Universidad Nacional del Santa

GRUPO: A 4 AUTORES: GIRN CHAUCA, ANA MARA GUEVARA SOSA, SONYA STEPHANIE JANET LPEZ CAPA, MARGORIE KATHERINE VEGA ASCONA, DARLLY PRISILLA

NUEVO CHIMBOTE, DICIEMBRE - 2013

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APLICACIN DEL ADN EN LA IDENTIFICACIN HUMANA, FILIACIN Y PATERNIDAD

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INTRODUCCIN El ADN o tambin llamado cido desoxirribonucleico, es un cido nucleico que contiene instrucciones genticas usadas en el desarrollo y funcionamiento de todos los organismos vivos conocidos y algunos virus, y es responsable de su transmisin hereditaria. El papel principal de la molcula de ADN es el almacenamiento a largo plazo de informacin. Muchas veces, el ADN es comparado con un plano o una receta, o un cdigo, ya que contiene las instrucciones necesarias para construir otros componentes de las clulas, como las protenas y las molculas de ARN. Los segmentos de ADN que llevan esta informacin gentica son llamados genes, pero las otras secuencias de ADN tienen propsitos estructurales o toman parte en la regulacin del uso de esta informacin gentica. El ADN tiene aplicaciones tales como en el proceso de identificacin humana, la filiacin, asimismo es aplicable tambin para comprobar y verificar la paternidad. Es aplicable el ADN en el proceso de identificacin humana, ya que con el ADN que se puede obtener y que desconocemos el individuo, es fcil identificarlo si tan solo tenemos un cabello, ua, gota de sangre, o cualquier parte del cuerpo que nos permita identificar al individuo. Cuando hablamos de identificacin humana, hacemos referencia al verbo reconocer al sujeto de quien se trata a partir de la muestra de cualquier parte del cuerpo, la cual nos pueda a ayudar en la identificacin humana. En cuanto a la filiacin, que es un derecho jurdico que existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra, sea por un hecho natural o por un acto jurdico, tambin es aplicable la identificacin por ADN, ya que podremos identificar si un sujeto es descendiente de otro mediante una muestra de ADN que puede ser el cabello, uas, sangre, u otra parte del cuerpo. El trmino paternidad puede referirse por el gnero al padre, no obstante en este caso tambin se hace alusin a la madre, y es tambin aplicable el reconocimiento de la paternidad mediante la prueba o la identificacin por ADN.

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I. APLICACIN DEL ADN EN LA IDENTIFICACIN HUMANA: 1. IDENTIFICACIN HUMANA EN MEDICINA LEGAL: La identificacin humana es un proceso complejo que puede centrarse en cualquier componente de la persona, desde los ms trascendentes (creacin artstica, ideas polticas,...) hasta los puramente biolgicos. Todos pueden llegar a identificar al individuo si se utilizan adecuadamente. El problema surge cuando el problema se plantea de forma general y cuando tratamos de conseguir ese objetivo en un contexto muy determinado como es el de la investigacin mdico-legal, entonces no basta con cualquier caracterstica de la persona, sino que necesitamos elementos que estn directamente relacionados con los hechos, que sean objetivos, es decir, que dependan lo mnimo de la subjetividad del que los maneja, que permanezcan en el tiempo para poder ser analizados con detenimiento, que en la medida de lo posible nos aporten mucha informacin con poco esfuerzo tcnico y humano, y que sean comunes a todas las personas en cuanto a su capacidad potencial de identificacin. Sin lugar a dudas estos requisitos los cumplen los indicios orgnicos, los cuales al disponer de material biolgico nos permiten aplicar las tcnicas analticas disponibles para obtener la informacin que nos lleve a identificar al individuo. En cualquiera de los casos, al final la identificacin humana en medicina legal siempre es un proceso de comparacin, ya se trate de un dato odontoestomatolgico, antropomtrico o gentico, comparamos el resultado obtenido en el estudio o anlisis con otros cuyo origen es conocido. En caso de que sean iguales nos servirn para ir confirmando que se trata de la misma persona, y en caso de que no coincidan nos permitirn descartar que se trate del mismo individuo. El proceso no es directo sino que llegamos a la identificacin por un camino indirecto a travs de la individualizacin, es decir, conforme vamos consiguiendo caractersticas de la persona el nmero de individuos que las comparten es menor, y va reducindose de forma progresiva con la ampliacin del estudio. El desarrollo cientfico y tecnolgico ha permitido profundizar en los sistemas aplicados a la identificacin y, as, hemos ido pasando desde el nivel ms superficial y accesible, el morfolgico, a travs del gentico-molecular y citogentico hasta el nivel gnico o molecular,
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donde el estudio del ADN nos aporta una serie de caractersticas que estadsticamente permiten identificar al individuo con una probabilidad prctica del 100%. Con la ventaja adicional de practicar el estudio sobre cantidades mnimas de cualquier indicio biolgico, incluso cuando sus condiciones de conservacin no han sido favorables y aparecen parcialmente degradados y/o contaminados. Pero la identificacin en Medicina Legal tiene unas consecuencias inmediatas sobre el individuo que no aparecen en otros campos de la ciencia. La identificacin en el contexto mdico-forense nos identifica al individuo, pero tambin a parte de sus circunstancias, ya que, al margen de su participacin o no en los hechos, nos relaciona a la persona con unos determinados sucesos criminales, lo cual puede acarrearle una serie de consecuencias sociales que en ocasiones pueden ser difcilmente reparables. Este componente social no debe ser olvidado desde la Medicina Legal y Forense. El estudio se plantea en un contexto concreto caracterizado por la existencia de un dao individual sobre la vctima y su entorno cercano y de un dao social, por lo que la no resolucin del caso va a hacer que aparezcan consecuencias importantes en ambos planos, en el individual y en el social. Esta es una de las bases que posibilita que surjan una serie de problemas tico-legales en relacin a la prueba del ADN en el contexto de la investigacin criminal. La falta de una regulacin especfica en materia de la prueba pericial, remontndonos al marco general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin indicaciones especficas a la situacin actual con la incorporacin, sobre todo, de la denominada tecnologa del ADN, puede hacer que las enormes posibilidades de la tcnica jueguen un papel prioritario a la hora de adoptar determinadas resoluciones en la investigacin durante la fase de instruccin. Si partimos de un dao, como hemos comentado, y tenemos a nuestra disposicin una herramienta capaz de llevarnos a su reparacin, es fcil que entren en conflicto intereses y valores que se enfrentan en el camino hacia la consecucin del objetivo pretendido, conflicto que puede surgir tanto en la forma del procedimiento como en las cuestiones de fondo. Es en estas circunstancias donde debemos destacar las cuestiones ticas y su contraposicin, a veces, con las jurdicas, ya que la ausencia de una normativa especfica facilita la interpretacin subjetiva que puede estar claramente predeterminada por el objetivo final que pretende la investigacin. (1)
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2. COMPONENETE TICO DE LA CONDUCTA HUMANA La norma jurdica no abarca todos los aspectos de la conducta humana, vendra a ser como la lnea que separa el arcn de la carretera; debemos circular entre las dos lneas que hay a cada lado, lo cual no quiere decir que no exista nada ms tras ellas, sino que disponemos de un espacio donde en ocasiones es conveniente detenerse sin dejar el camino para reflexionar. Analizaremos a continuacin el choque que se produce entre la tica y el derecho, a veces demasiado violento, para despus ver las consecuencias en uno y otro sentido que determinados aspectos de la investigacin pueden originar, fundamentalmente como consecuencia del avance tecnolgico y de la introduccin de la metodologa del ADN en la investigacin mdico-legal. La conducta resulta de la interaccin de una persona con un ambiente o situacin determinada, destacando dos aspectos fundamentales: la instrumentalidad, es decir el logro de un objetivo, y la afectividad, o sea, la carga emocional depositada en dicha accin. La conducta humana a diferencia de la animal, al margen del objetivo concreto y de las influencias del contexto, tiene una carga moral que la distingue y que le da un sentido no inmediato al acto humano (CORTINA, 1996) (LPEZ ARANGUREN, 1979) (VILLANUEVA, 1996). El hombre "conduce" su vida y su modo de conducirla se denomina conducta. Tiene que hacerlo as porque su vida no est predeterminada en estructuras psicobiolgicas como ocurre en el caso del animal, dispone de libertad para la realizacin de sus actos con un doble contenido, el ajustamiento a la situacin y el ajustamiento a las normas ticas. Frente a la posicin del individuo como miembro de un grupo, est la existencia del conjunto de individuos formando el grupo social. Este hecho ya fue destacado por PLATN que habl de una tica social o poltica que afirmaba que era la polis y no el individuo el sujeto de la moral. Autores como ARISTTELES y SANTO TOMS advierten de la supremaca del bien comn, y cuando el primero de ellos habla de zoon politikon hace referencia al hombre como animal social, el cual necesita a la polis como sociedad perfecta y autosuficiente.

