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Tema 1. Concepto y funciones del derecho Lectura I: El derecho como fenmeno social 1.

Varietats de Sistemes normatius Les normes regulen les conductes dels essers humans en la societat, seria difcil entendre el concepte de societat sense elles. No obstant, les diferents societats humanes estan regulades per normes de diferent tipus. Es important per ai !, com diferenciem a"uestes diferent normes #urdi"ues. 1.1 El dret com un sistema normatiu institucionalit$at Ens podem trobar amb % tipus de normes, classificades segons la se&a sanci : - Norma social : La sanci la imposa la pressi social. E ' no donar propina - Norma moral: La sanci es interna ( remordiment de consci)ncia*. E ' no a#udar a un amic en problemes greus. - Norma jurdica: La sanci +s regulada i aplicada per institucions. E ' robar un llibre ,anmatei , tals categories no sn e cloents, una conducta pot implicar la &ulneraci de di&erses normes. -esumint doncs, el dret es caracterit$a per establir sancions institucionalit$ades en dos sentits: Les normes "ue les establei en han estat creades per institucions La se&a aplicaci es duu a terme per institucions

1.. El dret com a instrument El dret +s un instrument del "ue es dotan els essers humans per perseguir certes finalitats o cumplir determinats ob#ectius, utilit$an de manera priorit/ria una t)cnica de moti&aci indirecte de conductes, +s a dir, es procedei a establir sancions o premis en contra de prohibir0ho directe com ara un precepte oral. .. El dret, un instrument necessari1 El dret ser&ei per compensar els lmits de la naturalesa humana, respecte a la metafsica de si l2+sser +s bo o dolent per naturalesa per al dret +s racional "ue t+ limits.

%. Necessari 3 4er "u)1 %.1 El paper social de la super&i&)ncia 5n ob#ectiu b/sic compartit generalment pels humans +s el de super&i&)ncia. En a"uesta lnia, 6art concep la super&i&)ncia com una simple generalit$aci per! a la &egada creu t+ un estatus especial en relaci amb la conducta humana i amb la forma en la "ue pensem sobre a"uesta, per ai ! no considera "ue del "ue es tracta es "ue l2home &ulgui &iure sin "ue tal circumst/ncia t+ el seu refle en estructures del pensament i llenguatge hum/ "ue les persones fan ser&ir per descriure el mn i per relacionar0se amb els dem+s. 7s per ai ! "ue "uan es plantegen "8estions relati&es a com regular la con&i&)ncia s2ha de pressuposar "ue els seus components tenen, en termes generals, el prop!sit de &iure. %.. El mnim com9 normatiu -elacionant0ho amb l2anterior, tota societat hauria de tenir normes per ser &iable, a"uestes normes 6art les anomenaria el contingut mnim del :ret natural, per e&itar confusions amb el Iusnaturalisme tamb+ s2anomena ;nim com9 Normatiu. ;entres els +ssers humans seguei in sent com sn, tota societat compartir/ un ;.<.N 6art, seguint a antics te!rics com 6ume analit$a = &eritats "ue permeten #ustificar la racionalitat de "ue una societat posseei i normes: a) Els sers humans sn vulnerables als atacs fsics : >ualse&ol pot ser dan?at o dan?ar a un altre, +s racional dotar0se de normes "ue restringei in l29s de la &iol)ncia en una determinada societat b) Els essers humans sn aproximadament iguals: Es referei a "ue tots els essers sn relati&ament iguals ning9 +s tan poders "ue un altre sense la cooperaci, per tant +s racional tenir normes "ue limitin les accions dels indi&idus c) Els essers humans tenen altruisme limitat: No sn dolents per! tampoc e cessi&ament altruistes. Es racional normes "ue obliguin a no abstenir0se d) Els essers humans tenen recursos limitats: La falta d2a"uest fa racional dotar0se de normes "ue distribuei in els bens creant certs drets i obligacions sobre el seu 9 i funci . e) es persones tenen comprensi i for!a de voluntat limitada: Es tracta de trobar l2e ist)ncia de normes contra gent "ue s2aprofita de les altres persones ( free riders* %.% El dret i els problemes d2interacci El dret tamb+ t+ la obligaci de resoldre problemes d2interacci sorgits al combinar els problemes descrits anteriorment. 5na forma d2il@lustrar a"uest probleme es recurrint a la teoria de #ocs. ,amb+ entren els problemes de ciirdinaci. :2a"uesta manera les normes contribuei en a : A* modificar les prefer)ncies dels indi&idus ( pagar o no pagar impostos*

B) assegurar les se&es e pectati&es ( Bbligar a conduir per la dreta*

El derecho para no #uristas


I. :E-E<6B C E<BNB;IA 1.1 -ecursos escasos. Los economistas entienden por recursos todo a"uello "ue puede contribuir a la acti&idad econmica como, por e#emplo, recursos naturales, bienes de capital ? medios de produccin. La ciencia econmica e suna ciencia social "ue estudia cmo se asignan, ? tambi+n cmo se deberan asignar, recursos escasos susceptibles de usos alternati&os. Nocin bDsica de :erecho0EEl :erecho es un sistema institucionali$ado de restricciones "ue se impone a las decisiones de las personas. El :erecho se concentra en conseguir "ue las personas racionales adopten decisiones en contra de sus incenti&os inmediatos, cuando tal des&iacin del propio inter+s es considerada socialmente 9til. 5tilidad social F Inter+s general. Se supone "ue el :erecho impone una orden Gdeseable para el inter+s general0 ah donde +ste no se producira espontDneamente. Etimologa de la palabra HHderechoEE : dirigere "ue "uiere decir HHdirigirEE , HHconducirEE' lle&ar a alguien a alg9n sitio al "ue probablemente no hubiera ido por su propia iniciati&a. A parte de la &ertiente restricti&a del :erecho, este tambi+n nos confiere facultades como el derecho de propiedad. 4ero si nos fi#amos bien, &eremos "ue esa atribucin del derecho de propiedad a una persona en concreto significa en realidad la prohibicin de disponer de esa misma cosa a todas las demDs personas. El termino de recursos escasos es aplicable tambi+n al :erecho pero con un mati$ respecto a la economa. El derecho inter&iene para dictaminar el repartimiento de los recursos comunes como por e#emplo el uso de una carretera. I.. 4rescripciones normati&as institucionali$adas En t+rminos generales el :erecho prescribe (impone las restricciones* mediante reglas o normas de comportamiento ? "ue imponen un coste (sancin* a "uienes incumplan la prescripcin. A diferencia de las normas sociales, cu?a trasgresin tiene una sancin (o coste* en forma de reproche social, o de normas morales, cu?a sancin es un reproche interno, las normas #urdicas estDn conectadas a una sancin regulada ? aplicada institucionalmente por el Estado. Bb&iamente, para "ue la

prescripcin tenga + ito, la sancin ha se implicar un coste superior al beneficio del incumplimiento de la norma. El :erecho es un instrumento para conseguir ciertos ob#eti&os socialmente 9tiles "ue no se alcan$aran si no inter&iniera una modificacin de los incenti&os "ue determinan el comportamiento de las personas. La restriccin no se #ustifica por s misma ni por una inspiracin del mDs allD sino "ue es una herramienta para la consecucin de ciertos ob#eti&os. As "ue el :erecho puede ser #u$gado por sus resultados. Sin embargo el :erecho ha permanecido demasiado tiempo al abrigo de cual"uier control de calidad. Los #uristas han utili$ado barreras Gcomo por e#emplo una #erga e clu?ente0 para e&itar ciertas crticas. 4uesto "ue para prescribir efica$mente es necesario estar pro&isto de alg9n tipo de autoridad, el :erecho ha estado histricamente conectado con los a&atares de la detentacin de la fuerza coactiva. I.% :ilemas sociales. Interaccin ? coordinacin. La historia de la ci&ili$acin es la historia (de la cooperacin* de cmo se encuentra un e"uilibrio entre la necesidad ob#eti&a de la cooperacin para "ue se produ$ca el progreso ? el conflicto entre los intereses indi&iduales. I.3.1 El dilema del prisionero

5n c+lebre modelo de la teora de juegos muestra las dificultades de conseguir la cooperacin precisamente en determinados supuestos en los "ue el resultado cooperati&o sera preferido por todos los implicados al resultado no cooperati&o. Se trata de un modelo de #uego determinado por la concurrencia de las me#ores estrategias indi&iduales a disposicin de cada #ugador. 6a? "ue tener en cuenta "ue se trata de un #uego de turno estrictamente simultDneo (cada #ugador #uega sin haber podido obser&ar la #ugada del otro*, sin comunicacin posible entre ellos ? sin "ue ha?a sido posible establecer acuerdos pre&ios. IVer e#emplo en pDg. .1 libroJ El dilema del prisionero muestra la necesidad de la cooperacin ?, a la &e$, muestra "ue en ciertas condiciones la persecucin racional del propio inter+s por cada uno de los #ugadores conduce fatalmente a un e"uilibro ineficiente, es decir, a un resultado peor para ambos "ue en otros resultados posibles, en definiti&a a un resultado no deseado. Este dilema se da en m9ltiples ocasiones en la sociedad, tanto a ni&el dom+stico como a ni&el internacional. Los #ugadores se debaten entre la necesidad ob#eti&a de la cooperacin, el miedo a ser e plotado ? el incenti&o a traicionar apro&echDndose de la cooperacin de los otros sin cooperar uno mismo (esta 9ltima situacin hace referencia al concepto del free rider. -espuestas clDsicas para la resolucin del dilema son por e#emplo la denominada regla de oro, "ue prescribe tratar a los demDs como nos gustara "ue los demDs nos trataran a nosotros' la idea del hipot+tico contrato social, fundada en al con&eniencia de ceder una parte de nuestra autonoma ? delegarla en una autoridad central "ue a su &e$ nos defienda de las agresiones de los otros' la prescripcin Kantiana de actuar de tal forma "ue tu comportamiento pueda con&ertirse en una le? uni&ersal' ? el principio de reciprocidad de A elrod consistente en instaurar un patrn de comportamiento "ue empie$a cooperando en la primera interaccin ?, a partir de la segunda,

responde al otro en los mismo t+rminos en los "ue el otro se ha comportado en la interaccin anterior, esto es, coopera con el "ue ha cooperado, traiciona a "ue ha traicionado, pero restaura la cooperacin inmediatamente despu+s de "ue el otro la ha?a restaurado a su &e$. En todo caso, en t+rminos estrat+gicos, "uienes se hallen atrapados en un modelo de dilema del prisionero no podrDn cooperar, aun"ue lo deseen, hasta "ue encuentren una forma de neutrali$ar el incenti&o a traicionar.

I.%..

El incenti&o a traicionar los pactos

,anto en la hiptesis de "ue una parte &a?a a cumplir lo acordado como en la hiptesis de "ue &a?a a traicionarlo, al ad&ersario le con&iene traicionar el pacto por"ue de esta forma obtiene un beneficio indi&idual ma?or. 4uesto "ue ambos anali$an de la misma forma la situacin, ambos prefieren e plotar al otro antes de "ue el otro lo e plote a +l. I.%.% Luncin estrat+gica del :erecho

:e hecho, si no e iste una autoridad e terior "ue garantice los pactos siempre "ue el e"uilibrio de Nash (modo de obtener una estrategia ptima para #uegos "ue in&olucren a dos o mDs #ugadores* se sit9e en la traicin ha? "ue presuponer "ue la traicin se producirD. Esta es una de las #ustificaciones del :erecho. La primera obligacin del Estado sera cambiar los incenti&os del #uego en los dilemas sociales ? establecer un mecanismo "ue detecte a "uien se apro&echa de la cooperacin de los otros sin cooperar +l mismo a su &e$ (el llamado free rider o parasito* ? le imponga un castigo en forma de coste futuro disuasorio. Si el mecanismo estD correctamente diseMado, se espera "ue el tramposo haga un cDlculo econmico (costeNbenefcio* "ue le inducirD a cumplir la le? ? por tanto actuar de acuerdo con el inter+s general. El mecanismo del castigo disuasorio tendrD tambi+n un efecto sobre el jugador bueno: refor$arD sus e pectati&as de "ue los demDs tambi+n cumplirDn "ue por tanto &ale la pena seguir adoptando al eleccin cooperati&a. Si el sistema normati&o falla en alguna de sus fases (Sea al identificacin del culpable o la imposicin del castigo* se obser&a una regresin al estado de naturaleza de todos contra todos, desalienta los comportamientos cooperantes ? fa&orece el incremento de los free rider. I.O Inter&encin del Estado en al economa de mercado Llamamos mercado a grupos de compradores ? &endedores de bienes, acti&os o ser&icios. Los compradores en su con#unto determinan la demanda de un producto ? los &endedores en su con#unto determinan la oferta. La economia de mercado se basa en al creencia de "ue los mercados de competencia perfecta son el me#or mecanismo para asignar los recurosos ? organi$ar la acti&idad econmica por"ue el mecanismo de los precios ("ue es

el instrumento del "ue se &ale la mano in&isible de Adam Smith* e presa tanto el &alor del bien para la sociedad como el coste social de producirlo. Llamamos Estado a la organi$acin #urdico0poltica "ue detenta la soberana sobre una poblacin ? un territorio ? "ue, como institucin, genera ? sanciona de manera e clu?ente el con#unto de normas "ue integran un determinado sistema #urdico. I.O.1 ,tulos de propiedad, moneda ? garanta de los pactos

4ara "ue se puedan dar las condiciones de funcionamiento del mercado, el Estado (generador del :erecho*, ha de pro&eerlo de ciertos instrumentos legales (descritos a cont.*: Los ttulos de propiedad suministran la identificacin de un recurso, confieren a su due autoridad legal e clu?ente sobre el mismo ? lo con&ierten en un acti&o dotado de valor de cambio. La fiablilidad del &alor de la moneda permite referir al intercambio a los precios. La garanta de cumplimiento de los pactos, a cargo de un sistema #udicial efica$, asegura e pectati&as sin las cuales las operaciones comerciales no se produciran. I.O.. Lallos de mercado 4ero una &e$ el mercado estD en condiciones de operar aparecen nue&as situaciones "ue re"uieren inter&encin e terior. Aun en situaciones de perfecta competencia, la ma?ora de los mercados reales tienen problemas de eficiencia ? generan situaciones en las "ue el precio no refle#a fielmente el &alor social atribuido al bien ni al coste social de producirlo. Se trata de los llamados fallos de mercado o situaciones en las "ue el mercado no asigna eficientemente los recursos por s solo. 6a? dos tipos de fallos "ue re"uieren la inter&encin de Estado por medio del :erecho (imponiendo regulaciones*. I.O...1 E ternalidades Son los costes o beneficios deri&ados de una acti&idad econmica "ue no se agregan a los costes o beneficios de "uien la desarrolla. 5n e#emplo de coste e terno son los pre#uicios de todo tipo producidos por algunas acti&idades econmicas a otras personas o al medio ambiente (contaminacin del aire ? los ros, residuos, etc*. Peneficios e ternos son a"uellos "ue proporcionan &enta#as o utilidad a terceros pero "ue no les pueden ser cobrados(por e#. descubrimientos cientficos o tecnolgicos*. La inter&encin del :erecho, en este caso, consiste en internali$ar la e ternalidad, esto es, imputar de alguna forma a la propia acti&idad el coste o beneficio "ue origina ?a sea en forma de impuesto o sub&encin. I.O.... 4oder de mercado Es la capacidad de un 9nico agente econmico (o de un grupo reducido de ellos* para influir decisi&amente en los precios eludiendo al competencia. Se trata de los monopolios ? oligopolios. El :erecho inter&iene mediante las le?es antimonopolio.

