EL PARTICULAR DAMNIFICADO.

ROBERTO FALCONE

abril 23, 2009

El Particular Damnificado en el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires a partir de los ltimos precedentes de la C.S.J.N. La hora de la vctima Sumario: 1.- El Particular Damnificado. Concepto. Su controvertido carcter de parte. Consideraciones generales. 2.- Su intervencin en la etapa intermedia y en el debate oral. Su proyeccin a partir de los casos Santilln, Del Olio y Quiroga de la C.S.J.N. La repercusin en el derecho local de la jurisprudencia de los organismos regionales de proteccin d e los derechos humanos. 3.- Conclusiones. 1.- EL PARTICULAR DAMNIFICADO. CONCEPTO. SU CONTROVERTIDO CARCTER DE PARTE. CONSIDERACIONES GENERALES. La vctima del delito ha sido considerada en la legislacin procesal penal de la Provincia de Buenos Aires por medio de la figura del Particular Damnificado. Este rol puede ser asumido por todo sujeto jurdico, de existencia fsica o ideal, que resulte concretamente afectado por un delito de accin pblica, aunque no sea el paciente penal, siempre que le asista un inters directo, concreto y actual, legalmente protegido por alguna norma reparatoria. En general el particular damnificado, ha de ser el sujeto pasivo del delito incriminado, pero ello no resulta una pauta definitoria, puesto que no se ha de excluir la proteccin subsidiaria de otros bienes garantidos, siempre que se derive un perjuicio directo y real. Resulta insuficiente entonces, el mero deseo abstracto de justicia o un posible perjuicio futuro. En la provincia de Buenos Aires, se recuerda, que no se admite la accin popular, que permite que el ciudadano, por un inters cvico de colaborar con la persecucin penal ejerza la accin, tal como consagran algunas legislaciones (vrg Espaa). El cdigo de procedimiento Penal sancionado por la legislatura bonaerense sobre la base del proyecto presentado por el Diputado Toms Jofr, promulgado el 15 de enero de 1915, suprime al querellante por delito de accin pblica, tal como se lo haba regulado en el Cdigo Obarrio, vedndosele al particular ofendido la posibilidad de ejercer la accin penal pblica, porque no es parte en el proceso penal segn la terminante redaccin dada al art. 82 de dicho cuerpo legal.Sealaba el autor del Cdigo que el damnificado intervendr en el juicio penal, pero solo con las facultades que el cdigo establece ,para significar que no puede nunca salvar el lmite de los actos expresamente enunciados .- Por el inters personal o pecuniario que se atribuye al damnificado en el resultado del juicio criminal, la disposicin lo autoriza a cooperar en cierta medida al xito de las averiguaciones y aun a la ilustracin del proceso ;pero no le permite asumir el rol de una verdadera parte litigante.- Tal cosa pondra en peligro la regularidad y brevedad del juicio y menoscabara las atribuciones del Ministerio Pblico, nico responsable del xito de la accin deducida.- El damnificado por el delito slo puede ejercitar las facultades que limitativamente se le acuerdan en este cdigo, porque interviene en el juicio de una manera excepcional.Se advierte de lo expuesto que el concepto de parte al que alude Jofr resulta influenciado por concepciones de derecho privado, el que tiene un objeto dispositivo, que se confiere a partir de la titularidad de derechos objetivos que podran haberse satisfecho fuera del proceso .En el proceso penal no existen partes que luchen entre s por intereses propios, que tengan una contradiccin de intereses, y que los persigan y defiendan en igualdad de condiciones .Como seala Vicente Gimeno Sendra, no cabe representarse en el proceso penal a una persona que, basndose en un derecho subjetivo en un inters legtimo o personal, pretenda obtener la tutela judicial frente a otra o quien demande en nombre propio una actuacin de la ley (Chiovenda), sencillamente porque el titular del ius puniendi no es otro que el Estado, y su ejercicio viene atribuido a los Tribunales a travs del proceso penal, nico medio de satisfacerlo. Por ello, para el autor citado, parte desde un punto de vista estrictamente procesal, es aqul que postula una resolucin judicial frente a otra persona (parte activa), y aquel contra quien se insta dicha resolucin, con independencia de que el actor sea o no titular del derecho material hecho valer. Reconocerle el carcter de parte procesal significa despejar la confusin que viene del derecho privado en tanto la parte es la titular del derecho objetivo que se debate en el proceso y por ello puede influir en la modificacin o extincin de la relacin

