La Responsabilidad Patrimonial de La Administración Por Actuaciones Urbanísticas

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN POR ACTUACIONES URBANSTICAS
GERARDO GARCA-LVAREZ GARCA
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. EN ESPECIAL, LA COMPETENCIA ESTATAL PARA REGULAR EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y SU ALCANCE EN EL CAMPO URBANSTICO. II. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FUNCIONAMIENTO NORMAL: 1. Limitaciones o vinculaciones singulares. 2. Edificios fuera de ordenacin y usos prohibidos. 3. Alteracin anticipada del planeamiento, de las condiciones de ejecucin del planeamiento o de la participacin de los propietarios: A) El rgimen tradicional: la necesidad de patrimonializacin previa del aprovechamiento urbanstico. B) Las consecuencias de la aplicacin de los criterios de valoracin a la responsabilidad: la indemnizacin de la prdida de la facultad de urbanizar y el clculo del porcentaje de ejecucin de la urbanizacin. 4. Revocacin de licencias y otros ttulos habilitantes por causa del cambio de planeamiento. 5. La supresin de la clusula general de indemnizacin de los gastos intiles. III. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FUNCIONAMIENTO ANORMAL O ILEGAL: 1. La anulacin de licencias o ttulos habilitantes, su denegacin improcedente o el retraso injustificado en su otorgamiento. 2. Respuesta errnea a una consulta urbanstica o cambio en los criterios de urbanizacin expresados en la respuesta a una consulta. 3. Retrasos en la tramitacin de instrumentos de planeamiento o de urbanizacin de iniciativa particular. BIBLIOGRAFA CITADA.
RESUMEN: Examen de la regulacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin por actuaciones urbansticas en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo. Destaca la regulacin de la indemnizacin por alteracin anticipada del planeamiento urbanstico, que resulta considerablemente ampliada, nico punto en que se rompe el conservadurismo del nuevo texto legal en materia de responsabilidad. Palabras clave: urbanismo; responsabilidad patrimonial de la Administracin; alteracin anticipada de planeamiento; vinculaciones singulares; denegacin improcedente de licencias urbansticas. ABSTRACT: The article analyzes the new provisions on administrative liability derived from urban planning activities as in the Land Law 8/2007, of 28th May. The highlight of the new regulation is the so-called compensation for advanced plan-
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ning reform, whose grounds have been considerably enhanced. Actually, the regulation of said compensation stands out the conservative shape of the new legal framework on administrative liability. Key words: urban planning; administrative liability; advanced planning reform; individual planning obligations; unlawful denial of building permissions.
I. INTRODUCCIN. EN ESPECIAL, LA COMPETENCIA ESTATAL PARA REGULAR EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y SU ALCANCE EN EL CAMPO URBANSTICO En la Ley 8/2007, de 28 de mayo, se contienen algunas novedades interesantes sobre la responsabilidad patrimonial de la Administracin en el mbito urbanstico. Las ms relevantes seguramente son las que ataen a la alteracin anticipada del planeamiento urbanstico, muy considerablemente reforzada: los propietarios de suelo y otros partcipes del proceso urbanizador tienen garantizada una indemnizacin desde el momento en que entra en vigor la ordenacin detallada, al contrario de lo que suceda con anterioridad a la actual regulacin, en que ese momento se retrasaba hasta la prctica culminacin de la urbanizacin. El motivo es claro: rebajados sustancialmente los justiprecios expropiatorios y, por tanto, el valor oficial de los terrenos, se quiere evitar la inhibicin de los agentes financieros que proporcionan los fondos necesarios para la urbanizacin, generalmente a travs del crdito territorial. Distinto ser que tal cosa se consiga (1). Frente a esa gran novedad, el resto de los cambios en los supuestos de responsabilidad recogidos en la Ley 8/2007 pueden calificarse de retoques. Con todo, la legislacin estatal slo es uno de los aspectos que habra de tenerse en cuenta para describir un panorama completo de la responsabi(1) En un reciente artculo de prensa se atribua al director de la unidad de negocio inmobiliario del Banco de Sabadell la afirmacin de que los criterios de concesin de la financiacin haran cambiado debido, entre otras razones, a la ralentizacin del mercado inmobiliario y a las nuevas normas de valoracin de los activos inmobiliarios contenidos en la nueva ley del suelo, calificada de controvertida. El ejecutivo terminaba sus declaraciones afirmando: hemos cambiado los criterios para el suelo, tambin porque ha cambiado el criterio del promotor. Slo nos interesa finalista. Los suelos urbanizables, slo con garanta personal (J. SNCHEZ ARCE, Ms de un milln de viviendas no encuentran comprador en Espaa, publicado en Expansin.com el 16 de noviembre de 2007). En un sentido similar, el mismo peridico atribuye al Ministerio de Vivienda la intencin de utilizar el desarrollo reglamentario de la Ley para minimizar algunos efectos desfavorables a la financiacin de las empresas promotoras (M. LLAMAS, Giro en la Ley del Suelo para dar aire a los promotores, publicado en Expansin.com el 3 de noviembre de 2007).
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lidad patrimonial por actuaciones urbansticas. Sin ir ms lejos, la adecuacin de los supuestos indemnizatorios a las novedades establecidas en este aspecto es uno de los factores invocados por la Generalitat de Catalua para aprobar un reciente Decreto-ley en materia urbanstica (Prembulo, I, del Decreto-ley 1/2007, de 16 octubre, de medidas urgentes en materia urbanstica). En este sentido, en el art. 14 del Decreto-ley se da nueva redaccin a los prrafos 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, aprobado mediante el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio. Concretamente, el prrafo 3 se refiere al caso de las alteraciones del planeamiento urbanstico que impidan o alteren la participacin en actuaciones de transformacin urbanstica, prdida o menoscabo cuya indemnizacin pretende limitarse a los casos en los que exista aprobacin definitiva de los proyectos de urbanizacin y, de ser necesario por el sistema de actuacin previsto, de reparcelacin. Previsin que resulta difcilmente compatible con el art. 24 de la Ley 8/2007, como intentar argumentarse. No es el nico elemento potencialmente conflictivo en la legislacin autonmica desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial. El reciente Decreto-ley 1/2007, de 23 de noviembre, de medidas cautelares hasta la aprobacin de normas de proteccin de reas de especial valor ambiental para las Illes Balears, que paraliza la ejecucin de la urbanizacin en mbitos no slo dotados de planeamiento detallado, sino incluso de proyectos de urbanizacin, est llamado a generar una batera de casos que permitirn apreciar en toda su amplitud la importancia de la ampliacin de la responsabilidad por cambio de planeamiento incluida en la Ley 8/2007. Por lo dems, la sistemtica de la exposicin va a ser convencional: tras examinar la competencia legislativa estatal en la especfica materia de la responsabilidad patrimonial por actuaciones urbansticas a la luz de la jurisprudencia constitucional, se entrar en el estudio de los diferentes supuestos de responsabilidad, con especial atencin a la jurisprudencia recada hasta la fecha y su eventual pervivencia tras la entrada en vigor de la Ley 8/2007. La competencia para regular la responsabilidad patrimonial de la Administracin es claramente estatal, por imperativo del art. 149.1.18 de la Constitucin vigente. O, al menos, fundamentalmente estatal (SUAY, 2007, 35). No obstante, la atribucin se refiere al sistema de responsabilidad de todas las Administraciones pblicas, por lo que se podra especular con la existencia de un sistema general que se conjugase con normas sectoriales. Ciertamente, en lo que se refiere al urbanismo, podemos encontrar matices a la afirmacin anterior, tanto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, como en la posterior Sentencia 164/2001, de 11 de julio. Como se sabe, el Tribunal Constitucional resolvi en la Sentencia 61/1997 diversos recursos de inconstitucionalidad contra el Real Decreto
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Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbanstica, resultante de la reforma de la normativa precedente hecha por medio de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Rgimen Urbanstico y Valoraciones del Suelo, ocupndose de la cuestin de la responsabilidad en el fundamento jurdico 33. En la posterior Sentencia 164/2001, a propsito de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones, se reiteran sustancialmente los mismos planteamientos en el fundamento jurdico 47. Estos pronunciamientos tienen el valor aadido de que la regulacin concreta a la que se referan coincide sustancialmente con la contenida en el art. 30 de la Ley 8/2007. Pues bien, se afirmaba en la STC 61/1997 lo siguiente:
La regulacin contenida en los preceptos enjuiciados establece los casos en que la Administracin urbanstica viene obligada a indemnizar a los propietarios afectados en virtud de la alteracin (modificacin o revisin) del planeamiento, materia esta que encaja plenamente en el rgimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, atribuida al Estado por el art. 149.1.18 de la Constitucin Espaola. El art. 149.1.18 CE no puede excluir que, adems de esa normativa comn que representa el sistema de responsabilidad para todo el territorio, las Comunidades Autnomas puedan establecer otros supuestos indemnizatorios en concepto de responsabilidad administrativa, siempre que, naturalmente, respeten aquellas normas estatales con las que en todo caso habrn de cohonestarse y sirvan al desarrollo de una poltica sectorial determinada. En ese sentido, la eventual regulacin de nuevos supuestos indemnizatorios en el mbito de las competencias exclusivas autonmicas constituye una garanta indemnizatoria que se superpone a la garanta indemnizatoria general que al Estado compete establecer.
En otros trminos, que con los supuestos indemnizatorios regulados en la legislacin urbanstica estatal no se puede pretender agotar la regulacin de la responsabilidad, pudiendo establecerse nuevos supuestos especficos de responsabilidad de la Administracin. No es una posicin que haya recibido la aquiescencia unnime de la doctrina (CHINCHILLA PEINADO, 1998, 56-59). En todo caso, el rgimen de la legislacin urbanstica estatal s parece de facto un mnimo indisponible para el legislador autonmico, fijando el contenido mnimo de la garanta patrimonial del ciudadano, ms si se tiene en cuenta la existencia de una clusula general de responsabilidad recogida en la Constitucin (art. 106.2) y de un rgimen general de la responsabilidad, contenido en los artculos 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn, con el que hay que compatibilizar el rgimen establecido para el campo urbanstico. A diferencia de lo que ocurra en textos legales anteriores, las normas sobre responsabilidad patrimonial contenidas en la Ley 8/2007, de 28 de
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mayo, de Suelo, se encuentran dispersas por el articulado. Por un lado, los artculos 41 a 44 de la Ley 6/1998 han pasado a convertirse en un nico artculo, el 30, en la Ley 8/2007. A los contenidos en este artculo se unen otros dos supuestos, escondidos en el art. 11.4 (responsabilidad de la Administracin por retrasos en la tramitacin de instrumentos de planeamiento o de urbanizacin de iniciativa particular) y en el art. 6.b), prrafo segundo (responsabilidad por cambio en los criterios para la urbanizacin tras haber informado sobre ellos a un particular legitimado). A todo ello se aade que, en contraste con el rgimen anterior, las normas sobre valoraciones no se aplican nicamente a la fijacin de los justiprecios por expropiacin forzosa o, como norma supletoria, a las reparcelaciones, sino tambin a la fijacin de las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial de la Administracin. Especficamente, hay dos artculos enormemente relevantes: el art. 24, dedicado a la indemnizacin de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanizacin, y el art. 25, relativo a la indemnizacin de la iniciativa y la promocin de actuaciones de urbanizacin o de edificacin. Esto supone un enorme cambio en los supuestos de responsabilidad por alteracin anticipada del planeamiento, porque se incluyen en la indemnizacin conceptos que estaban hasta ahora excluidos, como la mera expectativa de participar en la urbanizacin derivada de una determinada clasificacin de suelo, lo que supone anticipar el momento en que surge la responsabilidad. La lectura de varios de estos preceptos produce una cierta impresin de desinters por parte del legislador: es una materia que tiene que estar, pero sobre la que el legislador no tiene criterios demasiado claros ni le interesa reflexionar para hallarlos. Induce a hacerse esta idea lo poco cuidado de la redaccin. Sin embargo, un tanto subrepticiamente, la nueva regulacin supone una ampliacin bastante considerable de los supuestos indemnizatorios (que, por cierto, ya no hay motivos para llamar as, sino simplemente, responsabilidad patrimonial por razn de urbanismo, como intentar demostrar, puesto que se eliminan las previsiones cuasiexpropiatorias de la legislacin anterior). Por qu tiene que estar la regulacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin en el mbito urbanstico? Partimos de un criterio clsico: la ordenacin territorial y urbanstica determinan las facultades y deberes del derecho de propiedad, pero
Esta determinacin no confiere derecho a exigir indemnizacin, salvo en los casos expresamente establecidos en las Leyes.
Es decir, una previsin que estaba en trminos equivalentes en la LS de 1956, que a su vez la haba tomado de la legislacin inglesa. La utilizacin de planeamiento urbanstico para encauzar la expansin de las ciudades inglesas en los aos 20 y 30 del siglo XX haba tenido como consecuencia el
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reconocimiento judicial de indemnizaciones a algunos propietarios perjudicados, lo que llev al legislador a incluir en la Town & Country Planning Act de 1947 la regla de la no indemnizabilidad de la ordenacin, lo que junto con un sistema impositivo mucho ms incisivo con las plusvalas inmobiliarias, llev a hablar de nacionalizacin del suelo. La formulacin puede parecer exagerada pero, efectivamente, el legislador haba privado de un plumazo a los propietarios de una facultad, el ius aedificandi del Derecho romano, que hasta entonces nadie les discuta. Si esto es as, no se explica muy bien que entre los supuestos indemnizatorios se incluya una referencia a la anulacin de licencias urbansticas, su otorgamiento tardo o su denegacin improcedente. No se trata de una consecuencia de la delimitacin de derechos hecha a travs de planes territoriales, sino de un funcionamiento ilegal o, al menos, irregular de la Administracin. Se trata de una clusula que rompe la lgica de la regulacin y que se explica por el arrastre histrico. En todo caso, formulado el principio legal de que la ordenacin urbanstica no causa derecho a indemnizacin, toca a la Ley establecer las excepciones. Con una advertencia que debe reiterarse: los supuestos indemnizatorios es decir, las excepciones al principio de no indemnizacin tienen como tenan en la Ley 6/1998 carcter bsico, por lo que cabra la introduccin de nuevos supuestos por la legislacin autonmica, cosa que han hecho distintas normas autonmicas, aunque tal cosa haya pasado prcticamente desapercibida. De hecho, esto es lo que se hace desde hace algn tiempo en una legislacin urbanstica conservadora en lneas generales, como es la aragonesa (Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanstica), cuando se establece que los solicitantes de licencias de edificacin con anterioridad a la aprobacin inicial de un nuevo plan o al acuerdo de suspensin del otorgamiento de licencias tendrn derecho a ser resarcidos del coste de los proyectos y a la devolucin de las tasas municipales que pierden su objeto (art. 128.1), algo que ya haba reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicacin de la regulacin general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas.
II. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FUNCIONAMIENTO NORMAL La responsabilidad patrimonial ms especfica del mbito urbanstico es la que se produce pese a que las actuaciones de la Administracin hayan respondido a la legalidad aplicable. Se trata de actuaciones jurdicas, las ms caractersticas de las cules se refieren al planeamiento urbanstico, respecto
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a las cules no se cumple la regla general que establece el deber jurdico de soportar la ordenacin urbanstica sin indemnizacin, porque la Ley establece de forma expresa las correspondientes excepciones. 1. Limitaciones o vinculaciones singulares En el art. 30.b) de la Ley 8/2007 se contiene el supuesto indemnizatorio siguiente:
Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restriccin de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribucin equitativa.
