs pessoas, por exemplo, cuja renda familiar total
seja de um salrio mnimo, no haver, segundo o entendimento do STF, o direito ao
benefcio assistencial, mesmo que o salrio-mnimo, no caso concreto, no seja capaz
de prover com dignidade a manuteno dessa famlia
403
.
Cumpre ressaltar, no entanto, que vrios juzes e tribunais tm flexibilizado a
regra constante do 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93 e, por consequncia, tm admitido
a concesso do benefcio assistencial mesmo quando a renda per capita familiar seja
superior a 1/4 do salrio mnimo. Nestas hipteses, contudo, deve restar comprovado
por outros dados a miserabilidade da famlia em cada caso concreto
404
.
Dessa forma, a despeito da natureza vinculante das decises do STF em
controle de constitucionalidade concentrado, tem havido uma persistente recalcitrncia
por parte das demais Cortes de justia.
6.4 Direito Moradia
Como cedio, o direito moradia foi introduzido pela Emenda
Constitucional n 26, de 14 de fevereiro de 2000, a qual o qualificou como direito social
fundamental, nos termos da alterao promovida no art. 6 da Constituio Federal.
Malgrado a Emenda Constitucional s tenha sido promulgada em 2000, o
direito moradia j tinha sido consagrado pelo texto constitucional no prprio teor do
inc. IV do art. 7, quando restou consignado que o valor do salrio mnimo deveria
402
STF, ADI n 1.232-DF, Rel. Min. Nelson Jobim, julgado em 27/08/1998, publicado no DJU em
01/06/2001, p. 00075.
403
404
STJ, RESP n 841.060, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/06/2007, publicado no
DJU em 25/06/2007; TRF-1 Regio, Apelao Cvel n 200201990178670, Rel. Des. Jirair Aram
Meguerian, julgado em 16/04/2007, publicado no DJU em 01/10/2007; TRF-4 Regio, Apelao Cvel n
200770990053152, Rel. Des. Fernando Quadros da Silva, julgado em 21/11/2007, publicado no DJU em
14/12/2007.
169
atender s necessidades vitais bsicas do indivduo, incluindo, entre elas, o direito
moradia. Alm disso, o art. 23, inc. IX, da Constituio Federal disps que da
competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies
habitacionais e de saneamento bsico
405
.
Noutro giro, infere-se que o direito moradia, assim como os direitos sade
e assistncia social, so conseqncias de um direito basal existncia digna, de
modo que, antes da aludida Emenda Constitucional, seria aceitvel deduzir que o
direito moradia estava implcito no texto constitucional, isto , como decorrncia do
princpio da dignidade da pessoa humana.
Recorde-se, outrossim, que o direito moradia j havia sido consagrado pelo
Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econmicos e Culturais de 1966 (PIDESC)
406
.
Assim dispe o art. 11 do pacto:
Os Estados signatrios do presente pacto reconhecem o direito de toda pessoa
a um nvel de vida adequado para si prprio e para sua famlia, inclusive
alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma contnua
melhoria de suas condies de vida.
Alm disso, vale frisar que outros documentos internacionais (v.g:
Declarao de Vancouver 1976 e Declarao de Istambul 1996) tambm previram o
direito moradia como direito bsico da pessoa humana
407
.
Quanto ao contedo do direito moradia, frise-se, desde logo, que no se
confunde com o direito propriedade
408
. Por outro lado, por estar vinculado ao princpio
da dignidade da pessoa humana, assegura ao titular do direito uma moradia com
padres mnimos de dignidade, ou seja, garante ao cidado pelo menos um ambiente
seguro e hgido.
Conforme j ressaltado anteriormente, o direito moradia desnuda uma
natureza ambivalente, pois impe ao Estado a realizao de prestaes positivas no
405
Advogado, 2006, p. 347.
406
Conforme j visto, o PIDESC foi ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992.
407
SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Fundamental Moradia na Constituio: algumas anotaes a
respeito de seu contexto, contedo e possvel eficcia. In: Revista de Direito do Consumidor, ano 12,
abril -junho 2003, So Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 205-206.
408
170
intuito de assegurar aos indivduos uma habitao digna e, por outro lado, assume
tambm uma feio negativa, na medida em que resguarda o titular do direito de
eventuais agresses, provenientes do Estado ou de particulares. o que observa a
professora lusitana Cristina Queiroz:
Tomemos como exemplo o direito habitao consagrado no artigo 65. da
Constituio. Este apresenta uma dupla natureza. (...) Consiste, de um lado,
no direito de no ser arbitrariamente privado de habitao ou de no ser
impedido de conseguir uma. Neste sentido, reveste a forma de um direito
subjetivo, isto , de um direito de defesa, determinando um dever de
absteno do Estado e de terceiros, apresentando-se, nessa medida, como um
direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias.
