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La prisin preventiva en el proceso penal

acusatorio y oral de Mxico


Julio de 2009
Derechos Reservados:
Marzo de 2007
La reproduccin parcial o total de este libro, sin la autorizacin
previa de la Cmara de Diputados, dar lugar a las sanciones
previstas por la ley.
Serie Roja
Temas Parlamentarios

Derechos Reservados
Enero de 2007
La reproduccin parcial o total de este libro, sin la autorizacin
previa de la Cmara de Diputados, dar lugar a las sanciones
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Portada y Diseo Interior
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Rodrguez Sabido Dolores del Socorro
Snchez Gil Carlos Ren
Editorial
La reforma consttucional publicada en el Diario Ofcial de la
Federacin de 18 de junio de 2008, seal un nuevo derrotero en
los sistema procesal penal, penitenciario y de seguridad pblica;
asimismo, estableci la fgura jurdica novedosa de la extncin de
dominio; y regul de manera precisa y complementaria el rgimen
laboral y de seguridad social de los agentes del Ministerio Pblico,
peritos y miembros de las insttuciones policiales de la Federacin, el
Distrito Federal, los Estados y los Municipios.
Este Centro de Estudios de Derecho e Investgaciones
Parlamentarias, plegndose a sus criterios editoriales, con el afn de
discurrir sobre temas actuales para generar un mayor entendimiento
y profundidad de los mismos, ha elegido para esta publicacin,
del sistema procesal penal mencionado, una de las insttuciones
ms compleja, sensible y a veces lacerante: la prisin preventva o
provisional.
Bajo el ttulo La prisin preventva en el proceso penal acusatorio y
oral en Mxico, el autor de esta obra aborda la aparicin de la misma
en la historia del derecho romano y mexicano; su conversin en pena;
su naturaleza jurdica en la doctrina; y la interpretacin que ha hecho
de ella el Poder Judicial de la Federacin de Mxico; asimismo, hace
un anlisis del diseo consttucional de la prisin preventva en el
denominado proceso penal acusatorio y oral, para en seguida verter
sus conclusiones.
El Comit Editorial del CEDIP
9
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
La prisin preventiva en el proceso penal
acusatorio y oral de Mxico
scar Uribe Bentez
*
*
Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Investigador
A del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias.
10
11
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
SUMARIO: I. Introduccin. II. La prisin preventva. III. Diseo
consttucional de la prisin preventva en el sistema procesal
penal acusatorio y oral. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
I. Introduccin
Las culturas ms antguas, en el mbito jurdico, establecieron una
diversidad de penas para quienes lesionaran los intereses partculares
y pblicos de la organizacin social protegidos en leyes, para cuya
imposicin y ejecucin generalmente deban segurseles un proceso,
al cual se negaban a estar sujetos; ante esta contumacia, la autoridad
judicial fue provista de instrumentos jurdicos coercitvos, tales
como la aprehensin, as como la prisin preventva para asegurar el
desarrollo del proceso y la ejecucin de la pena.
Pese a las necesidades procesales por las que surgi el insttuto de
la prisin preventva, fue evolucionado a una pena alternatva al de la
pena capital, con bases humanitarias y flosfcas del liberalismo clsico.
De manera que a la fecha, en muchos pases en sus consttuciones y
legislaciones penales y procesales penales, le han dado a la prisin
una doble caracterizacin: prisin provisional, como medida cautelar,
y prisin como pena.
Sin embargo, ambas caracterizaciones, sin duda, producen
aficcin, al grado de que han inspirado a escritores, ms a los que las
han padecido. En Mxico, por ejemplo, Jos Revueltas, a fnales de los
aos 60s del siglo XX, escribi su novela El Apando, en la que describe
el inframundo que se cre en la crcel preventva de Lecumberri,
de la ciudad del Distrito Federal, conocido como el palacio negro, el
cual actualmente es ocupado por el Archivo General de la Nacin;
asimismo, revela la prisin de la prisin preventva, que es el Apando,
lugar de aislamiento de la crcel preventva. El mismo Revueltas,
previamente en los aos 40s, escribi la obra Los muros de agua,
12
cuyo escenario es la isla Mara Madre, en la que fue deportado, que a
la postre fue y sigue siendo una colonia penal de las Islas Maras, en el
Ocano Pacfco.
Otro ejemplo, pero extranjero, lo encontramos en Anthony
Burguess, quien a principios de los aos 60s, escribi su obra La
naranja mecnica, en la que el protagonista Alex, condenado a prisin,
para salir de esta aficcin, se somete a un tratamiento que vincula
psicolgicamente la nusea y el vmito, con el inters del sujeto por la
violencia, para hacerlo bueno.
En este trabajo, nos corresponde abordar a la prisin preventva
o provisional, de la que en el captulo II se expone su aparicin en
la historia del derecho romano, su establecimiento en la historia
del derecho mexicano, su conversin en pena por los cuqueros de
Pennsylvania, su naturaleza jurdica en la doctrina y la interpretacin
que ha hecho de ella el Poder Judicial de la Federacin.
En el captulo III, se desarrolla el diseo consttucional de la prisin
preventva, en el sistema procesal penal acusatorio y oral mexicano,
para posteriormente en el captulo IV exponer nuestras conclusiones.
Finalmente, en el captulo V, se plasma la bibliografa utlizada.
II. La prisin preventiva.
A) Su aparicin en la historia del derecho romano. La insttucin
de la prisin exist en el derecho romano, tanto en el sistema penal
militar, como medio disciplinario excepcional, como en el derecho
penal pblico, en el que ocupaba el primer lugar en el sistema de
coercin en contra de los partculares, cuyo depositario del imperium
dentro de la ciudad era el magistrado, quien al emitr rdenes para
desplegar su actvidad ofcial requera, para el cumplimiento de las
mismas, de la coercin. El uso de esta forma coactva implicaba la
13
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
insubordinacin y la desobediencia, que tambin enfrentaban otras
magistraturas a las que se les dot de la coaccin, incluso al tribuno
del pueblo. El arresto y la crcel podan imponerlos el magistrado con
imperium y el tribuno del pueblo, as tambin la prisin por deudas,
contra los deudores de la comunidad, multas, etc. La coercin era un
complemento del derecho penal, la realizacin del poder supremo
discrecional, del imperium.
1
En Roma y en los dems pueblos de la antgedad no se conoci la
crcel como pena. El arresto era discrecional del magistrado, por ello
poda ser indefnido, pero regularmente era una medida transitoria
y provisional. En la administracin de justcia penal, tambin se
empleaba como medio de seguridad, para poder contnuar el proceso
y para ejecutar las sentencias, es decir, como medio auxiliar para la
instruccin del sumario y como arresto ejecutvo.
2
Los magistrados tambin podan ordenar el arresto privado o
prisin provisional, en una casa privada, generalmente en la casa de
un magistrado, con ciertas modalidades, para las personas de mejor
condicin, en atencin a las malas condiciones de capacidad o las de
inseguridad de la crcel pblica.
3
De manera que existan el arresto militar, el arresto civil y el
arresto penal. El procedimiento acusatorio poda incoarse de dos
maneras: a instancia de parte privada y por citacin y emplazamiento
del magistrado que fue la que predomin.
4
La comunidad le otorg a los magistrados medios coercitvos para
incoar y sustanciar los juicios penales, a saber: a) La citacin personal
(vocato); b) La comparecencia forzosa, para ello se empleaba la
1
MOMMSEN, Teodoro, Derecho penal romano, Bogot, Colombia, Editorial Temis,
1991, pp. 22, 32-35.
2
dem, p. 202 y 203.
3
dem, p. 205.
4
dem, p. 213.
14
captura (prehensio); c) La busca o requisa (requisito); d) El arresto y
el auto en el que se consttuye fanza (paredes vades); e) La citacin
no personal, realizada por edictos; y f) La incoacin y sustanciacin del
procedimiento penal contra los ausentes.
5
Si al inculpado se le citaba y compareca o se le forzaba a ello,
el magistrado poda ordenar el arresto o prisin provisional. En los
juicios privados por causa de delito, el actor poda tener arrestado en
su casa al inculpado. En el juicio penal pblico, de carcter capital, es
probable que no fue posible dejar en libertad a los procesados, por la
discrecionalidad del magistrado, a la que el tribuno del pueblo poda
oponerse por la intercesin, para que el arrestado quedara libre. Este
derecho del tribuno del pueblo fue frecuente, ya que dejando libre
al procesado era posible su desterro. Este medio fue el que puso
lmite al ejercicio de la pena de muerte, excepto en el caso de los
delincuentes comunes. En principio, la liberacin del arrestado pudo
lograrse, extendiendo al procedimiento penal pblico la consttucin
de fanza, que slo se empleaba en el juicio privado.
6
En el procedimiento por quaestones, de la poca de la Repblica,
los pretores carecan del derecho de arrestar de manera provisional,
ya que los procesados por homicidio estaban siempre en libertad.
A partr de la ley Julia de vi, por prescripcin legal, los ciudadanos
estaban libres, por lo que en ningn caso era necesario la consttucin
de fanza. Posteriormente, en el principado nuevamente se hizo uso del
arresto provisional y de la fanza en contra de los ciudadanos romanos,
por causa de desobediencia y de desrdenes. El arresto se ordenaba
en principio para la ejecucin de la pena y no tena ordenado el arresto
provisional para la instruccin del proceso, como se haca antes. El
juez para ordenar el arresto o la fanza, tomaba en cuenta la gravedad
de la acusacin o la personalidad del acusado; a los de cierto rango y
5
dem, p. 214.
6
dem, pp.215 y 216.
15
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
mujeres se les tena ms consideraciones; y a los esclavos se les tena
en arresto provisional, si el seor no consttua fanza.
7
El arresto o crcel con el carcter de pena era en los delitos de
los esclavos, el trabajo forzoso, el ergastulum, que era una insttucin
econmica y no tena como fn castgar en el sistema punitvo
domstco, se fue ampliando la reclusin con carcter disciplinario,
pues en toda casa grande exista una crcel para los esclavos; en
caso de delito, el magistrado poda encomendar al propietario del
esclavo la represin del delito, entregndole al delincuente para su
reclusin en la crcel domstca, ya temporal o en forma perpetua.
SI el propietario se negaba, el esclavo era condenado a trabajos
forzados a perpetuidad. De manera que, el derecho romano de
las pocas republicana e imperial, no conocieron la pena de crcel
pblica; inclusive en el derecho justneaneo se consider inadmisible
e ilegtma, una condena judicial a crcel temporal o perpetua.