La primera impresin respecto a estas vinculaciones y limitaciones singulares es que el prurito de no utilizar conceptos urbansticos que no sean estrictamente referibles a realidades fsicas tantas veces incumplido a lo largo del articulado lleva a sustituir la referencia que en la normativa anterior se haca a la restriccin del aprovechamiento urbanstico por una perfrasis que sera equivalente la restriccin de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribucin equitativa, sin que esto comporte un cambio demasiado evidente en el rgimen jurdico. Sin embargo, el concepto de aprovechamiento y, sobre todo, la restriccin del aprovechamiento, dara unos resultados ms matizados que la mera suma de factores enumerados, la edificabilidad y el uso. Concretamente, plantea el problema de si abre la puerta a la indemnizacin, potencialmente muy amplia, por restricciones de uso. Esto puede hacer necesario acudir a la teora general de la responsabilidad para deslindar el supuesto. Por otra parte, tambin se introduce un cambio que afecta a la referencia que se haca en la legislacin anterior a la conservacin de los edificios, que ahora se formula en trminos ms amplios: que se excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, lo que rpidamente sugiere que a la conservacin se quiere unir la rehabilitacin, aunque la formulacin abierta abre el supuesto tambin a otros posibles deberes relativos a construcciones o edificaciones. Sin embargo, se mantiene el tenor incorrecto varias veces denunciado por la doctrina: si se excediesen los deberes legales, el plan sera ilegal, simplemente; el supuesto slo tiene sentido si se toman como referencia los deberes ordinarios o generales. Es decir, si se concibe como un supuesto de ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas. En la Ley 8/2007 se mantiene la clusula de que debe tratarse de una restriccin que no sea susceptible de distribucin equitativa. Esto provoca
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que, contrariamente a lo que sucede con las disminuciones de aprovechamiento por cambio de planeamiento, que tienen como ubicacin ms habitual el suelo urbanizable, las vinculaciones singulares encuentran su lugar tpico en el suelo urbano, ms concretamente las actuaciones aisladas o asistemticas que son las caractersticas del suelo urbano, mientras que en el urbanizable se actuar normalmente de forma sistemtica (MENNDEZ REXACH, 1994, 209). En trminos de la teora de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, en la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 se estableci el deber jurdico de soportar los perjuicios derivados del planeamiento que, por tanto, no tendran carcter antijurdico. En los trminos del art. 70.1 de la Ley:
La ordenacin del uso de los terrenos y construcciones enunciada en los artculos precedentes no conferir derecho a los propietarios a exigir indemnizacin, por implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad segn su calificacin urbanstica.
Sin embargo, el legislador no se atrevi a llevar hasta sus ltimas consecuencias su propio postulado. El contenido normal de la propiedad seguira durante algn tiempo incorporando un mnimo ius aedificandi, intangible para la Administracin, excepto por la va de la expropiacin (art. 70.2):
Las ordenaciones que redujeren el volumen mnimo edificable determinado por la limitacin segunda del artculo anterior [la proporcin de un metro cbico como mximo, por cada 5 metros cuadrados de superficie] conferirn derecho a indemnizacin mediante expropiacin o imposicin de servidumbre.
Contrariamente a la solucin actual, el legislador no acudi la instituto, entonces casi incipiente, de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, sino al mucho ms tradicional de la expropiacin forzosa. No obstante, ya apareca la regla de la equidistribucin (art. 70.3), aunque entonces todava no se llamaba as, como alternativa implcita a la indemnizacin:
En todo caso ser procedente la reparcelacin de terrenos para distribuir justamente los beneficios y cargas de la ordenacin entre los propietarios de cada polgono y manzana, considerados al efecto en comunidad
Con la reforma del rgimen urbanstico introducida por medio de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, e incorporada al TRLS de 1976, desaparece la edificabilidad mnima aplicable a todo el territorio nacional. Por lo dems, lo que antes eran dos principios formulados en prrafos separados del mismo artculo el deber jurdico de soportar la ordenacin sin indemnizacin y de equidistribucin de beneficios y cargas se agrupan en un solo prrafo (2). La prin(2) TRLS de 1976 art. 87.1: La ordenacin del uso de los terrenos y construcciones enunciada en los artculos precedentes no conferir derecho a los propietarios a exigir indemnizacin por implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propie-
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cipal novedad es que se contempla expresamente la posibilidad de que el planeamiento urbanstico contenga prescripciones que establezcan restricciones del aprovechamiento urbanstico no susceptibles de equidistribucin, lo que ser legtimo, pero generar derecho a la indemnizacin a favor de los afectados (TRLS de 1976 art. 87.3):
Las ordenaciones que impusieren vinculaciones o limitaciones singulares que lleven consigo una restriccin del aprovechamiento urbanstico del suelo que no pueda ser objeto de distribucin equitativa entre los interesados conferirn derecho a indemnizacin.
Aparece as formulada por primera vez de forma expresa el concepto de vinculacin singular, aunque todava con el nico contenido de la restriccin del aprovechamiento. En la Ley 8/1990, de 25 de julio, de reforma del rgimen urbanstico y valoraciones del suelo se separa sistemticamente el principio de no indemnizacin por la ordenacin (art. 4) de los supuestos indemnizatorios, adems de incluir entre stos uno nuevo, relativo a la conservacin de los edificios (art. 88):
Las ordenaciones que impusieran vinculaciones singulares en orden a la conservacin de edificios, conferirn derechos indemnizatorios en cuanto excedan de los deberes legales y en la parte no compensada por los beneficios que resulten de aplicacin.
Con independencia de lo ms o menos afortunado del tenor literal habra sido preferible hablar de deber ordinario o contenido ordinario del deber de conservacin que hacerlo de deberes legales (BELTRN, 2002, 745; MACERA y FERNNDEZ, 2005, 86), de la Ley se deduca claramente que la imposicin del deber de conservar un edificio que comportase gastos que superasen la mitad de su valor, excluido el suelo definicin tradicional de la ruina econmica generara indemnizacin, a no ser que estuviese suficientemente compensado por otros medios subvenciones, beneficios fiscales u otros. Es decir, se estara reconociendo una facultad a la Administracin obligar a conservar edificios que incluso pudieran estar en estado ruinoso, pero contrapesando esa facultad con un correlativo derecho del propietario directamente concernido, la indemnizacin que restablece la igualdad de trato con la generalidad de los propietarios. Esta previsin pasara al TRLS de 1992, en cuyo artculo 239, que contaba con dos prrafos, se incluyeron en sus trminos literales el artculo 88
dad segn su calificacin urbanstica. Los afectados tendrn no obstante derecho a la distribucin equitativa de los beneficios y cargas del planeamiento en los trminos previstos en la presente Ley.
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de la Ley 8/1990 (en el prrafo 1) y el artculo 87.3 del TRLS de 1976 (prrafo 2). Sobre el artculo 239 del TRLS de 1992 no poda pesar ninguna tacha de inconstitucionalidad, puesto que se refera una materia cuya regulacin es una competencia exclusiva que corresponde al Estado, por incluirse en el sistema de responsabilidad de las Administraciones pblicas (CE art. 149.1.18). Por tanto, iba a sobrevivir a la criba que el Tribunal Constitucional hara en la Sentencia 61/1997, de 20 de noviembre, para ser derogado y sustituido por medio de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de rgimen del suelo y valoraciones. En la Ley 6/1998 se mantuvo el principio de no indemnizacin de la ordenacin, sustituyendo en la referencia a las excepciones establecidas por la Ley este ltimo trmino por el de leyes (art. 2.2), cambio en el que no es difcil atisbar una referencia a la doctrina constitucional sobre la posibilidad de definir supuestos adicionales de indemnizacin en las leyes autonmicas (STC 61/1997, de 20 marzo, fundamento jurdico 33). En este sentido, casi todos los supuestos indemnizatorios recogidos en los artculos 41 a 44 de la Ley 6/1998 tenan la calificacin de legislacin bsica, con la nica excepcin del establecido en el artculo 44.2, el relativo a la anulacin de licencias, demora injustificada en su otorgamiento o denegacin improcedente, al que se confiri el carcter de norma dictada al amparo de una competencia legislativa plena del Estado (disposicin final nica). En la Ley 6/1998 se refundieron, al menos formalmente, las vinculaciones relativas a la conservacin de edificios y las que comportasen restriccin del aprovechamiento (artculo 43), en una formulacin muy prxima a la actualmente en vigor: Las ordenaciones que impusieran vinculaciones o limitaciones singulares en orden a la conservacin de edificios, en lo que excedan de los deberes legalmente establecidos, o que lleven consigo una restriccin del aprovechamiento urbanstico del suelo que no pueda ser objeto de distribucin equitativa entre los interesados, conferirn derecho a indemnizacin. Pese a su inclusin en un nico prrafo, la Ley segua distinguiendo entre dos supuestos: primero, las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, entre los que destacar la conservacin de edificios ms all del lmite del deber ordinario de conservacin; y, segundo, las restricciones de la edificabilidad o el uso cuando esa restriccin no sea susceptible de distribucin equitativa. Es decir, se generaba indemnizacin cualquier ordenacin que produzca estos efectos, sin que en la Ley se limite a las restricciones que se produzcan con finalidades determinadas. Sin embargo,
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en la Ley 8/2007 se va ms all, al optar por una frmula ms abstracta y, en consecuencia, que ofrece un mayor margen al aplicador. En todo caso, la referencia genrica a deberes en muchos casos desembocar en el deber de conservacin de edificios y construcciones y la fijacin del deber normal u ordinario de conservacin corresponde a cada legislador autonmico que, en algunos casos, siguen la tradicional regulacin estatal, fijando el lmite del deber de conservacin en la realizacin de las obras de consolidacin o conservacin cuyo coste no sobrepase el cincuenta por ciento del valor actual del edificio, excluido el suelo (3); aunque otra gran parte de las Comunidades Autnomas se han apartado de esa solucin, incrementando el deber de conservacin al atenerse al coste de sustitucin o de reemplazo, es decir, de construccin de un edificio de nueva planta (4). Es decir, que la remisin de la legislacin bsica estatal se plasma en una enorme diferencia entre unas y otras Comunidades Autnomas Tambin corresponde al legislador autonmico establecer si la Administracin puede imponer a un propietario obligaciones que sobrepasen el deber ordinario de conservacin casi todos lo han hecho as, y si contempla esta posibilidad, regular en qu casos y con arreglo a qu procedimiento. Aplicativamente, como en la mayor parte de las legislaciones autonmicas se establece que la Administracin deber subvencionar el coste que sobrepase el deber ordinario de conservacin (5), este supuesto indemnizatorio tiene carcter de garanta ltima, para el caso de que se determinase que los costes efectivamente soportados por el propietario superan el lmite general, pese a las subvenciones y bonificaciones otorgadas por la Administracin. En todo caso, de la legislacin bsica estatal se desprenden dos reglas claras: los deberes del propietario tienen que tener un lmite establecido legalmente y las eventuales transgresiones de ese lmite debern ser indemnizadas. En consecuencia, no parece que a lo que debe configurarse como una compensacin, para evitar la superacin del deber de conservacin del propietario, se le pretenda dar la regulacin de un anticipo reintegrable a resti(3) Por ejemplo, en Aragn, la Ley 5/1999, de 25 de marzo, urbanstica, art. 191.2 y 192.2. (4) En general, las leyes que siguen el llamado modelo valenciano, iniciado con la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanstica de la Comunidad Valenciana, art. 90 y 93; estos preceptos han pasado, con algunos cambios, a la Ley 16/2005, de 30 diciembre, Urbanstica Valenciana, art. 208 y 210. Pueden citarse, entre otras, Castilla-La Mancha, Canarias, Extremadura, Madrid o Andaluca. Tambin Comunidades que se apartan de ese modelo, como Castilla y Len, Galicia o Asturias. (5) Por ejemplo, en Aragn, Ley 5/1999, art. 186.2, o en Castilla-La Mancha, Decreto Legislativo 1/2004, de 28 diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenacin del Territorio y de la Actividad Urbanstica, art. 137.2.
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tuir a la Administracin pblica en el momento de la venta o expropiacin forzosa del inmueble aunque con el lmite del 50 por ciento del precio o justiprecio percibido, a no ser que el propietario consienta la explotacin conjunta con la Administracin del inmueble restaurado, regulacin contemplada por primera vez en la legislacin de la Comunidad Valenciana (6), pero contemplada tambin en algunas otras de las legislaciones autonmicas que siguen ese modelo (7). Porque, de ser esto as, s que se obligara a soportar al propietario costes por encima del lmite del deber de conservacin, lo que es un contrasentido en sus propios trminos. El origen de esta regulacin puede encontrarse en la legislacin nacional de patrimonio cultural, concretamente en el art. 35.3 de la Ley 6/1985, de 25 de junio:
Cuando los propietarios o los titulares de derechos reales sobre bienes declarados de inters cultural o bienes incluidos en el Inventario General no ejecuten las actuaciones exigidas en el cumplimiento de la obligacin prevista en el apartado 1 de este artculo, la Administracin competente, previo requerimiento a los interesados, podr ordenar su ejecucin subsidiaria. Asimismo, podr conceder una ayuda con carcter de anticipo reintegrable que, en caso de bienes inmuebles, ser inscrita en el Registro de la Propiedad.
Es decir, se parte de una situacin de incumplimiento de los deberes inherentes a la propiedad, lo que excluira en principio los supuestos de actuaciones que excediesen el lmite legal de tales deberes. Esta previsin de la legislacin estatal est recogida con trminos similares en varias normas autonmicas de patrimonio cultural (8). En cambio, en la legislacin de la Comunidad de Islas Baleares se prescinde del matiz del incumplimiento previo, para articular un sistema de acuerdo con el cual la Administracin cultural proporcionar crditos para financiar las labores de conservacin de los bienes inmuebles del patrimonio histrico en manos de particulares, pero cuando se trate de obras de reparacin urgente se acudir al anticipo reintegrable, que se inscribir en el Registro de la Propiedad (Ley 12/1998, de 21 diciembre, art. 83.2). Tambin se prescinde del previo incumplimiento, adems de extenderse a todo tipo de obras de conservacin en la Ley 9/1993, de 30 septiembre, de patrimonio cultural cataln, art. 67.3. Parece probable que fuese
(6) Art. 89.3 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, y, en el texto legal vigente, art. 209.3 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre. (7) Castilla-La Mancha, Ley 2/1998, de 4 de junio, y con la misma numeracin en el texto vigente, Decreto Legislativo 1/2004, de 28 diciembre, art. 137.2.a); Madrid, Ley 9/2001, de 17 de julio, art. 168.4.a); Extremadura, Ley 15/2001, de 14 de diciembre, art. 163.2.a). (8) En sus propios trminos en la legislacin de Castilla y Len, que incluso se remite expresamente a la norma estatal (Ley 12/2002, de 11 de julio, art. 24.3) y, en trminos muy similares, la Comunidad de Madrid, en la Ley 10/1998, de 9 julio, art. 55.3, bajo el epgrafe incumplimiento del deber de conservacin.
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este ltimo texto legal la fuente de inspiracin de la legislacin urbanstica valenciana de 1994 y, a travs de ella, de las leyes urbansticas que se adscriben a ese modelo. En otros trminos, que no puede argumentarse la existencia de una excepcin a la regla general en la propia legislacin estatal, adems de que, de existir esta excepcin, slo resultara aplicable a categoras muy especficos de construcciones o edificios. La vinculacin que comporta conservacin de un edificio puede suponer una congelacin del aprovechamiento ya materializado (9), e impedir la patrimonializacin de aprovechamientos subjetivos superiores reconocidos por el planeamiento. En todo caso, como regla general, la prueba de la imposibilidad de equidistribucin, que incumbe al perjudicado que reclama indemnizacin, normalmente exigir que se haya llegado a la fase de ejecucin (STS de 20 de marzo de1989, RJ 1989/2240). La doctrina ha distinguido las vinculaciones de destino, aquellas que prevn la dedicacin del suelo a un uso dotacional y que comportarn necesariamente expropiacin forzosa cuando no sea posible la equidistribucin de las vinculaciones de uso, a las que se referira la regulacin legal de los supuestos indemnizatorios, que congelan el uso, es decir, que vinculan el suelo o una edificacin a su uso precedente, perpetuando ese modo de utilizacin, y generan responsabilidad patrimonial de la Administracin en virtud de la ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas (LASO BAEZA, 1999, 140), plasmada en un menor aprovechamiento urbanstico sin posibilidad de equidistribucin (STS de 18 de noviembre de 1991, RJ 9752). El plazo de la reclamacin administrativa ser el general de un ao a contar desde el acto lesivo o desde que se manifiesten sus efectos (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, art. 142.5) y es precisamente respecto a este ltimo inciso que se manifiestan las peculiaridades de esta materia. En muchas ocasiones, la prueba de la existencia de lesin efectiva no ser posible hasta el momento de la ejecucin del planeamiento, en la fase de gestin (p. ej., SSTS de 3 de octubre de1988, RJ 7422, o de 9 de diciembre de1997, RJ 1998/667), aunque esto no ser as cuando la lesin patrimonial aparezca ya en el propio plan, algo que no ser infrecuente en los casos de vinculaciones singulares (p. ej. SSTS de 19 de julio de1988, RJ 6086, o de 6 de julio de1995, RJ 5527). El Tribunal Supremo se ha visto obligado a enfatizar en algunas sentencias recientes que la accin de responsabilidad por una vinculacin singular es totalmente independiente de la establecida por el legislador para los supuestos de alteracin anticipada del planeamiento (SSTS de 25 de marzo de 2003,
(9) En la Ley urbanstica de Aragn, art. 126.d) se excluye a los inmuebles del patrimonio cultural aragons de la reparcelacin.
