Direito & Justia

v. 39, n. 2, p. 224-236, jul./dez. 2013

Contratos no direito brasileiro

Contracts in Brazilian law
Luciano Benetti Timm
Professor Adjunto da PUCRS. Ps-Doutorado em Direito e Economia, U.C. Berkeley, EUA. Mestrado em Direito Econmico Universidade de Warwick, Inglaterra. Doutor e Mestre em Direito pela UFRGS.

RESUMO: Este trabalho visa definir e estabelecer algumas das mais importantes bases e caractersticas dos contratos no Direito brasileiro, trazendo aspectos de sua evoluo histrica, a partir do sculo XV, que trouxeram as diferentes concepes apresentadas nos Cdigos Civis de 1916 e 2003, brevemente comparadas neste artigo. Tambm feita uma breve anlise dos contratos de adeso e de suas caractersticas quanto negociao de clusulas e aceitao, estudando as fases necessrias para criao do vnculo nesses contratos de estrutura pr-estabelecida por uma das partes. Alm disso, o artigo explora as caractersticas necessrias para existncia e validade de um contrato dentro do sistema legal brasileiro, como este se forma, esmiuando os principais princpios do Direito Contratual e a classificao de contratos j existente e sua importncia para validao das obrigaes dentro do Direito brasileiro. A transmisso de obrigaes de contrato tambm caracterizada neste trabalho, bem como trazido luz o assunto da interpretao dos contratos e a dinmica necessria para efetuar a extino de um contrato, a fim de cumprir com as exigncias e requisitos legais impostos pelo Cdigo Civil e pelas Cortes brasileiras. Palavras-chave: Contratos. Contrato de adeso. Direito contratual. ABSTRACT: This article aims at defining and establishing some of the most important foundations and characteristics of contracts within the Brazilian law, bringing aspects regarding its historical evolution, from the 15th century on, which resulted in the different conceptions presented in Brazilian Civil Codes from 1916 and 2003, briefly compared in this article. A brief analysis is given for standard contracts and its characteristics regarding its negotiation and acceptance, studying the necessary stages to create the bound in these contracts with a pre-established structure drafted by one of the parties. In addition, the article explores the characteristics which are necessary for existence and validity of a contract within the Brazilian legal system, how these contracts are formed, unraveling the main principles of Contract Law and the existing contracts classification and its importance to validate the obligations set in the contract within Brazilian Law. The granting of contract obligations is also addressed in this article, as well as the interpretation of the contracts and the dynamic involved to terminate a contract are brought to light, aiming at complying with the legal demands and requirements imposed by the Civil Code and by Brazilian courts.
Keywords: Contracts. Standard contracts. Contract law.

1 PRESSUPOSTOS HISTRICOS E CONCEITUAIS 1.1 Conceito

Na perspectiva tradicional, o contrato definido como um acordo de vontades que capaz de gerar direitos e obrigaes para as partes envolvidas no negcio; vale dizer, um espao de autorregulao dos sujeitos privados. Mais contemporaneamente tem sido definido como a roupagem jurdica de um fato social que viabiliza uma operao de troca econmica, ou seja, o instrumento de que se vale a sociedade para a circulao de bens e servios no mercado. E, em virtude de sua relevncia para a sociedade capitalista, sofre a incidncia regulatria no apenas da vontade das partes,
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mas tambm da legislao aprovada no parlamento para proteo de interesses coletivos potencialmente afetados pelas partes. Essa nova concepo de contrato tem por base uma percepo social deste instrumento jurdico. Para ela, no s o momento da manifestao da vontade importa, mas tambm e, principalmente, os efeitos do contrato na sociedade sero levados em conta (e em que a condio social e econmica das pessoas nele envolvidas ganha em importncia), sendo por esse motivo largamente regulado pelo Estado.

1.2 Formao histrica

Genericamente falando, estes conceitos formaram-se no Brasil como decorrncia do fenmeno do

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Quadro 6 Comparao entre modelo liberal e modelo social
Modelo Liberal CC/1916* Contrato = consenso Justia = acordo de vontades Princpio mximo = liberdade contratual Pacta sunt servanda Modelo Social CC/2003** Contrato = fato social cooperativo Justia = equilbrio entre as prestaes Princpio mximo = solidariedade social H regulao legal e judicial dos negcios jurdicos privados, ensejando reviso e modificao da vontade das partes. Estado social (welfare state): direitos fundamentais de 2 gerao Solidarista (preponderncia de interesses coletivos normatizados por lei e pela jurisprudncia dos tribunais)

transplante legal do sistema jurdico europeu continental do civil law iniciado no pas desde a era colonial (no sculo XV). Esse sistema legal, como sabido, decorrncia da confluncia de diversas correntes de pensamento, dentre as quais convm destacar o direito romano clssico, a cincia jurdica medieval dos glosadores e dos canonistas e finalmente o jusnaturalismo moderno (tambm chamado de Escola do Direito Natural racionalista). Mais especificamente, o direito contratual brasileiro, especialmente no revogado Cdigo Civil de 1916, sofreu particular influncia do direito romano clssico, do direito portugus medieval (Ordenaes Manuelinas e Filipinas), da cincia jurdica alem do sculo XIX (Escola Pandectista de Windscheid e de seus seguidores) e da codificao francesa por obra dos doutrinadores do sculo XIX. Por isso, nesse perodo, grande era o respeito do legislador autonomia da vontade das partes e no havia bases legais para a interferncia na regulao do contrato pelo Estado, a no ser em casos de vcios de consentimento (erro, dolo, coao etc.). Esse ficou conhecido como o modelo liberal de regulao do contrato. J no sculo XX e XXI, a influncia maior no direito contratual brasileiro vem do direito europeu (como no caso da regulao da relao de consumo, da locao de imvel urbano, do trabalho) e particularmente do direito italiano e portugus no Cdigo Civil de 2003 , bem como do direito norte-americano para alguns contratos especiais (sociedade annima, antitruste, mercado de capitais, seguros, alienao fiduciria, franchising, leasing etc.). Salienta-se, sobretudo, que do direito europeu continental, o legislador brasileiro transplantou a ideia de dirigismo contratual pelo Estado, aumentando a carga de interveno pblica na esfera da vontade dos contratantes, mediante normas imperativas ou de ordem pblica inafastveis pelo desejo das partes. Nesse novo paradigma regulatrio, tipicamente de publicizao do direito privado, mediante normas redistributivas, a suposio do modelo liberal de que a proteo da liberdade e da igualdade formal dos indivduos asseguraria o equilbrio e a justia nas relaes privadas, fosse qual fosse a sua condio econmica e social, foi colocada em cheque. Da a necessidade de proteo da parte mais fraca da relao com o objetivo de estabelecer um equilbrio material ou concreto. Esse ficou conhecido como o modelo social ou solidarista de regulao do contrato, fruto de influncias socialistas e solidaristas. Vejamos um quadro identificador dessas diferenas:

Estado liberal: direitos fundamentais de 1 gerao Individualista (interesse dos contratantes livremente barganhado gerar ganho coletivo)
** Cdigo Civil de 1916. ** Cdigo Civil de 2003.