I.O...% ;onopolios naturales Son a"uellos integrados por compaMas de suministro de agua, gas, electricidad, etc... en las "ue el :erecho inter&iene mediante la regulacin de las condiciones de la prestacin del ser&icio. I.O.% <lientes ? ciudadanos

Los mercados pueden resol&er problemas de eficiencia en la generacin ? asignacin de recursos pero no pueden producir e"uidad ni pro&eer bienes p9blicos. El Estado pro&ee a los ciudadanos de ser&icios p9blicos cu?a cantidad ? alcance depende mucho de los distintos estDndares del Estado de bienestar. 6a? un debate acerca de la eficiencia del Estado para pro&eer estos ser&icios ? se plantea la posibilidad de ofrecerlos a tra&+s de al iniciati&a pri&ada. 4ero al acti&idad del Estado, en la pro&isin de bienes ? ser&icios p9blicos, no es comparable con la acti&idad del mercado por"ue el segundo retribu?e a los indi&iduos de acuerdo con la capacidad "ue tales indi&iduos tienen de producir bienes o ser&icios "ue otros estDn dispuestos a pagar mientras "ue el Estado pro&ee a los ciudadanos independientemente de su capacidad econmica (como e#: 5SA &s. EspaMa*

I.O.%.1 4olticas econmicas ? redistribucin El Estado se relaciona tambi+n con al economa mediante la definicin de las polticas econmicas destinadas a compatibili$ar el progreso econmico con una redistribucin e"uitati&a de sus beneficios (e#: las polticas de pleno empleo*. El Estado se &ale del sistema tributario para garanti$ar la distribucin de los beneficios deri&ados del desarrollo econmico, pro&eer de bienes ? ser&icios p9blicos ? garanti$ar los recursos comunes "ue el mercado no es capa$ de generar por s solo (e#: defensa, ...*. El sistema tributario debe ser eficiente (imponer el menor coste posible a la sociedad* ? e"uitati&o en la distribucin de la carga. Los impuestos se e igen bDsicamente sobre los beneficios de las empresas (impuesto de sociedades*, sobre los ingresos de las personas (renta* ? sobre el precio de facturacin final "ue paga el consumidor de bienes ? ser&icios (IVA*. Los patrimonios de cierta importancia esta su#etos tambi+n a un impuesto (sobre el patrimonio* as como las ad"uisiciones de bienes por herencia o donacin (impuesto de sucesiones ? donaciones*. I.O.%.. -elaciones laborales Las condiciones bDsicas del contrato de traba#o estDn reguladas por el Estado con la idea de ree"uilibrar la diferencia de poder contractual entre el empresario ? el traba#ador. I.O.%.% 4roteccin a los consumidores El Estado inter&iene en las relaciones entre &endedores ? compradores para e"uilibrar el d+ficil informati&o ? de negociacin de estos 9ltimos ? garanti$ar sus e pectati&as legtimas acerca de la calidad ? prestaciones de los productos o ser&icios "ue ad"uieren. I.O.%.O -egulaciones ? economa de mercado 5n sistema econmico sin ninguna inter&encin del :erecho (sin regulaciones* no solo no pro&ee e"uidad sino "ue acaba siendo a mu? corto pla$o ineficiente a causa del hundimiento de las e pectati&as de cumplimiento de los pactos (como muestra el dilema del prisionero* ? de los fallos generali$ados del mercado. 4ero un sistema econmico totalmente inter&enido, centrali$ado ? planificado de#a prDcticamente de ser economa (en todo caso de#a de ser economa de mercado por"ue ?a no transmite informacin sobre la demanda, la oferta o el precio* para ser fundamentalmente :erecho esto es, un artefacto ue lle&a todo el mundo, por la fuer$a, a donde no "uieren ir, pero esta &e$ sin #ustificacin &erificable desde el punto de &ista del inter+s general.

Tema ". #ntroduccin general al derecho espa$ol II. ES,-5<,5-A C LINES :EL :E-E<6B ..1 La estructura del derecho ..1.1 Introduccin El :erecho puede considerarse un instrumento para alcan$ar ciertos fines. EL ob#eti&o de este capitulo dotar de unos mnimos conocimiento acerca de la estructura, los componentes ? los fines del :erecho. 5n derecho es un con#unto de normas de di&erso tipo ? distinta #erar"uia. ,ales normas integran los sistemas #urdicos estDn estructuradas para "ue no ha?a conflictos ? para "ue puedan cumplir los fines para los "ue fueron creadas, aun"ue no siempre se alcan$an. ..1.. Las fuentes del :erecho ? la #erar"ua normati&a En la actualidad la estructura de las normas es notablemente comple#a. 5na clasificacin estDndar es la "ue distingue entre le?es, costumbres ? principios como principales tipos de normas, ? despu+s suele aMadir la #urisprudencia ? la doctrina cientfica como formas peculiares de creacin de normas. ..1...1 La le? ,iene &arios significados: 1*como e"ui&alente a :erecho, a norma #urdica en general .*como norma #urdica impuesta autoritariamente por el Estado, ?a sea a tra&+s del 4arlamento, el Qobierno o de un rgano de la Administracin. %*En un sentido mas limitado designa un determinado grupo de esas normas estatales, las Briginadas en el 4arlamento. En la +poca moderna el :erecho procede en su ma?or parte del Estado mismo (Segunda acepcin* ? la le? es la principal fuente del :erecho. El Estado crea derecho a tra&+s de determinadas personas o grupos de personas "ue estDn facultadas por el ordenamiento #urdico0poltico para producir normas #urdicas. <ada Estado u Brdenamiento Rurdico establece un sistema "ue permite #erar"ui$ar esas normas. 6istricamente, la c9spide de este sistema poltico estaba ocupada por la le?, entendida en el tercer sentido citado anteriormente, como el con#unto de normas emanadas del 4oder Legislati&o. Seg9n el momento histrico, la competencia legislati&a ha residido en el soberano, en los emperadores, en los parlamentos. El centro de la autoridad legislati&a era la S&oluntad general o popularT, presuponi+ndose "ue todos los ciudadanos tenan el derecho a participar en su conformacin. :e ah "ue los rasgos centrales de la le? fueran la generalidad, significa "ue la le? se dirige a todos los ciudadanos ? e&ita la e istencia de le?es particulares' ? la abstraccin, significa "ue la le? regula casos gen+ricos ? no casos indi&iduales, es decir, no se establecan pri&ilegios.

En la actualidad dos fenmenos han pro&ocado lo denominado Scrisis de la le?T ?a "ue esta ha perdido parcialmente la preeminencia "ue tena en el sistema de fuentes. Los dos fenmenos causantes son: los de supraestatalidad, impacto de la <onstitucin ? tratados internacionales' ? los de infraestatalidad, como la reciente importancia de poderes normati&os con fuente de origen infraestatal (E#. con&enios colecti&os*. :ada la comple#idad de los actuales Estados, se ha establecido un sistema de #erar"ua de normas en cu?a c9spide se encuentra la <onstitucin. Su aprobacin ? modificacin e ige, en muchos pases, un procedimiento especial, mDs complicado ? difcil "ue el de las le?es ordinarias, aprobadas por el 4arlamento. As pues, se entiende "ue el poder para reformar la <onstitucin recae en los ciudadanos (soberania popular* ? la de dictar le?es ordinarias al poder legislati&o. Vol&iendo a la estructura del ordenamiento #urdico, por deba#o del 4arlamento, encontramos al Qobierno ? la Administracin, cu?a funcin central es la e#ecucin de las le?es. El Qobierno tiene la facultad de dictar normas "ue desarrollen, aclaren o completen las le?es. En EspaMa, las disposiciones administrati&as de carDcter general se a#ustarDn a la siguiente #erar"ua normati&a: <onstitucin Le? :ecretos Urdenes acordadas por las <omisiones delegadas del Qobierno Urdenes ministeriales :isposiciones de autoridades ? rganos inferiores, seg9n el orden de su respecti&a #erar"ua.

<omo consecuencia de esta #erar"ua ninguna norma inferior debe estar en contradiccin con una superior: una orden no puede ser contraria a un decreto' un decreto a una le?, una le? a la <onstitucin. 5na de las funciones de esta #erar"ua es la de limitar la capacidad de actuacin del Qobierno ? la Administracin al impedir "ue puedan dictar normas o tomar medidas contrarias o en defecto de las le?es. ..1.... La costumbre La costumbre, como forma de reglamentacin social tu&o una funcin fundamental en las sociedades primiti&as ? desempeM un papel principal hasta la Edad ;oderna, cuando al legislacin empe$ a tener una ma?or centralidad. Se la puede definir como la norma de conducta "ue surge del los comportamientos reiterados de un grupo de indi&iduos ? "ue es aceptada como obligatoria por tal comunidad. A diferencia de las normas sociales, la costumbre ad"uiere obligatoriedad. 4ara afirmar la e istencia de una costumbre debe constar la reiteracin, la antig8edad, la uniformidad ? la generalidad. AdemDs debe tener como consecuencia a su incumplimiento una reaccin negati&a. 4or otro lado, debe ser lcita. 4ara distinguirlo de las normas sociales podemos decir "ue la costumbre debe tener ese sentimiento de obligatoriedad "ue les falta a las normas sociales, aun"ue el incumplimiento de ambas sea correspondido con el mismo ScastigoT.

4or e#emplo, una costumbre seria "ue los nue&os emba#adores se presenten al #efe de Estado (aun"ue parece una norma social ? no ha? ninguna norma #urdica "ue lo #ustifi"ue, su incumplimiento es inconcebible a causa de ese efecto de obligatoriedad* En la actualidad la costumbre desempeMa un papel rele&ante en los derechos primiti&os ? en el derecho internacional. 4ero en lo "ue concierne a los derechos estatales su decadencia se debi a tres factores: 1* El surgimiento del Estado, "ue conlle&a la concentracin ? unidad #urdica en los procesos de creacin ? aplicacin de normas, es decir, el derecho consuetudinario (derecho de las costumbres* "uedo relegado a partir de la codificacin. .* La racionali$acin #urdica ? su propsito de e&itar al inseguridad. Los problemas de pruebas "ue afectan a la costumbre (3cmo probarla1* pro&ocan su rDpido decli&e como fuente de :erecho. %* La consagracin de la igualdad, "ue es otro de los principios "ue acompaMan el ad&enimiento del Estado liberal, supone la supresin de los localismos ? pri&ilegios, propiedades caractersticas de las costumbres. En definiti&a, la importancia actual de las costumbres es mu? reducida comparada con al "ue tu&o en el pasado. En la actualidad, su inter&encin en el sistema de fuente se canali$a por dos &as: a*4or remisin de la le? o por ausencia de le? (e#. SSi no hubiera costumbre en contra, el precio de la obra se pagarD a la entregaT* b* 4ara dotar de significado a disposiciones normati&as "ue utili$an t+rminos poco claros como as sucede con el <digo <i&il ? sus e presiones: Sbuen padre de familiaT, SmoralT, Sorden p9blicoT, etc... ..1...% Los principios del :erecho El t+rmino SprincipioT tiene una larga tradicin en el lengua#e #urdico. En la &isin tradicional, los principios &enan a ser un 9ltimo recurso "ue tena a su alcance el #ue$ para resol&er cual"uier caso oscuro "ue se le planteara, especialmente en a"uellos supuestos en "ue no hubiera una norma o regla "ue e plcitamente lo regulara (o hubiera n &arias normas "ue lo hicieran contradictorialmente*. Los principios generales del :erecho eran entonces normas implcitas ? suponan un presunto :erecho latente. 6o? en da, la ma?or parte de los principios son normas e presamente formuladas en el propio Brdenamiento Rurdico, pero tambi+n aparecen en m9ltiples ocasiones en la <onstitucin ? en le?es o sentencias #udiciales, cono el principio de igualdad, de autonoma, de dignidad, etc... Los principios son obligatorios sobre la base de una concepcin mDs amplia de lo "ue es una norma, es decir, una proposicin sobre lo "ue debe ser. La diferencia entre ambos, pues, es la peculiaridad en su aplicacin a los casos concretos. Los principios cumplen una funcin unificadora, sir&en para mantener la imagen de "ue el :erecho es un sistema ? no un con#unto incone o de normas, sino una unidad dotada de sentido. :e esta forma, los principios orientan al sistema hacia unos ob#eti&os o &alores considerados importantes. Las le?es ? demDs normas emanadas de los rganos del Estado son &istas como deducidas de los

