DEFESA DE DIREITOS COLETIVOS E DEFESA COLETIVA DE DIREITOS - Teori Albino

Zavascki
(Publicada na RJ n 212 - JUN/1995, pg. 16)
Teori Albino Zavascki
Juiz do TRF - 4 Regio
Professor de Processo Civil na UFRGS
Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor.
SUMRIO: I - Introduo; II - Direitos Difusos e Coletivos e Direitos
Individuais Homogneos: Distines; III - Instrumentos de Defesa de
Direitos Coletivos; Ao Civil Pblica - Caractersticas Gerais; Ao
Popular - Caractersticas Gerais; IV - Instrumentos de Defesa Coletiva de
Direitos Individuais (Homogneos); Substituio processual e
representao; Instrumento Tradicional - O Litisconsrcio Ativo por
Representao; Novos instrumentos, por substituio processual; IV.1. -
Mandado de Segurana Coletivo; Finalidade - Correntes de Opinio;
Finalidade - Defesa de Direitos Subjetivos Individuais; Procedimento;
Objeto de Impetrao e interesse jurdico; Impetrao por Partidos
Polticos; Partidos Polticos - limitaes quanto ao Objeto; Rol dos
Legitimados - Possibilidade de Ampliao; Autonomia do impetrante;
Sentena; Litispendncia e Continncia; Coisa Julgada; IV. 2. - Ao
Civil Coletiva; Competncia; Objeto; Natureza da pretenso; Ao de
cumprimento; Ao Coletiva e Ao Individual - Autonomia; Limitaes -
Natureza da Tutela e Providncias Cautelares; Litispendncia; Coisa
julgada; V - Defesa Coletiva de Direitos Individuais pelo Ministrio
Pblico; Hipteses Autorizadas em Lei; Constitucionalidade da
Legitimao; Hiptese no Expressamente Autorizadas em Lei; Limites da
Atuao - Interesses Sociais; VI - Concluses.
I - INTRODUO
1. Os ltimos anos marcaram no Brasil um perodo de importantes inovaes
legislativas a respeito dos chamados direitos e interesses difusos e
coletivos e dos mecanismos de tutela coletiva de direitos, destacando-se
a Lei n 7.347, de 24.07.1985 (disciplinando a chamada "ao civil
pblica''), a CF de 1988 (alargando o mbito da ao popular, criando o
MS coletivo e a legitimao do MP para promover ao civil pblica e
privilegiando a defesa do consumidor) e, finalmente, o Cdigo de Proteo
e Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990, que, entre outras
novidades, introduziu mecanismo de defesa coletiva para "direitos
individuais homogneos''). A entusistica utilizao que se seguiu dos
novos mecanismos processuais nem sempre se deu de modo apropriado, s
vezes por inexperincia de seus operadores - o que compreensvel -
outras vezes por se imaginar, equivocadamente, que enfim se tinha em mos
o remdio para todos os males: para destravar a mquina judiciria e para
salvar a sociedade de todas as agresses do Governo e dos poderosos em
geral. muito salutar, por isso, o processo de reviso crtica que se
vem sentindo nos ltimos tempos (1) no sentido de coibir exageros e assim
no s preservar do descrdito, mas valorizar e aperfeioar esses
importantes avanos no campo processual. com esse mesmo propsito que
se buscar aqui reflexo sobre tema que a experincia diria evidencia
ser foco de boa parcela dos equvocos: a distino entre os mecanismos
processuais para defesa de direitos coletivos e os mecanismos para defesa
coletiva de direitos.
2. Com efeito, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor introduziu
mecanismo especial para defesa coletiva dos chamados direitos individuais
homogneos, categoria de direitos no raro confundida com os direitos
coletivos e difusos e por isso mesmo lanada com eles em vala comum, como
se lhes fossem comuns e idnticos os instrumentos processuais de defesa
em juzo. Porm, preciso que no se confunda defesa de direitos
1
coletivos (e difusos) com defesa coletiva de direitos (individuais).
Direito coletivo direito transindividual (= sem titular determinado) e
indivisvel. Pode ser difuso ou coletivo, stricto sensu. J os direitos
individuais homogneos so, na verdade, simplesmente direitos subjetivos
individuais. A qualificao de homogneos no desvirtua essa sua
natureza, mas simplesmente os relaciona a outros direitos individuais
assemelhados, permitindo a defesa coletiva de todos eles. "Coletivo'', na
expresso "direito coletivo'', qualificativo de "direito'' e por certo
nada tem a ver com os meios de tutela. J quando se fala em "defesa
coletiva'', o que se est qualificando o modo de tutelar o direito, o
instrumento de sua defesa. Identificar os instrumentos prprios para
defesa de cada uma dessas categorias de direitos e estabelecer os limites
que o legislador imps sua utilizao, eis portanto o objeto primordial
deste estudo.
II - DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS E DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS: DISTINES
3. O legislador brasileiro criou mecanismos prprios para defesa dos
chamados direitos individuais homogneos, distintos e essencialmente
inconfundveis, como se ver, dos que se prestam defesa dos direitos
difusos e coletivos. que se tratam de categorias de direitos
ontologicamente diferenciadas, como se pode constatar da definio que
lhes deu o art. 81, pargrafo nico, da Lei 8.078, de 1990, definio
essa que constitui substanciao de conceitos doutrinrios geralmente
aceitos e por essa razo aplicveis universalmente no direito brasileiro.
Indispensvel, por conseguinte, que antes de mais nada se ponha a lume
essa distino. Em termos bem pragmticos, e seguindo a definio dada
pelo legislador, pode-se esboar o seguinte quadro comparativo:
DIREITOS DIFUSOS COLETIVOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS
1) Sob o aspecto subjetivo so: Transindividuais, com indeterminao
absoluta dos titulares (= no tem titular individual e a ligao entre os
vrios titulares difusos decorre de mera circunstncia de fato. No
exemplo: morar na mesma regio) Transindividuais, com determinao
relativa dos titulares (= no tem titular individual e a ligao entre os
vrios titulares coletivos decorre de uma relao jurdica-base. No
exemplo: O Estatuto da OAB) Individuais (= h perfeita identificao do
sujeito, assim da relao dele com o objeto do seu direito). A ligao
que existe com outros sujeitos decorre da circunstncia de serem
titulares (individuais) de direitos com "origem comum"
2) Sob o aspecto objetivo so: Indivisveis (= no podem ser
satisfeitos nem lesados seno em forma que afete a todos os possveis
titulares) Indivisveis (= no podem ser satisfeitos nem lesados seno
em forma que afete a todos os possveis titulares) Divisveis (= podem
ser satisfeitos ou lesados em forma diferenciada e individualizada,
satisfazendo ou lesando um ou alguns titulares sem afetar
os demais)
3) Exemplo Direito ao meio ambiente sadio (CF, art. 225) Direito de
classe dos advogados de ter representante na composio dos Tribunais
(CF, 107, I) Direito dos adquirentes a abatimento proporcional do
preo pago na aquisio de
mercadoria viciada (Cd. Consumidor, art. 18, 1, III)
4) Em decorrncia de sua natureza: a) so insuscetveis de apropriao
individual a) so insuscetveis de apropriao individual a) individuais
e divisveis, fazem parte do patrimnio individual do seu titular.
b) so insuscetveis de trans misso, seja por ato inter vivos seja
mortis causa b) so insuscetveis de transmisso, seja por ato inter
2
vivos seja mortis causa b) so trasmissveis por ato inter vivos (cesso)
ou mortis causa, salvo excees (direitos extrapatrimoniais)
c) so insuscetveis de renncia ou de transao c) so insuscetveis
de renncia ou de transao c) so suscetveis de renncia e transao,
salvo excees (v. g. direitos personalssimos)
d) sua defesa em juzo se d sempre em forma de substituio processual
(o sujeito ativo da relao processual no o sujeito ativo da relao
de direito material), razo pela qual o objeto do litgio indisponvel
para o autor da demanda, que no poder celebrar acordos, nem renunciar,
nem confessar (CPC, 351), nem assumir nus probatrio no fixado na Lei
(CPC, 333, pargrafo nico, I) d) sua defesa em juzo se d sempre em
forma de substituio processual (o sujeito ativo da relao processual
no o sujeito ativo da relao de direito material), razo pela qual o
objeto do litgio indisponvel para o autor da demanda, que no poder
celebrar acordos, nem renunciar, nem confessar (CPC, 351), nem assumir
nus probatrio no fixado na Lei (CPC, 333,pargrafo nico, I) d) so
defendidos em juzo, geralmente, por prprio titular. A defesa por
terceiro o ser em forma de representao (com aquiescncia do titular).
