A obrigao de dar coisa incerta e a teoria do risco

por Bruna Lyra Duque

SUMRIO: RESUMO - 1. NOES GERAIS 2. CONCENTRAO
DA QUALIDADE 3. A OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA E A
TEORIA DO RISCO 4. DIFERENA ENTRE A OBRIGAO DE DAR
COISA CERTA E A OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA
CONSIDERAES FINAIS.
RESUMO
Pretende-se, neste breve estudo, investigar alguns aspectos importantes da
modalidade obrigacional de dar coisa incerta.
Analisaremos a concentrao da qualidade nesta obrigao e os critrios
adotados pelo Cdigo Civil brasileiro para a sua determinao.
Indicaremos, tambm, alguns problemas que interrompem o desenvolvimento
regular dessa relao jurdica obrigacional, relacionando-os com a teoria do
risco do Direito Civil.
1. NOES GERAIS
Por muitos esquecida ou at ignorada, encontra-se a obrigao de dar coisa
incerta entre uma das modalidades obrigacionais previstas no Cdigo Civil
brasileiro.
A obrigao de dar coisa incerta aquela na qual o objeto a entrega de coisa
no considerada em sua individualidade, mas no gnero (artigo 243), como o
caso do compromisso assumido pelo devedor de entregar ao credor 20 sacas
de caf. Pergunta-se: qual tipo de caf? A princpio, no se define a sua
qualidade.
A expresso coisa incerta indica que a obrigao tem objeto incerto, mas no
totalmente, j que deve ser indicada pelo gnero e pela quantidade. ,
portanto, incerto, mas determinvel.

Indaga-se: o que acontecer se faltar o gnero ou a quantidade? A

indeterminao ser absoluta, assim, ressaltamos que a avena, com tal
objeto, ser impossvel.
Dessa forma, a coisa indicada, segundo Catalan (2005, p. 82), pelos
caracteres gerais, por seu gnero. O que o Cdigo Civil dispe sobre a coisa
incerta uma situao de indeterminao, mas suscetvel de oportuna
determinao.
Ressaltamos que o termo gnero utilizado pelo legislador est equivocado.
Seguimos o mesmo posicionamento de lvaro Villaa (2004, p. 67) que
entende ser melhor a utilizao do termo espcie 1, pois a palavra gnero tem
um sentido muito amplo. Por exemplo, cereal gnero e arroz espcie.
Assim, se o devedor se obrigar a entregar uma saca de cereal essa obrigao
seria impossvel de ser adimplida, pois no se poderia saber qual cereal seria o
objeto a ser entregue. Nestes termos, ser melhor utilizar as expresses
espcie e quantidade.
2. CONCENTRAO DA QUALIDADE
A determinao dar-se- pela escolha, conforme artigo 244 do Cdigo Civil.
Ocorrendo, pois, a escolha, tomando cincia o credor, acaba a incerteza da
obrigao, passando a vigorar as normas relativas s obrigaes de dar coisa
certa.
A escolha o ato de seleo das coisas constantes da espcie, isto , a
identificao quanto qualidade da coisa a ser entregue. Ensina Caio Mrio
apud Orosimbo Nonato (2005, p. 56) que cessar a indeterminao da
obrigao com a escolha, a qual se verifica e se reputa consumada, tanto no
momento em que o devedor efetiva a entrega real da coisa, como ainda
quando diligencia praticar o ato necessrio prestao.
Reiteramos, assim, que estado de indeterminao deve ser temporrio, sob
pena de faltar objeto obrigao. O devedor no pode ser compelido
prestao genrica.

