UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO

DERECHO DE AGUAS
PROF. Gustavo Francisco Manriquez Lobos

JOSE IGNACIO JIMENEZ 2010

Advertencia: El texto fue hecho en su mayor por parte por un programa de dictado de voz por lo que existen palabras que no concuerdan con el sentido de las oraciones, debe buscar su significado a traves del sonido.

23.03.2010 El agua es el elemento en la naturaleza y en el ser humano que trasciende sobre todo. Lo mismo pasa en materia de derecho, cuando discutimos los problemas de agua no solo discutimos lo que este en el codigo de aguas, sino q tbn debemos estar muy interiuorizados en materias de derecho civil, derecho contitucional, etc. El tema del agua y su regulacion es algo que nuestro pais tiene desde antes de la colonia. Y por las condiciones naturales en Chile hace que sea un tema controvertido. No hay una opinion unica, y obviamente el profesor tiene su propia opinion. Estudiar las separatas. El que no tiene memoria no tiene inteligencia. Por lo que la memoria se las van a aprender. El examen esta desde la a a la z, la persona debe demostrar que sabe derecho de aguas Los controles son escritos. Respuesta claras

Derecho de aguas El tema del agua es un tema transversal, segn la ONU la disponibilidad de agua es una forma de medicion para ver el nivel de desarrollo. En Chile tenemos la mala suerte de ser un pais arido, desde Arica hasta punta arenas. Los incas ensearon a los aborigenes a hacer canales, luego llegaron los espaoles pero no era lo mas graneado. Sumos a esta escaces de agua, todo lo que se producia en chile era del extranjero, eramos parte del virreinato del peru, y todo lo que se producia debia esperar a que lo del peru fuera enviado.Una economia agraria de Chile se traducia en que la sociedad misma era pobre y atrasada, esto comienza a variar del instante en que se produce la independencia, y esto nos trae como efecto, que en ese pasado habian grandes haciendas que se manejaban atraves de los mayorasgos, por lo tanto el agua no era un bien escaso y eso se traduce en que todo el periodo colonial el agua esta como bien de la corona (bien nacional de uso publico hoy) era un bien nacional, libre como todavia lo es el aire hoy, en este primer periodo nosotros teniamos un execeso de recurso para la necesidad del pais. Este exceso empieza a ver una situacion totalemente distinta desde que chile queda transformado en un pais independiente que puede producir y puede comerciar y que ahora si hay interes en aumemtar lo que tenemos. En el ao 1780 se produce una gran sequia en la zona central (2 aos) el rio mapocho se seco completamente, en esos entonces habian dos acequias por manzana, una que iba por el frontis y otra por la parte trasera, la del frontis era la que se tomaba para beber y la trasera era la que llevaba las aguas negras. Ese era el sistema de saneamiento de la ciudad, que paso con esta sequia una epidemiam el resultado es que el gobernador de esa epoca

les advirtio que para evitar que eso ocurriera otra vez, se iba abrir un canal que llevaria agua desde el rio maipo hasta el mapocho, y asi stgo no sufriera otra vez. Dispuso fondos publicos para hacer esta obra, despues de 100 aos se puede inagurar esta obra publica, veremos que esta obra habiendo partido construida por el estado termina confececionandose a particulares quienes son en definitiva la terminan, y ese es el llamado canal san carlos. Despues en el ao 1850, se descubre el oro en california y se produce una poblacion del oeste nortamericano que va desde unos pocos miles de personas a practicamente a un millon de personas, que llego gente de europa, de chile, de Usa, esto produjo en Chile que los agricultores chilenos que plantaban trigo tuvieron por primera vez una etapa de oro, pq ellos apliaron su zona de cultivo, y el trigo se exporto a california donde se le pago en oro, y eso duro del orden de 5 o 6 aos hasta que australia hicieron eso. Esto lleva a que la presion sobre el agua comienza a aumentar, y deja de ser algo que sobra y por lo tanto a partir de ese instante comienza la legislacion sobre el agua. 24.03.10 Pudimos ver que en nuestros incios la presion sobre los recursos hidircos era bastante ligera, luego vimos que por algun instante las sequias que son recurrentes en nuestro pais, de cada 10 aos nos confrontamos a situaciones de escases, esto entonces en un pais pequeo no produce efecto sino hasta cuando una ciudad que en ese moemnto ya comparativamente con el resto del pais era una ciudad grande que se queda en seco y esto produce problemas en el orden sanitario tan grave que mueren personas por epidemia. Al no exizstir presion sobre el recurso hidrico no hay dificultades, el agua que existe alcanza para todos, por ello el agua no esta dentro de los aspectos jdcos de regular y es asi como cuando a mediados del s XIX con motivo de la aparicion del mercado del trigo, alli crece fuertemente la utilizacion del agua y dentro de ella empeiza a nacer la presion sobre el recurso, decada de 1850, en la decada de los 1870 se produce una larga y fuerte sequia, sequia que en un pais que esta un poco mas crecidito, se producen situaciones graves porque por ejemplo personas que tenian plantaciones y ve que con la escaces de agua se le comienzan a secar y se desespera y llega al instante en que hace cualquier cosa. Esto motivo entonces que de un conflicto producido por la naturaleza que lleva a la escaces de agua se produce otro conflicto que es el conflicto social, se llega a tal punto que ya en esa epoca son grupos sociales los que se confrontan, la gente de aguas abajo de un rio se junta para ir a discutir con la gente de arriba del rio para que estos les entreguen agua y a su vez los de arriba no quieren entregar porque si entregan sus cosechas empiezan a sufrir por la cerencia de agua, eso motiva que la autoridad debe necesariamente intervenir, y yo diria, que por primera vez en nuestra historia la autoridad se hace cargo de los problemas de aguas, pero ahora vistos como un problema que va mas alla de un problema de 2 o 3 personas, y que pueden ser resuelto judicialmente a un problema de gobierno, de autoridad y que corresponde al estado resolverlo.

A todo esto en el intermedio se habia dictado el CC (1855 que rige a contar de 1857) y en el las formulas para tener acceso al agua son bastante sencillas y lo mismo tambien los conflicto que se produzcan entre usuarios estan entregados a la decision de los tribunales. Pero ya les digo en una situacuion catastrofica ya no hay tribunales que puedan resolver los problemas y necesariamente tiene que intervenir la autoridad para reestablecer la paz social que es el primero de los bienes juridicos y sociales que s eve afectada por este tipo de catastrofe. Ya les reitero en el ao 1851 se habia dicatdo el cod civil don Abello toma los pprios existente ene europa los aplica a nuestro pais de una manera muy inteligente, pero que habia tenido hasta el ao 1857 y el ao 1870 bastante buena aplicacin, ya ahora a partir de los aos 70 con el presidente Federico Errazuriz en ese instante ya se deben dictar ordenanzas para la distribucion de las aguas. Se dicta una primera ordenanza del ao 72, en que se seala que en caso de una grave sequia seran los intendentes y los gobernadores aseran las autoridades encargas de diastribuir las aguas que existan en los causes, y ellos lo asumen como autoridad y ellos pueden incluso en ese instante modificar los sistemas usuales de distribucion que estan en ese instante vigentes y existentes. Tuvo aplicacin esta ordenanza general por un ao o ao y medio, pero se produjo un problema, esta ordenanza siendo una ordenanza general no resolvia las distintas situaciones que existian en cada uno de los rios de nuestro pais, que no regulaban ni la distribucion, ni el uso del agua de la misma manera. Cada rio tenia una vida diferente y propia, recuerdo que estamos hablando de 1870, Chile empesaba geograficamnete en Copiapo y en el fondo terminaba maximo a la altura de osorno, hacia mas al sur era solamente selva, era despoblado. Se vio la necesidad de que se dictaran ordenanzas especiales para cada uno los rios, donde se acepto la forma de distribucion existente, y se establecieron reglas para distribusion extraordinaria, estas cosas son de tal inportancia que hoy en el dia de hoy, nos encontramos con que en las ordenanzas originales, yo acabo de estar leyendo una del rio copiapo, esta ordenanza es del ao 1930 pero que se fundamenta en la ordenanza de 1874 o 75, la cual a su vez se fundamenta en una ordenanza anterior, que incluso emana de la real audiencia, la real audiencia espaola antes de nuestra independencia determino cual era la distribucion de agua en el rio copiapo y sealo con nombres y apellidos quienes eran los titualres de derecho y cuanto le correspondia a cada quien. Cuando uno lee hoy dia, pero uno ve los estatutos de la junta de vigilancia del rio copiapo, que es un organismo establecido en el Cod de agua que es el organismo que permite administrar y regular la utilizacion de las aguas del rio, se encuentra con que los fundamentos de su distribucion corresponden exactamente a aquellos que vienen en este caso de la colonia. Esto implica que ha habido a lo largo del tiempo diferentes actitudes frente al agua, como dijo un politico una verdadera ley del pendulo a veces tenemos el agua absolutamente en 4

manos del estado y cuando no se va directamente a manos de los particulares, y la verdad es que en nuestro pais ha sido muy dificil que se acoja una posicion mesurada, que no este en una ni en otra parte extrema. La ultima parte del sXIX se comienzan hacer modificaciones que apuntan a llegar a una distribucion mas menos ordenada de la distribucion de los recursos hidricos para mantener la paz social, pero en esas modificaciones nuevamente se les entrega a los jueces la facultad de poder organizar las comunidades de agua que estaban en el CC, pero que si ud recuerdan no son mas de 8 articulos los que se refieren a la comunidad del agua, pues se establece en el CPC como modificacion lo que se denominan los juicios de distribucion de aguas, que ni son juicios ni son de distribucion de aguas, se trataba estrictamente de fijar un procedimiento para crear comunidades de agua, tanto en los rios como en los canales, no habia distincion en esa epoca una distincion entre si el agua estaba en una obra artificial o si estaban en el cause natural, y alli los interesados concurrian ante el juez y le pedian que este determinara la forma de distribucion de un determinado cause con sus recursos entre quienes eran sus usuarios, lo que se perseguia en realidad era establecer de manera especifica quienes eran esos usuarios. Ya sigue avanzando el tiempo, a todo esto nuestro pais creciendo y al ir creciendo vamos obteniendo ms necesidades internas, ms alimentos por lo tanto hay en ampliar la superficie de riego, y hacer mayores plantaciones y aparte las ciudades comienzan a ser ms exigentes en torno a disponer de agua potable y no slo de esto sino tambin de alcantarillados. Aparece a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX la electricidad y una de las frmulas para generar electricidad es la utilizacin de la energa hidrulica y entonces ahora al uso del agua en riego, al uso del agua en bebidas y usos domsticos, se le comienza a agregar un tercer invitado en el mismo plan y ste es la generacin de energa. Lo que obliga en un momento dado a dictar normas, pero no solamente es la generacin de energa como invitado sino tambin la industria y entonces ya a partir del siglo XX y de sus inicios nos encontramos de que por fin Chile empieza a abrir los ojos frente a lo que son sus recursos hdricos y a darse cuenta que est en presencia de un recurso que va a ser limitante. No se hace gran cosa durante los primeros 50 aos del siglo XX haya unos intentos de centralizar el agua en el estado a travs de un decreto ley que vamos a estudiar, no tiene aplicacin finalmente se deroga y en el ao 1951 se dicta el primer cdigo de agua que no aporta ninguna novedad puesto que ste no es sino una recopilacin de todas las normas que existan en Chile sobre este tema hdrico tal vez el nico aporte llegase el cdigo de 1951 es que por primera vez se hace una distincin respecto de la administracin de cauces para decir que en los cauces artificiales podr haber asociaciones de que analistas o comunidades de agua. Las primeras con personalidad jurdica y las segundas sin personalidad jurdica. Y que en los ros va a existir otro tipo de organizacin diferente que es la junta de vigilancia. ese yo dira es el mximo aporte.Pero si uno mira la relacin entre el individuo y el agua a travs de un derecho, que se denomina derecho de aprovechamiento, la definicin del derecho de aprovechamiento no

es en lo absoluto diferente a la definicin que haba entregado don Andrs bello en el cdigo civil el ao 1857. Pero el mundo avanza la poblacin crece y ya de un pas que partimos en los albores de la independencia debimos haber sido unos 500.000 o 600.000 habitantes, ya estamos pasada la segunda mitad del siglo XX del orden de los seis o 7 millones de habitantes. Se producen hechos polticos en el mundo y hay un hecho que marca notablemente la historia a los decenio siguiente en nuestro pas, y ste es la situacin de la revolucin cubana, porque la revolucin cubana tambin rebota en el tema del agua. Cmo? De manera indirecta, los USA para reaccionar frente a esta ola que se vena encima producida por esta rebelin de gente que viva en psimas condiciones, plantea a travs del presidente Kennedy la necesidad de que se reforme en nuestros pases no las legislaciones para reformar sino las formas estructurales en que estaban asignada la propiedad y las formas de trabajo esencialmente. Y esto se hace a travs de un mecanismo que se crea y se denomina la alianza para el progreso y est pide a Chile que modifique su normativa sobre la propiedad de la tierra y tambin del agua. Y se dicta una primera ley de reforma agraria en el gobierno de don Jorge Alexandri antes del ao 1964, ley que en en realidad quien la aplica es la Iglesia catlica, Iglesia que hasta ese momento tena gran cantidad de predios muy grandes y simplemente hace aplicacin de la reforma agraria a esos predios y los distribuye entre la gente que all trabajaba, esto signific apaciguar los movimientos sociales, y es as como en el ao 1967 se dicta otra ley de reforma agraria en el gobierno de Eduardo Frei, que esta vez s es bastante ms seria que la ley de reforma agraria anterior y uno de los captulos de esta ley es la ley 16.640 se llama el rgimen de las aguas, y en este captulo, se lleva a una transformacin pendular, pasamos de un sistema jurdico en que las aguas estaban sujetas al otorgamiento de un derecho que era el DERECHO DE APROVECHAMIENTO, y este derecho de aprovechamiento se defina como un derecho real que recaa sobre las aguas y que otorgaba su uso, goce y disposicin. Es decir, derecho de dominio, no era derecho de dominio exactamente igual, porque no era una cosa singular si no que el agua es un elemento que est siempre en movimiento. Y este derecho se transforma ahora por la ley 16.640 en un derecho que solamente otorga a quien lo detenta EL USO DEL AGUA, nada ms. No tiene ni el goce ni la disposicin, es decir, a partir de ese instante el agua queda adscrita al uso que en ese momento se le est dando. Si es agua para agricultura y para arregar un predio determinado, el agua queda aplicada aqu y no se puede mover. Quien ceda un derecho de aprovechamiento es castigado con la caducidad de ese derecho, y solamente se admite en los casos de sucesin causa de muerte o de divisin de los predios que stas derechos puedan pasar a manos del tercero pero previo paso por la direccin General de agua, organismo que se crea en este momento.

En esta situacin yo les puedo decir cuando uno lee los antecedentes tericos de su establecimiento uno queda con un vencido de lo que se est haciendo es muy bueno, fjense que ah se seala que el estado tiene la facultad de hacer revisiones sobre la forma en que se est utilizando el agua en un cause determinado, y al hacer esta revisin si haya alguien que tiene un derecho de agua y dej de utilizarlo ese derecho se termina y el estado queda en condicin de asignarselo ahora a un tercero. Si uno lo piensa dira que esto parece ser realmente que vale la pena, pero all es algo ocurre muy a menudo, una cosa es la teora y otra cosa muy distinta es la realidad. Esta ley se sigui aplicando durante el rgimen militar, y el rgimen militar en sus primeros dos aos quiso aplicar esta normativa en el ro mapocho su primera seccin y en el Sanjon de la aguada, hubo otro decreto que hablo del ro choapa, pero ese decreto simplemente se desapareci y del nunca ms se supo. Aqu en el ro mapocho nos encomendaron a tres personas que nos hiciramos cargo de la racionalizacin del ro, vimos un ingeniero civil, un ingeniero agrnomo, y un abogado, nunca se termina de saberlo todo, no cuesta nada equivocarse, y en ese sentido, nunca dejarnos llevar por la soberbia, nos dimos unas metidas de pata de padre y seor mo, se fijaron para redistribuir las aguas lo que esa ley llamaba la tasa de uso racional y beneficio que no era qu otra cosa brillante desde el punto de vista de la elocubracion terica y tcnica, pero que, uds se van a dar cuenta que decia: en un predio se le poda otorgar derecho solamente en consideracin a factores tales como el cultivo predominante de la zona, la calidad de la tierra, la mayor o menor presencia de recurso hdrico, y de acuerdo con eso se deba establecer una distribucin mensual. En Chile nosotros como norma, ahora un poquito estamos cambiando aquello, en los meses de invierno no regamos, entonces esta casa que se estableci para el ro mapocho deca que en los meses de invierno el derecho de aprovechamiento e igual a cero. Qu nos ocurri? La mitad del agua era para la debida y uso domstico, las tenan tres o cuatro presas de agua potable, y cuando lleg el momento de asignar los derechos en la poca invernal el derecho de esas empresas era igual a cero, por lo tanto eso significaba que nosotros no debeamos agua, no utilizabamos recursos, pero esto fue necesario modificarlas desde su mismo origen. Entonces algo que pareca desde un punto de vista terico perfecto no fue perfecto. Lo perfecto es enemigo de lo bueno un dicho. Desde el ao 74 hasta el 2010 nunca se concret el proceso al que l en el Sanjon de la aguada, y quedo en veremos. Esto como ustedes saben provoc otras consecuencias muy serias en nuestro pas, la aplicacin de la ley de reforma agraria entre los aos 70 y 73 motiv el quiebre institucional, y eso llev a que hubiese un golpe militar y hubiesen modificaciones legales que fueron tremendamente fuertes. De hecho cero voto o lo que tena que ver con la ley 19.640 de manera que no quedara ninguna sea de ella, y se cre una institucionalidad en que no necesariamente no se retrocedi al culto de ir a lo que haba planteado don Andrs bello, sino que en alguna medida igual participacin de distintas personas entre las cuales cre contarme; se 7

consigui que l derecho de aprovechamiento fuese un derecho que otorgaba simplemente EL GOCE Y USO DE LAS AGUAS, y no la propiedad o dominio, porque se estableci que la propiedad del agua era UN BIEN NACIONAL DE USO PUBLICO SIN EXCEPCION ALGUNA , y con esa designacin es la que estamos hoy. Ha habido intentos de hacer modificaciones pero esta actualizacion de legislacion me lleva a mi a decir cuando un pas tiene problemas con recursos, lo primero que se dice hay que cambiar la ley, y despues hay que cambiar las instituciones y eso se pinta como panacea, pero yo puedo cambiar 100 veces las leyes y si no las aplico y no las aplico bien, entonces todo sigue igual. El tema es que no se llega al fondo del asunto, y este es que estamos viviendo en un pas que tiene 17 millones de habitantes, un pas que ha crecido muchsimo, y que tiene capacidad para seguir creciendo, pero ah hay que tener en claro, hoy da hay un consenso absoluto que para que una nacin puedan crecer y desarrollarse necesita dos elementos bsicamente, el agua y la energa, y nosotros en los dos flaqueamos. En nuestro curso a nosotros nos interesa el tema del agua, si ustedes o por oil solicitan un derecho de aprovechamiento ante la autoridad encargada de concederlo, que es la direccin General de aguas, hay dos tipos de aguas que se pueden re requerir: 1. Agua superficial: si pedimos esta les puedo asegurar sin ninguna duda que desde arica hasta punta arenas slo vamos a tener posibilidad de que nos otorguen un derecho en la regin 11 Aysen o de Ricardo Ibaes del Campo 2. o agua subterrnea: vamos a ver que por estadsticas se dice que la mayor cantidad de agua dulce existente en el planeta, no es de aguas superficiales sino que es de aguas subterrneas, y en una produccin muy grande de 5:1 o 6:1, pues nosotros en este mismo instante tenemos la misma declaratoria practicamente en todo el pais. Donde quiera que uno solicite un derecho de aprovechamiento de agua subterrnea se va a encontrar con que la direccin General de aguas que es el organismo que tiene que conceder el derecho, le va a responder que recursos no existen con distintas razones. Yo me encuentro con hechos vastante preocupante, en Peaflor uno hace una excavacion en un predio y antes del medio metro el agua salta sola, lo he visto muchas veces, sin embargo, cuando uno le impide el derecho a la direccin General de aguas, sta le dice, nuestros estudios nos indican que entre la recarga y la extraccin hay un dficit por lo tanto all, no hay agua, y uno se puede ahogar en el agua que hay ah. Yo pienso que ah probablemente hay poca rigurosidad, hay un error en la forma que se estan aplicando las normas, porque cuando se originaron esas normas, la idea fue una idea haban distinta, haba que aplicar esencialmente lo que se denomina la situacin histrica del recurso, que implica que en 1 a determinada y configurada hay que llevar un control de cual es la altura en que est el agua subterrnea, y cuando ya esa altura lleg a un determinado nivel, en ese momento haba que poner una campana de alarma ojo y decir el agua puede agotarse, nunca se ha hecho eso, y derechamente se ha ido simplemente a denegar.

Entonces nos encontramos con que no tenemos o superficial y tampoco tenemos aguas subterrneas. Nuestro problema hoy est radicado aque estamos confrontados a una escasez, lo que yo si creo que la escasez del agua superficial est. S hay escasez con respecto a los productos hdricos, la pregunta dice si este pas va a seguir creciendo, qu alternativa nos queda? Slo una alternativa, REDISTRIBUIR, entonces quin distribuye? El estado o el real saber de los particulares? Nosotros tenemos una mentalidad que nos viene desde nuestros ancestros espaoles, que hacemos cada vez que hay algo que escasea en nuestro pas, nuestra respuesta es una sola, racionemos. Este tipo de pensamiento es diferente a lo que se plantea sobre la marcha en otras economas que es como incentivo el piojo para que haya gente que produzca ms de esto que estamos necesitando, y eso no lo hemos visto mucho ni en general en la comunidad latinoamericana. 25.03.10 en la clase de ayer nosotros sealbamos que en la medida que se van produciendo avances en el pas la presin sobre los recursos naturales y en particular sobre el agua va creciendo, y mientras ms desarrollado es el pas ms es la cantidad de agua que necesita el pas. De ah entonces que en la medida que estos usos del agua que son distintos, de distinta naturaleza, se puede usar el agua para usos domsticos, para generar energa con la fase hidrulica, se requiere en muchas instalaciones fabriles a veces para mover mquinas y otras como componente de lo que se est alzando. Entonces nos encontramos con un recurso que originariamente parti con usos bastante restringidos, se requera agua para bebida usos domsticos, para los animales y para regado, se crece se desarrolla, y comienza a tener necesidades de todo tipo, y en ese momento se producen dos situaciones que van en paralelo: por una parte una situacin de absoluta tranquilidad y calma en torno al uso de este recurso porque el agua sobra alcanza para todos y que por lo tanto no representa conflictos, y en caso de ser producido este resulta ser fcilmente resuelto, luego comienza verse una situacin distinta, ya no es fcil en muchas circunstancias el que sea simplemente un juez el que pueda resolver estos conflictos, cuando el grupo social es o cuando hay alias econmicas que comienzan a enfrentar, ya no es tan simple derivar la solucin de estos problemas a los tribunales. Tengamos claro, no porque no los puedan resolver, lo que ocurre es que el momento en que se tiene la solucin ya no es el momento adecuado para las necesidades sociales, yo necesito que un problema grande de utilizacin de agua en una zona que est sometida a una sequa sea resuelto en ya y ahora, no puedo esperar al resultado juicio. En materia de aguas tenemos uno de los procedimientos ms rpidos que existe en nuestro derecho, un procedimiento por escrito, se tiene que resolver en horas y en no ms de siete u ocho das debiera estar listo, sin embargo, con los recursos, con el acatamiento 9

de los tribunales y todo lo dems, he visto juicios de esta naturaleza que duran siete u ocho aos. Segundo campo conflictivo, el pas se est desarrollando, hay una forma de uso existente hoy, que es la que est, la cuenta de la distribucin determinada por cada funcin, pero ocurre que esta distribucin determinada no necesariamente en este instante es la distribucin ptima, y es muy probable que desde el punto de vista de la economa del pas de desarrollo del pas sea ms conveniente que en un momento dado recursos de agua estn siendo utilizados en una actividad determinada deban ser derivados a otra, y stos se va convirtiendo en algo que tambin es acuciante. Del mismo modo que no es en el caso de una carencia de agua y una discusin entre muchos. No es infrecuente en que en distintos lugares de nuestro pas particularmente hacia el norte tenemos una muy seria competencia entre lo que son usos habituales de naturaleza agrcola con usos que estn a la espera de naturaleza misma. Y entonces vamos a encontrar distintas posiciones, gente que toma por uno o por otro uso, el punto es, que lo que debiera definirse qu es lo mejor para el pas completo? Por ahora no hay consenso en el pas. Si hay dos grandes lneas y estas lneas son: 1. Que sea el estado quien defina 2. Que sea el mercado quien defina pero entonces cmo se define esto? Desde que mundo es mundo existe una orientacin que se entrega por quien gobierna, alguna vez se le llam planificacin, y entonces, todos los pases tenan las econimias planificadas, y todos tenian sus gigantescos planes, el problema es que cuando se exacerban los gustos, se llega al punto que esos planes llegaron en algn instante a transformarse en verdaderas leyes, entonces se elaboraba lo que se denominaba un plan quinquenal y ese plan era una ley econmica completa para el pas por cinco aos, de veces por 10. Por otro lado volviendo ms atrs ahora, desde el punto de vista de la actividad privada tambin en el pasado ha habido otros modelos contrario a la planificacin, que son los modelos de la libertad individual y recordarn ustedes como en las ansias de mediados del siglo XIX un famoso ministro francs que acu la frase dejemos hacer, dejemos pasar, el mundo sigan dando, o sea el gobernante solamente se sentaba a mirar lo que pasaba y todo era manejado estrictamente por los privados, por esos por el 1850. Ha quedado en claro a travs de los aos que un pas necesita directivas, no puede actuar solo por inercia. Estas directivas tienen un nombre diferente al siglo pasado lo que se llam planificacin hoy da se llaman polticas de estado y se diferencia la poltica de estado de un plan de desarrollo, entre el plan de desarrollo usualmente es estricto y no admite modificaciones, por el contrario las polticas tienen permanente alimentacin que les va permitiendo adecuarse a lo que vaya ocurriendo en el pas.