8
El Doctor Fernando A. Barrita Lpez, advierte que la prisin en el
derecho romano, adems de tener el carcter de preventva era una
pena. La vincula o crcel, nos dice, era un lugar en donde los atados o
vinculados (prisioneros de guerra) estaban custodiados; sin embargo,
se consideraba en prisin el que estaba dentro de ella o fuera por no
poder presentarse en pblico atado, lo cual era objeto de ataques en
su reputacin o fama, que la desdoraban, segn el Digesto. Que el fn
principal de las vinculas o crceles era validar y prolongar la detencin
hasta el cumplimiento de la condena impuesta, a pesar de que en el
mismo sito se ejecutaban algunas penas, por lo que se trataba ms
de un lugar de custodia que un lugar de castgo, lo cual sustenta en
el Ttulo III, relatvo a la custodia y exhibicin de los reos, del Libro
Quadragesimoctavo del Digesto del Emperador Justniano, para cuya
determinacin o bien para encargar su custodia a soldados, fadores
7
dem, pp. 217 y 218.
8
dem, p. 592.
16
o al propio inculpado, el Procnsul deba tomar en consideracin: el
delito imputado; la honradez, el patrimonio, la inocencia y dignidad
del acusado. Asimismo, en el Ttulo 19 numeral 69, el cual seala que
la crcel se tene para custodia de los hombres y no para castgarles.
9
Pese a que la crcel era lugar de custodia, excepcionalmente se
utlizaba como lugar de castgo, tratndose de falta de pago, de multas
o impuestos, aun cuando la libertad se consideraba sagrada; castgo
que consttua una pena que poda ser perpetua, hasta que la prohibi
el Emperador Adriano. Las Siete Partdas, en el Tomo II, de la Ley I, en
su Ttulo XXIX, distngue entre presos y cautvos.
10
Por nuestra parte, sealamos que en la Partda VII, Ttulo XXXI,
relatvo a las penas, en la ley IIII (sic) que lleva por rubro Quantas
maneras fon de Pena, se disponen siete penas, cuatro son mayores y
tres menores. De las mayores, la cuarta es quando mandar echar algund
ome en ferros, que yaga siempre preso en ellos, o en crcel, o en otra
prifon: e tal prifon como cfa non la deuen dar a ome libre, f non a
feruo. Ca la carcel non es dada para escarmentar los yerros, mas para
guardar los prefos tan folamente en ella, fafa que fean judgados.
11
Como podemos observar, el derecho antguo de Espaa sigui el
criterio del derecho romano: contempl la prisin con el carcter de
pena, aplicable solamente a los siervos, ya que a los hombres libres se
les poda encarcelar pero para guardarlos hasta que fuesen juzgados.
B) La prisin preventva en la historia del derecho mexicano. Barrita
Lpez, tambin indaga en la historia de Mxico a la prisin. Destaca,
de la poca precolonial, lo que sealaron tres historiadores: Zurita,
que la prisin para los esclavos que se iban a sacrifcar, era una galera
9
BARRITA LPEZ, Fernando A., Prisin preventiva y Ciencias Penales, 3a edicin,
Mxico, Editorial Porra, 1999, pp. 29 y 30.
10
dem, pp. 30 y 31.
11
ALFONSO X El Sabio, Rey de Castilla y de Len, Las Siete partidas del Sabio
Rey, 1758, edicin facsimilar, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2004,
pp. 255 y 256.
17
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
con abertura en la parte superior, en donde haba jaulas de madera
para los esclavos y para los delincuentes. Orozco y Berra, que la
prisin serva para los sentenciados a muerte, distnguiendo la prisin
para penas leves. Y de Mendieta, que la prisin duraba mientras se
sentenciaba o se cumpla la pena corporal.
12
De la poca colonial, destaca la Recopilacin de Leyes de los
Reinos de las Indias, Ttulo XVII, relatvo a los Alcaldes del Crimen, que
reglament la prisin o crcel, cuya Ley XX, relatva a las crceles y
carceleros, seal que el preso en quien se ejecutare pena corporal,
no sea devuelto a la crcel por costas, ni carcelaje.
13
Sin embargo, en
el edicto de 1596 de la Santa Inquisicin, se mencion la crcel como
penitencia, no como medida preventva, al referir que les sern dadas
penitencias saludables a sus nimas que no reciban penas de muerte
ni crcel perpetua y que sus bienes no sean tomados ni ocupados
por los delitos que as confesaran. El Santo Ofcio tena crcel secreta
para los reos incomunicados hasta la sentencia; y la crcel perpetua o
misericordia, en la que permanecan los que eran condenados a ella.
Pero en la guerra de independencia, sigui la prisin como custodia.
14
Contnuando en nuestra historia, la Consttucin Poltca de la
Monarqua Espaola, en su artculo 287 dispuso: Ningn espaol
podr ser preso sin que preceda informacin sumaria del hecho,
por el que merezca segn la ley ser castgado con pena corporal, y
asimismo un mandamiento del juez por escrito, que se le notfcar en
el acto mismo de la prisin. El artculo 293, que: Si se resolviese que
al arrestado se le ponga en la crcel, o que no permanezca en ella en
calidad de preso, se proveer auto motvado, y de l se entregar copia
al alcalde, para que la inserte en el libro de presos, sin cuyo requisito
no admitr el alcalde a ningn preso en calidad de tal, bajo la ms
12
BARRITA LPEZ, Fernando A., op. cit., pp. 32 y 33.
13
dem, p. 35.
14
dem, pp. 35 y 36.
18
estrecha responsabilidad. Y en el artculo 297 que: Se dispondrn las
crceles de manera que sirvan para asegurar y no para molestar a los
presos: as el alcalde tendr a stos en buena custodia, y separados los
que el juez mande tener sin comunicacin, pero nunca en calabozos
subterrneos ni malsanos.
15
En el Decreto consttucional para la Libertad de la Amrica
Mexicana de 1814, su artculo 21 estableci que solamente las leyes
determinaran los casos en que algn ciudadano debe ser acusado, preso
o detenido; por tanto, el artculo 22 orden que la ley reprimiera todo
exceso que no se contraiga a asegurar las personas de los acusados.
16
El Reglamento Provisional Poltco del Imperio Mexicano de
1822, tambin en su artculo 11, dispuso que nadie poda ser preso
o arrestado sino de acuerdo con la ley anterior o en los casos
previstos en dicho Reglamento; asimismo, en el artculo 72, que
ningn mexicano poda ser preso por queja de otro, sino cuando el
delito mereciera pena corporal y que conste en el mismo acto o que
el quejoso lo pruebe dentro de seis das o en su defecto satsfaga al
arrestado los atrasos y perjuicios por tal providencia. Y en el supuesto
que el juez iniciara proceso, en el cual se arrojara semiplena prueba o
vehemente sospecha, proceder al arresto, as como de ofcio lo har
cuando tema fundadamente que se fugue el presunto reo antes de
averiguar el hecho y en caso de delito in fragant, segn el artculo 73.
La prisin provisional poda ser susttuida por fanza, mientras la ley no
lo prohibiera, en cualquier estado del proceso en que conste no haber
lugar a la imposicin corporal, de conformidad con el artculo 74.
17
La Consttucin Federal de 1824, facult en su artculo 112, fraccin
II, al Poder Ejecutvo para decretar el arresto, cuando lo exigiera el bien
15
TENA RAMREZ, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico, 22a edicin, Mxico,
Editorial Porra, 1999, p. 94.
16
dem, p. 34.
17
dem, pp. 127 y 139.
19
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
y la seguridad de la federacin, debiendo en cuarenta y ocho horas
poner a disposicin del tribunal o juez competente, al que priv de su
libertad. Y con respecto a las reglas generales para todos los Estados
y territorios de la federacin, en lo que se refere a la administracin
de justcia, el artculo 150 previ que nadie podra ser detenido sin que
hubiese semiplena prueba, o indicio de que es delincuente.
18
La primera ley consttucional de 1836, en su artculo 2, numeral
I, prescribi como derecho de los mexicanos no ser preso sino por
mandamiento de juez competente por escrito frmado, el cual deba
proveer el auto motvado de prisin en un lapso no mayor de diez das,
segn el numeral II del referido artculo. Auto motvado que, segn
el artculo 43 de la quinta ley consttucional, requera que procediera
informacin sumaria de haber sucedido un hecho que mereciera,
segn la ley, ser castgado con pena corporal y que resultara algn
motvo o indicio sufciente para creer que tal persona comet el
hecho criminal.
19
El Estatuto Orgnico Provisional de la Repblica Mexicana de 1856,
en su artculo 44, relatvo a las garantas individuales, dispuso que
la autoridad judicial no poda mantener detenido a ningn acusado
por ms de cinco das, sin haber dictado auto motvado de prisin,
del cual debera darse copia al imputado y a su custodio, para lo cual
requera que estuviese averiguado el cuerpo del delito; que haya datos
sufcientes, segn las leyes, para creer que el detenido es responsable;
que se le haya tomado declaracin preparatoria, impuesto de la causa
de su prisin y de quin es su acusador, si lo hubiere.
20
La Consttucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857,
en su artculo 18 estableci que solamente habra lugar a prisin por
delito que mereciera pena corporal; en tanto que el siguiente precepto,
18
dem, p. 190.
19
dem, pp. 205 y 238.
20
dem, p. 504.
20
dispuso que la detencin deba justfcarse con un auto motvado que
cumpliera con los dems requisitos que estableciera la ley, dictado en
un trmino de tres das.
21
La Consttucin Poltca de los Estados Unidos Mexicanos de 1917,
en su artculo 18 primigenio previ que slo por delito que mereciera
pena corporal habra lugar a prisin preventva, cuyo sito sera
distnto al que se destnare para la extncin de las penas y estaran
completamente separados. Y en su artculo 19, que ninguna detencin
poda exceder del trmino de tres das, sin que se justfcase con un
auto de formal prisin, en el que se expresarn: el delito que se le
impute al acusado; los elementos que consttuyan aqul; lugar, tempo
y circunstancias de ejecucin y los datos que arroje la averiguacin
previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del
delito y hacer probable la responsabilidad del acusado.