Por outro lado, o direito habitao consiste ainda no direito a obt-la,
traduzindo-se este na exigncia de medidas e prestaes pblico-estaduais
adequadas realizao desse objectivo. Nesta perspectiva, o direito
habitao apresenta-se como um verdadeiro e prprio direito social. Em
termos breves, configura-se como um direito complexo e multifacetado
409
.
No que tange justiciabilidade do direito moradia, o Tribunal Constitucional
Portugus, no acrdo n 151/92, assentou que o aludido direito seria uma mera
pretenso jurdica, ou seja, no teria aplicao direta imediata, dependendo, portanto,
da conformao a ser atribuda pelo legislador
410
. Alguns anos depois, o Tribunal
lusitano reafirmou seu posicionamento no acrdo n 29/2000
411
.
De fato, a realizao imediata do direito moradia enfrenta dificuldades mais
severas do que em relao aos outros direitos sociais, de modo que seria praticamente
inexeqvel uma ordem judicial que determinasse ao Poder Pblico a soluo definitiva
do problema da moradia.
Considerando tal bice de natureza ftica, a Constituio Sul-Africana imps
ao Poder Pblico apenas a realizao progressiva de tal direito, de acordo com os
recursos disponveis
412
. Diante deste quadro normativo, Pierre de Vos salienta que
realizao progressiva no significa ficar sentado sem fazer nada, mas, pelo contrrio,
impe ao Estado a efetivao de medidas que facilitem o acesso progressivo moradia
409
410
411
SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Fundamental Moradia na Constituio: algumas anotaes a
respeito de seu contexto, contedo e possvel eficcia. In: Revista de Direito do Consumidor, ano 12,
abril -junho 2003, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 233.
412
Texto original: Section 26 (2) The state must take reasonable legislative or other measures, within
its avai lable resources, to achieve the progressive realisation of this right.
171
adequada. O autor adverte, ainda, que o retrocesso social neste campo dever ser
devidamente justificado pelo Poder Pblico a partir de uma necessidade imperiosa de
realizao de outros direitos tambm fundamentais
413
.
Neste contexto, convm fazer aluso ao julgamento da Corte Constitucional
sul-africana no caso Grootboom
414
, no qual o Tribunal determinou ao Poder Pblico que
tomasse medidas efetivas que garantissem a realizao progressiva do direito
moradia adequada. Ressalte-se, outrossim, que uma comisso de direitos humanos
ficou encarregada de monitorar se as atividades do Estado estavam voltadas
realizao progressiva de tal direito.
A citada deciso da Corte Suprema sul-africana teve o mrito de impor a
efetividade ainda que progressiva do direito social moradia, sem interferir no modo
como o Poder Pblico cumpriria tal deciso. Desse modo, o Tribunal conseguiu
conciliar a necessidade de realizao do direito social moradia com o respeito
discricionariedade administrativa conferida aos administradores pblicos
415
.
413
VOS, Pierre de. The Right to Housing. In: BRAND, Danie; HEYNS, Christof (org.). Socio-Economic
Rights in South Africa. Pretoria: Pretoria University Law Press, 2005, pp. 99-100.
414
O caso Grootboom ser tratado com mais detalhes no tpico 7.3.
415
SUNSTEIN, Cass. Social and Economic Rights? Lessons from South Africa. In: Public Law and Legal
Theory Working Paper, Chicago: University of Chicago, n. 12, 2001.
172
7 EFICCIA E EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
PRESTACIONAIS NO DIREITO COMPARADO
No presente captulo, buscar-se- analisar os sistemas constitucionais de
outros pases, bem como a interpretao que os respectivos tribunais tm conferido ao
tema.
Preambularmente, cumpre registrar que a eficcia e a efetividade dos direitos
sociais so temas que tm sido pauta de discusso em praticamente todos os pases
do mundo, tanto no mbito dos poderes polticos (Executivo e Legislativo) quanto nos
prprios tribunais.
Ao longo de toda a dissertao, as ordens constitucionais da Alemanha e de
Portugal, sobretudo quanto ao assunto em foco, j foram estudadas
pormenorizadamente, inclusive com o suporte da doutrina respectiva. Em razo disso,
no h mais necessidade de examinar tais pases neste captulo.
Desse modo, o estudo especfico recair sobre os seguintes pases: Estados
Unidos e frica do Sul. Sendo assim, procuramos deitar a anlise sobre pases com
diferentes estruturas constitucionais e tambm com conjunturas socioeconmicas
distintas.