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RJ 2929, y de 4 de abril de 2003, RJ 2949). Esto tiene, entre otras consecuencias, la reapertura del plazo de reclamacin cada vez que una vinculacin singular se reitera o reproduce en un nuevo plan: es el hecho de la desigualdad de trato, no el cambio normativo, lo que genera la responsabilidad. 2. Edificios fuera de ordenacin y usos prohibidos Las situaciones de fuera de ordenacin provocadas por los cambios en el planeamiento, tradicionalmente han sido consideradas no indemnizables. La no conformidad sobrevenida de un edificio o construccin inicialmente conforme al planeamiento urbanstico comporta una restriccin de las facultades dominicales, pero tales molestias quedaran englobadas en el genrico deber de soportar la ordenacin. En este sentido, el Tribunal Supremo declar la inexistencia de derecho a la indemnizacin de las situaciones de fuera de ordenacin que generase el cambio de planeamiento, pese a que ni en el artculo 87 del TRLS de 1976 dedicado a los supuestos indemnizatorios, ni en el art. 60 rgimen jurdico de la situacin de fuera de ordenacin, se hiciese ninguna afirmacin en tal sentido (STS de 9 de diciembre de 1991, RJ 5378). En todo caso, el legislador consider necesario declarar de forma expresa la inexistencia de derecho a indemnizacin por las situaciones de fuera de ordenacin (Ley 8/1990 art. 86.2 y TRLS de 1992, art. 237.2):
No obstante lo dispuesto en el nmero anterior las situaciones de fuera de ordenacin surgidas por los cambios del planeamiento no sern indemnizables.
En la legislacin posterior, la no indemnizacin de las situaciones de fuera de ordenacin se mantiene, aunque sobre el papel se flexibiliza en cierto modo la regla general, al admitir al menos tericamente la posible existencia de supuestos en los que s pueda ser indemnizable (Ley 6/1998 art. 41.2):
Las situaciones de fuera de ordenacin surgidas por los cambios del planeamiento no sern indemnizables, a excepcin de lo previsto en el apartado anterior.
El apartado anterior era el referido a la alteracin anticipada de planeamiento, pero la regulacin era lo suficientemente poco concreta para que fuese posible imaginar cules pudiesen ser tales supuestos excepcionales de indemnizacin. La interpretacin literal habra sido que si la situacin de fuera de ordenacin se produca por una alteracin anticipada, s poda ser indemnizable, pero no se estableca ningn criterio para cuantificar dicha indemnizacin que, en todo caso, no podra ser muy cuantiosa: no parece que el mero adelanto de unos pocos aos de la situacin de fuera de ordenacin produzca unos perjuicios demasiado elevados.
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En todo caso, los datos normativos han cambiado. La situacin de fuera de ordenacin se menciona en tres pasajes de la Ley 8/2007: el ya mencionado art. 30.a), prrafo segundo, dentro de los supuestos indemnizatorios; el art. 18.2.a), al establecer el deber de informacin del transmitente de suelo, con la posibilidad de una accin de rescisin del contrato en caso de incumplimiento que la nueva Ley eleva de uno a cuatro aos; y el art. 21.3 in fine, en el que se prev que la valoracin de los edificios fuera de ordenacin deber minorarse teniendo en cuenta esa circunstancia. Se da la paradoja de que en la Ley 8/2007 en esto idntica a la Ley 6/1998 no se establece el rgimen jurdico de la situacin de fuera de ordenacin, que ni siquiera se define como tal concepto. Resulta un tanto ilgico que se diga taxativamente que no producir derecho a indemnizacin un rgimen que puede ser ms o menos restrictivo segn la Comunidad autnoma e, incluso, segn la localidad, puesto que en muchas leyes autonmicas, incluida la aragonesa, se hace una amplia remisin al plan de estas cuestiones, pero que en todo caso est claro que hace perder valor al inmueble, puesto que la Ley ordena categricamente que tal circunstancia se tenga en cuenta para reducir su valoracin. Volviendo al supuesto indemnizatorio contemplado en el art. 30.a), en la Ley 8/2007, como en su predecesora de 1998, se introduce una salvedad, aunque el tenor literal sea muy diferente y, por tanto, tambin el rgimen jurdico:
Las situaciones de fuera de ordenacin producidas por los cambios en la ordenacin territorial o urbanstica no sern indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lcitamente de la construccin o edificacin incursa en dicha situacin durante su vida til.
Primero, desaparecida la remisin a la alteracin anticipada del planeamiento, cualquier cambio de planeamiento podra generar indemnizacin. Segundo, si una construccin perfectamente legal hasta la aprobacin del nuevo plan pierde toda utilidad como consecuencia de las nuevas determinaciones (imposibilidad de usar y disfrutar lcitamente), existir derecho a una indemnizacin. Est claro que, si como resultado de la nueva ordenacin, un determinado terreno no es susceptible de aprovechamiento lucrativo privado alguno, deber ser expropiado, previndose en las legislaciones autonmicas la facultad del propietario de iniciar el procedimiento de justiprecio cuando pase un tiempo sin que la expropiacin forzosa se haga efectiva. Por tanto, el supuesto el de un edificio que en virtud de su tipologa no es susceptible de un uso tolerado por el plan. En otros trminos, estamos ante uno de los supuestos clsicos de edificacin inadecuada, el nico expresamente subsistente en las legislaciones urbansticas de algunas Comunidades autnomas.
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En efecto, las denominadas edificaciones o construcciones inadecuadas aparecen reguladas en las legislaciones riojana y aragonesa. En esta ltima Comunidad Autnoma se califica como construcciones inadecuadas las destinadas en ms de la mitad de su superficie construida a un uso urbanstico incompatible con el establecido en el planeamiento (Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanstica, art. 160.4). En trminos muy similares, en la Comunidad Riojana son edificaciones inadecuadas las destinadas en ms de la mitad de su superficie construida a un uso urbanstico contrario al establecido en el planeamiento (Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenacin del Territorio y Urbanismo, art. 200.4, que ha sustituido al art. 187.4 de la Ley 10/1998, de 2 julio, con idntico texto). En ambos casos, la consecuencia es la consideracin de solar que reciben los terrenos y, en consecuencia, la aplicacin de los plazos y mecanismos de edificacin forzosa. La genealoga de estos preceptos nos lleva, como precedente inmediato, al art. 228.2 del TRLS de 1992, precepto en el que, tras haber equiparado las edificaciones ruinosas a solares a efectos de la aplicacin del rgimen de edificacin forzosa, prevea su extensin a las edificaciones inadecuadas, entendiendo por tales aquellas que estn destinadas en ms de un 50 por 100 de la superficie construida a un uso urbanstico contrario al establecido en el planeamiento, aunque tal aplicacin no era automtica, sino que se estableca como preceptiva la resolucin expresa de la inadecuacin de las edificaciones, con audiencia del interesado. Esta norma, antecedente directo de las vigentes en algunas Comunidades Autnomas, supuso una considerable reduccin de los supuestos que anteriormente se consideraban como de construcciones inadecuadas. En todo caso, los supuesto de inadecuacin por incompatibilidad de uso con la previsin de un nuevo plan urbanstico pasan a ser expresamente indemnizables. Aparte de las dos legislaciones autonmicas citadas, directamente inspiradas en el TRLS de 1992, como se ha dicho, existen otras legislaciones autonmicas en las que aparecen menciones a las edificaciones inadecuadas, pero stas no llegan a definirse. En la legislacin asturiana se establece que las disposiciones sobre edificacin forzosa de solares en los que est prevista la edificacin de viviendas, afectan igualmente a los propietarios de las fincas en las que existieren construcciones paralizadas, ruinosas, derruidas o inadecuadas al lugar en que radiquen (Decreto Legislativo 1/2004, de 22 abril, art. 204.4), pero no define el concepto de construccin inadecuada. Exactamente los mismos trminos aparecen en la legislacin gallega, aunque, en cambio, no se limita el mecanismo de edificacin forzosa a los suelos destinados a la construccin de viviendas (Ley 9/2002, de 30 de diciembre, art. 188.4).
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Tambin mencionan las edificaciones inadecuadas en la legislacin catalana, que equipara a solares a efectos de edificacin forzosa las construcciones paralizadas, ruinosas, derruidas o inadecuadas al lugar. Sin embargo, en el caso de la legislacin catalana la aplicacin de los mecanismos de edificacin forzosa se subordinan a que tales plazos hayan sido establecidos por el planeamiento para el sector, polgono o rea concreta y a que una determinada construccin haya sido calificada de inadecuada en el propio planeamiento (Decreto Legislativo 1/2005, de 26 julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo, art. 167.2). Ni en el texto legal, ni en su reglamento de desarrollo (aprobado por Decreto 305/2006, de 18 julio, art. 229 y ss.) se establece el concepto de edificacin inadecuada. Finalmente, en la Comunidad Valenciana se prescindi de la categora de edificacin inadecuada en la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanstica pero la ha reintroducido tmidamente con posterioridad [Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanstica Valenciana, art. 21.4.c)], para las edificaciones manifiestamente inadecuadas, a las que se puede aplicar programas de actuaciones integradas, como a los edificios ruinosos, pese a mantener inclume el resto del rgimen de conservacin y ruina. En realidad, estas normas se inspiran directamente en las previsiones sobre construcciones inadecuadas del TRLS de 1976, que se limitaba a prever la aplicacin del rgimen de edificacin forzosa a los terrenos que soportasen construcciones paralizadas, ruinosas, derruidas o inadecuadas al lugar en que radiquen (art. 154.3). En los casos asturiano o gallego podra plantearse como consecuencia la aplicacin supletoria del Reglamento de Edificacin Forzosa y Registro Municipal de Solares, aprobado por Decreto 635/1964, de 5 de marzo, puesto que no hay disposicin autonmica que lo excluya directamente al revs que en Catalua (10), la derogacin de sus aspectos sustantivos fue hecha por una norma estatal de legitimidad ms que dudosa desde el punto de vista competencial (11) y los aspectos procedimentales son perfectamente compatibles con la nica norma establecida al efecto por la normativa urbanstica asturiana (art. 204.4 in fine):
En los supuestos a que se refiere este apartado, ser necesario dar audiencia, junto al propietario, a los inquilinos, si los hubiera, a los efectos de ejercitar, en su caso, el derecho de retorno, en los trminos regulados en la legislacin estatal aplicable.
(10) En el Reglamento de la Ley de Urbanismo, disposicin final 1.A), se establece su no aplicacin en el mbito de la Catalua a partir de 1 de septiembre de 2006. (11) El Real Decreto 304/1993, de 26 febrero, por el que se aprob la tabla de vigencias de los reglamentos urbansticos estatales tras la aprobacin del TRLS de 1992, texto legal que, como se sabe, fue en su mayora declarado inconstitucional por motivos competenciales en la STC 61/1997, de 20 de marzo.
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Esto llevara a un doble rgimen: los supuestos de construcciones inadecuadas por incompatibilidad de usos deberan ser indemnizados por la Administracin, mientras que en los restantes supuestos de inadecuacin (por ejemplo, por insuficiencias de altura o de volumen, en ocasiones asociadas a la deficiente conservacin), no existira tal derecho. No obstante, la consecuencia no es necesariamente injusta ni desproporcionada. Pero, si no llegamos a la imposibilidad de usar y disfrutar, quedndonos en serias dificultades o en prdidas notables de utilidad?. Adems, qu significa la referencia a la vida til?. Yendo ms all, no estaremos ante una simple vinculacin singular, cuya regulacin es ms flexible? Si tomamos el tenor de la Ley en sus trminos literales, ante lo que estamos es ante la indemnizacin de una limitacin singular, rgimen que adems no exige la imposibilidad de encontrar utilidad al inmueble, slo un resultado incompatible con el principio de igualdad ante las cargas pblicas, en su modalidad de equidistribucin de los beneficios y cargas. La diferencia entre uno y otro supuesto deber fijarse en el carcter transitorio o definitivo de la restriccin de uso y disfrute: cuando la adecuacin al nuevo rgimen de usos sea posible, incluso con la sustitucin de la edificacin, recuperando el pleno disfrute del inmueble, estaremos ante el rgimen ms restrictivo, el contenido en el art. 30.a). Por el contrario, cuando la limitacin de usos tenga carcter permanente, por ser imposible la sustitucin de la edificacin o porque se establece un rgimen singularmente restrictivo de los usos lcitos, deber aplicarse el rgimen de las vinculaciones singulares. Sin embargo, la regulacin en trminos imprecisos y deficientes de la indemnizacin de las situaciones de fuera de ordenacin va a traducirse, probablemente, en la indemnizacin de las situaciones de restriccin de usos que superen un determinado umbral que, seguramente, no llegar a la imposibilidad o cuando, simplemente, se acorte la vida til de la edificacin. 3. Alteracin anticipada del planeamiento, de las condiciones de ejecucin del planeamiento o de la participacin de los propietarios Se trata del supuesto tradicional de la alteracin anticipada del planeamiento, a la que se asimila la alteracin llevada a cabo ya transcurridos los plazos previstos para la ejecucin del planeamiento, siempre que tal ejecucin no se hubiese podido llevar a efecto por causas imputables a la Administracin. Partiendo la Ley 8/2007 de la premisa de que el agente urbanizador ser el modo ordinario de ejecucin sistemtica del planeamiento, es preciso extender a las empresas urbanizadoras la garanta frente a los cambios anticipados de la ordenacin. Finalmente, el dao tambin puede producirse por una alteracin del equilibrio inicialmente previsto entre urbani-
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zador y propietarios, a causa de cambios introducidos en los criterios de ejecucin. Sobre el supuesto tradicional se superponen los nuevos, aunque cuestiones como los cambios en los criterios de adjudicacin de la urbanizacin no precisaban de una previsin especfica, pues podran resolverse perfectamente con arreglo al rgimen general de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Lo que caracterizaba este supuesto era su configuracin como una excepcin a la regla general que establece el deber jurdico de soportar la ordenacin urbanstica sin indemnizacin. Esa regla general nunca se ha extendido a los negocios jurdicos a travs de los que se pueda articular la ejecucin del planeamiento. En este supuesto, la Ley 6/1998 se refera especficamente a indemnizacin por reduccin de aprovechamiento. La Ley actual se refiere, en trminos ms amplios, a la alteracin de las condiciones de ejercicio o las condiciones de participacin de los propietarios en la ejecucin de la urbanizacin. Aunque el tenor literal no es el ms claro de los posibles, habr de entenderse que se prev la indemnizacin tanto para la disminucin de aprovechamiento como para el incremento de las cargas de urbanizacin o circunstancias equivalente, algo que ya se sostenan con la regulacin anterior pese al tenor literal, para lo que se hablaba de valor econmico del aprovechamiento, al entender que lo relevante era la existencia de perjuicio econmico. No obstante, el derecho de indemnizacin no est limitado a los propietarios. Por el contrario, la nueva regulacin est pensando claramente en el agente urbanizador, al que incluye entre los sujetos del derecho, adems de equiparar a la alteracin anticipada de planeamiento los supuestos de alteracin del acto o negocio de la adjudicacin de dicha actividad [la de ejecucin de la urbanizacin], cuando afecte igualmente a las condiciones de ejercicio o las condiciones de participacin de los propietarios en la ejecucin de la urbanizacin. Esta regulacin se complementa de alguna manera con la previsin de responsabilidad patrimonial de la Administracin en el art. 6.b) de la Ley 8/2007, sobre el que se volver ms adelante, para los supuestos en que se produzca un cambio respecto a los criterios de urbanizacin expresados en la respuesta a una consulta formulada por el particular, aunque en tal caso, el legislador termine por remitirse a la regulacin general de la responsabilidad. Efectivamente, estas previsiones rompen la lgica normativa de la regulacin, en la que se trata de establecer excepciones a la regla legal general de no indemnizacin por la ordenacin urbanstica. Por el contrario, los supuestos de alteracin del acto o negocio de la adjudicacin de dicha actividad o de alteracin de los criterios y las previsiones facilitados en la
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contestacin [a la consulta sobre los criterios y previsiones de la ordenacin urbanstica, de los planes y proyectos sectoriales, y de las obras que habrn de realizar para asegurar la conexin de la urbanizacin con las redes generales de servicios], dentro del plazo en el que sta surta efectos son indemnizables conforme a la regulacin general, sin mayor problema. A) El rgimen tradicional: la necesidad de patrimonializacin previa del aprovechamiento urbanstico El origen de la regulacin de un supuesto indemnizatorio relativo a los cambios introducidos por una nueva ordenacin urbanstica se encuentra en el artculo 87.2 del TRLS de 1976 o, mejor dicho, en el artculo 70.2 de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, acogido literalmente en el posterior Texto Refundido:
La modificacin o revisin de la ordenacin de los terrenos y construcciones establecida por los Planes Parciales, por los Planes Especiales y por los Programas de Actuacin Urbanstica slo podr dar lugar a indemnizacin si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para la ejecucin de los respectivos Planes o Programas, o transcurridos aquellos si la ejecucin no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administracin.