Quem deve escolher a qualidade? Em regra, o titular do direito de escolha o

devedor, a no ser que as partes estipulem em sentido contrrio (artigo 244).
Dado em contrato a prerrogativa de escolha ao credor, h que se entender que
lhe foi deferido o direito de exigir a qualidade do objeto, pois se outro fosse o
desejo dos contratantes, no utilizariam tal clusula.
Observa-se que o nome tcnico dado escolha da qualidade chamado de
concentrao. A concentrao o ato unilateral que exterioriza a entrega, o
depsito do pagamento, a constituio em mora ou outro ato jurdico que
importe a comunicao ao credor (GONALVES, 2008, p. 65).
Pois bem, o Cdigo, no artigo 244, estabelece um critrio para o devedor
proceder concentrao da qualidade da coisa a ser entrega, a saber: 1)
quando nada mencionar o contrato, caber a escolha ao devedor; 2) o devedor
no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor. Tal critrio
deve ser entendido no sentido de que o devedor deve escolher pela mdia
(forma de se estabelecer um equilbrio entre as partes). Portanto, as partes
devem respeitar o critrio do meio-termo (artigo 244), que significa escolha pela
qualidade intermediria.
Neste contexto, coisa incerta pode ser encontrada em alguns contratos por
meio de expresses como mais ou menos ou cerca de, como nos contratos
de fornecimento de matrias-primas para as indstrias (Carvalho Santos, 1953,
p. 66-67).
3. A OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA E A TEORIA DO RISCO
A interrupo na relao jurdica obrigacional apontada no Cdigo Civil, no
artigo 246, indica que no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da
coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito, pois o gnero no perece
(genus nunquam perit).
Podemos citar como exemplo desta hiptese, quando o devedor se obriga a
entregar dez sacas de milho, ainda que se percam todas as sacas, dever
obter o produto prometido e cumprir a prestao estabelecida na avena.

Adotamos o mesmo posicionamento de Caio Mrio (2005, p. 57) quanto

teoria dos riscos aplicada na obrigao de dar coisa incerta: entendemos que
tal teoria deve ser compreendida em duas fases distintas.
Na na primeira fase, at que se efetive a concentrao, por meio da notificao
ou pela oferta, a obrigao deve ser considerada de gnero, e no versa objeto
especificado. Indicada a coisa apenas pela espcie, no comporta alegao de
perecimento ou deteriorao, pois que o devedor tem de prestar uma coisa,
dentro da espcie acordada. A obrigao persiste, enquanto houver
possibilidade de ser encontrado exemplar da coisa, na quantidade estipulada,
sendo que apenas por via excepcional desaparece todo a espcie.
Na segunda fase, realizada a escolha pelo credor, pelo devedor ou por terceiro
(indicado no ttulo, como dispe o artigo 485 do CC), perde a prestao o
carter de indeterminao, que ser considerada de dar coisa certa. Esta
alterao de categoria se d no momento da escolha, e a coisa, que
indeteriorvel e imperecvel, por aquele fato se torna suscetvel de dano ou
perda.
O risco suportado pela parte que sofre o prejuzo proveniente da prestao,
caso esta venha se tornar impossvel por caso fortuito ou fora maior (TELLES,
1997, p. 306). O credor suportar o risco se a obrigao se extinguir, com a
consequente liberao do devedor. Suportar o risco o devedor, caso continue
vinculado ao cumprimento do acordo, devendo, portanto, indenizar os danos
suportados pelo credor.
Alertarmos, todavia, uma flexibilizao regra de que o gnero (entende-se
espcie) no perece, que o caso das coisas de existncia limitada, como um
vinho raro ou livros com edies limitadas e que no mais existem no mercado.
Nestas hipteses, poder o devedor alegar perda ou deteriorao quando
desaparecida a coisa.
Maria Helena Diniz (2004, p. 89) explicando o assunto adverte que se o genus
(gnero) assim delimitado, o perecimento ou inviabilidade de todas as