jurdica que all se dilucida. En el proceso penal quienes requieren la actuacin de ius puniendi son sustitutos procesales, ya que solicitan la aplicacin de un derecho (penal) que no les pertenece. Entrando entonces al anlisis del Particular Damnificado, no puede discutirse, frente a las facultades, por todos conocidas, que le acuerda la ley procesal bonaerense , que es una verdadera parte en sentido procesal; con todo acierto no obstante el texto legal, afirmaba el recordado Solari Brumana, que el Particular Damnificado, era parte limitada y contingente pero part e al fin .En apoyo de lo expuesto podra agregarse que los Convenios Internacionales incorporados a nuestro derecho interno por la Convencin Constituyente reunida en Agosto de 1994 (art.75 inc.22),ha derogado aqul principio sentado por nuestro ms alto Tribunal ,en el sentido que el querellante conjunto o acusador particular es una mera concesin legal susceptible de suprimirse en todo tiempo .- Ello sin perjuicio de reconocer el esfuerzo de la Corte Nacional, por rodear a la figura de algunas garantas; en efecto en Otto Wald resolvi que todo aqul a quien la ley le reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional , sea que acte como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media inters institucional en reparar el agravio, si ste existe y tiene fundamento en la Constitucin. - Si ello es as, claramente no puede ser un tercero adherente a imagen de lo que ocurre en el proceso civil, en cuanto suprimido el actor principal no tiene motivos para seguir en el proceso. Esta interpretacin sera claramente contradictoria con los derechos reconocidos en el fallo citado. En una de sus ltimas publicaciones, el insigne procesalista cordobs Clari Olmedo, sealaba que desde nuestro punto de vista ,estamos convencidos que el Cdigo Penal prev en forma insuprimible la intervencin del querellante conjunto en el proceso penal.- No cabe duda de que conforme al principio de oficialidad adoptado por el art. 71, la accin penal debe ser ejercida por el Ministerio Fiscal, salvo los casos de acciones privadas, y los que estn condicionados por el planteamiento previo de la instancia privada a que se refiere el art. 72.-Precisamente para los delitos previstos en esta norma, la intervencin del Particular ofendido como acusador conjunto resulta impuesta .Con lucidez agrega DAlbora a raz de que el art. 3982 bis del C.C.,establece que la deduccin de la querella criminal contr a los responsables del hecho suspende el plazo de prescripcin de la accin civil, aunque en sede penal no se hubiese pedido resarcimiento de los daos , y que cesa la suspensin al terminar el proceso penal o desistir de la querella, cabe plantearse el problema de si ante el incuestionable acatamiento a la jerarqua normativa establecida por el art. 31 C.N., pueden las Provincias soslayar la intervencin del querellante en los delitos de accin pblica .En la misma direccin los artculos 842 y 1096 del Cdigo Civil reconocen la existencia de una accin criminal para acusar y pedir el castigo del delincuente que no es susceptible de transaccin. Va de suyo, que de todo lo dicho, puede colegirse no slo que el Particular Damnificado es parte, sino que su presencia es obligatoria y que la ley sustantiva le acuerda facultades que la normativa procesal no podr desconocer .En el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por la Provincia de Buenos Aires, la intervencin del particular damnificado puede y debe repotenciarse; ya no puede sostenerse que es la quinta rueda del carro, que slo acta por venganza privada, que quienes piensan lo contrario ponen su ingenuidad al servicio de una causa noble como sostena Vlez Mariconde. .- El carcter esencialmente hbrido con que lo recogiera el maestro Jofr ha sido superado frente a las razones expuestas , las que han sido objeto de tratamiento en los fallos dictados por la C.S.J.N en los casos Santilln Quiroga y Del Olio entre otros, a los que nos referiremos a continuacin . 2.- INTERVENCION DEL PARTICULAR DAMNIFICADO EN LA ETAPA INTERMEDIA Y EN EL DEBATE ORAL. SU PROYECCION A PARTIR DE LOS CASOS SANTILLN DEL OLIO Y QUIROGA DE LA C.S.J.N. LA REPERCUSION EN EL DERECHO LOCAL DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS ORGANISMOS REGIONALES DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS. En puridad, cuando se sanciona el cdigo penal en 1921 la mayora de la doctrina defenda el papel que el cdigo de procedimiento penal de Obarrio para Capital Federal y territorios nacionales le asignaba a la vctima en cuanto la autorizaba a ejercer la accin penal y permita el pase de la causa a plenario con la acusacin de la querella; dejaba as la puerta abierta para ingresar al plenario con la sola acusacin particular. Expresaba Obarrio en la exposicin de motivos del Proyecto de cdigo de procedimiento penal para la Nacin, luego ley 2372 : la acusacin no queda centrada exclusivamente en el Ministerio Pblico, sino que tambin compete al querellante, debiendo pasar la causa al plenario aun en el caso de que el procurador fiscal reclamare el sobreseimiento del imputado. As