22
C) La conversin de la prisin preventva en pena. Las crceles para
los criminales surgieron como reaccin contra el carcter brbaro y
los excesos de las penas anteriores. Antes de la crcel existeron el
calabozo, los hospicios, los reformatorios y buques de convictos. La
prisin, segn Morris, es un invento norteamericano, de los cuqueros
de Pennsylvania de la ltma dcada del siglo XVIII. Con la penitenciara
pretendieron susttuir la brutalidad e inutlidad de los castgos
capitales y corporales por las virtudes correctvas del aislamiento,
el arrepentmiento y los efectos edifcantes de los preceptos de las
Escrituras y la lectura solitaria de la Biblia. Los cuqueros tuvieron
como gua terica, adems de sus convicciones teolgicas y morales, la
monografa de Beccaria Sobre los delitos y las penas, publicada en 1764,
para quien la crcel era la alternatva necesaria de la pena capital.
23
21
COSO VILLEGAS, Daniel, La Constitucin de 1857 y sus crticos, 2a edicin,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2007, p. 194.
22
Vase Diario Ofcial de la Federacin de 5 de febrero de 1917.
23
MORRIS, Norval, El futuro de las prisiones, 7a edicin, Mxico, Siglo XXI, 2006, p. 20.
21
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
En 1790 se inaugur un conjunto de celdas en la crcel de
Walnut Street, en Filadelfa, como penitenciara del Commonwealth
de Pennsylvania; en 1796, Newgate empez a prestar servicios de
penitenciara del estado de New York, con el modelo Walnut Street;
las prisiones forecieron en toda Norteamrica y posteriormente por
todo el mundo.
24
En el mismo sentdo, el flsofo francs Michel Foucault advierte
que en los siglos XVIII y XIX se dio un viraje de la detencin como
mecanismo de coercin a la detencin como pena; los modelos de
la detencin penal que marcaron ese cambio, fueron los de Gante,
Gloucester, Walnut street. La prisin marca un momento importante
en la historia de la justcia penal: su acceso a la humanidad.
25
El fundamento jurdico-econmico y tcnico-disciplinario, ha
hecho aparecer a la prisin como la forma ms inmediata y ms
civilizada de todas las penas.
26
El Doctor Sergio Garca Ramrez, refere que Mariano Ruiz
Funes asevera que la crcel de pena es una invencin del Derecho
cannico y por ello afrmaba Beccaria que la prisin es una pena que
necesariamente debe preceder a la declaracin del delito, a diferencia
de cualquiera otra.
27
Por su parte Luigi Ferrajoli, asevera que Beccaria despus de haber
estmado necesaria la prisin provisional, contra el peligro de fuga o de
obstaculizacin de las pruebas, lleg a considerarla una pena que por
necesidad debe, a diferencia de las dems, preceder a la declaracin
del delito.
28
24
dem, p. 21.
25
FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, 18a edicin, Mxico, Siglo XXI, 1990, p. 233.
26
dem, p. 235.
27
GARCA RAMREZ, Sergio, Derecho procesal penal, 5a edicin, Mxico, Editorial
Porra, 1989, p. 578.
28
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn teora del garantismo penal, 6a edicin, Espa-
a, Editorial Trotta, 2004, p. 552.
22
D) Naturaleza jurdica de la prisin preventva en la doctrina.
1. Es una medida cautelar. Se ha defnido a la prisin preventva
como el estado de privacin de libertad que el rgano jurisdiccional
impone al procesado durante la sustanciacin del proceso, a fn de
asegurar la actuacin efectva de la ley penal. Es una medida cautelar,
una providencia que debe decretar el rgano jurisdiccional con un
doble propsito: alejar el peligro de que el acusado eluda el juicio
y la probable sancin que se le imponga en caso de ser culpable y
por otra, la de facilitar la actuacin de la ley, pues de no estar
presente, la contnuacin del proceso sera imposible. Es la medida
cautelar ms penosa y ms dura que se impone a una persona que
no ha sido declarada culpable del delito que se le imputa, pero que
es necesaria frente a la comisin del delito y a las presunciones que
surgen de las primeras diligencias en averiguacin previa. No es una
medida de coercin, ni el principio de una sancin, es una providencia
de seguridad de garanta, de que el delincuente no se sustraer a la
accin de la justcia y de que la ley no quedar burlada. La prisin
preventva inicia sus efectos en el momento de la notfcacin de la
misma, pero se retrotrae al da de la detencin y termina en la fecha
en que la sentencia que se pronuncie causa ejecutoria.
29
Hay medidas cautelares en el procedimiento civil y en el
procedimiento penal; las de ste ofrecen ciertas peculiaridades con
respecto a las de aqul, por ello Alcal Zamora afrma que en el mbito
penal no hay formas de proceso cautelar autnomo, ya que siempre
se encuentra supeditado al proceso de conocimiento o de ejecucin,
pero adems dichas medidas se vuelcan sobre la persona, en tanto
que en el mbito civil, la mayora son aseguratvas sobre los bienes. A
la cabeza de las medidas cautelares penales, por su gravedad, fguran
la detencin y la prisin preventva, que tenen por efecto privar en
29
PEREZ PALMA, Rafael, Fundamentos Constitucionales del procedimiento Penal,
Mxico, Crdenas, Editor y Distribuidor, 1974, pp. 209 y 210.
23
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
forma provisional de la libertad fsica del inculpado, a fn de asegurar
que se ejecute la sentencia que se dicte. Detencin y prisin preventva
gozan de la misma esencia, slo discrepan en grado: la preventva es
ms intensa y permanente que la detencin.
30
Garca Ramrez, cita a varios autores que dan su opinin respecto
a la prisin preventva: Vidal advierte que la prisin preventva sirve
para impedir la fuga y poner al inculpado a disposicin del juez,
evitando que haga desaparecer las pruebas, advierta a sus cmplices,
soborne o infuencie a los testgos, haga estriles las pesquisas y
oculte el producto del delito. Florian seala que la prisin preventva
tene dos propsitos: seguridad de la persona y garanta de la prueba.
Fenech: asegura los fnes del proceso y garantza la eventual ejecucin
de la pena. Pisapia: ha sufrido una evolucin, en la que se advierten
planos sucesivos: garanta para la ejecucin de la pena, aficcin con
carcter de ejecucin antcipada de aqulla o para efectos ejemplares,
coercin procesal encaminada a asegurar la presencia del imputado
en el proceso, y prevencin inmediata de la perpetracin de los delitos
por parte del o contra el propio inculpado.
31
Seala que el reglamento de los Reclusorios del Distrito Federal de
1979, publicado en el Diario Ofcial de 24 de agosto de ese mismo ao,
refere en forma explcita los fnes de la prisin preventva: facilitar el
desarrollo adecuado del proceso penal, preparar la individualizacin
judicial de la pena con base en los estudios de la personalidad del
procesado, evitar la desadaptacin social del interno y propiciar
su readaptacin y contribuir a proteger a quienes partcipan en el
procedimiento penal.
32
De manera similar, en el Reglamento de los Centros de Reclusin
del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Ofcial del Distrito
30
GARCA RAMREZ, Sergio, op. cit., pp. 573 y 574.
31
dem, p. 577.
32
Ibdem.
24
Federal de 24 de septembre de 2004, en su artculo 36 se establece
que dichos Centros son aquellos destnados a la custodia de los
indiciados, depositados con fnes de extradicin y de los internos que
se encuentren sujetos a un proceso judicial, cuyos objetvos son: I.
Facilitar el adecuado desarrollo del proceso penal esforzndose en la
pronta presentacin de los internos ante la autoridad jurisdiccional
en tempo y forma, para todas las diligencias en que lo requiera la
autoridad competente; II. Realizar y remitr ante la autoridad que lo
requiera, los estudios de personalidad del interno, a efecto de que
stos surtan los efectos legales procedentes; III. Evitar mediante
programas preventvos, la desadaptacin social del interno y propiciar
cuando proceda su readaptacin, utlizando para tal fn el trabajo,
la capacitacin para el mismo y la educacin; y IV. Implementar las
medidas de seguridad necesarias para salvaguardar la integridad fsica
de los indiciados, depositados con fnes de extradicin y procesados.
El rgimen interior de los Centros de Reclusin Preventva, est
fundado en la presuncin de la inculpabilidad o la inocencia de los internos.
Reconoce Garca Ramrez, que existe clamor en contra de la prisin
preventva, pone de ejemplo a Pisapia quien afrma que es inmoral
su contenido afictvo o ejemplar, porque se aplica a quien an no ha
sido condenado. En el cometdo de prevencin especial se confunde
al imputado con el sentenciado. Plantearla como un medio para evitar
la destruccin de las pruebas, es ingenuo y perjudicial para la defensa.
El fn de disponer del imputado en el proceso no requiere de algo tan
extremo como lo es la privacin constante de la libertad. El objetvo de
asegurar la ejecucin de la pena puede hacer de la crcel preventva un
instrumento prctco, pero no darle verdadera justfcacin jurdica.
33
Recuerda Garca Ramrez que en el Sexto Congreso Nacional
Penitenciario, 1976, propuso el sistema de cesacin automtca del
encarcelamiento, tratndose de la prisin preventva que excediera
33
dem, p. 578.
25
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
del plazo sealado, pero dej de sostener esa posicin y seal que
hay que diferenciar, si en esa prolongacin se atribuye a la malicia o
negligencia de la autoridad persecutora, judicial o al propio inculpado
y su defensa; o bien, consecuencia natural y directa del ejercicio del
derecho de defensa, que prevalece sobre la del plazo. La injustfcada
demora de la autoridad puede combatrse por va de amparo. Por lo
que se impone un reexamen a fondo del asunto, que se ha iniciado
y concretado en diversas reformas tendentes a abreviar e impulsar
los procesos.
34
Asimismo, seala como ejemplos de la excarcelacin,
el artculo 107, fraccin XVIII, consttucional, el artculo 20, fraccin
X, consttucional, concluyendo que no hay duda sobre la pertnencia
y obligacin de que cese la prisin preventva, cuando hallndose el
inculpado en ella, cumpla el tempo que como mximo fje la ley al
delito que motva el proceso, segn el artculo 20, fraccin X, segundo
prrafo, consttucional. En el caso de libertad bajo protesta (que
debiera ser libertad absoluta) previsto en el Cdigo de Procedimientos
Penales del Distrito Federal, opina que el encargado del reclusorio
debe disponer la excarcelacin del inculpado, por aplicacin directa del
artculo 20 consttucional, si la ley secundaria no fja un procedimiento
para la liberacin.
