O CONCEITO JURDICO DA EXPRESSO POVOS E COMUNIDADES

TRADICIONAIS E AS INOVAES DO DECRETO 6.040/2007

Marcelo Ribeiro de Oliveira
Procurador da Repblica no Estado do Par
Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia
O presente ensaio apresentar, em linhas gerais, a conceituao,
recentemente positivada no ordenamento jurdico nacional, da expresso povos e
comunidades tradicionais, promovida pelo Decreto Presidencial n. 6.040, de 7 de
fevereiro de 2007, e analisar, brevemente, as conseqncias mais imediatas dessa
insero no que tange ao reconhecimento e tutela dos direitos dessas coletividades.
Por meio do mencionado Decreto, instituiu-se a Poltica Nacional de
Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais PNPCT, a ser
implementada pela Comisso Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e
Comunidades Tradicionais CNPCT, uma comisso interdisciplinar composta por
quinze representantes de rgos e entidades da administrao pblica federal e quinze
representantes de organizaes no-governamentais, conforme disposto no art. 4 do
Decreto de 13 de julho de 2006.
Como positivas alteraes promovidas pelo normativo em exame,
destacam-se os conceitos de povos e de comunidades tradicionais, bem como a
reafirmao de que tais coletividades so detentoras de territrios, conceituando-se
tambm esses espaos1.
Antes dessa conceituao de povos e comunidades tradicionais, havia o
veto Presidencial ao conceito que constava da Lei do Sistema Nacional de Unidades de
Conservao SNUC Lei 9985/20052, que fazia referncia utilizao de um
determinado espao por trs geraes, veto este que, segundo anota SANTILLI (2005),
1

Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem

como tais, que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios
e recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e
econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados e transmitidos pela
tradio;
Territrios Tradicionais: os espaos necessrios a reproduo cultural, social e
econmica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente
ou temporria, observado, no que diz respeito aos povos indgenas e quilombolas,
respectivamente, o que dispem os arts. 231 da Constituio e 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias e demais regulamentaes
2
O inciso V do art. 2, ento vetado, designava populao tradicional como grupos humanos
culturalmente diferenciados, vivendo h, no mnimo, trs geraes em um determinado
ecossistema, historicamente reproduzindo seu modo de vida, em estreita dependncia do meio
natural para sua subsistncia e utilizando os recursos naturais de forma sustentvel, tendo as
razes de veto justificado que o contedo da disposio to abrangente que nela, com pouco
esforo de imaginao, caberia toda a populao do Brasil. De fato, determinados grupos
humanos, apenas por habitarem continuadamente em um mesmo ecossistema, no podem ser
definidos como populao tradicional, para os fins do Sistema Nacional de Unidades de
Conservao da Natureza. O conceito de ecossistema no se presta para delimitar espaos
para a concesso de benefcios, assim como o nmero de geraes no deve ser considerado
para definir se a populao tradicional ou no, haja vista no trazer consigo,
necessariamente, a noo de tempo de permanncia em determinado local, caso contrrio, o
conceito de populaes tradicionais se ampliaria de tal forma que alcanaria, praticamente,
toda a populao rural de baixa renda, impossibilitando a proteo especial que se pretende
dar s populaes verdadeiramente tradicionais.