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Las posiciones defensoras del componente social han sido resaltadas desde la sociologa, hablando de que el hombre es constitutivamente social, vive inmerso en la sociedad y recibe de ella un sistema de valoracin moral (la moral socialmente vigente) que con frecuencia acepta sin ms. Segn DURKHEIM, la sociedad impone al individuo tanto sus costumbres como sus creencias, llegando a hablar de una "conciencia colectiva" como realidad distinta de los individuos, anterior y superior a ellos que se apodera de la conciencia de estos. Segn este autor, el "hecho moral" es un "hecho social", es decir, una manera de proceder susceptible de ejercer sobre el individuo una "contrainte" exterior. Todos los hechos sociales son datos, no productos de nuestra voluntad, sino al revs, determinantes de ella. Al margen de las crticas que se pueden hacer a las posiciones, quiz extremas, de la sociologa, considerando al hombre como un ser o sujeto inerte en medio de las corrientes sociales y sometido a las influencias externas, sin considerar su capacidad de retrotraerse y retraerse de ese ambiente con vistas a ejercer una accin en ese mundo exterior, es evidente la notable influencia del entorno exterior, tanto en la conducta inmediata, como en la asuncin de una serie de valores que repercutirn en sus actos futuros de manera indirecta. Cuando se trata de valorar una conducta que atenta contra las normas del derecho, los aspectos ticos quedan relegados a un plano secundario , quiz demasiado lejano como para ser considerado por las personas relacionadas con el mismo. En esos momentos slo interesa el problema legal o jurdico, tratando de cargar de moralidad lo legalmente permitido y olvidando, si es necesario, la quiebra de la conducta moral que queda suplida por la norma jurdica. Se produce as una confusin entre moral y derecho y sin que llegue a producirse una conciencia colectiva a modo de lo defendido por la sociologa, en ocasiones las leyes han servido o han parecido servir como una especie de justificacin tica de una situacin que se entiende como moralmente reprobable, pero con poca efectividad en la prctica como norma. De este modo la ley acta como condicionante de la posicin moral del hombre ante un hecho: la tica individual destaca el componente inmoral de una conducta delictiva que es penalizada, pero en la prctica predomina la posicin del componente social y por una serie de condicionantes con un marcado inters prctico, parece
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superponerse diluyendo la tica individual en ese "inters" o "desinters social". En estos casos la sociedad en lugar de ser duea de una moral colectiva, se asemeja ms a como la vea ORTEGA, como "la gran desalmada". 2.1. La moral y el derecho: El derecho no es la nica normativa que regula la conducta del hombre. Junto a los preceptos jurdicos existen unas normas morales que pretenden igualmente someter a unos cnones determinados la actividad humana, la existencia de los cuales no slo est comprobada histricamente por su presencia en todo pueblo, incluso antes que el derecho, sino tambin por la constatacin que de su vigencia tiene cada hombre al descubrir en el seno de su conciencia un sentimiento moral que le percibe imperativamente lo que debe hacer y lo que no debe hacer. Entre derecho y moral existen diferencias y relaciones que se concilian simultneamente sobre el obrar del hombre. Las posiciones secesionistas iniciales, sobre todo cuando alcanzaron posiciones extremas como la de Fichte fueron criticadas en su planteamiento, aunque sirvieron para trazar la lnea divisoria, ms o menos ntida, ms o menos recta, entre el derecho y la moral. A partir de ese momento los estudios se plantearon sobre la base de la distincin, enfocndola hacia los elementos diferenciadores. Entre los elementos que distinguen la normativa moral y jurdica, est el carcter coercible del derecho, el cual sin ser esencialmente coactivo, posee la coercibilidad como algo siempre presente, lo cual no ocurre en el campo de la moral. Pero quiz la diferencia ms clara entre moral y derecho procede del carcter de individualidad de la primera y las notas de alteridad que tiene el segundo. El obrar del hombre slo puede manifestarse de dos maneras: o se trata de actos inmanentes al sujeto, actos que este realiza por s y ante s y sin referencia alguna a otro sujeto, permaneciendo en la individualidad de su autor, o bien de actos transentes que transcienden al sujeto de que proceden para dirigirse a otro (ad alterum), actos que el
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sujeto realiza porque tiene en cuenta la existencia de otro, con el que la accin le enlaza, relaciona y liga. En estrecha relacin con estas caractersticas encontramos la uniformidad del derecho en un determinada sociedad asentada sobre su codificacin y tipificacin, aunque siempre ser posible ms de una interpretacin, frente a la universalidad de la moral, que puede no ser igual en todas las personas. La linea divisoria entre ambos no es fija, sino que fluctuar dependiendo de los fines que la sociedad se propone cumplir, lo cual se traducir en una normativa jurdica con una correspondencia con la lnea de lo moral. Establecida as la diferencia entre el derecho y la moral surge la cuestin de establecer las caractersticas de su relacin y la dependencia o no de una a otro. En todo caso debe haber una coherencia necesaria entre las dos manifestaciones del sistema tico, por lo que es necesario que una est subordinada a la otra, pues la consideracin de un igual rango producira inevitablemente la colisin. Pero no olvidemos que tanto el ordenamiento jurdico como el moral se dan para el hombre, si bien la moral afecta al hombre en cuanto individuo y el derecho al hombre en cuanto a socius o miembro de una comunidad; pero el sujeto tico es individuo antes que socius, pues es impensable la comunidad sin la previa y necesaria existencia de sus miembros, y de ah que deba haber una subordinacin del orden jurdico al orden moral. A la misma conclusin se llega por el examen de la finalidad respectiva de ambas normativas, mientras la moral persigue el cumplimiento del fin ltimo del hombre, la jurdica pretende la realizacin de fines inmediatos o temporales, que lgicamente estn subordinadas a aquel. A pesar de ello habr algunos roces entre ambos, pero dada la complejidad de la vida en sociedad y la diferente valoracin que de los actos morales se hacen, el derecho crear en favor del sujeto un abanico de posibilidades entre las que puede elegir, pero sin determinar cual de ellas es la imperada por la moral. El derecho permite en muchas ocasiones cosas vedadas por la moral, pero en ningn caso las impone. (1)