7.2 Estados Unidos
A Constituio dos Estados Unidos tem caractersticas liberais acentuadas,
sendo importante destacar que a mesma no faz referncia a qualquer valor social,
com exceo da clusula genrica que dispe sobre o direito de igualdade, a qual foi
introduzida pela emenda n 14
416
.
416
173
Cass Sunstein buscou esclarecer os motivos pela qual a Constituio norte-
americana no ostentou garantias socioeconmicas. Segundo o notvel professor da
Universidade de Chicago, quatro justi ficativas poderiam ser apontadas para explicar a
ausncia de direitos socioeconmicos no texto constitucional. Vejamos, a seguir, a
descrio de cada uma delas:
- Explicao cronolgica: no final do sculo XVIII ocasio em foi promulgada a
Constituio norte-americana , os direitos socioeconmicos no estavam na pauta de
discusso dos Constituintes da poca, uma vez que o aludido perodo se caracterizava
por ser marcantemente liberal. Todavia, de acordo com Sunstein, essa explicao
frgil, haja vista que a Constituio poderia ter sido emendada em momento posterior
ou at mesmo ter sido interpretada de modo a garantir os direitos sociais;
- Explicao cultural: nos Estados Unidos, os movimentos socialistas nunca tiveram
fora expressiva, de modo que a mobilizao pela constitucionalizao dos direitos
sociais no recebeu o apoio necessrio. Sunstein tambm rejeita tal explicao de
ordem cultural, uma vez que, segundo ele, os direitos sociais poderiam coexistir
normalmente em pases inseridos em uma economia de mercado;
- Explicao institucional: nos Estados Unidos, os direitos constitucionais no so vistos
apenas como meros programas ou aspiraes, mas, sim, como direitos que podem ser
exigidos judicialmente. Assim, considerando um dficit de justiciabilidade dos direitos
sociais, os norte-americanos optaram por no os reconhecer como normas
constitucionais. De acordo com Sunstein, esta justificativa tambm seria fraca, pois os
direitos socioeconmicos poderiam ser judicialmente exigidos em determinadas
situaes;
- Explicao realista: na dcada de 60 do sculo passado, a Suprema Corte norte-
americana esteve muito perto de admitir que os direitos socioeconmicos teriam
estatura constitucional. Tal construo jurisprudencial tinha como suporte o direito de
igualdade introduzido pela dcima quarta emenda. No entanto, durante o mandato do
Presidente Nixon, o mesmo fez quatro indicaes para a Suprema Corte que
provocaram uma mudana significativa no perfil desta, de modo que passou a ter uma
feio mais conservadora. Segundo Sunstein, a posio conservadora da Suprema
174
Corte constitui explicao razovel para o no-reconhecimento dos direitos sociais
como direitos constitucionais
417
.
Neste contexto, convm fazer aluso posio defendida pelo ex-presidente
dos Estados Unidos, Franklin Roosevelt, o qual sustentou que a ordem constitucional
deveria garantir a todos os indivduos o direito de viver confortavelmente
418
. A partir
disso, Roosevelt destacou a necessidade de uma redefinio de direitos, de modo que
as dimenses negativa e positiva dos direitos fundamentais se assentassem no mesmo
plano. Nesta perspectiva, props uma juno da liberdade negativa liberdade positiva,
rompendo, assim, com a dicotomia entre a liberdade em face do Estado (liberty from
government) e a liberdade atravs do Estado (liberty through government)
419
.
Neste ponto, torna-se relevante fazer algumas consideraes sobre o
perodo de grave crise econmica que assolou os Estados Unidos no incio do sculo
XX, agravado, ainda, pelo crash da bolsa de valores de Nova Iorque. Diante de um
quadro de misria e desemprego, o presidente Roosevelt, guiado pelas idias do
economista John Maynard Keynes, concebeu um projeto de revitalizao da economia
norte-americana, o qual previa algumas medidas de carter social. O referido programa
de Roosevelt conhecido por New Deal estabelecia tambm direitos sociais mnimos
aos trabalhadores, como, por exemplo, a limitao da jornada de trabalho e pisos
salariais
420
.
Entretanto, a Suprema Corte norte-americana reconheceu a
inconstitucionalidade dessas medidas sociais em diversas ocasies. Assim, no caso
Adkins vs. Childrens Hospital, v.g., o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de uma
lei que definia pisos salariais mnimos para mulheres e crianas
421
.
417
SUNSTEIN, Cass R. Why does the American Constitution lack social and economic guarantees? In:
Public Law and Legal Theory Working Paper, Chicago: The University of Chicago, n. 36, 2003, apud
LIMA, George Marmelstein. Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Dissertao
de Mestrado. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2005, p. 154.