35
La prisin preventva y la defnitva son afictvas aunque su
nombre sea diferente, as como sus pormenores que se esgrimen para
distnguirlas. La prevencin suele ser una medida que se antcipa; no
se puede hablar de prevenir en general, sino en algo concreto, como
la evasin, la comisin de otro delito, o la destruccin de las huellas,
rastros, instrumentos e indicios del delito, cuya normacin si no
pertenece a la Consttucin, debe establecerse en la legislacin comn,
pues la sociedad debe saber contra qu se precave y por qu medio
se previene. Es decir, que lo pertnente sera mencionar cierto tpo de
34
dem, pp. 581 y 582.
35
dem, p. 583.
26
peligrosidad, pero el artculo 18 consttucional se limita a establecer que
el sito de la prisin preventva ser distnto del que se destnare para
la extncin de las penas y estarn completamente separados, lo que
ampla el Cdigo Penal para el Distrito Federal al establecer que tambin
los reos poltcos sern recluidos en departamentos especiales.
36
Establece diferencia entre prisin penal y preventva: la primera
tene un preciso mnimo y mximo y un lugar para extnguirse; en
la compurgacin de la pena, el califcatvo ejecutor es inadecuado,
porque es el condenado el que personal y directamente satsface los
trminos de la sentencia, en tanto que la administracin pblica se
limita a proporcionar los locales y establecer reglas para la convivencia
en los mismos. La penitencia tene como fn: la readaptacin social del
delincuente, por medio del trabajo, la capacitacin para el mismo y la
educacin; las mujeres compurgarn sus penas en lugares separados
de los destnados a los hombres.
37
Zamora-Pierce nos advierte que debemos tener presente, que
los procedimientos penales persiguen la satsfaccin de dos intereses
diversos, pero no contrarios: el de la sociedad en sancionar a los
delincuentes, y el del inculpado en que se absuelva, si es inocente,
y, en caso contrario, que su culpabilidad se establezca mediante un
debido proceso legal respetuoso de los derechos humanos. Si el
consenso fuese en el sentdo de que, para defender adecuadamente
a la sociedad de los embates de la delincuencia, es imperatvo, en
algunos casos excepcionales, privar de su libertad al indiciado durante
la averiguacin previa, estaramos dispuestos a apoyar las necesarias
reformas legislatvas, a condicin de que stas salvaguardasen
tanto los derechos del inculpado como de la sociedad. Las causas
que justfcaran la detencin seran el temor de que el indiciado se
36
BRISEO SIERRA, Humberto, El enjuiciamiento penal mexicano, 2a. edicin,
Mxico, Editorial Trillas, 1988, p. 77.
37
dem, p. 78.
27
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
fugue, destruya las pruebas de su conducta o cometa nuevos delitos;
estas fnalidades deseables de la detencin, no deben encubrir otras
fnalidades indeseables. Privacin de la libertad que deber estar
regulada por un plazo perentorio e improrrogable, dentro del cual el
Ministerio Pblico debe ejercitar la accin penal o bien el detenido
recuperar su libertad.
38
2. Es una pena antcipada. El jurista italiano Luigi Ferrajoli, somete
a examen riguroso y crtco la experiencia jurdica penal y procesal
penal de su pas, tanto legislatva como judicial, en el contexto de su
teora del garantsmo penal. Por lo que respecta a los insttutos de la
prisin provisional o preventva y del proceso, afrma que ocupan ya el
lugar de la pena, como sanciones primarias de la sospecha del delito.
39
Sostene que la prisin provisional del imputado antes de la
condena, es ilegtma e inadmisible frente a la presuncin de inocencia.
Cita argumentos de flsofos, juristas y politlogos clsicos, que se
pronunciaron en contra de la prisin provisional en diferente medida,
califcndola de atroz, brbara, injusta e inmoral, tales como Hobbes,
Beccaria, Voltaire, Diderot, Filangieri, Condorcet, Pagano, Bentham,
Constant, Lauz di Peret y Carrara, Sin embargo, por unas causas u
otras, la acab justfcando el pensamiento liberal clsico y se enraiz
en todos los ordenamientos europeos: consttuciones y cdigos,
hasta alcanzar dimensiones patolgicas. La prisin provisional fue
transformada de instrumento procesal para necesidades sumariales,
en instrumento de prevencin y de defensa social, por la necesidad
de impedir al imputado la ejecucin de otros delitos. La presuncin
de peligrosidad equivale a presuncin de culpabilidad; por lo que
al asignar a la custodia preventva los mismos fnes, adems de lo
afictvo, de la pena, la priva del sofsma conforme al cual sera una
38
ZAMORA-PIERCE, Jess, Garantas y proceso penal, 4a edicin, Mxico, Editorial
Porra, 1990, pp. 35 y 36.
39
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., pp. 341 y 342.
28
medida procesal o cautelar, y por ende no penal, en lugar de una
ilegtma pena sin juicio. La prisin provisional asume una medida de
prevencin frente a peligrosos y sospechosos, o peor an una medida
de ejecucin provisional o antcipada de la pena.
40
Ferrajoli, para no mantener reducida la presuncin de inocencia
en puro oropel intl, acepta el desafo de Vicenzo Manzini, otro gran
jurista italiano, contenido en los siguientes cuestonamientos: De qu
inocencia se habla?, Por qu no se aplica el principio con todas sus lgicas
consecuencias? Por qu no se abole la prisin provisional? Para este
reto, se prepara diciendo que hay que demostrar que no slo el abuso
sino uso anterior de este insttuto es ilegtmo e idneo para provocar el
desvanecimiento de todas las dems garantas penales y procesales.
41
Refere que las necesidades de la prisin preventva, son el peligro
de fuga y la alteracin de las pruebas, segn la jurisprudencia y
doctrina ms avanzadas, y que en su poca seal Beccaria. Es decir,
sus fnalidades son cautelares y procesales. Ferrajoli cuestona esas
necesidades y pregunta Si son legtmas y no desproporcionadas
al sacrifcio impuesto? No existen otros medios pertnentes menos
gravosos que la hagan necesaria?
42
En cuanto al peligro de que el imputado altere las pruebas, aclara
que el interrogatorio en el sistema acusatorio, no es una necesidad
de la acusacin sino un derecho de la defensa, que debe servir
no para recabar pruebas de culpabilidad, sino para oponerse a la
imputacin y hacer posible su defensa. En delitos graves, la exigencia
en instruccin de que el imputado no pueda alterar las pruebas antes
del interrogatorio, se puede satsfacer ms que por prisin provisional,
por el traslado coactvo del imputado ante el juez y su detencin por
el tempo estrictamente necesario (horas o das, pero no aos) para
40
dem, pp. 551-554.
41
dem, p. 555.
42
dem, p. 556.
29
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
interrogarlo. Propuesta que tene su inspiracin en Bentham, quien
advirt que ese sera el nico lapso en que se deba aislarlo, con
lo cual se reducen los efectos infamantes y difamantes de la accin
penal, ms humillantes y afictvos de todo el sistema punitvo. Con
lo anterior, afrma que despus del interrogatorio y de la inmediata
comprobacin de los argumentos de defensa, la prisin del imputado
pierde su justfcacin.
43
Excluida la funcin de conservacin de las pruebas, la prolongacin
de la detencin no tene otro efecto que el de situar al imputado
en una condicin de sujecin, obstaculizarle la defensa, obligarle
eventualmente a la confesin y acaso permitr que otros sujetos
manipulen las pruebas (acusacin, actor civil u otros interesados).
Por tanto, desde el punto de vista del sistema acusatorio, la prisin
provisional no es necesaria sino perjudicial para averiguar la verdad a
travs del juicio contradictorio.
44
En cuanto al peligro de fuga del imputado, asevera que es ms
infundado habida cuenta que est provocado no tanto por el temor a
la pena, sino por el miedo a la prisin preventva, adems antes de la
condena tendra inters en no escapar y defenderse. Para robustecer
sus argumentos, cita lo dicho por Voltaire, en el sentdo de que si un
hombre est acusado de un crimen, se empieza por encerrarlo en
un calabozo horrible; no se le permite que tenga comunicacin con
alguien; se le carga de hierros como si ya se le hubiese juzgado culpable;
los testgos que deponen en contra de l declaran secretamente; a
los cuales ve solamente en la confrontacin; por todo ello, Voltaire
pregunta Cul es el hombre a quien este procedimiento no asusta?
Y exclama O jueces queris que el inocente acusado no se escape,
pues facilitadle los medios para defenderse.
45
43
dem, p. 557.
44
dem, p. 558.
45
Ibdem.
30
Ferrajoli pregunta Por qu el peligro de fuga de un imputado ya
interrogado tendra que bastar para justfcar una violacin tan grave
y perturbadora, de todas las garantas penales y procesales, como es
la pena antcipada sin juicio?. Expone que este peligro no es un gran
peligro, porque no se puede dar una fuga defnitva en una sociedad
informatzada e internacionalmente integrada. Considera que
bastara como medio disuasorio una mayor vigilancia del imputado,
en das anteriores a la sentencia. Agrega que la fuga decidida por el
imputado, al obligarle a la clandestnidad y a un estado permanente
de inseguridad, es ya de por s una pena gravsima. Finalmente, seala
que cuando la fuga hiciera perder la pista del imputado, se conseguira
en la mayora de los casos el efecto de neutralizarlo. El peligro de fuga
es directamente proporcional a la severidad de las penas. De lo que se
desprende que la mitgacin de la pena reduce proporcionalmente el
peligro de fuga de los imputados.
46
Adicionalmente, seala que la crcel sin juicio es una contradiccin.
El inculpado debe comparecer libre ante su juez, para asegurar
la dignidad del ciudadano presunto inocente y por necesidades
procesales: situarse en pie de igualdad con la acusacin, para
que despus del interrogatorio y antes del juicio, pueda organizar
efcazmente su defensa. La nica necesidad procesal que puede
justfcar una coaccin momentnea (evitar contaminacin de pruebas
antes del primer interrogatorio) se vera satsfecha por la presentacin
coactva del imputado ante el juez para hacer la imputacin formal
del hecho y el ejercicio de las primeras defensas. En algunos delitos
graves, existe el peligro de que despus del primer interrogatorio y de
las primeras comprobaciones, el imputado altere las pruebas, pero es
un costo que el sistema penal debe pagar, si quiere salvaguardar su
razn de ser.
47
46
dem, p. 559.
47
dem, p. 569.
