A Federao brasileira: a repartio constitucional da competncia tributria e o papel das normas gerais Algumas palavras introdutrias.

o plano de desenvolvimento do trabalho O presente trabalho tem como premissa a supremacia dos enunciados construdos a partir da Constituio, sobre aqueles outros, erigidos em outros suportes fsicos, de posio hierrquica inferior. De igual maneira, por tocar a repartio de competncias, to de perto, conceitos caros ao legislador constitucional, como a legalidade, a segurana jurdica, a higidez do princpio federativo e o direito de propriedade, deve ser motivo de vigilncia, a adequao dos enunciados construdos a partir dos comandos infraconstitucionais, aos princpios e limites objetivos traados no texto constitucional. Assim, porque imperioso o atendimento dos valores constantes de tais enunciados, nos vem memria frase de GERALDO ATALIBA, para quem no existe ICM fora da Constituio (1). Tambm, por constituir sistema de referncia por ns adotado, remarcamos desde logo a especial caracterstica de que o direito - palavra com tantos sentidos - verte-se sempre em linguagem; linguagem com funo prescritiva de condutas, para o direito positivo, e linguagem com funo descritiva, no caso da cincia do direito. De tal premissa resultar a preocupao em delimitar a linguagem com os olhos fitos em estrutura sinttica a mais rigorosa possvel, ciente, no entanto, de que a riqueza semntica que caracteriza os termos, embora se preste a facilitar a comunicao em geral, srio bice ao labor cientfico em sua busca incessante, e por vezes inglria, de univocidade. Partindo das premissas antes postas, percorreremos o que poderia ser denominado de teoria geral, pois que alicera os conceitos de Estado, de Federao e da repartio constitucional de competncias, deixando patente, j nesse ponto, a predileo pelas consideraes em torno dos conceitos constitucionais que marcam, no sistema brasileiro, o ato de tributar. Assim, por imposio do sistema jurdico brasileiro, voltaremos sempre ao seio da Constituio, buscando construir a partir desse suporte fsico, a extenso dos conceitos esgrimidos. Mesmo a busca de coerncia nessa investigao, no desconhecer a dificuldade extrema que vem a ser a construo dos sentidos prescritivos, apanhados no suporte fsico constitucional. Tais empecilhos se vero ressaltados ao nos posicionarmos em torno, por exemplo, do papel das normas gerais no direito constitucional tributrio brasileiro. Neste ponto, a busca por uma interpretao sistemtica, nos levando a concluir que tal busca vem a ser igualmente espinhosa, no que se v escandir, em cada caso, o que seja sistemtico, daquilo que seria literal, pontual.

De fato, conhecem-se, em doutrina, duas grandes formas assumidas pelos Estados Federais, em modalidades a que se tem denominado de Estados de Federao dualista ou clssica e Estados de Federao Cooperativa. No primeiro caso, o do Federalismo Dual, existe uma rgida repartio de competncias, do tipo horizontal. Vale dizer, cada ente federativo recebe da constituio um rol exaustivo de competncias. Inexistiria, em regimes assim, lugar para as chamadas competncias residuais, remanescentes, consagradas entre ns, por exemplo, nas disciplinas contidas nos artigos 24, 146 e 155, 2o, XII, da Constituio Federal de 1988. Com tal tcnica, marcada pela repartio estanque de competncias, fortalecese a autonomia dos entes parciais, tolhendo uma superposio do ente mais abrangente. Este foi o modo de ser adotado pela federao americana at o advento da grande depresso de 1930. A partir da, por necessidade da implementao de uma poltica mais vigorosa de expanso dos investimentos pblicos, para fazer frente drstica retrao da atividade econmica, entendeu-se urgente o municiamento do poder central entenda-se Unio federal a ele se outorgando poderes de emisso de normas gerais em determinadas matrias. Com o fortalecimento da estrutura central ganha-se efetivamente em agilidade, no tocante s polticas pblicas macroeconmicas, macro-sociais - pois que alm das competncias prprias, dispe a Unio da chamada competncia concorrente, por meio da qual edita normas gerais sobre assuntos previamente delimitados. Karl Loewenstein (3) lembra ser a aglutinao de poderes em mos da Unio, uma tendncia do Estado Federal Moderno, acompanhada do crescimento do intervencionismo em detrimento do liberalismo de outros tempos. Seo 2.2. A autonomia dos entes federais. A federao repousa exatamente sobre o conceito de autonomia, pois que em nome da unidade do Estado, outorga-se, em nvel interno, a especial prerrogativa de que os entes polticos venham a determinar suas aes, sempre segundo os limites constitucionalmente postos. A extenso dessa autonomia que comporta graus, variveis quase que de ordenamento para ordenamento, no ponto em que se albergue uma ou outra das formas federais acima delineadas. Tais caracteres, relativos autonomia dos entes polticos, transparecem ntidos em vrios pontos da Constituio Federal de 1988 e, especialmente, nos termos dos artigos 1o e 18, cuja redao assim se tem: Art. 1o A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania;