fue resuelto por los Tribunales encargados de aplicar dicho cdigo. En esa direccin Eusebio Gmez destacaba que los trminos en que est redactado el art. 71 del cdigo penal no autorizan a sostener, en la accin pblica, que se haya querido proscribir el ejercicio simultneo del derecho de querella, como alguna vez se ha pretendido. Si la supresin de ese derecho, deca Gmez, hubiese estado en la mente del legislador, se habra sancionado en trminos expresos, y, sobre todo se habra motivado de manera suficiente. As lo exiga una reforma tan fundamental. En la exposicin de motivos del proyecto de 1906 ni en los informes de la comisin parlamentarias se manifiesta el propsito de suprimir el derecho a querellar de la vctima. El art. 71 del cdigo penal es la reproduccin del art. 75 del proyecto de 1906. Del mismo modo, el proyecto de 1891, en sus artculos 87 a 94, regulaba el ejercicio de la accin, no prohibiendo, ni mucho menos, el ejercicio privado. El silencio en su exposicin de motivos es categrico dice Eusebio Gmez, para agregar que si e l codificador hubiese querido abolir la intervencin del querellante en los delitos de accin pblica, hubiera considerado a la denuncia como suficiente instancia privada, sin acordar tambin el derecho a promover acusacin como se recoge en el art. 72 inc. 2 del Cdigo Penal . Pero Jofr pensaba lo contrario, como se dijo, que el art.71 del cdigo penal haba suprimido el derecho de querellar a la vctima. De la misma opinin era Rodolfo Rivarola. Ambos sostenan que la accin penal la deba iniciar el juez, aunque luego deba continuarla el fiscal.concepcin hoy superada . En el derecho penal Argentino tanto Soler como Nuez admiten que sea el Congreso de la Nacin el encargado de legislar sobre el ejercicio de la accin penal. El primero de los autores mencionados dice: Dada nuestra forma de organizacin poltica, segn la cual la facultad de dictar el C.P. corresponde al Congreso, slo ste tiene autoridad para fijar la extensin, duracin y alcance de las penas, de manera que el C.P. debe contener, necesariamente, disposiciones que, en apariencia, presentan naturaleza procesal; pero que, en realidad, son de derecho sustantivo" . En igual sentido que Soler, Ricardo Nuez: La accin penal representa, de tal manera, segn los conceptos del Cdigo Penal, no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales, requiriendo la actuacin de la ley penal, sino la potestad de castigar en s misma como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputacin penal. Esa es la concepcin material de la accin penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito, tratndose del Derecho penal comn, su regulacin corresponde al Congreso (Constitucin, art. 67 inc. 11) . Tambin resulta coincidente Maier: Pienso como Nuez, que el rgimen de las acciones penales, de su ejercicio y su extincin, al menos entre nosotros pertenece al derecho penal material, no slo porque sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino, tambin, porque se trata de decisiones polticas bsicas, que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la Repblica, razn de ser racional de la delegacin por las provincias del poder legislativo en el Congreso de la Nacin para sancionar ciertas leyes comunes (C.N. art. 75 inc. 12), en una decisin contraria al modelo federativo utilizado por nuestros constituyentes para lograr el texto de nuestra Constitucin Nacional; sin embargo la traza de la frontera entre el derecho penal material, contenido del cdigo penal, y, por tanto, competencia reguladora del Congreso de la Nacin, y el Derecho Procesal Penal, contenido de los cdigos de procedimientos y, por tanto Derecho local, segn la tesis dominante, revela zonas grises, y es, por ende, en ltima instancia, arbitraria: el paradigma de tal arbitrariedad han sido, tradicionalmente, y no slo en nuestro derecho, precisamente las reglas relativas al ejercicio y a la extincin de las acciones penales, montadas a ambas zonas del derecho penal. Pienso, tambin, que una pacfica pertenencia de estas instituciones al cdigo penal desde hace muchos aos, entre nosotros, autoriza a resolver el problema de la manera indicada a comienzos del prrafo al menos hasta que una discusin sobre el punto no vare esta sentencia .Entender lo contrario podra provocar el inslito caso de que los cdigos procesales derogasen el cdigo penal co n regulaciones mucho ms estrictas sobre la prescripcin de la accin penal. A esta interpretacin hoy se oponen un nmero importante de destacados procesalistas penales a cuya cabeza podemos citar a Alberto Binder. Si se ha aceptado que deban ser las mismas provincias quienes deban organizar el proceso es razonable tambin que ellas organicen el poder requirente y as sea aceptado sin mayor discusin. Si la accin est vinculada al poder requirente de los ciudadanos de cada provincia, es lgico que sea cada estado provincial el que deba establecer las condiciones que llevan a poner en marcha los rganos de la persecucin penal y el poder penal que ellas han organizado...En la medida que las provincias van adoptando sistemas acusatorios que le dan al Ministerio Pblico un papel preponderante en la organizacin de la investigacin y en la persecucin penal se va haciendo ms notorio que carece de sentido que sea el Congreso Federal