31
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
Aade que la presentacin coactva, si no se quiere que sea
desproporcionada al valor de los bienes lesionados, se justfca slo en
proceso por delitos ms graves y a partr de exigencias de la instruccin
debidamente motvadas.
48
Estma que entran en colisin con la presuncin de inocencia todas
las medidas cautelares, judiciales y policiales, adoptadas antes de la
condena. Asevera que la prisin preventva ha perdido su funcin
procesal para transformarse en una medida de defensa social contra
los acusados socialmente peligrosos, al no recaer sobre hechos sino
sobre cualidades.
49
Ahora bien, respecto a la prisin preventva considera que
es ilegtma y se ha abusado de ella, lo que la hace una medida
preventva y policial, sin que pertenezca al subsistema penal y procesal
ordinario sino al administratvo, a pesar de que consttuye una fase
del proceso ordinario y la decide un juez. Los presupuestos de la
prisin preventva, sus modalidades y dimensiones, se han convertdo
en el signo ms evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad y de la
administratvizacin tendencial del proceso penal y sobre todo de
su degeneracin en mecanismo directo punitvo. Asimismo, destaca
que la prisin preventva se ha expandido ms all de lo exigido por la
funcin puramente procesal, que le asigna Beccaria o la actual doctrina
progresista: medida cautelar circunscrita en el tempo y designada a
asegurar la comparecencia ante la justcia de quien hay sospecha de
haber cometdo delito de especial gravedad, siempre que subsiste el
peligro de huida o alteracin de pruebas.
50
Se ha incluido como nuevo presupuesto de la prisin preventva, la
peligrosidad social, por el peligro concreto de que por las especfcas
formas y circunstancias del hecho y por la personalidad del imputado,
ste cometa graves delitos con uso de armas o de otros medios de
48
dem, p. 560.
49
dem, p. 740.
50
dem, p- 770.
32
violencia personal o dirigidos contra el orden consttucional o delitos
propios de la criminalidad organizada o de la misma especie de aqul,
segn el artculo 274, c, del nuevo cdigo de procedimiento penal, que
pone en evidencia la medida de defensa social. Esta transformacin ha
operado tanto por va legislatva como judicial, que la ha hecho menos
excepcional y cada vez ms automtca.
51
Adicionalmente, seala Ferrajoli que las razones que pueden hacer
suponer el peligro de fuga, de destruccin de las pruebas, o de futuros
delitos de los imputados, no son por naturaleza, susceptbles de
prueba o de refutacin. El ltmo presupuesto de motvo de captura
es irremediablemente policial y revela el carcter de medida de
prevencin y de defensa social que hoy asume la custodia cautelar.
52
3. Es una medida policial. El mismo Ferrajoli denomina medidas
de polica a todas las sanciones o medidas de defensa y control social
distntas de las penas, y sin embargo restrictvas de la libertad personal
o de otros derechos fundamentales. En dichas medidas incluye la
prisin provisional o custodia cautelar; las medidas de seguridad; las
medidas de prevencin; las medidas cautelares de polica judicial;
y las medidas de orden pblico. Asevera que todas tenen carcter
sustancialmente administratvo y no jurisdiccional, primero por
su naturaleza no retributva, sino preventva o cautelar, despus
prevalentemente por su naturaleza potestatva, las sustrae casi a todo
el sistema de garantas penales y procesales, por lo que consttuyen un
potente sistema de derecho penal y procesal preventvo, en la frontera
del derecho penal y procesal ordinario.
53
Advierte que la prisin preventva cumple dos funciones de hecho
(punitva y procesal), las cuales son policiales:
A) La primera funcin est vinculada a su naturaleza de pena
51
dem, p. 771.
52
dem, p. 775.
53
dem, pp. 769 y 770.
33
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
antcipada; la captura representa la media de defensa social ms
efcaz: primero se castga y despus se procesa, o mejor dicho, se
castga procesando; se confgura la transformacin del proceso en
pena informal. Esta funcin tene tres diferencias que la hacen ms
punitva que la pena:
1. La captura es preventva en doble sentdo:
a) Tiene papel de prevencin general, que no se basa como el de
la pena, en la amenaza legal, sino en el carcter ejemplar de su
irrogacin judicial.
b) Son preventvas las medidas de prevencin, con las que se
amenaza no con base en pruebas sino en sospecha o peor en
presunta peligrosidad social.
2. Es un retroceso a la pena pblica impuesta en proceso secreto:
la captura y acusacin son tan pblicas, espectaculares y
estgmatzantes, como secretos son los procedimientos, pruebas y
alegaciones de la instruccin.
3. Es ms afictva que la pena, ya que no puede aliviarse acudiendo
a medida alternatva alguna ni a los distntos benefcios que prev
la norma penitenciaria; por lo que ocurre lo contrario a lo teorizado
por la tradicin penal liberal que admita la prisin preventva slo
en cuanto diferenciada de la pena por su carcter menos vejatorio
y menos restrictvo de los derechos del preso.
B) La segunda funcin que asume es inquisitva: la detencin se
dirige a constreir al imputado a confesar o a colaborar. Esta prisin
como intmidacin y de presin es tpicamente policial. Los mtodos
policiales entran en la prctca judicial; el proceso queda degradado
a un viaje forzoso entre el imputado, inducido a la confesin o a la
delacin por temor a la crcel o a la esperanza de libertad, y la
acusacin pblica que experimentan sus hiptesis acusatorias, a
menos que se pacte una pena injusta, rpida, negociable y reductble
34
en fase ejecutva con benefcios y medidas alternatvas.
54
Concluye mencionando, que se deberan limitar al mximo los
presupuestos de la medida, cuyas razones deberan ser nicamente
procesales y no de prevencin de delitos futuros y estar sometda,
mientras dura la detencin, a controles y a la motvacin peridica
de su persistencia. Lo afictvo de la detencin debera reducirse al
mnimo. Advierte que si no tene naturaleza punitva sino cautelar y
su afictvidad es injusta, el ciudadano que la padece debera tener
derecho a sufrirla en insttuciones dotadas de todas las comodidades
de una buena residencia.
55
C) Interpretaciones del Poder Judicial de la Federacin en torno a
la prisin preventva.
1. Diferencia entre la prisin preventva y la prisin como pena.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, al
interpretar el artculo 18 consttucional, seala que tales insttutos
se fundan en supuestos diferentes y persiguen fnalidades diversas:
la retencin de los procesados tan slo se funda en la presuncin de
culpabilidad en la comisin de un delito, en tanto que la reclusin
de los sentenciados se sustenta en la certeza de que han cometdo
un delito; la pena tene como fn la readaptacin social, bajo un
rgimen de tratamiento basado en el trabajo y la educacin, al
cual no pueden ser sometdos los procesados.
56
2. Los fnes sociales de preservacin del proceso y la prisin preventva
54
dem, pp. 775 y 776.
55
dem, p. 777.
56
PRISIN PREVENTIVA. DEBE REALIZARSE EN UN LUGAR SEPARADO Y BAJO
UN RGIMEN DISTINTO DE LOS QUE SE DESTINAN Y APLICAN A LA PRISIN
COMO PENA, [Tesis aislada], Novena poca, Instancia: Primera Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo X, Septiembre de 1999, Tesis:
1a. XXV/99, pgina: 91, (Amparo en revisin 3480/98. Jos Luis Lpez Garca o
Jos Alfredo Durn Mata y otro. 2 de junio de 1999. Cinco votos. Ponente: Humberto
Romn Palacios. Secretario: Jess Enrique Flores Gonzlez)
35
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
como excepcin de las garantas de libertad y audiencia. El Pleno
de la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, sostene que los fnes
sociales para preservar el proceso, son garantzar la ejecucin de la
pena y asegurar la integridad del ofendido y la tranquilidad social.
Asimismo, que la prisin preventva consttuye una excepcin
justfcable de las garantas de libertad y audiencia, a las cuales
equilibra la libertad provisional bajo caucin.
57
3. Objeto de la prisin preventva. El Pleno de la Suprema Corte de
Justcia de la Nacin, afrma que la prisin preventva por delito
sancionado con pena privatva de libertad es una excepcin
a las garantas de libertad, de audiencia previa, y al principio
de presuncin de inocencia, que tene por objeto preservar el
adecuado desarrollo del proceso y asegurar la ejecucin de la
pena, as como evitar un grave e irreparable dao al ofendido o
a la sociedad, en prioridad al inters social sobre el partcular;
luego, la revocacin de la libertad provisional bajo caucin (por
desobedecer sin causa justa y comprobada las rdenes legtmas
del tribunal del conocimiento o por alguna otra obligacin contrada
al obtener el benefcio), como medida cautelar y no cuando
obedece a la ejecucin de la pena, tambin es una excepcin a
las citadas garantas porque, no obstante que priva de la libertad
al procesado, atende a los valores sociales antes indicados,
de ah que en este caso no requiere darse audiencia previa al
57
LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN. TIENE COMO PROPSITO
ESTABLECER UN EQUILIBRIO ENTRE LAS GARANTAS DE LIBERTAD Y DE
AUDIENCIA, EN RELACIN CON LA PRISIN PREVENTIVA. [Tesis aislada],
Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Tomo VII, Abril de 1998, Tesis: P. XX/98, pgina: 120, (Amparo en revisin
1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998. Unanimidad de diez votos.
Ausente: Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario:
Manuel Rojas Fonseca).
36
inculpado sino posterior, mxime que puede solicitar nuevamente
el otorgamiento de su libertad provisional bajo caucin, pues no
existe precepto consttucional ni ordinario que lo prohba, y as
sucede en la prctca jurisdiccional.
58
4. La prisin preventva es una excepcin a las garantas de libertad
y de audiencia previa, establecida consttucionalmente. El Pleno
de la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, sostene que si
bien es cierto que el artculo 14 de la Consttucin Poltca de los
Estados Unidos Mexicanos prohbe la privacin de la libertad de
una persona sin previo juicio, tambin lo es que el artculo 18 de
la misma Ley Suprema autoriza la prisin preventva de quienes se
encuentren procesados por delitos que merezcan pena privatva
de libertad; por tanto, dado que ambos preceptos son de igual
jerarqua y que conforme al artculo 1o. de la propia Carta Magna
las garantas que ella otorga no podrn restringirse ni suspenderse
sino en los casos y con las condiciones que la misma establece, la
regla de que nadie puede ser privado de su libertad sino mediante
juicio, se encuentra restringida en el caso de los procesados por
delitos sancionados con pena privatva de libertad. As, la prisin
preventva consttuye una excepcin justfcable a las garantas de
libertad y de audiencia previa, as como al principio de presuncin
de inocencia, previsto en el mismo artculo 14 consttucional,
porque tende a preservar el adecuado desarrollo del proceso y
a garantzar la ejecucin de la pena, as como tambin a evitar un
58
GARANTA DE AUDIENCIA. EL ARTCULO 412, EN SUS FRACCIONES I Y VII,
DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, RELATIVO A LA
REVOCACIN DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN, NO LA VIOLA.
