Tese

FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA-UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL Tese de Doutorado
o em Direito Constitucional
LEGITIMIDADE DO DIREITO E DO PODER JUDICIRIO NA DEMOCRACIA BRASILEIRA: O restabelecimento da primazia do poder constituinte, do poder legislativo e de um positivismo tico na teoria constitucional
Cynara Monteiro Mariano
Fortaleza Dezembro - 2009
CYNARA MONTEIRO MARIANO
Tese apresentada ao Programa de Psgraduao em Direito Constitucional como requisito parcial para a obteno do Grau de Doutora em Direito, sob a orientao do Prof. Doutor Martnio MontAlverne Barreto Lima.
Fortaleza - Cear 2009
___________________________________________________________________________ M333l Mariano, Cynara Monteiro. Legitimidade do direito e do poder judicirio na democracia brasileira : o restabelecimento da primazia do poder constituinte, do poder legislativo e de um positivismo tico na teoria constitucional / Cynara Monteiro Mariano. 2009. 182 f. Tese (doutorado) Universidade de Fortaleza, 2009. Orientao: Prof. Dr. Martonio Mont' Alverne Barreto Lima. 1. Legitimidade (Direito). 2. Democracia. 3. Poder constituinte. I. Ttulo. CDU 342.36 ___________________________________________________________________________
CYNARA MONTEIRO MARIANO
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________________________ Prof. Dr. Martonio MontAlverne Barreto Lima UNIFOR (Orientador) ____________________________________________________________ Prof. Dr. Gilberto Bercovici USP (Membro) ____________________________________________________________ Prof. Dr. Alexandre Ronaldo da Maia UFPE (Membro) ___________________________________________________________ Profa. Dra. Gina Vidal Marclio Pompeu - UNIFOR (Membro) ____________________________________________________________ Profa. Dra. Lilia Maia de Morais Sales UNIFOR (Membro)
Tese aprovada em: ____/______/______
RESUMO
A presente tese prope-se a tecer uma crtica abordagem positivista do direito, de feio formalista, que teve em Kelsen seu maior expoente, para demonstrar que a identificao da legitimidade do direito com a legalidade ou a efetividade do governo incompatvel com a democracia, especialmente depois do segundo ps-guerra e o advento do Estado Social, em que os valores da sociedade democrtica foram positivados nos textos constitucionais, sendo, portanto, impossvel, nos dias de hoje, insistir na tese da separao entre o direito e os valores, ainda mais nos pases em desenvolvimento, como o caso do Brasil, que ainda est trilhando os primeiros passos na direo de uma efetiva implementao dos direitos sociais. Essa concluso, contudo, no deve resultar num abandono do positivismo jurdico na teoria constitucional, pois isto significaria amesquinhar a soberania popular e a primazia do poder legislativo, chancelando, assim, a teoria do neoconstitucionalismo, em grande expanso no Brasil, a qual, partindo da mudana do paradigma constitucional, vem propondo a transferncia do centro decisrio para os tribunais, especialmente, para a jurisdio constitucional, em franco desrespeito soberania do poder constituinte e gradual indiferena aos trabalhos parlamentares que so desenvolvidos na atividade legislativa, aquela que, numa verdadeira democracia, que a que mais legitimamente pode contribuir com a concretizao dos direitos fundamentais, conforme o entendimento extrado do legado filosfico racionalista. Todavia, tambm de acordo com o princpio democrtico, salutar aglutinar foras e rgos na defesa da Constituio e no suprimi-los, de modo que se faz necessrio um novo arranjo institucional na sistemtica da separao dos poderes no Brasil, no para excluir o papel do judicirio na realizao dessa tarefa, mas para restabelecer a soberania do poder constituinte e a primazia do poder legislativo, como instncia representativa da vontade popular. Palavras-chave: Legitimidade e democracia. Neoconstitucionalismo. Soberania do poder constituinte.
ABSTRACT
This thesis proposes to criticize the positivist approach of law, with a normative feature, wich had Kelsen as its greatest exponent, in order to demonstrate that the identification of the law legitimacy with the government legality or effectiveness is incompatible with democracy, especially after the second post-war and the advent of the Welfare State, in wich the democratic society values were made positive in the constitutional texts, being, therefore, impossible, nowadays, to insisto n the thesis of separtion between the law and the values, especially in developing countries, such as the case of Brazil, wich is still taking the steps towards na effective implementation of social rights. This conclusion, however, mus not result an abandonment of the juridical positivism within the constitutional theory, because that would mean to belittle the popular sovereignty and the primacy of the legislative power, thus, sealing, the neo-constitutionalism theory, now booming in Brasil, wich, base don the change of the contitutional paradigm, has been proposing the transference of the decision center to the courts, especially, for the constitutional jurisdiction, in a clear disrespect to the sovereignty of the constituent power and gradual indifference to the parliamentary work developed in the legislative activity, the one that can most legitimately contribute to the achievement of fundamental rights in a true democracy, according to the understanding extracted from the rationalist philosophic legacy. However, also according to the democratic principle, it is beneficial to unite forces and organs to defend the Constitution, bur not suppress them, so that a new institutional arrangement is necessary in the scheme of separation of powers in Brazil, no to exclude the judiciary role in carrying out this task, but to restores the sovereignty of the constituent power and the primacy of the legislative power, as a representative instance of the popular will. Key-words: Legitimacy and democracy. Neo-constitutionalism. Sovereignty of the constituent power.
RSUM
Cette thse a le but de prsenter une critique face lapproche positiviste du droit daspect formaliste qui a trouv chez Kelsen son plus grand rpresentant montrant que lidentification de la legitimit du droit avec la lgalit ou lefficacit du governement est incompatible avec la dmocratie, en particulier, aprs la deuxime guerre et larrive de lEtat Social, dont les valeurs de la socit democratique ont t positives dans les textes constitutionnels, etant alors impossible, aujourdhui dinsister au sujet de la sparation entre le droit et les valeurs, surtout dans le pays en voie de dveloppement, comme le Brsil qui fait ses premiers pas vers une implantation plus efficace des droits sociaux. Cette conclusion, pourtant, naura pas par consquent labandon du positivisme juridique dans la thorie constitutionnelle car cela pourrait apporter la souverainet du peuple et lexcellence du pouvoir legislatif un air de mchantise en lgitimant la thorie du nouveau constitutionalisme , en expansion au Brsil. Daprs le changement du paradigme contitutionnel, cette thorie propose le transfert du centre decisoire aux tribunaux, en particulier, pour la juridiction constituitionnelle, face au manque de respect la souverainet du pouvoir constitutionnel et lindiference aux travaux du parlement qui sont developps dans lactivit lgislative dans une vrai dmocratie qui peut contribuer dune faon plus lgitime la concretisation des droits fondamentaux, selon ce quon a retenu de lhritage philosophique rationaliste.Toutefois, daprs le principe dmocratique, il est trs important quon rjoigne les forces et les organismes pour la dfense de la Constitution et quon ne les supprime pas. Il est necessaire quon ait une nouvelle organisation institutionnelle dans la systmatique de la sparation des pouvoirs au Brsil pour ne pas exclure le rle du pouvoir judiciaire dans lexecution de cette tche mais pour rtablir la souverainet du pouvoir constitutionnel et lexcellence du pouvoir lgislatif comme une instance rpresentative de la volont du peuple. Mots-cl: Legitimit et dmocratie. Nouveau constitutionalisme . Souverainet du pouvoir constitutionnel.
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................................... 9 1 O LEGADO POSITIVISTA DA LEGITIMIDADE .......................................................... 21 1.1 1.2 2 O fundamento legal-racional ..................................................................................... 27 A Constituio de Weimar e a experincia do nacional-socialismo ......................... 35
A NECESSRIA RELAO ENTRE DIREITO/ VALORES/FINS .............................. 46 2.1 2.2 O moralismo jurdico ................................................................................................. 53 A dialtica kantiana entre moralidade e legalidade ................................................... 58
A REDEFINIO DA LEGITIMIDADE DO DIREITO NO GARANTISMO JURDICO, NA ATUALIDADE DO CONTRATUALISMO DE ROUSSEAU E NA PERSPECTIVA TICA DO ESTADO HEGELIANO................................................................................................. 64 3.1 3.2 A tradio contratualista da vontade geral em Rousseau .......................................... 69 A realidade tica e concreta do Estado em Hegel .............................................. 77
LEGITIMIDADE DO DIREITO E PLURALISMO.......................................................... 85 4.1 4.2 A introduo do valor consenso na teoria marxista do Estado .............................. 88 O pluralismo discursivo ............................................................................................. 93
A LEGITIMIDADE OU QUASE-LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO NO BRASIL . 109 5.1 5.2 (I) Legitimidade de origem? .................................................................................... 119 Titularidade da jurisdio constitucional e o Poder Moderador .............................. 131
A INTRODUO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO E SUA (IN)SUFICINCIA PARA GARANTIR A LEGITIMIDADE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ................................................................................ 141 6.1 A relao entre a jurisdio constitucional e a poltica ........................................ ...143 6.2 O resgate do Legislativo e a formao do sentimento constitucional .............. 148
CONCLUSO ........................................................................................................................ 160 REFERNCIAS ..................................................................................................................... 164
INTRODUO
Do ponto de vista filosfico, a legitimidade de um poder, um regime ou governo depende da justificao de seus ordenamentos institucionais e de seus xitos polticos; j do ponto de vista psicolgico ou sociolgico, ao se falar em legitimidade, refere-se prevalncia de atitudes de confiana num sistema poltico dado.1 Para a cincia do direito, que se rendeu durante muito tempo s teses do formalismo jurdico positivista, especialmente de Kelsen, a legitimidade da ordem jurdica foi entendida como a tomada de decises segundo a legalidade ou o procedimento juridicamente institucionalizado. Ou seja, segundo a tradio jurdica legada por essa corrente do positivismo, a legitimidade possui um conceito meramente normativista ou formalista, identificando-se ora com a pura legalidade, ora com a efetividade de um sistema ou ordem jurdica.2 Legitimidade , todavia, um termo de significado valorativo, pois dizer que um poder legtimo equivale dizer que justo, que merecedor de aceitao, ou seja, significa atribuir-lhe, em qualquer caso, uma valorao positiva.3 O conceito de legitimidade, para o campo do direito, e no mbito das sociedades ocidentais, teria sido extrado, originariamente, do direito romano, mais precisamente na lex curiata de imperio, que instituiu, a partir do sculo VI a.C., a vontade do populus como uma das instncias competentes no processo de elaborao das leis romanas.4 Com a Idade Mdia,5
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ROMERO, Ricardo Montoro. Crisis de legitimacin y crisis econmica em el Estado de bienestar. Revista de Estdios Polticos, Madrid: CEC, n. 48, p. 177-197, 1985. Utiliza-se, assim, a expresso normativismo jurdico ou formalismo jurdico para indicar a concepo sobre a validade do direito que pretende a sua reduo pura norma, e da cincia jurdica a uma cincia de natureza puramente normativa, o que teve em Kelsen o seu maior expoente. CASTIGNONE, Silvana. Legittimazione e potere. Elementi per uma riflessione analtica. Sociologia del diritto, Milano: FAE, n. XI, 1984, p. 15. Tambm nesse sentido, cf. Lucio Levy, autor do Dicionrio de Poltica, que, juntamente com Bobbio, vincula a categoria da legitimidade a uma situao e a um valor, na configurao do Estado Democrtico de Direito. A situao a aceitao do Estado por um segmento relevante da populao; e o valor, por sua vez, o consenso livremente manifestado por uma comunidade de homens autnticos e conscientes. BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica. 2. ed. Braslia: UnB, 1986, p. 678. MOMMSEN, Theodor. Le droit public romain. Traduo: Paul Frderic Girard. Paris: Boccard, 1984. t. II, p. 275-279.
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esse conceito deslocou-se para a origem divina dos comandos dos reis e imperadores. No entanto, com o advento do Estado moderno,6 houve uma transformao radical dessa ideia teolgica para uma concepo que teve por fundamento da legitimidade o indivduo, enquanto ser livre e racional, de modo que no se tratava mais de obedecer autoridade no interior de uma organizao estatal em funo de prescries divinas, mas de situar-se numa comunidade poltica em virtude de um imperativo da prpria razo humana legisladora e da autonomia da vontade, pelo que os sditos passaram, ento, a dar lugar aos cidados politicamente ativos. Com isso, a soberania popular imps-se como critrio de edificao do Estado e legitimao do exerccio do poder, encontrando na Constituio escrita (a lei como expresso da vontade geral) a sua forma mais perfeita de concretizao histrica.7 Tanto assim que a legitimidade do poder teria alcanado sua mxima universalizao com a Declarao francesa de 1789, ao enunciar que toute la socit dans laquelle la garantie des droits nest ps assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution, uma vez que a legitimidade passou a consistir em princpio fundamental a toda ordem jurdica,8 e no significou apenas uma manifestao formal da vontade popular, mas uma manifestao valorada, ou seja, de contedo racionalmente elaborado, que pudesse ter aceitao universal, na concepo kantiana. A partir da declarao francesa, a legitimidade significava o exerccio do poder, em nome do povo, segundo uma constituio que contivesse um contedo valorativo mnimo: a proteo liberdade dos indivduos e mecanismos para a conteno dos abusos estatais.
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Tomou-se a liberdade de admitir a velha seriao dos tempos em idades (a antiga, a mdia e a contempornea), apesar de consciente de sua equivocidade, apenas para as finalidades narrativas especficas desta introduo. Da mesma forma, embora no seja possvel precisar o evento que teria marcado o seu surgimento, utiliza-se a expresso Estado moderno para significar a passagem para uma idade histrica em que irromperam os postulados iluministas e as formulaes atinentes separao de poderes, igualdade de direitos, Estado de Direito etc. Ou, como nas palavras de Pietro Barcellona: o surgimento da modernidade significou a liberao do indivduo dos vnculos da dependncia pessoal, das hierarquias e dos poderes absolutos, mediante a construo de um ordenamento jurdico baseado no predomnio da lei, na igualdade formal e na generalizao das relaes de mercado. BARCELLONA, Pietro. Postmodernidad y comunidad. Madri: Trotta, 1992, p. 122-123. Ou, ainda, segundo a sntese de Touraine: No existe uma face nica da modernidade, e sim duas faces viradas uma para a outra e cujo dilogo constitui a modernidade: a racionalizao e a subjetivao. TOURAINE, A. Crtica de la modernidad. Madri: Temas de Hoy, 1993, p. 264-265. DINIZ, Marcio Augusto. O princpio de legitimidade no direito pblico romano e sua efetivao no direito pblico moderno. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 3. Maurice Hauriou considerava que esses princpios da declarao francesa davam forma, inclusive, a uma legitimidade supraconstitucional. HAURIOU, Maurice. Prcis de droit constitutionnel. Paris: Sirey, 1923, p. 267, 298, 370 e ss. Dessa mesma forma, Leon Duguit concordava com Hauriou e ainda afirmava que os postulados de 1789 possuam uma autntica fora positiva. DUGUIT, Leon. Trait de droit constitutionnel. 2. ed. Paris: Boccard, 1923. t. II, p. 159, t. III, p. 562 e ss. J de acordo com Robert Alexy, as bases para o princpio de legitimidade supraconstitucional datam de 1776 com o Virginia Bill of Rights, anteriormente, portanto, declarao francesa. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo: Luis Afonso Heck. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 93 e segs.
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O seu significado, contudo, teria adquirido maior importncia no cenrio poltico com o segundo ps-guerra e o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg,9 que, apesar de ter-se limitado apenas aos fatos relacionados com os crimes de guerra, constatou a natureza criminosa do regime nazista e, por via de consequncia, a ilegitimidade do sistema normativo por ele instalado, o que serviu de alerta para a necessidade de estabelecer a distino entre as categorias da legalidade e da legitimidade, diversamente do que sustentava Kelsen. A partir de ento os conceitos positivistas, no tocante identificao da legalidade com a legitimidade, perderam fora,10 enfraquecendo-se ainda mais com o advento do Estado Social, pois, com este, as leis passaram a veicular prestaes sociais, desencadeando o surgimento de uma racionalidade j no mais formal, correspondente ao Estado Liberal, mas material.11 Ou seja, a racionalidade do direito passou a vincular-se a objetivos de bem-estarsocial, equidade, ou a uma tica determinada,12 ou, no dizer de Luigi Ferrajoli, com a expanso do paradigma constitucional presente no constitucionalismo da atualidade, houve uma verdadeira mudana de fundamento de validade das normas jurdicas, que no valem mais somente em virtude de sua conformao com o procedimento de elaborao, mas tambm porque guardam correspondncia, de contedo, com os valores e princpios constitucionais. 13 Assim, embora a temtica sobre a relao entre o direito e os valores tenha permanecido durante muito tempo distante da agenda intelectual contempornea - e isso se deveu sobretudo em funo do positivismo de feio normativista, cuja teoria sobre a legitimidade da ordem jurdica promoveu um encaixe hermtico dos fundamentos do poder e da justia em certos moldes esquemticos, notadamente em virtude da concepo formalista das relaes ticas, que identificou o conceito de valor com o de validade e o de legitimidade com o da legalidade, o segundo ps-guerra e o advento do Estado Social desencadearam o surgimento de uma aguda conscincia poltica e cultural sobre os valores da sociedade democrtica. Esse fenmeno social e poltico, que peculiar a todas as sociedades, vem ocorrendo de forma
Sobre o debate em torno da legitimidade e da democracia terem surgido efetivamente somente aps a segunda grande guerra, cf. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. O paradoxo de Rousseau. Uma interpretao democrtica da vontade geral. Rio de janeiro: Rocco, 2007, p. 46-47. 10 SANCHS, Luis Prieto. Interpretacin jurdica y creacin judicial del derecho. Lima: Palestra, 2007, p. 63. 11 CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, p. 184. Ainda sobre a superao do positivismo pelo advento do Estado social, cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 18-19. 12 PALOMBELLA, Gianluigi. Legittimita, legge e costituzione. Sociologia del diritto, Milano: Franco Angeli, ano XX, n.2, p. 127-168, 1993. 13 FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Uma discusin sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006, p. 16-17.
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ainda mais acentuada nos pases recm-sados de regimes autoritrios, como o caso do Brasil. Certamente, preciso ter uma clara compreenso dos fundamentos das tomadas de decises, pois at hoje as discusses que surgem frequentemente nos cenrios poltico e social quase sempre deixam de aprofundar questes fundamentais sobre a tica, sobretudo deixam de buscar a fundamentao racional para o agir humano. Se isso ocorre porque o pensamento positivista, de matiz weberiana-kelseniana, ainda exerce forte influncia na cultura institucional, em que pese o fato de os dogmas positivistas terem sido fortemente abalados pelo advento do (neo)constitucionalismo,14 a teoria constitucional que, partindo da mudana do paradigma constitucional introduzido pelo Estado Social, sobre o qual se referiu Ferrajoli, legitima e estimula a ascenso da jurisdio constitucional como a instncia de tutela dos direitos fundamentais e de legisladora final em questes sobre moralidade, tica e poltica, desvalorizando, com isso, o papel do poder legislativo no arranjo institucional das democracias constitucionais contemporneas.15 Deste modo, a presente tese, ao criticar o positivismo normativista de Kelsen, que deita razes na tese weberiana sobre as razes da obedincia, no tem por objetivo uma crtica ao princpio da primazia da lei em si. A reflexo terica no pode desprezar o contexto histrico e, com isso, esquecer a grande contribuio que o positivismo jurdico teve no final do sculo
Para as finalidades e limites da presente tese, no assume relevncia a classificao doutrinria em neoconstitucionalismo ideolgico, terico ou metodolgico, realizada, por exemplo, por Paolo Comanducci. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: Uma anlise metaterica. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. 15 Como exemplo da sedimentao dessa doutrina no Brasil, cite-se o caso da ADIN 3.510, em que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seis votos a cinco, declarou constitucionais dispositivos da Lei de Biossegurana (Lei n.11.105, de 24.04.2005) que permitiram a realizao de pesquisas cientficas e tratamentos teraputicos com clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos. Na ocasio, conforme veiculado na REVISTA VEJA, ed. 2063, ano 41, n. 22, de 04 jun. 2008, p. 65-68, vrios ministros, em seus votos, propuseram acrscimos lei, pretendendo legislar por meio de sentenas aditivas, ao passo que os ministros Ellen Gracie e Marco Aurlio foram os nicos a encaminar seus votos respeitando o dever de autorrestrio judicial em face do princpio da separao de poderes. J o Presidente Gilmar Mendes, que apesar de no ter proposto acrscimos, condicionou a declarao de constitucionalidade interpretao de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, fossem precedida de autorizao e aprovao por Comit (rgo) Central de tica e Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade (Informativo STF n. 508, de 26 a 30 de maio de 2008), em seu voto, afirmou o seguinte: em momentos como este que podemos perceber, despidos de qualquer dvida relevante, que a aparente onipotncia ou o carter contra-majoritrio do Tribunal Constitucional em face do legislador democrtico no pode configurar subterfrgio para restringir as competncias da Jurisdio na resoluo de questes socialmente relevantes e axiologicamente carregadas de valores fundamentalmente contrapostos. Ao final do voto, ele disse ainda: possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie mais progressista linha jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j dotadas pelas principais Cortes Constitucionais europias.
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XIX no combate aos excessos monrquicos e da nobreza e que ainda tem nos tempos atuais na luta contra os abusos estatais de qualquer natureza. A crtica destinada to-somente concepo do formalismo jurdico e, mais precisamente, aos seus dogmas de identificao da legitimidade com a legalidade e a separao entre direito e moral, tendo em vista que tais postulados so incompatveis com o Estado Constitucional do sculo XXI. Direito e moral possuem uma conexo gentica, mas isso no resulta na ideia de que o direito j contenha em si a moralidade, ou seja, de que possvel inferir os qualificativos de justo ou legtimo pela mera positividade, o que significaria impedir, por bvio, a crtica tico-poltica do direito e chancelar a autolegitimao dos procedimentos. Por outro lado, o estabelecimento da relao entre o direito e os valores nesta tese no levar concluso que vem sendo proposta pela teoria neoconstitucionalista, pois num regime autenticamente democrtico a soberania deve residir no povo e, indiretamente, na primazia da lei, motivo pelo qual, contrariamente ao que vem sendo defendido por essa teoria, a democracia exige a compatibilizao da interpretao moral da Constituio com a soberania do poder constituinte e a primazia parlamentar, e no o desencantamento com a atuao que o poder legislativo pode desempenhar na concretizao dos direitos fundamentais.16 Assim, trata-se, portanto, de restabelecer a soberania do poder constituinte e a primazia do legislativo na teoria constitucional, em face de seu amesquinhamento pelo ativismo e
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Evidenciando as incompatibilidades entre o (neo)constitucionalismo e o positivismo, assim aponta Lenio Streck: Da a possibilidade de afirmar a existncia de uma srie de oposies/incompatibilidades entre o neoconstitucionalismo (ou, se assim se quiser, o constitucionalismo social e democrtico que exsurge a partir do segundo ps-guerra) e o positivismo jurdico. Assim: a) o neoconstitucionalismo incompatvel com o positivismo ideolgico, porque este sustenta que o direito positivo, pelo simples fato de ser positivo, justo e deve ser obedecido, em virtude de um dever moral. Como contraponto, o neoconstitucionalismo seria uma ideologia poltica menos complacente com o poder; b) o neoconstitucionalismo no se coaduna com o positivismo enquanto teoria, estando a incompatibilidade, neste caso, na posio soberana que possui a lei ordinria na concepo positivista; c) tambm h uma incompatibilidade entre o neoconstitucionalismo com o positivismo visto como metodologia, porque este separou o direito e a moral, expulsando esta do horizonte jurdico. Tal separao, e a conseqente afirmao de que o direito pode ser estudado simplesmente como fato social por um observador neutro, determinaria a incompatibilidade, j que o direito do Estado constitucional necessitaria, para ser estudado e compreendido, de uma tomada de postura moral, enfim, requereria uma atitude tica. STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as posibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Coord.). Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.175-183, p. 153. Tendo em vista as incompatibilidades apontadas por Lenio Streck, corrobora-se, portanto, com a teoria neoconstitucionalista nos aspectos de que o direito posto no deve ser obedecido simplesmente porque vlido e da discordncia da rgida separao entre direito e moral e da neutralidade defendida pelo positivismo, e refuta-se as teses de que o neoconstitucionalismo uma ideologia menos complacente com o poder e de que a soberania da lei incompatvel com a postura tica de compreender o direito no atual constitucionalimo democrtico.
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expanso da jurisdio constitucional, fenmenos que j se solidificaram no direito norteamericano e alemo, e que vm se tornando crescente no Brasil, e de harmonizar a relao entre o direito e os valores, no numa abordagem neoconstitucionalista, mas na defesa de um positivismo tico,17 isto , de um positivismo que, ao afirmar a preponderncia da lei, faa-o em cotejo com a instncia valorativa que justifica e antecede no somente a lei como a Constituio: a soberania popular. Por sua vez, tambm preciso romper o legado de Kelsen, o qual trouxe consequncias negativas ao processo de formao da vontade democrtica. O dogma da legalidade simplesmente formal de sua teoria pura afetou a ideia de legitimidade do direito e do poder, e esta passou a ser concebida como uma questo de mera validade ou efetividade, destituda de qualquer instncia valorativa, o que acabou por fazer da fora, e no da justia ou da ao do poder constituinte, o vetor propulsor do fenmeno jurdico. Exemplo triste dessa herana positivista foi o recurso a essa identificao entre as instncias de validade e de legitimidade como justificativa para os atos praticados durante a vigncia do regime nazista. Nos dias de hoje, inclusive, verifica-se ainda a influncia positivista quando se percebe que o poder constituinte relegado e resumido, por meio de uma abordagem puramente positivista e neoliberal, ao poder de reforma constitucional. Dessa forma, a relao entre os direitos e os valores ser abordada, visando a demonstrar que as redues positivistas do valor validade e da legitimidade legalidade ou efetividade, como defendeu Kelsen, so incompatveis com a democracia, que no pode prescindir de um princpio legitimador exterior ao sistema jurdico, o qual no pode ser outro seno o reconhecimento de um vnculo indissocivel e dialtico entre positividade e legitimidade, pois o direito no um simples dever ser, mas um dever ser tico e axiolgico, um dever-ser-para-ser justo e legtimo.18 De fato, segundo os modernos reclamos democrticos, notadamente, aps o Estado Social, as normas do sistema no devem ser apenas formalmente corretas, vlidas e eficazes, mas tambm devem traduzir os valores tidos como necessrios para a existncia de uma sociedade livre, justa e pluralista, sem os quais no existe efetivamente democracia.
Utiliza-se, assim, a expresso positivismo tico para indicar uma viso mediatizada entre as duas concepes extremadas e opostas do positivismo e do jusnaturalismo, significando a adoo de um termo mdio entre essas duas concepes, em direo do qual parece pender inevitavelmente a evoluo do direito atual, em tempos de Estado Social, Estado Constitucional e de Estado Democrtico de Direito. 18 VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria pura do direito: Repasse crtico de seus principais fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 116.
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Por outro lado, reconhecer o vnculo entre positividade e legitimidade tambm significa admitir um retorno (e no um retrocesso) do jusnaturalismo laico e racional, especialmente na verso do contratualismo de Rousseau, que inspirou a dialtica kantiana entre moralidade e legalidade. Isto se diz porque a legitimidade da ordem jurdica guarda laos ntimos com o poder constituinte e a soberania popular, resultando no valor fundamental de sustentao do poder com base no consenso valorativo dos governados, o que se traduziu no conceito rousseauniano de vontade geral. Essa relao, todavia, no tocante ao direito natural, obviamente no ocorre em funo da crena ou de um ideal de justia presente na natureza ou de origem divina, nem mesmo numa proposta universalizadora de conceitos imutveis no tempo e no espao, mas sim em virtude da concepo de que os homens obedecem autoridade numa comunidade poltica em virtude de um imperativo da prpria razo e da autonomia da vontade, isto , de que a legitimidade da ordem jurdica no se identifica com a mera legalidade, mas com uma adeso valorada.19 Ou seja, a perspectiva jusnaturalista em anlise no a do direito natural na sua dimenso teolgica e estratificada, que se confundia com a crena, mas sim enquanto razo natural, que permite a distino entre a legitimidade revelada e/ou costumeira e a legitimidade racionalista, como fundamento da ordem e do poder. Tanto que, com o Contrato Social de Rousseau, que resultou no Estado de Direito, o direito natural racional tratou de justificar moralmente o poder exercido por meio do direito positivo, revelando-se, portanto, uma filosofia poltica que fundamenta a legitimidade do sistema poltico e, por consequncia, do direito, num ponto de vista externo ao sistema jurdico. Embora o direito natural tenha arrefecido com o advento do positivismo jurdico, a influncia dos valores e da moral jamais foi eliminada do debate sobre a definio, as
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Nem mesmo todos os adeptos do positivismo jurdico negam o direito natural ou criticam-no por limitar-se a uma teoria que fundamenta o direito com base na autoridade divina ou na universalidade e imutabilidade de conceitos. Herbert Hart, por exemplo, afirma que existe um mnimo de Direito natural, que corresponde a certas verdades elementares que devem estar presentes e ser regulamentadas pelo direito: O Direito Natural, contudo, nem sempre tem estado associado crena num Governador ou Legislador Divino do Universo, e mesmo quando tem estado, os seus princpios caractersticos no tm estado logicamente dependentes dessa crena. Quer o sentido relevante da palavra natural, que entra na expresso Direito Natural, quer a sua viso geral que minimiza a diferena, to bvia e to importante para os espritos modernos, entre leis prescritivas e descritivas, tm as suas razes no pensamento grego, o qual foi, para esta finalidade, perfeitamente laico. Na verdade, a reafirmao continuada de alguma forma da doutrina do Direito Natural deveu-se em parte ao facto de que o seu atractivo independente, quer da autoridade divina, quer da humana, e ao facto de que, apesar de uma terminologia e de muita metafsica que poucos podem aceitar nos nossos dias, contm certas verdades elementares de importncia para a compreenso no s da moral como do direito. HART, Herbert. O conceito de direito. Traduo: A. Ribeiro Mendes. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p. 204.
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caractersticas e, principalmente, a legitimidade do direito moderno. Pelo contrrio: depois da derrocada do nacional-socialismo e do segundo ps-guerra, abundaram correntes tericas que passaram a pregar um retorno do direito aos valores.20 Ademais, como confirma a lio de Pablo Lucas Verd, o papel do direito natural hoje desempenhado pelos princpios constitucionais, positivados com o Estado Social.21 Logo, a abordagem jusnaturalista empregada justifica-se para demonstrar a conexo necessria entre o direito e os valores, no como oposio ao positivismo em si - dado que este, como atestam o Contrato Social de Rousseau e at mesmo a Repblica de Kant, inserese no legado racionalista, mas sim como contraponto ao formalismo jurdico ou a todas as concepes positivistas que possam desprezar essa relao, propondo que a legitimidade do direito seja desprovida de qualquer comprometimento com a tica, a justia ou a moralidade. nessa perspectiva garantista da legitimidade do direito22 que se faz necessria tambm uma investigao acerca da legitimidade do poder judicirio no Brasil, especialmente de seu rgo de cpula, o Supremo Tribunal Federal, pois a transferncia do foco decisrio para a esfera judicial, proposta pelo (neo)constitucionalismo e que se encontra em pleno vigor, encontra obstculos na soberania do poder constituinte. Como o direito um dever-ser tico e axiolgico, ou seja, que no se sustenta pela pura positividade, no possvel admitir que essa questo se encontra superada pela circunstncia (possivelmente simblica23) de o legislador constituinte ter conferido a competncia do exame da constitucionalidade das leis e atos normativos ao STF, pois necessrio questionar se a outorga dessa competncia e a forma de investidura dos membros da mais alta corte do Pas
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 8. 21 VERD, Pablo Lucas. El horizonte iusnaturalista del derecho constitucional occidental. In: _______. Curso de derecho poltico. Madrid: Tecnos, 1972. t. I, p.371 e ss. 22 Atribui-se a postura da pesquisadora como uma abordagem garantista do direito compreenso de que o garantismo, inspirado na lio de Ferrajoli, uma teoria que se prope a redefinir os conceitos tradicionais de validade, vigncia, legitimidade e eficcia da norma jurdica, ao defender valores que necessariamente devem estar presentes enquanto finalidades a serem perseguidas pelo Estado de Direito. Ferrajoli no concorda que os valores, como a moral, s por assim o serem, devem modelar o direito positivo, como enunciavam as teorias jusnaturalistas, mas tambm discorda da pretenso de que as normas jurdicas sejam justas s por serem jurdicas. E, assim, ele conclui que a norma jurdica somente possa ostentar a qualidade de justa quando corresponder, positivamente ou no, a determinado critrio de valorao tico-poltico. Dessa forma, como o direito possui a finalidade de realizar a justia, especialmente aps o constitucionalismo do sculo XX, o legislador e o aplicador da lei no esto submetidos apenas forma de produo do direito, mas tambm ao contedo do direito produzido. Esta forma de abordagem do direito coloca, ento, em xeque um dos dogmas do positivismo: a funo meramente descritiva e avalorativa do jurista em relao ao direito. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 1995, p. 851 e ss. 23 O termo aqui empregado no sentido que lhe atribui Marcelo Neves. NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
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harmonizam-se com o princpio da soberania popular, e, igualmente, se as suas decises, que vm alterando o significado da Constituio e definindo o que se entende por moralidade e tica pblica, podem ser tomadas sem a participao dos verdadeiros titulares do poder numa sociedade democrtica. Desse modo, essa temtica ser tratada na presente tese em seis captulos. O primeiro abordar as principais formulaes do normativismo positivista, ressaltando a identificao autopoitica da legitimidade do direito com a legalidade procedimental em autores paradigmticos, como Max Weber e Kelsen (este ltimo, a partir da segunda verso da Teoria Pura do Direito). Este mesmo captulo ainda tratar das possveis influncias dessa identificao da legitimidade com a pura legalidade para o estabelecimento do regime nazista, ou melhor, para a justificao a posteriori dos atos praticados pelos juristas que aplicaram cegamente as leis do sistema de Hitler, ao qual, inclusive, Carl Schmitt manifestou sua histrica adeso, contribuindo para a legitimao do nacional-socialismo, j que Schmitt defendeu a primazia da pura legalidade e do mero poder ftico do soberano para sustentar a legitimidade de um regime poltico, mesmo um autoritrio, como o do III Reich. O segundo captulo estabelecer uma relao necessria entre o direito e os demais fenmenos e sistemas normativos, fundada na teoria dos valores, na dialtica kantiana entre moralidade e legalidade, bem como no moralismo jurdico, embora, quanto a este, no deixaro de ser feitas as ressalvas necessrias no sentido de sua aparente contribuio com o (neo)constitucionalismo. No terceiro captulo, essa mesma relao entre o direito e os valores tambm ser defendida com base na teoria do garantismo jurdico e da filosofia contratualista de Rousseau, a primeira por propor uma redefinio dos conceitos de validade e legitimidade da ordem jurdica, diversos do positivismo jurdico normativista; a segunda porque, embora revestida de certo grau de subjetivismo e abstrao, ainda nutre forte atualidade para o princpio democrtico e para o retorno aos valores com a formulao do tradicional conceito de vontade geral. Esse conceito, por sua vez, influenciou inicialmente Hegel, pois, a partir dele (e distanciando-se do contratualismo), o filsofo alemo desenvolveu a ideia do Estado como a sntese tica das liberdades e interesses individuais, mas harmonizando tal concepo com a realidade concreta e a historicidade. Embora tenha sido adepto de um Estado forte, no que
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muitos identificam uma perspectiva totalitria e antiliberal em sua doutrina, Hegel props um Estado bem distinto do de Schmitt, j que na ordem estatal hegeliana, alm de o pluralismo ter sido conciliado e no eliminado, o papel interventivo do Estado na busca da reforma social foi estabelecido, em oposio neutralidade do Estado total schmittiano, a servio dos interesses burgueses. No quarto captulo ser feita uma abordagem sobre o pluralismo jurdico, para evidenciar que, com o seu surgimento nas sociedades modernas, a legitimidade passou a residir no equacionamento entre legalidade e consenso, sem o desprezo da pluralidade, o que foi muito bem equacionado no pensamento de Antonio Gramsci, que introduziu o consenso no interior da teoria marxista do Estado e ressaltou a soberania na perspectiva da sociedade civil, quer dizer, na contra-hegemonia burguesa que deve ser perseguida pelas classes e grupos privados empenhados na reforma social. Como numa abordagem mais recente essa mesma conciliao em torno do pluralismo vem sendo tratada pela teoria da democracia deliberativa, esse captulo ainda se destina a registrar a contribuio de Jrgen Habermas que, apesar de idealista quando prope que o discurso comunicativo acontea dentro de condies perfeitas, adiciona a instncia valorativa dentro da legalidade procedimental, demonstrando que a legitimidade pode ser atingida pela legalidade, mas no pela mera positividade do direito, e sim pela harmonizao da legalidade com a pluralidade, por meio da instituio de mecanismos participativos que possibilitem o agir comunicativo de todos os interessados nos processos decisrios. J o quinto e o sexto captulo sero dedicados crtica ao (neo)constitucionalismo e titularidade e legitimidade da jurisdio constitucional no Brasil. Primeiramente, no quinto, dissertar-se- sobre o dficit de legitimidade da jurisdio constitucional, inclusive, em anlise comparada com outros sistemas jurdicos, especialmente o francs, que dotado das particularidades de somente admitir o exerccio dos poderes legtimos por delegao da vontade popular e por prever o exerccio do controle de constitucionalidade pelo Conselho Constitucional apenas de forma preventiva, sem poderes, portanto, para invalidar as leis editadas pelo legislativo. Isto se mostra distinto do que ocorre no sistema brasileiro, em que o controle de constitucionalidade tambm realizado pelo poder judicirio de forma repressiva e o exerccio do poder na jurisdio constitucional no decorre de expressa delegao do povo,