418
SUNSTEIN, Cass R. The Second Bill of Rights: FDRs unfinished revolution and why we need it more
than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 68.
419
420
421
Apud SUNSTEIN, Cass R. The Second Bill of Rights: FDRs unfinished revolution and why we need it
more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 29.
175
Tais decises da Suprema Corte tinham como fundamento a proteo do
direito constitucional livre iniciativa (liberdade contratual), de modo que o legislador
no poderia intervir neste mbito de liberdade. De acordo com tal jurisprudncia, os
direitos sociais atribudos aos trabalhadores representavam uma inadmissvel
intromisso na livre vontade das partes contratantes
422
.
Este posicionamento conservador da Corte provocou uma profunda crise
entre os Poderes Executivo e Judicirio, a ponto de Roosevelt propor uma ampliao
do nmero de membros da Suprema Corte apenas no intuito de obter maioria dos
votos. Esta proposta de Roosevelt, conhecida por court-packing plan, no foi aprovada
pelo Congresso, porm influenciou de modo significativo a postura da Corte, de tal sorte
que esta modificou o entendimento sustentado anteriormente
423
.
Assim, no caso West Coast Hotel vs. Parrish, a Suprema Corte reviu
posicionamento anterior e reconheceu a constitucionalidade de lei estadual que previa
salrio mnimo para mulheres
424
.
No caso Gideon vs. Wainwright, de 1963, a Suprema Corte deu outro passo
importante para o reconhecimento dos direitos sociais. Com efeito, entendeu a Corte
que a Constituio impe ao Estado a prestao de defesa jurdica para as pessoas
carentes nos casos criminais
425
.
Destaca-se, ainda, a deciso proferida no Caso Shapiro vs. Thompson
(1969), na qual a Suprema Corte esteve muito prxima de admitir que a Constituio
norte-americana acolhe direitos a prestaes sociais. Neste julgamento, a Corte
declarou a invalidade de leis estaduais que garantiam os direitos sociais apenas
queles que residissem pelo perodo mnimo de um ano no territrio do respectivo
Estado federado
426
.
422
423
Tribunais, abril/jun. 1998, pp. 67-68.
424
425
Apud MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus Curiae: um instituto democrtico. In: Revista de
Informao Legislativa, ano 39, n. 153, Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal,
jan-mar 2002, pp. 08-09.
426
Apud SUNSTEIN, Cass R. The Second Bill of Rights: FDRs unfinished revolution and why we need it
more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 159.
176
Os casos acima pinados simbolizam um momento histrico no qual a
Suprema Corte esteve muito perto de reconhecer que a Constituio norte-americana
abriga direitos sociais
427
. Tudo levava a crer que a Corte assumiria tal postura, porm,
com a indicao de quatro justices conservadores para a Suprema Corte (Warren
Burger, Harry Blackmun, Lewis Powell e Willian Rehnquist)
428
, operou-se uma alterao
significativa na jurisprudncia
429
.
O exemplo mais evidente da reviravolta do posicionamento da Suprema
Corte se deu no caso San Antonio School District vs. Rodriguez. Neste caso, discutiu-se
a discrepncia de investimento pblico nas escolas do Estado do Texas. De acordo
com os dados do processo, de cada mil dlares investidos nas escolas situadas nas
reas mais nobres, apenas trezentos e setenta eram alocados nas escolas localizadas
nas regies mais pobres. Diante disso, os Tribunais de instncia inferior reconheceram
a referida discriminao e impuseram que o Estado distribusse eqitativamente os
recursos pblicos com educao, sem qualquer distino entre reas ricas e pobres. A
Suprema Corte, no entanto, reformou tal entendimento por 5 votos a 4 e, por
conseguinte, entendeu que a discriminao praticada no Estado do Texas no era
inconstitucional. Segundo Sunstein, tal julgamento representou o sepultamento da
concepo de que a Constituio acolhe os direitos socioeconmicos
430
.
Embora a Suprema Corte norte-americana no tenha reconhecido os direitos
sociais como direitos de matriz constitucional, vlido registrar que o Judicirio norte-
americano, de modo geral, tem sido enrgico diante do negligenciamento dos direitos
sociais.
Quanto ao direito educao, em especial, o Professor Marcus Faro de
Castro faz referncia a um importante estudo elaborado pela Tax Policy Foundation,
que constatou que o Poder Pblico norte-americano, no perodo de 1977 a 2007, foi
427
428
As indicaes dos referidos justices foram realizadas pelo ento Presidente Richard Nixon.
429
430
SUNSTEIN, Cass R. The Second Bill of Rights: FDRs unfinished revolution and why we need it more
than ever. New York: Basic Books, 2004, pp. 165-166, apud LIMA, George Marmelstein. Efetivao
Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Dissertao de Mestrado. Fortaleza: Universidade
Federal do Cear, 2005, p. 160.