(Tesis aislada), Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Tomo VII, Abril de 1998, Tesis: P.XXI/98, pgina: 22 (Amparo
en revisin 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998. Unanimidad de
diez votos. Ausente: Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Humberto Romn Palacios.
Secretario: Manuel Rojas Fonseca).
37
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
grave e irreparable dao al ofendido y a la sociedad.
59
5. La prisin preventva, independientemente de que es una medida
cautelar y provisional, no pugna con la garanta de audiencia. El
Pleno de nuestro mximo tribunal asevera que independientemente
de que la prisin preventva sea una medida cautelar y provisional,
no est en contradiccin con la garanta de audiencia; en efecto,
debe advertrse que su no contradiccin con dicha garanta y
con el principio de presuncin de inocencia deriva ms bien de
los fnes que persigue y no de su carcter provisional. Fines que
son preservar el desarrollo adecuado del proceso y asegurar la
ejecucin de la pena, adems de evitar un grave e irreparable
dao al ofendido y a la sociedad. No puede atenderse nicamente
a que la prisin preventva es una medida provisional porque aqu,
a diferencia de las medidas cautelares de carcter real, se afecta
un bien de alta jerarqua axiolgica, como lo es la libertad, y no
obstante que, en efecto, a veces tene ese carcter -cuando no
se impone pena- debe reconocerse que su ejecucin afecta de
manera inmediata y directa al derecho sustantvo de la libertad.
Adems, esa privacin provisional puede convertrse en parte de
la pena, como lo reconoce el propio legislador consttucional en el
artculo 20, fraccin X, prrafo tercero, de la Ley Fundamental al
decir que "En toda pena de prisin que imponga una sentencia, se
computar el tempo de la detencin". Es decir, en esta hiptesis la
prisin preventva pierde su carcter provisional; se reconoce que
sta y la prisin punitva son idntcas.
60
59
PRISIN PREVENTIVA ES UNA EXCEPCIN A LAS GARANTAS DE LIBERTAD
Y DE AUDIENCIA PREVIA, ESTABLECIDA CONSTITUCIONALMENTE (Tesis
aislada), Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, Tomo VII, Marzo de 1998, Tesis: P.XVIII/98, pgina: 28 (Amparo en
revisin 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998. Unanimidad de
diez votos. Ausente: Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Humberto Romn Palacios.
Secretario: Manuel Rojas Fonseca).
60
PRISIN PREVENTIVA. SU NO CONTRADICCIN CON LA GARANTA DE
38
III. Diseo constitucional de la prisin preventiva en el
sistema procesal penal acusatorio y oral.
A) Antecedentes de la reforma consttucional.
Desde el mes de septembre de 2006 a octubre de 2007, miembros
de diversos grupos parlamentarios, de manera individual o conjunta,
presentaron ante la Cmara de Diputados del H. Congreso de la
Unin, iniciatvas con proyectos de decretos de reformas a diversos
artculos de la Consttucin Poltca de los Estados Unidos Mexicanos,
relacionados con el sistema procesal penal, el penitenciario y el de
seguridad pblica.
Respecto al sistema procesal penal, se propuso la reforma a los
artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22.
En cuanto al sistema penitenciario se propuso reformar el artculo 18.
Y por lo que toca al sistema de seguridad pblica, se propuso
reformar los artculos 21, 73, fraccin XXI y 115, fraccin VII.
Adicionalmente, se abord lo relacionado con los aspectos laboral
y de seguridad social del Ministerio Pblico, peritos e insttuciones
policiales de la Federacin, de los Estados, Distrito Federal y Municipios.
La Cmara de Diputados dictamin y aprob el 12 de diciembre de
2007, tales iniciatvas de reformas y envi su minuta al Senado de la
Repblica, como revisora, la cual tambin las dictamin y aprob, con
modifcaciones, el 13 de ese mismo mes y ao, enviando su minuta a
la Cmara de origen, la cual emit su dictamen y lo aprob el 26 de
febrero de 2008, con modifcacin de no aprobar la introduccin de la
polica en domicilio partcular sin orden judicial, mismo que remit a
AUDIENCIA DERIVA DE LOS FINES QUE PERSIGUE Y NO DE SU CARCTER
CAUTELAR, (Tesis aislada), Novena poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo VII, Marzo de 1998, Tesis: P.XIX/98,
pgina: 94 (Amparo en revisin 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998.
Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Gitrn. Ponente: Humberto
Romn Palacios. Secretario: Manuel Rojas Fonseca).
39
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
la Cmara revisora, quien lo aprob el 6 de marzo de 2008 y se turn
a las legislaturas locales, las que aprobaron las reformas, haciendo la
declaracin respectva la Comisin Permanente del H. Congreso de la
Unin, cuyo decreto lo promulg el Poder Ejecutvo y se public en el
Diario Ofcial de la Federacin el 18 de junio de 2008.
El Decreto de reformas consttucionales, en su artculo segundo,
prrafo primero, transitorio, dispuso que el sistema procesal penal
acusatorio entrara en vigor cuando lo estableciera la legislacin
secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos,
contado a partr del da siguiente al de la publicacin de dicho Decreto.
Asimismo, en dicho artculo, prrafo segundo, se impuso la obligacin
a la Federacin, a los Estados y al Distrito Federal, de adoptar el sistema
penal acusatorio en la modalidad que determinen, ya sea regional o
por tpo de delito.
61
B) Preceptos consttucionales que integran el sistema procesal penal
acusatorio.
Segn el artculo segundo transitorio, prrafo primero, del
Decreto de reformas consttucionales en comento, el sistema procesal
penal acusatorio lo consttuyen los artculos 16, prrafo segundo
y decimotercero; 17, prrafos tercero, cuarto y sexto; 19; 20 y 21,
prrafo sptmo.
C) Diseo consttucional de la prisin preventva.
1. Es una medida cautelar. El dictamen de las Comisiones Unidas
de Puntos Consttucionales y de Justcia, de la Cmara de Diputados
del Congreso de la Unin, publicado en la Gaceta Parlamentaria de
11 de diciembre de 2007 y aprobado al da siguiente, en su apartado
relatvo al contenido de las iniciatvas, materia del dictamen, al abordar
la presentada por los Diputados Csar Camacho Quiroz, Felipe Borrego
61
Diario Ofcial de la Federacin, Primera seccin, de 18 de junio de 2008, p. 10.
40
Estrada, Raymundo Crdenas Hernndez y Faustno Javier Estrada
Gonzlez, afrm que stos plantean prescindir de la prisin preventva
en los casos en que sta pueda ser susttuida por una sancin diversa.
62
Esta aseveracin evidencia que la prisin preventva es concebida
como una sancin; sin embargo, es un yerro en el dictamen, en virtud
de que en la iniciatva de los mencionados Diputados, publicada en la
Gaceta Parlamentaria de 19 de diciembre de 2006, no expresaron que
la prisin preventva fuera una sancin, sino que plantearon prescindir
de tal insttuto, en los casos en que el delito imputado al indiciado
pudiese ser sancionado con otra pena susttuta de la prisin.
63

Hecha la anterior precisin, el mismo dictamen expresado,
en su apartado relatvo a las consideraciones, concibe a la prisin
preventva como la medida cautelar ms drstca. Pues, el artculo
19, prrafo segundo, parte primera, consttucional, dispone que el
Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventva
cuando otras medidas cautelares no sean sufcientes para garantzar
la comparecencia del imputado en el juicio Asimismo, el artculo 20,
apartado B, fraccin IX, prrafo segundo, parte segunda, consttucional,
al estatuir el lmite de duracin de la prisin preventva, seala que al
cumplirse ste sin que se haya pronunciado sentencia, el imputado
ser puesto en libertad de inmediato, mientras se sigue el proceso, sin
que ello obste para imponer otras medidas cautelares.
El dictamen y preceptos consttucionales mencionados, le otorgan a
la prisin preventva la naturaleza jurdica nominal de medida cautelar.
2. La confeccin de las medidas cautelares, diversas a la prisin
preventva, las dispondr el legislador ordinario (federal y estatal).
La reforma consttucional no previ la clasifcacin de las medidas
cautelares, de lo que se infere que ello se dej al legislador ordinario.
62
Cmara de Diputados, Pgina principal de la Cmara de Diputados (22 de mayo de
2008), disponible desde: http://.diputados.gob.mx
63
Ibdem.
41
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
El Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, en su artculo
209, prev la susttucin del peligro de fuga o de la obstaculizacin
para averiguar la verdad, que podr aplicar de ofcio el juez o tribunal
competente por medio de las medidas alternatvas siguientes: a)
arresto domiciliario o en custodia de otra persona, sin vigilancia
alguna o con la que el tribunal disponga; b) obligacin de someterse al
cuidado o vigilancia de una persona o insttucin determinada, quien
informar peridicamente al tribunal; c) obligacin de presentarse
peridicamente ante el tribunal o la autoridad que l designe; d)
prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual reside o del
mbito territorial que fje el tribunal, sin autorizacin; e) prohibicin
de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares;
f) prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre
que no se afecte el derecho de defensa; g) prestacin de una caucin
econmica adecuada, por el propio imputado o por otra persona,
mediante depsito de dinero, valores, consttucin de prenda o
hipoteca, embargo o entrega de bienes, o la fanza de una o ms
personas idneas; h) simple promesa del imputado de no darse a
la fuga u obstaculizar la averiguacin de la verdad. Medidas que se
pueden combinar, sin desnaturalizar su fnalidad o hacerlas imposibles.
64
Actualmente, con los progresos tecnolgicos se utliza en otros pases
como medida cautelar alternatva a la prisin preventva, la vigilancia
por medio de una pulsera electrnica.
3. Sujeto legitmado para solicitar la prisin preventva. El artculo
19, prrafo segundo, parte primera, consttucional, dispone que el
Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventva
cuando . Esta disposicin consttucional, faculta exclusivamente al
Ministerio Pblico para solicitar al juez la prisin preventva, cuando
otras medidas cautelares no sean sufcientes para garantzar los
64
Pgina principal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, disponible desde:
http://www.iidp.org/
42
supuestos que tal precepto seala.