10

Estas polticas son en general indicativas es decir lo que estn pretendiendo es convencer que ellas son buenas, no obligan en general a nadie a seguirlas. Como se trasuntan las politicas, en un pas se trasuntan en dos cosas fundamentales, ambas nos ataen a nosotros, los que estudiamos derecho, por una parte, LA legislacion: es una parte fundamental de las polticas, yo puedo hacer una poltica pero si la ley va en contra no lo podra hacer, por qu me dirn que estoy cometiendo ilegalidades y por lo tanto delega asumir las consecuencias. Lo segundo es la institucionalidad, ahora no hay que confundirse, en el sentido de pensar que cuando alguien habla de institucionalidad solamente se est refiriendo a la institucionalidad del estado, pues bien en nuestros pases la institucionalidad es tanto la pblica como la privada, y aqu hay algo que debemos tener presente, lo que se dominan las ONG, la verdad es que es una terminologa internacional, pero si nosotros las aplicamos en Chile simplemente estamos hablando de institucionalidad privada, una organizacin no gubernamental para ser tales Chile necesita tener personalidad jurdica y la nica forma es que sta se ajuste a las normas que entrega el cdigo civil. Entonces pues el establecimiento de la poltica es decir de aquellas orientaciones necesarias para que el pas avance en una determinada senda descansa como decan estos dos pilares la legislacin y la institucionalidad, y recordemos que la institucionalidad puede ser tanto pblica como privada. De la misma manera que la poltica tiene que ser consonante con la legislacin y sino la fuera a ver y modificarla, tambin tendr que ser consonante con la institucionalidad, porque si no tengo los rganos tanto del estado como de los particulares capaces de poner en marcha esta legislacin, ser simplemente letra muerta, por lo tanto es absolutamente imprescindible que coexistan estas dos instituciones fundamentales, por un lado la ley y por otro los organismos. Debemos agregar una tercera accin o actividad que ya no est dentro de estas instituciones, y es lo que se denomina la voluntad poltica, y esta voluntad poltica as como la poltica es elaborada por el gobierno esta voluntad tambin debe emanar del gobierno, si el gobierno no impulsa estas polticas tambin quedarn all descansando y nunca sern aplicadas, y normalmente en el que el gobierno exprese voluntad poltica se manifiesta en inversin. Para bien est blandos trminos generales, y qu pasa con el tema del agua? Aqu lo primero que tenemos que pensar es que si yo quiero elaborar una poltica tengo que analizar el entorno donde estoy situados para saber a qu se va a referir esa poltica, la poltica va a buscar desarrollo, y para encontrar el desarrollo lo primero que tengo que hacer es resolver los problemas que yo tengo, ya que bamos a llegar a la primera clave: los grandes problemas del agua en Chile podemos graficar o unir los grandes problemas del agua en tres agrupaciones: 1. LA ESCASEZ CRECIENTE DEL RECURSO: esto significa que el agua que ya comenz a ser escasa a ser 15 o 20 aos hoy lo es ms y en 10 aos lo sera mucho mas. Y es 11

creciente porque la bola sea sigue creciendo, el curso econmico nos lleva a que desarrollemos ms cultivo, que haya ms industria, y ms industrias que requieren de agua, y por lo tanto esa escasez va en aumento. Ustedes pueden ver en el tema de la hidroelectricidad prcticamente tenemos copado a lo largo de nuestro pas todos los lugares posibles para generar los y la discusin est hoy entre si yo quiero represa o si no quiero represa. 2. EL PROBLEMA DE LA CONTAMINACIN DEL RECURSO HDRICO: El problema sido un poco escondido, fjense que este problema incide obviamente en dejar fuera de uso de cursos que son importantes, pero no es slo eso, cuando yo he contaminado aguas me tengo que deshacerse ella, y para eso, la solucin siempre ha sido descargarla en otra fuente de agua, y esa fuente de agua que probablemente no estaba contaminada decir en esa contaminacin con lo cual yo lo nico que hago es aumentar la escasez del recurso escaso. En esto yo quisiera llamar la atencin de ustedes, se habla de la contaminacin del agua y todos se olvidan que el agua tiene una cara y un sello al igual que las monedas, el agua tiene un sello que es el cause, el agua es la cara, y tan contaminada como el agua nos encontramos con que esta la superficie de los cauces. Hasta este momento este problema reviste gravsimas caracteres hemos tenido la suerte de que en polticas impulsadas en los ltimos 20 aos el aumento del tratamiento de las aguas servidas ha sido realmente fantstico en relacin a lo que es nuestra historia, hasta por ah por los aos 70 la mayor contaminacin de las aguas en nuestro pas provenan de nosotros, era la descarga de aguas servidas de todas las poblaciones del pas a todos los cauces naturales existentes, debo decirles que no obstante eso todava tenemos un punto negro fehicimo, arica, iquique, antofagasta, caldera, copiapo (creo), la serena, coquimbo, valparaiso y via del mar, saban ustedes que las aguas se descargan en emisarios submarinos al mar, todas las aguas servidas, lo que s les exijan a las empresas de servicio sanitario a que las tienen que descargar a una determinada profundidad que es superior a 50 metros, y enseguida que tiene que haber un estudio de corrientes marinas para que estas no las devuelvan, esto aun es considerado por la ONSalud, y por la oficina panamericana de la Salud, como un sistema absolutamente recomendable para descargar las aguas servidas, entonces uno dice qu pasa con el ambiente marino, lo destruimos. Este todava es un punto negro. Yo pienso que se requiere una modificacin legal de tal manera que las aguas residuales una vez que estn destinadas, y definitivamente abandonadas, dejen de estar dentro de la esfera jurdica de quin es el titular del derecho para que puedan ser utilizadas por otros que puedan mejorarlas y rehusarlas, con lo cual ayudan a combatir la carencia del recurso que tenemos. 3. LA FALTA DE EFICIENCIA EN EL USO DE LOS RECURSOS HIDRICOS: Este problema ya va mejorando por la escasez, el que tiene un derecho aprovechamiento (derecho de aguas lo llamaremos por ahora) est convencido que por el hecho de tenerlo puede hacer lo que quiera con el agua que est representada en ese derecho, y por lo tanto a m qu me importa si el vecino est seco. All es donde se requiere que 12

haya poltica que incentiven la eficiencia y que castiguen el mal uso. Mal uso entendido por contaminacin, abuso del recurso y por lo tanto prdida para otros. Esos son los tres graves problemas que nos encontramos en nuestro pas, hacia ya tienen que orientarse entonces las polticas de agua, y yo he tratado de resumirse a esta situacin y cules son los objetivos perseguidos por una poltica: 1. una poltica de aguas debe ir tras asegurar el equilibrio entre la oferta y la demanda de agua. En ese sentido mi poltica debe ir a que lo que est disponible sea a lo menos equivalente a lo que se necesita, es si ste vez se fijan al plantearlo de este modo, estoy en absoluto desacuerdo con aquellos que siempre piensan en resolver estos problemas sobre la base de racionar. Cmo se puede hacer ello? Les acabo de mencionar una, el tratamiento jurdico de los residuos, de las aguas residuales, son aguas que continan estando dentro del patrimonio de aquel que tiene el derecho de aprovechamiento que las us y le sobraron, pero yo al ir aceptando que ese derecho debe existir y debe ser pleno, tambin me parece que cuando ya est claro que esa persona se va a deshacer del agua, la va a abandonar es obvio que ese derecho ya a partir de cierto por todo en donde ya dej de utilizarla debiera cesarla, y creo que hay que poner ese lmite. Porque estaba slo se aplica al agua potable al alcantarillado tambin se aplica a la industria y en otras utilizaciones del agua. Eso alguna manera nos va a permitir contar con recursos de agua que son extraordinariamente valiosos. Respecto al tema deslanizacion del agua, hoy no tenemos en nuestro pais nisiequiera una norma juridica que se refiera a esto, Qu es? Les extraer el agua de mar, y pasarla por un proceso de filtrado, y luego de ello por un lado obtener agua que es extraordinariamente limpia, y por el otro salmuera. En el caso de este proyecto halla en Antofagasta y en el estudio de impacto ambiental se dice derechamente que la salmuera la van a restituir al mar, y yo les recuerdo, haya en africa o asia existe el mar muerto porque tiene grandes concentraciones de agua. Esto hay que legislarlo, porque esto viene. Y es necesario que se legisle para que ha ya alguien que otorgue ese derecho sobre esa agua, y establezca una zona de exclusin, as como tambin al que saque el agua se le debe establecer una obligacin de donde debe deshacerse de la salmuera que extrae y con qu cuidados. Desde el punto de vista econmico tambin debera incentivarse al mximo que en nuestro pas tuvisemos la mayor cantidad de plantas de desalinizadoras para poder utilizar aguas de mar, porque no tenemos mas fuentes, las aguas superficiales estan agotadas, y aguas subterraneas practicamente estamos en el limite. 2. Es orientar el desarrollo de las actividades econmicas y sociales para mejorar la eficiencia del uso del recurso mediante incentivos y castigos. En nosotros sabemos que las fuentes de agua en nuestro pas estn esencialmente en la cordillera y a nuestros ros y sin embargo vemos como ao a ao se est

13

produciendo una depredacion absoluta en las partes altas de nuestras cuencas hidrograficas. 3. Asegurar al pas cauces naturales superficiales y en las napas subterrneas tambin limpias y libre de contaminacin, y conservar una calidad satisfactoria en las aguas del mar adyacente y territorial. O sea terminamos con esta forma de evacuar las aguas servidas encerrandolas en en el Ocano Pacfico. En consecuencia olvidemos los que las descargas de las aguas servidas en el oceano es algo inocuo y que se puede hacer porque el mar es muy grande, igual lo estamos destruyendo. Ahora bien stos son los principios que busca una poltica econmica, yo lo que quiero es tener ms aguas, quiero tener ms aguas limpias y quiero mejorarlas conductas para que el general consigamos que nuestro recursos se mantengan mejor en fiesta en siempre en buenas condiciones. La cuestin es puedo conseguir eso, m se me ocurra? De cualquier manera? El fin justifica los medios? O tengo que someterme a algunos principios bsicos que debe animar estas conductas? Para m es de la esencia que deben haber principios por los cuales todos estamos de acuerdo que deben estar en el trasfondo de cualquier poltica que uno emita, no puede hacerse cualquier cosa. Antes de entrar al anlisis de estos principios, les voy hacer presente que ya hasta este momento ha habido tres o cuatro conferencias mundiales que se han preocupado del tema del agua, la primera se llev en el ao 1977 en Argentina en Mar del Plata concurrieron todas las naciones salvo Sudafrica, y en esa conferencia mundial se fijaron ciertos principios que fueron suscritos por todos los pases concurrentes, algunos de ellos: 1. el agua es parte de lo que se denomina el ciclo hidrolgico, es decir el agua del planeta es una misma y lo que ocurre con ella es que va cambiando de estados fsicos pero al final es la misma agua siempre, primero est en carcter lquido y superficial en los mares en los Ros en las lagunas, y a veces no tan rgido como en el caso de las Nieves o los hielos. De esta forma inicial surge la primera fase del ciclo hidrolgico que es la elaboracin, el agua que estalle por accin del calor y del sol se evapora y se va a ser espacio en forma de gas, all una vez se configura las nubes dieron instante en que por cambios de la temperatura precipita en forma de lluvia, nieve, granizo. Segunda fase precipitacin, tercera fase el agua que ha cado sobre la tierra escurre siguiendo la ley de gravedad, y stas la tercera fase del ciclo hidrolgico, el escurrimiento. Pero en este escurrimiento del agua puede que ese infiltre y descienda hacia las capas inferiores de la tierra, en ese caso hablamos de la infiltracin, que puede ser infiltracin superficial o infiltracin profunda, pero el agua luego vuelve hacia el mar o hacia las zonas donde evapora, y all est entonces el agua girando en forma constante. Y esto nos dice que el agua es una sola y no hay distinciones, consecuencia de aceptar el ciclo hidrologico, que es si el agua es una sola no hay ninguna razn para que tenga tratamientos jurdicos diversos, y 14

por lo tanto es absolutamente inconsistente con esta unidad del ciclo hidrolgico es que pudiesen coexistir aguas pblicas y aguas privadas, porque el agua es una sola, no obstante la forma fsica en que se le encuentre. 30.03.10 (de las diapositivas hacen las pruebas?) Estbamos analizando como en algn instante se van produciendo situaciones y hechos vinculados con el agua que adquieren tal magnitud que llega el instante que los tribunales se ven sobrepasados y a la posible dejar que los tribunales resuelvan un problema determinado, como por ejemplo los saqueos en el terremoto, en esos momentos es el instante en que el estado que tienen como funcin fundamental garantizar el bien comn debe asumir su rol bien es el instante incluso hasta las normas legales pueden quedar en suspenso porque existe un bien ms importante que proteger y esa es la convivencia social, esto empez a ocurrir ya en la parte final del siglo XIX. Despus ya sigui creciendo el pas, haba ms utilizacin de las aguas y por lo tanto los conflictos que originalmente fueron pequeos se fueron desarrollando hasta que llegaron a sobrepasar la mera actividad de los tribunales de justicia, all es entonces cuando uno comienza a darse cuenta que hay ciertos minutos en que el estado necesariamente tiene que asumir situaciones que van ms all de la actuacin individual de las personas y all es entonces como nosotros mencionbamos que existen las polticas, el estado debe anticiparse a los problemas conocen los problemas hoy y debe mirar hacia adelante y ver hacia dnde pueden llegar a problemas tienes en momento tambin visualizar soluciones futuras. Yo les indicaba que los grandes problemas del agua podemos indicarlos: 1. 2. 3. 4. la escasez creciente la contaminacin del recurso la falta de tcnica en la aplicacin y estilizacin del recurso. La irregular distribucin de las aguas (esto se me qued) que es un problema natural, que nos ha acompaado desde siempre y que nos seguir acompaando por los siglos de los signos.

Del mismo modo que la escasez que es creada por un fenmeno natural (fenmeno de crecimiento del pas) no as la contaminacin que es un hecho humano del cual podr revertirse poniendo reglas, pero la irregular distribucin de las aguas es algo que no podemos solucionar. Me refiero a irregular distribucin de las aguas, esto es un fenmeno mundial, pero a nosotros nos afecta con mucho mayor fuerza, tiene dos perspectivas: 1. La irregularidad de la disponibilidad del agua geogrficamente. Tenemos lugares como la zona norte, de copiapo hacia el norte, estamos hablando de reas desrticas, tenemos ros que al conocerlos en su materialidad slo lo son por su nombre. En el norte chico desde copiapo hasta la quinta region mas menos, 15

seguimos con zonas ridas, no se sorprendan con las grandes plantaciones son fruto del esfuerzo humano, es la industria del hombre que ha construido canales, pozos, la que permite que el poco recurso existente sea revisado de la mejor manera posible. Si nosotros continuamos hacia el sur, recin nos vamos a encontrar con que hay una cierta disponibilidad de agua desde la octava regin hacia el sur, el rea ms lluviosa de nuestro pas es la regin a 11, de aysen del general Carlos Ibez del campo, luego se nos vamos hasta la regin 12, en Magallanes tenemos un clima estepario, esto es, una especie de desierto helado, esto implica que desde el punto de vista geogrfico tenemos muy poco agua, y adems esa agua est distribuida de forma absolutamente irregular. 2. Ahora el segundo punto de vista lo ser en el tiempo: a travs de lo que nosotros conocemos como las estaciones del ao, en lugares del mundo no necesariamente existen estas cuatro estaciones, si nosotros miramos nuestro pas nos vamos a encontrar con que Chile, que es alargado de norte a sur, la disponibilidad estacional es absolutamente dispar, y es as como los meses que nosotros llamamos verano la cantidad de precipitaciones por regla general es tremendamente baja por no decir igual a cero. Otro otoo, nuestros no son lluviosos son igualmente secos y la falta de agua y carencia de agua que se inici al diciembre y lleg a enero febrero marzo contina en mayo en junio y muchas veces se extiende hasta julio, puede bajar la temperatura, y recin por fin en el periodo invernal es cuando tenemos lluvia. Hay algunas excepciones a veces algunos aos en la zona norte desde copiapo hacia el norte ocurre que en el altiplano se produce un invierno ms fuerte que lo normal, (invierno boliviano) producen tales temporales que el escurrimiento no slo va hacia el oriente sino que tambin cae hacia el poniente, y son aquellas oportunidades en que se han producido avenidas muy grande en que por ejemplo el ro San Jos en arica adquiere tales magnitudes que simplemente divide la ciudad en dos. Lo mismo pasa hasta la zona de copiapo, este invierno se producen los meses de diciembre enero y febrero. No otros que tambin es excepcional es el clima que va desde la octava regin hacia el sur, tambin presentaba variabilidades si tiene relacin con la latitud en que se encuentran estas zonas.

Entonces pues esta disponibilidad que es absolutamente dispareja, es tambin para nosotros uno de los ms graves problemas de agua que hemos enfrentado, la nica frmula que ha funcionado razonablemente bien es la construccin de grandes embalses para permitir que las aguas que caen durante los periodos invernales puedan ser acopiadas para ser utilizadas en los periodos posteriores cuando hay mayor calor. En gracias a la cordillera de los andes nuestros ros nos ofrecen dos momentos de crecida, uno cuando se producen dos grandes temporales, y tambin durante los meses que van de enero a febrero se producen crecidas que son ocasionadas por el derritimiento de las Nieves le hacen escurrir en la cordillera congelado.

16

Los problemas a los que tenemos que quejarnos como pas son: 1. 2. 3. 4. La escasez la contaminacin la disponibilidad errtica de las aguas la carencia de utilizacin que hacen que la forma que se utilice el agua muchas veces lleva a un desperdicio, esto fundamentalmente, en lo que se refiere a las aguas que terminan siendo contaminadas, y que al contaminarse no slo esas aguas se empobrecen porque al ser descargadas en otras fuentes de agua tambin empobrecen al resto de las fuentes que tambin pasan a ser aguas contaminadas

Siempre les he dicho que la obligacin que tiene el estado y que es la que tenemos hoy da y que base mucho ms fuerte los prximos 20 aos, es: 1. conseguir un equilibrio entre el agua que se necesita el agua que existe o que se puede entregar por la naturaleza al hombre. Eso se consigue fundamentalmente a travs de la construccin de embalses, construccin de canales, extraccin de agua subterrneas, y por sobre todo ocurrir a nuevas tcnicas como es la desalinizacin.

2. Poner trmino a la contaminacin creciente. Esto implica dos tipos de acciones, ustedes habrn visto que hoy en materia de contaminacin de aire se ha creado fuera de nuestro pas los denominados bonos de descontaminacin en que alguien en un lugar determinado del planeta produciendo cosas, pero con una enorme contaminacin del ambiente, si frena esa contaminacin, y sustituye sus procesos por procesos no contaminantes les asignan un bono de descontaminacin, bono que significa dinero. Bueno nosotros por regla general lo que hacemos es buscar lo ms fcil, como los castigos y le ponemos penas y penas y sanciones, y lo que ocurre es que por el lado contrario, el que se ve va a ser castigado lo nico que hace es buscar la forma de eludir los los castigos, entonces esto se convierte en una especie de juego, en que uno trata de castigar y el otro tratar de engaar al que lo quiere castigar, esto nos lleva ayer nos quede en claro que no puede buscarse como nica solucin a un problema de esa naturaleza estrictamente el castigo. 3. Con relacin al tercer gran problema de la disponibilidad irregular del recurso hdrico. Lo que nos cabe pensar es que en materia de poltica debe incentivarse la construccin de embalses, la aplicacin de mayor esplnicas de eficiencia para que con menor cantidad de agua podamos llegar mayores utilizaciones de cualquiera que sea el uso de que se trate.