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mas sim de ato de pura vontade do executivo, referendado por uma aprovao do Senado Federal, que j se tornou meramente simblica no cenrio poltico. Por outro lado, tendo em vista espelhar grande contribuio para a problemtica em torno da titularidade da jurisdio constitucional, sero tambm trazidos baila os debates entre Kelsen e Schmitt: o primeiro, partidrio da instituio do Tribunal Constitucional; o segundo, defensor do decisionismo poltico do soberano. No ltimo captulo, ser analisada a compatibilizao do princpio da soberania popular com a jurisdio constitucional por meio da adoo do Tribunal Constitucional no Brasil, nos moldes europeus, procurando investigar se, efetivamente, a medida que mais contribuiria para o aperfeioamento da democracia brasileira e se ela seria suficiente para solucionar o dficit de legitimidade da jurisdio constitucional. Isto porque a instituio da Corte Constitucional no teria o condo, por si s, de eliminar os riscos da politizao que atualmente se faz presente nos tribunais brasileiros e, particularmente, no Supremo Tribunal Federal, at mesmo porque a atividade do rgo de defesa da Constituio, em qualquer sistema jurdico, de ndole inegavelmente poltica. Por sua vez, a instituio do Tribunal Constitucional tambm no suplantaria o questionamento em torno da sua plena legitimidade, tendo em vista que, numa sociedade efetivamente democrtica, onde a soberania reside no povo e no nas instituies, h de prevalecer a primazia do poder constituinte. No tocante ao agenciamento entre os poderes constitudos, deve tambm ser conferida primazia ao legislativo, j que este o poder representativo da soberania popular, e, portanto, aquele que talvez, mais legitimamente, possa desempenhar, por meio da atividade parlamentar, a funo de guarda e concretizao da Constituio. Dessa forma, o objetivo central da tese expor que a legitimidade de origem da jurisdio constitucional brasileira necessria para resguardar o princpio democrtico, mas que ela no suficiente, pois que ainda que seja institudo o Tribunal Constitucional no Brasil ou seja alterada a forma de investidura dos membros do STF e decretado o fim de sua vitaliciedade (ou incorporadas outras receitas para a reforma do Judicirio), as decises proferidas pela Corte Constitucional teriam ainda sua legitimidade condicionada fidelidade da vontade constituinte e ao reconhecimento do dever de autorrestrio judicial em face do princpio da separao de poderes.
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E mais: mesmo que restabelecida a primazia do poder constituinte e do legislativo, ainda se faz necessrio, na busca da legitimidade, que a democracia deliberativa se torne possvel, ou seja, que haja a abertura dos procedimentos decisrios, judiciais e legislativos, a uma efetiva participao discursivo-racional do povo, de modo a renovar permanentemente o pacto social, (re)construdo em torno de uma conscincia ou sentimento constitucional.24
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A expresso utilizada no sentido proposto por Pablo lucas Verd, que enuncia a existncia desse sentimento quando um ordenamento jurdico capaz de suscitar ampla adeso afetiva e efetiva das camadas populares quanto sua normatividade e, sobretudo, quanto s instituies mais enraizadas em suas bases sociais. VERD, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximao ao estudo do sentir constitcional como modo de integrao poltica. Traduo: Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 6-7.
O LEGADO POSITIVISTA DA LEGITIMIDADE
Comte, inspirado em Condorcet, que dividira a evoluo da histria em nove perodos, afirmando que a humanidade progredia sempre para etapas melhores e superiores em direo ao aperfeioamento ilimitado dos homens,1 criou a lei dos trs estados, que relacionava cincia e desenvolvimento histrico, anunciando que o conhecimento humano passou pelas fases da teologia, da metafsica e da cincia,2 esse sim, segundo ele, o verdadeiro conhecimento.3 Com isso, adveio a poca do cientificismo: crena na razo como fonte nica; crena na cincia como produto maior da inteligncia humana. Os que trataram de filosofia ou de cincias sociais sob a tica cientificista, como o fizera Hans Kelsen no campo do direito, passaram a omitir, portanto, a aluso aos valores e perspectiva histrica, acreditando num saber de base lgico-matemtica capaz de orientar todo o pensamento. O direito, contudo, insuscetvel de ser pensado com o mtodo prprio das cincias naturais, pois cincia reguladora do comportamento humano, e, por isso, no dispensa um legitimador externo s normas jurdicas postas. A propsito dessa ideia que associa desenvolvimento e progresso com o transcorrer da histria, Hegel alertou que o progresso histrico no linear, e que ocorre segundo um processo dialtico que concede, inclusive, amplo espao para perodos de involuo e retrocesso.4 Inspirados nessa elaborao hegeliana, dois outros crticos do progresso e fundadores da Escola de Frankfurt, Adorno e Horkheimer, buscaram, na Dialtica do Esclarecimento, explicitar as caractersticas contraditrias inerentes ao esclarecimento, tanto as de autoconservao e libertao do homem como as de autodestruio e dominao, em
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CONDORCET, J.A.N.C. Esboo de um quadro histrico dos progressos do esprito humano. Campinas: Unicamp, 1993. COMTE, A. Catecismo positivista, ou sumria apresentao da religio universal. 4. ed. Rio de Janeiro: Apostolado Positivista do Brasil, 1934, p. 479. Como Hegel, Comte pensava no ser possvel conhecer o esprito humano seno atravs de obras sucessivas, isto , obras de civilizao e histria dos conhecimentos e das cincias, que a inteligncia alternadamente produziu no curso da histria. O esprito no poderia conhecer-se interiormente, vez que se desenvolve atravs do tempo. COMTE, A. Opsculos de filosofia social. So Paulo: EDUSP, 1972, p. 153. HEGEL, G. W. Friedrich. Leons sur la philosophie de lhistoire. Paris: Vrin, 2004.
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toda sua trajetria atravs da histria da civilizao, demonstrando, portanto, que ela (a histria) no est fadada necessariamente ao progresso e ao desenvolvimento, como foi o entendimento reinante nos ltimos dois ou trs sculos.5 Esse esclarecimento, prestado por Hegel e pelos citados frankfurtianos, demonstrou, assim, que no existe uma correlao entre o passar dos tempos e a melhora ou aperfeioamento das coisas, e por isso a humanidade vivencia perodos de ceticismo e pessimismo sempre que o aperfeioamento, notadamente o tcnico, no se faz acompanhar de um correlato progresso tico. Retornando, ento, temtica da relao entre direito e tica, verifica-se que o assunto foi tema corrente durante muito tempo na histria, mais associado relao entre direito e moral do que propriamente com a tica, j que a herana clssica tratava mais da moral e dos deveres do que desta. Ocorreu, no entanto, que com o advento do cristianismo, da psicologia e da sociologia, que deslocaram os problemas da conscincia individual para as estruturas sociais, com o capitalismo e com a predominncia do positivismo na cultura jurdica ocidental, a discusso em torno da relao entre tica e direito perdeu o destaque no debate pblico, que passou a girar em torno do cientificismo e do relativismo axiolgico, refratrios da ideia de justia e de valores, que tanto permearam a cultura da Antiguidade clssica. O capitalismo, mais propriamente, com a sua expanso para o consumo de massas, entronizando na sociedade a cultura do efmero e do hedonismo individual, foi o maior responsvel pela dissoluo da conscincia e dos valores coletivos, como sintetiza Sbastien Charles, ao retratar a sociedade hipermoderna de Gilles Lipovetsky:
evidente que a sociedade hipermoderna, ao exacerbar o individualismo e dar cada vez menos importncia aos discursos tradicionais, caracteriza-se pela indiferena para com o bem pblico; pela prioridade freqentemente conferida ao presente e no ao futuro; pela escalada dos particularismos e dos interesses corporativistas; pela desagregao do sentido de dever ou de dvida para com a coletividade. 6
J no assim chamado mundo antigo,7 houve o primado do todo sobre as partes, ou seja, uma concepo rgida sobre a moral da polis, a exigir a preponderncia dos interesses da cidade sobre as pretenses pessoais dos indivduos. Tratou-se, como assinala Nelson Saldanha, da supervalorizao do sentido de unidade, com a correlata desestima da
ADORNO, Theodor W.; HORKHEIMER, Max. Dialtica do esclarecimento: fragmentos filosficos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006. 6 LIPOVETSKY, Gilles; CHARLES, Sebstien. Os tempos hipermodernos. Traduo: Mrio Vilela. So Paulo: Barcarolla, 2004, p. 43. Tambm sobre o assunto, conferir BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformao das pessoas em mercadoria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008. 7 A expresso utilizada com as mesmas ressalvas j feitas na nota de nmero 5, da parte introdutria.
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pluralidade. Esta aparecia como um mal, tal como o diverso, a diversidade, a diversificao, tanto que foi inclusive simbolizada pelos hebreus na Torre de Babel: Babel era a Babilnia, a detestada cidade cosmopolita e pluralista.8 bem verdade, no entanto, que a preponderncia dos interesses coletivos sobre os individuais na Antiguidade clssica pode ser explicada, em boa parte, pelo fato de ter havido em Atenas um camada do estrato social os escravos - dedicada exclusivamente aos trabalhos materiais, o que deixava os cidados, portanto, inteiramente livres para o exerccio da poltica e para o trato dos assuntos coletivos. Apenas para relembrar, na democracia ateniense do tempo de Pricles, os escravos, os estrangeiros e as mulheres atenienses no tinham qualquer direito poltico e no eram considerados, portanto, cidados. Os estrangeiros, alm dos impostos, eram obrigados a pagar uma taxa especial e prestar servio militar, mas estavam autorizados a atuar em diversas profisses e acabavam exercendo grande parte das atividades econmicas, artesanais e comerciais, justamente as atividades que os cidados atenienses costumavam desprezar. Desse modo, eram os responsveis por boa parte do desenvolvimento e da prosperidade de Atenas. J os escravos eram, na sua maioria, prisioneiros de guerras e seus descendentes, que trabalhavam nas minas de prata, de onde se extraa metal para armamentos, ferramentas e moedas, ou ocupavam-se das mais variadas tarefas e ofcios, permitindo, em qualquer dos casos, que seus donos se dedicassem aos assuntos pblicos da plis. Ou seja, a preponderncia do interesse coletivo sobre os individuais na Antiguidade pode encontrar parcial justificativa na incompatibilidade da democracia defendida por Pricles: escravido e democracia.9 Afinal, era justamente pelo fato de os escravos - e tambm os estrangeiros - desempenharem os trabalhos manuais que garantiam o substrato material da cidade que os chamados cidados podiam assim dedicar-se inteiramente aos negcios e interesses pblicos. De qualquer sorte, o primado do uno sobre o individual foi entronizado na cultura clssica especialmente pelas ideias de Plato. Ele percebeu que o autoconhecimento defendido por Scrates, do qual era discpulo, no podia ser alcanado enquanto o homem permanecesse destitudo de uma viso real sobre o carter e extenso da vida poltica. A alma
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SALDANHA, Nelson. tica e Histria. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 64. VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 10.
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do indivduo, segundo Plato, estava ligada com a natureza social, no sendo possvel separar uma da outra, ou seja, a vida pblica da vida privada. Se a ltima m e corrupta, a primeira no pode desenvolver-se e alcanar seu fim. Dessa forma, em A Repblica, Plato faz uma impressionante descrio de todos os perigos a que um indivduo se encontra exposto num Estado injusto e corrupto. E assim, o filsofo passou a acreditar no ser possvel fazer filosofia se no se comear antes pela reforma do Estado, nico caminho para mudar a vida tica dos homens.10 Essa ideia, como ser demonstrado no terceiro captulo, influenciou profundamente a concepo hegeliana do Estado. Esse reinado do uno sobre o particular no foi, contudo, peculiar somente cultura clssica. No racionalismo poltico moderno, tambm se pode encontrar a valorizao da unidade, como ocorreu em Hobbes,11 e tambm com o prprio Rousseau, o qual, no Contrato Social, rejeitava a ideia de partidos e buscava a unidade incindvel do corpo poltico.12 Mas, justamente procurando superar a abstrao e o subjetivismo da concepo rousseauniana, Hegel transformou o conceito de vontade geral, sem desprezar o pluralismo, uma vez que, com ele, as vontades individuais no foram eliminadas, mas sim elevadas, conservadas e sintetizadas no Estado, fonte suprema de toda a tica.13 Logo, interessa ressaltar, como o faz Nelson Saldanha, a constncia de um contedo tico nas grandes teorias filosficas, tanto clssicas quanto modernas. Isto, no seu entender, corresponde presena de uma peculiar preocupao com o ethos, no sentido da referncia a padres estveis de comportamento e a normas gerais vinculadas prpria viso do mundo e do homem.14 Esse contedo tico, contudo, e como j se disse acima, arrefeceu com o relativismo axiolgico que passou a dominar a cultura com o advento do cristianismo e do capitalismo, atingindo o seu pice na postura formalista do positivismo jurdico, dedicado unicamente aos juzos de fato, avesso aos valores. Nesse sentido, as concepes de Max Weber e Hans Kelsen, que dominaram a cultura jurdica durante muito tempo, representam as mais bem sucedidas tentativas positivistas de isolar a influncia de outros sistemas normativos sobre o direito. O primeiro, afirmando que a
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PLATO. A Repblica. Traduo: Edson Bini. Florianpolis: Edipro, 2006, p. 491. HOBBES, Thomas. Leviat. 3. ed. Braslia: Imprensa Nacional, 2002, p. 146-147. 12 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: Princpios do direito poltico. Traduo: Antnio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 114-115. 13 HEGEL, G. W. Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Traduo: Norberto de Paula Lima. 2. ed. So Paulo: cone, 1997, p. 205-213. 14 SALDANHA, Nelson. tica e Histria. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 70.
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razo de obedincia do povo ordem jurdica posta ocorre, nas modernas sociedades ocidentais, em virtude da crena na legalidade; o segundo, construindo uma teoria meramente descritiva e avalorativa do direito, com a finalidade de afirm-la cientfica, portanto, imune aos juzos de valor. Ambos, no entanto, com tais formulaes, findaram por deslocar o fundamento da legitimidade da ordem jurdica, que reside no consenso racional e valorativo dos governados, para o exerccio da fora. O poder, todavia, nunca se justifica to-somente pelo uso da fora. impensvel uma relao poltica que descanse exclusivamente na coero dos indivduos, mas antes exige uma fundamentao.15 A fora ou coao no integra a essncia do dever jurdico.16 Ela tem, ao contrrio, carter aleatrio e instrumental, como sintetizou Hannah Arendt, ao tratar da questo do poder governamental: a violncia por natureza instrumental; como todos os meios, sempre necessita de orientao e justificao pelos fins que persegue. E o que necessita ser justificado por alguma coisa no pode ser a essncia de coisa alguma.17 A fora, na verdade, elemento indispensvel para o exerccio do poder, porm ela nunca pode ser o seu fundamento exclusivo; fator necessrio do poder, mas nunca suficientemente por si s para obter uma relao de obrigao poltica por parte dos governados.18 A obrigao, como dever-ser, implica consideraes axiolgicas, e estas, a noo superior de justia, de modo que a norma jurdica obriga porque contm preceito capaz de realizar, em cada poca, aquilo que se entende por justia. Dessa forma, a norma jurdica obriga no simplesmente porque vlida ou porque o seu descumprimento sancionvel; ela obriga porque contm valor. Obriga por ser justa e legtima, como j dizia Rousseau: J que nenhum homem tem autoridade natural sobre seu semelhante e a fora no cria nenhum (sic) direito, restam portanto as convenes como base de toda autoridade legtima entre os homens.19 Portanto, a razo ltima da obrigatoriedade da norma jurdica no de carter cientfico, mas de carter filosfico. Dado, ento, que a fora no justifica por si s o cumprimento da
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CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, p. 115. 16 VASCONCELOS, Arnaldo. Direito e fora. Uma viso pluridimensional da coao jurdica. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 14 e 75. 17 ARENDT, Hannah. Crises da repblica. Traduo: Jos Volkmann. So Paulo: Perspectiva, 1973, p. 128. 18 CADEMARTORI, 2006. 19 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Textos filosficos. So Paulo: Paz e Terra, 2002, p. 63.
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obrigao poltica num Estado de Direito, e que isto ocorre em virtude de um outro fator, capaz de fundamentar a aceitao do poder e da ordem por parte dos indivduos, a anlise das razes dessa aceitao, a que Max Weber chamou de obedincia, tem sido posta ao longo de toda a histria do pensamento poltico e filosfico. Isso, porm, no significa que seja possvel uma anlise meramente descritiva do poder, como realizada em Weber, e posteriormente em Kelsen, mas sim, como alerta Sergio Cademartori, que existe um elemento na legitimidade que foge ao campo do meramente factual, abrindo-se para os aspectos psicolgicos e valorativos dos indivduos.20 Embora a preocupao com a legitimidade perpasse o pensamento poltico desde as suas origens, a anlise a seguir partir das abordagens do positivismo de Max Weber e Hans Kelsen, pois em face destas que se far uma crtica quanto ao fundamento da legitimidade para estes autores: a mera legalidade procedimental. Esse recorte assim se justifica porque nem todos os juristas adeptos do positivismo defendem uma postura meramente formalista/normativista da legitimidade. Radbruch e Dworkin, por exemplo, sustentam a soberania da ordem estatal, mas no entendem que a validade e legitimidade do direito se afirmam independentemente de conexes com a moral e a justia. O prprio Herbert Hart admite explicitamente a influncia dos valores sobre o direito e afirma que a sua regra de reconhecimento pode incorporar, como critrios de validade jurdica, a conformidade no apenas com o modo e a forma de criao do direito, mas com princpios morais ou com valores substantivos e, por isso, definia a sua teoria como positivismo moderado.21 J Hermann Heller, militante social democrata durante a Repblica de Weimar, procurou enfrentar o problema da crise da democracia e do Estado de Direito, no apenas para salv-lo da ditadura nazista, mas tambm para combater os efeitos nocivos que as teses de Carl Schmitt causaram. Sua concepo positivista era inteiramente distinta da lgica normativista de Kelsen e do decisionismo de Schmitt. Para ele era essencial determinar a funo social do Estado e do direito, superando o formalismo poltico e jurdico. Por outro lado, ele tambm colocou, acima de toda vontade criadora de direito, princpios jurdicos de contedo tico, que geram e limitam o contedo do direito positivo, atitude essa que, no
CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, p. 116 21 HART, Herbert. O conceito de direito. Traduo: A. Ribeiro Mendes. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p.312.
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contexto weimariano, desempenhou um esforo impressionante para afastar a dogmtica do positivismo. 22
1.1
O fundamento legal-racional
A abordagem dogmtica do positivismo, que originou a concepo
formalista/normativista, iniciou-se na sociologia de Comte. Mas Pareto23 e Weber24 foram os mais rgidos defensores da condenao de qualquer contaminao da cincia pelos juzos de valor. Ambos acreditavam que competia ao cientista a responsabilidade de preservar o carter neutro do conhecimento, de modo a impedir a corrupo do saber cientfico pelos valores, assim reputados por eles como irracionais. Em Pareto e em Weber, como analisa Norberto Bobbio,
a feroz defesa de uma cincia destituda de procedimentos valorativos caminha pari passu com uma concepo fundamentalmente irracionalista do universo tico: a tica do cientista consiste, precisamente, na defesa do nico e limitado reduto da razo face aos assaltos da no-razo, como se revela na enunciao dos juzos de valor.25
Kelsen, por sua vez, inspirado pelo contexto cultural da poca, em que as cincias sociais utilizavam-se do mtodo e raciocnio prprio das cincias da natureza, perseguiu esse mesmo objetivo no campo do direito e, assim, formulou a sua teoria pura, que representou um verdadeiro divisor de guas na filosofia do direito em face da maneira pela qual ele props o entendimento sobre o direito.26 Essa concepo teve pressupostos filosficos na Escola neokantiana, segundo a qual o importante era o mtodo. Somente com rigor metodolgico poder-se-ia fazer cincia.27 Tendo em vista, assim, o carter meramente descritivo, Kelsen elegeu as normas jurdicas como seu objeto de estudo, construindo uma teoria formal, desvinculada da
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo: Lycurgo Gomes da Mota. So Paulo: Mestre Jou, 1968. PARETO, Vilfredo. Tratado de sociologia geral. Preliminares e as aes no-lgicas. In: RODRIGUES, Jos Albertino (Org.). Vilfredo Pareto: sociologia. So Paulo: tica, 1984. 24 WEBER, Max. Sociologia del derecho. Granada: Comares, 2001. 25 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo. Novos estudos de teoria do direito. So Paulo: Manole, 2007, p. 89. 26 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 2-4, p.84-109. 27 Nesse tocante, oportuna a ressalva de que a inspirao de Kelsen na Escola neokantiana se deve adeso s concluses da primeira parte do sistema kantiano, pois como esclarece BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 100-103, ao desenvolver a segunda parte do seu sistema, isto quando chega Razo Prtica, Kant teria fundado a parte mais importante do seu idealismo e da sua filosofia, passando a contemplar a liberdade e a moralidade nos seus conceitos de Direito e Estado, aproximando-se, assim, de Rousseau.
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metafsica e dos valores, e profundamente obstinada em propor uma necessria separao entre juzos de fato e juzos de valor, de modo a coibir que estes ltimos corrompessem a pureza da pesquisa cientfica. J no prefcio da Teoria Geral do Direito e do Estado, afirmou o pensador austraco:
[...] chamando tal doutrina de teoria pura do direito, pretende-se dizer que ela permanece livre de todos os elementos estranhos ao mtodo especfico da cincia cujo nico objetivo o conhecimento do direito, e no a sua formao. Uma cincia deve descrever o prprio objeto como ele efetivamente , e no prescrever como ele deveria ou no deveria ser com base em alguns juzos de valor especficos. Este ltimo um problema poltico e, como tal, diz respeito arte do governo, uma atividade que se ocupa dos valores e no um objeto da cincia, a qual se ocupa da realidade.28
Tambm em Kelsen, portanto, assim como em Weber e Pareto, houve uma concepo irracionalista dos valores. Ele acreditava que para ter xito, a cincia jurdica deveria ser neutra, ou seja, avalorativa. Em consequncia, como conclui Bobbio, para no se deixar influenciar pelas prprias preferncias tico-polticas, o cientista kelseniano deveria renunciar pretenso de oferecer receitas para a ao, de modo que a tarefa da cincia seria apenas a de descrever, e no prescrever.29 Alis, o prprio Kelsen afirma isso expressamente, ao pretender construir, com a Teoria Pura, uma teoria realista e descritiva do direito. O objeto da cincia do direito, para ele, o direito que , o direito possvel, e no o direito ideal, o direito como dever-ser.30 Por outro lado, dado que no se pode responder se uma norma ou um ordenamento jurdico justo ou injusto a no ser por meio de um juzo de valor, o problema da justia, para Kelsen, no um problema do qual a cincia possa se ocupar, de modo que a teoria pura do direito, para ser cincia, deveria desinteressar-se dele, at mesmo por se tratar de um conceito relativo:
Se a Justia tomada como o critrio da ordem normativa a designar como Direito, ento as ordens coercitivas capitalistas do mundo ocidental no so de forma alguma Direito do ponto de vista do ideal comunista do Direito, e a ordem coercitiva comunista da Unio Sovitica no tambm de forma alguma Direito do ponto de vista do ideal de Justia capitalista. Um conceito de Direito que conduz a uma tal conseqncia no pode ser aceito por uma cincia jurdica positiva. Uma ordem jurdica pode ser julgada como injusta do ponto de vista de uma determinada norma de Justia. O fato, porm, de o contedo de uma ordem coercitiva eficaz poder ser
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000. BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo. Novos estudos de teoria do direito. Traduo: Daniela Beccaccia Versiani. So Paulo: Manole, 2007, p. 191. 30 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 1.
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julgado como injusto, no constitui de qualquer forma um fundamento para no considerar vlida essa ordem coercitiva.31
Ao tangenciar, portanto, a problemtica da justia, Kelsen acabou retirando da cincia jurdica o debate em torno do fim do direito, e este passou a ser entendido numa concepo meramente instrumental, ou seja, apenas como forma de controle social, o que se mostra perfeitamente de acordo com o relativismo tico e o irracionalismo dos valores. Assim, como suas formulaes passaram a dominar a cultura jurdica a partir do sculo XIX, o direito foi compreendido, portanto, como uma realidade meramente instrumental e procedimental. Ao deslocar a justia e os valores para fora da cincia jurdica, Kelsen obteve o xito, em sua tica, ressalte-se, de apresentar uma soluo definitiva para o problema da finalidade e legitimidade do direito: a obedincia ao devido processo legal. Antes disso, no campo sociolgico, Max Weber j havia introduzido um conceito positivista do direito, segundo o qual direito aquilo que o legislador, democraticamente legitimado ou no, estabelece como direito, seguindo um processo institucionalizado juridicamente, o que resultou no entendimento de que a fora legitimadora da ordem jurdica no deriva de qualquer comunicao com a justia ou a moral. Assim, de acordo com a tradicional formulao weberiana, falar em legitimidade do poder e da ordem jurdica referir-se a razes de obedincia ao comando dos governantes dirigido aos governados. Por essa via, o mero poder transforma-se em dominao. E esta (a dominao) distingue-se da fora porque tem a capacidade de obter a obedincia dos sujeitos, no necessariamente mediante o uso da fora, mas, sobretudo, pela adeso.32 Por entender por dominao a [...] probabilidade de obedincia a um determinado mandato, Weber formula o seguinte conceito de legitimidade: probabilidade de uma dominao ser tratada praticamente como tal e mantida em uma proporo importante.33 Logo, segundo Weber, pela crena na sua legitimidade que o poder ou dominao se instala ou se mantm independentemente dos motivos internos e subjetivos que cada um dos
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 53. CADERMATORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, p. 121. 33 WEBER, Max. Economa y sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1984. v. , p. 705.
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dominados possui para obedecer aos comandos impostos, o que significa que, para ele, o direito dispe de uma racionalidade prpria, que independe dos valores.34 Disso resultou, na obra Economia e Sociedade, sua classificao dos trs tipos puros de dominao: aquele que depende do mero costume ou da habituao a um comportamento, cujo princpio de legitimidade a tradio; aquele fundado na mera afeio do sdito a um lder (dominao carismtica); e, por ltimo, o tipo de dominao fundado na identificao da legitimidade com a institucionalizao por meio da lei (dominao legal-racional), sendo este ltimo tipo de dominao legtima o trao caracterstico das sociedades ocidentais modernas, pautadas que so pelo conceito de competncia, princpio da hierarquia, racionalidade administrativa e burocracia.35 Dessa forma, e como analisa Jos Renato Gaziero Cella, o fundamento racional ocupa lugar de destaque na abordagem de Weber sobre a legitimidade do direito, pois ele que justificaria a estabilidade da dominao legal prpria dos tempos modernos. Isto , seria a crena na legalidade que geraria a adeso dos dominados a essa espcie de dominao, que se caracteriza pela positivao do direito e pela burocracia estatal. V-se, pois, que ao fundar a legitimidade da dominao na crena na legalidade Weber desloca o problema para o conceito de legalidade, de modo que a definio do que seja ou no legal se torna o ponto central para a legitimidade. Com isso, ele transfere a problemtica da legitimidade do direito positivo para a questo em torno do procedimento pelo qual produzido e modificado.36 Assim, como conclui o autor supracitado, a frmula weberiana introduziu a legitimidade no interior da legalidade, pois medida que o direito se autolegitima por um procedimento jurdico formal prprio, dispensa qualquer fundamentao externa a ele. E exatamente essa concepo que reafirmar a autonomia do direito e sua independncia com relao aos valores. Por isso que o fundamento legal-racional de Weber ganhou destaque no debate jusfilosfico da modernidade, pois a autonomia do direito, justificada pela crena na legalidade, segundo os positivistas, logrou xito em estabelecer a distino do direito
CADERMATORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, p. 123. 35 WEBER, Max. Economa y sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1984. v. 1, p. 706-707. 36 CELLA, Jos Renato Gaziero. A crtica de Habermas idia de legitimidade em Weber e Kelsen. XXII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. Granada, Universidade de Granada (Espanha), 2005, p. 8.
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moderno do direito antigo, em que imperavam os tipos de dominao tradicional e carismtico, ambos dependentes de fatores externos ao direito: a tradio e o carisma.37 Partindo de tais concluses weberianas, Kelsen props-se a purificar ainda mais o objeto da cincia do direito, e o fez por meio de sua Teoria Pura, enunciando o sistema de validade das normas jurdicas segundo uma concepo hierrquica escalonada, fundada, em ltima instncia, na norma hipottica fundamental, que pressuposta pelo pensamento jurdico.38 De acordo com esse sistema, as normas so consideradas vlidas desde que provenientes de uma autoridade competente, indicada pelo prprio ordenamento jurdico, e que retirem seu fundamento de validade de uma norma superior, obedecendo aos procedimentos tambm indicados pelo sistema. Ou seja, para Kelsen, a validade das normas se impe pelo simples fato de pertencerem ordem jurdica e terem sido produzidas segundo a hierarquia normativa, isto , valem por terem sido editadas segundo o procedimento legalmente institucionalizado, independentemente do seu contedo:
Uma norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo, quer dizer, porque o seu contedo pode ser deduzido pela via de um raciocnio lgico do contedo de uma norma fundamental pressuposta, mas porque criada de uma forma determinada em ltima anlise, por uma norma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence ela ordem jurdica cujas normas so criadas de conformidade com esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer contedo pode ser Direito. No h qualquer conduta humana que, como tal, por fora do seu contedo, esteja excluda de ser contedo de uma norma jurdica.39
Assim, por no ser seu objeto, pouco importa cincia jurdica, segundo Kelsen, como as normas so produzidas ou como deveriam ser, posto que isso seria objeto da poltica. Com esse desiderato, a tarefa cientfica deveria restringir-se descrio, sem a necessidade de discusses valorativas por parte dos juristas, fiis, sempre, ao seu objeto e desprovidos de preocupaes decorrentes, por exemplo, da justia, em decorrncia da neutralidade pressuposta:
Embora as normas jurdicas, como prescries de dever-ser, constituam valores, a tarefa da cincia jurdica no de forma alguma uma valorao ou apreciao do seu CELLA, Jos Renato Gaziero. A crtica de Habermas idia de legitimidade em Weber e Kelsen. XXII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. Granada, Universidade de Granada (Espanha), 2005, p. 8-9. 38 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 25, 34, 50, 205-219. 39 Ibid, 1987, p. 210.
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objeto, mas uma descrio do mesmo alheia a valores (wetfreie). O jurista cientfico no se identifica com qualquer valor, nem mesmo com o valor jurdico por ele descrito.40
Por conseguinte, semelhana de Weber, Kelsen terminou por isolar o direito de quaisquer influncias externas, determinando o objeto da cincia do direito completamente separado da justia, da moral e da poltica. Seguindo a tradio weberiana, ele identificou novamente a legitimidade de um ordenamento jurdico com a questo do procedimento, ou seja, da validade: o princpio de que a norma de uma ordem jurdica vlida at a sua validade terminar por um modo determinado atravs desta mesma ordem jurdica, ou at ser substituda pela validade de uma outra norma desta ordem jurdica, o princpio da legitimidade.41 A inovao de Kelsen, relativamente a Weber, ocorre, contudo, quando aquele percebe que esse conceito de legitimidade s faz sentido em uma ordem jurdica estvel, no podendo ser aplicado na hiptese de uma revoluo, que toda modificao ilegtima da Constituio, isto , toda modificao da Constituio, ou a sua substituio por uma outra, no operadas segundo as determinaes da mesma Constituio.42 Nesse caso, Kelsen entende que a norma fundamental, que serve de fundamento de validade para todas as outras, substituda por uma nova, modificando, portanto, o fundamento de validade de toda a ordem jurdica.43 Se a nova Constituio, no entanto, modifica o procedimento pelo qual se d a produo de normas vlidas, como, por exemplo, se porventura a antiga Constituio tinha o carter de uma monarquia absoluta e a nova tem o carter de uma repblica parlamentar,44 surge ento a questo das normas que haviam sido produzidas sob a gide da antiga Constituio. Em resposta, Kelsen afirma que ocorre apenas uma mudana no fundamento de validade, mas as normas antigas continuam com o mesmo contedo, mas sob um fundamento de validade novo, a nova Constituio.45 Dessa forma, ao constatar a possibilidade de coexistirem normas produzidas sob procedimentos diferentes, com fundamentos de validade distintos, e a possibilidade de
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987 p. 74. 41 Ibid., 1987, p. 224. 42 Ibid, 1987. 43 Cf. CELLA, Jos Renato Gaziero. A crtica de Habermas idia de legitimidade em Weber e Kelsen. XXII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. Granada, Universidade de Granada (Espanha), 2005, p. 11. 44 KELSEN, Hans, op. cit, 1987, p. 224. 45 Cf. CELLA, Jos Renato Gaziero, op. cit., 2005, p. 12.
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extino de normas pelo modo determinado por uma ordem jurdica diversa da que havia institudo as mesmas normas, Kelsen conclui ser impossvel continuar sustentando que a legitimidade est exclusivamente associada ao procedimento.46 Desse modo, ele se v compelido a introduzir um elemento novo no conceito de legitimidade: a efetividade do governo: o governo efetivo, que, com base numa Constituio eficaz, estabelece normas gerais e individuais eficazes, o governo legtimo do Estado.47 Como consequncia, a dominao legtima, a que aludia Weber, passa ento a se identificar com a efetividade, de modo que o procedimento s passar a legitimar a ordem jurdica a partir do momento em que estiver fundado em um poder efetivo. S que a efetividade de Kelsen, identificada com a eficcia da norma, bom recordar, significa apenas a correspondncia da conduta dos indivduos ao ordenamento jurdico, sem levar em considerao os motivos dessa conformidade, isto , seu conceito de eficcia tem significado exclusivamente normativo e no causal.48 Nesse ponto, Kelsen modificou substancialmente o conceito de legitimidade proposto por Max Weber. Na formulao weberiana sobre o conceito de dominao legal, o fundamento de legitimidade indicado como sendo de ordem racional e identificado como a crena na legalidade e no procedimento. Kelsen tambm comunga com essa noo de legalidade procedimental para conferir legitimidade a um sistema jurdico autnomo, mas quando analisa o fundamento da ordem jurdica sob uma nova Constituio imposta por uma revoluo, ele percebe que o procedimento no serve mais como fator de legitimao e o substitui pela noo de efetividade, passando a efetividade do poder instituidor a ser o fundamento da legitimidade da nova ordem. Com isso, e dado que o seu conceito de efetividade identifica-se com o de eficcia49 e tem significado meramente normativo e no causal, Kelsen, diferentemente de Weber, retirou da legitimidade a anlise dos motivos da obedincia dos governados, reforando a irrelevncia do contedo do direito.
CELLA, Jos Renato Gaziero. A crtica de Habermas idia de legitimidade em Weber e Kelsen. XXII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. Granada, Universidade de Granada (Espanha), 2005, p. 12. 47 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 225. 48 Ibid, 1987, p. 29. 49 Alm de ter identificado inicialmente a legitimidade com a legalidade, Kelsen tambm fez outra reduo: a identificao da validade com a eficcia. Essa ltima, assim como a primeira, no correta, o que explicado pelo simples fato de a norma jurdica conviver com a possibilidade de ser descumprida e, portanto, a possibilidade de ser ineficaz, e isso no lhe subtrair o atributo de validade.
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Alis, justamente em virtude dessa inovao relativamente concepo de Weber, isto , a identificao da legitimidade agora com a efetividade do poder, que a teoria de Kelsen foi tradicionalmente acusada de contribuir para o estabelecimento do nacional-socialismo, o que no foi de sua inteno.50 Diferentemente de Carl Schmitt, por exemplo, que, alm de ter defendido o Estado de Exceo e o decisionismo poltico, prestou servio como jurista ao regime nazista at 1937, defendendo, inclusive, o governo do III Reich no processo que o ops Prssia em 1932, Kelsen foi, nos termos schmittianos, inimigo do regime, tendo que se refugiar primeiramente na Sua e depois na Amrica, em virtude da origem judaica de sua famlia. Sua teoria pura, na verdade, teria sido indevidamente utilizada como justificativa para os atos praticados pelos juristas e demais autoridades que aplicaram fielmente as leis do regime nazista, dado que, segundo o postulado de que a cincia do direito no poderia emitir juzo de valor sobre a legitimidade de um sistema de direito efetivamente coercitivo, como o governo de Hitler, as leis por ele editadas constituam uma autntica ordem jurdica. Kelsen, de fato, e para ser coerente com a sua teoria formal sobre a validade do direito, no desconsiderava o carter jurdico do direito de pases submetidos a regimes autoritrios, pois na medida em que as normas so criadas de acordo com os procedimentos previstos,51 a
Essa premissa pode ser confirmada pela afirmao do prprio Kelsen de que a sua Teoria Pura era inteiramente anti-ideolgica, no tendo sido o seu intento, portanto, servir a quaisquer interesses polticos, at mesmo diante de sua clara opo pelo rigor metodolgico, traduzido na pureza da cincia jurdica por ele proposta: Neste sentido, a Teoria Pura do Direito tem uma pronunciada tendncia antiideolgica (sic). Comprova-se esta sua tendncia pelo fato de, na sua descrio do Direito positivo, manter este isento de qualquer confuso com um Direito ideal ou justo. Quer representar o Direito tal como ele , e no como ele deve ser: pergunta pelo Direito real e possvel, no pelo Direito ideal ou justo. Neste sentido uma teoria do Direito radicalmente realista, isto , uma teoria do positivismo jurdico. Recusa-se a valorar o Direito positivo. Como cincia, ela no se considera obrigada seno a conceber o Direito positivo de acordo com a sua prpria essncia e a compreend-lo atravs de uma anlise da sua estrutura. Recusa-se, particularmente, a servir quaisquer interesses polticos, fornecendo-lhes as ideologias por intermdio das quais a ordem social vigente legitimada ou desqualificada. Assim, impede que, em nome da cincia jurdica, se confira ao Direito positivo um valor mais elevado do que o que ele de fato possui, identificando-o com um Direito ideal, com um Direito justo; ou que lhe seja recusado qualquer valor e, conseqentemente, qualquer vigncia, por se entender que est em contradio com um Direito ideal, um Direito justo. Por essa razo, a Teoria Pura do Direito surge em acentuada contradio com a cincia jurdica tradicional que consciente ou inconscientemente, ora em maior ora em menor grau tem um carter ideolgico, no sentido que acaba de ser explicitado. Precisamente atravs desta sua tendncia antiideolgica se revela a Teoria Pura do Direito como verdadeira cincia do Direito. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 119. 51 Conforme narra Franois Rigaux, a respeito da ascenso de Hitler ao poder, sua designao como chanceler em 30 de janeiro de 1933 foi perfeitamente regular graas complementao dos votos dos partidos conservadores, alis representados em um gabinete de coaliso. Sem dvida provocado pelos prprios nazistas, o incndio do Reichstag sustenta a fico de um compl comunista e permite ao novo chanceler fazer que o Reichsprsidente, o Marechal Von Hindenburg, assine, em 28 de fevereiro de 1933, o decreto que confere amplos poderes ao governo do Reich, isto , ao chanceler, e suspende provisoriamente a aplicao de
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elas no pode ser negada a qualidade de jurdica. Todavia, talvez na condio de cidado, ele declarou expressamente, no prefcio da Teoria Geral do Direito e do Estado, que lamentava a tirania poltica instalada na Europa continental e o fato de muitos juristas terem se colocado a servio das ditaduras.52 Ele prprio, ainda, conhecedor de que toda teoria jurdica pode dar azo a diferentes interpretaes, e, portanto, que pode facilmente ser utilizada por diferentes regimes polticos para justificar suas aes ou para identificar os inimigos, sabia das diversas interpretaes que eram conferidas sua Teoria Pura, todas movidas por fundamentos ideolgicos e polticos:
Os fascistas declaram-na liberalismo democrtico, os democratas liberais ou os sociais-democratas consideram-na um posto avanado do fascismo. Do lado comunista desclassificada como ideologia de um estatismo capitalista, do lado capitalista-nacionalista desqualificada, j como bolchevismo crasso, j como anarquismo velado.53
Independentemente da contribuio da Teoria Pura kelseniana, portanto, o certo que os treze anos de arbtrio da experincia alem serviram, mesmo que seja aceita a regularidade ou legalidade da ordem jurdica do III Reich, para o surgimento da contestao da legitimidade do novo regime, deixando claro, portanto, que legalidade e legitimidade so categorias distintas. Por outro lado, interessante apontar tambm que essa experincia deixou um alerta no sentido de haver uma aptido no direito (ou nos seus cientistas e intrpretes) a se apropriar de qualquer situao e qualquer teoria cientfica ou filosfica para justificar e legalizar a barbrie.
1.2
A Constituio de Weimar e a experincia do nacional-socialismo