Por isso, as partes que desejarem investir no Brasil, devem se orientar sobre a legislao e a jurisprudncia relativamente a contratos e suas garantias, pois nem sempre vontade declarada no contrato ser considerada e validada nos tribunais, mesmo em se tratando de relaes jurdicas internacionais. Especialmente se deve ter cuidado, quando se trate de contratos transplantados do direito norte-americano, pois o instituto ser interpretado dentro da cultura jurdica nacional.

1.3 O caso dos contratos por adeso

J no final do sculo XIX e incio do sculo XX, com a evoluo da sociedade, com a revoluo industrial e a massificao de consumo, com seu sistema de produo e distribuio em grande quantidade, os mtodos de contratao em massa, ou estandardizados, predominam em quase todas as relaes contratuais entre empresas e, especialmente, entre estas e seus consumidores, mediante contratos que so homogneos em seu contedo, mas concludos com uma srie ainda indefinida de contratantes. Logo, por uma questo de economia, de racionalizao, de praticidade e mesmo de segurana, a empresa predispe antecipadamente um esquema contratual, oferecido simples adeso das partes destinatrias, isto , ela pr-redige um complexo uniforme de clusulas, que sero aplicveis indistintamente a toda esta srie de futuras relaes contratuais. O contrato por adeso no uma espcie nova e independente de contrato, mas trata-se de contratos de compra e venda, contratos de transporte, contratos
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226 de locao e outros mais variados tipos de contrato, que usam um mtodo comum de contratao, o de oferecer o instrumento contratual j impresso, prvia e unilateralmente elaborado, ao qual o destinatrio adere. Conceito, caracterizao e modelo uniforme de contratos por adeso Contrato por adeso aquele cujas clusulas so estabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual mais forte (fornecedor), sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito, limitando-se a um simples aceite. Importante destacar que, no direito brasileiro, no s nas relaes de consumo que se formam contratos por adeso; mesmo em relaes empresariais como a franquia e a distribuio pode haver um contrato formado apenas pela adeso da outra parte, sem possibilidade efetiva de discusso das clusulas do contrato (ver arts. 423 e 424 do Novo Cdigo Civil NCC). O contrato por adeso oferecido ao pblico em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes identificao da parte, do objeto e do preo. Assim, aqueles que, como aderentes, desejarem contratar com a empresa fornecedora, j recebero pronta e regulamentada a relao contratual, no podendo efetivamente discutir nem negociar singularmente os termos e condies mais importantes do contrato. Ausncia de fase pr-negocial decisiva Desta maneira, limita-se o aderente a aceitar em bloco as clusulas que foram unilateral e uniformemente pr-elaboradas pela empresa proponente, assumindo, assim, um papel de simples aceitante. O elemento essencial do contrato por adeso, portanto, a ausncia de uma fase pr-negocial decisiva, a falta de um debate prvio das clusulas contratuais e a sua predisposio unilateral, restando ao aderente normalmente a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, no podendo modific-lo de maneira relevante. Seu modo de aceitao O consentimento do aderente manifesta-se por simples adeso ao contrato preestabelecido pelo fornecedor de bens e servios, economicamente mais forte.

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mnima, geralmente persiste. O que h normalmente uma superioridade econmica, a qual pode levar a abusos (abuso de poder econmico art. 20 da Lei 8.884/94 e clusulas abusivas art. 424 do NCC e 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC).

1.5 Interpretao e disciplina dos contratos por adeso

A regra geral que se interprete o contrato por adeso, especialmente as suas clusulas dbias, contra aquele que redigiu o instrumento (art. 423, NCC). Outra linha mestra da interpretao dos contratos de adeso a da prevalncia das clusulas acertadas individualmente, geralmente escritas mquina ou mo, sobre aqueles impressas ou uniformes (o que no descaracteriza o contrato como sendo por adeso). H um cuidado especial com as clusulas abusivas (que impem uma onerosidade excessiva para a parte mais fraca). O art. 424 do NCC disciplina que so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio (como, por exemplo, um contrato de seguro que crie um procedimento de reembolso que praticamente inviabiliza a cobertura securitria ao sinistro na prtica). Como dito ao longo do texto, em concluso, o judicirio brasileiro tende a proteger a parte aderente nos contratos de adeso e poder invalidar clusulas que reputar abusivas, especialmente, mas no necessariamente, em relaes de consumo.

2 REQUISITOS DE EXISTNCIA E DE VALIDADE DO CONTRATO

No direito contratual brasileiro, existe uma diferena tcnica entre existncia, validade e eficcia do contrato. O plano da existncia est associado a certos pressupostos que garantem o surgimento da categoria de um contrato. O plano da validade est associado a certos requisitos para que aquele ato contratual existente possa permanecer no mundo jurdico, sem ser afastado por motivo relevante. E o plano da eficcia est ligado produo de efeitos daquele contrato, que, por vezes, pode ser suspenso pela vontade das partes ou do legislador. Tradicionalmente, o requisito de existncia do contrato o consenso, isto , o acordo de vontades, que a tcnica legislativa traduz em oferta (ou proposta) e aceitao (arts. 427 a 434 do NCC) esta a chamada fase da formao do contrato como se ver a seguir. Ademais, o contrato, como qualquer outra relao jurdica, necessita dos seguintes requisitos de existncia:

1.4 A formao do vnculo

A oferta Enquanto no houver a manifestao da vontade do aderente, o simples modelo pr-elaborado do contrato de adeso no passa de uma oferta. Declarao de vontade Uma vez que nos contratos por adeso o aderente tem que aceitar em bloco as clusulas pr-estabelecidas pelo ofertante, o aderente no tem a possibilidade de alter-las significativamente. Contudo, uma liberdade de contratar ou no, ainda que
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227 g) ausncia de violao ordem pblica (leis imperativas, como a legislao trabalhista por exemplo, no podem ser derrogadas ou afastadas pela vontade das partes). Por fim, os efeitos do contrato dependem normalmente do quanto foi pactuado pelas partes. Podem elas estabelecer que a eficcia do negcio seja diferida ao futuro, ou que o contrato tenha vigncia por um determinado perodo de tempo ou ainda podem as partes subordinar os efeitos do negcio a condies suspensivas (aquelas que deixam o negcio em estado de letargia at o implemento da condio prevista, como, por exemplo, a aprovao da operao pela agncia antitruste ou pela agncia sanitria e de medicamentos) ou resolutivas (aquelas clusulas que podero conduzir o negcio ao seu fim se acontecerem (por exemplo a previso de alteraes tributrias, de cmbio etc.).

a) bilateralidade de pessoas (um sujeito ativo e outro sujeito passivo); b) objeto (obrigao de dar, fazer ou no fazer). Portanto, onde houver duas (ou mais) pessoas que manifestem suas vontades num determinado sentido de criar uma obrigao para qualquer uma delas ou para ambas, h um contrato. Mas isso no significar que o contrato, embora existente, seja vlido e que possa produzir efeitos no mundo jurdico. A validade dos contratos, como se trata de uma espcie de negcio jurdico bilateral, depende do cumprimento dos requisitos legais previstos para os negcios jurdicos em geral (arts. 104 e 166 do NCC): a) capacidade jurdica das partes (art. 3, NCC para pessoas fsicas e arts. 44 e 45 para pessoas jurdicas) a maioridade civil no Brasil adquirida aos dezoito anos e no que tange s pessoas jurdicas podero elas ser associaes (quando no h fim econmico ou lucrativo perseguidos pelos scios), fundaes (quando h uma dotao patrimonial destinada a um fim social) e sociedades (quando os scios perseguem lucro), sendo seu surgimento contemporneo ao ato de registro dos atos constitutivos no rgo competente; b) adequados poderes de representao na manifestao de vontade alheia como nos casos de mandatrio (nomeado por procurao), administradores de pessoas jurdicas (conforme atos constitutivos e assembleias), sndico de condomnio (conforme conveno de condomnio e assembleias), sndico de massa falida (nomeado pelo juiz da falncia), inventariante de esplio (nomeado pelo juiz do inventrio); c) respeito formalidade, exigida em lei (arts. 104 e 107, NCC) em regra, o direito contratual brasileiro no exige qualquer formalidade para a declarao de vontade, com exceo para compra e venda de imveis, formao de pessoas jurdicas, alienao fiduciria, franchising, entre outros); d) objeto lcito e possvel (arts. 104 e 166, II, NCC); e) ausncia de vcios de consentimento (arts. 138 e seguintes do NCC) quando h defeitos dos negcios jurdicos que possam afastar a adequao da manifestao da vontade como acontece em caso de falsa representao da realidade por uma das partes (erro), m f de uma das partes (dolo), de coao irresistvel ou de fraude lei (simulao); f) ausncia de caso fortuito ou de fora maior que possam dar causa extino do contrato por frustrao de seu objeto (art. 393 do NCC);

3 FORMAO DOS CONTRATOS

O contrato, em princpio, torna-se perfeito e acabado no momento em que nasce o acordo de vontades (oferta e aceitao). Antes desse momento, o Direito deixa livre as partes para negociarem livremente seus interesses ( a fase chamada das tratativas). Vejamos na Figura 1 o processo de formao do contrato.
NEGOCIAO
FORMAO Tratativas Proposta Aceitao

EXTINO

adimplemento inadimplemento

Figura 1 Processo de formao de contrato

3.1 Tratativas
As tratativas so as negociaes preliminares do contrato, isto , o incio dos entendimentos que podero resultar em um pacto. So conversas prvias, sondagens, debates, nos quais despontam os interesses de cada uma das partes e nas quais se obtm informaes e esclarecimentos necessrios, tendo em vista o negcio a ser realizado. a fase da elaborao e da discusso das minutas (aqui eventualmente pode at caracterizar uma oferta e mesmo uma aceitao, dependendo da situao). Nesse momento, como dito, as partes so
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228 deixadas livres, sem qualquer vinculao, a no ser o dever de negociar de boa f. O descumprimento da regra de agir de boa f na fase das tratativas, como o caso de informaes inverdicas dadas por uma das partes, ou de expectativas no cumpridas geradas na outra parte contratante negligentemente ou de m f, podero resultar em responsabilidade civil prcontratual (culpa in contrahendo). No campo da compra e venda de empresas (fuses e aquisies) ou de estabelecimentos comerciais, tem ficado cada vez mais comum a realizao de auditorias legais (due diligence) durante as tratativas para a verificao de passivos legais da empresa ou do estabelecimento vendido. Isso acontece a fim de evitar que eles sejam adquiridos com a sucesso de obrigaes legais ou contratuais que gerem prejuzo no negcio. Nesses casos e em tantos outros, tem sido frequente nesta fase preliminar que as partes redijam memorandos de entendimentos e protocolos de intenes, os quais, se bem-estruturados, no gerariam, no Brasil, a obrigao de fechar o contrato definitivo. Essa obrigao caracterstica apenas dos contratos preliminares ou pr-contratos, que so regulados no direito brasileiro, no art. 462 do NCC nesses ltimos, sim, h uma obrigao de fazer o contrato principal. Vale dizer, assinado um protocolo de intenes, no esto obrigadas as partes a celebrarem o contrato de transferncia de tecnologia ou de joint venture que esto negociando; contudo, assinado um prcontrato, haver esta obrigatoriedade. So clusulaspadro desses memorandos de entendimento: a de divulgao de informaes, a de sigilo ou confidencialidade, a de no concorrncia, a de prazo, a de propriedade intelectual, a clusula penal (multa por inadimplemento), a de foro de eleio ou clusula arbitral.