Esto es lo que se persigue con una poltica de aguas, ahora, perseguir algo implica tambin una conducta respecto a aquel que est dictando las reglas y entonces nos podemos encontrar con que alguien puede decir, esto se va a ser s o s y hasta el que no lo haga no voy a meter preso, con esta solucin el problema no va a terminar, cuando uno quiere hacer una poltica determinada deben seguirse ciertos principios bsicos que son como la 17

regla moral que es la que nos va a llevar a que esa poltica, para que esa poltica sea finalmente una poltica que no pueda ser rechazada por nadie y que todos terminan por aceptar. Qu principios de poltica que deben haber en la poltica de aguas: 1. LA ACEPATACION DEL CICLO HIDROLOGICO: aceptando que el agua que est en la naturaleza es una sola, y como tal tiene que tener un tratamiento jurdico nico, y que si yo conservo un agua que est en forma subterrnea tengo que conservar tambin el agua superficial y tengo que hacerlo en todas sus presentaciones naturales LA ACEPTACION QUE EL USO DEL AGUA DEBE SER SUSTENTABLE: entendiendo por tal en el que yo cuando hago utilizacin del agua, no implica que esa utilizacin la valla a dejar inservibles ni para el propio usuario ni la generacin actual o futura,, y que por el contrario que estos recursos de agua con que contamos hoy sern los mismos recursos con que seguiremos contando hacia el futuro a lo menos. USO MULTIPLE DEL AGUA: no pareciera justo que a alguien se le otorgue que un derecho de aprovechamiento y a partir de ese instante da esa agua es slo ma y nadie ms que yo puedo utilizarla. Este principio se traduce en la naturaleza del derecho que se otorga sobre el agua y que favorece la posibilidad que el agua sea utilizada varias veces siempre y cuando no haya perjuicio del derecho de un tercero LA PROTECCION DE LAS AGUAS Y DE LOS CAUCES CONTRA LA CONTAMINACION: ya hemos hablado suficiente sobre este tema. EL MANEJO INTEGRADO DE LAS CUENCAS HIDROGRAFICAS: Un tema que viene desde el primer tercio del siglo pasado la gente en general y los usuarios de agua en el particular han tendido muchas veces a hacer confusin entre lo que es un cauce natural y lo que es una cuenca u hoya hidrogrfica, nosotros vamos a ver que son dos cosas absolutamente distintas. Una cuenca u hoya hidrogrfica: es un entorno geogrfico, que tiene una vida propia, que tiene una vida especial. El cauce: por el contrario es simplemente un espacio fsico de terreno por el cual las aguas estn circulando o se depositan. Hay una enorme diferencia entre un concepto y el otro y no se pueden confundir. Cuando estamos hablando de las cuencas u ollas hidrogrficas estamos hablando es que hay zonas geogrficas que son las que vierten hasta un punto comn que tiene usualmente una salida se merece un nombre, que es la que le da en nombre a la cuenca, pero que estn configuradas no slo por el cauce, no slo por las aguas, sino que estn configuradas como tales cuencas hoyas, estn consideradas por la flora, por la fauna, por el ser humano y en general por todo el entorno geogrfico que estn delimitados por estas cumbres que son las que vierten hacia su interior, por eso se llama cuencas. No tiene porqu ser un solo ro, por ejemplo Rapel que le da el nombre a la cuenca del rio rapel, pero este ro rapel est constituido por varios otros ros (rio tingiririca, etc) entonces la cuenca es algo mucho ms masivo y tiene que ser considerada como un elemento integrado, porque lo que ocurra all en la cabecera va a afectar a lo que ocurra ac en la desembocadura.

2.

3.

4. 5.

18

6. EL CARCATER DE BIEN NACIONAL DE USO PUBLICO: para nosotros esto es algo que ya no tiene discusin, pero en otros pases esto aun no es as, ejemplo Salvador, Guatemala, Bolivia Vamos a dejar en claro que nos quedan muchas dudas con respecto a qu pasa con las nieves eternas y qu pasa con los hielos, materias que hasta la fecha no han sido debidamente resueltas. En la clase de maana vamos a entrar en lo que es la legislacin del agua bamos a partir desde la historia, vamos a ver los romanos, Espaa conquistadores, el derecho chileno como hemos tenido periodos con caractersticas distintas de las anteriores. 31.03.10 oye vamos hablar un poco de historia del derecho para saber de dnde provienen las normas de las cuales en su mayora hoy utilizamos. Antes de entrar al derecho romano debemos tener en consideracin y esto es que el derecho ya oye lo calificamos como parte de las ciencias sociales pero por lo mismo da exige para su nacimiento y su desarrollo la existencia de una cultura originariamente cuando el hombre vena recin saliendo de las cavernas y adems estaba organizado en clanes, y las tribus, aqu no habra normativas de ningn tipo y simplemente lo que rega es la ley del ms fuerte, all el que tena mayor capacidad fsica terminaba por dominar al grupo social de aquel que quera resistirse pues tena que pagar las consecuencias, cuando ya la sociedad comienza a desarrollarse de la un instante en que este tipo de actitudes no es aceptado y no es aceptado a partir del momento en que el hombre se da cuenta que una cantidad ms grande de individuos pueden ms que uno por muy fuerte que ste sea y all ya comienza la imposicin de reglas de reglas que en la medida que son aceptadas por el conjunto social pasan definitivamente a obligar a todos. Eso es en grueso porque ahora llevado a estar las situaciones especficas e histricas no estn as de todos modos siempre hallan en que tiene ms poder que otros y entonces originariamente el hombre asume la totalidad del poder sobre la base de que el que comanda un grupo armado importante u otras veces por ser el que domina a un grupo religioso, asumiendo el papel de la mxima autoridad religiosa, ambas cosas a uno le dan poder y por otro lado esta inclinacin religiosa del ser humano han motivado y quienes estn all en esas cabezas tengan una fuerza extraordinaria por eso es que que si ustedes recuerdan tuvo que pasar mucho tiempo para que llegase un momento en que un jurista planteara la idea de la separacin de los poderes y la posibilidad de convivencia social a travs de reglas establecidas conforme a cnones que pasaron a ser prcticamente asentados en la mayora de las naciones. El derecho romano Roma tiene un desarrollo muy partcular, nunca hay que pensar que Roma fue necesariamente el origen del derecho sobre la tierra, nosotros quienes estamos del occidente tenemos alguna manera ya inscrito en nuestro cerebro como que el derecho hubiese nacido en Roma, no es tan cierto eso, ya en el oriente haba reglas legales mucho antes que surgiera siquiera la sociedad de Roma. 19

Hay que sealar que el derecho nace en la medida que la sociedad crece y comienzan a ver conflictos y esta sociedad estima que debe ordenar su vivencia deacuerdo reglas, y esto comienza a ser aceptado por el conjunto de la sociedad. Ahora bien en la poca romana, como lo he mencionado al igual que en Chile, al comienzo del imperio haba poca poblacin comparada con lo que existe hoy da y los usos del agua era fundamentalmente tres, el primero bebida y usos domsticos, segundo el uso agrcola para originar alimentacin, tanto para plantar como dar de beber a los animales y el tercero uso, el uso en la navegacin. Y como de acuerdo con la latitud estamos hablando de zonas que estn bastante ms cerca del polo, haba agua en abundancia, por lo tanto, el derecho al Roma con respecto al agua dira que se preocup esencialmente de estos factores que he mencionado, y es por esto en que en el derecho romano no llega gran cantidad de reglas relacionadas con el agua. Para aterrizar en el agua lo primero que tenemos que hacer es recordar que en Roma las cosas que es todo que existen a valorar esa pueden ser cosas que estn dentro del patrimonio o puede ser cosas que no puedan ingresar al patrimonio, y de acuerdo con esta clasificacin, tenemos que recordar que para los romanos ellos distinguieron originariamente en cuatro tipos de cosas frente al principal de los derechos que para ellos fue siempre el derecho de dominio. Ellos dicen, primero que hay cosas que naturalmente no pueden incorporarse al patrimonio de las personas y mencionan, el sol, la luna, las lluvias y los juristas romanos clsicos tambin mencionan en alta mar, y ah uno debe recordar, que los romanos no conocan la brjula y por lo tanto, su navegacin martima ellos le extenda simplemente hasta donde alcanzaba su vista. Estas son Las cosas comunes a todos los hombres. Pero hay otras cosas que tampoco pueden estar en el patrimonio de las personas individuales en Roma pero ahora por causas diferentes a causas naturales, aqu hablamos de las cosas comunes a todos los hombres ahora vamos hablar de las cosas religiosas que no pueden pertenecer a los individuos porque pertenecen a los respectivos cultos. En Roma haba muchos dioses, y haban personas, que seguan a muchos dioses, esta gente tena sacerdotes y crea templos con obras de arte y esto conduce a que sobre aquello existe la propiedad pero ahora es de propiedad del grupo religioso y por lo tanto no puede ser sujeto de propiedad de un particular. Cosas religiosas entonces tambin fuera del patrimonio. Otra categora que tambin es importante para nosotros, las cosas pblicas que son cosas que perfectamente pudiendo estar dentro del patrimonio individual por razones de destinacin o de conveniencia social del estado declara que son cosas pblicas y por tanto no pueden ser objeto de derechos privados, esto es lo que nosotros conocemos hoy por hoy como bienes pblicos, y aqu dentro de estas cosas pblicas vamos a ver que s tenemos otra clasificacin de las aguas que es bastante importante.

20

Ya tenemos como categoras de cosas que pueden ser sujeto de dominio, las cosas que son comunes a todos los hombres, las cosas comunes a todos los hombres, las cosas religiosas, la cosa pblica. Los romanos tenan una tercera categora ya no dentro de las cosas comunes, sino dentro de las cosas que podan ser objeto de una propiedad, pero que no era propiedad y no poda llegar al particular y les denominaban las cosas universales. Como ustedes recordarn Roma nace a partir de ciudades, que eran verdaderos estados, y esas ciudades se unen, hasta formar el imperio romano, entonces estas cosas universales eran cosas que pertenecan a las ciudades, como la biblioteca, los estadios, los gimnasios, eran cosas universales, entendiendo por universal el mbito de la ciudad en que estaban estas cosas tampoco podan ser asiento de dominio, desde el punto de vista del agua no nos afecta. Y con eso completamos el conjunto de cosas que no puede ser objeto de dominio. Ahora frente a todo aquello nos encontramos frente a cosas que pueden ser patrimoniales, es decir aquellas que pueden ingresar al patrimonio del individuo y pueden ser objeto de comercio jurdico. Qu pasa con las aguas? Encontramos aguas en tres de estas calcificaciones: 1. Las aguas del altamar y las aguas lluvias: stas estn entre las cosas comunes a todos los hombres, las que materialmente no pueden ser objeto del patrimonio. 2. Aguas pblicas: en Roma se preocuparon en establecer reglas que no slo se referan exactamente al agua sino aquellas cosas que estaban absolutamente ligadas a ellas. Sealan que ste mar territorial, que es el mar por donde navegan los barcos de la poca, ese mar es un bien pblico, las aguas del mar son un bien pblico, si las aguas son pblicas los jurisconsultos romanos ya en la epoca del imperio, ellos planetean que las playas por el mismo hecho de estar ocupadas y desocupadas por el agua de mar, tambin son pblicas. (concepto que esta en nuestro CC) esto lleva a que se aplique el mismo criterio con respecto a los puertos, entonces tambin se seala en Roma que los puertos son o estn dentro de la categora de pblicos a lo que nos arrastra el agua. Los rios: se dice en el derecho romano que las aguas de los ros son aguas pblicas siempre y cuando tengan como condicin tener una magnitud importante. Segundo que deben ser peremnes, y nos seala finalmente que estos ros deben ser navegables. No hay claridad que hayan sido las tres condiciones exigidas simultneamente o que bastare alguna de ellas para que las aguas se considerarn pblicas, hay todo tipo de resultados finales en uno y en otro sentido. Hoy por hoy sabemos que debe ser de ros navegables, peremnes y que deben tener cierta magnitud. Los Lagos: por regla general eran considerados privados, salvo cuando tuviesen actitudes de esas que he mencionado, particularmente de navegacin en tal caso eran aceptados como aguas pblicas. 3. Las aguas privadas: aquellos ruidos que no cumplan con las condiciones que hemos mencionado, aquellos ros que son intermitentes, con escaso tamao, que no sean navegables, y en materia de Lagos, las aguas de los Lagos tambin eran 21

consideradas aguas privadas salvo que fuese navegables. Y ahora bien era importante: 4. las aguas subterrneas: recordarn ustedes que en la fase final del imperio cuando siciliano elabora todas las normas finales del derecho romano, y se habla del dominio, all al definir el dominio entre otras cosas se dice que el dominio de una persona sobre un predio, alcanza desde el cielo hasta el infierno, el solo hecho de que se hable del solo hecho del cielo hasta el infierno, nos est diciendo con absoluta claridad que es despus del siglo primero, y esta concepcin, ha llegado hasta nuestro derecho a travs del cdigo civil y a travs de la jurisprudencia de nuestros tribunales, la CS ha declarado que el dominio de una propiedad comprende la superficie de sta y su subsuelo, salvo aquellas cosas que la ley de manera especfica haya dicho que no forman parte y cuyo dominio se reserva al estado (hidrocarburos, mineria). Entonces Mientras no hubo una declaracin expresa sobre la naturaleza jurdica del agua subterrnea, tanto en el derecho romano como nuestro derecho se entendi siempre que las aguas que se encontraban bajo el subsuelo de una propiedad pertenecan al dueo del suelo, lo cual implica que se le consider hasta el ao 1967 como aguas de dominio privado. stas son pues las aguas privadas en el derecho romano en consecuencia nosotros podemos ser quien el derecho romano haban aguas comunes a todos los hombres, haban aguas que eran pblicas y haba aguas que eran privadas y entonces recuerden ustedes que en el ao 1977 cuando se celebra la primera conferencia mundial del agua all por primera vez el conjunto de naciones establece que todas las naciones del planeta debern modificar sus legislaciones de modo que siempre y en todos y cada uno de los pases las aguas debern ser bienes nacionales de uso pblico, all en esa declaracin yo dira que por primera vez la doctrina romana por fin es modificada de manera absoluta porque esta vez adems en esa conferencia no slo haba gente sostenida por el derecho accidental sino que tambin haba gente de oriente y del frica. En la medida que Roma fue creciendo fue desarrollando un activo comercio con sus vecinos y en ese momento a esos vecinos que se les deca peregrinos surge en un momento dado la necesidad de resolver los conflictos jurdicos que se producen entre ciudadanos romanos y ciudadanos no romanos y entonces la figura del juez que era denominado pretor tuvo una modificacin y esta modificacin fue que se cre el pretor peregrino, pretor que iba a terreno de all en terreno resolva las dificultades entre romanos y no romanos. El hecho que se trataba de alguien que iba circulando iba a distintas partes implic que ya no estaba dentro de la jerarqua judicial que existan Roma y tena bastante ms libertad para poder emitir fallos y la libertad para evitar formalidades muchas veces religiosas que deban seguir para impartir justicia y esto motiv que se crearn a partir de la actividad de este tipo de jueces, de instituciones que nos han regido hasta el da de hoy y particularmente del tema del agua, yo recuerdo que cuando me vi en la obligacin de estudiar derecho romano, yo recuerdo que dentro de las creaciones que haba efectuado el pretor peregrino estaba lo que se denomin los interfectos que era una cosa diferente a las acciones normales y corrientes donde estaba la accin reivindicatoria, accin Pauliana, pero con los interfectos estos fueron una creacin de que ya no era necesario seguir todo el procedimiento 22

sacramental que exista sino que ahora era una cosa extraordinariamente rpida entre otras cosas porque pretor peregrino andaba apurado, y a travs de estos interfectos fue resolviendo problemas y fue fijando formas de resolverlos. Yo recuerdo un interdicto que se llama Aqua flubiae arquendae es ni ms ni menos algo que tenemos en nuestro cdigo de aguas que es la servidumbre natural de escurrimiento que dice que el predio inferior esta obligado a recibir las aguas que naturalmente escurran del predio superior. all nace en Roma en la actividad del pretor peregrino, un tipo de accin procesal mucho ms rpido, que una accin ordinaria y en segundo lugar en el caso de las aguas tenemos el caso de ese interdicto.

El derecho de aguas en Espaa recordarn ustedes que en poca del imperio romano Espaa era una provincia. Esto implic que en una zona en donde slo haba habido antes solamente brbaros, bueno lleg Roma trajo la pax romana, y dijeron aqu mandamos nosotros y a los tres son una provincia y punto, y el problema se resolvi, y entonces en toda la pennsula ibrica tuvo plena aplicacin el derecho romano, sin embargo recordarn tambin que all por el siglo cuarto dc, vienen las inversiones desde el norte de Europa, vienen los brbaros germanos, a la vez se haba produciendo una grave decadencia dentro de Roma y de todo su sistema que lleva a que finalmente el imperio romano caiga y se disgregue. Y en el caso de la pennsula ibrica aqu entran unas tribus que vienen desde el norte, que son germanos, que son los visigodos que conquistan plenamente toda la pennsula ibrica, y, normalmente ocurre el conquistador es aquel que tiene menos sutilezas pero que finalmente ha venido a este otro lugar, y entonces se produce el choque de culturas, y en ese choque de culturas el propio conquistador termina por ser tambin conquistado por aquel a quien se juzgo, los brbaros germanos traan como derecho, un derecho que era absolutamente conseutudinario y con reglas que para nosotros no son absolutamente diferentes a las nuestras (la ley del mas fuerte) pero llegan aca y la cultura preexistente los termina por envolverlos y terminan adptandose a esa cultura, cosas que ellos traen se mezclan con lo que alli exisia y es lo que ocurre en espaa. Es as como en el siglo sptimo en Espaa se dicta un primer cdigo que comprenda todo, Codigo Vicigodo ya alli nos deja en claro que hay un principe o un rey y que tiene un dominio muy fuerte sobre todo el pais, y que el pais esta dedicado fundamentalmente a la agricultura, y en ese codigo, se dice que las aguas pertenecen a la corona y que por tanto son pblicas y se prohibe absolutamente el robo de agua o impedir impedimentos para que las aguas puedan mover molinos. Eso a uno le permite pensar, en un pas que es fundamentalmente agrcola. Como todos sabemos comienza ahora la tenencia de ibrica a desarrollarse, por otra parte vienen del frica las invasiones rabes, que traen ahora otra cultura y que comienzan a sentarse en la parte sur de Espaa, y de all se van levantando y mantienen una sostenida 23

lucha entre los dos grupos que estaban all viviendo, los descendientes de los visigodos y los arabes que venian desde africa. Siete siglos estuvieron los rabes dominando la mitad de la pennsula ibrica. Esta misma situacin en que los rabes invaden, crean califatos, verdaderos reinos arabes y quienes estaban en la espaa son empujados hacia la parte norte, hace que esta cohesin original que haba en Roma con un prncipe que dominaba y manejaba todo se pierda, y ahora comienzan a aparecer distintos reinos que en el fondo son zonas en las cuales los espaoles estn haciendo la defensa de su territorio contra el enemigo rabe de acuerdo con las fuerzas que cada uno de estos sectores poblacionales tienes, y as como podemos apreciar los reinos de Len, de Castilla etc. en por lo mismo como quedan aislados comienzan a crear una individualidad propia, que ha dado origen a la que se llama en Espaa las nacionalidades Y se produce con esto cambios, en que comienzan a surgir una serie de textos legales que son textos legales que finalmente le van arrancando los nobles al rey. Y esto lleva entonces a que se produzca un cambio global en lo que es la concepcin jurdica, las aguas que haban sido establecidas como aguas pblicas porque pertenecan a la corona, ahora pasa a ser de dominio de cada uno de estos seores que domina cada uno de estos sectores, cambios que son sostenidos en el que en una especie de negociacin entre el seor feudal con el ttulo que fuese se plantaba frente al rey y le deca yo le defiendo pero usted me tiene que dar a mi esto y esto. Y cuando se firmaba en lo que nosotros conocemos posteriormente como los denominados fueros ejemplos: El fuero viejo de castilla, leyes de toro, etc. ahora bien ya, el siglo 12 o 13 comienza a revertirse la situacin en Espaa y comienzan a empujar a los rabes para que se vayan, nuevamente se comienza a reordenar el territorio espaol y dentro de los reyes que haba habido en todo ese lapso aparece un rey que tiene un brillo inmenso don Alfonso dcimo el sabio quien resuelve que ha llegado el momento de ordenar la situacin jurdica espaola que ya no puede vivir con fueros por todas partes y dicta el codigo de las partidas tiene como fundamento del derecho romano, o sea se vuelve al derecho clsico, de all entonces nuevamente nos encontramos con que todas esas aguas que haban sido declaradas de los fueros como aguas privadas vuelven otra vez al dominio de la corona, esto significa simplemente que realmente el poder del rey ha crecido y en ese momento el rey puede imponer normas sobre los seores feudales. Dentro de las partidas existe una que reviste para nosotros especial importancia. Los rabes tena un derecho distinto particularmente del tema del agua, no debemos olvidar que ellos vienen de un desierto, y entonces dos cosas a lo menos que vienen de pozos y aguas subterrneas, fueron tomadas por don Alfonso dcimo al sabio y puestas en el cdigo de las partidas. 1. El que siembre un pozo tiene una zona de proteccin a la cual no se puede ingresar con otro pozo, esa zona se llama harin

24

2. exista en el frica rabe lo que se denominaba el derecho de la sed esto es que cualquiera dentro de su mbito donde vive podra excavar un pozo a fin de sacar agua para la bebida y sus usos ms elementales Esa norma la deja don Alfonso dcimo en las partidas, pero resulta que don Andrs bello la tom tambin y le incorpor primero al cdigo civil, y despus, se incorpor al cdigo de aguas, hoy da hay una norma vigente que dice que cualquiera puede cavar en suelo propio un pozo para obtener agua para bebida y usos domsticos, pero si la utilidad que reportare de ese pozo no fuese tanta como el perjuicio que le puede ocasionar con pozo vecino, podr ser obligado a cegarlo. Saben ustedes para que fue utilizado esto? Por la jurisprudencia de nuestro pas para crear nuestra denominada doctrina de abuso del derecho.