foi defendido no apenas por preservacionistas, que consideravam a definio

excessivamente ampla, e, portanto, suscetvel de utilizao indevida, como tambm pelo
movimento dos seringueiros da Amaznia, que considerava a delimitao
excessivamente restritiva, pela exigncia da permanncia na rea h trs geraes,
pois, quando se cria uma reserva extrativista ou uma reserva de desenvolvimento
sustentvel, o que se pretende assegurar os meios de vida e a cultura das populaes
extrativistas, independentemente do tempo e da permanncia na rea.
Sem prejuzo de outras conceituaes incompletas, de abrangncia
estadual ou oriundas de atos normativos hierarquicamente inferiores (SANTILLI, 2005.
p. 122 e segs.)3, o que se aponta como meritrio no conceito jurdico introduzido pelo
Decreto n. 6.040/2007 a observncia de elementos de natureza antropolgica, sem
equvocos vistos na conceituao vetada na lei do SNUC, que impunha
condicionamentos exgenos coletividade, no que concerne delimitao do territrio
e ao tempo necessrio para a caracterizao como comunidade tradicional.
Diferentemente disso, adotaram-se a autodenominao e o pronunciado objetivo de se
respeitarem as diversidades presentes nesses grupos.
Esse conceito, naturalmente indeterminado, ao lanar mo do autoreconhecimento, assegura, em larga medida a alteridade trabalhada por CARDUCCI
(2003), na medida em que contempla o outro como sujeito ativo do processo
hermenutico, merecendo ser notada ainda a soluo de questionamentos
(RODRIGUES, 2005) sobre a insero de indgenas e de comunidades quilombolas,
restando evidenciada, pela expressa meno s duas coletividades e a seus regimes
constitucionais, que fazem, acertadamente, SANTILLI (2005) os enxergar, at ento,
como dotados de um espao jurdico diferenciado4.
Chega-se, dessa forma, ao cerne desse breve exame e que consiste em
averiguar, lanando mo da expresso acima, qual o espao jurdico de outras tantas
comunidades como ciganos, ribeirinhos, seringueiros, castanheiros, quebradeiras de
coco de babau, pescadores artesanais, entre tantos outros grupos tradicionais.
Para tanto, noticia-se que o primeiro diploma incorporado ao
ordenamento ptrio foi a Conveno n. 169 da OIT e analisam-se os direitos que visam
a ser promovidos por meio da poltica pblica em defesa dessa comunidades.
A meno ao instrumento normativo, seja pela coexistncia com o novo
Decreto, seja pela (desinteressante) introduo do pargrafo 3 ao art. 5 da Constituio
Federal, atualmente, perde parte da sua importncia. Explica-se: como cedio, at o
Diante da meno hierarquia normativa, cumpre ressalta que no parece existir qualquer
embarao normativo pelo fato de o conceito em apreo ter surgido por meio de um Decreto e
no por meio de lei em sentido formal. Na verdade, com o objetivo de se conferir uma
interpretao orgnica ao direito, alm da finalidade de implementao das polticas pblicas de
desenvolvimento destas comunidades, de se considerar tambm que o Decreto em questo
serviu para densificar o alcance da Lei do SNUC. Antevendo essa possibilidade e em
consonncia com esse raciocnio, antes do advento do Decreto 6.040/2007, RODRIGUES
(2005) anotou que Nada obsta, porm, que uma nova definio de populaes tradicionais,
corrigidos os erros que levaram ao veto da anterior, venha a ser objeto de norma regulamentar
do Poder Executivo, sem necessidade de lei no sentido estrito, o que deve e precisa ser feito
com a mxima urgncia.
4
Tal como defendido por SANTILLI (s/d) Quando falamos em comunidades tradicionais,
incluimos neste conceito no apenas as comunidades indgenas, como tambm outras
populaes que vivem em estreita relao com o ambiente natural, dependendo de seus
recursos naturais para a sua reproduo scio-cultural, por meio de atividades de baixo
impacto ambiental: so as comunidades extrativistas, de pescadores, remanescentes de
quilombos , etc.
3

