Trabalho Sobre o Estatuto Do Idoso

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA

CENTRO DE EDUCAO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS - CEJURPS
CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADMICO EM CINCIA JURDICA PMCJ
REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

ESTATUTO DO IDOSO E DIREITOS FUNDAMENTAIS:
fundamentos da proteo da pessoa idosa no ordenamento
jurdico brasileiro

MARISTELA NASCIMENTO INDALENCIO

Itaja-SC, junho de 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA
CENTRO DE EDUCAO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS
CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADMICO EM CINCIA JURDICA PMCJ
REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

ESTATUTO DO IDOSO E DIREITOS FUNDAMENTAIS:
fundamentos da proteo da pessoa idosa no ordenamento
jurdico brasileiro

MARISTELA NASCIMENTO INDALENCIO

Dissertao submetida Universidade
do Vale do Itaja UNIVALI, para
obteno do Ttulo de Mestre em
Cincia Jurdica.

Orientador: Professor Doutor Marcos Leite Garcia

AGRADECIMENTO
Ao meu orientador Prof. Dr. Marcos Leite Garcia
Aos meus pais Joo (in memorian) e Inocncia
por todo esforo empreendido para que eu
pudesse chegar at aqui
minha av Eddy, pela inspirao e pelo
exemplo de prosseguir estudando sempre
Juliana Schtz Machado, minha Assistente de
Promotoria, pelo auxlio prestado na pesquisa
realizada

DEDICATRIA
Ao meu marido Andr Fernandes Indalencio,
companheiro de todas as horas, meu grande
amor e incentivador, sem o qual impossvel seria
efetivar este trabalho, e aos meus filhos Bruna e
Joo Pedro, razes da minha existncia

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itaja, a coordenao do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.


Maristela Nascimento Indalencio
Mestranda

PGINA DE APROVAO

SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PROGRAMA DE MESTRADO EM
CINCIA JURDICA DA UNIVALI APS A DEFESA EM BANCA.

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC/1916 Cdigo Civil Brasileiro de 1916
CC/2002 Cdigo Civil Brasileiro de 2002
CPC/1939 Cdigo de Processo Civil de 1939
CF/1988 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
DJ Dirio da Justia
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente (L.8069/90)
EID Estatuto do Idoso (L.1074/04)
RESP Recurso Especial
STJ Superior Tribunal de Justia
TJSC Tribunal de Justia de Santa Catarina

ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratgicas
compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Direitos Humanos
Conjunto de faculdades e instituies que, em cada
momento histrico, concretiza as exigncias da dignidade, da liberdade e da
igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos
ordenamentos jurdicos nos mbitos nacional e internacional
1
.

Dignidade da Pessoa Humana
Qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato
de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua
participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida
em comunho com os demais seres humanos
2
.

Idoso
Considera-se idoso a pessoa com idade igual ou superior a
sessenta (60) anos
3
.

1
PREZ LUO, A. E. et al., Los Derechos Humanos, significacin, estatuto jurdico y
sistema. Sevilla: Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979.
2
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 4 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006. p.60.
3
Artigo 1 da Lei 10.741/03.

Direito do Idoso (Gnero)
Ramo recente do direito pblico, destinado tutela
daqueles que, em face da degenerao natural da sade decorrente do avano
da idade, encontram-se em condies de hipossuficincia econmica e social,
necessitando de especial tutela jurdica para o resguardo de sua dignidade.
Ministrio Pblico
Instituio permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis
4
.
Efetividade dos Direitos Fundamentais
Condies de aceitao, implementao e garantia de
pautas mnimas para o real desenvolvimento da pessoa humana em suas
especiais dimenses de dignidade, liberdade e igualdade.

4
Artigo 127 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
SUMRIO
RESUMO.......................................................................................... XII
ABSTRACT...................................................................................... XII
INTRODUO ................................................................................... 2
CAPTULO 1 ...................................................................................... 5
DIREITOS FUNDAMENTAIS: conceito, evoluo e perspectiva em
face dos novos direitos ................................................................ 5
1.1 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS..................................................5
1.2 EVOLUO HISTRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.........................7
1.3 A LIBERDADE E A IGUALDADE ..................................................................16
1.4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA..........................................................21
1.5 A UNIVERSALIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS NOVOS
DIREITOS.............................................................................................................26
CAPTULO 2 .................................................................................... 33
A PROTEO DO IDOSO NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO.................................................................................... 33
2.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO: a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.....33
2.2 A PROTEO DO IDOSO NA CONSTITUIO DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988....................................................................37
2.3 O ESTATUTO DO IDOSO (LEI 10.741/03).....................................................43
2.3.1 Conceito de Idoso.......................................................................................47
2.3.2 A Proteo Integral.....................................................................................51
2.3.3 A Poltica de Atendimento ao Idoso..........................................................57
CAPTULO 3 .................................................................................... 63
O ESTATUTO DO IDOSO E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS............................................................................. 63
3.1 A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA COMO OBSTCULO
EFETIVIDADE DO ESTATUTO............................................................................63
3.2 UM INSTRUMENTO DE ESPECIAL IMPORTNCIA: a legitimidade do
Ministrio Pblico para celebrao e ratificao de acordos relacionados a
alimentos..............................................................................................................73
3.2.1 O Idoso e os Alimentos..............................................................................73
3.2.2 O Papel do Ministrio Pblico na Tutela dos Interesses Individuais
Indisponveis do Idoso........................................................................................75

3.2.3 A Viabilidade Jurdica do Acordo Extrajudicial de Alimentos em Prol do
Idoso......................................................................................................................81
3.2.4 A Priso Civil.............................................................................................. 83
3.3 OUTROS INSTRUMENTOS PARA EFETIVAO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DA PESSOA IDOSA: a regulao da propriedade privada e
de servios
pblicos................................................................................................................85
3.3.1 Constitucionalidade da Regulao: a Funo Social da Propriedade...88
3.3.2 Limites: o Respeito ao Equilbrio Financeiro...........................................92
3.4 O PAPEL DAS AGNCIAS OFICIAIS DE EXECUO: Conselhos
Comunitrios, Delegacias de Polcia, Ministrio Pblico e
Judicirio..............................................................................................................93
3.5 PANORAMA ATUAL DO SISTEMA DE PROTEO: a implementao da
rede de atendimento pessoa idosa.................................................................95
CONSIDERAES FINAIS............................................................ 103
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS........................................ 109

RESUMO
Com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, e a opo pelo modelo poltico do Estado Democrtico e Social de Direito
nela realizada, os direitos fundamentais, no Brasil, passaram a ter uma especial
dimenso. Se antes referida tutela praticamente inexistia, com a nova ordem
democrtica adveio a necessidade de novos instrumentos jurdicos de proteo,
voltados para a reduo das desigualdades e plenitude da realizao da
dignidade da pessoa humana. Da o surgimento de novos direitos, voltados,
dentre outros aspectos, para a tutela de determinadas categorias de indivduos,
colocados, por sua especial condio, margem dos processos sociais
contemporneos. o caso da pessoa idosa. Pois, o Estatuto do Idoso (lei n
10.741, de 1 de outubro de 2003), ao regulamentar no plano infraconstitucional o
artigo 230 da Constituio Federal, tornou-se um importante instrumento para a
efetividade da tutela ali prevista. Superando o texto anterior (lei n 8.842, de 04 de
janeiro de 1994), de eficcia reduzida, o diploma atual, fundado na doutrina da
proteo integral, estabelece vrios instrumentos para a defesa da pessoa idosa e
sua integrao na vida social, estabelecendo, dentre outros, a especializao das
agncias pblicas de atendimento, a imposio da realizao de polticas pblicas
para a proteo da pessoa idosa e a regulamentao da atividade privada, neste
caso estabelecendo posies de vantagem para o idoso nas relaes de
consumo e de convvio social. O exame (no exaustivo) do Estatuto como
elemento de efetividade de tais direitos fundamentais o objeto desta
investigao que tem como linha de pesquisa a hermenutica e principiologia
constitucional.
ABSTRACT
Since the 1988 Brazilian Constitution and its option for a
Democratic and Social State, human rights, which were very much overlooked
before, have reached a new magnitude. The new democratic order claims for new
legal instruments of protection, for the purpose of reducing inequality amongst
people and ensuring the principle of human being dignity. Therefore, new rights
came up on behalf of certain categories of people whom, due to their special
condition, have been put aside the social processes. Thats the situation of aged
people in Brazil. Brazilian Aged People Act (Act 10.741, from October 1st, 2003),
that was edited to fulfil the constitutional commandment (article # 203), became an
important instrument to bring effectiveness to the protection ordained in the
Fundamental Law. Exceeding the former and not so effectual enactment (Act
8.842, from January 4
th
, 1994), the new statute, grounded on the so known full
protection doctrine, sets up a number of juridical instruments for the sake of the
elderly, providing their integration into the community. In order to accomplish that,
the Act orders the specialization of public agencies in charge of attending old
people. Moreover, it prescribes the developing of public policies of protection and
the ruling of private activities, in a way that allows advantageous positions for the
elderly in consumer as in social relations. In short, the object of this study is a
nonexhaustive examination of the Aged People Act, as an important means to
achieve human rights effectiveness.

2
INTRODUO
A presente dissertao tem como objeto os fundamentos de
validade e legitimidade da tutela integral do idoso no plano jurdico, avaliando-o
enquanto instrumento para realizao da cidadania, garantindo a isonomia e a
plena realizao da dignidade da pessoa humana, tal como constitucionalmente
assegurada. Visa-se, por igual, destacar a especial dimenso da efetividade
desse novo direito no ordenamento jurdico brasileiro.
O seu objetivo, portanto, avaliar as modificaes
introduzidas com a edio do Estatuto do Idoso e aspectos de sua efetividade,
correlacionando com o princpio da dignidade da pessoa humana.
Para tanto, principiase, no primeiro captulo, a conceituao
dos Direitos Fundamentais e sua evoluo histrica, tendo como ponto de partida
a Revoluo Francesa. Dentro desse contexto, busca-se situar o surgimento dos
primeiros Direitos Fundamentais, quais sejam, os direitos de liberdade e
igualdade, para, ento, buscar a elaborao e reconhecimento histricos do
princpio da dignidade da pessoa humana. Essa fase se encerra com a discusso
sobre a possibilidade de universalizao dos Direitos Fundamentais.
No segundo captulo busca-se abordar a introduo dos
Direitos Fundamentais no ordenamento jurdico brasileiro, fazendo-se uma anlise
da recepo desses direitos nas diversas constituies ptrias, para se chegar,
ento, Constituio Federal de 1988. Analisa-se, assim, a proteo do idoso na
mencionada Carta Magna e, posteriormente, a Lei 10.741/03, que instituiu o
denominado Estatuto do Idoso. Aborda-se, a partir da, o conceito de pessoa
idosa, a respectiva doutrina da proteo integral e a poltica de atendimento ao
idoso.
O ltimo captulo aborda a questo da efetividade dos
Direitos Fundamentais, trazendo tona, inicialmente, o debate sobre a
discricionariedade administrativa como obstculo efetividade do Estatuto. Parte-
se, ento, para anlise de um instrumento de grande importncia, qual seja, a
3
legitimidade do Ministrio Pblico para celebrao e ratificao de acordos
relacionados a alimentos. Visualiza-se a existncia de outros instrumentos de
efetividade dos direitos do idoso, dentre eles a regulao da propriedade privada
atravs da destinao de vagas de estacionamento e de transporte pblico para
pessoas idosas, bem como a preferncia no atendimento de idosos em
estabelecimentos pblicos e privados. Adentra-se, nesse aspecto, questo da
constitucionalidade de tal regulao, tendo como base a funo social da
propriedade, desde que observado o respeito ao equilbrio financeiro. Aludido
captulo finalizado com a abordagem do papel das agncias oficiais de
execuo (Conselhos Comunitrios Delegacias de Polcia, Ministrio Pblico e
Judicirio) e com um levantamento de dados acerca do que foi efetivamente
implementado da rede de apoio pessoa idosa.
O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as
consideraes finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes sobre a
tutela da pessoa idosa.
Questiona-se, aqui, os fundamentos da tutela do idoso,
especialmente a base da doutrina da proteo integral adotada no Diploma, os
instrumentos elaborados para sua efetividade e os entraves jurdicos
eventualmente surgidos em sua implementao, destacando a importncia dos
institutos jurdicos elaborados e sua imprescindibilidade enquanto garantia de
defesa dos direitos fundamentais.
Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigao
5
foi utilizado o Mtodo Indutivo
6
, na Fase de Tratamento de

5
[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luis. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa
jurdica. 10 ed. Florianpolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
6
[...] pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de modo a ter uma
percepo ou concluso geral [...]. PASOLD, Cesar Luis. Prtica da Pesquisa jurdica e
Metodologia da pesquisa jurdica. p. 104.
4
Dados o Mtodo Cartesiano
7
, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente
Dissertao composto na base lgica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Tcnicas do Referente
8
, da Categoria
9
, do Conceito Operacional
10
e da Pesquisa
Bibliogrfica
11
.
Enfim, a opo pelo tema decorreu da observao da
existncia de um cenrio de excluso social, propiciado, em grande parte, por
uma nova ordem mundial, fundada no aspecto econmico, onde aqueles que no
se inserem na cadeia de consumo e produo, acabam, inevitavelmente,
excludos. A, de regra, encaixa-se a pessoa do idoso, que por sua
hipossuficincia fsica e/ou econmica, freqentemente colocado margem do
processo social. O Estatuto do Idoso, assim, representa um instrumento jurdico
de proteo extremamente necessrio, atenuando, pela interveno estatal, as
desigualdades provocadas pelo sistema, assim atuando, de tal modo, no
resguardo de um efetivo Estado Social e Democrtico de Direito.

7
Sobre as quatro regras do Mtodo Cartesiano (evidncia, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurdica. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-
26.
8
[...] explicitao prvia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temtico e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.
PASOLD, Cesar Luis. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 62.
9
[...] palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idia. PASOLD,
Cesar Luis. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 31.
10
[...] uma definio para uma palavra ou expresso, com o desejo de que tal definio seja
aceita para os efeitos das idias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luis. Prtica da Pesquisa
jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 45.
11
Tcnica de investigao em livros, repertrios jurisprudenciais e coletneas legais. PASOLD,
Cesar Luis. Prtica da Pesquisa jurdica e Metodologia da pesquisa jurdica. p. 239.
CAPTULO 1
DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITO, EVOLUO E
PERSPECTIVA EM FACE DOS NOVOS DIREITOS
Dado que o objeto da presente investigao se relaciona
diretamente com a tutela dos direitos fundamentais (pois que, como se ver, a
idia de proteo do idoso, no plano constitucional, decorre da idia de proteo
da dignidade da pessoa humana, em seus vrios aspectos) mister buscar,
previamente, a noo (aproximada) do aludido conceito bem como sua extenso
em face dos diversos textos doutrinrios sobre o tema.
Tal compreenso tem sua utilidade em face do elemento
histrico, que fornece a base para compreenso das circunstncias que levaram
formao do sistema jurdico especfico de proteo ao idoso.
o que se pretender a seguir.
1.1 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Diversas so as expresses utilizadas na doutrina e nos
textos legais para definir os direitos fundamentais, podendo-se mencionar dentre
elas, direitos do homem, direitos humanos, liberdades fundamentais, entre
outras. Trata-se, todavia, de divergncia meramente semntica, sem qualquer
influncia no plano prtico ou terico para modificao da essncia do conceito a
tal gnero relativo.
Importncia maior, porm, deve ser reconhecida em relao
s definies fornecidas pela doutrina relacionada ao tema, em suas diversas
perspectivas, e que devem aqui ser mencionadas para a melhor compreenso do
6
mbito no qual o exame de referido tema se insere. Nesse passo, importante ter
sempre em conta a advertncia de Nicols Mara Lpes Calera
12
, para quem
cada tiempo, cada pueblo o cada teoria entiende los derechos
humanos a su manera: los derechos humanos son um concepto
histrico. Tal tesis significa, entre otras cosas, que no hay um
concepto unvoco, sino mltiples y contradictorios y que sus
contenidos, por consiguiente, han sido tambin diversos y
contradictorios.
Ferrajoli
13
, numa perspectiva positivista crtica, dir que
son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos
que corresponden universalmente a todos los seres humanos en
cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o
personas com capacidad de obrar; entendiendo por derecho
subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a um sujeto por uma
norma jurdica; y por status la condicin de um sujeto, prevista
asimismo por uma norma jurdica positiva, como presupuesto de
su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de
los actos que son ejercicio de stas.
Ingo Wolfgang Sarlet
14
, citando J.J. Canotilho e Jorge
Miranda, observa diferenas nas definies conforme o mbito do
reconhecimento dos direitos referentes pessoa dentro do Estado Soberano.
Com efeito, afirma que o termo direitos fundamentais
se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e
positivados na esfera do direito constitucional positivo de
determinado Estado, ao passo que a expresso direitos
humanos guardaria relao com os documentos de direito
internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se
reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua
vinculao com determinada ordem constitucional, e que,

12
LOPEZ CALERA, Nicolas Maria. Filosofia de los derechos humanos. In: Filosofia Del Derecho
(I). Granada: Comares, 1997, p.212.
13
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley de ms dbil. Traduo de Perfecto Andres
Ivanez yAndrea Greppi. Madrid: Trotta, 1999, p. 36.
14
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6 ed., Porto Alegre: Livraria
do Advogado Ed., 2006, p.35-36.
7
portanto, aspiram validade universal, para todos os povos e
tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter
supranacional (internacional).

Fazendo uma distino entre direitos do homem e direitos
fundamentais, Canotilho esclarece que:
As expresses direitos do homem e direitos fundamentais so
freqentemente utilizadas como sinnimas. Segundo a sua
origem e significado poderamos distingui-las da seguinte
maneira: direitos do homem so direitos vlidos para todos os
povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-
universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem,
jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-
temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria
natureza humana e da o seu carcter inviolvel, intemporal e
universal; os direitos fundamentais seriam os direitos
objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.
15

As diversas definies, todavia, no afetam a categoria
essencial para a compreenso do conceito aqui pretendido, devendo ficar
presente nossa preferncia pela expresso Direitos Fundamentais e sua
utilizao, doravante, para a representao de toda a gama de direitos
necessrios para o reconhecimento da pessoa humana e sua realizao plena.
1.2 EVOLUO HISTRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A preocupao de se estabelecer e reconhecer direitos que
no figuravam nos escritos sagrados remonta idade antiga, tendo-se como
exemplo um dos dramas mais famosos de Sfocles, em Antgona.
Segundo Lopez Calera
16
:

15
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed.,
Coimbra: Edies Almedina, 2003, p.393.
16
LOPES CALERA, Nicolas Maria. Filosofia de los derechos humanos. In: Filosofia Del Derecho.
p.212-213.
8
Antgona se enfrenta al rey Creonte y ante la prohibicin real
apela a leyes no escritas e inmutables de los dioses para
defender su derecho inalienable a enterrar a su hermano.
Algunos sofistas de la primitiva Grecia defendieron tambin un
cierto derecho natural a la igualdad, esto es, admitan una
igualdad por naturaleza que deba ser respetada por las leyes de
las ciudades. [] La filosofa cristiana tambin insisti en que por
naturaleza no hay distinciones entre los hombres, porque todos
son hijos de Dios, hechos a su imagen y semejanza y hermanos
entre s.
Entretanto,
[...] este iusnaturalismo se produca en un contexto histrico poco
proclive a reconocer derechos fundamentales, en un contexto
lleno de opresiones, autoritarismos y desigualdades de toda
clase, un contexto donde se aceptaba como natural la esclavitud
(ARISTTELES) o como institucin jurdica (derecho romano).
Los derechos subjetivos de cualquier clase, en el sentido
moderno, no eran sino el privilegio de unos pocos. En cualquier
caso hay solo una tmida llamada, meramente terica y no
prctica, al reconocimiento y defensa de algo que es del hombre
y de todos los hombres.
17

Na verdade, foi durante a Idade Moderna que iniciaram-se
as bases tericas que permitiram aos indivduos reivindicar direitos e liberdades
em face dos poderes polticos.
Para Gregrio Peces-Barba
18
,

17
LOPEZ CALERA, Nicolas Maria. Filosofia de los derechos humanos. In: Filosofia Del Derecho.
p.213.
18
PECES-BARBA, Gregorio. La diacrona del fundamento y del concepto de los Derechos: el
tiempo de la historia. In. Curso de Derechos Fundamentales: teora general. Madrid: Universidad
Carlos III de Madrid, 1995, p.113. Na traduo livre da autora: No se pode falar propriamente de
direitos fundamentais at a modernidade. [...] a dignidade humana, a liberdade ou a igualdade s
se comeam a plantar desde os direitos em um momento determinado da cultura poltica e
jurdica. Antes encontrvamos uma idia desses direitos dispersa em autores como Plato,
Aristteles ou Santo Toms, mas sem um conceito claro.

9
No se puede hablar propriamente de derechos fundamentales
hasta la modernidad. [] la dignidad humana, la libertad o la
igualdad por ejemplo, slo se empiezan a plantear desde los
derechos en un momento determinado de la cultura poltica y
jurdica. Antes exista una idea de la dignidad, de la liberdad o de
la igualdad, que encontramos dispersa en autores clsicos como
Platn, Aristteles o Santo Toms, pero stas no se unificaban en
ese concepto.

Ressalta, ainda que
La aparicin del Estado como poder soberano, que no reconoce
superior y que pretende el monopolio en el uso de la fuerza
legtima, generar un disenso [], impulsado por la nueva clase
social en ascenso, la burguesa, sobre las condiciones del
ejercicio absoluto de ese poder, y construir un nuevo consenso
poltico cuestionando el origen del poder, su justificacin, su
ejercicio y sus fines, con el contractualismo, con la idea de
Constitucin y de derechos humanos como objeto del contrato y
como lmites del poder. Estos dos puntos de vista, tanto los
factores sociales en que aparecen por primera vez los derechos,
como la reflexin terica y las causas que explican el consenso
de su inicial moralidad, desembocarn en los primeros textos
positivos que situamos en los siglos XVI y XVII, en Europa
primero.
19

Numa breve retrospectiva histrica acerca da transio entre
a Idade Mdia e a Idade Moderna, verifica-se que ocorreram diversas lutas pela
limitao do poder e pelo reconhecimento de direitos, culminando com as razes

19
PECES-BARBA, Gregorio. La diacrona del fundamento y del concepto de los Derechos: el
tiempo de la historia. In. Curso de Derechos Fundamentales. p.114-115. Em traduo livre: A
apario do Estado como poder soberano, que [...] pretende o monoplio do uso da fora legtima,
gerar um dissenso [...] impulsionado pela nova classe em ascenso, a burguesia, sobre as
condies do exerccio absoluto desse poder, e construir um novo consenso poltico
questionando a origem do poder, sua justificao, origem e seus fins, com o contratualismo, com a
idia de Constituio e de direitos humanos como objeto do contrato e como limites do poder. [...]
esses pontos de vista, tanto os fatores sociais presentes pela primeira vez no direito, quanto
reflexo terica e as causas que explicam o consenso da sua moralidade inicial, desembocaram
nos primeiros textos positivos que situamos nos sculos XVI e XVII, primeiro na Europa e depois
nas colnias inglesas da Amrica do Norte.
19

10
que desencadearam a Revoluo Francesa e a Declarao dos Direitos do
Homem em 1789, o grande marco da positivao dos direitos fundamentais.
Inicialmente, durante a Idade Mdia, vigorava o feudalismo
como modo de organizao das cidades. Atravs desse sistema, o senhor feudal,
normalmente um baro ou bispo, era proprietrio de imensas glebas de terras,
onde trabalhavam, em situaes precarssimas e sem qualquer remunerao, os
camponeses, que alm de tudo eram compelidos ao pagamento de impostos ao
rei, dzimos Igreja e diversas outras taxas em moedas ou produtos das colheitas
particulares.
A Idade Mdia, assim, foi marcada pelas lutas constantes
dos camponeses contra a explorao dos senhores feudais, dos reis e da prpria
Igreja que aceitava a desigualdade social, pregando como pecaminosa a ambio
de enriquecer, tudo sob o argumento de que o poder possua origem divina.
Somada luta dos camponeses, surge nova fora social, a
burguesia, que, inicialmente, era composta por habitantes dos burgos,
pequenas cidades que surgiam nos cruzamentos de rotas comerciais, ou ao longo
dessas rotas.
20
A burguesia modificou-se consideravelmente durante os sculos
XV e XVIII, passando a acumular capital com as prticas do comrcio e da usura,
o que fez com que os burgueses percebessem que a sociedade feudal no lhes
era favorvel.
Com o fortalecimento da burguesia e com as constantes
rebelies dos camponeses, tanto a nobreza quanto o clero foram perdendo poder,
o que culminou com o rompimento da antiga organizao feudal.
Para Trindade
21
, foram diversos os fatores que ensejaram a
mudana da forma de organizao da sociedade daquela poca, podendo
destacar-se que

20
TRINDADE, Jos Damio. Histria Social dos Direitos Humanos. So Paulo: Petrpolis,
2002, p.24.
21
TRINDADE, Jos Damio. Histria Social dos Direitos Humanos. p.26
11
As navegaes intercontinentais, a descoberta do Mundo Novo,
os avanos da mecnica, do conhecimento cientfico e da
tecnologia, o crescimento da populao e da demanda, a
Reforma, o Renascimento, o triunfo do absolutismo, etc. todo o
clima medieval seguiu transformando-se incessantemente, em
compasso com as mudanas econmicas que se processavam e
que minavam as bases da existncia do modo de produo
feudal e do correspondente modo de se organizar a sociedade.
Surgia, assim, um novo e revolucionrio modo de produo,
de organizao social e de domnio do mundo, das coisas e das pessoas,
chamado capitalismo.
22