quien establezca, por ejemplo, las prioridades (principio de oportunidad) de esa persecucin penal cuando esas prioridades estn ntimamente vinculadas a las realidades locales y a las propias caractersticas y organizacin del derecho de los rganos requirentes y judiciales de cada provincia y sus posibilidades de actuacin. En la medida en que nuestro pas estaba inmerso en sistemas inquisitivos las doctrinas que sealaban que la regulacin de la accin penal, en tanto pensada como accin penal pblica, era poder federal, parecan razonables porque el papel del Ministerio Pblico y con mucha ms razn el papel de la vctima- era absolutamente irrelevante . El ius persequendi es para Binder derecho local, lo que sumado al principio de ltima ratio autoriza a las provincias a regular lo relativo al ejercicio de la accin penal para responder con mejor eficacia a las necesidades que demandan sus realidades locales. En la misma sintona los nuevos cdigos de procedimiento penal que se han sancionado recientemente (p.ej. Chubut, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Santa Fe) parecen poner en crisis las afirmaciones del penalismo clsico , en tanto le reconocen a la vctima la facultad de instar la accin penal y promover en soledad el debate oral cuando no corresponde el sobreseimiento. Tales facultades no haban sido reconocidas por la ley procesal penal bonaerense hasta la ltima reforma (ley 13.943), que slo admita su intervencin subsidiaria en caso de abandono de la acusacin en el debate oral, como surge claramente de la lectura del art. 368 del C.P.P. en funcin del art. 451 del mismo cdigo segn la reforma de la ley 13.183. Uno de los ms destacados procesalistas de la Provincia de Buenos Aires, Pedro Bertolino, niega que el art. 368 faculte al Particular Damnificado a ejercer la accin penal, slo alega en el debate oral, esto es, formula peticiones luego de producida la prueba. Anteriormente habamos sostenido que la intervencin que la ley procesal le deparaba al final del debate no implicaba el ejercicio de la accin toda vez que aquella haba sido promovida por el agente fiscal al requerir la elevacin de la causa a juicio. La interpretacin precedente no puede mantenerse. La acusacin penal en el proceso acusatorio se ejerce en dos momentos, al presentarse el requerimiento de elevacin a juicio aqu se concreta objetiva y subjetivamente la accin penal- y al final del debate cuando se formulan las conclusiones definitivas. Esta interpretacin es la que surge del fallo Del Olio de la C.S.J. N citado precedentemente. Por lo tanto el Particular Damnificado ejerce la accin penal en el debate oral cuando el fiscal abandona la acusacin. Por qu lo afirmo? : Porque hasta la ltima reforma al juicio oral bonaerense se arribaba con el caballo de la persecucin penal pblica montado por un solo jinete, el fiscal, segn la feliz expresin de Cafferata Nores . Pero si este jinete se baja, la ley autoriza a enancarse y continuar con el galope al Particular Damnificado. Esto es as; si el fiscal en el debate oral dice que el hecho es atpico y requiere la absolucin y el Particular Damnificado dice : el hecho es tpico, est probada la autoria penalmente responsable y solicita la condena; si el Tribunal oral absuelve, Qu hace el cdigo bonaerense? lo autoriza a interponer de motu propio recurso de Casacin, y el tribunal de Casacin puede resolver que tiene razn el Particular Damnificado y como este caso es de Casacin sustancial, podra condenar. Podemos discutir se puede o no imponer pena, pero puede condenar. Es decir si a un sujeto que luego de pasar por el calvario del proceso se lo puede condenar por el recurso de casacin del Particular Damnificado, si puede lo ms, cmo vamos a sostener que no puede lo menos, esto es acusar en el juicio oral. Por otra parte, no olvidemos que para llegar al juicio oral el P.D. debi sortear exitosamente varios obstculos: el primero: que un juez no sobresea al imputado. El P.D. no fue con su caso a golpear las puertas de un tribunal y dijo quiero un juicio contra este imputado. No. Hasta hoy, por lo menos, fue enancado en el caballo que conduca el nico jinete de la persecucin con facultades para abrir el juicio: El ministerio Pblico Fiscal. La ley procesal lo subi al caballo del ministerio pblico. Sin embargo creo que esto es insuficiente, que el P.D. debe intervenir al cierre de la etapa preparatoria con facultades de formular su acusacin particular. En contrario a la posicin iniciada por Velez Mariconde y Soler con el Cdigo de Procedimiento Penal para la _Pcia de Crdoba en cuanto expulsaba al particular ofendido del proceso, negndole en consonancia con el Cdigo de Procedimiento Penal italiano de 1913 poder de iniciativa alguna en cuanto al ejercicio de la accin penal, lineamiento seguido por Ricardo Levente al proyectar el cdigo de procedimiento penal para la Nacin (ley 23.984) ,autores como Carrara sostenan que por los principios constitutivos y esenciales del derecho, es preciso reconocer que bajo un punto de vista meramente abstracto, el