La novedad legislativa se explicaba en el apartado V del Prembulo de la Ley 19/1975 en funcin de dos parmetros. Primero, la ejecucin del planeamiento se sujetaba a unos plazos que se calificaban como de caducidad, de tal manera que, una vez transcurridos sin completar la ejecucin del plan, la Administracin pblica estara en libertad de cambiar la calificacin o la clasificacin, incluso, devolver al suelo el carcter de rstico (podramos hablar de una regla de reversibilidad de la clasificacin):
La expectativa de destino urbano se produce escalonadamente en varios momentos. () La regulacin del uso de unos terrenos a nivel de Plan Parcial consolida de forma concreta la expectativa de urbanizacin. Sin embargo, esta expectativa tampoco es definitiva, si no va inmediatamente seguida de la ejecucin de la urbanizacin y del cumplimiento por el propietario de sus obligaciones y cargas. Por el contrario, queda condicionada a unos plazos de caducidad que permiten, frente a su titular, reintegrar los terrenos automticamente a su primitiva situacin de rsticos en el caso de que la ejecucin inmediata del Plan Parcial se viese frustrada
Es decir, se trata de un mecanismo coercitivo para conseguir la ejecucin en plazo del planeamiento. Aunque tambin, segundo, el propietario tiene garantizada la posibilidad de urbanizar dentro de esos plazos:
Este plazo de caducidad tiene efecto de garanta mltiple: para la seguridad del trfico jurdico este plazo garantiza que, antes de su transcurso, cual-
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quier reduccin de aprovechamiento implica expropiacin y, por lo tanto, tiene que ser indemnizado por la Administracin que adopt la decisin
Por supuesto, esta previsin es acorde con una de las finalidades esenciales del planeamiento en el Derecho espaol, como es asegurar la ejecucin de la urbanizacin sin implicar recursos pblicos y, a tal fin, facilitar su financiacin por los propietarios mediante el crdito territorial. El funcionamiento adecuado de los mecanismos de financiacin exige seguridad jurdica. Por lo dems, en la valoracin de esa indemnizacin, el grado de ejecucin del planeamiento estaba llamado a tener una importancia limitada. De acuerdo con los criterios de valoracin a efectos de expropiacin, a los que se refiere el prembulo de la Ley 19/1975, art. 88.3:
El valor urbanstico que se determine en funcin de estos criterios [el aprovechamiento de valora en funcin de la clasificacin como urbano, urbanizable programado o no programado] podr aumentarse o disminuirse en un 15 por 100, como mximo, en consideracin del grado de urbanizacin y de las particularidades especficas de los terrenos de que se trate.
Sin embargo, desde un primer momento el Tribunal Supremo parece haber interpretado estas previsiones en un sentido distinto del ms evidente. En este sentido, tiene un gran valor para explicar la comprensin de estos preceptos por el Alto Tribunal la Sentencia de 8 de mayo de 1976 (12), aunque tenga un valor slo relativo como doctrina jurisprudencial, puesto que no se haba solicitado la indemnizacin por el cambio de planeamiento, sino que se impugnaba la validez del nuevo plan. El Tribunal Supremo reitera el principio de no indemnizacin por la ordenacin, pero establece una excepcin:
a salvo, claro es, de que los terrenos objeto de un proceso de urbanizacin con sujecin al planeamiento precedente y que hayan adquirido como consecuencia de la efectiva urbanizacin valores superiores a los correspondientes al aprovechamiento urbanstico nuevo, se justiprecien si la tcnica operatoria tuviera que ser la expropiatoria acudiendo a su calificacin anterior.
Es decir, desde un primer momento el Tribunal Supremo entendi que, pese al tenor literal de la Ley 19/1975, el derecho a la indemnizacin slo se adquira por la efectiva urbanizacin, a la que se hace equivaler con el cumplimiento de los deberes urbansticos. Por otra parte, el Tribunal Supremo entenda que esa adquisicin s se daba en el caso que estaba enjuiciando, que parta de un acto administrativo reconociendo edificabilidad a un terreno a cambio de una cesin de suelo destinado a equipamiento docente, cesin
(12) Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4) de 8 de mayo de 1976 (RJ 1976, 3991), ponente Jernimo Arozamena Sierra.
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efectivamente realizada, mientras que el correlativo reconocimiento de aprovechamiento se desconoca en el casi coetneo plan urbanstico de Madrid. El Tribunal Supremo invoca vas indemnizatorias para restituir un desplazamiento patrimonial carente de toda cobertura jurdica, al encontrarse ante un proceder administrativo causante de un dao patrimonial. Sin embargo, el principio de congruencia le impide acordar la indemnizacin pues si bien el tema de la indemnizacin ha sido propuesto por el demandante, lo ha sido dentro del marco del art. 42 de la Ley de lo Contencioso-administrativo como pretensin encadenada a la de anulacin del acto, anulacin que en la sentencia no se estima procedente. Durante los aos ochenta, el Tribunal Supremo iba a ir delineando los grandes rasgos del rgimen de responsabilidad por alteracin del planeamiento, en sus diferentes vertientes, rgimen que despus se recibira por el legislador en la reforma del rgimen urbanstico realizada en los aos 1990 y 1992, realmente muy poco innovadora en esta cuestin. En este sentido, sintticamente, pueden destacarse los puntos siguientes: primero, en las sentencias de estos aos se haba ido afianzando como requisito indispensable del derecho a indemnizacin por este ttulo la incorporacin al patrimonio del propietario o patrimonializacin previa de los aprovechamientos reconocidos por el plan mediante el cumplimiento de los deberes urbansticos [SSTS de 8 de mayo de 1976 (RJ 3991), de 1 de febrero de 1982 (RJ 773), de 24 de febrero de 1985 (RJ 1019) y de 12 de mayo de 1987 (RJ 5255)], esta ltima la ms citada en pronunciamientos posteriores; segundo, la formulacin anterior se aplicaba en puridad al lucro cesante, porque el punto anterior se haca compatible con la indemnizacin de todos los gastos realizados para cumplir los deberes urbansticos cuando, por causas no imputables al propietario, el proceso no culmine con la patrimonializacin del aprovechamiento [STS de 17 de junio de 1989 (RJ 4732)]; tercero, la revocacin de las licencias urbansticas conformes con el anterior planeamiento, pero incompatibles con el posteriormente entrado en vigor, incluso cuando tales licencias fuesen el producto de un reconocimiento judicial en sentencia [STS de 1 de marzo de 1988 (RJ 1764)]; cuarto, la inexistencia de derecho a la indemnizacin por las situaciones de fuera de ordenacin que generase el cambio de planeamiento, pese a que ni en el artculo 87 del TRLS de 1976 dedicado a los supuestos indemnizatorios , ni en el art. 60 regulacin de la situacin de fuera de ordenacin, se hiciese ninguna afirmacin en tal sentido [STS de 9 de diciembre de 1991 (RJ 5378)]. De los criterios anteriores destaca la distincin entre el dao emergente y el lucro cesante. El dao emergente es decir, los gastos de urbanizacin u otros realizados para ejecutar el planeamiento que, realizados dentro de
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plazo, resulten inservibles debido al cambio de planeamiento deber ser indemnizado en todo caso. Por el contrario, el lucro cesante es la traduccin econmica de los derechos urbansticos incorporados a su patrimonio por el propietario es decir, el derecho al aprovechamiento urbanstico, el derecho a edificar y el derecho a la edificacin, en la terminologa del TRLS de 1992 mediante el cumplimiento en plazo de los deberes de equidistribuir, de urbanizar, realizar las cesiones obligatorias, obtener licencia y edificar conforme a ella (entre otras, STS de 12 de mayo de 1987, RJ 5255). El resultado de esta distincin ha sido la indemnizacin por lucro cesante ha sido excepcional (aunque puedan citarse algunos ejemplos, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1982, RJ 773): el requisito de la patrimonializacin del derecho hace que como regla general la indemnizacin slo se produzca a travs de los mecanismos cuasiexprpopiatorios de la revocacin de licencias. Al margen quedan los supuestos de cesiones previas de terrenos, en los que el Tribunal Supremo en varias ocasiones ha entendido que bastaban para la apropiacin del aprovechamiento y, quiz, los casos en que el propietario haya adquirido un terreno con una clasificacin y calificacin urbansticas que posteriormente se ven alteradas con una reduccin sustancial de aprovechamiento. Como ya se sealaba en la fundamental Sentencia de 12 de mayo de 1987 (fundamento jurdico octavo):
Para que una especfica indemnizacin del tipo de la que se reclama resultara procedente recurdese que aqu se est protegiendo la seguridad del trfico jurdico sera preciso que los terrenos hubieran sido adquiridos ya a los precios resultantes de sus posibilidades urbansticas; as, en el caso de que una alteracin anticipada de la ordenacin hiciera inviable la urbanizacin, provocando un descenso de valor, se producira la lesin indemnizable. No es este el caso litigioso en el que ni siquiera se alega una adquisicin de los terrenos en las condiciones mencionadas. Y es que hay que concluir que quien ya era propietario de unos terrenos antes de la aprobacin del Plan parcial y lo sigue siendo despus de su modificacin no ha sufrido lesin patrimonial efectiva por el hecho de que sus fincas subieran de precio para despus recuperar el ms bajo valor de mercado anterior.
Lo sustancial de los postulados jurisprudenciales se incorpor al articulado de la ya citada Ley 8/1990. Destacadamente, el requisito de la previa apropiacin del aprovechamiento urbanstico que, como consecuencia del cambio de planeamiento, ya no podr materializarse, que no figuraba en el TRLS de 1976, pero s en la nueva regulacin (Ley 8/1990, art. 86.1 y TRLS de 1992, art. 237.1):
La modificacin o revisin de los Planes slo conferir derechos indemnizatorios si los aprovechamientos susceptibles de adquisicin derivados del nuevo planeamiento fueran inferiores a los resultantes del anterior, siempre que stos hubieran sido ya patrimonializados y no pudieran materializarse.
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Se recogieron tambin una serie de puntos conexos, como la inexistencia de derecho a indemnizacin por las situaciones de fuera de ordenacin (Ley 8/1990 art. 86.2 y TRLS de 1992, art. 237.2), o el deber de la Administracin de revocar las licencias disconformes con la nueva ordenacin ya otorgadas, lo que literalmente se establece como un resultado automtico de la entrada en vigor del nuevo plan (se entender extinguida la eficacia de la licencia), aunque parezca lgico entender necesario una resolucin expresa (Ley 8/1990, art. 86, y TRLS de 1992, art. 237), y se prevn criterios especficos de indemnizacin (a la disminucin de aprovechamiento lucrativo, por remisin expresa en el texto de la Ley 8/1990 a las valoraciones expropiatorias de los terrenos para los que se hubiera obtenido la licencia de edificacin, se prevea aadir el 25 por cien del coste de ejecucin del proyecto para el que se obtuvo la licencia y la totalidad de los gastos que, justificadamente, estn motivados por la edificacin proyectada o iniciada). Complementariamente, en el TRLS de 1992 (art. 238.2) aunque no en la Ley 8/1990 se incluy la previsin expresa de los supuestos de inicio de las obras de edificacin conformes al plan anterior, pero incompatibles con el nuevo, facultando a la Administracin para modificar o revocar la licencia. Tambin se incorpor se incorpor a los textos legales la regla jurisprudencial de que los gastos realizados para el cumplimiento de los deberes urbansticos, cuando la patrimonializacin del aprovechamiento se vea frustrada por causas imputables a la Administracin, sern indemnizables, si se han realizado en los plazos establecidos al efecto en el Plan o, en su defecto, en la legislacin urbanstica (Ley 8/1990 art. 89 y TRLS de 1992 art. 238). Finalmente, en el TRLS de 1992 se prevea el supuesto de que, pudiendo haber solicitado licencia de edificacin es decir, habiendo culminado la urbanizacin, se hubieran dejado transcurrir los plazos previstos para ello, caso para el que slo se prevea la indemnizacin cuando la diferencia entre los aprovechamientos lucrativos fuese muy grande (art. 237.3):
No proceder la indemnizacin por la reduccin de aprovechamiento si ya hubiera transcurrido el plazo para solicitar licencia de edificacin sin que sta se hubiera solicitado, aun cuando no se hubiera notificado al propietario la incoacin del respectivo expediente de incumplimiento. No obstante, si la reduccin impidiera la edificacin del 50 por 100 del aprovechamiento ya adquirido, la diferencia ser indemnizable.
La regulacin en la Ley 6/1998 de los supuestos indemnizatorios por alteracin de planeamiento fue fundamentalmente continuista, aunque con matices. En conexin con el tema tratado en este apartado, se reconoce expresamente la posibilidad discrecional de la Administracin de revocar licencias de edificacin disconformes con el nuevo planeamiento cuando la edificacin se haya iniciado, remitindose en cuanto a procedimiento y
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valoracin de la indemnizacin, a la regulacin de la revocacin de las licencias disconformes con el nuevo planeamiento, pero cuya ejecucin no haya comenzado (art. 42.2). En cuanto a este supuesto, se configura una potestad reglada de revocacin, previa audiencia a los interesados y fijacin de la indemnizacin procedente, pasando de la responsabilidad patrimonial a una regulacin cuasiexpropiatoria (art. 42.1). En todo caso, en la regla general de indemnizacin por alteracin del planeamiento urbanstico ya no aparece como requisito, ni expresa ni implcitamente, haber solicitado la licencia de edificacin, ni siquiera se hace referencia a la patrimonializacin del aprovechamiento (art. 41.1):
La modificacin o revisin del planeamiento slo podr dar lugar a indemnizacin por reduccin de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecucin en el mbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos aqullos, si la ejecucin no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administracin.
En consecuencia, el gran obstculo prctico introducido por la jurisprudencia para la obtencin de indemnizaciones por lucro cesante, el requisito de que se haya consumado la patrimonializacin del aprovechamiento, vuelve a depender de los Tribunales de Justicia, que podran matizarlo e incluso, en determinados casos, prescindir de l. Se vuelve a una formulacin ms prxima a la del TRLS de 1976, lo que supone que no se ha intentado corregir la lnea jurisprudencial surgida a su amparo, pero se deja margen para que el Tribunal Supremo la pueda hacer evolucionar. Sin embargo, la indemnizacin de los gastos de urbanizacin convertidos en intiles se mantiene en los trminos literales en que figuraban en la legislacin anterior (Ley 6/1998 art. 44). Dentro del supuesto genrico de que el derecho a la edificacin o el uso no haya sido materializado por causas imputables a la Administracin, el caso ms habitual ser la modificacin o revisin del plan antes de los plazos previstos para su ejecucin. En aplicacin del principio de confianza legtima, si no estuviese expresamente previsto un plazo para la ejecucin del plan, habr de entenderse implcitamente existente un plazo que razonablemente permita esa ejecucin (STS de 15 de noviembre de1993, RJ 10115). No obstante, la alteracin del planeamiento antes de plazo no es sino el ms frecuente de los supuestos posibles: la Ley prev, genricamente, el supuesto de no ejecucin imputable a la Administracin, aun cuando hayan transcurrido los plazos. En ambos tipos de supuestos, el fundamento de la obligacin de indemnizar es el mismo: la vulneracin del principio de confianza legtima. La Administracin ha creado con su actuacin unas expectativas y debe indemnizar los daos producidos por actuar conforme a las indicaciones o estmulos inducidos por la propia Administracin.