Entretanto, no obstante o surgimento desse novo modelo
de sociedade, em diversos pases ainda se observava uma forte tendncia
manuteno do feudalismo.
Na Frana, durante o sculo XVIII, persistia a diviso entre
os servos e as pessoas livres, as quais eram divididas em trs estamentos: o
primeiro estado composto pelo clero, o segundo pela nobreza e o terceiro pelos
plebeus livres.
Conquanto desfrutasse de liberdades relativas, ao terceiro
estado, composto pela quase totalidade das pessoas livres (camponeses,
artesos, lojistas, professores, mercadores, etc.) cabia o pagamento de inmeras
taxas e impostos. Alm disso, enquanto as castas privilegiadas do primeiro e
segundo estado desfrutavam das riquezas e do poder, recaia sobre o terceiro
estado a obrigao de desempenhar todas as funes laborais.
De ressaltar-se que nessa poca imperava o poder absoluto
do rei, cuja fuso do Estado na pessoa do monarca restou claramente
demonstrada pela frase de Lus XIV da Frana: O Estado sou eu .
Assim, a partir de 1780 a Frana passou a enfrentar uma
enorme crise econmica, em razo das guerras travadas (Guerra dos Sete Anos
e da independncia americana). A situao de crise abrangia diversas reas,

22
TRINDADE, Jos Damio. Histria Social dos Direitos Humanos. p.26
12
como a fiscal, a poltica e a social. Para fazer frente aos gastos descontrolados do
governo, resolveu o rei estabelecer uma igualdade fiscal, onde os que at ento
no pagavam qualquer tipo de imposto, passariam a faz-lo. Dessa forma,
convocou o rei Lus XVI, em 1787, um Conselho de Notveis, composto por
pessoas por ele escolhidas, para tentar negociar o pagamento de impostos.
Porm, nenhum xito obteve, vez que a aristocracia apresentava enormes
resistncias.
Ao contrrio, os aristocratas, percebendo que a monarquia
enfrentava momentos de fraqueza, resolveram exigir a diviso do poder real.
Contra tal ato, o monarca respondeu com medidas de represso, acabando, mais
tarde, por recuar e ver-se desmoralizado.
A situao se agravou com a exigncia, por parte da
aristocracia, de ver reconhecidos seus direitos individuais e naturais contra o
poder absoluto do rei.
Assim, apesar de a revolta dos nobres ter por fundamento a
recusa em equiparar-se ao terceiro estado no aspecto fiscal e econmico, a luta
contra o absolutismo passou a ser comum a ambos.
Diante das dificuldades enfrentadas e, sem recursos
financeiros, o rei Lus XVI acabou por aquiescer,em agosto de 1788, com a
convocao da assemblia dos Estados Gerais, a qual era composta por
representantes da populao livre do pas.
A partir de ento, intensificaram-se os movimentos
revolucionrios, principalmente pelo fato de que a grande maioria da populao,
composta pelo terceiro estado, no possua o mesmo nmero de representantes
dos demais estados (clero e nobreza).
Em junho de 1789 o rei se reuniu com os representantes dos
trs estados, apresentando a possibilidade de concesses, ordenando, porm,
que as votaes das sesses ocorressem por ordem (clero, nobreza e pessoas
livres). Aps a sada do rei, que foi acompanhada de representantes da nobreza e
de parte do clero, houve a insurgncia da grande maioria dos deputados que l
13
permaneceram sesso, afirmando, textualmente, que s desocupariam o
palcio fora.
Apesar de o rei ter ordenado, posteriormente, a
desocupao, com o uso da fora, verificava-se, j naquele momento, a tomada
do ptio do palcio pela populao. Alm disso, havia insubordinao por parte da
prpria guarda de Versalhes.
Para Trindade
23

A burguesia saiu vitoriosa em sua aberta ruptura com a
legalidade monrquica, em 27 de junho, os trs estados j se
reuniam unificados. Era o fim do absolutismo. Em 7 de julho, os
Estados Gerais adotaram o nome de Assemblia Nacional
Constituinte e no dia 11 era apresentada uma primeira verso do
que em breve viria a ser uma Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado.
Entretanto, no conformado com a vitria da burguesia, o
monarca, acompanhado pela maioria da nobreza, ordenou o envio de tropas
Paris, visando dissolver a Assemblia Nacional Constituinte. No obteve xito,
posto que a situao j estava fora de controle, com a populao faminta saindo
s ruas para saquear mercados e armar-se para os confrontos.
Em 14 de julho daquele ano houve a tomada da Bastilha,
fortaleza considerada priso e smbolo do absolutismo, por parte de um comit
popular formado pela burguesia, posteriormente denominado de Comuna de
Paris. A ao revolucionria estendeu-se por todo o pas, inicialmente nas
cidades e posteriormente nos campos, com a ocupao de propriedades e
castelos.
O rei, ciente de sua derrota, retornou Paris e, em razo do
caos social que havia se instalado, a Assemblia Nacional Constituinte, em 4 e 5

23
TRINDADE, Jos Damio. Histria Social dos Direitos Humanos. p.48.

14
de agosto de 1789 aprovou diversas resolues que sepultaram de vez o
feudalismo e os privilgios concedidos ao clero e nobreza.
Foi nesse clima de transformao social, que floresceu a
necessidade de proclamao da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, que foi aprovada em 26 de agosto de 1789, encerrando, de vez, o
ancien regime, constituindo-se o grande marco inicial da jornada dos direitos
humanos.
Necessrio frisar, no entanto, que no obstante o incio da
positivao dos direitos fundamentais ter ocorrido com a Declarao dos Direitos
do Homem, j se buscava o reconhecimento desses direitos quando da
Revoluo Americana, que culminou com a Declarao de Independncia dos
Estados Unidos da Amrica em 1776. Referidas lutas, sem dvida, tiverem
grande influncia no desfecho da Revoluo Francesa.
Norberto Bobbio, citando a obra Os direitos do homem, de
Thomas Paine, enfatiza:
Com sua ao e com sua obra, Paine representou a continuidade
entre as duas revolues. No tinha dvidas de que uma fosse o
desenvolvimento da outra e de que, em geral, a Revoluo
Americana abrira a porta para as revolues da Europa: idnticos
eram os princpios inspiradores, bem como seu fundamento no
contrato social, a repblica como governo que rechaa para
sempre a lei da hereditariedade, a democracia como governo de
todos.
24

Da mesma forma, importante ressaltarmos que o sculo
XVIII foi considerado como o sculo das luzes, em razo da existncia de grandes
pensadores (Kant, Locke, Voltaire, Montesquieu, Diderot, Rousseau), que, atravs
de suas idias, deixaram inmeras contribuies para as mudanas acima
mencionadas.
Para autores como Bobbio, Matteucci e Pasquino

24
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p.88-89.
15
O termo Iluminismo indica um movimento de idias que tem suas
origens no sculo XVII (ou at talvez nos sculos anteriores,
nomeadamente no sculo XV, segundo interpretao de alguns
autores), mas que se desenvolve especialmente no sculo XVIII,
denominado por isso o sculo das luzes. Esse movimento visa
estimular a luta da luz contra as trevas. Da o nome de
Iluminismo. [...]. O Iluminismo , ento, uma filosofia militante de
crtica da tradio cultural e institucional; seu programa a
difuso do uso da razo para dirigir o progresso da vida em todos
os aspectos.
25

Alm disso, deve ser considerada, ainda, a grande influncia
do Direito Natural Racionalista que inspirou e serviu de fundamento para as
revolues burguesas que ocorreram na Idade Moderna, tendo como
representantes Hugo Grcio e Samuel Pufendorf, os quais, nos sculos XVII e
XVIII j defendiam a existncia de direitos inerentes ao homem, em razo de sua
prpria natureza humana.
A partir de seu reconhecimento e positivao nos textos
legais, os direitos fundamentais passaram por inmeras transformaes,
caracterizadas como dimenses ou geraes.
Embora atualmente no exista consenso entre o nmero de
geraes dos direitos fundamentais (trs, quatro ou cinco), Norberto Bobbio
sustenta que:
s primeiras, correspondem os direitos de liberdade, ou um no-
agir do Estado: aos segundos, os direitos sociais,ou uma ao
positiva do Estado. Embora as exigncias de direitos possam
estar dispostas cronologicamente em diversas fases ou geraes,
suas espcies so sempre com relao aos poderes
constitudos apenas duas: ou impedir os malefcios de tais
poderes ou obter seus benefcios. Nos direitos de terceira e de

25
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. 5 ed,
Braslia: Editora Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo,
2000, p.605.
16
quarta gerao, podem existir direitos tanto de uma quanto de
outra espcie.
26

Verifica-se, portanto, que a primeira gerao de direitos
fundamentais refere-se ao direito de liberdade, posto que traduz, em sntese, a
luta contra o absolutismo. J, os direitos fundamentais de segunda gerao
correspondem aos direitos de igualdade, como se ver a seguir.
1.3 A LIBERDADE E A IGUALDADE
Sabemos que, no curso da histria, nunca houve liberdade
ou igualdade entre todos os seres humanos, chegando Bobbio a afirmar que a
sociedade de livres e iguais um estado hipottico, apenas imaginado
27

Entretanto, o incio da Idade Moderna foi marcado pela luta
contra o poder absoluto dos reis, ou seja, contra a interferncia do Estado. Essa
luta pela no atuao estatal, significava, na prtica, a luta pela liberdade.
Paulo Barbosa Ramos enfatiza que os direitos de primeira
gerao
Fazem aluso s liberdades negativas, ou seja, liberdades de
pensamento, locomoo, crena, contrato. So as liberdades que
exigem do Estado apenas uma atitude de passividade,de no
interferncia. Essa chamada primeira gerao de direitos foi a
nica que encontrou possibilidade de imediata implementao
aps a tomada do poder pelos burgueses, medida que estava
voltada apenas para benefici-los.
28

Ao discorrer sobre o conceito de liberdade negativa Bobbio
esclarece:
Por liberdade negativa, na linguagem poltica, entende-se a
situao na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser

26
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. p. 6.
27
BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. 3. ed., Traduo de Carlos Nelson Coutinho . Rio
de Janeiro: Ediouro, 1997, p. 8.
28
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Fundamentos Constitucionais do Direito Velhice.
Florianpolis: Letras Contemporneas, 2002, p.40.
17
impedido, ou de no agir sem ser obrigado, por outros sujeitos.
Com a seguinte advertncia: o fato de que, na linguagem poltica,
a liberdade seja uma relao entre dois sujeitos humanos no
exclui que o conceito amplo de liberdade compreenda tambm
uma relao na qual um dos dois sujeitos ou ambos no sejam
sujeitos humanos. perfeitamente lcito dizer que o homem
conquistou a prpria liberdade emancipando-se no apenas das
restries derivadas da sujeio do homem ao homem, mas
tambm da submisso s foras naturais [...].
29

Entretanto, alm das lutas pelas liberdades negativas,
tambm pleiteava a sociedade da poca, uma maior participao nas decises
polticas tomadas pelos governantes. Buscavam, assim, o reconhecimento de
seus direitos polticos.
Paulo Mrcio Cruz enfatiza que:
O Conceito de Liberdade prprio do constitucionalismo tem
tambm uma dimenso ativa ou positiva, com a Liberdade
compreendendo, tambm, a participao na adoo das decises
da comunidade poltica.
Atravs desta participao, o cidado, sujeito vontade do poder
do Estado , sem dvida, autor ou co-autor esta vontade e,
por isto, membro deste mesmo poder. Por meio desta
participao na formao da vontade pblica, o cidado, assim,
se obedece a si mesmo. A Liberdade compreende, portanto,
tambm, os direitos cidadania poltica e no s civil.
O reconhecimento destes direitos aparece, compreensivelmente,
nos primeiros documentos do constitucionalismo moderno,
quando a burguesia tratava de garantir a mxima Liberdade
perante o Estado, que fora seu opressor na ordem anterior. Os
direitos de participao, em todo caso, tambm experimentaram
uma notvel evoluo, paralela implantao generalizada do
princpio democrtico, que supe a existncia de direitos de
participao universais e iguais para todos os cidados [...].
30

29
BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. p. 48-49.
30
CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do Direito Constitucional. 2 ed. (ano 2003), 3 tir.
Curitiba: Juru, 2005. p.160.
18
Aludido perodo, portanto, foi marcado pelas conquistas de
direitos civis e polticos, destacando-se, assim, a ascenso do modelo de Estado
Liberal.
Nesse aspecto esclarece Flvia Piovesan:
No final do sculo XVIII, as Declaraes de Direitos, seja a
Declarao Francesa de 1789, seja a Declarao Americana de
1776, consagravam a idia contratualista liberal, pela qual os
direitos humanos se reduziam aos direitos liberdade, segurana
e propriedade, complementados pela resistncia opresso. O
discurso liberal da cidadania nascia no seio do movimento pelo
constitucionalismo e da emergncia do modelo de Estado Liberal,
sob a influncia das idias de Locke, Montesquieu e Rousseau.
Frente ao Absolutismo, fazia-se necessrio evitar os excessos, o
abuso e o arbtrio de poder. Neste momento histrico, os direitos
humanos surgem como reao e resposta aos excessos do
regime absolutista, na tentativa de impor controle e limites
abusiva atuao do Estado. A soluo era limitar e controlar o
poder do Estado, que deveria se pautar na legalidade e respeitar
os direitos fundamentais.
31

A primeira gerao dos Direitos Fundamentais marcada,
assim, pela busca da liberdade (direitos civis e polticos).
De outro modo, a segunda gerao tem como caracterstica
primordial a luta pela igualdade, representada pelos direitos sociais, econmicos e
culturais. Essa fase decorre de um novo modelo de Estado, que surge aps o
advento da Segunda Guerra Mundial, o Estado Social.
Com o passar dos anos percebeu-se que a simples
concesso de direitos de liberdade no possua qualquer eficcia prtica se no
fossem garantidas algumas condies materiais mnimas aos seres humanos. A
no interveno do Estado j no bastava para garantir os mesmos direitos aos

31
PIOVESAN, Flvia. Desafios e Perspectivas dos Direitos Humanos: A inter-relao dos valores
Liberdade e Igualdade , in Direito Internacional dos Direitos Humanos Estudos em
homenagem Prof. Flvia Piovesan. Maria de Ftima Ribeiro e Valrio de Oliveira Mazzuoli
(coordenadores). Curitiba: Juru, 2006, p.158.
19
cidados. Era necessria a atuao do Estado para que fossem reduzidas as
desigualdades, mormente pelo avano do capitalismo que impunha grandes
diferenas econmicas e sociais entre os homens.
Nesse aspecto, Paulo Mrio Cruz leciona:
A doutrina constitucionalista inicial pretendeu deixar por conta
dos cidados a satisfao de suas necessidades materiais.
Entretanto, no foi difcil perceber, principalmente ao longo das
crises econmicas dos sculos XIX e XX com destaque para a
Segunda Revoluo Industrial e para a Grande Depresso de
1929 que o mero jogo de foras de mercado, balizados pela
competitividade e pela lei da oferta e da procura, no podia
garantir, inclusive nos pases ricos, condies mnimas e estveis
de vida.
A interveno do Estado na vida econmica e social passou a se
configurar como um elemento necessrio para impedir crises
cclicas e para garantir um mnimo de bem-estar a grande parte
da populao. O Estado passou a ser configurado,
paulatinamente principalmente aps a Segunda Guerra Mundial
como intervencionista ou, numa frmula mais ampliada, como
um Estado Social e com funo social, decidido a promover ou
a impedir determinadas aes sociais, culturais e econmicas.
32

Assim, tornou-se necessrio o reconhecimento de novos
direitos fundamentais, destacando-se, dentre eles, os direitos segurana social,
ao trabalho e proteo contra o desemprego, ao repouso e ao lazer, incluindo
frias remuneradas, a um padro de vida que assegure a sade e o bem-estar
individual e da famlia, educao, propriedade intelectual, bem como as
liberdades de escolha profissional e de sindicalizao.
Os primeiros pases que inseriram em suas Constituies o
reconhecimento dos direitos sociais foram o Mxico (Constituio de 1917) e a
Alemanha (Constituio de Weimar de 1919). Porm, somente aps a Segunda

32
CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do Direito Constitucional. p.161.
20
Grande Guerra que tais direitos foram consolidados na maioria das
Constituies dos pases Europeus e Americanos.
Sustentam diversos doutrinadores que, no Brasil, conquanto
aludidos direitos estejam resguardados constitucionalmente, ainda no se atingiu
o Estado Social necessrio diminuio das desigualdades econmicas e
sociais.
Lnio Streck, discorrendo sobre a transformao do Estado,
enfatiza que:
A minimizao do Estado em pases que passaram pela etapa do
Estado Providncia ou welfare state tem conseqncias
absolutamente diversas da minimizao do Estado em pases
como o Brasil, onde no houve o Estado Social. O Estado
interventor-desenvolvimentista-regulador, que deveria fazer esta
funo social, foi especialmente no Brasil prdigo (somente)
para com as elites, enfim, para as camadas mdio-superiores da
sociedade, que se apropriaram/aproveitaram de tudo desse
Estado, privatizando-o, dividindo/loteando com o capital
internacional os monoplios e os oligoplios da economia
33
.

A terceira gerao dos direitos fundamentais tambm
chamada de direitos de solidariedade e fraternidade, visto que se desvincula da
figura do homem como titular do direito e protege direitos coletivos e difusos, ou
seja, relacionados a grupos. Pode-se destacar, dentre os direitos de terceira
dimenso, o direito paz, autodeterminao dos povos, ao meio ambiente e
qualidade de vida, conservao do patrimnio histrico e cultural e o direito de
comunicao.
H, ainda, quem defenda a existncia de direitos
fundamentais de quarta e de quinta dimenso (Antonio Carlos Wolkmer),
referindo-se aqueles biotecnologia, biotica e regulao da engenharia

33
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 5 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 24.
21
gentica e estes s tecnologias de informao (Internet), do ciberespao e da
realidade virtual em geral.
34

Entretanto, no obstante a divergncia doutrinria acerca do
nmero de dimenses ou geraes, Ingo Sarlet afirma que:
No nos parece impertinente a idia de que, na sua essncia,
todas as demandas na esfera dos direitos fundamentais gravitam,
direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e perenes
valores da vida, liberdade, igualdade e fraternidade
(solidariedade), tendo, na sua base, o princpio maior da
dignidade da pessoa humana.
35

O princpio da dignidade da pessoa humana, portanto, pode
ser visto como o alicerce de todos os direitos fundamentais, de onde a
necessidade de um melhor exame de sua dimenso e importncia, o que se
buscar efetivar na etapa seguinte desta investigao.
1.4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A noo de valor inerente pessoa humana possui origem
no perodo clssico da histria, poca em que, segundo Fbio Konder
Comparato
36
, despontou a idia de uma igualdade essencial entre todos os
homens. Iniciou-se, ento, a primeira fase da evoluo do conceito de pessoa
com a filosofia estica que se desenvolveu durante seis sculos (321 A.C at a
segunda metade do sculo III da era Crist).
De fato, pondera o referido mestre:
O estoicismo organizou-se em torno de algumas idias centrais,
como a unidade moral do ser humano e a dignidade do homem,

34
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo aos Fundamentos de uma Teoria Geral dos Novos
Direitos. In WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, Jos Rubens Morato (Organizadores). Os
Novos Direitos no Brasil: natureza e perspectivas: uma viso bsica das novas
conflituosidades jurdicas. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 12-15.
35
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. ver. Atual. E ampli.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, ed. 2006, p. 60.
36
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 2005, p.16.
22
considerado filho de Zeus e possuidor, em conseqncia, de
direitos inatos e iguais em todas as partes do mundo, no
obstante as inmeras diferenas individuais e grupais.
37

Seguiu-se ento a era Crist, onde o sobrenatural Deus -
passou a ser o modelo de pessoa para todos os homens. A igualdade s existia
no plano metafsico, visto que na prtica, durante sculos, continuou se admitindo
a existncia de diferenas entre os seres humanos, hierarquizando a sociedade
de modo que determinadas castas (seja por deter o poder da palavra revelada,
pela fora, ou ainda pelo exerccio dessas duas formas de submisso) se
autodenominavam superiores, enquanto outras - os escravos, as mulheres e os
povos colonizados - restava a condio de seres inferiores, meros instrumentos
para os interesses das primeiras.
A segunda fase da evoluo do conceito de pessoa teve
incio no sculo VI, com BOCIO, o qual sustentou que persona proprie dicitur
naturae rationalis individua substantia (diz-se propriamente pessoa a
especificao individual da substncia racional)
38
. Essa definio posteriormente
tambm foi adotada por Santo Toms que, dentro do organicismo que lhe era
peculiar, defendeu ser o homem um composto de substncia espiritual e
corporal
39
.
Passou-se, ento, terceira fase da construo do conceito
de pessoa humana, agora com a filosofia de KANT, a qual, amparada nas idias
de que s o ser racional possui a faculdade de agir segundo a representao de
leis ou princpios: s um ser racional tem vontade, que uma espcie de razo,
denominada razo prtica
40
, reconhece como um dos imperativos categricos
(ou seja, uma das mximas morais para uma vida virtuosa), a impossibilidade de
o homem ser tratado como fim para outros meios. Pois, para Immanuel Kant o
homem no possui preo como as coisas, mas sim dignidade, inerente a condio
de ser humano, indivduo racional.

37
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. p. 16;
38
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. p. 19;
39
Apud COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. p.20;
40
Apud COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. p. 20.
23
Assim,
[...] no reino dos fins tudo tem ou preo ou uma dignidade.
Quando uma coisa tem um preo, pode pr-se em vez dela
qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est
acima de todo o preo, e, portanto, no permite equivalente,
ento tem ela dignidade...
41

Segue-se uma quarta fase da estruturao do princpio da
dignidade da pessoa humana, representada, agora, pela descoberta do mundo
dos valores. Atravs dela, verificou-se que o homem possui vontade, ou seja,
capaz de agir livremente direcionando sua ao no sentido da busca da
satisfao de seus interesses, de onde
a quarta etapa na compreenso da pessoa consistiu no
reconhecimento de que o homem o nico ser vivo que dirige a
sua vida em funo de preferncias valorativas. Ou seja, a
pessoa humana , ao mesmo tempo, o legislador universal, em
funo dos valores ticos que aprecia, e o sujeito que se submete
voluntariamente a essas normas valorativas
42
.
Por fim, a quinta e ltima etapa da formao do conceito de
pessoa surge no sculo XX, com o reconhecimento de uma identidade singular do
ser humano, defendida pelo pensamento existencialista.
Como novamente pondera COMPARATO,
Confirmando a viso da filosofia estica, reconheceu-se que a
essncia da personalidade humana no se confunde com a
funo ou papel que cada qual exerce na vida. A pessoa no
personagem. A chamada qualificao pessoal (estado civil,
nacionalidade, profisso, domiclio) mera exterioridade, que
nada diz da essncia prpria do indivduo
43
.