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3.2 Proposta
Embora no represente o contrato em si mesmo considerado, a proposta uma declarao unilateral de vontade. Por conta disso j traz em si uma carga obrigacional para o promitente, significando que quem faz uma proposta, juridicamente falando, fica a ela vinculado (podendo a parte ser demanda em juzo para cumprimento dessa obrigao). A proposta precisa, para ter validade, ser sria (firme propsito) e conter as caractersticas bsicas do negcio em vista. nisso que ela se diferencia das meras tratativas. Alm disso, ela se diferencia tambm do convite a contratar, no qual no h propriamente oferta de um negcio, mas uma oferta ao mercado ou a determinadas empresas para receber uma proposta
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(procedimento relativamente comum praticado por empresas pblicas brasileiras). A proposta, nesses termos, obriga o proponente, tornando-se irretratvel, salvo se o contrrio no resultar de seus prprios termos, da natureza do negcio ou das circunstncias do caso (arts. 427 e 428, NCC). A irretratabilidade acontece aps o recebimento da proposta pelo destinatrio, segundo a melhor interpretao, pois, at aquele momento, ser possvel o ofertante dela desistir. O prazo da proposta depende de ela ser feita pessoa presente ou ausente. Se for presente (presena fsica ou por meio eletrnico que permita o intercmbio imediato e sem intervalo de comunicao como se as partes estivessem fisicamente presentes como telefone, skype, videoconferncia etc.), o prazo da proposta imediato, perdendo eficcia se no aceita naquele momento, salvo se foi convencionado algo diferente (como a de concesso de um prazo para reflexo). Se a proposta for feita pessoa ausente (porque existir um intervalo temporal comunicacional entre as partes, como no caso da utilizao do correio postal, fax, telex, e-mail), o prazo ser aquele concedido para resposta; na ausncia de um prazo expressamente concedido. A lei estabelece um prazo razovel para que a resposta chegue ao conhecimento do proponente. No que tange forma, salvo nos casos em que a lei exigir uma formalidade especial, que excepcional, a parte poder redigir uma proposta por e-mail, por fax, por vdeo ou teleconferncia ou mesmo verbalmente. A oferta pblica (como aquela feita pelo site eletrnico de uma empresa de supermercados ou publicada em jornal, por exemplo) tem a mesma validade legal de uma oferta feita a uma pessoa determinada (art. 429, NCC; art. 30 do CDC), ficando o ofertante vinculado a ela, mesmo em casos de erro na veiculao publicitria. Nesse sentido, um site de internet dirigido ao Brasil, com opes de leitura em portugus e com opes de entrega de mercadorias no pas podero ficar sujeitos legislao brasileira, independentemente do local de hospedagem daquele site.

3.3 Aceitao
Para a aceitao no h requisitos especiais, salvo que seja oportuna, isto , dentro do prazo concedido pelo proponente ou, em casos de ausncia de prazo, dentro de um prazo razovel para reflexo (art. 428 e seguintes, NCC). Uma aceitao fora dos rgidos termos da proposta ou fora de prazo equivale a uma contraproposta (art. 431, NCC).

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229 necessrios sua validade, o contrato deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos ( o chamado pacta sunt servanda). O descumprimento do contrato ensejar o seu cumprimento forado nos tribunais ou uma demanda indenizatria pelas perdas e danos havidos pela parte prejudicada. Subprincpio da fora relativa dos contratos: Em sendo o contrato fruto da vontade das partes, o subprincpio da fora relativa dos contratos indica que ele s obriga as partes que de qualquer forma manifestaram a sua vontade, no podendo o pacto obrigar terceiros. Este subprincpio ser relativizado pelo da funo social do contrato, que, segundo alguns, afasta, em certos casos, o subprincpio da fora relativa, obrigando terceiros, como se ver abaixo. Evidentemente, esse subprincpio da fora relativa no probe s partes estabelecerem que terceiros possam ser beneficiados pelas disposies do contrato, o que comum no mbito do seguro de vida, por exemplo. Subprincpio da atipicidade: Tendo em vista a fora de o contrato repousar na gnese formadora da vontade das partes, no a lei que limita a criao de tipos contratuais at porque a dinmica do mercado est sempre frente da do legislador. Nesse sentido, a atipicidade o subprincpio (art. 425), que permite s partes criarem modelos de contrato no previstos na legislao (evidentemente que dentro do espao normativo reconhecido pelo legislador), lembrando que os usos e costumes so fontes de Direito (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4 e art. 113 do NCC).

4 PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO CONTRATUAL

O direito dos contratos repousa em dois grandes princpios e seus respectivos subprincpios, que sistematizam e fundamentam todas as regras relativas aos contratos no direito positivo brasileiro: a) princpio da liberdade contratual (freedom of will); a1) subprincpio do consensualismo; a2) subprincpio da fora obrigatria (pacta sunt servanda); a3) subprincpio da fora relativa dos contratos (privity of contracts); a4) subprincpio da atipicidade; b) princpio da solidariedade social: b1) subprincpio da boa-f objetiva; b2) subprincpio da funo social; b3) subprincpio da justia ou do equilbrio contratual.

4.1 Princpio da autonomia da vontade

Esse grande princpio do direito contratual brasileiro, que j foi mais importante do que nos dias atuais, significa que as partes so livres para celebrar os contratos que quiserem, com quem quiserem e da forma como quiserem. Significa que o contrato um espao de autonomia privada, ou seja, de autorregulao dos indivduos (negcios jurdicos). Dessa forma, o Estado no pode interferir naquilo que for livremente contratado entre as partes (art. 421, NCC). Subprincpio do consensualismo: A ideia deste subprincpio, ligado liberdade contratual, a de que o simples consentimento basta para formar o contrato sem formalidades adicionais. No direito antigo e medieval, dominava o formalismo e o simbolismo. A formao dos contratos subordinava-se obedincia de determinada forma ritual. No direito moderno, em princpio, no se exige forma especial para a manifestao de vontade (ela pode ser feita por e-mail, por telefone, por fax, por um comportamento inequvoco no sentido de contratar etc.). O consentimento forma os contratos, o que no significa sejam todos simplesmente consensuais, alguns tendo sua validade condicionada realizao de solenidades estabelecidas na lei e outros s se concretizando se determinada exigncia for cumprida (arts. 107 e 108, NCC, como nica exceo ao consensualimo). Subprincpio da fora obrigatria: O princpio da fora obrigatria consubstancia-se na regra de que o contrato livremente pactuado faz lei entre as partes. Celebrado com todos os pressupostos e requisitos