La anterior aseveracin es tajante, aun y cuando se parta de que la
prisin preventva es una medida cautelar y se vincule con el artculo
20, apartado C, fraccin VI, consttucional, que prev como derecho de
la vctma u ofendido el solicitar las medidas cautelares y providencias
necesarias para la proteccin y resttucin de sus derechos. En efecto,
pues no impide arribar a la conclusin de que efectvamente el
Ministerio Pblico es el nico legitmado para solicitar al juez la prisin
preventva del imputado, cuando las dems medidas cautelares no
sean sufcientes para garantzar la comparecencia del imputado en el
juicio, el desarrollo de la investgacin, la proteccin de la vctma, de los
testgos o de la comunidad, as como cuando el imputado est siendo
procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un
delito doloso. Ciertamente, pues si el ofendido o la vctma, tenen el
derecho fundamental de solicitar medidas cautelares, lo es solamente
para la proteccin y resttucin de sus derechos, que no corresponden
a los supuestos anteriores para solicitar la prisin preventva; luego
entonces, la medida cautelar y providencia precautoria a las que
tene derecho a solicitar el ofendido o la vctma, no es la de prisin
preventva, sino otras que tendan a la proteccin y resttucin de sus
derechos, como las que se prevn en las legislaciones secundarias,
tales como el aseguramiento de los bienes del delito y la resttucin
en el goce de sus derechos, es decir, medidas cautelares que protejan
el patrimonio. Es decir, tendr derecho a solicitar el ofendido o la
vctma las dems medidas cautelares que se contemplen en la
legislacin secundaria, excepto la prisin preventva, ya que las otras
medidas cautelares de manera indirecta tenden a la proteccin y
resttucin de los derechos. En efecto, pues la prisin preventva tene
otras fnalidades. Por desventura los dictmenes de las Cmaras de
Diputados y Senadores, no realizaron pronunciamiento alguno sobre
el partcular, quiz porque lo consideraron palmario.
43
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
4. El juez de control o el juez de la causa, son autoridades
competentes para decretar la prisin preventva. En el mencionado
dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Consttucionales y de
Justcia, de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, publicado
en la Gaceta Parlamentaria de 11 de diciembre de 2007, en su apartado
denominado Consideraciones se expone que se prev la inclusin de
un juez de control que resuelva, en forma inmediata, y por cualquier
medio, las solicitudes de medidas cautelares Y concretamente,
respecto al artculo 16, consttucional, al abordar a los jueces de control,
seala que Una propuesta de impacto transversal, por estar vinculada
a varias modifcaciones del artculo 16 de la ley fundamental es el de
establecer jueces federales y locales, denominados de control, que se
aboquen fundamentalmente a resolver los pedimentos ministeriales
de medidas cautelares
Si la prisin preventva es una medida cautelar y solamente
la puede solicitar el Ministerio Pblico, se colige que la autoridad
competente para decretar la prisin preventva lo es el juez de
control, como as lo dispone el artculo 16, prrafo decimotercero,
consttucional, al establecer que Los Poderes Judiciales contarn
con jueces de control que resolvern, en forma inmediata, y por
cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias
precautorias y tcnicas de investgacin de la autoridad, que requieran
control judicial, garantzando los derechos de los indiciados y de las
vctmas u ofendidos
Lo que se corrobora con lo sealado en el apartado de las
Consideraciones, del dictamen aludido de la Cmara de Diputados, en
el sentdo de que El juez de la causa, se har cargo del asunto una
vez vinculado a proceso el indiciado, hasta la emisin de la sentencia
correspondiente Y asimismo, respecto al artculo 16, en el que se
determina procedente incluir jueces denominados de control, que se
responsabilizarn de la resolucin rpida de las solicitudes ministeriales
44
de cateo, arraigos, intervenciones de comunicaciones privadas, rdenes
de aprehensin, y las dems que requieran control judicial; asimismo,
resolver las impugnaciones contra las determinaciones del Ministerio
Pblico, y realizar las audiencias procesales preliminares al juicio
conforme los principios del sistema acusatorio, de conformidad con las
reglas de organizacin que al efecto se emitan por cada poder judicial.
Es decir, el juez de control que resuelva acerca de las solicitudes
de medidas cautelares, tales como el cateo, arraigo, rdenes de
aprehensin, etc., tambin deber dictar el auto de vinculacin
a proceso, cuando se materializa la detencin y le es puesto a su
disposicin el imputado, para que el juez de la causa se haga cargo del
asunto hasta que emita la sentencia que corresponda. Pero el proceso
se puede desarrollar sin prisin o con preventva. A este respecto, es
oportuno preguntar Qu autoridad es la competente para dictar el
auto de prisin preventva? Consideramos que debe ser el mismo juez
de control, atento a lo expresado en el aludido dictamen, en el sentdo
de que el juez de control tambin deber realizar las audiencias
preliminares al juicio, de conformidad con las reglas de organizacin
que al efecto emita cada poder judicial.
Ciertamente, ya que entre las primeras audiencias preliminares al
juicio, se encuentra la que se realiza a partr de la puesta a disposicin
del imputado en cumplimiento de la orden de aprehensin (o de caso
de fagrante delito o caso urgente), a partr de la cual empiezan a
correr las setenta y dos horas, para que el juez de control emita auto
de vinculacin a proceso a fn de justfcar la detencin del imputado,
el cual deber reunir los requisitos exigidos en el artculo 19, prrafo
primero, consttucional.
En este lapso, se debe realizar la primera audiencia preliminar, a
efecto de que el imputado est en apttud de declarar ante el juez
de control en relacin al delito que se le imputa, previa consulta del
registro de la investgacin por l mismo, por su defensor partcular
45
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
o defensor pblico que elija o que le designe el juez, con el objeto de
preparar su defensa, sin estar obligado a declarar y tene el derecho
de guardar silencio, el cual no puede ser utlizado en su perjuicio.
Esta primera audiencia preliminar, queda cerrada con el auto de
vinculacin a proceso, con el cual se inicia el proceso penal, con prisin
o sin prisin preventva del imputado.
Por tanto, antes de que culmine esta primera audiencia preliminar,
el Ministerio Pblico debe solicitar, de ser necesario, la medida cautelar
pertnente, entre las que se encuentra la de prisin preventva; o bien
el juez de control, debe de ofcio hacer efectva la prisin preventva
en los supuestos contemplados en la propia Consttucin. O sea, antes
de que fnalice la primera audiencia preliminar el juez de control debe
dictar el auto de prisin preventva, el cual debe ser congruente con
el auto de vinculacin a proceso. En otras palabras, no puede existr
un auto de prisin preventva sin que previamente exista un auto de
vinculacin a proceso; no se puede mantener en prisin preventva
a quien no est sujeto a proceso, lo que exige unipersonalidad en el
dictado de ambos autos. Por ello, el juez de control que emita el auto
de vinculacin a proceso debe emitr el auto de prisin preventva,
adems porque ste debe realizar la primera audiencia preliminar al
juicio, en la que resolver si se vincula a proceso o no al imputado
y si se le dicta auto de prisin preventva de ofcio o a petcin del
Ministerio Pblico, por lo cual el juez de control est facultado
para dictar los autos mencionados, pero adems realizar las dems
audiencias preliminares al juicio.
En virtud de lo anterior, el juez de control es la autoridad competente
para dictar el auto de prisin preventva. Sin embargo, no es el nico ya
que tambin el juez de la causa est facultado para dictar dicho auto
y el de vinculacin a proceso, en razn de que el artculo 19, prrafos
primero y segundo, consttucional, disponen que ninguna detencin
ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y dos horas,
46
a partr de que el indiciado sea puesto a su disposicin, sin que se
justfque con un auto de vinculacin a proceso; y que el Ministerio
Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventva cuando
Como podemos apreciar, la anterior disposicin consttucional,
alude a la autoridad judicial, quien es la que debe dictar el auto de
vinculacin a proceso y al juez para dictar el auto de prisin preventva.
Es decir, ambas expresiones se referen al juez, pero no lo constrien
a que sea exclusivamente el juez de control, ya que no lo denominan
as. Esta falta de califcacin, obedece a que con ello se permite al
Congreso de la Unin y a los Congresos locales realicen la organizacin
judicial que corresponda a su infraestructura real, tal y como lo seala
el dictamen aludido de la Cmara de Diputados, en el sentdo de que
no se visualiza a corto plazo la posibilidad de que en cada ciudad haya
jueces de distrito especializados en materia penal, como para asignar
al menos uno a la funcin de control, otro a la funcin preparatoria
del juicio, uno ms para los juicios y un ltmo para la ejecucin de
sanciones penales, cuando ahora hay un solo juez federal mixto;
entonces debemos establecer un marco consttucional fexible que
posibilite diversas formas de organizacin, sobre la base del sistema
acusatorio oral, tanto para el fuero federal como para el comn, para
estados con amplia extensin territorial y entdades federatvas con
extensin pequea, estados con recursos econmicos disponibles y
entdades con escasos recursos.
Por las anteriores razones, consttucionalmente un juez de control
est facultado para resolver sobre medidas cautelares, por ejemplo
orden de aprehensin, auto de vinculacin a proceso, auto de prisin
preventva y remitr el asunto al juez penal correspondiente; o bien,
contnuar con el asunto para realizar las audiencias preliminares al
juicio. Esto signifca que deben existr por lo menos dos jueces: el
de control y el de la audiencia de juicio y sentencia. Sin embargo,
en las entdades federatvas con escasos recursos econmicos y alta
47
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
incidencia delictva, difcilmente podran contar con ambos tpos de
jueces o bien con un nmero considerable de jueces de control. Por
esta razn, consideramos que un juez penal consttucionalmente
estara facultado para dictar auto de vinculacin a proceso; para emitr
auto de prisin preventva; para realizar las audiencias preliminares al
juicio; para realizar la audiencia del juicio, dictar sentencia y realizar la
audiencia de sentencia.