principios #urdicos, especialmente de los incorporados a la <onstitucin (e#: La le? de pre&encin de riesgos laborales podra ser comprendida como norma "ue emana del principio constitucional "ue protege la salud. <aracteri$acin de los principios a* La dimensin de peso Los principios no act9an como Sreglas de todo o nadaT, sino "ue se configuran como ra$ones para decidir, es decir, como criterios para decidir en un sentido u otro. Ahora bien, son ra$ones no conclu?entes "ue necesitan ponderarse con otras ra$ones. (para un e#emplo &er 4Dg.O%*. b* El carDcter abierto A diferencia de lo "ue ocurre con las reglas, los principios configuran el caso de forma abierta, es decir, "ue las propiedades "ue conforman el caso no constitu?en un con#unto cerrado ? preciso. 5n principio e ige una fundamentacin racional a la hora de establecer la cone in entre la situacin fDctica (con#unto de hechos "ue se producen ? la realidad sobre la cual se aplica la norma* ? la consecuencia #urdica (resultado de la aplicacin de la norma*. ..1...O La #urisprudencia Es el con#unto de ra$ones "ue utili$an los tribunales para resol&er un caso en sus sentencias. Son el con#unto de ra$ones "ue de manera reiterada se utili$an por los tribunales en sus di&ersas sentencias ? "ue suponen una determinada interpretacin de una norma #urdica pree istente. El con#unto de ra$ones "ue establecen una determinada interpretacin pro&oca "ue sea aceptada ? utili$ada por otros #ueces cuando resuel&an casos posteriores en los "ue se aplica tal norma. Es lo "ue se denomina precedente. En los sistemas #urdicos anglosa#ones del <ommon LaV, las sentencias G"ue conforman luego la #urisprudencia0 forman la fuente mDs significati&a del :erecho. Sin embargo, en el ordenamiento #urdico espaMol no se entiende la #urisprudencia como fuente del :erecho. El fallo #udicial (sentencia* no es una norma, sino un acto de aplicacin. En el caso espaMol, para "ue se asuma la e istencia de una #urisprudencia se han de cumplir ciertos re"uisitos: a* reiteracin en los criterios b* igualdad sustancial entre los casos c* solo se pueden tomar en consideracin los criterios e presados en la ratio decidendi (parte de la sentencia donde se e presan las ra$ones de fondo "ue determinan la sentencia*. ..1...= La doctrina cientfica Son las opiniones de los #uristas e presadas en sus escritos. ,ampoco es fuente del :erecho sino un medio au iliar para la determinacin ? la comprensin de las normas #urdicas. El traba#o del #urista consiste en facilitar la interpretacin de las fuentes (normas, principios, costumbres* para "ue de esta forma el #e$ pueda identificar las normas aplicables al caso. En ocasiones esta tarea puede tratarse de amplificar o bien de simplificar. ..1.% El <ommon LaV

6a? dos grandes tradiciones #urdicas a la hora de establecer el sistema de fuentes. La tradicin continental o de derecho ci&il (<i&il LaV* ? la tradicin del <ommon LaV. Este 9ltimo es el con#unto de ordenamientos #urdicos "ue dan preeminencia al derecho consuetudinario (costumbres* ? al #urisprudencial. El <i&il LaV, "ue tiene su origen en el derecho romano, da preeminencia al :erecho legislado en detrimento de las decisiones #udiciales, a las "ue niega la categora de &erdaderas fuentes del :erecho. Supone "ue los #ueces solo tienen como funcin la aplicacin de las normas generales creadas por el poder legislati&o. El <ommon LaV, se trata de una cultura #urdica "ue se desarroll sin recibir la influencia del derecho romano. Entre sus rasgos mDs especficos se debe destacar "ue no establece una separacin de poderes rgida (legislati&o ? #udicial coinciden en el &+rtice* ? "ue se trata de una tradicin "ue otorga importancia a las costumbres ? a los precedentes #urisprudenciales, de forma "ue las decisiones #udiciales constitu?en la principal fuente del :erecho. Las decisiones de los #ueces con&ierten en precedentes "ue &inculan al #ue$ actual en casos anDlogos. :e esta forma, si al e aminar el caso presente el #ue$ encuentra un anDlogo solucionado en el pasado, entonces se dicta una sentencia, pero si no haba precedente , el #ue$ decide seg9n los principios generales del :erecho. El #ue$ pede apartarse del precedente si su aplicacin produce in#usticia. La principal &enta#a del <ommon LaV frente a la tradicin del <i&il LaV es la ma?or posibilidad de adaptarse al caso concreto. 4ero a la &e$, su incon&eniente central es "ue no forma un hDbeas limitado ? sistemDtico, lo cual fa&orece la incerte$a. :esde hace tiempo se &iene obser&ando una cierta con&ergencia entre las dos tradiciones. As, en la tradicin continental (<i&il LaV*, los #ueces en la prDctica siguen los precedentes para preparar casos ? #ustificar decisiones #udiciales. 4or otro lado, la constitucionali$acin del :erecho ha generado una actitud mDs acti&a ? particularista de los #ueces. En cambio, en la tradicin del <ommon LaV, el :erecho legislado es cada &e$ mDs importante ? los #ueces tienen una ma?or independencia para des&incularse de los precedentes "ue puedan considerarse errneos. ..1.O El :erecho: la sancin ? el carDcter institucionali$ado. ..1.O.1 Introduccin En este apartado e aminaremos las otras dos caractersticas de los sistemas #urdicos, relacionDndolas con al cuestin relati&a a los fines del :erecho. Los sistemas #urdicos son sistemas coacti&os, es decir, utili$an como 9ltimo recurso la amena$a de un daMo para guiar el comportamiento social. La amena$a de sufrir alg9n tipo de daMo es la forma tradicional "ue utili$a la autoridad normati&a para moti&ar nuestra conducta, para "ue hagamos (o de#emos de hacer* una determinada accin "ue, "ui$D, sin esa amena$a e terna, no reali$aramos. La sancin sera la respuesta "ue da el :erecho a un determinado comportamiento normalmente opuesto a lo "ue re"uiere un regla. La e&olucin del propio :erecho ? una me#or comprensin de sus elemoentos, de su estructura ? funcionamiento, conduce a afirmar "ue las

funciones "ue cumplen los sistemas #urdicos son &ariadas, as como son di&ersos tambi+n los medios "ue pone en prDctica para conseguirlas. 4or e#emplo lso derechos contemporDneos cumplen funciones de: a* Integracin social: trata de "ue los indi&iduos interioricen determinadas pautas de conducta, de forma "ue la adecuacin a los comportamientos "ue establecen las normas #urdicas no sea for$ada por la amena$a e terna de la sancin #urdica, sino "ue los comportamientos sean deseados ? reali$ados por el su#eto por su propia iniciati&a. b* ,ratamiento ? resolucin de conflictos: dada la innegable realidad de la coe istencia de indi&iduos ? colecti&os con diferentes intereses en una misma sociedad, el :erecho trata de e&itar "ue sur#an conflictos entre ellos' ? si aparecen, trata de establecer mecanismos de resolucin para "ue se recupere la pa$ social. c* Lunciones econmicas de distribucin de bienes ? ri"ue$a: el Estado del Pienestar supone atribuir al Estado la finalidad de redistribuir los recursos econmicos entre los miembros de la sociedad. d* Legitimacin del poder A9n as, la funcin principal del :erecho sigue siendo el control social. ..1.O.. El control social El :erecho trata fundamentalmente de orientar las conductas de los indi&iduos de forma "ue sus comportamientos se adecuen a los modelos o patrones "ue establecen las normas. Entres sus finalidades destaca por la estabilidad en el funcionamiento de las instituciones sociales, de forma "ue se garantice i mantenga el e"uilibrio ? el orden social. El :erecho puede e#ercer &arias formas: 1* la promocin .* la pre&encin %* el premio O*La represin. Estas t+cnicas tienen en com9n "ue responden al propsito del :erecho de orientar el comportamiento de los indi&iduos, influ?endo sobre ellos, de forma "ue transformen sus originarias preferencias en conductas "ue se adecuan a los deseado por las normas #urdicas (enfocadas a la consecucin del bien com9n*. 1* La promocin consiste en incenti&ar una conducta deseable antes de "ue esta se produ$ca. .* La pre&encin trata de desincenti&ar una conducta indeseable antes de "ue esta se produ$ca. No se espera, pues, a "ue se produ$ca el comportamiento "ue se "uiere desalentar sino "ue el :erecho se anticipa a su reali$acin. As, las normas del :erecho penal pueden ser &istas como normas "ue tratan de e&itar "ue se realicen conductas indeseadas, los delitos, amena$ando con un daMo a "uien las lle&e a cabo. %* Los premios incenti&an un comportamiento deseable despu+s de "ue este se ha?a producido. E#: el caso de un preso al "ue se le reduce la pena por buen comportamiento. O* La represin pretende desincenti&ar una conducta indeseable despu+s de "ue esta se produ$ca. <on esta t+cnica el :erecho influ?e en al preferencia del indi&iduo seMalando un comportamiento no deseado e imputDndole consecuencias desagradables, de forma "ue para el su#eto se haga costosa su reali$acin.

La t+cnica mDs caracterstica del :erecho ha sido, histricamente, la represi&a (propia de la +poca correspondiente al Estado liberal*. El surgimiento ? la posterior e pansin de las otras t+cnicas, en especial la promocional ? la del premio, se corresponden con la asuncin de nue&as funciones del Estado. Esta e pansin se corresponde a la +poca de la transformacin del Estado liberal en Estado social inter&encionista ? asistencial. ..1.O.% El carDcter institucionali$ado 5n sistema #urdico es un sistema institucionali$ado, un con#unto de reglas "ue, ademDs de regular el comportamiento de los indi&iduos, consta de otras reglas por las "ue se regula el propio sistema normati&o. Es caracterstico de los sistema #urdicos "ue ha?a reglas "ue estable$can las condiciones para crear otras nue&as o eliminar las e istente, designar los rganos con competencia para ello, as como regular la aplicacin del :erecho en casos concretos a tra&+s de los rganos #udiciales. El Estado reali$a sus distintas funciones (creacin ? eliminacin de normas, prestacin de ser&icios, etc* a tra&+s de instituciones (el 4arlamento, el gobierno, etc*. ,anto la creacin, la determinacin de competencias, como la regulacin de la acti&idad de tales rganos es algo "ue obedece a normas #urdicas, "ue por su parte, taimen son producto de distintos rganos tanto en lo "ue se refiere a su creacin ? eliminacin, como a su aplicacin. En consecuencia, el :erecho act9a mediante instituciones "ue, a su &e$, e isten ? se regulan a tra&+s del :erecho. Esto es lo "ue se conoce como el carDcter institucionali$ado del :erecho. Se puede considerar "ue el :erecho es una unin de reglas primarias, regulan el comportamiento de los indi&iduos' ? de reglas secundarias, "ue regulan los propios rganos del Estado. :istinguimos entre las reglas secundarias tres subgrupos: 0 as reglas de cambio son las "ue regulan las funciones, la composicin ? las competencias de los rganos legisladores en sentido amplio (rganos "ue tienen la capacidad de introducir ? eliminar normas*. La funcin "ue permite cumplir tal clase de reglas es la de cambiar el sistema #urdico, hacerlo dinDmico ? dotarlo de capacidad para enfrentarse a nue&os problemas sociales, econmicos, etc. 0 as reglas de adjudicacin tienen como destinatarios los rganos aplicadores, especialmente #ueces ? tribunales. :eterminan su competencia, sus funciones ? de "u+ forma se resol&erDn los conflictos sociales a tra&+s de los procesos #udiciales ? las respecti&as sentencias. En 9ltima instancia, estos rganos e#ercen la funcin de determinar en "u+ casos ? cmo se e#ecutaran fsicamente las medidas coacti&as. 0 as reglas de reconocimiento especifican las caractersticas "ue hacen &Dlida una norma en un determinado sistema #urdico. <onstitu?en el con#unto de criterios para identificar "u+ normas pertenecen al sistema #urdico. Se trata de una practica social desarrollada bDsicamente por los #ueces en la tarea de aplicar las normas "ue solucionaban los conflictos. En el caso espaMol podramos establecer "ue la <onstitucin formara parte de las reglas de reconocimiento.