41
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 4 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006, p. 33.
42
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. p.26.
43
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. p. 27.
24
Disso tudo extrai-se que a evoluo do conceito de
dignidade da pessoa humana e a importncia de sua dimenso para o Estado
Social e Democrtico de Direito, deu-se nas marchas e contra-marchas da
histria, evoluindo de uma primitiva relao de privilgios entre castas at a busca
da isonomia de tratamento e garantia do indivduo perante todas as formas de
violncia (formal ou informal). Ou, como pondera com melhor propriedade
Rizzatto Nunes, tal idia se solidifica como uma conquista da razo tico-jurdica,
fruto da reao histria de atrocidades que, infelizmente, marca a experincia
humana
44
.
Foi somente custa de sculos de lutas que se pde chegar
hoje ao reconhecimento da dignidade da pessoa humana como sendo algo
essencial e indistinto a todos os seres humanos, base e fundamento de uma
ordem verdadeiramente democrtica. Ou seja, na dignidade da pessoa humana
hoje se reconhece
(a) qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao
por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem
a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria
existncia e da vida em comunho com os demais seres
humanos
45
.
Essa a dimenso que hoje deve prevalecer e que somente
pode ser compreendida e efetivada dentro de um modelo poltico determinado,
qual seja, o Estado Social e Democrtico de Direito, fundamento das constituies
modernas ocidentais. A dignidade, portanto, inspira e fundamenta toda ordem

44
NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 48.
45
SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio Federal de 1988. p.60.
25
scio-poltica que se pretende democrtica
46
, devendo ser reconhecida como
exigncia de efetivao de todas as potencialidades do ser humano, da o
reconhecimento de sua fundamental dimenso para o modelo que ir guiar, pelo
Direito, toda a gama de relaes intersubjetivas de poder, delimitando a relao
entre os indivduos e entre eles e o ente artificial institudo para a implementao
de tal modelo poltico (o Estado).
Alexandre de Moraes, comentando o artigo 1 da
Constituio Federal, o qual dispe que a Repblica Federativa do Brasil se
constitui em Estado Democrtico de Direitos e tem como fundamentos:
[...] a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos
direitos e garantias fundamentais, sendo inerentes s
personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idia de
predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e
Nao, em detrimento da liberdade individual. A dignidade um
valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da
prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte
das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que
todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos
direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a
necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos.
47

Pois, ao tempo em que fundamenta o Estado Social e
Democrtico de Direito, somente dentro dele a dignidade se realiza plenamente e
apenas a partir de seu reconhecimento gradativo no curso da histria que os
direitos fundamentais passam a transcender o local em direo ao global. A
evoluo histrica de tal conceito fundamenta sua solidificao no curso do tempo
e, fundamentalmente, revela o surgimento da necessidade de sua projeo em
carter supra-nacional, ou seja, a necessidade de sua universalizao. Foi a partir
das lutas histricas e dos movimentos sociais e polticos contra a opresso que a

46
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Colleccin El Derecho y la Justicia, 3
reimpresin, versin castellana: Ernesto Galzn Valds, Revisin: Ruth Zimmerling, Centro de
Estdios Polticos y Constitucionales: Madrid, 2002.
47
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 48.
26
dignidade da pessoa humana restou construda, diversificando-se nas vrias
garantias individuais, base de toda ordem poltico-jurdica que se pretende
democrtica.
Todavia, se tal solidificao se construiu com a afirmao do
individual e do coletivo perante o poder local, o processo de sua universalizao
necessitou de um evento marcante e profundo, a segunda guerra mundial e seus
horrores, para que definitivamente se tivesse em conta a dignidade da pessoa
humana como um valor de todos os povos e a necessidade de se resguardar os
direitos fundamentais a nveis planetrios.
Como se procurar demonstrar a seguir, embora consenso,
a reduo das desigualdades, o respeito diversidade, a tutela da vida em todas
as suas formas (o que abrange uma noo ampla de meio ambiente) e a proteo
do indivduo contra a explorao predatria ainda so realidades em construo.
O processo de universalizao e principalmente os instrumentos jurdicos de
proteo da dignidade humana ainda enfrentam enormes barreiras de cunho
poltico, econmico e social, tratando-se, em verdade, do grande desafio da
humanidade para os tempos que seguem.
1.5 A UNIVERSALIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS NOVOS
DIREITOS
O processo de universalizao dos direitos fundamentais
essencialmente um processo histrico, gerado e desenvolvido a partir de um
elemento comum, qual seja, a reafirmao da pessoa humana diante do poder.
Os direitos fundamentais, portanto, surgiram com a marca da perspectiva
emancipatria, evoluindo, a partir da, para a possibilidade de uma atuao
reinvidicatria.
Destaca-se, nesse aspecto, que
Foram necessrios vinte e cinco sculos para que a primeira
organizao internacional a englobar a quase totalidade dos
povos da Terra proclamasse, na abertura de uma Declarao
27
Universal de Direitos Humanos, que todos os homens nascem
livres e iguais em dignidade e direitos
48
.
O primeiro passo na jornada de universalizao dos direitos
fundamentais foi o Bill of Rights editado na Inglaterra em 13 de fevereiro de 1689.
Pretendia-se, ali, nada mais nada menos do que limitar o poder do rei,
protegendo, acima de tudo, o direito de liberdade do cidado (ficando a ressalva
aqui, obviamente, da concepo de tal categoria na ordem feudal e absolutista).
Da mesma forma, a Declarao dos Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 12 de
outubro de 1776, estabelecia em seu artigo 1, que
Todos os homens nascem igualmente livres e independentes,
tm direitos certos, essenciais e naturais, dos quais no podem,
por nenhum contrato, ser privados nem despojados na
posteridade.
Os textos provenientes da Revoluo Francesa igualmente
contm a idia de limitao do poder, tratando-se, na verdade, do estatuto da
nova ordem mundial surgida com o fim do poder monrquico absolutista e com a
emergncia da burguesia. A Declarao dos Direitos do Homem , sem dvida, o
texto que melhor traduz a realidade do iluminismo, cuja influncia na evoluo dos
direitos humanos permanece e fundamenta, at os dias que correm, a idia de
limitao do poder.
Cumpre observar, todavia, conquanto represente o primeiro
ato de positivao de direitos, o mbito de sua extenso revelou-se extremamente
limitado. A nova ordem ainda operava com distines entre os indivduos,
pautadas por condies de matizes sociais, econmicas e de gnero, isto sem
mencionar a economia escravocrata e a colonizao expropriatria em curso a
nvel global.
Todavia, nem o surgimento da fbrica, espao onde se
resumiam as relaes de poder deixadas pelo mercantilismo e apropriadas pela
ordem industrial, nem o desenvolvimento de idias preconceituosas de matriz

48
28
positivista inspiradas na teoria evolucionista de Darwin (a partir da qual se
desenvolveram idias de povos evoludos e povos atrasados, alm de
diferenas baseadas em critrios tnicos) foram suficientes a provocar a
ampliao do conceito de direitos fundamentais
49
, transpondo-se a linha
emancipatria. Foram necessrios, sim, todos os horrores de uma guerra mundial
revestida de elementos sem precedentes (alm do domnio geopoltico e
econmico o nazismo trazia como um de seus ideais a higienizao social, fio
condutor do genocdio praticado) para que se formasse o consenso da
necessidade de criao de normas internacionais de reconhecimento e proteo
de direitos e, mais importante, de agncias capazes de levar adiante tal tarefa.
a que surge a Organizao das Naes Unidas ONU, e
com ela, em 10 de dezembro de 1948, a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, grande marco histrico dos direitos humanos, representando, segundo
Comparato
50
,
a manifestao histrica de que se formara, enfim, em mbito
universal, o reconhecimento dos valores supremos da igualdade,
da liberdade e da fraternidade entre os homens, como ficou
consignada em seu artigo I.
Assim, somente aps ser redigida a Carta das Naes
Unidas, que restou positivada, com declarada inteno de universalidade, a
defesa dos direitos humanos, presente na citada Declarao Universal dos
Direitos do Homem. O processo de internacionalizao dos direitos fundamentais
foi construdo, ento, a partir do Direito Humanitrio.
Para Flvia Piovesan
51
:
O movimento de internacionalizao dos direitos humanos
constituiu, assim, um movimento extremamente recente na

49
A revoluo industrial, cabe destacar, trouxe consigo uma srie de demandas sociais que
posteriormente vieram a constituir a base do estado do bem estar social. A universalizao,
todavia, ainda no estava presente.
50
51
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo:
Max Liminad, 2000, p. 129.
29
histria, surgindo a partir do ps-guerra, como resposta s
atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo.
Apresentando o Estado como o grande violador de direitos
humanos, a era Hitler foi marcada pela lgica da destruio e da
descartabilidade da pessoa humana, que resultou no extermnio
de 11 milhes de pessoas. O legado do nazismo foi
condicionador a titularidade de direitos, ou seja, a condio de
sujeito de direitos, pertinncia a determinada raa a raa pura
ariana.
Enfatizando a necessidade de proteo do ser humano,
Canado Trindade
52
explicita que:
Era preocupao corrente, na poca, a restaurao do direito
internacional em que viesse a ser reconhecida a capacidade
processual dos indivduos e grupos sociais no plano
internacional. Para isto contriburam de modo decisivo as duras
lies legadas pelo holocausto da segunda guerra mundial. J
no se tratava de proteger indivduos sob certas condies ou em
situaes circunscritas como no passado (por exemplo, a
proteo de minorias, de habitantes de territrios sob mandato,
de trabalhadores sob as primeiras convenes da OIT), mas
doravante de proteger o ser humano como tal.
Incorpora-se no texto da declarao toda a estrutura dos
direitos emancipatrios construdos a partir da luta contra o antigo regime, nele se
inserindo, tambm, vrios direitos que iriam constituir o chamado Estado do Bem
Estar Social, ficando presente no apenas a ocorrncia de limitaes ao poder
mas tambm e fundamentalmente a idia da existncia de direitos de prestao,
ou seja, toda uma gama de exigncias a serem opostas ao Poder Pblico de
modo a exigir sua interveno para garantia de direitos, visando a plenitude da
pessoa humana.
Destaca Flvia Piovesan
53
:

52
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A Proteo dos Direitos Humanos e o Brasil
(1948-1997): as primeiras cinco dcadas. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998, p.17.
53
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.p. 158.
30
A declarao trouxe em seus artigos no apenas disposies
sobre direitos civis e polticos, mas introduziu ainda direitos
sociais, econmicos e culturais, o que, nesse aspecto, representa
uma inovao no campo dos direitos humanos. Trata-se de um
documento que buscou proporcionar aos direitos humanos e s
liberdades fundamentais um reconhecimento internacional.
Comparato
54
vai mais alm, afirmando que:
No apenas os direitos individuais, de natureza civil e poltica, ou
os direitos de contedo econmico e social foram assentados no
plano internacional. Afirmou-se tambm a existncia de novas
espcies de direitos humanos: direitos dos povos e direitos da
humanidade.
A pretenso de universalizao, a partir da, edificada
como meta a ser perseguida por todas as naes do mundo, sustentando-se,
portanto, no consenso surgido a partir da violncia extrema da Segunda Grande
Guerra.
Organizao das Naes Unidas, a partir da, coube o
papel de entidade supra-nacional, legitimada para atuao fiscalizatria e
garantidora do pacto, junto aos pases signatrios. Relativiza-se, a partir da,
embora em dimenso menor, a idia de soberania, colocando-se os direitos
humanos, sedimentados enquanto categoria, como valor supremo a ser
perseguido.
Com a revoluo industrial novo elemento histrico passa a
operar, fazendo surgir, no cenrio de evoluo dos direitos fundamentais, novas
categorias. So os chamados direitos de terceira gerao, destacando-se,
dentre eles, os direitos paz, autodeterminao dos povos, ao
desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida. Aprimoram-se as
noes de direitos de gnero (dignidade da mulher, subjetividade feminina,
direitos da criana, direitos do idoso, deficientes fsicos e mentais, os direitos das
minorias [tnicas, religiosas, sexuais], bem como os novos direitos da
personalidade (direito intimidade, honra, imagem).

54
31
Tais direitos surgiram, conforme Sarlet,
55

do resultado de novas reivindicaes fundamentais do ser
humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto
tecnolgico, pelo estado crnico de beligerncia, bem como pelo
processo de descolonizao do segundo ps-guerra e suas
contundentes conseqncias, acarretando profundos reflexos na
esfera dos direitos fundamentais.
Esse, em linhas gerais, o plano evolutivo da universalizao
dos direitos fundamentais da pessoa humana. Como ponderado, trata-se de um
conceito fludo e instvel, que se aprimora lentamente, na corrente da evoluo
histrica das sociedades humanas: nesse momento outros direitos encontram-se
em gestao ( exemplo o direito incluso digital) e muitos outros viro, num
movimento dialtico e democrtico necessrio e irreversvel.
No plano da realidade, todavia, cumpre confessar, a
modernidade no conseguiu at o momento realizar as tarefas para as quais foi
concebida, estando presente a insuficincia e a falta de autonomia e de
independncia das agncias supra-nacionais institudas para a implementao e
tutela do direitos humanos. De fato, a globalizao e o movimento neo-liberal
prprios ao fim do sculo XX e ainda em curso foram suficientes a reduzir em
muito o potencial limitador e fiscalizatrio das Naes Unidas, podendo se
constatar, com algum pesar, visveis retrocessos no movimento de
universalizao concreta (no apenas normativa) dos direitos humanos.
Assim, a submisso das Naes Unidas ao poder das
potncias planetrias, do qual a guerra do Iraque o exemplo definitivo; a
dificuldade de instituir e fazer operar o Tribunal Penal Internacional; a
impossibilidade de impedimento dos conflitos de cunho fundamentalista no
Oriente Mdio; a devastao da frica, com prejuzo de vidas em escala prxima
ao genocdio; os conflitos tnicos e a convivncia diuturna com ditaduras
declaradas; a transferncia do poder poltico ao poder financeiro (Organizao
Mundial do Comrcio); a volatilidade decorrente da globalizao dos mercados,

55
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 6 ed., Porto Alegre: Livraria
do Advogado Ed., 2006, p. 58.
32
com reflexos imediatos na vida de milhes de pessoas, completamente
desamparadas diante das crises, tudo isso dentre outros aspectos, constituem
barreiras fortssimas implementao dos Direitos Fundamentais a nvel
planetrio, fornecendo um cenrio extremamente sombrio para os tempos que
seguirem. Urge, pois, o resgate de uma cultura de tolerncia e implementao
dos direitos humanos, com a busca de sua realizao, o quanto possvel, dos
direitos de liberdade, igualdade e dignidade a todos os indivduos, estendendo-os
para muito alm dos limites dos pases centrais.
Cumpre a implementao de polticas de incluso e a
instituio de instrumentos de conteno da atual poltica homognica e
beligerante. Sem tais modificaes, parece evidente, a universalizao dos
direitos humanos no passar de uma declarao de boas intenes.
A advertncia de BOBBIO, portanto, segundo a qual o
problema grave de nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no era
mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los
56
, nunca se fez to atual. E
justamente a proteo dos direitos fundamentais da pessoa idosa que iremos
abordar no prximo captulo.

56
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 25.
CAPTULO 2
A PROTEO DA PESSOA IDOSA NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO

2.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO: a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
Os direitos fundamentais, como visto anteriormente, fazem
parte do processo de evoluo da sociedade e, como bem esclareceu Bobbio,
no so conquistados todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
57
Trata-
se, na verdade, de um catlogo aberto, onde os novos direitos so inseridos na
medida em que, diante de circunstncias histricas determinadas, se lhes
reconhecem aludida necessidade.
Como pondera Paulo Roberto Barbosa Ramos
certo que o simples reconhecimento de novos direitos humanos
ou sua incorporao aos ordenamentos jurdicos internos de cada
Estado, tornando-os assim fundamentais, no se revela suficiente
para que esses direitos sejam respeitados, contudo, h de se
considerar que, no mnimo, desencadeiam um processo de
conscientizao de que os homens tm direito a liberdade, a todo
tipo de liberdade.
58

Para Canotilho
A positivao de direitos fundamentais significa a incorporao
na ordem jurdica positiva dos direitos considerados naturais e
inalienveis do indivduo. No basta uma qualquer positivao.
necessrio assinalar-lhes a dimenso de Fundamental Rights

57
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. p. 05.
58
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Fundamentos constitucionais do Direito Velhice.
Florianpolis: Letras Contemporneas, 2002, p.48-49.
34
colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas
constitucionais. Sem esta positivao jurdica, os direitos do
homem so esperanas, aspiraes, idias, impulsos, ou, at, por
vezes, mera retrica poltica, mas no direitos protegidos sob a
forma de normas (regras e princpios) de direito constitucional.
59

A histria dos direitos fundamentais na ordem jurdica
brasileira, em tal aspecto, no foi diferente, seno por um detalhe especfico: a
peculiar formao do estado brasileiro e seu papel poltico desvirtuado, no
apenas pela negligncia no trato das questes sociais, mas por sua utilizao
como instrumento de manuteno da desigualdade social existente
60
.
Pois, se na ordem monrquica anterior Constituio
Outorgada de 1824 sequer uma positivao podia ser reconhecida (utilizavam-se
as ordenaes portuguesas), com tal diploma legal adveio a previso de direitos
do homem brasileiro e do estrangeiro residente no pas, no obstante condizente
com a ordem escravista e estamentria de ento. Previa aquela Carta Magna, em
seu Ttulo VIII Das disposies gerais, e garantias dos direitos civis e polticos
dos cidados brasileiros - alguns direitos e garantias fundamentais (direitos de
liberdade e igualdade). Entretanto, no obstante a positivao de aludidos direitos
fundamentais, eram os mesmos ineficzes, o que evidentemente deduzido da
estrutura poltica e social do perodo.
A Repblica brasileira, embora influenciada visivelmente
pela nova ordem europia e pela independncia americana, nasce de um golpe
de estado. Ao invs de constituir-se em um movimento com ramificaes
populares, a proclamao da repblica no mais do que a substituio da
agonizante ordem antiga pela elite dominante de ento. Com o colapso do trfico
negreiro no plano mundial e com o subseqente declnio das elites ligadas
monocultura da cana de acar, surge ambiente desfavorvel manuteno da
monarquia, que alijada do poder pelo exrcito e cede a uma nova casta

59
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed.,
Coimbra: Edies Almedina, 2003, p. 377, grifo no original.
60
As idias a seguir expostas, evidentemente, no so originais e decorrem da leitura de vrias
obras sobre a histria do Brasil. Como referncia, todavia, fica a obra de Boris Fausto, Histria
concisa do Brasil, 2 ed. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2006.
35
dirigente, sem qualquer compromisso social. Por isso, embora a Constituio
republicana de 1891, em seu Ttulo IV, Seo II, contivesse uma Declarao de
Direitos onde assegurava a brasileiros e estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana e
propriedade
61
, de cunho nitidamente liberal, e possusse basicamente apenas os
direitos e garantias individuais, pode-se afirmar que os mesmos constituam-se
em meras declaraes de princpios, quando muito destinados a proteger a nova
elite dirigente..
somente com o perodo anterior ao Estado Novo, em 1934
que, vale destacar, tratou-se tambm de um golpe de estado, com os
revolucionrios inconformados derrubando um governo central deslegitimado pela
manipulao poltica - que o ordenamento brasileiro teve acrescentado ao texto
constitucional, alm dos direitos e garantias individuais, tambm os direitos de
nacionalidade e direitos polticos, alm do reconhecimento dos direitos
econmicos e sociais do homem, sob o ttulo Da Ordem Econmica e Social,
mantidos na Constituio de 1937.
O perodo antes citado, todavia, foi marcado pelas fortes
tenses, todas voltadas para a figura de Getlio Vargas, e que refletiram enorme
instabilidade poltica e social. Nesse perodo, a despeito da declarao formal de
direitos a represso poltica e a modificao da estrutura capitalista brasileira,
com a industrializao impulsionada deram abrigo a contradies e ao surgimento
de ambiente de extrema arbitrariedade. O Estado previdencirio que Getlio
Vargas iniciou, teve seu pice na Constituio de 1946, que previu, alm do
captulo especfico sobre os direitos e garantias individuais, diversos direitos
econmicos e sociais divididos em dois ttulos: III Da Ordem Econmica e Social
e IV Da Famlia, da Educao e da Cultura.
Tratava-se, entretanto, de um movimento marcado pela
peculiaridade de sua imposio a partir do prprio governo. Os direitos sociais
reconhecidos, se de um lado representavam uma preocupao mnima voltada

61
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10 ed., So Paulo:
Malheiros Editores Ltda., 1995, p.169.
36
para a dignidade da pessoa humana, no eram mais do que o reflexo de um
movimento que j se desenvolvia na Europa e nos Estados Unidos e no podiam
deixar de ocorrer seno como reflexo direto das tenses decorrentes da
industrializao em curso. Por isso que se limitavam, em boa medida, figura do
trabalhador, desprezando todo um contingente de excludos socialmente que
permaneciam mantidos margem do processo de desenvolvimento social em
curso.
Com a ditadura militar de 1964, o Estado brasileiro alcana
seu momento de maior desprezo pela tutela dos direitos fundamentais. prpria
supresso, em 1969, por um chamado ato institucional, de disposies da
Constituio Federal de 1967 (supresso de habeas corpus, expurgos de polticos
etc.), a ponto de nele se visualizar uma nova constituio, o Estado Brasileiro
adotou posio de guerra ideolgica, identificando inimigos, valendo-se da tortura,
da cassao de direitos polticos, da centralizao poltica (fechamento do
congresso nacional), incorporando como pauta balizadora da atuao estatal a
ideologia de segurana nacional. Assim, se no plano poltico identificava uma
guerra e perseguia inimigos, no plano econmico pautou-se por um modelo
concentrador da renda e expansivo do endividamento pblico, que jogou
inmeros brasileiros na misria e expandiu ao insuportvel a massa de
desassistidos. O Estado, portanto, descumpria no plano poltico, social e
econmico qualquer pauta mnima de efetivao dos direitos fundamentais,
provocando reao que somente tomou corpo, no plano jurdico, nos anos 80 do
sculo passado, com a promulgao, em 05 de outubro de 1988, de uma nova
Carta Magna.
Esse, em verdade, o marco inicial dos direitos fundamentais
no Estado brasileiro.
De forte inspirao democrtica, trouxe a Constituio um
ttulo especfico sobre os princpios fundamentais, tendo como Ttulo II Dos
Direitos e Garantias Fundamentais. Referido ttulo se subdivide em diversos
captulos, sendo eles: Cap.I Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Cap. II
Direitos Sociais; Cap. III Direitos e Deveres da Nacionalidade; Cap. IV Direitos
37
Polticos e Cap. V Partidos Polticos. Alm do referido Ttulo II, tambm esto
positivados direitos fundamentais no Ttulo VII Da Ordem Econmica e
Financeira e no Ttulo VIII Da Ordem Social. Estatuiu, portanto, direitos de
liberdade contra o arbtrio; protege a intimidade, a liberdade de expresso, de
credo; a inviolabilidade do domiclio; probe a tortura; garante instrumentos
processuais contra o arbtrio; assegura a plena participao poltica e veda a
discriminao em todos os seus aspectos; torna princpios do Estado brasileiro a
tolerncia e a busca da reduo das desigualdades regionais; institui direitos
sociais de proteo ao trabalhador, condiciona a ordem econmica ao respeito ao
meio ambiente e dignidade da pessoa humana e, dentre outros aspectos no
menos importantes, reconhece a existncia de grupos sociais merecedores de
especial tutela
62
, no por uma pretensa inferioridade, mas pela marginalizao
imposta, derivada de uma ordem que no reconhecia at ento a diversidade
social e o pleno reconhecimento da dignidade humana a qualquer indivduo, ainda
que alijado, por razes culturais, econmicas ou biolgicas, das relaes de
trabalho e sociais. Surge, ento, a idia de proteo dos ndios, das crianas, dos
idosos, que ganham especial tutela na ordem constitucional.
Essa tutela constitucional, no aspecto especfico do idoso,
que agora se pretende analisar.
2.2. A PROTEO DO IDOSO NA CONSTITUIO DE 1988
Na linha do acima exposto, semelhante ao que se deu em
relao positivao dos direitos fundamentais na ordem jurdica brasileira, o
direito velhice ou melhor dizendo, o direito a uma velhice digna, tambm s
teve sua positivao efetiva com o advento da Constituio Federal de 1988.
somente a que a proteo da pessoa idosa, amparada nos princpios da
cidadania e da dignidade da pessoa humana, passa a ser considerada parte do
conjunto de direitos que iro fomentar uma sociedade justa, igual e solidria,
fundamento do Estado Democrtico e Social de Direito e objetivos a serem
buscados pelo Estado Brasileiro. Verbis:

62
Reconhecendo, portanto, que a isonomia pressupe o reconhecimento das desigualdades.
38
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V o pluralismo poltico.
63

Os princpios da Cidadania e da dignidade da pessoa
humana, portanto, so expressamente incorporados no texto constitucional
brasileiro, traduzindo a aceitao, no plano poltico interno, das diretrizes relativas
aos direitos humanos reconhecidas a nvel universal (ao menos formalmente).
Decorre da toda uma demanda de prestaes positivas pelo Estado, dentro das
quais, por evidente, insere-se a proteo da dignidade do idoso, em seus mais
diversos aspectos (social, poltico, jurdico etc).
Pondera Paulo Roberto Barbosa Ramos,
primeira vista talvez no se perceba a importncia desse
dispositivo constitucional para as pessoas idosas. Todavia, trata-
se de enorme engano. (...)
A afirmao de que a Repblica Federativa do Brasil fundamenta-
se na cidadania e na dignidade da pessoa humana orienta toda a
atuao do Estado e da sociedade civil em direo efetivao
desses fundamentos, diminuindo, com isso, o espao de
abrangncia da concepo de que as pessoas, na medida em que
envelhecem, perdem seus direitos. Esse dispositivo constitucional,
portanto, aponta no sentido de assegurar a cidadania, que uma

63
Brasil. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988/obra coletiva de autoria da Editora Saraiva, com a colaborao de Antnio Luiz de Toledo
Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. - 33a ed., atual. e amp. So Paulo:
Saraiva, 2004, artigo 1. Grifo.
39
decorrncia da garantia da dignidade da pessoa humana, durante
toda a sua vida.
64

E acrescenta referido autor:
Assegurar os direitos fundamentais das pessoas idosas uma
alternativa inteligente para a garantia dos direitos de todos os
seres humanos. Todavia, fez-se observar que somente sero
assegurados os direitos fundamentais aos idosos na medida em
que aos seres que envelhecem seja garantido, durante a
existncia, o direito dignidade.
65

No por acaso, alis, estatui o artigo 3 da Carta Magna que
a Repblica Federativa do Brasil tem como objetivo fundamental, dentre outros,
promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
66
, reiterando-se a no discriminao o
artigo 5 do texto constitucional, relacionado aos Direitos e Garantias
Fundamentais:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas, a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade
67
.
Tais diretrizes no so menos do que o natural
desdobramento do Estado Social e Democrtico de Direito adotado na
Constituio Federal de 1988, ficando evidente sua ntida feio garantista.
Segundo Ferrajoli:

64
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Direito velhice: A proteo Constitucional da Pessoa Idosa.
In Os Novos Direitos no Brasil: natureza e perspectivas uma viso bsica das novas
conflituosidades jurdicas, organizadores WOLKMAR, Antonio Carlos; e LEITE, Jos Rubens
Morato , So Paulo: Saraiva, 2003, p.133.
65
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. A proteo Constitucional da Pessoa Idosa. In Os novos
direitos no Brasil: natureza e perspectivas uma viso bsica das novas conflituosidades
jurdicas. p. 149.
66
1988. artigo 3, inciso IV, grifo.
67
1988.
40
Ao lado dos tradicionais direitos de liberdade, as Constituies
deste sculo tm, contudo, reconhecido outros direitos vitais ou
fundamentais: os direitos j recordados a subsistncia,
alimentao, ao trabalho, sade, instruo, habitao,
informao e similares. Diferente dos direitos de liberdade, que
so direitos de (ou faculdade de comportamentos prprios) a que
correspondem a vedaes (ou deveres pblicos de no fazer),
estes direitos, que podemos chamar sociais ou tambm
materiais, so direitos a (ou expectativas de comportamento
alheios) que devem corresponder a obrigaes (ou deveres
pblicos de fazer) [...] Digamos, pois, que onde um ordenamento
constitucional incorporar somente vedaes, que requerem
prestaes negativas para garantia dos direitos de liberdade, este
se caracteriza como Estado de direito liberal; onde, ao invs, este
tambm incorporar obrigaes, que requerem prestaes
positivas para a garantia dos direitos sociais, estes se caracteriza
como Estado de direito social
68
.
O Estado, nessa concepo, diferentemente do Estado
Liberal, no se limita a uma posio de no-interveno, mas se v compelido a
dar efetividade a vrias prestaes sociais. Por isso que, continua o autor:
Podemos [...] caracterizar o Estado liberal como um Estado
limitado por normas secundrias negativas [...]; e o Estado social,
ou socialista, como um Estado vinculado por normas secundarias
positivas, isto , por comandos igualmente dirigidos aos poderes
pblicos. A tcnica garantista sempre aquela da incorporao
limitativa de direitos civis e correlativamente de deveres pblicos
nos nveis normativos superiores do ordenamento: a declarao
constitucional dos direitos dos cidados, repitamos, equivale
declarao constitucional dos deveres do Estado. [...] As
garantias liberais ou negativas buscadas em vedaes legais
servem para defender ou conservar as condies naturais ou pr-
polticas de existncia, a liberdade, a imunidade aos arbtrios e,
devemos acrescentar, a no destruio do ar, da gua e do meio
ambiente em geral; as garantias sociais ou positivas baseadas
nas obrigaes conduzem, ao invs, a pretenses e aquisies
de condies sociais de vida: a subsistncia, o trabalho, a sade,

68
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula
Zomer, Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr e Luiz Flvio Gomes, com a colaborao de Alice
Bianchini, Evandro Fernandes de Pontes, Jos Antnio Siqueira Pontes, Lauren Paoletti Stefanini.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 691.
41
o lar, a instruo etc. As primeiras esto dirigidas ao passado e
tm como tais uma funo conservadora; e as segundas so
dirigidas ao futuro e tm um alcance inovador
69
.
Essas prestaes sociais derivam das diretrizes citadas
(direito sade, habitao etc.) e que, como pondera Rebecca Monte Nunes
Bezerra
70
, enquanto princpios gerais, so aplicveis a todos os cidados, o que
obviamente no exclui a figura do idoso. A s previso de tal diretriz
constitucional, portanto, j se faria suficiente para a tutela da pessoa idosa, nos
mltiplos aspectos de sua vulnerabilidade. Todavia, reconhecendo a necessidade
de uma descrio especfica da pessoa do idoso enquanto categoria jurdica
passvel de uma tutela diferenciada, o legislador constituinte, a exemplo do que
realizou em relao criana e ao adolescente, aos ndios, ao meio ambiente,
optou por estabelecer normas especficas de proteo, fixando nos artigos 229 e
230 as regras de cunho protetivo que iro balizar a atividade do legislador
infraconstitucional, e as diretrizes da atuao do Estado enquanto implementador
das polticas pblicas de proteo.
Seno vejamos:
Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carncia ou enfermidade.
Art.230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de
amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na
comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e
garantindo-lhes o direito vida.
1 Os programas de amparo aos idosos sero executados
preferencialmente em seu lares.