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3. PROBLEMAS TICO JURDICOS EN EL ANLISIS DEL ADN EN MEDICINA LEGAL La identificacin humana en el campo de la Medicina Legal tiene una doble orientacin, por una lado la investigacin criminal y por otro la investigacin biolgica de la paternidad o maternidad. Aunque la base del anlisis es la misma, las circunstancias y planteamientos son diferentes, lo cual da lugar a una problemtica tico-jurdica diferente. Venimos refirindonos a las cuestiones que se presentan como problemas tico-jurdicos para destacar el conflicto entre lo regulado y las consideraciones que se pueden hacer desde un planteamiento tico para tratar de adaptar las posibilidades de la tcnica a los objetivos de la legislacin utilizando un camino diferente. Al mismo tiempo se pretende de este modo crear un clima de reflexin para facilitar que se adopten las medidas y normas ms adecuadas a la situacin actual y a las necesidades basadas en los problemas que se presentan, respetando al mismo tiempo los valores y principios bsicos de la sociedad. (1) 3.1. El ADN en la investigacin criminal Como es sabida la ciencia siempre avanza ms deprisa que el derecho, esta distancia existente entre una y otro es fuente de conflictos entre ambos. Por un lado desde la ciencia no se entienden muchas de las reticencias que se ponen a los planteamientos cientficos y a las propias tcnicas utilizadas, el resultado se ve como algo indiscutible desde posiciones diferentes a la propia ciencia; por su parte el derecho habla del "inters de la ciencia" en uno u otro sentido, como si ella fuera parte del proceso, o de la imposicin que hace al arrojar determinados "resultados incontrovertibles". La historia est llena de ejemplos que nos demuestran lo equivocado de uno y otra. Esta aparente discrepancia en algunas ocasiones pueden sintonizar en busca de ese objetivo comn que hemos mencionado de marcado carcter social (resolucin del caso), pudiendo lesionar intereses y valores individuales. Ya afirm RUIZ VADILLO (magistrado del Tribunal Supremo y actual miembro del Tribunal Constitucional) que Ala verdad no es
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un principio absoluto que tenga que ser investigado a cualquier precio"; en el mismo sentido ROXIN manifest que "una clarificacin exhaustiva, ilimitada de los hechos penales podra suponer el peligro de lesin de muchos de los valores sociales y personales. Por ello la investigacin de la verdad no es en el proceso penal un valor absoluto: antes bien, el proceso penal se haya inmerso en la jerarqua de valores ticos y jurdicos de nuestro Estado" Los problemas tico-legales que se pueden presentar en la investigacin criminal por medio del anlisis del ADN estn relacionados, bsicamente, con dos puntos: La negativa del consentimiento por parte del sospechoso a donar una muestra con la que comparar el resultado del anlisis del indicio, y la puesta en marcha de bancos de datos genticos (BDG) para facilitar la investigacin criminal (LORENTE, 1994) (LORENTE, 1995). (1)