Quer com a formulao weberiana, que identifica a legitimidade com a legalidade
procedimental, quer com a concepo kelseniana, que termina por deslocar a legitimidade para a efetividade de governo, o certo que o conceito de legitimidade concebido por ambas insuficiente para compreender a problemtica em torno da justificao do poder, da finalidade e da legitimidade do direito, que caracteriza a modernidade.
seis artigos da Constituio. Esse ato, como alguns decretos anteriores, era formalmente regular. RIGAUX, Franois. A lei dos juzes. Traduo: Edmir Missio. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 108. 52 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. XXXIII. 53 Id. Teoria pura do direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987. Prefcio Primeira Edio.
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Essa reduo da legitimidade legalidade, como conclui o garantista Sergio Cademartori, at que pode fazer certo sentido no direito continental europeu, pois nesse sistema, a lei a expresso da vontade do povo, sendo, pois, a soberania popular o fundamento da legitimidade do sistema jurdico.54 Por bvio, nos pases ainda em desenvolvimento, ou melhor, ainda situados na periferia do capitalismo, essa concepo muito estreita e inadequada para justificar o processo de formao da vontade democrtica, sendo preciso buscar um conceito mais largo que seja capaz de realizar essa tarefa, at mesmo diante da experincia histrica que o nacional-socialismo na Alemanha j forneceu, no sentido de demonstrar que legalidade e legitimidade so categorias bem distintas. No Brasil, por exemplo, a soberania popular ainda no ocupa seu lugar de destaque na democracia, dada a tradio de desprestgio do poder legislativo e da expanso da jurisdio constitucional, que vm sendo crescentemente sufragadas no sistema jurdico brasileiro, em acolhida teoria do (neo)constitucionalismo. Por esse motivo que a crtica dirigida ao positivismo kelseniano tambm como forma de retratar com mais concretude a realidade brasileira, pois se o sistema jurdico brasileiro no pode, por tradio, espelhar-se inteiramente nas prticas multisseculares do direito continental europeu, muito menos deve incorporar todas as receitas norte-americanas, como infelizmente o tem feito. Alm disso, a abordagem do normativismo positivista da legitimidade, como a histria conheceu, deu grande contribuio para a justificativa a posteriori dos atos praticados pelos juzes e demais autoridades durante o nacional-socialismo, ao passo que as teses de Carl Schmitt, porta-voz do conservadorismo nos debates de direito pblico em torno da Constituio de Weimar, contriburam para a prpria instalao do regime e, de fundo, no se distanciaram da concepo positivista de Kelsen, embora Schmitt tenha criticado o positivismo e o liberalismo.55
CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, p.125. Em Frana, por exemplo, em que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 ainda integra a ordem constitucional, a lei a expresso da vontade geral (art. 6.) e a soberania reside na Nao; no podendo rgos ou indivduos exercerem qualquer autoridade que no emane dessa soberania (art. 3.). 55 Dessa forma, ao abordar a relao entre o positivismo e o nazismo, no se busca fazer uso do argumento geral contra o positivismo jurdico chamado por Norberto Bobbio de reductio ad Hitlerum. BOBBIO, Norberto. O Positivismo jurdico. Lies de filosofia do direito. Traduo: Mrcio Puglesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006, p. 225, a significar uma crtica despida de contedo, que apela apenas para a retrica e para a identificao com a arbitrariedade do regime nazista como forma de rejeitar o positivismo ou qualquer outra teoria. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico. Introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 257-264. Kelsen, como ser esclarecido ainda neste captulo, no pretendeu dar qualquer contribuio ao regime nazista, embora, para ser coerente
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Sendo assim, a experincia nazista, que vigorou aps a tese conservadora prevalecer, interessa para o estudo sobre a legitimidade do direito porque demonstrou que ela no pode coincidir puramente com a legalidade, dado que isto confere uma aparncia de legitimidade a qualquer sistema poltico autoritrio que venha a se instalar segundo os procedimentos da lei. Por outro lado, essa identificao da legitimidade com a legalidade tambm se revela insuficiente para promover a integrao poltica e econmica das classes populares menos favorecidas numa ordem capitalista, para o que se faz indispensvel a revoluo cultural, como nova forma de hegemonia, na linguagem gramsciana, ou o forte Estado hegeliano, e no o Estado Total de Schmitt, ou seja, um Estado forte no apenas para assegurar os privilgios burgueses como este ltimo, mas para intervir efetivamente no domnio econmico em busca da realizao da justia social, como o de Hegel (ou como assim o interpretam os partidrios da esquerda hegeliana). A contribuio de Schmitt para o ataque Repblica de Weimar consistiu precisamente na sua concepo de soberania, a qual, inspirada nos ensinamentos de Jean Bodin, alicerouse numa clara separao entre a questo poltica, encarnada na figura do soberano, e o problema da ordem jurdica. No s separar, mas subordinar a ordem jurdica poltica, isto , ao soberano. Se o soberano aquele que decide sobre a exceo, como dizia Schmitt,56 a poltica no deve, assim, coincidir com a ordem jurdica, j que esta se caracteriza pela permanncia e normalidade, e a poltica, pela exceo.57 Dessa forma, ao deslocar o conceito de soberania para a pessoa do soberano, Schmitt trouxe tona a questo do mito da autoridade pessoal. 58
com a sua teoria pura, tenha reconhecido como regular e legtima a ordem jurdica por ele instalada. Todavia, as formulaes de seu pensamento, que chegaram a essa concluso, por bvio serviram de justificativa por aqueles que cumpriram as leis do III Reich. J as teses de Schmitt, que no se afastaram dos postulados de Kelsen, como tambm ser demonstrado neste captulo, contriburam efetivamente para o estabelecimento do nacional-socialismo. Logo, a reductio ad Hitlerum um argumento falacioso: existem sim fortes razes para que seja estabelecida a relao entre o positivismo e o nazismo, ao menos no tocante identificao da legitimidade com a legalidade. 56 SCHMITT, Carl. Teologia poltica. Traduo: Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 7. 57 Nesse sentido, o monismo jurdico de Kelsen, que identifica o Estado, um ente poltico, sua forma legal, vai de encontro concepo de Schmitt. Na verdade, os dois mestres do Direito pblico germnico travaram clebres debates em torno da Repblica de Weimar, tanto sobre as relaes entre poltica e direito, quanto no tocante ao controle de constitucionalidade das leis, conforme ser tratado em captulo seguinte. 58 Essa defesa do poder pessoal, encontrada em muitos publicistas e reforada em Schmitt, deita razes no bero da histria da filosofia. Xenofonte foi o primeiro autor da Antigidade que, ao tecer uma anlise do fenmeno do poder, fez a apologia da autoridade militar personalizada num chefe. De acordo com esse pensador, o poder no um fenmeno jurdico, mas um fenmeno psicolgico; no resulta das leis, mas da aptido natural dos
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A viso de Schmitt, todavia, no era centrada exclusivamente na figura do soberano. Ela traduzia a viso conservadora de parcelas importantes das classes abastadas alems, contrrias ao potencial que a Constituio de Weimar tinha para promover a mudana do status quo social.59 Sentindo-se, portanto, ameaadas em seus privilgios burgueses, essas classes desejaram romper a ordem constitucional, lanando ento um apelo poltica, o que acabou encontrando assento na defesa de Schmitt pela autoridade pessoal do soberano. Assim, o pensador alemo, tambm fazendo uso de uma abordagem positivista da legitimidade, identificou uma possibilidade na prpria Constituio que pudesse encarnar o soberano: o Presidente da Repblica. De fato, foi o presidente que acabou abrindo o caminho para a destruio da Repblica de Weimar, ao nomear Hitler como chanceler, via decreto, e, com isso, justamente o lder do partido que mais sabidamente buscava o fim da Constituio de Weimar.60 Essa Constituio, elaborada em 1919, foi polemizada porque, como outras que se seguiram Primeira Guerra Mundial, instalou a declarao dos chamados direitos sociais, ao
homens e de suas atitudes. Logo, o poder no pressupe uma investidura conforme ao Direito; ele conquistado. Mais vale, ento, segundo Xenefonte, a eficcia demonstrada no exerccio do poder do que a legitimidade da investidura no cargo. Cf. AMARAL, Diogo Freitas. Histria das idias polticas. Coimbra: Almedina, 1999. v. I, p.77-80. A esse propsito, Diogo Freitas do Amaral assim verifica: Xenofonte o primeiro grande defensor do regime poltico ditatorial: quer porque no respeita as frmulas consagradas pela lei para garantir o acesso ao poder por via legtima e pacfica, quer pelo elogio que faz da violncia e da guerra, quer pela confiana cega que preconiza num chefe definido pelo modelo militar do general, quer pela reduo da posio de cidado obedincia passiva, sem debate prvio e sem aprovao dos representantes do povo, s ordens dadas pelo chefe omnisciente e omnipotente a que Xenofonte chama, sugestivamente semideus. Ibid., 1999. v. I, p. 80-81. Guardando semelhana com essa exaltao do poder pessoal da autoridade militar em Xenofonte, mais modernamente tambm ficou bastante conhecida a teoria do culto do heri de Thomas Carlyle, desenvolvida em 1840, podendo ser conferida em CARLYLE, Thomas. On heroes, heroworkship and the heroic In history. Nebraska, USA: Nebraska University, 1966. 59 As teses de Schmitt, na verdade, no refletiam apenas a vontade conservadora do empresariado alemo, mas de grande parte do prprio povo alemo. Hitler e o nacional-socialismo no teriam conseguido impor-se no fosse a adeso do povo alemo. Trata-se de uma questo polmica, mas tambm certo que os desejos de ordem, de unidade, nacionalismo e at mesmo de autoritarismo estavam presentes nos sentimentos e conscincia da sociedade alem. Nesse sentido, faz-se oportuno remeter lio do antroplogo e investigador francs Edmond Doutt, elaborada em torno da busca por uma definio do mito, em que o autor retrata que os deuses e diabos encontrados nas sociedades primitivas nada mais so do que os desejos coletivos personificados. O mito, diz Doutt, le dsir collectif personifi. DOUTT, Edmond. Magie et religion dans lAfrique du Nord. Argel: Adolphe Jourdan, 1909, p. 602 e segs. No obstante a obra ter sido escrita em 1909, em que o autor, portanto, no conhecia os problemas polticos atuais, essa frmula de pensamento diz muito sobre a idia moderna de liderana ou ditadura. A necessidade de uma ou de outra, de fato, s se faz sentir quando um desejo coletivo atinge uma fora avassaladora e quando falham as esperanas de satisfazer esse desejo pelos meios ordinrios. Direito, justia e constituies perdem seu valor e o que fica apenas o poder e a autoridade mstica do lder e de sua vontade. bvio, contudo, que a personificao de um desejo coletivo no pode ser satisfeita por uma grande nao civilizada da mesma forma que uma tribo selvagem. Para isso, ou como ressalta Ernst Cassirer, para que o homem moderno possa crer, ele no pode esquecer ou ignorar inteiramente a racionalidade e, assim, deve elaborar uma teoria para justificar as suas crenas e essa teoria altamente sofisticada. CASSIRER, Ernst. O mito do Estado. Traduo: lvaro Cabral. So Paulo: Cdex, 2003, p. 325. 60 BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de exceo permanente Atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue, 2004, p. 12.
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lado dos tradicionais direitos individuais, buscando, com isso, um ideal de igualdade material e de democracia social. Boa parte dos clebres debates de mtodos do direito pblico travados durante a Repblica de Weimar deu-se, mais precisamente, em torno do alcance e das possibilidades da segunda parte da Constituio, que limitava os direitos individuais em prol da coletividade. Como analisa Gilberto Bercovici, o que ocorreu foi que, ao estabelecer os direitos sociais num momento histrico em que a Alemanha passava por uma aguda crise econmica, a Constituio de Weimar teve sua legitimidade poltica abalada porque os conservadores facilmente retrataram-na como um texto repleto de compromissos constitucionais que no estabeleceu, contudo, as condies efetivas de seu cumprimento.61 Dado esse contexto de crise econmica, o povo alemo rendeu-se s formulaes tericas de Carl Schmitt, especialmente sua preocupao em torno da ideia de Estado de Exceo econmico e de Estado Total. Para Schmitt, o Estado Total representa o fim da distino entre Estado e sociedade e entre Estado e economia, com a perda do monoplio do poltico por parte do Estado. A alternativa que ele ento prope, e que acaba agradando aos diversos setores do empresariado alemo, o estabelecimento de um Estado forte em uma economia livre, ou seja, um Estado dotado de mecanismos hbeis e suficientes para garantir, sem oposio, os privilgios econmicos j conquistados pelas classes alems mais abastadas. Ou seja, o que defende Schmitt, diferentemente do conceito de Estado forte em Hegel, um Estado neutro em relao sociedade. Hermann Heller, no entanto, adepto do reformismo da social-democracia, foi um dos poucos que defendeu a Constituio e a Repblica de Weimar, buscando demonstrar que havia alternativa ao caminho autoritrio proposto por Schmitt por meio da prpria ordem constitucional, com o aprofundamento do papel do Estado e dos direitos sociais, o que resultaria no Estado Social de direito, apto a incluir a totalidade da populao, inclusive, as massas desafortunadas, num sistema de democracia poltica, econmica e social. Como a histria conheceu, porm, a tese que prevaleceu em torno da Repblica de Weimar foi a de Schmitt, notadamente, o seu conceito de soberania e de Estado Total. Ao
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BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de exceo permanente Atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue, 2004, p. 21 e ss.
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definir soberania como deciso sobre o estado de exceo, ele quis dizer que o ordenamento est disposio de quem decide, e o soberano, assim, est, ao mesmo tempo, dentro e fora do ordenamento jurdico.62 Essa formulao schmittiana inaugurou, portanto, o decisionismo poltico, pois a partir de ento o soberano quem decide sobre a existncia da normalidade ou da exceo, e sobre quem amigo ou inimigo. E precisamente nisso residiria a soberania do Estado: o monoplio da deciso ltima pelo soberano. Nesse tocante, bem se v que Schmitt partiu da legalidade procedimental, quando encontrou um fundamento na prpria Constituio para a investidura da autoridade do poder pessoal, para depois tentar fundar a legitimidade na mera posse do poder ftico do soberano e de seu monoplio decisionista. Alm desse deslocamento da legitimidade, que atingiu seu pior grau com o decisionismo poltico de Schmitt, o objetivo do Estado schmittiano no guarda qualquer relao com a justia ou com os valores democrticos. Seu fim neutralizar o pluralismo que encontrou assento na Constituio de Weimar e, com isso, produzir dentro de seu territrio uma pacificao completa do povo alemo, no que possvel identificar uma clara inspirao de Schmitt na filosofia poltica de Hobbes.63 Este, por sua vez, ao introduzir na teoria do Estado o conceito de burocracia, decorrente da revoluo tcnico-industrial, desencadeou um processo de neutralizao e tecnicizao do direito em lei, e o Estado, ento, transformou-se em um sistema positivista de legalidade, em um Estado de Direito, formal e neutro, reduzindo a legitimidade legalidade.64 Alm da influncia dos conceitos hobbesianos, Jean Franois Kervgan entende que Schmitt tambm tributrio da sociologia poltica de Max Weber:
SCHMITT, Carl. Teologia poltica. Traduo: Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 8. De fato Schmitt expressamente refere Hobbes como o representante clssico do decisionismo: Hobbes tambm apresentou um argumento decisivo que contm a relao desse decisionismo com o personalismo e que recusa toda tentativa de firmar uma ordem, abstratamente vigente, no lugar da soberania estatal concreta. Ele explica a prerrogativa pela qual o poder estatal deve estar submetido ao poder intelectual/espiritual, pois este seria uma ordem superior. Ele oferece a resposta a tal fundamentao: se um poder (Power, potestas) deve estar submetido aos outros, isso somente significa que aquele que detm o poder deve submeter-se quele que detm o outro poder. SCHMITT, Carl. Teologia poltica. Traduo: Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 31. Da mesma forma, na obra SCHMITT, Carl. Le lviathan dans la doctrine de Ltat de Thomas Hobbes. Paris: ditions du Senil, 2002, p. 18-19, Schmitt no cessa em designar Hobbes como o verdadeiro fundador do decisionismo poltico-jurdico e de proclamar sua grandeza especialmente pela formulao dos conceitos de fonction dunit du corps politique, et par consquent les catgories de totalit, dordre, de commandement (ou autorit) et de sujtion. 64 BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de exceo permanente Atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue, 2004, p. 73.
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Carl Schmitt teve a idia de censurar Weber por ter definido o Estado como uma empresa (Betrieb) dotada de um aparelho administrativo (Verwaltungsstab). , no entanto, esse mesmo vocabulrio que ele emprega a respeito do Estado administrativo ou quantitativamente total; alm disso, a anlise de Weber, que faz do desenvolvimento de uma economia capitalista, da tecnizao codificada do direito e da burocratizao do Estado as trs facetas de um mesmo processo histrico de racionalizao e, mais precisamente, de imposio da racionalidade em finalidade (Zweck-rationalitt) como nico modelo de legitimao e de efetuao do agir social, est longe de contradizer a genealogia schmittiana do Estado total administrativo.65
De fato, o modelo defendido por Schmitt, dentro da sua classificao dos tipos de Estado em jurisdicionais, legislativos ou administrativos, conforme a zona de atividade poltica na qual se encontra o centro de sua atividade,66 o do Estado Administrativo, onde ocorre a substituio das leis por medidas executivas, motivadas por critrios tcnicos, para satisfazer as necessidades reais e concretas, dada a impossibilidade de sua realizao por via legislativa. Dessa forma, alm de defender o Presidente do Reich como a instncia neutra e capaz de promover a defesa ativa da ordem constitucional, em oposio competncia que Kelsen julgava ser do Tribunal Constitucional - tema que ser tratado no quinto captulo, Schmitt tambm defendeu a supremacia das medidas legislativas editadas pelo Presidente como forma de solucionar, no seu entender, os problemas de direo econmica resultantes dos antagonismos partidrios do Parlamento. Assim, na obra Legitimidade e Legalidade, de 1932, publicada no auge da crise que se debruou sobre a Repblica de Weimar, Schmitt tece severas crticas ao Parlamento e ao Estado Legislativo, que era o Estado de Direito do sculo XIX. Sua crtica ao Parlamento dirigida, precisamente, contra a ameaa que o pluralismo representava aos interesses da burguesia alem, j que, com a Constituio de Weimar, a lei passou a beneficiar tambm grupos antes desprivilegiados, mas que agora tinham representao no Parlamento. Dessa forma, a heterogeneidade dos interesses socioeconmicos passou a se refletir na especialidade dos contedos legislativos e, como isso era contrrio aos interesses do empresariado alemo, Schmitt tratou de esvaziar a legitimidade da atuao parlamentar, reputando-a incapaz de solucionar os problemas de unidade poltica e direo
KERVGAN, Jean-Francois. Hegel, Carl Schimitt O politico entre a especulao e a positividade. Traduo: Carolina Huang. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 85. 66 SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Traduo: Tito Lvio Cruz Romo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. v. 11, p. 3-4. (Coletnea Del Rey Internacional).
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econmica, o que justificava a transferncia do centro decisrio do Parlamento para o soberano. Com esse intuito, Schmitt reforou primeiramente o princpio da primazia da lei para depois defender que o Parlamento deve respeitar a generalidade da lei. Assim, no sistema do Estado Legislativo parlamentar, palavras como legtimo ou autoridade so expresso da legalidade ou dela derivada, sendo, pois, legtima a norma jurdica que possuir o carter de permanncia (durao), de abstrao e generalidade. Logo, para Schmitt, a legitimidade do Estado legiferante parlamentar reside num conceito de lei unicamente formal, desprovido de toda conexo com o direito e com a justia, um conceito absolutamente poltico.67 Num segundo momento, Schmitt buscou claramente o deslocamento do centro decisrio do Parlamento para o Presidente do Reich. E como o pluralismo presente no Parlamento e a promessa de um Estado Social desagradavam as classes burguesas, a substituio da lei pelas medidas legislativas do Executivo foi vista, pelos setores privilegiados, como a nica sada para garantir seus privilgios, sendo esse o contexto no qual as ideias schmittianas de instalao do Estado de Exceo econmico e de monoplio da deciso do soberano acabaram correspondendo s necessidades histricas das classes abastadas alems e, no plano prtico, fomentaram a consolidao do nacional-socialismo.68 Dessa forma, embora tenha tecido crticas ao positivismo e ao normativismo da teoria de estado alem da poca, especialmente de Laband e Kelsen, por consider-la liberal e burguesa,69 Schmitt no rompeu com o positivismo. O seu Estado forte no se opunha ao Estado Liberal, pois ele deveria ser forte o suficiente apenas no sentido de concentrar poderes nas mos do soberano e, com isso, eliminar o pluralismo do Parlamento e a potncia da Constituio de Weimar para promover a mudana do status quo. No que diz respeito sua crtica quanto ao fundamento da ordem jurdica, ou seja, que enquanto o puro normativista pensa em regras impessoais, o decisionista realiza, em uma deciso pessoal, o bom direito da situao poltica corretamente avaliada,70 Schmitt tambm
SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Traduo: Tito Lvio Cruz Romo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. v. 11, p. 27-28. (Coletnea Del Rey Internacional). 68 BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de exceo permanente Atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue, 2004, p. 85-86. 69 importante tecer a ressalva de que a crtica de Schmitt ao liberalismo, como tambm ao positivismo, feita como forma de legitimar o decisionismo poltico e combater, portanto, a democracia parlamentar. 70 SCHMITT, Carl. Teologia poltica. Traduo: Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 4-5.
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no rompeu com a tradio positivista.71 Pelo contrrio: ele levou ao extremo a primazia da lei, no caso, das medidas legislativas do soberano, ao fazer o deslocamento da legalidade para a deciso. Quer dizer, a legalidade, com ele, deixou de ser uma forma de legitimidade para se converter em pura legalidade ou no mero poder ftico do soberano, o que de qualquer forma induz a uma absolutizao da positividade.72 E o que mais grave, ao fazer residir a legitimidade na mera posse do poder ftico, Schmitt acabou por chancelar a efetividade do governo de Kelsen, advogando, claramente, a irrelevncia do contedo da lei para a legitimidade de um sistema autoritrio, mas que sem dvida foi efetivo, como o nacional-socialismo. Por isso, o peso da tradio positivista e a grande aceitao das ideias de Schmitt pelo povo alemo serviram como justificativa, a posteriori, para os atos praticados pelos juzes e demais autoridades que atuaram sob o III Reich, que aplicaram cegamente o direito nacionalsocialista. Alis, nesse sentido, Herbert Hart chegou a dizer, numa abordagem essencialmente positivista, que seria necessria uma lei retroativa para incriminar, depois de 1945, os atos conformes legalidade formal do III Reich.73
A propsito da crtica de Schmitt a Kelsen, Jean-Franois Kervgan elucida que ela se dirige mais especificamente quanto a idia de uma autofundamentao da ordem jurdica, o que suprime o fator que institui a normatividade, o qual, segundo Schmitt, a deciso: A deciso , assim, a condio primeira de efetividade e validade da norma, quer se trate do ato que constitui o soberano ou daquele que instaura a ordem do direito civil ou penal. No se trata, portanto, somente da deciso que, como aquela do juiz, aplica a norma: Carl Schmitt sabe, tanto quanto Kelsen, que a validade de uma norma, jurdica ou moral, de uma outra ordem, diferente de sua aplicao factual, e que, reciprocamente, a existncia do crime, ainda que impune, no anula a lei. A afirmao muito mais forte: a deciso o que torna possvel a norma, instituindo-a como tal. Uma norma, segundo Schmitt, resulta sempre de um ato decisrio; o que o decisionismo no admite a idia de uma auto-fundamentao da ordem jurdica, a supresso do gesto que institui a normatividade e que, a seu ver, qualquer coisa menos um elemento de histria emprica. KERVGAN, Jean-Francois. Hegel, Carl Schimitt O politico entre a especulao e a positividade. Traduo: Carolina Huang. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 9-10. 72 Ibid, 2006, p. 352. 73 HART, Herbert L. A. American jurisprudence through englis eyes: The nightmare and the noble dream. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983, p. 72-78. Em outra obra, HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduo A. Ribeiro Mendes. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p. 227-228, apesar de condenar o regime nazista, Hart reafirma a validade da ordem jurdica do nacional-socialismo, independentemente da imoralidade de seu contedo: Mas alm da questo moral de obedincia (devo fazer esta coisa m?), h a questo da submisso posta por Scrates: devo sujeitarme ao castigo pela desobedincia, ou fugir? H tambm a questo que foi posta aos tribunais alemes do psguerra, devemos punir aqueles que fizeram coisas ms quando eram permitidas por regras ms, ento em vigor? Estas questes suscitam problemas muito diferentes de moral e justia, que precisamos considerar independentemente uns dos outros: no podem ser resolvidos por uma recusa, feita de uma vez para sempre, de reconhecer as leis ms como vlidas para todo e qualquer fim. Trata-se de uma atitude demasiado brutal para com complexas e delicadas questes morais. Um conceito de direito, que permita a distino entre a invalidade do direito e a sua imoralidade, habilita-nos a ver a complexidade e a variedade destas questes separadas, enquanto que um conceito restrito de direito que negue validade jurdica s regras inquas pode cegar-nos para elas. Pode admitir-se que os informadores alemes, os quais com fins egostas levaram outros a
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J Hermann Heller, que tambm era positivista, trabalhou arduamente durante a Repblica de Weimar para contestar as teses de Schmitt, e mesmo as de Kelsen, sendo o seu pensamento um exemplo de que a primazia da lei e a soberania do Estado podem conviver pacificamente com preocupaes em torno da tica, da moral e dos demais valores, ou seja, de que perfeitamente possvel um positivismo tico na teoria constitucional. Entendendo que a lgica normativa sem Estado de Kelsen74 e o decisionismo sem normas de Schmitt eliminaram o substrato social do Estado, Heller buscou a afirmao dessa funo social e do contedo tico do direito. Ele assim o fez por meio da defesa de princpios jurdicos suprapositivos, que limitam o contedo do direito positivo,75 e da superao da tese positivista que estabelece a distino entre ser e dever ser, ou seja, da superao de uma concepo de Estado e de direito meramente abstrata por uma viso da Teoria do Estado como cincia da realidade.76 Com tais formulaes, Heller teceu uma crtica robusta concepo positivista da legitimidade, pois ela no podia resumir-se legalidade, dado que o poder do Estado s se legitima com a sua justificao, ou seja, com a justificao moral das normas jurdicas ou convencionais positivas, de modo que, mesmo positivista e crtico do direito natural, Heller acreditava que a legitimidade do Estado e do direito reside na sua justificao por referncia a valores, sendo essa a funo social do Estado:
Por tais razes tcnicas, o poder do Estado , pois, sempre legal, isto , poder poltico juridicamente organizado. Um complexo de relaes sociais organizadas sistematicamente em unidade de poder torna-se um complexo de relaes jurdicas ordenadas sistematicamente em uma unidade de ordenao derivado da constituio positiva. Mas, por causa da sua funo social, o poder do Estado no deve contentar-se com a legalidade tcnico-jurdica; por necessidade da sua prpria subsistncia, deve tambm preocupar-se da justificao moral das suas normas jurdicas ou convencionais positivas, quer dizer, procurar a legitimidade. Dissemos anteriormente que a legitimidade gera poder. O poder do Estado tanto mais firme quanto maior for o voluntrio reconhecimento que se empresta por quem o sustenta, aos seus princpios tico-jurdicos e aos preceitos jurdicos positivos legitimados por aqueles. S goza de autoridade aquele poder do Estado ao qual se reconhece que o ser punidos no domnio de leis monstruosas, fizeram o que a moral proibia; contudo, a moral pode tambm exigir que o Estado puna s os que, ao fazerem o mal, tenham feito o que o Estado nesse tempo proibia. Isto o princpio de nulla poena sine lege . Se tiverem de introduzir-se limitaes a este princpio para evitar algo considerado como um mal maior do que o seu sacrifcio, vital que as questes em jogo sejam claramente identificadas. Um caso de punio retroactiva no deve fazer-se aparecer como um caso vulgar de punio por um acto ilegal ao tempo da sua prtica. Pelo menos, pode ser reivindicado a favor da doutrina positivista simples que as regras moralmente inquas podem ainda ser direito, e que tal no mascara a escolha entre males que, em circunstncias extremas, pode ter de ser feita. 74 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo: Lycurgo Gomes da Mota. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 78 e 238. 75 Ibid, 1968, p. 265-268. 76 Ibid, 1968, p. 232-233.
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seu poder est autorizado. A sua autoridade baseia-se unicamente na sua legalidade enquanto esta se fundamenta na legitimidade.77
Logo, para Heller, a legitimidade do Estado e do direito no encontra fundamento na legalidade procedimental de Weber, na efetividade de governo de Kelsen ou no decisionismo poltico de Schmitt. Como sintetiza Bercovici, Heller entende que as pretenses do Estado no se justificam pelo fato de ele assegurar qualquer ordenao socioterritorial, mas somente se o Estado aspirar a uma ordenao mais justa. Ou seja, a justificao do Estado, portanto, no se d em Heller pela fora ou pela legalidade, mas enquanto ele representar a organizao necessria para assegurar o direito em uma determinada etapa de sua evoluo histrica.78 Como para o referido pensador alemo a justificao essencial ao Estado, sendo a sua verdadeira funo social, quando o povo perde a f na legitimidade do Estado enquanto instituio, o Estado chegou ao seu fim.79 Dessa forma, com Heller, o povo erigido novamente como titular da soberania. Apesar dos apelos de Heller, que tentaram evitar as graves consequncias na identificao da legitimidade com a pura legalidade, a tese que prevaleceu sobre os debates ocorridos durante a Repblica de Weimar foi, contudo, a schmittiana e, com isso, a histria registrou um perodo de terror chancelado pelo direito e pela tradio do positivismo de feio normativista. Todavia, aps a queda do nacional-socialismo e da instalao do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que declarou a natureza criminosa do regime nazista e a ilegitimidade do sistema normativo por ele instalado, ficou claro no cenrio poltico e jurdico mundial que as categorias da legitimidade e da legalidade no se confundem, e que a ordem jurdica no pode se justificar independentemente da presena de um contedo tico e valorativo, de modo que a validade do direito depende da qualidade do seu contedo, no apenas do autoritarismo de sua fonte.80
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo: Lycurgo Gomes da Mota. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 288-289. 78 BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de exceo permanente Atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue, 2004, p. 113. 79 Ibid, 2004, p. 113-114. 80 SUMMERS, Robert. Lon L. Fuller. Stanford: Stanford University Press, 1984, p. 1.
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A NECESSRIA VALORES/FINS
RELAO
ENTRE
DIREITO/
Conforme se exps no captulo anterior, a tese veiculada pelo positivismo jurdico normativista, que encontrou suas formulaes mais ortodoxas e dogmticas em Weber e Kelsen, como tambm em Schmitt, significou uma fundamentao da ordem jurdica em princpios interiores ao prprio sistema, isolando, dessa forma, qualquer influncia de outros sistemas normativos sobre o direito, o que resultou durante muito tempo no desprezo pela cultura jurdica acerca do contedo da norma e da finalidade do direito. Isto, por bvio, contribuiu para a crise de legitimidade do direito, dos poderes e do prprio Estado que se verifica nos tempos atuais, pois esse desprezo aos valores pelos atores jurdicos criou um estado de profunda distncia entre as atividades de elaborao e aplicao da norma jurdica e o sentimento popular de justia, dignidade e legitimidade. Clssico das anlises modernas sobre o problema da legitimidade referido a um critrio de valor, Ferrero condensa com clareza esse ponto de vista:
Em suma, os princpios de legitimidade so justificaes do poder, isto , do direito de comandar; porque entre todas as desigualdades humanas nenhuma tem conseqncias to importantes e por isso mesmo tanta necessidade de justificar-se quanto a desigualdade derivada do poder. Salvo algumas raras excees, um homem equivale a outro: por que ento um deve ter o direito de comandar e os outros o dever de obedecer? Os princpios de legitimidade respondem a este objeo.1
Assim, no se pode deixar de concluir que a legitimidade somente pode se referir a princpios justificadores externos ao sistema jurdico. As teses autopoiticas do positivismo de Weber e Kelsen so insuficientes em virtude do dficit de legitimidade que produzem. No basta, pois, a autojustificao. A legitimidade exige uma justificao subjetiva, mas tambm objetiva, isto , perante os demais que no participam diretamente dos procedimentos. como diz Legaz y Lacambra, ao entender que a legalidade implica um elemento material que, no Ocidente, seria, em ltima instncia, o respeito dignidade do indivduo.2
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FERRERO, G. Potere. Milo: Comunit, 1947, p. 59-60. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofia del derecho. Barcelona: Ariel, 1973, p. 618-23.
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A tradio positivista que identifica a legitimidade com a mera legalidade procedimental , portanto, hostil democracia e possui equvocos em suas formulaes. Em primeiro lugar, destaca-se que, sendo o direito espcie do gnero tica, a cincia do direito no pode se furtar aos juzos de valor, excludos da doutrina positivista. Santi Romano j mostrara a impossibilidade de dimensionar o quantum de moral, de economia, de hbitos sociais etc., que se contm no direito.3 A tica, por seu turno, corresponde ao conjunto de todas as formas de normatividade vigentes nas agrupaes humanas, sendo o gnero do qual so espcies o direito e a moral.4 Nesse sentido, cabe destacar a contribuio de Mara Jos Rossi:
O que funda o direito, no se distingue a priori da moral propriamente dita: todos os deveres, simplesmente por ser [sic] deveres, pertencem tica [...], e neste sentido, o direito no adiciona nada moral no plano dos princpios. O que separa o direito da moral o recurso coero exterior, e a exigncia, derivada daquela diviso, de uma conduta legal para o agente do direito (a qual comporta uma adeso meramente exterior lei jurdica), e de moralidade para o sujeito moral (adeso ntima lei moral, na qual o mvel da ao a idia mesma do dever). A diferena , pois, meramente formal: moral e direito so formas legislativas diferentes que em nada se diferenciam quanto aos princpios, pois ambas no dependem dos indivduos empricos -, e tm por fundamento e por propsito a liberdade. 5
A filosofia clssica, inclusive, ao distinguir entre o agir e o fazer, o que ficou conhecido na concepo socrtico-platnica da conexo entre pensar e agir, isto , da dependncia do correto agir sobre o correto pensar, j distinguia entre regras ticas e regras tcnicas, e sempre referia a tica aos seres humanos. Referindo-se ao homem, portanto, significa que, filosoficamente, toda teoria tica.6 Desse modo, todas as doutrinas sociais, socioeconmicas ou polticas so sempre teorias ticas, pois todas so teorias sobre o ser humano e a vida social, e um sistema tico pretende sempre corrigir ou melhorar o comportamento dos seres humanos.7 Plato, por exemplo, traa na Repblica um plano de reforma da cidade e das almas. Kant prope, na segunda seo da Metafsica dos Costumes, uma universalidade da razo prtica e de seu imperativo categrico como ponto de referncia para a absoluta validade das condutas. Hegel, por sua vez, fortalece o Estado e imprime-lhe o fim tico de sintetizar e elevar todas as vontades individuais na
SANTI ROMANO. El ordenamiento jurdico. Traduo: Sebastin Martin-Retortillo y Lorenzo MartinRetortillo. Madrid: Instituto de Estdios Polticos, 1963, p. 133-134. 4 ROSSI, Mara Jos. Moral e derecho em la filosofa jurdico-poltica kantiana. Studia Kantiana, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, p. 139-152, 2000. 5 Ibid, 2000, p. 139-152. 6 SALDANHA, Nelson. tica e Histria. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 7. 7 Ibid., 2007, p. 17.
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vontade estatal, para promover a completa harmonizao entre pluralismo e liberdade. Ou seja, valorar, com o objetivo seja de melhorar a vida social ou a vida privada, , pois, da essncia do ser humano, como entende Johannes Hessen: Todos ns valoramos e no podemos deixar de valorar. No possvel a vida sem proferir constantemente juzos de valor. da essncia do ser humano conhecer e querer, tanto como valorar. E at, se pretendermos ver na vontade o centro de gravidade da natureza humana como j Santo Agostinho pretendia a crer mais uma razo para afirmar que o valorar pertence essncia do homem. Todo o querer pressupe um valor. Nada podemos querer seno aquilo que de qualquer maneira nos parea valioso e como tal digno de ser desejado. 8 Se valorar da essncia do ser humano, como a cincia jurdica uma cincia referida ao comportamento humano, no pode prescindir de fatores legitimadores externos, como o caso dos valores. Logo, equivocada a defesa do positivismo normativista por um cientificismo avalorativo ou da pretenso de uma cincia jurdica meramente descritiva, como propunha Kelsen. Alis, essa corrente positivista provocou a distoro de situar o direito nas chamadas cincias do ser, em oposio s cincias dos valores. As primeiras, como se sabe, ocupam-se dos seres, daquilo que , para focarem exclusivamente a estrutura do seu objeto, e traduzemse em meros juzos de fato ou existncia. Pelo contrrio, as cincias dos valores fundam-se em juzos de valor, e a sua particular viso das coisas e dos seres uma viso valorativa que s foca a existncia no aspecto da sua referncia aos valores. Ao grupo das cincias do ser pertencem, portanto, as cincias da natureza, cujo objeto inteiramente estranho a valores, posto que tais cincias averiguam os fatos e procuram compreend-los por meio da sua explicao causal. Ora, isto justamente o contrrio do que se passa com as cincias de valores, dentre as quais se situa o direito. Estas tm por funo, precisamente, tomar posio e valorar. Por outro lado, importa ainda ressaltar que ao pretender se afirmar como um cientificismo avalorativo, o positivismo normativista incorreu em contradio, pois avesso aos valores e, ao mesmo tempo, essa averso j , em si mesma, um desvalor. Ou seja, todo o
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HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores. 5. ed. Coimbra: Armendio Amado, 1980, p. 40.
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esforo do positivismo de ndole formalista foi inspirado por uma determinada atitude de valorao: a certeza e pureza do direito, que j so valores; enquanto que a influncia dos valores , na tica positivista, um desvalor. Merece tambm crtica o desinteresse do positivismo pela finalidade do direito. Se pretendeu afirmar a cincia do direito como cincia, o positivismo jamais poderia ter descuidado de sua finalidade de correo ou melhoramento do comportamento e da condio humana. Embora o evoluir tcnico-cientfico nem sempre produza resultados favorveis ao homem e sociedade, como j alertaram Hegel, Adorno e Horkheimer, e, como alis, demonstrou e ainda demonstra a histria, a empreitada cientfica deve, ao menos, guiar-se por esse objetivo, isto , de correo e/ou melhoramento da vida humana e social, pretendendo, no entanto, perseguir esse ideal sempre tendo como ponto de partida a realidade concreta. como pondera Gilles Lipovetsky, nesse sentido:
Se a mitologia do progresso contnuo e necessrio est caduca, nem por isso se parou de esperar e acreditar nos milagres da cincia a idia de aprimoramento da condio humana pelas aplicaes do saber cientfico continua a fazer sentido. Simplesmente, tornou-se incerta e ambivalente a relao com o progresso, esse ltimo estando associado tanto promessa de um mundo melhor quanto ameaa de catstrofes em cadeia. Assistimos no ao fim de toda crena no progresso, mas ao surgimento de uma idia ps-religiosa do progresso, ou seja, de um porvir indeterminado e problemtico um futuro hipermoderno.9
Alm disso, como no se pode dizer que uma norma jurdica ou um ordenamento jurdico justo ou injusto sem se aludir a valores, a concepo positivista de que a cincia deve se desinteressar da justia representa uma verdadeira fuga epistemolgica. Afirmar, como o fez Kelsen, que o direito no um fim, mas um meio, jamais permitir que se apreenda a essncia do fenmeno jurdico. E o que pior: se o direito meio e no fim, ele pode dar azo a quaisquer regimes polticos autoritrios, sendo essa a razo pela qual a doutrina do positivismo jurdico, de feio formalista, pode, ainda que no tenha pretendido, fornecer suporte terico ao arbtrio. Nesse aspecto, alm da ressalva j feita no captulo anterior, convm esclarecer de que no cabe censura a Kelsen por haver distinguido o gnero lgico do direito de seu carter valorativo. A juridicidade, de fato, impe-se independentemente do mrito ou demrito do direito positivo.10 O mesmo no se pode dizer, no entanto, da legitimidade da ordem jurdica.
LIPOVETSKY, Gilles; CHARLES, Sebstien Os tempos hipermodernos. Traduo: Mrio Vilela. So Paulo: Barcarolla, 2004, p. 67. 10 VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurdica. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 253.
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Mas, certo que, semelhana da teoria kelseniana, as de Rousseau e de Hegel, tambm de conformao positivista, igualmente poderiam atender tanto s intenes ideolgicas dos regimes democrticos como dos totalitrios. O equvoco de Kelsen, como, alis, de todo formalismo jurdico, e que nele j no incorreram Hegel e Rousseau, esteve em no ter estabelecido a ciso entre as instncias de validade e de valor. Encontra-se ele, mais precisamente, em haver tornado as instncias valorativas dispensveis na conceituao e finalidade do Direito. Assim, Kelsen contorna o problema da legitimidade por meio do simples afastamento da sua teoria. Contudo, at mesmo pelo que foi dito acima, deve-se concluir que a legitimidade no pode se fundamentar na simples legalidade procedimental. O fundamento de legitimidade do direito s pode residir na sua relao com a justia, a moral e os demais valores. A prpria lei de Hume, que se debruava sobre a relao entre tica e cincia, e que muito invocada pelos juspositivistas para afirmar a separao entre o direito e a moral, j enunciava que no possvel tirar proposies prescritivas, isto , atinentes ao dever ser, de proposies descritivas, isto , que dizem respeito ao ser das coisas.11 Logo, para o campo do direito, isto significa no ser possvel deduzir logicamente o direito justo do direito positivo, ou seja, que o direito vlido seja por si mesmo direito justo, o que refora a concluso de que validade e legitimidade so categorias distintas, algo no muito bem compreendido por alguns adeptos do positivismo. Por outro lado, esse entendimento que preza, no tocante legitimidade, a indissocivel relao entre o direito e os valores e, mais, que afirma que estes que fundamentam o primeiro, e que os valores so os nicos capazes, portanto, de gerar a aceitao ou a obedincia weberiana do direito positivo, remonta aos postulados filosficos jusnaturalistas e contratualistas.12 Isto se diz porque o direito natural foi a primeira tentativa de construir essa relao entre direito e legitimidade. Enquanto noo supralegal ou metajurdica, a legitimidade estava estreitamente ligada ideia de um contedo racionalmente elaborado e valorado. Nesse contexto, o contrato social representou o fundamento que justificava tica e moralmente o
HUME, David. Tratado da natureza humana. Traduo: Dbora Danowiski. Livro III, Parte I, Seo II. So Paulo: UNESP, 2000, p. 509. 12 Alis, segundo Arthur Kaufmann, a divergncia sobre o lugar onde reside o fundamento de legitimidade do direito sempre expressou a diferena entre jusnaturalismo e positividade. KAUFMANN, Arthur. La struttura ontolgica del dirito. Rivista Internazionale de Filosofia del diritto, Milano: Giufr, ano XXXIX, serie III, settembre-ottobre, fascicolo V, 1962, p. 556.
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poder exercido por meio do direito positivo,13 sendo essa a razo pela qual a cincia jurdica precisa resgatar as clssicas formulaes de Kant e Rousseau, se pretende solucionar ou amenizar o dficit de legitimidade que se verifica nos dias de hoje na atuao dos poderes pblicos. De fato, com o contratualismo, instalou-se a ideia da dependncia da ordem relativamente justia. Foi com base na anterioridade desta, alis, que os filsofos dos sculos XVII e XVIII elaboraram suas teorias contratualistas sobre a origem da sociedade e do Estado. O pacto pressupunha a existncia do direito, que o autoriza e o garante. claro, no entanto, que essa concepo, at ento abstrata e metafsica, foi superada com a teoria hegeliana, que conciliou a racionalidade com a realidade. E claro tambm que a relao intrnseca entre o direito e os valores foi reavivada e atualizada com o advento do Estado Social, pois este trouxe para as cartas constitucionais uma pauta de valores a serem realizados pelos poderes pblicos, os quais passaram a constituir os fatores de justificao e fundamentao de toda a sua atuao. Ou seja, com o Estado Social, observa-se que a problemtica em torno da legitimidade do Estado e do direito voltou tona com status, inclusive, de direito positivo, bem diversamente do que ocorria no antigo Estado Liberal. Nesse tocante, o garantista Luigi Ferrajoli assevera que com o constitucionalismo da segunda metade do sculo XX houve uma dupla positivao: a do ser do direito e do dever-ser jurdico, estando o legislador vinculado, a partir de ento, no somente forma da produo jurdica, mas tambm ao contedo normativo do direito produzido:
La segunda actualizacin es an ms importante, pues tiene que ver com la estructura del paradigma constitucional. El constitucionalismo rgido, como se h desarrollado y h ido generalizndose em la segunda mitad del siglo XX, equivale al perfeccionamiento y la completa realizacin del positivismo jurdico: por as decir, a sua forma ms extrema y acabada. En efecto, gracias al sometimiento al derecho de la produccin del derecho mesmo, es el prprio debe ser del derecho, y no solo su ser su modelo normativo y no solo su existncia, las opciones substanciales que guan su produccin y no solo sus formas de produccin lo que h sido positivizado como derecho sobre el derecho, dirigido a limitar y a vincular los contenidos de la legislacin a los princpios constitucionales. Al mismo tiempo, esta doble positivacin del ser del derecho y de su deber ser jurdico equivale a la completa realizacin y la ampliacin del estado de derecho, pues el legislador deja de ser omnipotente y queda igualmente subordinado a la ley constitucional, no
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A esse propsito, disserta Paulo Bonavides: se consideramos a legitimidade como um valor na ordem abstrata dos conceitos, verificaremos que o direito natural no sculo XVIII, com as formulaes do poder constituinte, o colocou na ordem do dia das cogitaes mais agudas e trgicas do debate racionalista, tornando-se o primeiro, talvez, dos problemas polticos da filosofia iluminista. A tese do sculo, levantada com palavras tanto quanto possvel fiis linguagem da poca, era esta: sem contrato social no h legitimidade. BONAVIDES, Paulo. A constituio aberta. Temas polticos e constitucionais da atualidade, com nfase no federalismo das regies. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 34.
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solo en lo que atae a ls formas de la produccin jurdica sino tambm en lo realtivo a los contenidos normativos producidos.14
Sendo assim, se anteriormente ao Estado Social, a teoria positivista, no tocante legitimidade e neutralidade axiolgica, j era insustentvel, aps o seu surgimento, ficou muito mais clara ainda a sua insuficincia para dar o fundamento da aceitao da ordem jurdica e, especialmente, para atender s finalidades do direito e do Estado. A efetiva prtica democrtica e o melhoramento da vida social tornar-se-o possveis no com a conquista de solues definitivas e fceis, como propunha o positivismo, de matiz kelseniana, mas, ao contrrio, pressupem o alargamento e o aprofundamento da conscincia exata dos complexos e variados problemas da vida humana, o que exige que o direito busque a sua razo de ser nos valores. Sem o retorno dos valores, portanto, no se tem filosofia ou cincia jurdica, apenas o recorrente e avalorativo cientificismo positivista,15 que no poderia jamais estabelecer autntico fundamento de coisa alguma.16 Ou, ainda, no dizer de Bobbio, que, mesmo positivista, reconhece que o verdadeiro filsofo do direito no pode desprezar os valores, pois ele no se contenta em conhecer a realidade emprica, mas quer investigar-lhe o fundamento, a justificao: e ei-lo assim colocado diante do problema do valor do direito.17 O influxo dos valores sobre o direito, de fato, inerente democracia, como sustenta Jos de Albuquerque Rocha, ao rechaar o modelo de democracia procedimentalista, herdado das teses positivistas:
Com efeito, na medida em que a democracia exige das pessoas formas de conduta que implicam a aceitao de valores, como, por exemplo, o reconhecimento da igual dignidade dos outros, a obedincia ao poder e suas leis, a democracia deve ser definida no s em termos de mecanismos procedimentais, como querem os partidrios da democracia mnima ou procedimentalista, mas igualmente em razo de valores e princpios essenciais, como afirmamos, os quais transcendem esses procedimentos estruturados por regras de natureza tcnica. Se a sociedade se baseasse s em regras tcnicas de procedimento, no passaria de um aglomerado informe de pessoas, incapaz de resistir aos conflitos que desencadeiam em seu interior e, o que mais importante, sem nenhum motivo superior para se submeter ao poder e suas normas, o que a tornaria insuscetvel de se manter coesa. Da por que s os valores ou princpios que servem de guia na orientao das condutas
FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Uma discusin sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006, p. 28. SALDANHA, Nelson. tica e Histria. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 10. 16 VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria pura do direito: Repasse crtico de seus principais fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.167. 17 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Lies de filosofia do direito. Traduo: Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006, p.138.
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podem fazer com que as pessoas aceitem conviver de modo pacfico e se submeter ao poder, o que no nega a existncia de conflitos e de condutas desviantes.18
Desse modo, faz-se necessrio democracia, ao cumprimento das promessas do Estado Social e ao evoluir de todo o conhecimento humano a superao desse legado positivista que se iniciou em Comte, para que, resgatando a dimenso tica da legitimidade, seja possvel afirmar e/ou reafirmar a conexo indissocivel entre o direito e os valores, de modo a tornar realizvel, no discurso democrtico da atualidade, a crtica tico-poltica do direito positivo e da atuao dos poderes pblicos.
2.1
O moralismo jurdico
Contrariamente tambm abordagem juspositivista do direito sobre a legitimidade, uma
parte significativa dos juristas e tericos contemporneos tem defendido a concepo, a que Dimitri Dimoulis atribui o termo moralismo jurdico,19 que faz depender o reconhecimento da validade das normas jurdicas e sua interpretao de elementos vinculados a valores, admitindo, assim, a tese da necessria conexo entre direito e moral, como em Radbruch: a idia do direito no pode ser outra seno a justia [...]. O direito a realidade cujo sentido servir a justia [...]. A moral, por um lado, fim do direito, e, por outro, exatamente por isso, fundamento de sua validade obrigatria.20 Logo, segundo essa corrente, na tarefa interpretativa, o aplicador do direito deve recorrer aos valores, mesmo quando isso no for estipulado por normas vigentes, pois ele deve realizar uma interpretao conforme a moral e/ou as exigncias da justia, adaptando o material normativo para satisfazer a pretenso de correo do direito, criando a soluo justa. No entanto, deve ser feita a ressalva de que o que essa tese defende no a correo do contedo normativo em todo e qualquer caso, e a pretexto de adequar a qualquer critrio de moralidade, mas sim que h distino entre validade e legitimidade do direito e que esta
ROCHA, Jos de Albuquerque. Smula vinculante e democracia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 65. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico. Introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p.85-87. Embora o citado autor afirme ter denominado essa corrente doutrinria de moralismo jurdico, o termo, no entanto, no novo, seja na doutrina estrangeira ou mesmo na nacional. Dele j havia tratado, por exemplo, Miguel Reale, enunciando a corrente de pensamento daqueles juristas que no compreendem juridicidade indiferente licitude ou ilicitude moral da conduta prescrita ou proibida, vinculando o Direito Moral de maneira absoluta. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 481. Como se v, a expresso utilizada para indicar uma concepo sobre a validade do direito oposta ao positivismo, que nega a conexo do direito com os valores e a moral. Na verdade, essa abordagem representa uma substituio da referncia tradicional aos princpios do direito natural pela invocao de princpios morais, que so vigentes em determinada sociedade, e devem influenciar, ou, se necessrio, corrigir o direito positivo. 20 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 47, 52, 66.
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ltima no se funda na legalidade, mas sim numa conexo mnima do contedo normativo com os valores.21 Essa mesma abordagem est presente em Dworkin, para quem necessrio justificar toda e qualquer deciso jurdica com base em sua correo moral, no sendo possvel nem desejvel distinguir entre direito e moral: [...] as condies para que sejam verdadeiras proposies sobre o direito incluem consideraes morais;22 [...] em sistemas normativos complexos [...] nenhuma distino definitiva pode ser feita entre padres jurdicos e morais, como insiste o positivismo.23 Dworkin, portanto, no deseja corrigir o direito com base na moral. Ele apenas entende, de forma acertada, por sinal, que definir e aplicar o direito uma tarefa inseparvel da reflexo sobre a moral e sua aplicao, acreditando no somente na impossibilidade de distinguir entre o direito e a moral, mas tambm na impossibilidade de considerar o conjunto das normas jurdicas como um conjunto fechado, em razo da contnua possibilidade de influncia da moral nas prticas jurdicas.24 Assim entende porque, para ele, o direito no composto s por normas, mas tambm por princpios, que fazem referncia justia e equidade, e por diretrizes polticas, que se referem aos objetivos sociais justos que devem ser perseguidos na aplicao do direito. Tanto diretrizes como princpios devem ser levados em considerao pelo juiz na interpretao e aplicao das normas. Dworkin, todavia, ressalva que esses padres morais no so os afetos subjetividade do aplicador do direito, nem aqueles tidos como corretos por determinados filsofos, por serem decorrentes da razo ou do consenso aps deliberao racional, como Habermas prope. As crenas morais decisivas para o direito positivo decorrem, no seu entender, da moral peculiar de cada comunidade poltica. Embora no seja possvel estabelecer uma diferena significativa entre o que Dworkin e Habermas defendem nesse tocante pois a racionalidade do discurso habermasiano, como fator de legitimao para as deliberaes, por bvio traz implcito que a moral dos sujeitos dos discursos compe essa racionalidade, interessa registrar que o primeiro, ao estabelecer a harmonia com a moral comunitria, como critrio de limite atividade de interpretao e
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RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 47, 52, 66. DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Cambridge: Belknap Press, 2006, p. 234. 23 Ibid., 2006, p. 4 e 225. 24 Ibid., 2006, p. 239.
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aplicao do direito, logra xito em construir um parmetro discricionariedade e arbitrariedade do intrprete, evitando distores essencialmente positivistas, como as de Hart, no sentido de que o direito (ou a constituio) o que os tribunais dizem que .25 Prova disso que mesmo as constituies flexveis, como a britnica, tm na tradio, que guarda identidade com a moral comunitria de Dworkin, um poderoso elemento de conteno da atuao legislativa, e, da mesma forma, pode funcionar, nos sistemas jurdicos que no adotam a supremacia parlamentar, como limite discricionariedade judicial. Desse modo, Dworkin no admite a textura aberta do direito, defendida por Hart,26 isto , ele rejeita a idia de que o direito possa ser incompleto, deixando amplos espaos para serem preenchidos pelo exerccio do poder discricionrio judicial. Essa ideia, que vem sendo empregada com vigor nos Estados Unidos da Amrica, recebendo o nome de realismo jurdico,27 tambm vem sendo seguida pelas instncias judiciais brasileiras, sobretudo pelos tribunais, o que tem gerado um amesquinhamento do princpio democrtico brasileiro, haja vista que d ensejo a um ativismo judicial que usurpa paulatinamente as competncias legislativas. Isto sem falar no fato de que essa discricionariedade judicial, ao menos nos pases ainda em desenvolvimento, vem sendo utilizada apenas no interesse do capital e no dirigida contra o cerne da desigualdade social. Caso assim o fosse, certamente o ativismo judicial encontraria apoio na moral comunitria de Dworkin, mas talvez resultaria numa direo contrria.28
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduo: A. Ribeiro Mendes. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p. 155. 26 Ibid., 2007, p. 148-149 e 335. 27 O realismo jurdico o nome dado teoria, de origem norte-americana, que entende pela indeterminao do contedo das leis (incerteza do direito) at que elas sejam interpretadas judicialmente. O direito seria constitudo, assim, pelas regras emanadas dos juzes e tribunais, sendo as leis meras fontes de direito. Todo o direito , portanto, jurisprudencial. Essa teoria, que encontrou em John Chipman Gray. (GRAY, John Chipman. The nature and sources of law. New York: Columbia University Press, 1916) e Benjamin Cardozo (CARDOZO, Benjamin. A natureza do processo judicial. Traduo: Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2004) dois de seus maiores expoentes no direito norte-americano, guarda, portanto, forte identificao com os postulados do (neo)constitucionalismo. 28 A esse respeito, isto , sobre a relao entre Dworkin e o realismo, Habermas conclui o seguinte: Com a anlise do papel desempenhado pelos argumentos de princpios e pelos argumentos de colocao de fins, na prtica da deciso judicial, e com a descoberta de uma camada mais elevada de normas no prprio sistema jurdico, Dworkin capta o nvel de fundamentao ps-tradicional do qual o direito positivado depende. Depois que o direito moderno se amancipou de fundamentos sagrados e se distanciou de contextos religiosos e metafsicos, no se torna simplesmente contingente, como o positivismo defende. Entretanto, ele tambm no se encontra simplesmente disposio de objetivos do poder poltico, como um mdium sem estrutura interna prpria, como defendido pelo realismo. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 1, p.259.
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Luigi Ferrajoli, por sua vez, tambm entende que os valores e os princpios constitucionais devem ser considerados nas atividades de elaborao e aplicao do direito, e, assim como Dworkin, sustenta que os mesmos servem de limites discricionariedade do exerccio do poder, especialmente no caso da jurisdio constitucional:
Pero es cierto, sin embargo, que, aun siendo discrecionales, las valoraciones de inconstitucinalidad son siempre un factor de limitacin de los poderes pblicos en garantia de los derechos y de los princpios constitucionalmente estabelecidos. En efecto, estas valoraciones reducen la discrecionalidad de los poderes legislativos, judiciales y administrativos, delimitando loque podramos denominar la legtima esfera de lo decidible en su comptencia. Esto vale claramente en el caso de la jurisdiccin de constitucionalidad, la cual acta en defesa de lo que yo llamo la esfera de lo indecidible anulando o dejando de aplicar (y en un momento todava anterior previniendo la aprobacin de) leyes substancialmente invlidas por constitucionalmente ilegtimas. Pero vale tambin para la jurisdiccin ordinaria, pues la incorporacin limitativa de principio o valores en la constitucin reduce su discrecionalidad en la interpretacin de las leyes, limitada y vinculada por el imperativo de la coherencia con las normas constitucionales. Es este un hecho habitualmente ignorado. Por mucho que sean vagos y estn formulados en trminos valorativos, los princpios constitucionales sirven en todo caso para aumentar la certeza del derecho, ya que limitan el abanico de las posbles opciones interpretativas, obligando a los jueces a asociar a las leyes nicamente los significados normativos compatibles con aquellos.29
Logo, diferentemente da tese veiculada pelo normativismo/formalismo positivista de Weber e Kelsen, h tambm positivistas, a exemplo de Dworkin, Radbruch, Hermand Heller, e dos prprios adeptos do garantismo jurdico, que, sem deixar de reconhecer a soberania do Estado, defendem a impossibilidade de considerar a ordem estatal como um conjunto fechado ou sistema autopoitico, em razo da conexo entre o direito e os demais fenmenos e sistemas normativos, a exigir a contnua possibilidade de influncia limitativa da moral e dos valores nas prticas jurdicas. Apesar disso, necessrio fazer a ressalva de que atualmente h uma corrente interpretativa na teoria constitucional, que vem recebendo o nome de (neo)constitucionalismo, que, partindo dessa conexo necessria entre o direito e os valores, incorporada nos textos constitucionais com o advento do Estado Social, propugna pela consignao da tarefa de integrao do direito jurisprudncia e, assim, defende a soberania da jurisdio constitucional para decidir sobre todas as controvrsias constitucionais, quer
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FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Uma discusin sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006, p. 6667.
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envolvam a aplicao de regras, quer tenham por objeto princpios, valores e moralidade pblica.30 Ingeborg Maus, por exemplo, entende que a doutrina de Dworkin, a despeito de suas boas intenes, encobre moralmente um decisionismo judicial, especialmente na identificao que o norte-americano faz da atividade herclea do intrprete judicial em Justice in Robes :
Assumindo o pressuposto explcito de que nenhum grupo social possui mais do que os juzes a capacidade moral de argumentao, Dworkin est convencido de que se pode resolver o dilema fazendo do prprio entendimento do juiz acerca do que seja o contedo objetivo da moral social (community morality) o fator decisivo da interpretao jurdica. Deste modo, porm, a moral que deve dirigir a interpretao do juiz torna-se produto de sua interpretao. A incluso da moral no direito, segundo este modelo, imuniza a atividade jurisprudencial perante a crtica qual originariamente deveria estar sujeita.31
Nesse tocante, contudo, bom esclarecer que no que as concepes de Dworkin, Radbruch, Heller, bem como a de todos os demais que reconhecem a relao entre o direito e os valores, isto , positivistas ou no-positivistas, justifiquem e apontem o caminho em direo aos postulados do (neo)constitucionalismo. O prprio Hart, que, com a sua textura aberta do direito, reconheceu a existncia de um amplo espao para a discricionariedade judicial, repudiou o que considerava o exagero dos autores partidrios do realismo jurdico,32 afirmando que, da constatao de que parte da tarefa realizada pelos aplicadores oficiais do direito volitiva, no poderia ser extrada a concluso de que as regras gerais, editadas pelo legislativo, no tm qualquer relevncia na formao do direito.33 Hart questiona, ento, a tese do realismo de que as leis s se tornam direito aps a sua aplicao pelos tribunais, sendo, antes disso, meras fontes de direito.34 Logo, apesar de compartilhar com os realistas que h incerteza na aplicao do direito e que esta s
Como exemplo da utilizao das correntes moralistas para legitimar a interpretao da teoria (neo)constitucionalista, cite-se passagem do voto do ministro Gilmar Mendes, na j referida ADIN 3.510, em que o Presidente do STF enfrenta a questo sobre o obstculo da representatividade popular para a expanso da jurisdio constitucional: Lembro, em contra-argumento, as palavras de Ronald Dworkin que, na realidade norte-americana, ressaltou o fato de que os Estados Unidos so uma sociedade mais justa do que teriam sido se seus direitos constitucionais tivessem sido confiados conscincia de instituies majoritrias(grifos no original). 31 MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade. O papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, Traduo do alemo: Martonio Lima e Paulo Albuquerque, So Paulo, n. 58, p. 186-187, nov. 2000. 32 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduo: A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 149. 33 Ibid., 2001, p. 149-150. 34 Ibid., 2001, p. 150.
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eliminada na deciso judicial, ele discorda do raciocnio de que essa circunstncia possa induzir concluso de que as regras no possuem qualquer valor. Inclusive, em American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, Hart referiu-se ao realismo jurdico fazendo uso do nome Pesadelo, contrapondo-o teoria de Dworkin, a qual atribuiu a alcunha de Nobre Sonho.35 Esta ltima, segundo ele, traduz a concepo de que, quando as normas inicialmente no oferecem qualquer parmetro determinado para a deciso, o juiz, mesmo assim, aplica ao caso um direito pr-existente deciso, e no elabora para esse caso um direito novo. Isso porque, no sistema jurdico, do qual a disposio normativa parte, existem outros recursos, que no o texto legal, aptos a conduzir o juiz a um resultado determinado, a exemplo da moral comunitria de Dworkin.36 Assim, embora Dworkin defenda a relao necessria entre o direito e a moral, e tenha traado um paralelo entre a atividade judicial e a figura mitolgica de Hrcules, na obra Justice in Robes, no que muitos identificam sua transio do laws empire para o judges empire,37 a interpretao de suas formulaes no autoriza o raciocnio de que os tribunais devem ter primazia sobre as leis e o legislador na concretizao dos direitos fundamentais. Deve-se recolher de sua doutrina apenas a contribuio de que a moral se relaciona com o direito, estabelecendo-lhe a justificao e impondo limites discricionariedade interpretativa, e, na hiptese em que o judicirio estiver autorizado, na defesa da Constituio, a superar possveis omisses legislativas, ele poder faz-lo socorrendo-se dos valores constitucionais e comunitrios.
2.2
A dialtica kantiana entre moralidade e legalidade