Slo para terminar esto los conquistadores en Amrica aplicaron estas normas, pero cmo sta era una realidad distinta a la realidad espaola comenzaron a surgir aqu y all disposiciones sentencias en que fueron tratando de resolver los problemas que se producan y al final se vio que era necesario calificarla, y se crea lo que se llam la recopilacion de leyes de indias de fines del s XVII que tuvo como principal crtica de la gente de Amrica de que se trataba de casos, y que no se poda pretender que a travs de la solucin de casos se tuvieron soluciones generales, porque la solucin para estos problemas era exactamente la inversa, se requera de reglas generales para que estas resolvieran los casos, sta llev a que se comenzara a partir del ao 168x cuando es la primera recopilacin a un segundo analisis que es la novisima recopilacion, pero esta se termino en 1805 y en 1807 Napoleon invade espaa y esta nueva legislacion nisiquiera pudo salir de Espaa. El derecho de aguas en chile 01.04.10 Vision historica. Acordemonos de lo que hemos estudaido cuando mas nios, la idependencia, siempre se nos ha dicho que la independencia queda fechada con el 18 de septiembre de 1810 cuando se instala la primera junta nacional de gobierno, pero un analisis frio de ese acto, de los documentos que se suscriben, no es tal, no es nuestra independencia, fue el rechazo de la gente del pais de que congreso espaol se avocara mas o menos la misma calidad que el Rey, y ellos quisieran imponer como si fuesen el rey sus regla y su mandato hacia las distintas congregaciones, virreinatos que existian en America, y lo que se dijo en clases pasadas, el rey don Carlos V dicto una real orden mediante la cual declaro que tanto als aguas como las tierras descubiertas en el nuevo mundo pertencen a Nos, es decir que pertenecian a la corona lo cual hace una distincion absoluta entre lo que es la corona y lo que era espaa. El rey de espaa no solo gobernaba sobre la peninsula Iberica (no sobre portugal) sino que tambien tenia territorios en otros lugares de Europa y otrros lugares del Planeta, en los cuales gobernaba como rey, era a la Corona a la que se le habian asignado territorios que el 25

podia gobernar, y esos territorios le reconocian como soberano, no a Espaa. Y eso es lo que plantea el acta de la primera junta de gobierno de 1810. Lo que ocurre es que apartir de es instante comienza haber una vision absolutamente distinta de lo que debe ser nuestro pais como tal y su goberino, no se olviden que hasta ese entonces estabamos sometidos al monopolio de la casa de contratracion de sevilla y ademas a la obligacion de pasar por el virreinato del peru, con lo cual todo el comerico chileno quedaba supeditado a lo que primero se hiciere en Peru, lo que en mas de 100 aos habia generado una situacion de incomodidad, de molestia, porque ante la posibilidad de obtener ganancias relativamente importante se encontraban con que siempre obtenian lo que quedaba, a estas alturas uds comprenderan que dentro de la sociedad chilena ya venia planteandose por muchos la posibilidad de que asi como USA habia conseguido su independencia de Inglaterra nosotros las colonias americanas tambien pudiesemos obtener nuestra independencia. Entonces dentro de nuestro pais habia grupos que estaban derechamente por seguir luchando por obtener la independencia peor habian otro grupos en los cuales pesaba mucho su formacion mental y social en que ellos erconocian la existencia de un rey y que por lo tanto para ellos no habia otra posibilidad que no fuese tener una corona. Cuando ya avanzado el tiempo lo que ocurre hasta 1810 en adelante hasta que se produce la reconquista la corriente independentista comienza a ganar mas y mas adepto y finalmente internamente termina por triunfar y es asi como se comienzan a suceder rapidamente intentos politicos de organziacion en los cuales intervienen muchos de nuestros proceres, y eso hace que inclsuo entre 1810 y el periodo de reconquista de 1814 haya muchos intentos constitucionales. Viene la reconquista y quienes haban sido independentistas sufren una my fuerte persecucin, son desterrados a la isla de Juan Fernndez, la represin fue extremadamente dura. Esto motiva por otra parte que toda la gente que tiene ideas independentista que est en otros lugares comienzan a tomar contacto y es as como en el cono sur, en argentina se llega ms rpido al triunfo de los realistas, hay que decirlos no es que se producejese una diferencia entre los nacidos en Espaa y los nacidos en Amrica, este era un problema de ideologas, esta era una lucha de ideas y de problemas de naturaleza econmica. El resultado es que se organizan en argentina para poder asegurar la propia independencia de argentina lo que se denomina como el ejrcito libertador, que tiene como objetivo primero venirse a Chile, expulsar las tropas espaolas y luego ir hacia el norte, visto esto como una actividad de orden estratgico. En concreto lo que ocurre es que el ejercito libertador cruza la cordillera de los andes derrota a las tropas espaolas, en chacabuco y despus en Maip, abril de 1818 ese momento s que es el momento definitivo de la independencia, de ah hacia delante no caben ms dudas de que Chile a pasado a ser una nacin soberana e independiente, de manera con esto lo que les quiere formular es que se busca muchas veces mucha simbologas, pero son solo signos, pero la realidad nos dice que los hechos son los que demuestran cuando realmente en este caso por ejemplo podemos comenzar a hablar de independencia de nuestro pas, y estn notorio porque se dicta una constitucin, que es aprobada por un sistema de gobierno que 26

rpidamente se establece con un director supremo y con un senado que est compuesto por seis personas y que es denominado el senado consultor del director supremo, y para dictar normas legales de aplicacin general se llega a lo que se denomina los senados consultos, es decir, una proporcin de ley que es remitida por el director supremo, que es aprobada por el senado consulto y que para que tenga validez se publica en un diario oficial, all tenemos independencia. Varias cosas que tenemos que aprender aqu, la pelea haba sido muy fuerte la devolucin de manos es tan fuerte como lo que ocurri en el periodo de reconquista, tampoco vamos a decir que los que ganaron despus de Maip fueron de mano muy suave, hubo muchsimos de los persecutores que fueron fusilados sobre la marcha. Pero lo interesante desde el punto de vista del derecho, es que a m me ha estado gobernando una metrpoli y he hecho aplicacin de sus leyes, Qu voy hacer con eso? Lo que ocurre en el hecho es que en nuestro pas se continan aplicando las normas espaolas, se produce una situacin ya que las cortes de cadis dicen que pueden aplicarnos reglas y las juntas de gobierno que se van creando no lo aceptan y dicen que sern ellas, en el Per no ocurre eso, en Per continua el virreinato, que continua bajo Espaa hasta que el ejercito libertador luego de haber liberado a chile se embarcan en 3 barcos en Per y all por fin terminan de expulsar a los espaoles, quedando en Chilo que recin en 1822 termina siendo eliminado. Pero entonces la cultura de ac termina aceptando las normas porque sino chile se quedaba sin derecho lo que no se acepto fue, todas las modalidades polticas de gobernar nuestro pas, y es por que lo que tenemos es que entre 1818 y 1833 somos sumamente prolficos en constituciones, numerosos los intentos, pero todo el tiempo referidos estrictamente a las formas del pas que va hacer repblica unitaria, federal, las formas de gobierno, rey, comuna autnoma o un presidente. Entonces la legislacin espaola continua aplicndose, entonces en lo positivo, en el derecho sustantivo y en el derecho procesal y aqu viene algo absolutamente sorprendente en 1819 siendo director supremo don Bernardo OHiggins se dicta un senado consulto, es decir una ley, referida absolutamente a las aguas. (esta trascrita en los apuntes, 18 nov 1819) no haba una gran ingeniera en nuestro pas, pero si estbamos preocupados del agua, con el desnivel de 15 pulgadas, el que se aprecia en 750 pesos, osea le da un valor econmico, algo sobre lo cual ha habido discusin en nuestra historia, porque hay muchos que dicen que el agua no debera estar en el comercio humano, etc etc, bueno don Bernardo OHiggins emitieron una opinin y para ellos era perfectamente comerciable este regador del canal de Maipo o de cualquier otro rio, ahora bien la venta se verificara en dinero de contado, previnindose que as como el que necesesitare menos nunca podr bajar de la mitad y que los marcos y bocatomas sern de cuenta del comprador, quedando al cuidado del gobierno el nombrar persona de su satisfaccin que seale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declive indicado. Primera cuestin de este senado consulto de 1819 un ao despus de haber sido reconocido como independiente. Se hace un agregado, tambin se declara libre los rasgos o trnsitos de las aguas, es decir, los canales se declaran libres por cualquier terreno que pasen, osea 27

conveniente al comprador, a no ser que por aquellos donde haya plantaciones agrcolas en cuyo caso el trazado del canal podrn convenirse con el propietario.En materia de derecho de agua podemos decir que tenemos esta caracterstica de estar encabezar establecido con normas legales con mucho mayor anterioridad a cualquier otra norma del pas, y esto no es copiado de ninguna parte. Recordaran ustedes que Santiago por 1670, 1680 sufri una sequia terrible quedndose sin agua, ni para la bebida ni para los usos domsticos, resultado el gobernador de la poca estableci por primera vez el que se iba a abrir un canal que trajera agua desde el rio Maipo hasta el rey Mapocho, en atencin que el rio Maipo tena un caudal mucho ms grande, fuerza y era seguro porque nunca se secaba, cuestin que se debe a que mientras la cuenca de la cual se alimenta el rio Mapocho es una cuenca que es bastante reducida la cuenca del rio Maipo es mucho ms grande y llega hasta las nieves eternas. Entonces nace la idea de hacer ese canal y la corona empieza a invertir fondos para construir el canal, vienen 2 ingenieros que se equivocan y el tercero se da cuenta que existe un canal que es de la poca incasica y que es denominado la acequia del indio y el resuelve que lo ms lgico es aprovechar la toma de la acequia del indio y a partir de ah llevar agua a Santiago, eso es lo que hoy da se denomina la obra la obra de la bocatoma Pero una cosa es determinar de donde voy a sacar el agua y por donde me la voy a llevar y otra distinta es conseguirla. 30 a 35 km de distancia, se llega a tal punto que cuando esta don Bernardo Ohiggins de director supremo y cuando ya tienen fecha de inauguracin en el invierno previo viene un gran temporal y este arrastra con grandes trozos del canal y lo destruye, particularmente en dos zonas, y nuevamente Santiago con la pura esperanza de que llegue el agua, y aqu es donde se cambia de concepto y aqu lo que se decide es que esa obra publica ahora se ofrece en el 50% a los particulares en venta para que estos adquieran el 50% de las aguas del canal, pero con la obligacin de los que los adquirentes tiene que organizarse en ese momento en aplicacin de las leyes espaolas que regan en Chile, tiene que organizarse en una sociedad o compaa y esta es la que asume o va a tener que asumir la responsabilidad de terminar el canal. (en idea econmica de hoy es una concesin) en el caso de la concesin del canal san Carlos (canal de Maipo post independencia) bueno se acepta y el hecho es que esta sociedad en 1824 se procede a dar termino a las obras y a su inauguracin. All tienen ustedes la primera norma jurdica de aguas existente en nuestro pas. Tengan en claro o siguiente, son tres los puntos bsicos que trata este cenado consulto, establece UNA MEDIDA NICA PARA LAS AGUAS EN TODO EL PAS, el regador, se llama as porque lo que se decide es que esa es el agua que un hombre en un da de trabajo es capaz de manejar. (no me vayan a poner en las pruebas el regadero xD ) Segunda materia de suma importancia EL AGUA TIENE UN VALOR ECONOMICO Y PUEDE SER TRASNFERIDA LIBREMENTE, OSEA EL AGUA ESTA DENTRO DEL COMERCIO hasta que esta la corona espaola, no se olviden que cuando se deca, en la corona, las tierras y las aguas pertenecen a nos, y cmo las reciban los usuarios? Las reciban slo en concesin

28

En el caso del agua que eran pblicas durante todo el periodo colonial, a partir de la independencia, a partir de don Bernardo Ohiggins las aguas pasan a ser bienes privados, vamos a ver como don AB hace un peuqeo cambio por ah en el CC, que en su minuto lo vamos a estudiar. Y la tercera caracterstica y probablemente la ms importante ESTABLECER LA SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO y la establece como obligatoria, y en seguida la establece como legal, y la importancia que esta sea establecida como obligatoria y como legal, que es probablemente la primera nacin del mundo occidental que establece esta servidumbre como obligatoria, ni aun en el cdigo de napolen aparece esta servidumbre obligatoria. En el mensaje del CC don AB seala que en materia de servidumbres se ha seguido el CC francs, salvo en lo que se refiere a la servidumbre de acueducto en lo que nos hemos guiado en el CC Zardo, es decir de Cerdea nico que sigue la misma lnea que el cenado consulto de 1819 y hace un agregado que tantas tierras que eran estriles permiti incorporar a una agricultura productiva. Pero lo que si ocurre es que en el ao 1855 cuando dicta su CC, ya no mantiene la gratuidad de la servidumbre de acueducto sino que mantiene la obligatoriedad pero ahora si la obligacin de pagar por ella una servidumbre, lo que ocurre es que en la poca de don OHiggins, don Bernardo deba entregar una zanahoria potente para que quisieran comprar los derechos en el canal de Maipo y terminar de construir la obra, de ah entonces que les seala entre otras cosas que quien saque un derecho de aguas va a poder llevarlo a donde el quiera y no le tendr que pagar un peso a nadie, hoy dia si yo saco un derecho de aguas de un rio y lo tengo que llevar a un lugar lejano, una de las cosas mas graves con las que me enfrento es justamente el pago de las servidumbres. Esto es la primera norma jurdica 1819, avanza el tiempo, pero en el intertanto tengan uds claro que Chile viene saliendo de una guerra, hay dos bandos (realistas, independentistas) con una odiosidad sin limites, imagnense los familiares de aquellas personas que fueron llevadas a Juan Fernndez, bueno todos sabemos que esas heridas son tremendas, y ahora los heridos son los que terminaron ganando, vino el problema para los que estaban del otro lado y aqu ocurri algo muy grave en lo jurdico. As como OHiggins nombro a los cenadores que contenan el cenado la justicia que existe establece en esa primera constitucin del ao 1818 esta conformada por una Corte de Apelaciones y por tribunales que estn ubicados en determinados lugares, y los jueces tambin fueron designados a dedo por don Bernardo Ohiggins, y como era obvio bien difcil que haya nombrado a alguien de la posicin contraria, y el punto es que si las normas se aplicbamos eran las normas espaolas se comienzan a producir una enorme cantidad de juicios en que gente que era independentistas y que demandan a realistas, y los demanda para dejarlos sin nada de lo que tiene y con una justicia que tena un ojo tapado, comienzan a perder los juicios, el nico problema es que en esta situacin irregular ya no existe seguridad jurdica y entonces el comercio jurdico comienza a ser afectado y es por eso que pasado este lapso de remesones es cuando nos aparece la figura de don Diego Portales quien conduce al pas hacia un orden hacia una estabilidad, y lo hace concretamente mediante la constitucin de 1833 y en esa constitucin un articulito en que se reconoce el derecho de propiedad sobre los 29

derechos preestablecidos sea hay reconocimiento a los derechos adquiridos y a partir de ese momento se comienza a solucionar recin estas facultades que estaban afectando muy seriamente al pas, entonces ahora ya los jueces estn contreidos por la propia constitucin que les obliga a respetar los derechos adquiridos, entendiendo por ellos incluso aquel emanado de una concesin del rey, y entonces cuestiones que estaban absolutamente desacreditadas y desconocidas como eran las mercedes de aguas y de tierra, comienzan ahora a tener reconocimiento y a tener valor como titulo y los tribunales necesariamente las tiene que aceptar. Ayudo esto a que el pas se calmara, continua avanzando pero a estas alturas todava estamos hablando de 1833, seguimos aplicando normas espaolas en lo procesal y en lo sustantivo y a todo esto el mismo Portales, se supo que en Inglaterra haba un verdadero sabio algo aislado, que era don Andrs Bello, y la verdad que don AB al parecer tuvo algn pequeo encontrn con el libertador don Simn Bolvar, y entonces lo que resuelve es que debe irse como segundo secretario a la embajada de Venezuela en Londres, donde llega don AB, pero el clima existente le ataca de tal manera que desafortunadamente muere su mujer y de 8 o 9 hijos solo le queda 1 vivo, y all esta, y all le mandan a ofrecer desde chile que se venga a trabajar aca, en la redaccin de un CC que don AB acepta y rpidamente se integra, se casa con chilena, y volvi a tener como 8 o 9 hijos mas, y como todos sabemos fue cenador, rector de UCH, y adems de ello autor del CC (donde trabajo alrededor de 20 aos) El CC que se esta generando desde el ao 27 en adelante se viene a hacer plasmado el ao 1855 pero en el lapso intermedio por primera vez dictamos otra normativa de carcter poltico, que es la ley de municipalidades, que es del ao 1854, primera ley de municipalidades que no hay ninguna duda que intervino don AB, adems hay otro jurista que tambin fue sumamente importante, don Mariano Egaa quien tbn participo en estas grandes obras jurdicas. Se establece la ley de municipalidades de 1854 la que tiene referencias especificas sobre el agua y estas son: 1. Las aguas de los ros estarn bajo administracin municipal para los efectos de la polica y distribucin 2. Que las aguas de los ros que dividen departamento o provincias se dejan bajo administracin del presidente de la repblica 3. Y que la concesin de mercedes de aguas que segua utilizando el mismo vocablo de la poca de la colonia se entrega como competencia a los gobernadores de los departamentos en que se sitan. Esta ley de municipalidades es ahora seguidamente despus del senado consulto de 1819 otra normativa jurdica propia del pas que se relacin directamente con las aguas. En esta poca lo que haban eran provincias, departamentos y municipios, sea era ms atomizada, despus se dijo las provincias son muchas eran 3X y se decide achicarlas en lo que se denomino regiones y lo que antes eran provincias pasaron a ser departamentos y ms abajo

30

esta la organizacin municipal, todo esto en el afn de una administracin que iba a hacer distinta. Lo mas interesante de todo lo que hemos estado hablando es de 1855, y la proxima clase veremos el CC. Nosotros hoy no tenemos aguas privadas pero cuales eran als aguas privadas, las aguas de las vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, hoy dia son aguas publicas pero ocuree que la ley le reconoce al dueo del predio donde la vertiente, nace, corre y muere el derecho preferencial sobre el derecho de aprovechamiento de aguas, osea por dios que se parecen, hay principios que estan subyacenetes, en el fondo se le da una preferencia al propietario del predio. 06.04.10 nos corresponde analizar dentro de la legislacin nacional de agua: al cdigo civil como todos sabemos el cdigo civil fue de alguna manera un trabajo que se fue llevando a lo largo de muchsimo tiempo en la idea de sustituir las normas espaolas por las cuales Chile continuaba rigindose hasta el momento de la aplicacin de este cdigo. Don Andrs bello a partir del ao 1833 comenz a trabajar en lo que sera un proyecto de cdigo civil y el iba asumiendolo por partes su trabajo fue absolutamente individual hasta que por fin por los aos 40 se decidi finalmente por ley que se iba a establecer una comisin encargada de codificar las normas chilenas y esa Comisin a la cual se integr don Andrs bello y fue la que en definitiva le correspondi revisar todos los trabajos de don Andrs haba revisado hasta ese instante, el ao 1845 se promulga la ley que aprueba el cdigo civil estableciendo eso s que su vigencia empezara el 1 de enero de 1846. El cdigo civil si lo miramos en retrospectiva representa el intento de aunar en un solo texto legal todas aquellas actividades de la sociedad de la poca, yo dira que solamente queda fuera de ellos dos o tres cosas, lo que corresponde a lo penal, lo que corresponde a la minera, y lo que corresponde al comercio y leyes de comercio propiamente tales. Estas tres normativas se continuarn rigiendo por las leyes espaolas hasta avanzado el siglo IXX. Don Andrs bello en el cdigo civil consider y de manera muy importante las aguas. No las consider en un captulo independiente sino que las fue tratando de acuerdo con los temas correspondientes, as las tratas cuando hace la definicin de los bienes, y all nos manifiesta que existe aguas comunes a todos los hombres, aguas pblicas y aguas privadas. En materia de acceso al recurso hdrico, si bien exista a ese momento la ley de municipalidades del ao 1845 en la cual se haban fijado competencias a entes administrativos para que stos hicieran entrega de concesiones denominadas mercedes a quienes tuvieran inters en obtener derechos de aprovechamiento, don AB entra a regular esto en cuanto a cmo regular el acceso de los individuos de un bien que es bien nacional de uso pblico, no se olviden que l declara que los bienes nacionales de uso pblico son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes de conformidad a las leyes que se dicten. 31

En materia de aguas hace una definicin bastante especial, por una parte seala que las aguas que escurren por cauces naurales son bienes nacionales de uso pblico, pero tambin establece que una vez que estas aguas son extradas a travs de boca tomas y de canales, el seala que su dominio pertenece a quienes han construido a sus expensas los citados boca tomas y canales o sea tenemos aqu en primer trmino y por declaracin de la ley (CC) la afeccin de las aguas que escurren, o a ser estacin de las aguas que escurren por los cauces naturales de uso pblico al dominio pblico, las aguas son pblicas, pero la misma ley establece que cuando esas aguas se extraen se produce su desafectacin y dejan de ser ahora bienes pblicos para transformarse en bienes privados. Esto tiene que ver, en gran medida con la situacin del pas en ese momento Chile no es un pas que este es densamente poblado, no estn agobiados los recursos naturales por subutilizacin, sino que an queda mucho y hay muchas posibilidades de acceder a ello, por lo tanto implica que desde el punto de vista los gobernantes es o resulta interesante que en un momento dado se pueda incitar a un mayor desarrollo tanto de la agricultura, minera, o de otros quehaceres que requieran agua como tambin a poder entregar las aguas de manera rpida y sencilla. Y all don Andrs bello confrontado a cmo entregar este recurso es un bien nacional de uso pblico que pertenece a la nacin toda y su uso de todos los habitantes, con radica ahora el uso de este que es un bien pblico y de uso general, en una o varias personas determinadas, estamos en el ao 1855, unos cuatro aos antes en los Estados Unidos la Corte Suprema del estado de California haba dictado un fallo mediante el cual estableci un sistema de poder acceder al derecho de agua al que denomina la primera apropiacin esto significaba que aquella persona que primero acceda a un recurso de aguas y ejercia acto que permitiran reconocerle como titular sobre esas aguas, por ese solo hecho esa persona adquira el derecho de aprovechamiento. Nosotros en nuestro pas tenamos en uso el sistema que vena desde Espaa y que deca que como las aguas pertenecan a la corona era el rey el que otorgaba concesiones a quienes la solicitarn, concesiones que tenan una desventaja muy grande cul era que se trataba de un acto unilateral. Este mismo sistema don Andrs bello la acepta y lo incluye en el cdigo civil pero de manera secundaria, porque para l primer sistema, no es l sistema de la primera apropiacin ni es el sistema de las concesion por la va de la autoridad. Don AB encuentra lo que en Europa llaman el derecho de Riverano que es aquel propietario de un predio que es riverano de un cauce natural tiene derecho a extraer de ste cause natural el agua necesaria para el cultivo de sus predios, en tener que pedirle permiso a nadie, lo nico que se seala como restriccin es que no puede ser contra derecho ajeno. Este sistema es el propietario Riverano don Andrs bello lo trae desde Europa, pero debemos considerar que l lo establecen el cdigo civil en primer trmino porque no era un gran conocedor de lo que es y ser nuestra grandeza de nuestro pas, la mayor parte de nuestros ros son ros torrentosos, es decir que en determinadas pocas del ao se puede hacer a lo ms dos llevan grandes caudales de agua pero posteriormente a ello en algunas oportunidades

32

llegan incluso a secarse. Por el contrario en Europa el caudal de sus ros es absolutamente permanente permitiendo incluso la navegacin. Es decir estamos hablando de una zona geogrfica en la cual existe agua con mucha mayor abundancia de la que Chile posee. Las legislaciones en general sabe cun a situaciones reales por lo tanto en Europa ms que un beneficio los ros eran un problema, pero ese no es el caso de nosotros en que por la escasez las aguas son un problema claro pero por la carencia no por el exceso. Este sistema de la riveralidad, se implanta desde el ao 1855 y desde 1857 cuando rige el CC, y que es ejercido hasta el ao 1951, recin este ao cuando se dicta el primer cdigo de aguas de nuestro pas se procede a derogar todo el sistema de la Rivera dir el himen dando los artculos respectivos en el cdigo civil, sin embargo si nosotros leemos hoy el cdigo de aguas y vigente vamos a ver que por aquello de reconocer los derechos adquiridos el propio cdigo de aguas actual acepta, que los derechos de aprovechamiento obtenidos en conformidad a las normas que establece el cdigo civil siempre que se encuentran en alto uso, subsisten. Entonces pues para don Andrs bello: calidad jurdica de las aguas, podran ser: 1. comunes a todos los hombres 2. ser pblicas 3. ser privadas acceso al agua en forma individual, no se le llamaba derecho de aprovechamiento (asi se le llama de 1950 en adelante) hasta esa poca el hombre que se le daba a los derechos de agua eran mercedes de agua pero conjuntamente con las Mercedes de agua reconoce para este acceso El derecho del riverano y resuelve estos problemas que se plantea sea que se trate de una persona que est extrayendo individualmente, sea que se trate dos personas incluso situadas frente a frente a un mismo ro. Ahora por una parte tenemos el agua, tenemos el derecho. Una cosa es tener el derecho de aprovechamiento de un ro y otra cosa es como lo ejerzo, especialmente si ese derecho proviene de una merced y no del derecho Riverano, porque si provienen de una merced, eso significa que yo ped el derecho porque no era riverano porque estaba lejos, y tengo que llevar el agua desde este punto hasta dnde la voy a utilizar, con toda seguridad cruzando predios ajenos. Recordarn ustedes que con el senado consulto de 1819, este problema qued bastante resuelto para nuestro pas, pero se resolvi sobre la base de declarar la servidumbre de acueducto como obligatoria y adems como ?, sin entrar en regulaciones, sin embargo cuando don Andrs bello define las servidumbres, establece que hay servidumbres naturales, dentro de las cuales menciona a quella servidumbre natural de escurrimiento; servidumbres legales: que son aquellas que no siendo naturales son impuestas por la ley y entonces cuando se dan los elementos necesarios para que una de estas servidumbres nazca basta con acreditar ante el tribunal esos antecedentes, y el tribunal simplemente va a ordenar a discutir son el rumbo que va tomar la servidumbre, para evitar que sea demasiado perjudicial para el predio sirviente y lo otro es, el monto de la indemnizacin. Porque aqu s cambi don Andrs no 33

quiso que esa servidumbre continuar de manera gratuita, y estableci que al igual que todas las dems servidumbres, la servidumbre de acueducto daba derecho a indemnizacin, es indemnizacin la establece el juez. Les anticip, cuando se reclama la indemnizacin por el trazado de la servidumbre, el cdigo de aguas nos entrega reglas absolutamente precisas, que permiten dimensionar la servidumbre: si la servidumbre es un canal angosto, que mide menos de 1 m de ancho de todos modos la ley establece que en cada uno de los costados habr una franja que servir para recorrer y depositar los escombros y esa franja nunca va a poder tener menos de 1 m de ancho, por lo tanto al imponer la servidumbre voy a tener que calcular el ancho del canal ms el ancho de la franja lateral a cada uno de los costados, eso me va a dar la superficie a utilizar por la servidumbre y eso es lo que se va a pagar a tanto el metro cuadrado. El cdigo de aguas ahora y antes, seala de cuando se fije la indemnizacin el juez tiene que fijar esta superficie y al valor que resulte del precio comercial o de un perito debe agregar siempre un 10% ms. Esto no s olviden est puesto en casi todas las servidumbres, porque no hay que perder de vista que al propietario del predio sirviente se le est imponiendo una carga, carga que no es slo que le paguen el terreno que le van a utilizar, le va a crear algn problema, si yo siempre he tenido mi predio implcito pero me imponen una servidumbre que es un gravamen en mi predio, ese gravamen representa un sacrificio que la ley establece que debe ser pagado. Entonces la frmula para poder utilizar el agua que fija Andrs bello es la servidumbre, servidumbre que es legal, es decir, se discute el rumbo de la servidumbre y la indemnizacin. Pero aqu hay otra cosa que es importante y que no la debemos dejar de lado, cul es el fundamento jurdico que encuentra a don Andrs bello para establecer el sistema de la riveraiedad, don Andrs bello en el cdigo civil estableci no una servidumbre natural no slo la servidumbre natural escurrimiento sino que tambin estableci servidumbres naturales respecto de la Riveranaiedad, por lo tanto del ttulo que emanan la ocupacin de las aguas que hace el Riverano del predio, es una servidumbre natural, que est impuesta por la ley, que no da lugar a indemnizacin y que necesariamente tiene que ser respetada por todo el mundo, all est el fundamento del sistema de la riverenaidad. Tenemos el derecho, tenemos el sistema de acceso, tenemos la forma de uso y qu pasa si alguien ataca mi derecho? Tambin en el cdigo civil don Andrs bello establece la forma de defensa, y establece que para los efectos de los derechos de agua, Mercedes o libre escurrimiento de las aguas, habr acciones posesorias especiales, que tienen como caracterstica, la rapidez de tramitacin comparada con los procedimientos normales. Entonces nos queda claro que don Andrs bello se preocup del nacimiento del derecho de agua, de la forma de ejercicio, de su defensa, lo que nunca mencion como se extinguir un derecho de aprovechamiento de aguas, tal vez deberamos aplicar las normas generales en cuanto por la va de la prescripcin alguien pueda