69
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. p. 692.
70
BEZERRA, Rebecca Monte Nunes. Estatuto do Idoso Comentado/ Naide Maria Pinheiro
(organizadora). Campinas: LZN, 2006, p.9.
42
2 aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a
gratuidade dos transportes coletivos urbanos.
71

No campo especfico da assistncia social, prev a
destinao de renda mnima aos idosos que dela necessitarem, tornando evidente
o dever de solidariedade em relao figura do idoso hipossuficiente
economicamente. Reafirmando, assim, a destinao de quantia correspondente a
um salrio-mnimo mensal como patamar mnimo de garantia da dignidade
humana.
Dispe a Constituio Federal:
Art. 203 A assistncia social ser prestada a quem dela
necessitar, independentemente de contribuio seguridade
social, e tem por objetivos:
(...)
V- a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir
meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua
famlia, conforme dispuser a lei.
72

Pode-se verificar, de tal forma, a existncia de todo um
arcabouo jurdico voltado para a proteo da dignidade da pessoa humana e
nela se insere, sem menor dvida, o conjunto de aes voltadas para a integrao
social do idoso, reconhecendo-lhe a hipossuficincia diante da dinmica social
capitalista. Em um mundo competitivo e excludente, o idoso, dadas as limitaes
naturais de ordem biolgica, de regra visto como portador de um dficit
econmico e social, cujo resgate e busca da isonomia passa a ser objetivo da
tutela jurdica especfica.

71
1988/obra coletiva de autoria da Editora Saraiva, com a colaborao de Antnio Luiz de Toledo
Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. - 33a ed., atual. e amp. So Paulo:
Saraiva, 2004.
72
1988. artigo 203,inciso V.
43
A dinmica social e a tradio legalista da cultura jurdica
brasileira, todavia, logo fizeram ver a necessidade de ampliao do texto
legislativo de proteo, fazendo-se necessria a regulamentao
infraconstitucional de tais diretrizes para garantia de sua efetividade. Assim que,
passados seis anos da promulgao da Constituio Federal de 1988, mais
especificamente em 04 de janeiro de 1994, entrou em vigor a Lei 8.442, que
dispunha sobre a Poltica Nacional do Idoso, criava o Conselho Nacional do Idoso
e dava outras providncias, diploma que logo se mostrou insuficiente: tratava-se,
na verdade, a par dos princpios que estatua, de disposies voltadas para a
tomada de aes governamentais em tal rea, carecendo de instrumentos
especficos de tutela judicial e administrativa, e, portanto, do mnimo de
efetividade que tal proteo estava a reclamar.
Posteriormente, enfim, depois de anos de discusso, foi
aprovado pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da Repblica,
em 01 de outubro de 2003, a Lei 10.741 (Estatuto do Idoso), a qual, finalmente
trazia em seu bojo disposies especficas de atuao estatal e da sociedade em
prol do idoso. O direito assistncia familiar, da sociedade e do Estado; a no-
discriminao; a ampla tutela judicial; a criao de agncias especficas, tudo de
modo a garantir a tutela efetiva da pessoa idosa e garantir-lhe, ao menos no plano
normativo, instrumentos para a tutela de sua dignidade. Pois, a exemplo do que
do Estatuto da Criana e do Adolescente, funda-se o Estatuto do Idoso em uma
doutrina, que, em analogia quela, pode ser denominada de doutrina de proteo
integral da pessoa idosa.
O Estatuto do Idoso como instrumento de efetividade dessa
proteo, seus instrumentos, conceitos e, bem assim, os fundamentos da doutrina
que lhe orienta, sero objeto das indagaes que seguem.
2.3 O ESTATUTO DO IDOSO (Lei 10.741/03)
Ao contrrio de determinadas culturas, onde a velhice
relacionada maturidade e sabedoria, na moderna sociedade capitalista de
consumo o idoso tratado de forma extremamente preconceituosa, visto, no
44
raro, como hipossuficiente, ou seja, um indivduo cuja precria condio fsico-
biolgica no lhe confere condies de ingressar na esfera competitiva prpria ao
mercado. Ademais, como se encontra afastado da cadeia produtiva (no por
acaso o ncleo formador das associaes em defesa do idoso formou-se junto a
grupos de aposentados), o idoso tambm no considerado como consumidor
em potencial e, logo, salvo poucas excees, permanece em constante situao
de desigualdade social, inserindo-se em um mundo que no parece admiti-lo com
a mesma facilidade de outros grupos.
Nas palavras de Suzana Aparecida Rocha Medeiros, extrai-
se que:
A velhice parece que pode ser considerada uma vitria com sabor
de fracasso. Todos querem viver muito, ningum quer ser velho.
Esta ambigidade presente no desejo de viver muito mas no
envelhecer traz muitas perguntas. Por que rejeitamos essa etapa
da vida ? Uma das explicaes, entre tantas outras que podem
ser dadas, que a velhice excludente e, portanto, sem
significado, sem lugar
73

Percucientemente, observa:
Quem no est diretamente ligado a linha de produo custa
caro sociedade. A criana est enquadrada neste segmento,
mas tratada como investimento. Recebe proteo hoje porque
vai produzir amanh. Mas quem j produziu, que significado pode
ter ?
74

Da porque a existncia de uma peculiar situao de
desigualdade jurdica, fazendo surgir a necessidade de instrumentos jurdicos
para o restabelecimento da necessria isonomia e reafirmao da dignidade dos
indivduos pertencentes a tal segmento social. Nesse passo, na regulamentao
inerente a legislao infra-constitucional que se encontra o locus decisivo para a
implementao de tal diretriz poltica fundamental, especificando e assim
delimitando de forma clara e efetiva os meios para a formao de um sistema

73
Apud RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Fundamentos Constitucionais do Direito Velhice.
Florianpolis: Letras Contemporneas, 2002 , prefcio, p. 7.
74
Apud RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Fundamentos Constitucionais do Direito Velhice,
prefcio, p. 8.
45
jurdico prprio, suficiente para o reforo da implementao de uma cultura de
plena insero social do idoso.
que a Constituio, embora fundamente e imponha a
tutela do hipossuficiente (de onde a especial referncia ao idoso e a outros
segmentos sociais criana e adolescente, ndios etc.), como acima ponderado,
por si s, acaba no fornecendo o potencial necessrio a efetivao concreta de
tais direitos. Em um pas de recente tradio democrtica, a legislao
infraconstitucional, ao cumprir a funo de regulamentar o texto maior, acaba
ganhando uma dimenso muito mais significativa, quase que imprescindvel
mesmo para a superao da desconfiana e m vontade inerente ao
conservadorismo jurdico peculiar s instituies jurdicas brasileiras: no raro,
basta conste do texto constitucional a referncia a que tal ou qual direito
garantido na forma da lei, para que se condicione a efetividade de garantias com
previso na Constituio exigncia de posterior regulamentao
infraconstitucional, da derivando gravssimas conseqncias jurdicas. A
positivao, portanto, ainda uma necessidade, possibilitando fazer frente
tradio jurdica brasileira e sua tendncia ao legalismo, permitindo que um
instrumento de tutela jurdica no reste esvaziado por falta de norma
regulamentar.
O Estatuto do Idoso, institudo pela lei federal n10.741/03,
portanto, teve como mrito primeiro dar maior concretude tutela da pessoa
idosa, evitando que a falta de regulamentao esvaziasse o contedo da norma
constitucional e se agudizasse o processo de excluso social dos indivduos com
idade igual ou superior a 60 anos de idade.
Para Wladimir Novaes Martinez:
Os idosos, vtimas do desrespeito por parte dos que os cercam,
tm na Lei n. 10.741/03 um conjunto de medidas estatais para
resguard-los, providncias de variada ordem que visam a
resgatar-lhe o respeito e, principalmente, a viabilizar-lhe o
exerccio da cidadania. Por isso so-lhe assegurados ou
declarados novos e significativos direitos. Toda a sociedade
convocada para reconhecer esses postulados e a reaculturar-se,
46
passando a tributar a reverncia devida queles que fazem por
merecer a considerao humana, familiar e social.
75

No que toca a suas disposies normativas e sua finalidade
instrumental, deve-se destacar, inicialmente, ter sido edificado, o texto em exame,
sob o manto de uma doutrina - a citada doutrina da proteo integral (antes j
utilizada no Estatuto da Criana e do Adolescente) incorporando-a e reafirmando-
a em todos os seus institutos, buscando resgatar, pela via jurdica, as deficincias
verificadas no plano poltico e social.
Da porque estabelece posies de vantagem tendentes a
suprimir as diferenas concretas (vagas em estacionamentos, no pagamento de
tarifas ligadas ao transporte coletivo, prioridade de atendimento junto a
prestadores de servios, principalmente junto aos rgos incumbidos da sade
pblica, preferncia processual etc.), cria rgos tendentes efetivao de tais
vantagens (conselhos municipais etc.) e, principalmente, fornece instrumentos
para responsabilizao da sociedade, da famlia e do Estado em caso de omisso
relativa a qualquer forma de proteo do idoso contra toda forma de violncia,
dando efetividade diretriz constitucional em seus mltiplos aspectos, atuando de
modo decisivo no resgate da dignidade da pessoa humana.
Novamente Paulo Roberto Barbosa Ramos:
Sabe-se que a velhice visualizada pela sociedade brasileira de
forma negativa. Em regra, as pessoas fazem de tudo para evitar
a velhice, apesar de a natureza empurrar os homens, salvo
motivo de fora maior, para essa etapa da vida. A viso
consoante a qual a velhice um ciclo faz com que homens e
mulheres abdiquem, quando chegam a essa fase da existncia,
de seus direitos, como se a velhice acarretasse a perda da
condio humana. A incorporao dessa idia torna os idosos
seres que ruminam o passado e digam, dia aps dia, que seu
tempo j passou, esquecendo-se que o tempo que est no
homem e no o contrrio. Disso tudo decorre uma sria
conseqncia: a apatia poltica dos idosos. Se o tempo de quem
idoso j passou, j no h como interferir no presente. Assim,

75
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentrios ao Estatuto do Idoso, 2 ed., So Paulo: LTr,
2005, p. 14.
47
os idosos so sutilmente excludos da sociedade em que vivem.
76

E a o contexto em que o texto normativo em questo se
insere, atuando como instrumento de efetividade das garantias constitucionais,
explicitando-as, instituindo agncias dentro do aparelho estatal para sua
implementao e incumbindo a sociedade de uma atividade participativa e
fiscalizadora, sempre voltada integrao do idoso vida comum democrtica.
Por isso que, fundamentalmente,
O Estatuto do Idoso, na trilha do Estatuto da Criana e do
Adolescente, mais um instrumento para a realizao da
cidadania plena. Ambos tm o propsito de operacionalizar a
garantia dos direitos consagrados, por meio de polticas pblicas
e mecanismos processuais.
77

Disso se pode concluir que o Estatuto do Idoso representa
um inegvel avano, uma conquista social, a exemplo do que ocorreu com os
chamados direitos sociais, tendo em sua positivao em uma legislao infra-
constitucional garantista e tutelar a busca da superao concreta da excluso
existente.

2.3.1 Conceito de Idoso
Uma das inovaes trazidas com o novo diploma legal, foi a
definio de pessoa idosa. Uma definio jurdica, por bvio, na medida em que
conceitos sempre existiram em diversas reas do conhecimento humano como na
sociologia, gerontologia, biologia, etc.
A palavra idoso, conforme Marco Antonio Vilas Boas,

76
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Direito velhice: a proteo constitucional da pessoa idosa. In
Os novos direitos no Brasil natureza e perspectivas, organizadores LEITE, Jos Rubens;
WOLKMER, Antnio Carlos, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 133.
77
Nota de introduo assinada pelo Centro de Promoo, Proteo e Defesa de Direitos Humanos
da SERTE, in ABREU FILHO, Hlio (organizador). Comentrios ao Estatuto do Idoso. Braslia:
Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2004.
48
Tem sua origem latina no substantivo aetas, aetatis (substantivo
feminino que corresponde idade ou espao de tempo humano),
de cujo caso acusativo aetatem (caso lexiognico de onde nasceu
a maioria das palavras num grande nmero de lnguas modernas)
deu-se existncia palavra idade. Idoso o vocbulo de duas
componentes: idade mais o sufixo oso, no lxico, denota-se
abundncia ou qualificao acentuada. Portanto, o vocbulo
idoso pode significar: cheio de idade, abundante em idade etc.
78

No Brasil, tanto na Constituio quanto nas Leis Ordinrias,
optou-se corretamente por adotar o termo idoso em contraponto expresso
velho, dada a enorme carga estigmatizante que este ltimo carrega. Como
explica o autor antes citado,
Velho e idoso so dois termos quase sinnimos, por analogia,
uma vez que o processo de envelhecimento afeta a todos, avana
com a faixa etria de todos os viventes, mas de modos distintos
em tempo e espao. Velho, porm, um termo mais depreciativo,
se visto na sua pura conotao unvoca, na conseqente perda de
sentidos e vigor. H idoso no seu quase pleno vigor e no h velho
que no tenha experimentado a fraqueza orgnica visvel.
79

Trata-se de uma opo recente: em vrios aspectos a
legislao brasileira utilizava-se de expresses diversas (o Cdigo Penal referia-
lhe velho). No uso comum, de outro lado, j h algum tempo se fazem comuns
as referncias s: pessoas da melhor idade, pessoas da terceira idade,
pessoas da maior idade, da idade madura, etc, todas utilizadas como forma de
superar a estigmatizao que a velhice provocava.
Rebecca Bezerra,citando as autoras Anita Liberalesso Nri e
Sueli aparecida Freire, menciona que:
Nos movimentos sociais de idosos, que tm em sua pauta de
aes a justa causa de lutar contra os preconceitos e as prticas
discriminatrias em relao aos idosos, os termos maduro,

78
VILAS BOAS, MARCO ANTONIO. Estatuto do Idoso Comentado. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p.1-2
79
VILAS BOAS, MARCO ANTONIO. Estatuto do Idoso Comentado.. p.3.
49
maturidade, idade madura e adulto maduro so preferidos
aos que mencionam explicitamente sua condio de serem
entrados em anos, enquanto que outros preferem o termo
adulto maior.
80

Nesse sentido, tambm, Wladimir Martinez:
A palavra velho ganhou conotao negativa e passou a ser
considerada como politicamente incorreta, por estar associada
idia de coisa intil ou imprestvel. Comeou a ser difundido,
ento, o vocbulo idoso, alm disso, foram criados diversos
neologismos para se referir ao grupo formado por essas pessoas,
tais como terceira idade, meia-idade e idade avanada.
81

Tais opes, todavia, na anlise correta de Paulo Roberto
Barbosa Ramos, servem antes a reforar a estigmatizao do que elimin-la, pois
relacionam-se, de regra, uma idia de consumo, de insero no mercado que
de outro lado traduz a rejeio dos excludos. Assim:
As expresses terceira idade, melhor idade, pessoa idosa no do
conta do fenmeno do envelhecimento. E no do conta,
porquanto fazem aluso a determinados estratos envelhecidos da
populao, sendo seu objetivo, na realidade, negar aos velhos a
sua condio de velhos, traduzida especialmente na diminuio
de suas foras fsicas e preocupao com outras coisas da vida
que no o simples consumo de bens.
82

No plano jurdico, optou-se pelo critrio biolgico-
cronolgico, nico a oferecer a segurana jurdica devida. Assim, inicialmente a
Lei 8.842/94, j citada, dispunha, em seu artigo 2, que Considera-se idoso, para
os efeitos desta lei, a pessoa maior de sessenta anos de idade. Ampliando-o um
pouco mais, a Lei 10.741/03 considerou como pessoa idosa aquela com idade

80
BEZERRA, Rebecca Monte Nunes. Estatuto do Idoso Comentado/ Naide Maria Pinheiro
(organizadora). Campinas: LZN, 2006, p.7.
81
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direito dos Idosos. So Paulo: LTr, 1997, p.23.
82
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Fundamentos Constitucionais do Direito Velhice.
Florianpolis: Letras Contemporneas, 2002, p.48-49.
50
igual ou superior a sessenta anos (artigo 1)
83
, a residindo o critrio definitivo
para a caracterizao da pessoa idosa para fins da tutela jurdica do Estatuto do
Idoso.
Segundo Rebecca Monte Nunes Bezerra:
Esse critrio cronolgico atendeu s especificaes da
Organizao Mundial de Sade, que considera idoso, nos pases
em desenvolvimento, a pessoa a partir dos 60 (sessenta) anos.
Igual critrio foi adotado pelos seguintes pases: Mxico Ley de
Los Derechos de Las Personas Adultas Mayores (artigo 3, inciso
I); Guatemala Ley de proteccion para las personas de la tercera
edad (artigo 3); El Salvador Ley de Atencin Integral para la
Persona Adulta Mayor (artigo 2), entre outros, os quais
consideram como adulto maior a pessoa com 60 (sessenta) anos
ou mais.
84

Evidentemente, existem outros critrios para a identificao
da velhice. Prola Melissa Braga, citando Bobbio, esclarece que a velhice pode
ser compreendida sob trs perspectivas: a cronolgica, a burocrtica e a
psicolgica ou subjetiva. Segundo ela,
A velhice cronolgica meramente formal. Estipula-se um
patamar (uma idade) e todos que o alcanarem so considerados
idosos, independentemente de suas caractersticas pessoais.
A velhice burocrtica corresponde quela idade que gera direitos
a benefcios, como a aposentadoria por idade ou passe livre em
nibus urbanos.
A velhice psicolgica, ou subjetiva, a mais complexa j que no
pressupe parmetros objetivos. Depende do tempo que cada
indivduo leva para sentir-se velho.
85

O que parece relevante destacar, a necessidade e a
viabilidade de um critrio objetivo, posto que, tal como se d com a
responsabilidade penal, com a definio de criana e de adolescente para fins de

83
institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados s pessoas com
idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
84
BEZERRA, Rebecca Monte Nunes. Estatuto do Idoso Comentado. p.6.
85
BRAGA, Prola Melissa V. Direitos do Idoso. So Paulo:Quartier Latin, 2005, p.42.
51
incidncia dos dispositivos tutelares pertinentes etc., posto que somente assim se
estar dando correto atendimento segurana jurdica necessria e a definio
fornecida pelo Estatuto do Idoso, sem dvida, atende a tal diretriz.
2.3.2 A proteo integral
Comentando o disposto no artigo 230 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, afirmam Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da
Silva Martins que:
Idoso a que se refere aquele sem condies de auto-
sustentao, dependente, como o so as crianas na sua primeira
infncia ou os adolescentes que no trabalham, com o que tanto a
prpria famlia quanto a sociedade em que se integram, ou o
Estado, que tem a obrigao de por eles zelar, so responsveis
por seu bem-estar, devendo ampar-los.
86

A idia do hipossuficiente econmico, bem retratada na lio
supra transcrita, sempre permeou o senso comum. A ele correspondia uma dupla
excluso: de um lado tratava o idoso suficiente economicamente como algum
cuja proteo fosse desnecessria; de outro tratava o idoso dependente
economicamente como uma categoria inferior, diversa da primeira.
O Estatuto do Idoso quebrou tal barreira. Nele, a proteo
integral, vale dizer, abrange todos os idosos e em tudo aquilo que se refere vida
em sociedade. A proteo econmica no a nica, embora a mais premente: a
manuteno da dignidade passa, de regra, pelo resgate da incluso social e esta
se faz pela gerao de recursos econmicos necessrios para o acesso a bens
indispensveis vida humana. Mas tambm a solidariedade, o afeto, a
considerao, independemente da condio do idoso, ali lhe so assegurados.
Em sua gnese, pois, o sistema da proteo integral adotado
pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) segue os mesmos moldes da proteo
integral da criana e adolescente, adotada com a edio do Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei 8.069/90).