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Producida la alteracin del planeamiento antes del plazo o sin que haya podido materializarse la edificacin por causas imputables a la Administracin, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional podan distinguirse dos situaciones posibles, en funcin de que se haya o no obtenido la licencia de edificacin. Cuando no se hubiese obtenido todava licencia urbanstica de edificacin, incluidos los casos en los que la licencia se haya solicitado, pero se haya visto afectada por la suspensin del otorgamiento de licencias previo a la alteracin del plan, por no haber transcurrido los plazos para que pudiera entenderse producido el silencio administrativo positivo (STS 28 de enero de 2000, RJ 579), la indemnizacin tena carcter casi excepcional. En la Ley 8/1990 y en el TRLS de 1992 estaba claro que el legislador pareca partir de que slo habiendo obtenido licencia se haba patrimonializado el aprovechamiento y, en consecuencia, existira derecho a la indemnizacin, puesto que haca equivalentes ambos trminos (art. 88 y 238, respectivamente):
Si en el momento de adquirir vigencia la modificacin o revisin del planeamiento se hubiera patrimonializado ya el derecho a edificar, pero an no se hubiera iniciado la edificacin, se entender extinguida la eficacia de la licencia
Este planteamiento ha sido acogido por la jurisprudencia en pronunciamientos como la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992 (RJ 1992\3221). Se haba solicitado licencia de edificacin para un terreno de La Corua que tena la consideracin de solar con arreglo al Plan General de 1967, pero la solicitud se hizo cuando ya se ha suspendido el otorgamiento de licencias por la tramitacin del Plan General de 1985. El Tribunal Supremo iba a denegar la indemnizacin
por cuanto la denegacin de la licencia no supuso la privacin de derecho alguno consolidado, sino, a lo sumo, de una expectativa a edificar conforme al planeamiento, expectativa no patrimonializada en momento alguno, cual hubiera ocurrido si antes del nuevo Plan hubiese obtenido ya una licencia de construccin y ahora se pretendiese impedir su efectividad
Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado tambin patrimonializado el aprovechamiento cuando se hubiese hecho efectiva una cesin de suelo a la Administracin a la que sta vinculase la atribucin del aprovechamiento. En este sentido se han pronunciado en distintas ocasiones el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 8 de mayo de 1976 (RJ 3991), aunque en obiter dictum, porque la sentencia por esta causa no haba sido solicitada, o la Sentencia de 6 abril 1993 (RJ 1993\2616). En la argumentacin de esta ltima sentencia se parte de la doctrina consolidada de que la existencia de indemnizacin exige que se haya incorporado al patrimonio del propietario
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el aprovechamiento urbanstico y que ste no haya podido materializarse por la alteracin anticipada del planeamiento o por causas imputables a la Administracin. En este sentido, el Tribunal Supremo afirma que
la doctrina jurisprudencial que ha venido declarando, a los efectos del art. 87.2 de la Ley del Suelo de 1976, que para que surja el derecho a la indemnizacin prevista en el expresado precepto legal es preciso que las meras expectativas conforme al anterior planeamiento, se hayan patrimonializado en virtud de la prctica ejecucin de aqul o por haberse llevado a cabo cesiones que exijan una contraprestacin.
En el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo, este lleg a la conclusin de que el aprovechamiento deba entenderse materializado por la cesin de la finca para viales a cambio de la asignacin futura de su edificabilidad, por lo que el aprovechamiento deba entenderse patrimonializado y, por consiguiente, reconoce el derecho a indemnizacin. No obstante, en alguna sentencia reciente el Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de los propietarios que en su da realizaron la cesin al aprovechamiento, pero no al establecido en su momento en el planeamiento anterior, sino al establecido en la actualidad y obtenido por el Ayuntamiento como consecuencia de la cesin de una parcela en su da destinada a equipamiento docente, pero posteriormente dedicada a fines lucrativos (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2004, RJ 2004, 2399), aunque el fallo estaba condicionado por un petitum de la demanda exclusivamente dirigido a la adjudicacin al reclamante de esos aprovechamientos. B) Las consecuencias de la aplicacin de los criterios de valoracin a la responsabilidad: la indemnizacin de la prdida de la facultad de urbanizar y el clculo del porcentaje de ejecucin de la urbanizacin Se ha sealado que en la Ley 6/1998 se estableca el concepto de lesin especfico de estos supuestos de responsabilidad la reduccin de aprovechamiento, pero no se haca ninguna referencia al momento en que el aprovechamiento poda entenderse incorporado al patrimonio del particular, por tanto al momento en que efectivamente poda entenderse que la reduccin del aprovechamiento que el plan permita adquirir al propietario de suelo poda entenderse una lesin en sentido tcnico jurdico (MARTN REBOLLO, 2005, 144-145). El dato normativo ha cambiado sustancialmente con la entrada en vigor de la Ley 8/2007, uno de cuyos objetivos ms claros es la correccin de las valoraciones de suelo aplicadas a la expropiaciones destinadas a sistemas generales y grandes infraestructuras. Se trata sin duda de una de las cuestio-
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nes medulares de la Ley, pero puesto que la regulacin detallada de las valoraciones urbansticas se aborda en otro trabajo, me limitar a una referencia en lo que afecta al rgimen de responsabilidad. Como se acaba de decir, un elemento motor de la nueva regulacin parece haber sido el abaratamiento del coste de las expropiaciones, fundamentalmente las dirigidas a la construccin de infraestructuras. Es conocida la aproximacin que se ha ido produciendo en sucesivas normas del rgimen de las dotaciones locales y de los sistemas generales, permitiendo la obtencin del suelo destinado a estos ltimos, por medio de tcnicas como la adscripcin o la ocupacin directa, con cargo a los propietarios, a los que en ocasiones tambin se carga con los costes de nuevos sistemas generales o la ampliacin de los existentes, tericamente necesaria por la expansin urbana de la que ellos se benefician directamente. A partir de ah, el Tribunal Supremo ha formulado una doctrina jurisprudencial en la que hace una aplicacin del principio de distribucin equitativa de beneficios y cargas y, en ltima instancia, del principio de igualdad ante las cargas pblicas, de acuerdo con la cual el suelo necesario las infraestructuras que hacen ciudad se valora como urbanizable. El expediente tcnico consiste en considerar que, si el suelo no tiene tal clasificacin, ha habido un error en el planeamiento que afecta a su legalidad, producindose una inaplicacin judicial del mismo y la consideracin del suelo como urbanizable a los solos efectos de valoracin (un resumen de la jurisprudencia en GARCA-LVAREZ, 2004, 337-342). Aunque esta doctrina no se haya aplicado a infraestructuras supralocales con la excepcin, muy especial, de la ampliacin del Aeropuerto de Barajas y los desarrollos urbansticos que ha llevado anejos, el legislador ha decidido desactivar esa lnea jurisprudencial estableciendo que la valoracin del suelo se haga en funcin de su estado fsico o situacin bsica de suelo: rural o urbanizado. Lo que se complementa con la eliminacin del sistema de comparacin para el suelo rural, que se valora por capitalizacin de rentas, aunque con correcciones al alza. Sin embargo, el legislador no ha sido capaz de ser coherente hasta el final. En consecuencia, ha procedido al reconocimiento del derecho a indemnizacin por la prdida de la facultad de urbanizar cuando el suelo tenga ordenacin detallada (art. 24) y ha reconocido la incorporacin progresiva al patrimonio de los particulares del contenido econmico del aprovechamiento durante el ejercicio de la actividad de urbanizacin, sin necesidad de que sta haya concluido, y no meramente la indemnizacin de los gastos o costes intiles (art. 25). Aparte de una cierta incoherencia, puesto que tales partidas indemnizatorias se incorporan en funcin de la clasificacin y calificacin de suelo, lo relevante es que son tambin aplicables a efectos de determinar las indemnizacin por responsabilidad patrimonial de la Administracin
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pblica. Esto no slo supone una relacin de conceptos que debern incluirse en la valoracin, sino tambin la fijacin de los momentos en que determinados conceptos se incorporan a la valoracin. Hay que recordar que, hasta ahora, en las sentencias recadas en los supuestos de alteracin anticipada de planeamiento o de planeamiento no ejecutado por causas imputables a la Administracin, el Tribunal Supremo no reconoca ninguna indemnizacin por la prdida de la facultad de participar en la urbanizacin y que entenda que el aprovechamiento slo se patrimonializaba una vez cumplidos los deberes y cargas urbansticos, por lo que slo reconoca una indemnizacin por su prdida cuando el proceso de ejecucin del plan se hallaba prcticamente concluido. En este sentido, la adquisicin gradual de facultades urbansticas plasmada en el TRLS de 1992 no parece haber dejado huellas en la jurisprudencia; en la prctica, la indemnizacin del lucro cesante se plasmaba en trminos de todo o nada. En consecuencia, cuando se trata de lo que, en funcin de la Comunidad autnoma, se denomina suelo urbanizable delimitado o sectorizado, se ha intentado garantizar un mnimo al propietario, al empresario promotor de suelo y al financiador de esa actividad, pero no slo frente a la expropiacin, sino que se incrementan considerablemente las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial. Esto se hace de dos maneras: reconociendo por primera vez una indemnizacin por la mera prdida de la facultad de participar en el proceso de urbanizacin, aunque no se hayan cumplido los deberes urbansticos y, adems, reconociendo una adquisicin gradual de las facultades urbansticas (es decir, del aprovechamiento reconocido por el plan) en la medida en que se avance en la urbanizacin, sin necesidad de que la ejecucin del plan haya prcticamente concluido para que se produzca la patrimonializacin del aprovechamiento. El carcter bsico de la regulacin contenida en la Ley 8/2007 parece que debera permitir el reconocimiento de nuevos supuestos indemnizatorios, pero no creo que pueda invocarse por el legislador autonmico para reducir las garantas patrimoniales establecidas a favor de los agentes urbansticos. Sin embargo, como se seal en la introduccin a este trabajo, la adecuacin de los supuestos indemnizatorios a las novedades establecidas en este aspecto es una de las razones esgrimidas por la Comunidad Autnoma de Catalua para su reciente Decreto-ley 1/2007, de 16 octubre, de medidas urgentes en materia urbanstica, lo que se plasma en el art. 14 del texto legal, en el que se da nueva redaccin a los prrafos 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo autonmica (Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio). Concretamente, el a mi juicio conflictivos prrafo 3 queda redactado de la siguiente manera:
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A los efectos de las indemnizaciones que prev la legislacin aplicable en el caso de modificaciones o revisiones del planeamiento urbanstico que impidan o alteren la facultad de participar en actuaciones de transformacin urbanstica, hace falta que los terrenos cuenten con planeamiento derivado definitivamente aprobado, cundo ste es necesario, y, en todo caso, con la aprobacin definitiva de los proyectos de urbanizacin y de reparcelacin, cundo sea de aplicacin este sistema de actuacin.
Es decir, que se hace un desarrollo claramente restrictivo de uno de los supuestos en que procede la indemnizacin de la prdida de la facultad de participar en la ejecucin de una actuacin de nueva urbanizacin, que segn la Ley estatal proceder cuando los terrenos hayan sido incluidos en la delimitacin del mbito de la actuacin y se den los requisitos exigidos para iniciarla o para expropiar el suelo correspondiente (art. 24.1.a). Para ello, el legislador cataln recurre a afirmar que la elaboracin el proyecto de urbanizacin o las operaciones de reparcelacin no forman parte jurdicamente de la actuacin de urbanizacin, sino que son un presupuesto de la misma. Desde luego, esto es muy discutible y tiene una cierta apariencia de contradecir la finalidad de la regulacin bsica, por lo que puede llegar a generar conflictividad judicial. Ciertamente, puede buscarse un apoyo en la propia Ley 8/2007, que formula una regla restrictiva para entender iniciadas las actuaciones de urbanizacin (art. 14.2, prrafo primero):
A los solos efectos de lo dispuesto en esta Ley, las actuaciones de urbanizacin se entienden iniciadas en el momento en que, una vez aprobados y eficaces todos los instrumentos de ordenacin y ejecucin que requiera la legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica para legitimar las obras de urbanizacin, empiece la ejecucin material de stas. La iniciacin se presumir cuando exista acta administrativa o notarial que d fe del comienzo de las obras. La caducidad de cualquiera de los instrumentos mencionados restituye, a los efectos de esta Ley, el suelo a la situacin en que se hallaba al inicio de la actuacin.
Aunque se refiera genricamente a lo dispuesto en esta Ley, en el artculo 14 parece pensarse ms bien en supuestos distintos de la responsabilidad, como puedan ser el cumplimiento de los plazos establecidos en el planeamiento o en la propia Ley. Pueden aducirse dos tipos de razones en este sentido: primera, que la Ley 8/2007 equipara posibilidad de iniciar la urbanizacin con la de expropiar, y la expropiacin puede producirse desde la aprobacin de los instrumentos de ordenacin territorial o urbanstica (art. 28.2); segunda, que cuando las obras de urbanizacin estn iniciadas (o, incluso, cuando se haya incurrido en gastos para la elaboracin la elaboracin del proyecto o proyectos tcnicos de los instrumentos de ordenacin y
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ejecucin que, conforme a la legislacin de la ordenacin territorial y urbanstica, sean necesarios para legitimar una actuacin de urbanizacin, de edificacin, o de conservacin o rehabilitacin de la edificacin) no se aplica el artculo 24, sino el 25.2, indemnizndose los gastos o la parte del aprovechamiento urbanstico susceptible de apropiacin privada proporcional al porcentaje de obras realizadas, la cantidad superior de las dos, mientras en el 24 se prev la indemnizacin por la mera prdida de la facultad jurdica de participar en la urbanizacin. Efectivamente, la responsabilidad se articula sobre dos conceptos indemnizatorios que corresponden a dos momentos distintos. El art. 24 de la Ley 8/2007 tiene los siguientes presupuestos: primero, que exista delimitacin del mbito de actuacin y sta pueda iniciarse; segundo, que un acto posterior de la Administracin impida el ejercicio de la facultad de participar en la urbanizacin o, evitando la parfrasis utilizada en la Ley, reduzca el aprovechamiento subjetivo correspondiente al propietario o al urbanizador, o el pago en metlico que correspondera a ste ltimo; tercero, que no hayan transcurrido los plazos previstos para la ejecucin o que sta no se haya podido realizar por causas imputables a la Administracin; cuarto, que el cambio no este motivado por el incumplimiento de los deberes urbansticos. En tales casos, surgir el derecho a la indemnizacin, que se calcular aplicando el porcentaje de cesin obligatoria de aprovechamiento previsto en cada legislacin urbanstica autonmica todava del 10 por ciento en la mayora de las Comunidades Autnomas, aunque en la Ley 8/2007 se permita su elevacin al 15 por ciento con carcter general y, en algunos casos, al 20, porcentaje que se aplicar sobre la reduccin del valor del suelo producida por el cambio de criterio de la Administracin. Se trata de un criterio al que, aparte de algunos ecos lejanos de justicia potica, no se le termina de ver la racionalidad: por qu se hace depender la cuanta de la indemnizacin de un porcentaje de cesin previsto para otro fin y fijado por cada legislador autonmico con un gran margen de apreciacin?. A primera vista, parece otro caso de abdicacin de sus competencias por el legislador estatal. Cuando el propietario o el urbanizador hayan incurrido en gastos honorarios profesionales, obras iniciadas, indemnizaciones pagadas que, debido al cambio de criterio, se conviertan en intiles, dichos gastos debern ser indemnizados, sean honorarios profesionales para la elaboracin de proyectos o sean gastos debidos al inicio de las obras (art. 25.1). Dichos gastos se aadirn a la indemnizacin correspondiente en virtud del artculo 24. Iniciadas las actuaciones de urbanizacin ha de entenderse, las actuaciones materiales, es decir, la transformacin fsica del suelo se estable-
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cer la indemnizacin en funcin de la cuanta de los gastos o en proporcin al grado alcanzado en su ejecucin, la cantidad que resulte mayor. Para ello, se calcular el porcentaje de ejecucin, en funcin del cul se establecer un coeficiente multiplicador entre 0 y 1 que se aplicar a la prdida de valor del suelo. Es decir, que la adquisicin del aprovechamiento urbanstico se produce de forma gradual, durante todo el proceso de urbanizacin material, y no nicamente una vez culminado, como vena afirmando el Tribunal Supremo. No obstante, tal adquisicin gradual y continuada slo se produce para los propietarios de suelo que estuviesen al da en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, por lo que se excluye de esta posibilidad a los incumplidores, que slo tendrn derecho a la indemnizacin por los gastos efectivamente realizados. Dada la teleologa del precepto, que debe prevalecer sobre su tenor literal, lo lgico es considerar que la indemnizacin establecida en funcin del porcentaje de apropiacin del aprovechamiento absorba no slo a la prevista en funcin de la cuanta de los gastos, sino a la establecida por la prdida de la facultad de participar en la urbanizacin. En caso contrario, con porcentajes altos de ejecucin de la urbanizacin, la indemnizacin podra llegar a superar el cien por cien de la prdida de valor del suelo. Conforme a los mecanismos anteriores se determina el montante total de las indemnizaciones, que posteriormente debern repartirse entre propietarios y agente urbanizador. Cuando lo previsto sea el pago en aprovechamiento, se aplicarn los correspondientes porcentajes para realizar el reparto. Cuando no est prevista la retribucin del promotor de la actuacin mediante adjudicacin de una parte de las parcelas resultantes, su indemnizacin se calcular aplicando la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo a la parte dejada de percibir de la retribucin establecida, y se descontar de la de los propietarios. 4. Revocacin de licencias y otros ttulos habilitantes por causa del cambio de planeamiento El Tribunal Supremo ha venido reconociendo la revocacin o prdida de eficacia de las licencias urbansticas conformes con el anterior planeamiento, pero incompatibles con el vigente, incluso cuando tales licencias fuesen el producto de un reconocimiento judicial en sentencia (en este sentido, entre otras, STS de 1 de marzo de 1988, RJ 1764). Hay que puntualizar que la revocacin mediante acto expreso es un paso obligatorio para privar de eficacia a la licencia obtenida o que hubiera debido obtenerse conforme al ordenamiento anterior.