Tambm como superao da abordagem sobre a legitimidade do positivismo jurdico
normativista, convm discorrer sobre a dialtica kantiana entre moralidade e legalidade, notadamente porque Kant, num primeiro momento, aproximou-se dos postulados positivistas para depois, num encontro com Rousseau, deles distanciar-se, introduzindo um princpio de
HART, Herbert L. A. American jurisprudence through englis eyes: The nightmare and the noble dream. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983, p. 125. 36 Ibid., 1983, p. 138. 37 MAUS, Ingeborg. O direito e a poltica. Teoria da democracia. Traduo: Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 293.
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autonomia pblica na justificao do direito, ou seja, conferindo uma fundamentao jusnaturalista a toda legislao jurdico-positiva. Com a dialtica entre moralidade e legalidade, o filsofo de Knigsberg aprofundou ainda o contedo da soberania popular e do poder constituinte, no qual reside a legitimidade, ao concluir que a razo da obedincia ordem, numa comunidade poltica, no se d, como acreditavam Weber e Kelsen, em virtude da simples positividade do direito ou da efetividade do governo, mas sim em funo da ideia de autodeterminao da vontade racional dos indivduos. A obra de maior expresso da tica kantiana talvez seja a Fundamentao da Metafsica dos Costumes, na qual Kant buscou fazer a transio da tica para o direito. Na primeira Seo da Metafsica, que trata da passagem do conhecimento racional comum da moralidade ao conhecimento filosfico, Kant procurou estabelecer os conceitos de boa vontade e de dever. Todavia, ao concluir que o homem necessita de motivos (mveis) para poder agir e que nenhuma ao procedente de um motivo tirado da mera sensibilidade merece ser qualificada como moral, ele afirma que no h outro motivo para a ao de quem queira agir por dever seno o respeito lei que lhe ordena cumprir o dever. , pois, somente a representao da lei, num ser racional, que pode determinar a boa vontade. E mais: como a ao moral, portanto, no tira o seu valor do fim a que se lhe prope, Kant entende que a obedincia lei deve independer do seu contedo, o que o aproxima inicialmente das doutrinas do positivismo de Weber e Kelsen, conferindo-lhe a pecha de formalista, dado que a simples conformidade com a lei em geral que, para ele, constitui o princpio de uma boa vontade. Na segunda Seo da Metafsica, intitulada passagem da filosofia moral popular metafsica dos costumes, Kant, no entanto, prope-se a retraar o conceito de dever e, assim, inicia seu afastamento do formalismo. Possivelmente influenciado pela ideia de Rousseau, que no Contrato Social entendia por repblica um Estado em que o povo, submisso s leis, deve ser o seu autor, Kant percebeu que o homem no deve se tratado como instrumento ou um simples objeto da legislao, e, ento, conclui que necessrio que o homem seja ele prprio o seu autor, e a isso chama de princpio da autonomia da vontade. Assim, Kant passa a entender que a obedincia lei no se funda na busca de um interesse qualquer, muito menos no mero respeito legalidade. O homem obedece a lei
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porque ele mesmo quem a faz. E, por outro lado, o filsofo se d conta de que a ideia de autonomia da vontade prende-se ideia da dignidade da pessoa, pois, autor de sua prpria lei, o homem no tem apenas um valor relativo, mas uma dignidade, ou seja, um valor intrnseco: a autonomia , pois, o princpio da dignidade da natureza humana, bem como de toda natureza racional.38 J na Crtica da Razo Prtica, mais precisamente no terceiro captulo da Analtica (dos motivos da razo pura prtica), Kant diz que como cabe somente moral determinar os conceitos do bem e do mal, somente ela pode determinar os motivos da vontade. Se a vontade fosse determinada em conformidade apenas com a lei, ou seja, movida por outra coisa que no a prpria lei, ento haveria simples legalidade, mas no moralidade:
O essencial de todo o valor moral das aes depende de que a lei moral determine imediatamente a vontade. Com efeito, se a determinao da vontade acontecer conforme lei moral, mas somente atravs de um sentimento, ou seja, ele de que espcie for e que tenha de ser pressuposto para que a lei moral se torne um fundamento determinantes suficiente da vontade, por conseguinte no por causa da lei, nesse caso a ao em verdade conter legalidade, mas no moralidade.39
Dessa forma, ao estabelecer a dialtica entre moralidade e legalidade, Kant passa a tratar da liberdade interna do indivduo, do motivo interno de sua liberdade. Para ele, o direito, por sua vez, trata da liberdade externa do indivduo, e, assim, tica e direito em Kant tratam do mesmo assunto: a liberdade, s diferenciando-se na abordagem. As leis da liberdade so chamadas de morais. Quando se referem somente a aes externas so chamadas de jurdicas. Porm, se, alm disso, exigem que as prprias leis sejam os princpios determinantes da ao, ento so chamadas de ticas. Ento, ele entende que a simples conformidade da ao externa com as leis jurdicas constitui a sua legalidade; sua conformidade com as leis morais sua moralidade. Logo, possvel extrair dessa dialtica kantiana entre moralidade e legalidade que a obedincia lei motivada simplesmente pela sua positividade no capaz de fornecer o fundamento suficiente para a legitimidade do direito, haja vista que ela reside no fato de o homem s aceitar a lei porque ela fruto de sua ao. Na verdade, a pedra angular dessa dialtica a ideia de liberdade, ou melhor, de liberdade como autonomia, sendo a expresso do princpio de que o sujeito moral no tem de obedecer a outros comandos que no sejam os
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo: Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70, 2007, p. 79. 39 Id. Crtica da razo prtica. Traduo: Valrio Rohden. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 114.
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que ele mesmo a si impe. Disso resulta que, para Kant, o controle da legislao no possvel atravs de um outro aparato estatal como atualmente defende a teoria neoconstitucionalista, mas sim somente a partir de baixo, isto , do povo, titular da soberania.40 Definida, assim, a liberdade do homem como autodeterminao de sua vontade racional, para Joaquim Carlos Salgado, o conceito de liberdade de Kant no encontra similar nos pensadores que lhe foram precedentes, exceo de Rousseau, que muito influenciou o seu pensamento, pois sua obra representa a fundamentao poltica do conceito de liberdade na poca da Ilustrao; a Kant, coube sua fundamentao filosfica: a ideia de que a liberdade a razo pura prtica legislando para si mesma.41 Dessa forma, o mrito de Kant, como salienta ainda Joaquim Salgado, foi o de ter introduzido, do ponto de vista da fundamentao terica, em definitivo, a ideia da liberdade no conceito de justia, que nunca mais poder ser dela separada, por j constituir um valor da nossa cultura.42 No tocante sua dialtica entre moralidade e legalidade, seu maior mrito reside ainda em ter fundamentado a legitimidade da lei na aceitao moral resultante da participao dos indivduos no seu processo de elaborao, com o que o filsofo de Knigsberg contribuiu em muito para enriquecer o contedo da soberania popular, tornando-se le lgislateur de la raison, de la morale et de libert, de modo que a cet gard, il nest ps tonnat que Kant soit reconnu la fois comme lun des plus grands moralistes et lun des meilleurs dfenseurs de la dmocratie.43 Com tais formulaes, no entanto, no se pode olvidar que, com Kant, o Estado atingiu um conceito muito mais abstrato ainda que o contrato originrio de Rousseau, passando a traduzir uma ideia, um postulado racional-normativo, a saber: a de que este contrato um imperativo da razo, que os seres humanos agrupam-se politicamente sob a forma de Estado porque a razo assim o prescreve.44 Assim, apesar de ter introduzido os conceitos de liberdade e igualdade como fundamento da ideia de justia, a conhecida ciso metodolgica que Kant faz entre o inteligvel e o sensvel resultou em que tais postulados permanecessem puramente
MAUS, Ingeborg. O direito e a poltica. Teoria da democracia. Traduo: Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 280. 41 SALGADO, Joaquim. A Idia de justia em Kant. Seu fundamento na liberdade e na igualdade. 2. ed. Belo Horizonte: UFMG, 1995, p. 226-234. 42 Ibid., 1995, p. 334. 43 DUBOUCHET, Paul. De Montesquieu le moderne Rousseau lancien. La dmocratie et la republique em question. Paris: LHarmattan, 2001, p. 59. 44 SALGADO, Joaquim Carlos, op. cit., 1995, p. 282-286.
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abstratos, sem contato com a realidade, o que somente foi superado com a filosofia hegeliana, por meio da introduo, no conceito de liberdade, das determinaes concretas do pensamento inserido no mundo objetivo.45 Nesse diapaso, merece ressalva o desacerto da concluso de que, em virtude da abstrao de que dotada a concepo metodolgica de Kant entre o sensvel e o inteligvel, toda a sua obra seria idealista, notadamente em virtude do que ele props em Paz Perptua, de 1795, que revelou o seu pragmatismo. Na referida obra, a paz no se caracteriza como simples utopia, mas se apresenta como o nico caminho a ser percorrido para o estabelecimento e manuteno de um Estado pacfico mundial, cujas premissas bsicas para a pacificao seriam um governo republicano, liberdade de pensamento para os cidados e respeito autonomia das federaes, o que demonstra a concretude do pensamento de Kant e sua inegvel reflexo sobre a realidade. Kant no foi o primeiro pensador a tratar da questo da paz, mas foi o primeiro a trat-la com argumentos filosficos que justificavam um projeto para a paz mundial, e no s europeia. Com efeito, e segundo narra Martonio MontAlverne Barreto Lima:
O ponto de partida mais importante do escrito sobre a constituio de uma paz perptua entre os povos como proposta por Kant aquele de que a constituio do bom no representa objetivo passvel de realizao em outro mundo. A paz perptua traduz o esforo de uma construo para o mundo em que todos vivemos, conduzindo de maneira inequvoca que poltica cabe o que necessrio e no o que simplesmente possvel. Ao trocar a discusso em torno da possibilidade objetiva de uma paz para o mundo, tendo a realidade europia como cenrio de observao, na verdade Kant deseja a extenso do acontecimento para as outras naes do planeta, confirmando o carter universalista de suas proposies. A paz na comunidade internacional deixar de ser o terreno da utopia para adquirir realidade, e foi exatamente isso que estava no pensamento de Kant quando estruturou o seu trabalho.46
De fato, em Paz Perptua, entendendo que um simples tratado de paz no conseguiria garanti-la, Kant props a criao de uma liga de naes, com a ideia de um contrato original entre os Estados, objetivando um congresso permanente entre os Estados. Disso se infere a clara influncia kantiana como fundamento, por exemplo, para a criao de um rgo responsvel por promover a unio entre as naes, papel hoje desempenhado pela Organizao das Naes Unidas (ONU), e para os processos de integrao regional, sobretudo
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de justia em Kant. Seu fundamento na liberdade e na igualdade. 2. ed. Belo Horizonte: UFMG, 1995, p. 326-332. 46 LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Idealismo e realismo: desafio constante de realizao das utopias. In: TORRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito e poder: nas instituies e nos valores do pblico e do privado contemporneos. Estudos em homenagem a Nelson Saldanha. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 118-119.
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no mbito europeu, no qual se verificou o nascimento da Unio europeia que, num primeiro momento, teve como objetivo a manuteno da paz, mais do que o fortalecimento econmico. O projeto de paz de Kant, portanto, no idealista. Pelo contrrio, Martonio MontAlverne Barreto Lima assinala que uma proposta apoiada por uma base material jurdica organizada, que no ignora as dificuldades naturais que exigem enfrentamento por parte de governantes e governados para a obteno da paz mundial:
A repblica como parmetro para formao do Estado que pressupe a transparncia e a participao de todos, o abandono da fixao em definir as aes governamentais como boas ou ms, bem como a defesa de que produo e manuteno de paz entre os povos uma exigncia racional da realidade, dissipam dvidas quanto ao idealismo imobilizador que se atribui, tradicionalmente, filosofia de Kant.47
Desse modo, longe de uma construo utpica, esse cenrio de alianas entre os Estados, vislumbrado por Kant h mais de dois sculos, legou um estudo contundente e realista sobre as perspectivas polticas da ordem mundial e sugeriu uma relao necessria entre tica e poltica por intermdio do direito, agora direito internacional. Ou seja,
a proposta de Kant no pode ser vista como utpica pela razo de que essa mesma paz dever ser fundada pelo homem, haver de ser produto da razo humana e no cair do cu alm de possuir como base o Direito, o que faz da teoria da paz de Kant, conseqentemente, uma teoria do Direito.48
Logo, se a sua concepo de Estado e de direito era, porm, puramente abstrata, no seu projeto para a A Paz Perptua, Kant demonstra um contato inegvel com a realidade. O contedo de suas leis proibitivas, traduzidas nos artigos preliminares para a paz, j revelam muito sobre o seu realismo. Afinal, A Paz Perptua consiste num tratado sobre os mecanismos da poltica e do direito internacional, embasado numa anlise sensvel e concreta de Kant sobre a realidade poltica e o momento histrico em que vivia.
LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Idealismo e realismo: desafio constante de realizao das utopias. In: TORRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito e poder: nas instituies e nos valores do pblico e do privado contemporneos. Estudos em homenagem a Nelson Saldanha. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 134-135. 48 Ibid., 2005, p. 135.
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A REDEFINIO DA LEGITIMIDADE DO DIREITO NO GARANTISMO JURDICO, NA ATUALIDADE DO CONTRATUALISMO DE ROUSSEAU E NA PERSPECTIVA TICA DO ESTADO HEGELIANO
Ainda sobre a relao entre o direito e os valores, indispensvel retratar que o contratualismo, inspirado nas doutrinas do jusnaturalismo laico e racional, e, posteriormente, a eticidade do Estado hegeliano forneceram grande contribuio para o estabelecimento dessa conexo, pois, buscando harmonizar a liberdade e a igualdade entre os homens com a necessidade de garantia de uma convivncia pacfica, conseguiram explicar com mais propriedade, ou ao menos de forma mais consentnea com a democracia, como se d a aceitao/legitimao dos comandos estatais pelos indivduos, j que estes ora o fazem por acreditar que o Estado a superao dos antagonismos das vontades individuais e, portanto, a instncia hbil a harmonizar a ordem com a liberdade (Rousseau), ora por acreditar que o Estado a elevao e conservao de todas as vontades, nele residindo a sntese tica da vontade geral coletiva (Hegel). O contratualismo, notadamente o de Rousseau, influenciou, portanto, vrias das correntes do pensamento mais recente que se propem a reafirmar a conexo necessria entre direito/moralidade/racionalidade e restabelecer a soberania do poder constituinte, como exigncia do princpio democrtico. Especialmente depois que a teoria contratualista foi atualizada para ser conciliada com a perspectiva histrica do Estado, como ocorreu com Hegel, o que se observou foi o surgimento de duas concepes que forneceram slidos argumentos para uma crtica do capitalismo e do neoliberalismo, notadamente com a ideia hegeliana de que a concretizao dos direitos sociais somente possvel por meio do Estado forte. Hegel tambm influenciou Heller, dando-lhe substrato para opor-se ao Estado Total de Schmitt e ao seu princpio democrtico de unidade hegemnica do povo alemo: o Estado,
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para Heller, uma unidade de ao e de vontade resultante da pluralidade de vontades, cuja unificao se d pelo princpio democrtico da maioria parlamentar.1 Por sua vez, num trabalho intitulado Como es Posible la Legitimidad por Via de la Legalidad?, Habermas (1988), que critica o capitalismo na sua filosofia e a legalidade meramente procedimental de Weber e Kelsen, defende a tese de que o direito moderno no se encontra separado da moral e da poltica; ao contrrio, na relao com a moral, limitada pela sua relao com a poltica, que reside a legitimidade do direito positivo caracterstico das sociedades contemporneas.2 Ao investigar o fundamento para o direito moderno, ele entende que s no momento em que surge uma moral convencional que se torna possvel o surgimento de um poder poltico organizado por meio de um direito coercitivo. Ou seja, apenas no momento em que o poder de fato recebe uma autoridade normativa conferida por uma norma jurdica, e que tenha este carter moral e convencional, que passa a ser legtimo. Essa constatao leva Habermas a concluir que o fundamento do direito moderno s pode estar na sua relao com a moral, mas no numa moral tradicional, e sim numa moral convencional, autnoma, que apresenta uma racionalidade prpria, de onde se pode inferir da concepo habermasiana da moral convencional a ntida influncia do direito natural e do contratualismo rousseauniano no pensamento do filsofo alemo. O jusnaturalismo laico e racionalista, supostamente superado no sculo XIX, devido ao positivismo e complexidade que a sociedade moderna atingiu, foi a primeira tentativa de construir, com o contrato social, essa relao entre a moral e o direito. O contratualismo apresentou-se como uma filosofia poltica que fundamenta a legitimidade do sistema poltico e, por consequncia, do direito, num ponto de vista externo ao sistema, o que, no dizer de Ferrajoli, implica em afirmar-se como uma teoria heteropoitica da legitimao,3 francamente em oposio ao positivismo jurdico, que objetivou, com Weber e Kelsen, fundamentar a ordem positiva dentro do prprio sistema jurdico.
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo: Lycurgo Gomes da Mota. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 273-292. 2 Cf. CELLA, Jos Renato Gaziero. A crtica de Habermas idia de legitimidade em Weber e Kelsen. XXII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. Granada, Universidade de Granada (Espanha), 2005, p. 15. 3 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 1995, p. 882.
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Na verdade, Ferrajoli faz uso da expresso autopoiese empregada por Niklas Luhmann para apontar o carter autorreferencial atribudo por Luhmann aos sistemas polticos, designando aquelas doutrinas que fundamentam o Estado e o direito sobre si mesmos, enquanto denomina de heteropoiticas as doutrinas que os fundamentam num fator externo ao sistema.4 Nestas ltimas, o ponto de vista externo ao Estado, partindo da sociedade e dos indivduos que a compem, numa tradio, portanto, iniciada pelo jusnaturalismo laico e racionalista. Para as doutrinas heteropoiticas, o Estado e, consequentemente, o direito, foram criados pelo homem como poderes e normas que tm por finalidade proteger os interesses vitais dos indivduos. por essa razo que Ferrajoli entende ser possvel reinterpretar o contrato social como uma grande metfora da democracia:
Se se comparte esta reinterpretao do contratualismo clssico como esquema de justificao do estado enquanto instrumento de tutela dos direitos fundamentais, lcito reconhec-lo como a primeira embora embrionria doutrina da democracia: no s da democracia poltica ou formal, a qual permite fundar sobre o consenso dos contratantes, mas tambm e eu diria sobretudo da democracia substancial, a qual possibilita fundar sobre a garantia de seus direitos.5
Logo, a teoria do garantismo jurdico, que encontra no italiano Ferrajoli um de seus principais expoentes, admite a influncia dos postulados contratualistas para o resgate da dimenso propriamente democrtica do Estado Constitucional de Direito.6 No entender de Ferrajoli, a proposta de reconstruir os conceitos de legitimidade e validade do direito e de estabelecer a considerao necessria dos valores e princpios constitucionais enquanto finalidades a serem perseguidas pelo Estado de Direito, como, por exemplo, a dignidade humana, a paz, a liberdade e a igualdade substancial, como o fizera a doutrina contratualista e o faz o seu garantismo jurdico, implica numa importante conseqncia: o Estado e o direito no so vistos como valores ou fins em si mesmos, que se autojustificam, mas sim devem ser entendidos como meios ou instrumentos que buscam realizar fins extrajurdicos, teis e desejveis pela sociedade, e ainda politicamente justos.7 Ferrajoli, no entanto, no jusnaturalista, no sentido de acreditar na existncia de direitos inatos e naturais ao homem, oponveis ordem estatal. adepto do positivismo
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 1995, p. 882. Ibid., 1995, p. 883. 6 CADERMATORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, p. 92. 7 FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 1995, p. 851 e ss.
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jurdico, mas de uma concepo inteiramente diversa da de Kelsen, pois, mesmo positivista, reconhece a influncia dos postulados jusnaturalistas na fundamentao do direito positivo.8 De fato, as bases ideolgicas do moderno Estado de Direito fundamentam-se em pressupostos jusnaturalistas.9 O direito natural que o inspirou foi, de incio, de ndole individualista porque baseado no homem, titular de direitos imprescritveis anteriores sociedade e ao Estado. Esses direitos, ressalte-se, no esto fundados na lei natural de origem divina, mas procedem do indivduo racional, que passa a integrar a sociedade, com o contrato social, para ter os seus direitos respeitados. Na medida, porm, em que a vontade do Estado passa a se impor em relao vontade do indivduo, a justificao jusnaturalista perde valor, pois os direitos e liberdades humanas passam a encontrar fundamento na lei positiva, nica fonte do direito, segundo a doutrina do positivismo. Assim, o Estado Liberal de Direito, dominado pela dogmtica positivista, acabou afastando-se de seus precedentes jusnaturalistas, os quais somente voltaram tona com o advento do Estado Social. Isto porque, no Estado Liberal, em sendo admitido que a ordem estatal a nica fonte do direito, o que se tem apenas a concepo de um Estado cujo nico fim garantir a legalidade, isto , o respeito e a aplicao das normas criadas pelos rgos competentes segundo os procedimentos previstos pela Constituio. Nesse Estado, eminentemente formal, no h injustia na lei e nos processos decisrios enquanto ambos tiverem sido originados em conformidade com a legalidade procedimental. J em se admitindo a concepo contrria, ou seja, de um direito natural justificador do direito positivo, o Estado de Direito, pautado por essa ideia, passa a ser um Estado de Direito Material, substancial, ou, como entende Pablo Lucas Verd, um verdadeiro Estado tico.10 Por isso, Verd entende que com o advento do Estado Social, que busca realizar a justia social, o Estado no pode mais negar o direito natural, uma vez que no possvel a justia social que no esteja baseada na lei moral.11 E isso tanto verdade que, como assinala ainda esse mesmo autor, todas as Constituies da atualidade, especialmente as alems, que nasceram aps a
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FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Uma discusin sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006, p. 36. VERD, Pablo Lucas. El horizonte iusnaturalista del derecho constitucional occidental. In: ______. Curso de derecho poltico. Madrid: Tecnos, 1972. t. I, p. 371 e ss. 10 VERD, Pablo Lucas. A luta pelo Estado de direito. Traduo: Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 13. 11 Ibid., 2007, p. 13.
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amarga experincia do regime nazista, recorrem aos postulados jusnaturalistas na busca da justia social, invocando a moral e reconhecendo a dignidade humana e os direitos fundamentais como direitos sagrados, inviolveis e inalienveis do homem.12 Comungando tambm com o entendimento de que os direitos fundamentais presentes nas Constituies da atualidade traduzem uma positivao dos princpios e valores do direito natural, Sergio Cadematori afirma que:
Com a formao dos modernos Estados constitucionais de Direito , foram incorporados pelo Direito positivo os contedos e valores de justia elaborados pelo jusnaturalismo racionalista e ilustrado: o valor da pessoa humana, a igualdade, os direitos civis e polticos, bem como as garantias processuais de liberdade e certeza. Todos esse princpios ou valores, afirmados na forma de direitos naturais, foram consagrados nas constituies modernas como direitos fundamentais que contm limitaes ou imperativos negativos, ou tambm positivos, como aqueles expressados pelos Direitos sociais.13
Se o Estado Constitucional de Direito implicou a positivao dos princpios e valores do direito natural, por outro lado, a retomada do jusnaturalismo resultou numa expanso das atividades dos rgos encarregados da defesa da Constituio, o que trouxe tona a atual problemtica em torno da harmonizao dos poderes e da legitimidade da jurisdio constitucional. De fato, se os textos constitucionais englobam agora no somente normas e padres constitucionais, mas tambm valores constitucionais, tais como dignidade humana, e por eles prescreverem no apenas direitos subjetivos, mas tambm uma ordem objetiva, consequncia natural que as Cortes e Tribunais Constitucionais tenham assumido um papel mais expansivo que outrora, como de fato vem acontecendo. Ou seja, se antes o juiz constitucional podia invalidar leis, como legislador negativo, apenas na medida em que elas infringissem requisitos constitucionais formais, aps o advento do Estado Social e a Segunda Guerra Mundial, juzes constitucionais passaram a invalidar leis com base tanto em fundamentos formais como em fundamentos substantivos, ficando, dessa forma, cada vez mais parecidos com legisladores positivos, de modo que o retorno dos postulados jusnaturalistas do poder e do Estado tambm vem tornando controvertida a questo em torno da legitimidade da jurisdio constitucional.
VERD, Pablo Lucas. A luta pelo Estado de direito. Traduo: Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 81-84. 13 CADERMATORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, p. 99.
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Na verdade, o retorno do jusnaturalismo estabeleceu um paradoxo: se, de um lado, a jurisdio constitucional expandiu-se em face da ampliao do contedo material do direito, do outro, esse alargamento encontra obstculo na soberania popular e no poder constituinte, que tambm devem suas formulaes ao legado jusnaturalista. De qualquer forma, o certo que no mais possvel negar a existncia do direito natural, como entende Pablo Lucas Verd, ou, no mnimo, a influncia dos valores sobre o direito ou o estabelecimento de um positivismo tico no seio da teoria constitucional. O prprio Herbert Hart, adepto do positivismo moderado, pareceu contestar a tradicional defesa juspositivista de fazer independer por completo a validade e legitimidade jurdicas de uma avaliao de contedo, ao apresentar, em O Conceito de Direito, uma teoria sobre o contedo mnimo de direito natural. Hart afirmou que qualquer sistema jurdico deve incluir certos elementos normativos ou verdades elementares para que possa adquirir a qualidade de direito e qualificou tais elementos como expresso mnima de jusnaturalismo, a saber: tutela da vida e da integridade corporal, existncia de procedimentos que possibilitem o consenso social, limitao da liberdade, proteo da propriedade em razo da escassez dos recursos e previso de sanes para os transgressores das normas, em virtude das imperfeies da natureza humana. De modo que as sociedades humanas, segundo ele, devem necessariamente regulamentar esses assuntos, se quiserem sobreviver.14 Portanto, admitindo ser inolvidvel, at mesmos para alguns adeptos do positivismo, negar a influncia dos fundamentos jusnaturalistas da legitimidade, faz-se necessrio revisitar a tradio racionalista de Rousseau e a eticidade do Estado em Hegel, as quais, com o contrato social e o conceito de Estado forte, respectivamente, fundaram e aprofundaram o contedo do Estado, sem, no entanto, abandonar os princpios justificadores e os valores do poder legal, o que resultou em duas abordagens sobre o direito e o Estado que mesmo hoje em dia ainda desempenham papel fundamental na teoria poltico-jurdica do Estado Democrtico de Direito.
3.1
A tradio contratualista da vontade geral
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HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduo: A. Ribeiro Mendes. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p. 204-215.
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Rousseau foi o primeiro pensador no-liberal que defendeu a ideia de que uma sociedade s legtima, qualquer que seja a sua forma de governo, quando se funda na vontade geral, no interesse comum ou na soberania popular.15 Assim, no campo filosfico, foi ele quem promoveu a harmonia entre ordem e liberdade, operando a transio entre o individualismo e o coletivismo na teoria do Estado moderno. Embora haja quem qualifique sua doutrina como a da soberania popular ilimitada, aproximando-a do totalitarismo, notadamente em virtude de sua influncia nas mentes jacobinas, que supostamente teriam conduzido a Frana ao Terror, com Rousseau ficou o legado de que o homem s pode desenvolver-se plenamente na sociedade poltica, e de que a soberania inalienvel, no devendo ser exercitada apenas por meio da representao, duas grandes contribuies, portanto, imprescindveis teoria do poder constituinte. Para Rousseau era essencial buscar uma forma de organizao poltica que protegesse todos os indivduos e, ao mesmo tempo, resguardasse seus direitos naturais liberdade e igualdade. No entanto, a liberdade, para ele, no significa apenas livre-arbtrio, mas independncia. O cidado decide livremente obedecer s leis do Estado, no se sujeitando a uma vontade particular, mas lei, que expresso da vontade geral. E o Estado surge, assim, racionalmente legtimo porque oriundo de um contrato social, em que cada um, enquanto cidado, no ser submetido dominao de outrem, mas ser obrigado pela lei que decorre da vontade geral. No seu Contrato Social, portanto, Rousseau prope uma forma de sociedade em que cada qual, unindo-se a todos, permanece livre como antes e no obedece seno a si mesmo, porquanto obedece s leis para cuja criao ele mesmo, racionalmente, participou mediante o processo democrtico de formao da vontade geral.16 Esses, inclusive, foram supostamente os conceitos que inspiraram Kant, na formulao da sua dialtica entre moralidade e legalidade. Logo aps criticar o contratualismo liberal de Locke, no Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, Rousseau props no Contrato Social um outro tipo de sociedade, uma sociedade legtima, que tambm se funda num contrato, mas num tipo
COUTINHO, Carlos Nelson. Marxismo e poltica: A dualidade de poderes e outros ensaios. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1994, p. 124. 16 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Textos filosficos. So Paulo: Paz e Terra, 2002, p. 70.
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de contrato radicalmente diverso daquele proposto por Locke, que tinha por objetivo central apenas a conservao da propriedade privada.17 Esse contrato, que fundaria a sociedade legtima, manifestar-se-ia na criao de uma vontade geral, tendo como base o interesse comum, que condio subjetiva da soberania popular. Por meio do contrato, o povo se constituiria como sujeito coletivo, cujas aes seriam orientadas pela vontade geral, ou seja, por uma vontade que tem como contedo no uma mera soma de interesses particulares ou privados, mas sim o interesse comum da coletividade.18 Assim, ao contrrio do liberalismo clssico, Rousseau s conseguiu enxergar a soluo para a antinomia entre a liberdade e autonomia dos cidados e o poder de comando do Estado mediante a superao desse antagonismo no prprio Estado, e, por isso, a sua verso do contrato social muito diferente da do contrato social liberal. A proposio central do contrato rousseauniano estabelecer a igualdade jurdica e moral. A desigualdade da propriedade, para Rousseau, como salienta Ernest Cassirer, s se tornaria relevante na medida em que ameaasse a igualdade jurdica e, dessa forma, ele no combate, no seu pacto social, a desigualdade econmica em si, mas a privao dos direitos morais e polticos:
Sustentando a idia liberal de que o objetivo do governo, com o contrato social, o de preservao da propriedade privada, assim diz Locke: O poder supremo no pode tirar de nenhum homem qualquer parte de sua propriedade sem seu prprio consentimento. Como a preservao da propriedade o objetivo do governo, e a razo por que o homem entrou em sociedade, ela necessariamente supe e requer que as pessoas devem ter propriedade, seno isto faria supor que a perderam ao entrar em sociedade, aquilo que era seu objetivo que as fez se unirem em sociedade, ou seja, um absurdo grosseiro demais que ningum ousaria sustentar. Visto que os homens que vivem em sociedade so proprietrios, tm o direito de possuir todos os bens que lhe pertencem em virtude da lei da comunidade social, dos quais ningum tem o direito de priv-los ou de qualquer parte deles, sem seu prprio consentimento; sem isso, eles no so proprietrios de nada. Eu realmente no tenho nenhum direito de propriedade sobre aquilo que outra pessoa pode por direito tomar de mim quando lhe aprouver, sem o meu consentimento. Por isso um erro acreditar que o poder supremo ou legislativo de qualquer comunidade social possa fazer o que ele desejar, e dispor arbitrariamente dos bens dos sditos ou tomar qualquer parte delas como bem entender. Isso no deve ser muito temido em governos em que o legislativo consiste inteiramente, ou em parte, de assemblias de composio varivel, e cujos membros, quando elas so dissolvidas, retornam condio de sditos e esto sujeitos, da mesma forma que o restante das pessoas, s leis comuns de seu pas. Mas em governos em que o poder legislativo reside em uma assemblia permanente ou em um nico homem, como nas monarquias, pode-se sempre recear que eles creiam ter um interesse distinto do resto da comunidade e ento sejam capazes de aumentar suas prprias riquezas e seu poder, tomando do povo o que mais lhe convier. Pois a propriedade do homem s est absolutamente segura se houver leis boas e justas que estabeleam os limites entre ela e aquelas de seus vizinhos, e se aquele que comanda estes sditos no tiver poder para tomar de qualquer indivduo a parte que lhe aprouver de sua propriedade, usando-a dela dispondo a seu bel-prazer. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. Traduo: Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 2001, p. 166-167. 18 COUTINHO, Carlos Nelson. Marxismo e poltica: A dualidade de poderes e outros ensaios. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1994, p. 126.
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Neste sentido, a verdadeira tarefa fundamental do Estado, ao invs da desigualdade fsica entre os homens, que irrevogvel, estabelecer a igualdade jurdica e moral. No se pode evitar a desigualdade fsica e tampouco lament-la. A ela, Rousseau acrescenta tambm a desigualdade da propriedade que, puramente como tal, enquanto distribuio diferenciada dos bens, desempenha para ele apenas um papel acessrio e secundrio. O Contrato Social no desenvolveu em parte algumas idias verdadeiramente comunistas. A desigualdade da propriedade para ele uma adiaforia (uma questo desprovida de significado moral), um fato que o homem pode aceitar, do mesmo modo que tem de aceitar a distribuio diferente das habilidades e foras fsicas e dos dons espirituais. Aqui, o reino da liberdade tem a sua fronteira e comea o reino do destino. Em parte alguma o Estado concebido por Rousseau como mero Estado de bem-estar-social; para ele o Estado no simplesmente o distribuidor de bem-aventurana, como para Diderot e a maioria dos enciclopedistas. Por isso, no garante ao indivduo a mesma proporo de bens, mas assegura-lhe exclusivamente a proporo equilibrada de direitos e deveres. Por conseguinte, est autorizado e habilitado a intervir na propriedade medida que a disparidade da posse coloque em perigo a igualdade dos sujeitos jurdicos e condene classes isoladas de cidados completa dependncia econmica ameaando assim tornar-se um joguete nas mos dos ricos e poderosos.19
Desse modo, em que pesem as crticas que foram dirigidas ao pensamento de Rousseau, indubitvel que o contrato rousseauniano reforou a teoria do poder constituinte, pois prope que s legtima uma sociedade fundada na soberania popular, em que o corpo ou o sujeito coletivo atue segundo o interesse comum, subordinando a ele os interesses puramente privados. Alis, segundo Ernest Cassirer, essa concepo normativa e utpica de Rousseau em concatenar a perfectibilidade do homem perfeio do Estado que torna o seu pensamento importantssimo como crtica, pois o homem bom, que no existe na desigualdade, ser criado por uma sociedade igualitria, por meio da volont gnrale, na vontade do Estado.20 Uma das principais crticas ao contrato rousseauniano, inclusive feita por Marx em A questo judaica, foi no sentido de pressupor a vontade geral como algo oposto s vontades particulares que, no final, so por aquelas eliminadas. Ou seja, para Rousseau, diversamente de Hegel, a vontade geral no seria um potenciamento ou um aprofundamento das vontades particulares, mas o seu oposto, de modo que a formao da vontade geral somente seria possvel com a represso e eliminao das vontades particulares. Rousseau, de fato, deixa isso bem claro ao comentar o contedo das clusulas de seu contrato social: quando bem concebidas, estas clusulas reduzem-se todas a apenas uma, a saber: a alienao total de cada associado, com todos seus direitos, (sic) toda a comunidade,21 o que resultou uma concepo de Estado meramente abstrata, uma vez que, no
CASSIRER, Ernest. A questo Jean-Jacques Rousseau. Traduo: Erlon Jos Paschoal. So Paulo: UNESP, 1999, p. 59-60. 20 Ibid., 1999, p. 32-33. 21 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Textos filosficos. So Paulo: Paz e Terra, 2002, p. 71.
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ato de sua criao, ele (o Estado) desvincula-se completamente da vontade geral que lhe deu causa, passando a existir por si mesmo, como produto apenas da razo. por isso que, segundo alguns, notadamente para Hegel, a proposta de Rousseau, sendo profundamente metafrica e subjetiva, passvel das mesmas crticas a que pode ser submetida a tica kantiana do imperativo categrico, que contrape a razo (universal) ao interesse (particular).22 Mais precisamente sobre o subjetivismo do conceito de Estado em Rousseau, assim diz Hegel:
na investigao deste conceito, teve Rousseau o mrito de definir, como fundamento do Estado, um princpio que no s na sua forma (como, por exemplo, o instinto social, a autoridade divina), mas tambm no seu contedo constitui ao pensamento, isto , o pensamento mesmo, pois a vontade. Mas, ao entender a vontade apenas na forma definida da vontade individual (o que mais tarde Fichte tambm faz), e a vontade geral no como o racional em si e para si da vontade que resulta das vontades individuais quando conscientes, a associao dos indivduos no Estado torna-se um contrato cuja base , ento, a vontade arbitrria, a opinio e uma adeso expressa e facultativa dos indivduos, de onde resultam as conseqncias puramente conceituais que destroem aquele divino em si e para si, das absolutas autoridades e majestades do Estado. Ao chegarem ao poder tais abstraes produziram, por um lado, o mais prodigioso espetculo jamais visto desde que o gnero humano apareceu: restaurar, a priori e pelo pensamento, a constituio de um grande Estado real, anulando tudo o que existe e concedido e querendo dar-lhe como fundamento um sistema racional imaginado; por outro lado, como tais abstraes so desprovidas de idia, a tentativa de imp-las promoveu os mais horrveis e cruis acontecimentos.23
Essa crtica de Hegel, que acusa a formulao de Rousseau de subjetivismo e abstrao, no , contudo, inteiramente vlida, pois Rousseau no estava interessado na origem emprica, concreta ou histrica do Estado. O seu ponto de vista fundamental no a histria, mas a validade de uma ordem social e poltica, isto , o que lhe interessava era a base legal do Estado, no a histria, e questo dessa base legal que a sua teoria do contrato social procurou responder. Outra crtica que tem sido feita ao pensamento de Rousseau a de que a defendida contraposio entre vontade particular e vontade geral despreza o pluralismo tpico das sociedades modernas, pois ele no teria esclarecido o modo pelo qual a multiplicidade de
Kant formula essa dicotomia entre a vontade universal e a vontade particular da seguinte forma: O imperativo categrico, que enuncia de uma maneira geral o que obrigatrio, pode ser formulado assim: age segundo uma mxima que possa ao mesmo tempo ter valor de lei geral. Podes, portanto, considerar tuas aes segundo seu princpio subjetivo; mas no podes estar seguro de um princpio tem valor objetivo exceto quando seja adequado a uma legislao universal, isto , quando este princpio possa ser erigido por tua razo em legislao universal. KANT, Imannuel. Doutrina do direito. Traduo: Edson Bini. 3. ed. So Paulo: cone, 1993, p. 39. 23 HEGEL, G. W. Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Traduo: Norberto de Paula Lima. 2. ed. So Paulo: cone, 1997, p. 206.
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vontades poderia se articular com a vontade geral e, dessa forma, teria deixado em aberto o enfrentamento dessa importante questo, legando a concluso de que a pressuposio da vontade geral seria incompatvel com o pluralismo e com a diversidade.24 Em que pese o acerto dessa crtica, que deve, no entanto, ser relativizada face o grau de complexidade da sociedade em que Rousseau vivia, bem menor do que o presente nos dias atuais ou na sociedade em que Gramsci atuou, por exemplo, para os objetivos da presente tese, necessrio ressaltar que Rousseau aprofundou, talvez como ningum, o contedo da soberania popular e do poder constituinte, e, assim, embora o pluralismo no tenha ocupado lugar em sua doutrina, possvel concluir que ele no teria desejado essa incompatibilidade, isto , certamente no teria chegado a defender um total distanciamento das vontades particulares da atuao do corpo coletivo, como critica Habermas, a esse propsito:
[...] de fato, Rousseau imaginara a constituio do soberano popular como um ato de socializao, atravs do qual os indivduos particulares se transformam em cidados orientados pelo bem comum. E estes se transformam ento em membros de um corpo coletivo, passando a ser sujeito de uma prtica de legislao que se distanciou dos interesses particulares das pessoas privadas, apenas submetidas s leis.25 [...] a adoo das virtudes republicanas s realista para uma comunidade que possui um consenso normativo assegurado previamente atravs de tradio e do ethos: Quanto menos as vontades individuais se referirem vontade geral isto , aos costumes e leis -, tanto maior tem que ser o poder coercitivo. Deste modo, as objees liberais contra o rousseaunismo podem apoiar-se no prprio Rousseau: as sociedades modernas no so homogneas.26
Ora, Rousseau, por certo, no pretendeu o distanciamento entre as vontades particulares e a atuao do corpo coletivo. Ele apenas era favorvel inalienabilidade e indivisibilidade da soberania que, no seu entender, no se esgotaria com a eleio de representantes, mas permaneceria no povo, formulao essa que apresenta grande contribuio para a ideia de um poder constituinte permanente:
A soberania... no pode ser representada; reside fundamentalmente na vontade geral e a vontade no admite representao; ou se tem uma ou outra. No existe uma possibilidade intermediria. Os deputados do povo, portanto, no so e no podem ser seus representantes; so apenas seus agentes, e no podem levar a cabo nenhum ato definitivo. Qualquer lei que no tenha sido sancionada pelo povo rrita e nula no , na verdade, uma lei. O povo ingls se considera livre, mas est grosseiramente enganado; s livre durante a eleio dos membros do parlamento.
COUTINHO, Carlos Nelson. Marxismo e poltica: A dualidade de poderes e outros ensaios. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1994, p. 129-130. 25 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 2, p. 259-260. 26 Ibid., 2003, p. 260.
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To logo eles so eleitos, a escravido se instaura sobre o povo e este se transforma em nada.27
Por outro lado, como sintetiza Cassirer, Rousseau tambm no elaborou sua concepo de Estado como mera associao ou simples equilbrio dos interesses de vontades isoladas. A lei que resulta da vontade geral, ou do comando estatal, , ao contrrio, o princpio constitutivo dos prprios interesses individuais: ela pretende dominar os cidados medida em que, em cada ato individual, ao mesmo tempo os torna cidados e os educa para serem cidados.28 Ou seja, Rousseau guardava tambm uma preocupao fundamental com a educao do povo, que foi inclusive explicitada no Emilio, ou da Educao:
as boas instituies sociais so aquelas que conseguem desnaturalizar melhor o homem, tirar-lhe a existncia absoluta para lhe dar uma relativa e transportar o eu para dentro da unidade comum, de sorte que cada particular j no se acredite uno, mas parte da unidade e j no seja sensvel seno dentro do todo.29
Assim, de se concluir que a concepo de vontade geral em Rousseau foi inspirada num contedo inegavelmente tico ao imprimir, j no sculo XVIII um papel educativo ao Estado, como tambm ao associar o princpio democrtico ideia do contrato, no caso rousseauniano, a um contrato que se funda precisamente na vontade geral ou coletiva, ou seja, na prioridade do pblico sobre o privado. Com o contrato social, j no mais existem direitos anteriores e superiores ao Estado, direitos que no foram abrangidos pelo pacto social, de modo que, com Rousseau, afirma-se o primado da razo, pois retirando o homem do domnio das foras e instintos naturais, o filsofo coloca-o sob o domnio da vontade moral, personificada no Estado, e com isso, d-se uma positivao social da liberdade. De fato, Rousseau, com a volont gnrale, que o tema central de sua teoria democrtica, foi, na doutrina, o terico que deu incio a uma compreenso social da liberdade, revigorada, no entanto, com a proposta de retorno concepo clssica da liberdade na Antiguidade. Com ele, o homem passa a no mais existir no particular, seno no geral; social, e no individual, e foi isso o que Hegel viu de notvel em Rousseau, o nico que teria
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: Princpios do direito poltico. Traduo: Antonio de Pdua Danesi. Livro III. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 114-115. 28 CASSIRER, Ernst. A questo Jean-Jacques Rousseau. Traduo: Erlon Jos Paschoal. So Paulo: UNESP, 1999, p. 63. 29 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Textos filosficos. So Paulo: Paz e Terra, 2002, p. 91.
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enxergado claro, j no sculo XVIII, a essncia da liberdade.30 Com Rousseau, os homens renunciam independncia do estado natural, mas a trocam pela verdadeira liberdade, a liberdade na sociedade poltica, que consiste na ligao de todos com a lei. Desse modo, o contrato social de Rousseau surgiu para fundamentar a lei do Estado, isto , o direito positivo, que assim tem seu nascimento fixado, em oposio ao direito natural. Assim, o filsofo genebrino faz a transio do Estado imposto pela necessidade para o Estado justificado pelo uso da razo:
Trover une forme dassociation qui dfende et protege de toute la force commune la persone et les biens de chaque associet, et par laquelle chacun sunisant tous nobisse pourtant qu lui-mme et reste aussi libre quauparavant. Tel est le problme fondamental dont le contrat social donne la solution.31
O conceito rousseauniano de lei pressupe a vontade geral, soberana, e esta, uma sociedade de classes integradas. S assim, a lei seria o ato pelo qual tout le peuple statue sur tout le peuple.32 O direito, tanto como o Estado, resulta do pacto social. E, como este, a expresso da vontade geral. O fundamento da norma jurdica a vontade geral. Toda norma que dela emana justa por definio. Trata-se de concepo positivista no monista, de carter induvidosamente democrtico, mas passvel de crtica por conduzir identificao da lei com a justia, sendo essa imperfeio reconhecida pelo prprio Rousseau: Il faudrait des dieux pour donner des lois aux hommes.33 Em que pese, todavia, a procedncia inegvel dessa ltima crtica, o fato que o Estado de Direito que Rousseau defendia no foi sinnimo apenas de sistema de leis, mas sim de Estado de Justia, de legitimidade. A verdadeira tarefa fundamental do Estado, em vez de limitar-se a combater a desigualdade fsica e econmica entre os homens, foi a de estabelecer a igualdade jurdica e moral e educar os cidados.
Segundo a anlise de Joaquim Carlos Salgado, Hegel aponta Rousseau como a origem da moderna concepo do Estado, por operar a sntese do iluminismo racional francs com a interioridade sentimental. A partir de Rousseau, a justificao do Estado no se d mais na realizao da felicidade dos indivduos. Seu fundamento est na vontade livre que a essncia do homem enquanto determinao de si mesmo e que no tem outro objeto seno a si mesmo, visto no ser determinada por qualquer outra coisa de externo. querer universal que no pode ter outro objeto seno a si mesmo. Por isso tem a vontade a mesma dimenso do pensamento, livre. SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Hegel. So Paulo: Loyola, 1996, p. 297. 31 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Du contract social ou principes du droit politique. Paris: Garnier-Flammarion, 1966, p. 51. 32 Ibid, 1966, p. 74. 33 Ibid., 1966, p. 75.
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Portanto, apesar do desacerto da identificao da lei com a justia, o seu contrato social nunca esteve desvinculado de princpios justificadores e dos valores do poder legal. Por isso, nesse tocante, a proposta de Rousseau afastou-se do positivismo. Ele, por certo, recusou um fundamento transcendente da doutrina do Estado e da sociedade ao abandonar a necessidade da natureza para introduzir a razo, consubstanciada na fora moral, como mvel para a conduta humana. Ao mesmo tempo, porm, para Rousseau, a ideia de liberdade estava indissociavelmente ligada tica, o que distancia sua filosofia das concepes positivistas puramente formalistas. Sua doutrina, assim, apesar de ter contribudo para a transio do jusnaturalismo para o positivismo, no abandonou a ntima conexo da justificao do Estado e do direito com os valores de uma sociedade democrtica, ainda que consubstanciados em princpios suprapositivos. Dessa forma, embora formulada no sculo XVIII, a doutrina da vontade geral de Rousseau continua desempenhando um papel fundamental na teoria poltico-jurdica do Estado democrtico de direito contemporneo. Alm de representar a mais elaborada forma de contratualismo, sintetizando de maneira extraordinria o esprito da poca liberal, Rousseau ofereceu o caminho da transio pacfica do liberalismo democracia, e do jusnaturalismo para um positivismo tico, que no desprezava a conexo do direito com os valores, mais precisamente, um positivismo que se fundava no reconhecimento de que a lei a expresso da vontade geral e que, justamente nessa representatividade, tanto o Estado como o direito encontravam a sua verdadeira justificao.
3.2
A realidade tica e concreta do Estado