86
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do
Brasil, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 8 vol., 1988, p. 1.109.
52
No que consiste, ento, referida doutrina? Para Munir Cury,
que a define sob a tica do Estatuto da Criana e do Adolescente,
A proteo integral tem como fundamento a concepo de que
crianas e adolescentes so sujeitos de direitos, frente famlia,
sociedade e ao Estado. Rompe com a idia de que sejam simples
objetos de interveno no mundo adulto, colocando-os como
titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como
de direitos especiais decorrentes da condio peculiar de pessoas
em processo de desenvolvimento.
87

Para Paolo Vercelone, citado por Tnia da Silva Pereira,
O termo proteo pressupe um ser humano protegido e um ou
mais seres humanos que o protegem, isto , basicamente um ser
humano que tem necessidade de outro ser humano. Obviamente,
este segundo ser humano deve ser mais forte que o primeiro, pois
deve ter capacidade para proteg-lo. Como corolrio lgico, a
proteo pressupe uma desigualdade (um ser mais forte que o
outro) e uma reduo real da liberdade do ser humano protegido:
ele deve ater-se s instrues que o protetor lhe d e defendido
contra terceiros (outros adultos e autoridade pblica) pelo protetor.
88

Aludida autora, ainda, citando Felcio Pontes Jr. esclarece
que a doutrina da proteo integral fundamenta-se na concepo de que
Criana e adolescente so sujeitos de direitos universalmente
reconhecidos, no apenas de direitos comuns aos adultos, mas,
alm desses, de direitos especiais, provenientes de sua condio
peculiar de pessoas em desenvolvimento, que devem ser
assegurados pela famlia, Estado e sociedade.
89

A proteo integral, portanto, pressupe o atendimento a
todas as necessidades do ser humano, respeitando-se os princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Enquanto a
criana e o adolescente so vistos como pessoas em peculiar processo de
desenvolvimento, ao idoso se reconhece o outro extremo, ou seja, sua

87
CURY, Munir. Estatuto da Criana e do Adolescente anotado. Cury, Garrido e Marcura, 3
ed., So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2002, p.21.
88
SILVA PEREIRA, Tnia da. Direito da criana e do adolescente, uma proposta interdisciplinar.
Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p.27-28.
89
SILVA PEREIRA, Tnia da. Direito da criana e do adolescente, uma proposta interdisciplinar.
p. 27
53
peculiaridade em face do processo de envelhecimento - ou declnio biolgico.
Trata-se de circunstncia que, como dito anteriormente, na moderna sociedade
capitalista de consumo, faz com que o idoso seja tratado com preconceito, como
hipossuficiente em face da ausncia de condies de competir no mercado de
trabalho, gerando desigualdade de tratamento que deve ser equilibrada com a
proteo integral prevista no Estatuto. Guardadas as peculiaridades, evidente a
identidade de situaes.
No plano normativo, tal proteo vem estatuda nos artigos
2 e 3, da Lei 10.741/03. Dispem aquele de forma cristalina:
Art. 2. O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes
pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas
as oportunidades e facilidades, para preservao de sua sade
fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual
e social, em condies de liberdade e dignidade.
Especificamente sobre a garantia de prioridade, estatui o
artigo 3 antes citado:
Art. 3 . obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e
do Poder Pblico assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a
efetivao do direito vida, sade, alimentao, educao,
cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania,
liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e
comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende:
I- atendimento preferencial e imediato e individualizado junto
aos rgos pblicos e privados prestadores de servios
populao;
II- preferncia na formulao e na execuo de polticas sociais
pblicas especficas;
III- destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas
relacionadas com a proteo ao idoso;
54
IV- viabilizao de formas alternativas de participao,
ocupao e convvio do idoso com as demais geraes;
V- priorizao do atendimento do idoso por sua prpria famlia,
em detrimento do atendimento asilar, exceto dos que no a
possuam ou caream de condies de manuteno da prpria
sobrevivncia;
VI- capacitao e reciclagem dos recursos humanos nas reas
de geriatria e gerontologia e na prestao de servios aos idosos;
VII- estabelecimento de mecanismos que favoream a
divulgao de informaes de carter educativo sobre os
aspectos biopsicossociais de envelhecimento;
VIII- garantia de acesso rede de servios de sade e
assistncia social locais.
A idia de prioridade, pois, a perfeita traduo da
prevalncia dos interesses do idoso, colocando-o, portanto, em situao de
vantagem jurdica necessria para o resgate de sua igualdade. Eis a um dos
principais desdobramentos da proteo integral, j utilizado em relao criana
e ao adolescente.
Para a efetividade de tais disposies, remete o Estatuto ao
Ttulo III, das medidas de proteo, onde se explicita o trato judicirio das
violaes cometidas contra o idoso, nestas compreendidas as aes ou omisses
de todos aqueles obrigados a garantir ao idoso o pleno gozo de seus direitos
fundamentais.
Assim:
Art. 43. As medidas de proteo ao idoso so aplicveis sempre
que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaados ou
violados:
I por ao ou omisso da sociedade ou do Estado;
II- por falta, omisso ou abuso da famlia, curador ou entidade de
atendimento;
55
III em razo de sua condio pessoal.
Constatada qualquer violao, fazem-se possveis as
seguintes medidas de proteo:
Art. 45. (...)
I- encaminhamento famlia ou curador, mediante termo de
responsabilidade;
II- orientao, apoio e acompanhamento temporrios;
III- requisio para tratamento de sua sade, em regime
ambulatorial, hospitalar ou domiciliar;
IV- incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio,
orientao e tratamento a usurios dependentes de drogas lcitas
ou ilcitas, ao prprio idoso ou pessoa de sua convivncia que
lhe cause perturbao;
V- abrigo em entidade;
VI- abrigo temporrio.
Este o arcabouo jurdico-normativo (extremamente
semelhante quele presente no Estatuto da Criana e do Adolescente, reitere-se)
no qual se funda a tutela da pessoa idosa, tratando-se, evidentemente, de
sistema no exaustivo, podendo ser utilizada qualquer outro instrumento jurdico
necessrio para o cumprimento do mandado constitucional.
Discorrendo sobre a proteo integral do idoso, Patrcia
Albino Galvo Pontes enfatiza que:
No novo diploma legal, o idoso passa a ter direitos especficos e
diferenciados em relao s demais pessoas, haja vista merecer
da sociedade uma proteo especial em funo da sua idade j
avanada. Em virtude do prprio processo natural e biolgico do
envelhecimento, a pessoa idosa se torna mais frgil, os problemas
de sade aparecem com mais freqncia, j no possui mais
tanto vigor, implicando, assim, maiores dificuldades. Desta
56
maneira, preciso adotar medidas, a fim de que seja possvel
equilibrar as condies e possibilidades desses cidados em
relao aos demais. Ora, se aquela pessoa j no tem mais tantas
foras para lutar, vamos conferir-lhe uma proteo maior, porque
se faz necessria. Est a legtima traduo do princpio da
igualdade.
90

Citando Rui Barbosa, continua:
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar
desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.
Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural,
que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios
da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a
iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade
flagrante, e no igualdade real. Os apetites humanos conceberam
inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar a
cada um, na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos,
como se todos se equivalessem.
91

Pois, diante de tudo at aqui exposto, no h dvidas da
opo, pelo legislador, pela instituio de um sistema tutelar da pessoa idosa
orientado sob os ditames da doutrina da proteo integral, bem como do acerto
de tal escolha: em um pas de desigualdades to evidentes e to perversas, o
resgate da igualdade e da dignidade da pessoa idosa imperativo que pressupe
uma forte interveno estatal, especialmente pela via da tutela jurisdicional. A
criao de um sistema nacional tutelar do idoso imperativo inafastvel da
efetivao da cidadania para todos.
O instrumental jurdico fornecido, assim, visa efetivao de
um sistema coerente e eficiente, permitindo-se o recurso tutela jurisdicional em
caso de omisso ou ao indevida de qualquer responsvel pela manuteno da
dignidade do idoso, abrangendo at mesmo as situaes da auto-colocao em
perigo.

90
PONTES, Patrcia Albino Galvo. Estatuto do idoso comentado. Naide Maria Pinheiro
(organizadora) Campinas, So Paulo: LZN, 2006, p.16.
91
PONTES, Patrcia Albino Galvo. Estatuto do idoso comentado. p. 16
57
2.3.3. A Poltica de Atendimento ao Idoso
O Estado Brasileiro, a partir de certo momento da ltima
dcada do sculo passado, optou pela adoo ao modelo neo-liberal imposto
pelos movimento de globalizao em curso a nvel planetrio: o mercado passou
a se tornar a bssola pelo qual se orientam as prticas pblicas, causando um
esvaziamento do poder poltico local e reduzindo a dignidade da pessoa humana
a um mero obstculo s polticas de competitividade e de atrao do capital
internacional, sempre voltil, flutuando pelo mundo atravs dos canais produzidos
pela revoluo tecnolgica, mola mestra da engrenagem globalista. E, pois, em
um modelo que s conhece consumidores, a pessoa idosa, como todas as
demais, s valorizada enquanto tal, tendo sempre em seu desfavor, a
hipossuficincia, derivada de sua peculiar situao pessoal.
Por isso possvel afirmar no ser uma coincidncia a
edio do Estatuto somente aps quinze anos da promulgao da Constituio
Federal. O reconhecimento da tutela jurdica como forma de garantia da isonomia,
assim, veio tarde, porm representa uma barreira no-solidariedade da
sociedade globalizada e, mais que isso, como instrumento de resgate do papel do
Estado como garantidor da dignidade humana, mormente em uma realidade to
brutal quanto brasileira.
Dentro dessa tica, o Estatuto, a exemplo de outros textos
normativos voltados para a tutela especfica de gnero, no se limitou instituio
de instrumentos jurdicos de proteo. Trouxe ele, tambm, uma srie de
preceitos destinados a orientar a atividade administrativa do Estado, visando o
pleno atendimento do idoso, inclusive mediante a formao de um conjunto de
rgos especficos, impondo-lhes a atuao articulada em todos os nveis
federativos.
Assim, dispe o artigo 46 do referido texto normativo:
Art. 46. A poltica de atendimento ao idoso far-se- por meio do
conjunto articulado de aes governamentais e no-
governamentais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios.
58
Esta poltica no seno aquela j consignada na Lei
8.842/94, que estabeleceu a Poltica Nacional do Idoso, delineando sua
finalidade, os princpios e as diretrizes respectivas, as aes governamentais;
dentre outras disposies prescritivas da atividade estatal no campo especfico da
proteo ao idoso.
Nesse passo, dispe o artigo 47 do Estatuto:
Art. 47. So linhas de aes da poltica de atendimento:
I polticas sociais bsicas, previstas na Lei n 8.842, de 4 de
janeiro de 1994;
II polticas e programas de assistncia social, em carter
supletivo, para aqueles que necessitarem;
III servios especiais de preveno e atendimento s vtimas de
negligncia, maus-tratos, explorao, abuso, crueldade e
opresso;
IV servio de identificao e localizao de parentes ou
responsveis por idosos abandonados em hospitais e instituies
de longa permanncia;
V proteo jurdico-social por entidades de defesa dos direitos
dos idosos;
VI mobilizao da opinio pblica no sentido de participao dos
diversos segmentos da sociedade no atendimento do idoso.
Por sua vez, estas as aes governamentais bsicas citadas
na Lei n 8.842/94:
Art. 4. Constituem diretrizes da poltica nacional do idoso:
I - viabilizao de formas alternativas de participao, ocupao e
convvio do idoso, que proporcionem sua integrao s demais
geraes;
59
II - participao do idoso, atravs de suas organizaes
representativas, na formulao, implementao e avaliao das
polticas, planos, programas e projetos a serem desenvolvidos;
III - priorizao do atendimento ao idoso atravs de suas prprias
famlias, em detrimento do atendimento asilar, exceo dos
idosos que no possuem condies que garantam sua prpria
sobrevivncia;
IV - descentralizao poltico-administrativa;
V - capacitao e reciclagem dos recursos humanos nas reas de
geriatria e gerontologia e na prestao de servios;
VI - implementao de sistema de informaes que permita a
divulgao da poltica, dos servios oferecidos, dos planos,
programas e projetos em cada nvel de governo;
VII - estabelecimento de mecanismo que favoream a divulgao
de informaes de carter educativo sobre os aspectos
biopsicossociais do envelhecimento;
VIII - priorizao do atendimento ao idoso em rgos pblicos e
privados prestadores de servios, quando desabrigados e sem
famlia;
IX - apoio a estudos e pesquisas sobre as questes relativas ao
envelhecimento.
Tem-se a, portanto, diretrizes de atuao estatal de enorme
abrangncia, abarcando, como no podia deixar de ser, praticamente todos os
aspectos da vida social.
Importante destacar, a referncia aos dispositivos j
constantes do texto que estabeleceu a Poltica Nacional do Idoso no se deu por
erro ou acaso: que, com efeito, apesar de positivadas na Lei 8.842/94, as aes
governamentais voltadas ao atendimento da pessoa idosa foram redigidas de
forma muito genrica, o que acabou resultando na sua no implementao,
mesmo porque inexistia qualquer tipo de sano em caso de descumprimento.
60
Nas palavras de Anderson Ricardo Fernandes Freire:
As aes governamentais da lei n 8.842/94 so expressas de
forma muito genrica, funcionando, na maioria das vezes, como
normas programticas, que apenas estabelecem uma orientao
para a administrao pblica no que tange adoo das medidas
voltadas para as necessidades especficas dos cidados de 60
(sessenta) anos ou mais. Esta caracterstica da Lei n 8.842/94
resultou na previso de direitos sem muita eficcia, uma vez que
se o poder pblico no adotava medidas, a fim de concretiz-los,
no havia como exigi-los. Alm disso, o aludido diploma legal no
prev nenhum tipo de sano para aqueles que violarem os
direitos dessa parcela da populao.
92

E acrescenta referido autor:
A partir da edio do estatuto, houve uma significativa mudana
em relao efetivao dos direitos das pessoas idosas,
porquanto muitos destes foram consagrados mediante
determinaes especficas, acompanhadas de instrumentos
jurdicos para se exigir a observncia das normas, bem como de
preceitos cominatrios de sanes para os infratores, inclusive no
mbito criminal.
93

Trata-se, portanto, de situao diretamente relacionada
eficcia das diretrizes estipuladas e que agora se espera reforada com os
instrumentos jurdicos presentes no Estatuto. questo de especial interesse,
principalmente quando confrontada com o denominado princpio da
discricionariedade administrativa, diretriz que vem sendo utilizada como grave
obstculo reinvidicao jurisdicional dos direitos de prestao
94
.
Retomando a anlise proposta, deve ficar claro que o rol de
prestaes sociais acima referido no exaustivo. Como observa Marco Antnio
Vilas Boas,
Alm das polticas bsicas, j previstas, existem outras no
universo legal brasileiro e cujo enfoque est presente em diversos

92
FREIRE, Anderson Ricardo Fernandes. Estatuto do idoso comentado. Naide Maria Pinheiro
(organizadora) Campinas, So Paulo: LZN, 2006, p.294.
93
FREIRE, Anderson Ricardo Fernandes. Estatuto do idoso comentado. p.294.
94
Tal questo ser objeto de anlise no ltimo captulo desta investigao.
61
dispositivos. Observa-se, por exemplo, na Lei Orgnica da
Assistncia Social, art. 2, incisos i e V, que a assistncia social
tem por objetivos a proteo velhice e a garantia de 1 (um)
salrio mnimo de benefcio mensal ao idoso que comprove no
possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida
por sua famlia. Note-se, ainda, a Lei n 8.926, de 9 de agosto de
2004, que torna obrigatria a incluso, nas bulas de
medicamentos, de advertncias e recomendaes sobre seu uso
por pessoas de mais de sessenta e cinco anos. So apenas
exemplos e existem incontveis casos no repertrio social.
95

E essa no-exaustividade decorre justamente da
complexidade dos fatos sociais e da necessidade de constante adaptao das
aes governamentais para a insero social do idoso.
A instituio de Conselhos de Idosos, por outro lado, visa
garantir a participao popular e, com ela, dos prprios idosos na formulao de
tais polticas pblicas, no apenas a ttulo de elaborao de sugestes como na
fiscalizao de sua implementao e manuteno. Como j ponderado, dentro do
contexto neoliberal fortes so as presses para a colocao de tais polticas em
segundo plano, vistas como simples fomentadoras do dficit pblico e, assim,
como causa de instabilidade local. Diante da maleabilidade poltica que
caracteriza o sistema democrtico, ademais, no raro um determinado governo,
por conotao ideolgica ou simplesmente por questes polticas e econmicas
proceder no implementao de determinadas aes ou, pior, partir para a
supresso de polticas j adotadas. Cabe a tais Conselhos, portanto, a constante
fiscalizao da atividade estatal para a efetividade de tais diretrizes.
Como pondera Hlio Abreu Filho e Franciny B. Abreu de
Figueiredo e Silva,
As polticas sociais bsicas so aquelas que envolvem
necessidades humanas primrias, de sobrevivncia, as quais
devem ser estendidas a toda populao. Nelas vamos encontrar:
alimentao, educao, esporte, habitao, lazer, trabalho,
transporte. Ao Estado compete trat-las com prioridade
absoluta, destinando-lhes recursos financeiros para sua
execuo. Da a importncia do controle social exercido pelos

95
VILAS BOAS, Marco Antonio. Estatuto do Idoso comentado. p. 105.
62
conselhos de idosos acompanhar a execuo das polticas
pblicas, verificando a existncia da alocao de recursos na Lei
de Direitrizes Oramentrias (LDO), na Lei Oramentria (LO) e
no Plano Plurianual (PPA).
96

As polticas de atendimento, enfim, derivam do Estado de
Bem-Estar Social, fundam-se na solidariedade e buscam orientar o Estado, em
suas aes, na busca da proteo integral visada pelo Estatuto. Trata-se de uma
imposio poltica mas tambm jurdica, prevista em lei e que deve pautar a ao
estatal daqui para frente.
Sem embargo, a garantia de sua efetividade o grande
desafio da sociedade para o futuro. Alguns dos instrumentos voltados para essa
efetivao constituem-se no objeto do prximo captulo.

96
ABREU FILHO, Hlio (org.). SILVA, Franciny Beatriz Abreu de Figueiredo e. Comentrios
sobre o Estatuto do Idoso p. 43, grifo no original.

CAPTULO 3

O ESTATUTO DO IDOSO E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

3.1 A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA COMO OBSTCULO
EFETIVIDADE DO ESTATUTO
Embora, como mencionado, parte da doutrina veja nas
disposies presentes no Estatuto um grau de efetividade maior das diretrizes
relativas s polticas voltadas pessoa do idoso, sempre necessrio destacar
as dificuldades da exigibilidade jurdica da prestao pelo Estado diante das
freqentes referncias discricionariedade administrativa, verdadeiro entrave
concretizao das disposies de garantia presentes na legislao e na prpria
Constituio Federal. Trata-se de fenmeno comum, que se tem verificado
principalmente quando da anlise jurisdicional das aes civis pblicas aforadas
na rea da infncia e juventude, muitas delas voltadas justamente para a
implementao de aes relacionadas poltica de proteo, deixadas no vazio
pela administrao pblica das trs esferas federativas.
De fato, tem-se defendido que determinadas proposies
resumem-se a uma questo de escolha pelo administrador e que a determinao
judicial em tal sentido acabaria por solapar a independncia entre os poderes,
implicando uma indevida invaso de competncias. Sob tal tica, ao decidir
determinadas questes relativas s polticas pblicas de atendimento, o juiz
estaria usurpando o lugar do administrador, fazendo-o inclusive a despeito das
regras de custeio financeiro e de licitao respectivas.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
64
Ao Poder executivo cabe a convenincia e a oportunidade de
realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos
habitacionais etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de
que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais
realizaes sejam consumadas.
97

Do Tribunal de Santa Catarina:
Agravo de Instrumento. Ao Civil Pblica. Medida cautelar com
objetivo de obrigar a Administrao Pblica a fazer reforma no
prdio e reequipar a escola pblica. Impossibilidade jurdica do
pedido. Extino da ao. No pode o julgador deliberar a respeito
de Atos da Administrao Pblica, que resultam sempre e
necessariamente de exame de convenincia, oportunidade e
contedo dos atos de exerccio de outros poderes - Executivo e
Legislativo - do Estado. Alis, a Administrao Pblica s pode
fazer o que contenha em seus recursos e h de faz-lo segundo
as previses programticas e oramentrias, com a participao
do Poder Legislativo, no podendo ser atropeladas. Ademais, no
se pode olvidar que as obras, servios, compras e alienaes
sero contratadas mediante processos de licitao pblica (CF,
art. 37, XXI)
98
.
Ainda, agora sob o pretexto da natureza meramente
programtica das disposies referidas:
Ao civil pblica. Despacho saneador. Ao proposta pelo
Ministrio Pblico, objetivando compelir o Estado aquisio de
medicamentos e equipamento para o manuseio de drogas txicas,
contratao de profissional mdico oncologista e ativao de
outros leitos na internao oncolgica de hospital. Impossibilidade
jurdica do pedido. Inteligncia do art. 11 e 2, do Estatuto da
Criana e do Adolescente. Recurso provido.

97
Superior Tribunal de Justia -1 Turma, Resp 169.876-SP, rel. Min. Jos Delgado, j. 16.6.98,
deram provimento, v.u., DJU 21.9.98, p. 70. In BRASIL. Cdigo de processo civil e legislao
processual em vigor/ organizao, seleo e notas Theotonio Negro; com a colaborao de
Jos Roberto Ferreira Gouva. 32 ed, atual. at 9 de janeiro de 2001, So Paulo: Saraiva, 2001,
p. 991, nota n 7 ao artigo 1 da Lei da Ao Civil Pblica.
98
BRASIL, Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 8.445.
Relator Desembargador Joo Martins. 17.05.1994 Disponvel em http://www.tj.sc.gov.br, acesso
em 24 de maio de 2007.
65
O artigo 11 e seu 2 da Lei 8.069/90 configuram normas
programticas, que valem apenas pelo seu teor recomendatrio
ou orientador ao destinatrio. A norma programtica, ao reverso
da norma de cunho imperativo, no se destina pluralidade de
pessoas ou organismos. Ela prima por destinar-se de maneira
exclusiva singularidade de pessoas ou organismos. Sendo
destinatrio do artigo 11 e seu 2 da Lei 8.069/90 o Poder
Executivo, no se admite o Poder Judicirio como destinatrio
secundrio, apto, pois, na hiptese de omisso, para o exerccio
de atividade substitutiva. Somente no caso de norma imperativa, a
omisso do Poder Executivo pode redundar em atividade
substitutiva do Judicirio, se houver a devida provocao.
Impossibilidade jurdica do pedido reconhecida. Extino do
processo sem julgamento do mrito'.
99

A conseqncia direta de tais entendimentos o
esvaziamento da regra constitucional, tornada agora, tanto quanto as disposies
infraconstitucionais que a operacionalizam, no mais diretrizes cogentes capazes
de serem opostas ao administrador, mas uma mera recomendao, cumprida
pelo Estado conforme sua convenincia. No por acaso, decorridos quase vinte
anos da promulgao da Constituio, muitas polticas pblicas permanecem
ausentes da vida social, seguindo a inexistncia de qualquer conseqncia para o
Estado e para os administradores contumazes na omisso. Trata-se de postura
que, mantida, certamente atingir o Estatuto do Idoso e suas disposies,
inviabilizando a exigncia judicial do cumprimento das metas constitucionalmente
asseguradas, em prejuzo de toda coletividade.
Abramovich e Courtis, analisando a questo da tutela dos
direitos econmicos, sociais e culturais, alertam para a escassa tradio de
controle judicial dos referidos direitos:
Debemos sealar otro obstculo de ndole cultural, que potencia
algunos de los anteriores: la ausencia de tradicin de exigencia
de estos derechos en especial en los casos de derechos que se
definen fundamentalmente por una prestacin, como los

99
BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 9.890. Relator
Desembargador Pedro Manoel Abreu. 21/03/1996. Disponvel em http://www.tj.sc.gov.br, acesso
em 24 de maio de 2007.
66
derechos a la salud, educacin, vivienda,entre otros a travs de
mecanismos judiciales. Pese a la existencia de norma de
jerarqua constitucional que consagran estos derechos,
concepciones conservadores acerca del papel institucional del
poder judicial y de la separacin de poderes han provocado una
escasa prctica de exigencia judicial de estos derechos, y un
menosprecio de las normas que los instituyen.
100

Tal viso do Estado desconhece que a tripartio dos
poderes de matiz liberal foi instituda justamente para conteno do arbtrio,
sendo da essncia da democracia a interveno do Judicirio nos demais
poderes. Os entraves de ordem burocrtica e econmica s devem ser opostos
quando realmente insuperveis, devidamente evidenciados pelo administrador
pblico vista de cada realidade concreta. Torn-los uma garantia abstrata de
no interveno, quer parecer, implica reconhecer ao administrador a amplitude
de um poder superior quele que lhe d legitimidade, permitindo-lhe a simples e
pura desobedincia aos ditames da Constituio Federal.
Discorrendo sobre a possibilidade de controle dos atos da
administrao pblica, leciona Pea Freire:
Decir que el control de la administracin es una de las formas en
que se expresa la funcin jurisdiccional puede parecer una
obviedad. No obstante la afirmacin slo resulta absolutamente
correcta en un modelo de Estado el constitucional donde la
separacin de poderes no excluye sus relaciones, donde todos
los poderes se encuentran sometidos al derecho y,
particularmente, a los derechos fundamentales de los individuos y
donde, por ltimo, existe un control jurdico e independiente que
pretende asegurar la efectividad de este sometimiento. Slo
entonces es posible la superacin del aforismo segn el cual
juzgar a la administracin es aun administrar que justific los
modelos de jurisdiccin retenida, caractersticos del Estado
liberal, en los que el control de la actividad administrativa estaba
ms prximo a la simple reconsideracin o revisin por parte del

100
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos
exigibles. Madrid: Editorial Trotta S.A., 2004, p.131.
67
propio pode pblico que a un control externo e independiente
conforme a derecho.
101

Uma concepo assim renovada, todavia, implica a
superao dos paradigmas positivistas tradicionais, reconhecendo na funo
jurisdicional uma atividade garantista ampla, no apenas voltada no-
interveno do Estado na esfera individual, mas fundamentalmente para a tutela
de direitos positivos, de prestaes efetivas para o alcance dos fins visados pela
Repblica brasileira, conforme disposto no texto constitucional. Essa superao
dogmtica fruto de um processo que se encontra em marcha e que decorre da
crise do paradigma positivista atual, insuficiente para a resoluo dos conflitos
surgidos da complexidade da realidade social existente. De fato, um exemplo
pode ser visto no atual reconhecimento da efetividade das normas programticas
(como so, via de regra, aquelas relacionadas s polticas pblicas) sempre que,
diante de uma dada circunstncia concreta, propicie o surgimento de um direito
subjetivo, individual ou coletivo.
o que afirma Jos Afonso da Silva, quando, aps
reconhecer nas normas programticas a existncia de direitos subjetivos em
sentido negativo, faz a seguinte observao, relacionada ao Direito Educao:
Normas programticas como as do art. 170, III (funo social da
propriedade); do art. 226 (A famlia... tem especial proteo do
Estado); do art. 205 (A educao, direito de todos e dever do
Estado...); do art. 215 (O Estado garantir a todos o pleno
exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura
nacional...), entre outras semelhantes, j tutelam mais
intensamente os interesses referidos. Delas surge interesse
legtimo que fundamenta sua invocao para embasar soluo de
dissdios em favor de seus beneficirios. O princpio da funo
social da propriedade, por exemplo, pode ser invocado contra o
abuso desse direito, em certas circunstncias, em prol de
inquilinos contra o senhorio, e especialmente impor atuaes
positivas ou abstenes ao proprietrio, no interesse da
coletividade. Por outro lado, se a educao direito de todos,
embora ainda programaticamente, a regra pode servir de base
para sustentar certas situaes subjetivas do educando. Alis, a

101
PEA FREIRE, Antonio Manuel. La garantia en el Estado constitucional de derecho.
Madrid:Editorial Trotta S.A, 1997, p.287, grifo no original.
68
Constituio at j reconhece como direito pblico subjetivo o
acesso a ensino obrigatrio (art. 208, 1), norma que tem como
contrapartida a responsabilidade da autoridade competente pelo
no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico (art.
208, 2).
102

Logo, atrelada a uma situao concreta, a norma
constitucional programtica tem potencial para a gerao de direitos positivos e
sua exigibilidade judicial, em face disso, se faz indeclinvel: se ainda no
possvel acionar o Estado para que implemente uma ao geral de tutela de
direitos, diversa a situao quando em jogo a necessidade de um indivduo ou
um grupo determinado, ocasio em que se pode reconhecer a existncia das
situaes subjetivas acima mencionadas e com elas a nota de sua exigibilidade
pela via jurisdicional.
Trata-se de um primeiro passo, mas que gera
conseqncias de enorme vulto para a cidadania. E tal superao dogmtica,
quer parecer, j vem mostrando sua face, evidenciando o processo histrico de
consolidao dos direitos humanos e de sua exigibilidade judicial. o que revela
o seguinte entendimento firmado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justia, cujo acrdo, da lavra do Ministro Luiz Fux
103
, pela enorme dimenso
com que se reveste, vale a citao. Eis a ementa:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AO CIVIL
PBLICA. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET. ART. 127
DA CF/88. ARTS. 7., 200, e 201 DO DA LEI N. 8.069/90.
DIREITO CRECHE EXTENSIVO AOS MENORES DE ZERO A
SEIS ANOS. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO
ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NO PROGRAMTICA.
EXIGIBILIDADE EM JUZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL
ATINENTE S CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA.
AO CIVIL PBLICA. CABIMENTO E PROCEDNCIA.