.
177
compelido por fora de ordens judiciais a incluir no oramento da educao a cifra
impressionante de US$ 34.000.000.000,00. Nas precisas palavras do autor:
Porm, ao contrrio do que supem alguns, no apenas no Brasil que o
sistema judicial tem proferido decises com impacto sobre o oramento
pblico. Nos Estados Unidos, por exemplo, os efeitos de decises judiciais
sobre oramentos estaduais tm sido extremamente relevantes.
Nesse sentido, um estudo da Tax Policy Foundation concluiu que, desde 1977,
decises judiciais provocaram um aumento de US$ 34 bilhes nos oramentos
educacionais de estados da federao. Em outras palavras, a fim de assegurar
que a educao seja oferecida com qualidade e em escala suficiente para o
povo, que titular do direito educao, os tribunais norte-americanos
tm adotado decises que provocam mudanas na poltica oramentria de
diversos estados. Somente no estado de Nova York, o impacto oramentrio
das decises judiciais para a adequao da oferta dos servios de educao
foi de mais de US$ 10 bilhes
431
.
Assim, no obstante a Suprema Corte tenha recusado a estatura
constitucional dos direitos sociais, infere-se, por outro lado, que o Judicirio norte-
americano tem acolhido amide pretenses com o propsito de implementar tais
direitos.
7.3 frica do Sul
De forma similar Constituio Brasileira, a Lei Fundamental sul-africana
tambm previu em seu bojo um amplo rol de direitos sociais, como, por exemplo, os
direitos sade, educao, moradia adequada, previdncia social, comida e
gua
432
.
No que diz respeito efetivao dos direitos sociais, de se ressaltar que a
Suprema Corte da frica do Sul tem adotado solues interessantes. O clebre caso
Grootboom o exemplo mais marcante, de modo que se revela oportuna, neste
431
CASTRO, Marcus Faro de. Judicirio, Oramento Pblico e o Desafio da Quantificao de direitos.
Disponvel em: <http://economialegal.wordpress.com/2007/08/11/judiciario-orcamento-publico-e-o-
desafio-da-quantificacao-de-direitos/>. Acesso em: 02 de outubro de 2007.
432
178
segmento, a anlise das peculiaridades do caso aludido, bem como do posicionamento
adotado pela Corte.
No caso citado, Irene Grootboom e vrias outras pessoas, as quais viviam
em condies desumanas na favela de Wallacedene, provocaram o Poder Judicirio
para que fosse garantido o direito moradia adequada consagrado na Constituio da
frica do Sul .
Em momento pretrito propositura da ao judicial, o Poder Pblico havia
se comprometido a solucionar a situao dos moradores de Wallacedene, de modo a
garantir uma moradia mais digna. Contudo, aps sete anos de espera, nada de
concreto havia sido feito, de tal sorte que os moradores da favela decidiram abandonar
seus barracos e invadir uma propriedade particular
433
.
Diante de tal fato, o dono do terreno esbulhado ingressou com ao de
reintegrao de posse, na qual obteve ordem liminar de desocupao. Desse modo, os
moradores foram compulsoriamente retirados do terreno e alojados temporariamente no
campo de esportes de Wall acedene. Considerando tal situao, os desabrigados
pleitearam formalmente ao Municpio uma soluo para o i mpasse. Contudo, o
Municpio novamente no apresentou medidas concretas para solucionar o problema
434
.
Assim, ante a omisso do Poder Pblico, tais pessoas propuseram ao
perante High Court sul-africana para que restasse assegurado o direito constitucional
moradia adequada (art. 26 da Constituio sul-africana).
No entanto, a High Court no reconheceu o menosprezo ao artigo 26 da
Constituio, mas, por outro lado, admitiu a violao ao artigo 28, o qual atribui s
crianas o direito a um abrigo. Desse modo, a referida Corte imps ao Poder Pblico a
obrigao imediata de assegurar moradia digna s famlias com crianas.
Em face de tal deciso, o Poder Pblico recorreu Corte Constitucional,
invocando, para tanto, questes relacionadas escassez de recursos pblicos (reserva
do financeiramente possvel).
433
434
179
Diante da irresignao estatal, a Suprema Corte da frica do Sul reconheceu
o direito dos desabrigados moradia adequada e tambm o dever do Estado de
implementar progressivamente tal direito.
Contudo, a ordem final da Corte Constitucional foi diversa da imposta pela
High Court, uma vez que no determinou a concretizao imediata do direito moradia
pelo Poder Pblico, mas to-somente a alocao de mais recursos para a realizao de
tal direito social. Na verdade, a Suprema Corte determinou que o Estado desenvolvesse
programas sociais de modo a implementar progressivamente o direito moradia
adequada.