3.1.1. Negativa del consentimiento para la toma de muestras del sospechoso: Los derechos recogidos en la Constitucin Espaola que pueden lesionarse al realizar una prueba de este tipo sin el consentimiento seran: Derecho a la libertad de movimientos Derecho a la integridad fsica Derecho a no declarar contra s mismo Derecho a no declararse culpable Derecho a la presuncin de inocencia Analizaremos brevemente los problemas que pueden surgir en relacin a estos derechos. a) Derecho a la LIBERTAD DE MOVIMIENTOS La Comisin Europea (D. 8278/78 de 13-12-79) se pronunci en este sentido afirmando que "la ejecucin forzosa de exmenes de sangre

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a una persona constituye una privacin de libertad, incluso en el caso de que dicha privacin sea de corta duracin". Nuestro TC ha afirmado sobre este tema refirindose a los controles de alcoholemia, que no inciden en el derecho a la libertad. En el caso de la investigacin criminal el problema de la libertad de movimientos podra pasar a un segundo plano, ya que si existen los indicios y elementos suficientes como para plantearnos la realizacin de una prueba en contra de la voluntad del sospechoso, estos sern suficientes para poder establecer una privacin de libertad como fase previa a la recogida de la muestra. (1) b) Derecho a la INTEGRIDAD FSICA Los anlisis sanguneos, de orina u otros para la determinacin de la alcoholemia suponen una intervencin corporal coactiva de carcter leve que, aunque afecta al derecho a la integridad fsica, no parece vulnerar su contenido esencial. En el supuesto en que nos encontramos esta cuestin es una de las ms delicadas. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos recoge que nadie puede sufrir una lesin en contra de su voluntad, por leve que esta sea. Esta situacin ha pesado enormemente a la hora de aceptar la realizacin de cualquier prueba que llevara implcita la produccin de una lesin. Sin embargo, para la realizacin del estudio del ADN en medicina legal, no es necesario partir de muestras que su toma implique la produccin de lesin alguna, sino que cualquier parte orgnica puede ser til para tal fin. As encontramos muestras como la saliva, la toma de pelos por un cepillado, ... que son suficientes y que para su recogida probablemente sea necesaria menos fuerza que para la toma de la huella decadactilar. En el derecho comparado, los anlisis sanguneos suelen ser obligatorios. Tales "intervenciones corporales" han provocado una prolija jurisprudencia en los distintos TC, cuyo comn denominador ha sido reconocer la legitimidad de tales actos de investigacin coactivos siempre y cuando sean absolutamente respetuosos con el principio de proporcionalidad, de tal suerte que nunca pueda entraar
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riesgo a la salud para su destinatario y sea confiada su ejecucin a personal sanitario. Aunque nosotros no estamos planteando el tema de la extraccin de sangre, s resulta ilustrativo estudiar las disposiciones en relacin a este tipo de anlisis, ya que podemos sacar deducciones interesantes para otro tipo de muestras. La Comisin Europea de Derechos Humanos (CEDH) considera no incompatible con el artculo 2.1. de la citada comisin "una intervencin tan banal como el examen de sangre..." Interpretando el artculo 15 de la CE con el 2.1. de la CEDH, resulta que una eventual resolucin judicial ordenando un anlisis de sangre no sera incompatible con las exigencias del derecho a la vida y a la integridad fsica del sujeto afectado. De la decisin de la Comisin Europea se desprende tambin que el criterio a tener en cuenta en orden a determinar la incidencia de las intervenciones corporales en el derecho a la vida y a la integridad fsica es el de la gravedad de las consecuencias que la intervencin tiene en relacin con dichos bienes jurdicos: el anlisis de sangre es admisible por tratarse de una "intervencin banal"; otro tipo de intervenciones que no pudieran considerarse "banales", no seran admisibles, por mucha que fuera su trascendencia a los efectos del esclarecimiento de los hechos. Nuestro TC se ha pronunciado sobre las intervenciones corporales en el mbito de la persecucin penal en la STC 37/89 de 15 de febrero considerndolas admisibles si son ordenadas por el Juez en resolucin motivada y respetan el principio de proporcionalidad, incluso a pesar de la ausencia de regulacin legal al respecto. No obstante, en la citada resolucin se considera atentatoria contra la dignidad humana la ejecucin coactiva de la medida, cuya efectividad se conseguira mediante la conminacin con la pena prevista para el delito de desobediencia. (1)

c) Derecho a NO DECLARAR CONTRA SI MISMO, a NO CONFESARSE CULPABLE y a la PRESUNCIN DE INOCENCIA Los problemas planteados ante nuestros Tribunales tambin han sido en su gran mayora relacionados con las pruebas alcoholimtricas.
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En este sentido la Audiencia Provincial (AP) de Vitoria (31-1-84) mantuvo que esas pruebas entraaban una autoincriminacin contraria a los artculos 17.3 y 24.2 de la CE, aunque finalmente se impuso la tesis sustentada entre otras por la AP de Albacete (14-383), la cual fue elevada a doctrina constitucional por el TC al afirmar que "... el deber de someterse a control de la alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice su contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigindole una colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida en el mbito de los derechos proclamados en los artculos 17.3 y 24.2 de la CE". Lo mismo puede afirmarse en cuanto a un eventual vulneracin de la presuncin de inocencia, entendida como derecho autnomo. Tambin la Comisin Europea ha tenido ocasin de pronunciarse al respecto: "la posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpa no equivale a establecer una presuncin de culpabilidad contraria a la presuncin de inocencia, puesto que, si puede parecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuere negativo, puede exculpar al imputado" (D. 8239/78 de 4 de diciembre). Como ha quedado recogido en las diferentes sentencias mencionadas, la mayora de los problemas se han planteado en relacin a las pruebas alcoholimtricas, existiendo una tendencia clara hacia la admisibilidad de dichas pruebas cuando se cumplan una serie de requisitos (ordenadas por el Juez motivadamente, proporcionalidad, garantas de salud para el inculpado,...). Bajo estas circunstancias su extrapolacin hacia delitos ms graves parece plenamente justificada, mxime si tenemos en cuenta que se trata de un delito grave que se ha cometido y que el fin de la prueba es determinar la autora del mismo, elemento imprescindible para que realmente se pueda establecer Justicia determinando la culpabilidad y responsabilidad del autor. Por el contrario en las pruebas alcoholimtricas en la mayora de las ocasiones slo se trata de investigar si se ha producido un delito, el de conduccin de vehculos