derecho de promover querella por el ofendido y perseguir ante la autoridad civil hasta que se haya obtenido la pena no puede sufrir restriccin y lmites Y este es el criterio que ha impuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Santilln Quiroga y Del Olio . En forma progresiva la Corte le ha ido reconociendo mayores facultades; primero en Santilln : el derecho a sostener la acusacin ante el abandono del ministerio pblico fiscal; ahora en Del Olio :el derecho a acusar al cierre de la etapa preparatoria, lo que constituye una carga procesal si pretende sostener la acusacin en el debate oral, todo ello presidido por la internacionalizacin y globalizacin de los derechos humanos, derechos que deben ser reconocidos en el mbito bonaerense. De lo contrario en la Repblica Argentina existiran vctimas de primera, las amparadas por el cdigo nacional y de segunda, p.ej. las de la provincia de Buenos Aires . No resulta ocioso destacar que la incorporacin a nuestro derecho interno de diversos Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos por decisin de la Convencin Constituyente de 1994 (art.75 inc.22 C.N.) ha obligado a repensar esta cuestin. - .-La vctima tiene un derecho a la jurisdiccin como ensea Bidart Campos a la tutela judicial efectiva como seala Gimeno Sendra que obliga al rgano jurisdiccional a dictar una resolucin motivada ,fundada en derecho, congruente con la pretensin penal , y a ser posible, de fondo, en la que bien se disponga el archivo del procedimiento, por haberse evidenciado la ausencia de alguno de sus presupuestos que condicionan su apertura , o bien se acte el ius puniendi como consecuencia de haberse probado un hecho punible y la participacin en l del acusado , se declare la inocencia y se restablezca el derecho a su libertad . Estos conceptos claramente se desprenden de Santilln respecto de la intervencin que le cabe al querellante particular en el debate oral. De este modo se concreta el derecho a ser odo. a) Pero la Corte fue ms lejos aun al resolver la causa Del Olio, al reconocerle al querellante la facultad de sosten er la acusacin siempre y cuando la haya concretado objetiva y subjetivamente mediante el requerimiento de elevacin a juicio; si no lo hizo, el querellante pierde los derechos procesales vinculados al acto precludo . Es decir que la acusacin se integra con el requerimiento de elevacin a juicio y con la conclusin final solicitando condena. Pero adems resolvi, que el querellante no es ms adhesivo en la etapa intermedia; su acusacin es independiente de la que formule el ministerio pblico. Por lo tanto la ley procesal penal bonaerense debe reconocerle el derecho a ingresar al debate oral con su acusacin particular. Si hasta el 5 de setiembre de 1992 se le reconoci al querellante particular en el mbito del cdigo nacional el derecho a formular su acusacin y abrir en soledad el debate oral, derecho que ahora vuelve a afirmar la corte nacional, por qu razn este mismo derecho no habr de ser reconocido al particular damnificado bonaerense, si el fundamento es de carcter sustancial, como se ver a continuacin. Por qu razn la Corte nunca declar la inconstitucionalidad de la acusacin del querellante particular que ejerca la accin penal? Ms aun, por qu lo autoriza ahora? Este derecho se ve obstaculizado por no estar recogido en el cdigo penal tal como ocurre en el derecho italiano (arts 120126)? , si como sostenemos nosotros la accin penal es derecho sustancial, no local: Si el querellante en el cdigo nacional a partir de la causa Del Olio puede abrir por su sola voluntad el debate oral c uando el juez no est de acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el fiscal; si a partir del fallo Santilln el retiro de la acu sacin por parte del fiscal no enerva la facultad del querellante para solicitar condena, y si dicho alegato habilita al Tribunal oral a dictar sentencia, cabe preguntarse qu repercusiones tienen estos fallos sobre el derecho local. A mi juicio reconocen derechos sustantivos a la vctima constituida en Querellante o Particular Damnificado que resultan operativos, que deben ser reconocidos tambin por los ordenamientos procesales locales, con independencia de las facultades de las legislaturas provinciales. Maier al referirse a la supuesta inconstitucionalidad del desistimiento tcito en los delitos de accin privada, recogidos en el cdigo nacional, seala: No puede existir duda en afirmar que el Congreso de la Nacin obra dentro de sus lmites de competencia legislativa cuando dicta la ley penal para toda la Nacin (C.N.,art. 75 inc.12): de este modo, si se parte del supuesto que los artculos 422 y 423 del C.P.P. Nacin modifican al Cdigo Penal, 59 inc.4, en cuanto agregan nuevas causas de extincin de la persecucin penal, o dicho de otro modo, interpretan autnticamente el alcance de la renuncia, como modo de extincin de las acciones penales privadas, como lo hace el fallo de referencia, la solucin parece clara en el sentido de la vigencia nacional no meramente local- de las reglas discutidas. El ttulo de la ley o la portada del libro en el cual aparecen esas reglas no puede inducirnos a error sobre la competencia legislativa, pues el Congreso Nacional tiene competencia para dictar ambas clases de reglas, las penales y las procesales penales: el problema reside slo en establecer el