Cass Sunstein fez elogios referida deciso, pois, segundo ele, a Suprema
Corte teve o mrito de impor a efetivao do direito fundamental moradia sem
interferir significativamente no modo como esse direito deveria ser implementado,
respeitando, assim, a discricionariedade atribuda aos poderes polticos. Desse modo, a
deciso conseguiu harmonizar o princpio democrtico e a necessidade de efetivar o
direito constitucional moradia
435
.
Em outro caso de grande repercusso TAC vs. Ministers of Health
436
, a
Corte Suprema Sul-Africana reconheceu que todos devem ter direito de acesso aos
servios de sade. Na situao especfica, uma associao civil (Treatment Action
Campaign - TAC) requereu ao Estado o fornecimento gratuito do medicamento
Nevirapina para as gestantes portadoras do vrus HIV e tambm para os filhos destas
aps o nascimento.
No caso em comento, a Suprema Corte assentou que todos devem ter direito
de acesso aos servios de sade, o que no implica em obrigao para que o Poder
Pblico atenda a todos, mas apenas queles que no tenham condies de adquirir por
conta prpria
437
.
Portanto, os casos anteriormente relatados revelam o grau avanado de
compreenso da Suprema Corte sul -africana quanto problemtica referente
435
SUNSTEIN, Cass R. Social and Economic Rights? Lessons from South Africa. In: Public Law and
Legal Theory Working Paper, Chicago: University of Chicago, n. 12, 2001.
436
Apud LANGFORD, Malcom; NOLAN, Aoife. Leading Cases on Economic, Social and Cultural Rights:
Summaries. Sua: COHRE Centre on housing rights and evictions, jan. 2006, p. 48.
437
180
efetividade dos direitos sociais. Registre-se que as aludidas decises tm sido
consideradas como importantes exemplos para outros pases, sobretudo pelo modo
criativo pelo qual buscaram atribuir efetividade a tais direitos. certo, no entanto, que o
Estado sul-africano ainda tem muito a avanar nas polticas sociais, porm no
podemos olvidar, neste momento, de tecer encmios postura da Suprema Corte.
181
CONCLUSO
Ao longo de todo o trabalho, foi destacada a relevncia dos direitos sociais
de carter prestacional, uma vez que a carncia de tais direitos implica indiretamente na
fragilizao dos direitos de liberdade. Desse modo, de que adianta o direito de
liberdade se o cidado no gozar das prestaes materiais mnimas que garantam a
existncia digna? Do mesmo modo, para que serve o livre direito ao voto se uma
pessoa no tiver acesso ao mnimo de educao, haja vista que, nesta hiptese, a
vontade eleitoral ser absolutamente viciada e manipulvel, enfraquecendo, portanto, o
to prestigiado princpio democrtico em sua acepo material? Logo, os direitos
sociais prestacionais tm a precpua funo de conferir aos indivduos o que a doutrina
denomina de liberdade real.
Considerando a notvel importncia desses direitos, o Constituinte de 1988
previu um extenso rol de direitos sociais, amoldando-se, dessa forma, aos tratados
internacionais celebrados quanto ao tema, com destaque para o Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC). Alm disso, o texto
constitucional fixou regras rgidas de destinao obrigatria de recursos mnimos para
os setores da sade e da educao. Com isso, do ponto de vista normativo-
constitucional, estabeleceu-se um ambiente propcio implementao satisfatria dos
direitos sociais.
Sob a perspectiva econmica, notrio observar que o Brasil, malgrado seja
considerado um Pas ainda em desenvolvimento, apresenta, por outro lado, um grande
potencial econmico, capaz de produzir riquezas suficientes para garantir a existncia
digna de sua populao.
Entretanto, embora o quadro normativo-constitucional seja favorvel, bem
como o potencial econmico relevante, o Brasil no apresenta ndice de
Desenvolvimento Humano IDH satisfatrio, isto , est muito longe de atingir um
patamar aceitvel quanto efetivao dos direitos sociais.
182
Diante deste quadro paradoxal, vrios motivos podem ser apontados para
tentar justific-lo, dentre os quais, destacam-se: a elevada concentrao de renda; a
administrao pblica ineficiente e burocrtica; a malversao dos recursos pblicos; e
vrios outros. Desse modo, a deficincia do Estado Social no Brasil tributada a
motivos de diferentes e complexas naturezas, sendo o Direito, como cincia, incapaz de
trazer uma soluo plena.