espcies que o componham, desde que no sejam imputveis ao devedor,

acarretar a extino da obrigao.
Sobre o tema, o Projeto de Lei 6.960/2002 (atual Projeto 276/2007) prope a
seguinte redao para o artigo 246: antes de cientificado da escolha o credor,
no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por
fora maior ou caso fortuito, salvo se se tratar de dvida genrica limitada e se
extinguir toda a espcie dentro da qual a prestao est compreendida.
4. DIFERENA ENTRE A OBRIGAO DE DAR COISA CERTA E A
OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA
As obrigaes de dar coisa certa so aquelas em que o devedor se
compromete a entregar ao credor um objeto perfeitamente determinado. O
objeto ser necessariamente considerado em sua individualidade, pressupondo
a lei que nenhum outro interesse o credor possui em receber diferente objeto
daquele acordado.
Mediante a idia de entrega de coisa certa, depreende-se que o devedor no
pode modificar unilateralmente o objeto da obrigao, segundo a regra do
artigo 313 do Cdigo Civil, ou seja, somente ser satisfeita a obrigao caso
seja entregue o que foi ajustado entre as partes, no podendo o credor ser
forado a aceitar outra coisa, ainda que mais valiosa 2.
Segue posicionamento do autor Renato Lima Charnaux Sert (ORG. MELLO,
2002, p. 173) sobre o assunto:
Com efeito, se a coisa certa, o bem ser infungvel, e a obrigao
permanecer at que dito bem seja entregue em mos do credor. Em
caso contrrio, resolver-se- em perdas e danos, havendo neste caso
converso da obrigao primitiva em outra, e no satisfao daquela.
o que se verifica, por exemplo, em seara consumerista, na hiptese
descrita pelo artigo 35, inciso I, da Lei 8.078/90, que confere ao
consumidor o alvedrio de exigir o cumprimento forado da obrigao nos
termos da oferta efetuada pelo fornecedor de produtos: isto , poder

exigir a entrega daquela mercadoria especfica que tenha sido

anunciada, nas condies previamente acenadas.
J na obrigao de dar coisa incerta, o trao marcante est na ausncia
imediata da identificao da qualidade da coisa a ser entregue. Nota-se que na
obrigao de dar coisa certa a qualidade est imediatamente delimitada, j na
coisa incerta a concentrao se opera em momento futuro a ser indicado pelas
partes, isto , s ser identificado de incio a espcie (melhor expresso que
gnero) e a quantidade da coisa.
CONSIDERAES FINAIS
1. Na obrigao de dar coisa incerta, h somente a identificao da espcie e
da quantidade.
2. A concentrao da qualidade ser feita em momento posterior, sendo esta
indicada geralmente no acordo estabelecido entre as partes.
3. Em regra, a escolha da qualidade pertencer ao devedor, salvo estipulao
expressa em contrrio.
4. A regra genus nunquam perit (o gnero nunca perece) deve ser respeitada,
de acordo com o artigo 246 do Cdigo Civil, observando as regras da teoria do
risco. Ressalta-se que melhor utilizar o termo espcie e no gnero.
5. Considera-se como exceo regra as coisas de existncia limitada. Dessa
forma, o perecimento de todas as espcies que componham a coisa genrica,
desde que no sejam imputveis ao devedor, acarretar a extino da
obrigao.
6. A obrigao de dar coisa certa totalmente definida quanto espcie,
quantidade e qualidade. Por outro lado, na coisa incerta falta a qualidade, que
ser definida em momento posterior.
REFERNCIAS

O Cdigo de Processo Civil regula o processo de execuo, apresentando-o

em duas partes: uma parte geral, aplicvel a qualquer espcie de execuo, e,
outra, que trata, especificamente, das diversas espcies de execuo.
Trataremos, em seguida, do estudo desta parte, ou seja, das diversas espcies
de execues que, conforme a natureza da prestao a ser obtida do devedor,
classificam-se em: 1) Execuo para a entrega de coisa certa ou incerta; 2)
Execuo das obrigaes de fazer ou no fazer; 3) Execuo contra a fazenda
pblica. So trs os tipos de procedimento, comeando com a anlise das
execues para entrega de coisa certa ou incerta. o ttulo executivo
extrajudicial que vai revelar a espcie de execuo para a entrega de coisa; se
a obrigao de prestar fato, corresponder a execuo das obrigaes de
fazer; se a obrigao de pagar uma soma em dinheiro, caber a execuo
por quantia certa contra devedor solvente ou insolvente.
Pela atual legislao, dvida no mais existe de que o credor pode valer-se da
execuo de entregar coisa certa ou incerta, existindo um ttulo executivo
extrajudicial.
O art. 621 do CPC, in verbis:
"O devedor de obrigao de entrega de coisa certa, constante de ttulo
executivo extrajudicial, ser citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a
obrigao ou, seguro o juzo (art. 737, II), apresentar embargos". "O executado,
independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se
execuo por meio de embargos"
(CPC, art. 736).
O art. 737, II, do CPC, acima mencionado, encontra-se revogado. A execuo
para a entrega de coisa, quando existente o ttulo executivo extrajudicial,
perfeitamente vivel. O artigo que orienta a presente situao o art. 736 do
CPC, pois sempre possvel a execuo fundada em ttulo extrajudicial em
que o devedor se obriga a entregar coisa certa ou incerta. Analisemos,
portanto, o referido art. 736: "O executado, das diversas espcies de execuo
e da execuo para entrega de coisa

independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se

execuo por meio de embargos". O artigo 738 do mesmo Cdigo
complementa: "Os embargos sero oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias,
contados da data da juntada aos autos do mandado de citao".
A execuo para entrega de coisa tem procedimento prprio e no se confunde
com o de outras espcies de execuo. O ttulo executivo revela qual foi
obrigao contrada pelo executado, apontando a respectiva espcie de
execuo: se a obrigao de dar, a espcie ser ou de execuo visando
forar o devedor a satisfazer a entrega da coisa prometida, que no seja
dinheiro. A execuo pressupe, portanto, a existncia de um ttulo executivo
extrajudicial e o seu fim exatamente a realizao da sano contida nele. No
h execuo sem ttulo. Vale dizer, a execuo deve sempre estar baseada
num ttulo executivo extrajudicial. O Cdigo de Processo Civil, ao tratar da
execuo de entregar coisa, separou a disciplina da execuo para a entrega
de coisa certa, da entrega de coisa incerta. Trataremos, sem seguida, apenas
da execuo para entrega de coisa certa. Sobre as obrigaes de dar coisa
incerta.
Coisa certa coisa infungvel, aquele bem que no pode ser substitudo por
outro. aquela coisa que possui caracteres prprios. individualizada por
suas caractersticas. Pode ser um imvel, mvel ou semovente. O devedor
ser acionado a fim de satisfazer a obrigao de entregar a coisa devida. Essa
entrega pode ser determinada por um documento nos termos do art. 585, II, do
CPC, ou por um documento particular assinado pelo devedor e por duas
testemunhas onde conste a entrega da coisa infungvel.
Concluindo, se a obrigao de entregar determinada coisa consta no ttulo
executivo extrajudicial, o credor passa a ter o direito subjetivo de iniciar a
execuo citando o devedor e este para, dentro de 10 (dez) dias, Bens imveis
so aqueles que no podem ser removidos sem que se altere sua substncia.
Bens mveis so aqueles que, sem alterao da substncia, podem ser
removidos. Se eles se deslocam por fora prpria, so chamados de
semoventes (cavalo, boi). Coisa infungvel = coisa insubstituvel.

O devedor poder depositar a coisa, em vez de entreg-la, quando quiser

embargar (CPC, art. 622). Depositada a coisa, o exeqente no poder
levant-la antes do julgamento dos embargos (CPC, art. 623). Se o executado
entregar a coisa, lavrar-se- o respectivo termo e dar-se- por finda a
execuo, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou
ressarcimento de prejuzos (CPC, art. 624).
No sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos
suspensivos da execuo, expedir-se-, em favor do credor, mandado de
imisso na posse ou de busca e apreenso, conforme se tratar de imvel ou de
mvel (CPC, art. 625).
Alienada a coisa quando j litigiosa, expedir-se- mandado contra o terceiro
adquirente que somente ser ouvido depois de deposit-la (CPC, art. 626).
O credor tem direito a receber, alm de perdas e danos, o valor da coisa,
quando esta no lhe for entregue, se deteriorou, no for encontrada ou no for
reclamada do poder de terceiro adquirente (CPC, art. 627). No constando do
ttulo o valor da coisa, ou sendo impossvel a sua avaliao, o exeqente farlhe- a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial (CPC, art. 627, par.
1.).
Sero apurados em liquidao o valor da coisa e os prejuzos (CPC, art. 627,
par. 2.). Havendo benfeitorias indenizveis feitas na coisa pelo devedor ou por
terceiros, de cujo poder ela houver sido tirada, a liquidao prvia obrigatria.
Se houver saldo em favor do devedor, o credor o depositar ao requerer a
entrega da coisa, se houver saldo em favor do credor, este poder cobr-lo nos
autos do mesmo processo (CPC, art. 628).
A coisa incerta fungvel por excelncia. Pode ser substituda por outra, da
mesma espcie, qualidade e quantidade.
Quando a execuo recair sobre coisa determinadas pelo gnero e quantidade,
o devedor ser citado para entreg-las individualizadas, se lhe couber a
escolha, mas se essa couber ao credor, este a indicar na petio inicial (CPC,
art. 629).