Assim como Rousseau, Hegel, que foi um entusiasta do pensador genebrino na
juventude, tambm buscou a compatibilizao entre a vontade geral e as vontades particulares. Todavia, na tentativa de superar o subjetivismo e a abstrao que ele imprimia vontade geral em Rousseau e sua incompatibilidade com as vontades individuais, Hegel procurou, em sua filosofia poltica, conciliar a liberdade do particular com a prioridade do pblico sobre o privado, pois acreditava que essa compatibilizao era uma condio necessria da realizao humana na modernidade.34 E isso acontece mais precisamente na
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COUTINHO, Carlos Nelson. Marxismo e poltica: A dualidade de poderes e outros ensaios. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1994, p. 130-131.
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terceira parte do sistema hegeliano, ou seja, na Filosofia do Esprito, quando a ideia passa da esfera do subjetivo para o objetivo. No campo subjetivo, Hegel insere a Antropologia e a Psicologia. Ao domnio objetivo pertencem os conceitos jurdicos e ticos. Assim, segundo a tica hegeliana, as contradies existentes no seio da sociedade civil poderiam ser harmonizadas com a subordinao da sociedade civil ao Estado, o que implicaria no uma represso, mas uma superao e elevao das vontades particulares vontade universal, personificada agora no Estado.35 Logo, a vontade, como princpio do Estado, ressurge em Hegel no como a volont gnrale de Rousseau, vontade que tem origens na vontade individual, mas sim como vontade que existe racionalmente, em si e para si, com rigorosa autonomia:
O Estado, como realidade em ato da vontade substancial, realidade esta que adquire na conscincia particular de si universalizada, o racional em si e para si: esta unidade substancial um fim prprio absoluto, imvel; nele a liberdade obtm seu valor supremo, e assim este ltimo fim possui direito soberano perante os indivduos que, em serem membros do Estado, tm o seu mais elevado dever.36
Mas a volont gnrale, com que Hegel abre praticamente o seu captulo sobre a essncia objetiva do Estado, depois de definir este como a realidade da ideia moral, perde o tom de impreciso de que Rousseau a revestira, para se converter no racional, na vontade substancial, a que serve de realidade o Estado. Coube a ele, portanto, assinalar uma das transies mais importantes e fundamentais na histria das doutrinas polticas: a passagem da ideia de Estado como exigncia da natureza das coisas para a concepo do Estado enquanto realidade. At ento, as teorias jusnaturalistas delineavam o Estado como criao filosfica, abstrata, hipottica e normativa. O Estado existencial, histrico, concreto, carregado de dimenso social, s passou a ser concebido com Hegel. De fato, Hegel professou um idealismo objetivo. Diversamente de Plato, ele no procurava a ideia na metafsica. Procurava-a na vida social do homem e na realidade concreta:
Embora estejamos exclusivamente ocupados com a Idia do Esprito e na Histria do Mundo tudo consideremos com suas manifestaes, temos, ao atravessar o passado por longos que sejam os seus perodos de nos importar somente com o que presente, porque a Filosofia, ocupando-se da Verdade, tem de lidar com o eternamente presente. Nada no passado se perdeu para ele, porque a Idia est
HEGEL, G. W. Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Traduo: Norberto de Paula Lima. 2. ed. So Paulo: cone, 1997, p. 213. 36 Ibid., 1997, p. 205.
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sempre presente; o Esprito imoral; com ele no existe passado, nem futuro, mas um agora essencial.37
Desse modo, a concepo hegeliana do Estado depreende-se da de histria. Para Hegel, o Estado no somente uma parte, mas o prprio ncleo da vida histrica. E se a realidade deve ser definida em termos de histria, e no em termos de natureza, o Estado o prrequisito da histria, devendo-se ver nele a suprema e mais perfeita realidade. Nenhuma teoria anterior a Hegel postulou isso, haja vista que as teorias polticas precedentes, inspiradas no direito natural, afirmavam que o Estado tinha sua origem num contrato e que tal contrato refletia a conscincia moral coletiva dos indivduos. Hegel, nesse sentido, afastou-se do contratualismo e teve de mudar a prpria idia de moralidade que tinha prevalecido at ento, ou seja, uma concepo subjetiva que no podia exigir uma validade verdadeiramente objetiva. A moralidade, no sentido em que era concebida pelos sistemas ticos anteriores, como o de Kant, por exemplo, pretendia ser uma lei universal. S existe um imperativo categrico, dizia Kant, que este: atua sempre segundo um princpio que possa erigir-se em lei universal.38 Esse imperativo categrico, no entanto, segundo Hegel, era capaz de fornecer apenas uma lei abstrata e formal, uma lei que vincula a vontade individual, mas que inteiramente impotente contra a realidade das coisas. No possvel descobrir a verdadeira ordem tica numa lei meramente formal; ela se exprimiria, no entender hegeliano, num sentido muito mais elevado, na realidade concreta e atual, na vida do Estado.39
Id. Leons sur la philosophie de Lhistoire. Paris: Vrin, 2004, p. 82. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo: Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70, 2007, p. 83. 39 CASSIRER, Ernst. O mito do Estado.Traduo: lvaro Cabral. So Paulo: Cdex, 2003, p. 306-307. Nesse mesmo sentido, Jorge Luis Acanda analisa que, no entender de Hegel, para servir de fundamento a uma verdadeira comunidade, a moralidade no pode ser alcanada pela existncia apenas de indivduos racionais que, guiados por sua conscincia individual, restrinjam suas aes egostas em benefcio da coexistncia, mas unicamente numa sociedade formada por pessoas que possuam uma eticidade comum e se guiem por essa. ACANDA, Jorge Luis. Sociedade civil e hegemonia. Rio de Janeiro: UFRJ, 2006, p. 125. Relativamente crtica por parte de Hegel tica kantiana, que centraliza sua reflexo na racionalidade subjetiva do indivduo, o que teria inspirado a necessidade, sentida por Hegel, de objetivar a racionalidade no Estado, operando a sntese tica entre as vontades particulares e os interesses gerais, assim tambm diserta Acanda: A noaceitao por parte de Hegel do princpio jusnaturalista do contrato, e da interpretao do indivduo que esse contm, manifesta-se na crtica que dirigiu tica kantiana, ao censurar seu universalismo vazio, que levou a uma concepo atomizada do Estado. Para Hegel, Kant edificou a racionalidade do Estado tomando como ponto de partida a racionalidade do indivduo. Porm, uma interpretao da racionalidade do Estado que se fundamente na pluralidade de indivduos isolados, cada um deles perseguindo seus fins especficos, no pode ser eficaz para legitimar uma ordem poltica que busque expressar os interesses do todo social. Consciente disso, Hegel tentou abrir espao em sua filosofia poltica para a necessidade de uma razo que se objetiva no Estado, visando assim efetuar a sntese entre os interesses particulares e os gerais. Ibid, 2006, p. 131.
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Assim, para Hegel, o Estado a representao plena da liberdade na histria e somente nele possvel realiz-la, isto , somente como Estado que um povo se torna um povo e apenas nessa medida em que est assim constitudo e integrado.40 A realizao da liberdade, dentro do Estado, todavia, no consiste em promover os interesses individuais, mas sim em promover sua completa integrao na universalidade que o Estado representa. como sintetiza Joaquim Carlos Salgado:
O Estado est na filosofia da histria de Hegel como o seu prprio fim. Assim, a finalidade de um povo consiste em fazer-se Estado. O povo que no se constitui em Estado no entra, para Hegel, na histria, pois, sendo a liberdade o contedo da histria, um povo somente entra na histria se se realiza como Estado.41
Para legitimar, contudo, a prioridade do pblico sobre o privado, Hegel elaborou o conceito de moralidade objetiva, vida tica ou eticidade, passando a sustentar que o Estado personificaria a comunho dos valores universalmente aceitos pelos indivduos, no que se pode identificar a ntida inspirao tambm em Hegel para o conceito habermasiano da moral convencional. Alis, a moralidade, em Hegel, constitui precisamente a subordinao da mentalidade subjetiva do indivduo aos mandamentos da conscincia coletiva. J na formulao do conceito de eticidade, Hegel defende, diferentemente de algumas abordagens jusnaturalistas, que os valores e as normas surgem objetivamente da vida social interativa dos indivduos, e que por isso a vontade geral no o resultado da ao de vontades singulares, mas algo que as antecede e as determina.42 Logo, para ele, a vontade geral no resulta de um contrato entre vontades singulares, como sustentava Rousseau, mas um fenmeno social-objetivo, ou seja, um produto da histria. Bobbio, a esse respeito, conclui que Hegel, na verdade, partiu das teorias jusnaturalistas (de Hobbes a Rousseau e a Kant), que propem modelos ideais de Estado e o delineiam tal como deveria ser para realizar seu prprio fim, para aproximar-se das teses realistas, que descrevem o Estado tal como (de Maquiavel aos tericos da razo de Estado). Ou seja, que a filosofia de Hegel contm idealismo e realismo, mas que esse ltimo carter predominou em seu pensamento, pois, com a concepo de que o Estado no seria mais apenas uma exigncia da natureza das coisas, e sim uma realidade, um evento da histria, o reflexo de suas
KERVGAN, Jean-Francois. Hegel, Carl Schimitt O politico entre a especulao e a positividade. Traduo: Carolina Huan. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 323. 41 SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia em Hegel. So Paulo: Loyola, 1996, p. 411. 42 COUTINHO, Carlos Nelson. Marxismo e poltica: A dualidade de poderes e outros ensaios. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1994, p.132-133.
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teorizaes resultou na passagem do processo de racionalizao do Estado (o Estado como sociedade racional), que prprio das teorias jusnaturalistas, para o processo de estatizao da Razo, que prprio das teorias realistas. Assim, Hegel representaria a dissoluo e, ao mesmo tempo, a realizao dessa histria.43 De fato, pretendendo superar o contedo que supe abstrato da formulao rousseauniana, Hegel prope que a vontade universal seja concretamente determinada, pois fruto do fenmeno social, ocorrendo no seio da prpria sociedade civil. Para ele, portanto, diversamente do que Rousseau idealizara, as corporaes no representam um obstculo formao da vontade geral, j que inexiste antinomia entre vontade singular e vontade universal. O que ocorre, na verdade, que as vontades singulares dos indivduos, veiculadas por meio da vontade das corporaes, so ento conservadas e elevadas na vontade geral da coletividade estatal.44 Logo, o Estado defendido por Hegel um Estado pluralista, s que o pluralismo sintetizado no Estado. Embora, contudo, tenha se proposto a conciliar a vontade universal com o pluralismo, Hegel distanciou-se do contratualismo, pois entendia que o contrato, como criao subjetiva e abstrata, no serviria para explicar a realidade poltica e, ainda, representava um grande equvoco na medida em que, segundo sua concepo de Estado, profundamente inspirada na lio dos gregos, o Estado antecede e determina as vontades particulares, e no o contrrio.45 Hegel, portanto, contraps-se, nesse particular, concepo individualista da filosofia anglo-francesa, que teve na Alemanha em Kant um dos seus maiores expoentes. Mais
BOBBIO, Norberto. Ensaios sobre Gramsci e o conceito de sociedade civil. Traduo: Marco Aurlio Nogueira e Carlos Nelson Coutinho. 2. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2002, p. 43-44. Ainda sobre essa passagem em Hegel da concepo do Estado como abstrao para o Estado como realizao da razo, isto , produto da Histria, Herbert Marcuse acrescenta que isto ocorre, em boa parte, devido influncia que a Revoluo Francesa teve no pensamento hegeliano: na viso de Hegel, a reviravolta dada pela Histria, com a Revoluo Francesa, foi que o homem veio a confiar no seu esprito e ousou submeter a realidade dada aos critrio da razo. Hegel evidenciou este progresso, opondo o uso da razo aquiescncia no-crtica s condies de vida dominantes. Nada razo que no resulte do pensar. O homem se disps a organizar a realidade de acordo com as exigncias do seu pensamento racional livre, em lugar de simplesmente se acomodar ordem existente e aos valores dominantes. O homem um ser pensante. Sua razo o capacita a reconhecer suas prprias potencialidades e as do seu mundo. Ele no est, pois merc dos fatos que o cercam, mas capaz de sujeit-los a um critrio mais alto, ao critrio da razo. MARCUSE, Herbert. Razo e revoluo. Hegel e o advento da teoria social. Traduo: Marlia Barroso. 5. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2004, p. 17. 44 COUTINHO, Carlos Nelson. Marxismo e poltica: A dualidade de poderes e outros ensaios. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1994, p. 133-134. 45 Ibid., 1994, p. 134-136.
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precisamente, ele props a inverso do critrio de valorao tica, que residia at ento no indivduo, para a coletividade, sintetizada na ordem estatal. Desse modo, a suprema inovao de Hegel se d quando ele busca reconciliar essas duas posies (indivduo x sociedade), ficando, porm, suas simpatias com o Estado forte, e no com o Estado abstencionista e neutro, ou na perspectiva da sociedade civil e da contrahegemonia de Gramsci. Inspirando-se na concepo platnica de Estado, Hegel chega reconciliao ao inverter a referida tese individualista sobre o valor tico mximo, que, em vez de radicar-se no indivduo, passa a se alojar no Estado. Assim, famlia e sociedade civil, como camadas ou degraus do esprito objetivo, so, na dialtica hegeliana, meios de que se vale o Estado para a realizao de seus fins, enquanto que este (o Estado), como a mais alta concretizao do esprito objetivo, pe-se acima de ambos. Dessa superioridade decorre a adeso de Hegel ideia platnica do Estado, mediante a qual o indivduo existe para o todo e no o todo para o indivduo. Assim, embora, dentro da perspectiva democrtica, tenha recuado em relao ao contratualismo de Rousseau, reconhecendo a soberania do povo apenas na medida em que ele se organiza em Estado, o que enfraquece a teoria do poder constituinte,46 Hegel teve o grande mrito de reafirmar a prioridade do pblico sobre o privado, resgatando a tica no exerccio da vida pblica, hoje cada vez mais subordinada aos interesses mercantis. Seu maior mrito reside ainda no fato de ter percebido que o terreno em que se aprofundavam as razes das lutas individuais no era econmico, mas constitucional, cuja soluo se daria, portanto, com a construo de um Estado forte. Por isso que o Estado hegeliano contm e supera a sociedade civil, transformando-a numa universalidade, ao contrrio do Estado lockeano e do schmittiano, ambos de matiz liberal, que contm a sociedade civil no para transcend-la, mas para legitimar suas exigncias e finalidades. A sociedade civil de Hegel, ao contrrio da de Locke, no o reino de uma ordem natural, que
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Justamente em virtude de desprezar a soberania popular, isto , os sujeitos reais da histria, Marx tece severas crticas filosofia hegeliana, apontando que a soberania do Estado de Hegel abstracionista, optando por conferi-la como idia a soberania real do Estado - ao invs de atribu-la ao povo, porque somente o povo o concretum. MARX, Karl. Crtica da filosofia do direito de Hegel. Traduo: Rubens Enderle e Leonardo de Deus. So Paulo: Boitempo, 2005, p. 43-48.
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deve ser libertada das restries impostas por ms leis positivas, mas sim o reino que deve ser regulado e vivenciado na ordem superior do Estado.47 Em relao aos filsofos jusnaturalistas, fica claro, por sua vez, que Hegel teve uma compreenso mais vasta do Estado, pois este passara a ser entendido no como instrumento da vontade particular, individual, singular, a vontade do racionalismo de Rousseau, mas como expresso unificada da vontade individual e da vontade social, encontrando a primeira na ltima, quando esta se transmuda em vontade estatal, o seu verdadeiro sentido e significao. Nesse sentido, porm, importa tecer a ressalva de que o Estado hegeliano no representou uma exacerbao absolutista do poder por si mesmo, desprovido de contedo tico, como o Estado total de Schmitt, concebido unicamente para promover a unidade poltica do povo alemo e garantir a interveno no domnio econmico apenas a servio dos interesses particulares da classe dominante. Hegel pode at ter exaltado e glorificado o Estado (no caso, o Estado prussiano), mas existe uma clara e inconfundvel diferena entre a sua idealizao do poder do Estado e a idolatria que caracterstica dos sistemas totalitrios.48 Seu pensamento no sentido, como se viu, de identificar o Estado com a moralidade, e s o fato de semelhante identificao suficiente para excluir a concepo do Estado como aparelho substancialmente coativo, maneira do que foi o Estado nacional-socialista de Hitler. Ademais, um dos principais objetivos do Estado totalitrio a eliminao de todas as outras formas de vida social e cultural e apagar todas as distines e diversidades. Segundo o conceito de vontade geral de Hegel, tais eliminaes nunca conduziriam a uma verdadeira unidade orgnica. Uma unidade real no apaga as diferenas; deve, antes, proteg-las e conserv-las. Desta forma, Hegel no entendia, como Schmitt, que para fortalecer o poder e a
BOBBIO, Norberto. Ensaios sobre Gramsci e o conceito de sociedade civil. Traduo: Marco Aurlio Nogueira e Carlos Nelson Coutinho. 2. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2002, p. 52. 48 Essa interpretao conferida pelos partidrios da esquerda hegeliana, que no atribuem viso do Estado de Hegel uma concepo totalitarista e antiliberal por si mesma. Martonio Montalverne Barreto Lima, por exemplo, confirma esse entendimento ao ressaltar que no h como se imaginar, nos dias atuais da realidade brasileira, que os conglomerados internacionais e no o Estado exercero papel fundamental na eventual reduo das desigualdades sociais ou podero realizar a tarefa de distribuir riquezas em favor de nossos contingentes sociais pobres. LIMA, Martnio Montalverne Barreto. Idealismo e efetivao constitucional: a impossibilidade da realizao da constituio sem a poltica. In: COUTINHO, Carlos Nelson; LIMA, Martnio Montalverne Barreto. Dilogos constitucionais: Direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.375-385, p. 383.
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unidade do Estado seria necessrio abolir todas as distines no corpo poltico e social. Afinal, isto significaria o fim da liberdade, nunca desejado pela teoria hegeliana.49 Com Hegel, portanto, e segundo a interpretao conferida pela esquerda hegeliana, o Estado ganhou um papel de destaque na promoo da reforma social, especialmente nos pases perifricos. Contrariamente aos iderios liberais, com ele, o Estado deixou de ser limitado ao papel de no intervir na sociedade, ou de intervir apenas em favor dos interesses das classes dominantes; deixou de existir para o indivduo apenas como meio, passando a existir como fim. Hegel, ento, superou com eficincia a concepo liberal que traara uma fronteira entre o Estado e a sociedade, passando aquele a ser o fim de todo o corpo social, fonte de realizao e concretizao de todos os direitos. Seu pensamento , assim, atualssimo, pois com ele o Estado assumiu concretamente o pluralismo social, ou seja, sua funo de ordenar a sociedade enquanto pluralidade,50 de acomodar os quadros sociais e evitar os desequilbrios econmicos que agravam especialmente as classes mais desfavorecidas. Desse modo, Hegel foi decisivo para legitimar o intervencionismo do Estado Social de Direito, trazendo tona, portanto, as finalidades e valores que devem pautar a atuao dos poderes pblicos e a aplicao do direito, especialmente na periferia do capitalismo.
Como esclarece Jorge Luis Acanda a respeito da pecha de antiliberal atribuda a Hegel, no possvel interpretar a polmica de Hegel contra o contratualismo como prova de sua aceitao do carter incondicional do poder. Sua rejeio ao contratualismo no significa rejeio ao jusnaturalismo moderno em si, nem negao da existncia de direitos inalienveis ou imprescritveis que condicionam o exerccio do poder. Para ele, a liberdade do indivduo era justamente o primeiro e o mais importante desses princpios. Acontece que, luz das experincias histricas concretas que marcaram o seu tempo, Hegel no podia aceitar as concepes do liberalismo clssico sobre a possibilidade de construir uma estrutura poltica estvel fundamentada em princpios a priori divorciados das experincias histricas e dos valores tradicionais de um povo. Diante disso, Hegel entendeu que a estabilidade do Estado s podia ser alcanada se os sditos compartilhassem valores ticos comuns (...). ACANDA, Jorge Luis. Sociedade civil e hegemonia. Rio de Janeiro: UFRJ, 2006, P. 122-123. Sobre o contexto histrico em que viveu Hegel, Domenico Losurdo aponta para o fato de existirem na poca de Hegel teorias contratualistas de carter conservador ou reacionrio, o que justificaria tambm a crtica hegeliana ao contratualismo. Segundo Losurdo, trs exemplos influenciaram particularmente a crtica de Hegel: as discusses sobre a constituio que ocorreram no Parlamento de Wrtenberg em 1815 e 1816 (e que foram tema de um trabalho de Hegel em 1817), as idias do pensador ingls Edmond Burke contra a Revoluo francesa e os argumentos utilizados pelos reacionrios da Prssia para oporem-se s reformas constitucionais promovidas por Stein e Hardenberg. LOSURDO, Domenico. Hegel, Marx e la tradizione liberale. Roma: Riuniti, 1988, p, 73-85 50 Segundo a anlise de Jean-Franois Kervgan, Hegel ofereceu uma base real para uma sociedade poltica que supera, sem tentar reduzi-las, as diferenas religiosas, culturais ou raciais. Somente uma identidade poltica mediatizada por seu outro, o pluralismo social, est de acordo com o princpio da vida tica moderna, com a liberdade objetivada segundo sua universalidade. KERVGAN, Jean-Francois. Hegel, Carl Schimitt O politico entre a especulao e a positividade. Traduo: Carolina Huang. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 345.
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LEGITIMIDADE DO DIREITO E PLURALISMO
Como j explicitado no captulo primeiro, forte na crena de que somente com rigor metodolgico seria possvel fazer cincia, a teoria kelseniana, que influenciou a cultura jurdica durante muito tempo, conferiu um carter meramente descritivo cincia do direito. Kelsen elegeu as normas jurdicas como seu objeto de estudo, elaborando uma teoria formal, desvinculada dos valores e da prpria finalidade do direito. A estrutura do sistema kelseniano estaria representada por uma pirmide normativa, tendo a norma hipottica fundamental como pressuposto de validade de todo o sistema hierrquico. O contedo da norma fundamental, no entanto, , como toda a teoria kelseniana, meramente formal, sem vinculao valorativa ou material, no justificando o ordenamento jurdico por critrios outros, isto , de outros sistemas normativos, como a moral. E assim a aparente resoluo do problema das fontes do direito foi resolvida mediante a implementao de uma perspectiva unificada do direito, decorrente exclusivamente do Estado. Essa identificao entre Estado e direito1 serviu, portanto, para a eliminao do pluralismo jurdico, pelo que o positivismo kelseniano, nesse tocante, com a criao de seu sistema unitrio e lgico-formal, atendeu perfeitamente s necessidades de uniformizao e previsibilidade das decises e, por via de consequncia, da desejada segurana jurdica tributvel ao modelo liberal-individualista-normativista.2 Com a subtrao do pluralismo, Kelsen construiu ainda um sistema inteiramente incapaz de dar conta da complexidade contempornea. Reduzindo o direito norma, o pensamento monista de Kelsen no suscetvel de apresentar uma verdadeira teoria da justia
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 301-334. 2 Nesse sentido, cf. Weber: naturalmente, cabe sobretudo aos interessados burgueses exigir um direito inequvoco, claro, livre do arbtrio administrativo irracional e de perturbaes irracionais por parte de privilgios concretos: direito que, antes de mais nada, garanta de forma segura o carter juridicamente obrigatrio de contrato e que, em virtude de todas estas qualidades, funcione de modo calculvel. WEBER, Max. Economia e sociedade. Braslia: UnB, 1999. v. 2, p. 123.
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e da legitimidade, no podendo alcanar tambm um resultado satisfatrio para a questo da obrigatoriedade jurdica. bvio que apesar da manifestao histrica da vontade do poder legislativo, a norma jurdica, durante a sua vigncia, recebe os influxos de diversos outros fatores componentes do cotidiano antropolgicos, sociolgicos, axiolgicos etc., de modo que ela no apresenta um sentido primitivo e absoluto, encaixados hermeticamente na moldura ou quadro kelseniano, mas variam no tempo e no espao. O prprio Kelsen pareceu admitir isto, pois ao silenciar em relao aos mtodos interpretativos que permitiriam constatar os limites da norma, ele defendeu que a atividade interpretativa nada mais era do que um puro ato de vontade,3 no que a sua doutrina, nesse particular, parece distanciar-se do positivismo para se aproximar do realismo jurdico, j que resulta na concepo de que o direito determinado pelos juzes e as leis possuem um contedo indeterminado at serem interpretadas pelos tribunais.4 Kelsen percebe que a linguagem aberta, possui muitos significados e que os mtodos de interpretao no levam a uma nica deciso correta, mas a uma moldura de possibilidades, cabendo ao intrprete autntico o juiz decidir, em sua discricionariedade, a possibilidade que ele achar mais conveniente. Em razo dessa formulao kelseniana do quadro ou moldura, que se identifica no positivismo jurdico, notadamente no de Kelsen, a apologia da discricionariedade judicial que, inicialmente no direito norte-americano e depois estendendo-se para vrios sistemas jurdicos, deu ensejo ao realismo jurdico. Se, todavia, possvel identificar em Kelsen um partidrio ou precursor dessa teoria, necessrio ressalvar que a pecha de decisionista que muitos autores lhe empregam5 despreza o
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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 368-370. Sobre essa identificao do modelo kelseniano da moldura com a teoria do realismo jurdico, conferir o ensaio de TAVARES, Andr Ramos; OSMO, Carla. Interpretao jurdica em Hart e Kelsen: Uma postura (Anti) realista? In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, cio Oto (Coord.). Teoria do direito neoconstitucional: Superao ou reconstruo do positivismo jurdico. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 140-155. Cite-se, a propsito, STRECK, Lenio Luiz. A resposta hermnutica discricionariedade positivista em tempos de ps-positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, cio Oto (Coord.). Teoria do direito neoconstitucional: Superao ou reconstruo do positivismo jurdico. So Paulo: Mtodo, 2008. Sobre a identificao do positivismo de Kelsen com o decisionismo, Jean-Franois Kervgan considera que isto ocorre mais propriamente devido a um equvoco estabelecido no seio da prpria doutrina: existe no positivismo jurdico um equvoco que transcreve, alis, a sua compreenso da positividade. O direito positivo , antes de tudo, aquilo que o legislador quer; mas a lei promulgada se separa, por assim dizer, da deciso que a instaura como fato jurdico, e se torna uma norma auto-suficiente, positiva, pois dotada de uma racionalidade
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teor democrtico que Kelsen confere titularidade da jurisdio constitucional, pois, conforme ser exposto no quinto captulo, ao defender o Tribunal Constitucional, e, portanto, a titularidade de uma instncia colegiada e distinta dos demais poderes constitudos, fruto ainda da composio democrtica, em oposio tese schmittiana do poder do soberano, fica claro que Kelsen no advogou o decisionismo poltico em sua totalidade ou na sua forma mais pura. Certo , no entanto, que as normas no possuem um significado unvoco, tendo Kelsen razo quando afirma que uma mesma norma jurdica pode comportar vrios significados. O que no acertada a sua concluso de que o ato de determinao de seu significado meramente volitivo, isto , fruto de um juzo de valor poltico, e que esse juzo exclusivo dos juzes e tribunais. Isto importa em menosprezar os contedos legislativos que muitas vezes j encerram em si todos os sentidos de concretizao de seus preceitos, como exemplo, no caso brasileiro, da Lei de Biossegurana (Lei n. 11.105, de 24.04.2005), cujos dispositivos, declarados constitucionais pelo STF, bem demonstram que o parlamento exerceu eficazmente a tarefa de concretizao do direito. Por outro lado, tambm no se pode olvidar que o significado das normas tambm construdo dentro de um processo de atribuio de sentido instaurado no mbito de uma sociedade pluralista, no sendo um processo exclusivo, portanto, dos tribunais ou dos prprios parlamentares. Da a relevncia da contribuio de Peter Hberle, que procura inserir o pluralismo na atividade interpretativa. Defende o filsofo alemo que com a complexidade da sociedade e, dado que a soberania reside na vontade popular, as opinies de todos devem apresentar alternativas ao processo hermenutico, que deixa de ser algo enclausurado cientificamente para ganhar foro social, protraindo sua discusso aos atores envolvidos pelas prticas sociais, na busca da efetivao do modelo manifestado na Constituio.6 Ou seja, Peter Hberle prope a possibilidade da conjugao de fontes hermenuticas, abolindo-se o hermetismo da
intrnseca que a exegese cientfica e a jurisprudncia tm precisamente como tarefa reconstruir. KERVGAN, Jean-Francois. Hegel, Carl Schimitt O politico entre a especulao e a positividade. Traduo: Carolina Huang. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 4-5.
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HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997, p. 36-37.
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interpretao constitucional efetuada pelos titulares da fala autorizada, ou, nas suas palavras, defende uma ampliao do conceito de participante do processo constitucional.7 Essa formulao guarda grande sintonia com a teoria sobre a formao da vontade discursiva de Habermas. Ambas, profundamente democrticas, procuram inserir nos procedimentos de deliberao acerca dos relevantes temas constitucionais, o protagonismo da vontade popular, de modo que legitimidade do direito, tradicionalmente identificada pelo positivismo com a legalidade procedimental, foi acrescida a ideia de consenso valorativo e discursivo, ou seja, a possibilidade de os diversos indivduos e grupos destinatrios das leis ou das decises judiciais participarem ativamente desses procedimentos. Apesar dos ataques desferidos ao seu idealismo, essa ideia traz um reforo ao princpio democrtico, pois j de h muito tempo o conceito de democracia passou a identificar-se com a obteno do consenso dentro do pluralismo e da diversidade, especialmente aps a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, em que at mesmo a teoria marxista de Estado, formulada sobre o Estado burgus e assentada no monoplio da coero, perdeu o seu sentido. Modernamente, portanto, como diz o pensador italiano Antonio Gramsci, a legitimidade da ordem estatal s pode residir na equao entre a coao e o consenso da vontade do Estado com a dos variados grupos e aparelhos de hegemonia que integram a sociedade civil. Tal formulao guarda ainda forte atualidade, podendo ser aplicada introduo do pluralismo discursivo nos processos deliberativos da sociedade contempornea, o que refora o restabelecimento do poder constituinte, dado que, numa democracia, o ideal que a concretizao dos direitos fundamentais se torne possvel a partir da ao da prpria sociedade civil.
4.1
A introduo do valor consenso na teoria marxista do Estado