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de motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas, recogido en el artculo 340 bis a) 1. del CP. Los planteamientos jurdicos pueden resolver los problemas puntuales en el mbito de un procedimiento judicial. No obstante el tratamiento legal del tema no resuelve todas las cuestiones que suscita, pueden existir otros planteamientos que ayudan a ilustrar y complementar las teoras jurdicas clsicas que se vienen aplicando de forma casi-automtica ante los diferentes casos, sin reparar en que la ciencia y la sociedad han evolucionado, sobre todo la primera, permitiendo nuevas posibilidades. As ocurre ante la negativa del consentimiento, recurriendo a presunciones contrarias por el hecho de negarse a la prueba, lo cual es legal, pero habra que plantearse si es tico. El llevar a cabo una actuacin dentro de los marcos legales slo exige el que no se vulneren ninguno de los mandatos recogidos en las leyes y normativa existente, lo cual en ocasiones depende ms de una poltica criminal que posibilita la promulgacin de las leyes que de un anlisis imperecedero bajo una perspectiva tica. La posible discrepancia entre la legalidad y la moralidad de la prueba puede darse, fundamentalmente, en la realizacin de la prueba en s. Ha quedado explicado que el sometimiento a la toma de una muestra en concreto que no cause lesin alguna puede ser perfectamente lcito, salvando mediante ciertas condiciones los posibles quebrantos de determinados derechos fundamentales. A pesar de ello quedara por analizar el posible atentado contra la dignidad de la persona que se somete a una determinada accin en contra de su voluntad. Si analizamos esta situacin desde una moral individual probablemente llegaramos a la conclusin de que no sera tico someter al sospechoso a tales condiciones, pero si lo hacemos entendiendo al hombre como un individuo de la sociedad, y por tanto sometido al orden moral, entendido como moral social, puede verse como tico el hecho que de forma proporcional y bajo la legalidad ayude a establecer uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico del Estado, la Justicia, frente a la libertad individual.
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Las garantas de proporcionalidad y legalidad, y el establecimiento de los lmites de los derechos de la persona corresponde hacerlo al Juez, para lo cual valorar las circunstancias del caso y los elementos que indiquen la necesidad de llevar a cabo la toma de las muestras. Esta situacin sin duda se vera facilitada si existiera una regulacin adecuada tanto en la forma (ha de ser una Ley Orgnica al regular el ejercicio de derechos fundamentales) como en el fondo (tratando las limitaciones, condiciones, tipo de muestras, ...) de estas situaciones. Del mismo modo se evitaran las interpretaciones personales que en hechos de este tipo siempre conducen y despiertan cierto recelo en la sociedad. La dignidad de la persona no se pierde simplemente porque se obre en contra de su voluntad, cuando dicha actuacin tiene un determinado fin, cuando hay indicios que indican la relacin del sospechoso con los hechos y la conveniencia de realizar el anlisis, cuando se cumplen unas determinadas condiciones, cuando no se le somete a ninguna maniobra violenta ni degradante, cuando se cumplen unas determinadas garantas, y cuando el origen de ese consentimiento en contra no tiene ninguna justificacin ni argumentacin, solo el no por el no. Situaciones contrarias a la voluntad de un inculpado ocurren a diario en la prctica jurdica al someterlo a una rueda de reconocimiento, al tomarle las huellas dactilares... y no se plantea la lesin de ningn derecho. Ahora bien, la investigacin personal no podr llevarse a efecto "en ningn caso, mediante el empleo de la fuerza fsica, que sera en este caso degradante e incompatible con la prohibicin contenida en el art.15 de la CE", cabe, no obstante, el compelimiento "mediante la advertencia de las consecuencias sancionatorias que pueden seguirse de su negativa, o de la valoracin que de esta quepa hacer en relacin con los indicios ya existentes". (1) No parece tico adoptar una "presuncin de culpabilidad" o una valoracin negativa del resultado de una prueba que no se ha hecho al no dar su consentimiento, ya que dicha actitud podra considerarse en cierto modo coactiva, manteniendo al mismo tiempo la duda en la
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resolucin del caso, o al menos mayor grado de duda que si se hubiese realizado, lo cual, paradjicamente en contra de principios bsicos, no acta a favor del reo. Gracias a la tecnologa del ADN no creemos que sea necesario llegar a situaciones como las anteriormente referidas, ya que las muestras necesarias pueden obtenerse sin ningn medio coactivo o de fuerza fsica. No obstante, si el inculpado niega su colaboracin habra que valorar si el Juez tendra que determinar que pasase a una situacin que nos proporcionara indicios para estudiar el ADN a partir de las siguientes posibilidades (LORENTE, 1996): Toma de MUESTRAS INDIRECTAMENTE a partir de pelos, cepillos de dientes, sbanas, boquillas de cigarrillos, orina, ... obtenidos en la celda de la prisin en condiciones de garanta. Es de suponer que el planteamiento de la prueba se hace cuando hay indicios u otros elementos que indican la posible relacin del sospechoso con los hechos. En cualquier caso habr que adaptar las medidas a tomar al grado de vinculacin entre el individuo y lo ocurrido. Obtener el PERFIL GENTICO INDIRECTAMENTE por medio de la toma de muestras a familiares del sospechoso con el consentimiento oportuno de cada uno de los miembros implicados. Utilizacin de OTRAS MUESTRAS PROCEDENTES DE FUENTES DISTINTAS a la investigacin criminal, fundamentalmente nos referimos a las muestras clnicas (anatoma patolgica, donacin de sangre, esperma,...) En relacin con los planteamientos anteriores nos encontramos con que, cada vez con ms frecuencia, se est procediendo a la toma de muestras a toda la poblacin de lugares relativamente reducidos donde ha ocurrido un crimen, bajo la consideracin de que el criminal debe estar entre los habitantes de la poblacin o zona. Esta medida que es perfectamente lcita siempre que obre el consentimiento de cada uno de ellos, debe entenderse como un acto de solidaridad y de colaboracin ciudadana con la Justicia, pero no debe extrapolarse a una obligacin legal y aplicar sobre la negativa del consentimiento de cualquier ciudadano una presuncin contraria a la de inocencia. (1) 3.1.2. Bancos de Datos Genticos Con esta denominacin y con otras similares (bases de datos genticos, bases de datos biolgicos,...) Se hace referencia
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al archivo sistemtico de material gentico o muestras biolgicas de determinados grupos de poblacin para ser analizadas en determinadas circunstancias. Nos referiremos a ellos de modo general como BANCOS DE DATOS GENTICOS (BDG), los cuales se pueden dividir en varias categoras, dependiendo del grupo de personas que abarque (LORENTE, 1996): Profesionales de riesgo Personas desaparecidas. Convictos. Sospechosos. Vctimas.