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En concordancia con la jurisprudencia, en la Ley 8/1990, art. 86 y, por consiguiente, en el TRLS de 1992 art. 237 se estableca el deber de la Administracin de revocar las licencias otorgadas, al prever como un resultado automtico del nuevo plan la prdida de eficacia se entender extinguida la eficacia de la licencia, aunque parece lgico entender la necesidad de un acto administrativo en tal sentido, disconformes con la nueva ordenacin. Es expresiva en este sentido la posicin del Tribunal Supremo, que entiende que la revisin del planeamiento con posterioridad a la obtencin de la licencia por sentencia judicial no permite sustituirla otorgndola conforme al nuevo planeamiento, sino que en todo caso deber revocarse previamente con indemnizacin (STS de 18 de diciembre de 2003, RJ 2004\128). En el propio precepto legal se estableca que ser indemnizable la disminucin de aprovechamiento lucrativo y, por remisin, expresa en el texto de la Ley 8/1990, a las valoraciones expropiatorias de los terrenos para los que se hubiera obtenido la licencia de edificacin, a la valoracin del aprovechamiento lucrativo se debera aadir el 25 por 100 del coste de ejecucin del proyecto para el que se obtuvo la licencia de edificacin y la totalidad de los gastos que, justificadamente estn motivados por la edificacin proyectada o iniciada. En el TRLS de 1992 se aada una previsin sobre los supuestos en que, pudiendo haber solicitado licencia, se hubieran dejado transcurrir los plazos para ello, supuesto para el que slo se prevea la indemnizacin en supuestos en los que la diferencia de aprovechamiento lucrativo fuese muy grande (art. 237.3):
No proceder la indemnizacin por la reduccin de aprovechamiento si ya hubiera transcurrido el plazo para solicitar licencia de edificacin sin que sta se hubiera solicitado, aun cuando no se hubiera notificado al propietario la incoacin del respectivo expediente de incumplimiento. No obstante, si la reduccin impidiera la edificacin del 50 por 100 del aprovechamiento ya adquirido, la diferencia ser indemnizable.
En este precepto se rompa la concepcin de la que, implcitamente pareca partir la Ley 8/1990, esto es, de que slo con licencia en vigor se entenda patrimonializado el aprovechamiento. Por ello, era un precepto que difcilmente poda tener acogida en una operacin de refundicin de textos. La regulacin en la Ley 6/1998 de los supuestos indemnizatorios por alteracin de planeamiento fue fundamentalmente continuista, aunque con matices. Rpidamente se puede sealar que se dio cobertura, esta vez sin dudas legales de ningn tipo, a la posibilidad discrecional de la Administracin de revocar licencias de edificacin disconformes con el nuevo planeamiento cuando la edificacin se hubiese iniciado, remitindose en cuanto a procedimiento y valoracin de la indemnizacin a la regulacin de la revo-
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cacin de las licencias disconformes con el nuevo planeamiento, pero cuya ejecucin no haya comenzado (art. 42.2), revocacin, esta s, obligatoria para la Administracin. Esta regulacin era sensiblemente mejor desde un punto de vista tcnico que la contenida en la Ley 8/1990 y en el TRLS de 1992: no haba vestigio alguno de automatismo en la prdida de eficacia de la licencia disconforme por la entrada en vigor del nuevo plan, sino una potestad de revocacin, reglada o discrecional segn los casos, ejecutada por medio de un procedimiento en que deber darse audiencia a los interesados y fijarse la indemnizacin procedente. Es decir, que se pas de la aplicacin sin matices de la responsabilidad patrimonial a una regulacin cuasiexpropiatoria ms acorde con la seguridad jurdica (art. 42.1):
Si en el momento de entrada en vigor de la modificacin o revisin del planeamiento se hubiera obtenido la licencia de construccin, pero an no se hubiera iniciado la edificacin, se declarar extinguida, con audiencia del interesado, la eficacia de la licencia en cuanto sea disconforme con la nueva ordenacin, debiendo fijarse la indemnizacin, en el mismo expediente, por la reduccin del aprovechamiento resultante de las nuevas condiciones, as como por los perjuicios que justificadamente se acrediten de conformidad con la legislacin general de expropiacin forzosa.
En este sentido, la regulacin de la Ley 8/2007 supone un retroceso: en lugar de una previsin de en qu casos procede la revocacin preceptiva cuando la construccin no se hubiese iniciado, discrecional cuando estuviese comenzada pero no culminada y conforme a un determinado procedimiento, con la exigencia de que la indemnizacin estuviese no slo reconocida, sino cuantificada en la resolucin revocatoria, ahora se formula un principio genrico (art. 30.c):
La modificacin o extincin de la eficacia de los ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenacin territorial o urbanstica.
Resulta lamentable que el Estado renuncie a regular la revocacin de las licencias urbansticas, como se haca con anterioridad, configurando un procedimiento materialmente expropiatorio, como apunt en su momento el Tribunal Constitucional y un sector de la doctrina (MACERA, 2005, 65). Ahora es una mera cuestin de responsabilidad patrimonial, a reclamar a posteriori por los perjudicados por la prdida de eficacia de la licencia. En funcin de las regulaciones que hagan en el futuro los legisladores autonmicos, podemos encontrarnos ante una sustancial rebaja de garantas. Adems, hoy por hoy, lo que se hace es crear un vaco normativo, porque en en la legislacin general de procedimiento administrativo comn, el art. 105 de la Ley 30/1992
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lo nico que se contempla es la revocacin de actos de gravamen o desfavorables. Sin acudimos al ejemplo de la Comunidad Autnoma de Aragn, en el art. 196 de la Ley 7/1999, de Administracin Local de Aragn se contempla la revocacin de autorizaciones y licencias, entre otros casos
por sobrevenir otras [circunstancias] nuevas que, en caso de haber existido entonces, hubieran justificado su denegacin. Tambin podrn revocarse las licencias cuando la Corporacin adoptase nuevos criterios de apreciacin recogidos en la normativa aplicable.
Sin embargo, respecto a la revocacin de licencias urbansticas se remite a la regulacin especfica, que se acaba de quedar sin contenido. En consecuencia, habr que entender este precepto directamente aplicable. En todo caso, hay que puntualizar que el ordenamiento jurdico otorga a la Administracin pblica una facultad de revocacin de la licencia urbanstica ya otorgada, para permitir la adaptacin de la realidad a lo previsto en el plan. Esta finalidad constituye el fundamento y los lmites de los poderes de la Administracin: slo si la licencia en vigor sanciona un aprovechamiento urbanstico superior al previsto en el plan para la concreta parcela se podr proceder a la revocacin, con independencia de cuestiones como la equidistribucin de los aprovechamientos en funcin del nuevo planeamiento o de las cesiones obligatorias a la Administracin. En consecuencia, la reduccin de aprovechamiento operada por el plan que permitir la revocacin ser la reduccin del aprovechamiento real de la parcela, no del susceptible de apropiacin particular que corresponda al titular de la licencia o aprovechamiento subjetivo. Es evidente que la licencia ha de estar en vigor, porque si han pasado los plazos previstos para su ejecucin, lo procedente ser la declaracin de caducidad, sin indemnizacin, no la revocacin: la situacin ser equivalente, a efectos indemnizatorios, a la de ausencia de licencia. Ahora bien, incluso con licencia en vigor, nos podemos encontrar ante dos casos diferentes, en los que el margen de apreciacin de la Administracin ser muy diferente. Uno, que la edificacin no se haya iniciado: pese a la falta de previsin expresa en la legislacin vigente, parece lgico entender que la Administracin tiene el deber legal de revocar o adaptar esto ltimo, si proyecto y nueva ordenacin coinciden sustancialmente la licencia existente. Se dan todos los elementos para entender que se trata de una actuacin reglada y si la Administracin no ejercita esta potestad podra ser obligada a ello usando de la accin pblica reconocida en materia urbanstica (TRLS de 1992 art. 304 y Ley 8/2007, art. 4.f). Por el contrario, si la construccin est iniciada, es lgico reconocer un margen de apreciacin a la Administracin en funcin, fundamentalmente,
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de lo avanzado de las obras para revisar o adaptar la licencia, lo que comportar necesariamente una indemnizacin, o permitir que culmine la edificacin y se consolide como una situacin de fuera de ordenacin, que en tal caso no ser indemnizable. 5. La supresin de la clusula general de indemnizacin de los gastos intiles La regla que reconoce la indemnizacin de todos los gastos realizados para cumplir los deberes urbansticos cuando, por causas no imputables al propietario, el proceso no culmina con la patrimonializacin del aprovechamiento fue inicialmente formulada por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 17 de junio de 1989, RJ 4732). No obstante, posteriormente esta regla sera acogida de forma expresa por el legislador (Ley 6/1998, art. 44.1). Sin embargo, ha desaparecido del art. 30 de la Ley 8/2007. Algn autor ha sealado que la supresin de la regla de indemnizacin de los gastos realizados para cumplir con los deberes urbansticos es meramente formal y se debera a su carcter redundante, puesto que se encontrara comprendida en el art. 25 de la Ley 8/2007, al regular la indemnizacin de la iniciativa y la promocin de actuaciones de urbanizacin o de edificacin, puesto que el nico supuesto concebible de frustracin de los gastos emprendidos sera el de alteracin del planeamiento (PAREJO y FERNNDEZ, 2007, 371). Sin embargo, la indemnizacin de gastos tiene sustantividad propia como regla general, pudiendo generarse en los supuestos de alteracin del planeamiento, pero no nicamente en ellos. Puede aducirse como ejemplo la STS de 25 de junio de 2003 (RJ 2003\4460), relativa a lo que en trminos urbansticos sera una vinculacin singular, aunque la pretensin de indemnizacin fue resuelta por el Tribunal Supremo aplicando el rgimen general de responsabilidad: se trataba de una licencia de edificacin que queda sin efecto debido al hallazgo de restos arqueolgicos, siendo necesaria la elaboracin de un nuevo proyecto que dejaba a la vista para de las ruinas, adems de suponer una cierta prdida de edificabilidad, reconocindose la indemnizacin por ambos conceptos. Realmente, la previsin de indemnizacin de los gastos intiles puede ser redundante, pero por relacin al rgimen general de responsabilidad patrimonial de la Administracin, que se aplica supletoriamente, ms que a las previsiones del muchos ms especfico art. 25.1 de la Ley 8/2007. Por otra parte, la indemnizacin de gastos intiles no es sino una manifestacin ms del principio de proteccin de la confianza legtima y ya tena manifestaciones incluso muy anteriores en la legislacin urbanstica. En este sentido, la regulacin de la suspensin del otorgamiento de licencias para evitar que se
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consoliden situaciones contrarias a una Plan cuya elaboracin se inicia, que estaba ya en la Ley del Suelo de 1956 y con previsin expresa de la indemnizacin de los gastos de proyecto; o, en trminos ms genricos y ms actuales, gastos realizados par cumplir cargas urbansticas que no se llegan a plasmar en la materializacin de la edificacin por causas no imputables al propietario o solicitante (art. 22.3):
Los peticionarios de licencia solicitadas con anterioridad a la publicacin del acuerdo de suspensin en el Boletn Oficial de la provincia tendrn derecho a ser indemnizados del coste oficial de los proyectos.
Esta primera formulacin sera ampliada al ser acogida en el TRLS de 1976, en cuyo artculo 27.4 se reproduca literalmente el texto anterior con un solo aadido; en efecto, la referencia ahora se extenda par abarcar el derecho a ser indemnizados del coste oficial de los proyectos y a la devolucin, en su caso, de las tasas municipales. Este concepto indemnizatorio pasara al TRLS de 1992 (art. 102.5) con el nico matiz de que en ste se hace referencia a la publicacin, sin ms especificaciones, del acuerdo de suspensin. De ah, esta regulacin se ha incorporado a las distintas leyes autonmicas que, en algn caso, han previsto algn supuesto adicional. Valga el ejemplo de la legislacin aragonesa, en la que se establece la indemnizacin por los mismos conceptos en los casos de elaboracin de planes, aunque puntualizando que la indemnizacin slo proceder si tras el levantamiento de la suspensin la licencia no puede otorgarse (Ley 5/1999, de 25 de marzo, art. 66.4), algo implcito en la legislacin estatal previa, y que aade el supuesto de suspensin del otorgamiento de licencias por el inicio del procedimiento de reparcelacin (art. 128.1). El Tribunal Supremo ha aplicado los preceptos anteriores haciendo matizaciones poco contestables. En este sentido, en sentido ampliatorio, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 julio 1987 (RJ 1987\7684) se puntualiza que el coste del visado colegial forma parte del coste oficial del proyecto y, por tanto, es indemnizable. O bien, en sentido restrictivo, pero con motivos slidos, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1983 (RJ 1983\6337), jurisprudencia confirmada por la de 7 julio 1987 (RJ 1987\6861), se estableci que slo los peticionarios de licencias cuya solicitud fuera conforme a la legalidad tendrn derecho a indemnizacin por la suspensin del otorgamiento de licencias. La cita siguiente es de uno de los fundamentos jurdicos de la sentencia apelada, aceptado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de julio de 1987:
los peticionarios de licencias solicitadas con anterioridad a la publicacin de la suspensin tendrn derecho a ser indemnizados del coste oficial de los proyectos y a la devolucin en su caso de las tasas municipales (artculo 27.4 de la Ley sobre Rgimen del Suelo), derecho de indemnizacin, que no es tan incon-
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dicional y absoluto que resulte automtico por el simple hecho de que el otorgamiento de las licencias se encuentre suspendido, sino que, contrariamente, dicho derecho efectivamente nace si se tiene previamente el de obtener licencia, o, lo que es igual, cuando de no existir el acuerdo de suspensin la misma indudablemente haba de concederse S. 13 de diciembre de 1983.