4.2 Princpio da solidariedade social

Diversos juristas, e mesmo boa parte da jurisprudncia nacional, tm defendido que o princpio da liberdade contratual coloca toda a gnese e a importncia do contrato no indivduo. Este paradigma de regulao do contrato deve ser contrabalanado com outro que evidencia a sua relevncia social, o da solidariedade social, que aproxima o contrato do modelo de Estado Social, previsto na Constituio Federal, e de sua preocupao com a justia social. A intermediao entre valores individuais e coletivos do contrato feita pela legislao, que permite diversos mecanismos de interveno do Estado na autonomia privada por conta de alegados interesses sociais merecedores de proteo. Ainda dentro dessa linha de raciocnio, todos esses mecanismos de dirigismo estatal dos contratos poderiam ser subsumidos ao grande princpio da solidariedade social, previsto no art. 3 da Constituio Federal e mesmo no art. 421 do NCC, que disciplina a liberdade contratual.
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230 Esse princpio flexibiliza a liberdade de contratar, tornando os interesses sociais em jogo mais relevantes do que o interesse privado dos contratantes, o que significaria, como dito, a necessidade de interveno do Estado para proteger o contratante mais fraco (como acontece no contrato de trabalho, no contrato de consumo, no contrato de aluguel de imvel), para exigir um mnimo de solidariedade e de cooperao das partes, para proteo de interesses difusos ou coletivos (como no caso de contratos de fuso e aquisio), para distribuio dos benefcios econmicos da relao e mesmo para evitar clusulas abusivas. Esse paradigma excessivamente intervencionista na liberdade de contratar tem sofrido crticas isoladas de autores que iniciaram a aplicao do mtodo de anlise econmica do Direito no Brasil, os quais demonstram que isso pode aumentar os custos de transao no mercado, gerando pouco incentivo ao investimento1. Mas os tribunais do pas ainda permanecem presos quela concepo protetiva e interventora no mbito dos contratos2, preocupando-se com a justia social sem normalmente refletir sobre os reflexos econmicos de seus julgados. Subprincpio da boa-f objetiva: O subprincpio da boa-f objetiva um limitador da autonomia privada (art. 422 do NCC). Significa que as partes devem respeitar as legtimas expectativas geradas ao cocontratante. Este princpio (que abre uma janela do Direito para a moral) impe deveres de conduta s partes, independentemente da sua vontade, tendo em vista a finalidade econmica e social do contrato, bem como a sua natureza. Tais deveres implcitos, criados caso a caso por meio da ponderao de razoabilidade dos juzes, podem ser catalogados da seguinte maneira: a) proteo e cuidado (por exemplo, senha bancria e patrimnio dos clientes nos contratos bancrios); b) informao, lealdade e transparncia (por exemplo, informao ampla e plena no seguro); c) prestao de contas (nos contratos de gesto, por exemplo); d) sigilo (nos contratos de servios, por exemplo). Esse subprincpio implica tambm a limitao do exerccio de determinados direitos subjetivos. Por exemplo, a doutrina e a jurisprudncia tm relativizado a possibilidade de extino de um contrato, quando ele foi substancialmente adimplido pela outra parte, mostrando-se a resciso, nesses casos, um abuso de direito (teoria do adimplemento substancial). O mesmo acontece quando a parte deseja fazer valer uma disposio formalmente prevista no contrato, mas que jamais foi aplicada ou respeitada pelas partes ao longo de sua relao (art. 187 do NCC).
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Subprincpio da funo social: Os direitos subjetivos so reconhecidos pelo ordenamento jurdico de forma no absoluta, mas tendo em vista uma finalidade socialmente reconhecida (arts. 187 e 421, NCC). Portanto, no pode uma parte exercer um direito seu com o fim de prejudicar a outra parte. Ademais, o interesse coletivo deve ser respeitado pelas partes contratantes, no podendo elas causar prejuzos ao meio ambiente, ao mercado etc. A jurisprudncia do pas j aplicou este princpio para enfraquecer o subprincpio da obrigatoriedade dos contratos, quando ela entende, por exemplo, que existem interesses dignos de tutela como o direito vida ou o da dignidade da pessoa humana, os quais superariam os interesses patrimoniais da outra parte contratante (assim, por exemplo, a jurisprudncia j revisou contratos bancrios para diminuir a taxa de juros aplicados pelo banco; j determinou seguradora cobrir determinado sinistro no coberto por um plano de sade, como em situaes de AIDS; j proibiu a concessionria de energia eltrica de cortar o fornecimento de energia para um consumidor inadimplente etc.). Subprincpio do equilbrio contratual: O contrato deve ensejar uma troca equilibrada de bens e servios. A equao econmico-financeira do contrato deve ser mantida, considerando o momento inicial e o momento posterior do contrato (arts. 157, 317 e 478 do NCC e art. 4, III e 6, VI, CDC). a ideia de sinalgma ou de comutatividade contratual, to caro aos juristas antigos clssicos (romanos e gregos). Assim, um contrato acometido de leso poder ser anulado ou mesmo revisado judicialmente, quando uma das partes, em virtude de inexperincia ou de uma situao de extrema necessidade, assumiu uma obrigao excessivamente onerosa para si (como um agricultor no interior do pas que vender suas terras por dez por cento do valor de mercado para uma imobiliria de uma capital). De outra parte, o contrato poder ser judicialmente extinto ou revisado em situaes de onerosidade excessiva gerada a uma das partes contratantes derivada de um fato imprevisvel, extraordinrio e inevitvel (a reviso da relao contratual de consumo independe destes fatores). Desse modo, se em virtude de uma imprevisvel alterao da poltica governamental que cause uma macrodesvalorizao da moeda nacional diante do dlar norte-americano, o contrato (com clusula de pagamento vinculado moeda estrangeira) poder ser judicialmente revisado para atingir um equilbrio. Vejamos um resumo dos princpios atinentes aos contratos no Brasil:

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Pincpios de Direito Contratual

Liberdade contratual (autonomia privada): liberdade de celebrar contratos com quem quiser, como quiser, da forma que quiser Liberdade contratual Consensualismo: validade do consenso (art. 421, 1 parte) Fora obrigatria: lei entre as partes pacta sunt servanda Relatividade inter partes Atipicidade

Solidariedade social (CF, art. 3; NCC, art. 421, 2 parte)

Funo social interesses coletivos constitucionalizao Boa-f objetiva cooperao: informao, transparncia Equilbrio justia contratual (onerosidade e leso)

5 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS

Os contratos agrupam-se em diversas categorias, suscetveis, isoladamente, de subordinao a regras idnticas ou afins. Da decorre a utilidade de sua classificao.