Portanto, conforme j frisado na introduo, este trabalho no teve a ousada
pretenso de solucionar problema de tal magnitude, mas, sim, a de trazer uma
contribuio a este intrincado tema que tem acalorado a pauta de discusso dos
poderes constitudos em vrios pases do mundo. Do mesmo modo, revelar-se-ia at
ingnua a postura daqueles que crem que o Direito capaz de resolver por si s a
questo da ineficcia dos direitos sociais.
Por outro lado, apesar do Direito ser realmente incapaz de contemplar uma
soluo plena ao problema, possvel identificar algumas contribuies de tal cincia
em favor da implementao dos direitos sociais.
A partir da, procuramos identificar e enfrentar, sob a perspectiva da cincia
do Direito, os principais obstculos erigidos contra a eficcia e a efetividade dos direitos
sociais prestacionais, sobressaindo-se os seguintes: a) o contedo aberto e
indeterminado dos preceitos constitucionais que consagram tais direitos; b) a clusula
da reserva do financeiramente possvel e; c) a falta de legitimidade democrtica dos
juzes para interferir na formulao e execuo de polticas pblicas.
Quanto ao primeiro bice apontado, sustentamos que as normas que
prevem os direitos sociais prestacionais no devem ser concebidas na medida do
tudo ou nada, ou seja, como se fossem regras absolutas. Na verdade, tais normas se
amoldam melhor noo de princpio, o qual impe a realizao do direito no seu
mximo, porm condicionado s possibilidades fticas e jurdicas do caso concreto.
Portanto, a eficcia das referidas normas fundamentais depender da anlise cautelosa
das peculiaridades da situao posta.
Considerando a indeterminao dos preceitos constitucionais que regem a
matria, possvel, diante de um caso concreto, que a prestao material reivindicada
pelo indivduo esteja em contraposio a outro princpio ou bem jurdico tambm
183
tutelvel pela ordem constitucional. Assim, diante de tal coliso, deve-se realizar a
devida ponderao, lembrando-se, para isso, da mxima concebida por Alexy, segundo
a qual, quanto maior for a restrio a um princpio maior deve ser a importncia do
princpio contraposto.
Logo, a compreenso de tais normas abertas como princpios e no como
regras absolutas a melhor forma de compatibilizar o seu grau de indeterminao
com a eficcia que se pretende conferir. Para corroborar a idia exposta, vale lembrar,
ainda, que os direitos sociais guardam como caracterstica a gradualidade da
implementao.
No que concerne alegao estatal de escassez de recursos financeiros,
conhecida como clusula da reserva do financeiramente possvel, defendemos que tal
argumento do Poder Pblico deve ser rigorosamente apurado pelo magistrado em face
das singularidades do caso concreto.
Desse modo, mesmo diante da exigncia de prestaes materiais mnimas, a
alegao de escassez dever ser investigada, no sendo admissvel a automtica
rejeio pelo motivo exclusivo de o bem pretendido ser essencial dignidade da
pessoa humana.
Noutro vrtice, tambm no ser aceitvel o outro extremo, ou seja, o pronto
acolhimento da alegao estatal de escassez, com o argumento nico de que as
escolhas oramentrias esto adstritas deciso dos poderes polticos (Executivo e
Legislativo).
Portanto, verifica-se que as duas posies acima so extremadas e que, na
verdade, sequer analisam o argumento ftico da carncia de recursos financeiros. A
partir disso, propusemos a devida apurao da alegao de escassez, considerando a
distino entre a escassez absoluta de recursos e a relativa.
A escassez absoluta pode ser identificada na hiptese de absoluta falta
material de recursos. Em tais situaes, depara-se com a impossibilidade ftica, no
havendo instrumentos jurdicos aptos a conferir eficcia ao direito social requestado.
Desse modo, no resta outra alternativa a no ser o acolhimento da clusula da reserva
do financeiramente possvel.
184
Ademais, importante observar que o Poder Pblico, em tais casos, deve
demonstrar objetivamente a escassez absoluta de recursos e no, apenas, aleg-la de
modo inconsistente, desprovido de qualquer suporte probatrio.
No caso da escassez relativa, os recursos financeiros existem, porm esto
alocados para satisfao de outras finalidades. Sendo assim, necessrio
esquadrinhar a natureza da finalidade j contemplada pelo oramento, isto , apurar se
a mesma considerada prioritria ou no luz da ordem constitucional.
Com efeito, se a destinao oramentria albergou prestaes no tidas
como preferenciais pela Constituio (v.g: os milhes de reais gastos todos os anos
com propaganda institucional), dever, ento, ser repelida a alegao da reserva do
possvel, uma vez que no h escassez propriamente dita, pois a verba existe, no
obstante esteja alocada em outro fim.