Deste modo, aponta a doutrina o que seria a moldura do Estado Federal. Ensina ser da sua essncia a capacidade de auto-organizao, por meio da edio de suas prprias constituies; a participao da vontade parcial na formao da vontade geral e a atribuio de funes, efetuada diretamente do Texto Constitucional Federal, corolria, esta ltima, da prpria idia de autonomia poltica e administrativa. No Estado brasileiro esses caracteres encontram-se presentes, com o que podemos afirmar revestir ele a forma federal. Tal assertiva no desconhece, evidncia, as especiais caractersticas que podem ser imprimidas Federao, em cada Estado, como resultado dos atributos da atividade constituinte originria, a que se reconhece ser inicial, autnoma e incondicionada (4). Deste modo, guardado algum ncleo de significao mnimo (5), observam-se variaes de forma entre federaes diversas. No Brasil, como se ressalta freqentemente, temos como peculiaridade a situao do Municpio, gozando especial posicionamento, como ente federal, segundo entendemos, ou como leciona JOS AFONSO DA SILVA (6), componente da federao, mas no entidade

federativa.

No tocante atribuio de competncias, cuidam-se de poderes inerentes aos atos de legislar e de administrar, no que tem sido denominado de competncia legislativa e material. Tais atribuies em muito se resumiriam no ato de legislar, por estar presa a administrao pblica ao princpio da legalidade, no podendo desbordar de tais autorizaes legislativas, no desempenhar de seu mister. Assim, no tocante s atribuies da Unio, temos em nvel constitucional, os termos do artigo 21, caracterizadores da competncia administrativa ou material; do artigo 22, outorgando a esse ente poltico a competncia legislativa privativa; do artigo 23, autorizando o exerccio de atribuies de desempenho comum s trs esferas geral, regional e local e finalmente os termos do artigo 24, consagrador da competncia legislativa concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal, no se olvidando o fato de que conquanto ausente, neste ponto, a figura do Municpio, impe-se anlise sistemtica, integradora daquele ente nessa modalidade de competncia, por fora do que preceitua o artigo 30, inciso II, do mesmo Texto Constitucional, que afirma ser de sua alada a suplementao da legislao federal e estadual, no que couber. No tocante aos Estados e ao Distrito Federal, cuidam de tal outorga os termos do artigo 25 e incisos. Finalmente, quanto s atribuies municipais, so aquelas trazidas pelo artigo 30 e incisos, sobressaindo a dico do inciso I, segundo o qual essa pessoa poltica legisla sobre assuntos locais. Alis, nessa seara, campeiam as mesmas perplexidades observadas em torno da extenso do termo normas gerais, em questo mais frente discorrida. Com efeito, tem a doutrina e a jurisprudncia tratado de modo casustico o que vem a ser a extenso da locuo assuntos de interesse local, demonstrando sua difcil apreenso, a priori. Como se remarcou linhas antes, tendo-se em conta a adoo, entre ns, do Federalismo Cooperativo, encontramos matrias expressamente delegadas s chamadas normas gerais, traduzindo a competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal, como o temos no rol contido no artigo 24 da Carta Magna e, no que aqui nos toca de perto, nos artigos 146 e 155, 2, XII, todos da Constituio Federal de 1988. A extenso de tais poderes, notadamente quanto ao entendimento da natureza e contornos da lei complementar, como veculo introdutrio de normas, nesse campo, vem a ser assunto mais adiante enfrentado, nessa monografia. Seo 2.4. A competncia tributria como homenagem autonomia dos entes polticos. Como substncia dessa autonomia de que desfrutam os entes federais, sobressai, para ns, a repartio constitucional de competncias em geral e, nesta, com especial destaque, a atribuio constitucional da competncia tributria. A verdade dessa afirmao inferida da anlise, ainda que superficial, do que dispe o ttulo VI - da tributao e do oramento, e notadamente do que dispe o captulo I - do Sistema Tributrio Nacional (7).

2. O estado federal brasileiro III - a dignidade da pessoa humana; Seo 2.1 A federao na Constituio de 1988. IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; A forma federal do Estado tem, modernamente, inspirao norte-americana, embora lembre Karl Loewenstein (2) como origem, bem mais remota, as Ligas ou Sinoikias dlica, anfictinica, helnica e Acaiana na Grcia Antiga, dentre outras. Esse modo de ser do Estado tem como consectrio o desatrelamento recproco dos entes polticos participantes, de modo a que sejam, a um s tempo, a diversidade e a unidade, no que poderia constituir-se num paradoxo, no fosse a maturao experimentada pelo Estado Federal e sua eficcia, ao conjugar em seus partcipes, a autonomia e a mtua dependncia. Esse binmio, aparentemente inconcilivel, ser fundamental para o melhor discernimento do regime constitucional adotado pela Constituio Federal, no tocante s matrias postas ao legislador nacional, em sede das chamadas normas gerais de direito tributrio. V - o pluralismo poltico. Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. Seo 2.3. A distribuio constitucional de competncias. A competncia tributria. O pressuposto da autonomia dos entes federados nos conduz s caractersticas da federao, apartando essa forma de Estado daquelas outras, politicamente centralizadas.