Como se ha dicho, esta regulacin no puede sino considerarse como una manifestacin del principio ms general de indemnizacin de los gastos realizados para cumplir con los deberes urbansticos que no se traducen en la adquisicin de los correspondientes derechos, por causas no imputables al particular. Por eso, esta regulacin ha sido probablemente inspiracin del Tribunal Supremo a la hora de formular ese principio ms general, que es uno de los pilares de la regulacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin en el mbito urbanstico. Sin embargo, la formulacin expresa en la legislacin bsica estatal del principio de indemnizacin de los gastos improductivos por causas ajenas al particular no era por completo intil: pese a la desaparicin de esa legislacin bsica de la previsin especfica para los supuestos de la suspensin del otorgamiento de licencias no se otorgaba una completa libertad al legislador autonmico, puesto que la acogida de la regulacin tradicional en la una ley autonmica, como en el ejemplo citado de la aragonesa, no sera sino una especificacin del principio general, conveniente, pero no imprescindible; por el contrario, la exoneracin expresa de la Administracin en tales casos sera inconstitucional. Aunque esa inconstitucionalidad probablemente tambin se podra apreciar en la actualidad, por infraccin del art. 106 de la Constitucin, su afirmacin es ms problemtica. Finalmente, cabe sealar la interpretacin jurisprudencial ampliatoria de la indemnizacin de los gastos improductivos. Como ya se ha sealado, el derecho a la indemnizacin por los gastos realizados para el cumplimiento de los deberes y cargas urbansticos cuando tales gastos no lleven a la materializacin del aprovechamiento por causas no imputables al propietario se reconoci por el Tribunal Supremo bajo la vigencia del TRLS de 1976 quiz haya que decir, su primer periodo de vigencia, antes de su reviviscencia por el Tribunal Constitucional, aunque en ese texto legal no se hace ninguna previsin en tal sentido. En la actualidad hay que entender este como un supuesto independiente de la indemnizacin por la reduccin de aprovechamientos, resuelto conforme a reglas propias, como ha puntualizado el propio Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de diciembre de 2002 (RJ 2003\184). El reconocimiento jurisprudencial se hace, en primer lugar, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 1989 (RJ 1989\4732). En esta sentencia se abordan diversos aspectos. Primero, presentado un plan parcial de iniciativa particular con posterioridad a la presentacin del avance de la
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revisin del Plan General, el Tribunal Supremo considera adecuada que su tramitacin se acumule a la de la revisin del Plan General. Segundo, no concurrira ninguno de los requisitos de la responsabilidad de la Administracin por la alteracin del planeamiento establecidos en el art. 87 del TRLS de 1976, puesto que, entre otras cosas, no exista todava ordenacin detallada:
el artculo 87,2 contempla la modificacin anticipada de un Plan Parcial. Pero en el supuesto litigioso ni exista un plan de este tipo ni se acredita la nota de la anticipacin de la revisin de la ordenacin anterior.
No obstante, el proyecto de Plan Parcial s haba sido elaborado siguiendo indicaciones de la Administracin. Por tanto, si bien no puede entenderse patrimonializado ningn aprovechamiento, s existir derecho a indemnizacin por los gastos realizados para la formulacin del malogrado Plan, por aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad patrimonial de la Administracin local. Ntese que el Tribunal Supremo puntualiza que no se ha acreditado la anticipacin de la revisin, por lo que parece probable que la elaboracin del Plan Parcial que no llegara a aprobarse se hiciese fuera de los plazos establecidos en el Plan General revisado, algo a lo que el Tribunal Supremo no da ninguna relevancia. Una sentencia posterior, la de 17 de febrero de 1998 (RJ 1677) aplicara esta misma doctrina para la indemnizacin de gastos de formacin de planes e instrumentos urbansticos de iniciativa particular, incluso realizados fuera de plazo. Aunque el supuesto fuese muy peculiar, la desclasificacin de suelo por una Ley autonmica de Baleares, el Tribunal Supremo declara estar aplicando su doctrina en este campo de los gastos de urbanizacin. III. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR FUNCIONAMIENTO ANORMAL O ILEGAL Dentro de los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administracin tradicionalmente contemplados en la legislacin urbanstica, los casos de anulacin de licencias, su denegacin improcedente o el retraso injustificado en su otorgamiento, se caracterizaban por referirse a actuaciones en los que se habra vulnerado la legalidad, en consecuencia, por referirse al funcionamiento anormal de la Administracin. En la Ley 8/2007, aunque con algunos matices, habra que aadir a este apartado dos nuevos supuestos: los contemplados en los artculos 6.b) y 11.4.
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1. La anulacin de licencias o ttulos habilitantes y su denegacin improcedente En el art. 30.d) de la Ley 8/2007 se contemplan los tres supuestos clsicos de anulacin, demora injustificada del otorgamiento o denegacin improcedente de licencias urbansticas (ahora llamadas ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades), regulacin en la que no se han introducido cambios que afecten al rgimen jurdico, con la posible excepcin de la extensin expresa de la garanta a las actividades. No obstante, la demora injustificada en el otorgamiento se examina ms adelante, ponindola en relacin con el nuevo supuesto indemnizatorio del retraso injustificado en la aprobacin de un plan o instrumento de iniciativa particular. En materia de licencias urbansticas o, como se dice en la Ley 8/2007, de ttulos habilitantes de obras y actividades, lo que se reconoce en la legislacin no es una excepcin al principio general que establece el deber jurdico de soportar la ordenacin urbanstica o territorial sin indemnizacin como es el caso de las vinculaciones singulares o los cambios anticipados de planeamiento, sino que se recogen algunos de los supuestos ms habituales de funcionamiento anormal o ilegal, sin que del tenor literal del texto legal vigente o de los que lo precedieron se desprenda ninguna excepcin al rgimen general de responsabilidad patrimonial de la Administracin. A mi juicio, la causa de que aparezcan varios supuestos de eventual responsabilidad relacionados con las licencias urbansticas o, en el texto vigente, con genricos ttulos habilitantes es de carcter histrico: la anulacin de licencias aparece recogida en la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 ligada a un derecho a la indemnizacin (art. 172). Se estableca la posibilidad de anular las licencias urbansticas o las rdenes de ejecucin que se hubiesen otorgado errneamente, procediendo seguidamente a legalizar las obras o a demolerlas, porque no exista una norma general con rango de Ley que permitiese esa anulacin por la Administracin local, evitando tener que acudir al controvertido art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de julio de 1955 (sobre el juego de ambos preceptos, MONTORO, 1983, 91). En consecuencia, el objeto de la regulacin no era tanto reconocer el derecho del propietario a ser indemnizado, como atribuir a la Administracin municipal la potestad de anular las licencias ilegales. En la legislacin de rgimen local se reconoci por primera vez la revisin de oficio de actos administrativos en la Ley especial del Municipio de Madrid, de 11 de junio de 1963 (13). Sera el Tribunal Supremo quien la
(13) En esta Ley se estableca que en los casos y formas que establece la LPA podr el Ayuntamiento pleno declarar la nulidad y anular, cuando infrinjan manifiestamente la ley, los actos y acuerdos declarativos de derechos dictados por cualquiera de los rganos del municipio.
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reconocera con carcter general a partir de la STS de 3 de octubre de 1973 (RJ 1973\4562). Con la Ley 19/1975 se incluy en la legislacin urbanstica una remisin genrica al rgimen general de revisin de actos (14):
Las Entidades locales podrn revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en los artculos 109 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo.
En la normativa general de rgimen local, la normalizacin se producira con la entrada en vigor de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de Rgimen local, art. 53 (15) (GARCA-LVAREZ, 2006, 160-163). En consecuencia, la evolucin general del rgimen jurdico local convertira esa mencin en casi superflua (el TRLS de 1976 se remita al rgimen general) (16), pero cobrara nueva importancia cuando en el TRLS de 1992 se incluyeron los supuestos de retraso injustificado en su otorgamiento y, sobre todo, su denegacin improcedente junto a la anulacin de licencias (art. 240, que reproduce el art. 21 de la Ley 8/1990, de 25 de julio):
En los supuestos de anulacin de licencia, demora injustificada en su otorgamiento o denegacin improcedente, los perjudicados podrn reclamar de la Administracin actuante el resarcimiento de los daos y perjuicios causados, en los casos y con la concurrencia de los requisitos establecidos en las normas que regulan con carcter general dicha responsabilidad. En ningn caso habr lugar a indemnizacin si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.
Esta norma pasara al artculo 44.2 de la Ley 6/1998 el antecedente directo de la regulacin actual con mnimos cambios de estilo, precepto que fue dictado en ejercicio de la competencia legislativa plena del Estado, a diferencia de lo que sucede con los restantes supuestos indemnizatorios, que tienen carcter meramente de legislacin bsica (Ley 6/1998, disposicin final nica). Dada la referencia a las normas generales de responsabilidad, que excluye un rgimen especial, no parece que la previsin normativa
(14) Ley 19/1975, art. 212, que en el TRLS de 1976, pas a ser el art. 224.2; posteriormente, art. 302 del TRLS de 1992. (15): Sin perjuicio de la previsiones especficas contenidas en los artculos 65, 67 y 110 de esta Ley, las Corporaciones locales podrn revisar sus actos y acuerdos en los trminos y con el alcance que para la Administracin del Estado se establece en la legislacin del Estado reguladora del procedimiento administrativo comn. Se reprodujo lo contenido en la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto de Rgimen local, base 38, 1-b. (16) PAREJO vio en esa remisin al rgimen general de responsabilidad y, por tanto, tambin a la regla de que la anulacin de un acto administrativo no comportaba necesariamente el derecho a indemnizacin la intencin del legislador de romper con la presuncin de responsabilidad que consagraba la Ley del Suelo de 1956 para los casos de anulacin de licencias (PAREJO, 1982, 121).
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pudiera tener otra finalidad que blindar estos supuestos frente a la accin legislativa de las Comunidades autnomas. En la Ley vigente se mantienen los tres supuestos que proceden en ltima instancia de la Ley 8/1990, aunque en este momento slo se examinen dos de ellos. Primero, la anulacin de la licencia, es decir, la declaracin de su ilegalidad y consiguiente invalidez, sea en va administrativa o contenciosoadministrativa. Lo primero que hay que indicar es que, por aplicacin de las reglas generales, la simple anulacin no comporta la existencia de lesin indemnizable (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, art. 142.2), sino que ser precisa la concurrencia un dao efectivo, que, esto s, de haberse producido, debera ser considerado antijurdico como regla general. Como nunca podr considerarse patrimonializado un aprovechamiento ilegal, slo sern indemnizables los gastos en que se haya incurrido en funcin de la expectativa generada por la Administracin pblica al otorgar una licencia con apariencia de legalidad (17), aunque en algn caso se hayan incluido las expectativas (18) o los costes de redaccin de un nuevo proyecto (19), pero en ningn caso el lucro cesante derivado de la prdida de lo que es preciso considerar como simples expectativas, no derechos efectivos integrados en el patrimonio del propietario del suelo. En conexin con el supuesto anterior, el Tribunal Supremo ha reconocido el derecho a indemnizacin de una empresa promotora, cuya licencia de edificacin fue objeto de suspensin y auto impugnacin por la propia Administracin, aunque el proceso no prosperase y, por tanto, la licencia original no se llegase a anular, porque mientras tanto la promotora se haba visto obligado a solicitar y construir conforme a una nueva licencia adecuada a los postulados del Ayuntamiento (20). Segundo, la denegacin improcedente, con mucho el supuesto de los tres que ha generado mayor conflictividad. Por aplicacin de las reglas generales, existe la posibilidad de reclamar judicialmente de forma simultnea el reconocimiento de la licencia y la indemnizacin; en caso contrario, el plazo de prescripcin de la accin ser de un ao a partir de la estimacin del recurso administrativo o de la sentencia estimatoria de la demanda, por las que se declare la ilegalidad de la resolucin denegatoria. Se incluiran en este supuesto los casos en que la licencia se otorga, pero se condiciona indebidamente (21). Sin embargo, el reconocimiento del derecho a ser indemni(17) (18) (19) (20) (21) STS STS STS STS STS de de de de de 28 de octubre de 1997 (RJ 1997\8196). 28 de mayo de 1997 (RJ 1997\4412). 2 de octubre de 1999 (RJ 1999\8323). 31 de mayo de 2004 (RJ 2004\5588). 16 de noviembre de1982 (RJ 1982\7277).
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zado por esta causa ha sido rigurosamente excepcional, aunque ha de reconocerse que la desvinculacin entre anulacin de la denegacin de una licencia, autorizacin o permiso y el reconocimiento de un derecho a la indemnizacin, no es algo privativo del urbanismo. Es frecuente encontrar citas jurisprudenciales de la sentencia de 5 de febrero de 1996, como el origen de la lnea jurisprudencial restrictiva. Sin embargo, pueden traerse a colacin hasta cuatro precedentes anteriores, dos de ellos en la materia especfica de denegacin improcedente de licencias urbansticas. La primera de esas sentencias es la de17 de diciembre de 1981 (RJ 1981\5427), relativo a una licencia de instalacin de actividad molesta (22). En la sentencia apelada se haba estimado la demanda, declarando que proceda otorgar la licencia, aunque condicionada al cumplimiento de las condiciones de la Comisin Provincial de Servicios Tcnicos; mientras que el Ayuntamiento la haba denegado en tanto no se cumpliesen dichas condiciones (hay que tener en cuenta que se trataba de legalizar una actividad que vena ya siendo realizada). El Tribunal de instancia tambin haba otorgado indemnizacin, lo nico recurrido ante el Supremo. ste anul la indemnizacin, con apoyo expreso en el art. 40 LRJAE recurdese, la simple anulacin en va administrativa o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas, no presupone derecho a indemnizacin, con el siguiente razonamiento:
siendo innegable que toda denegacin administrativa de una peticin ocasiona siempre alguna clase de perjuicio al solicitante, este perjuicio no puede imputarse a la responsabilidad de la Administracin por la sola razn de que la jurisdiccin contenciosa anule el acto administrativo al estimar que los fundamentos jurdicos que lo sostienen no son los legalmente correctos, pues es inaceptable negar a la Administracin el derecho a resolver segn los criterios que, siendo opinables dentro de la relatividad que a toda decisin jurdica imprime la estructura problemtica de la ciencia del Derecho, considere ser los ms adecuados a la legalidad vigente e imputarle responsabilidad cuando dichos criterios no prosperen en la revisin judicial que de los mismos promueva el afectado por la decisin administrativa
En la misma lnea, la sentencia de 10 junio 1986 (RJ 1986\6761), sobre denegacin de la licencia para edificar varias viviendas y locales comerciales, por no haber quedado claros los lmites de las propiedades. El argumento decisivo:
(22) Podran buscarse incluso precedentes anteriores las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1961 (RJ 2013), 9 de febrero y 11 de noviembre de 1971 (RJ 731 y 415), en que se niega la indemnizacin por denegacin ilegal de una licencia, complementados por la Sentencia de 8 de marzo de 1967 (RJ 4060), que acuerda la indemnizacin al entender que se daba una autntica lesin antijurdica (PAREJO, 1982, 115).