II.. Los fines del :erecho II...1 Introduccin 5na pregunta frecuente es si el :erecho tiene fines, ? cuDles serian ? cuDl seria su naturale$a. Aun"ue ha? di&ersidad de opiniones al respecto, en lo "ue no ha? duda alguna es "ue la seguridad es uno de los fines principales de cual"uier orden #urdico. ..... La seguridad En un sentido amplio, e"ui&ale a garanti$ar el mnimo de orden ? pa$ "ue hace posible la &ida en sociedad. En un sentido mas restringido, significa "ue las personas a las "ue &an destinadas las normas #urdicas deben saber a "u+ atenerse, cuDl &a a ser la reaccin del ordenamiento #urdico ante su conducta o decisiones. En ambos casos la seguridad se constitu?e en elemento o e igencia imprescindible de los ordenamientos #urdicos. Entre otras condiciones, la idea de seguridad #urdica incorpora las siguientes e igencias: ......1 E igencias en la creacin de normas Conocimiento de las normas por los destinatarios: si las normas fueran desconocidas estos no sabran "ue actuaciones les e ige el :erecho ? &i&iran en un estado de inseguridad permanente al desconocer si sus conductas estDn prohibidas o no. Este re"uisito no e ige el conocimiento de todas las normas ("ue seria imposible* sino "ue los ciudadanos puedan acceder a su conocimiento. Claridad de las normas% si se pretende "ue los ciudadanos se comporten de una determinada manera, es decir, "ue guen su conducta a tra&+s de lo dispuesto en las normas #urdicas, estas deben e presarse en un lengua#e "ue les resulte comprensible (Nota del Sr.<ro"ueta: si1 Seguro1 4ues de#ad de hablar en &erso cabrones.* &ublicidad de las normas: estas deben ser publicadas procurando "ue los indi&iduos interesado tengan al opcin de conocer su contenido. ....... E igencias en la aplicacin de normas Se trata del con#unto de derechos cu?a finalidad es proteger la libertad ? la seguridad #urdica de los indi&iduos frente a la interferencia abusi&a ?No arbitraria del Estado. Esta categora de e igencias se ubican alrededor del proceso, esto es, el mecanismo #urdico "ue utili$a el :erecho para resol&er los conflictos ? colateralmente dar legitimidad al uso e&entual de la &iolencia institucionali$ada. Derecho a la tutela judicial: significa "ue cual"uier su#ete tiene la posibilidad de recurrir a los tribunales para defender los derechos "ue le ha?an sido cercenados o conculcados por el propio Estado o por otro ciudadano. Implica "ue los #ueces ? los tribunales tienen el deber de #u$gar ? resol&er las demandas haciendo uso de las normas #urdicas pertinentes. El principio de legalidad: e ige "ue todas las acciones del Estado se regulen seg9n lo establecido en las disposiciones legales, de forma "ue no ha?a resoluciones ilegales o arbitrarias "ue daMen la seguridad #urdica a la "ue tiene derecho cual"uier ciudadano.

El principio de independencia del poder judicial: establece "ue el poder #udicial desarrolle su funcin sin interferencias de los otros dos poderes, el legislati&o ? el e#ecuti&o. La presuncin de inocencia: todo indi&iduo es inocente mientas no de demuestre lo contrario. Los #ueces, para condenar a un indi&iduo, deben probar la culpabilidad ? en cado de "ue ha?a una duda al respecto, se debe establecer su inocencia. La asistencia letrada: todo indi&iduo tiene derecho a ser asistido en todas las fases del proceso por un abogado. El derecho a no declarar contra s mismo a no confesarse culpable! ning9n indi&iduo estD obligado a declarar contra s mismo, de forma "ue se e&itan muchas presiones "ue los agentes policiales o los #ueces podran e#ercer contra los detenidos o procesados , inclu?endo posibles abusos fsicos o ps"uicos. "ublicidad del proceso: todo proceso #udicial debe ser p9blico, aspecto "ue sir&e entre otras cosas para "ue no se puedan cometer abusos. Limitacin del perodo de duracin m#$ima: los indi&iduos tienen derecho a ser puestos a disposicin #udicial en un pla$o corto, desde el momento en el "ue han sido detenidos por la polica. Esto e&ita ciertos abusos por parte de la polica ? permite al #ue$ lle&ar cierto control de dicha detencin. Irretroactividad de la le penal: las normas penales no pueden ser aplicadas a hechos "ue han tenido lugar con anterioridad a la entrada en &igor de las mismas. En el Dmbito penal si la nue&a norma fa&orece al acusado (por e#emplo reduciendo su condena* puede ser aplicable. II.... El :erecho ? la moral: los lmites de la inter&encin puniti&a del :erecho La relacin del :erecho con la moral ha sido tema central en al discusin acerca de la caracteri$acin del :erecho, no solo por"ue comparten un mismo &ocabulario, regulan un con#unto de acciones comunes, sino tambi+n por"ue ambos rdenes normati&os tienen fines comunes, la #usticia. En el anDlisis de las relaciones entre ambos fenmenos no e iste una 9nica cuestin debatida, sino &arias: La cuestin histrica o causal: 3en el desarrollo histrico el contenido de la moral ha influido en el :erecho1 3el :erecho ha e#ercido alg9n tipo de influencia en las con&icciones morales de los grupos sociales1 La cuestin analtica o definicional: 3el :erecho puede caracteri$arse en independencia de la moral1 o, en caso contrario, no puede darse cuenta del concepto de :erecho sin hacer referencia a la moral. La cuestin acerca de la imposicin de la moral a tra&+s del :erecho: 3es moralmente correcto utili$ar la coaccin propia del :erecho para imponer unas creencias morales de una ma?ora de indi&iduos sobre el resto del grupo1 ....%.1 La imposicin de la moral a tra&+s del :erecho 36asta dnde puede inter&enir el :erecho para castigar las conductas de los indi&iduos "ue atentan contra las creencias morales de la ma?ora1(<asos reales en la p W1 del libro*

....%.. El liberalismo ? el principio del daMo Los utilitaristas clDsicos sostu&ieron "ue el uso del :erecho como instrumento represi&o slo estaba #ustificado cuando un indi&iduo haba lesionado a otro efecti&amente. Su propuesta era un principio "ue tendra la &irtud de #ustificar cuDndo debera inter&enir el Estado a tra&+s de su coaccin. ,al criterio recha$aba "ue sea suficiente para #ustificar dicha inter&encin el "ue la conducta sea inmoral. En palabras de Stuart ;ill S la 9nica #ustificacin para limitar la libertad de los indi&iduos, siempre ? cuando sean adultos ? con competencia bDsica para autogobernarse, es e&itar "ue produ$can un daMo a otros indi&iduosT. :e a"u se e trae una distincin bDsica entre acciones "ue afectan a uno mismo, denominadas autorreferentes, solo interesan al propio su#eto ? indirectamente a la sociedad ? al Estado' ? las "ue afectan a terceros. En las primeras el Estado ? la sociedad no pueden inter&enir ni cambiar el plan de &ida del indi&iduo aun"ue sea considerado inmoral. En cambio en las acciones "ue afectan a terceros s pueden ser ob#eto de la regulacin #urdica. <abe destacar la importancia de los limites "ue definen "u+ accin es considerada como autorreferente ? cual afecta a terceros. Estos limites no deben ser demasiado la os. A9n as el derecho no puede castigar una accin por la 9nica ra$n de "ue afecta las creencias o sentimientos en el grupo social. El :erecho debe tener un concepto de daMo restricti&o, en el "ue "uede fuera la mera afectacin a la sensibilidad moral de los indi&iduos como base para la criminali$acin de comportamientos ? para limitar la libertad indi&idual. El principio del daMo dice "ueno sera legtimo castigar acciones sobre la base e clusi&a de su inmoralidad, sino "ue estas deben producir un daMo efecti&o a terceros. El principio del daMo se opone a tres concepciones acerca de la inter&encin del Estado en la &ida de los miembros de una sociedad: El perfeccionismo moral! E plicado en el siguiente punto. El paternalismo legal: sostiene "ue el Estado puede actuar e interferir coacti&amente en la &ida de los indi&iduos cuando se trate de pre&enir daMos "ue pueda causarse a s mismo. :esarrollado en el siguiente punto. El moralismo legal: defiende la inter&encin del Estado para castigar a"uellas acciones consideradas inmorales seg9n una ma?ora de miembros de una sociedad. ....%.% El perfeccionismo moral La tesis principal del perfeccionismo sostiene "ue es una misin legtima del Estado hacer "ue los indi&iduos aceptes ? materialicen ideales &Dlidos de &irtud personal. 4or lo tanto el Estado debe de tomar medidas educati&as ? puniti&as necesarias para "ue los indi&iduos a#usten su plano de &ida a una determinada concepcin moral impuesta por una ma?ora. Las principales ob#eciones "ue se han dirigido contra el perfeccionismo, desde una perspecti&a liberal, son: a* Entra en colisin con la libertad de las personas de elegir ? desarrollar sus propios planes de &ida sin interferencias e ternas. b* No distingue entre las reglas referidas a nuestros comportamientos hacia los demDs ? las reglas "ue definen modelos de &irtud personal. Los liberales cuestionan la legitimidad del Estado para interferir en la segunda dimensin.

....%.O El paternalismo legal La finalidad "ue persigue el paternalismo es proteger a los indi&iduos frente a actos ? omisiones propias "ue pedan afecta a sus intereses sub#eti&os o a las condiciones "ue los hacen posibles. Al contrario "ue el perfeccionismo, no se trata de imponer ideales de e celencia sino de preser&ar la salud fsica ? mental de los indi&iduos "ue posibilita la reali$acin de sus planes de &ida. ....%.= El moralismo legal Esta teora se basa en al tesis de :el&in "ue defiende "ue el :erecho debera castigar la inmoralidad. La sociedad se sostiene en sus principios morales. Estas pautas morales constitu?en una especie de cemento social "ue debe ser refor$ado con la sancin #urdica oficial. Si el Qobierno no impone el cdigo moral dominante (pero no preeminente, por lo tanto se impone sobre las minoras "ue no aprueban estos &alores* sobre&iene un colapso de los frenos sociales ? de las costumbre basadas en la tradicin compartida. El orden ? la cohesin sociales sufren un deterioro. Esto es lo "ue se denomina Stesis de la desintegracinT. :el&in sostiene "ue cuando los legisladores deben decidir si una conducta es inmoral, ? por tanto, punible, deben hacerlo seg9n las pautas del consenso "ue ha?a alcan$ado la comunidad. 4or lo tanto, :el&in conclu?e afirmando el derecho de la sociedad de hacer uso del aparato coacti&o del ordenamiento #urdico para imponer la moral &igente, la sociedad tiene un poder ilimitado a legislar contra la inmoralidad. <rticas al moralismo legal En primer lugar 6art se postula afirmando "ue la sociedad no puede designar un comportamiento como una trasgresin moral peligrosa o no peligrosa. SLo "ue la gente HHsienteEE como peligroso no tiene "ue coincidir necesariamente con a"uello "ue es efecti&amente peligroso par ala preser&acin de la sociedad. E#emplo: 4re#uicios en contra la homose ualidad. En segundo lugar, :el&in no presenta pruebas empricas "ue demuestres "ue las modificaciones en los hDbitos morales de la gente ha?an conducido a la desintegracin de alguna sociedad. 4uede ser cierto "ue una sociedad necesite una moral, pero no una moral determinada, esta puede cambiar sin "ue lo haga la sociedad. <on este punto la Stesis de la desintegracinT de :el&in "ueda SdesmontadaT. En tercer lugar, este tipo de posiciones (como el moralismo legal* crean una confusin entre democracia ? Spopulismo moralT, es decir, la doctrina en "ue la ma?ora no determina "uienes deben gobernar, sino cmo los demDs deben &i&ir. <uando se habla de moral podemos hacer referencia a dos terminos: la moral positi&a ? la moral crtica. La moral positi&a es a"uella aceptada ? compartida por la ma?ora de un determinado grupo social. <onsiste en reglas primarias de obligacin, es decir, "ue se sustentan en una fuerte presin social. :entro del nombre gen+rico SmoralT se inclu?en reglas "ue se consideran de alguna importancia, ? "ue se aplican a lo "ue debe hacerse o no hacerse, en circunstancias "ue se suceden con reiteracin en la &ida social cotidiana. E igen conductas u omisiones

determinadas cu?a transgresin genera una censura seria. Las obligaciones ? deberes "ue surgen de esta moral positi&a pueden &ariar de una sociedad a otra, o incluso dentro de la propia sociedad, ? tambi+n con el transcurso del tiempo. Seg9n <arlos Nino, la moral social no es tomada en consideracin por el indi&iduo como 9ltima ra$n #ustificante de sus acciones, sino como ra$n prudencial para e&itar las consecuencias "ue considera desagradables. El indi&iduo no reali$a la accin en cuestin por considerarla correcta en s misma, sino por"ue adecuDndose a la moral social e&itarD alg9n tipo de sancin. La moral crtica (o ideal* se refiere a los principios generales obtenidos racional o refle i&amente por los indi&iduos ? "ue se aplican para criticar sus propias acciones, as como las instituciones sociales ? la moral positi&a. En contraposicin a la moral positi&a, la crtica corresponde al ra$onamiento prDctico de la persona SmoralT, es decir, a"uella "ue no se gua por las reacciones sociales de sus #uicios +ticos, sino por la fuer$a #ustificante de sus actos ? decisiones. No obstante, la relacin entre moral social ? la ideal no es e clu?ente: ha? #uicios &Dlidos desde el punto de &ista de una moral ideal "ue son &igentes socialmente. 5na moral social se mantiene en medida en "ue con&erge con los #uicios morales crticos "ue la gente esta dispuesta a formular. Es decir, la moral social debe corresponderse en cierta medida a la moral crtica ?a "ue esta primera surge de una moral ideal e tendida "ue se coge como modelo para el con#unto de los indi&iduos. La rele&ancia de esta distincin (entre moral positi&a ? crtica* permite establecer un distanciamiento al e&aluar las normas sociales desde el punto de &ista e terno, de la moral crtica. En cambio el moralismo legal trata de diluir esta diferenciacin acentuando "ue toda crtica debe partir ? terminar en los &alores compartidos por al comunidad, es decir, toda la crtica moral es interna. ,al postura dificulta la e plicacin del cambio en los &alores sociales, ? tambi+n condena toda disidencia de la moral social. La adopcin de este sentido social de la nocin SmoralT platea gra&es incon&enientes como punto de apo?o #ustificador de las prohibiciones "ue puede imponer un derecho. Aun"ue una sociedad manifieste un desprecio hacia una conducta (por e#emplo la homose ualidad*, tambi+n puede ser "ue dicha opinin no se sustente en ning9n argumento racional, sino todo lo contrario, "ue sea un conglomerado de pre#uicios ? de a&ersiones personales no refle ionadas. La adhesin al principio de la ma?ora como criterio de resolucin de cuestiones morales se presenta como problemDtica. Los pre#uicios ? las a&ersiones personales inherentes a la moralidad positi&a no #ustifican la limitacin de ciertos derechos. En la misma lne, el legislador o el #ue$ "ue debe resol&er un dilema debe considerar ? tener en cuenta la prDctica moral generalmente obser&ada, pero no estD #ustificado "ue se adhiera a ella acrticamente (sin cuestionarla a tra&+s de su moral crtica*. Lrente al moralismo legal, cual"uier teora "ue defienda la distincin entre daMo a terceros ? daMo a la moral de una comunidad estD me#or posicionada para tratar de solucionar los problemas en los "ue se encuentra una comunidad "ue da cobi#o a diferentes concepciones morales positi&as (no ha? una moral preeminente*.