34

adquirir el derecho de un tercero, en ese caso el derecho del tercero se extingue, cuando el otro tercero lo adquiere por prescripcin. Mensaje del cdigo civil se dice que por la configuracin de nuestro pas con diferentes temas nosotros tuvisemos tener normas diferenciadas a lo largo del pas, eso es una discusin que viene desde comienzos del siglo pasado y que an no se termina. Este cdigo civil significa que las aguas como lo dije antes, de aguas pblicas cuando escurren por los cauces naturales se transforman en aguas privadas cuando entran a cauces privados y por lo tanto eso implica que el titular de la merced de agua tiene derecho a enajenar, a gozar y a disponer, es pues un verdadero dominio, no es exactamente dominio nada ms porque siempre esta naturaleza de agua que no es una cosa que uno la pueda poner en cerrada, no la hace semejante a las dems cosas materiales ni incluso a los derechos, y por lo tanto nunca se le ha denominado derecho de propiedad sobre el agua, dominio sobre el agua sino que siempre se le ha preferido denominarlo derecho de aprovechamiento. Ahora este derecho de aprovechamiento puede tener ms o menos facultades, el uso, el goce y la disposicin por lo cual lo asemejamos absolutamente al dominio, o puede que slo tenga el uso y el goce, e incluso puede ser que slo tenga el uso, todas esas alternativas las hemos tenido nuestro pas pero ahora sigamos con nuestra historia estamos en el ao 1857, de acuerdo con lo que hemos visto y el cdigo civil don Andrs bello entrega la resolucin de los problemas a los tribunales, o sea judicializ el tema del agua, pero tambin hemos sealado muchas veces que nuestra climatologa nos golpea de tanto en tanto introduce este caos que van ms all y afectan a reas sociales concretas y por lo tanto entonces no puede pedrsele a un tribunal que resuelva un problema que afecta a toda una comunidad, por ejemplo a todos los radiantes desde talca hasta la cordillera, vista esta situacin, y atendido a lo que por ah por el ao 1860 se produjo una grave sequa desde Copiapo hasta el ro uble y con graves dificultades para los usuarios de las aguas, el presidente de la poca don Federico Errzuriz se vio en la necesidad de gritar una ordenanza general, en que establece que en situaciones graves como esta, ser la autoridad pblica la que asuma el control y manejo de las aguas para evitar males mayores al conjunto social, y se evita en 1872 la ordenanza general de distribucin de las aguas. En qu se fundamenta? En que la ley de municipalidades del ao 1854 le daba atribuciones al presidente de la Repblica para poder dictar normas que le permitiese resolver problemas graves de distribucin de las aguas, esta ordenanza general dura un par de aos en ejercicio pero de pronto se dan cuenta que no es suficiente, porque sus normas son demasiado amplias y a lo largo de los ros tal como lo plante don Andrs bello las situaciones no son iguales y cada ro es una realidad diferente, frente a eso se comienzan a dictar ordenanzas especiales. Estas ordenanzas especiales ahora tienen una mucho mejor visin de cmo resolver la situacin, en cada una de ellas se establecen listados de los usuarios con derecho y los incluye en su texto, de tal manera que se sabe que a esa fecha hasta esas personas que estn en ese listado son quienes estn utilizando el agua, donde la estn utilizando y en qu cantidad, por lo tanto, si es necesario reducir la cantidad de agua que se deba entregar a cada quien esa reduccin va a ser porcentual, ms an se llega incluso en alguna de ellas se establece el sistema de turnos dentro de los ros, tanto que era la escasez de agua en ese periodo, que 35

despus tambin ha vuelto existir que si el agua se entregaba a todo simultneamente a duras penas alcanzaba a entrar algunos metros en cada uno de los canales y quedaba definitivamente absorbida, por eso el concepto de turno es que la totalidad del agua del ro se va entregando de manera que la vayan recibiendo tres o cuatro o cinco canales por vez, pero esos canales van a recibir tal cantidad que ser semejante al que no hubiese sequa y pudieren regar hasta adentro por un lapso de tiempo no preciso, todo esto debidamente controlado. Se crean ordenanzas que se dictan para distintos ros, y en ellas se establece adems que de all y hacia el futuro quien solicite un derecho de aprovechamiento nuevo ms all de quienes estn all en esos registros, no tendr derecho a participar en el reparto en caso de escasez, y esto es el origen de un tipo de derecho que se llama en Chile LOS DERECHOS EVENTUALES, yo he ledo en varios derechos extranjeros y nunca te he encontrado uno similar. Los derechos eventuales: es el derecho que permite extraer agua de un ro cuando hay sobrante, cuando en aos muy bueno y entonces todos los dems derechos anteriores que pasan a denominarse permanentes ya estar satisfechos, ya an queda un sobrante bueno pues ese sobrante se puede entregar como derecho eventual, y el origen de ese derecho eventual estaba el ao 1870, en cada una de estas respectivas ordenanzas de canales. Recapitulando, un sistema que es creado por don Andrs bello en el cdigo civil, sistema que es o descarga toda la actividad en los particulares, de pronto la fuerza de las cosas o obligan a que sea tambin la autoridad la que tenga que intervenir y esto lo hace a travs de la dictacin de estas ordenanzas, ordenanzas que es posible que muchas veces no sean tiles como lo comentas vigentes hoy pero cuando uno discute en un tribunal un determinado derecho y ha dicho como nacido y si resulta que el derecho lo encuentra en antecedentes tan antiguo como este que le estoy indicando eso pesa mucho a los tribunales, de manera que tenganlo presente, el analizar la existencia de estas ordenanzas no es algo que se haga por demostrar que sabemos del tema sino porque eso y significa un apoyo importantsimo cuando tengamos que discutir problemas de agua. Se dictan todas estas ordenanzas que saben ustedes que existen, pero ya el ao 1887 se dicta una nueva ley de municipalidades que reemplaza la del ao 1854, siendo acto similar a sa en lo que es el tema de las aguas, all solamente sustituye la atribucin del Presidente para administrar los ros que dividen departamentos y provincias, y ahora dice que tendr atribucin por los ros que corran por ms de un departamento, es decir no es necesario aunque l ro sea limtrofe sino que basta que pase de un departamento a otro para que el que tenga las atribuciones sea Presidente de la Repblica. Esta ley de municipalidades del ao 1887, estoy haciendo un esfuerzo porque estoy pensando lo siguiente, se dictan estas leyes en circunstancias que Chile viene saliendo de una guerra, viene saliendo de la guerra del 79 y parece que aqu no pasaba mucho con la guerra, el parlamento segua legislando y seguan sacando cosas, es lo que a veces uno nos sorprende. En el ao 1891 se modifica nuevamente la ley de municipalidades, sustituye la administracin de las aguas de los ros entregaba a los funcionarios del poder ejecutivo por el juez de letra de mayor cuanta quien queda autorizado para nombrar jueces de agua.

36

Fjense que qui hay cosas ocultas, 1891 ocurri la revolucin de 91 y la muerte de don Jos Manuel Balmaceda, quien era centralizador del poder, todo en manos del ejecutivo, los que se alzaron en su contra estaban en la idea de hacer un pas ser semifederal, aqu se nota en que cuando le quitan las atribuciones de distribuir las aguas el caso de sequa o escasez a el poder ejecutivo, a los intendentes y gobernadores y los sustituyan por los jueces de letras estamos en aquello de quitar atribuciones al poder central y repartirlas hacia otro mbitos, eso es una primera cosa y la segunda es posible que alguno de ustedes que tenga acceso a zonas rurales haya escuchado esta expresin, haba un ciudadano al que le gan minaban el juez de aguas y este fulano a diferencia de todo el resto de la gente estaba montado en 1 caballo y all arriba l era quien iba sealando las forma de cmo iba ser la distribucin de las aguas en los turnos de los canales que llegaban a esa zona, juez de agua, (estoy hablando del ao 50) esto viene de la ley de municipalidades de 1891, en que ahora el juez de letras es que nombra a a los encargados de distribucin de las aguas en los ros en caso de escasez o sequa asignndoles el nombre de juez de aguas, hasta el da de hoy nos encontramos con personajes que en los ros s autoasignan en nombre de juez de aguas, hoy ya no existen, lo que dice la ley es que quien tiene que distribuir las aguas en un ro como tcnico y parte del staff de la junta de vigilancia es el repartidor general de aguas, los que andan vigilando porque las entregas sean correctas son los denominados senadores, ahora cuando ya los quieren maltratar les dicen aguateros, pero ellos dicen soy el juez del agua. En el 1902, ahora el cdigo de procedimiento civil recibi la modificacin importante, porque hay un captulo importante que se denomina de los juicios de distribucin de aguas pero dejemos el claro que esos juicios de distribucin de aguas no son ni juicios ni tienen que ver con la distribucin de las aguas, son simplemente un sistema procesal para poder organizar las comunidades de agua administradoras de ros y de canales. No hay tal juicio ni tal distribucin. Ya estamos en el siglo XX y estn llegando cosas nuevas, tenemos primero un problema serio y grave, y eso es que muchos de los grandes canales existentes en nuestro pas que haban sido obra de esfuerzo individual, a tal extremo que hasta hoy encontramos canales que reciben los nombres de quienes fue su constructor y quien aporta los medios financieros, rio choapa, hay un canal de nombre buzeta y asi, estos canales que al comienzo fueron de una sola persona por divisin de predios, por problemas de carcter econmico fueron cayendo en manos de muchas personas y al pasar esto, el financiamiento de la manutencin y de la reparacin de esas obras comenzo ha hacerse difcil, haba mucha gente que ya no pagaba. Aqu es entonces cuando van los directivos a los bancos, y el banco le pregunta usted qu es? Soy el presidente de la comunidad de aguas del canal warrinton, y el banco le dice, el banco no trata con comunidades, slo con personas naturales o jurdicas por lo tanto aqu no hay crdito para la comunidad. Esos lo que lleva a la dictacin de la ley de asociaciones de canalistas. 07.04.10 estuvimos haciendo una revisin del gran parte del primer derecho nacional vinculado con las aguas y despus de haber analizado la existencia de las ordenanzas dictadas por el ejecutivo respecto a la distribucin general de las aguas estuvimos viendo por los avances que se haban ido produciendo en el pas se comenzaron a dictar algunas leyes especiales.

37

La primera que vimos fue la ley sobre asociaciones de que canalistas que ste el ao 1908, esa ley se dict porque hasta ese momento como forma de administracin de los canales y tambin de los cauces naturales y que pertenecan a diversas personas, la nica alternativa existente era la que estableca el cdigo civil, y el cdigo civil para resolver esto dispona de la denominada comunidad que es un cuasi contrato, desafortunadamente este cuasi contrato de comunidad es de alguna manera una regulacin hecha un poco contra el inters que tena don Andrs bello, para don Andrs bello la comunidad no era algo bueno era algo que a su juicio atentaba contra el comercio jurdico, que en su pensamiento era parte de la base del desarrollo de un pas como es Chile, tanto es as, que hay una norma en el cdigo civil que nadie est obligado a permanecer en indivision, y por otro lado que el pacto de indivisin a lo sumo puede durar cinco aos, no se puede pactar una indivisin obligatoria ms all de cinco aos; distinto es estar en comunidad si nadie se mueve si nadie hace nada esa indivisin de esa comunidad puede durar mucho tiempo pero tambin nadie puede impedir que cualquiera de los comuneros en cualquier instante solicite la particin del bien comunitario. Entonces nos queda claro que para los efectos de dar Andrs bello la comunidad no era una entidad jurdica apreciada, por mltiples razones, por ello en el cdigo civil no hay ms de 10 artculos que son las que la regulan, es bastante poco en razn de que en algn momento podemos estar conectados a comunidades que tengan valores inmensos. Desde el punto de vista de la sociedad y particularmente de los bancos tampoco para los bancos era especialmente atractivo negociar con una comunidad de agua, entre otras cosas que para todos los efectos legales para poder contratar con una comunidad de agua deben concurrir necesariamente todos los comuneros, de manera que cualquier accin que se quiera hacer sobre los bienes comunes basta que un solo comunero se niegue a participar para que simplemente no se pueda hacer nada. Esto entonces implic que canales que haban sido construidos a lo largo de nuestro pas con esfuerzo individual, otros canales que venan construidos desde la poca que se haban entregado las Mercedes de tierra, entre una gran merced de tierra que podra llegar incluso de cordillera a ms, bueno era de un solo titular, entonces estos canales que haban sido construidos obviamente con el esfuerzo de los indgenas pertenecan al dueo de esta merced de tierra y si recordamos adems de que exista el sistema de los mayorazgos es decir dentro de una familia en su sucesin slo el hijo mayor heredaba todo, de ah que el hijo mayor en el mayorazgo se les asignaba el nombre de los segundones, de manera que ellos tenan que vivir de lo que mayorazgo les entregaba por el hecho de haber relacion familiar para que pudiesen vivir. Tambin recordarn ustedes que don o Higgins lo primero que hizo fue abolir los mayorazgos y lo que produce una situacion distinta, fallece el dueo de la hacienda y todos sus hijos pasan a ser herederos, y eso implica que al momento de distribucin de los bienes de la herencia la particin que esa hacienda se va a dividir y al dividir la hacienda es obvio que cada uno de los trozos de estas que antes era de un solo todo y queda regada por un solo canal ahora son parte pero el canal sigue siendo nico, y lo que se vivir es el agua a entregar a cada una de las porciones, entonces los canales pasaron a ser a la propiedad de uno a la propiedad de muchos. Esto estamos pensando entre los aos 1820 1830. 38

Pero ya cuando se produce en el ao 1850 cuando se produce el boom de la produccin de trigo para llevarlo a los Estados Unidos, hay propietarios de tierras que sobre la base de este negocio de la venta del trigo en California hacen grandes fortunas, y siempre llevados por la idea de progresar y de crecer, si tenian 1000 hectarias planteadas con trigo querian el doble y eso implico que necesitaban terreno y agua, y esta gente construy enormes canales, canales que medan de largo 70, 80 o 100 km, uno de los muy grandes canales que se construy en la zona central es el llamado canal de las Mercedes extraa sus aguas en la zona de Maipu para regar toda la zona del curacav. Se constituye una sociedad para construir este canal, y slo para que ustedes se den cuenta una cosa es la poltica y otra cosa son los negocios, esta sociedad estaba integraba fundamentalmente por tres personas, Don Manuel Montt (arra conservadora), don Jose Manuel Balmaceda (opuesto a don Manuel Monnt en politica, y el tercero don Mate. Ese canal era de tres personas, pero cuando ya se producen otros fenmenos de otra naturaleza incluso de orden poltico, ya se divide esto en vez de ser una sociedad la propietaria del canal, la encargada de mantenerlo y cuidarlo y a la vez la que sacaba provecho del agua, pasan a ser muchas personas, lo mismo con otros canales conales como el canal hualingto y muchos otros, pero gastaron todo y cuando ellos desaparecieron, los descendientes no tuvieron el mismo empuje, se vivieron los predios y se dividieron las aguas del canal, entonces los canales pasaron a ser de propiedad de muchas personas, y aqu es donde nace el problema, estamos hablando de la segunda parte del siglo XIX. Si yo tengo un gran canal los costos toman tensin de distribucin del agua y de reparaciones son elevados y se supone que van a constribuir a ellos todos quienen participan del agua que se est porteando por ese canal, y aqu viene lo de siempre, en que comienza parecer la institucin del vivo y al que estaba en el primer lugar, bueno pues yo no pago, y si yo no pago los dems no lo van a poder cortar, y al resultado es el que lo sigue despus tampoco paga y as se va produciendo una cadena pagos que solamente conduce a que esos canales sufran deterioros importantes, y ya no puedan ser utilizados para lo que fue utilizado su destino original, en ese instante a quienes administran sus cauces es simplemente obtener de parte de la gente que pague o ir a tocar las puertas de un banco para conseguir financiamiento, y ah esta el problema. Los bancos que tenan abogados comienzos del siglo XX, los abogados se daban perfecta cuenta de los problemas que iban a tener si ellos acaban con una comunidad, simplemente no lo aceptaban, y rechazar las solicitudes de prstamo, con la consecuencia de que la agricultura se comenz a deprimir entre otras cosas por la manutencin de las obras de riesgos, es as como a alguien se lo ocurre dictar una ley en que dice, de quien adelante ya no van a ser las comunidades de aguas las que van a administrar los cauces sino que vamos a crear una figura que tenga personalidad jurdica, que tenga capacidad para ir a pactar con los bancos, y para stos ya no sea repulsivo, se crea: la primera ley de asociaciones de analistas de 1908. Tan claro es que el objetivo perseguido es la obtencin de medios para mejorar los cauces es que all aparece ciertos elementos que posteriormente vamos a ver y que hasta el da de hoy nos rigen hoy, y que tenan por objetivo justamente mejorar la situacin de quien le hiciese un prstamo a una de estas organizaciones. stos elementos que aparecen son: 39

1. se crea por primera vez el registro de regadores de agua, y se establece en la ley que los conservadores de bienes races debern llevar conjuntamente con aquellos otros registros a que se refiere el reglamento del conservador de bienes races, un registro especial que ser el registro de aguas. All se van a notar todos los regadores que una persona que forma parte de una asociacin de canalistas constituir de conformidad a la ley dispone y nace por primera vez, el sistema de propiedad del derecho de aguas inscrito 2. se establece tambin la posibilidad de que los regadores de aguas que estn incorporados dentro de una asociacin de canalistas puedan ser objeto de un contrato de garanta, y este contrato de garanta es la hipoteca y tenemos entonces que a partir de ese instante, no obstante que en el cdigo civil se decia que las aguas naturalmente eran bienes muebles, y como ustedes saben la hipoteca, recae sobre inmuebles, se acepta la existencia de la hipoteca de aguas. Y para eso tambin se ordena en el mismo conservador establezca un registro de hipotecas y gravmenes de agua, con lo cual ahora s ya entregaba en hipoteca un derecho de aprovechamiento, ese hipoteca se incribia y por eso yo ya tenia asegurado al sistema de la propiedad raiz el sistema de la tenencia de las aguas. Tenemos pues entonces que se inscribe por primera vez el derecho de aprovechamiento, tenemos que el derecho de aprovechamiento puede ser hipotecado, siempre y cuando est inscrito, y obviamente la hipoteca podra dar lugar al desposeimiento y a su enajenacin. La desilusin por lo dems que existe hasta ese momento del derecho sobre las aguas daba a su titular al uso, al goce y a la disposicin de ella, de manera que estaba todo dentro de la lgica tiene encabezada. Por este motivo de que es por primera vez que nace la inscripcin de derecho de aprovechamiento de aguas en esta ley del ao 1908, a posteriori cada una de las normas que se han dictado en materia de aguas ha aceptado la existencia de este registro y sucesivamente se ha ido manifestado en los diversos cuerpos legales que se han dictado, que estas inscripciones hechas originalmente mantienen absolutamente su validez, por lo tanto, si algn da le piden hacer un estudio de ttulos sobre derecho de aprovechamiento de aguas, ustedes podrn ir avanzando al ir revisando ttulos a su traspaso hacia el pasado, pero slo pueden llegar hasta el ao 1908. Recordemos que el cdigo civil al igual que como lo expresa el artculo cuarto del cdigo de aguas sealaba exactamente las aguas por su naturaleza son bienes muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles y la expresin reputar por jurisprudencia de la Corte Suprema, ni ms ni menos, que es una declaracion mediante la cual se reconoce este derecho, es una presuncion de derecho de que la naturaleza jurdica de esas aguas son bienes inmuebles. Cada vez que ustedes encuentren en un texto legal la expresin reputar significa presuncion de derecho. No olvidar, que la incripcion de los derechos de aprovechamiento nace a partir de esta ley, la ley 2139 de 1908 y dura hasta el dia de hoy. El codigo del ao 51 la mantuvo, la reforma de la ley 16940 (reforma agraria) tambien la mantuvo, un acta constitucional numero 3 que dio

40

origen a un DL2603 mantuvo la inscripcion y el cod de aguas actual en su art 3 transitorio mantiene la vigencia y validez de esas inscripciones, asi se hayan iniciado en el ao 1908. Segunda ley que se dicta por esta poca. La ley sobre servidumbres de fuerza motriz, 20.068 de 1907. Recordarn ustedes que los ltimos 20 aos del siglo XIX aparece el invento de la electricidad, ya a fines del siglo XIX comienza a llegar este fenmeno de la electricidad. Hasta ese momento la iluminacin exista en poblaciones ms grandes era una iluminacin que se haca sobre la base de chonchones que iluminaban con cera o con grasa, despues aparecio el gas, y todo esto fue reemplazado por la electricidad. Como se siguen los modelos conocidos de la primera frmula para generar electricidad en forma barata y abundante es aprovechando la fuerza del agua, la fuerza motriz, que hoy se le llama la fuerza girante. Esta fuerza motriz se obtiene a partir de canales existentes, que tenan como caracterstica en determinados lugares declives bastante importantes. Resultan que los dueos del canal le dijeron a las personas que queran instalar estas bobinas para generar energa elctrica, les dijeron bueno nosotros somos dueos del canal y de los derechos de aguas, y qu bueno que sea bueno para el pas de tambin es muy bueno para sus bolsillos (los que generan la energa) entonces no canalistas le dijeron que estaban dispuestas a aceptar que hiciera lo que estiman conveniente pero les van a dar una cuota a ellos. Ocurra que hasta ese momento esa servidumbre de fuerza motriz no tena una definicin jurdica y por lo tanto por lo que nosotros conocemos el cdigo civil, que nos divida en servidumbres naturales, servidumbres legales y servidumbres voluntarias, sta era una servidumbre voluntaria, y cmo en pongo yo una servidumbre voluntaria al dueo predio sirviente? Estrictamente con acuerdos. No existe la menor posibilidad de que un tribunal declare una servidumbre en mi favor. Eso deja al propietario del predio sirviente al que quieren gravar con la servidumbre, al propietario de las aguas en un muy buen pie porque l puede perder lo que quiera, y hay ni siquiera rige la doctrina del abuso del derecho, all simplemente o lo toman o lo deja el que quiera hacer esa obra. En estas circunstancias el gobierno estim que una situacin de esta naturaleza era paralizante para el progreso del pas, y motiva ese dique esta ley sobre servidumbres de fuerza motriz, en que ahora se le asigna a este tipo de servidumbres de la condicin de servidumbre legal es decir reconocida en la ley y por lo tanto obligando al dueo del predio sirviente a aceptarla, y lo que vena ahora solamente la discusin el rumbo de la servidumbre, y la discusin real era la de la indemnizacin. Esta ley quiso llegar bastante lejos y estableci dos sistemas de indemnizacin en el fondo miraban hacia cul iba a ser el uso del agua. Entonces dijo: 1. Que si el uso del agua requeria que se utilizara o iba a ser para mover molinos, lo que se iba a ser era pagar una cuota por cada litro por segundo. 2. Pero si iba a ser para fuerza elctrica esa indemnizacin se iba a fijar por caballos de fuerza producido.