Neste ponto, importante a transcrio dos dispositivos constantes dos artigos 145, 153, 155 e 156 daquele Texto Magno disciplinadores da competncia tributria da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios: Art. 145. A unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas. Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre: I - importao de produtos estrangeiros; II - exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - renda e proventos de qualquer natureza; IV - produtos industrializados; V - operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios; V - propriedade territorial rural; VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos; II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes e iniciem no exterior; III - propriedade de veculos automotores; Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos e sua aquisio. III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art.155, II, definidos em lei complementar. Seo 2.5. A competncia tributria como corolria da atribuio constitucional de encargos sociais aos entes polticos. Embora nossas atenes tenham foco no tema jurdico estritamente tributrio, no se desconhece a vasta extenso de encargos sociais outorgados pelo Constituinte e, por conseguinte tornados jurdicos - aos entes polticos Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Desse matiz so as incumbncias a que alude o artigo 3o do Texto Constitucional, desdobradas em tantos outros pontos da Carta Constitucional. Assim, so objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I -

construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Esses objetivos fundamentais, que se ramificam no Texto Constitucional, como salientamos, impem um modelo que se distancia, data maxima venia daqueles que se filiam s escolas do pensamento liberal, do Estado ausente das grandes necessidades sociais. Estas consideraes no so meramente polticas: novamente aqui, so jurdicas. D-lo o artigo 3o, transcrito. Se assim o , importa a retirada de riqueza do particular, nos estritos termos constitucionais, principalmente por meio do exerccio da competncia tributria, para fazer face ao crescente campo de atribuies pblicas, nos nascentes direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos, quer na qualidade de ente federal interno global, quer como unidades federadas parciais - Estados, Distrito Federal e Municpios. A interveno social assim necessria se tem ressaltada por NORBERTO BOBBIO (8), ao assentar ser suprfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos

Federal conduzem a iguais peculiaridades no que tange a sua competncia tributria. Veremos a seguir algumas consideraes a esse respeito. Subseo 2.6.1 A competncia tributria dos Estados No sistema constitucional adotado no Brasil, cabem aos Estados os seguintes tributos: - Imposto sobre a transmisso, causa mortis e doao, de quaisquer bens e direitos. Aqui, partiu-se entre os Estados e os Municpios a competncia que antes pertencia exclusivamente aos primeiros, cabendo aos Municpios a competncia para instituir, nos moldes constitucionalmente postos, o tributo sobre as transmisses inter vivos, a ttulo oneroso, e aos Estados, tambm segundo os limites trazidos na Constituio Federal de 1988, a tributao incidente sobre as transmisses causa mortis e doaes; - Imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. A instituio desse tributo no Estado de So Paulo se deu por meio da Lei Estadual 6374/89 e posteriores alteraes. - Imposto sobre a propriedade de veculos automotores, o IPVA. No Estado de So Paulo, este tributo se teve institudo por meio da Lei 6.606, de 20.12.89. Alis, a instituio desse tributo, que surgiu por fora da Emenda 27/85, ainda no anterior regime constitucional, independe de previso na prpria Constituio do Estado-Membro, como deixou assentada deciso prolatada na Representao 1353-GO, julgada pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal, em 29.10.87. De igual modo, independe, segundo decidiu aquele Excelso Pretrio, da edio da Lei Complementar a que alude o artigo 146, III da atual Carta de Leis, nos termos do aresto proferido no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 167777-SP. Subseo 2.6.2 A competncia tributria cumulativa do Distrito Federal Como vimos de salientar, guarda o regime jurdico constitucional, como um todo, certa similitude no tratamento dispensado aos Estados e Distrito Federal. De qualquer modo, algumas particularidades marcam a estrutura constitucional dessa ltima pessoa poltica. Isto assim porque, nos termos do artigo 32 da Constituio Federal de 1988, o

sociais suscita, alm do problema da proliferao dos direitos do homem, problemas bem mais difceis de resolver no que concerne quela "prtica" de que falei no incio; que a proteo destes ltimos requer uma interveno ativa do Estado, que no requerida pela proteo dos direitos de liberdade, produzindo aquela organizao dos servios pblicos de onde nasceu at mesmo uma nova forma de Estado, o Estado Social.
Mais frente, aps discorrer sobre o incremento das atribuies do Estado Poder Estatal - na esfera social, em contrapartida sempre pretendida absteno do Estado, no tocante aos direitos inerentes liberdade (os chamados direitos negativos), conclui BOBBIO, de forma cabal: no verdade

que o aumento da liberdade seja sempre um bem ou o aumento do poder seja sempre uma mal.