'.1 (erecho p)blico y derecho privado El derecho romano es considerado un paradigma en el cual hace mDs de ..XXX aMos se inscribieron los conceptos #urdicos fundamentales "ue ho? seguimos usando. :erecho p9blico: Se ocupaba de los intereses de la rep9blica :erecho pri&ado: Se ocupaba de los intereses particulares Esta distincin se ha mantenido histricamente i el derecho p9blico siempre inclu?e alg9n tipo de e#ercicio del poder (imperum%. Sus funciones son: :erecho p9blico: -egula la organi$acin del Estado ? las relaciones de +ste con particulares :erecho pri&ado: -egula las relaciones entre particulares en un ni&el de igualdad #urdica Sin embargo, esta distincin tradicional se ha ido &aciando de contenido durante s.YY, pues en muchas relaciones #urdicas el Estado act9a pri&adamente ?, por otra parte, como es ob&io, la defensa del inter+s p9blico afecta en las relaciones pri&adas de los ciudadanos. Nos es difcil delimitar las $onas de lo p9blico ? lo pri&ado, son tantas las e cepciones a la regla "ue la diferenciacin muchas &eces nos ha de#ado de ser 9til para designar normas i tal. En cambio sir&e para designar los distintos departamentos uni&ersitarios ("ue no "uieren perder soberana*. '." Normas imperativas* dispositivas y por defecto El sistema general de restricciones (:erecho* opera mediante lo "ue denominamos normas #urdicas. En funcin de sus ob#eti&os tales normas adoptan diferentes formas de inter&encin. Normas Imperati&as: Son impuestas a los ciudadanos ? no pueden ser eludidas. Son las mDs ma?oritarias. E#. La adopcin es irre&ocable, el "ue indu$ca al suicidio serD castigadoZ Normas :ispositi&as: EstDn a disposicin de sus destinatarios. Los ciudadanos pueden tomar ciertas decisiones "ue podrDn ser amparadas por la le?. E#. Las disposiciones testamentarias podrDn hacerse ba#o condicin, los derecho de contrato (siempre "ue no se contradiga la le?, el derecho los protegerD*, etc.

Normas por defecto: Se acti&an slo de una forma secundaria, por defecto de eleccin alternati&a de los interesados. E&itan agu#eros negros del Sist. Rurdico (situaciones de falta de pre&isin i incertidumbre*. E#. Los gastos de entrega de la cosa &endida serDn a cargo del &endedor ? los de transporta a cargo del comprador (sal&o estipulacin especial*. A falta de con&enio, se fi#arD el capital para la redencin sobre la base del O[ del &alor de los pastosZ

'.+ ,amas del (erecho &ositivo El sistema #urdico, tradicionalmente se &isuali$a como un Drbol con muchas ramas, cada una entendida como un con#unto de normas mDs o menos delimitable. (F plan de estudios* <onstitucional: Su nombre se debe a la <onstitucin, "ue es el te to #urdico mDs importante, ? en la prDctica slo tiene sentido hablar de +l en un conte to de Estado de derecho ? democracia (es decir, de sumisin a la le?*. <onfigura: La organi$acin del Estado La separacin de poderes Los derechos ? libertades de los ciudadanos 4rocedimientos para elaborar le?es ? articular la participacin poltica

,ratados internacionales de derechos ? garantas El ,ribunal <onstitucional es el int+rprete supremo de la <onstitucin Internacional p9blico ? pri&ado: El derecho internacional p9blico regula los aspectos de las relaciones e ternas entre los Estados, la <onstitucin ? el funcionamiento de otros su#etos (como organi$aciones internacionales*. :etermina: Las competencias territoriales de los Estados (;ar, tierra, aire, subsuelo ? uni&erso* <ompetencias sobre las personas (nacionalidad, e tran#era, asilo internacional ? proteccin de los refugiados, derechos humanos, cooperacin para el desarrollo*. 4roteccin del medio ambiente

-egulacin de conflictos armados (la prohibicin de su uso ? las e cepciones, proteccin de &ctimas, prisionerosZ* La BN5 es la organi$acin internacional de ma?or alcance (1\. Estados* ? tiene organismos especiali$ados. Su rgano #udicial es el ,ribunal Internacional de Rusticia.

El derecho internacional pri&ado se ocupa de resol&er cuDl es la norma aplicable en relaciones #urdicas "ue inclu?en agentes de distintas nacionalidadesNterritorios. <ada Estado legisla las llamadas &ormas de conflicto "ue determinan cuDndo ? cmo se aplica el derecho e tran#ero por los tribunales nacionales. <omunitario: Es el derecho relacionado con la 5E. Se trata de una organi$acin internacional a la "ue los Estados miembros han cedido soberana, por lo "ue se considera tambi+n una organi$acin supranacional. Sus tres instituciones son:
4arlamento Europeo G -epresenta a los ciudadanos del territorio 5E legisladores <onse#o de la 5E G -epresenta a los Estados miembros 000000000000000000000E 4oderes Cuenta con el Derecho de legisladores iniciativa (tiene la responsabilidad <omisin Europea G Vendra a ser el Qobierno de la 5nin 00000000000000000E de proponer la nueva legislacin)
]](:urante mucho tiempo el aparente d+ficit democrDtico ha sido criticado*.

00000E 4oderes

Derecho 'omunitario "rimario G Es el derecho fundacional o constitu?ente de las comunidades europeas (i mDs tarde 5nin Europea*. ,ratados de 4ars (1\=1*, -oma (1\=^*, el Acta _nica Europea (1\`W*, ;aastricht (1\\.*, amsterdam (1\\^*, Ni$a (.XX1*? el de Lisboa (.XX^ ? pendiente de ratificacin*. Derecho 'omunitario Derivado G EstD constituido por las resoluciones emanadas de los rganos de la 5E. 7stas son:
Reglamentos Normas ur!dicas "ue prevalecen por encima del Derecho nacional de cada miembro ante contradiccin Directivas (andatos dirigidos a uno o varios pa!ses miembros& "ue los )stados tienen "ue adoptar como parte de su Derecho interno. Decisiones #ienen destinatarios concretos $ se parecen m%s a actos administrativos "ue a normas& pero tambi'n son obligatorias

El rgano #udicial de la 5E es el ,ribunal de Rusticia de las <omunidades Europeas El ,ribunal de <uentas controla las finan$as de la 5E.

Administrati&o: Es el derecho "ue regula la actuacin de la Administracin del Estado (no la acti&idad poltica, sino la actuacin de los ser&icios del Estado en el e#ercicio de sus competencias*. Se fundamenta en el principio de legalidad, es decir, +sta act9a cuando ? hasta donde se lo permite la le?. La sociedad, fuente de soberana, tiene el derecho a pedir cuentas a los agentes p9blicos.

<ada actuacin significati&a de la Administracin (acto administrativo% debe cumplir ciertas condiciones de legalidad ? formalidad. Algunos aspectos han ad"uirido por su importancia una identidad propia ? son ob#eto de una regulacin especiali$ada:
Derecho fiscal o tributario (regula atribucin )egulacin del tr#fico seguridad vial gestin del territorio% gestin de los impuestos%

Derecho del medio ambiente (en plena fase de crecimiento% Derecho urbanstico (ordena la planificacin

4enal: Es el "ue impone penas, sanciones importantes "ue afectan a la libertad ? al patrimonio de las personas declaradas culpables de cometer delitos contra bienes #urdicos considerados prioritarios (&ida, integridad fsica ? moral, libertad se ual, propiedad etc.*. 4ara establecer la culpabilidad, se debe acreditar la &oluntariedad o intencin (dolo% o la negligencia (descuido, imprudencia*. Las normas penales se hallan en el <digo 4enal (1\\=*, basado en el principio de tipicidad irretroactividad* (nadie puede ser condenado por un hecho "ue no sea definido como delito antes de "ue ocurra ? no se pueden poner penas no estipuladas*. -espeto a los castigos, el :erecho 4enal se basa en la proporcionalidad, moderacin, humani$acin ? rehabilitacin del condenado. En relacin a los temas econmicos, a lo largo de los aMos, delitos "ue antes no se tenan en cuenta han sido tipificados progresi&amente por e#emplo' delitos contra el mercado, delitos societarios ? contra los derechos de los traba#adores. <i&il: Briginariamente, representaba todo lo relacionado con el derecho pri&ado (es decir, lo "ue no interfera en los intereses de la rep9blica*. EstD codificado desde Napolen ? el &igente en EspaMa data de 1``\. -egula los Dmbitos mDs directamente asociados con las relaciones entre particulares (familia, propiedad, obligacionesZ*. :esde el nacimiento hasta la muerte, ? hasta despu+s de +sta, el ciudadano tiene a su disposicin el :erecho <i&il para gestionar su &ida personal ? familiar, ad"uirir ? administrar bienes ? regular sus obligaciones ? contratos. ;ercantil: Su origen estD asociado a las prDcticas de los gremios ? corporaciones de las pla$as comerciales medie&ales. :esarrolla un con#unto especiali$ado de normas en torno a la figura del comerciante profesional ? de la acti&idad comercial. El actual cdigo de comercio (1``=*, refle#a en gran medida la acti&idad econmica tal ? como se organi$aba en el siglo YIY (comerciantes, comercio, -egistro, contabilidad, libros, bolsas, agentes mediadores, contratos especiales, transporte, seguro, comercio martimo,

bu"ues, a&eras, aborda#esZ*. 4ero pronto fue desbordado por la necesidad de una regulacin especfica de los instrumentos de la acti&idad econmica contemporDnea (derecho de competencia, propiedad industrial, Sociedades Annimas ? Limitadas, mercado de &aloresZ*. La propiedad "ue identifica me#or a este :erecho es la relacin Empresario G ;ercado. Laboral: Es un claro e#emplo de la inter&encin del derecho p9blico en un Dmbito, en principio, pri&ado. -egula el contrato de traba#o ? las relaciones entre empresarios ? traba#adores. El :erecho prescribe los derechos del traba#ador como irrenunciables (Rornada laboral, salario mnimo, &acaciones etc.*, aun"ue el traba#ador "uiera, no puede renunciar a ellos. Si fuera as, nos dirigiramos a situaciones de e plotacin social donde +stos tendran "ue aceptar por falta de alternati&as. Estatuto de los +rabajadores (1,,-% G Le? "ue regula las condiciones bDsicas del
contrato, los derechos ? las obligaciones de los contratantes

.eguridad .ocial / Sistema de proteccin de los traba#adores frente a los riesgos de enfermedad, maternidad, accidente, desempleo, in&alide$, muerte, tambi+n integra la asistencia m+dicaNfamiliar.