41

Esta servidumbre de fuerza motriz lo que persigue es facilitar que las zonas urbanas puedan recibir el beneficio de la electricidad facilitando o el que pudiesen establecerse muchas ms plantas elctricas que las que haba hasta ese instante, esto en el ao 1907. stas normas nos permiten decir que aqu en el primer decenio del siglo 20 concluye un derecho de aguas que podemos llamar un derecho intermedio all tenemos su primera presentacin con el Senado consulto de don Bernardo Higgins, la constitucin de 1833 que reconoce los derechos adquiridos, la ley de municipalidades de 1854, el cdigo civil de 1855, las ordenanzas de 1872 es la general y las dems que corresponden a cada una de ellas an cause determinado para luego pasar ya a fines de este siglo a las modificaciones del cdigo de procedimiento civil y posteriormente ya en el siglo XX a la ley de asociaciones de canalistas y a la ley de servidumbres de fuerza motriz. Esta situacin entonces, es lo que nosotros podemos llamar el primer derecho nacional sobre aguas, surge a posteriori, un derecho intermedio que corresponde a esfuerzos que se desarrollan a posteriori de estas normativas y que ya tienen que ver con cambios en cuanto al esquema poltico, es as como, en el primer cuarto y en la ltima parte y primer cuarto del siglo XX, se producen fenmenos econmicos graves, y siempre estos fenmenos son los que traen como consecuencia problemas sociales, ahora el fenmeno econmico se puede producir por muchas causas, causas ajenas o propias del pas, pero una de estas situaciones se producen y esto es como el juego del domin, se cae una pieza y se cae otras. all por l ao 1915 se comienza a producir la sustitucin absoluta del salitre natural por el salitre sinttico, y esto lleva a que la gran industria salitre era que tena Chile en el norte del pas y que le haba permitido llegar una cantidad importantsima de recursos, sorpresivamente se cierra, resultado, hay una gran poblacin de trabajadores que est en la que se denominan las oficinas a literas, de s y que hasta a los lmites con Copiapo, all haban centenares de oficinas saliteras, y cada una de ellas tena de 200 a miles de trabajadores, y estos miles de trabajadores de la marcha la maana cuando cesan las adquisiciones del salitre producido por Chile especialmente en Europa quedan en la calle. Y esto va produciendo una situacin social absolutamente adversa, por un lado toda la gente queda cesante, algunos de ellos los que pueden se vienen al centro del pas, pero se vienen sin tener nada en vista por lo tanto se trata de cesantes que son trasladadas desde un punto hasta otro, haya en el norte se producen hechos sociales sumamente importantes, hay muerte de mucha gente y esto va produciendo en todo el pas que a la vez comienza a deprimirse un proceso de convulsin social sumamente fuerte, y en este proceso de convulsin social obviamente ya comienza a aparecer, ideologas polticas, por la misma poca en 1817 haba sido la revolucin de octubre de la Unin Sovitica, y haban ideas que la gente las conoca y las trajo para aca, producindose graves enfrentamientos a veces, por grupos que estaban por estas ideas adems de otros grupos que eran los denominados anarquistas, contra el gobierno y entre ellas tambin, el resultado es que el gobierno comienza a sufrir un problema de falta de fuerzas para poder dominar esta situacin, y es as como, a travs de las elecciones en algn momento se produce un cambio muy importante, en el cual llega un presidente con ideas bastante importantes en materia social, ese presidente era don Arturo Alesandri Palma, Chile tiene dos Arturo Alesandri, uno el del primer gobierno y otro completamente distinto al 42

del segundo gobierno. El del primer gobierno consigue y obtiene de normas tales como el seguro obrero obligatorio, norma sobre la ley de sillas para el descanso de los empleados, y una cantidad importantsima de normas sociales que hoy dia estn en lo que se denomina la seguridad social y al cdigo del trabajo, pero esto no es suficiente, y por otro lado, su respaldo no es tan importante como para que se pueda sostener, y comienza temblores de toda naturaleza en el orden poltico, y es as como sorpresivamente, llega un momento en que simplemente ante la posibilidad de ser derrocado agarra viaje y se va del pas, y comienza una seguidilla, entre los aos 20 y los aos 30 de gobiernos que duraban muy poco tiempo, y es all como en un momento dado en el ao 1924 el gobierno de la poca que era una junta militar dict un decreto ley DL 160 de 1924.Que es lo que se piensa en ese instante con relacin a las aguas, porque este decreto ley que era bastante amplio tiene un decreto especfico y completo relacionado con las aguas, las aguas dice, las vamos a sacar del sistema preexistente donde estn en manos de los particulares, vamos a transformarlas en algo pblico, y vamos a centralizar su manejo en lo que en esa poca se llamaba el ministerio de industria (hoy da el Ministerio de Obras Pblicas) pero el ministerio de industria crea lo que se denomina la inspeccin de regadios, entonces se seala que todos quienes hagan uso de aguas en el pas debern inscribir las aguas que estn utilizando en la inspeccin de regado llevaba en ese ministerio de industria, dice que la inscripcin deber hacerse conforme a formularios que habr en esa institucin, el punto es, que cobraban a cada persona por el monto de los derechos que fuese a inscribir, y hacia una diferencia entre s el agua era para riego, o para la industria, o para generar energa, entonces se cobraba de distinta manera para uno u otro caso, no era su ms demasiado grande, eran bastante asequibles a las personas, pero esto tena un gigantesco pero, y el pero era que cada quien declaraba lo que quera en el momento en que llegaba a notar su derecho en la inspeccin de regadio, segundo pero, es que todos sabemos cmo es nuestra gente, muchos fueron a ltimo da. Fijaron un plazo de dos aos y se dijo que quienes no llegaron a cabo de los dos aos sus derechos caducaban. Pasaron los aos y dentro de los dos aos si se llegaron a inscribir 5% de los usuarios fue mucho, hay tres libritos de unas 100 paginas y cada hoja permiet inscribir a 1. Segundo cuando estuve leyendo estos libros de pronto me encontr con situaciones espectaculares, como un seor que vino all de Chillan que inscribio a su favor medio rio uble, y pago el derecho, como hasta aqu no se haba conseguido el objetivo, se dict una nueva disposicin a fin de estirar el plazo, y se le dijo que se le daban tres aos ms, con lo cual se concretaba hasta el ao 30, y se daba esas tres aos ms pero ahora s en castigo tenan que pagar el doble de derecho que la haban fijado la primera normativa, meramente no pas nada, y a todo esto se haba producido el efecto, todos los derechos haban caducados por una ley, y el ao 1935 se dict una ley que simplemente deja sin efecto todas estas normas del decreto ley 160 del ao 24 y declara que lo que existan estos tres libros, slo tendr valor informativo. 08.04.10 (no clases)

43

13.04.10 nosotros observamos la clase pasada hablando sobre leyes especiales que se libraron a comienzos del siglo XX, tales son la ley de servidumbre de fuerza motriz y la ley de asociacin de canalistas. Les explicaba tambin que durante tres dcadas desde 1900 hasta 1930 de nuestro pas estuvo bastante convulsionado como resultado de situaciones econmicas negativas, la desaparicin de las exportaciones de salitre fueron un golpe muy duro para nuestro pas porque adems de la prdida de ingresos se produjo una cesanta muy grave en el norte, mucha de esa gente vino hacia el centro para simplemente incorporarse a las verdaderas nubes de cesantes que en este momento tenamos en las ciudades mayores incluso en algn momento el gobierno asumi que era necesario de alguna manera de tomar iniciativa para entregar trabajos y una de las cosas que asumi ella fue muy importante vinculado con el agua, fue el establecimiento de un plan extraordinario de obras de riego que implic la construccin de canales, y la construccin de embalses, pero el lugar que ms beneficiado result por estas obras fueron en definitiva la parte norte de la regin metropolitana, y lo que corresponda a la quinta regin donde se se construyeron algunos canales importantes pero ac particularmente en el caso de Casa Blanca se construyeron numerosos embalses que como caracterstica fundamental fue que se hicieron principalmente sobre la base de mano de obra humana, y esos embalses son los mismos que estn hoy da ah, el embalse de Orozco etc. llevado por toda esta situacin y la agitacin se produce incluso en Chile alteraciones constitucionales importantes, hubo 5, 6 golpes de estado, hubieron dos juntas militares y despus algunos de los lderes militares fueron asumiendo cargos de importancia en la poca, en la poca de Carlos Ibez del campo, tambin cuando sufre su propio derrocamiento, y despus de el viene otro gobernante un seor de apellido Dvila, que quede a derechamente crea la Repblica socialista, que alcanz adorar tcticamente dos meses y desapareci El resultado es que en este periodo se intenta centralizar el manejo de las aguas a travs del Ministerio de Obras Pblicas que se llamaba ministerio de industria, y que posteriormente pasa a ser la direccin General de aguas en ese momento se llamaba la inspeccin de regados y donde la gente se va y se anotaba en unos libros con lo que estima conveniente. Esto obviamente no dio ningn resultado y en el ao 1935 se dict una ley que derog todo lo que se haba hecho en ese momento y simplemente declara que todo lo que all se hizo tiene un valor informativo. sa fue la de 5671 del ao 1935. Ahora bien yo tengo en mi oficina numerosos proyectos de cdigos de agua, el primero que tengo yo es de 1927 que en el fondo lo que se pretende hacer, es algo que se haca en el viejo estilo espaol, simplemente recopilar toda la normativa preexistente para adecuarla y establecerla en un cuerpo legal, ms o menos ordenadita, empiezan a aparecer estos proyectos de cdigo de aguas que as como aparecen van quedando en el camino, pero esto implica que de alguna manera ya se est planteando la necesidad de codificar la normativa de aguas en un texto nico. Es as como en el ao 1948 se dicta una primera ley, que es la ley 8944 que origina y aprueba un texto de cdigo de aguas, pero es tan particular la ley que dice, que su entrada en vigencia 44

queda en suspenso por seis meses, al igual que el cdigo civil que se aprob el ao 1855 y pero que se dijo que iba a comenzar a regir a partir del 1 de enero de 1857, aqu tambin aprendieron el sistema y lo quisieran aplicar en el cdigo de aguas. Yo he estado leyendo con bastante tranquilidad esta ley del ao 48 tiene diferencias con el cdigo de aguas del ao 51 que es en definitiva el primer cdigo que en verdad rige en nuestro pas, pero la verdad es que no le encuentro diferencias sustanciales, para contarles la historia que ocurri con este cdigo del ao 48. A los seis meses y faltando un par de das para que entrara en vigencia se dicta una nueva ley que dice se suspende la entrada en vigencia del cdigo de aguas por seis meses ms, vuelve a transcurrir el tiempo y nueva ley le da suspensin. En el hecho incluso son tres o cuatro de ellas la que las van suspendiendo, hay una que incluso llega tarde, y alcanza estar vigente del orden del 40 das, pero para todo mundo este cdigo no iba a regir, nadie lo utiliza, no hay constancia de su uso. Hasta que viene la ley posterior que lo vuelva suspender, y as llegamos al ao 1951. El ao 51 esta vez s mediante esa ley 9909 se aprueba definitivamente el cdigo de aguas, y este cdigo de aguas comienza a regir a partir de la fecha de la dictacin de la ley y tiene validez hasta ms menos el ao 78, es como dije antes una recopilacin de toda la normativa que hemos estado estudiando, de hecho hasta las ordenanzas de alguna manera estn all insertas en un artculo que dice que el gobierno en caso de extraordinaria sequa o de escasez podr asumir la distribucin de las aguas para evitar los perjuicios que de estas calamidades exijan, de entregar atribuciones del Presidente de la Repblica. Quien otorga a los derechos de aprovechamiento en todo el pas es el presidente de la Repblica, el derecho de aprovechamiento se llama merced de agua pero cuando lo define el cdigo seala que es un derecho que da las facultades de uso, goce y disposicin del agua lo cual significa que una vez que se ha entregado el derecho de aprovechamiento a una persona natural o jurdica ste es prcticamente propiedad privada sobre la cuota de agua que se le ha entregado. Se insertan de la ley de asociaciones de canalistas, de la mejora donde aparecen sus comunidades de aguas, asociaciones de canalistas para cauces artificiales, y se crea una figura que se denomina la junta de vigilancia para los cauces naturales, o sea hay un buen sistema institucional del agua en ese texto del ao 51. Se establece desde el punto de vista institucional pblico la direccin General de agua, pero la direccin General de agua no se crea y simplemente se establece que todas las funciones que parecen asignadas a la direccin General de aguas en el texto del cdigo sern ejercidas por la direccin de riego del Ministerio de Obras Pblicas. En la direccin de riego del Ministerio de Obras Pblicas crea un departamento de aguas que es el que maneja toda esta normativa, es decir toda la tramitacin de concesin de derechos, todas las modificaciones que se hagan a la forma y tenencia de los derechos, los cauces, todo est en manos de este departamento de aguas.

45

Sorprendente si ustedes lo piensan, porque nosotros hemos visto nuestro esquema que hay algo que es dominante, que es el recurso. Entonces lo lgico es que en la cspide de la pirmide debiese estar el recurso y su administracin, y despus hacia abajo y tenemos los usos, que pueden ser de distinta naturaleza, uno de los ms importantes desde la colonia el uso de las aguas en riego, el uso en bebida y uso domstico de los habitantes, el uso industrial, el uso fuerza motriz y dems usos que van apareciendo luego del tiempo. Ya que nosotros podemos apreciar que el organismo que tienen que construir obras de riego en que est inserta de Ministerio de Obras Pblicas tiene bajo su dependencia a la entidad que es la que otorgan los derechos de aprovechamiento, entonces se produce un contrasentido en absoluto, porque ocurre que el que quiera solicitar un derecho, ganaba estar en igualdad de condiciones cuando se ha El FISCO direccin de riego el que quiera construir una obra, obviamente a estar siempre desbalanceado. Esta entonces dur de esa forma hasta el ao 1967 este ao con los vientos que sonaban all en el norte de la alianza para el progreso para tratar de ser un contrapeso a la revolucin cubana se plantea en todas nuestras repblicas al sur del rio grande al que hacer transformaciones en lo que es la tenencia de la tierra y la tenencia de las aguas. Y ya en clases previas yo les explicaba que en el gobierno de Jorge Alesandri se dict la ley de reforma agraria, que en realidad aplicada por la Iglesia, pero de mucho ms en manos de personas que eran latifundistas, cuando habra haciendas que llegaban de cordillera hasta el mar, no cabe duda que ah haba una tenencia de la tierra desmesurada. Frente a eso es que tiene este empujn de la alianza para el progreso resultado del cual esa ley 6140 de reforma agraria dictada en el gobierno de Eduardo Frei, pero esa ley trae all insert, todo un captulo relacionado con la tenencia de las aguas, y produce en el tema de las aguas una modificacin absolutamente sustancial con todo lo que hayamos conocido hasta ese entonces de este la colonia: se establece que se va otorgar un derecho de aprovechamiento que es real administrativo, que emana de una concesin que otorga el estado y se seala adems que ese derecho real administrativo dentro de las facultades que conocemos a partir de la existencia del dominio, uso, goce y disposicin, slo da derecho AL USO. Previo a esto se haba dictado una ley, cinco meses antes que haba expropiado todas las aguas privadas existentes en el pas. Lo que se dijo fue expropianse todas las aguas que a la fecha de esta ley son de propiedad particular, establecese que a los titulares y propietarios de esas aguas se les pagara lo que representa el dao emergente, y no habr lugar a lucro cesante. O sea dentro de los perjuicios, slo los perjuicios relacionados con la prdida, no con lo que se deja de ganar, y agrega a continuacin es sin perjuicio de la presente expropiacin todos los titulares expropiados podrn seguir haciendo uso de las aguas de la misma forma que lo hacan hasta el momento previo de la expropiacin.

46

Me expropiaron mi derecho y que perjuicio me ocasion? La ley dice que ste sigue usando todo igual, no hubo perjuicio y como resultado no hubo ni un solo juicio de reclamacin por esa expropiacin hasta el ao 80 cuando se dicta el nuevo cdigo de aguas pero si ustedes lo piensan y revisan hoy en la constitucin, se van a encontrar con que la constitucin actual dice que no solamente da derecho a indemnizacin y constituye expropiacin, la expropiacin del bien mismo, o del derecho mismo, sino la expropiacin o modificacin o caractersticas esenciales, artculo nueve 24, por lo tanto se ira se quisiera hacer lo mismo con respecto al derecho de aprovechamiento que da derecho al goce y disposicin, para eliminarle el del goce no se puede porque obviamente el goce es una de las caractersticas esenciales del derecho de aprovechamiento vigente hoy da. Resultado entonces, la ley 16.640 produjo un amo y profunda alteracin en lo que haba sido hasta el ao 1967 el manejo de las aguas en nuestro pas. Cabe destacar eso s que a diferencia de lo que ocurri con las propiedades races que condujeron particularmente de los aos 70 y 73 a expropiaciones masivas a lo largo de nuestro pas en que no qued ttere con cabeza, el tema de las aguas no recibi la misma atencin y yo creo que si uno tiene que ser honestos, saben por qu fue, esto fue un porqu en la direccin General de aguas habamos solamente dos abogados que sabamos del tema y ninguno de ellos, los otros dos estuvo muy de acuerdo con lo que estaba pasando entre los aos 70 y 73, de manera que permanecimos con la boca cerrada y no hubo quien fuese capaz en ese momento de poder desarrollar algo hubiese sido mucho ms grave, que hubiese bastado con aplicarse ciertas normas del cdigo de aguas modificado del ao 69 para dejar sin agua todos los predios que en ese minuto no haba ni para qu hacer reforma agraria. Ustedes comprendern predios sin agua mala en cero no se produjo bueno as es la vida. Bueno resultado ustedes saben que con motivo de todas esas alteraciones vino el gobierno militar con todas sus consecuencias que implicaron desde luego una nueva modificacin y una vuelta atrs en todo lo que se refera al tema de las aguas. Se produce el pndulo como les haba dicho y as ocurri pero hubo algo que muchos peleamos ejidos dijimos que no ocurriera, pueden ustedes saber en que hubo personajes que queran que todas las aguas fueran bienes privados y hubo otros que estuvimos en una posicin absolutamente opuesta y que estimbamos que las aguas deban ser necesariamente ser patrimonio pblico, de los que estbamos en esa lnea haba algunos personalmente yo haba estado en la conferencia mundial del agua del mar del Plata, haba quedado absolutamente convencido de lo que all estaba ocurriendo y pensaba que eso era lo que vena en el futuro para nuestros pases, y de hecho eso ha venido ocurriendo y otros que escucharon las ideas y les pareci adecuadas, resultado les puedo decir hubo un arbitraje ordenado por Pinochet y el rbitro fueron de julio Philippe izquierdo,1 de los dos abogados que asisti ese arbitraje es su profesor, el otro lo silencio, yo estaba porque las aguas fueran pblicas, la otra persona optava porque las aguas fueran privadas. Recuerdo que una de las cosas convincentes que consegu frente al rbitro fueron que un lpiz era privado y si mi lpiz lo destrozaba a nadie le importaba porque era ma y como tal el nico perjudicado era yo, por el contrario si yo poda liquidar el agua era un cauce porque parte de esa agua era ma yo estaba perjudicando no slo para m sino para otros posibles usuarios y lo 47

que era peor para las generaciones que venan. Creo que esto debi ser mucho ms largo porque creemos de tres o cuatro horas pero el resultado es que finalmente lo convenc y es por eso que nosotros hoy tenemos en el cdigo de aguas que las aguas son bienes nacionales de uso pblico. Entonces se dicta el cdigo de 1981, previo a la dictacion de un DL de 2603 del ao 78, ese decreto que ya establece las bases de lo que ser la legislacin de agua, y expresa que las aguas sern bienes de uso pblico. Sienta bases pero a posteriori bien en la redaccin y las discusiones de lo que va a ser el cdigo de aguas, y el resultado es que en 1981 nuevamente en una discusin, para m sumamente extraa, una discusin que se lleva a efecto en la moneda, estaban todos los ministros, haba una enorme cantidad de militares y habamos dos abogados, de que estbamos discutiendo dos posiciones, una posicin absolutamente privatizante y yo estaba en una posicin de que las aguas eran bienes pblicos y que tenan que servir al estado, les voy a comentar que yo tena a mi lado absolutamente apoyndome 100% a don Hernan Buchi, debieron haber habido 25 contradicciones sumamente fuertes, de las cuales creo que perd tres, una de las cuales hasta el da de hoy todos estn arrepentidos hasta el abogado que estuvo en el frente, y es el artculo segundo transitorio sobre regularizacin de derechos utilizados en el pasado en que es un injerto absurdo y que hoy da todos estn de acuerdo que es algo que no vale la pena. Esto es fjense una historia no contada de lo que es el cdigo de aguas y de muchas cosas que estuvieron dando vueltas como ustedes comprendern hay ms cosas yo slo cuento lo ms superficial y no menos conflictivo posibles, pero que hubo ms cosas si incluso yo hubo un minuto en que no las tena todas conmigo porque no era parte importante de nadie siempre se ha dicho que la soga se cortaba de lo ms delgado, de manera que si acaso ac haba una reparticin de coscachos no haba duda de que al primero que le iban a llegar seria a mi. Y lo que ocurri es que con posterioridad se ha tratado de modificar el cdigo con tristemente algunos errores muy graves como los vamos a ver al futuro. Entonces el 29 de octubre de 1981 en el diario oficial el texto actual del cdigo de aguas que nos rige con cuatro modificaciones que se han realizado con posterioridad. Pero no es sta la nica legislacin sobre aguas que nosotros podemos conocer y reconocer, en primer trmino debemos mencionar la constitucin poltica, en sta nos encontramos un artculo sumamente importante, el artculo 19 el 24 inciso final que garantizando el dominio o propiedad se refiere explcitamente a los derechos de aprovechamiento y dice que los derechos de aprovechamientos reconocidos o constituidos de conformidad a la ley otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos con esto est diciendo que la constitucin que hay un derecho que es el derecho de aguas que ese derecho est reconocido a nivel constitucional, y por lo tanto cualquier modificacin que se quiera hacer a su respecto particularmente frente al dominio de esos derechos de aprovechamiento va a requerir el respeto a la constitucin ya lo menos la modificacin de esta. sas la importancia de esta norma, no hay que olvidar que el cdigo civil cuando nos hace una definicin de propiedad, recordarn ustedes que dice por ah, que sobre los derechos existe tambin una especie de propiedad, as el usufructuario es dueo de su derecho de uso de usufructo, se est diciendo que el propiedad sobre los derechos entonces no cabe duda que incluso antes de esta declaracin del 19 numero 24 inciso final de 48