Pagar

Comprador Vendedor

Entregar Restituio Comodante Comodatrio

5.1 Contratos tpicos e atpicos

Contrato tpico o que se encontra disciplinado na lei (por exemplo, compra e venda). O CC de 1916 no previa o contrato de transportes que nele, assim, era atpico. O NCC prev o contrato de transportes, o qual nele, portanto, tpico. importante identificar os contratos tpicos no direito brasileiro (como a compra e venda, a locao, a franquia, o arrendamento mercantil, o mandato, a agncia, a relao de consumo etc.), para que se possa saber quais das suas normas so imperativas e quais podero ser afastadas pela vontade das partes. Alm disso, saber a relao entre estes contratos e parte geral da regulao dos contratos no Cdigo Civil (muito embora valha ainda o princpio da atipicidade, que permite a criao de contratos no previstos no ordenamento jurdico).

5.2 Contratos unilaterais e bilaterais

Os contratos bilaterais estabelecem obrigaes para ambas as partes (so a regra geral, como o caso da compra e venda, da locao etc.). Os contratos unilaterais estabelecem tipicamente obrigaes para apenas uma das partes (ex. doao, emprstimo). Vejamos em grficos a estrutura de um contrato bilateral (compra e venda) e em seguida unilateral (comodato):

Em verdade, lembra-se aqui que toda relao contratual enseja: a) deveres principais (indicam a natureza do contrato, que pode ser, como visto, bilateral ou unilateral); b) deveres acessrios (laterais) aqueles deveres implcitos derivados da boa f negocial como informao, esclarecimento, prestao de contas; c) deveres secundrios aqueles sem os quais no se consegue cumprir o dever principal como o acondicionamento e o transporte da mercadoria vendida. Nos contratos bilaterais, em princpio, nenhum dos contratantes pode, antes de cumprida sua obrigao, exigir o cumprimento da do outro. Nessa hiptese, se isso acontecer, a parte prejudicada tem o direito de invocar a exceo de contrato no cumprido exceptio non adimpleti contractus (art. 476, NCC). Evidentemente, a exceo de contrato no cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o prprio contrato no determinar a quem cabe primeiro cumprir
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232 a obrigao. Admite-se, porm, em carter excepcional, a recusa do cumprimento de uma obrigao, caso, depois de concludo o contrato, sobrevier outra parte diminuio em seu patrimnio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao a que se obrigou (art. 477, NCC). Nos contratos bilaterais, tambm, a coisa ou o servio objeto da contratao poder ser rejeitado, se tiver defeitos ocultos (ou seja, aqueles que no podem ser vistos por uma pessoa razovel em circunstncias normais) que a desvalorizam ou fazem-na imprestvel ao seu uso. Igualmente, nos contratos bilaterais, o vendedor de um bem tem o dever de garantir ao adquirente a posse justa da coisa transmitida, defendendo-a de pretenses de terceiros quanto ao seu domnio (evictio). Ademais, ele deve indenizar o adquirente em casos de evico. D-se evico, quando o adquirente vem a perder a propriedade ou posse da coisa em virtude de sentena judicial que reconhece a outrem o direito anterior sobre ela.

Timm, L. B.

5.6 Contratos de execuo imediata, diferida e sucessiva

Contratos de execuo imediata so aqueles negcios jurdicos em que o pagamento da obrigao feito logo aps a constituio do negcio, de modo que o surgimento do contrato quase instantneo sua extino (por exemplo, pedir, tomar e pagar um cafezinho em um bar). Contratos de execuo diferida so aqueles em que o adimplemento da obrigao feito em ocasio futura transferida pelo contrato (entrega de mveis em trinta dias da aquisio, por exemplo). Contratos de execuo sucessiva so aqueles em que o pagamento diludo em uma srie de prestaes, as quais, isoladamente cumpridas, no extinguem o vnculo obrigacional (por exemplo, financiamento habitacional, locao etc.).

6 TRANSMISSO DE CONTRATOS
Transmisso de contratos (total ou parcial) o gnero pelo qual uma obrigao (passivo), um crdito (ativo) ou a prpria posio contratual da parte contratante podem ser cedidos para uma terceira pessoa. Nesse sentido, a transmisso de contratos pode se dar de trs formas. A cesso de crdito (art. 286 do NCC) a transmisso apenas de uma posio ativa, de valores a receber de uma relao contratual, de crditos como o nome est dizendo. J a assuno de dvidas (art. 299 do NCC) a transmisso apenas de uma posio passiva de um contrato, de dvidas, de algo a ser pago a um credor. Ao passo que a cesso de posio contratual a transmisso de toda a relao contratual, com seus direitos e obrigaes, havendo a integral substituio de uma das partes por outra. Vejamos cada uma delas.

5.3 Contratos gratuitos e onerosos

Contrato oneroso aquele que, via de regra, estabelece uma contrapartida, um preo e, consequentemente, vantagens, benefcios e/ou prejuzos para ambas as partes (compra e venda, por exemplo). No contrato gratuito, h sempre uma liberalidade de um contratante em favor do outro (por exemplo, doao ou comodato).

5.4 Contratos comutativos e aleatrios

Contrato comutativo ou sinalagmtico o que estabelece uma equiparao entre as prestaes (por exemplo,compra e venda, locao). Contrato aleatrio aquele em que uma das partes assume o risco integral de vir ou no a obter a prestao da outra parte (compra da safra futura do agricultor pelo fabricante ou pelo comerciante, por exemplo).

5.5 Contratos consensuais, formais e reais

Contratos consensuais so os que se estabelecem pelo livre acordo de vontades, sem nenhum requisito formal ou material para a sua existncia e validade. a regra, j que a maioria dos contratos no exige a forma escrita (art. 107, NCC). Contratos formais so os que, para sua validade, a lei exige forma escrita (por exemplo, contrato de compra e venda de bens imveis), por escritura pblica de compra e venda (art. 108, NCC). Contratos reais so os que, por herana do direito romano clssico, a tradio do bem requisito fundamental para a existncia do acordo (contrato de comodato, por exemplo).
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6.1 Cesso de crdito

o contrato pelo qual o credor transmite a terceiro, independentemente do consentimento do devedor, a totalidade ou uma parte do seu crdito. Dessa forma, no contrato de cesso de crdito, basta assinar cedente e cessionrio o cedido no obrigatrio figurar no documento (muito embora isso seja recomendvel a fim de evitar ter-se de notific-lo a fim de informar-lhe da substituio do credor). Quanto s partes nesse contrato: 1. cedente o credor originrio; 2. cessionrio quem recebe o crdito, o novo credor; 3. cedido o devedor que ter de honrar com o crdito transmitido (este embora no seja