Por esse modo de ver, a tributao - como resultado do poder de tributar - vem a ser fomentadora desse papel social do Estado, instrumentalizado por meio da interveno na propriedade privada em hipteses imprescindveis prpria continuidade dessa macroestrutura jurdico-poltico-social. Reiteramos a existncia de respeitveis entendimentos que partem de sistema de referncia diverso; h quem negue, at, qualquer prestabilidade prpria existncia do Estado. No este, advertimos, o ponto de vista por ns adotado, pois que para ns o Estado no h de ser mximo, no h de ser mnimo, h de ser, sim, presente, sempre que necessrio. Esse grau de necessidade aferido a partir do suporte fsico constitucional, no ponto em que atribui aos entes pblicos tarefas no seio social, naquela interao entre o sistema e o ambiente, a que alude LUHMANN. Neste ponto, a extrema distncia entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil e a realidade, vem em socorro da concluso de ser necessria a atuao do Estado. Cabais, inclusive, os novos acontecimentos envolvendo o recrudescimento da violncia, na sua forma organizada, o que impe ao Estado o implemento de polticas pblicas de combate veemente gritante disparidade de acesso aos bens da vida e, sem dvida, a necessidade urgente do aparelhamento dos rgos encarregados do controle de tais atividades. Seo 2.6. A competncia tributria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Transcrevemos, linhas atrs, a competncia tributria contida no campo de atuao de cada ente poltico. Nossas atenes se voltam, neste ponto, aos limites da competncia de Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, salientando que no sistema constitucional adotado no Brasil, a repartio constitucional outorgada a Estados e ao Distrito Federal apresenta muita similaridade, dado o status jurdico paritrio de ambos os entes. Contudo, as particularidades de que desfruta o Distrito

Distrito Federal, vedada sua diviso em Municpios, reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos com interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros da Cmara Legislativa, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio.

Deste modo, afora a denominao especial de sua Constituio, nos moldes do que se estabeleceu para os Municpios - lei orgnica - veda-se a diviso do Distrito Federal em Municpios. Coerente com isso preceituou o constituinte competir ao Distrito Federal, alm dos tributos prprios dos Estados - art. 145 tambm aqueles inerentes aos Municpios, segundo o que se contm no artigo 147, fini do Texto Constitucional. Subseo 2.6.3 A competncia tributria dos Municpios. Conquanto ainda resida, em sede doutrinria, sria questo em torno da posio do Municpio na federao, dvidas inexistem de que goza essa pessoa poltica de autonomia poltica. Tal autonomia se v, em termos de atribuio legislativa, especialmente confirmada pela possibilidade, constitucionalmente posta, de que tais entes instituam tributos. No tocante aos impostos municipais, de rol exaustivo no Texto Maior, importantes so os termos do artigo 156 da Constituio Federal de 1988, cuja redao se viu transcrita linhas atrs.

Seo 2.7. A excepcionalidade da atribuio de competncia tributria prpria dos Estados, Distrito Federal e Municpios, Unio, diante da eventual existncia de Territrios Federais. Finalmente, a titulo de fechamento, nesse ponto, tem-se por excepcional disposio constitucional, na primeira parte do j lembrado artigo 147, que

tributria, as quais dispostas em uma estrutura lgica de antecedente e conseqente, consubstanciam o que seriam unidades denticas com sentido completo, a que denominamos normas jurdicas tributrias. Estamos, ento, no Subsistema Constitucional Tributrio Brasileiro. Seo 3.2. A Constituio Federal, a Federao e os limites da lei complementar. A questo da existncia ou no de hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinria. O Estado brasileiro, de formao federal do tipo cooperativo, admite, j o dissemos, a outorga de competncias gerais Unio, para legislar com foros de obrigatoriedade para os demais entes, sobre uma vasta gama de matrias. Tal modo de proceder empresta, segundo valorao feita pelo prprio constituinte originrio, uniformidade quelas matrias, sobre apresentar agilizao na adoo de medidas prescritivas, dentro daquela generalidade, e no atendimento do que se salientou, pontos atrs, da atribuio no sistema federal cooperativo, por ns adotado ao ente poltico de maior amplitude, da conduo da poltica legislativa macro, a ser veiculadas naquelas normas gerais. De se lembrar o alerta, no entanto, de que a natureza analtica do Texto Constitucional acarreta uma especial preocupao ao legislador complementar e, de resto, aos legisladores ordinrios, em cada ente poltico. Consoante leciona ROQUE ANTONIO CARRAZZA (10), o constituinte j teria delimitado todos os critrios de possvel figurao, nas futuras regras-matrizes do tributo. Deste modo, os fatos possveis de incidncia, os sujeitos ativo e passivo possveis e, finalmente, a quantificao possvel. Este, em verdade, constitui-se no grande grdio do modelo cooperativo adotado. De fato, como auferir as inegveis vantagens de um sistema assim centralizado, sem deixar malferidos os princpios atinentes autonomia dos entes federativos parciais, eis a questo. Neste ponto, so as crticas aos adeptos da chamada corrente tricotmica, no que no teriam estes como objeto de ateno, nem os limites da expresso normas gerais, nem por outro lado, maiores reflexes em torno dos efeitos da assuno de tal modelo, na estrutura federal do Estado, de consagrao incontestvel, no Texto Magno. Verdade, embora, que a primeira crtica cabe bem e de igual modo, aos formuladores da corrente dicotmica, sendo certo de que a extenso do conceito de normas gerais, se de formulao a priori possvel, seria necessrio como pressuposto das reflexes feitas em torno de quaisquer das duas correntes. O problema da identificao apriorstica da extenso do conceito de normas gerais se viu bem apanhado, e afastado como de soluo possvel, por FERNANDA DIAS MENEZES DE ALMEIDA (11), em primorosa monografia versando a extenso das competncias outorgadas pelo Texto Constitucional, ao lecionar que O grande problema que se coloca, a propsito, o da formulao de um conceito de normas gerais que permita reconhec-las, na prtica, com razovel segurana, j que a separao entre normas gerais e normas que no tenham esse carter fundamental. De fato, o campo da competncia concorrente limitada, em que h definio prvia do campo de atuao legislativa de cada centro de poder em relao a uma mesma matria, cada um deles, dentro dos limites definidos, dever exercer a sua competncia com exclusividade, sem subordinao hierrquica. Com a conseqncia de que a invaso do espao legislativo de um centro de poder por outro gera a inconstitucionalidade da lei editada pelo invasor. Aps discorrer sobre as diversas doutrinas nacionais versando o tema, notadamente as figuras de ALIOMAR BALEEIRO, GERALDO ATALIBA, PONTES DE MIRANDA, JOS CRETELLA JNIOR E DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, conclui aquela professora no se poder evitar certa dose de subjetivismo na