O regime de substituio processual depender de expressa autorizao em
Lei (CPC, Art. 6)
e) a mutao dos titulares ativos difusos da relao de direito se d com
absoluta informalidade jurdica (basta alterao nas circunstncias de
fato) e) a mutao dos titulares coletivos da relao jurdica de direito
material se d com relativa informalidade (basta a adeso ou a excluso
do sujeito relao jurdica-base) e) a mutao do plo ativo na relao
de direito material, quando admitida, ocorre mediante ato ou fato
jurdico tpico e especfico (contrato, sucesso mortis causa, usucapio,
etc.)
4. Embora, como se viu, apresentem entre si algumas diferenas - que na
prtica nem sempre so visveis com clareza -, os direitos difusos e os
direitos coletivos, ambos transindividuais e indivisveis, so espcies
do gnero direitos coletivos, denominao tambm adotada para identific-
los em conjunto. No entanto, direitos individuais, conquanto homogneos,
so direitos individuais e no transindividuais. Peca por substancial e
insupervel antinomia afirmar-se possvel a existncia de direitos
individuais transindividuais!
III - INSTRUMENTOS DE DEFESA DE DIREITOS COLETIVOS
Ao Civil Pblica - Caractersticas Gerais
5. Dentre os instrumentos processuais tpicos de defesa de direitos
transindividuais e indivisveis, merece destaque a conhecida "ao civil
pblica''. Criada pela Lei n 7.347, de 1985, e composta de um conjunto
de mecanismos destinados a instrumentar demandas preventivas,
cominatrias, reparatrias e cautelares de quaisquer direitos e
interesses difusos e coletivos, foi seguida pela Lei n 7.853, de
24.10.1989, que nos artigos 3 a 7 disciplina especificamente a tutela
dos direitos e interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de
deficincia, pela Lei 8.069, de 13.07.1990, que em seus artigos 208 a 224
disciplina especificamente a tutela dos direitos e interesses coletivos e
difusos das crianas e adolescentes e pela Lei n 8.078, de 11.09.1990,
cujos artigos 81 a 104 (salvo a parte especificamente relacionada com
direitos individuais homogneos, arts. 91 a 100) disciplinam a tutela dos
direitos e interesses difusos e coletivos dos consumidores. Mesmo com
essa complementao, manteve-se, na essncia, a linha procedimental
adotada pela Lei n 7.347, de 1985 - cuja invocao subsidiria feita
pelas demais Leis citadas -, e sob esse aspecto cabe-lhe a denominao
3
comum de ao civil pblica, aqui adotada para diferenci-la da ao
civil coletiva, adiante referida. Trata-se de mecanismo moldado
natureza dos direitos e interesses a que se destina tutelar - difusos e
coletivos. o que se pode verificar ao simples exame de suas
caractersticas gerais, semelhantes nas vrias Leis mencionadas. Assim,
legitimam-se ativamente o Ministrio Pblico, pessoas jurdicas de
direito pblico interno e entidades e associaes que tenham entre suas
finalidades institucionais a proteo do direito ou interesse a ser
demandado em juzo. A ao poder objetivar qualquer espcie de tutela,
inclusive a condenatria de obrigao de pagar, de fazer e de no fazer.
Havendo condenao em dinheiro, este reverter a um Fundo gerido por um
Conselho, com a participao do MP, e ser utilizado para recompor as
leses causadas. Em se tratando de obrigao de fazer ou no fazer, a
condenao poder ser pela prestao especfica ou por outra providncia
que assegure resultado equivalente ao adimplemento, ou, ainda, na
impossibilidade dessas solues, por converso em perdas e danos. A
sentena far coisa julgada erga omnes, salvo em caso de improcedncia
por insuficincia de provas, em se tratando de direitos ou interesses
difusos, e far coisa julgada ultra partes, mas limitada ao grupo,
categoria ou classe titular do direito ou interesse, quando coletivo,
salvo, aqui tambm, em caso de improcedncia por insuficincia de provas.
A legitimao dos substitutos processuais prolonga-se inclusive para a
ao de execuo em favor do Fundo, j que, bom salientar, so
indeterminados os credores da obrigao.
Ao Popular - Caractersticas Gerais
6. Outro instrumento de defesa de interesses difusos e coletivos a ao
popular de que trata a Lei n 4.717, de 1965. Com a configurao que lhe
deu a CF de 1988, esta ao visa a anular ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural
(art. 5, LXXIII). Legitima-se como demandante o cidado, ou seja, pessoa
fsica que esteja no gozo dos seus direitos polticos. Admite-se no
apenas pretenso anulatria do ato lesivo, mas igualmente a de tutela
preventiva tendente a impedir sua prtica e, ainda, se for o caso, a de
tutela cautelar para suspender-lhe a execuo. A coisa julgada tem
eficcia erga omnes, salvo em caso de improcedncia por insuficincia de
provas. O autor da ao popular legitima-se como tal porque, ainda quando
esteja imediatamente demandando proteo a direito titularizado em nome
de determinada pessoa jurdica, est, na verdade, defendendo mediatamente
interesses da sociedade, a quem pertencem, em ltima anlise, os bens
tutelados. por isso que se afirma que tambm a ao popular, sob este
aspecto, constitui instrumento de defesa de interesses coletivos, e no
individuais.
7. Reitera-se, portanto: no se pode confundir defesa de direitos
coletivos com defesa coletiva de direitos individuais. Os instrumentos
at aqui referidos, pela destinao expressa que lhes deu o legislador e
pelas prprias caractersticas com que foram concebidos, so talhados
para defesa de direitos coletivos, e no para defender coletivamente
direitos subjetivos individuais, que tm, para isso, seus prprios
mecanismos processuais, como se passar a ver.
IV - INSTRUMENTOS DE DEFESA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS (HOMOGNEOS)
Substituio Processual e Representao
8. Direitos individuais homogneos so, como j se disse, simplesmente
direitos subjetivos individuais, divisveis e integrados ao patrimnio de
titulares certos, que sobre eles exercem, com exclusividade, o poder de
disposio. Nessas circunstncias, e ao contrrio do que ocorre com os
direitos coletivos e difusos (que por no terem titular determinado so
4
defendidos, necessariamente, por substitutos processuais), os direitos
individuais, em regra, s podem ser demandados em juzo pelos seus
prprios titulares. O regime de substituio processual aqui exceo e,
como toda exceo, merece interpretao restrita, podendo ser invocado
somente nas hipteses e nos limites que a Lei autorizar (CPC, art. 6). O
carter excepcional da substituio processual resulta claramente
evidenciado no art. 5, XXI, da Constituio que, ao atribuir s
entidades associativas em geral legitimidade para atuar em juzo em
defesa de seus filiados, condicionou tal atuao autorizao especfica
do associado, submetendo-a, assim, a regime de representao. Desse
dispositivo resulta confirmada a regra segundo a qual a defesa judicial
de direitos individuais depende sempre de autorizao, ou do titular do
direito, ou da expressa disposio da Lei. Mais do que um preceito, um
princpio: em se tratando de direitos individuais, ainda que homogneos
ou relacionados com interesses associativos, o regime de representao
a regra, e o da substituio processual a exceo e como tal deve ser
interpretado.