No que se refere concluso acima exposta, necessrio enfatizar que a
perquirio sobre a natureza das prestaes materiais acolhidas pelo oramento servir
to-somente para que o magistrado constate se h ou no recursos disponveis.
Assim, se houver recursos alocados em finalidades no prioritrias, o juiz
dever rejeitar a alegao da reserva do financeiramente possvel, nos termos j
mencionados. Em outras palavras, a identificao das destinaes oramentrias em
finalidades no prioritrias (v.g.: propaganda institucional) ser apenas a
fundamentao da deciso que rejeitar a alegao da reserva do possvel. Desse
modo, o referido exame dos gastos pblicos no resultar em determinao judicial que
imponha o redirecionamento de verbas pblicas especficas para atender prestao
material requerida.
Quanto ao argumento da falta de legitimidade democrtica dos juzes para
interferir na formulao de polticas sociais, preciso apontar que os poderes polticos
so, indubitavelmente, os mais legitimados em tal seara, visto que foram escolhidos
democraticamente pelo voto popular para tomar as decises oramentrias. Ademais,
tambm notrio que os poderes polticos so os mais habilitados, haja vista que
conhecem mais de perto as demandas sociais, bem como a realidade da capacidade
oramentria.
185
A partir da, pode-se concluir que a interveno do Poder Judicirio nas
polticas sociais deve ser apenas subsidiria, ou seja, s deve ocorrer quando ficar
evidenciado que os poderes polticos falharam ou foram omissos.
Alm da atuao do Poder Judicirio ser apenas subsidiria, a falha ou a
omisso estatal, que justificam sua interveno, deve estar suficientemente
demonstrada com base nos dados da realidade (reserva de consistncia). Desse modo,
neste campo, no haver espao para presunes, devendo ser efetivamente
comprovada a falta governamental.
Ressalte-se, ainda, que os juzes, ao aplicarem os princpios constitucionais
pertinentes, no se encontram absolutamente livres, pois devem estar atentos aos
postulados racionais da proporcionalidade, como a adequao, a necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
Ademais, a interveno do Poder Judicirio nas polticas sociais deve ser a
mnima possvel, ou seja, apenas para satisfazer o direito social bsico negligenciado
pelo Poder Pblico. Desse modo, conclumos pela inadmissibilidade de decises
judiciais que determinam o redirecionamento de verbas pblicas especficas para
atender ordem judicial que imps a realizao de um direito social.
Assim, defendemos que a prpria deciso judicial que impe a concretizao
do direito social j suficiente para solucionar o problema, cabendo ao Poder Pblico,
de acordo com sua discricionariedade, decidir sobre os redirecionamentos necessrios
para implementar os direitos sociais impostos pela deciso judicial.
Por outro lado, tal soluo no est imune a crticas, pois se argumenta que
o Poder Pblico, dentro da discricionariedade que lhe compete, pode vir a reduzir ou
extinguir programas sociais j em execuo para poder cumprir a ordem judicial. Na
verdade, o Estado deveria proceder de outra forma, ou seja, retirar os recursos pblicos
destinados a finalidades no prioritrias para poder adimplir a ordem judicial. Esta seria
a atitude esperada e compatvel com a ordem constitucional.
Entretanto, se o Poder Pblico optar pela reduo ou extino dos
programas sociais j em andamento, estaremos diante de um novo problema de
negligenciamento de di reitos sociais, o qual poder ser resolvido atravs de outra ao
186
judicial a ser proposta pelos eventuais prejudicados ou, ento, atravs da presso
popular junto ao Poder Pblico.
Durante todo o trabalho, portanto, buscamos construir solues que
atribussem eficcia e efetividade aos direitos sociais de modo a abalar o mnimo
possvel o princpio democrtico. Logo, tanto os direitos sociais quanto o princpio
democrtico no podem ser vistos como regras absolutas, visto que, em face das
peculiaridades do caso concreto, devem ceder um ao outro para que se harmonizem.
No mbito do direito comparado, pde-se constatar que h uma forte
tendncia em se aceitar a interveno do Poder Judicirio nas polticas sociais,
sobretudo quando se tratar do negligenciamento das garantias materiais mnimas
existncia humana com dignidade.
Por derradeiro, enfatizamos que a funo dos direitos sociais muito mais
rica do que apenas garantir meios de existncia com dignidade, pois, na verdade, visam
tambm assegurar a liberdade real dos indivduos, para que estes possam usufruir
plenamente os direitos de liberdade consagrados pela ordem constitucional. Ademais, a
realizao dos direitos sociais conduz ao fortalecimento da democracia, no seu sentido
material, possibilitando aos cidados a efetiva participao no jogo democrtico.
187
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MARCELO REBELLO PINHEIRO

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