la constitucin , ya haba una fase para reclamar la constitucionalidad de la defensa del derecho de aprovechamiento lo que ocurre es que ahora cuando est ac de manera explcita ya no queda ante la posibilidad de hacer cualquier otra modificacin que pueda llevar un poco ms lejos de primera mano entonces articul 19 24 inciso final de la constitucin. En seguida el artculo 19 nmero primero, garantiza a todos los habitantes de la Repblica el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas integridad fsica derecho a la vida, si alguien contamina aguas y como resultado de esa contaminacin de provocar daos en la salud o vida de las personas estas personas tienen hoy -que tambin est siendo igualmente transgredido. Sumemos el artculo 19 nmero octavo garantiza a todos los habitantes de la Repblica a vivir en el medio ambiente libre de contaminacin pero esto es una declaracin ms amplia de anotar contra una persona determinada. Finalmente adems de estos tres artculos que hemos mencionado tenemos que citar el artculo 20 de la constitucin, que nos entrega todos los habitantes de la Repblica el recurso de proteccin, no olvidar porque a veces nos equivocamos el recurso de proteccin no es para todos los derechos garantizados por la constitucin en su artculo 19, los derechos garantizados de los numerales tanto tanto y tanto, son los que pueden ser defendidos a travs del recurso de proteccin, pero por lo mismo sabemos que los tres derechos que hemos visto, el derecho de propiedad, el derecho a la integridad fsica y psquica, y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin si son derechos que pueden ser defendidos mediante el recurso de proteccin que tiene como caracterstica el que es sumamente rpido y el que a uno lo van a escuchar ministros de corte de apelaciones. Pero tiene como desventaja es que el recurso de proteccin no tiene un espacio para rendir pruebas por lo tanto sigui hoy ejercer un recurso de proteccin debo acompaar necesariamente todos los antecedentes que demuestran de manera indubitable que tengo el derecho que estoy reclamando y que este derecho est siendo afectado, si no cumplo con esos requisitos ni recurso de proteccin estar perdido, segn la cosa negativa no hay apelacin. La verdad es que yo puedo apelar la sentencia de un recurso de proteccin si es apelacin en la Corte Suprema de la van a ver en cuenta, que va a haber una sala tramitadora, va a llegar el relato con el expediente no van a revisar entre los tres ministros ms el relator y lo van a conversar un poquito y luego tiran una moneda y en qu es lo que sale, y nadie sabe lo que ocurre hay dentro. La constitucin, el cdigo de aguas, en el Ministerio de Obras Pblicas por muchos aos se centr la labor conflictiva de obras publicas y se centro a travs de la direccin de riegos, que tuvo algunos momentos de gloria, fue una de las direcciones ms grandes del ministerio, pero lentamente se fue asumiendo que la actividad de conflicto no es una actividad propia del estado que se fue llevando a que esa entidad se fuese redefiniendo, y por el contrario el manejo del tema aguas fue creciendo, fue aumentando la importancia del recurso hdrico, se fue viendo que no haba recurso suficiente para la necesidad, y al revs de lo que ocurri en el pasado cuando la direccin General de aguas de alguna manera dependa de lo que se hiciere en la direccin de riegos, ahora se comenz a producir una situacin inversa, la direccin General de aguas a travs de sus estudios y sus anlisis fue determinando que haba lugares que eran terriblemente deficitarios de aguas, pero que sin embargo, tenan por estudios 49

hidrolgicos caudales de agua que se podran recoger y podran ayudar a muchos agricultores que lo requeran. Entonces al revs ahora comenz a ser dependiente de la direccin de obras hidrulicas de la direccin General de aguas en lugar de la situacin que haba ocurrido en el pasado. Cuando se estudi el cdigo de aguas se plante originalmente la idea de que en un solo texto legal se considerarn la direccin General de aguas, que era la entidad normativa y administrativa en materia de aguas y por otra la direccin llamada de riego que era la que llevaba adelante la actividad operativa o constructiva en el ministerio de obras pblicas. Sin embargo, la de discusiones de ingenieros en un lado y de otro y el resultado fue, que para poder seguir adelante se resolvi que se iban a separar las normativas, y se dej por un lado la normativa relacionada con el cdigo de aguas y por el otro, la normativa relacionada con la construccin de obras de riego por estado, en la construccin de obras de riego por el estado, se llev a efectos mediante un DFL 1123, sorprendentemente todas las medidas que haban habido en el momento y se separaron se acabaron, pero no demor ms de dos meses en salir el DFL 1123 del DFL1122. Adicionalmente nosotros tenemos la ley de fomento riego, que implica crear un fondo para que con cargo a ese fondo se concurse por terceros que quieran mejorar su riego o aumentar su superficie de riego, ellos colocan una cierta cantidad y ciertos requisitos y por la va de un concurso al que todos optan, y quedan ordenaditos y que luego los quedan en primer lugar son los que obtienen un subsidio importante por parte del estado y llega hoy por hoy a 50%. Finalmente hay que hablar de la la ley de superintendencia de servicios sanitarios, que en algn momento tena ms importancia que ahora porque tena por all unas normas interpretativas que tenan por efecto de resolver problemas entre distintas empresas de servicios sanitarios. Hoy la superintendencia de servicios sanitarios tiene que preocuparse de cmo el servicio del agua, que el agua que se entrega sea de buena calidad y que las tarifas sean las adecuadas. A contar de maana empezamos del cdigo de aguas. De manera que algo ms del cdigo de aguas vamos a ver la prxima semana en la prueba. La materia de la prueba ser hasta lo que pase el martes. 14.04.2010 hoy ya comenzamos con el anlisis de la legislacin de aguas propiamente tal. Todos sabemos que la legislacin de aguas se manifiesta principalmente en el cdigo de aguas, que fue aprobado y publicado el da 29 de octubre de 1981. Materias como el agua que tienen una trascendencia muy grande para el pas y que son representativas de la administracin y uso de un recurso que es escaso requiere este tipo de material revisiones importantes. En el ao 2005 se hizo una reforma al cdigo de aguas, pero cmo vamos a ver esa reforma no quit ni aadi nada. 50

De aqu a entonces que yo pienso que en el futuro prximo de probablemente vamos a asistir a una modificacin fuerte de lo que es la legislacin de aguas. Cuando se dict cdigo de aguas no olviden que se vena saliendo de un proceso muy conflictivo en el pas que tuvo consecuencias que an estn dando vueltas, y que tambin tienen que ver con los bienes y que a una persona o grupo de personas le afectan sus bienes puede ser tanto o ms grave que le afecte un derecho humano. Yo les deca que don Diego portales en la constitucin de 1833 acept y garantiz los derechos adquiridos con lo cual se puso trmino a la gravsima discusin que se vena produciendo entre quienes eran republicanos y quienes haban sido realistas, el que haba juicios de todo tipo y siempre nos haba sido realistas perdan, eso significaba que la situacin en torno al comercio jurdico no era estable. Ahora cuando estamos en 1981 y con la aplicacin del nuevo cdigo de aguas haba ocurrido que una aplicacin bastante dura y masiva, prcticamente fueron muy contados los predios que no fueron expropiados en que qued por lo tanto mucha gente lesionada y eso motiv en ese instante que se dijese que ese cdigo de aguas persegua establecer un derecho de propiedad slido sobre los derechos de aprovechamiento, esta solidez ya estaba en la constitucin de 1980, ya vimos el artculo 19 nmero 24 inciso final, all est la garanta a los derechos del aprovechamiento de aguas. Pero juntamente con eso y como reaccin a lo que haba ocurrido por la ley 16.640 se dijo que esta normativa y va a limitar la intervencin del estado al mnimo necesario para asegurar la paz social y asegurar los recursos del agua. Esto signific entonces que las actividades del organismo encargado que era la direccin General de aguas de acuerdo lo que eran las ideas planteadas, estas ideas se plantearon de ese modo en el sentido de decir, si antes la direccin de aguas pudo declarar como zona de racionalizacin, terminar con los derechos de agua qui all haban y darlos de nuevo, no queremos que eso vuelva a ocurrir, porque el da de maana eso puede ser llevado adelante por ideologas polticas y no por razones tcnicas. La verdad que lo que se discuta era eso, pero si revisamos el cdigo y en su oportunidad lo vamos a ver podremos apreciar que en realidad la restriccin a la participacin de las entidades pblicas y en particular de la direccin General de aguas no fue ni con mucho lo que se pensaba. Situaciones como las que se produce en caso de una sequa, o de una situacin de escasez, igualmente fueron mantenidas en el cdigo y le entregan atribuciones a la direccin General de aguas para que sta pueda intervenir y en el fondo evitar problemas mayores. Puede intervenir cuando hay cauces artificiales que sufran deterioros por cualquier razn o motivo, y se amenaza en ruina de inmediato la direccin General de aguas puede intervenir, cosa que antes no exista, por eso lo que les digo, del dicho al hecho hay un largo trecho, aqu aparecen nuevas facultades que permiten exigir a los usuarios de estos cauces artificiales es que ellos necesariamente tenga que ajustarse a las reglas que deba entregar

51

la autoridad para quien no se vaya a producir una catstrofe con prdidas de vidas humanas. Tercer, acrecentar la participacin de los usuarios en la administracin y operacin de las obras de aprovechamiento, la verdad es que con esto nos estaba diciendo nada nuevo, en alguna medida quizs lo que se quiso decir fue, que como en algn momento el Ministerio de Obras Pblicas all por los aos 50 comenz a intervenir a travs de la direccin de riegos en el mejoramiento de canales y una vez que hizo grandes inverciones, ocurri algo muy especial, a mi modo de ver las instituciones terminan siendo igual que las personas, nacen, se desarrollan y luego se mantienen, raras veces mueren en eso tienen una ventaja sobre el ser humano, pero fjense que si una institucin crece, se desarrolla y pasa a ser muy importante por ejemplo la direccin de riego, que creio y no se achico, esta idea que aparece aqu mencionaba como objetivo general, y evitar la intervencin del estado y a la vez acrecentar la participacin de los usuarios porque lo que pasa a decir es estas obras entre que se vas a los usuarios para que ellos sean quienes las administren puedo decirles que el embalse Paloma que se inaugur el ao 1977 hasta el da de hoy no ha sido entregado a sus usuarios y es de propiedad an del estado, de la direccin de obras hidrulicas que es la sucesora de la direccin de riegos. Esto lo manifest en en propio ministerio, que en la medida que el estado tiene que asignar fondos para que la direccin de riegos mantenga esa obra coloca en una situacin de absoluta injusticia a quienes estn all haciendo uso de la obra porque ellos pasan a ser privilegiados con diferencia al resto de los usuarios que no reciben el ms mnimo aporte por parte de nadie, y eso obviamente es muy penoso. Pero lo que puedo decir es que esos gritos han perdido en los ltimos 10 o 20 aos, yo creo que las obras que estn en poder del estado no pasan ms all de unas cinco o seis, cosa que en los aos 90 deben haber sido tranquilamente las que eran del estado o estaba siendo administradas por el estado del orden de unas 25 a 30. Entonces la idea es que sea el usuario quien administre sus obras y por lo tanto manejen las aguas correspondientes, la idea es que siempre sean los usuarios quienes hagan este tipo de trabajos. Vamos a ver un punto, estoy hablando del ao 81, punto de que la verdad hoy da carece de relevancia, se los voy a leer, est all a establecer un sistema de asignacin de derechos de aprovechamiento objetivo y transparente se hoy da uno pide un derecho de agua superficial y no lo encuentra en ninguna parte del pas, si uno pide un derecho de aprovechamiento y cuando llega con la peticin le dice en mira qu pena ah 500 antes que usted hace que no tiene ninguna posibilidad se rechaza lo que usted pide, y esa es la situacin real de hoy. La verdad es que hablar de sistemas de asignacin por la autoridad carece de sentido hay que asumir que si ello es definitivamente efectivo, el agua disponible para quien la requiera por primera vez se acab, preso es algo que hay que asumir y frente a eso, estamos entonces en la necesidad de mirar el codigo de aguas y esto como lo resolvemos entonces, alli es donde viene aquello que yo les decia, la necesidad de que cada cierto tiempo haya 52

una revision general pero tambien se requiere que haya gente que aporte ideas y que estas tengan asidero. Entonces tenemos pues que hoy da establecer un sistema de asignacin de derecho, es que tenemos es muy bueno, dicen que s al que alguien pide un derecho en un cause natural y el agua excede lo que la gente quiere, la direccin de agua simplemente lo otorga, por una razn de orden econmico, significa que ese bien, el agua, socialmente tiene un costo igual a cero, y por lo tanto, quiere decir que el agua sobra y por lo tanto yo la puedo entregar sin ninguna dificultad. Pero si resulta que si sobre esa misma agua aparecen ms interesados y las normas vigentes dicen que si hay ms interesados pueden concurrir a la misma peticin, a hacer presente que quieren la misma agua y entonces conducir a que la asignacin luego de estudiada la disponibilidad, y estudiadas las peticiones, se vea. Si hay agua suficientes para todos, se da, si no entonces se llama a un remate, y en ese caso la asignacion tiene un costo. Si yo acepto y asumo que ya no hay derechos de aprovechamiento de agua pero en un lugar determinado, por ejemplo, en el norte grande valles del rio copiapo y del rio huasco, por condiciones generales de nuetsro pleneta y por condiciones socioeconomicas particulares de un par de gigantes como india o china, que comienzan a desarrollarse y a utilizar particularmente publico el precio del mineral que antes valia 1 ahora vale 3 y ms, si ya con 1 las empresas ganaban con 3 por favor, se esta transformando con el negocio. Y que pasa si yo confronto la la utilizacin del agua en la extraccin del mineral y por el otro lado tengo un agricultor que est plantando lechugas, para un ingeniero al ver pasar una lechuga piensa que es una perdida economica gigante para el pais, pero lo que hay tanto respecto del recurso como respecto del derecho, es que tenemos hoy una asignacion ya efectuada del recurso, que hay gente que tiene debidamente inscritos y reconocidos por la ley, digo mas, las comunidades de agua de calama, etc, puedo decir que yo las forme cuando era abogado de la direccion de aguas, hoy dia toda esa gente tiene sus derechos debidamente inscritos. Que produce en ellos? En el caso de Quillahua, es tan salina despues de un escurrimiento que lo unico que pueden producir pasto y tomates, con un agregado socialmente quillahua ya se esta convirtiendo en un pueblito de viejos, la gente mas joven no quiere sembrar eso, pasto que cuando el fuerte Baquedano tenia ganado que era elque tiraba carretas permitia vivir a la gente de Quillahua pero ahora todos andan motorizados y a estos no les pueden dar pasto, el problema es que se trata de avances que van golpeando todo un medio de vida social y que se puede hacer para que la gente joven no se vaya a la empresas mineras? Si en la mineria pueden ganar mucho mas y que pasa si las mineras comienzan a ofrecrles grandes valores por los derechos de aprovechamiento de aguas, tan elevados que les permiten cambiar de estatus, y se pueden olvidar de sus siembras, y quizas ellos mismos irse a vivir a la ciudad. Qu se puede hacer? Y alli es donde nos encontramos con esta dicotomia, hay quienes dicen, el que tiene que resolver el problema de la reasignacin del derecho no es el individuo slo debe ser el estado, el estado debe indicarle que es lo que tiene que ser, por lo tanto, si el estado dice tendr que seguir sembrando, tendr que seguir sembrando. y por el contrario estn aquellos otros que dicen aseguremos a cada una de 53

estas personas el cumplimiento de su libre voluntad y si les ofrecen un buen negocio por qu un tercero desde all en un escritorio en Santiago de vale decir que es y que no es lo que tiene que hacer, en circunstancias de que el que sabe dnde la aprieta su zapato es el que est viviendo en la zona. All es donde tenemos esta largusima discusin que ya en Chile tiene 200 aos, en que hay quienes dicen que la reasignacin debe hacerla el mercado de acuerdo a las leyes de oferta y demanda, es decir con la libre voluntad de las personas y aquellos otros que dicen que no, en que la reasignacin por tratarse de un bien tan especial como lo es el agua debe hacerla el estado, en esto se entrecusan de posiciones ideolgicas, polticas de todo tipo. Si me preguntan por dnde va mis ideas, ustedes recordarn que yo les deca que nunca me he sentido satisfecho corriendo aca o al otro lado, yo creo que debe haber libertades para qu las personas puedan negociar sus derechos de aprovechamiento, pero tambin creo que debe haber una proteccin por parte de la autoridad para que tampoco haya, gente que tiene los medios y la capacidad, que se pueda aprovechar de ellos y al final quien hagan negocio sea el que est ac, y al final del cuento el tipo que estaba sembrando tomates, gan lo necesario para vivir un par de aos y luego de eso qued en peores condiciones de lo que estaba antes, all es donde yo creo que debe haber mucho qu pensar. Pero insisto no es una materia fcil, no es una materia que las posiciones sean ductiles y por lo tanto es algo que hay que razonar, en el codigo de agas se entrego lsos hidricoa reasignacion de los recursos hdricos al mercado mediante la libre imaginacin de los derechos de aprovechamiento, se dijo que esto significaba que los ricos se iban a quedar con el agua en todo el pas, yo les puedo comentar si entre las cosas que me ha tocado hacer estudios y yo dira en un 70% de nuestro pas y puedo aseverarle que la cantidad de derechos de aprocvecahmiento que se han vendido separados del destino original, sea previo, sea industria, porque las empresas de servicios sanitarios no pueden deshacerse del agua, le cede 5% del total, o sea la cantidad de transferencias, porque una cosa es decir, yo pero mi previo que tiene tanta acciones de riego, y verlo el predio con las acciones de riego, lo ridculo es que venda el predio y me quedara con el agua guardaba, porque estara engaando al que lo compra, pero si lo vendo con el agua, no estoy enajenacin del derecho de aprovechamiento yo estoy haciendo en enajenacin de una unidad agrcola en que est envuelta el agua y la tierra. Por lo tanto si yo sac el agua y la vendo, eso s que ya es vender el derecho de aprovechamiento, y si me quedo con el terreno en seco, ese tipo de trsanacciones no supera el 5% a lo largo de nuetsro pas.

LOS CARACTERES QUE DISTINGUEN A LA LEGISLACION CHILENA Aplicacin en el espacio fisico: el cdigo de aguas se aplica slo a las aguas continentales, no se aplica a las aguas del mar llega expresamente excluido, lo que para m hoy da es un error gravsimo, porque el mar representa la nica fuente de recurso hdrico contaminado o no que es abundante y que est a lo largo de todo nuestro pas disponible. Que tiene en claro que no est comprendido entonces en la legislacin del cdigo de aguas, el espacio maritimo. Tampoco estn los hielos, los ventisqueros que son rios de hielo o los 54

glaciares que son grandes depositos. No esta comprendida la nieve, no esta claro si hay o no titularidad, cosas que hoy hay que pensar. EN CHILE NO EXISTEN AGUAS PRIVADAS: todas las aguas son publicas. El uso particular de este bien pblico, el uso se otorga por la ley a travs del derecho de aprovechamiento el cual es definido como uno ms de los derechos reales, hoy da es un derecho real sin apellidos. Cuestin esencial el deber aprovechamiento lleva anexos derechos que permitan su ejercicio, son los derechos anexos, esencialmente las servidumbres y dentro de ellas la servidumbre de acueducto, no es lo nico tambin tenemos hasta incluso consesiones de bienes nacionales de uso pblico. EL SISTEMA LEGAL CHILENO EN MATERIA DE DERECHOS DE AGUAS, AL IGUAL QUE EL SISTEMA LEGAL CON RESPECTO A LOS BIENES RAICES ES UN SISTEMA DE DERECHO INSCRITO, existe un registro de propiedad de agua. En este registro tenemos la inscripcin de la propiedad del derecho propiamente tal, tenemos hipotecas y gravmenes, y tenemos tambin prohibiciones de enajenarla. Hagamos presente que por disposicin expresa de la ley el artculo 121 del cdigo se dice que a los derechos de aprovechamiento inscrito se les aplica toda las ventajas que otorga la propiedad raz escrita, es decir, la propiedad inscrita de un derecho de aprovechamiento, es prueba, requisito y garantia de esta posesion, lo que otorga obviamente al titular del derecho una gran facilidad para su defensa y protecicon. La participacin de los usuarios est ordenada y reglada, pero a mi juicio an incompleta, nosotros tenemos un sistema en que distinguimos entre los cauces naturales, los rios, los esteros, los lagos en los cuales los usuarios de esas aguas se pueden organizar en junta de vigilancia cuyo positivo es la distribucin de esas aguas. De los cauces artificiales, canales, embalses construidos por la mano del hombre, tranques, se pueden constituir comunidades de agua, y asociaciones de canalistas, la diferencia es que la comunidad de agua carecera de personalidad jurdica, mientras que la asociacin de canalistas tiene personalidad jurdica, sin embargo, en la modificacin que se hizo el ao 2005 se estableci que cuando una comunidad de agua se anotara en la direccin General de aguas, por ese solo hecho pasaba a tener personalidad jurdica, por lo tanto las diferencias entre una comunidad y una asociacin de canalistas cada da son menores, por no decir inexistentes. Se echa en falta el tema relacionado con las cuencas. El que como decamos la cuenca u hoya hidrogrfica que es un espacio geogrfico, no es el agua, es un todo ecologico, es un entorno natural, y como tal cada uno de los recursos que all existen en la cuenca interfieren e interdependen unos con otros, y parece de la ms absoluta lgica, que en algn instante se dicte una normativa que permita administrar, mas alla de lo que permite administrar el agua que va corriendo por el cauce, este entorno global que es la cuenca u hoya hidrigrafica, de manera de poder establecer que en determinadas aguas necesariamente debera haber por estacion que se impedira