102
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed, 2 tiragem, So
Paulo: Malheiros, 1999, p. 177, grifo.
102
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 2005/0008518-5. Relator Ministro Luiz
Fux. 06/12/2005. Disponvel em http://www.stj.gov.br, acesso em 24/05/2007

69
Aps enfrentar a questo de uma possvel ilegitimidade do
Ministrio Pblico, consigna o relator:
9. O direito constitucional creche extensivo aos menores de
zero a seis anos consagrado em norma constitucional
reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei n 8.069/90):
"Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente:
I- ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que
a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva
extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III
atendimento educacional especializado aos portadores de
deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV -
atendimento em creche e pr-escola s crianas de (zero) a 6
(seis) anos de idade."
10. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade
poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das
possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e
eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias
enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos
consagrados em normas menores como Circulares, Portarias,
Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e
os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais
altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo
plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo,
porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a
expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da
misria intelectual que assola o pas. O direito creche
consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente,
porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in
casu, o Estado.
Na seqncia, reconhecendo a existncia, no caso, das
situaes subjetivas acima expostas e afastando a discricionariedade
administrativa como empecilho prestao jurisdicional, estabelece:
11. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo
outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em
funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado
constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o
70
assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies
estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem
exigi-lo em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do
direito em foco enseja a propositura da ao civil pblica.
12. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra
suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao.
Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos
direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a
atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise
afastar a garantia ptrea.
13. Um pas cujo prembulo constitucional promete a
disseminao das desigualdades e a proteo dignidade
humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e
da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas
a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais
belas e justas garantias constitucionais.
Aps, aludida deciso ingressa na abordagem da natureza
da norma constitucional, qual seja, o direito educao previsto no artigo 208 da
Constituio Federal, visando a sua identificao, se programtica ou definidora
de direitos:
14. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica
dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma
ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito
embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional,
porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em
vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade
suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do
direito consagrado no preceito educacional.
15. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so
ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na
esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade
de sua implementao.
16. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal
consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita,
impondo-se ao judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso,
resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera
oramentria.
17. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda
Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a
harmonia dos poderes, porquanto no regime democrtico e no
estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia
71
que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o
judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que
cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa
constitucional.
18. O direito do menor freqncia em creche, insta o Estado a
desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras,
colocar um menor na fila de espera e atender a outros, o mesmo
que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da
isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela
Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da
dignidade humana.
19. O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola
particular, porquanto as relaes privadas subsumem-se a
burocracias sequer previstas na Constituio. O que o Estado
soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o
dever de educao mediante o oferecimento de creche para
crianas de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus
desgnios, o Estado tem domnio iminente sobre bens, podendo
valer-se da propriedade privada, etc. O que no ressoa lcito
repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor
numa 'fila de espera', quer sugerindo uma medida que tangencia a
legalidade, porquanto a insero numa creche particular somente
poderia ser realizada sob o plio da licitao ou delegao
legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou
anusse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. Precedente
jurisprudencial do STJ: RESP 575.280/SP, desta relatoria p/
acrdo, publicado no DJ de 25.10.2004.
Finalmente, o acrdo em questo faz referncia
precedente do Supremo Tribunal Federal que, em situao anloga (autos do RE
436.996-6/SP, publicado no DJ de 07.11.2005), em que figurou como Relator o
Ministro Celso de Mello, decidiu, verbis:
"CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM
CRECHE E EM PR-ESCOLA. EDUCAO INFANTIL. DIREITO
ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF,
ART. 208, IV). COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO
CONSTITUCIONAL EDUCAO. DEVER JURDICO CUJA
EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE
AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2). RECURSO
EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.
- A educao infantil representa prerrogativa constitucional
indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para
efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do
72
processo de educao bsica, o atendimento em creche e o
acesso pr-escola (CF, art. 208, IV).
- Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado,
por efeito da alta significao social de que se reveste a educao
infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que
possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianas de zero
a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e
atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de
configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar,
injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder
Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da
Constituio Federal.
Aqui, novamente, a discricionariedade da Administrao
Pblica resta afastada diante da existncia de direito fundamental educao,
sendo possvel ao Poder Judicirio determinar a implementao desse direito em
caso de descumprimento dos rgos estatais:
- A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental
de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao,
a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica,
nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental.
- Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino
fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no
podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente
vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei
Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da
discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais,
cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche
(CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a
comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de
mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social.
- Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes
Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar
polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder
Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar,
especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela
prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os
rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos
73
poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio,
vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a
integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura
constitucional. A questo pertinente "reserva do possvel".
Doutrina.
evidncia, trata-se de deciso de enorme dimenso
poltica e que permite verificar os avanos que j se fazem sentir no trato da
questo. No outra coisa seno o produto das lutas travadas para o resgate da
cidadania, para a efetivao da dignidade da pessoa humana em todas as suas
dimenses, um processo de conquistas lentas, mas que tendem a se solidificar
medida que aumentar a conscincia popular dos direitos de cidadania e do papel
do Estado frente aos dispositivos constitucionais. Se o Estatuto da Criana e do
Adolescente constituiu-se num primeiro momento dessa luta, o Estatuto do Idoso
sua continuidade, evidenciando que os instrumentos jurdicos de proteo tem
revelado sua utilidade e sua importncia, integrando-se em um processo de
contnuo avano, sempre de modo a colocar a dignidade da pessoa humana
como prioridade da atividade estatal, em todos os seus nveis.
3.2. UM INSTRUMENTO DE ESPECIAL IMPORTNCIA: A LEGITIMIDADE DO
MINISTRIO PBLICO PARA CELEBRAO E RATIFICAO DE ACORDOS
RELACIONADOS A ALIMENTOS
3.2.1. O Idoso e os Alimentos
O dever alimentar funda-se numa obrigao geral de
solidariedade, qualificada juridicamente por laos de parentesco. A esse respeito
foi a Constituio Federal expressa, dispondo em seu artigo 229 que os pais tm
o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o
dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade, deixando
clara a imposio de auxlio mtuo entre ascendentes e descendentes.
Assim, segundo a doutrina,
A lei impe aos pais (art. 1.568 c/c art. 1.694) o encargo de prover
a mantena da famlia e, por decorrncia jurdica, a eles compete
sustentar e educar os filhos. Da mesma forma, aos filhos compete
74
sustentar os pais, na velhice e quando necessitam de auxlio. Por
isso, os romanos denominavam a obrigao officium e pietas,
expresses que traduzem o fundamento moral do instituto, o
dever de mutuamente, se socorrerem os parentes, na
necessidade
104
.
No caso especfico do ascendente idoso, tem-se como
referncia legislativa mais prxima a Lei 8.648, de 20 de abril de 1993, que veio
acrescentar o pargrafo nico ao artigo 399 do Cdigo Civil de 1916, dispondo
que
No caso de pais que, na velhice, carncia ou enfermidade, ficaram
sem condies de prover o prprio sustento, principalmente
quando se despojaram de bens em favor da prole, cabe, sem
perda de tempo e at em carter provisional, aos filhos maiores e
capazes, o dever de ajud-los e ampar-los, com a obrigao
irrenuncivel de assisti-los e aliment-los at o final de suas vidas.
A especificidade de tal norma acabou suprimida no novo
cdigo civil, que ao regulamentar os alimentos devidos entre parentes, limitou-se
a dispor que, verbis:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou
companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver de modo compatvel com a sua
condio social, inclusive para atender s necessidades de
sua educao.
Com o advento do Estatuto do Idoso os alimentos devidos
pessoa idosa tornaram a sofrer uma especificidade de tratamento, sendo ento
regulados pelo artigo 11 e seguintes do referido diploma, que agora estabelece a
solidariedade entre os prestadores e a subsidiariedade do Estado na obrigao
alimentar. Os alimentos, portanto, quando se tratar de pessoa com idade superior
a 60 anos, passam a ter uma nova dimenso, revelando sua condio de
instrumento de garantia da dignidade da pessoa idosa, estendendo-se o dever

104
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado - direito de famlia, vol. 5, editora Revista
dos Tribunais, SP. 2005, p. 381.
75
assistencial para alm do vnculo de parentesco, gerando obrigao subsidiria
do prprio Estado em caso de impossibilidade da manuteno pela famlia.
Tal caracterstica diz com a citada doutrina da proteo
integral, devendo as carncias do idoso serem supridas pela famlia, pela
sociedade e pelo Estado, como forma de garantir a isonomia constitucional e de
resguardar-lhe a dignidade, fornecendo meios para garantia da prpria
sobrevivncia. Esse novo enfoque da obrigao alimentar de especial
dimenso, posto que agora visto como realmente deve ser, ou seja, como um
direito fundamental, localizado acima do mbito das relaes familiares, oponvel
inclusive contra o Estado em caso de impossibilidade pelos parentes.
Reconhecida a natureza indispensvel e indisponvel da
verba, a atuao do Ministrio Pblico, nas causas relativas a alimentos, de
rigor, o que, alis, condiz perfeitamente com a misso constitucional da
instituio. E no apenas nelas, mas inclusive na soluo de controvrsias ainda
no levadas ao judicirio, pela via da formulao e ratificao de acordos de
alimentos entre os envolvidos, como adiante se ver.
3.2.2. O papel do Ministrio Pblico na tutela dos interesses individuais
indisponveis do idoso
Com a Constituio Federal de 1988, a instituio do
Ministrio Pblico ganhou um rol de extensas atribuies, projetando-se para
alm do mero exerccio da ao penal pblica, com atuao na defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico, dos interesses individuais e coletivos
indisponveis, espraiando-se o rol de atividades no campo cvel em praticamente
todos os setores de especial dimenso social (infncia e adolescncia,
consumidor, meio ambiente, sade etc.).
Explica-se referida opo constitucional, em especial no que
se refere aos chamados direitos coletivos e difusos: o Brasil era, e ainda, um
pas incipiente em matria de organizao social para defesa de direitos, fruto de
anos de desigualdade social e de prticas antidemocrticas. Somente h pouco
tempo, passados muitos anos desde o fim dos regimes autoritrios, vem a
76
sociedade brasileira se organizando para a reinvidicao de direitos, em especial
no que se refere aos direitos das minorias e da classe economicamente
desfavorecida. Atento a tal dficit cultural, optou o legislador constituinte por
outorgar a um rgo pblico, estruturalmente organizado nos nveis federal e
estadual, e, sobretudo, com relativa autonomia para o exerccio de atividades
direcionadas contra o poder poltico, a tarefa de fomentar a tutela de tais direitos,
promovendo aes no nvel judicial e extrajudicial para a pacificao social e
atuando como agente poltico de modo a influenciar a sociedade e o Estado para
a necessidade de tais prticas, estimulando a primeira a reinvidicar seus direitos e
obrigando o segundo a cumprir as polticas pblicas determinadas pelo Estado
Democrtico de Direito.
Nesse aspecto, percebendo a prtica j ocorrente nas
comarcas do interior do pas, instituiu o legislador a possibilidade de figurar o
acordo extrajudicial referendado pelo Ministrio Pblico como ttulo executivo
extrajudicial (lei n 7.244/84, a chamada lei dos juizados de pequenas causas),
consolidando situao que posteriormente veio a ser expressamente incorporada
pelo Cdigo de Processo Civil (artigo 585, II, alterado pela lei 8.953/1994) e pela
lei dos juizados especiais, lei n 9.099/95
105
. Ou seja, verificando a corrente
prtica de pacificao social e soluo informal dos litgios pelo Ministrio Pblico,
em especial nas reas remotas do pas, ainda mais desprovidas de canais de
conciliao informal do que aqueles poucos at ento presentes nos grandes
centros urbanos, e percebendo a grande dimenso social a que correspondia tal
tarefa, optou o legislador por consolidar a atribuio ministerial na conduo de
acordos extrajudiciais, concedendo fora executiva ao termo referendado
106
.

105
art. 57. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poder ser homologado no juzo
competente, independentemente de termo, valendo a sentena como ttulo executivo judicial;
pargrafo nico. Valer como ttulo executivo extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por
instrumento escrito, referendado pelo rgo competente do Ministrio Pblico.
106
Tal prtica ainda corrente, por exemplo, no interior do Estado de Santa Catarina, em especial
nas regies serrana e oeste, onde, principalmente nas comarcas de Promotoria nica, tivemos
oportunidade de desenvolver inmeras conciliaes entre a populao local. Muitos conflitos de
vizinhana e mesmo questes de convvio familiar acabaram solucionadas no gabinete que
ocupvamos, sem a necessidade de uma demanda judicial. A ttulo de curiosidade, vale meno
aos inmeros contratos de bem viver realizados, sem fora jurdica, mas que serviam
pacificao entre os membros de uma mesma famlia, que por vezes apenas reclamavam a
77
Trata-se, assim, do reconhecimento de atuao de
relevantssimo aspecto, dada sua inegvel utilidade para a pacificao social
inerente ao direito. A interveno do Ministrio Pblico e a respectiva conduo
do acordo, portanto, revelaram-se verdadeiros instrumentos de cidadania,
fortalecendo a instituio perante a sociedade e conferindo-lhe tamanha
legitimidade a ponto de posteriormente se lhe estender a tutela de praticamente
todos os setores sociais fundamentais para o desenvolvimento social (os atuais
termos de compromisso de ajustamento de condutas realizado no mbito dos
direitos difusos e coletivos, por exemplo, de ampla utilizao na tutela de tais
interesses, nada mais so do que termos de acordo extrajudiciais referendados
pelo Ministrio Pblico, qualificados pela natureza do direito em jogo e pela
caracterstica de sua intersubjetividade).
Todavia, embora no fizesse a lei expressa vedao
107
,
procedeu a jurisprudncia e a doutrina a restrio da abrangncia jurdica dos
efeitos do acordo, que assim, no poderiam versar sobre os chamados direitos
indisponveis, em especial as questes relacionadas ao chamado estado de
pessoa, dentre eles, os alimentos.
Quando muito, deveriam ser ratificados pelo juiz para ento
poder surtir os efeitos jurdicos prprios execuo com sano coativa pessoal.
a lio de Yussef Sahid Cahali:

interveno de um agente pblico com alguma autoridade para o restabelecimento da convivncia
familiar.
107
Pondera Maria Berenice Dias: Ainda sobre os alimentos, significativas as novidades
introduzidas. A obrigao alimentar estipulada, mediante acordo referendado pelo Ministrio
Pblico, constitui ttulo executivo (EI 13) a autorizar o uso do processo de execuo. A explicitao
vem em boa hora. Apesar da clareza da norma processual (CPC 585), resiste a jurisprudncia em
outorgar aos ttulos assim constitudos fora executria para uso da ao pelo rito da priso. Esta
postura apresenta-se absolutamente contrria lei, que no faz qualquer ressalva quanto ao meio
executrio. Em se tratando de obrigao alimentar, constituda por ttulo executivo extrajudicial,
possvel o uso de qualquer dos meios executrios (CPC 732 a 735), sem nenhuma distino
quanto natureza do ttulo. Portanto possvel fazer uso da execuo pelo rito da coao pessoal
(CPC 733) quando a obrigao alimentar de acordo referendado pelo Ministrio Pblico,
Defensoria Pblica e advogados das partes. (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das
famlias. Porto alegre: Livraria do Advogado Ed, 2005, pg. 412. Grifo no original).
78
Como a ao de alimentos pode ser de iniciativa seja do credor,
seja do devedor, nada obsta a que, chegando ambos a um acordo
extrajudicial, reclamem em juzo a sua homologao.
(...)
A respeito, observa Vladimir Passos de Freitas que tais acordos,
celebrados em escritrios particulares ou mesmo perante o
Promotor Pblico, uma vez descumpridos, no sujeitam o devedor
a qualquer sano; em tais circunstncias, nada mais natural do
que pretenderem as partes a homologao do acordo pelo juiz;
(...)
108

Na jurisprudncia, um dos paradigmas:
DIREITO DE FAMLIA - ALIMENTOS - EXECUO - PRISO
CIVIL DO ALIMENTANTE - ACORDO EXTRAJUDICIAL NO
HOMOLOGADO JUDICIALMENTE - PRISO
MANIFESTAMENTE ILEGAL - EXECUO NULA - ALEGAES
COMPROVADAS - DESPACHO CASSADO - RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.
Acordo extrajudicial no homologado pelo judicirio no ttulo
executivo judicial ou extrajudicial a ensejar processo de execuo.
Nulo o ttulo que embasa a execuo, nulo o decreto prisional
do alimentante.
109

H de se notar o contexto em que tais entendimentos
surgiram (e, at aqui, se mantiveram): como j colocado, havia em tal atuao
ministerial a caracterstica da recenticidade, gerando a natural desconfiana dos
tribunais e doutrinadores (de regra conservadores quando a questo relaciona-se
outorga de poderes), em especial quando se tratava de direito relacionado
prpria existncia da pessoa humana, como o caso dos alimentos devidos.

108
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2 ed., revista e ampliada, So Paulo: RT, 1994, p.
653/654.
109
BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2002.001680-2.
Relator Desembargador Monteiro Rocha. 05/05/2003. Disponvel em http://www.tj.sc.gov.br,
acesso em 13 de junho de 2007.
79
Porm, se havia o medo da atuao imprudente ou leviana
em desfavor do alimentando tal restou devidamente superada. Sem afastar o
risco natural de tal ocorrncia (que pode se verificar mesmo dentro de uma ao
judicial), a prxis revelou a responsabilidade com que tais questes vm sendo
tratadas no dia-a-dia, revelando a maturidade dos membros do Ministrio Pblico
no trato de tais situaes, justificando o avano agora presente no Estatuto do
Idoso.
Como pondera Paulo Roberto Barbosa Ramos:
No parece concebvel que hoje, a par de todo o aparato
tecnolgico disponvel, a sociedade brasileira no oferea as
condies mnimas de dignidade s pessoas idosas.
Diante disso, salta aos olhos a importncia do Ministrio Pblico
na defesa dos direitos desse segmento social, porquanto tem a
tarefa primordial de reverter esse quadro de desrespeito a seus
direitos, especialmente mediante aes que despertem a ateno
da sociedade para a necessidade de sua garantia, lanando mo
de todos os instrumentos jurdicos sua disposio,
especialmente o inqurito civil e a ao civil pblica, como forma
de demonstrar sociedade que se transitou da barbrie
civilizao, traduzida pela efetividade das normas que
reconhecem os direitos humanos como imprescritveis e
inviolveis.
Adiante, continua:

Nesse ponto, o Ministrio Pblico pode dar grande parcela de
contribuio aos idosos, especialmente atravs da
conscientizao de seus direitos, da orientao sobre os
mecanismos judiciais de garantia de sua cidadania, cobrando do
Estado, dos particulares e dos demais cidados nova postura
diante desse segmento social, que, segundo as mais atualizadas
pesquisas, j corresponde a mais de 8% (oito por cento) da
populao brasileira.
Assim conscientizados, e, em razo disso, exercendo presso
sobre os centros de poder do Estado, provocaro a materializao
80
dos direitos que lhes assistem, fato que chamar a ateno do
restante da sociedade civil para os resultados que ela poder
alcanar, se devidamente organizada. Isto ocorrendo, os membros
do Ministrio Pblico tero colaborado decisiva e definitivamente
para a efetivao dos direitos fundamentais, meta maior dessa
instituio.
110

O acordo de alimentos em favor da pessoa idosa, assim,
enquadra-se perfeio na categoria de instrumentos jurdicos colocados
disposio do Parquet para a tutela dos direitos de tal parcela da populao.
De outro lado, como adiante se demonstrar, o ato de
conferir validade executiva ao termo de acordo referendado pelo Ministrio
Pblico para justificar a coao pessoal em caso de inadimplncia (priso civil)
encontra-se autorizado por sua visvel utilidade: basta um leve olhar pela
realidade e ter-se- presente sempre ocorrente impossibilidade de defesa do
idoso, que por sua condio e por sofrer no mbito familiar as agresses e
omisses que lhe expe a perigo, nenhuma autonomia possua para a
contratao de um advogado e a busca judicial dos alimentos. Com o Estatuto a
tutela ganha uma nova dimenso, dada a possibilidade de criao de rgos
especializados na deteco das violaes (Conselhos de Defesa da Pessoa
Idosa) e com o encaminhamento ao Ministrio Pblico. Reitera-se, aqui, a prtica
extremamente bem sucedida no campo da infncia e juventude, conferindo-se ao
Parquet o poder para notificar os parentes do idoso, conduzir e referendar
acordo de alimentos e, enfim, aforar eventual ao em caso de inexitosa a
composio.
Assim, nos parece equivocado o posicionamento do autor
antes j mencionado, quando diz que:
H de se destacar ainda que o Estatuto do Idoso traz dispositivo
com previso consoante a qual as transaes relativas a
alimentos podero ser celebradas perante o Promotor de Justia,

110
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Direito velhice: a proteo constitucional da pessoa idosa.
In Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas: uma viso bsica das novas
conflituosidades jurdicas. Organizadores WOLKMER, Antnio Carlos; LEITE, Jos Rubens
Morato , p. 148/149.
81
que as referendar, passando estas, ento, em razo disso, a ter
efeito de ttulo executivo extrajudicial nos termos da lei processual
civil.
No h vantagem nesse dispositivo. A experincia no
recomenda esse tipo de prtica. Melhor parece resolver a questo
diretamente no Poder Judicirio, porquanto haver conseqncias
extremas em caso de inadimplemento, como a de priso.
111

A natureza extrajudicial do ttulo, como adiante se
demonstrar, no impede a conseqncia da priso. A referncia expressa aos
alimentos como objeto do acordo no casual: quisesse manter a atual disciplina
jurdica limitar-se-ia o legislador a repetir a formula genrica presente na
legislao processual civil existente (como alis procedeu na redao do Estatuto
do Idoso, ao referir no artigo 74, inciso X, a atribuio do Parquet para o referendo
de transaes envolvendo interesses de idosos previstos neste mesmo diploma).
A legitimidade do Ministrio Pblico para o acordo, de outro
lado, permite uma maior dimenso dessa mesma transao como instrumento de
resgate da dignidade da pessoa idosa, no havendo se falar, como na lio
transcrita, em inutilidade do referido dispositivo.
Cabe, a esta altura, adentrar o aspecto jurdico-
constitucional da viabilidade de tal instrumento processual, buscando os
fundamentos de sua validade jurdica e da justificativa de seu uso em aes de
execuo com caracterstica coativa, tal qual os ttulos relacionados aos alimentos
em geral, independentemente do referendum da autoridade judicial.
o que agora se pretende realizar:
3.2.3. A viabilidade jurdica do acordo extrajudicial de alimentos em prol do
idoso