Instrumento Tradicional - o Litisconsrcio Ativo por Representao
9. Por serem homogneos, isto , por terem origem comum e assim se
assemelharem a outros direitos individuais, prestam-se certos direitos
subjetivos demanda conjunta. H um modo tradicional de defesa coletiva
de direitos individuais: o litisconsrcio ativo facultativo. Realmente,
direitos com origem comum so sem dvida direitos afins por ponto comum
de fato ou de direito, tal como prev o art. 46, IV, do CPC. A defesa
coletiva em litisconsrcio ser vivel, portanto, mediante legitimao
ordinria e sem outra restrio que no a da eventual recusa, como pode
ocorrer, por exemplo, quando, pelo grande nmero de demandantes, haja
dificuldade de exerccio da defesa.
Novos Instrumentos, por Substituio Processual
10. H, contudo, outros mecanismos de defesa coletiva de direitos
subjetivos individuais, que o legislador brasileiro houve por bem
introduzir em nosso sistema com o objetivo de tornar mais simples, mais
rpida, mais efetiva e mais acessvel a prestao jurisdicional, o que j
no pode ser alcanado adequadamente apenas pelas vias tradicionais. Dois
so eles, essencialmente: o mandado de segurana coletivo, previsto no
art. 5, LXX, da CF, e a Ao Civil Coletiva, prevista nos artigos 91 a
100 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 1990). A
tcnica utilizada pelo legislador e que constitui a marca registrada
comum aos dois instrumentos diz com a legitimao ativa, que em regime
de substituio processual autnoma: o autor da demanda, substituto,
defende em juzo, em nome prprio, direito de outrem, o que faz
autonomamente, isto , independentemente do consentimento ou mesmo da
cincia do substitudo.
IV. 1 - MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
Finalidade - Correntes de Opinio
11. Do mandado de segurana coletivo h quem pense tratar-se de
instrumento para salvaguardar unicamente direitos coletivos (2) e assim
chegou a decidir o STJ (3). H, por outro lado, quem sustente poder ele
ser utilizado tanto em defesa de direitos coletivos, quanto de direitos
individuais (4). E, finalmente, em terceira orientao, esto os que
pensam tratar-se, simplesmente, de instrumento para defesa coletiva de
direitos subjetivos individuais (5). Esse entendimento mereceu o aval
importantssimo do STF (6).
Finalidade - Defesa de Direitos Subjetivos Individuais
12. Em verdade, para proteo de direitos coletivos ou mesmo difusos,
desde que lquidos e certos, contra ato ou omisso de autoridade, no se
fazia necessrio modificar o perfil constitucional tradicional do mandado
5
de segurana. Muito antes da CF de 1988, que criou o mandado de segurana
coletivo, a jurisprudncia j admitia, por exemplo, que Sindicatos ou a
Ordem dos Advogados do Brasil impetrassem mandado de segurana -
individual - para defender interesses gerais da classe, vale dizer,
tpicos direitos coletivos, pois que transindividuais, indivisveis,
pertencentes a um grupo indeterminado de pessoas (7). Tudo apenas uma
questo de legitimao: configurada leso a direito difuso ou coletivo
lquido e certo - e esta configurao certamente no corriqueira -, no
haver empecilho algum ao acesso dos legitimados via mandamental
tradicional. Alis, essa via de tutela de direitos coletivos est
implicitamente admitida pelo Cdigo do Consumidor (art. 83) e, de modo
explcito, pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 212, 2).
Assim, a nica novidade introduzida pelo constituinte de 1988 foi a de
autorizar que o mandado de segurana possa ser utilizado por certas
entidades para, na condio de substitutas processuais, buscarem tutela
de um conjunto de direitos subjetivos de terceiros. O que h do novo,
destarte, apenas uma forma de defesa coletiva de direitos individuais,
e no uma forma de defesa de direitos coletivos. Se o propsito, no
mandado de segurana coletivo, tivesse sido o de viabilizar a tutela de
direitos coletivos, no se poderia compreender que entre os legitimados a
utiliz-lo no estivesse o MP, a quem a Constituio atribuiu, como
funo institucional, a defesa dessa categoria de direitos (CF, art. 129,
III). Sua excluso, na verdade, evidencia mais uma vez que o mandado de
segurana coletivo instrumento de defesa de direitos individuais,
defesa que, em princpio, incompatvel com as atribuies
constitucionais do MP (CF, art. 127).
Procedimento
13. A legitimao ativa dos Partidos Polticos, organizaes sindicais,
entidades de classe e associaes, para impetrar mandado de segurana
coletivo extraordinria, j que, na condio de substitutos
processuais, demandam em nome prprio direito alheio. Quanto ao regime
procedimental, inclusive no que diz com o prazo para impetrao, a
liminar e os recursos, o mandado de segurana coletivo se submete s
disposies normativas gerais do mandado de segurana. A competncia do
juzo h de ser fixada em considerao autoridade coatora, que, por sua
vez, s poder ser a que ostentar, entre suas atribuies, um plexo de
poderes e competncias que a habilitem, em caso de procedncia, a atender
pretenso deduzida e em relao a todos os substitudos. Quanto a estes
aspectos, como se v, o mandado de segurana coletivo no diferente do
mandado de segurana plrimo, isto , o impetrado em litisconsrcio
ativo, por representante credenciado pelos titulares do direito
individual (que, alis, no deixa de ser uma forma de defesa coletiva de
direitos).
Objeto da Impetrao e Interesse Jurdico
14. No que se refere ao objeto, a impetrao coletiva busca tutelar
direitos subjetivos individuais, os quais, para xito da demanda, devem
ser lquidos e certos e estar ameaados ou violados por ato ou omisso
ilegtima de autoridade. No, porm, qualquer direito, mas to-somente
aquele que guardar relao de pertinncia e compatibilidade com a razo
de ser (finalidades, programas, objetivo institucional) da pessoa
jurdica impetrante. Por qu? Porque para ajuizar qualquer demanda no
basta que o autor detenha legitimidade. indispensvel que tenha tambm
interesse, diz o artigo 3 do CPC. Isso se aplica igualmente ao
substituto processual, que h de ostentar interesse prprio, distinto e
cumulado com o do substitudo. Ora, esse interesse prprio, no caso de
mandado de segurana coletivo, manifesta-se exatamente pela relao de
pertinncia e compatibilidade entre a razo de ser do substituto e o
6
contedo do direito subjetivo do substitudo, objeto da demanda (8). No
seria concebvel para o Partido Poltico ou qualquer dos demais
legitimados fossem a juzo para bater-se em defesa de direitos que nem
direta nem indiretamente lhes dissessem respeito algum. Sem elo de
referncia entre o direito afirmado e a razo de ser de quem o afirma,
faltar ao uma das suas condies essenciais, pois o sistema jurdico
no comporta hiptese de demandas de mero diletantismo, e isso se aplica
tambm ao substituto processual.