advento do dispositivo acima mencionado, havia questionamento acerca da forma de

incorporao dos tratados destinados consagrao de direitos fundamentais na ordem
jurdica brasileira. Sustentando a fundamentalidade subjacente a tais direitos,
reputando ser irrelevante a sede formal de sua veiculao, a ser considerada
materialmente um direito constitucional fundamental, sempre se defendeu que a
insero dos tratados internacionais, no que versassem a direitos fundamentais, deveria
ser lida como emenda Constituio5.
O advento do pargrafo 3 ao art. 5 da Constituio enfraqueceu a leitura
emprestada Conveno n. 169, ao superestimar a forma em detrimento do contedo,
forcejando a paradoxal existncia e ampliao do catlogo de direitos fundamentais
incorporados Constituio (por fora do pargrafo 2), mas no pertencentes a ela.
Anote-se, assim, que essa breve digresso teve o propsito de reconhecer
que o carter fundamental de qualquer direito no se encontra no veculo normativo,
mas no seu contedo, bastando para assim ser vista a sua compatibilidade com os
princpios e demais garantias expressamente previstos, o que refora a legitimidade do
Decreto 6.040 como veculo garantidor dos direitos fundamentais nele contemplados6.
Partindo dessa premissa, apresentam-se os objetivos da PNPCT, entre os
quais se destacam: o reconhecimento, a valorizao e o respeito diversidade
socioambiental e cultural dos povos e comunidades tradicionais, pleno e efetivo
exerccio da cidadania; a segurana alimentar e nutricional; o desenvolvimento
sustentvel como promoo da melhoria da qualidade de vida; erradicao de todas as
formas de discriminao, incluindo o combate intolerncia religiosa; e a preservao
dos direitos culturais, o exerccio de prticas comunitrias, a memria cultural e a
identidade racial e tnica.
Nota-se, sem dificuldade, que tais objetivos visam a assegurar direitos
fundamentais das comunidades tradicionais e, indubitavelmente, a dignidade desses
povos7, cabendo anotar que essa dignidade, alm de ser, como demonstra HBERLE
(2006) evidente opo do dever jurdico-estatal de respeito por parte do Estado,
tambm situada no contexto cultural. Essa observao tem o propsito de reconhecer
Em outro estudo, analisando a inconstitucionalidade da priso civil, decorrente do
inadimplemento do contrato de alienao fiduciria em garantia, a qual, finalmente, tende a ser
reconhecida pelo E. Supremo Tribunal Federal, analisou-se o tema com maior profundidade,
sobretudo por meio das correntes divergentes. Por essa razo, sugere-se a sua leitura de
OLIVEIRA, Marcelo Ribeiro. Priso Civil na Alienao Fiduciria em Garantia uma viso
constitucional, Curitiba, Juru, 2000.
6
Em alguma medida, sem vislumbrar, no que aqui importa, distino entre direitos individuais e
coletivos, segue-se a lio de DWORKIN (2006) quando o autor repele a distino entre direitos
enumerados no texto constitucional: Assim, muitos entendem que a distino entre direitos
enumerados e no-enumerados reflete uma importante questo constitucional: a questo de
saber se, e em que ocasio, os tribunais tm autoridade para impor como legtimos direitos
constitucionais aqueles direitos que no esto efetivamente enumerados na Constituio. Na
minha opinio, porm, como disse desde o comeo, essa questo inintelegvel, pois a suposta
distino simplesmente no existe. (...) Nenhum pressuposto comparvel a esse explica a
suposta distino entre direitos enumerados e no-enumerados. Como eu disse, a Declarao
de Direitos composta por princpios amplos e abstratos de moralidade poltica, que juntos
abarcam, sob uma forma excepcionalmente abstrata, todas as dimenses da moralidade
poltica que, em nossa cultura poltica, podem servir de base ou de justificativa para um
determinado direito constitucional individual.
7
Acolhe-se, nesse passo, a lio de SARLET (2006a): Com efeito, tambm os assim
denominados direitos sociais, econmicos e culturais, seja na condio de direitos de defesa
negativos, seja na dimenso prestacional (atuando como direitos positivos) constituem
exigncia e concretizao da dignidade da pessoa humana.
5

que no se pode simplesmente entregar s comunidades tradicionais aquilo ao que o

Estado parece mais adequado ou receber as demandas desses povos sem a necessria
adaptao aos seus anseios.
Faz-se necessrio, como ensina SANTOS (2003) o emprego da
hermenutica diatpica8 com vistas a promover a necessria visualizao dos anseios
dessas comunidades e a melhor forma de atender s suas pretenses. Na verdade, ainda
amparado em SANTOS (2006), de se reconhecer que a aspirao ao
multiculturalismo e autodeterminao assume com freqncia a forma social de luta
pela justia e pela cidadania culturais, envolvendo exigncias alternativas de direito e
de justia e de novos regimes de cidadania.
Em outra dimenso, necessrio concluir que o Estado, sobretudo, nas
atividades administrativa e jurisdicional, mostram-se submetidos ao dever de considerar
as culturas envolvidas em um dado conflito, no se podendo validar uma determinada
medida ou deciso judicial que compreenda uma questo de forma mope, sem
considerar as particularidades dos atores sociais envolvidos.
Sob outro ngulo, no h como se considerar eficaz um determinado
plano de manejo, sem que se deixe de examinar a possibilidade de sua implementao
pelo Estado ou por outros agentes econmicos e a viabilidade e o interesse desse plano
para a comunidade. Da mesma forma, como se analisar o impacto de um grande
empreendimento para as comunidades tradicionais? O lado financeiro de menor
importncia nesse cenrio. O deslocamento territorial de uma comunidade enfraquece
os seus traos identitrios? Que valor econmico supera isso? No se devem examinar
tais situaes de forma maniquesta, fazendo-se a necessria ponderao de interesses,
sob o ngulo do formal e do outro9.
Mais do que isso, ao vislumbrar os direitos das comunidades como
efetiva dimenso da dignidade de seus integrantes, acaba-se por reavivar a dupla
direo protetiva da clusula da dignidade humana (HBERLE, 2006), quais sejam,
contra o Estado e para o Estado, havendo, pois, a exigibilidade de abstenes por
parte do Estado, para se assegurarem aquelas comunidades, sob os mais diversos
matizes j apresentados, bem como a exigibilidade de medidas positivas, no sentido de
se obrigar o Estado a implementar polticas pblicas voltadas para a preservao do
modus vivendi dos povos tradicionais10.
A hermenutica diatpica baseia-se na idia de que os topoi de uma dada cultura por mais
fortes que sejam, so to incompletos quanto a prpria cultura a que pertencem. Tal
incompletude no visvel a partir do interior dessa cultura, uma vez que a aspirao
totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objetivo da hermenutica diatpica no ,
porm, atingir a completude um objetivo inatingvel mas, pelo contrrio, ampliar ao
mximo a conscincia de incompletude mtua por intermdio de um dilogo que se desenrola,
por assim, dizer, com um p em uma cultura e outro em outra. Nisto reside o seu carter
diatpico.
9
Deve ser observado que at por se tratar de questo situada entre dois ou mais grupos, a
potencial coliso de direitos deve ser considerada como aquelas insusceptveis de restrio,
implicando a necessidade das dificultosas harmonizao e prevalncia, casuisticamente
considerada. Sobre esse tema e as diferentes possibilidades de composio de conflitos entre
direitos fundamentais, veja-se, por todos, CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. 3ed. Coimbra, Almedina, 1999., p. 1191 e segs.
10
SARLET (2006b) extremamente feliz ao pontuar que: justamente nesse sentido que
assume particular relevncia a constatao de que a dignidade da pessoa humana
simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em
geral, de todos e de cada um, uma condio dplice esta que tambm aponta para uma
paralela e conexa dimenso defensiva e prestacional da dignidade.
8