111
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa (org.) Estatuto do idoso comentado pelos promotores de
justia, Florianpolis: ed. Obra Jurdica, 2005, p. 23.
82
No difcil defender a plena viabilidade do acordo
extrajudicial de alimentos, homologado pelo rgo respectivo do Ministrio
Pblico para a tutela dos interesses fundamentais do idoso.
Um primeiro aspecto que salta aos olhos a plena
compatibilidade de tal instrumento jurdico com a regra do artigo 230 da
Constituio Federal, antes j mencionada: pela celeridade e desburocratizao
que representa, a desjurisdicionalizao no apenas desejvel como impositiva,
permitindo uma soluo absolutamente mais rpida e efetiva do conflito
instaurado. A exemplo do que ocorre com a determinao legal de prioridade dos
feitos envolvendo idosos em seus plos ativo ou passivo, tambm a resoluo
informal e assistida do conflito alimentar atende regra maior de que o tempo, no
caso do idoso, algo de extrema importncia: o efeito degenerativo que produz
especialmente agravado no caso de quem j atingiu a poca de acentuao do
inevitvel declnio orgnico.
Depois, pode-se invocar o princpio da proporcionalidade,
em especial na sua vertente germnica, utilizado como guia para a soluo do
conflito de princpios incidentes na espcie. Haveria, aqui, dois princpios em
antagonismo: primeiro, a segurana jurdica; depois, a dignidade da pessoa
humana.
De fato:
A principal objeo que sempre se ops possibilidade da
validade de um acordo extrajudicial do acordo de alimentos funda-se na ausncia
de uma maior segurana do ato, que tem como projeo concreta, de um lado, a
manuteno do alimentando e, de outro, a possibilidade de coero fsica do
alimentante. A ratificao judicial do ato, assim, atenderia s necessidades do
primeiro na medida em que traria ao documento um carter de maior estabilidade
jurdica, e ao segundo permitiria no sofrer uma priso por algo feito sem maior
fiscalizao por um rgo estatal independente e imparcial.
Em contraponto a tal premissa, pode-se ponderar que o
acordo realizado perante o Ministrio Pblico traduz-se em garantia de maior
83
efetividade, na medida em que, embora igualmente fiscalizado por um ente
pblico imparcial e independente, permitiria o acesso justia de modo
simplificado, sem os custos econmicos e pessoais de um processo judicial, com
maior celeridade e, portanto, com maior ganho para os envolvidos e, em especial,
para a parte hipossuficiente, ou seja, o idoso. Cabe lembrar que outro elemento
importante a atuar na espcie o consenso entre os envolvidos, ou seja, a
manifestao livre, consciente e (principalmente no caso do idoso) assistida
acerca dos interesses em jogo, sem a qual nada pode ser feito.
Pode-se extrair, portanto, que a soluo do conflito atravs
do sacrifcio da segurana jurdica praticada melhor atende razoabilidade,
porque melhor condiz com a dignidade da pessoa humana estabelecida na
Constituio Federal, Na ponderao, sobressai a soluo que melhor atente a
esta ltima diretriz, devendo a efetividade receber peso decisivo, no conflito, a
favor de sua utilizao.
Valendo-se da mxima de Alexy
112
, pode-se dizer que a
validade de tal acordo extrajudicial (a) adequada ao fim a que se destina,
permitindo maior efetividade na tutela prioritria do idoso, tal qual compromisso
adotado no plano constitucional pelo Estado Brasileiro; (b) necessria, j que
reduz os custos e a burocracia para o acesso Justia; e (c) proporcional em
sentido estrito, j que fornece maiores ganhos do que perdas, permitindo uma
maior relativizao da segurana jurdica em favor da efetividade.
Por isso que luz da dignidade da pessoa humana e do
princpio da proporcionalidade, no h razes para negar a projeo judicial do
acordo de alimentos formulado informalmente, assistido e homologado pelo
Ministrio Pblico em favor do idoso.
3.2.4. A priso civil
Postas as questes acima, vale uma ltima indagao:
pode, mesmo assim, um ttulo executivo extrajudicial projetar seus efeitos de
modo a atingir a liberdade de outrem, ainda que partcipe do acordo? No

112
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. p. 111/115.
84
haveria, a sim, um desequilbrio na ponderao dos princpios que regem a
matria, provendo-se a efetividade em prejuzo da liberdade individual? Superada
a proporcionalidade e trazendo-se o direito de liberdade para a ponderao, no
haveria justamente a inverso de tal equao?
A contradio mais aparente do que real.
Primeiro, h de se ponderar que a priso civil, de matiz
constitucional, funda-se na defesa de um interesse to ou mais importante que a
liberdade do alimentante, qual seja, a prpria sobrevivncia do alimentando. No
se trata de contrapor uma dvida, apenas, ao direito de liberdade de terceiro,
estando em jogo, ao contrrio a prpria sobrevivncia daquele que necessita da
assistncia. Esta, certamente, deve prevalecer, estando justificada a supresso
da liberdade para a garantia da continuidade da vida digna daquele que necessita
dos alimentos.
Depois, h de se lembrar, a priso, embora efeito da
inadimplncia, somente pode ser decretada aps regular processo contraditrio,
garantida a ampla defesa. Cabe a autoridade judiciria, ouvido o devedor,
proceder ou no a ordem de priso e tal reduz o risco de arbitrariedade ao nvel
normal das execues de alimentos. Permanece, agora, a segurana jurdica
necessria validade da coero derivada do documento consensual firmado.
O que se pode admitir como razovel, porm, uma
ampliao da matria de defesa, que poder ir alm da simples justificativa do
inadimplemento, abordando determinados aspectos formais do prprio acordo
(desatendimento de regras de atribuio, pelo Promotor, no legitimao do
executado para a obrigao etc.). Isso sem descurar de eventual impugnao por
vcio de consentimento (fraude, coao etc.), a ser efetuada pela vias j
existentes na lei processual civil em vigor, ou seja, a ao de anulao de ato
jurdico.
Por tudo isso, enfim, parece vivel concluir pela plena
validade da norma citada e por sua ampla compatibilidade com a Constituio
Federal. A idia alimentar decorre do princpio tico da solidariedade e tem agora,
85
no acordo extrajudicial dirigido e ratificado pelo Ministrio Pblico, um instrumento
jurdico de fundamental dimenso para sua efetividade.
3.3 OUTROS INSTRUMENTOS DE EFETIVIDADE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DA PESSOA IDOSA: a regulao
113
da propriedade privada
e de servios pblicos
O Estatuto do Idoso no se limitou a instituir determinaes
no mbito das relaes entre o Poder Pblico e o indivduo. Atingiu tambm, em
vrias disposies, a esfera da autonomia privada, instituindo diretrizes a serem
seguidas pelo particular, no exerccio de vrias atividades ligadas ao campo da
prestao de servios e fornecimento de produtos, ou seja, relacionadas ao
mbito consumerista, impondo restries autonomia (sempre relativa) do direito
de propriedade.
So elas: o direito ao transporte gratuito e reserva de
vagas ao idoso; a garantia de vagas em estacionamentos de rgos pblicos e
particulares, e a prioridade no atendimento em rgos pblicos e
estabelecimentos bancrios, conforme disposto na Lei n 10.048/2000
114
.

113
Segundo Paulo Mrcio Cruz Deve-se anotar que regulao e interveno so categorias
diferentes. A interveno dos poderes pblicos como agentes econmicos, produzindo ou
comercializando, diretamente, insumos e bens ou prestando servios tpicos da iniciativa privada
que caracteriza a interveno do Estado na economia. Regular ou regulao outra coisa, bem
distinta. (Fundamentos do Direito Constitucional, p. 224) Em nota de rodap, esclarece:
Regular sujeitar a regras, dirigir, regrar. Significa tambm estabelecer regras para determinadas
atividades. Intervir vir a tomar parte. Significa ser ou estar presente atravs de uma atividade.
No s estabelece regras mas tambm participa como sujeito regulao. Da o porque do ttulo
deste sub-item.
114
A lei n 10.048/2000, D prioridade de atendimento as pessoas que especifica, e d outras
providncias, e consiste no seguinte: Art. 1 As pessoas portadoras de deficincia fsica, os
idosos com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos, as gestantes, as lactantes e as
pessoas acompanhadas por crianas de colo tero atendimento prioritrio, nos termos desta Lei.
Art. 2 As reparties pblicas e empresas concessionrias de servios pblicos esto obrigadas a
dispensar atendimento prioritrio, por meio de servios individualizados que assegurem tratamento
diferenciado e atendimento imediato s pessoas a que se refere o art. 1. Pargrafo nico.
assegurada, em todas as instituies financeiras, a prioridade de atendimento s pessoas
mencionadas no art. 1. Art. 3 As empresas pblicas de transporte e as concessionrias de
transporte coletivo reservaro assentos, devidamente identificados, aos idosos, gestantes,
lactantes, pessoas portadoras de deficincia e pessoas acompanhadas por crianas de colo. Art.
4 Os logradouros e sanitrios pblicos, bem como os edifcios de uso pblico, tero normas de
construo, para efeito de licenciamento da respectiva edificao, baixadas pela autoridade
competente, destinada a facilitar o acesso e uso desses locais pelas pessoas portadoras de
deficincia. Art. 5 Os veculos de transporte coletivo a serem produzidos aps doze meses da
86
Assim, no tocante gratuidade dos transportes coletivos
pblicos urbanos e semi-urbanos, a matria vem disciplinada nos artigos 30 e 40
do Estatuto do Idoso, verbis:
Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica
assegurada a gratuidade dos transportes coletivos pblicos
urbanos e semi-urbanos, exceto nos servios seletivos e
especiais, quando prestados paralelamente aos servios
regulares.
(...)
2. Nos veculos de transporte coletivo de que trata este artigo,
sero reservados 10% (dez por cento) dos assentos para os
idosos, devidamente identificados com a placa de reservado
preferencialmente para idosos.
3. No caso das pessoas compreendidas na faixa etria entre 60
e 65 anos, ficar a critrio da legislao local dispor sobre as
condies para exerccio da gratuidade nos meios de transporte
previstos no caput deste artigo.
Art. 40. No sistema de transporte coletivo interestadual observar-
se-, nos termos da legislao especfica:
I- a reserva de duas vagas gratuitas por veculo para idosos
com renda igual ou inferior a dois salrios-mnimos;
II- desconto de 50% (cinqenta por cento), no mnimo, no valor
das passagens, para os idosos que excederem as vagas
gratuitas, com renda igual ou inferior a dois salrios-mnimos.

publicao desta Lei sero planejados de forma a facilitar o acesso a seu interior das pessoas
portadoras de deficincia. 1 (VETADO); 2 Os proprietrios de veculos de transporte coletivo
em utilizao tero o prazo de cento e oitenta dias, a contar da regulamentao desta Lei, para
proceder s adaptaes necessrias ao acesso facilitado das pessoas portadoras de deficincia.
Art. 6 A infrao ao disposto nesta Lei sujeitar os responsveis: I - no caso de servidor ou de
chefia responsvel pela repartio pblica, s penalidades previstas na legislao especfica; II -
no caso de empresas concessionrias de servio pblico, a multa de R$ 500,00 (quinhentos reais)
a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), por veculos sem as condies previstas nos arts. 3 e
5; III - no caso das instituies financeiras, s penalidades previstas no art. 44, incisos I, II e III, da
Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Pargrafo nico. As penalidades de que trata ste
artigo sero elevadas ao dobro, em caso de reincidncia. Art. 7 O Poder Executivo regulamentar
esta Lei no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao. Art. 8 Esta Lei entra em vigor na
data de sua publicao.
87
Pargrafo nico. Caber aos rgos competentes definir os
mecanismos e os critrios para o exerccio dos direitos previstos
nos incisos I e II.
A respeito da garantia de vagas em estacionamentos
pblicos e privados, o artigo 41 do mencionado Diploma Legal cristalino ao
dispor:
Art. 41. assegurada a reserva para os idosos, nos termos da lei
local, de 5% (cinco por cento) das vagas dos estacionamentos
pblicos e privados, as quais devero ser posicionadas de forma a
garantir a melhor comodidade ao idoso.
Da mesma forma, com relao ao atendimento prioritrio em
filas, dispe o artigo 114 da Lei 10.741/03:
Art. 114. O art. 1 da lei 10.048, de 8 de novembro de 2000, passa
a vigorar com a seguinte redao:
Art. 1. As pessoas portadoras de deficincia, os idosos com
idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, as gestantes, as
lactantes e as pessoas acompanhadas por crianas de colo tero
atendimento prioritrio, nos termos desta Lei.
Tem-se aqui, dentre muita outras, situaes do cotidiano
que afetam de maneira particular a pessoa do idoso, colocando-o, por sua
condio fsica ou econmica (ou mesmo as duas), em ntida situao de
desigualdade. Da a necessidade da interveno estatal.
Nas palavras de Rossana Campos Cavalcanti Pinheiro:
O transporte coletivo, nos dias de hoje, principalmente nos
grandes centros urbanos, reveste-se de importncia conjuntural,
por ser o meio pelo qual a maior parte da populao pode se
locomover, vencendo as grandes distncias existentes para obter
os diversos servios, constituindo-se, pois, em instrumento
fundamental para o cumprimento das funes sociais e
econmicas do Estado, e dele depende a populao para que os
88
direitos sociais elencados na Constituio Federal possam ser
exercidos e efetivados.
115

Por isso que,
compreensvel, no atual contexto, o esprito do legislador em
dar ateno especial a uma camada da populao que, por razes
de idade, de sade ou hipossuficincia, deve ser tratada de forma
diferenciada pela lei, recebendo a proteo especial que sua
condio etria lhe impe, conferindo ao idoso um envelhecimento
saudvel e em condies de dignidade. Diante disso, no visou a
norma conceder ao idoso um privilgio, mas a proteo
necessria que garanta a compensao das desigualdades
existentes, de forma que assegurasse o necessrio equilbrio
entre os princpios da igualdade e da dignidade da pessoa
humana.
116

Trata-se, portanto, de interveno legislativa legitima e
constitucional, j que fundada na tutelada dignidade da pessoa humana, e
autorizada, acima de tudo, pela necessidade de resguardo da funo social da
propriedade, nos moldes dispostos no artigo 170, III da Constituio Federal. a,
acima de tudo, que a regulao normativa e os instrumentos de tutela se fazem
legitimados em sua dimenso jurdica e esse o aspecto a ser abordado no
prximo passo desta investigao.
3.3.1 Constitucionalidade da regulao: a funo social da propriedade
O direito de propriedade surgiu, inicialmente, sob a forma
coletiva, passando, posteriormente, para o plano individual e absoluto. Nos dias
atuais, porm, conquanto a propriedade seja garantida individualmente, cabe-lhe
acima de tudo, o respeito a sua funo social.
Nesse sentido a lio de Andr Ramos Tavares:
Historicamente caminhou-se de uma concepo coletiva da
propriedade, considerada como bem comum de todos, para a

115
PINHEIRO, Naide Maria (Organizadora). Estatuto do idoso comentado, Campinas:LNZ,
2006, p.255.
116
PINHEIRO, Naide Maria (Organizadora). Estatuto do idoso comentado, Campinas:LNZ,
2006, p.255.
89
idia de um direito individual e absoluto ate se alcanar a
concepo atual de que, embora assegurada individualmente, a
propriedade dever atender sua funo social.
117

Acrescenta referido autor:
Houve, pois, mais recentemente, uma relativizao desse direito
(de propriedade), que deixou de considerar-se absoluto. Essa
mudana de concepo caminhou paralelamente ao
deslocamento do instituto do Direito Privado para o Direito
Pblico.
118

Na atual Constituio Federal, a funo social da
propriedade restou disciplinada nos princpios gerais da ordem econmica, mais
especificamente, no artigo 170, que disciplina:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - (...)
De outro modo, o poder de regulao pelo Estado vem
explicitado no artigo 174 do Texto Fundamental, verbis:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade
econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

117
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2006,
p. 587.
118
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. p. 587
90
Jos Afonso da Silva discorrendo sobre a liberdade de
iniciativa preleciona:
(...) a iniciativa econmica privada amplamente condicionada no
sistema da constituio econmica brasileira. Se ela se
implementa na atuao empresarial, e esta se subordina ao
princpio da funo social, para realizar ao mesmo tempo o
desenvolvimento nacional, assegurada a existncia digna de
todos, conforme ditames da justia social, bem se v que a
liberdade de iniciativa s se legitima quando voltada efetiva
consecuo desses fundamentos, fins e valores da ordem
econmica.
119

Acerca do poder de regulao do Estado, Srgio de Andra
Ferreira esclarece:
As limitaes de exerccio de um direito ou poder podem,
igualmente, decorrer da necessidade de salvaguardar interesses
pblicos e sociais, cujas tutelas esto a cargo das vrias pessoas
poltico-federativas (e no, necessariamente, da competente para
estabelecer o estatuto bsico do direito em questo), interesses
como a higiene, os bons costumes, a segurana, a tranqilidade
comunitria, a competio hgida nos mercados etc. na medida
em que o exerccio dos poderes e direitos interfere em tais
interesses, a pessoa poltica competente, exercitando seu poder
normativo, atravs da edio de normas legais e de atos
administrativos gerais normativos, disciplina poderes e faculdades,
na proteo daqueles interesses, e, em conseqncia, o exerccio
dos direitos.
Essa disciplina traduz-se em limitaes de direito pblico e social.
As limitaes em tela do sentido expresso regularidade (da,
regular e rgo regulador) do exerccio dos direitos, na defesa
desses interesses. Quanto mais espontnea e autntica for a
sensibilidade da comunidade para esses interesses, menor ter
de ser o nmero de normas em foco.
120

119
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 745.
120
FERREIRA, Sergio de Andra. A regulao como expresso do poder normativo
governamental. In Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva.
91
E, analisando a questo do direito de propriedade,
complementa referido autor:
Em suma, assim como o Poder Pblico no pode ser absoluto,
tampouco podem s-lo os direitos dos particulares. certo que
existem os direitos fundamentais, como o direito liberdade
pessoal, absolutos no sentido de que no comportam limites a seu
contedo. Ao lado desses, porm, conforme antes lembrado,
existem, em maior nmero, os direitos, poderes e liberdades ditos
institucionalizveis, como o de propriedade; institutos jurdicos
sem contedo completo a priori, pois que o mesmo dado pelo
Direito. O Poder Pblico competente para legislar sobre o direito,
estabelecendo o seu estatuto jurdico forma o respectivo
contedo, e configura seu exerccio, dotando-o de poderes e
faculdades e traando-lhe seus limites positivos, com a indicao
de at onde pode ir o titular do direito. Estabelece ainda limites
negativos, ao conferir a terceiros direitos de incurso, de
ingerncia, no direito que est sendo objeto da legislao. V-se
tal fenmeno com clareza na disciplina do direito de propriedade,
como direito real, como domnio.
121

Por isso que, nas palavras de Nagib Slaibi Filho, ao se
referir sobre a interveno na atividade econmica, possvel a instituio de
limitaes esfera de atuao privada:
A livre empresa, no entanto, no irrestrita, pois a lei (votada pelo
Legislativo, ainda que seja aprovando medida provisria da Unio,
do Estado, do Distrito Federal, do Municpio, cada um dentro de
sua esfera de competncia), pode limitar a atuao privada em
certas atividades econmicas (art. 170, pargrafo nico), fiscaliz-
las e foment-las (art. 174), bem como instituir monoplios
estatais (art. 173), lanando impostos sobre atividades privadas
de acordo com a capacidade econmica do contribuinte (art. 145,
1).
122

Eros Roberto Grau e Srgio Srvulo da Cunha (Coordenadores): Malheiros Editores Ltda., So
Paulo, 2003, p.355.
121
FERREIRA, Sergio de Andra. A regulao como expresso do poder normativo
governamental. In Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva.
p. 355-356.
122
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.702.
92
V-se a, portanto, a legitimidade da regulao praticada no
Estatuto do Idoso, que ao instituir a reserva de vagas em estacionamentos e em
veculos de transporte coletivo, ao garantir o no pagamento de tarifas e a
prioridade em filas, atende no apenas a dignidade da pessoa humana e a
igualdade, mas, acima de tudo, a busca da funo social da propriedade
enquanto fundamento da ordem econmica dentro do Estado Democrtico de
Direito adotado pela Carta Poltica em vigor.
A interveno feita, de tal modo, legtima e constitucional,
estando devidamente adequada aos ditames da Justia Social presentes na Carta
Poltico-Jurdica em vigor.
3.3.2 Limites: o respeito ao equilbrio financeiro
Embora evidenciada a legitimidade da interveno na esfera
individual, h de se notar, todavia, a necessidade da manuteno de certos limites
atividade estatal, que no pode chegar a ponto de efetuar a transferncia ao
particular, mesmo aquele concessionrio de servios pblicos, de determinados
nus sem a respectiva compensao. Assim, especificamente nas questes
relacionadas reserva de vagas e gratuidade do transporte coletivo urbano e
interestadual (a prioridade do atendimento em filas e a reserva de vagas em
estacionamentos no geram conseqncias econmicas diretas ao fornecedor de
produtos e servios), tal obrigao no pode atingir os contratos j efetuados sem
a implementao de um respectivo instrumento de compensao. Embora tais
direitos sejam exigveis de plano, sua imposio ao empreendedor privado
depende de duas situaes: a no ocorrncia de comprometimento do equilbrio
financeiro (podendo ser averiguada, por exemplo, mediante anlise dos lucros
obtidos com a atuao do concessionrio), ou, evidenciado tal comprometimento,
a elaborao de instrumentos de compensao de perdas (renncia fiscal etc.).
De qualquer forma, os novos acordos elaborados a partir da
vigncia do Estatuto devero obrigatoriamente conter a reserva de vagas e a
gratuidade estabelecidas na lei federal, ficando o custo decorrente de tais aes
compreendido no contrato.
93
Visando resolver inmeros conflitos decorrentes do direito
gratuidade no sistema de transporte coletivo, previsto no artigo 40 do Estatuto do
Idoso, em 18 de outubro de 2006 foi publicado o Decreto n. 5.934, o qual
estabelece mecanismos e critrios a serem adotados na aplicao do referido
dispositivo legal. Alm disso, foi editada a Resoluo n. 1.692, de 24 de outubro
de 2006, que dispe sobre procedimentos a serem observados na aplicao do
Estatuto do Idoso no mbito dos servios de transporte rodovirio interestadual de
passageiros, restando, portanto, regulamentada a questo, o que possibilita aos
idosos o exerccio do aludido direito.
3.4. O PAPEL DAS AGNCIAS ESTATAIS: Conselhos Comunitrios,
Delegacias de Polcia, Ministrio Pblico e Judicirio
Reafirmando concepo que se iniciou com o Estatuto da
Criana e do Adolescente e que agora reiterada na legislao de proteo da
mulher (a chamada Lei Maria da Penha), o legislador torna evidente a idia de
que a criao de entes especficos no interior da estrutura de controle social do
Estado - embora no exclusiva, algo de fundamental importncia para a
implementao da ideologia tutelar. A experincia revela que onde existem
delegacias especializadas o atendimento costuma ser melhor dirigido, voltado
para as especificidades da pessoa atingida, proporcionando melhores resultados
no exame de cada caso e um encaminhamento mais expedito e eficaz Justia
Criminal, o que ganha enorme dimenso quando se verifica que o primeiro
contato do Poder Pbico com os conflitos individuais d-se justamente pela via da
atuao policial (registro de ocorrncias).
A experincia das chamadas Delegacias da Mulher no
pode ser desprezada em tal aspecto: foi somente com a instituio de tais rgos
especficos, conduzidos por mulheres e voltadas a amenizar o contato da vtima
com o angustiante ambiente policial que as denncias de maus-tratos e violncia
sexual comearam a aflorar, descortinando o que, pela afetao da dignidade,
permanecia restrito ao ambiente familiar. Ora, muitas das violncias cometidas
contra o idoso so tambm levadas a efeito no ambiente familiar e por envolver
relaes entre parentes tendem a ser vistas como algo estritamente domstico. A
94
criao de delegacias especializadas, portanto, pode ajudar a romper tal barreira
e fazer vir luz fatos graves que no raro permanecem entre os muros da
convivncia familiar.
Corroborando dito entendimento, Anderson Ricardo
Fernandes Freire enfatiza:
Para facilitar a apurao dos delitos, recomendvel a criao de
delegacias especializadas em crime contra o idoso, visto que
estes demandam o exame de situaes muito especficas, as
quais, com bastante freqncia, envolvem parentes da vtima,
sendo necessria, assim, uma investigao sobre a vida familiar
do idoso, com a aplicao de conhecimentos especializados que a
maioria das delegacias comuns no possui.
123

A especializao do Ministrio Pblico, de outro lado, reflete
de modo essencial o melhor encaminhamento das investigaes civis e da
utilizao dos acordos (termos de compromisso de ajustamento de conduta) e das
aes civis pblicas para defesa de direitos difusos e individuais indisponveis,
tornando-o, de modo muito mais efetivo, em um ente de atuao poltico-social de
extrema dimenso.
Nesse mesmo passo, tem-se que a criao de varas
especficas tende a superar um tradicional problema do Poder Judicirio,
consistente na lentido derivada do volume e do acmulo de processos. E o
tempo, no caso do idoso, como j afirmado, o bem mais escasso.
Paulo Roberto Barbosa Ramos defende que:
A especializao embora muitas vezes possa ter carter
alienante, quando aplicada no mbito do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico possui a capacidade de chamar a ateno
dessas instituies para os direitos de segmentos marginalizados
socialmente, como o dos idosos. Revela-se oportuno, portanto,
diante do contingente de idosos que o Brasil j possui, a criao
de varas especializadas para tratar de questes que envolvam
essas pessoas, especialmente, sendo estas vtimas de violncias

123
FREIRE, Anderson Ricardo Fernandes. Estatuto do Idoso Comentado. p. 296.
95
praticadas pela famlia, pela sociedade e pelo Estado, sejam
decorrentes de aes ou omisses.
124