Impetrao por Partidos Polticos
15. Dispe a letra b do inciso LXX do art. 5 da CF que o MS impetrado
por organizao sindical, entidade de classe ou associao ser proposto
"em defesa de interesses de seus membros ou associados''. Entretanto, a
letra a do mesmo inciso, que prev a legitimao dos Partidos Polticos
com representao no Congresso Nacional, no contm aquela limitao. H
quem sustente que, mesmo assim, a restrio aplicvel aos Partidos
Polticos, que somente poderiam demandar tutela para direitos individuais
dos seus filiados. Essa a orientao que predomina na jurisprudncia do
STJ (9). Dois argumentos, pelo menos, militam fortemente em outro
sentido. Primeiro, a inexistncia da limitao no texto constitucional, o
que especialmente significativo ante a meno expressa a ela no inciso
seguinte do mesmo dispositivo, a evidenciar que a omisso anterior no
foi desatenta e, portanto, deve merecer interpretao que lhe d
eficcia. Segundo, pela singular natureza do Partido Poltico,
substancialmente diversa das demais entidades legitimadas. Com efeito, as
associaes - sindicais, classistas e outras - tm como razo existencial
o atendimento de interesses ou de necessidades de seus associados. Seu
foco de ateno est, portanto, voltado diretamente para seus associados
que, por sua vez, a ela confluram justamente para receber a ateno e o
atendimento de necessidade ou de interesse prprio e particular.
natural, portanto, e apropriado natureza dessas entidades, que, ao
legitim-las para impetrar segurana, o constituinte tenha estabelecido
como objeto da demanda a defesa dos interesses dos prprios associados,
limitao inteiramente compatvel com o mvel associativo. O que ocorre
nos Partidos Polticos, entretanto, um fenmeno associativo
completamente diferente. Os Partidos Polticos no tm como razo de ser
a satisfao de interesses ou necessidades particulares de seus filiados,
nem so eles o objeto das atividades partidrias. Ao contrrio das demais
associaes, cujo objeto est voltado para dentro de si mesmas, j que
ligado diretamente aos interesses dos associados, os Partidos Polticos
visam a objetivos externos, s remotamente relacionados a interesses
especficos de seus filiados. Segundo estabelece sua Lei Orgnica (Lei
5.682, de 1971, art. 2), "os partidos polticos... destinam-se a
assegurar, no interesse do regime democrtico, a autenticidade do sistema
representativo e a defender os direitos fundamentais, definidos na
Constituio''. Por conseguinte, os filiados ao Partido so, na verdade,
instrumentos das atividades e das bandeiras partidrias, e no o objeto
delas. O objeto das atenes partidrias so os membros da coletividade
em que atuam, independentemente da condio de filiados. bem
compreensvel, pois, e bem adequada natureza dos Partidos, a sua
legitimao para impetrar segurana coletiva, mesmo em defesa de direitos
de no-filiados.
Partidos Polticos - Limitaes Quanto ao Objeto
16. No que respeita legitimao dos Partidos Polticos, em suma, o
objeto da pretenso do mandado de segurana coletivo tem limites apenas
quanto ao seu contedo, que h de ser necessariamente apropriado e
compatvel com a natureza do Impetrante, o que, como antes se disse,
imposio relacionada com o interesse de agir. Mas, quanto extenso
7
subjetiva dos substitudos, esta no pode ficar limitada aos interesses
particulares de seus filiados, pois que tal limitao implicaria no
apenas o desvirtuamento da natureza da agremiao - que no foi criada
para satisfazer interesses dos filiados - como tambm a eliminao, na
prtica, da faculdade de impetrar segurana coletiva.
Rol dos Legitimados - Possibilidade de Ampliao
17. O rol dos legitimados a impetrar segurana coletiva, elencado na
Constituio entre os direitos e garantias fundamentais, constitui, como
tal, um ncleo mnimo de legitimao que, se no pode ser reduzido nem
limitado pelo legislador ordinrio, nada impede que seja por esse
ampliado. Tratando-se, como se trata, de matria relacionada com
legitimao processual, nenhum empecilho existia antes de 1988, como no
existe agora, criao, por norma infraconstitucional, de hipteses
novas de legitimados a impetrar mandado de segurana em nome prprio em
defesa de direito de outrem.
Autonomia do Impetrante
18. Exatamente em razo do interesse jurdico antes referido (= relao
de pertinncia e de compatibilidade entre o direito material afirmado em
juzo, titularizado na pessoa dos associados ou filiados, e os fins
institucionais do impetrante), o ajuizamento da ao dispensar qualquer
espcie de autorizao individual ou de assemblia. Na petio inicial
no se far necessrio nem mesmo identificar particularmente cada um dos
titulares do direito material. Ao impetrante, substituto processual,
incumbir, no entanto, fixar exatamente o mbito de sua
representatividade e os seus objetivos existenciais, elementos esses
indispensveis para demonstrar o interesse processual, para estabelecer
os limites da legitimao e para identificar a) os substitudos atingidos
pela sentena, b) a autoridade impetrada e c) o juzo competente.
Enfatizo um ponto: o critrio geogrfico do domiclio dos substitudos
elemento neutro para os efeitos apontados. Os substitudos atingidos pela
eficcia da sentena sero os abrangidos no mbito da representatividade
do impetrante, independentemente do seu domiclio. A situao ftica do
domiclio, que por si s no inibe nem limita a formao de
litisconsrcio ativo em mandado de segurana, , por idntica razo,
irrelevante para a impetrao coletiva, que daquele se diferencia, a
rigor, apenas pela legitimao em regime de substituio processual. O
que importa, frise-se, delimitar o mbito da representatividade do
impetrante, este sim elemento importante para as demais definies (da
autoridade coatora, do juzo competente, etc.).
Sentena
19. A sentena no MS coletivo ser substancialmente idntica de
qualquer MS, tirante, certo, o grau de generalidade prprio de uma
demanda coletiva em que a inicial no identificou particularmente nem o
nome nem a situao da cada um dos titulares do direito afirmado. Tal
especificao, se necessria, ser procedida quando do cumprimento do
julgado, oportunidade em que sero decididas eventuais controvrsias
relacionadas com a condio especial dos substitudos.
Litispendncia e Continncia
20. Entre o MS coletivo e o MS proposto individualmente com o mesmo
objeto e a mesma causa, haver uma relao de continncia e contedo, a
determinar: a) a extino por litispendncia do processo de mandado de
segurana individual superveniente ao coletivo; ou b) a reunio de ambos,
por continncia, perante o juzo do mandado de segurana coletivo, quando
este for ajuizado em segundo lugar. Justifica-se a competncia do juzo
coletivo em tal hiptese - em contrrio regra dos artigos 106 e 219 do
CPC - especialmente em face pluralidade de demandas individuais perante
juzes diversos.
8
Coisa Julgada
21. Mesmo ajuizado por substituto processual, o MS coletivo ter sentena
com eficcia de coisa julgada material para todos os substitudos, desde
que, evidentemente, nela haja pronunciamento especfico sobre o direito
afirmado pelo impetrante. Assim, a denegao da ordem por insuficincia
de provas implicar negao de direito lquido e certo, mas no a negao
do direito propriamente dito. Em hipteses tais, coisa julgada material
no haver, incidindo, em consequncia, a regra do art. 15 da Lei n
1.533, de 1951.