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no cabe por el contrario apreciar la antijuridicidad en la lesin, por la simple anulacin del acuerdo adoptado en va administrativa, cuando la sutileza de la ilegalidad, slo haya podido decantarse en la ms alta instancia jurisprudencial, dato por s solo, revelador de la necesidad de descartar el carcter manifiesto de la torpeza de criterio denegatorio mantenido por la Administracin local, mxime si como ocurre en materia de licencias municipales, la jurisprudencia abunda en la tesis liberatoria de la responsabilidad patrimonial, de no concurrir una flagrante desatencin normativa, ausente en el marco de la compleja problemtica urbanstica contemplado en el recurso (fto jco quinto)
La siguiente sentencia de la serie, la de 15 de noviembre de 1989 (RJ 1989\8336) aparece como una de las ms decisivas en la consolidacin de esta lnea jurisprudencial. Se haba denegado la licencia solicitada para la reconstruccin interior de un edificio situado en una zona clasificada por el planeamiento, no adaptado al TRLS de 1976, como reserva urbana, por lo que, al contar con todos los servicios urbansticos, deba considerarse como suelo urbano de acuerdo con el Decreto-Ley 16/1981, lo que se declara en instancia y en apelacin. En cuanto a la indemnizacin, se afirma lo siguiente:
el requisito insoslayable de la responsabilidad patrimonial de la Administracin de la antijuricidad del dao o lesin, ha establecido que no cabe apreciar sta por la simple anulacin del acto administrativo cuando la sutileza de la ilegalidad del mismo slo haya podido decantarse en la ms alta instancia jurisdiccional, dato revelador de la necesidad de destacar el carcter manifiesto de la torpeza del criterio mantenido por la Administracin, y mxime en materia de licencias municipales, en que la tesis liberatoria de la responsabilidad patrimonial se impone de no concurrir una flagrante desatencin normativa, situacin que no se da en el supuesto que nos ocupa.
Tambin pueden citarse, entre otras, la Sentencia de 23 noviembre 1993 (RJ 1993\10050), reclamacin de los daos causados por la denegacin errnea del permiso de explotacin de una mquina tragaperras, antes de la consolidacin definitiva de la doctrina jurisprudencial en la sentencia de 5 de febrero de 1996 (23), relativa a una denegacin de apertura de farmacia y considerada fundamental por la doctrina (FONT, 2000, 22; SNCHEZ GOYANES, 2003, 14):
Lo hasta aqu razonado permite que en la valoracin del caso concreto, () puedan operar, para la determinacin de la concurrencia del requisito de antijuridicidad de la lesin que se examina, datos de especial relevancia cual sera la alteracin o no de la situacin jurdica en que el perjudicado estuviera antes de producirse la resolucin anulada o su ejecucin, ya que no puede afirmarse que se produzca tal alteracin cuando la preexistencia del derecho no
(23) Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 6), de 5 febrero 1996 (RJ 1996\987). Recurso nm. 2034/1993. Ponente: Jos Manuel Sieira Mguez.
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puede sostenerse al estar condicionado a la valoracin, con un margen de apreciacin subjetivo, por la Administracin de un concepto en s mismo indeterminado.
Pueden citarse en la misma lnea las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 junio 1999 (RJ 1999\7143), licencia de exhibicin cinematogrfica, de 18 febrero 2003 (RJ 2003\3630), reclamacin de responsabilidad subsiguiente a la anulacin del rescate de una concesin administrativa sobre varios tneles ferroviarios en desuso para destinarlos al cultivo de championes, o, ms recientemente, de 5 de junio de 2007 (RJ 2007\4991), relativa a la denegacin de la licencia para la ampliacin de la explotacin de una gravera por motivos ambientales, posteriormente anulada judicialmente. Esta lnea jurisprudencial tuvo una ampliacin a los supuestos de denegacin injustificada de la aprobacin de un plan de iniciativa particular en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004 (RJ 2004\5592). Quiz sean precisas dos puntualizaciones. Primera, que esta lnea jurisprudencial se inici en una poca que, como la actual, se ha caracterizado hasta fechas recientes por un alza continuada del precio de los productos inmobiliarios, por lo que los eventuales costes adicionales debidos al retraso ocasionado por la necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia son absorbidos sobradamente por el incremento del precio de venta. En este sentido, se ha sealado que slo procedera la indemnizacin por los retrasos en la edificacin derivados de una denegacin improcedente en poca deflacionaria o de recesin econmica, las nicas en las que se producira un dao efectivo (MONTORO, 1983, 185). Segundo, se trata de una doctrina mayoritaria, pero no unnime, pudiendo encontrarse pronunciamientos judiciales que se apartan o matizan la lnea dominante (GARCA-LVAREZ, 2006, 181-183). 2. Respuesta errnea a una consulta urbanstica o cambio en los criterios de urbanizacin expresados en la respuesta a una consulta La regulacin de la responsabilidad por alteraciones anticipadas del planeamiento se complementa en cierta medida con la previsin de responsabilidad patrimonial de la Administracin en el art. 6.b), para los supuestos en que se produzca un cambio respecto a los criterios de urbanizacin expresados en la respuesta a una consulta formulada por el particular, aunque en tal caso, la Ley 8/2007 termine por remitirse a la regulacin general de la responsabilidad. Sin embargo, esta regulacin tambin puede ponerse en relacin con la jurisprudencia tradicional sobre la indemnizacin por la respuesta errnea a consultas urbansticas.
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En efecto, tradicionalmente se ha reconocido el derecho de cualquier administrado a que la Administracin le informe por escrito de la situacin urbanstica de una determinada parcela (un ejemplo sera el art. 6.2 de la Ley 6/1998), derecho que tambin se recoge en la Ley 8/2007, aunque se formule en trminos ms genricos (art. 4.c). Cules eran los efectos de la respuesta a esas consultas?. Siempre se ha entendido que la Administracin no queda vinculada por la respuesta (el administrado no tiene derecho a una licencia conforme al contenido de la cdula urbanstica), pero que deber responder de los daos que se deriven de una contestacin errnea, en aplicacin del principio de confianza legtima. Con toda claridad, la indemnizacin comprender el coste del proyecto que resulte intil (STS 12 de marzo de 1996, RJ 2211) y, eventualmente, otros daos que puedan acreditarse. Sin embargo, en ningn caso puede entenderse patrimonializado un aprovechamiento superior al previsto en el planeamiento atribuido por error en la respuesta a la consulta. Un supuesto peculiar es el resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2004 (RJ 5588): se reconoci el derecho a indemnizacin por la construccin de una pasarela peatonal sobre una autova, que dejaba sin visibilidad e impeda de facto la construccin de una nave destinada a la exposicin y venta de automviles en el solar que haba sido adquirido al efecto. La ejecucin de esa obra pblica se hizo sin proyecto previo, lo que hizo que no se reflejase en la informacin urbanstica solicitada en su da al Ayuntamiento. La indemnizacin se imput al Ministerio de Fomento y, contra las pretensiones del particular, se limit al coste del proyecto de construccin de la nave que no se lleg a ejecutar. En todo caso, parece lgico entender que el derecho de indemnizacin no se limitar a quien formula la consulta, el solicitante de la informacin, sino que corresponder a todos los perjudicados. Un desarrollo interesante de esta jurisprudencia tradicional fue introducido por medio del art. 84.2 de la valenciana Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanstica, que con matices pasara al art. 200.2 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanstica Valenciana:
El propietario del solar o parcela respecto a la que se haya expedido vlidamente la Cdula, por primera vez, tendr derecho a que, durante la vigencia de sta, si no se mantienen las condiciones urbansticas en ella expresadas, los Municipios responsables reparen los perjuicios patrimoniales causados por los cambios de ordenacin sobrevenidos, siempre que el interesado no tuviese pendiente el cumplimiento de deberes de cesin, equidistribucin o urbanizacin y as constase en dicha Cdula.
Entre otros matices, en la primera regulacin se estableca una vigencia de un ao y no se limitaba a la primera expedicin de dicha cdula. En
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todo caso, estas regulaciones pueden haber inspirado al legislador estatal de 2007. Desde esta perspectiva, lo que se hace en la Ley 8/2007, concretamente en el art. 6.b), parece la regulacin de un supuesto peculiar de consulta urbanstica, al que se aplica el mismo rgimen jurdico que la jurisprudencia haba acuado con anterioridad. En efecto, se reconoce el derecho a formular consultas sobre los criterios y previsiones de la ordenacin urbanstica, de los planes y proyectos sectoriales, y de las obras necesarias para asegurar la conexin de la urbanizacin con las redes generales de servicios o las de ampliacin y reforzamiento de las existentes fuera de la actuacin. Es decir, sobre las condiciones de la urbanizacin. La finalidad es facilitar que se promueva por particulares la ejecucin del planeamiento, dotando tales operaciones de un mnimo de seguridad jurdica. El plazo en que la Administracin deber responder a tales consultas no podr exceder de tres meses, salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor. En todo caso, la consecuencia indemnizatoria de cambios sobrevenidos se prev expresamente:
la alteracin de los criterios y las previsiones facilitados en la contestacin, dentro del plazo en el que sta surta efectos, podr dar derecho a la indemnizacin de los gastos en que se haya incurrido por la elaboracin de proyectos necesarios que resulten intiles, en los trminos del rgimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas.
Parece lgico asimilar los casos de error a los supuestos de cambio de criterio, que son los expresamente contemplados. Lo que no debera concluirse es que se est limitando la responsabilidad por esta causa a los costes de los proyectos, sino que en aplicacin del rgimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, la indemnizacin deber extenderse a todos los daos directamente causados por el error o por el cambio de criterio que puedan probarse. 3. Retrasos en la tramitacin de instrumentos de planeamiento o de urbanizacin de iniciativa particular Como ya se ha sealado, un supuesto clsico de responsabilidad patrimonial de la Administracin urbanstica es la demora injustificada en el otorgamiento de las licencias urbansticas o ahora, ms genricamente, de los ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades. En este caso, el problema podra residir en que para el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbansticas rige con carcter general el silencio administrativo positivo, rgimen tradicional derivado tanto de la legislacin supletoria estatal como de la regla general establecida en la legislacin bsica de procedimiento (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, art. 43.2), por lo que se entienden otor-
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gadas con el mero transcurso del plazo de que dispone la Administracin para resolver y notificar. Sin embargo, aunque su vigencia resulte dudosa, no ha sido formalmente derogado el art. 242.6 TRLS de 92, que tambin tiene carcter bsico:
En ningn caso se entendern adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislacin o del planeamiento urbanstico.
Este precepto, justificado en su momento por las circunstancias sociales y, especialmente, por la necesidad de atajar determinadas situaciones de corrupcin, genera una gran inseguridad jurdica y puede haber sido decisivo para que la jurisprudencia afirme que, con carcter general, no es exigible llevar adelante las labores de edificacin sin licencia expresa (24). En todo caso, no se trata de una responsabilidad por el mero incumplimiento del plazo para resolver y notificar: la demora puede encontrarse justificada por dificultades objetivas (25), quedar compensada por la falta de diligencia del perjudicado (26) o ser imputable a la interferencia de otra Administracin pblica (27). Este supuesto tradicional guarda parentesco con el introducido de nueva planta en el art. 11.4 de la Ley 8/2007:
Cuando la legislacin urbanstica abra a los particulares la iniciativa de los procedimientos de aprobacin de instrumentos de ordenacin o de ejecucin urbanstica, el incumplimiento del deber de resolver dentro del plazo mximo establecido dar lugar a indemnizacin a los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentacin de sus solicitudes, salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislacin aplicable.
En esta regulacin destacan dos elementos, a mi juicio difcilmente justificables. Primero, se excluye la responsabilidad en los casos de silencio administrativo positivo. Es razonable pretender que un particular siga adelante con actuaciones de urbanizacin, mucho ms complejas y costosas que la construccin de un edificio individual, amparndose en un acto presunto por silencio positivo?. Descendiendo un escaln, ni siquiera parece plausible que un particular en tales circunstancias pueda obtener ningn tipo de financiacin bancaria en tales circunstancias. Segundo, la indemnizacin se limita legalmente a los gastos en que se haya incurrido para la elaboracin y presentacin de los proyectos de instru(24) SSTS de 30 de abril de 1991 (RJ 3437), de 18 de octubre de 1994 (RJ 7524) o de 28 de octubre de 1997 (RJ 1997\8196). (25) STS de 28 de octubre de 1997 (RJ 1997\8196). (26) SSTS de 19 de octubre de 1981 (RJ 6761) o 15 de octubre de 1988 (RJ 7853). (27) STS de 10 de junio de 1986 (RJ 6761).
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mento de ordenacin o de ejecucin urbanstica, excluyendo implcitamente otros posibles daos. Creo que se trata de una derogacin del rgimen general de responsabilidad difcilmente justificable. Sin embargo, en sentido contrario, lo que se est formulando no es la restitucin de unos gastos que se han convertido en intiles, porque lo que hace surgir el derecho a la indemnizacin por los gastos en que se haya incurrido para formular la solicitud no es que el plan o proyecto no llegue a aprobarse, sino que tal aprobacin no tenga lugar en plazo. Si esto es as, se trata de una suerte de indemnizacin-sancin o, mejor, de una sancin civil, de naturaleza similar a las clusulas penales de la contratacin civil. Por consiguiente, se prescinde del concepto jurdico de lesin para establecer una indemnizacin determinada, no por relacin a los daos, sino a un criterio objetivo, como seran los gastos realizados. Algo as parece apuntar la doctrina cuando seala que la razn ltima de estas previsiones () es, de nuevo, la contribucin a la correccin del ejercicio de las potestades administrativas establecidas al servicio de la ordenacin territorial y urbanstica (PAREJO y FERNNDEZ, 2007, 151). Sin embargo, en tal caso, la existencia de esta previsin especfica no impedira la aplicacin en tales casos del rgimen general de responsabilidad patrimonial de la Administracin cuando se dn los requisitos para ello. BIBLIOGRAFA CITADA PAREJO ALFONSO, Luciano (1982): Rgimen urbanstico de la propiedad y responsabilidad patrimonial de la Administracin (la alteracin del planeamiento, la vinculacin singular y la anulacin de licencias), Madrid, Instituto de Estudios de Administracin Local. MENNDEZ REXACH, ngel (1994): Expropiaciones y rgimen de venta forzosa. Supuestos indemnizatorios, en el vol. col. La reforma del rgimen urbanstico y la ordenacin urbana, Granada, CEMCI. CHINCHILLA PEINADO, Juan Antonio (1998): Urbanismo y responsabilidad patrimonial, en Revista de Derecho Urbanstico y Medio Ambiente, nm. 162, pp. 55-106. LASO BAEZA, Vicente (1999): El nuevo rgimen de los supuestos indemnizatorios en la Ley 6/1998, de 13 de abril, en Revista de Derecho Urbanstico y Medio Ambiente, nm. 163, 1999, pp. 137-170. FONT I LLOVET, Toms (2000): Prlogo a O. MIR PUIGPELAT, La responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria. Organizacin, imputacin y causalidad, Madrid, Civitas, pp. 22-26.
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BELTRN AGUIRRE, Juan Luis (2002): Supuestos indemnizatorios. La responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica: marco legislativo estatal, en el vol. col. Comentarios a la Ley sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones, Pamplona, Aranzadi, 2 ed. SNCHEZ GOYANES, Enrique (2003): Prlogo a J. A. IVARS BAULS y G. VILLARINO SAMALEA, La responsabilidad por actos de naturaleza urbanstica, Madrid, INAP. GARCA-LVAREZ GARCA, Gerardo (2004): La valoracin de suelo rstico destinado a sistemas generales (a propsito de la Sentencia del TSJ de Castilla y Len de 1 de julio de 2004), en esta REVISTA, nm. 25, pp. 333-354. MACERA, Bernard-Franck (2005): Licencias urbansticas y garanta indemnizatoria (Entre actividad expropiatoria y responsabilidad de la Administracin), Barcelona, Atelier. MACERA, Bernard-Franck y FERNNDEZ GARCA, Mara Yolanda (2005): La responsabilidad de la Administracin en el Derecho urbanstico, Madrid, Marcial Pons. MARTN REBOLLO, Luis (2005): La responsabilidad patrimonial de las Entidades locales, Madrid, Iustel. GARCA-LVAREZ GARCA, Gerardo (2006): La modulacin de la responsabilidad de la Administracin en determinados casos de ejercicio ilegal de potestades urbansticas, en Revista de Administracin Pblica, nm. 169, pp. 157-188. SUAY RINCN, Jos (2007): Responsabilidad patrimonial de la Administracin y Urbanismo: determinacin de los supuestos indemnizadores y rgimen jurdico aplicable (Un intento de (re)interpretacin de la normativa urbanstica a la luz de la normativa general sobre responsabilidad patrimonial de la Administracin), en Revista de derecho urbanstico y medio ambiente, nm. 232, pp. 31-89. PAREJO ALFONSO, Luciano y FERNNDEZ FERNNDEZ, Gerardo Roger (2007): Comentarios a la Ley de Suelo (Ley 8/2007, de 28 de mayo), Madrid, Iustel.
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