mbito reducido o amplio de su vigencia. En todo caso, frente a una regla del Congreso de la Nacin el nico problema del intrprete consiste en establecer si ella tiene alcance nacional o solamente local, pues el parlamento nacional posee a contrario de las legislaturas provinciales, ambos tipos de facultades o competencias legislativas , de modo que la regla nunca puede ser invlida, por exceso de su poder constitucional, de manera general; el nico caso de invasin en la competencia legislativa de otro rgano que puede acometer el Congreso de la Nacin en este contexto es, precisamente, el inverso: invasin de las competencias legislativas locales por la sancin, con pretensiones de vigencia en todo el territorio de la Repblica, de una regla claramente procesal, segn la opinin dominante, pero el caso no se resuelve por la invalidacin total de la regla, sino, antes bien, por la reduccin de su vigencia al mbito territorial o de asuntos penales para el cual el Congreso Nacional conserva competencia. As, el argumento principal de la sentencia referida, invasin legislativa, resulta inexistente y se ofrece en contra de sus conclusiones Si se comparte esta opinin las reglas que regulan los derechos del querellante particular en el cdigo de procedimiento penal nacional (arts 346,347, 393 y ccs), repotenciadas a partir de los fallos de la Corte Nacional en Santilln, Quiroga y Del Olio, al haber sido dictadas por el Congreso de la Nacin y referirse al ejercicio de la accin penal por el particular ofendido, tienen naturaleza sustantiva; reconocen garantas constitucionales a la vctima, de las cuales no puede ser privada por el ordenamiento local, ya que complementan el art.71 del cdigo penal. Por lo tanto estos derechos pueden ser ejercidos en la provincia de Buenos Aires, lo que lleva a facultar al acusador particular a formular requerimiento de elevacin a juicio al concluir la etapa preparatoria y a formular acusacin autnoma en el debate oral. Sin embargo este ltimo alegato est condicionado a que se haya formulado requerimiento de citacin a juicio, ya que como dijo la Corte nacional, si no concret objetiva y subjetivamente su acusacin, precluye su derecho a hacerlo en el debate oral. La acusacin en el debate oral se integra con el requerimiento de elevacin a juicio. La ley procesal penal bonaerense debe adecuarse en la prxima reforma a tales exigencias. Lamentablemente en este aspecto la reciente ley 13.943 de reforma al cdigo procesal penal no sigui esta orientacin ya que el P.D. slo puede formular el requerimiento de elevacin a juicio si el ministerio pblico en sus dos jerarquas peticiona el sobreseimiento. No admiti el legislador que pudiera ingresarse al debate oral con dos acusaciones. En suma las facultades reguladas en el Cdigo de Procedimiento penal nacional para la vctima, sancionado por el Congreso de la Nacin, segn la interpretacin dada por la corte nacional en los fallos citados, importan derechos sustanciales que rigen para todo el pas, importan una modificacin sustancial al ejercicio de la accin penal.. b) Conviene recordar los fundamentos expuestos por la Corte respecto de la intervencin autnoma del querellante en Santilln : la exigencia de acusacin, como forma sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula .-Hasta aqu el ms alto tribunal, en la misma lnea argumental que venimos sosteniendo desde hace aos, descarta una eventual violacin a la defensa en juicio.- Pero adems agrega otro argumento que resulta crucial para resolver definitivamente la cuestin: que an cuando el aquo estimase, en el marco de atribuciones que le competen en materia no federal, que la norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles, caso en el que no debi optar por aqulla que......ha ido en desmedro de una adecuada hermenutica de las normas en juego, con serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitucin Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusacin en el juicio penal, de un pronunciamiento til relativo a sus derechos, pues esta interpretacin dejara aqul vacuo de contenido . Recordamos que el ejercicio de tal derecho est condicionado a que haya concretado el requerimiento de citacin a juicio al cierre de la etapa preparatoria; en caso contrario algunos tribunales de capital federal le impiden a la querella alegar en el juicio; slo puede preguntar sobre la prueba a travs del Ministerio Pblico fiscal; otros tribunales lo separan, bien de oficio, o a pedido de parte . No quedan dudas , que frente a dos interpretaciones posibles, debe acogerse la que asegure los derechos de los intervinientes en el proceso del mejor modo ; y ello, claro est, lleva a reconocerle al Particular Damnificado una intervencin amplia en el proceso penal, similar a la que la Corte, reconoci para el querellante particular.- Y si la solucin que se ofrece, perfectamente legal, se aleja de la idea originaria del legislador bonaerense, recordemos la vieja metfora de Radbruch la ley es como una nave que cuando parte deja al legislador en el muelle.