Indicios obtenidos del lugar de los hechos pertenecientes a personas no identificadas. Aunque resulta obvio y evidente, no debemos olvidar que un grupo de personas es la suma de individuos y que debemos tratar de mantener sus derecho individualmente. En el momento actual existen mltiples problemas de tipo tcnico, cientfico, econmico y social para llevar a cabo un proyecto de banco gentico general para toda la poblacin, por lo que no se plantea su elaboracin, aunque s estamos en condiciones de empezar a debatir sobre el tema. S se estn realizando sin problemas en determinadas profesiones de riesgo en las que los profesionales de forma voluntaria y con consentimiento explcito donan una muestra de saliva o sangre para ser analizada en caso de accidente, con vistas a solucionar todas las cuestiones civiles que pueden presentarse ante la falta de identificacin del cadver o de sus restos. En todos los casos se aprecia un beneficio en la realizacin de este tipo de bancos, desde el punto de vista social se ha planteado la conveniencia de proceder al archivo de estas muestras en determinados individuos con vistas a evitar un dao a la sociedad, concretamente la discusin se ha
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centrado en los casos criminales, hablando de la necesidad de proceder al archivo de todos los criminales autores de delitos graves, limitndolas en principio al homicidio y a las agresiones sexuales. Las decisiones han variado segn los pases, y en la actualidad los dos nicos que tienen una base de datos gentica de utilizacin rutinaria en los casos prcticos son Estados Unidos y Gran Bretaa. El primero de ellos slo archiva el perfil de los criminales que han sido juzgados y condenados por agresiones sexuales, decidiendo instaurar este tipo de archivo debido fundamentalmente a la existencia de los denominados "violadores en serie" tendentes a repetir el mismo tipo de conductas y a las limitaciones para combatirlos, sobre todo por la movilidad y la diferente jurisdiccin entre los distintos estados. En el Reino Unido se ha ido ms all y se procede al archivo del muestras biolgicas de todas aquellas personas que se han visto envueltas en un hecho delictivo. En Espaa no es posible llevar a cabo un proyecto de este tipo debido a la falta de un marco legal apropiado para su realizacin, especialmente por las posibles consecuencias negativas que del mal uso de los mismos se pudiera hacer. Sin embargo, diferentes reuniones cientficas y comits de expertos han llegado a la conclusin de la conveniencia de contar con estos instrumentos frente a determinados delitos, especialmente en una poca en la que la sofisticacin de medios y la "especializacin" criminal en determinados delitos hace extremadamente difcil la resolucin de estos casos. Los delitos en los que ha habido unanimidad para la creacin de bancos de datos genticos han sido las agresiones sexuales, por lo que es de suponer que en un tiempo no muy lejano, una vez que se haya regulado adecuadamente el procedimiento y uso, se comience su instauracin. Las principales crticas de los opositores a este tipo de medidas no parten de la conveniencia o no como instrumento
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para combatir la criminalidad, ni van dirigidas contra las tericas escasas ventajas que supondran, ni siquiera se plantea en trminos de costes econmicos frente a los beneficios esperados. El problema que destacan es la posibilidad de obtener una informacin no relacionada con la investigacin criminal que afecte a la intimidad y privacidad de las personas. Esta actitud clsica, pero especialmente arraigada en nuestra sociedad de finales de siglo de miedo a "estar fichados", comparando cualquier iniciativa en este sentido con los mecanismos de control poltico utilizados en determinados pases por regmenes polticos muy concretos, no deja de ser un fantasma que causa temor por ser desconocido y por imaginarlo especialmente deformado. La identificacin mdico-legal a travs del anlisis del ADN se realiza sobre regiones no codificantes del genoma, es decir, aquellas que no contienen informacin alguna sobre las caractersticas fenotpicas de las personas. Es decir, que por medio del anlisis forense del ADN no se puede saber sin un individuo es rubio, alto, gordo,... ni conocer si va a sufrir alguna enfermedad o si tiene tendencia a padecer determinados tipos de patologas, ya que el ADN no codificante no contiene esa informacin. Es cierto que si disponemos un archivo con material biolgico (sangre o saliva) la muestra podra destinarse a otro tipo de anlisis, diferente a la identificacin mdico-legal, pero tambin es cierto que las muestras archivadas en esas bases de datos, al margen de las garantas que el sistema de cada pas disponga para evitar el mal uso, no podrn ser utilizadas en otros estudios clnicos por la cantidad de material (que es mnima, suficiente para el estudio forense, pero difcilmente para un anlisis clnico) y por las condiciones y caractersticas del mismo, ya que este se guardan en forma de manchas secas, con lo cual la calidad del ADN se ver afectada. Al margen de lo anterior, los requerimientos tcnicos necesarios para llevar a cabo este tipo de anlisis y el valor relativo que se puede obtener de la informacin conseguida, nos indican que las reticencias se asientan ms en
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planteamientos temerosos basados en los fantasmas del pasado que en un anlisis crtico y realista de la situacin actual. (1) 3.2. El ADN y la Investigacin Biolgica de la Paternidad La investigacin biolgica de la paternidad normalmente se realiza en el mbito del Derecho Civil, con una regulacin de la prueba distinta. Este marco jurdico y las consecuencias sociales e individuales que se pueden originar dan lugar a unos problemas diferentes a los que aparecen en el terreno del Derecho Penal. Las dos grandes cuestiones que se pueden plantear en este estudio estn en relacin con el consentimiento para dar la muestra, y con la investigacin de la paternidad tras una agresin sexual, anlisis realizado en el marco del Derecho Penal como parte de la investigacin criminal, pero con consecuencias en el terreno del Derecho Civil. (1)