competem Unio, em Territrio Federal, os impostos estaduais e, se o Territrio no for dividido em Municpios, cumulativamente, os impostos Municipais; (...).
No tocante aos tributos Estaduais, dentre os quais se destaca o ICMS, tem ento a Unio, nos lindes acima vistos, a competncia para sua instituio, nos territrios federais. Salientamos, por oportuno, a inexistncia, aps o advento da Constituio Federal de 1988, de Territrios Federais. No obstante isto, as consideraes acima esto longe de serem cerebrinas, tendo-se em conta que a Constituio Federal expressamente consigna a possibilidade jurdica de sua instituio. Assim: Art. 18 (...)... 2o Os territrios Federais integram a Unio, e sua criao, transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero reguladas em lei complementar.

Federal da chamada competncia concorrente, arrolando em dezesseis incisos, uma srie de matrias direito tributrio e financeiro entre elas em relao as quais cabe Unio a edio de normas gerais. nos termos do 1o daquele artigo competindo aos Estados e Distrito Federal legislar de forma suplementar, vale dizer, legislar sobre temas especficos decorrentes daquela generalidade e, alm disso, exercerem a competncia supletiva, se e enquanto ausentes aquelas normas gerais. Quanto a isso, claros os termos do 4 o ao estatuir que a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a

eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.

Deste modo e para arrematar, neste ponto, qualquer que seja a extenso a ser emprestada ao vocbulo normas gerais, entender tal disciplina, como posta no artigo 146 da Constituio Federal de 1988, sem a viso das disposies do citado artigo 24 do Texto Constitucional, pode conduzir o estudioso a equvocos, por deixar de tomar em conta exatamente o sistema posto na Constituio, que consagrou o modelo federal cooperativo, outorgando ao ente poltico Unio o papel, relevantssimo, de legislador de normas gerais em uma vasta gama de temas, inclusive, remarque-se, aqueles de natureza tributria, em um sistema de repartio inaugurado, entre ns, j pelo texto Constitucional de 1934, no bojo de um movimento de centralizao poltica em mos da Unio, de inspirao norte-americana, posterior quebra financeira de 1929. Afirmar ser melhor ou pior tal escolha do legislador constituinte no compe, mesmo, o espectro de abrangncia deste trabalho, tendo-se em conta o posicionamento dogmtico aqui assumido, em face do direito como posto, por ato de autoridade para tanto competente. Finalmente, nesta seco, o tema tantas vezes recorrente em doutrina, relativo existncia ou no de hierarquia a priori entre as espcies lei complementar e lei ordinria. Tm-se, neste ponto, posies em vrios sentidos. Assim, MICHEL TEMER (12), nega tal hierarquia, pois que ambas as espcies normativas encontrariam seu fundamento de validade na Constituio, havendo ento, simples delimitao de matrias para a lei complementar, que possui, como diferena especfica, apenas o quorum de aprovao, maioria absoluta, nos termos do artigo 69 do texto Constitucional. Em outro sentido leciona ALEXANDRE DE MORAES (13) existir tal hierarquia, tendo como premissa a especialidade das matrias cometidas ao legislador complementar e da impossibilidade de que tais temas afetos lei complementar sejam versados em lei ordinria. PAULO DE BARROS CARVALHO, por sua vez, desenvolve, na esteira do pensamento de SOUTO-MAIOR BORGES e com o rigor cientfico de sempre, consideraes de maior profundidade no tema. Assim, alude inexistncia, em princpio, de uma feio unitria das leis complementares, o que impediria o estabelecimento assim, prvio, da existncia ou no de hierarquia entre as espcies lei complementar e lei ordinria. Conclui aquele professor serem necessrios, no campo semntico, os conceitos de hierarquia formal e de hierarquia material. No primeiro caso, sempre que a lei ordinria tiver de acatar formas postas em lei complementar, por expressa exigncia constitucional, teremos a denominada hierarquia formal. Neste ponto, cabais os termos do artigo 59, pargrafo nico da Constituio Federal de 1988 segundo os quais lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. Em cumprimento a tal mandato, editou-se a Lei Complementar 95 de 26.02.98, por meio da qual se disps o regramento formal de feitura dos atos normativos em geral. Por outro lado, somente haver hierarquia material entre lei complementar e lei ordinria, naqueles pontos em que a matria estiver afeita lei complementar. Nestes pontos, dever a lei ordinria obedecer a tais preceitos, sob pena de possvel invalidade. Conquanto reconheamos que o tema, como qualquer questo, sempre comportar mais detidas anlises, as quais enriquecero o conhecimento, ficamos, dados os limites da presente monografia, com as concluses at aqui postas, no tema.