Pode-se dizer que em Gramsci houve uma superao mais concreta da problemtica da
vontade geral de Rousseau, pois, dado o contexto histrico das reflexes do pensador italiano, de emergncia do capitalismo, o pluralismo ocupou o seu devido lugar, inclusive em virtude
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997, p. 41.
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do surgimento dos partidos polticos de massa e dos sindicatos, principais formas de agregao que constituem a estrutura das democracias modernas. As concepes gramscianas, formuladas a partir de 1870, j com a complexificao da relao entre o Estado e os cidados agora organizados, inauguram, assim, um novo ambiente poltico, diferente do de Marx, cuja caracterstica essencial passa a consistir no fato de que o Estado, para funcionar e legitimar sua existncia, necessita agora do consentimento ativo ou passivo dos cidados. Isto significa que, em Gramsci, possvel identificar uma importante teoria democrtica, que conciliou a existncia do pluralismo moderno com a formao da vontade geral, o que ficou bem demonstrado com a formulao do seu conceito de hegemonia, que um dos principais relevos de seu pensamento. Esse conceito resultou da percepo por parte de Gramsci de que, nas sociedades mais complexas do Ocidente, o Estado ampliou-se, adquirindo novos contornos, que existiam s embrionariamente na poca de Marx e Engels e na sociedade russa em que Lenin atuou. Esses novos contornos tiveram origem na socializao da poltica (nascimento de sindicatos, formao de partidos de massa, conquista do sufrgio universal, etc.), que levou criao de uma nova esfera do ser social, a que Gramsci chamou de sociedade civil. Com esse aumento da complexidade social, o Estado deixou, portanto, de ser o simples poder de opresso de uma classe sobre outra, e passou a adotar tambm, como recurso de aceitao do poder, a busca do consenso, que se expressou por meio da adoo por uma classe (ou bloco de classes) dos valores inicialmente formulados por outra classe (ou bloco de classes). E foi essa direo intelectual e moral de uma classe sobre as demais que Gramsci designou de hegemonia.8 Dessa forma, o pensador italiano, de tradio marxista, possibilitou uma ampliao do conceito de Estado, pois enquanto para Marx e Engels, no Manifesto Comunista, o Estado burgus era essencialmente coero ou violncia concentrada e organizada da sociedade,9
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GRAMSCI, Antonio. Quaderni del carcere. Turim: Einaudi, 1975, p. 1.235. Marx e Engels divergiram profundamente, nesse tocante, de Hegel. A concepo hegeliana do Estado era orgnica; a de Marx, mecanicista. Naquela, o Estado um fim em si mesmo, totalidade racional ou tica; nesta, instrumento de poder em mos de uma determinada classe, utilizado no a favor da sociedade, mas da classe forte e privilegiada contra as fracas e oprimidas. Ou seja, o pensamento marxista s reconhece um fim ao Estado burgus: a opresso de uma classe por outra. MARX, Karl. Crtica da filosofia do direito de Hegel. Traduo: Rubens Enderle e Leonardo de Deus. So Paulo: Boitempo, 2005.
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para Gramsci ele passa a ser dotado de uma nova dimenso: a do consenso ou da legitimidade,10 isto , um equilbrio entre sociedade poltica e sociedade civil. Por isso que, com a socializao da participao poltica, por meio do que chamou de aparelhos privados de hegemonia, ou, noutras palavras, com a ocidentalizao das sociedades,11 Gramsci j no mais acredita ser possvel aos governantes governar estavelmente sem o consenso dos governados. Cumpre agora ao Estado gramsciano combinar o uso da coero e do consenso, pois a ordem estatal no se resume mais ao monoplio da violncia, devendo buscar a sntese da dicotomia, percebida pelo pensador italiano, entre sociedade poltica, de um lado, e sociedade civil, de outro:
O exerccio normal da hegemonia (...) se caracteriza por uma combinao de fora e consenso, que se equilibram de diferentes maneiras, sem que a fora predomine demais sobre o consenso e buscando que a fora aparea apoiada na aprovao da maioria, expressa por meio dos chamados rgos de opinio pblica.12
Gramsci estabeleceu, assim, dois grandes nveis na superestrutura de Marx, que esto em permanente relao dialtica: o nvel da sociedade civil, a significar o conjunto dos organismos comumente ditos privados, e o nvel da sociedade poltica ou Estado, que corresponde quer funo da hegemonia que os grupos dominantes exercem sobre a sociedade, quer de dominao direta ou de comando que se exprime no Estado e no Governo jurdico.13 Dessa forma, Gramsci introduziu a problemtica do contrato social no ncleo da teoria marxista do Estado e da poltica. A hegemonia gramsciana implicaria, em primeiro lugar, um contrato que feito no prprio nvel da sociedade civil, gerando em consequncia sujeitos coletivos como sindicatos, partidos, movimentos sociais etc., mas implicaria tambm, por outro lado, um contrato entre governantes e governados, fundado na aceitao consensual de regras e valores.14 Disso resulta que, do mesmo modo como h em Rousseau um vnculo indissocivel entre contrato e vontade geral, tambm em Gramsci se verifica uma ntima relao entre
COUTINHO, Carlos Nelson. Marxismo e poltica: A dualidade de poderes e outros ensaios. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1994, p. 138-139. 11 A expresso utilizada por Gramsci em aluso ao fato de, nessas sociedades ocidentais, a obrigao poltica se fundar no na fora ou na religio, como ocorre em algumas sociedades do Oriente, mas na aceitao consensual e racional, por governantes e governados, de um mnimo de regras e valores coletivamente partilhados. 12 GRAMSCI, Antonio. Quaderni del carcere. Turim: Einaudi, 1975, p. 1.638. 13 STACCONE, Giuseppe. Gramsci: 100 anos revoluo e poltica. Petrpolis: Vozes, 1991, p. 91. 14 COUTINHO, Carlos Nelson, op. cit, 1994, p. 139-140.
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hegemonia e o que ele chama de vontade coletiva nacional-popular. A hegemonia toma forma na criao dessa vontade coletiva, por meio de um processo no qual os diferentes aparelhos privados de hegemonia abrem mo de parte de seus interesses meramente econmico-corporativos, em funo do surgimento de uma conscincia tico-poltica, universalizadora.15 Assim, diferentemente do que ocorre em Rousseau, a passagem do particular para o universal no se d em Gramsci com a supresso ou eliminao das vontades individuais, mas sim, tal como em Hegel, mediante uma superao dialtica na qual a vontade coletiva conserva e eleva a nvel superior os mltiplos interesses singulares e particulares dos diversos e plurais aparelhos privados de hegemonia. Mas, semelhana do contrato rousseauniano, tambm em Gramsci a democracia expresso de um contrato que, ao mesmo tempo, funda e se baseia numa vontade geral, porm o contrato do pensador italiano, como se observou, logra formidvel xito em compatibilizar a vontade geral com o pluralismo dos grupos sociais nas assim chamadas sociedades ocidentais. Com seus conceitos de aparelhos privados de hegemonia e vontade coletiva nacional-popular, Gramsci sedimentou, de forma definitiva, o consenso dentro da teoria da legitimidade da ordem estatal. Todavia, assim como Rousseau, e o prprio Marx, ele acreditava que a plena harmonizao de todos os interesses individuais, ou seja, o estabelecimento de um contrato efetivamente democrtico, somente seria possvel numa ordem situada fora do sistema capitalista.16 Habermas chegou a essa mesma concluso, ao reconhecer a idealidade do seu discurso comunicativo para a obteno da vontade geral, visto pressupor, para a racionalidade do discurso a ser empenhado pelo povo, um sistema poltico efetivamente igualitrio que propiciasse, portanto, o pleno acesso de todos educao e cultura, em igualdade de condies. Da se infere, ento, a importncia da preocupao de Rousseau, desde o incio, com o papel educativo do Estado, no Emilio. J Gramsci direcionou suas reflexes para o que chamou de fato cultural,17 entendendo ser imprescindvel a educao poltica e cultural das massas para que, uma vez organizadas
COUTINHO, Carlos Nelson. Marxismo e poltica: A dualidade de poderes e outros ensaios. 2. ed. So Paulo: Cortez, 1994, p. 140. 16 Ibid., 1994, p.141-142. 17 GRAMSCI, Antonio. El materialismo histrico y la filosofia de Benedetto Croce. Havana: Edicin Revolucionaria, 1966, p. 189.
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nos variados aparelhos privados de hegemonia, evitassem a consolidao da hegemonia da classe dominante, pois esta se torna hegemnica porque controla a produo cultural. Assim, no entender de Gramsci, no pode haver emancipao poltico-econmica das classes dominadas sem sua emancipao cultural.18 Ou seja, na formulao do conceito de hegemonia, no foi levado em considerao apenas a relao entre Estado e sociedade civil, no tocante obteno do consenso para a obedincia poltica. Tambm estava presente, em Gramsci, a percepo de que a classe dominante burguesa no atingia o seu domnio apenas pela imposio; ela o obtinha tambm pela capacidade de estabelecer e preservar sua liderana por meio de instrumentos de produo de direo intelectual e de consenso e adeso das massas. Como a sociedade civil formada por mltiplas organizaes e instituies sociais de carter cultural, educativo, religioso, poltico e econmico, por meio desses variados aparelhos privados que so difundidos a ideologia, os valores e os interesses da classe que domina o Estado. Conforme analisa Jorge Luis Acanda, ao comentar sobre o conceito gramsciano de hegemonia, a habilidade do grupo que detm o poder no reside em tentar impedir as manifestaes da diversidade presente na sociedade civil, e sim em coopt-las para seu projeto global de construo da trama social. a isso que Gramsci chama de hegemonia.19 Por isso que o pensador italiano defendeu que a revoluo comunista deveria ser pensada no apenas como o assalto de poder poltico-coercitivo, mas principalmente como produo de contra-hegemonia,20 o que exige a revoluo cultural das massas. Nesse contexto que Gramsci defende, ento, a elaborao de uma teoria da hegemonia como complemento da teoria do Estado-fora,21 ou seja, a percepo de que o poder, nas modernas sociedades capitalistas, no se impe apenas pela fora, mas, sobretudo, pela capacidade das elites de entronizar na cultura das massas seus valores visando a conform-las de acordo com seus interesses, de modo que, assim, o assalto ao poder no comea com o ataque aos centros detentores de violncia, mas quando se estimula o questionamento das normas e valores, e o rompimento com a clausura de sentido que legitima sua existncia. 22
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ACANDA, Jorge Luis. Sociedade civil e hegemonia. Rio de Janeiro: UFRJ, 2006, p. 205. Ibid, 2006, p. 181. 20 Ibid, 2006, p. 173. 21 GRAMSCI, Antonio. Quaderni del carcere. Turim: Einaudi, 1975, p. 1.235. 22 ACANDA, Jorge Luis, op. cit., 2006, p. 176.
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O conceito de hegemonia possui, portanto, um lugar destacado no pensamento gramsciano. Sua importncia deve-se concluso, sedimentada em vrias passagens dos Cadernos do Crcere, de que a resposta para a direo poltica que o Estado e as elites que o dominam exerce na sociedade no deve ser procurada apenas nas instituies oficiais, como aponta o pensamento hegeliano, mas, principalmente, nas diversas organizaes privadas que controlam e dirigem a sociedade civil.23 Disso resulta que a atuao dos grupos empenhados em subverter a hegemonia das elites dominantes no deve ser dirigida apenas contra o Estado, mas tambm, e precisamente, na confrontao da imposio dos valores no seio da prpria sociedade civil, como conclui Jorge Luis Acanda, interpretando o conceito de contra-hegemonia presente no pensamento de Gramsci:
A maior penetrao da sociedade poltica na sociedade civil no serviu apenas para fortalecer a hegemonia burguesa. Abriu novas possibilidades para um projeto contestatrio e emancipador. O conflito social se expressa na sociedade civil. Se alguns de seus componentes transmitem a mensagem da aceitao tcita da subordinao, outros so geradores de cdigos de dissenso e transgresso. A sociedade civil tem um duplo aspecto em relao ao sistema hegemnico da classe no poder. Uma parte dela favorvel a essa hegemonia. Portanto, a reflexo poltica dos grupos empenhados em subverter a hegemonia burguesa no deve centrar-se s na confrontao sociedade civil versus Estado, mas tambm, e principalmente, na confrontao sociedade civil versus sociedade civil.24
Dessa forma, o papel dos grupos que se destina a promover a contra-hegemonia burguesa , para Gramsci, o de universalizar a capacidade de pensamento crtico,25 e por isso a contra-hegemonia ou a construo da hegemonia revolucionria um ato essencialmente pedaggico: Toda relao de hegemonia um ato pedaggico.26 As lies de Gramsci remetem, assim, importncia da (re)criao do sentimento constitucional ou conscincia coletiva, a que alude Pablo Lucas Verd, e que ser objeto de consideraes no ltimo captulo desta tese, como tambm ao desejo de Habermas pela formao de um povo culturalmente esclarecido, apto a conduzir a racionalidade dos discursos deliberativos numa democracia participativa.27
GRAMSCI, Antonio. Quaderni del carcere. Turim: Einaudi, 1975, p. 871. ACANDA, Jorge Luis. Sociedade civil e hegemonia. Rio de Janeiro: UFRJ, 2006, p. 181. 25 Ibid, 2006, p. 210. 26 GRAMSCI, Antonio. El materialismo histrico y la filosofia de Benedetto Croce. Havana: Edicin Revolucionaria, 1966, p. 34. 27 Nessa linha de pensamento, e aludindo sobre as formulaes gramscianas, Garca Marz ressalta que o conceito de sociedade civil constitui em nossos dias um conceito-chave a ser utilizado diante da racionalidade
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Seus ensinamentos so importantes, sobretudo, para o princpio democrtico porque conferem um reforo mpar, do ponto de vista poltico, ao resgate do poder constituinte e da soberania popular, j que com Gramsci se percebeu que a prpria sociedade civil faz parte do aparato de dominao das elites; s que, tambm com ele, percebeu-se que ela (a sociedade civil) igualmente seu mais poderoso antagonista. Ou, como sintetiza Jorge Luis Acanda:
A importncia do consenso ativo e, por conseguinte, da conformao de um substrato cultural que permita a independncia intelectual de cada indivduo confirma a idia(sic) gramsciana do papel essencial a ser desempenhado pela sociedade civil na estruturao da nova hegemonia.28
4.2
O pluralismo discursivo
Para Weber e Kelsen, a legitimidade obtm-se por meio da legalidade, ou seja, pode-se
obter validao jurdica para um sistema, ainda que de contedo arbitrrio, somente pela positividade e validade formal do direito. Para Habermas, contudo, no basta o fato de uma deciso ser legal, ou seja, produzida conforme as normas do sistema, para que se obtenha legitimidade; as decises, os procedimentos formais e os contedos devem ser justificados mediante razes para serem considerados legtimos.29 Isto , o fundamento da legitimidade dos procedimentos (legislativo, judicial, administrativo), para Habermas, no reside na sua legalidade, como pensava Weber, nem mesmo na sua influncia simblico-expressiva que produz uma confiana geral no sistema, como sustentava Niklas Luhmann, mas sim no fato de o procedimento corresponder com a prtica discursiva. A tese de Luhmann sobre a conexo da legitimidade com a legalidade procedimental, desenvolvida na obra Legitimao pelo Procedimento, debrua-se, por sua vez, sobre os mecanismos estruturais e intrassistmicos dessa identificao. O problema da legitimao por ele discutido no mbito de um estudo das estruturas jurdico-polticas e, em especial, dos principais procedimentos previstos pelo Estado de Direito (legislativo, administrativo, judicial). Segundo Luhmann, um poder legtimo aquele que capaz de produzir uma
sistmica do Estado, sempre que seja compreendido primordialmente a partir de um marco conceitual comunicativo, e no econmico. GARCA MARZ, D. Teoria de la democracia. Valencia (Espanha): Nau Llibres, 1993, p. 65. 28 ACANDA, Jorge Luis, op. cit., 2006, p. 213. 29 HABERMAS, Jrgen. Problemas de legitimacin em el capitalismo tardio. Buenos Aires: Amorrortu, 1975, p. 120-21.
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confiana geral no sistema ou uma prontido generalizada para aceitao de suas decises, ainda que indeterminadas quanto ao seu contedo, do que decorre o seguinte conceito de legitimidade: pode-se definir a legitimidade como uma disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites de tolerncia.30 O procedimento, por seu turno, entendido por Luhmann, como analisa Sergio Cademartori, como um sistema de atos juridicamente ordenados e sem contedo determinado:
[...] eles servem para criar legitimidade no j em virtude de sua capacidade efetiva ou potencial de tutelar valores ancorados no ordenamento, como aqueles de verdade ou justia, mas principalmente em virtude dos mecanismos de assuno de papis que vinculam aquele que participa a sentir-se obrigado a aceitar seu xito pelo fato de ter, pelos menos em princpio, contribudo para produzi-las e de ser, por isso, socialmente co-responsvel (sic) pelo seu contedo.31
Embora tenha sido mais explcita ao discorrer sobre esse mecanismo de aceitao da deciso oficial produzida no mbito dos procedimentos judicirio, legislativo e administrativo, a tese de Luhmann, nesse particular, no difere muito da tradio weberianakelseniana de fundamentar a legitimidade da ordem jurdica exclusivamente na legalidade procedimental. Em virtude dessa fundamentao autopoitica que ele acabou propondo em sua teoria sobre a legitimao do direito pelo procedimento, Dimitri Dimoulis afirma que Luhmann fez um fechamento operativo da legitimidade ao expressar o carter autorreferencial do direito, retomando, assim, alguns pontos centrais da teoria kelseniana:
A dvida sobre a classificao de Luhmann como adepto do PJ stricto sensu surge em relao tese social. Em suas primeiras obras o autor admitia plenamente essa tese, afirmando que a criao do direito decorre da deciso de titulares de poder que expressam valores e expectativas sociais. J nas suas ltimas e mais interessantes obras, o radicalismo da tese do fechamento operativo fez o autor negar que o direito seja determinado por fatos sociais e, especificamente, polticos. Afirmou que o conceito de validade constitui um mero smbolo da unidade do sistema jurdico, sinalizando o fato de que suas variadas operaes pertencem ao mesmo sistema. [...] Em nossa opinio, Luhmann retoma a idia kelseniana da norma fundamental como norma jurdica que confere validade s demais sem interferncia de fatos sociais. Luhmann absolutiza a atribuio de validade de maneira interna, negandose a admitir, como fazia Kelsen, a remisso externa eficcia social das normas (imposio e reconhecimento) como pr-requisito de reconhecimento da validade do sistema jurdico (neste captulo, item 3.4). a radicalizao consiste na elaborao de um conceito de validade que no necessita de uma norma que conferiria validade s demais (normfrei). Isso permite, segundo Luhmann, expressar o carter autoreferencial(sic) do direito (fechamento operativo), sem recorrer nem ao artifcio de LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Traduo: Maria da Conceio Corte Real. Braslia: UnB, 1980, p. 30. 31 CADERMATORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, p. 152.
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uma norma hipottica que valida as demais nem a instncias externas que determinariam o contedo do direito (vontades humanas, consenso social, poder poltico etc.). O posicionamento de Luhmann seguramente original e parece-nos coerente. A avaliao deve ser feita de forma comparativa, examinando se as suas conseqncias prticas divergem daquelas dos posicionamentos de Kelsen e Hart. A nossa impresso que se trata de uma produtiva combinao de ambos, operando uma juno do imperativo kelseniano da pureza no estudo do direito (fechamento operativo) com a observao hartiana de que a validade depende do reconhecimento (que, no caso de Luhmann, no externo-social, mas interno ao sistema jurdico consolidado). 32
Refletindo entendimento semelhante, Martonio MontAlverne Barreto Lima tambm acredita no aspecto conservador da legitimidade proposta por Luhmann, com apoio na anlise de Ingeborg Maus:
Atualmente h uma outra proposta terica que refora o carter conservador da idia de uma justia constituiconal. Referida proposta terica se encontra presente nos escritos de Niklas Luhamnn, em especial na Legitimation durch Verfahren (Legitimao pelo Processo). Por esta tica neoconservadora de legitimidade, na opinio de Ingeborg Maus, o princpio de separao de poderes passa a ser encarado no como um limitador de poder, mas como um produtor de poder, o que significa, em outros termos, que a teoria dos sistemas de Luhmann, ao decompor a sociedade em sistemas distintos e independentes quanto a sua organicidade e funcionamento, entende o Judicirio como um produtor de poder e no como um elemento limitador das sempre permanentes tentativas do Estado de ir alm dos limites estabelecidos pelo povo via Constituio.33
O melhor entendimento sobre a legitimidade no est, portanto, com Weber, Kelsen ou Luhmann. Habermas, por exemplo, refuta a ideia de que o procedimento por si s legitima o direito e o poder e tenta desenvolver a tese de que a legalidade pode atingir a legitimidade, mas a partir de uma racionalidade processual rica em contedos morais.34 Ele sugere identificar na prpria argumentao moral o procedimento mais adequado a uma racional formao da vontade, de modo que cada participante da prxis argumentativa, ou seja, todos os eventuais interessados, possam tomar parte do processo, como livres e iguais, na busca cooperativa da verdade. Dessa forma, a tese de Habermas a de que o direito procedimental e a justificao moral dos princpios implicam-se necessariamente,35 e a fundamentao das normas encontraDIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico. Introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p.156-157. LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Justia constitucional e democracia: perspectivas para o papel do Judicirio. Revista da Procuradoria-Geral da Repblica, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 8, 1996, p. 97. CADERMATORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, p. 168.
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Ibid, 2006, p. 169.
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se no consenso ao qual chegam os homens (os interessados) atravs de suas aes comunicativas. Nota-se, portanto, radical diferena, no tocante legitimidade procedimental, entre o que Habermas defende e a tradio positivista iniciada em Weber. Como aponta Cademartori, Weber reconhece tambm que o consenso o que confere validade s normas, mas, nele, este consenso somente expressa um acordo contingente entre vontades particulares. Habermas, por sua vez, sustenta que no processo tendente a atingir o consenso comunicativo no ocorre somente um equilbrio entre interesses particulares, mas se verifica a ao de princpios universais, ligados lgica do discurso prtico. Logo, a diferena entre Weber e Habermas torna-se ntida ao se constatar que, para este, no basta sustentar que a validade das normas encontra-se no consenso, sendo necessrio localizar um princpio crtico que permita distinguir na multiplicidade de consensos, aqueles que possuem um carter racional.36 Desta feita, em sua Teoria da Ao Comunicativa, Habermas faz uma crtica contundente ao conceito de legitimidade que Weber atribui dominao legal. Esse conceito que, conforme visto, traduz a crena na legalidade, d origem concepo de que a legitimao do direito se d mediante o procedimento, ou seja, a positividade. Habermas, no entanto, aponta o equvoco dessa concepo: a f na legalidade s pode criar legitimidade se se supe de antemo a legitimidade da ordem jurdica que determina o que legal.37 Ao apontar essa contradio, como analisa Jos Renato Gaziero Cella, Habermas questiona, portanto, a legitimidade do prprio procedimento, pois identificar a legitimidade do direito com o procedimento no resolve o problema, apenas desloca-o para o prprio procedimento, persistindo a indagao do que confere a legitimidade ao procedimento legitimador. E eis ento a questo com que se depara Habermas ao pretender analisar o problema da legitimidade do direito moderno.38 Ao tentar identificar o que leva Weber a cometer esse equvoco, Habermas s encontra uma possibilidade: uma tradicionalizao secundria do procedimento, desconsiderando os pressupostos racionais materializados nas instituies. Para ele, o que d o carter legtimo a
36
CADERMATORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, p. 157. 37 HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa. Madrid: Taurus, 1987, p. 343. 38 CELLA, Jos Renato Gaziero. A crtica de Habermas idia de legitimidade em Weber e Kelsen. XXII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. Granada, Universidade de Granada (Espanha), 2005, p. 13-14
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uma deciso legal a confiana nos fundamentos racionais subjacentes ao ordenamento jurdico como um todo. Assim, permanece a questo da fundamentao racional que, para o terico da ao comunicativa, permeia todo o direito moderno.39 Assim, justamente repensando a questo da fundamentao racional que Habermas desenvolve um novo conceito de legitimidade, capaz agora de compreender a totalidade do fenmeno jurdico, deixando de lado os vcios e preconceitos positivistas que acabaram levando a interpretaes equivocadas, o que levou o filsofo alemo a ser apontado como o adversrio mais decidido de toda forma de decisionismo.40 Dessa forma, Habermas sustenta que a legitimidade do direito pode residir na legalidade, mas essa noo de legalidade s pode ser obtida por meio de procedimentos que assegurem a imparcialidade dos juzos (no caso da aplicao das normas) e da vontade (no caso da sua produo) por via de uma argumentao que justifique e fundamente as normas. E esses procedimentos, que se encontram institucionalizados dentro do direito positivo, devem comportar discursos morais.41 J supondo possveis crticas quanto necessidade de institucionalizao das normas, uma vez que defende que a legitimidade reside na presena de princpios moralizantes no procedimento, Habermas defende, ainda conforme anlise de Jos Renato Gaziero Cella, que essa necessidade ocorre porque a moral ps-tradicional possui um dficit motivacional. Os sujeitos de uma dada sociedade podem identificar racionalmente as normas que seguem o procedimento, mas estas no tm aquela fora motivacional de outrora que os impelia a realizar na prtica os seus juzos morais, de modo que as normas passam a ser exigveis somente medida que aqueles que as cumprem possam esperar que todos os outros tambm ajam na sua conformidade. Disto resulta a necessidade da institucionalizao jurdica, e s por essa via possvel evitar os problemas de insegurana gerados num complexo de normas puramente normais.42 Por isso que, no entender de Habermas, o direito complementa a moral, corrigindo a sua debilidade motivacional por meio da coero. Ainda nesse sentido, o filsofo afirma que
CELLA, Jos Renato Gaziero. A crtica de Habermas idia de legitimidade em Weber e Kelsen. XXII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. Granada, Universidade de Granada (Espanha), 2005, p. 13-14. 40 KERVGAN, Jean-Francois. Hegel, Carl Schimitt O politico entre a especulao e a positividade. Traduo: Carolina Huang. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 113. 41 HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa. Madrid: Taurus, 1987, p. 344-345. 42 CELLA, Jos Renato Gaziero, op. cit., 2005, p. 17-18.
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[...] o direito se situa entre a poltica e a moral.43 Logo, ele defende mais do que uma mera complementao da moral com o direito. Ele sustenta uma relao indissocivel entre ambos, tendo em vista que enxerga uma abertura do direito positivo para argumentaes morais que o justifiquem, fundamentem e legitimem. Sobre a relao do direito e da moral tambm com a poltica, Habermas entende que os procedimentos jurdicos deixam um certo espao para que seja realizado o discurso moral, mas que esse espao limitado pela ao da poltica, pois so as lutas polticas que determinam e exigem que esse espao seja ocupado pelos discursos morais. Dada essa intricada relao entre moral, direito e poltica, Habermas traz para o centro da reflexo jurdica questes que os positivistas acreditavam no pertencer cincia do direito e, dessa forma, traz tona, portanto, as questes da autonomia do direito, da justia e da democracia. Desse modo, relegada pelos positivistas filosofia moral, a questo da justia ressuscitada por Habermas e introduzida no debate central sobre o conceito de legitimidade, pois com ele surge a noo de justia procedimental, a partir do momento em que os procedimentos jurdicos so permeveis aos discursos de carter moral.44 Posicionada agora a questo da justia tambm para o centro da legitimidade, Habermas impe ao jurista moderno um grande desafio: questionar sempre o procedimento racional pelo qual se d a fundamentao e justificao das normas, procedimento esse que deve estar sempre aberto a uma crtica racional por meio do discurso.45 dessa forma, acredita o filsofo, que o procedimento estar sempre se autolegitimando, pois, permevel aos discursos morais, ele estar continuamente sendo construdo e reconstrudo pelos participantes do discurso e refletindo, portanto, a vontade democrtica. Decorrncia dessa concluso que passa a interessar democracia quem so os participantes do discurso habermasiano. Segundo o filsofo alemo, so aqueles que sero atingidos pelas normas criadas ou aplicadas. Nesse aspecto, especificamente, que merece realce a teoria de Habermas, situada, portanto, na tradio de Rousseau e da dialtica kantiana entre moralidade e legalidade, pois se pode inferir que ele defende que a democracia seja exercida segundo um princpio de intersubjetividade argumentativa, ou seja, de que sejam
HABERMAS, Jrgen. Como es posible la legitimidad por via de la legalidad? Revista Doxa, Madrid, n. 5, 1988, p. 42. 44 Cf. CELLA, Jos Renato Gaziero. A crtica de Habermas idia de legitimidade em Weber e Kelsen. XXII Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social. Granada, Universidade de Granada (Espanha), 2005, p. 18-19. 45 Ibid, 2005, p. 19.
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vlidas as normas s quais todos os possveis atingidos pelas mesmas possam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais. Para Habermas, atingido todo aquele cujos interesses sero afetados pelas provveis conseqncias provocadas pela regulamentao de uma prtica geral atravs de normas, e discurso racional toda a tentativa de entendimento sobre pretenses de validade problemticas, na medida em que ele se realiza sob condies da comunicao que permitem o movimento livre de temas e contribuies, informaes e argumentos no interior de um espao pblico constitudo atravs de obrigaes ilocucionrias.46 Eis o extrato, portanto, em que se denota a grande contribuio habermasiana para os debates em torno da prtica democrtica. Habermas permite questionar at que ponto o procedimento democrtico moderno, fundado nas regras da maioria e da representao poltica, consegue propiciar a abertura aos discursos morais, de modo a garantir a formao discursiva da vontade coletiva. Esse questionamento, obviamente, faz repensar a forma de participao dos indivduos em uma democracia, o que necessrio, notadamente tendo em vista os prejuzos herdados das teses positivistas weberiana e kelseniana (e com muito mais razo, a schmittiana) no pensamento jurdico ocidental. Em resumo, portanto, embora defenda esse entrelaamento entre direito, poltica e moral, e a participao discursiva dos indivduos na formao da lei e nos procedimentos de institucionalizao da norma jurdica, Habermas finda por concluir que o surgimento da legitimidade a partir da legalidade no paradoxal, pois ele no defende que a norma jurdica e a lei carreguem em si mesmas o peso da legitimao, mas sim que a legitimao da normatizao jurdica desloca-se do pressuposto da lei geral para os procedimentos da formao discursiva da opinio e da vontade, institucionalizados juridicamente.47
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 1, p. 142 47 Ibid., 2003. v. 1, p. 168. Corroborando a tese de Habermas, isto , da obteno da legitimidade pela legalidade, Jos de Albuquerque Rocha afirma que isto ocorre devido introduo do princpio democrtico, que o fundamento por excelncia da legitimidade do poder poltico e, por extenso, da constituio por ele produzida, dentro do ordenamento jurdico, o que faz com que ele passe a desempenhar uma dupla funo: serve de fundamento de validade de toda a legalidade produzida no interior do Estado e, ao mesmo tempo, assegura a legitimidade da legislao que vai sendo produzida pelos rgos institucionais, constituindo o fenmeno que os tericos e filsofos do direito denominam de legitimidade pela legalidade. ROCHA, Jos de Albuquerque. Smula vinculante e democracia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 71.
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As concepes de Habermas, contudo, embora estejam sendo bastante difundidas e celebradas entre os pensadores da atualidade, no pertencem exclusivamente ao autor da Ao Comunicativa. Como o prprio confessa na obra Direito e democracia: entre facticidade e validade, antes mesmo de John Stuart Mill ter estabelecido uma conexo entre a igualdade e a liberdade no conceito de uma esfera pblica discursiva, no clssico texto A Liberdade, escrito em 1859, Julius Frbel desenvolveu, em 1847, no Sistema da poltica social, a ideia de uma vontade geral pensada de modo no-utilitarista, a qual deve se formar da vontade livre de todos os habitantes dos burgos, atravs de discusso e de consenso.48 O prprio Habermas reconhece ainda que ele atribui ao discurso pblico o papel que Rousseau conferiu fora universalizadora da lei geral e abstrata. Frbel, porm, no acredita que o sentido normativo da validade de leis que merecem o assentimento pode ser esclarecido apenas pelas qualidades lgico-semnticas de leis gerais e abstratas. E, em vez disso, ele recorre s condies comunicacionais sob as quais possvel combinar a formao da opinio orientada pela verdade com uma formao majoritria da vontade. Logo, segundo destaca Habermas, Frbel entende que as leis exigem o assentimento fundamentado de todos, mas o legislador democrtico resolve com maioria. E uma coisa s se combina com a outra se a regra da maioria mantiver uma relao interna com a busca da verdade, isto , o discurso pblico tem que mediar entre a razo e a vontade, entre a formao da opinio de todos e a formao majoritria da vontade dos representantes do povo.49 Desse modo, Frbel, segundo ainda sintetiza Habermas, no segue o caminho de Rousseau, que toma a razo prtica na simples forma de uma lei geral e abstrata e a impe vontade soberana de uma coletividade. Ao contrrio, ele assenta essa razo prtica num procedimento de formao da opinio e da vontade, o qual vai determinar quando uma vontade poltica, que no se identifica com a razo, tem a seu favor a suposio da razo.50 Assim, nesse tocante, so bastante elucidativas as sugestes de Julius Frbel, pois de modo a propiciar a racionalidade do discurso, ele sugere a formao do povo, com um alto nvel de educao para todos e liberdade para manifestaes tericas da opinio e para propaganda, deixando a entender, portanto, um reconhecimento importncia poltica e
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 2, p. 260-263. 49 Ibid, 2003. v. 2, p. 260-263. 50 Ibid., 2003. v. 2, p. 260-263.
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constitucional do pluralismo, dos partidos e da luta partidria pela maioria dos votos, alm do relevante papel educativo do Estado. Desse modo, de tudo o que se exps, possvel extrair que a tese do formalismo positivista de desprezo aos valores, alm de inteiramente incompatvel com o direito, ainda desarmnica com os ideais e postulados democrticos. Modernamente, insustentvel num ambiente democrtico que o direito continue alheio moral e justia, alijando do processo de elaborao das normas jurdicas, e sobretudo das decises judiciais em matria constitucional, os verdadeiros destinatrios e interessados em tais processos, alis, os autnticos titulares do poder, ou seja, o povo. Logo, deve-se repudiar o formalismo jurdico, de modo a sepultar definitivamente a tradio positivista da legitimidade do poder, identificada na ideia da mera legalidade procedimental por si mesma, pois esta salutar mudana de perspectiva desloca a viso sobre o problema da legitimidade para a sua verdadeira direo: a formao poltica da vontade, resultante de sua formao social e cultural, como j alertaram Rousseau e, mais recentemente, Gramsci. A soluo proposta, portanto, no nova, e pode ser alcanada, atualmente, com a contra-hegemonia cultural a ser perseguida pelos aparelhos privados da sociedade civil, na linguagem gramsciana. Pode ser alcanada ainda, como sinalizou Frbel, com a formao do povo, de modo a habilit-lo para a prxis dos discursos racionais, sendo, portanto, tambm de importncia peculiar para viabilizar concretamente a participao popular a (re)criao das esferas pblicas, dotadas de ampla liberdade para as manifestaes da opinio, permitindo aos participantes do discurso a igualdade de condies. Vale acrescentar, no entanto, que Habermas defende que a legitimidade s pode ser alcanada quando esse intercmbio pblico de razes ocorrer sob condies ideais de comunicao (plena liberdade de expresso, igualdade cultural e econmica, integridade fsica e moral etc.),51 o que, como sabido, impossvel nas democracias capitalistas, como o prprio filsofo alemo reconhece.52
HABERMAS, Jrgen. Problemas de legitimacin em el capitalismo tardio. Buenos Aires: Amorrortu, 1975, p. 170-71. 52 Ibid. 1975, p. 169.
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De fato, num regime capitalista, que traz nsita a produo da desigualdade, impensvel que cada participante do discurso habermasiano possa contribuir em igual medida para a deliberao e para a formao da vontade, pois, para tanto, so imprescindveis antes a conquista da liberdade econmica, como j afirmaram Marx e Engels, e a revoluo cultural gramsciana, posto que a racionalidade do discurso (bem como a prpria participao) impossvel de ser obtida sem a plena conscincia cidad dos indivduos, o que, por sua vez, exige que estes (os cidados) gozem antes de independncia pessoal (leia-se: econmica e cultural), indispensvel para habilit-los a uma possibilidade decente (e igualitria) de contribuir com o debate e as decises pblicas.53 Disso emerge a razo pela qual as teses contratualistas vm ganhando novo vigor e novas interpretaes, sob a roupagem de um neocontratualismo. A esse respeito, Norberto Bobbio explica que as abordagens mais recentes do contratualismo vm propondo um novo pacto social, com contedo diverso do contrato em sua formulao clssica, em funo da constatao da debilidade crnica que d provas o poder pblico nas sociedades econmica e politicamente mais desenvolvidas, ou ento para usar uma palavra coerente da crescente ingovernabilidade das sociedades complexas.54 O fundamento de um novo pacto social surge, ento, como o pensador italiano denuncia, da percepo de que os indivduos, detentores do poder soberano e protagonistas do contnuo processo de legitimao e relegitimao dos rgos estatais encarregados de tomar as decises coletivas, enfim, os titulares ltimos do direito de determinar as clusulas do novo pacto, no se contentam mais em pedir, em troca de sua obedincia e aceitao, apenas a proteo das liberdades fundamentais e dos direitos de propriedade, mas passam a exigir a insero de clusulas que possam assegurar uma distribuio mais igualitria da riqueza, para com isso atenuar e/ou eliminar as desigualdades sociais.55 Enquanto, porm, muitas das democracias capitalistas atuais continuarem propiciando para um imenso contingente de desafortunados apenas o acesso s necessidade bsicas de alimentao, moradia e limitado lazer, a proposta habermasiana ser entendida como utopia, o que no fragiliza a sua grande contribuio porque, em ltima instncia, demonstra a
Cf. CADERMATORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas: Millennium, 2006, P. 198-199. 54 BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 7. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p.163. 55 Ibid., 2000, p. 163.
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necessidade de um aprofundamento da democracia e, o que bvio, que o Estado Social cumpra efetivamente suas promessas. Alis, pode-se colher da doutrina de Habermas que ele parece entender que a concretizao dos objetivos do Estado Social condio anterior legitimidade do direito e de qualquer sistema poltico, concluso essa que se assemelha abordagem da legitimidade pelos partidrios do constitucionalismo dirigente, como e possvel inferir da lio de J. J. Gomes Canotilho:
A compreenso material de constituio passa, assim, pela materializao dos fins e tarefas constitucionais. A simbiose das duas legitimidades do processo e normativo-material pretende ser realizada pelo Estado DemocrticoConstitucional. A uma concluso aproximada chegar a teoria da legitimidade no mbito de fundamentao ltima da ordem normativo-constitucional: o Estado Constitucional um Estado no direito (legalidade constitucional) e em funo do direito (legitimidade). As duas perspectivas fundamentais do problema da legitimidade justificao do domnio e justificao da validade das normas cruzam-se na teoria da constituio, quando, por um lado, se afirma que a pretenso de vinculatividade de uma constituio no pode assentar em simples positividade, e, por outro, se salienta que a indagao do ttulo de legitimidade para l da positividade da lei constitucional no deve ser feita custa da dissoluo da normatividade jurdica da constituio. Isto , porm, apenas o mximo denominador comum a que possvel chegar-se. Se o Estado Constitucional Democrtico no se identifica com um Estado de Direito formal reduzido a simples ordem de organizao e de processo, e visa legitimar-se como um Estado de justia (social), histrico-concretamente realizvel (e no simplesmente como Estado da razo ou de direito abstracto), o problema reconduz-se sempre concepo de justia social, erguida em factor de legitimao constitucional. O problema da constituio dirigente surge, pois, como um problema de legitimao: a conformao social, a distribuio de bens e a direco do processo econmico deslocam a questo da legitimidade da ordem constitucional e da validade do direito constitucional para o campo da legitimao do capitlaismo tardio, do reformismo e do socialismo, vindo, assim, a entroncar nos debates sobre o Estado e a produo da sociedade.56
Tanto a concepo habermasiana, como a tese de Canotilho sobre a legitimidade da ordem jurdica sob uma Constituio dirigente, remetem, no caso do Brasil, crise constituinte, a que alude Paulo Bonavides,57 que a crise do prprio poder constituinte, que no se resolveu desde as origens do Estado brasileiro, em que o poder do povo sempre foi neutralizado pelas foras reais de poder, as quais, num Estado perifrico, significam as foras econmicas representantes do capital. Ou, como diz Bercovici, o problema que, num Estado perifrico, como o caso do Brasil, a soberania popular uma soberania bloqueada, isto , que enfrenta severas
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 23-24. 57 BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial: A derrubada da constituio e a recolonizao pelo golpe de Estado Institucional. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 43-47.
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restries internas e externas que a impedem de se manifestar em toda sua plenitude.58 Tais restries so tanto de ordem econmica quanto de natureza poltica, haja vista que a histrica constitucional brasileira viveu um perodo ditatorial que gerou a interrupo da construo da Nao ou de uma conscincia coletiva constitucional.59 Outro grande destaque da contribuio habermasiana a busca do consenso democrtico por meio da racionalidade do discurso, ou seja, racionalidade do argumento e no obteno de consenso mediante a simples participao ou o critrio numrico das maiorias, isto , no manifestao de uma simples voluntas em oposio ratio, na linguagem schmittiana,60 pois a simples obteno da vontade geral, sem a racionalidade da discusso, no algo muito satisfatrio, dado o exemplo histrico da adeso da maioria do povo alemo ao regime nacional-socialista de Hitler. Esse novo elemento a racionalidade da discusso confere, portanto, uma salutar ponderao, inclusive, tese, hoje defendida por constitucionalistas de grande relevo, da ampliao dos instrumentos de exerccio da democracia direta. como bem pondera Wanderley Guilherme dos Santos:
No se deveria concluir, no entanto, que substituir permanentemente as instituies representativas por consultas plebiscitrias populao constituiria um avano democrtico. A tese atraente, porm equivocada. O cdigo de procedimentos democrticos se apia em algumas crenas, entre elas a de que, inexistindo a oniscincia humana, o mtodo mais indicado para aumentar a probabilidade de que se adote uma boa poltica vem a ser o confronto de opinies e de argumentos. Sublinhe-se no ser suficiente que algum tenha formado uma opinio sobre este ou aquele tpico; indispensvel ter argumentos que a justifiquem, no cabendo a pura e simples afirmao dogmtica de uma preferncia para torn-la legtima. O parlamento vem a ser precisamente o lugar em que so expostos argumentos contraditrios, em que se processa a persuaso de uns, a reconsiderao de outros e a deliberao que, afinal, raramente corresponde imaculadamente a alguma das opinies originrias. A opinio expressa em plebiscito escapa ao contraditrio, estando contaminada por maior probabilidade de celebrar um erro entre todas as opinies possveis. O senso comum compartilha com os idelogos a iluso de que o nmero assegura a qualidade de uma opinio, mas no h conexo necessria entre uma coisa e outra. O nmero atribui poder causal opinio, dele decorrendo, figuradamente, a fora desta. Por isso mesmo, a substituio das instituies representativas e parlamentares por mecanismo deliberativos sem mediao equivaleria a transferir poder causal, produtivo, a prefer6encias sustentadas sem o filtro do confronto argumentativo. claro que a sugesto de que todo o eleitorado,
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e constituio: Para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 36. 59 Id. O poder constituinte do povo no Brasil: Um roteiro de pesquisa sobre a crise constituinte. In: COUTINHO, Jacinto de Miranda; LIMA, Martonio Montalverne Barreto. Dilogos constitucionais: Direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 220-223. 60 SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Traduo: Tito Lvio Cruz Romo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. v. 11, p. 65. (Coletnea Del Rey Internacional).
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ou aquele que interessadamente mobilizado, se transforme em arena parlamentar e decisria serve apenas para desautorizar o parlamento existente.61
No sentido de validar empiricamente suas concluses, com a finalidade de demonstrar os desacertos das decises resultantes da participao popular sem a mediao dos confrontos argumentativos, ainda acrescenta este autor: unnimes condenaes morte, fundamentadas em juzos errneos, constituem um dramtico testemunho do realismo dessa hiptese.62 Dado, todavia, o conservadorismo que ainda domina o pensamento da maioria dos cidados brasileiros, justificado, em sua grande parcela, pela interrupo da educao poltica e da expanso do pensamento crtico promovidas pelo regime ditatorial, resultando no bloqueio da soberania a que alude Bercovici, no resta dvida de que na hiptese de consulta popular plebiscitria, tendo por objeto a instituio da pena de morte no Brasil, a tese afirmativa prevaleceria, no houvesse, claro, a mediao do discurso argumentativo defendido por Habermas. Porque tal proposta, numa sociedade civilizada, que vive sob o manto de um Estado Democrtico de Direito, em que pese a seriedade do nvel de violncia que se verifica hoje em dia nas grandes cidades, atenta contra a dignidade da pessoa humana, de modo que ela no poderia juridicamente ser introduzida ou subsistir no sistema jurdico brasileiro, diante do art. 1. da Lei Magna, que constitui fundamento constitucional da Repblica Federativa do Brasil. Tambm a esse respeito, vale recordar os ensinamentos de Benjamin Constant, que alerta no necessariamente para a extenso do poder s maiorias, mas sim para a qualidade do poder poltico, o que guarda sintonia com a racionalidade do discurso habermasiano:
A nao onipotente to perigosa quanto um tirano, na realidade mais perigosa. A tirania no acontece por causa do nmero reduzido de governantes. Nem um nmero avantajado de mandantes garantia de liberdade. Somente o grau de poder poltico, independentemente das mos em que esteja concentrado, torna uma constituio livre ou um governo opressor [...].63
Outra consequncia do exerccio direto da democracia pelo povo sem a referida mediao a profunda contradio que seria verificada nas deliberaes, no que Wanderley Guilherme dos Santos identifica como o paradoxo de Rousseau:
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SANTOS, Wanderley Guilherme dos. O paradoxo de Rousseau. Uma interpretao democrtica da vontade geral. Rio de Janeiro: Rocco, 2007, p. 8. 62 Ibid., 2007, p.72. 63 CONSTANT, Benjamin. Princpios de poltica aplicveis a todos os governos. Traduo: Jourbet de Oliveira Brzida. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 65.
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Sustento a existncia de um paradoxo no universo rousseauniano, que formulo da seguinte maneira: o que cada cidado deseja como soberano (o governo de que elemento constitutivo) a saber, impostos com que financiar a produo dos bens pblicos, redistribuio de renda com o objetivo de minimizar desigualdades etc. esse mesmo cidado repudia como sdito, pois, nesta capacidade, deseja pagar o mnimo de impostos, desaprova egoisticamente ver sua renda diminuda em benefcio de quem quer que seja etc. E o que aspira como sdito subsdios especiais, isenes tributrias etc. para ele inaceitvel, em sua capacidade de soberano, como programa de um governo universalista.64
Dessa forma, Habermas tem razo quando ressalta a importncia da racionalidade do discurso para as deliberaes democrticas. O que ele deseja, portanto, um povo politicamente e culturalmente esclarecido e, quando assim o for, na utopia habermasiana, o prprio povo reivindicar o aumento de poderes decisrios, com o que sai fortalecida a democracia. Afinal, sem a racionalidade do discurso, ou sem a revoluo cultural de Gramsci, a soberania popular jamais poder impor-se propriamente, j que a indiferena e a passividade resultantes da alienao poltica e cultural das massas serve de sustento ao princpio de autoridade de um sistema capitalista, que detesta o controle, detesta a discusso.65 A teoria de Habermas ainda contribui muito para a problemtica do exerccio da soberania popular na medida em que prope um resgate dessa soberania na forma de participao discursiva dos interessados nos processos decisrios, sugerindo um meio de superao da contradio existente nos mecanismos de representao popular, que no so suficientes para garantir a legitimidade do poder, dado que, mesmo aps eleies livres e peridicas, ainda persiste no povo o sentimento de ilegitimidade das instituies, das aes governamentais e da atuao parlamentar. Da mesma forma, a tese de Habermas tambm lana um alerta no sentido de que a atividade judicial, na jurisdio constitucional, no pode se desenvolver legitimamente numa democracia sem a participao racional e discursiva do povo, ou melhor, em termos habermasianos, dos que sero atingidos pelas decises judiciais, o que pe em xeque a legitimidade da jurisdio constitucional no Brasil, cujos poderes so investidos sem delegao da soberania popular e cujos poderes so exercidos sem a participao dos cidados.
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SANTOS, Wanderley Guilherme dos. O paradoxo de Rousseau. Uma interpretao democrtica da vontade geral. Rio de Janeiro: Rocco, 2007, p. 73. 65 GRAMSCI, Antonio. O privilgio da ignorncia. In GRAMSCI, Antonio. Escritos Polticos. Organizao e traduo: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004. v. 1, p. 116.
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Sua contribuio, assim, vai alm da tese do Constitucionalismo Discursivo de Robert Alexy, a qual defende que a legitimao da jurisdio constitucional pode se dar na medida em que ela seja uma autntica representao argumentativa dos cidados, isto , que ela ser tanto mais legtima quanto mais a deciso do tribunal constitucional seja reconhecida como vlida e correta pelos cidados, e isto desde que esses cidados sejam racionalmente capazes e dispostos a aceitar argumentos vlidos e corretos.66 Alm da racionalidade do discurso, Habermas introduz, dentro do procedimento, a efetiva participao, em igualdade de condies, daqueles que sero diretamente afetados pelas decises, ou seja, de todos os interessados, com o que ele aprofunda e renova o contedo da soberania popular, numa abordagem que, apesar de conter certo idealismo, sugere um caminho para o equacionamento entre o formalismo do procedimento e a prtica efetiva dos valores democrticos. Importa ressalvar, ainda, que o debate em igualdade de condies, tal como defendido pela teoria de Habermas, mais apropriado para o frum legislativo, composto de centenas de pessoas, com opinies e interesses divergentes, e muitas vezes conflitantes, mas que se defrotam como iguais num ambiente estruturado e formalizado, o que, obviamente, no possvel se realizar na jurisdio constitucional.
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ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo: Lus Afonso Heck. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.162-165.
A LEGITIMIDADE OU QUASE-LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO NO BRASIL
Diante do que foi exposto nos captulos anteriores, percebe-se, portanto, um ncleo terico forte que define a legitimidade do direito e do Estado por referncia a valores e fins. Acontece que a legitimao com base nos valores e fins, que foi reforada com a mudana do paradigma constitucional, passou a ser entendida como mais apropriada jurisdio constitucional, cuja tarefa orientada pelo cnone do raciocnio que constitui a ligao entre a abstrao e a transcendncia do valor e a realidade poltica concreta das finalidades do direito.1 Com a superao do paradigma liberal-positivista, operou-se, assim, a transferncia do foco decisrio para o poder judicirio, e a esfera judicial passou, ento, a ser a mediadora da realizao dos valores e princpios constitucionais, o que significa que esse novo paradigma o advento do Estado Social exigiu do judicirio um novo tipo de atuao, como disserta Lenio Streck:
[...] preciso compreender que o direito neste momento histrico no mais ordenador, como na fase liberal; tampouco (apenas) promovedor, como era na fase conhecida por direito do Estado Social (que nem sequer ocorreu na Amrica Latina); na verdade, o direito, na era do Estado Democrtico de Direito, um plus normativo/qualitativo em relao s fases anteriores, porque agora um auxiliar no processo de transformao da realidade. E exatamente por isso que aumenta sensivelmente e essa questo permeou, de diversos modos, as realidades jurdicopolticas dos mais diversos pases europeus e latino-americanos o plo de tenso em direo da grande inveo contramajoritria: a jurisdio constitucional, que, no Estado Democrtico de Direito, vai se transformar no garantidor dos direitos fundamentais-sociais e da prpria democracia.2
Essa concepo insere-se na tese do constitucionalismo dirigente - termo trazido da obra do constitucionalista portugus J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional, de 1983) ou, tambm possivelmente, das reflexes do constitucionalista Peter Lerche (bermass und
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PALOMBELLA, Gianluigi. Legittimita, legge e costituzione. Sociologia del diritto, Milano: Franco Angeli, ano XX, n. 2, 1993, p. 147-148. STRECK, Lenio. A resposta hermenutica discricionariedade positivista em tempos de ps-positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, cio Oto (Org.). Teoria do direito neoconstitucional: Superao ou reconstruo do positivismo jurdico? So Paulo: Mtodo, 2008, p. 289.
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Verfassungsrecht, de 1961) -, a qual defende, no caso brasileiro, uma clara opo do constituinte de 1988 pela incluso na Lei fundamental de inafastveis linhas programticas que estabelecem os caminhos e comportamentos a serem seguidos pelos poderes pblicos, e no exclusivamente pelo judicirio, bem como fins, tarefas e objetivos para o Estado e para a sociedade. Portanto, verdade que o judicirio, agora, est comprometido com uma nova atuao, que deve ser voltada para a busca pela defesa e concretizao dos direitos fundamentais, em oposio concepo clssica do constitucionalismo francs, imortalizada na imagem do juiz boca da lei. S que a diferena entre o que o constitucionalismo dirigente defende e a proposta do (neo)constiucionalismo que o primeiro, diferentemente do segundo, no entende que a tarefa de concretizao dos direitos fundamentais seja desempenhada primordialmente ou exclusivamente pelo judicirio, em detrimento da soberania do poder constituinte e do status de legtimo representante da soberania popular de que revestido o poder legislativo. Essa tarefa compete mais apropriadamente ao executivo e legislativo. Por isso que o problema do constitucionalismo latino-americano no apenas um problema de efetividade do judicirio e dos demais poderes, mas de legitimidade.3 Isto at poderia fazer certo sentido em pases cujo sistema jurdico tenha entregado a delicada funo da jurisdio constitucional a um dos poderes constitudos - o Tribunal Constitucional, o que no o caso brasileiro, que ainda permanece sob a gide da concepo tripartida do poder. Por outro lado, no se deve esquecer que Kelsen j identificou a legitimidade com a efetividade do governo, criando, com isso, um suporte terico para a legitimao de regimes totalitrios, apesar de no ter sido esse o seu desejo. No contexto brasileiro, a problemtica da jurisdio constitucional, em que pese tambm apresentar inconvenientes quanto efetiva concretizao dos direitos fundamentais (especialmente os de natureza poltica, econmica e social), , antes de tudo, uma questo de legitimidade. A instncia brasileira a quem foi outorgada a competncia para decidir por
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E assim discorda-se da opinio de alguns constitucionalistas nesse sentido, a propsito do colombiano Eduardo Cifuentes Munz: De outra parte se considera que la constitucin es, em ltimas, um tratado de limites. Los limites entre el individuo y la sociedad. Los limites que tienen que sem resguardados entre la esfera del yo y la esfera del nosotros. E igualmente, em la constitucin se estabelecen ls divisiones horizontales o verticales del poder. Esse tratado de limites no puede ser dejado expsito. Es necesario que exita um rgano imparcial que objetivamente determine, cundo estos limites son traspasados y, por lotanto, l asegure la efectividad del acuerdo bsico. El problema del constitucionalismo em Amrica Latina no es um problema de legitimidad. Es un problema de efectividad. MUNZ, Eduardo Cifuentes. O problema da legitimao do Poder Judicirio e das decises judiciais no Estado Democrtico de Direito. In: A constituio democrtica brasileira e o poder judicirio, n. 20, So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 1999, p. 195.
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ltimo em matria constitucional no integra propriamente um dos poderes constitudos, quer dizer, pelo menos no nos termos do constitucionalismo francs, que pratica com a mxima dignidade a doutrina da soberania popular.4 Disso resulta, portanto, a necessidade de aprofundar essa questo, pois, para traduzir fielmente o princpio democrtico, a atuao da jurisdio constitucional brasileira tambm deve ter origem em processos democrticos. Assim, falar em legitimidade do judicirio, no Estado Democrtico de Direito brasileiro, exige, precipuamente, investigar em que medida esse poder se vincula ou se desvincula do poder constituinte e do princpio da soberania popular, e se a atuao judicial tem correspondido s expectativas coletivas de realizao dos direitos e da justia, pois enquanto ao judicirio, no sistema jurdico brasileiro, reservado o papel de juiz da legalidade, o povo, nos termos do art. 1., pargrafo nico, da Constituio brasileira de 1988, permanece como o titular da legitimidade. Ou seja, falar em legitimidade do judicirio falar sobre democracia, pluralismo e cidadania no poder, o que vem faltando ultimamente no exerccio da jurisdio constitucional brasileira, dada a discutvel legitimidade de origem na investidura dos membros do Supremo Tribunal Federal, assim como tambm em virtude da dvida existente acerca da sua prpria legitimidade de exerccio; esta, por sua vez, fundada na ausncia de uma maior e concreta participao popular na deliberao de temas caros democracia, como o so as decises em matria constitucional. Relativamente investidura dos membros do STF, a doutrina constitucional brasileira muito tem debatido sobre a instituio do Tribunal Constitucional no sistema jurdico brasileiro, nos moldes teorizados por Kelsen. Isto porque, de composio democrtica e majoritariamente fruto da vontade popular, com membros detentores de mandato, a adoo da Corte Constitucional poderia vir a solucionar o vcio de legitimidade que possui atualmente o Supremo Tribunal Federal, dado que a investidura de seus membros fruto da vontade unilateral da Presidncia da Repblica (o que no raras vezes resulta na falta de independncia do Ministro frente ao Chefe do Executivo que o indicou), com a aprovao anterior do Senado Federal, rgo que, inclusive, nem representa sequer indiretamente a vontade do povo, e sim dos Estados da Federao, e
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Desde a Assemblia Constituinte que aprovou a primeira Constituio, o sistema jurdico francs, inspirado em Sieys, somente admite o exerccio dos poderes mediante a delegao popular (Art. 2.: A Nao, de onde emanam todos os Poderes, s pode exerc-los por delegao).
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que jamais na histria constitucional brasileira rejeitou a indicao do Chefe do Executivo federal. como questiona, em resumo, Arend Lijphart:
La lgica en la que se fundamenta esta alternativa es la de un principio democrtico: tales decisiones de importncia vital, como las de la conformidad de la ley a la Constitucin, deben tomarlas los representantes electos del pueblo en lugar de un cuerpo jurdico dado, y frecuentemente nada representativo.5
Assim, a objeo que se tem feito legitimidade de origem do judicirio para a defesa da Constituio de se atribuir a um rgo no eleito democraticamente, e, portanto, sem responsabilidade popular, o poder de indicar aos rgos representativos do povo executivo e legislativo - a forma de governar e de legislar. Ademais, h ainda o entendimento, na teoria poltica, de que os tribunais tm forte tendncia a adotar posturas conservadoras quando so instados a pronunciar-se sobre leis que objetivam promover mudanas sociais, bastando lembrar o episdio da histria americana de invalidao de diversas leis do New Deal, de Franklin Roosevelt, pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Esse carter conservador, inclusive, teria sido levado particularmente em considerao pelos Founders and Fathers da nao americana como justificativa para o fortalecimento do judicirio no sistema anglo-saxo, segundo anota Carl J. Friedrich:
La razn de que los tribunales fosen para Hamilton y Marshall el rbitro final adecuado era, sin duda, que es probable que un tribunal se incline del lado conservador. Basar sus decisiones en el derecho singifica, polticamente hablando, que esas decisiones se dictan por referencia a puntos de vista aceptados. Por la misma razn, la revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes sigue resultando atractiva para todos los conservadores. Este hecho se debe en realidad a la funcin neutralizadora de la Corte. Ningn poder es absolutamente neutral, so pena de no ser en absoluto poder.6
E sobre essa desconfiana existente nos membros das Cortes de Justia, em virtude de seu conservadorismo e ausncia de neutralidade, Pablo Prez Tremps considera, por exemplo, que
LIJPHART, Arend. Las democracias contemporneas: Un estudio comparativo. Traduo: Elena de Grau. 2. ed. espanhola. Barcelona: Ariel, 1991, p. 208. 6 FRIEDRICH, Carl J. Teoria y realidad de la organizacin constitucional democrtica: Em Europa Y Amrica. Traduo: Vicente Herrero. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1946, p. 185.
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Esta desconfianza es una constante en los sitemas jurdicos adscritos a la famlia del derecho romano, del derecho continental, desde sus respectivos procesos revolucionrios hasta nuestros dias. La experincia histrica da muestras suficientes de ello; hechos como el origen de la institucin de la casacin, la exclusin, en un principio, del control judicial de la Administracin y la posterior configuracin del contencioso-administrativo como jurisdiccin retenida y luego delegada o, en definitiva, la creacin de un tribunal constitucional especial son, al menos parcialmente, manifestaciones de esa desconfianza del poder hacia el juez ordinrio. En todo hello hay razones polticas, consecuencia de la vinculacin, ms o menos general, segn el lugar y el momento histrico, del juez a determinadas iedeologas; las fidelidades del juez de la Revolucin al Antiguo Rgimen, las de ciertos sectores de la judicatura a los rgimenes autoritrios o totalitrios o, incluso, la supuesta alienacin de muchos jueces con posiciones conservadoras han creado un perjuicio ideolgico, justificado en mayor o menor medida, que, sin duda, h pesado a la hora de configurar el contenido de la funcin jurisdiccional durante los dos ltimos siglos.7
Nessa mesma linha, Mauro Cappelletti conclui que: por fim, no se deve desprezar a observao de que os juzes, especialmente dos tribunais superiores, por educao, temperamento e idade, so geralmente contrrios a mudanas profundas e portanto por demais conservadores [...].8 Por outro lado, a par de tais consideraes, o dficit de legitimidade que se verifica atualmente no exerccio da jurisdio constitucional brasileira tambm ocorre em funo da ampliao progressiva dos instrumentos de controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos - como ocorreu com o exemplo recente da instituio da smula vinculante no art. 103-A da Constituio Federal, pela EC 45/2004,9 pois esvaziar a instncia inferior de controle difuso de constitucionalidade em proveito da instncia superior de controle concentrado uma forma de amesquinhar o teor democrtico do Judicirio, para entregar a deciso final (e agora cada vez mais nica) a um rgo cuja legitimidade e imparcialidade so duvidosas. Alm de subtrair a competncia e independncia da magistratura de primeiro grau, a introduo da smula vinculante no ordenamento jurdico brasileiro representa clara afronta separao de poderes, pois, dada a sua natureza de norma geral e abstrata, obrigatria para todos os rgos pblicos e, em ltima instncia, para a sociedade, sua criao e aplicao
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TREMPS, Pablo Prez. Tribunal constitucional y poder judicial. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 197. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo: Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 88. Art. 103-A: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
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representam a transferncia, para o Supremo Tribunal Federal, de uma funo tpica do poder legislativo.10 Ainda nesse tocante, conhecida tambm a polmica acerca da introduo no sistema jurdico brasileiro da ao direta de constitucionalidade que, longe de fortalecer a segurana jurdica, significou to-somente mais concentrao de poder de controle no rgo de cpula do Judicirio brasileiro. E, o que mais grave: serviu de importante ferramenta para conferir aparncia de constitucionalidade e legitimidade aos atos do Executivo nem sempre conformes aos cnones constitucionais. A ADC foi instituda com a Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, podendo ser proposta, conforme a redao original do art. 102, 2., pelo Presidente da Repblica, pelas Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados e pelo Procurador-Geral da Repblica (CF, art. 103, 4.), ou seja, o referido instrumento de controle de constitucionalidade foi criado, de incio, exclusivamente para a iniciativa de autoridades polticas, o que bem demonstrava que a sua instituio no guardava uma feio democrtica. Apenas com o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, que deu nova redao ao art. 103 da CF, o rol de legitimados para a ADC foi equiparado ao da ADIN, como tambm esse mesmo rol foi ampliado para incluir a legitimao ativa do Governador e da Cmara Legislativa do Distrito Federal. Outro problema, ainda de maior envergadura no tocante legitimidade da jurisdio constitucional no Brasil, tem sido o elevado nmero de decises proferidas no exerccio do controle concentrado, que, por meios hermenuticos e motivadas por critrios de convenincia poltica, vm criando uma Constituio diferente daquela que foi promulgada pelo legislador constituinte, o que tem sido conhecido, na doutrina, pelo nome de mutao constitucional, isto , uma mudana das normas constitucionais em seu significado, sentido ou alcance, mediante a atividade interpretativa, sem qualquer alterao formal do texto-suporte da norma.11
Sobre a inconstitucionalidade do art. 103-A, que trata da smula vinculante, por incompetncia material do Congresso Nacional para regular matria insuscetvel de reviso constitucional, no caso, o princpio da separao dos poderes, como tambm acerca da ideologia presente em tal mecanismo, que visa a garantir a uniformidade e previsibilidade das decises judiciais para atender os interesses do sistema de mercado, ver ROCHA, Jos de Albuquerque. Smula vinculante e democracia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 88-101 e 134135. 11 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986, p. 130.
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Isso tem provocado sria ofensa ao princpio da separao de poderes e amesquinhado a teoria do poder constituinte, tendo em vista que a Constituio vem se afastando cada vez mais da vontade constituinte e passando a ser aquilo que o Supremo Tribunal Federal deseja e lhe politicamente conveniente, chancelando a velha frmula de Hart para a textura aberta do direito: o direito (ou a constituio) o que os tribunais dizem que .12 Com isso, o STF no vem se limitando a exercer apenas o papel de legislador negativo, mas de autntico legislador positivo, o que ameaa e enfraquece a separao dos poderes e o princpio democrtico, afinal, a tarefa de cumprir e interpretar a Constituio vem sendo cada vez mais relegada a um grupo restrito de onze ministros, fazendo ressurgir um governo de homens, em oposio ao desejvel e avanado estgio iluminista j alcanado outrora de governo das leis. Essa atuao da jurisdio constitucional vem transformando o Estado brasileiro naquilo que Carl Schmitt j denominava de Estado jurisdicional, em oposio ao Estado parlamentar.13 Ou seja, o domnio da tcnica judicial vem pondo em risco a democracia. O controle de constitucionalidade vem substituindo o voto, dando lugar a que os tribunais sejam os protagonistas da democracia brasileira e submetam os demais poderes da Repblica. Mesmo que os advogados e juzes possam ser, em algum sentido, melhores na interpretao constitucional, isto no pode justificar nada to extremo quanto a supremacia judicial, pois o povo, ainda que leigo, quem conhece, como ningum, o sentido dos valores que consideram fundamentais para uma convivncia coletiva e pacfica. Nesse sentido, Susana Pozzolo adverte que sustentar a superioridade moral dos juzes em detrimento da interpretao dos legisladores configura-se em debilitar o princpio da autodeterminao individual, colocando os cidados sob tutela de um poder, o Judicirio, que no tem origem na soberania popular.14 Da mesma forma, critica Jos de Albuquerque Rocha, para quem a continuidade do ativismo judicial levar a uma mudana do perfil do Estado, passando de Estado Democrtico de Direito a Estado de Direito Judicial, o que grave, porque um Estado de Direito Judicial no tem representatividade, politicamente
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HART, Herbert L. O conceito de direito. Traduo: A. Ribeiro Mendes. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p. 155. 13 SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Traduo: Tito Lvio Cruz Romo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. v. 11, p. 3-4. (Coletnea Del Rey Internacional). 14 POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin constitucional. Revista Doxa, Madrid, n. 21-II, 1998, p. 349.
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irresponsvel e no submetido a controles institucionais, j que so os tribunais que do a ltima palavra.15 Em que pesem essas distores verificadas no exerccio da jurisdio constitucional brasileira, fato que aparentemente elas tm sustento na prpria Constituio e, portanto, esto supostamente legitimadas pela vontade constituinte. A investidura dos ministros do Supremo Tribunal Federal por nomeao do Presidente da Repblica, aps aprovao do Senado Federal, prevista no pargrafo nico do art. 101; a competncia do STF para decidir sobre matria constitucional, em nica e ltima instncia e sem limites interpretativos, encontra igualmente assento no art. 102, inciso I, letras a e l, e inciso III, e agora, mais recentemente, tambm no art. 103-A. Dessa forma, correto falar propriamente em ilegitimidade da jurisdio constitucional no Brasil? Se se admitir essa hiptese, mesmo com as previses no texto constitucional, a conseqncia seria considerar os dispositivos constitucionais acima referidos como normas constitucionais inconstitucionais, acostando-se tese veiculada no clssico Verfassungswidrige Verfassungsnormen?, do jurista alemo Otto Bachof. Provavelmente, o mais acertado conceituar as distores da jurisdio constitucional no Brasil como um problema de quase-legitimidade, utilizando-se a expresso de Guglielmo Ferrero, por ser mais adequada realidade constitucional brasileira. A pr-legitimidade, diz ele, um estado preparatrio que precede a legitimidade. Nem todo governo quando nasce legtimo, e os que buscam legitimar-se atravessam necessariamente um processo de legitimao para se fazer aceitar, processo que demanda tempo a fim de habituar um povo ao seu princpio de legitimidade.16 Durante a prlegitimidade, a sociedade encontra-se dividida com respeito ao poder ou ao novo regime, uns o aceitam, outros recusam-no. um perodo em que o princpio de legitimidade, em vez de sustentar o exerccio do poder, precisa ser sustentado. Fazendo um contraste entre a pr-legitimidade e a ilegitimidade, ao ocupar-se dos regimes revolucionrios, Ferrero afirma que pr-legtimo , portanto, um regime em que o poder atribudo e exercido segundo regras e princpios que o povo no aceita ainda, mas que o governo respeita; ilegtimo o governo no qual o poder exercido e atribudo segundo as
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ROCHA, Jos de Albuquerque. Smula vinculante e democracia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 136. FERRERO, G. Potere. Milo: Comunit, 1947, p. 186-187.
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regras e os princpios que o povo no aceita, que o governo proclama, mas no quer nem pode respeitar e que reduz a uma mistificao.17 A quase-legitimidade, por sua vez, significa uma situao na qual os elementos polticos e sociais ainda esto em busca de afirmao, aceitao e supremacia, o que faz suspeitar o carter precrio ou transitrio dos poderes quase-legtimos, carentes de uma soluo afirmativa capaz de faz-los estveis e legtimos. Essa ltima hiptese pode configurar a mais suscetvel de identificao com a problemtica da legitimidade em torno da jurisdio constitucional no Brasil. Exceto se se concluir que a adoo do Tribunal Constitucional no sistema jurdico brasileiro , efetivamente, a nica medida capaz de conferir legitimidade jurisdio constitucional, em que o caso seria, ento, de inteira ilegitimidade. Esse raciocnio, contudo, e como ser explanado mais adiante, talvez no seja hbil e suficiente para apresentar uma soluo definitiva para a questo, afinal ele no ultrapassa o obstculo da soberania de um poder constituinte permanente. E pode no ser tambm a nica, pois suprimir, pelo poder constituinte derivado, a vitaliciedade dos guardies da Constituio18 e admitir a abertura para uma concreta, racional e argumentativa participao popular nas deliberaes do Supremo Tribunal Federal, em matria constitucional, com a criao progressiva de instrumentos que assegurem essa participao, a exemplo do que j ocorre com a figura embrionria do amicus curiae,19 poderia tambm constituir uma alternativa capaz de amenizar o dficit de legitimidade da assim quase-legimitidade da jurisdio constitucional brasileira. Assim, em que pese o fato de a competncia e a forma de investidura dos ministros do STF estarem expressamente previstas no texto constitucional de 1988, de se concluir que
FERRERO, G. Potere. Milo: Comunit, 1947, p. 241. A expresso refere-se ao termo utilizado por Schmitt para identificar o titular da jurisdio constitucional. Ver SCHMITT, Carl. O guardio da constituio. Traduo: Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. v. 9. (Coletnea Del Rey Internacional). 19 O instituto do amigo da corte, inspirado no direito norte-maricano, foi institudo pela Lei 9.868/99, no pargrafo primeiro do seu art. 20, que possui a seguinte redao: Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. No entanto, o que aqui se defende no apenas uma participao de especialistas e experts em matria constitucional, como se d com o amicus curiae, mas de todos que, mesmo sem ser tcnicos nos exatos temas da matria a ser votada, possam, por meio de seus rgos e entidades representativas, discursar e influir nas decises de forma argumentativa e racional, na linguagem habermasiana.
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isto no basta para garantir a plena legitimidade da jurisdio constitucional brasileira, at mesmo porque, como afirma com razo J. J. Gomes Canotilho, o poder constituinte originrio sequer mais inicial e ilimitado, conforme ensinava a teoria constitucional clssica. Esse poder, segundo ele, s pode ser exercido respeitando limites materiais impostos por princpios de justia e por regras fundamentais, enunciadas nos dias de hoje tambm pelo direito internacional pblico e encontrando o consenso da comunidade das naes (respeito aos direitos humanos, organizao democrtica etc.).20 Antes mesmo de Canotilho, o prprio Kelsen, nos seus escritos de direito internacional, negou a supremacia jurdica do Estado, afirmando, com esteio numa ideologia de cunho pacifista,21 inspirada no ideal kantiano da paz perptua, a superioridade do direito internacional e sua primazia em relao s ordens estatais parciais.22 Espelhando esse mesmo entendimento e advogando a existncia de um poder constituinte supranacional, assim tambm sintetiza Maurcio Andreiuolo Rodrigues:
Como exemplo da reviravolta, h de se apontar que neste final de sculo XX a marca deixada pela escala mundial de produo e de troca, o desnvel econmicosocial entre os pases, a ameaa ao meio ambiente, o respeito aos direitos humanos, entre tantos outros fatores, tm feito com que a vetusta idia de legitimao do poder como reflexo da vontade exclusivamente nacional seja profundamente repensada, o que abre espao para concluir que a evoluo econmica e polticas, voltadas ambas para a integrao com outros pases, superou a fase dos EstadosNacionais. Se num primeiro momento a legitimidade era buscada no seio de cada Estado, a partir do conceito de nao pode-se dizer que, j h algumas dcadas (a contar talvez do ps-guerra), a legitimidade do poder estatal tende a encontrar supedneo na medida em que se adotam valores e princpios comungados pela comunidade internacional. Da a importncia da globalizao ou mundializao para a tcnica jurdica em geral, e para a teorizao do Poder Constituinte, em particular, uma vez que nesta atmosfera global, de fronteiras geogrficas fragilizadas pela tecnologia, que se h de repensar o Poder Constituinte, antes caracterizado como um instituto de cunho local e nacionalista. A discusso dever mudar a sua rota para focar a possibilidade de um poder constituinte supranacional, isto , um poder constituinte que, fugindo ao espectro de formao de um Estado-nao, guarda preocupaes compartilhadas entre dois ou mais Estados soberanos, com objetivos e anseios comumente idealizados.23
CANOTILHO, J. J. Gomes. Brancosos e interconstitucionalidade. Itinerrios dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 126-129, 163-165. 21 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Lies de Filosofia do Direito. Traduo: Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone 2006, p. 234. 22 KELSEN, Hans. Das problem der souvernitt und die theorie des vlkerrechts. Turbingen: Mohr, 1920, p. 290. 23 RODRIGUES, Maurcio Andreiuolo. Poder constituinte supracional: esse novo personagem. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 60.
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Ou seja, a positivao, no texto constitucional, das regras atinentes competncia e investidura do Supremo Tribunal Federal no elimina a validez moral e supraconstitucional dos valores democrticos fundamentais. Ela acrescenta-lhe somente uma validez jurdica, insuscetvel de conferir-lhe plena legitimidade, j que esta no se atinge pela mera legalidade ou positividade, conforme explicado anteriormente.24 Noutras palavras, a plena legitimidade do rgo de defesa da Constituio, no caso brasileiro, no est resolvida por meio da manifestao da vontade de uma maioria pretrita e conjuntural, ainda que constituinte; ela tem que ser fundamentada permanentemente num consenso valorativo do povo, que suprapositivo.
5.1
(I) Legitimidade de origem?