Por fim, a implementao dos conselhos de idosos
(municipais, estaduais e nacional) permite a participao ativa da sociedade civil
na formulao de polticas pblicas, no controle e acompanhamento de
programas e aes de atendimento aos idosos, bem como no gerenciamento de
recursos destinados aos fundos da pessoa idosa.
Diante disso tudo, parece vivel afirmar que a idia de
formao de um sistema de proteo da pessoa idosa e que, em face dela, a
especializao de setores do Poder Pblico voltados para o atendimento de
pessoas portadoras de tal caracterstica, representa uma opo vlida e que,
como tal, realmente sua implementao ir atuar de forma decisiva para a
realizao do projeto poltico-jurdico pretendido.
Feita a afirmao, buscou-se averiguar como tal diretriz vem
sendo implementada nas unidades federativas do pas, logrando-se traar um
breve (e, portanto, at certo ponto incompleto) panorama das iniciativas tomadas
para a efetivao do comando normativo citado, mormente quando j decorridos
trs anos de vigncia do Estatuto. Esse quadro agora apresentado:
3.5. PANORAMA ATUAL DO SISTEMA DE PROTEO: a implementao da
rede de atendimento pessoa idosa
Conforme projeto de pesquisa realizado junto
Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI para o Programa Integrado de Ps-
Graduao e Graduao - PIPG, procedemos anlise e avaliao de dados
relativos efetiva implementao do sistema de proteo da pessoa idosa no
pas. Tomamos como parmetros indicativos da efetivao da rede de proteo a
eventual especializao de Promotorias, a fixao de competncias exclusivas
para determinadas Varas Judiciais, a manuteno de Delegacias de Polcia
especficas e a criao de Conselhos de idosos. Para tanto, foram dirigidos

124
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Fundamentos Constitucionais do Direito Velhice. p.98-99.
96
questionamentos a todos os Tribunais do pas, a todas a Procuradorias de Justia
respectivas, s Secretarias de Segurana Pblica, bem como aos Conselhos
Estaduais e Conselho Nacional do Idoso.
Embora a criao de Varas especializadas e respectivos
Conselhos de Idosos dependa de lei (o que no ocorre com as atribuies das
Promotorias e das Delegacias de Polcia), no se podendo desconhecer as
dificuldades de tramitao de um projeto relativo a tal matria, como j se vo
mais de trs anos desde a edio do Estatuto, pareceu razovel a no
valorizao do tempo como obstculo pesquisa. Da mesma forma, desprezou-
se aqui qualquer outra dificuldade de ordem poltica ou administrativa (falta de
recursos, falta de juzes e promotores etc.), que assim, no sero tomadas em
considerao para qualquer concluso.
Inmeras foram as correspondncias enviadas (via e-mail e
por carta via correios). O quadro obtido com as respostas (nem todas as
indagaes foram respondidas) foi o seguinte:

DADOS CONSELHO NACIONAL, ESTADUAIS E MUNICIPAIS DE IDOSOS
NO BRASIL

Fonte: Ofcios enviados atravs de e-mail e correspondncia via correios - 2006
ESTADO Ofcios Conselho Estadual Conselhos Municipais
ACRE Carta Correspondncia voltou. Correspondncia voltou
ALAGOAS E-mail 01 Conselho Estadual 03 Conselhos Municipais
AMAZONAS Carta 01 Conselho Estadual 02 Conselhos Municipais
AMAP E-mail Ainda no foi implementado
BAHIA E-mail 01 Conselho Estadual 17 Conselhos Municipais
CEAR E-mail Sem resposta Sem resposta
ESPRITO SANTO E-mail Sem resposta Sem resposta
GOIS E-mail 01 Conselho Estadual 77 Conselhos Municipais
MARANHO E-mail 01 Conselho Estadual 16 Conselhos Municipais
MATO GROSSO E-mail Sem resposta Sem resposta
MATO GROSSO DO
SUL
E-mail 01 Conselho Estadual 10 Conselhos Municipais
97
MINAS GERAIS Carta 01 Conselho Estadual 71 Conselhos Municipais
PAR E-mail 01 Conselho Estadual 07 Conselhos instalados
18 em fase inicial de
mobilizao
PARABA E-mail Sem resposta
PARAN E-mail 01 Conselho Estadual 91 Conselhos Municipais
PERNAMBUCO Carta/E-mail 01 Conselho Estadual 36 Conselhos Municipais
PIAU E-mail 01 Conselho Estadual 17 Conselhos Municipais
RIO DE JANEIRO E-mail 01 Conselho Estadual 27 Conselhos Municipais
RIO GRANDE DO
NORTE
E-mail 01 Conselho Estadual 1 Conselho Municipal em Natal
RIO GRANDE DO SUL Carta/E-mail 01 Conselho Estadual 92 Conselhos Municipais
RONDNIA Carta/E-mail Sem resposta Sem resposta
RORAIMA E-mail Sem resposta Sem resposta
SANTA CATARINA Carta/E-mail 01 Conselho Estadual
SO PAULO Carta/E-mail 01 Conselho Estadual 270 Conselhos Municipais
SERGIPE E-mail 01 Conselho Estadual 49 Conselhos Municipais
implantados
(25 Conselhos funcionando)
TOCANTINS E-mail 01 Conselho Estadual 13 Conselhos Municipais
DISTRITO FEDERAL Carta/E-mail 1 Conselho do Distrito
Federal e
1 Conselho Nacional

DADOS SECRETARIAS DE SEGURANA PBLICA N DE DELEGACIAS
DE IDOSO NO BRASIL

Fonte: Ofcios enviados atravs de e-mail e correspondncia via correios - 2006
ESTADO Ofcio enviado Quantidade de Delegacias
Especializadas
ACRE Carta/E-mail Sem resposta
ALAGOAS *** No foi possvel encontrar endereo para
entrar em contato
AMAZONAS Carta Sem resposta
AMAP Carta/E-mail No h delegacia especializada
Existe projeto de lei tramitando
BAHIA Carta Sem resposta
98
CEAR Carta/E-mail No h delegacia especializada
ESPRITO SANTO Carta/E-mail No h delegacia especializada
Existe um Ncleo de Proteo e
atendimento ao Idoso criado em 04/09/98
GOIS Carta/E-mail No h delegacia especializada
Existe projeto de lei tramitando
MARANHO E-mail 1 Delegacia especializada
MATO GROSSO Carta/E-mail No h delegacia especializada
Existe um Ncleo de Atendimento ao
Idoso
MATO GROSSO DO SUL Carta/E-mail No h delegacia especializada

MINAS GERAIS
Carta/E-mail Existe a Diviso de Polcia Especializada
sobre crimes contra Idoso e Pessoas
Portadoras de Deficincia.
PAR *** No foi possvel encontrar endereo para
entrar em contato
PARABA Carta/E-mail Sem resposta
PARAN E-mail No h delegacia especializada
PERNAMBUCO Carta Tem um Ncleo de Atendimento ao Idoso
PIAU Carta 1 Delegacia Especializada com Psicloga
e Assistente Social
RIO DE JANEIRO E-mail 1 Delegacia do Idoso
RIO GRANDE DO NORTE E-mail No h delegacia especializada
RIO GRANDE DO SUL Carta/E-mail 2 Delegacias especializadas
1 Posto Policial de Proteo ao idoso,
vinculado Delegacia de Polcia
RONDNIA E-mail No h delegacia especializada
RORAIMA Carta Sem resposta
SANTA CATARINA E-mail No h delegacia especializada
SO PAULO Carta/E-mail Existem 5 Delegacias especializadas
SERGIPE Carta/E-mail Sem resposta
TOCANTINS Carta/E-mail 1 Delegacia Estadual de Proteo
criana, ao adolescente e ao idoso

DISTRITO FEDERAL
Carta/E-mail Em cada Delegacia Policial
Circunscricional existe uma Seo de
Atendimento a Idosos e Pessoas com
necessidades especiais.

99
DADOS PROMOTORIAS DE JUSTIA ESPECIALIZADAS NO
ATENDIMENTO AO IDOSO NO BRASIL

Fonte: Ofcios enviados atravs de e-mail e correspondncia via correios 2006
ESTADO Ofcio enviado Quantidade de Promotorias
Especializadas
ACRE E-mail 1 Promotoria Especializada na Defesa da
Cidadania e sade, atuando com idoso
ALAGOAS Carta/E-mail Sem resposta
AMAZONAS Carta 1 Promotoria esp. na proteo e defesa
dos dtos. constitucionais do cidado,
(atribuio para atendimento e defesa do
idoso)
AMAP Carta/E-mail No h promotoria especializada
BAHIA Carta/E-mail No h Promotoria especializada
CEAR Carta 6 Promotorias especializadas
ESPRITO SANTO Carta/E-mail Sem Resposta
GOIS Carta/E-mail No h Promotoria especializada (124
atuam na rea do idoso)
MARANHO Carta 1 Promotoria especializada
MATO GROSSO E-mail No h Promotoria especializada
MATO GROSSO DO SUL E-mail No h Promotoria especializada
MINAS GERAIS Carta 1 Promotoria especializada
PAR E-mail 1 Promotoria especializada
PARABA Carta/E-mail Sem resposta
PARAN E-mail 1 Promotoria especializada
PERNAMBUCO Carta/E-mail 1 Promotoria de Justia (promoo e
defesa dos Direitos Humanos e pessoa
idosa na capital)
PIAU Carta/E-mail 1 Promotoria Especializada
RIO DE JANEIRO Carta 4 Promotorias Especializadas
RIO GRANDE DO NORTE Carta 1 Promotoria Especializada
RIO GRANDE DO SUL E-mail No h Promotoria especializada, mas na
Capital existe 1 Promotor que trata
especificamente das questes de idosos
RONDNIA Carta Sem resposta
RORAIMA Carta/E-mail 1 Promotoria especializada (Idoso,
Consumidor e Cidadania)
SANTA CATARINA E-mail No h Promotoria especializada
100
(111 Promotorias com atribuio na rea
de Cidadania e Fundaes)
SO PAULO Carta No h Promotoria especializada
(325 Promotorias que do atendimento
ao idoso e 1 grupo de atuao especial
de proteo ao idoso GAEPI)
SERGIPE E-mail 1 Promotoria Especializada na capital
TOCANTINS Carta/E-mail 4 Promotorias especializadas
DISTRITO FEDERAL E-mail 2 Promotorias especializadas

DADOS VARA JUDICIAIS ESPECIALIZADAS NO ATENDIMENTO AO IDOSO
NO BRASIL

Fonte: Ofcios enviados atravs de e-mail para Presidncias e Ouvidorias dos
Tribunais
ESTADO Ofcio enviado Quantidade de Varas Especializadas
ACRE E-mail Sem resposta
ALAGOAS E-mail Sem resposta
AMAZONAS E-mail Sem resposta
AMAP E-mail No h Vara especializada
BAHIA E-mail Sem resposta
CEAR E-mail Sem resposta
ESPRITO SANTO E-mail Sem resposta
GOIS E-mail Sem resposta
MARANHO Carta Sem resposta
MATO GROSSO E-mail Sem resposta
MATO GROSSO DO SUL E-mail No h Vara especializada
MINAS GERAIS E-mail No h Vara especializada
PAR E-mail 1 Vara Especializada
PARABA E-mail Sem resposta
PARAN E-mail Sem resposta
PERNAMBUCO E-mail 1 Juizado Especializado
PIAU E-mail Sem resposta
RIO DE JANEIRO E-mail Sem resposta
RIO GRANDE DO NORTE E-mail No h Vara especializada
RIO GRANDE DO SUL E-mail No h Vara especializada
RONDNIA E-mail No h Vara especializada
101
RORAIMA E-mail Sem resposta
SANTA CATARINA E-mail No h Vara especializada (existem trs
Varas Itaja, Cricima e So Jos que
cumulam c/ Infncia e Juventude)
SO PAULO Carta Sem resposta
SERGIPE E-mail Sem resposta
TOCANTINS E-mail Sem resposta
DISTRITO FEDERAL E-mail Central Judicial do Idoso (parceria c/ o
Ministrio Pblico do DF

Pela anlise dos dados acima, podemos concluir que,
atualmente, nos vinte e seis Estados e no Distrito Federal existem atualmente:
- 19 Conselhos Estaduais do Idoso;
- 799 Conselhos Municipais do Idoso
125
;
- 11 Delegacias de Polcias especializadas, 03 Ncleos de
proteo ao idoso, um Posto Policial de proteo ao idoso e 01 Diviso de Polcia
especializada no atendimento aos crimes contra idosos;
- 27 Promotorias de Justia especializadas
126
;
- apenas 04 (quatro) Varas Judiciais
127
e 01 (um) Juizado
Especializado, bem como 01 (uma) Central Judicial do Idoso.
O que muito pouco.
Nota-se, de fato, a existncia de um dficit entre o prescrito
e o realizado para a implementao do Estatuto, em tal particular, e tal no deixa
de representar, em certa medida, a manuteno do desprezo existente para com
a pessoa idosa, justamente o leitmotiv que justificou a criao do novo texto legal
e a ideologia tutelar que lhe inerente. Sendo fato que os problemas estruturais,

125
De salientar-se, ainda, que, pelas respostas obtidas, alguns Conselhos de Idosos (Estaduais e
Municipais), apesar de instalados, no esto em funcionamento. Mesmo assim, foram
considerados como implementados na pesquisa.
126
Aqui foram consideradas as Promotorias que tambm acumulam outras atribuies alm da
especializao.
127
Das quatro Varas consideradas, trs acumulam as funes do Idoso com Infncia e Juventude.
102
em especial de ordem oramentria, no so barreiras instransponveis, que
muitas dessas modificaes refletem discricionrias questes de prioridade
administrativa e que o tempo decorrido j se fez suficiente para uma iniciativa
mnima de parte das instituies pblicas e seus dirigentes, resta presente,
apenas, a idia de que investir no idoso no compensa. Despreza-se, novamente,
aquele que, de regra, j se encontra fora do crculo produtivo/consumerista,
deixando claro que ainda h muito que se buscar para a efetiva absoro da
ideologia tutelar presente no texto normativo em exame.
Faz-se imperiosa, portanto, ao menos nas comarcas
maiores, a ocorrncia de movimentos para a implementao da especializao
determinada na legislao, em todas as esferas de atuao do poder pblico
(polcia, Ministrio Pblico, Judicirio) bem como a constituio e funcionamento
dos Conselhos de Idosos (vale lembrar o universo de quase cinco mil e
quinhentos municpios existente na federao brasileira
128
, o que traduz a ainda
tmida iniciativa de parte dos entes federados), sensibilizando as administraes
respectivas para o significado que tais providncias representam para a
efetividade da tutela do idoso.
Essa, pois, uma das principais pautas que devem orientar a
luta pela implementao do sistema de proteo integral presente no Estatuto do
Idoso, devendo ficar presente, no caso, a ntima correlao entre a eficincia
estatal visada e a preservao da dignidade da pessoa humana, vindo ela de
encontro, portanto, com ideais superiores que balizam a prpria existncia do
Estado Brasileiro.

128
Cf. Dicionrio Enciclopdico Ilustrado: Veja Larousse, So Paulo: Editora Abril, 2006,
verbete Brasil.
Consideraes Finais

1. Os direitos fundamentais representam um conceito fludo,
intimamente relacionado evoluo histrica e cultural da civilizao ocidental.
Seus primeiros movimentos identificam-se com a busca da
afirmao da liberdade, traduzida, em sntese, na luta do indivduo contra o poder
opressivo do Estado.
Tm como fundamento, nessa primeira fase, o Direito
Natural Racionalista que preconizava a existncia de direitos inerentes ao
homem, em razo de sua prpria natureza humana. Seguiu-se, ento, a busca da
igualdade. Dela deriva o reconhecimento dos primeiros direitos sociais e,
principalmente, a tendncia a sua positivao constitucional.
J a terceira gerao dos direitos fundamentais repousa na
busca da solidariedade e da fraternidade. So direitos desvinculados da figura do
homem como seu titular, passando-se para a proteo de direitos difusos e
coletivos. Dentre esses direitos pode-se destacar o direito paz,
autodeterminao dos povos, ao meio ambiente sadio e qualidade de vida,
dentre outros.
2. A dignidade da pessoa humana, como exposto ao longo
do texto, o grande alicerce dos Direitos Fundamentais e baseia toda a ordem
que se prope efetivamente democrtica.
Em sua estruturao o princpio sofreu lento processo
evolutivo, podendo se identificar cinco fases: o perodo axial, amparado na
filosofia estica, representado pelo surgimento da concepo de uma igualdade
natural entre os seres humanos, essencialmente metafsica. Num segundo
momento, a juno entre a substncia espiritual e corporal vem idealizada por
Bocio e Santo Toms. Essa constitui-se na fundamentao do perodo medieval
e permanece at o surgimento do ideal Kantiano, no qual se defende a mxima
104
de que o homem no pode ser visto como meio para outros fins, portando, assim,
uma dignidade intrnseca.
Superada a descoberta do mundo dos valores, surge, enfim,
o pensamento existencialista do sculo XX, com a reafirmao do ideal estico de
que o ser humano possui uma essncia prpria, distinta de sua funo dentro da
sociedade. A partir de ento, com a Modernidade, sofrem os Direitos
Fundamentais, para alm de seu reconhecimento, forte movimento de expanso,
solidificando-se na constituio de um verdadeiro Direito Universal.
A marca inicial da referida jornada surge com o Bill of Rights,
editado na Inglaterra em 1689 e, posteriormente, com a Declarao dos Direitos
do Bom Estado da Virgnia, datada de 1776. A Revoluo Francesa que culminou
com a Declarao dos Direitos do Homem em 1789, embora considerada o marco
da positivao dos direitos fundamentais, teve seu mbito de extenso
extremamente limitado. De fato, somente com a Declarao dos Direitos do
Homem, datada de 10 de dezembro de 1948, e sua adeso pelas naes, que se
reconhece, no mbito universal, valores como a igualdade, a liberdade e a
fraternidade, bem como a necessidade da criao de entidades supra-nacionais
para sua efetivao e garantia. Foram necessrios todos os horrores da Segunda
Guerra Mundial para que se chegasse concluso acerca da necessidade de
criao de normas internacionais de reconhecimento e proteo dos Direitos
Humanos, bem como de agncias incumbidas desse mister (a Organizao das
Naes Unidas, ONU e suas agncias).
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, por outro
lado, representa a primeira e mais efetiva tentativa de positivao universal dos
direitos fundamentais, reconhecidos agora como meta a ser alcanada por todas
as naes do mundo.
No obstante, encontra-se em curso hoje a revoluo
tecnolgica, fazendo surgir, no cenrio da evoluo dos direitos fundamentais, os
chamados direitos de terceira gerao ou Novos Direitos (meio ambiente,
tutela de gnero etc.) a reclamar novas intervenes a nvel planetrio. Destaca-
se, nesse processo, a crescente insuficincia das agncias supra-nacionais,
105
caracterizadas por uma cada vez maior ausncia de autonomia e independncia,
e a expanso diuturna dos movimentos de globalizao e neo-liberalismo,
potencializadores da concentrao da riqueza e, com ela, de agressivos cenrios
de excluso social, ambos obstculos implementao de polticas mundiais
voltadas para a emancipao do indivduo.
3. O reconhecimento dos Direitos Fundamentais, no Brasil
recente, produto direto da Constituio Federal de 1988 e do Estado
Democrtico Social de Direito nela adotado. No se pode falar de direitos
fundamentais at a promulgao da referida Carta Magna.
De fato, conquanto a Constituio republicana de 1891
contivesse uma Declarao de Direitos, pode-se afirmar que aludidos direitos
representavam, na prtica, meras declaraes de princpios. Com a nova ordem
derivada do Estado Novo, enquanto movimento representativo do rompimento
com a ordem oligrquica existente, surgem determinados direitos sociais
diretamente derivados da tentativa de implementao do Estado Previdencirio.
Tem-se a insero, nas Constituies de 1934 e 1937, ento, de direitos de
nacionalidade, certos direitos polticos, econmicos e sociais, que, todavia, no
chegam a representar, por sua incompletude, a recepo e efetivao dos direitos
fundamentais como agora compreendidos. O pice do Estado previdencirio
idealizado por Getlio Vargas deu-se com a Constituio de 1946, texto que
rene ao captulo especfico sobre os direitos e garantias individuais, outros dois
ttulos relativos a direitos econmicos e sociais, formando ordem
significativamente democrtica, atrelada, todavia, ao esprito positivista e
centralizador de poderes ento vivenciado.
A ordem democrtica em curso sofre inegvel revs com a
ditadura militar de 1964, poca em que o Estado-Previdncia incipiente d lugar a
um modelo concentrador de renda e supressor das liberdades e somente em
outubro de 1988, com a promulgao da nova Constituio Federal, onde se faz a
adoo de modelo poltico democrtico, voltado para a implementao de um
verdadeiro Estado Democrtico e Social de Direito, que os direitos fundamentais
106
se consolidam no ordenamento jurdico nacional. na Constituio Federal de
1988 que surge, tambm, a proteo pessoa idosa.
Trouxe, referida Carta Magna, um modelo poltico fundado
na busca de uma sociedade justa, igual e solidria. O Estado no se limita
posio de no-interveno, sendo-lhe exigido muito mais, uma atuao positiva
no sentido de efetivar as prestaes sociais. Verifica-se, assim, a existncia de
um novo direcionamento poltico-jurdico, voltado para a proteo da dignidade da
pessoa humana e, conseqentemente, para a efetivao das aes de integrao
da pessoa idosa. Reconhece-se, no idoso, um indivduo passvel de excluso
social, em especial por sua peculiar situao de hipossuficincia diante das
especificidades impostas pela sociedade capitalista.
No plano infra-constitucional, a tutela inicia com a Poltica
Nacional do Idoso, cuja Lei n 8.442, entrou em vigor em 04 de janeiro de 1994.
Como referida legislao no se mostrou suficiente proteo da pessoa idosa,
vez que ausentes instrumentos especficos de tutela judicial e administrativa
efetiva (exigveis coativamente), fez-se necessrio, aps anos de discusso no
Congresso Nacional, a edio de nova lei que preenchesse referida lacuna. Tal
completude somente adveio com a edio do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03).
Somente a partir do advento dessa normativa passou a existir em nosso
ordenamento jurdico disposies especficas de atuao do Estado e da
sociedade em prol da pessoa idosa, instituindo-se elemento doutrinrio de
especial dimenso: a proteo integral.
Tal doutrina permeia o Estatuto do Idoso, e erigida como
instrumento essencial para o grande projeto constitucional e legislativo que a
fundamenta, ou seja, a mencionada efetividade dos direitos fundamentais e o
resgate da dignidade da pessoa humana. Para tanto, dentro do mesmo contexto,
a Lei 10.741/03 no se limitou a delinear instrumentos de proteo, mas trouxe,
por igual, preceitos orientadores da atividade administrativa do Estado, com a
formulao da poltica de atendimento ao idoso (a reiterando as aes
anteriormente previstas na Lei 8.842/94), alm de prever determinadas formas de
interveno na esfera privada.
107
4. Dentro da anlise da efetividade dos direitos
fundamentais da pessoa idosa, optou-se por destacar o exame de determinados
instrumentos, bem como os entraves que freqentemente se opem a sua
utilizao, iniciando pela tutela difusa e coletiva de tais direitos, pela via, em
especial, do manejo da ao civil pblica para a implementao de polticas de
atendimento.
Nesse aspecto, a discricionariedade administrativa
freqentemente utilizada como um entrave ao manejo da reinvidicao judicial
dos direitos de prestao e, assim, verdadeira barreira efetividade dos direitos
fundamentais, havendo, portanto, a necessidade de superao de tal paradigma
como forma de reafirmar os direitos fundamentais, permitindo-se chamar
responsabilidade o Estado pela omisso nas prestaes devidas
constitucionalmente e esperadas pela coletividade. Embora presente a resistncia
pretoriana, j se faz possvel verificar algum avano na aceitao de tais
reinvidicaes, dando-se nfase ao entendimento, j ratificado
jurisprudencialmente, no sentido de que a discricionariedade no pode ser oposta
sempre que gerar determinadas situaes subjetivas.
Outros instrumentos revelam-se de grandes dimenses: o
reconhecimento legal da legitimidade do Ministrio Pblico para a elaborao e
ratificao de acordos extrajudiciais voltados para a prestao de alimentos a
idosos, com possibilidade de sua execuo judicial e respectiva utilizao da fora
coativa da priso civil, e a regulao da atividade privada, mediante a
obrigatoriedade de reserva de lugares em veculos de transporte coletivo, de
vagas em estacionamentos pblicos e privados, da iseno do pagamento de
tarifas e da prioridade de atendimento em filas, dentre outros, correspondem a
instrumentos de compensao das desigualdades. A legitimidade jurdica de tais
imposies esfera privada decorre da necessidade de que a propriedade
cumpra sua funo social.
Finalmente, destaca-se no trabalho o papel das agncias
oficiais de execuo encarregadas da proteo integral da pessoa idosa
(Conselhos Comunitrios, Delegacias de Polcia, Ministrio Pblico e Judicirio).
108
A especializao dos servios vista como algo de fundamental importncia para
a efetividade do Estatuto. Mediante uma anlise da atual situao nacional, feita
atravs de levantamento de dados relativos implementao de agncias
especializadas em todos os Estado, possvel constatar a insuficincia das
iniciativas j tomadas, havendo a necessidade de potencializao da criao de
tais rgos.
Enfim, o Estatuto do Idoso deve ser visto como um
instrumento de garantia da cidadania da pessoa idosa, como parte do processo
de reduo das desigualdades e como elemento configurador de uma ordem
voltada para a tutela da dignidade da pessoa humana. Sua efetividade
corresponde a um grau maior de realizao de um verdadeiro Estado
Democrtico e Social de Direito, modelo poltico este que, fundado na tutela dos
direitos fundamentais, foi o corretamente adotado pelo Estado Brasileiro atravs
da Constituio Federal de 1988.
109
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