Qualquer das partes poder, em 48 (quarenta e oito) horas, impugnar a

escolha feita pela outra e o juiz decidir de plano, ou, se necessrio, ouvindo
perito de sua nomeao (CPC, art. 630). Aplicar-se- execuo para entrega
de coisa incerta o estatudo na seo anterior (CPC, art. 631).
Segundo o art. 243 do CC, a coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo
gnero e pela quantidade. Na execuo que recai em tal objeto, a citao ser
dirigida quele que couber a escolha (geralmente o devedor), para faz-la no
prazo de 10 dias, a fim de se individualizar o direito, agregando-lhe os atributos
da certeza e da liquidez.
A indicao pelo credor deve ser feita de forma concreta e individualizada e
no apenas de modo abstrato e indeterminado, sob pena de desacolhimento,
por inadequao s determinaes do art. 629, segunda parte, do CPC . A
inrcia do devedor reverte o poder de opo para o credor (art. 571, 1., por
analogia). Na omisso total do exeqente, dever o mesmo ser intimado
pessoalmente para impulsionar o curso do processo, sujeitando-se a extino
terminativa caso assim no proceda (art. 267, III). J se decidiu que eventual
equvoco alusivo troca do rito da entrega de coisa incerta, mediante impulso
do processo como se de coisa certa tratasse no ensejar a nulidade do
processo se o executado detentor do poder de eleio deixar de alegar
invalidade, efetuando a escolha j na primeira oportunidade em que se
manifestar

nos

autos.

Aderimos

ao

posicionamento

que

defende

imperatividade de se obedecer as formalidades da citao para o exerccio de

opo, sob pena de anulao do processo, restando presumido o prejuzo com
a omisso da faculdade no respectivo mandado.
As regras correlatas execuo para entrega de coisa certa (arts. 621-628)
guardam, naquilo que no destoarem, carter de cunho geral perante essa
segunda seo (arts. 629-631).Com base em tal regra, j se decidiu pelo
cabimento da imposio de astreintes nos casos de execuo para entrega de
coisa incerta, aplicando-se a espcie o preceito 621, considerando que a
redao do artigo 631 no faz nenhuma discriminao quanto utilizao de
tal meio de coero.

A execuo forada das obrigaes de fazer e de no fazer tem sido objeto, no

direito brasileiro, de crescentes preocupaes tanto na doutrina como tambm,
e principalmente, na produo normativa mais recente. Isso o que se pode
comprovar, facilmente, com a edio de sucessivas legislaes especiais, tais
como a lei da ao civil pblica, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto
da Criana e do Adolescente e a Lei Antitruste, que deram, todas elas, um
tratamento privilegiado execuo forada dessas obrigaes.Se o devedor
no cumpre sua obrigao de dar coisa, basta que o Estado interfira no seu
patrimnio, tomando o bem devido e entregando-o ao credor seja pela busca
e apreenso, em se tratando de bens mveis, seja pela imisso na posse, no
caso de bens imveis. Contudo, o mesmo no acontece com as obrigaes de
fazer ou no fazer: nestas espcies de obrigao h uma impossibilidade fsica
de execuo especfica, no havendo meios de o Estado forar o devedor a
cumprir sua obrigao.Esta noo remonta ao Direito Romano (nemo ad
factumt

praecise

cogi

potest),

que

fundou

"dogma

da

absoluta

incoercibilidade das obrigaes infungveis"[1], o que significa que, havendo

recusa do devedor em cumprir obrigao de fazer ou de no fazer, no se
pode, por meio da coao fsica, exigir dele a prestao pessoal. Nesses
casos,

inadimplemento

resolvido

em

perdas

danos.Com

desenvolvimento da cincia processual, contudo, a doutrina passou a

questionar essa soluo, que desprestigia o credor em detrimento do devedor.