Essa dupla dimenso sabidamente muito relevante, por exemplo, nas

questes atinentes aos territrios dessas comunidades, sendo impositivo que o Estado se
valha de mecanismos para delimitar, quando factvel for a delimitao, evitar ameaas
externas11, bem para promover medidas (v.g, o ARPA e o PRONAF12) para permitir aos
integrantes da comunidade meios de assegurar a prpria subsistncia, sem necessidade
de agredir seus usos e costumes.
Uma ltima considerao que merece ser apresentada decorre, mais uma
vez, da premissa lanada de que os direitos comunitrios reafirmados pelo Decreto
6.040 so dimenses da dignidade dos integrantes desses povos. Trata-se de se
reconhecer a aplicabilidade do princpio da vedao do retrocesso, reconhecendo-se,
assim, como bem anota STRECK (2005), que a Constituio no tem somente a tarefa
de apontar para o futuro. Tem, igualmente, a relevante funo de proteger os direitos
j conquistados.
Ainda que haja um longo caminho a ser perseguido para a efetivao dos
direitos das comunidades tradicionais, a introduo da PNPCT, com um conceito fluido,
mas minimamente adequado do que vm a ser essas comunidades, alm de, apresentar
um catlogo no exaustivo dos direitos a serem preservados, trazidos como objetivos da
mencionada poltica nacional, e que no podem, por qualquer contigncia, ser
suprimidos ou desprezados.
A ttulo de consideraes finais, observando que este ensaio apenas um
primeiro olhar sobre um tema caro e que cada uma das diversas questes suscitadas
merece anlises mais detidas, conclui-se que o Decreto 6.040/2007 mostra-se como um
importante instrumento na defesa dos interesses das comunidades tradicionais.
Alm de explicitar o significado da expresso povos e comunidades
tradicionais, levando em conta aspectos antropolgicos, reconhecendo territrios
dessas comunidades e otimizando o auto-reconhecimento, o mencionado Decreto, de
modo no taxativo, contemplou, legitimamente, de forma no exaustiva um rol de
objetivos, de polticas pblicas destinadas ao resguardo de direitos fundamentais dessas
comunidades, direitos esses aqui compreendidos como dimenso da dignidade desses
povos.
Desse contexto, entende-se o dever constitucional do Estado em
promover tais direitos e de se abster de prticas a ele restritivas e de, em caso de
conflitos, lanar mo da hermenutica diatpica, a permitir a compreenso dos
problemas sob a tica das comunidades. Em outras palavras, resta evidenciado o trao
fundamental dos direitos das comunidades tradicionais a exigirem necessrias
prestaes positivas e promoes de mandamentos proibitrios quando tais direitos se
virem afrontados, cabendo anotar, por ltimo, a impossibilidade de reduo ou de
supresso de tais direitos, luz do princpio constitucional da vedao ao retrocesso.
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Almedina, 1999., p. 1191 e segs.
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Martini Vial, Patrick Lucca da Ros e Cristina Lazzarotto Fortes, Porto Alegre,
Livraria do Advogado Editora, 2003.
Como por exemplo, a reiterada presena de madeireiros em Reservas Extrativistas RESEX,
no Estado do Par.
12
Programa reas Protegidas da Amaznia e Programa Nacional de Fortalecimento da
Agricultura Familiar , respectivamente.
11

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HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In
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RODRIGUES, Jos Eduardo Ramos. Sistema Nacional de Unidades de Conservao.
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SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos Proteo Jurdica
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__________________________. A gramtica do tempo. Para uma nova cultura poltica.
So Paulo Cortez Editora, 2006.
SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
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