Contratos no direito brasileiro

233 O contrato de assuno de dvida tem como efeitos: 1. em princpio, liberar o devedor originrio, salvo conveno expressa em contrrio (se se quiser que o devedor original figure como coobrigado, preciso fazer constar isso no documento de cesso); 2. extinguir as garantias dadas pelo devedor originrio, salvo previso contratual expressa em contrrio (ou seja, se havia garantias dadas na relao transmitida, preciso fazer constar essa mesma garantia no novo contrato). Como requisitos do contrato de assuno de dvida, devem estar presentes os mesmos aspectos comentados em relao ao contrato de cesso de crdito.

obrigado constar do documento, recomendvel como dito). Existe uma ligao umbilical necessria entre o contrato de cesso e o contrato original (causalidade). Se houver qualquer nulidade no contrato original, esta vicia a respectiva cesso ao contrrio de uma promissria, que gera uma obrigao de pagamento abstrata (ttulo abstrato o negcio jurdico cuja validade no prejudicada pelas faltas ou defeitos inerentes relao jurdica fundamental que lhe serve de base). Para a plena validade da cesso, alm dos requisitos normais de um contrato, a lei requer requisitos especiais: os crditos tm que ser passveis de cesso, o que acontece quando no h previso contratual em sentido contrrio, ou quando o crdito no seja pessoal e intransmissvel pela sua natureza (intuito personae) e quando sobre ele no recair uma penhora judicial. Ademais, a legislao ainda exige que a cesso de crdito seja feita por escrito. De acordo com o texto da lei, o cedente fica obrigado pela existncia do crdito transmitido a terceiro, mas no fica (salvo clusula contratual expressa) obrigado pela solvncia do devedor, ou seja, no garante que o devedor ter condies de pagar o crdito cedido.

6.3 Cesso de posio contratual

a cesso de toda a posio que uma das partes ocupava no contrato, incluindo todos os deveres e obrigaes, isto , ocorre a substituio total de uma das partes em um dos polos da relao contratual. No se est apenas cedendo s ativos ou s passivos, mas toda a posio no contrato, com tudo o que nela constar (direitos, obrigaes, nus, aes etc.). Trata-se de figura contratual no regulada expressamente no Novo Cdigo Civil. Contudo, plenamente possvel se fazer uma analogia com a figura da assuno de dvidas, que acontece, via de regra, em qualquer cesso de posio contratual e cujos requisitos so mais amplos do que a cesso de crditos to somente. Por isso, a cautela recomenda se aplicarem os dispositivos do Novo Cdigo Civil relativamente assuno de dvida em casos de contratos de cesso de posio contratual.

6.2 Assuno de dvidas

um contrato pelo qual um terceiro se obriga perante um credor a efetuar a prestao devida por outro (art. 299 do NCC). Dito em outras palavras, a assuno de dvida gera a transmisso de uma obrigao por meio de um contrato. Quanto s partes nesse contrato so elas: a) assuntor o terceiro, o novo devedor, aquele que assume a dvida de outro perante o credor original; b) devedor (originrio) algum que contraiu a dvida que vai ser assumida por outro; c) credor titular do crdito. A instrumentalizao desse negcio se d por meio de um contrato, envolvendo necessariamente o credor, que deve figurar como interveniente anuente. Essa a forma de o credor manifestar que est de acordo com a transferncia. Isso importante, porque interessa a ele avaliar o grau de satisfao da dvida de acordo com o patrimnio do devedor, pois este o lastro geral do cumprimento de contratos no Brasil (com efeito, diferente se ter uma grande empresa como devedora ou uma pessoa fsica desprovida de patrimnio). De modo que a assuno de dvida no vlida sem o consentimento do credor e nisso ela se distancia substancialmente da cesso de crdito.

7 INTERPRETAO DOS CONTRATOS

Interpretar um contrato esclarecer o sentido das duas distintas declaraes de vontade que o integram e determinar o significado do acordo ou consenso. Genericamente falando, estrangeiros que faam investimentos no Brasil devem estar preparados para uma cultura jurdica que pode admitir maior grau de intervenes e interpolaes no contrato escrito firmado entre as partes do que em seu pas de origem. De uma maneira geral, a legislao determina que o intrprete do acordo no possa se afastar da regra que manda interpretar as declaraes de vontade, atendendo-se mais sua inteno do que ao sentido literal da linguagem, a fim de determinar com preciso a efetiva vontade das partes (art. 112, NCC). Em seu artigo 113, o NCC acrescenta que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao, adiante, afirma
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234 que os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente (art. 114, NCC). A isso o CDC (art. 47) acrescenta que as clusulas contratuais sero interpretadas de modo mais favorvel parte mais fraca da relao (no mesmo sentido, art. 423, NCC). procura do equilbrio contratual o direito contratual brasileiro, dentro de seu modelo social, destacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da liberdade contratual. A lei (imperativa e inafastvel por vontade das partes) passar a proteger, como j explicado anteriormente, determinados interesses sociais, valorizando a confiana e a boa-f da partes contratantes. Isso confere grande discricionariedade ao Poder Judicirio no Brasil no momento de interpretar o contrato luz do direito positivo.

Timm, L. B.

em lei, ou foi praticado por incapaz ou ento contm um objeto ilcito (art. 166, NCC). Para a nulidade ser reconhecida, no preciso provocao, ao juiz cabe pronunci-la de ofcio.

8.4 Resilio
Os contratos, frutos do poder criador da vontade, podem ser tambm por ela fulminados. Esta a chamada resilio contratual, a qual significa, portanto, uma forma de extinguir os contratos por um acordo de vontades (resilio bilateral), ou, excepcionalmente, pela vontade de uma das partes (resilio unilateral). uma extino imotivada do negcio jurdico, porque fruto da vontade individual ou bilateral. A resilio bilateral chamada tambm de distrato, que significa o trmino do vnculo contratual pela mesma vontade que o gerou (art. 472, NCC). o contrato que pe termo relao negocial anterior. A formalidade exigida por lei para o distrato a mesma que o sistema legal demanda para a validade do contrato original, ou seja, se a lei requer instrumento pblico para a validade do contrato (como no caso da compra e venda de imveis), o distrato tambm se deve fazer por escrito pblico. Resilio unilateral algo excepcional, porque o ordenamento jurdico probe que a manuteno do negcio jurdico dependa somente da vontade de uma das partes (clusula leonina ou potestativa). A resilio unilateral (ou denncia), porque excepcional, deve ser prevista pela lei ou pelo contrato, expressamente (art. 473, NCC). Cuidados so exigidos na previso ou no exerccio da denncia, pois o sistema legal brasileiro protege a parte prejudicada pela resilio unilateral de outra parte, podendo o poder judicirio por vezes conceder medidas liminares para manter a relao contratual ou ainda conceder indenizao pela extino do pacto (art. 473, nico ou art. 720, ambos do NCC).