3o Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou territrios federais, mediante aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscitos, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Como se v, inteira a possibilidade de criao de Territrios Federais e caso isso se d, a competncia tributria dessas Autarquias Federais (9) estar a cargo da Unio. Em no havendo a diviso desses Territrios em Municpios, tambm Unio caber a instituio, nos seus limites, dos tributos municipais.

3. A federao brasileira e a ordem constitucional tributria. as normas gerais de direito tributrio. Seo 3.1 A importncia do ordenamento constitucional como sistema. Aps discorrermos sobre a estrutura do Estado Brasileiro e sua conformao federal, nos encaminharemos agora para o estudo do modo como disps o constituinte, no tocante atribuio das competncias legislativas tributrias. Estamos ento preparados para iniciar a abordagem do sistema constitucional tributrio, ou como entendemos melhor, do subsistema constitucional tributrio, compreendendo o papel das normas gerais de direito tributrio, nesse intrincado sistema de atribuio de competncias. Antes de adentrarmos nas consideraes em torno das normas gerais tributrias, inseridas que esto as prescries que lhe dizem respeito, no sistema constitucional brasileiro e, mais de perto, no subsistema constitucional tributrio, importantes vm a ser ento as noes de sistema e dentro dessa abordagem, a de sistema jurdico. A idia de sistema leva-nos a figurar a existncia de alguma arrumao, ainda que apenas ideal, de um dado conjunto de seres, segundo um critrio eleito. Assim, e nesta acepo, o sistema vem a ser um construdo, tipicamente um produto cultural. No tocante ao sistema de direito positivo, cuida-se de expresso similar de conjunto de normas jurdicas, num determinado tempo e espao. Caracterizar as normas em segmentos tarefa a ser executada, em seguida adoo da premissa acima. Deste modo, temos no suporte fsico a que denominamos Constituio, um sistema de normas jurdicas e, dentro destes, podemos localizar um outro sistema - ou subsistema - desta feita contendo suportes para a construo de enunciados prescritivos versando matrias de ndole

identificao das normas gerais, o que sempre acabar suscitando conflitos de competncia. Da avultar na espcie o papel de rbitro constitucional do federalismo, que desempenha o Supremo Tribunal Federal.

Questo que nos parece de fundamental importncia, e no suficientemente desvendada, a de que o tema das normas gerais de direito tributrio est inserido em um contexto maior. De fato, cuida o artigo 24 da Constituio