4rocesal ci&il ? penal: :e acuerdo con el principio de separacin de poderes, la potestad #urisdiccional (facultad de #u$gar ? e#ecutar lo #u$gado* se atribu?e a un cuerpo de #ueces funcionarios e independientes. Este derecho regula los procedimientos "ue deben seguir las actuaciones de los #ueces ? tribunales.
Proceso Civil *Integra los litigios de derecho privado (civil $ mercantil) *+itigio entre particulares& una parte demanda a la otra *)l ue, debe decidir si las pruebas acreditan una versin u otra *)l demandante puede& en cual"uier momento& desistir el pleito *Norma -rocesal. Ley de Enjuiciamiento Civil Proceso Penal *Integra la declaracin de culpabilidad o absolucin de las personas acusadas de cometer un delito penal *Implica el inter's p/blico $ el proceso debe seguir adelante independientemente del perdn de la persona o0endida *)l acusado go,a de presuncin de inocencia (no necesita de0enderse si no "uiere& no es culpable si no se demuestra lo contrario *)l ue,& tribunal o urado decidir%n si las pruebas "ue presenta el acusador son adecuadas para destruir la presuncin de inocencia *Norma -rocesal. Ley de Enjuiciamiento Criminal

Tema +. Constitucin* constitucionalismo e instituciones del estado Captulo +% -rgani.acin del Estado y (erechos fundamentales por /iss 0utterfly 1 la Ni$a #man. +.1. Estado y ciudadanos Estado: organi$acin #urdico0poltica "ue e#erce la soberana sobre una poblacin ? un territorio ? "ue, como institucin, genera ? sanciona de manera e clu?ente el con#unto de normas "ue integran un determinado sistema #urdico. +.1.1. El Estado de (erecho La idea de Estado estD asociada a ciertas caractersticas #urdico0polticas "ue identifican el modelo de Estado de derecho democrDtico. Son las siguientes: a) 2umisin a la ley% el Estado slo act9a si e iste una norma "ue le faculta para ello ? hasta donde se lo permite. La le? autori$a, limita ? controla la accin del Estado. Es el principio de legalidad. Lo opuesto sera el Estado totalitario, sin lmites legales. :e esta sumisin a la le? depende tambi+n la seguridad jurdica de los ciudadanos (saber cuDles son las normas, los derechos ? las obligaciones, ? poder pre&enir las consecuencias #urdicas de nuestros actos*. b) 2oberana de los ciudadanos y democracia% ,odos los poderes del Estado emanan de los ciudadanos. EstD asegurada la participacin democrDtica mediante el pluralismo poltico, las elecciones peridicas sufragio uni&ersal ? el control parlamentario. Bpuesto a Estado democrDtico Estado dictatorial. c) 2eparacin de los poderes del Estado% Rohn LocKe ? ;ontes"uieu. La <onstitucin de EE.55 de 1^`^ es la primera en fi#ar la separacin de poderes: poder legislati&o (<ongreso*, e#ecuti&o (4residente*, #udicial (,ribunal Supremo ? tribunales inferiores*. d) 3erar4ua normativa% Las clases o categoras de normas guardan una relacin #erDr"uica entre s, se ordenan seg9n su ni&el de importancia en una pirDmide. Ninguna norma puede contradecir a otra superior. Las

competencias, formalidades ? ma?oras para dictar normas dependen de su importancia. e) (erechos y libertades p)blicas% los ciudadanos tienen garanti$adas una serie de garantas, derechos fundamentales ? libertades p9blicas. El Estado no puede interferir ni limitarlos. 0) El Estado es aconfesional% Estado e iglesia estDn separados, e iste el derecho a la libertad religiosa ? ninguna religin tiene carDcter oficial. 4rimer precedente bill of rights 5lista de derechos civiles6 en la <onstitucin de Liladelfia ? "ue ha sido un modelo para las constituciones posteriores. Se garanti$a la no confesionalidad del Estado, la libertad religiosa, la libertad de e presin, de prensa, de reunin ? de peticin. ,e to #urdico fundador de los derechos ? libertades (eclaracin de los (erechos del 7ombre y del Ciudadano, Asamblea Nacional Lrancesa (1^`\* los hombres nacen ? permanecen libres e iguales en derechos, derecho a la libertad, propiedad, seguridad, no opresinZ,odo esto se corresponde con la nocin del liberalismo poltico, en el "ue la principal funcin del Estado es garanti$ar la autonoma de los planes de &ida de los ciudadanos, ? las restricciones legales estDn #ustificadas por el daMo a terceros ? el inter+s general. (muchos Estados no cumplen esto*. Aun"ue e iste una relacin conceptual e histrica entre liberalismo poltico ? liberalismo econmico, las caractersticas de cada uno no coinciden necesariamente en un mismo tipo de Estado. Los pases polticamente liberales tienen normalmente una economa de mercado libre, pero se dan grandes diferencias en cuanto al peso del sector p9blico, el grado de inter&encin ? regulacin de la acti&idad econmica ? la intensidad de las polticas de redistribucin. +.". El Estado constitucional Espa$ol 4rimera constitucin espaMola C8di. 191", tu&o siempre enorme importancia simblica para el liberalismo poltico espaMol. NN Constitucin 19:; (&igente hasta 1\%1* consagr una monar"ua constitucional, permita al re? dirigir a su criterio la poltica nacional. NN Constitucin ,epublicana 1<+1 heredera de los principios de Liladelfia ? 4ars, asegur por primera &e$ en EspaMa la separacin efecti&a de poderes. El poder ejecutivo resida en el 4residente de la -ep9blica, como #efe de Estado (mandato W aMos*, el legislativo en las <ortes (asamblea unicameral: <ongreso :iputados* ? en el ,ribunal Supremo ? los tribunales inferiores. Se asegur la laicidad del Estado, se cre un ,ribunal de Qarantas <onstitucionales, apareci la nocin de regiones autnomas, ? se reconoci el derecho de sufragio a las mujeres. NN 1<+; =uerra Civil regreso poltico a estadios anteriores a la Ilustracin. NN 1\^= :esaparece Lranco Constitucin 1<:9, configura un Estado social ? democrDtico de derecho cu?a forma poltica es la monar"ua parlamentaria. La soberana nacional reside en el pueblo espaMol. 4ropugna como &alores superiores la libertad, #usticia, igualdad ? pluralismo poltico. -econoce la libertad de empresa.N Refe del Estado re? sin poderes e#ecuti&os.N &oder legislativo <ortes Qenerales (parlamento bicameral: <ongreso ? Senado*.N &oder ejecutivo Qobierno.N &oder judicial sistema de #ueces independientes. Brgani$acin <onstitucional del Estado:

+.".1. a Corona Es hereditaria en los sucesores (con preferencia masculina, aun"ue estD pre&isto modificar este punto*. En caso de e tincin de todas las lneas con derecho a reinar, las <ortes Qenerales pro&eeran la sucesin de la <orona. El re? de EspaMa es el #efe de Estado, "ue arbitra ? modera el funcionamiento regular de las instituciones. Es in&iolable (no li poden fotre pel cul muahaha* va a a ser 0 le guste1 2D% ahora en serio: tiene inmunidad frente a cual"uier accin penal o ci&il "ue se intentara contra +l. Sus actos estarDn siempre &alidados por el presidente del Qobierno, ? en su caso, por los ministros competentes. :e los actos del re? son responsables las personas "ue los &alidan. Sus funciones son simblicas. Su prerrogati&a poltica mDs importante es proponer al <ongreso el candidato a la presidencia del Qobierno tras conocerse el resultado de las elecciones legislati&as ? celebrar una ronda de consultas con los grupos polticos. ,ambi+n es el mando supremo de las Luer$as Armadas. Se puede decir "ue el rey de Espa$a reina pero no gobierna. +.".". as Cortes =enerales Son los parlamentos peninsulares, "ue e#ercen la potestad legislati&a ? aprueban los 4resupuestos Qenerales, autori$an la emisin de :euda 49blica ? controlan la accin del Qobierno. EstDn formadas por dos cDmaras: <ongreso de :iputados ? Senado. Los diputados, as como la ma?ora de senadores, se eligen por sufragio uni&ersal, libre, igual, directo ? secreto por un periodo de O aMos. El n9mero de diputados "ue corresponde a cada circunscripcin electoral es en parte fi#o (mnimo dos por pro&incia* ? en parte proporcional a la poblacin. El n9mero de senadores por circunscripcin es siempre el mismo (O por pro&incia, menos en <euta ? melilla, "ue tienen . cada una*. El procedimiento electoral espaMol es proporcional: los escaMos de cada pro&incia se atribu?en seg9n los porcenta#es de &oto obtenidos. Sin embargo, como se aplica la regla d26ondt ? esto fa&orece a los partidos mDs &otados, de#ando de lado a a"uellos "ue no obtienen un %[ de &otos &Dlidos, se puede decir 4ue el sistema sobrerepresenta a las provincias con menor poblacin y a los partidos concentrados territorialmente. La iniciati&a legislati&a corresponde al Qobierno, <ongreso, Senado, <<AA ? particulares (reuniendo =XX.XXX firmas*. Los pro?ectos se presentan en el <ongreso, se someten al pleno, una &e$ ratificados por este se remiten al Senado (pla$o de dos meses para aprobarlo, modificarlo o recha$arlo*. >ueda claro "ue el <ongreso es la pie$a cla&e del poder legislati&o. La investidura (atribucin del cargo del presidente del Qobierno* pertenece al <ongreso el re? propone su candidato, el candidato e pone su programa al <ongreso ? solicita la confian$a de la cDmara (esto re"uiere ma?ora absoluta en primera &otacin o ma?ora simple en segunda*. Si el candidato no obtiene la confian$a, se tramitarDn sucesi&as propuestas. se deduce "ue slo puede ser presidente del Qobierno "uien cuenta con una ma?ora de diputados, por lo menos simple, en el <ongreso. +.".+. El =obierno E#erce el poder e#ecuti&o. :irige la poltica interior ? e terior, la Administracin ci&il ? militar ? la defensa del Estado. E#erce la potestad reglamentaria (facultad de dictar normas generales de rango inferior a las le?es ? "ue no pueden

contradecir las le?es*. Se compone de el 4residente, &icepresidentes ? ministros. El Estado tiene funciones permanentes, "ue deben mantenerse a pesar de los cambios de gobierno, de esto se encarga la Administracin 49blica, dirigida por el Qobierno de turno "ue a su &e$ genera normas ? disposiciones para implementar sus iniciati&as polticas por medio de esa misma Administracin. El Qobierno responde de su gestin poltica ante el <ongreso de los :iputados. +.".'. El poder judicial Seg9n la <onstitucin, la #ustcia emana del pueblo ? se administra en nombre del re? por los #ueces ? magistrados integrantes del poder #udicial, independientes, inamo&ibles, responsables, (blabla, mDs ad#eti&os lameculos hacia los #ueces, blabla*, ? sometidos 9nicamente al imperio de la le?. Sin embargo, los miembros del poder #udicial no son elegidos por los ciudadanos ? su acti&idad no estD sometida a ning9n control democrDtico. Los #ueces son funcionarios cu?as decisiones (sentencias* estan sometidas a un control t+cnico (#urdico* de los tribunales superiores. La pirDmide termina en el ,ribunal Supremo, "ue en principio no controla nadie. EstDn ba#o el control del <onse#o Qeneral del 4oder Rudicial, integrado por otros #ueces. <onclusin: no se puede saber si actuan con independencia e imparcialidad " se controlan entre ellos. En la #urisdiccin penal e iste el #urado popular, "ue decide por ma?ora cualificada si los hechos en los "ue se basa la acusacin han sido o no demostrados. El ;inisterio Liscal promue&e la accin de la #usticia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos ? del inter+s p9blico. Se organi$a #erDr"uicamente ba#o el mando del fiscal general del Estado, designado por el Qobierno. Luncin principal fiscales formular ? mantener acusaciones por delitos o faltas. 5n poder del estado "ue no es elegido, "ue se controla a s mismo, es una pie$a "ue merece mucha atencin en el diseMo de un Estado democrDtico. Bpciones para controlar el poder #udicial: generali$acin del #urado puro (slo ciudadanos* o mi to (ciudadanos b #ueces*, mandatos temporales ?No electi&os de #ueces ? fiscales, tribunales arbitralesZ +.".>. El e4uilibrio de poderes En nuestro ordenamiento constitucional los poderes del Estado se separan para "ue formen parte de la estructura de pesos ? contrapesos "ue desde el punto de &ista del liberalismo poltico garanti$a la democracia. E"uilibrio: ciudadanos eligen legislati&o "ue genera le?es "ue obligan a todos ? designa al #efe de Qobierno ? controla la actuacin poltica del poder e#ecuti&o, el cual e#erce la potestad reglamentaria, "ue es controlada por el poder #udicial, "ue tambi+n administra #usticia en general sin poder apartarse de las le?es "ue genera el legislati&o, el cual cada cuatro aMos debe someterse a &otacin de los ciudadanos. El control del legislati&o sobre el e#ecuti&o se resume en: - In&estidura

El gobierno necesita "ue los pro?ectos de le? "ue remite al <ongreso sean aprobados (tiene " disponer de las ma?oras re"ueridas en cada caso* - EstD sometido a instrumentos peridicos de control: preguntas, interpelaciones ? mociones. - Necesita "ue las cortes aprueben los presupuestos generales ? las emisiones de deuda. - Las cDmaras han de autori$ar los tratados internacionales, la declaracin de guerra, la pa$ ? los estados de sitio ? e cepcin. - Si el Qobierno pierde el apo?o parlamentario puede ser destruido mediante mocin de censura. - El Qobierno puede disol&er las cDmaras ? con&ocar elecciones en cual"uier momento. +.".;. a organi.acin territorial% las comunidades autnomas Se introducen por primera &e$ en la <onstitucin de 1\%1. :urante la Segunda -ep9blica se tramitan las le?es "ue dotan de autonoma a los territorios con lengua propia. En 1\%. se aprueba el Estatuto de Autonoma de <atalun?a. En 1\%W el del 4as Vasco. E isti un pro?ecto de Estatuto para Qalicia pero no lleg a entrar en &igor. La dictadura acab con cual"uier rastro de autonoma ? reprimi las lenguas distintas del espaMol. No obstante, la reclamacin de autonoma sigui &igente ? se de# &er en la elaboracin de la <onstitucin de 1\^`, pero ante el miedo de "ue el sector militar "ue haba soportado a la dictadura reaccionara contra la restauracin de las estructuras autnomas "ue se haban conseguido antes de +sta, se propuso la di&isin del Estado en comunidades autnomas. E isten 1^, la norma de cada una de ellas es su estatuto de autonoma, en el "ue se determina el alcance territorial, la lengua, competencias, rganos de gobierno ? administracin, r+gimen econmico ? financiero, etc. <ada comunidad tiene Qobierno ? 4arlamento propio. +.".:. El Tribunal Constitucional Int+rprete de la <onstitucin, sometido a esta ? a su propia Le? BrgDnica. :ecide sobre los recursos de inconstitucionalidad contra le?es ? disposiciones normati&as con fuer$a de le?. ,ambi+n es competente para conocer los recursos de amparo de los ciudadanos "ue consideren &iolados sus derechos ? libertades constitucionales. 4uede resol&er conflictos de competencias entre el Estado ? las <<AA, o entre las <<AA. Lo forman 1. miembros nombrados por el <ongreso (O*, Senado (O*, Qobierno (.*, <onse#o Qeneral de 4oder #udicial (.*, todos #uristas profesionales. +.+. Constitucionalismo y derechos fundamentales +.+.1. #ntroduccin Siempre se ha intentado controlar el poder poltico mediante el derecho. ;ecanismos de control: - #mperio de la ley% la le? es e presin de la &oluntad general ? presupone la participacin de la ciudadana en su creacin. En la actualidad el imperio de la le? significa el imperio de la <onstitucin, a la cual se subordinan las demDs fuentes del derecho. Es una condicin necesaria e imprescindible para una efica$ proteccin de las libertades ? los derechos fundamentales. - 2eparacin de poderes% frente al predominio histrico del poder legislati&o, en la actualidad es el poder e#ecuti&o, con el Qobierno a su