8 EXTINO DOS CONTRATOS 8.1 Noes gerais

O vocbulo extino deve ser reservado para o gnero que compreenda todos os casos nos quais o contrato deixa de existir. Cumpridas as obrigaes, o contrato est executado, seu contedo esgotado, seu fim alcanado. O adimplemento ou a execuo espontnea da obrigao pactuada o modo normal de extino dos contratos. A extino normal do contrato no suscita qualquer problema em relao forma e aos efeitos. Muitas vezes, porm, o contrato extinguese antes de ter alcanado seu fim. Acaba sem que as obrigaes tenham sido cumpridas e a normalmente surgem os problemas debatidos nos tribunais.

8.2 Extino do contrato por adimplemento

O adimplemento a forma normal de extino do vnculo contratual. O adimplemento se d pela entrega da prestao a que est adstrito o devedor (art. 304, NCC). Pelo sistema legal nacional, qualquer pessoa pode pagar dvida alheia. Existem formas alternativas de substituio do pagamento que geram o mesmo efeito como acontece quando uma das partes aceita prestao ou bem diverso daquele pactuado (dao em pagamento).

8.5 Resoluo/resciso
Resoluo (resciso) a forma de extino do vnculo contratual por descumprimento da obrigao contratual da outra parte (art. 474 e 475, NCC). uma extino motivada do negcio jurdico, porque fundada em um inadimplemento. A resoluo pode ser combinada com o pagamento de uma indenizao parte prejudicada, que englobe os seus prejuzos e tambm o que ela deixou de ganhar com a inexecuo do acordo. Salienta-se que ao invs de solicitar judicialmente a resoluo, a parte prejudicada pode ainda pedir ao juiz uma medida judicial para obrigar a outra parte ao cumprimento do contrato (dita ao de cumprimento), podendo o magistrado fixar astreintes ou multas dirias

8.3 Nulidade/anulabilidade
O contrato anulvel aquele eivado de um vcio de consentimento como os casos de erro, dolo, coao, simulao ou leso (arts. 138 e seguintes, NCC). So problemas atinentes ao contrato que afetam apenas as partes envolvidas, somente podendo ser alegado pelos interessados. O contrato nulo contm vcio mais grave, pois nele no foi cumprida uma solenidade prevista
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Contratos no direito brasileiro

235 Por fim, uma maneira de minorar os riscos com o inadimplemento so as garantias contratuais. No Brasil, o patrimnio da parte obrigada a garantia geral do cumprimento das obrigaes. Alm disso, as partes podero pactuar garantias fiducirias ou pessoais (fiana em que um terceiro, seja um scio de uma empresa, um interessado no negcio, um familiar ou mesmo um banco garantem com seu patrimnio o adimplemento contratual) ou reais (nas quais um imvel hipoteca ou um mvel penhor garantir o cumprimento da obrigao). As garantias reais requerem um cuidado no Brasil, pois a hipoteca depender de escritura pblica e o penhor da tradio do bem empenhado para que sejam validamente constitudas. Tem se tornado frequente nos grandes negcios um seguro adimplemento, ou seja, a contratao de uma performance bond, dado por seguradoras que disponham deste produto.

para obrigar a parte recalcitrante ao cumprimento de sua obrigao. A resciso pode ser expressa ou tcita. A resciso expressa deve ter sido prevista no instrumento contratual. A resoluo expressa independe da chancela judicial para produzir efeitos, podendo ser redigida de tal forma que seja automtica diante do inadimplemento. Entretanto, a clusula de resoluo implcita ou tcita depende de interpelao judicial para que produza seus efeitos (art. 474, NCC). Nesse sentido, mesmo contratos verbais, podem ser rescindidos, com base nessa clusula de resciso tcita. Lembra-se aqui que a teoria do adimplemento substancial, como dito, impede que o credor resolva o contrato quando parcela significativa dele j foi cumprida (por exemplo, quando se pagou 39 prestaes de algo comprado em 40 prestaes). J o mero atraso no cumprimento do contrato, quando ainda h interesse do credor no adimplemento da obrigao, chamado de mora ou inadimplemento relativo (art. 395, NCC). Ela no gera, necessariamente, a resoluo do contrato, mas pode ensejar indenizao por perdas e danos. O atraso no pagamento de valores pecunirios provoca o dever de pagamento de correo monetria de acordo com os ndices oficiais (ou seja, adequao do valor de compra da moeda, tendo em vista a inflao do perodo) e o pagamento de juros de 1% ao ms no mximo.

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8.6 Meios contratuais para evitar a resoluo

O meio mais comum para evitar um descumprimento contratual no Brasil a previso no documento de uma multa, ou seja, de uma clusula penal (art. 408 do NCC). A clusula penal uma tentativa das partes de atuar sobre o nimo da outra parte a fim de convencla a respeitar o contrato sob pena de ter que pagar um valor previamente pactuado entre as partes. A nica limitao legal para o uso da clusula penal o seu valor, que no pode ser superior ao valor do contrato. Ademais, a parte que se sinta prejudicada por recorrer ao Poder Judicirio para que o juiz diminua o valor da clusula penal livremente pactuada (mesmo que esta seja estipulada dentro dos limites legais). Por fim, recomendvel que as partes no limitem suas perdas e danos, em caso de descumprimento do contrato, previso da clusula penal, devendo deixar expresso no contrato que se o prejuzo experimentado for superior a ela, podero buscar a diferena nos tribunais. Outro meio de garantir o cumprimento do contrato so as arras, que so um princpio de pagamento dado por uma das partes. Se quem as deu desistir do negcio, perd-las-; se quem desistir foi quem as recebeu, devolv-las- em dobro parte prejudicada.

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NOTAS
1 2

Zylbersztajn e Sztajn, 2005; Timm, 2005; Saddi e Pinheiro, 2005. Saddi e Pinheiro, 2005.
Recebido em: 09/04/2013; aceito em: 19/07/2013.

Direito & Justia, Porto Alegre, v. 39, n. 2, p. 224-236, jul./dez. 2013