O questionamento em torno da legitimidade da jurisdio constitucional deita razes,
como acima se exps, na teoria do poder constituinte e no princpio da separao dos poderes. E assim ocorre porque a crtica s formas de exerccio da jurisdio constitucional quase sempre dirigida em relao distribuio de competncias entre legislador democrtico e justia. Nesta medida, ela sempre uma disputa pelo princpio da diviso dos poderes,25 e pelo esvaziamento ou aprofundamento do contedo da soberania popular. No caso brasileiro, a discusso vem ocorrendo, com mais nfase, em virtude da tradio de desprestgio do poder legislativo em face dos demais poderes, o que vai de encontro aos ditames democrticos e ao legado da filosofia racionalista que enxergam naquele o mais legtimo representante da soberania popular. No Brasil, contudo, no h tradio de supremacia do poder legislativo em face dos demais poderes, e as razes histricas, polticas e ideolgicas para essa tradio brasileira de maior destaque do executivo e do judicirio, no sistema de separao dos poderes, decorrem da influncia que o sistema jurdico americano exerceu e ainda exerce sobre o brasileiro.
E, assim, discordamos do posicionamento de alguns constitucionalistas que afirmam a legitimidade de origem do Supremo Tribunal Federal no Brasil por entender que a sua representatividade popular residiria no fato de a sua competncia e supremacia encontrar assento no texto constitucional, como, a propsito, aduz Andr Ramos Tavares: esse ato de soberania popular, ou, mais precisamente, sua manifestao (o poder constituinte), caracteriza-se como potncia criadora por excelncia. Definindo-se (efetivamente) como democrtico, tudo aquilo que vier a instituir se reveste da necessria legitimidade, que sob esse ponto de vista considerada como legitimidade direta. Pretendendo a Constituio que haja um Tribunal Constitucional a controlar os demais poderes, aquele j se legitima democraticamente, independentemente das frmulas adotadas para a indicao de seus membros. Prevalece a vontade popular. TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 499. 25 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. 1, p. 298.
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Diferentemente de outros sistemas que adotam o regime de supremacia parlamentar, em que os poderes executivo e judicirio so subordinados ao legislativo, o Brasil parece ter aderido integralmente adaptao que os constitucionalistas americanos fizeram das formulaes de Montesquieu.26 A teoria do cientista poltico francs sobre a separao dos poderes influenciou profundamente os sistemas jurdicos, tanto o americano quanto o europeu e, como visto, igualmente o brasileiro. Mas as suas concepes foram interpretadas e incorporadas de forma diametralmente oposta pelos Estados Unidos da Amrica e pela Europa ocidental, no que resultou, como se conhece, dois modelos paradigmticos de organizao administrativa e de jurisdio constitucional. De fato, a distino entre a sistemtica dos dois modelos de jurisdio constitucional deve-se s diferentes interpretaes conferidas pelos revolucionrios americanos e franceses teoria da separao de poderes de Montesquieu, e isto em funo das condies histricas e polticas, que produziram efeitos radicalmente opostos na Constituio dos Estados Unidos e na Europa continental, pois enquanto que nesta, a formulao de Montesquieu elevou o Legislativo condio de poder soberano, na Amrica do Norte a mesma concepo resultou no fortalecimento do Executivo e do Judicirio.27 Ou seja, as instituies democrticas podem ser bastante diferentes nos Estados Unidos e na Europa, mas sua origem idntica: a busca pela limitao do poder, inspirada pela teoria de Montesquieu. Nesse sentido, o analista poltico francs Maurice Duverger assinala, inclusive, que
o regime americano e o regime europeu derivam, tanto um quanto outro, do regime britnico. Mas, se relacionam com momentos diferentes da evoluo de seu genitor. A Constituio dos Estados Unidos se baseou no modelo da monarquia limitada que funcionava em Londres no comeo no sculo XVIII: o desajuste correspondente ao interessante tambm registrar que o desapego soberania popular, no apenas no caso brasileiro, mas tambm por boa parte do pensamento poltico europeu e americano, como denuncia Gilberto Bercovici, devese, por outro lado, a uma concepo poltica e filosfica que teme que a democracia absoluta resultaria em violncia, terror e no totalitarismo, tendo em vista o exemplo ps-revolucionrio do Terror francs, em que a concepo de soberania popular ilimitada de Rousseau foi aplicada pelos jacobinos. BERCOVICI, Gilberto. Soberania e constituio: Para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 31-32, 169-170. 27 Desse modo, a distino entre os dois sistemas deve-se muito mais s influncias que o pensamento poltico provocou do que propriamente aos fatos e eventos polticos, como confirma, a propsito, Daniel Mornet, ao refletir sobre Les Origines intellectuelles de la Rvolution franaise: les causes politiques nauraient sans doute pas suffi pour dterminer, du moins aussi rapidement, la Rvolution. Cest lintelligence qui a dgag, organis les consquences. MORNET, Daniel. Les origines intellectuelles de la rvolution franaise. Paris: Colin, 1967, p. 477.
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prazo necessrio para que as inovaes fossem compreendidas pelos contemporneos, tendo a interpretao de Montesquieu (1748) contribudo para prolongar a viso arcaica das coisas.28
Na Europa, como disserta Jos de Albuquerque Rocha, a burguesia revolucionria, desconfiada dos parlements (tribunais do antigo regime), em virtude do seu papel ao mesmo tempo conservador e servil ao soberano, subtraiu do judicirio idealizado por Montesquieu no LEspirit des Lois, um importante aspecto, que era a competncia para exercitar o controle de compatibilidade entre legislao e as leis fundamentais, ou seja, a competncia do judicirio para exercer o que se conhece modernamente por controle da constitucionalidade das leis.29 Nos Estados Unidos, ao revs, os revolucionrios americanos, hostis ideia de submisso s arbitrrias leis que a Assembleia inglesa impunha para as colnias americanas, trataram de controlar o nascente legislativo estadunidense, criando, desse modo, a fiscalizao exercida sobre ele pelo judicirio, para evitar na Federao americana a instalao da ditadura legislativa que imaginavam existir na Inglaterra, sendo estas, pois, as razes histricas da supremacia do Legislativo na Europa continental e da supremacia do Judicirio nos Estados Unidos da Amrica.30 Outro aspecto que contribuiu para a supremacia do judicirio no modelo americano, alm da influncia de Montesquieu, foi a doutrina inglesa do judicial review, segundo a qual h um direito fundamental de origem judicial (commom law), parlamentar, ou seja, ao statute law. Portanto, o receio da ditadura do legislativo, de um lado, e a posio de supremacia do juiz, advinda da doutrina jurdica do commom law, de outro lado, foram os fatores determinantes para a formao do sistema judicial americano, sistema esse que, como visto, no fruto de uma reflexo, isto , de uma deciso deliberada sobre a convenincia desse
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superior ao direito
DUVERGER, Maurice. As modernas tecnodemocracias. So Paulo: Paz e Terra, 1975, p. 62-63. ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o poder judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 88-91 30 Ibid, 1995. 31 Ren David registra que a comune ley ou commom law , por oposio aos costumes locais, o direito comum a toda a Inglaterra. Esse direito, em 1066, no existe. A assemblia dos homens livres, chamada County Court ou Hundred Court, aplica o costume jurdico, isto , limita-se, de acordo com este costume, a decidir qual das partes deveria provar a verdade de suas declaraes, submetendo-se a um meio de prova que no tem qualquer pretenso de ser racional. Continuando, em princpio, a ter competncia depois da conquista, as Hundred Courts ou County Courts sero pouco a pouco substitudas por jurisdies senhoriais de um novo tipo (Courts Baron, Courts Leet, Manorial Courts); mas estas estatuiro igualmente com base na aplicao do direito costumeiro, eminentemente local. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo: Hermnio Carvalho. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 286.
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modelo, mas a consequncia natural, espontnea, da prtica multissecular de seus juzes que j emergem na histria como rgos de defesa da Constituio e controle do legislativo.32 Esse papel judicirio especial, no sistema americano, e como anota Michel Rosenfeld, est ancorado tanto no importante papel tradicionalmente desempenhado pelos juzes e pelo processo judicial no Common Law quanto no estabelecimento, pela Constituio dos Estados Unidos, do poder judicirio do governo federal como sendo coigual dos poderes executivo e legislativo (Constituio dos Estados Unidos, arts. I, II e III).33 Essa posio singular dos juzes e do sistema judicial na tradio anglo-americana remonta tambm Inglaterra feudal, na qual as normas jurdicas provinham tradicionalmente de fontes mltiplas e a jurisdio ficava dividida entre atores institucionais diferentes e, com frequencia, concorrentes, sendo essa uma das razes pelas quais, no sistema americano, a lei criada pelo parlamento tem existido lado a lado com a lei do Commom Law criada por juzes e tribunais.34 De fato, quando as comunidades inglesas independentes, na Amrica do Norte, elaboraram sua Constituio, no final do sculo XVIII, era natural que buscassem na histria da ptria de origem a principal inspirao. As instituies inglesas foram, portanto, a matriaprima dos seus constituintes. Cumpre registrar, ainda, que os Estados Unidos eram um terreno frtil para a influncia da tripartio de poderes na verso de Montesquieu, uma vez que, como nao que se antecipou ao poder e ao Estado, era ambiente propcio ao florescimento das teorias contratualistas do liberalismo, s quais se ajusta perfeitamente a teoria de Montesquieu. Ademais, o gnio criativo do direito americano muito contribuiu para a evoluo e expanso da frmula original, como o atesta a teoria dos cheks and balances da Constituio. J os revolucionrios franceses imprimiram uma interpretao inteiramente distinta dos americanos acerca da doutrina de Montesquieu, consistindo, essencialmente, na subtrao ao poder judicirio da competncia, que antes detinha no Antigo Regime, de controlar a compatibilidade entre a legislao e as leis fundamentais, pelo que a incompetncia do
ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o poder judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 92. ROSENFELD, Michel. Jurisdio constitucional na Europa e nos Estados Unidos: Paradoxos e contrastes. In: ALPINO, Antonio Carlos Bigonha; MOREIRA, Luiz (Org.). Limites do controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 191 34 Ibid, 2009, p. 191.
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judicirio para controlar a constitucionalidade das leis, na Europa continental, teria sua origem mais remota na maneira como a burguesia francesa de 1789 interpretou a doutrina de Montesquieu.35 Para os revolucionrios franceses, e de acordo com Montesquieu, o judicirio no considerado propriamente um poder. Os poderes so apenas dois, o executivo e o legislativo, mas as funes trs, tal como o foram definidas pelo Baro: le roi, la chambre haute et la chambre basse. Os magistrados eram investidos apenas da funo de aplicar a lei, e o deviam fazer segundo a literalidade da norma jurdica, o que ficou clebre na expresso do juiz boca da lei.36 Ou seja, a teoria da separao dos poderes de Montesquieu no teve, no sistema francs, o alcance que tradicionalmente se lhe foi empregado, a significar uma racional delimitao e segregao das funes estatais, pois, em verdade, foi interpretada como uma teoria que teve como principal formulao estabelecer ferramentas de moderao do exerccio do poder do monarca, por meio do estabelecimento de tcnicas de combinao e fuso de poderes entre as funes estatais que, no entender dos revolucionrios franceses, eram apenas duas por excelncia, a executiva e a legislativa, reservando-se judicial apenas o papel de aplicao mecnica da lei.37 Desse modo, a origem do modelo de jurisdio constitucional da Europa continental, que reduz o juiz ordinrio a um papel secundrio em relao lei, reside tanto na interpretao conferida ao pensamento de Montesquieu pelos revolucionrios de 1789, relacionado desconfiana a respeito do Judicirio em razo do papel conservador dos tribunais do antigo regime, como igualmente no fato de a Assembleia ser um poder representativo do povo a burguesia.38 Essa adaptao da teoria de Montesquieu na Europa ocidental resultou, portanto, na supremacia do legislativo sobre o judicirio, e a consequncia da condio do legislativo na atmosfera da Revoluo de 1789, de representante do povo, isto , da burguesia, na verdade, e de sua primazia sobre os demais poderes do Estado, que legou Europa ocidental a
Cf. ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o poder judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 92. Essa formulao feita por Montesquieu no livro XI da obra Esprito das Leis, quando afirma les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des tres inanims qui nen peuvent modrer ni la force ni la rigueur [...]. 37 ALTHUSSER, Louis. Montesquieu: La politique et lhistoire. Presses Universitaires de France, 1959, p. 102107. 38 ROCHA, Jos de Albuquerque, op. cit., 1995, p. 94.
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concluso de que o problema a ser enfrentado no o de manter o equilbrio entre os poderes, como enunciava originariamente a moderao de Montesquieu, mas o de adequar os poderes no representativos (judicirio e executivo) ao poder representativo (legislativo). Tanto que, de acordo com a Constituio francesa de 1791 (ttulo III, captulo V), o Tribunal de Cassao caracterizava-se e devia funcionar como rgo auxiliar da Assembleia Legislativa, o que demonstra a ausncia de autorizao ao corpo judicirio para comportar-se eventualmente como censor das leis, em relao s quais devia limitar-se a assegurar sua aplicao. J na Amrica do Norte, o influxo das ideias de Montesquieu, dada a rejeio ao ativismo legislativo da Inglaterra, resultou no conservadorismo da Conveno de Filadlfia de 1787, que, visando tambm a romper com a tradio monrquica inglesa, optou por convencionar a construo de uma repblica representativa, mas no necessariamente de uma democracia. Esse carter conservador pode ser observado na obra O Federalista, que condensa os artigos de Hamilton, Madison e Jay, na qual Madison defende para a Federao americana uma simples equalizao entre repblica e sistema representativo. Para ele, a democracia, por ser o sistema de governo exercido diretamente pelo povo, somente conviria aos Estados poucos extensos territorialmente, sendo esse o motivo pelo qual a repblica seria o sistema mais prprio para os territrios vastos, como o americano que se formava.39 Com efeito, o ponto de partida da teoria de Montesquieu era um Estado unitrio e centralizado; o dos federalistas americanos, a existncia de treze colnias, como ressalta Paul Dubouchet:
Le point de dpart de Montesquieu est un tat unitaire et centralis, caractris par la concentration des pouvoirs aux mains du Roi au bnfice de labsolutisme monarchique, aboutissement dun processus sculaire dintgration des territoires et des comptences la royaut. Le point de dpart des Pres Fondateurs reside dans lexistence de treize tats indpendants, jaloux de leur particularisme, et qui nen sont encore quau stade timide de la confdration. La sparation des pouvoirs est destine, chez Montesquieu, limiter le monarque au seul excutif, lui enlever le lgislatif afin de le confier des Chambres, enfin restituer du judiciaire aux
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HAMILTON; MADISON; JAY. O Federalista. Belo Horizonte: Lder, 2003, p.319. Reforando o carter conservador da Conveno de Filadlfia, que no foi uma assemblia constituinte, ou seja, um pacto entre povo e soberano, mas um consenso entre os Estados integrantes do governo central que se formava, para preservar o equilbrio econmico-social ameaado por tendncias democrticas ou democratizantes, ver BERCOVICI, Gilberto. Soberania e constituio: Para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 125-131, 183.
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Parlements pour rendre ce faisant une identit aux Provinces de lAncien Regime, tout cela par un processus la foi distributeur et dcentralisateur de comptences. Si les Pres Fondateurs adoptent ce mme prncipe de la sparation des pouvoirs, cest parce quil est une garantie contre toute forme de despotisme, cest parce quil correspond un tat minimalitaire au sein duquel ont clat les pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire, cest donc pour rassurer les treize tats indpendants afin quils acceptent, par un processus centralisateur, lautorit dinstances fdrales prsentes comme les plus librales, les plus lches, et les moins concentrationnaires quil serait possible dimaginer. Ainsin, dun tat unitaire, Montesquieu veut faire o plutt refaire um tar fdratif, tandis que de treize tats particuliers et indpendants, les Pres Fondateurs veulent faire um tat federal. 40
Logo, bem diferentemente da tradio inglesa do princpio da supremacia do parlamento, no judicial review estadunidense vigora o princpio da supremacia da constituio, segundo o qual juzes e tribunais devem aplicar diretamente disposio constitucional quando o ato normativo em questo for com ela conflitante. Assim, embora o poder qualificado da Suprema Corte dos Estados Unidos de declarar nulas as normas consideradas inconstitucionais no tenha previso na constituio americana, tratando-se de criao jurisprudencial da Suprema Corte, originria do caso Marbury x Madison, a supremacia da constituio deu lugar supremacia judicial e, portanto, diferentemente da tradio da Europa continental, na qual a lei exclusivamente produto do legislador, na tradio norte-americana o juiz uma fonte independente do direito e um freio contra as leis do legislador.41 Refora ainda a supremacia judicial americana o fato de as decises da jurisdio constitucional serem praticamente definitivas, haja vista que extremamente difcil nos Estados Unidos emendar a Constituio,42 ao contrrio do que ocorre na Frana e na Alemanha, 43 por exemplo, cujas constituies so bem mais fceis de emendar e, portanto, em tais sistemas, os efeitos da invalidao das leis pelo poder judicirio so muito menos drsticos, j que podem ser modificados por meio de uma atuao legislativa posterior.44
DUBOCHET, Paul. De Montesquieu le moderne Rousseau lancien. La dmocratie et la republique em question. Paris: LHarmattan, 2001, p. 51-52. Ainda sobre a questo americana, acrescenta Maurice Duverger: O problema das instituies americanas era totalmente diferente. No se tratava de lutar contra um rei ou contra as aristocracias, que l no existiam. Tratava-se de enfraquecer a autoridade central, para garantir o direito dos Estados. As teorias de Locke e Montesquieu sobre a separao dos poderes, concebidas por seus autores para limitar o poder real, foram portanto transpostas para garantir a liberdade de ao dos governos locais. DUVERGER, Maurice. As modernas tecnodemocracias. So Paulo: Paz e Terra, 1975, p. 64. 41 ROSENFELD, Michel. Jurisdio constitucional na Europa e nos Estados Unidos: Paradoxos e contrastes. In: ALPINO, Antonio Carlos Bigonha; MOREIRA, Luiz (Org.). Limites do controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 192. 42 Ver Constituio dos Estados Unidos, art. V. 43 Ver Lei Fundamental Alem, art. 79. 44 ROSENFELD, Michel, op. cit., 2009, p. 202.
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Dessa maneira, o Brasil, que foi influenciado em maior grau pelo sistema americano, incorporou sua tradio, portanto, o desapego pela soberania popular e, consequentemente, o sistema poltico brasileiro vivenciou e ainda vivencia a supremacia do executivo e do judicirio, em detrimento do legislativo, o que explica em parte o dficit de legitimidade de origem da jurisdio constitucional brasileira, que reside, assim, numa problemtica sobre a titularidade de poder numa democracia e no desequilbrio de um sistema de agenciamento dos poderes. Esse desprestgio do legislativo, contudo, no salutar democracia, pois, uma vez que nesta o povo o legtimo titular da soberania, seus representantes, portanto, que integram a instncia de poder que mais possui legitimidade para atuar em defesa de seus interesses. O sistema de separao de poderes no Brasil precisa, ento, sofrer profundas alteraes, distanciando-se de sua tradio de apego s instituies norte-americanas, para aproximar-se de outras experincias que mais prestigiam a soberania popular, como as Cortes Constitucionais europeias, o sistema de controle de constitucionalidade francs, ou mesmo (re)criar a prpria sistemtica de separao de poderes e de poder constituinte, tendo em vista a sua peculiaridade de um Estado ainda situado na periferia do capitalismo. Nesse contexto, Carr de Malberg, em nota elaborada no debate com Hans Kelsen ocorrido na clebre sesso de 1928 do Instituto Internacional de Direito Pblico, bem sintetiza as causas da supremacia do legislativo na Frana:
O sistema francs de organizao dos poderes constitudos tomou, desde o incio, caminho bem diferente. Deixando de lado a excepcional medida em que o rei, sob alguns aspectos particulares, era qualificado de representante, a Constituio de 1791, na esteira da declarao dos direitos de 1789, estabeleceu entre o corpo legislativo e as outras autoridades uma espcie de desigualdade que tinha uma causa profunda e que exclua qualquer possibilidade de uma separao verdadeira e substancial entre poder legislativo e poder constituinte. Enquanto o executivo e a autoridade judiciria exerciam suas atribuies na forma e com os poderes de funcionrios que agem a servio da nao, a assemblia de deputados, concebida como o rgo que quer pela nao, se tornava a representao mesma desta ltima e adquiria, a esse ttulo, a posse da soberania nacional com os poderes da decorrentes. E isso que a declarao de 1789 formulava em termos penetrantes quando, no art. 6., a propsito da lei oriunda das decises do legislador, dizia que expresso da vontade geral (Const. 1893, art. 4. da Declarao dos Direitos; Const. do ano III, art. 6. da Declarao dos Direitos); e na seqncia do texto precisava e reforava o alcance dessa definio especificando que atravs dos seus representantes todos os cidados exercem o direito de participar da sua formao. Era como dizer que, no corpo legislativo, no momento da elaborao das leis, est presente o prprio povo ou a totalidade dos cidados. O que o legislador decidiu deciso legislativa do povo, mas do prprio povo soberano. Abria-se desse modo um abismo jurdico entre o poder legislativo da assemblia dos deputados, que representa a nao, e as competncias das outras autoridades, que s ocupam cargos
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como funcionrios. Compreende-se portanto facilmente, como, dadas essas premissas, a Constituio de 1791 (tt. III. Cap. II, se. I, art. 3.) tenha podido concluir que na Frana, no h autoridade superior da lei.45
Logo, a tradio republicana francesa encontra-se solidamente enraizada na supremacia parlamentar e tem rechaado a ideia de controle judicial de constitucionalidade desde a Revoluo, apesar da alternncia que se verificou posteriormente no sistema francs entre a soberania do poder constituinte jacobina e as restauraes monrquicas. At hoje, na Frana ps-revolucionria, o Judicirio no propriamente um poder,46 e isso se deve tambm influncia que a teoria da representao poltica de Sieys teve na Assembleia Constituinte que discutiu e aprovou a primeira Constituio francesa, cujo artigo segundo, ao tratar dos poderes pblicos, deixou claro que os poderes s podero ser exercidos por delegao popular,47 motivo pelo qual o judicirio, composto por magistrados investidos por meio de concurso pblico e no pelo voto popular, no poderia ser poder, pois este necessariamente, segundo a vontade constituinte francesa, aquele decorrente do exerccio da soberania popular. Por outro lado, no tocante ao controle de constitucionalidade e ao poder de alterar a letra e o sentido da Constituio, o sistema francs tambm incorporou com fidelidade a teoria do poder constituinte de Sieys. Para ele, os poderes constitudos no podem mudar os limites de sua prpria delegao e, consequentemente, s o poder constituinte pode alterar a ordem anterior. A Constituio no obra do poder constitudo, mas do poder constituinte. Nenhuma espcie de poder delegado pode mudar as condies de sua delegao.48 Dessa forma, se os demais poderes atuam segundo os limites traados pela Constituio, obra do poder constituinte, somente este, e no aqueles, pode superar as contradies existentes entre os fundamentos da nao e a ordem jurdica existente por meio do estabelecimento de uma nova ordem constitucional. Desse modo, por influncia de Sieys, em 17 de junho de 1789, o Terceiro Estado declarou-se Assembleia Nacional, e, portanto,
MALBERG, Carr de. In: KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Traduo do alemo: Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 200-201. 46 No art. 64 da Constituio da V Repblica francesa, atualmente em vigor, os juzes so definidos como autoridades judicirias, tendo como rgo garantidor da sua independncia a Presidncia da Repblica. 47 Art. 2.: A Nao, de onde emanam todos os Poderes, s pode exerc-los por delegao(sic). 48 SIEYS, Immanuel Joseph. A constituinte burguesa (Quest-ce que le Tiers tat?). Organizao e introduo: Aurlio Wander Bastos. Traduo: Norma Azevedo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001, p. 48-49.
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representante da Nao francesa. Em 9 de julho de 1789, essa Assembleia Nacional, constrangida pelo impacto da insurreio popular, declarou-se Assembleia Constituinte. Essa distino entre poder constitudo e poder constituinte, como se sabe, uma das primeiras conquistas da Revoluo francesa e uma das mais importantes contribuies ao constitucionalismo moderno e contemporneo. No exemplo estadunidense da Conveno de Filadlfia, a constituio afastou o povo do poder. No exemplo francs, a constituio foi criada, embora no propriamente pelo poder constituinte, mas o foi dentro da concepo de poder constituinte defendida por Sieys. Logo, esse tema ainda de induvidosa atualidade, sempre que se verifica uma crise no sistema de separao de poderes, em que um deles, no caso do Brasil, o judicirio, vem alterando o sentido da Constituio por meios hermenuticos, menosprezando a teoria do poder constituinte e as formulaes originrias de Sieys:
Como que um corpo constitudo pode decidir sobre sua Constituio? Uma ou vrias partes integrantes de um corpo moral no so nada separadamente. O poder s pertence ao conjunto. A partir do momento em que uma parte reclama, no h mais conjunto; e se existisse, como que ele poderia julgar? Assim, devemos sentir que no mais haveria constituio em um pas desde o momento em que surgissem problemas entre suas partes, se a nao no existisse independente de qualquer regra e de qualquer forma constitucional.49
Da mesma forma, John Locke acreditava que somente ao povo cabia decidir acerca da ordem jurdica sob a qual viveria, e somente a ele competia, portanto, a deciso sobre a qual autoridade delegar o exerccio do poder legislativo, sendo ilegtima e ineficaz para a comunidade as leis editadas por outra autoridade que no aquela, anteriormente designada:
O poder legislativo no pode transferir para quaisquer outras mos o poder de legislar; ele detm apenas um poder que o povo lhe delegou e no pode transmiti-lo para outros. S o povo pode estabelecer a forma de comunidade social, o que faz instituindo o poder legislativo e designando aqueles que devem exerc-lo. E quando o povo disse que queremos nos submeter a regras e ser governados por leis feitas por tais pessoas, seguindo tais formas, ningum pode dizer que outras pessoas diferentes legislaro por elas; nem o povo pode ser obrigado a obedecer quaisquer leis, exceto aquelas promulgadas por aqueles a quem ele escolheu e autorizou para fazer as leis em seu nome.50
SIEYS, Immanuel Joseph. A constituinte burguesa (Quest-ce que le Tiers tat?). Organizao e introduo: Aurlio Wander Bastos. Traduo: Norma Azevedo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001, p. 52. 50 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. Traduo: Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 2001, p. 168.
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Pode-se observar, assim, que a tese de Locke sobre a supremacia do poder legislativo, que recebeu a ateno do filsofo liberal nos captulos XI a XIII do seu Segundo Tratado sobre o Governo Civil, profundamente influenciada pela ideia de poder constituinte, como confirma Jeremy Waldron, em A Dignidade da Legislao, ao tratar sobre a reviso judicial:
Admito que Locke no considera a possibilidade com a qual ns estamos familiarizados que um corpo pode ter a supremacia de propor e decretar leis, ao passo que um outro tem a supremacia apenas no que diz respeito a rev-las e derrub-las. Mas, embora Locke no considere essa possibilidade, seu argumento institucional realmente a rejeita com eficcia. Pois o que penso que ele quer dizer que, sempre que h controvrsias a respeito do direito natural, importante que uma assemblia representativa as solucione. Na teoria, podem ser solucionadas por um monarca ou por uma junta; na teoria, o poder legislativo final pode caber de direito a uma pessoa ou a algumas. Mas, na prtica, isso, em geral, no ser prudente. O importante que a instituio que, em virtude do seu carter representativo, incorpore a nossa influncia, solidariedade e ligao (II:212), seja tambm aquela que determina usando algo como a votao majoritria nossas discordncias a respeito de justia, direitos, do bem comum e do direito natural. A instituio composta pelos nossos representantes e a instituio que soluciona as nossas diferenas finais no princpio moral deve ser uma s.51
E conclui, aps analisar a compatibilidade da teoria de Locke com a teoria sobre a justia em Rawls: Nesse sentido, Rawls, tanto quanto Locke, est comprometido fundamentalmente com a ideia de que a soluo final das nossas discordncias um assunto nosso,52 o que remete novamente questo da primazia do poder constituinte. Bem diversamente do que ocorre no Brasil, tamanho prestgio gozam ainda a teoria do poder constituinte e o princpio da soberania popular no sistema francs que o controle de constitucionalidade essencialmente poltico e preventivo na Frana, sendo exercido pelo Conselho Constitucional, nos termos do art. 36 c/c art. 61 da Constituio da V Repblica. Isto ocorre porque, no mbito do regime da supremacia parlamentar, a nica forma de ser fiel a tais princpios inserir a Corte constitucional na esfera do poder legislativo, caso contrrio, o parlamento no seria soberano. Assim, de acordo com a Constituio francesa, o Conseil Constitutionel poder revisar as normas somente antes de sua promulgao e somente mediante a solicitao do governo ou por requerimento de minorias polticas significativas de
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2003, p. 105-106. 52 Ibid., 2003, p. 107.
WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. Traduo: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes,
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parlamentares. Isto , os projetos de lei no podem se tornar lei se houver um veto do Conselho.53 Desse modo, no sistema francs, o rgo encarregado da defesa da Constituio no detm competncia para revisar uma lei aps sua promulgao, e as cortes comuns, por sua vez, no so competentes para realizar o controle de constitucionalidade no decurso das lides ordinrias, o que significa que, na realidade francesa, a lei promulgada efetivamente soberana e no se sujeita a controles externos nem de juzes ou da corte constitucional. Pelo contrrio, esta (a corte constitucional), cujo papel exercido pelo Conseil Constitutionel, ao tornar-se uma terceira instncia do legislativo francs, cumpre um papel essencial voltado para preservar a ideia de soberania da lei e, portanto, de soberania popular e de poder constituinte. Apesar da excentricidade do sistema francs e da grande repercusso dos iderios da Revoluo francesa, h de ser feita a ressalva, no entanto, de que, no tocante competncia para o exame da constitucionalidade das leis, no correto pensar que a desconfiana de atribuir essa funo aos juzes deve-se unicamente influncia francesa. Na Europa continental, o modelo processual vigente poca da monarquia absoluta j obrigava os juzes a, em caso de dvida sobre a inteligncia da lei, suspender o processo e encaminhar consulta, sobre essa questo, a um rgo superior, preferencialmente de natureza antes poltica que judicial. Essa tradio encontra-se presente at hoje em vrios dos sistemas europeus. Tanto na Itlia como na Alemanha, por exemplo, h a proibio aos juzes comuns de efetuar um controle de constitucionalidade das leis. Esses magistrados so incompetentes para tal controle, que reservado competncia exclusiva das Cortes Constitucionais. Diante de uma lei que eles considerem contrria Constituio, os mesmos tm o dever de submeter a questo da constitucionalidade Corte Constitucional, a fim de que seja por esta decidida, com eficcia vinculatria. E enquanto o Tribunal Constitucional no tiver decidido a questo
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Em virtude do art. 61, as leis orgnicas, antes de sua promulgao, e os regulamentos das assemblias parlamentares, antes de serem aplicados deveriam ser submetidos ao Conselho Constitucional, que se pronunciaria sobre sua conformidade com a Constituio. Igualmente, as leis poderiam ser remetidas ao referido Conselho, antes de sua promulgao pelo Presidente da Repblica, pelo Primeiro Ministro ou pelo Presidente de uma outra Assemblia. Se uma disposio declarada inconstitucional, no poder ser promulgada ou aplicada (art. 62).
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prejudicial de constitucionalidade, o julgamento do caso concreto pelos juzes ordinrios fica suspenso.54 Por outro lado, a desconfiana de atribuir o controle de constitucionalidade das leis aos juzes foi ainda mais reforada em virtude do ambiente que se instalou na Europa continental aps a experincia dos regimes autoritrios. As ideias de Kelsen sobre a instituio das Cortes Constitucionais no foram adotadas somente na ustria, mas na Alemanha, na Itlia, na Espanha, como tambm se estabeleceram no Leste europeu, aps 1989. Cada uma das constituies que se originaram aps o fim dos respectivos regimes autoritrios introduziu o controle de constitucionalidade no apenas dos atos do legislativo e do executivo, mas do judicirio tambm, haja vista que o rgo de controle o Tribunal Constitucional foi inserido acima de todas as demais instituies, podendo, assim, revisar os atos praticados por qualquer dos poderes. Como anota Hctor Fix Zamudio,
Estas dos tendncias, es decir, las que se han calificado como americana y austraca, del control de la constitucionalidad de los actos de autoridad, tomando em consideracin que tuvieron su nascimiento em Amrica no solo los Estados Unidos, sino em la mayor parte de Latinoamrica, siguiendo el ejemplo norteamericano y em ustria, respectivamente, se disputaron la primaca em los aos siguientes a la Primeira Guerra Mundial, y aun cuando em um principio parecia triunfante la tendncia angloamericana, segn hemos visto, despus de la experincia de las dictaduras nazifascistas y de la Segunda Guerra Mundial, la balanza se ha inclinado por los tribunales constitucionales especializados [...].55
Desse modo, necessrio que se promova uma nova reestruturao da sistemtica de separao de poderes no Brasil, afinal o pas tambm j vivenciou (e recentemente) o seu regime autoritrio, e os tribunais da poca no agiram diferentemente dos tribunais alemes. Contudo, como ser adiante explicitado, a instituio do Tribunal Constitucional, por si s, no ser suficiente para, num novo arranjo poltico, legitimar plenamente a jurisdio constitucional, pois para tanto se faz imprescindvel tambm resgatar a soberania do poder constituinte em toda a sua plenitude.
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Titularidade da jurisdio constitucional e o Poder Moderador
V. art. 1. da Lei Constitucional italiana no 1/1948 e (art. 23, 1 e 3, da Lei no 87/1953), e art. 100, pargrafo primeiro, da Constituio de Bonn. 55 ZAMUDIO, Hctor Fix. La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1982, p. 149.
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A discusso em torno do desequilbrio entre os poderes constitudos no Brasil remete ao embate clssico entre Carl Schmitt e Hans Kelsen, travado a respeito da titularidade do exerccio da jurisdio constitucional. Kelsen, como se sabe, construiu um modelo de jurisdio constitucional que outorgou a um corpo coletivo, distinto do Judicirio e dos demais poderes, a privatividade do juzo de compatibilidade entre as leis ordinrias e o texto constitucional. Esse sistema tentou ensaiar, sem xito, seus primeiros passos com a Constituio de Weimar e, mais precisamente, com a Constituio austraca de 1920, projetada por Kelsen, e aperfeioada em 1929. Todavia, devido a uma reforma totalitria da Constituio austraca, que culminou, inclusive, na destituio do prprio Kelsen do cargo de juiz vitalcio do Tribunal Constitucional austraco, o sistema consolidou-se apenas em 1945, expandindo-se depois por toda a Europa, influenciando a criao da Corte Constitucional italiana e do Tribunal Constitucional alemo, e cristalizando-se definitivamente nos anos 1970-1980, com o surgimento do Tribunal Constitucional portugus, da justia constitucional na Espanha e em outros pases europeus, como Polnia e Blgica. Desde ento o controle de constitucionalidade deixou, portanto, de ser visto apenas como uma excentricidade estadunidense, passando a conhecer uma frmula que implicou numa nova concepo de sistema constitucional e que produziu um profundo impacto sobre a diviso dos poderes a criao do Tribunal Constitucional. O gnio kelseniano, consciente de que o sistema norte-americano s poderia operar na realidade scio-histrica das instituies prprias do common law, criou um modelo de controle de constitucionalidade compatvel com a cultura romano-germnica, atribuindo a um rgo especializado, a que denominou de Tribunal Constitucional, a fiscalizao abstrata da constitucionalidade das leis, como um poderoso instrumento de fortalecimento da democracia, j que a simples meno de recorrer ao Tribunal poderia consistir, nas mos da minoria, o meio idneo para impedir a ditadura da maioria.56 Por sua vez, contrariando a ideia de Kelsen, de atribuir ao Tribunal Constitucional a funo de guardio da Constituio, ficou clebre a polmica levantada por Carl Schmitt, quando lanou, em 1931, A defesa da Constituio, sendo veementemente rebatido por Kelsen no livro Quem deve ser o defensor da Constituio?.
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PEREZ ROYO, Javier. Tribunal constitucional y divisin de poderes. Madrid: Tecnos, 1988, p. 42-43.
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Os dois mestres do direito pblico germnico concordavam que o ambiente poltico ocidental do sculo XX exigia um defensor da Constituio. Schmitt, contudo, entendia que essa funo deveria caber exclusivamente ao Chefe de Estado da Constituio de Weimar, inclusive porque eleito diretamente pelo povo inteiro.57 Outorgar essa funo a um Tribunal Constitucional implicaria em politizao do poder judicirio e fracionamento da soberania, pois a competncia para declarar a inconstitucionalidade , no seu entender, funo poltica de soberania. Dessa forma, Schmitt no admitia fracion-la; para ele, isto atentaria contra o princpio democrtico da Constituio, que a unidade poltica do povo alemo. bem verdade que, como j foi abordado no segundo captulo, Schmitt defendeu a soberania do Presidente do III Reich para a guarda da ordem constitucional com o objetivo de combater o pluralismo do Parlamento que, com a Repblica de Weimar, tambm abrigava a representao dos interesses das classes alems menos abastadas. Logo, a sua defesa do soberano como guardio da constituio possua ntida conotao ideolgica: o soberano era o nico capaz de garantir a direo econmica da Alemanha, ameaada que agora estava pelos antagonismos e pluralismo parlamentares. Por isso, inspirado na teoria de Benjamin Constant, Schmitt desenvolveu a concepo de que o Presidente do Reich um poder neutro, no mesmo nvel dos demais poderes, mas revestido de atribuies especiais com certas possibilidades de interveno (artigo 48 da Constituio).58 Em um Estado como o alemo, federal e pluralista, a funo mediadora e reguladora do poder neutro adquire, para ele, importncia central no sistema poltico. O Presidente do Reich o ltimo pilar da ordem constitucional, o nico capaz de evitar a possibilidade do caos. Desse modo, o guardio da Constituio , segundo Carl Schmitt, o Presidente do Reich que, em caso de necessidade, tem atribuies eficazes que lhe permitem realizar uma defesa ativa da ordem constitucional. O fato de o Presidente ser o guardio corresponde, tambm, ao princpio democrtico da Constituio: a unidade do povo alemo como conjunto poltico, o que somente possvel com o exerccio uno e concentrado da soberania poltica na pessoa do Chefe de Estado.
SCHMITT, Carl. O guardio da constituio. Traduo: Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey , 2007. v. 9, p. 233-234. (Coletnea Del Rey Internacional). 58 Ibid, 2007, p. 189-190.
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Assim, percebe-se que, no entender de Schmitt, atribuir a titularidade da jurisdio constitucional ao soberano seria a nica forma de garantir a neutralidade necessria para decises polticas dessa natureza, que exigem uma instncia especial diversa dos demais poderes existentes, sob pena de sobrecarga poltica a qualquer deles e ausncia de controle no exerccio de suas funes:
Caso no deva ocorrer um efeito secundrio meramente acessrio de outras atividades estatais, mas sim, devam ser organizadas uma instituio e uma instncia especiais, cuja tarefa seja assegurar o funcionamento constitucional dos diversos poderes e salvaguardar a Constituio, ento conseqente em um Estado de direito, onde h diferenciao dos poderes, no confiar isto, suplementarmente, a nenhum dos poderes existentes, pois seno obteria apenas um soprepeso perante os demais e poderia ele prprio se esquivar do controle. Ele tornar-se-ia, por meio disso, senhor da Constituio. Destarte, necessrio colocar um poder especial neutro ao lado dos outros poderes, relacionando-o e equilibrando-o com ele por intermdio de poderes especficos.59
Kelsen replicou Schmitt, discordando que o Chefe de Estado pudesse agir como o nico defensor da Constituio,60 pois isto destruiria a democracia, j que, pelo menos na prtica da Constituio de Weimar, o Chefe do Estado nada tem de poder neutro,61 haja vista que cada vez mais domina a poltica da Repblica. Contudo, assim como Schmitt, Kelsen dizia que o guardio da Constituio, que no seu entender seria o Tribunal Constitucional, no deveria integrar o poder judicirio, mas constituir-se em um poder poltico independente de todos os
SCHMITT, Carl. O guardio da constituio. Traduo: Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey , 2007. v. 9, p. 194-195. (Coletnea Del Rey Internacional). 60 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Traduo do alemo: Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 286-287. 61 A esse propsito, com efeito, critica Hans Kelsen: Quando Constant afirma que o monarca seria detentor de um poder neutro, apia essa tese essencialmente na suposio de que o executivo esteja dividido em dois poderes distintos: um passivo e outro ativo, e que o monarca detenha simplesmente o passivo. Somente enquanto passivo que tal poder seria neutro. Fica evidente a fico de se apresentar como meramente passivo o poder de um monarca a quem a Constituio confia a representao do Estado no exterior sobretudo a assinatura de tratados -, a sano das leis, o comando supremo do exrcito e da frota, a nomeao de funcionrios e juzes, entre outras coisas, e de contrap-lo enquanto tal ao executivo restante, visto como um poder ativo. A tentativa de aplicar a ideologia de Constant (do pouvoir neutre do monarca) ao chefe de Estado de uma repblica democrtica tornar-se particularmente discutvel se estiver relacionada com a tendncia de estender a competncia deste ltimo para ainda mais adiante do mbito normal de atribuies de um monarca constitucional. verdade que, no intuito de que o chefe de Estado aparea como o apropriado guardio da Constituio, Schmitt caracteriza o seu pouvoir neutre no como uma instncia que est cima dos detentores de direitos de deciso e de influncia poltica, ou como um terceiro mais alto, nem como senhor soberano do Estado, mas sim como um rgo justaposto, como um poder que no est acima, mas sim ao lado dos outros poderes constitucionais. Ao mesmo tempo, porm, atravs de uma interpretao mais do que extensiva do art. 48, ele procura ampliar a competncia do presidente do Reich de maneira tal que esta no escapa de tornar-se senhor soberano do Estado, alcanando uma posio de poder que no diminui pelo fato de Schmitt recusar-se a design-la como ditadura e que, em todo caso, segundo as expresses acima, no compatvel com a funo de um garante da Constituio. Ibid., 2003, p. 245-246.
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demais poderes. Como no via diferena entre legislao e aplicao do direito, no seria absurdo denominar a funo desse Tribunal de jurisdio.62 De qualquer modo, essa controvrsia sobre a jurisdio constitucional, travada entre dois dos mais importantes juristas europeus do incio do sculo XX, mostra-se relevante ainda hoje. O debate sobre o papel a ser desempenhado pelas instncias encarregadas da defesa da Constituio, que so atores importantes e, s vezes, decisivos da vida institucional de inmeros pases na atualidade, obriga o permanente estudo das consideraes de Schmitt e de Kelsen, que, afinal, referem-se aos limites da jurisdio constitucional, suas conexes com a poltica e a diviso dos poderes. Esse embate travado entre Kelsen e Schmitt e, mais precisamente, a caracterstica de neutralidade atribuda por esse ltimo ao Presidente do III Reich, tambm remete, no contexto brasileiro, figura do Poder Moderador, instituda pela Carta imperial de 1824, destinada a assegurar a harmonia e independncia entre os demais poderes. Isso ocorreu sob a influncia dos ensinamentos de Benjamin Constant que, em 1814, desenvolveu a teoria da tetrapartio dos poderes, propondo a distino, funcional e orgnica, de um poder novo, a par do conjunto tradicional das atribuies do Rei na monarquia, o qual, desonerado da funo ministerial ou executiva, passaria a ser chamado de Poder Real. Assim, Constant declarava ser essa necessria distino entre o poder real e o poder ministerial la clef de toute organisation politique.63 Embora no se possa atribuir a originalidade da formulao do Poder Moderador elite poltica imperial do Brasil, 64 importa registrar que, ao menos, a incorporao das ideias de Benjamin Constant ocorreu de forma pioneira no constitucionalismo brasileiro, por ocasio da Carta de 1824. Previso semelhante ocorreu somente aps, por ocasio da Constituio portuguesa de 1826.
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Traduo do alemo: Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 151-153, 306. 63 CONSTANT, Benjamin. Cours de politique constitutionelle. 2. ed. Paris: Guillamin, 1872, p. 19-21. 64 Sem reconhecer, contudo, a originalidade de Benjamim Constant, Visconde do Uruguai afirmou que a formulao do Poder Moderador pertence efetivamente ao gnio brasileiro: Benjamin Constant no fez mais do que desenvolver a idia, e separar, debaixo do nome de um poder distinto, vrias atribuies, que no pertencendo, nem devendo, por sua natureza e fim, pertencer ao Executivo, tinham estado at ento mais ou menos envolvidas nle, mistura que j muitos publicistas tinham notado. [...] Quem o mostrou, porm, quem o delineou, quem o criou realmente, e assim o proclamou o Senador Alves Branco no Senado, foi o Sr. D. Pedro I, primeiramente no art. 98 da nossa Constituio, depois no art. 71 da Carta Constitucional da Monarquia Portuguesa. So as nicas constituies que conheo, que consagram um quarto poder, no qual renem todas as atribuies marcadas no art. 101 da Constituio, em outros pases envolvidas no Executivo. URUGUAI, Visconde do. Ensaio sobre o direito administrativo. Braslia: Ministrio da Justia, 1997, p. 255.
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Inovador ou no na concepo da ideia, mas induvidosamente pioneiro, portanto, na sua incorporao ao texto constitucional, pode-se afirmar que o Poder Moderador foi introduzido no Brasil como o pice da influncia da clebre frmula de Montesquieu, pois a ele se reservou a competncia suprema de atuar sobre os demais poderes, de forma a garantir-lhes a harmonia e a independncia. Disso se extrai que ao Poder Moderador foi conferida a qualidade de Poder neutro, como Schmitt tambm atribua funo do Presidente do Reich, ou seja, de poder apto a realizar a moderao, a harmonia e o equilbrio entre os demais poderes, o que significa que at mesmo pela semntica, a experincia brasileira foi mais fiel formulao de Montesquieu do que a ideia qui original de Benjamin Constant quanto ao seu Poder Real. Essa constatao, todavia, no permite concluir que, diferentemente de Constant, a proposta de titularidade do quarto poder brasileiro seria diversa da pessoa do Imperador, pois, ainda em virtude da influncia dos imperativos msticos e religiosos no pensamento poltico brasileiro da poca, no se identifica na histria constitucional brasileira a defesa dessa titularidade em instncia outra que no fosse a pessoa do Imperador.65 Verdade que o Poder Moderador foi alvo de fortes crticas, notadamente dos liberais da poca, por ser ele um poder pessoal concedido ao Imperador, mesma crtica passvel de ser feita proposta schmittiana de atribuir a guarda da Constituio ao Presidente do Reich, com a distino de ter sido esta, diferentemente do caso brasileiro - que se tratou de uma inovao constante de carta constitucional outorgada uma sugesto que contou com o apoio de grande parte do povo alemo.
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Acerca da titularidade do Poder Moderador, Pimenta Bueno assim defendia: [...] pelo que toca personalidade a quem deva ser confiado, no pode haver dvida em que deve ser ao imperante, por isso mesmo que o nico poder exclusivamente prprio da coroa, independente do ministrio. O depositrio deste grande poder neutro deve estar cercado de todos os respeitos, tradies e esplendor, da fra da opinio e do prestgio. A conscincia nacional precisa crer que, superior a todas as paixes, a todos os interesses, a toda rivalidade, ningum pode ter maior desejo e glria do que ele em que os outros poderes ativos funcionem segundo os preceitos fundamentais do Estado e faam a felicidade deste. BUENO, Pimenta. Direito pblico brasileiro e anlise da constituio do imprio. Ministrio da Justia e Negcios Interiores Servio de documentao, 1958, p. 202. Da mesma forma, Visconde do Uruguai afirmava que: [...] pela natureza e fins dos atos que chamado a exercer, convm que as atribuies do Poder Moderador residam privativamente no Chefe Supremo do Estado que permanente, desapaixonado, ou mais imparcial, mais desinteressado nas lutas, ate mesmo porque inviolvel [...]. No pode, sem graves inconvenientes e sem perder a qualidade de neutro e moderador, residir o poder que assim se denomina no Executivo, ou depender dos Ministros, os quais ordinariamente so chefes ou homens de partidos, ou dependentes dstes. So muito mais suspeitos, muito mais apaixonados, muito mais dependentes nos atos necessrios para restabelecer um equilbrio, e uma harmonia, que muitas vezes eles prprios destruram, do que o Chefe Supremo do Estado, o qual sempre permanece tal, qualquer que seja o partido dominante, qualquer que seja o Ministrio, e que tem de preservar o Trono para a sua descendncia, e com ele a forma Monrquico-Representativa. URUGUAI, Visconde do. Ensaio sobre o direito administrativo. Braslia: Ministrio da Justia, 1997, p. 261.
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Ainda no tocante ao Poder Moderador, so curiosas as ideias de Borges de Medeiros, ao sustentar que ele no poderia ser delegado a um corpo coletivo, pois, dada a diviso de vontades, que ele denomina de enfermidade orgnica dos corpos coletivos, isto seria um grande inconveniente para o exerccio de uma funo unificadora e harmonizadora, como a funo do Moderador,66 concluso essa que guarda semelhanas com a concepo de Schmitt sobre ser o pluralismo parlamentar nocivo unidade poltica da Constituio. Feita essa digresso ao caso brasileiro, o certo que, nos debates de Weimar, Schmitt e Kelsen concordavam, todavia, num aspecto: atribuir a funo de guarda da Constituio ao poder judicirio implicaria numa politizao ruinosa desse poder e ao prprio Estado de Direito, pois o judicirio estaria assumindo uma funo de natureza formalmente legislativa, concorrendo e conflitando com o parlamento e com o executivo, o que fragiliza e ameaa a repblica e a democracia.67 Caso se concorde com Schmitt que o guardio da Constituio tem que ser independente e poltico-partidariamente neutro,68 ele no pode integrar um dos poderes j constitudos, muito menos o executivo. Sobre a titularidade da funo de defesa da ordem constitucional na poca Imperial brasileira, Jos Luiz Anhaia Mello aduz o seguinte:
Entendemos ser mais lgico que esse tipo de julgamento seja proferido por rgo fora do Judicirio e fora dos trs poderes clssicos. Da a idia do poder Moderador. Esse tipo de atividade, por ser muito mais completo(sic) e insinuante, aproxima-se mais dos poderes que tm o governo e o legislador. uma atividade ligada Constituio e eqitativa, presa ao ambiente poltico, o que no se coaduna bem com as atribuies e competncias do poder Judicirio, ainda que se necessite, como se reconhece sempre, dos ritos e dos atos comuns justia em geral.69
Essa ideia de poder moderador, como instncia distinta dos poderes constitucionais clssicos, confirma, nos dias atuais, as razes existentes para a instituio de um Tribunal Constitucional no Brasil. Chamar essa instncia de Poder Moderador ou Tribunal Constitucional indiferente, desde que a primeira terminologia no seja entendida com a falsa compreenso de que esse quarto poder seria efetivamente um poder neutro.
MEDEIROS, Antonio A. Borges de. O poder moderador na Repblica Presidencial. Braslia: Senado Federal, 2004, p. 74. (Coleo Histrica Constitucional Brasileira). 67 ENTERRA, Eduardo Garcia de. La constitucin como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas, 1992, p. 160. 68 SCHMITT, Carl. O guardio da constituio. Traduo: Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. v. 9, p. 227. (Coletnea Del Rey Internacional). 69 MELLO, Jos Luiz Anhaia. Da separao de poderes guarda da constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 232.
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Em todo o caso, acerca da titularidade da funo de defesa da Constituio, com Kelsen que parece estar a razo. A confiana do exerccio desse poder, que seria a instncia mxima e suprema da nao, no deveria, segundo ele, ser confiada a qualquer dos outros poderes, mas sim a um quarto poder, que no pertenceria estrutura de qualquer dos demais, o que faz refletir sobre a necessidade da adoo do Tribunal Constitucional no Brasil, como instncia capaz de superar o crescente avano do judicirio e, em especial, do Supremo Tribunal Federal, sobre os demais poderes da Repblica. O caso brasileiro requer, portanto, uma reformulao da teoria da separao dos poderes, superando a tradicional concepo da diviso tripartida, como h muito tempo j se verificou na Europa continental, em outros pases da Amrica latina e at mesmo em pocas passadas da prpria realidade brasileira. Nesse ponto, o constituinte brasileiro de 1988 perdeu, portanto, uma grande oportunidade ao manter intocado o agenciamento clssico de poderes, na viso tripartida, e entregou a delicada funo juspoltica de defesa da Constituio, que exige um Tribunal Constitucional, aos rgos judicirios, no que resultou sua crescente invaso sobre as competncias dos outros poderes, como de fato vem ocorrendo nos dias de hoje com o crescente controle judicial sobre as polticas pblicas e as freqentes alteraes do significado das leis e da Constituio, por mtodos hermenuticos. A quem, ento, deve ser atribuda a funo de guarda da Constituio? Ao Chefe do executivo, pelas razes j expostas por Kelsen, na superao da polmica com Schmitt, seria impensvel, uma vez que o executivo viraria um superpoder partidrio-ideolgico. Ao legislativo tambm no, quer dizer, ao menos de modo privativo, haja vista que inviabilizaria o prprio controle da constitucionalidade das leis. A soluo pode residir na adoo do Tribunal Constitucional, pois ele expressa o consenso democrtico em torno dos valores fundamentais,70 bem como das regras procedimentais sobre a organizao poltica e a separao dos poderes, sendo, portanto, uma instncia de poder que, mais legitimamente que o judicirio, capaz de proteger os direitos fundamentais frente ao poder pblico e sociedade em geral.71
ENTERRA, Eduardo Garcia de. La constitucin como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas 1992, p. 186-188, 193-195. 71 ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o poder judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 79.
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A proteo desses direitos, por serem de alto teor de politicidade, no se coaduna com o poder judicirio, pois importa, como inegvel, numa politizao dramtica da vida jurdica que j comea a sentir os primeiros impactos no sentido de constatar sua inaptido para preservar a estabilidade das instituies democrticas do Estado brasileiro. J o Tribunal Constitucional, como instituio especializada e concentrada do controle de constitucionalidade, independente dos demais poderes e fruto da composio da vontade democrtica, permitiria efetivar a proteo dos direitos fundamentais, eliminando, assim, parte das crticas no tocante ilegitimidade de origem da jurisdio constitucional brasileira. Nesse sentido, o prprio Schmitt j havia advertido a respeito desse inconveniente, ou seja, o de entregar a guarda da Constituio ao judicirio e, com isso, prevalecer, segundo a sua classificao de tipos de Estados, o jurisdicional, porque isso implica em subordinar a totalidade da vida poltica ao controle dos tribunais.72 Por outro lado, ele tambm denunciava que atribuir a titularidade da jurisdio constitucional ao poder judicirio resulta em transferir-lhe a funo legislativa, o que inadmissvel num Estado de Direito:
Nenhuma estrutura judicial poderia ocultar o fato de que se trataria, em tal tribunal do Estado ou constitucional, de uma instncia de alta poltica dotada de poderes legislativos constitucionais. Do ponto de vista democrtico, seria praticamente impossvel transferir tais funes a uma aristocracia da toga.73
De fato, submeter o poder poltico, com a guarda da Constituio ao judicirio, implica em ruptura do princpio da separao de poderes, e, ademais, no contexto brasileiro, essa frmula tem comprometido a imparcialidade do Supremo Tribunal Federal. A questo exige, portanto, uma mudana efetiva na titularidade da jurisdio constitucional ou, ao menos, nos critrios de investidura dos membros do STF. Um tribunal constitucional, como rgo ou estrutura de poder independente, ou um novo Supremo Tribunal Federal, tem condies, assim, de assumir mais legitimamente a delicada funo poltica de guarda da constituio. Tendo composio oriunda da vontade popular, com seus titulares detentores de mandato peridico, tal como constante na frmula de Kelsen, ambas as propostas acima podem se tornar opes mais hbeis, no sistema moderno
SCHMITT, Carl. O guardio da constituio. Traduo: Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey , 2007. v. 9, p. 22. (Coletnea Del Rey Internacional). 73 Ibid., 2007, p. 228.
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de separao de poderes, a renovar continuamente o consenso poltico que sustenta a ordem democrtica instituda na Constituio.74 Essa ideia, de que a delicada funo de guarda da constituio e de renovao do consenso poltico-democrtico exige a entrega da jurisdio constitucional a um tribunal fruto da vontade popular, embora tenha sido concretizada no plano poltico inicialmente por Hans Kelsen, no exclusiva da modernidade. Ela remonta Antiguidade clssica e, mais precisamente, aos ensinamentos aristotlicos. Em A Poltica, Aristteles afirmava que para a soluo dos conflitos deveria haver oito espcies de tribunais, os quais ora deviam ser estruturados segundo um mtodo de composio democrtico, ora sob um mtodo de composio oligrquico ou aristocrtico. Seguindo o primeiro mtodo, um tribunal de contas, um tribunal para julgar os ofensores de quaisquer interesses pblicos, um tribunal para julgar ofensas contra a Constituio, e um quarto, para julgar as disputas entre os funcionrios pblicos e os simples cidados. J organizados sob o mtodo de composio oligrquico ou aristocrtico, um tribunal para julgar questes relativas aos contratos entre particulares, um tribunal para julgar os homicdios, outro para julgar os estrangeiros e um ltimo, para julgar os casos relativos a contratos de pouca monta.75 Ou seja, interessante que a exigncia da composio democrtica dos quatro primeiros est associada ao desempenho de funes de natureza poltica, o que se harmoniza com a tese kelseniana, que atribui natureza verdadeiramente legislativa jurisdio constitucional, exigindo, portanto, uma composio democrtica.76
ENTERRA, Eduardo Garcia de. La constitucin como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas, 1992, p. 178, 180, 186-188, 193-195. 75 ARISTTELES. A poltica. Traduo: Roberto Leal Ferreira. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 141-142. 76 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Traduo do alemo: Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 151-153.
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A INTRODUO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO E SUA (IN)SUFICINCIA PARA GARANTIR A LEGITIMIDADE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
O acesso democrtico ao Tribunal Constitucional, contudo, por si s, assim como a alterao do processo de investidura dos membros do Supremo Tribunal Federal e a decretao do fim de sua vitaliciedade, no resolveriam por completo o dficit de legitimidade da jurisdio constitucional no Brasil, como no resolveu tambm nas experincias europeias, tendo em vista que, no plano concreto, tais mudanas no eliminariam o obstculo da soberania do poder constituinte na democracia e o risco de politizao da instncia encarregada da defesa da Constituio. Sobre a politizao do tribunal, Carl Schmitt j dizia: ningum consideraria independente ou neutro um tribunal composto por polticos partidrios.1 Da mesma forma, Duguit tambm j alertava: si son elegidos por el pueblo, por sufrgio directo o de dos grados, esta alta jurisdiccin vendra a ser un organismo poltico y no presentara las garantas de imparcialidad que se le piden.2 Ou seja, as sugestes que atualmente tm sido debatidas na teoria constitucional no seriam suficientes para eliminar as influncias extrajurdicas sobre o contedo das decises proferidas pelo rgo encarregado da defesa constitucional. A busca determinada por um poder neutro que justificava, na viso tradicional da teoria poltica, a entrega da funo de defesa da Constituio ao judicirio, tendo em vista que o parlamento , por sua essncia, o lugar onde tem assento a representao dos mais variados interesses, ao passo que o judicirio, justamente por ser no-representativo, seria neutro e, portanto, mais apto a desempenhar a delicada funo de guarda da Constituio.
1 2
SCHMITT, Carl. O guardio da constituio. Traduo: Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey , 2007. v. 9, p. 224. (Coletnea Del Rey Internacional). DUGUIT, Leon. Manual de derecho constitucional: Teoria general del Estado: El derecho y el Estado: Las liberdades pblicas: Organizacin poltica. Traduo: Jos G. Acua. 2. ed. Madrid: Francisco Beltrn, 1926, p. 283.
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Tal raciocnio demonstra a impossibilidade de neutralidade do Tribunal Constitucional, haja vista sua composio democrtica, nos moldes teorizados por Kelsen. Mas isto no lhe retira a aptido para promover a salvaguarda da Constituio, no lugar do judicirio, no porque a neutralidade no seja desejvel, mas sim porque ela impossvel em qualquer poder. O fato que essa imagem de neutralidade do judicirio permeia at hoje o imaginrio popular, enquanto que a viso que prevalece sobre o legislativo a da parcialidade, haja vista a heterogeneidade dos partidos polticos. como se tivesse sido cristalizado na cultura o entendimento de h algo de indecoroso em um sistema no qual uma legislatura eleita, dominada por partidos polticos e tomando suas decises com base no governo da maioria, tem a palavra final em questes de direitos e princpios, deixando a entender que tal frum considerado indigno das questes mais graves e mais srias dos direitos humanos que uma sociedade moderna enfrenta, ao passo que os tribunais, com suas perucas e cerimnias, seus volumes encadernados em couro e seu relativo isolamento ante a poltica partidria, sejam um local mais adequado para solucionar questes desse carter.3 Ou, como nas palavras de Ingeborg Maus:
No se trata simplesmente da ampliao objetiva das funes do Judicirio, com o amento do poder da interpretao, a crescente disposio para litigar ou, em especial, a consolidao do controle jurisdicional sobre o legislador, principalmente no continente europeu aps as duas guerras mundiais. Acompanha essa evoluo uma representao da Justia por parte da populao que ganha contornos de venerao religiosa. Em face desse fenmeno, somente em poucos pases ainda possvel identificar uma discusso que envolva posies de esquerda e de direita entre os juristas. Assim que hoje em dia, em pases como Finlndia e Inglaterra, onde a articulao do processo poltico realiza-se sem qualquer controle jurisdicional da constitucionalidade, os de direita tentam introduzir este controle, enquanto os de esquerda investem todos os esforos argumentativos para obstaculiz-lo.4
Maquiavel j advertiu para o equvoco de se identificar a calma e a solenidade como marcas de uma boa poltica, sendo o conflito e as divergncias sintomas de patologia poltica. Para ele o importante observar o que o desacordo, representado pelos interesses antagnicos do parlamento, pode fazer pela liberdade e pela democracia:
[...] para mim, parece que os que maldizem os tumultos entre os nobres e os plebeus culpam as coisas que foram a primeira causa da manuteno da liberdade de Roma
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WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. Traduo: Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 5. MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade. O papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, Traduo do alemo: Martonio Lima e Paulo Albuquerque, So Paulo, n. 58, nov. 2000, p. 185.
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e que consideram mais os rudos e os gritos que surgem em tais tumultos do que os bons efeitos que engendraram.5
Logo, a lio maquiavlica deve ensinar que a aparente neutralidade do judicirio, ou de qualquer outro poder, no mais salutar do que o pluralismo do parlamento, e prova disso o exemplo deixado pela experincia nazista, que colheu da doutrina schimittiana sobre a neutralidade do soberano o fundamento para a implantao de um regime autoritrio. Por outro lado, mesmo que se institua o Tribunal Constitucional ou que sejam alterados os critrios de investidura dos ministros do STF e estabelecido o fim de sua vitaliciedade, pela ao do constituinte derivado, ainda assim persistir a problemtica em torno da legitimidade da jurisdio constitucional, pois, numa democracia, segundo Olivier Beaud, a soberania no reside no Estado ou nas instituies e sim no povo, titular do poder constituinte.6 Alm do que a soberania do poder constituinte, conforme o legado de Rousseau, no inalienvel, isto , no se esgota na sua delegao aos representantes eleitos democraticamente. Ela exige um poder constituinte permanente, que no fique limitado, como ocorre hoje em dia no Brasil, reviso constitucional ou ao papel de eleitor. Desse modo, o STF ou o Tribunal Constitucional no so nem sero soberanos, mas apenas poderes constitudos e, assim, haver usurpao de soberania se qualquer deles agir como se poder constituinte fosse,7 de modo que, para que a legitimidade do direito e da defesa da constituio possa ser afirmada em toda a sua plenitude, no basta resolver o dficit de legitimidade de origem da jurisdio constitucional, pois o caso exige um novo arranjo na separao de poderes e o resgate da soberania popular, que, nas democracias contemporneas, deve ser exercida de modo representativo, pelas casas legislativas, e, ainda mais recomendvel, tambm diretamente.
6.1
A relao entre a jurisdio constitucional e a poltica