3.2.1. Consentimiento del presunto padre para donar una muestra Al igual que en la investigacin criminal se trata de un proceso de comparacin, por lo que, del mismo modo, ser necesario disponer de una muestra del presunto padre. Las circunstancias que rodean a la investigacin criminal favorecen y permiten que se adopten una serie de medidas destinadas a solventar la negativa del consentimiento en el sospechoso de un delito, sin que ello signifique el quebranto de ningn derecho fundamental al estar todas las garantas cubiertas por medio de la tutela judicial. No obstante, ni siquiera en estos casos podemos sobrepasar el lmite que suponga un atentado contra la dignidad humana, por lo que, por ejemplo, si a pesar de todas las explicaciones y de la informacin suministrada al individuo este continua con su negativa, no podremos tomar la muestra de forma coactiva utilizando la fuerza o violencia. Como vimos, la tecnologa del
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ADN permite acceder a muestras del individuo capaces de posibilitar el estudio sin necesidad de quebrar ninguno de los derechos amenazados. Por el contrario la investigacin biolgica de la paternidad (IBP) en el mbito civil carece de los mecanismos legales y del marco jurdico que permita ir ms all de la voluntad del presunto padre. Si este se niega no podremos disponer de una muestra para realizar el estudio. Tampoco incurrir en ningn delito, como en el terreno penal, donde hay autores que defienden que el sospechoso que se negara a dar la muestra podra ser considerado como autor de un delito de desobediencia. Para solicitar la prueba biolgica la jurisprudencia indica que se aporten elementos que indiquen o demuestren que existi la relacin en el momento en el que debi producirse el embarazo, incluso puede llegarse a establecer la paternidad por medio de estos datos cuando la persona se niega a someterse al anlisis, ya que al margen de la informacin aportada por los elementos presentados ante el juzgador, la propia negativa es valorada en favor de la paternidad. De este modo la legislacin pretende proteger al menor del posible desamparo por la ausencia de un padre, pero de cualquier manera habra que plantearse la proporcionalidad de estas medidas frente a la posibilidad de llevar a cabo la prueba biolgica en otras condiciones. En este sentido podemos comparar las determinaciones anteriores con algunos casos en los que el estudio se realiza cuando el presunto padre ha fallecido. En ellos el juez puede determinar que se proceda a la exhumacin para la obtencin del material biolgico con el que realizar el anlisis, a pesar de que en vida se hubiera negado a dar una muestra, y de que la familia se oponga en esos momentos. Creemos que en estos casos y en los primeros habra que reconsiderar el valor del consentimiento del presunto padre y ver si este debe ser considerado como un elemento relativo o absoluto. (1)