IV.2 - AO CIVIL COLETIVA
22. Outra hiptese de defesa coletiva de direitos subjetivos individuais
a prevista nos artigos 91 a 100 do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.1990). O Ttulo III desse Cdigo, que
trata da "defesa do consumidor em juzo'', estabelece distines
importantes entre a configurao processual da defesa dos direitos
coletivos e difusos dos consumidores e da defesa dos seus direitos
individuais. Para esse ltimo caso, h regras especficas, em captulo
prprio. Os entes legitimados, elencados no art. 82, embora comuns, tm,
quando em defesa de direitos individuais, limitaes maiores que quando
demandam por direitos coletivos e difusos. Em suma, os regimes so
diferentes, e suas diferenas merecem a devida considerao do
intrprete.
Competncia
23. A primeira distino a assinalar diz respeito competncia. Em se
tratando de direitos difusos e coletivos, a demanda dever ser proposta
no foro do local onde ocorrer o dano, "cujo juzo ter competncia
funcional para processar e julgar a causa''. o que dispe o art. 2 da
Lei n 7.347, de 1985. J se firmou entendimento jurisprudencial de que
essa competncia funcional do juzo local comporta inclusive as causas de
que participam entes federais, hiptese em que, no havendo vara federal
instalada na comarca, competente ser o juzo estadual, considerando-se
recepcionado pelo art. 109, 3, parte final, da Constituio o
dispositivo acima referido (10). Esse regime, aplicvel em todos os casos
de direitos difusos e coletivos, exceto os previstos no ECA (que tem
regra prpria no art. 209), no se aplica s demandas coletivas de
responsabilidade por danos individuais, sujeitas a regime competencial
prprio, o do art. 93 da Lei 8.078, de 1990, a saber: competente ser o
juzo do local o dano (ou da Capital do Estado, se os danos forem de
mbito nacional ou regional), ressalvada a competncia da justia
federal. Ou seja, nestas hipteses, o juzo estadual no est autorizado
a exercer em primeiro grau a jurisdio federal, como ocorre na ao
civil pblica destinada tutela de direitos coletivos.
Objeto
24. A segunda observao importante diz com o objeto da demanda. Em se
tratando de direitos coletivos, o legislador estabeleceu legitimao
extraordinria amplssima, de tal modo que as entidades legitimadas esto
autorizadas a buscar tutela a direitos coletivos relacionados ao
consumidor (Lei 8.078, de 1990, art. 81, pargrafo nico, I e II) e
tambm ao meio ambiente, aos bens e direitos de valor histrio,
artstico, esttico, paisagstico e turstico e, enfim, a qualquer outro
interesse difuso ou coletivo (Lei 7.347, de 1985, art. 1). Em se
tratando de direitos individuais homogneos, contudo, a legitimao
extraordinria restrita ao coletiva de responsabilidade por danos
individualmente sofridos por consumidores (Lei 8.078, de 1990, art. 81,
pargrafo nico, III, e art. 91). Assim, ressalvada a legitimao do MP,
de que mais adiante se tratar, nenhum dos entes mencionados no art. 82
da Lei 8.078, de 1990, est habilitado a defender coletivamente direitos
9
individuais, ainda que homogneo, a no ser na restrita hiptese de danos
decorrentes de relaes de consumo. Convm repetir que a legitimao para
defender em nome prprio direito individual de outrem, em regime de
substituio processual, extraordinria e excepcional, que s a Lei
pode conferir (CPC, art. 6) e como tal no est sujeita a interpretaes
ampliativas.
Natureza da Pretenso
25. No que se refere natureza da pretenso, diz a Lei que a ao
coletiva de responsabilidade por danos individualmente sofridos (art.
91), sendo que, "em caso de procedncia do pedido, a condenao ser
genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados''. A
pretenso, consequentemente, h de ter natureza condenatria (11).
Refogem ao mbito da legitimao extraordinria em causa pretenses de
outra natureza, notadamente a constitutiva, cuja sentena, com eficcia
imediata e concreta, independentemente de posterior ao de execuo, no
compatvel com provimentos de natureza genrica. Ademais, conforme
adiante se ver, a sentena constitutiva no comportaria a opo, que o
sistema criou em favor do titular do direito material, de se submeter ou
no ao coletiva e de executar ou no, em seu favor, a sentena
genrica que nela vier a ser proferida. Por outro lado, coerente com essa
mesma orientao, e bem significativamente, o legislador estabeleceu que
a pretenso delarativa de nulidade a cargo do MP (excludos outros
legitimados) fica submetida iniciativa do consumidor ou de seu
representante, com o que se descaracteriza o regime de substituio
processual autnoma. o que se depreende do art. 51, 4, da Lei em
foco, dispositivo, alis, de duvidosa constitucionalidade, j que atribui
ao MP a defesa particular, em regime de representao, de direitos
individuais disponveis, ao arrepio do art. 127 da CF.
Ao de Cumprimento
26. Obtida a sentena genrica de procedncia, cessa a legitimao
extraordinria. A ao especfica para seu cumprimento, em que os danos
sero liquidados e identificados os respectivos titulares, depender da
iniciativa do prprio titular do direito lesado, que ser, por
conseguinte, representado e no substitudo no processo. Alis, mesmo
quando ajuizada coletivamente, como prev o art. 98 da Lei, a ao de
cumprimento se desenvolver em litisconsrcio ativo, em que os titulares
do direito sero nomeados individualmente e identificadas particularmente
as leses sofridas. Assim, ainda nestes casos, a ao de cumprimento ser
proposta em regime de representao, e no de substituio processual
(12). Por outro lado, a falta de iniciativa do interessado, no prazo de
um ano, importar decadncia do direito de cumprir o julgado em seu
favor, hiptese em que os resduos condenatrios - apurados e liquidados
em ao proposta por qualquer dos entes relacionados no art. 82, em
regime, agora novamente, de substituio processual - revertero em favor
do Fundo criado pela Lei n 7.347, de 1985. o que estabelece o art. 100
da Lei 8.078, de 1990. Importa salientar que, ao contrrio do que se
poderia concluir de uma interpretao puramente literal daquele
dispositivo, a reverso em favor do Fundo certamente no poder
compreender os valores j pagos aos que se habilitaram tempestivamente,
nem os devidos aos interessados que, no prazo legal, tenham promovido a
ao de cumprimento ainda em curso.
Ao Coletiva e Ao Individual - Autonomia
27. O carter genrico da sentena de procedncia e a inviabilidade de
sua liquidao e execuo por substituto processual autnomo so dois
indicativos importantes da opo feita pelo legislador brasileiro em tema
de defesa coletiva de direitos individuais, qual seja: o titular do
direito material no pode ser obrigatoriamente vinculado ao processo ou
10
aos efeitos da sentena. Em outras palavras, diferentemente do que se
passa no mandado de segurana coletivo, aqui, na ao civil coletiva em
exame, o legislador brasileiro privilegiou claramente o direito
liberdade da ao, que tem como contrapartida necessria a faculdade de
no acionar, e at de renunciar, se esta for a vontade do titular do
direito. Esta opo se manifesta, tambm, no art. 94 da Lei (ao
estabelecer como faculdade do interessado o seu ingresso como
litisconsorte), no art. 103, III (ao estabelecer que a coisa julgada
material erga omnes somente se dar em caso de procedncia da ao
coletiva), e sobretudo no art. 104, segunda parte. Ali se diz que "... os
efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os
autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no
prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia nos autos da ao
coletiva''. Desse dispositivo colhe-se a) que a ao individual pode ter
curso independente da ao coletiva superveniente, b) que a ao
individual s se suspende por iniciativa do seu autor e c) que, no
havendo pedido de suspenso, a ao individual no sofre efeito algum do
resultado da ao coletiva, ainda que julgada procedente.