Seo 3.3. A norma geral de direito tributrio a que se refere o artigo 146 da Constituio Federal de 1988. As diversas correntes doutrinrias. Assim se tem a redao do artigo 146 da Constituio Federal: Art. 146.Cabe Lei Complementar: I dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; II regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a)Definio de tributos e suas espcies, bem como, em relao a impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b)Obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c)Adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. Grandes questionamentos se verificam, em sede doutrinria, a respeito dos limites da norma geral a que aludiu o Constituinte. No tocante s duas primeiras atribuies, se tem, em doutrina, uma aparente concrdia: de fato, o legislador constitucional outorgou ao ente federal central em nome do prefalada federao cooperativa ou horizontal a atribuio de dispor sobre conflitos de competncia e sobre as limitaes constitucionais ao poder de tributar. Ainda nestes pontos, de aparente homogeneidade, questes no faltariam, em torno de se saber da extenso de tais atribuies. Com efeito, o que seria, em verdade, dispor sobre conflitos de competncia, seno antecipar conflitos ento inexistentes ainda - ou dirimi-los, em atividade que seria, em essncia, de outro poder, qual seja o Poder Judicirio? Iguais perplexidades surgem no que tange legislao em torno das denominadas limitaes ao poder de tributar. Qual seria a extenso desse mandato outorgado ao legislador, diante dos termos constitucionais peremptrios, versando as imunidades tributrias? Quais seriam as margens de manobra de uma norma geral, diante de tais comandos constitucionais? Tais pontos, e outros aqui apenas delineados havero de receber detida anlise em tempo futuro, em trabalho de maior flego, nessa matria. Finalmente, e no que nos parece tema primeiro, verdadeira matria prejudicial, nessa seara, estaria, em essncia, a extenso e o alcance da expresso normas gerais de direito tributrio. Sobre a tormentosa tarefa de discernir, a priori, o que vm a ser as matrias componentes da locuo normas gerais, discorremos linhas atrs. De qualquer modo, a importncia da compreenso em torno da expresso normas gerais de direito tributrio reside no fato de que o constituinte teria deixado expresso que tais normas gerais versariam uma srie de temas cardiais incidncia tributria, quais sejam a definio dos tributos e suas espcies e, em relao aos impostos arrolados naquele Texto Magno, os fatos geradores, as bases de clculo e os contribuintes. Assevera mais, a Constituio Federal: afirma competir lei complementar estabelecer normas gerais concernentes obrigao tributria, ao lanamento tributrio, ao crdito tributrio, e prescrio e decadncia tributrios, encerrando por preceituar, competir, ademais de tudo, lei complementar disciplinar o adequado tratamento tributrio aos atos cooperativos. A extenso da dico constitucional e suas perplexidades no passaram ao largo do esprito arguto de Paulo de Barros Carvalho. Em estudo apresentado por ocasio do XIV Congresso Brasileiro de Direito Tributrio, averbou aquele

Professor ter procurado, em vo, por uma matria, uma que fosse, que escapasse da possibilidade de se ver versada, em sede tributria, pela prefalada lei complementar, caso se se pudesse dar ares de seriedade literalidade posta na Constituio Federal de 1988, ao apresentar ali o que se pretendeu fosse o rol de atribuies da lei complementar tributria, a ttulo de regular normas gerais. Assim, conclui aquele professor pelo acatamento, neste ponto, da chamada doutrina dicotmica, asseverando ser verdadeiro absurdo imaginar uma lei complementar com tais amplitudes, coexistindo com o princpio federativo e com o princpio da autonomia do Municpio. A extenso semntica, ento, do termo normas gerais de direito tributrio estaria atrelada a uma interpretao sistemtica da Constituio Federal de 1988 e, notadamente, ligada ao que seria a estrutura federal do Estado brasileiro, asseguradora da isonomia, independncia e autonomia dos entes e da autonomia municipal. Assim, apenas normas gerais versando duas grandes possibilidades: os conflitos de competncia entre os sujeitos polticos e as limitaes constitucionais ao poder de tributar. Seo 3.4 A norma geral do ICMS de que cuida o artigo 155, XII da Constituio Federal de 1988 e as concluses em torno dos limites de outorga de atribuies lei complementar. No ICMS, alm da aplicabilidade dos termos do artigo 146, do Texto Maior, que outorga lei complementar as atribuies constantes de seus incisos, temos a previso da lei complementar a que se refere o inciso XII do artigo 155, com a seguinte redao: XII - cabe lei complementar: a)Definir seus contribuintes; b)Dispor sobre substituio tributria; c)Disciplinar o regime de compensao do imposto; d)Fixar, para efeito de sua cobrana e definio do estabelecimento responsvel, o local das operaes relativas circulao de mercadorias e das prestaes de servios; e)Excluir da incidncia do imposto, nas exportaes para o exterior, servios e outros produtos alm dos mencionados no inciso X, "a"; f)Prever casos de manuteno de crdito, relativamente remessa para outro Estado e exportao para o exterior, de servios e de mercadorias; g)Regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados. J vimos que o grande dilema das outorgas constitucionais de atribuies legislativas repousa sempre na extenso do mandato outorgado pelo Texto Maior. Assim, no que concerne lei complementar relativa ao ICMS, o constituinte, no texto analtico que elaborou, deixou assentado em muito o contorno do tributo, deixando pouca margem para a atuao do legislador complementar. Por tal razo, ao acompanharmos o texto daquela lei complementar em cotejo com leis ordinrias instituidoras do ICMS, veremos uma grande identidade e, naquilo que desbordar o legislador, quer o legislador complementar, em relao Constituio Federal, quer o legislador ordinrio em relao lei complementar, obrar em inconstitucionalidade. Alis, a questo, neste ponto, no mesmo nova, pois que se cuidam das mesmas perplexidades observadas no tocante extenso das chamadas normas gerais a que aludem os termos do artigo 146 do Texto Constitucional. Novamente aqui, so necessrios, ao intrprete, o peso de dois limites : a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, notoriamente prestigiada nos artigos 1o e 18 da Carta Constitucional e a ntida opo do constituinte pela adoo da Federao Cooperativa, que faz incumbir, mesmo,