3.- CONCLUSIONES: El proceso penal, y en mayor medida en este aspecto el derecho penal, han limitado las legtimas expectativas de la vctima. En palabras de Hassemer el derecho penal estatal surge precisamente con la neutralizacin de la vctima. El control del deli to deja de ser tarea de la vctima, socialmente tolerada, para pasar a ser competencia del Estado, que se convierte en exclusivo detentador del monopolio de la reaccin estatal, correspondindole tambin en exclusiva la reaccin violenta del inters de la vctima, a la que, a su vez, se le prohbe con la conminacin de una pena castigar por s misma la lesin de sus intereses La vctima reclama a fines del siglo XX seala Maier no solo acceso al procedimiento como acusadora de un hecho punible que la tiene por protagonista y la ofende, sino tambin, an cuando no asuma ese papel, el derecho a ser informada de las vicisitudes del mismo y a ser protegida en l.Los fallos citados de la C.S.J.N.. in re Santilln, Del Olio y Quiroga, tendencia receptada en los cdigos de procedimi ento penal de la ciudad autnoma de Buenos Aires (Ley 2303; arts 207, 244 y ccs) , Chubut ( Ley provincial 3155; arts 37, 38, 298, 329 a 345) y Santa Fe (ley 12.734; arts 16, 97 inc. 7, 287, 329 y ccs) le han reconocido al particular damnificado la facultad de formular acusacin y abrir autnomamente el juicio. La nueva regulacin del P.D. en el cdigo de procedimiento bonaerense, tambin le reconoce este derecho, cuando el juez de garantas no est de acuerdo con la solicitud de sobreseimiento del agente fiscal o del defensor. De este modo se le garantiza al P.D. el derecho a ser odo. En el debate oral podr acusar y sostener la acusacin fiscal no obstante el retiro que pueda realizar el funcionario pblico (art. 368), tendencia que se ha impuesto a partir de los precedentes de la C.S.J.N. citados, y recogidas en las ltimas reformas procesales ya mencionadas. Se discute jurisprudencialmente si el fiscal debe ir al debate en el caso en que el ministerio pblico en todas sus jerarquas instare el sobreseimiento del imputado, al no existir un inters pblico en la persecucin; algunos tribunales entienden que el querellante particular debe concurrir en soledad al juicio oral. No se estima necesaria en este supuesto la presencia del fiscal porque el control de legalidad en el debate recae sobre el tribunal; no se considera necesario que el fiscal vaya al juicio oral slo a tomar caf como ha sostenido nuestro amigo Javier De Luca. Es cierto que podran plantearse algn supuesto de nulidad, suspensin del procedimiento a prueba, o excarcelacin respecto de los que deber dictaminar el P.D. previo a resolverse. Estos son temas en los que se debe seguir avanzado ya que plantean nuevos desafos al proceso penal. En tal sentido la ley procesal penal debe velar por los derechos de la vctima, bastante desprotegida hasta la reforma comentada. Por ltimo, el Estado se ha obligado a proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdiccin una debida proteccin judicial cuando algunos de sus derechos hayan sido violados. La razn principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de garantizar el derecho a la justicia de la vctima, entendiendo a la persecucin penal, como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigacin judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en la que se establezca la existencia o no de la violacin de su derecho, se identifique a los responsables y se les imponga las sanciones pertinentes. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha avalado expresamente la jurisprudencia supranacional en los mismos trminos. As el voto del ministro Maqueda en Fallos 326:2805. Ha dicho la Corte que la jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (art. 75 inc. 22, prr. 2, C.N.), esto es tal como rige en el mbito supranacional, y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. Por ello no cabe sino concluir que la facultad de formular acusacin en el debate oral y exigir de los tribunales un pronunciamiento de mrito a su respecto no pueden ser desconocida. La citada regulacin permite sumar a las opciones que el sistema prev otras de igual significacin. En la primera etapa, la investigacin penal preparatoria tambin persigue como finalidad la reparacin del dao que el delito le ocasiona a la vctima (sancin informal), alienta la discontinuidad de la violencia penal con una clara orientacin al modelo de solucin de conflictos; de all el archivo sujeto a condiciones (sancin informal) y la posibilidad del imputado de obtener el sobreseimiento cuando compensa social y positivamente su culpabilidad mediante actos posteriores de restauracin que implican un reconocimiento a la validez de la norma y una reparacin, como se dijo, a su quebrantamiento.(art. 323 inc. 7) . En tales casos la accin no ha producido daos materiales diversos de la lesin ideal de la norma y por tal razn el legislador est justificado para tener por compensada la culpabilidad; es decir: el acto de infidelidad al derecho es posteriormente negado por su reconocimiento mediante un comportamiento de defensa del orden jurdico (Bacigalupo).