Limitaes - Natureza da Tutela e Providncias Cautelares
28. A opo clara do legislador, de privilegiar a liberdade do
interessado de se vincular ou no aos efeitos da sentena, refora a
concluso antes enunciada, a saber: a pretenso possvel de ser deduzida
por substituto processual na ao civil coletiva apenas a que conduz a
uma sentena condenatria genrica, provimento jurisdicional semelhante
s decises normativas do Direito do Trabalho, e que, pelo seu contedo,
se situa em posio intermediria entre a absoluta abstrao da norma
legal e a concretude das sentenas proferidas em demandas individuais.
No compatvel com o sistema, destarte, pretender-se, em regime de
substituio processual, sentena coletiva de natureza constitutiva, cuja
eficcia atingiria imediata e necessariamente a esfera jurdica dos
substitudos, sonegando-lhes a liberdade de optar pela no-vinculao.
Essa limitao se estende tambm s providncias cautelares: o substituto
processual poder pleite-las, mas desde que se trate de medidas a)
relacionadas com a ao de conhecimento, pois a legitimao
extraordinria no existe para a liquidao e execuo, j que se esgota
com a sentena, e b) que no importem vinculao necessria do patrimnio
jurdico do substitudo aos efeitos do provimento jurisdicional.
Litispendncia
29. Sustentamos, ao tratar do MS coletivo, que entre ele e o mandado de
segurana individual opera-se a trplice identidade, resultando da,
eventualmente, litispendncia e coisa julgada. Em se tratando, porm, de
ao civil coletiva, a simetria com ao individual no existe. Com
efeito, na ao civil coletiva, a sentena ser genrica, e, em caso de
procedncia, ser seguida de outra, a ser proferida na ao de
cumprimento, oportunidade em que se individualizar e quantificar a
sano condenatria. J a ao individual traz embutida em si a ao de
cumprimento, pelo menos em boa parte. Assim, entre ao coletiva e ao
individual pode haver identidade quanto s partes (e, sob este aspecto, a
coletiva continente da individual) e quanto causa de pedir. O pedido,
porm, diverso: na coletiva, h simples pedido de condenao genrica,
quase que um pedido declaratrio; na individual, h pedidos de declarao
e de condenao de contedo mais especfico (aqui h cumulao da ao de
cumprimento, l inexistente). Quanto ao pedido, bem se v, a ao
individual mais abrangente. Entre as duas, portanto, no h
litispendncia e tal resulta claro do art. 104 da Lei 8.078, de 1990. H,
isto sim, conexo (CPC, art. 103) a determinar o processamento conjunto,
11
perante o juzo da ao coletiva, de todas as aes individuais,
anteriores ou supervenientes.
Coisa Julgada
30. A sentena proferida na ao coletiva ter eficcia de coisa julgada
erga omnes, apenas em caso de procedncia do pedido, para beneficiar
todas as vtimas e seus sucessores, segundo dispe o art. 103, III, da
Lei. Os limites objetivos da coisa julgada, mesmo neste caso, so os
prprios de uma condenao genrica: faz coisa julgada a certificao de
que a obrigao do ru existe, mas no h coisa julgada - at por no ter
sido objeto da demanda - em relao individualizao dos credores e do
quanto devido a cada um, questes que sero dirimidas por outra
sentena, na ao de cumprimento. H, entretanto, duas excees regra
constante do dispositivo transcrito: a) haver coisa julgada, mesmo em
caso de improcedncia, em relao aos que, atendendo ao edital referido
no art. 94, intervierem como litisconsortes, como se depreende do 2 do
art. 103; e b) no haver coisa julgada, mesmo em caso de procedncia, em
relao aos que preferiram manter em curso aes individuais paralelas
ao coletiva, como se depreende do art. 104.
V. DEFESA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS PELO MINISTRIO PBLICO
Hipteses Autorizadas em Lei
31. O Ministrio Pblico no est includo no rol dos entes legitimados a
impetrar MS coletivo, omisso coerente do legislador constituinte, pois
no prprio daquela instituio atender a interesses particulares.
Todavia, o legislador ordinrio o habilitou a defender coletivamente
direitos individuais no s de consumidores (Lei 8.078, de 1990, arts. 91
e 92), mas tambm de investidores no mercado de valores mobilirios (Lei
7.913, de 1989) e de credores de instituies financeiras em regime de
liquidao extrajudicial (Lei 6.024, de 1974, art. 46), sejam eles
pessoas fsicas ou jurdicas, sejam eles necessitados ou no. Ser
possvel compatibilizar a legitimao para defender tais direitos,
tipicamente individuais e disponveis, com a natureza e a finalidade do
MP, instituio destinada defesa de interesses sociais ou individuais
indisponveis (CF, art. 127) e que est proibida pela Constituio at
mesmo de atuar em juzo em nome de entidades pblicas (art. 129, IX)
quanto mais de pessoas privadas?
Constitucionalidade da Legitimao
32. Em estudo especfico sobre o tema (13), respondemos que sim, pelas
razes que sucintamente agora reproduzimos. Nas trs citadas hipteses de
legitimao, o legislador ordinrio estabeleceu uma linha comum e
caracterstica: a atuao do Ministrio Pblico objetiva sentena
condenatria genrica, mas a liquidao e a execuo especfica sero
promovidas pelo prprio titular do direito individual. Ou seja: os
direitos dos substitudos so defendidos sempre globalmente,
impessoalmente, coletivamente. Obtido o provimento jurisdicional
genrico, encerra-se a legitimao extraordinria. Por outro lado, nos
trs casos, a leso especialmente significativa, dado que, pela
natureza dos bens atingidos e pela dimenso coletiva alcanada, houve
tambm leso a valores de especial relevncia social, assim reconhecidos
pelo prprio constituinte. Com efeito, a Constituio que estabelece
que a defesa dos consumidores princpio fundamental da atividade
econmica (art. 170, V), razo pela qual deve ser promovida, inclusive
pelo Estado, em forma obrigatria (art. 5, XXXII). No se trata,
obviamente, da proteo individual, pessoal, particular, deste ou daquele
consumidor lesado, mas da proteo coletiva dos consumidores,
considerados em sua dimenso comunitria e impessoal. O mesmo se diga em
relao aos poupadores que investem seus recursos no mercado de valores
mobilirios ou junto a instituies financeiras. Conquanto suas posies
12
individuais e particulares possam no ter relevncia social, o certo
que, quando consideradas em sua projeo coletiva, passam a ter
relevncia ampliada, de resultado maior que a simples soma de posies
individuais. de interesse social a defesa desses direitos individuais,
no pelo significado particular de cada um, mas pelo que a leso deles,
globalmente considerada, representa em relao ao adequado funcionamento
do sistema financeiro, que , segundo a prpria Constituio, instrumento
fundamental para promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e servir
os interesses da coletividade (art. 192). Com isso se conclui que a
legitimao do MP, para a defesa de direitos individuais dos consumidores
e dos investidores no mercado financeiro, estabelecida nas Leis 6.024, de
1974, 7.913, de 1989 e 8.078, de 1990, perfeitamente compatvel com a
sua incumbncia constitucional de defender os interesses sociais, imposta
pelo art. 127 da CF. Em todos os casos, ressalte-se, a legitimao tem em
mira apenas a obteno de sentena condenatria genrica. A atuao do
Ministrio Pblico se d em forma de substituio processual e pautada
pelo trato coletivo e impessoal dos direitos subjetivos lesados. E
nesta dimenso, e somente nela, que a defesa de tais direitos -
divisveis e disponveis - pode ser promovida pelo MP sem ofensa
Constituio.