Ao propor seu modelo de justia constitucional, assentado na instituio de uma corte
constitucional independente dos demais poderes e composta por membros indicados pela vontade democrtica, detentores de mandato, Kelsen no menosprezou o risco de politizao desse novo poder, que tambm pode se fazer presente, em menor medida, nos julgamentos
MACHIAVELLI, Niccol. Discourses on livy. Traduo: Harvey C. Mansfield e Naathan Tarcov. Chicago: University of Chicago Press, 1996, livro I, captulo 6, p. 16. 6 BEAUD, Olivier. Le souverain, Pouvoirs, Paris: PUF, n. 67, 1993, p. 33-36. 7 Ibid., 1993, p. 40-41.
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proferidos pelos juzes ordinrios. Mas justamente por isso ele acreditava ser prefervel institucionalizar a participao das foras polticas no Tribunal Constitucional, a ocultar a sua influncia, como ocorre nos demais tribunais:
to difcil quanto desejvel afastar qualquer influncia poltica da jurisdio constitucional. No se pode negar que os especialistas tambm podem consciente ou inconscientemente deixar-se determinar por condies de ordem poltica. Se esse perigo for particularmente grande, quase prefervel aceitar, em vez de uma influncia oculta e por conseguinte incontrolvel dos partidos polticos, sua participao legtima na formao do tribunal, por exemplo fazendo com que uma parte das vagas seja preenchida por eleies realizadas pelo Parlamento, levando-se em conta a fora relativa dos partidos. Se as outras vagas forem atribudas a especialistas, estes podero levar muito mais em conta as condies puramente tcnicas, porque ento sua conscincia poltica se veria aliviada pela colaborao dos membros a que caberia a defesa dos interesses propriamente polticos.8
Os temores ao risco de influncia poltica que tambm pode se fazer presente no Tribunal Constitucional, dada sua composio democrtica, que introduz, ao lado da tradicional indicao do executivo e da presena da magistratura, a indicao parlamentar e/ou associativista, so justificveis. Todavia, a resposta a esses temores s ser dada em concreto, pelo modo mais ou menos prudente com que uma Corte Constitucional no Brasil, caso seja adotada, souber exercer a sua delicada funo e souber impor-se legitimamente aos outros poderes e opinio pblica como um instituto essencial de garantia e de controle de uma superior legalidade, atitudes essas que notoriamente faltam ao Supremo Tribunal Federal.9
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Traduo do alemo: Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 154-155. 9 Em entrevista concedida revista Isto , e publicada na seo das pginas amarelas no dia 12 de junho de 2009, o atual Presidente do STF, ministro Gilmar Ferreira Mendes, afirmou que a opinio pblica no interessa ao Tribunal. E, para justificar o motivo pelo qual essa importante ferramenta de controle poltico no deve ser levada a srio pelo Judicirio, ele alegou que a opinio pblica possui debilidade argumentativa. Em suas palavras: Repito: essa tese de a Justia ouvir as ruas (defendida por seu desafeto, ministro Joaquim Barbosa) serve para encobrir dficits intelectuais. Eu posso assim justificar-me facilmente, no preciso saber a doutrina jurdica. Posso consultar o taxista. Essa afirmao bem denota que o ministro partidrio da teoria do neoconstitucionalismo, que pretende elevar a jurisdio constitucional condio de instncia mxima das deliberaes a respeito de todos os valores constitucionais. Gilmar Mendes, ao que parece, ainda vai alm, pois pretende concentrar e isolar no STF o debate sobre todos os temas constitucionais, menosprezando o pluralismo e todas as instituies prprias da sociedade civil, como o caso da opinio pblica. Todavia, bom lembrar que essa importante ferramenta da democracia deliberativa no deve ser censurada, uma vez que exerce um importante papel dialtico, positivo e negativo, na revoluo cultural da contra-hegemonia burguesa, a que alude Gramsci. Retratando a faceta positiva dessa ferramenta poltica, assim descreve Cludio Ari Mello: por um lado ela fomenta, preserva e eleva o padro da compreenso crtica que a comunidade tem das suas leis e das suas polticas; por outro, ela abastece os governantes de vises crticas distintas sobre os fundamentos e os efeitos das leis e das decises polticas que eles adotam em seus governos, realimentando assim a trajetria de aproximao da constituio republicana em relao ao modelo ideal. MELLO, Cludio Ari. Kant e a dignidade da legislao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 162.
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Institucionalizar a participao das foras polticas no Tribunal Constitucional, como prefere Kelsen, , de fato, uma medida mais consequente do que a ocultao das influncias parlamentares, executivas ou empresais que o guardio da Constituio recebe, ou seja, a instituio da Corte pode representar a substituio de tais expedientes por um procedimento mais transparente e acessvel ao pblico. Por outro lado, a participao dessas foras polticas corresponde necessidade de assegurar no Tribunal uma composio que tambm seja plural,10 ou seja, que reflita as diferentes vises e sentimentos constitucionais imperantes na comunidade poltica e jurdica, como afirma Andr Ramos Tavares, em comentrios sobre a composio das Cortes Constitucionais j praticada em alguns pases europeus: a diversidade ideolgica, poltica, econmica, religiosa, lingstica ou social, dos diversos componentes do Tribunal Constitucional, poder assegurar, pelo dilogo contnuo, decises mais ponderadas e adequadas para uma sociedade igualmente multicultural.11 No menos importante, o estabelecimento de prazos para a atuao dos membros do Tribunal Constitucional, ou at mesmo dos membros do prprio STF, bem como a impossibilidade da sua reeleio, aproxima essa instncia do princpio da periodicidade que rege a eleio dos demais rgos constitucionais democrticos, conferindo-lhe, portanto, maior legitimidade, j que evita possvel complacncia ou desvio de conduta por parte de magistrados pela busca de sua confirmao ou reconduo ao cargo.12 E o que ainda mais salutar: j que atualmente inexiste no Brasil um efetivo controle poltico sobre o judicirio - tendo em vista que o Conselho Nacional da Justia, criado pela EC n. 45/2004, no pode desempenhar concretamente essa tarefa, diante da sua composio
FAVOREU, Louis. La lgitimit de la justice constitutionnelle et la composition des juridictions constitutionnelles. Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 236. 11 TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 382. Conferir, nesse sentido, o teor da PEC 342/2009, de autoria do deputado Flavio Dino, do PC do B do Maranho. Em sntese, o projeto prope mandato de 11 anos para os ministros do Supremo Tribunal Federal, sendo vedada a reconduo. Ainda pela proposta, o presidente da Repblica poder indicar cinco ministros, desde que a escolha seja aprovada por trs quintos dos membros do Senado. Cmara dos Deputados, Senado e Supremo Tribunal Federal tero, cada um, dois nomes para indicar. O projeto sugere ainda que todos os nomes sejam escolhidos a partir de listas trplices apresentadas pelo Superior Tribunal de Justia, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Conselho Nacional de Justia, Conselho Nacional do Ministrio Pblico, OAB e por rgos colegiados das Faculdades de Direito, desde que tenham programa de doutorado h 10 anos.
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majoritria por membros da magistratura, o que lhes tolhe a indepedendncia e imparcialidade em face do corporativismo, a periodicidade dos mandatos dos membros do Tribunal Constitucional pode estabelecer a sujeio da atuao da Corte ao controle poltico da opinio pblica e do povo, restituindo a este ltimo a soberania. Nesse tocante, convm ressaltar que a periodicidade ou a estipulao de mandatos da magistratura exigncia desde o iderio iluminista: dele j tratava Spinoza, entendendo que a vitaliciedade dos juzes no seria compatvel quer com a monarquia constitucional quer com o seu Estado aristocrtico. Sobre os juzes da monarquia, ele dizia:
estes juzes devem ser em grande quantidade e em nmero mpar, sessenta e um, cinqenta e um pelo menos, e s deve ser designado um de cada cl de cidados, no vitaliciamente, mas de forma que haja todos os anos membros do tribunal que sejam substitudos por outros, pertencentes a outros cls.13
J aludindo acerca dos magistrados do regime aristocrtico, Spinoza conclura: em qualquer Estado a durao do mandato confiado aos juzes a mesma e preciso que, todos os anos, uma parte deles se retire.14 Desse modo, os riscos de politizao, ou mesmo o reconhecimento da natureza poltica do Tribunal Constitucional, no so argumentos hbeis a retirar-lhe a maior aptido e legitimidade para a defesa da Constituio do que o judicirio. inegvel essa natureza poltica, especialmente considerando a importncia social das matrias constitucionais, dado que a Constituio entendida como o conjunto de opes polticas fundamentais da sociedade.15 Logo, a instituio que tiver de interpretar e aplicar a Constituio no poder furtar-se, em qualquer sistema jurdico, a considerar elementos polticos nas suas decises, na medida em que esta a natureza do objeto sobre o qual ela se debrua. como bem observava Konrad Hesse: questes constitucionais no so, originariamente, questes jurdicas, mas sim questes polticas.16 Da mesma forma, j dizia Lassale:
Os problemas constitucionais no so, primariamente, problemas de Direito, seno de poder; a verdadeira Constituio de um pas s reside nos fatores reais e efetivos de poder que nesse pas regem; e as Constituies escritas no tm valor nem so SPINOZA, Benedictus de. Tratado poltico. Traduo: Norberto de Paula Lima. 2. ed. So Paulo: cone, 1994, p. 72. (Coleo Fundamentos de Direito). 14 Ibid., 1994, p. 123. 15 SCHMITT, Carl. La defensa de la constitucin. Madrid: Labor, 1931, p.8. Na doutrina brasileira, ver DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituio e constituinte. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 22. 16 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p.9.
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duradouras a no ser quando expressam fielmente os fatores de poder imperantes em uma realidade social ...17
Francisco Fernndez Segado, por sua vez, numa abordagem essencialmente antipositivista, afirma que o substrato poltico das decises do Tribunal Constitucional deve estar presente at mesmo diante do dever que seus membros possuem de considerar e prever as conseqncias polticas de suas decises, para no criar um descompasso entre o direito e a realidade poltica concreta:
Sera una ilusin y, an ms, un intolerable formalismo positivista el opinar que en el campo del Derecho constitucional es posible o lcito aplicar de alguna manera una norma general, como, por ejemplo, la de igualdad de los ciudadanos, una garantia institucional o un principio como el del Estado de Derecho, sin intentar al mismo tiempo relacionarlas de manera coherente y significativa con la realidad poltica. Se puede incluso decir subraya el Leibholz que uno de los deberes de un Tribunal Constitucional, cuando trata de aplicar rectamente las normas que necesitan de su interpretacin, es incluir entre sus consideraciones las conseqncias polticas de su eventual decisin.18
A esse respeito, convm lembrar que Rousseau j acreditava na indissociabilidade do direito e da poltica. Seu contrato social, sinnimo de Estado de Direito, era tambm sinnimo de pacto poltico, e por isso que na obra que leva esse nome - Do Contrato Social - h o subttulo Princpios do direito poltico, e, de fato, neste opsculo, a problemtica que rege a reflexo do pensador genebrino de natureza poltica, a da justificao do poder, ou melhor, dos fundamentos da autoridade que se impe a todos os membros da coletividade. Se o direito , assim, indissocivel da poltica, as decises do Tribunal Constitucional so compostas inegavelmente por uma substncia poltica, o que no significa, todavia, que se apoiam exclusivamente nesse carter, desprezando os mtodos e critrios jurdicos, como adverte Eduardo Garcia de Enterra:
Ser cierto, y sin duda lo es, que los conflictos que habr de resolver el Tribunal Constitucional tendrn necesariamente substancia poltica, como es lo comum em todos los Tribunales de esta espcie, supuesto que operan sobre uma norma penetrada de esa substancia em su ms noble expresin. La diferencia obvia entre um juez constitucional y el juez ordinrio es que los valores em que h de buscar su juicio el primeiro son, em primer trmino, los valores polticos decididos por el constituyente, em tanto que el segundo son simples valores civiles, penales, laborales, etc., configurados por el legislador ordinrio [...] em que se aplican corrientemente han borrado ya su carcter de valores polticos originrios para convertirse em puramente tcnicos. Es, pues, cierto que el Tribunal decide
LASSALLE, Ferdinand. Qu es una Constitucin? Traduo: W. Roces. Buenos Aires: Siglo XX, 1957, p. 41. 18 SEGADO, Francisco Fernndez. El tribunal constitucional. Un estudio orgnico. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, n. 15, p. 375-423, 1989, p. 384.
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conflictos polticos, pero lo caracterstico es que la resolucin de los mismos se hace por critrios y mtodos jurdicos.19
No Brasil, Dalmo de Abreu Dallari tambm j advertiu sobre a impossibilidade de neutralidade da funo desempenhada pelos juzes, concluindo que os mesmos exercem atividade irrefutavelmente poltica por dois motivos:
[...] por serem integrantes do aparato de poder do Estado, que uma sociedade poltica, e por aplicarem normas de direito, que so necessariamente polticas. Mas antes de tudo, o juiz cidado e nessa condio exerce o direito de votar, o que no desprezvel quando se analisa o problema da politicidade de suas decises judiciais. No h como pretender que o juiz, fazendo uma escolha poltica no momento de votar, fique indiferente ao resultado da votao. Ele deve querer, como bvio, que sejam vencedores o candidato e o partido de sua preferncia, aqueles que, segundo sua avaliao poltica, so os mais convenientes para representar o povo, por defenderem, quanto aos direitos fundamentais, as idias mais compatveis com a justia.20
Ora, se isso ocorre porque simplesmente a poltica da natureza humana,21 e Aristteles, j no incio da Poltica, demonstrou que a marca poltica acompanha todas as realizaes humanas, dado que o homem um animal poltico. No se quer, com isto, dizer que o direito fruto da poltica, uma vez que isto significa subordinar o primeiro segunda, como pretendeu Carl Schmitt com o seu Estado Total e o decisionismo poltico. O direito contm elementos polticos, todavia, conforme foi exposto nos captulos segundo e terceiro da presente tese, ele sobrepe-se poltica porque fornece o prprio fundamento da legitimidade da sua autoridade e prov os contedos essenciais da poltica e os critrios de avaliao da justia da legislao pblica e da atuao de todos os poderes.
6.2
resgate
do
Legislativo
formao
do
sentimento
constitucional
H, ainda, outro aspecto a ser enfrentado sobre a adoo do Tribunal Constitucional. que, apesar da introduo de todos os mecanismos democrticos indicados nos tpicos acima, a legitimidade de origem no seria suficiente para garantir-lhe a plena legitimidade, porque, diferentemente dos demais detentores de mandato eletivo, os membros da Corte
ENTERRA, Eduardo Garcia de. La constitucin como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas, 1992, p. 178. 20 DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 85. 21 A esse respeito, Schmitt, como se sabe, dedicou o captulo 7 de The Concept of the Political exposio da tese segundo a qual nenhum setor da prtica humana pode excluir por natureza o conflito e, portanto, a poltica. Se o poltico no delimitvel porque afeta em sua totalidade o agir do homem. SCHMITT, Carl. The concept of the political. Expanded edition. Chicago,USA: The University of Chicago Press, 2007.
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Constitucional no estariam obrigados a prestar contas ao povo e a cumprir promessas de campanha, no estando sujeitos, portanto, a um efetivo controle popular. Isto remete, por bvio, concluso de que, enfrentados todos os obstculos institucionais para garantir a legitimidade da jurisdio constitucional, ainda assim no seria ela a que mais legitimamente poderia desempenhar a tarefa de concretizao dos direitos fundamentais, pelo que se faz necessria uma reestruturao da separao de poderes no Brasil para promover, sobretudo, o resgate da soberania do poder constituinte e da dignidade do legislativo. No que o papel do legislativo brasileiro tenha se tornado mais tmido em virtude de um ativismo judicial, por si s. preciso que se ressalve que essa maior insero do judicirio nas competncias legislativas deu-se tambm, em boa parte, em virtude das omisses do prprio legislativo no desempenho de suas funes, que muitas vezes so ofuscadas pela preponderncia dos vcios intrnsecos s lutas partidrias pela continuidade do poder, enquanto que as questes polticas e jurdicas que interessam ao povo ficam em segundo plano. Dado esse contexto, e tendo em vista a mxima de que na poltica no existem ou persistem espaos vazios, o judicirio vem ocupando tais espaos. E as omisses legislativas tm se verificado tanto sob a forma de inrcia na iniciativa de regular os grandes temas constitucionais, quanto na conduo dos projetos de lei ou na elaborao deficitria de seus contedos, o que parece revelar, em qualquer dos casos, uma renncia do legislador ante uma adequada ponderao de interesses. Ingeborg Maus alerta para essa circunstncia de que a impreciso e indeterminao dos contedos legislativos ensejaram uma maior atuao dos tribunais, especialmente, da jurisdio constitucional, que, diante dessa constatao ftica, socorreu-se da elaborao kelseniana do quadro ou moldura, e isso afetou ainda mais a separao de poderes:
[...] desde o incio do sculo XX predominam mtodos de interpretao, juridicamente criadores, que fazem retroceder o processo de codificao de todo o Direito uma exigncia civil central do Iluminismo contra a arbitrariedade absolutista. Tribunais e burocracias h muito se emancipam atravs de interpretao ilimitada das leis sempre que estas incomodem. Simultaneamente, foram cada vez mais incorporados conceitos indeterminados nas prprias leis e assim transferida a
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deciso jurdica para a situao da aplicao jurdica um procedimento no qual o legislativo, democraticamente eleito, se destitui a si prprio do poder.22
Dessa forma, o prprio legislativo precisa recuperar sua dignidade, evitando que as lutas partidrias pela ocupao dos espaos polticos e pela reeleio sobreponham-se ao exerccio da funo legislativa propriamente dita e aos interesses do povo. Disposies legais ou constitucionais especficas garantindo ou negando o exerccio de direitos sensveis, como o direito de aborto ou os direitos dos homossexuais, por exemplo, provavelmente no remediariam as divises existentes quanto a essas questes na sociedade, mas elas indubitavelmente afastariam o sentimento de usurpao da vontade popular quando regulamentaes dessa natureza ocorrem no mbito de sentenas judiciais. como sinaliza novamente Ingeborg Maus: de se exigir, portanto, o mximo de preciso das proibies legais, j que toda ambigidade dilata o campo de ao do aparato estatal na aplicao das leis. Nesse sentido, o poder de interpretao dos tribunais em face das leis deve ser o mais limitado possvel.23 Nesse contexto, importante trazer lume o caso das clulas-tronco embrionrias, objeto da ADIN n. 3.510, por ser um importante exemplo de como o parlamento brasileiro, ao exercer com eficcia a sua prerrogativa constitucional de legislar, pode concretizar os princpios e os direitos fundamentais da Constituio, realizando os seus prprios juzos de ponderao entre os diferentes direitos e valores que inevitavelmente entram em confronto quando se trata de legislar sobre questes de grande relevncia moral e poltica. No referido julgamento, foi posto em pauta o exame da constitucionalidade de dispositivos da Lei de Biossegurana (Lei n. 11.105/2005) que, aps um amplo debate no mbito parlamentar, permitiram o uso, para fins teraputicos e de pesquisa cientfica, de clulas-tronco de embries humanos. Tendo em vista que a Constituio federal brasileira de 1988 protege o direito vida, mas no define o momento a partir do qual existe vida humana que deva ser juridicamente protegida, o Congresso Nacional regulamentou essa delicada matria levando em considerao todos os valores e ponderaes que o caso comportava, harmonizando os
MAUS, Ingeborg. O direito e a poltica. Teoria da democracia. Traduo: Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. XXII. 23 Id. Judicirio como superego da sociedade. O papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, Traduo do alemo: Martonio Lima e Paulo Albuquerque, So Paulo, n. 58, nov. 2000, p. 188.
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interesses inerentes vida e sade pblica com a moralidade. Tanto que foi autorizado o uso de clulas-tronco de embries humanos apenas nas seguintes situaes: 1) para fins de pesquisa cientfica ou teraputicos; 2) embries obtidos mediante fertilizao in vitro e descartados no respectivo processo, desde que sejam inviveis, ou, ainda, viveis mas que j estivessem congelados h mais de trs anos na data de publicao da lei, ou que, congelados na data de publicao da lei, completassem os trs anos a partir do congelamento. A lei condicionou ainda o uso cientfico dos embries ao consentimento dos genitores e criminalizou a comercializao do material produzido a partir dessas clulas-tronco e a utilizao de embries humanos em desacordo com os parmetros nela fixados. O Supremo Tribunal Federal negou o pedido formulado na ADIN, adentrando, no entanto, no exame do mrito, quando sequer deveria t-lo feito, em respeito liberdade de conformao legislativa das normas constitucionais, que se supe ser uma prerrogativa do poder legislativo numa democracia constitucional e que, no caso citado, demonstrou ter sido razoavelmente exercitada. Este apenas um exemplo de como o legislativo pode desempenhar eficazmente, e sem questionamento em torno de sua legitimidade, a tarefa de concretizao dos direitos fundamentais. Vale ressaltar ainda que ele tambm possui a prerrogativa de exercer o controle de constitucionalidade das prprias leis editadas e que isso pode se dar no apenas por meio do controle preventivo realizado no interior do procedimento legislativo. Se lex posteriori derrogat priori, por ser manifestao mais recente da vontade do legislador, basta que esse legislador a manifeste para eliminar eventual lei inconstitucional. Se essa ocorrncia se d por motivos polticos ou como resultado da jurisdio constitucional, isso irrelevante, j que o resultado de ambas idntico: a eliminao da incompatibilidade com a Constituio. Todavia, para a democracia, o resgate dessa funo pelo prprio parlamento de sensvel importncia, pois reforaria em muito o princpio democrtico, com o fortalecimento do legislativo e a superao da crise de separao de poderes. Locke, nesse sentido, j dizia:
Em uma sociedade poltica organizada, que se apresenta como um conjunto independente e que age segundo sua prpria natureza, ou seja, que age para a preservao da comunidade, s pode existir um poder supremo, que o legislativo, ao qual todos os outros esto e devem estar subordinados; no obstante, como o legislativo apenas um poder fiducirio e se limita a certos fins determinados, permanece ainda no povo um poder supremo para destituir ou alterar o legislativo quando considerar o ato legislativo contrrio confiana que nele depositou; pois todo poder confiado como um instrumento para se atingir um fim limitado a esse
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fim, e sempre que esse fim for manifestamente negligenciado ou contrariado, isto implica necessariamente na retirada da confiana, voltando assim o poder para as mos daqueles que o confiaram, que podem deposit-lo de novo onde considerarem melhor para sua proteo e segurana.24
O poder legislativo pode, assim, desempenhar um importante papel na concretizao dos direitos fundamentais, tal como o judicirio. Tambm no somente o judicirio que deixou de considerar a Constituio como um conjunto de normas e valores meramente programticos ou de recomendaes e orientaes dirigidas aos poderes pblicos para reafirmar seu autntico valor normativo. A distino que h entre legislativo e judicirio no de eficcia ou de compromisso terico com os valores constitucionais. Nem mesmo de maior estabilidade dos contedos das sentenas judiciais em comparao aos contedos legislativos, como indaga, a propsito Mark Tushnet:
[...] what reason could we have to think that a rule requiring deference to the judgments of five people, who are replaced at random intervals, produces more stability than a rule requiring deference to the judgments of a majority of the House of Representatives and the Senate, ordinarily concurred in by the President? But if a single decision-maker can be a group of people who work in one building, why cant a singledecision-maker be a group of people who work in two buildings the Supreme Court building and the national Congress across the street?25
A distino reside no fato de que a atuao legislativa, diferentemente da judiciria, reveste-se de induvidosa legitimidade, afinal o legislativo a instncia que representa, por excelncia, a soberania popular, fonte de todo o poder numa sociedade democrtica, como apontou Locke: o poder legislativo o poder supremo em toda comunidade civil, quer seja ele confiado a uma ou mais pessoas, quer seja permanente ou intermitente.26 Da mesma forma, Kant tambm afirmava a preponderncia do legislativo sobre os demais poderes, entendendo nele residir a soberania. E assim acreditava tendo em vista o seu princpio fundamental de autonomia pblica dos indivduos, resultado da dialtica entre moralidade e legalidade, segundo o qual o povo unido no s representa o soberano, como
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. Traduo: Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 2001, p. 173. 25 TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 29. 26 LOCKE, John, op. cit., 2001, p. 163.
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ele prprio o soberano.27 Por sua vez, a soberania popular implica que o poder legislativo s pode caber vontade unida do povo e s a vontade geral coletiva pode ser legisladora.28 Dessa forma, na repblica kantiana, toda a verdadeira repblica e no pode ser seno um sistema representativo do povo, que pretende em nome do povo e mediante a unio de todos os cidados, cuidar de seus direitos, por meio de seus delegados (deputados).29 Logo, por certo, na repblica kantiana, seria impensvel que uma sociedade delegasse decises to importantes e sensveis, como a liberao do aborto e da eutansia e a criao de cotas sociais para ingresso em universidades (esta ltima, no caso brasileiro, objeto da ADPF n. 186), a um grupo de juzes que no exercem representao popular. Isso significaria uma renncia soberania. Essa concepo de supremacia do legislativo em face dos demais poderes tambm confirmada por Norberto Bobbio: apesar da afirmao da subordinao de um poder ao outro, o fundamento da separao dos trs poderes ainda a supremacia do poder legislativo sobre os outros dois poderes: o poder legislativo deve ser superior porque somente ele representa a vontade coletiva.30 Da mesma forma entende J. J. Gomes Canotilho, ao opor que os juristas, quando discutem uma questo, ou so amigos do legislador, ou so amigos dos juzes, ou so amigos do Executivo, eu sou, em princpio, amigo do legislador, porque nele identifico a democracia, identifico o agente conflitual e transformador. E afirma: se me perguntarem se o lugar do conflito ainda ou tambm o Parlamento, so ainda os esquemas normativos, eu continuo a dizer que sim. No para marginalizar o Executivo, no para subalternizar o Judicirio, mas porque acredito que a poltica uma dimenso importante em qualquer projeto.31 Ainda nessa esteira, assim tambm entende Ingeborg Maus, ao tratar da titularidade da soberania (ou como o deveria ser) nas democracias:
KANT, Immanuel. Metafsica dos costumes. Traduo: Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 2005, p. 224. 28 Ibid., 2005, p. 179. 29 Ibid., 2005, p. 224. 30 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. So Paulo: Mandarim, 2000, p. 227. 31 CANOTILHO, J. J. Gomes. Videoconferncia 21/02/02 - UFPR (J. J. Gomes Canotilho e Grupo das Jornadas da Fazenda Cain). In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a constituio dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 57.
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Soberania caracteriza, desde Bodin e Hobbes, no o monoplio estatal de poder (que, alm disso, se localizava no centro do Estado absolutista), e sim, a funo exclusiva e indivisvel do poder legislativo. A variante democrtica da soberania popular determina, portanto, em seus representantes John Locke, Rousseau e Kant, que o legislativo cabe, de forma indivisa, exclusivamente ao povo, enquanto que o monoplio estatal de poder permanece nas mos do executivo como pice de todas as instncias aplicadoras do Direito. A indivisibilidade da soberania popular , portanto, idntica diviso jurdico-estatal de poder: nenhum aparato estatal aplicador do Direito pode usurpar parte do poder legislativo; o legislativo do povo (que decide diretamente ou de forma representativa) no pode assumir competncias executivas ou judicirias.32
Ademais, indispensvel ter em mente que a preponderncia do poder judicial num sistema poltico favorece o conservadorismo, dado o exemplo do Estado jurisdicional da Idade Mdia, o que denota que as reformas necessrias evoluo do direito e das instituies para um sistema de efetiva justia social caminham mais apropriadamente na direo de um Estado legal-parlamentar.33 O que se defende, no entanto, no a proclamao da inteira ilegitimidade da jurisdio constitucional na concretizao dos princpios e direitos fundamentais presentes na Constituio, mas sim uma reestruturao na sistemtica da separao de poderes, que, numa democracia, onde o poder reside no povo, exige que o legislativo desempenhe de forma primordial essa tarefa. Hctor Fix Zamudio, por exemplo, chega a considerar a existncia de um modelo socialista de Justia Constitucional, justamente aquele que deposita nos rgos legislativos a tutela da supremacia constitucional.34 Na verdade, judicirio e legislativo podem agir conjuntamente na busca pela efetivao dos princpios e direitos fundamentais, todavia, o espao de atuao judicial deve ser redimensionado para estabelecer uma atuao que no conflite com a soberania do poder constituinte e a primazia do legislativo, e isto possvel se ao judicirio for imposto um dever de autorrestrio judicial sempre que estiver diante de uma ao legislativa eficiente na compatibilizao dos valores sociais com o texto constitucional, como ocorreu com a Lei de Biossegurana e a confirmao da constitucionalidade de seus dispositivos na ADIN n. 3.510.
MAUS, Ingeborg. O direito e a poltica. Teoria da democracia. Traduo: Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. XXI. 33 KERVGAN, Jean-Francois. Hegel, Carl Schimitt O politico entre a especulao e a positividade. Traduo: Carolina Huang. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 81-82. 34 ZAMUDIO, Hctor Fix. Veinticinco anos de evolucin de la justicia constitucional. 1940-1965. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1968, p. 18.
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Da mesma forma, tambm ser legtima a atuao da jurisdio constitucional, privilegiando-se a separao de poderes, no julgamento da ADF n. 186, que trata das cotas raciais para o ingresso nas universidades, na hiptese de o STF rejeitar o pedido, confirmando a negativa da medida cautelar em 31 de julho de 2009, em reconhecimento de uma atuao parlamentar tambm legtima e eficaz que, nesse caso, prestigiou o princpio da igualdade material e proporcionou o resgate parcial de uma dvida histrica da humanidade para com os negros. Respeitando esse dever de autorrestrio judicial em face da separao dos poderes, a atuao do STF no implicar maiores questionamentos em torno de sua legitimidade. Assim como tambm no implica na hiptese de sua atuao diante de omisso ou inrcia legislativa que frustre o exerccio de direitos fundamentais,35 ao lado da j reconhecida competncia para combater os abusos do poder executivo nas prticas comissivas ou omissivas violadoras de direitos fundamentais. Transferir (ou realocar) o foro das decises polticas mais sensveis para o legislativo implica, por sua vez, em tornar o povo indiretamente responsvel por seus contedos, dado que a composio das casas parlamentares provm diretamente do exerccio do voto e, por esse mesmo exerccio, pode ser alterada, o que passvel de conferir maior legitimidade aos processos deliberativos do que a atuao da jurisdio constitucional, tendo em vista que mais fcil ao povo aceitar os resultados para os quais ele prprio contribui, como enunciam o ideal de Rousseau e a dialtica kantiana entre moralidade e legalidade. Logo, crise da Constituio e da separao dos poderes pode surgir como resposta o prprio processo democrtico eleitoral e uso das prerrogativas poltico-constitucionais. O povo, titular da soberania, por meio das eleies livres e peridicas e do exerccio dos instrumentos de democracia direta, pode promover uma mudana mais legtima dos
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E, assim, um exemplo de atuao judicial legtima da jurisdio constitucional no Brasil ser, se for o caso, o acolhimento futuro do pedido contido na ADPF n. 54, que tem por objeto a interrupo da gravidez motivada pela anencefalia do feto. No momento atual, os autos encontram-se conclusos para o proferimento do voto do relator, ministro Marco Aurlio de Mello, aps o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, opinando pela procedncia da ao. Inicialmente, em 1. de julho de 2004, o relator deferiu liminar para o fim de suspender os processos e decises no transitadas em julgado que versassem sobre o tema, bem como para reconhecer o direito constitucional da gestante de submeter-se operao teraputica de parto de fetos anenceflicos. A deciso foi, contudo, revogada parcialmente, por maioria de votos, para manter a primeira parte da liminar e tornar sem efeito a segunda. No entender da autora, se o STF acolher o pedido, em julgamento de mrito, est atuando legitimamente no sentido de concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana (no caso do feto em si) e o direito sade (no caso da gestante), entre outros, dada a inrcia do poder legislativo que, ao arrepio da Constituio, vem mantendo inalterados os artigos 124, 126 e 128 e incisos, do Cdigo Penal brasileiro.
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postulados jurdico-constitucionais, realizando aquilo que se entende como a Constituio populista de Mark Tushnet:
Populist constitutional Law does not determine the outcomes of political controversies or dictate much about public policy. Instead, it orients us as we think about and discuss where our country ought to go. Some think that the Supreme Courts elaboration of constitutional Law has given us a rich vocabulary of practical political philosophy. It has not. It may have given the Supreme Court and some constitutional lawers such a vocabulary. The populist constitutionalist believes that the public generally should participate in shaping constitutional Law more directly and openly. The Declaration of Independence and Preamble to the Constitution give all of us that opportunity. As Lincoln Said, the Constitution belongs to the people. Perhaps it is time for us to reclaim it from the courts.36
De fato, como se observa pela anlise de Tushnet, os titulares da soberania no podem tambm entregar completamente iniciativa do legislativo a tarefa de concretizar os princpios e direitos fundamentais, sobretudo porque poder para ser exercido, sob pena de no ser soberano.37 A soberania reside no povo e deve por ele ser exercida permanentemente, deixando de ser domesticada ou entendida como simples princpio constitucional ou de que somente pode ser exercitada constitucionalmente, isto , limitada ao poder de reviso constitucional, ao passo que a defesa da Constituio fica limitada ao controle de constitucionalidade.38 Assim, no restabelecimento do poder constituinte e da primazia do legislativo na democracia brasileira, necessrio que ocorra, portanto, uma maior provocao popular e controle permanente sobre a atuao legislativa, o que demanda, por outro lado, um fortalecimento ou (re)criao de um sentimento ou conscincia constitucional, o qual, por sua vez, pressupe um consenso mnimo em torno dos valores democrticos, capaz de gerar o liame moral entre as instituies e os homens.39 A (re)construo desse consenso necessria at mesmo para resgatar o papel cvico dos cidados brasileiros, que sofreu duro ataque com a ditadura militar, de modo tambm a
TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 194. 37 BEAUD, Olivier. Le souverain. Pouvoirs, Paris: PUF, n. 67, p. 33-36, 1993. 38 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 74. 39 De fato, Pablo Lucas Verd entende que o sentimento constitucional consiste na adeso interna s normas e instituies fundamentais de um pas, experimentada com intensidade mais ou menos consciente porque estima-se (sem que seja necessrio um conhecimento exato de suas peculiaridades e funcionamento) que so boas e convenientes para a integrao, manuteno e desenvolvimento de uma justa convivncia. VERD. Pablo Lucas. O sentimento constitucional. Aproximao ao estudo do sentir constitucional como modo de integrao poltica. Traduo: Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 75.
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frear o excesso do individualismo na sociedade contempornea, que tanto tem afastado os indivduos da esfera pblica e dos processos decisrios e contribudo para operar a transferncia da conscincia coletiva do povo para as instituies. como j dizia Gramsci: a indiferena o peso morto da histria; ela atua poderosamente na histria, de forma passiva, mas atua.40 De fato, o povo, mais consciente e coeso diante dos valores, pode, fazendo uso de suas prerrogativas polticas, controlar tanto os excessos do judicirio quanto do prprio legislativo, conciliando, portanto, controle de constitucionalidade, parlamentarismo e democracia. Afinal, como conclui Pablo Lucas Verd:
Em toda comunidade poltica, o respeito aos valores fundamentais se baseia apenas parcialmente na fora, no temor ou na sano. Tais valores descansam, em grande medida, em convices espontneas ou em tradies assumidas, em um consenso difuso, em uma conscincia civil. falta destas, as sanes jurdicas acabam por no ser eficazes. O Estado moderno, na medida em que pretende ser e continuar sendo uma comunidade capaz de projetar-se fora de si mesmo, requer a difuso social de uma forma particular de conscincia civil, aberta ao consenso, que tem por objeto o valor da solidariedade entre os estranhos, que supe um amor ao alheio (Fernstenliebe) exigente e comprometido.41
Com a busca pelo atingimento desse consenso de valores, todavia, no se pretende afirmar que possvel encontrar um pleno acordo no seio de uma sociedade multicultural e marcada por profundas desigualdades econmicas, como o caso da brasileira, ou que se acredita na fora universalizadora de um conceito, como a existncia de uma vontade geral rousseauniana. Quer-se dizer com isto que imprescindvel para uma sociedade democrtica que haja um acordo mnimo de valores sobre questes fundamentais e o aprofundamento do senso crtico (= revoluo cultural gramsciana), primeiro para superar o avano do individualismo contemporneo, que tem afastado os titulares da soberania dos problemas vitais da sociedade; segundo para criar um forte e eficaz mecanismo de controle dos poderes pblicos, de modo a evitar que o resultado das deliberaes polticas ou jurdicas continue espelhando cada vez mais os interesses do capital ou outros, distanciando-se da busca pela justia social, que deve ser a finalidade perseguida pelo direito. Do contrrio, como adverte Zygmunt Bauman, a se concordar com a proposio de Schmitt de que a prerrogativa final, definidora, de soberania o direito de excluir, ento se
GRAMSCI, Antonio. Indiferentes. In GRAMSCI, Antonio. Escritos Polticos. Organizao e traduo: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004. v. 1, p. 84. 41 VERD, Pablo Lucas. O sentimento constitucional. Aproximao ao estudo do sentir constitucional como modo de integrao poltica. Traduo: Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 138.
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deve aceitar que o verdadeiro detentor do poder soberano na sociedade de consumidores o mercado de bens de consumo.42 Embora parcial e ainda que mnimo, necessrio buscar esse consenso em torno das temticas constitucionais, tanto para legitimar o processo decisrio parlamentar quanto o da jurisdio constitucional. O legado de Rousseau, com a formao da vontade geral e o alerta para o papel educativo do Estado; o de Kant, com a autoderminao da vontade coletiva; o de Gramsci, com a revoluo cultural como contra-hegemonia da classe burguesa; e o de Habermas, ao tratar das condies ideais do discurso, j demonstraram que se faz imprescindvel promover mudanas nas motivaes dos indivduos e estimular a virtude cvica e o interesse pelo bem comum que a poltica deliberativa pressupe. Assim, para atingir esse consenso, preciso, portanto, repensar a tica nos tempos atuais, ou seja, buscar a formao de uma conscincia coletiva, alicerada na comunho de valores mnimos e indispensveis para o pleno exerccio da soberania popular e cidadania, como ressalta Gilles Lipovetsky,
Tanto Tocqueville quanto Durkheim salientaram bem: uma sociedade no se limita produo material e s trocas econmicas. Ela no pode existir sem concepes ideais. Estas so no um luxo que ela possa dispensar, mas a prpria condio para a existncia coletiva, o que possibilita aos indivduos ligar-se uns aos outros, ter objetivos em comum, agir em conjunto. Sem sistema de valores, nada de corpo social capaz de reproduzir-se. A sociedade hipermoderna no escapa a essa lei. A derrocada dos grandes messianismos polticos, longe de ter provocado a aniquilao de todos os valores, permitiu que as democracias se reconciliassem com seus princpios morais bsicos: os direitos humanos.43
Esse consenso em torno dos valores pode ser iniciado, em paralelo solidificao de um sentimento de cidadania, tambm com a institucionalizao de mecanismos que garantam a participao comunicativa dos cidados nos processos deliberativos parlamentares e da jurisdio constitucional. Desse modo, , portanto, necessria a criao de novos mecanismos pelos quais o povo possa participar efetivamente no apenas do momento inicial da indicao de seus representantes, quer do parlamento, quer do Tribunal Constitucional.44
BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformao das pessoas em mercadoria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008, p. 85. 43 LIPOVETSKY, Gilles; CHARLES, Sebstien. Os tempos hipermodernos. Traduo: Mrio Vilela. So Paulo: Barcarolla, 2004, p. 117-118. 44 Nesse sentido, e acostando-se tese defendida na Ao Comunicativa de Habermas, Martonio MontAlverne Barreto Lima explicita que a participao do povo nos processos decisrios uma exigncia democrtica, mas sobretudo j consistia no conceito iluminista para a legitimidade: Ora, considervel parte das preocupaes dos iluministas era exatamente esta: a de legitimar por meio da participao do povo os processos de deciso,
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Ou seja, como adverte Jutta Limbach, democracia no s dissenso, apesar dos antagonismos presentes nas atuais sociedades multiculturais, mas sim distinge-se, melhor, por dispor de procedimentos pelos quais se superam os conflitos e so levados a um compromisso ou consenso.45
sejam eles Legislativos, Executivos ou Judicirios. Perante uma perspectiva iluminista de legitimidade, no me parece plausvel que se abandone a origem dos processos, para condicionar sua legitimidade sua realizao posterior. Os processos decisrios na sociedade, para gozarem da qualificao de democrticos, necessitam trazer legitimidade desde sua origem. LIMA, Martnio MontAlverne Barreto. Justia constitucional e democracia: perspectivas para o papel do Judicirio. Revista da Procuradoria-Geral da Repblica, So Paulo, n. 8, Revista dos Tribunais, 1996, p. 97. 45 LIMBACH, Jutta. Papel y poder del tribunal constitucional. Teoria y realidad constitucional, Madrid, n. 4, 1999, p. 107.
CONCLUSES
O objetivo da presente tese, conforme sintetizado na introduo, foi o de investigar se a instituio do Tribunal Constitucional, nos moldes teorizados por Kelsen, seria suficiente para dotar a jurisdio constitucional brasileira de plena legitimidade e se o reconhecimento do dever de autorrestrio judicial em face do princpio da separao de poderes e da soberania do poder constituinte tambm seria suficiente para garantir a legitimidade da ordem jurdica na democracia brasileira. Aps a exposio do contedo constante em seus seis captulos, conclui-se que: 1) a identificao positivista da legalidade com a legitimidade resultou num entendimento formal e autoritrio das razes da obedincia poltica, o que promoveu a usurpao de uma funo social e popular de controle por instncias polticas de deciso. Na viso kelseniana, a deciso do intrprete autntico, o juiz, ou melhor, o Tribunal Constitucional. Na schmittiana, do soberano. Essa identificao da legitimidade com a positividade fez ainda com que o conflito gerado em torno de tais categorias fosse resolvido dentro dos prprios aparelhos estatais que tendem, de toda forma, a suprimir a soberania popular e a formao do consenso. 2) conforme o legado weberiano-kelseniano, os fruns de decises jurdicas so capazes de autolegitimao: eles mesmo produzem a justificao sobre a qual se apoiam suas decises: a legalidade ou a pura positividade. No entanto, segundo o legado de Kant e Rousseau, os motivos legitimadores devem preceder o processo decisrio, pois eles residem na autodeterminao da vontade legisladora do povo. Como nas democracias contemporneas, esse princpio exercido por meio da representao, o poder legislativo , portanto, aquele que, no sistema da separao de poderes, pode mais legitimamente atuar em nome da soberania popular. como sintetiza Ingeborg Maus:
em nenhum nvel do processo decisrio o poder poltico pode, simplesmente, legitimar-se no Direito que ele mesmo colocou: o legislador se legitima atravs da observncia dos dispositivos procedimentais da Constituio, assim como atravs da
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vontade popular anterior a ele, mas no atravs de leis ordinrias que ele mesmo coloca.1
3) a superao desse legado positivista, que define a legitimidade sob um ponto de vista formal, por uma concepo de um positivismo tico, que diferencia a legitimidade da legalidade e admite a conexo entre o direito e os valores, no deve, no entanto, induzir concluso de que o judicirio est autorizado a interpretar livremente os contedos legislativos, sob o pretexto de adapt-los racionalidade material da Constituio, exigncia que se tornou indispensvel com a mudana do paradigma levada a efeito pelo advento do Estado Social. 4) essa tese afirmada pelo realismo jurdico e pelo neoconstitucionalismo, e ambos so hostis democracia, porque rompem a sistemtica da separao dos poderes. Alis, justamente separao de poderes que tais concepes vem atribuindo a pecha de empecilho concretizao dos direitos fundamentais. 5) a separao de poderes, contudo, principal ideal do liberalismo iluminista e do constitucionalismo clssico, no incompatvel com a concretizao dos direitos fundamentais. Apesar de a doutrina ter sido idealizada, inicialmente, com o objetivo precpuo de impedir o surgimento de governos absolutistas, servindo como obstculo aos abusos estatais do executivo ou de uma soberania popular ilimitada, como temia, no fundo, Montesquieu, essa mesma doutrina, atualizada para o Estado Constitucional do sculo XXI, tem hoje por fim a conteno do arbtrio de qualquer dos poderes e, portanto, pode (e deve) ser utilizada para impor freios ao processo hermenutico criativo que vem sendo desenvolvido pelos tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, no caso brasileiro. 6) logo, se a mudana do paradigma constitucional exige agora a concretizao dos direitos fundamentais, ela exige tambm uma reestruturao do sistema de separao dos poderes. O desafio , assim, restabelecer a separao de poderes e no afastar propriamente a legitimidade e titularidade do judicirio, quer dizer, da jurisdio constitucional, na tarefa de concretizao dos princpios e direitos fundamentais. Ou, como sintetiza Lenio Streck:
o grande dilema contemporneo ser, assim, o de construir as condies para evitar que a justia constitucional (ou o poder dos juzes) se sobreponha ao prprio direito. Parece evidente lembrar que o direito no e no pode ser aquilo que os
MAUS, Ingeborg. O direito e a poltica. Teoria da democracia. Traduo: Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 311.
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tribunais dizem que . E tambm parece evidente que o constitucionalismo no incompatvel com a democracia.2
7) o afastamento da titularidade da jurisdio constitucional no resolveria tambm a problemtica em torno da legitimidade do direito, porque, numa sociedade democrtica, onde a soberania reside no povo, o poder tambm no pode ser delegado exclusivamente ao legislativo. Ele tem que ser exercido pelos seus titulares e de forma permanente, no se esgotando na eleio dos representantes ou na reviso constitucional. 8) preciso, portanto, no resolver somente o dficit de legitimidade de origem da jurisdio constitucional no Brasil, mas sobretudo harmonizar as duas aparentes oposies extremadas: de um lado, o risco de entrega, sob pretexto de um (neo)constitucionalismo, do centro decisrio a um grupo restrito de onze ministros; do outro, a repulsa a um sistema jurdico de soberania parlamentar, que, tradicionalmente apegada aos vcios intrnsecos s lutas partidrias pela reeleio, tambm pode privilegiar a segurana, o formalismo e a manuteno do status quo social, tanto quanto o judicirio. 9) a concluso de que o problema no reside propriamente no dficit de legitimidade de origem do judicirio porque, na medida em que os juzes e tribunais respeitem a autonomia e a primazia dos representantes dos cidados para eles prprios interpretarem as normas constitucionais estabelecidas pela soberania popular, como ocorreu no exemplo da ADIN n.
3.510, a autoridade do legislativo no teria maiores dificuldades de conviver com um poder
judicirio com a funo de guardio da Constituio. Ademais, salutar, numa democracia, harmonizar e agregar, e no subtrair rgos na tutela e cumprimento da Constituio,3 muito menos o legislativo, que o verdadeiro poder constitudo e o poder poltico por excelncia. 10) tanto o legislativo quanto o judicirio podem desempenhar habilmente a tarefa de concretizao dos direitos fundamentais, s que o primeiro, de forma mais legtima, exceto na hiptese de os tribunais, especialmente o Supremo Tribunal Federal (ou o Tribunal Constitucional que, ou se vier a ser institudo), respeitando o dever de autorrestrio judicial em face do princpio da separao de poderes e da soberania popular, (re)direcionar seus esforos apenas quando um direito fundamental no puder ser exercido por falta de regulamentao do legislador ou na hiptese de cerceamento abusivo do seu exerccio.
STRECK, Lenio. A resposta hermenutica discricionariedade positivista em tempos de ps-positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, cio Oto (Org.). Teoria do direito neoconstitucional: Superao ou reconstruo do positivismo jurdico? So Paulo: Mtodo, 2008, p. 297. 3 TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 86.
2
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11) a questo que demanda um maior enfrentamento , portanto, a do poder constituinte, pois a mudana do paradigma constitucional, que deu ensejo a um positivismo tico, que admite plenamente a conexo do direito com os valores, no torna incompatveis a supremacia constitucional, o parlamentarismo e a democracia. Mas ela exige a (re)afirmao da soberania numa sociedade democrtica, o que requer o restabelecimento do poder constituinte no centro da teoria constitucional. 12) para trazer ao centro das reflexes a soberania do poder constituinte, faz-se imprescindvel, por sua vez, a (re)criao de um sentimento ou conscincia constitucional coletivo-popular, de modo a que, obtido um consenso, ainda que parcial, em torno de valores fundamentais, a soberania popular deixe de ser abstrata e possa ser concretamente exercida, e a que assim o seja de modo permanente, pois ela a nica ferramenta capaz de controlar a atuao dos poderes constitudos na direo da concretizao dos direitos fundamentais. 13) necessrio que o exerccio da soberania popular seja enfatizado e resgatado. Seu papel, sobretudo num Estado perifrico, como o caso brasileiro, , por meio dos processos e instituies democrticas da sociedade civil, lutar para assegurar a preponderncia da vontade popular organizada no Estado, dentro da perspectiva gramsciana, buscando, com isso, a concretizao dos direitos fundamentais e a independncia do aparato estatal em relao ao poder econmico privado. Sem a prtica concreta da soberania popular visando a contrahegemonia burguesa, partindo da sociedade civil, s resta depositar a confiana na atuao no forte Estado hegeliano. 14) a proposta do (neo)constitucionalismo uma aposta em princpios,4 para chancelar a usurpao do poder constituinte por um dos poderes constitudos, mas a da legitimidade do direito sempre foi e deve ser na direo da soberania popular.
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FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA-UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL Tese de Doutorado

Fortaleza Dezembro - 2009

CYNARA MONTEIRO MARIANO

Fortaleza - Cear 2009

CYNARA MONTEIRO MARIANO

Tese aprovada em: //____

CONCLUSO ........................................................................................................................ 160 REFERNCIAS ..................................................................................................................... 164

O LEGADO POSITIVISTA DA LEGITIMIDADE

contexto weimariano, desempenhou um esforo impressionante para afastar a dogmtica do positivismo. 22

A Constituio de Weimar e a experincia do nacional-socialismo

A dialtica kantiana entre moralidade e legalidade

A tradio contratualista da vontade geral

A realidade tica e concreta do Estado

LEGITIMIDADE DO DIREITO E PLURALISMO

A introduo do valor consenso na teoria marxista do Estado

Ibid, 2006, p. 169.

A LEGITIMIDADE OU QUASE-LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIRIO NO BRASIL

(I) Legitimidade de origem?

2003, p. 105-106. 52 Ibid., 2003, p. 107.

Titularidade da jurisdio constitucional e o Poder Moderador

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