ao legislador da Unio, de maior abrangncia territorial e material, a edio de normas gerais em um grande rol de matrias. Deste modo, as consideraes em torno da extenso desta outorga no experimental fcil caminho. De qualquer modo, em que tenham peso os argumentos bem esgrimidos pela doutrina dicotmica, assumimos, no trabalho, a concluso segundo a qual, o prprio sistema autoriza, tambm, mas com mais fortes razes, a concluso de que pretendeu o constituinte exatamente alargar o feixe de atribuies da Unio, nestas matrias. Esta assertiva, longe de prestigiar singelamente a literalidade do artigo 146 da Constituio Federal, assume como importantes os sentidos trazidos pelo prprio sistema adotado pelo constituinte originrio. Caberia, talvez incurso no prprio conceito de sistema e de interpretao sistemtica, para discernir o que seria mais sistemtico, do que seria menos sistemtico, se que se pode aventar de tais entidades. (14) Assim, conquanto se tenham descritos, no prprio Texto Magno, as estruturas das espcies tributrias e a atribuio de competncia legislativa, de forma estanque, aos Entes Polticos, em tudo o quanto se possa dar a tratativa por meio de lei complementar, sem arranhar tais conceitos, constitucional ser a atividade assim desenvolvida. No se desconhece que a prpria dico arranhar o texto constitucional comporta a assuno de posicionamento poltico-dogmtico. De qualquer modo conclumos no sentido de que inexiste esgotamento da tipologia tributria no Texto Constitucional, por mais que tal assertiva encontre resistncia naqueles que pretendem a completude da Constituio Federal, na matria tributria. Completude, alis, inatingvel, no s extrato fsico, tendo-se em conta a necessidade da construo do sentido pelo aplicador, em cada caso, em linguagem hierarquizada pelo prprio sistema de direito positivo. Neste ponto, e sempre, a busca pela interpretao sistemtica, a cujas perplexidades j fizemos meno. Reitere-se para concluir : foi este o modelo adotado pelo legislador constitucional, ao instituir uma forma federal do tipo cooperativo, no Brasil, em modelo, alis, encontrvel tambm alhures, em outros Estados Federais modernos.

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8. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, 11a edio. Campus Rio de Janeiro : 1992, p. 72. 9. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, 11a edio, revista e ampliada. Malheiros. So Paulo : 1995, p. 96. 10. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS, 6a edio, revista e ampliada, de acordo com a Lei Complementar 87/96. Malheiros. So Paulo : 2000. Passim. 11. MENEZES DE ALMEIDA, Fernanda Dias. Competncias na Constituio de 1988. 2a edio. Atlas. So Paulo: 2000, p. 146. 12. In Elementos de direito constitucional, obra citada, p. 140. 13. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 9a edio. Atlas. So Paulo : 2001, p. 533/534. 14. Ainda uma vez o esprito percuciente de Paulo de Barros Carvalho apanhou bem tais dificuldades, ao narrar em conferncia proferida no XIV Congresso Brasileiro de Direito Tributrio - dilogo mantido com o Professor Geraldo Ataliba em torno do que seria uma interpretao sistemtica. Com efeito, podese tomar um sistema menor e ali se buscar base para uma afirmao doutrinria ou, ainda, realizar tal busca em um sistema ou subsistema maior. Perderia essncia a questo de ser ou no sistemtica uma e outra das interpretaes, pois ambas assumiriam tal caracterstica.

Notas 1. Frase lembrada por CLLIO CHIESA, na abertura da obra ICMS sistema constitucional tributrio - algumas inconstitucionalidades da LC 87/96, 1a edio. LTr. So Paulo : 1997. 2. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucion. Apud ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncias na Constituio de 1988. 2a edio. Atlas. So Paulo : 2000, p. 19. 3. Apud ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Obra citada, p.39. 4. A assertiva contm em si a assuno de posio normativista, pois que, para aqueles que se perfilam na doutrina jusnaturalista, a atividade do legislador, em qualquer esfera, encontra-se j limitada, por uma ordem superior e anterior : o chamado direito natural. 5. J convm, aqui, lembrar da zona de incerteza que ronda as palavras. Algumas, em especial, apresentam tessitura aberta, como o caso do vocbulo mnimo, aqui empregado. Sempre que entendermos recomendvel, faremos, em torno do vocbulo, definio estipulativa, isto , deixaremos consignada a extenso na qual tomamos o termo. 6. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 15a edio, revista. Malheiros. So Paulo : 1998, p. 105. 7. O sistema constitucional tributrio - ou subsistema como aqui defendemos entrou em vigor, nos termos do artigo 34, caput, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, a partir do primeiro dia do quinto ms seguinte seja, a partir de 01 de maro de 1989.

ao da promulgao da Constituio, mantido at ento, o da Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores, ou