Hipteses No Expressamente Autorizadas em Lei
33. Questo mais delicada a de saber se o MP tem legitimao para
defender coletivamente outros direitos individuais alm daqueles
expressamente previstos pelo legislador ordinrio. Enfrentando o tema no
estudo antes referido, conclumos que no cabe ao MP bater-se em defesa
de direitos ou interesses individuais, ainda que, por terem origem comum,
possam ser classificados como homogneos. Alis, esta tem sido a
orientao do STJ (14). Entretanto, em casos excepcionais, devidamente
justificados e demonstrados, em que a eventual leso a um um conjunto de
direitos individuais possa ser qualificada, luz dos valores jurdicos
estabelecidos, como leso a interesses relevantes da comunidade, ter-se-
ia presente hiptese de leso a interesse social, para cuja defesa est o
MP legitimado pelo art. 127 da CF. Tambm nestas hipteses - cuja
configurao estar evidentemente sujeita ao crivo do Poder Judicirio -
a atuao do MP, necessariamente em forma de substituio processual
autnoma, limitar-se- obteno dos provimentos genricos
indispensveis restaurao dos valores sociais comprometidos, sendo-lhe
vedado deduzir pretenses que signifiquem, simplesmente, tutela de
interesses particulares, ainda que homogneos, ou de grupo.
Limites da Atuao - Interesses Sociais
34. Sobre o tema, portanto, de se asseverar que o art. 127 da CF
atribui ao MP a defesa de interesses sociais, assim entendidos aqueles
cuja tutela importante para preservar a organizao e o funcionamento
da sociedade e para atender a suas necessidades de bem-estar e
desenvolvimento. No se podem confundir interesses sociais com interesses
de entidades pblicas, nem com o conjunto de interesses de pessoas ou de
grupos. Direitos individuais s devem ser considerados como de interesse
social quando sua leso tiver alcance mais amplo que o da simples soma
das leses individuais, por comprometer tambm valores comunitrios
especialmente privilegiados pelo ordenamento jurdico. A identificao
destes interesses sociais compete tanto ao legislador ordinrio - como
ocorreu nas Leis 8.078, de 1990, 7.913, de 1989 e 6.024, de 1974 - como
ao prprio MP, se for o caso, mediante avaliao de situaes concretas
no previstas expressamente em Lei. Nesta ltima hiptese, a
identificao do interesse social - cuja existncia e relevncia ho de
ser cumpridamente demonstradas pelo autor - estar sujeita ao
13
indispensvel contraditrio e ao controle final do Juiz, de modo a que
sejam coibidos abusos e desvios de legitimidadade.
VI - CONCLUSES
35. Em suma: a) direitos coletivos e difusos so transindividuais ("no
tm dono certo'', como disse CAIO TCITO (15)) e indivisveis, no
podendo ser satisfeitos ou lesados seno em forma que afete todos os
possveis titulares; j os direitos individuais, mesmo quando homogneos
em relao a outros, no deixam de ter dono certo, continuam sendo
direitos subjetivos individuais; b) o legislador criou mecanismos para
defesa de direitos coletivos e difusos (ao civil pblica e ao
popular), e mecanismos para defesa coletiva de direitos individuais
(mandado de segurana coletivo e ao civil coletiva), que, pela sua
tipicidade e configurao, so inconfundveis e imprprios para
finalidades diversas das que lhes foram destinadas; c) na defesa de
direitos coletivos, a substituio processual a regra, dada a
indeterminao dos titulares; na defesa de direitos individuais, no
entanto, a substituio processual exceo, e como tal tem
interpretao estrita, sendo admissvel apenas nos casos e nos limites
revistos em Lei; d) a tcnica adotada pelo legislador para tornar vivel
a defesa coletiva de direitos individuais a da substituio processual
autnoma, com caractersticas e limites prprios para cada um dos
mecanismos processuais criados; e) o mandado de segurana coletivo
instrumento de tutela coletiva de direitos subjetivos individuais (e no
de direitos coletivos que, se for o caso, podero ser tutelados pelo MS
tradicional); a entidade impetrante deve ostentar interesse jurdico
prprio, que se configura pela relao de compatibilidade entre sua
natureza e razo de ser, e a natureza dos direitos individuais afirmados
em juzo; as entidades legitimadas, exceto o Partido Poltico, somente
podero impetrar segurana coletiva como substitutas processuais dos
respectivos filiados ou associados; no vedado ao legislador ordinrio
ampliar o rol dos legitimados ativos previsto na Constituio; a
substituio processual autnoma, dispensada a impetrante de qualquer
autorizao dos titulares do dreito, que sero particularmente
identificados por ocasio do cumprimento da sentena; entre o mandado de
segurana coletivo e o individual, h relao de continncia e contedo;
a sentena, quando se pronunciar sobre o prprio direito (e no apenas
sobre sua liquidez e certeza), far coisa julgada em relao a todos os
substitudos; f) a ao civil coletiva a prevista no art. 91 da Lei
8.078, de 1990; tem regra de competncia distinta da ao civil pblica;
seu objeto a tutela de direitos individuais decorrentes de relaes de
consumo; a pretenso de natureza condenatria; a sentena ser genrica
e a identificao e individualizao dos substitudos e suas especficas
situaes sero objeto de ao de cumprimento; no h substituio
processual, e sim representao, na ao de cumprimento; o titular do
direito material tem a opo de se vincular ou no ao coletiva e
sentena nela proferida; extrapolam os limites da substituio processual
pretenses de natureza constitutiva (incompatveis com sentenas
genricas e com a faculdade de no-vinculao do substitudo), bem assim
de providncias cautelares relacionadas com a ao de cumprimento
(sujeita a regime de representao); entre a ao coletiva e a individual
no h identidade quanto ao pedido (a ao individual embute a ao de
cumprimento), o que induz conexo, mas no litispendncia; a sentena de
procedncia far coisa julgada erga omnes para beneficiar, no que se
refere ao provimento genrico, todos os possveis titulares do direito
lesado, exceto os que, optando pela no-vinculao, mantiveram demandas
individuais paralelas; a sentena de improcedncia far coisa julgada em
relao aos que se vincularam ao coletiva como litisconsortes ativos;
14
g) quanto ao Ministrio Pblico, no da sua natureza constitucional
defender direitos subjetivos individuais disponveis; nos casos em que o
legislador o legitimou para tal (tutela de consumidores, de credores de
instituies financeiras em regime de liquidao e de investidores no
mercado financeiro), h substituio processual autnoma, para demandar
pretenso condenatria genrica, em carter coletivo e impessoal; a
compatibilidade constitucional dessa legitimao est em que a leso
conjunta queles direitos individuais implica tambm leso a valores
sociais especialmente privilegiados pelo direito positivo, cuja tutela
encargo do MP; afora os casos expressamente previstos em Lei, a
legitimao do MP para defesa de direitos individuais poder ser admitida
apenas em situaes especiais, quando a leso ao conjunto dos direitos
venha representar, luz dos valores jurdicos estabelecidos, no apenas
a soma dos interesses particulares, mas sim o comprometimento de
interesses relevantes da sociedade como um todo.