En esta etapa la aplicacin de criterios de oportunidad queda bajo la rbita del Ministerio Pblico que es quien en definitiva dirige la poltica criminal en un modelo acusatorio. La vctima puede requerir la revisin del archivo ante el fiscal general, quien ser en definitiva, el que determine la prosecucin o no de la pesquisa. No obstante, si la etapa preparatoria se ha clausurado y la vctima constituida en Particular Damnificado formul acusacin, debe requerirse su consentimiento. De este modo se articulan satisfactoriamente las relaciones entre el Ministerio Pblico, quien conserva en exclusividad el monopolio de la investigacin y los intereses del ofendido. La reciente reforma de la ley 13.943 prev que en el caso de solicitar el fiscal el archivo posterior a la acusacin fiscal se requiere anuencia del fiscal general y se deber correr vista al P.D. por quince das para que continu con el ejercicio de la accin penal, en caso contrario se produce su extincin. Si durante la investigacin penal preparatoria, no se utilizaron estas vas alternativas tendientes a reparar el dao causado por el delito, se deben profundizar otras respuestas, entre las cuales se encuentra la punitiva, que ha sido reconocida como un corolario del derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva. Esta es una cuestin directamente vinculada a los derechos y garantas personales que tienen proteccin en la Constitucin Nacional. Los lesionados no pueden ser privados de este derecho, reconocidos, como se dijo, en los artculos 842 y, 1.096 del C.C., en cuanto admite la accin criminal para acusa r y pedir el castigo, art 72 inc. 2 del C.P en cuanto reconoce el derecho de acusacin y 347, 393 y ccs del C.P.P.N en cuanto autoriza al querellante particular a ejercer la accin penal. La pena tambin constituye una respuesta eficaz para reparar la humillacin que importa la comisin del delito, al restablecer en la vctima, su dignidad, respeto y confianza, adems de comunicar a la sociedad que la norma infringida sigue vigente. La provincia de Buenos Aires debe encontrar respuestas adecuadas para enfrentar los desafos que su realidad local le presenta; por ello en una primera etapa se regularon criterios especiales de archivo (principio de oportunidad) que permitieron la paralizacin de la accin penal y su desistimiento en el debate oral (art. 368) con prescindencia de la regulacin sustantiva. Los tribunales provinciales aplicaron dichos criterios dejando afuera de la respuesta punitiva a los delitos bagatelares. El proceso acusatorio no reclama una titularidad exclusiva de la accin penal, siendo perfectamente compatibles con este modelo terico formas autnomas, libres y subsidiarias de accin popular dirigidas a integrar la accin del Ministerio Pblico en defensa de los derechos e intereses individuales o colectivos, ofendidos por el delito; a solicitar y donde sea necesario a remediar la inercia culpable de los rganos pblicos (Ferrajoli). En suma, la internacionalizacin y globalizacin de los derechos humanos representan los nuevos principios inspiradores de una vctima protagonista frente al delito En esa direccin la reforma al cdigo bonaerense asumiendo los compromisos internacionales sobre Derechos Humanos, reconoce a los ciudadanos recursos sencillos y rpidos ante jueces y tribunales competentes a fin de obtener amparo contra actos que violen sus derechos fundamentales (arts 8, .25 y ccs, Convencin Americana de Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 13 -entre otros- de la Convencin contra la Tortura y otros tratos penales crueles inhumanos o degradantes e informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos Nros 28/92 y 29/92 en los que se seala que el derecho a querellar constituye una derecho fundamental del ciudadano). En esta lnea argumental sostena Bidart Campos hay un principio constitucional indudable que damos por implcito entre los que hacen al proceso penal.la legitimacin del querellante en los delitos de accin pblicaconduce a sostener que, con o sin actuacin del Ministerio Pblico el proceso penal debe ser impulsado, tramitado y concluido, criterio muy difcil de desplazar con alegatos de otra ndole . Por ltimo quiero alertar sobre una concepcin del derecho penal y del bien jurdico en particular bastante desatendida por los procesalistas penales; el bien jurdico tutelado es un concepto funcional para abrir camino a una criminalizacin ilimitada; la idea de tutela es indispensable para legitimar la confiscacin de la vctima; sin embargo el concepto en el derecho penal clsico se identifica con la violacin de derechos subjetivos de la vctima (Feuerbach); por lo tanto su voluntad debe ser tenida en consideracin a la hora de decidir sobre su lesin. Hasta que una prxima reforma reconozca con mayor amplitud los derechos constitucionales que le asisten a la vctima en el proceso penal, es tarea de los tribunales ir abriendo el camino. Dr. Roberto Atilio Falcone