55

determinado tipo de trabajo, o que el hombre no puede radicarse en cualquier parte. Lo que hemos visto en general en nuestro pais son situaciones inorganicas. Los procedimientos en materia de aguas son todos arreglados , y tenemos dos tipos de procedimientos: 1. procedimientos administrativos 2. procedimientos de carcter judicial Cabe mencionar que qu con respecto a los procedimientos administrativos en este cdigo del ao 1981 se estableci un control jurisdiccional que hacen las cortes de apelaciones sobre las resoluciones que dicte la direccin General de aguas, es decir estamos en presencia, de actuaciones que revisten el carcter contencioso administrativo, el que la corte revisa lo que hizo una entidad administrativa, y tiene facultades, incluso para modificarla o dejarla sin efecto. Y las acciones procesales de defensa: en general en materia de aguas sin perjuicio que se puedan utilizar procedimientos ordinarios de lato conocimiento, el cdigo establece frmulas procesales cuya intencin que los problemas de agua se resolvieran de manera rpida, no es tan cierto como lo vamos a estudiar en su momento. Finalmente el cdigo de aguas regula la institucionalidad, particularmente la institucionalidad pblica como es la direccin General de aguas, y la institucionalidad privada en el cuarto regula con mucha amplitud de las comunidades de agua y las juntas de vigilancia. stos son los caracteres que tiene nuestra legislacin vigente. 15.04.10 Nos corresponde comenzar a analizar el tratamiento del cdigo de aguas, con respecto a este recurso, a los cabos es que lo contienen o lo transportaN, a los derechos si es que pueden constituir sobre l, a la forma de defensa y tambin finalmente a su institucionalidades. Vamos a comenzar, no en el mismo orden que est en el cdigo. Por lo tanto aun vamos a comenzar hablando: del agua y su tratamiento en el codigo el artculo primero del cdigo de aguas se inicia que las aguas se dividen en martimas y terrestres, para luego sealar que las disposiciones de este cdigo de aguas slo se aplican a las aguas terrestres. Entonces lo primero que debemos advertir, es que el cdigo de aguas, siendo un cdigo de aguas es restringido por cuanto no se refiere a la totalidad de las aguas que el pas pueda tener, y de hecho el agua de mar quiera expresamente excluida, y por otra parte, tampoco el agua que no sean en estado lquido, aparece debidamente tratada en la legislacin, as los cielos no estn considerados en este cdigo, tampoco la nieve, y finalmente tampoco est 56

considerada el agua en estado gracioso como nuve, slo respecto a la lluvia haya algunas referencias que no son demasiadas, pero que tampoco permiten regular o establecer una especie de regulacin a su respecto sino que ms bien son como se deca meras referencias. Entonces ya sabemos que el cdigo slo se refiere a las aguas terrestres, y con respecto a estas la ley nos entrega clasificaciones que tienen bastante importancia, as vamos a decir que existen 1. aguas superficiales 2. aguas subterrneas esta clasificacin que hace el cdigo no es una clasificacin ociosa, en el pasado ms que ahora haba una notable diferencia entre el tratamiento jurdico de unas y otras, hoy da con la misma idea de reconocer el ciclo hidrolgico, y que por lo tanto el agua es una unidad, se van a semejando cada vez ms los tratamientos jurdicos de una y otra forma de presentacin del recurso, que no es sino una representacin geogrfica, pero el caso estn en la superficie de la tierra y en otros bajo la superficie. El cdigo define esta agua: aguas superficiales: son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre, esto significa que no haya intervencin de mano del hombre que permita que estas aguas afloren, por lo tanto, una pregunta que es la primera que se hacen los estudiantes, el agua de una vertiente que est brotando es superficial o subterrnea, es agua obviamente es superficial, porque est a la vista sin intervencin alguna de terceros; aguas subterrneas : son aquellas que estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas; primero que nada le vamos a decir que no siempre conocemos los trminos y la razn de ellos, qu es alumbrar? Es ver la luz. Entonces agua subterrnea es aquella que est oculta bajo la superficie terrestre y que no ha visto nunca la luz. Importancia de esta clasificacin: el cdigo establece normas bastante diferentes respecto de una y respecto de las otras. Hay contrasentidos, por lo tanto esta clasificacin tiene una importancia evidente. Entonces ya vimos, aguas martimas, aguas terrestres; el cdigo slo se aplica a las aguas terrestres; segundo aguas superficiales, aguas subterrneas cada una tiene su propia definicin; tercera clasificacin Aguas corrientes: son las que escurren por cauces naturales o artificiales, es decir, es que se trata de aguas que estaba en movimiento, aguas que estan pasando en un momento dado y que la otro momento ya no es lo mismo porque ya paso Aguas detenidas: son las que estn a comulgar ms en depsitos naturales o artificiales. A modo de ejemplo se menciona los lagos, lagunas, pantanos, cienagas, estos son depositos naturales, pero tambin menciona los estanques o los embalses, que son depsitos artificiales. 57

Esta clasificacin tiene importancia: porque cuando se producen situaciones de escasez o de sequa y stas pasan a mayores, llega un momento en que por una declaracin de la direccin General de aguas, el presidente de la Repblica asume esta declaracin y con ello se faculta para redistribuir las aguas, incluso no respetando los derechos preexistentes, porque son cosas bien distinta cuando hay una escasez del agua, y en vez de disponer del 100% del agua slo disponemos del 60%, o disponemos del 50, pero ya cuando esto baja y llegamos a que la disponibilidad del rigor son si comparamos un ao normal con el ao de sequa que se est viviendo ayuda disponibilidad que slo del 20%, nos encontramos frente a una catstrofe. Ac nos encontramos entonces con que los recursos de aguas existentes ya no slo no alcanzan para entregar el 100% de lo que cada quien requiere, sino que ya nos encontramos a una situacin mucho ms grave en que empezamos con el racionamiento de agua para la bebida porque ya ni siquiera para eso alcanza a entonces lleg un momento en que ya se asume la situacin de catstrofe, y ah, se establecen ciertos principios bsicos donde se dice cules son las prioridades, y siempre la primera ser: 1. 2. 3. 4. la bebida del ser humano la bebida del animal las plantaciones que duran varios aos como a arboles los pastos

pero esta idea se mantiene con respecto a aquellas aguas que son aguas corrientes o que son aguas detenidas pero slo en cauces naturales, como un lago una laguna, pues los depsitos naturales pueden ser objeto de esta redistribucin, pero si enfrentamos a alguien que tiene un embalse que ha sido construido por l o el grupo de personas, o construido por el estado y entregado en propiedad a quines son sus usuarios, la ley expresamente declara que ese tipo de aguas embalzada en embalces artificiales no esta sujeta a redistribucion. Sin lugar a dudas que la idea que est en el cdigo es en un pas que reconocemos seco, es impulsar el desarrollo de embalses porque finalmente el caso de una sequa atroz, ese embalse no podr ser intervenido por ninguna autoridad. Cuando estamos en una sequa extraordinaria, en principio ese implica que el caudal del ro es menos de la mitad de lo normal y que las lluvias que han cado es menos de la mitad de lo que se considera un ao normal. Cuando estamos para abajo significa que estamos en sequa y eso implica que tienen que darse las dos condiciones simultneamente, y eso implica que la direccin de aguas entre un informe y con ese informe el presidente de la Repblica, dicta un decreto, que faculta a la direccin para intervenir en los cauces que estn afectados por esta situacin de sequa. Tenemos entonces que las aguas pueden ser pueden ser martimas y terrestres, superficiales y subterrneas, corrientes y detenidas, ha el cdigo no dice, slo nos habla de aguas superficiales y subterrneas, y nos dice cmo las estbamos definiendo recin, de las aguas subterrneas son las que estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas, no habla de las aguas que estn en el espacio, o sea que desde el punto de 58

vista terico, de quienes se dedican al derecho de aguas la llaman aguas metericas, ah nos encontramos con que tenemos la lluvia, la nieve, el granizo, no hay normas sobre eso lo nico que nos encontramos aqu son los artculos 10 y 11 del cdigo de aguas, dicen que las aguas procedentes de lluvias y que circulan por los caminos o herencias desviadas por cualquiera persona para que las pueda llevar a su predio y hacer uso de ellas all, y se seala que nadie puede objetar esa actuacion, no hay derecho sobre ello si no que hay una especie de servidumbre natural. Y la oyra delcaracion es la que dice que cuando dentro de los predios el propietario de este puede recoger las aguas lluvias que en el caen para embarzarlas, le da este derecho siguiendo el principio de que el dueo de un predio lo es desde el infierno hasta el cielo, lo que cae aqu dentro si ud lo puede recoger, puede usarlo, pero sigue siendo agua publica. Existe una cuarta clasificacin que est en el artculo cuarto del cdigo de aguas, y nos habla de la naturaleza jurdica en cuanto a su mobilidad de las aguas. Y nos dice que: Atendida su naturaleza de las aguas son muebles, es decir se pueden trasladar de un lugar a otro sin detrimento de su esencia, agrega este artculo cuarto que destinadas al uso cultivo o beneficio de un inmueble se repuntan inmuebles, es decir se presume de derecho, que son inmuebles. Eso tiene cualquier cantidad de consecuencias jurdicas: yo persona casada quiero venderlas casas, para venderlas necesito la autorizacin del conyugue, pero si las aguas estn en el ro y nunca las saque, en ese caso como es un bien mueble no necesito la autorizacion del conyugue. Segunda cosa si tengo un juicio sobre aguas, alguien ataca mi derecho y que es nulo y que asi debe ser declasrado, Cmo vamos a fijar la competencia del tribunal? Recordaran que la RG es el domilio del dado el que da competencia la tribunal que corresponda, pero despues la ley, dice que hay que distinguir si la accion es mueble o inmueble, si es inmueble hay tres lugares, 1) el lugar donde se pacto la oblogacion 2) el lugar donde debe cumplirse la obligacion 3) el del domicilio del dado y el que elige es el demandante, por el contrario si las aguas no fueron utilizadas y por lo tanto naturalmente son muebles, debera necesariamente demandar en el domicilio del demandado. Esto en la practica es tremendamente importante pq si demandaron mal la demanda se cae. La expresion se reputan simplemente se presume de derecho, no hay prueba en contrario, todo lo que yo tengo que acreditar son los hechos que configuran la presuncion, acreditados estos hechos ya no hay mas discusin. Por lo tanto esta clasificacion del art 4 del Cod de aguas entre aguas muebles e inmuebles tiene una gran importancia. Ahora vamos a hablar de LAS CUENCAS el artculo tercero del cdigo de aguas, dice que Inc 1 las aguas que afluyen continua o discontinua mente, superficial o subterrneamente o la misma cuenca u hoya hidrogrfica son parte integrante de una misma corriente. 59

No nos ha dicho que es una cuenta. Inc 2: La cuenca u hoya hidrogrfica de un caudal de aguas las forman todos los afluentes, su afluente es, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella en forma continua o discontibua, superficial o subterrneamente. Nuevamente no nos dice que es la cuenca ahora bien no olvidemos que esta definicin se escribi en el ao 1951, de all fue tomada en el cdigo del 81, como yo fui uno de los participes,debo sealar que existe una diferencia entre el gustabo manriques de 1980 y el del 2010, por dios que he apredido cosas en el tiempo intermedio, hoy dia estoy en condiciones de mejorar mucho las cosas que se escribio en esa epoca. Pero entonces, lo que debemos entender por una cuenca u hoya hidrografica, es un espacio fisico de terreno, es un espacio geografico, no es agua, es un espacio fisico geografico que tiene como centro una corriente de aguas. Porque de no haberla no habra una cuenca u hoya hidrografica. Espacio fsico terrestre delimitado por las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que drenan la totalidad de sus aguas hacia un sector comun con salida a travs de un punto nico. Eso es lo que la catedra entiende por cuenca u hoya hidrografica. *Esto de la unidad de la corriente yo creo que deberiamos tranformarlo en la unidad del cauce, porque este fisicamente siempre lo veremos, y tienen uniones y patrticularmente ante un temporal, all es cuando lo vemos completo, desde donde comienza hasta donde termina, cules son todos sus afluentes y cunto es el agua que en ese pequeo periodo recoge finalmente, pero esa unidad de un cauce, no es unidad de una corriente porque la ley no se expresa que en cada seccin de un cauce natural que se haya distribuido sus aguas de manera independiente se considerar como un cauce separado para los efectos de la administracin, mantencin y concesin de los derechos de aprovechamiento. entonces como podemos hablar de unidad de la corriete?! Cada rio seccionado, cada seccion se mira como una corriente absolutamente independiente. Ahora bien este tipo de cuencas que es la generalidad de las cuencas en nuestro pais, es denominado por los geograficos como cuencas exorreicas, es decir que tienen salida, porque tambien existen en nuestro pais cuencas endorreicas porque carecen de salida, y esas las encontramos en la zona norte de nuestro pais, en lo que conocemos como salares, donde hay descarga a veces de agua subterranea o superficial, pero que no tienen salida la propia cantidad de agua y el sol. 20.04.10

60

Importancia de reconocer las cuencas. Nosotros estbamos viendo las cuencas u ollas hidrogrficas y mencionamos que en nuestra legislacin no existe hasta la fecha una regulacin adecuada para ellas, sin considerar por supuesto la importancia que tienen las cuencas ollas hidrogrficas dentro del entorno natural y productivo de nuestro pas. Vimos que la referencia que hace la ley son solamente referencias de alguna manera descriptivas, por un lado del agua y por otro de los cauces, pero sealamos una manera ms o menos razonable de definirla era considerandolas un entorno geogrfico que est compuesta por aquella superficie de terreno del cual drenan desde las cumbres mas alta, vimos que podian tener salida y se llamarian exorreicas, o bien se puede tratar de cuencas absolutamente cerrada como es el caso de los salares, de la cual drenan las aguas de la cordillera pero de alguna u otra manera los salares van avanzando hasta que en un momento se secaran. En qu inters tiene este tema de la cuenca? Es necesario considerar a la cuenca y olla hidrografica como un elemento que debe ser regulado de forma especfica ms all de cmo son regulados los cauces y como son reguladas aguas. La cuenca u olla hidrogrfica es un entorno natural que est compuesto por distintos factores de recursos naturales los cuales interdependen entre si, de manera que lo que se haga por cuidar cada uno de estos elementos ira en definitiva en apoyo de contar con cuencas hidrogaficas que me limitan la subsistencia de flora y fauna y tambin permitan al hombre obtener recursos que le son absolutamente necesarios para su subsistencia. Sealemos que es de esperar que en un tiempo futuro se produzca una legislacin que se refiera a las cuencas que permitan caracterizarlas, que permita determinar qu elementos son los que pertenecen a ella, y por otra parte que regule en forma clara y precisa la utilizacin de cada uno de sus respectivos recursos naturales. Dicho esto, creo que el cdigo tiene dos artculos que hacen referencia a las cuencas, y nada ms.

LOS CAUCES en nuestro concepto cuando uno estudia el agua y el derecho de aguas no debe perder jams de vista que conjuntamente con el lquido existe el continente, que corresponde de alguna manera a la cara y al sell de una misma moneda, no se puede conseguir el agua sin un cause a que la transporte o la mantenga, y no se puede conseguir un cauce que carezca de agua. Sealemos primero que la le hace una distincin: cauces naturales: son aquellos que nacen como efecto de la accin de la propia naturaleza y de las leyes que los gobiernan.

61

Cauces artificiales: son aquellos cauces que nacen a partir de la actividad humana todo cauce natural es un cauce que existe por s solo, todo cauce artificial es un ducto que en definitiva ha sido construido por la mano del hombre. En seguida si pensamos en los cauces naturales podemos encontrarnos con que: tenemos cauces de aguas corrientes. Tenemos cauces de aguas detenidas esta distincin no carece de importancia, porque son distintas las calificaciones jurdicas que la ley entrega a unos y a otros. Debo hacer presente que a mi juicio que en una reforma que debe hacerse a la legislacin de aguas, falta tambin cauces de las aguas subterrneas, ya que all nosotros podemos encontrarnos con la existencia de acuferos y la existencia de zonas que por tener la permeabilidad suficiente son capaces de permitir el escurrimiento de las aguas bajo la superficie de la tierra, ms an el da la tcnica ya permite dimensionar en el caso de los acuferos cuales son sus capacidades.

Las aguas superficiales: el cdigo del agua respecto a los cauces naturales de aguas superficiales se refiere en su artculo tercero, nos entrega una definicin y nos dice que albeo o cauce natural de una corriente de uso pblico, es el suelo que el agua o desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas. No seal que se trata del suelo, pero es el suelo donde corre el agua y tambin nos agrega que esta agua ocupa este suelo en mayor o menor superficie de acuerdo con las creces y bajas que el caudal del agua que est ocurriendo ese suelo sufre. Ahora bien, el cdigo nos entrega de inmediato cul es el calificativo jurdico en cuanto a dominio del cauce natural de uso pblico. Este suelo, en el cauce natural de uso pblico, es de dominio pblico, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas. Sin embargo, nuestro pas tiene periodos largos periodos en que la disponibilidad de los cauces naturales decrecen y que por excepciones suben, la misma norma expresa que los propietarios riberamos podrn aprovechar y cultivar este suelo en las pocas que no estuviere ocupado por las aguas. Aqu podemos calificarlo o como permiso o como concesiones, pero si recordamos el derecho administrativo a todos nos va a quedar claro que se trata de un permiso legal. Permiso porque es precario a diferencia de la concesin que es concreto. Cauce natural tiene como naturaleza jurdica en ser bien nacional de uso pblico, sin embargo tengamos presentes que segn el artculo 31 del cdigo, esta regla se aplica tambin a aquellos albeos de corrientes discontinuas de uso publico. 62

Corriente continua: aquella que permanentemente est alli. Corriente discontinua: aquella que en determinados momentos del ao, especialmente en el periodo de sequedad producido por el verano (el estiage) en ese periodo es muy usual que gran parte de los ros de nuestro pas en la prctica se sequen. Pero pasa el periodo de los calores y vuelve escurrir aguas, entonces estamos en un cauce que es intermitente. Entonces la ley dice que esta condicin de ser bien nacional de uso pblico se aplica tambin a stos cauces discontinuos de uso pblico. Pero existe una excepcion; que se efectuan los cauces naturales de corrientes discontinuas formadas por aguas pluviales, los cuales pertenecen al dueo del suelo. Esto tiene una gran importancia en distintos lugares de nuestro pas hay zonas en las cuales existen estos cauces naturales discontinuos formados por aguas pluviales los que les dominamos usualmente como quebradas, pero cuidado no todas las quebradas llevan solamente agua cuando hay agua lluvia. De modo que tengamos claro que los cauces naturales son bienes nacionales de uso pblico regla general, los son tambin an cuando se trate de corrientes discontinuas, y slo existe como excepcin aquellos cauces naturales que portean agua solamente cuando llueve, osea solo conducen aguas lluvias, en este caso son privados (art 31 Cod Aguas) y que pasa si con la crecida de aguas se invaden otros sectores? Ejemplo, cuando el rio mapocho subio y sobrepaso el borde del puente pio nono, y se salio hacia el lado del parque forestal. Y la pregunta que nos hacemos es hasta dnde nos colocamos el lmite, hasta la gran crecida, el punto es si yo acepto que el periodo est configurado hasta dnde lleguen las aguas del pronto voy a tener que bien nacional de uso pblico es mucho ms amplio que lo que tengo encajonado, para regular esto se dict un DS por el que es hoy Ministerio de Bienes Nacionales, pero en su momento era el ministerio de tierras y colonizacin, este ministerio dict un decreto 609 de 1978, es muy utilizado por muchos abogados y tenga el claro que si bien el decreto es del 78 se public en el diario oficial el 24 de enero de 1979. Este decreto nos entrega reglas para determinar cmo se dimensiona el cauce natural, y aqu tendremos que dar un paso ms adelante y vamos a ver cmo aparecen definidos los cauces naturales de aguas detenidas: La ley dice que albeo o cause de los lagos, lagunas y demas aguas detenidas es el suelo que ellos ocupan en su mayor altura odinaria. En el caso de las aguas corrientes nos dice que se trata del agua que ocupa y desocupa alternativamente el cauce en sus creces y bajas periodicas. Entonces tenemos dos conceptos: Peridiocidad y Hecho ordinario. Estos dos conceptos se unen en este decreto reglamentario del ministerio de tierra y colonizacin, para sealar que el cauce de un curso natural de uso pblico es el suelo de las 63

aguas, en sus creces peridicas ordinarias. Pero agrega que el periodo que debe considerarse para establecer a qu tipo de intereses nos estamos refiriendo, es de 5 aos. Esto es estadistica, pero la estadistica nos seala supongamos de 50 aos cuanta es el agua que ha escurrido en el cauce del rio mapocho, lo maximo que escurrieron fueron 20 metros cubicos y el ao siguiente 10 y despues una gran crecida a las 100 metros cubicos por segundo,pero entonces esta medicion se lleva auna linea estadistica y en esa linea el periodo de tiempo con el que se va a dividir es 5, porque son 5 aos la recurrencia, y esta recurrencia de cada 5 aos nos va a dar dentro de esta sea con pick y bajo por ao, si es de recurrencia cada 5 aos quiere decir que se trata de crecidas bien frecuente, por lo tanto, la altura a la que vamos a llegar como altura maxima en esta recurrencia de 5 aos no es muy elevada, por el contrario si pensamos en una recurrencia de 20 aos tendremos pick mucho mas altos. Entonces cuando hablamos de que se trata de crecidas peridicas ordinarias que se producen con una recurrencia de hasta cinco aos, este es el lmite, que los tecnicos tienen que establecer conociendo los caudales que se han producido en un rio determinado. Cmo se mide el cauce? Esto se hace por iniciativa publica o de un particular, o es una entidad publica que es la que solicita esta declaracion al ente responsable, o bien, un particular que tiene un preio riverano para que le fijen su limite. Hoy dia la autoridad responsable de hacerlo es el ministerio de bienes nacionales, y esto lo hace mediante Decreto Supremo que debe publicarse en el DO y que admite durante 60 dias de todos aquellos que se sientan afectados por como se fijo ese deslinde del cauce natural. Ahora el Ministerio de Bienes Nacionales una vez que entro a caminar una medicion de un cauce oficia al MOP y alla existe un servicio que se llama la direccion de obras hidraulicas uqe tiene a su vez un depto que se llama el depto de obras plubiales tiene que poner a disposicion de bienes nacionales su capacidad tecnica para poder entregarle la informacion que el Ministerio de Bienes Nacionales require. Entonces ya sabemos el responsable ppal Ministerio de bienes nacionales, informe tecnico que lo pide al depto de obras plubiales de la direccion de obras hidraulicas del MOP, pero la direccion de obras hidraulicas no lleva estadisticas ni control de los escurrimiento de las aguas, de nada de eso, esto lo lleva la direccion general de aguas, entonces este depto de obras plubiales va a tener que pedirle a la direccion general de aguas a su depto de hidrologia, la informacion del cauce de que se trate para que les entreguen las estadisticas y en seguida sentarse los hidrologas a analizar esos datos. De alli entonces, de la intervencion de todos estos servicios, sale el informe tecnico que es reposabilidad del depto de obtras plubiales y el Ministerio de Bienes Nacionales con el informe tecnico que lo va a decir en concreto mediante corrdenadas UTM que son las que indican hasta donde se considera que el cauce es un bien nacional de uso publico. Este es un trabajo costoso, solo se realiza en situaciones muy especiales, ahora si alguien paga para que le hagan una medicion del ancho del cauce en todo lo que es su preidio que 64

es riverano tambien este trabajo se efectua, pero en este la generalidad de los trabajos seran contratados y probablemente solamente abra una revision interna dentro de etsos organismos publicos para finalmente entregar el informe y que de ello resulte un decreto.

LA RIVERA O MARGEN (LO QUE ESTA AL LADO DE LOS RIOS) Los rios y lagos no tienen playa! Solo existe playa como rivera de mar, y es un bien nacional de uso publico, en el caso de los rios lo que tenemos es el cauce y las riveras, desde el punto de vista jdca respecto del dominio este depende, puede ser un bien nacional de uso publico como aqu en el borde del rio mapocho tenemos aceras, veredas,y entonces es un bien publico, puede ser un bien privado como alla arriba en la parte alta en la comuna de Barnechea donde deslinda con una propiedad privada o puede ser un bien fiscal como la estacion mapocho. Es entonces la naturaleza jdca del respectivo bien de acuerdo a lo que este es.

Caracteristicas especiales de los cauces naturales. Hablbamos de que estamos en un lmite del uso de las aguas de los cauces y que en la prctica ya no encontramos aguas disponibles para solicitar derechos de aprovechamiento. Entonces originalmente cuando se parti con las normas de aguas, esto lo revisamos cuando vimos las ordenanzas del ao 1872, habra agua disponible por la versin no era tanta, y as nos podramos encontrar con que los en los ros todava exista agua disponible, incluso en el ao 81 cuando se dict este cdigo todava existian aguas disponibles. Se estableci por lo tanto que para evitar que, porque la ley deca el general que cuando alguien peda un derecho de aprovechamiento y acreditaba que el agua estaba all, con eso la autoridad estaba prcticamente compelida a otorgar el derecho a menos que probare que no habran ms derechos de agua, se cre para evitar este problema la figura del agotamiento en la que se dijo que, cuando en un ro ya se ha entregado como derechos de aprovechamiento a terceros una cantidad igual de aguas a lo que es la media normal del ro, eso significa que en ese momento se agot el agua para seguir entregando derechos de aprovechamiento de carcter permanente, y solamente quedar abierta la la puerta para poder otorgar derechos eventuales, cuando el agua pudiere sobrar. En el fondo lo que se ha hecho es invertir la carga de la prueba, y en vez de ser la direccin de agua el que tenga que probar que no hay agua, es el solicitante el que tiene que probar que si hay agua y que por lo tanto el derecho se le debe entregar. 21.04.10 Seccionamiento, agotamiento y modificaciones de cauces (siempre de cauces naturales de aguas corrientes)

65

22.04.10 Prueba.

66