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3.2.2. Investigacin Biolgica de la Paternidad y Agresin Sexual Las caractersticas de estos hechos y las circunstancias que los rodean (conocimiento entre el agresor y la vctima antes de que ocurrieran los hechos, victimizacin secundaria, secuelas psquicas importantes, naturaleza semipblica del delito,...) hacen que en no pocos casos, especialmente en los que no ha existido una violencia importante y hay cierto grado de relacin entre agresor y vctima, o cuando hay alguna enfermedad mental en esta, la denuncia pueda retrasarse un tiempo considerable respecto a los hechos y sean circunstancias fsico-clnicas las que la precipiten. Nos referimos fundamentalmente a cuando se diagnostica alguna enfermedad de trasmisin sexual o, sobre todo, cuando se produce un embarazo tras la agresin. En estos casos los elementos tpicos sobre los que asienta la investigacin quedan difuminados por el tiempo transcurrido. Nos encontramos slo con el testimonio de una persona que acusa a otra por una supuesta agresin. Desde el punto de vistas de la investigacin mdico-legal existe la posibilidad de demostrar la relacin por medio de la realizacin de un estudio de investigacin de la paternidad biolgica que demuestre si el acusado es o no el padre. Este estudio se puede llevar a cabo antes del nacimiento realizando una amniocentesis y tomando una muestra de lquido amnitico, considerando siempre las posibles complicaciones de la tcnica, o bien tras el nacimiento con una muestra de sangre o saliva del nio. La investigacin biolgica de la paternidad nos demostrar si es el padre, lo cual aportar un elemento objetivo sobre el que centrar la investigacin de los hechos. Pero al contrario que en las pruebas que normalmente se hace en la investigacin criminal, su realizacin no slo va a tener consecuencias dentro de la esfera penal, sino que las circunstancias que conllevaban la identificacin mdico-legal a las que aludamos al principio del captulo van a ser muy diferentes, en este caso tambin afectarn al mbito civil, ya
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que la paternidad conllevara, en principio, la filiacin y todas las medidas y consecuencias que de ella se pudiera derivar. Todo ello podra quedar grficamente expresado diciendo que sera "condenado como autor del delito y condenado a ser el padre". La cuestin, sin embargo, ira ms all y cabra cuestionarse desde el punto de vista tico si el nio debera "ser condenado a ser hijo el violador de su madre", con independencia de los beneficios materiales que podran derivarse de ese estado. Como establece nuestra legislacin, la filiacin viene determinada por sentencia firme, normalmente como consecuencia de un proceso civil (artculos 115.2 y 120 CC), aunque tambin puede hacerse en el mbito penal (art. 139 CP) por sentencia firme condenatoria por delito de agresin o abuso sexual. Concretamente el artculo 139 CP recoge que "en las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, adems del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harn en su caso las que procedan en orden a la filiacin y fijacin de alimentos". A esta situacin se pueden establecer limitaciones cuando la relacin sexual haya sido incestuosa (art. 125 CC) o si la mujer era casada, quedando destruida si se solicita la presuncin de paternidad del marido. Las consideraciones que hay que realizar en el contexto de la agresin sexual surgen precisamente de la determinacin de la paternidad y de las consecuencias que de ello se derivan, no slo para el agresor, sino tambin para la mujer y el hijo producto de la agresin. La sentencia del Tribunal supremo espaol de 27-2-77 indic que la declaracin de filiacin no est sometida al mismo rgimen de responsabilidad civil derivada del delito, sino que constituye la atribucin de un status familiar al hijo que no concierne ni beneficia a la ofendida o vctima del delito, es decir, como afirma A. GIL HERNNDEZ, tal declaracin no se identifica con la indemnizacin patrimonial para el resarcimiento de los daos y perjuicios derivados del delito, sino que tiende a conceder "derechos familiares" de singular
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naturaleza, ms prximos a los derechos pblicos o sociales que a los privados. La declaracin de filiacin se impone en beneficio de la prole y es, por lo tanto, un derecho ajeno a la vctima del delito contra la libertad sexual, por lo que no podr renunciar, al serle indisponible. Creemos que esta situacin puede ajustarse a la legalidad, pero entrar en conflicto con otros valores superiores que llevaran a graves consecuencias, tanto desde el punto de vista socio-familiar, como individual-clnico. El componente biolgico de la filiacin no debe prevalecer sobre cualquier otra circunstancia y situacin. Tampoco debe utilizarse la normalidad de la norma para situaciones anormales, si coincidimos en que nada tiene que ver, al margen de lo puramente biolgico, un embarazo derivado de una relacin consentida, con uno producto de una agresin sexual, con lo que conlleva de atentado contra, no slo la libertad sexual de la mujer como bien jurdico protegido, sino tambin contra la dignidad como ser humano, habr que concluir que este tipo de casos deben valorarse de forma diferente. Si en los casos en los que hay problemas serios entre los padres y los hijos se les puede retirar la patria potestad y la custodia a los padres biolgicos, si en caso de agresin sexual puede llevarse a cabo una aborto en los trminos exigidos por la legislacin, creemos que en trminos de proporcionalidad debera existir la posibilidad de dejar a la mujer la eleccin de si se procede a la determinacin de la filiacin del hijo resultante de la agresin, ya que, por ejemplo, tampoco se considera la voluntad del padre a la hora de practicar el aborto. El problema podra venir a la hora de garantizar los aspectos materiales, lo cual podra ser establecido por cualquier otro concepto si no se es extremadamente formalista, como indemnizacin por un resultado concreto y objetivo de la agresin con importantes repercusiones sobre la mujer, o en caso contrario por determinadas instituciones del Estado. Todo ello ser mejor que "condenar al nio a ser hijo del violador se su madre, y a la mujer a tener una custodia
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compartida con la persona que la ha violado" en contra de la voluntad de aquella. En este caso es cuando realmente prevalecera el inters del menor, objetivo ltimo pretendido por la legislacin, ya que se garantizaran los aspectos materiales y por otra parte el hijo siempre tendra la posibilidad de investigar su paternidad biolgica, ya que la legislacin lo ampara. Pero a la hora de llevar a cabo la investigacin en muchos de los supuestos comentados, cuando la denuncia se ha puesto despus de que haya transcurrido un tiempo tras los hechos, nos encontraramos con que como en otros casos necesitaramos la donacin de una muestra por parte del presunto padre y sospechoso que exigira contar con su consentimiento. Para poder solicitar la prctica de esta prueba cuando se reclama o impugna la paternidad en el proceso civil, se exigen una serie datos que vengan a demostrar que en el tiempo en el que se produjo el embarazo exista una relacin entre ambos. En el caso de la agresin sexual denunciada con retraso por los factores comentados, tambin habra que aportar datos o elementos que indicaran como posible la conducta de la que deriv el embarazo, ya que en caso contrario no dispondramos de elementos objetivos ni en relacin a la comisin del delito, ni a la hora de la imputacin de la paternidad. Ya hemos comentado la posibilidad de conseguir muestras sin necesidad de contar con el consentimiento del individuo, siendo este sustituido por una resolucin judicial motivada, fundamentada y razonada. No obstante, en estos casos en los que no se demanda la paternidad, sino la averiguacin de una relacin como parte integrante de una agresin sexual, ante la falta de elementos objetivos y ante la trascendencia del embarazo en la esfera penal, debera limitarse la consecucin de estas muestras sin el consentimiento a las situaciones en las que hay elementos objetivos que indiquen la posibilidad de que existiera la relacin en las fechas en las que debi producirse el embarazo, o en aquellos otros casos en los que existiendo algn elemento a favor de la presunta agresin, el
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presunto autor de los mismos la niegue, con lo cual la paternidad arrojara una informacin muy valiosa a valorar en el contexto de la investigacin. No deberan tomarse en estos casos decisiones de trascendencia sobre la paternidad basadas en presunciones, a pesar de que existiesen "pruebas incontrovertibles" sobre la relacin y presunta paternidad. Todos estos elementos deben utilizarse en su caso para la adopcin de las medidas oportunas para proceder a la investigacin biolgica de la paternidad por medio del anlisis del ADN. Por ello debemos insistir en la necesidad de realizar una cuidadosa valoracin de todos los elementos aportados y una reconstruccin del ambiente y situacin en la que ocurri el embarazo para poder delimitar las posibilidades y personas que pudieron estar implicadas, para de este modo poder recurrir a la prueba del ADN con la que llevar a cabo la investigacin biolgica de la paternidad con vistas a obtener informacin sobre la agresin sexual. De este modo podremos obtener toda la informacin de forma lcita sin quebrar ningn derecho y con las garantas necesarias para aplicarla en un proceso judicial, salvando paralelamente las cuestiones ticas de una decisin conflictiva. (1)

LINKOGRAFA 1. http://www.ugr.es/~eianez/Biotecnologia/huella.htm 2.
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