Notas:
(1) KAZUO WATANABE, escrevendo sobre "Demandas Coletivas e os Problemas
Emergentes de Prxis Forense'', afirmou: " preciso evitar-se, a todo o
custo, que graves erros, dvidas e equvocos, principalmente os
decorrentes de mentalidade incapaz de captar com sensibilidade social as
inovaes e os provocados por vedetismo ou esprito poltico-eleitoreiro,
possam comprometer irremediavelmente o xito de todo esse instrumental,
que tem tudo para solucionar adequadamente os inmeros conflitos de
interesses coletivos que marcam a sociedade contempornea. Nos Estados
Unidos, onde as class action tm longa tradio, h opinies
favorveis... e tambm negativas..., e no so poucos os que manifestam
preocupao a respeito de sua correta utilizao de modo a no
transform-las em instrumento de proveito egostico de quem as prope, em
vez de faz-las cumprir objetivos sociais a que se vocacionam. Com maior
razo, preocupao redobrada devemos ter no Brasil, onde o individualismo
mais acentuado e no temos ainda tradio no trato com as demandas
coletivas'' ("As Garantias do Cidado na Justia'', autoria coletiva,
coordenao do Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SP, Saraiva, 1993,
pg. 186). ROGRIO LAURIA TUCCI e JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, com a mesma
preocupao, dedicaram captulo especial sobre "Ao Civil Pblica e sua
Abusiva Utilizao pelo Ministrio Pblico'', Devido Processo Legal e
Tutela Jurisdicional, SP, RT, 1993.
(2) RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, "Uma Anlise Comparativa Entre os Objetos
e as Legitimaes Ativas das Aes Vocacionadas Tutela dos Interesses
Metaindividuais: Mandado de Segurana Coletivo, Ao Civil Pblica, Aes
do Cdigo de Defesa do Consumidor e Ao Popular'', Justitia, n 54, pg.
181; LCIA VALLE FIGUEIREDO, "Perfil do Mandado de Segurana Coletivo,
SP, RT, 1989, pgs. 15/16.
(3) Agravo Regimental no Mandado de Segurana n 226, rel. Min. CARLOS M.
VELLOSO, Primeira Seo, RSTJ 10/254, com a seguinte ementa: "Mandado de
Segurana. Mandado de Segurana Individual. Mandado de Segurana
Coletivo. Interesses Difusos. I. O mandado de segurana individual visa
proteo da pessoa, fsica ou jurdica, contra ato de autoridade que
cause leso, individualizadamente, a direito subjetivo (CF, art. 5,
LXIX). Interesses difusos e coletivos, a seu turno, so protegidos pelo
mandado de segurana coletivo (CF, art. 5, LXX), pela ao popular (CF,
art. 5, LXXIII) e pela ao civil pblica (Lei 7.347/85). II. Agravo
Regimental Improvido.'' H, entretanto, decises em outro sentido,
admitindo impetrao de mandado de segurana coletivo em defesa de
15
direitos subjetivos individuais, como, v.g., o MS n 522, Rel. Min. ILMAR
GALVO, Primeira Seo, Ementrio de Jurisprudncia do STJ, 3/34.
(4) ADA PELLEGRINI GRINOVER, "Mandado de Segurana Coletivo - Legitimao
e Objeto'', Revista de Processo, 57, pgs. 96/101; REVISTA JURIDICA, 147,
pg. 26; CELSO AGRICOLA BARBI, "Mandado de Segurana na Constituio de
1988'', Mandados de Segurana e de Injuno, vrios autores, coordenador
Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SP, Saraiva, 1990, pgs. 67/74.
(5) J. J. CALMON DE PASSOS, Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de
Injuno, Habeas Data - Constituio e Processo, Forense, 1989, pg. 13;
ATHOS GUSMO CARNEIRO, "Anotaes Sobre o Mandado de Segurana
Coletivo'', AJURIS, 54, pgs. 53/74; REVISTA JURIDICA, 180, pg. 5.
(6) RTJ 142/446-449.
(7) RTJ 54/71 e RTJ 89/396.
(8) A propsito: J. J. CALMON DE PASSOS, op. cit., pgs. 12/13.
(9) EDcl no MS n 197, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, Primeira Seo, Ementrio
de Jurisprudncia do STJ 4/167-168, em cuja ementa se diz que "a exemplo
dos sindicatos e das associaes, tambm os partidos polticos s podem
impetrar mandado de segurana coletivo em assuntos integrantes de seus
fins sociais em nome de filiados seus, quando devidamente autorizados
pela Lei ou por seus estatutos. No pode ele vir a juzo defender
direitos subjetivos de cidados a ele no filiados ou interesses difusos
e sim direito de natureza poltica, como, por exemplo, os previstos nos
artigos 14 a 16 da CF''. No mesmo sentido: ROMS 2.423, Rel. Min. LUIZ
VICENTE CERNICCHIARO, 6 Turma, DJ de 22.11.1993, pg. 24.974.
(10) a orientao predominante no STJ, como se v, v.g., do CC n
2.706-0-CE, Rel. Min. DEMCRITO REINALDO, Primeira Seo, RSTJ 45/34, em
cuja ementa est dito que "a ao civil pblica e as demais aes
propostas com base na Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, devem ser
ajuizadas no foro do local onde ocorreu o dano a que se refere seu artigo
2. Se se trata de comarca em que no h juiz federal, ser competente o
juiz de direito, cabendo recurso ao TRF''. No mesmo sentido: CC n 2.230-
RO, Rel. Min. PDUA RIBEIRO, Primeira Seo, DJ de 28.05.1993, pg.
10.406.
(11) ADA PELLEGRINI GRINOVER, comentando o art. 95 do Cdigo de Proteo
e Defesa do Consumidor, observou que "a pretenso processual do autor
coletivo, na ao de que trata o presente captulo, de natureza
condenatria e condenatria ser a sentena que acolher o pedido''
(Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do
Anteprojeto, RJ, Forense Universitria, 2 ed., 1992, pg. 548).
(12) ADA PELLEGRINI GRINOVER, nos "Comentrios...'' citados, referindo-se
legitimao para a liquidao e execuo, anotou que "... a liquidao
e a execuo sero necessariamente personalizadas e divisveis.
Promovidas que forem pela vtimas e seus sucessores, estes estaro agindo
na qualidade de legitimados ordinrios, sendo individual o processo de
liquidao e execuo. E quando a liquidao e execuo forem ajuizadas
pelos entes enumerados no art. 82? A situao diferente da que ocorre
com a legitimao extraordinria ao condenatria do art 91 (...). L
os legitimados agem no interesse alheio, mas em nome prprio, sendo
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indeterminados os beneficirios da condenao. Aqui, as pretenses
liquidao e execuo da sentena sero necessariamente individualizadas:
o caso surge como de representao, devendo os entes e pessoas enumerados
no art. 82 agirem em nome das vtimas ou sucessores'' (op. cit., pg.
553).
(13) "O Ministrio Pblico e a Defesa de Direitos Individuais
Homogneos'', Revista de Informao Legislativa, a.30, n 117, pg. 173;
REVISTA JURIDICA, v. 41, n 189, pg. 21.
(14) "O interesse de grupos no se confunde com o interesse coletivo. O
primeiro, mesmo contando com pluralidade de pessoas, o objetivo comum e
limitado, ao passo que no segundo est afeto difuso do interesse,
alcanando os integrantes da sociedade como um todo'' (MS n 256-DF, rel.
Min. PEDRO ACIOLI, Primeira Seo. DJ de 04.06.1990, pg. 5.045. Assim:
"Ao Civil Pblica. Mensalidades escolares. Repasse do aumento dos
professores. Ministrio Pblico. Parte Ilegtima. No se cuidando de
interesses difusos ou coletivos, mas de interesses individuais de um
grupo de alunos de um determinado colgio, afasta-se a legitimidade do
Ministrio Pblico'' (rel. Min. GARCIA VIEIRA, RSTJ 54/306).
(15) "Controle Jurisdicional da Administrao Pblica na Nova
Constituio'', RDP n 91, pg. 30.se, 1989, pg. 13.
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