cabe$a, el "ue destaca, tanto por su capacidad de gestin, como por la iniciati&a legislati&a ? por el poder de crear reglamentos. - 2ubordinacin y fiscali.acin de la ?dministracin% se trata de lograr "ue, subordinDndose al principio de legalidad, no ha?a arbitrariedad en la actuacin de la Administracin. 4ara esto se establecen rganos #urisdiccionales o constitucionales. La forma de limitar el poder "ue ha tenido mDs rele&ancia histrica es el establecimiento ? reconocimiento #urdico de derechos fundamentales. +.+." os derechos fundamentales 4resentes en cual"uier constitucin. -econocen ? protegen de manera &inculante una serie de intereses bDsicos de los ciudadanos "ue no pueden ser conculcados por el Estado u otros ciudadanos, ? "ue son imposibles (o al menos mu? difciles* de modificar. Esto conlle&a algunos problemas respecto a su compatibilidad de la democracia (S34or "u+ la &oluntad de los muertos (los "ue &otaron la <onstitucin* pre&alece sobre la de los &i&os (la generacin actual*1T*. 5na #ustificacin &endra dada por la metDfora del canto de las sirenas de 5lises. La sociedad se ata a s misma a tra&+s de los derechos fundamentales para proteger sus intereses fundamentales sin caer en la tentacin de eliminarlos en las ocasiones en "ue la ma?ora pueda perder el #uicio refle i&o. Los derechos fundamentales tambi+n sir&en para proteger a las minoras de la &oluntad, en ocasiones abusi&a o irrefle i&a, de la ma?ora. <omo garanta de su eficacia ? permanencia en el tiempo, se han diseMado di&ersas t+cnicas de proteccin de los derechos fundamentales, como la obligatoriedad para todos los poderes p9blicos, la proteccin por parte de los tribunales, ? la e clusin del #uego poltico ordinario (e&itar "ue un partido poltico con ma?ora parlamentaria los modifi"ue*. Actualmente, los derechos fundamentales desempeMan un papel de legitimacin ? #usticia, en tanto "ue un estado "ue no los recono$ca difcilmente serD definido como democrDtico. Las caractersticas principales de los derechos fundamentales son: 1. EstDn reconocidos por una norma #urdica positi&a de rango constitucional mucho mDs difcil de reformar "ue las le?es ordinarias. .. :e dicha norma deri&a la posibilidad, para los su#etos de ese derecho, de atribuirse un derecho sub#eti&o e#ercitable ante los tribunales de #usticia. +.+.".1 os derechos fundamentales y el Estado social y democr8tico de derecho 6a? &arias clasificaciones de los derechos fundamentales: 0 (erechos civiles% su finalidad es garanti$ar determinados Dmbitos de libertad de actuacin o autonoma, en los "ue el Estado no debe interferir (libertad*. 0 (erechos polticos: su finalidad es garanti$ar la participacin democrDtica de los ciudadanos en los asuntos p9blicos (&oto, fundar partidos, asociacin*. 0 (erechos sociales: su finalidad es garanti$ar unas condiciones de &ida digna (salud, educacin*. Los estados actuales se definen como Estados sociales y democr8ticos de derecho. La idea de estado de derecho surge como garante de la libertad de los ciudadanos ante el poder del Estado en la +poca ilustrada. :e esta idea surgen tambi+n los derechos humanos. El estado social tiene como meta re&isar ? corregir los defectos del es"uema estatal del liberalismo poltico, ?

adaptar las estructuras polticas ? #urdicas a las nue&as necesidades del desarrollo t+cnico, social ? econmico post industrial. 4resupone "ue el Estado presta un ser&icio, tiene un carDcter asistencial, ben+fico ? gratuito, asumiendo la obligacin #urdica de cubrir las inseguridades ? carencias de los ciudadanos. Este nue&o Estado de Pienestar se caracteri$a por: 1* transformacin del capitalismo Slaise$ faireT en un capitalismo inter&encionista' .* compromiso del poder p9blico con el bienestar de los ciudadanos' %* el refuer$o de la inter&encin estatal en el campo de la poltica social ? laboral' O* la creacin de las bases institucionales necesarias para propiciar el diDlogo ? negociacin entre las fuer$as sociales como &a de solucin de conflictos. La idea de Estado democr8tico es "ue los principales rganos de poder estatal residan en el pueblo, le representen. os derechos y las libertades civiles: derechos del indi&iduo, de Dmbito personal: 0 :erecho a la &ida ? a la integridad fsica ? moral: los indi&iduos no pueden ser sometidos a torturas ni a degradaciones. Abolicin de la pena de muerte, sal&o en tiempo de guerra. 0 :erecho a la seguridad personal: nadie puede ser pri&ado de su libertad, sal&o en los casos pre&istos por la le?. En todo caso, si alguien es detenido, la detencin pre&enti&a no durarD mDs de ^. horas. :eberD ser liberado o puesto a disposicin #udicial. AdemDs, el Estado de :erecho ofrece garantas (caso espaMol*: 0 :erecho a ser informado de sus derechos ? ra$ones de detencin, no pudiendo ser obligado a declarar. 0 :erecho a un abogado defensor. 0 El habeas corpus, inmediata puesta a disposicin #udicial de toda persona detenida ilegalmente. 0 ,odas las personas tienen derecho a obtener la tutela efecti&a de los #ueces ? tribunales sin "ue pueda producirse indefensin. ,odos tienen derecho a un #ue$ ordinario, a la defensa ? a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin, a un proceso p9blico, a no declarar contra s mismos ni confesarse culpables ? a la presuncin de inocencia. 0 Irretroacti&idad de las normas desfa&orables para el ciudadano. Nadie puede ser condenado por una accin "ue no constaba como delito en el momento de cometerla. Las penas estarDn orientadas a la reeducacin ? reinsercin social. 0 :erecho al honor, a la intimidad personal ? familiar, secreto de comunicaciones. 0 :erecho a circular libremente ? salir libremente de EspaMa, en t+rminos de le?. El estado de derecho toma en consideracin a los indi&iduos como personas con autonoma para desarrollar sus propios planes de &ida: 0 :erecho a la libertad de e presin ? de informacin respetando los derechos de honor, intimidad, a la propia imagen ? proteccin de la #u&entud e infancia. 0 :erecho a la libertad ideolgica, religiosa ? de culto: nadie puede ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias. Ninguna religin tendrD carDcter estatal. os derechos polticos 0 :erecho a la reunin pacfica ? sin armas. No re"uiere autori$acin pre&ia, menos en caso de manifestaciones en lugares de trDnsito p9blico, donde ha?

"ue a&isar a la autoridad pre&iamente. Slo podrDn prohibirse con ra$ones de alteracin de orden p9blico. 0 :erecho de asociacin, siendo 9nicamente necesario inscribirse en un registro. SerDn ilegales a"uellas "ue persigan fines definidos como delito, a"uellas asociaciones secretas ? de carDcter paramilitar. 0 :erecho a participar en los asuntos p9blicos directamente o por medio de representantes elegidos en elecciones peridicas por sufragio uni&ersal. os derechos socioeconmicos Empie$an en el artculo "ue recoge el derecho a la educacin. Su fin es garanti$ar el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democrDticos de con&i&encia ? a los derechos ? libertades fundamentales. 0 EnseMan$a bDsica obligatoria ? gratuita. 4rogramacin general de la enseMan$a ? creacin de centros docentes por parte del estado. Se reconoce la autonoma de las uni&ersidades en los t+rminos "ue la le? estable$ca. 0 :erecho de sindicacin: fundar sindicatos ? afiliarse a ellos libremente. 0 :erecho de huelga: puede ser utili$ada siempre dentro de la le?. 0:erecho a la negociacin colecti&a laboral entre traba#adores ? empresarios, as como la toma de medidas de conflicto colecti&o. Los principios rectores de la poltica social ? econmica no cuentan con un grado de proteccin tan alto como el de los anteriores derechos, ?a "ue no son recurribles ante los tribunales, pero delimitan el marco social ? econmico del estado, orientando su actuacin: 0 Los poderes p9blicos aseguran la proteccin social, econmica ? #urdica de la familia, proteccin de los hi#os.
4romo&erDn las condiciones fa&orables para el progreso social ? econmico ? una distribucin de la renta e"uitati&a. -+gimen p9blico de Seguridad Social. VelarDn por la utili$acin racional de los recursos naturales, protegiendo el medio ambiente ? apo?Dndose en la solidaridad colecti&a. Qaranti$aran las pensiones ? ser&icios sociales a la tercera edad. Qaranti$arDn la defensa de los consumidores ? usuarios.

0 Se reconoce por un lado la libertad de empresa en la economa de mercado, ? por otro, "ue los poderes p9blicos garanti$an ? protegen su e#ercicio ? la defensa de la producti&idad, de acuerdo con las e igencias de la economa planificada (e"uilibrio entre economa de mercado ? inter&encionismo estatal*. +.+."." a garanta de los derechos fundamentales :os &as de proteccin. En la primera, los ciudadanos pueden acudir a los tribunales ordiarios de la #urisdiccin contencioso0administrati&a, "ue resol&erDn con un procedimiento sumario ? preferente a tra&+s de un acto p9blico no normati&o. 4ero la principal &a de proteccin es el ,ribunal <onstitucional, "ue puede actuar de dos maneras: 1. <uando ha? una infraccin pro&eniente de una norma con fuer$a de le?, donde se impone el recurso de inconstitucionalidad. .. <uando la &iolacin pro&iene de una norma reglamentaria, donde se impone el recurso de amparo.

El recurso de amparo -establecer un derecho fundamental "ue ha sido &iolado por actos de la autoridad. Se trata de un procedimiento autnomo ? e traordinario. 4uede recurrir a +l cual"uier persona natural o #urdica "ue in&o"ue inter+s legtimo, el :efensor del 4ueblo ? el ;inisterio Liscal. Sus efectos son: la declaracin de la nulidad de la decisin, el reconocimiento del derecho o libertades p9blicas ? el restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad. -tras garantas institucionales 0 El :efensor del 4ueblo: rgano &inculado a las <ortes "ue controla la Administracin 49blica. 0 En el Dmbito internacional: el sistema de garantas en el Dmbito del <onse#o de Europa, el <on&enio Europeo de :erechos 6umanos. Es un sistema de garanta colecti&o de todos los estados. Instaur por 1c &e$ el derecho de demanda indi&idual en el plano internacional. En la 5E se promulg la :eclaracin de :erechos ? Libertades Lundamentales, en 1\`\. Actualmente la <arta de los :erechos Lundamentales de la 5nin (en el ,ratado de la 5E* recoge los derechos fundamentales mDs importantes ? inclu?e el concepto de ciudadana.

Lectura II : 5na defensa de la rigide$ constitucional 1. -igidesa constitucional : 5na &isi general 5na constituci es rgida si la se&a modificaci e igei un procediment m+s comple "ue el procediment legislatiu ordinari, da&ant del "ue passa en una constituci fle ible. La rigidesa constitucional dep)n de : 1. El n9mero d2institucions polti"ues "ue es necessiten per reformar0la .. El taman? de les ma#ories e igides per la reforma %. Si e igei o no la participaci del poble, #a sigui directa ( refer)ndum* o indirecte ( eleccions d2una no&a assemblea "ue ratifi"ui la reforma* El conte t poltic tamb+ +s important, en un estat on hagi m+s disciplinaterietat en els partits ser/ m+s f/cil fer superma#ories. La hist!ria del pas i les tradicions polti"ues tamb+ sn factors a tenir en compte. En definiti&a, la rigidesa dep)n de les e ig)ncies #uridicoformals i les circumst/ncies polti"ues i hist!ri"ues socials per altra. .. -igidesa i abstracci 5n problema "ue pot plante#ar la rigidesa es "ue es pot produir un di&orci entre el contingut material de la constituci i el consens ma#oritari de la societat. Ai !, es pot e&itar amb l2abstracci: L29s de ternes relati&ament abstractes a l2hora d2enunciar els drets i l2admissi d2e cepcions implcites a l2e ercici dels matei os, en funci d2altres drets i bens "ue s2han de ponderar. Lla&ors, el contingut especfic dels drets pot &ariar al llarg del temps. 7s per ai ! "ue l2abstracci +s necess/ria, ai una constituci pot mantenir la legitimitat democr/tica al llarg del temps.

%. El control Rudicial de les lleis sota la constituci abstracta >uin sentit t+ la constituci abstracta 1 Els drets fonamentals no satisfan gratudtament, la se&a garantia efecti&a e igei el sacrifici d2altres interessos, pot passar "ue un parlament adopti una decisi "ue lesioni un dret on la se&a &alidesa i especial pes de la pr!pia ma#oria reconei . La constituci contribuei a e&itar tal risc #a "ue e presa els drets per "ue els membres de la comunitat els recordin i per "ue els poltics reconeguin "uan una llei entra en conson/ncia o no amb a"uest preceptes. En definiti&a, la constituci tracta de reforear una cultura p9blica en la "ue els drets generalment acceptats com a fonamentals sn presos seriosament en la deliberaci col@lecti&a. El #utge constitucional pot desen&olupar un paper relle&ant en un doble sentit : a* en primer lloc, el proc+s de control #udicial de la llei e emplifica la pr/ctica d2argumentar a fa&or i en contra de les decisions polti"ues a partir de raons deri&ades de la constituci b* El #utge pot enri"uir el debat amb no&es &eus "ue no &an poder fer0se escoltar en el proc+s legislatiu. La idea es "ue el debat social es nutrei i dels arguments "ue fa ser&ir el #utge en les sentencies 4er "ue ai ! passi es necessita una certa independ)ncia da&ant la prensi de les ma#ories. ,amb+ es important "ue no es produei i un di&orci entre #utge i consens social. O. La #ustificaci de la rigidesa 1. a rigidesa com a t@cnica per a protegir la prActica augmentativa davant el jutge constitucional% Es pot &eure com un mit#/ per garantir i preser&ar la pr/ctica de donar i demanar raons da&ant el #utge constitucional. a reformabilitat com a mitjA de controlar les interpretacions judicials: Si creiem "ue el #utge +s fal@lible, per ai ! en 9ltima inst/ncia la comunitat poltica ha de poder e pressar "uin +s el seu #udici respecte a una determinada "8esti contro&ertida. 4er ai !, els !rgans poltics han de respondre a tra&+s d2una reforma constitucional, s2e pressa de forma diferent a un dret. a resposta legislativa com a mitjA alternatiu a la reforma constitucional% ,anmatei els !rgans representatius tamb+ tracten d2articular una resposta "ue materialit$i de forma efecti&a la interpretaci d2un #utge. Es pot actuar de dues formes: Ele&ar de rang la llei in&alidada -emetre al legislador ordinaci la concreci del dret abstracte. ,amb+ es pot anar amb una lnia diferent en la "ual s2apro&a una llei similar a la rebut#ada, S s2anomena S resposta legislati&aT i d2a"uesta manera es produei un segon debat.

2.

3.

a) b*

Lectura III: La dificultad de defender el control #udicial de las le?es El control #udicial, es referei al rol "ue assumei en els #utges en la re&isi del control de les lleis. 5n defensor tradicional fou A. 6amilton, un dels pares de la constituci. 6o defensa&a amb el raonament "ue encara "ue el poder #udicial tingues poder per anular lleis no &ol dir "ue siguin superior al poder legislatiu. A m+s, el fet d2anular una llei &e a reafirmar el pes de la &oluntat popular. El #utge defensa en teoria la &oluntat del poble "ue est/ reflectida en la carta magna. ,anmatei Qargarella contradiu a"uesta afirmaci a partir de tres raons : 1* Argument hist!ric: la constituci no t+ per"u) defensar la &oluntat popular ( <onstituci E.E.5.5* .* Argument intertemporal: La possibilitat de "ue e istei i un consens popular en un futur diferent al "ue &a e istir en el temps on es &a la constituci. %* Argument sobre la interpretaci: "uan els #utges incorporen solucions normati&es frudt de la interpretaci de la constituci ( cas de el a&ortament* en casos e plcits. Ai eK poder #udicial t+ un alt poder de decisi i no el poble. ]Rustificacions contempor/neas i no&es crti"ues al control #udicial de les lleis Actualment les no&es #ustificacions es poden agrupar en tres : 1* La crisis dels !rgans poltics El paper dels #utges es #ustifica degut a les grans crisis "ue afecten als !rgans ma#oritaris. La inter&enci #udicial &e a donar un remei a la falta d2imparcialitat de les decisions legislati&es. A m+s es creu "ue el poder #udicial no est/ afectat per a"uesta crisis i tamb+ est/ amb ple contacte amb el ciutad/ com9 i per tant responen als seus interessos Qargarella creu "ue la soluci no es renegar del sistema legislatiu sin millorar0 lo. A m+s, per"u) no pensar "ue les decisions dels #utges sn moti&ades per l2autointer+s dels matei os. Linalment conclou "ue l2argument de S cercaniaT es ins!lita, es com parlar de la legitimitat democr/tica d2un psic!leg. .* La protecci dels drets de les minories. A"uest argument &e a dir "ue l29nic "ue pot protegir les minories es el poder #udicial #a "ue no est/ sotm)s a la &oluntat popular "ue la democr/cia t+, orientada a satisfer les pretensions d2una ma#oria. Qargarella desmonta a"uest argument obser&ant diferents defectes. En primer lloc no s2ha de suposar el car/cter no ma#oritari del #utge i per e tensi la defensa de les minories. I en segon lloc no hi ha cap ra per"u) i hagi "8estions moti&acionals per defensar els drets dels immigrants, homose uals... %. El argument #udicial i la imparcialitat

a. La idea principal +s "ue les pr!pies condicions de la feina #udicial ( imparialitat, insumici poltica i interessos poltics i electorals, racionalitat..* contribuei en a "ue tal !rgan passi a ser el m+s idoni a l2hora de pendre decisions conflicti&es susceptibles a afectar la sort d2indi&idus o grups amb interessos contraposats. No&ament, sorgei en no&es criti"ues contraargument/ries. El m+s relle&ant fa refer)ncia a l2afirmaci "ue la refle i adllada +s positi&a, per! realment a"uesta es la forma d2obtenir un resultat m+s imparcial1 >ue la "ue in&olucri m+s directament als afectats1 No hi ha cap ra. :e fet l2abs)ncia d2a"uests pot pro&ocar males decisions ( falta de punts de &ista relle&ants* b. 5na lnia diferent &a enfocada m+s a les formes i continguts de les sentencies. El raonament #udicial inclou donar raons de les se&es decisions al redactar els seus errors. A"uesta obligaci compromet als #utges buscar arguments lliures de concepcions morals, filos!fi"ues i religioses. Nom+s utilit$a &alors de la #ustcia p9blica. :2a"uesta manera con&ertei als #utges en funcionaris totalment aptes. 4er Qargarella a"uesta concepci dels #utges no es dona i encara "ue es don+s no hi ha ra per limitar el paper del poble.

Tema '. /oral* justicia* poltica y derecho Lectura IV: 3 Es esticamente #ustificable el paternalismo Rurdico1 El paternalisme +s la inter&enci coacti&a en el comportament d2una persona a fi d2e&itar "ue es dan?i a si matei a. El paternalisme #urdic sost+ "ue sempre hi ha una bona ra en fa&or d2una prohibici o d2un mandat #urdic imposat en contra, a fi d2e&itar un dan? de la persona a "ui se li imposa a"uesta mesura. 6i ha dues formes coacti&es estatals a part del paternalisme: - "uan l2estat inter&+ amb el prop!sit d2assegurar el benefici del destinatari de la mesura en "8esti - El perfeccionisme, sempre es bona una prohibici #urdica "ue perfeccioni el car/cter de al persona. Arguments en contra 1. Argument 5tilitarista Es resumei en els seg8ents punts : a* Ning9 +s millor #utge "ue un matei respecte a el "ue dan?a o no b* Les interfer)ncies de la societat per anular la &oluntat i prop!sits em all! "ue nom+s concernei al indi&idu han d2estar basades en pressumpcions generals, "ue poden ser totes e"ui&ocades i si sn correctes poden ser mal aplicades en els casos indi&iduals c) ,ots els errors "ue l2indi&idu pot cometre en contra del consell i l2ad&ert)ncia estan contrarestats de permetre a altres "ue li obliguin a fer all! "ue consideren "ue +s el seu b+ d* La humanitat guan?a si es per,et "ue cadasc9 &is"ui com &ulgui i no li obliga a &iure com li parei a la resta de la gent. Les premisses de ;ill sn falses en tan "ue no +s &eritat "ue sempre hom sap el "ue +s millor per a si matei "ue "ualse&ol altre i molt men?s sabem amb e actitud "uines mesures podem promour0ho o dan?ar0los. A m+s no hi ha dubte "ue si no conei em b+ els interessos de cadasc9, es impossible un c/lcul de benestar general. ,ampoc +s clar "ue la humanitat surt guan?ant si cadasc9 fa el "ue &ol. .. L2argument respecte a l2autonomia de la persona Sost+ "ue la intere&nci de l2estat destruei l2autonomia indi&idual. 6i ha tres &ersions d2autonomia: a* Autonomia com a oportunitat del agent per e ercir la se&a capacitat d2elecci b* Autonomia com a capacitat d2elecci c* Autonomia com a conformitat amb la llei moral %. L2argument de la &iolaci del principi d2igualtat ,ota mesura paternalista, pressuposa una relaci de subordinaci, "ue &iola un dels principis b/sics d2una societat democr/tica: el principi d2igualtat. 7s fals, el "ue intenta fer l2estat +s combatir la debilitat de la &oluntat ( contracte d25lisses* i ai e&itar la lesi d2interessos propis.

,e t V: 7tica ? 4oltica 1* El problema de ;a"uia&el La "8esti +s si el poltic ha de seguir una moral pel contrari la se&a acci ha d2estar guiada en funci d2un con#unt d2ob#ectius de tradici ma"uia&elana. 4er Laporta no hi ha ra per establir amb respecte a elles una esp)cie d2e cepci de #udici )tic "ue impli"ui "ue h/gim d2abstenir0nos a &alorar0les des de el punt de &ista moral #a "ue sn conductes "ue ens afecten a coses tals : l29s de la &iol)ncia sobre les persones, la distribuci de recursos, i la llibertat. Accions "ue inserei en directament sobre la &ida indi&idual i social i sobre la moralitat. La poltica +s doncs una acti&itat humana "ue ha d2estar sota l2escrutini de la moral i a&aluada per patrons )tics. 2) El problema de ;ill 6i ha tradicions, sobretot religioses, "ue aposten per la inter&enci i el control de les &ides pri&ades i ai protegir la moral indi&idual. 7s una conducta inacceptable. S.;ill &alora&a la independ)ncia i la sobirania indi&idual per sobre de tot, per tant la societat no pot inter&enir en les accions pri&ades del indi&idu a no ser "ue afectin a tercer. :e la matei a manera, els poltics han d2estar sotmesos moralment per! mai en la se&a &ida pri&ada #a "ue es cauria en una mena de fariseisme i es sotmetria al sub#ecte a una moral "ue no +s la se&a. ,amb+ s2ataca al principi de ;ill tot dient "ue una conducta pri&ada, "ue no sigui acord amb criteris morals socials repercutir/ en els resultats electorals. Ai ! pro&oca "ue els poltics simulin morals falses #a "ue es &ol aconseguir el &ot. 5n tercer argument mant+ "ue la )tica pri&ada i la p9blica del actor poltic ha de comunicar0se per"u) si no ho fessin podrien produir0se inconse"8)ncies. El "ue s2ha de fer +s e cluir els models morals dels ideals i programes poltics. La &ida pri&ada no ser&ei per mesurar la "ualitat poltica. %* El 4roblema de ;a febber La refer)ncia a "uins han de ser els &alors "ue han de presidir l2acci poltica. febber diferencia entre )tica de la con&icci i )tica de la responsabilitat a* gtica de la con&icci: S2ha d2actuar d2acord amb una m/ ima moral b* gtica de la responsabilitat: S2ha d2actuar pensant en les conse"8)ncies de les nostres accions i decisions en la mesura "ue es produei in les millors conse"8)ncies possibles 4er a febber resulta m+s positi&a la segona #a "ue l2)tica de la con&icci pot produir conse"8)ncies desastroses sense "ue l2agent sigui responsable #a "ue a actuat d2acord amb unes normes. Lla&ors, un poltic de con&iccions seguir/ sempre un seguit de normes morals ai com intenta mantenir0les. Laporta considera "ue la con&icci pot can&iar i no t+ per"u) ser una conducta dogm/tica i fan/tica. A m+s, creu "ue febber fa un pre#udici del poltic de la con&icci al catalogar0lo d2imm!bil )ticament #a "ue creu "ue els criteris )tics han de caracterit$ar0se per ser fle ibles i sentit crtic

Laporta, al contrari "ue ;.febber, creu "ue hi ha m+s problemes en l2)tica de responsabilitat. 4ensa "ue la principal problem/tica +s de tipus instrumental, es tracta de la impre&isi&ilitat ( heterogenedtat dels fins*. :2a"uesta manera la responsabilitat pot ser criticada no solament moralment per l9s dels mit#ans sin tamb+ pels seus pressupostos b/sics, la se&a metodologia +s incerta. 4er ai ! l2autor aposta per la con&icci, racional i crticament assumida. Lectura VI: 3tica derechos humanos

4erfeccionisme i 4aternalisme El perfeccionisme es a"uella concepci segons la "ual +s una missi legitima del estat fer "ue els indi&idus acceptin i materialit$in ideals &/lids de &irtut personal. Segons a"uest enfocament, l2estat no pot "uedar0se neutral respecte "8estions morals en la &ida i ha d2adoptar les mesures necess/ries per a "ue els indi&idus a#ustin la se&a &ida als ideals &ertader de &irtut i el b+. ,al concepci no s2ha de confondre amb el paternalisme, a"uest nom+s imposa als homes conductes "ue sn aptes per a "ue satisfacin les se&es prefer)ncies sub#ecti&es i els plans de &ida "ue han adoptat lliurement. E emples d2a"uest sn : obligar a posar0se el cintur, educaci obligat!ria, prohibici del duel. Linalment una tercera &ia seria l2argument de la defensa social "ue per un cas com el de la droga, a"uesta seria prohibida per a protegir a uns altres indi&idus "ue no sn drogoaddictes i a la societat en con#unt, contra les conse"8)ncies noci&es per al fet "ue alguns membres de la comunitat consumei in

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