En efecto, pues en el susodicho dictamen de la Cmara de Diputados
se seala que este tpo de jueces (se refere a los de control) podrn
ser los que substancien las audiencias del proceso, preliminares al
juicio, las cuales desde luego se regirn por los principios del proceso,
previstos en el artculo 20 propuesto en el presente dictamen, ya que
depender de la organizacin que las leyes establezcan, pero tambin
de las cargas laborales y los recursos disponibles, en razn de que
seguramente en circuitos judiciales de alta incidencia delictva, se
requerir de algn o algunos jueces que se aboquen slo a resolver
las medidas, providencias y tcnicas sealadas, otros jueces que se
constrian a revisar las impugnaciones contra las determinaciones
del Ministerio Pblico, que pueden ser miles, y otros jueces ms que
se responsabilicen de substanciar el proceso hasta antes del juicio,
incluso los procesos abreviados. De manera que a nivel consttucional
slo deben establecerse las atribuciones fundamentales y remitr
el desarrollo de las garantas a la legislacin secundaria, para no
sobrerregular en nuestra Consttucin.
Ciertamente, ya que en caso de que los jueces de control no
sean sufcientes para dictar las medidas cautelares, providencias
precautorias y tcnicas de investgacin, es obvio que materialmente
no podrn dictar stas, los autos de vinculacin a proceso, los de
prisin preventva y realizar las audiencias preliminares a la del
juicio. Por estas razones, un juez de control podra dictar medidas
cautelares, incluida la relatva a la orden de aprehensin, providencias
48
precautorias y tcnicas de investgacin, dejando que la ley secundaria
procesal tambin le atribuya al juez del conocimiento el dictado del
auto de vinculacin a proceso, el auto de prisin preventva, realizar las
audiencias preliminares a la del juicio, la audiencia del juicio, dictado
de la sentencia y audiencia de sentencia. En este contexto, el juez de
control no perdera su razn de ser consttucional, ya que una de las
medidas cautelares extremas, relatva a la privacin de la libertad, de
carcter fundamental y consttucional, es la orden de aprehensin
(primera en tempo y en la lgica del sistema procesal penal acusatorio
y oral), sin la cual no podra generarse la siguiente medida cautelar
extrema: la prisin preventva.
En resumen, el dictamen aludido parte del supuesto de la existencia
de jueces penales, que debern encargarse de los procesos, con o sin
prisin preventva, hasta la sentencia; pero para efecto de controlar los
presupuestos acerca de la procedencia del inicio del proceso, con o sin
prisin preventva, se crean jueces penales de control. Y se prev que
en el supuesto de las entdades federatvas con geografa extensa o no,
incidencia delictva alta o baja y sufcientes o magras disponibilidades
econmicas, los jueces de control podrn no solamente controlar
los presupuestos de la procedencia o improcedencia del inicio del
proceso, sino decidir acerca del inicio o no del proceso, con o sin
prisin preventva, as como realizar las audiencias preliminares a la
del juicio.
Sin embargo, debe precisarse que si se prev que los que tendrn
mayor trabajo son los jueces de control (ya que atendern todas las
solicitudes, del ministerio pblico y del ofendido o la vctma, relatvas
a las medidas cautelares y providencias precautorias, as como las
tcnicas de investgacin que pida aqul, que requieran de control
judicial, segn el artculo 16, prrafo decimotercero, consttucional),
es lgico que en las entdades federatvas con reas geogrfcas
extensas, con mayor ndice delictvo y escasos recursos econmicos,
49
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
se consttuyan pocos jueces de control, los cuales no podrn hacerse
cargo, materialmente, adems del dictado de los autos de vinculacin
a proceso y de prisin preventva, as como tampoco de las audiencias
preliminares a la del juicio, como se pretende en el dictamen en comento,
por lo que los jueces ordinarios debern encargarse de ello, en tanto
que el tribunal ad quem deber abocarse a resolver las impugnaciones
en contra de las determinaciones del ministerio pblico, por la falta
de desahogo de alguna diligencia por el ministerio pblico o del juez
del conocimiento; por el no ejercicio de la accin penal, por falta de
elementos probatorios o por hacer uso del criterio de oportunidad;
por la reserva del expediente de la averiguacin previa; o bien, por las
determinaciones del ministerio pblico en el proceso, concernientes
al desistmiento de la accin penal o suspensin del procedimiento
cuando no est satsfecha la reparacin del dao, en cuyos casos el
juez del conocimiento haya declarado su procedencia, etc., pues en
todos estos casos el ad quem seguir realizando su funcin recursiva
, o sea, volver al curso de la averiguacin previa o del proceso para
examinar si la determinacin de la autoridad, ministerio pblico o juez
del conocimiento, es legal.
Y en el caso de entdades federatvas con gran y poca extensin
geogrfca, pero con poca incidencia delictva y con recursos
econmicos, debern consttuirse jueces de control, conservar los
jueces ordinarios y el tribunal ad quem. En cuanto a los jueces de control,
en este caso, es ilgico que se les atribuya, adems de la facultad del
control judicial, la realizacin de las audiencias preliminares a la del
juicio, puesto que ya cuentan con jueces ordinarios para ello. O sea, la
incidencia delictva y la disponibilidad de los recursos econmicos, sern
factores determinantes para que en la legislacin procesal secundaria
se atribuya a los jueces de control, solamente el control judicial en
los rubros aludidos o adems de l la realizacin de las audiencias
preliminares a la del juicio, con sus respectvas resoluciones. Pese a
50
tales factores, el juez de control debe siempre conservar la facultad del
control judicial respecto de las medidas cautelares que lo requieran,
como es el caso de la primera ms extrema; es decir, la relatva a la
orden de aprehensin, sin la cual no se puede generar o existr la
segunda ms extrema: la prisin preventva; ambas medidas cautelares
extremas, las podr a su vez controlar el ad quem o el juez de amparo,
ya sea que la dicte el juez penal de control judicial o el juez penal
ordinario, as como la que emita el ad quem confrmando o revocando
la emitda por el juez penal de control o por el juez penal ordinario.
5. Finalidades de la prisin preventva. El artculo 19, prrafo
segundo, consttucional, establece que el Ministerio Pblico slo
podr solicitar al juez la prisin preventva cuando otras medidas
cautelares no sean sufcientes para garantzar la comparecencia del
imputado en el juicio, el desarrollo de la investgacin, la proteccin
de la vctma, de los testgos o de la comunidad, as como cuando el
imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente
por la comisin de un delito doloso.
El anterior precepto consttucional, expresa las fnalidades de
la prisin preventva, las cuales se han transcrito en letra cursiva y
solamente dos de ellas coinciden con las del pensamiento liberal
clsico, las relatvas a garantzar la comparecencia del imputado en
el juicio (para evitar su fuga o que evada la justcia) y el desarrollo de
la investgacin (evitar que el imputado altere las pruebas), que son
necesidades procesales.
Al respecto, el doctor Sergio Garca Ramrez, vido en expresar sus
comentarios a las reformas consttucionales, un mes despus de haber
sido stas aprobadas por el Congreso de la Unin, es decir, sin haber
concluido el procedimiento de dicha reformas, public un voluminoso
libro de ms de quinientas fojas, en cuyo prlogo compara a tales
reformas con un vaso con agua potable y transparente con ciertas
gotas de veneno. Advierte que la reforma pretende solucionar cuatro
51
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
problemas: impunidad, corrupcin, incompetencia y envejecimiento
del orden procesal. Respecto del primero, refere que de ser ciertas
las cifras estadstcas o si la realidad es menos grave, es pertnente
preguntar: cul era la solucin razonable, efcaz y duradera?, a lo que
se responde con las preguntas La reforma consttucional?, Otras
reformas? o La aplicacin adecuada de las normas vigentes?
65
Garca Ramrez, al comentar el artculo 19 consttucional reformado,
seala que contene respecto de la prisin preventva, interesantes
disposiciones, pues unas son progresistas y otras preocupantes o
negatvas. Que en principio la prisin preventva pugna con el principio
de presuncin de inocencia; sin embargo, hasta la fecha no ha sido
posible suprimir esa forma de prisin o susttuirla por otros medios
que aseguren efcazmente la marcha del enjuiciamiento.
66
Destaca que se ha generalizado la opinin, inclusive en el
concierto internacional, de que la prisin preventva debe reservarse
para supuestos excepcionales y vincularse con las necesidades del
enjuiciamiento, conforme a un criterio riguroso sobre esta restriccin
del derecho a la libertad del presunto inocente y no bajo un concepto
laxo. Rigen las reglas legitmadoras de legalidad, excepcionalidad,
razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y mnima duracin. El
carcter excepcional de la prisin preventva se recogi en el dictamen
de la Cmara de Diputados, en el que se analiza la frontera para las
medidas cautelares, derivada del principio de proporcionalidad: la
medida debe guardar proporcin con la necesidad que se trata de
resolver, en virtud de las caracterstcas de sta y de los fnes procurados.
Una medida desproporcionada sera un abuso inaceptable.
67
Enfatza que en el dictamen de la Cmara de Diputados, se considera
65
GARCA RAMREZ, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008)
Democracia o autoritarismo?, Mxico, Editorial Porra, 2008, p. 22.
66
dem, p. 99.
67
dem, p.100.
52
que dichas medidas deben ser proporcionales, tanto al delito que se
imputa, como a la necesidad de cautela, lo cual considera inexacto,
ya que la medida cautelar debe ser proporcional a la necesidad de la
cautela, no al delito imputado. Lo que debe ser proporcional al delito
es la pena, por lo que no es debido disponer una relacin automtca
entre ciertas categoras de delitos y privacin cautelar de la libertad.
Que el dictamen yerra de nuevo, a propsito de la aplicacin de esta
medida a los inculpados de delitos graves, al mencionar que bastar
acreditar el supuesto material para que en principio proceda la prisin
preventva. Que esto est mal porque la prisin preventva se subordina
a la entdad del delito y no a la necesidad de cautela. El incrementar
los delitos graves ha tenido como consecuencia crceles saturadas.
68
Asevera que lo acertado es el criterio general para la aplicacin
de la medida, es decir, debe ser requerida por el Ministerio Pblico,
con salvedades (que empaan el sistema) impuestas al juzgador. Al
no existr alternatva entre prisin preventva y libertad provisional,
cuando el Ministerio Pblico no solicite la prisin, se mantendr la
libertad del sujeto, sin necesidad de garanta, la que al parecer opera
por s, segn el segundo prrafo del artculo 19; sin embargo, el tercer
prrafo habla de revocacin de la libertad de los individuos vinculados
a proceso, lo cual hace suponer que se ha concedido dicha libertad
y que se considera volver sobre la decisin adoptada, revisarla,
revocarla. El juez no podr ordenar la prisin cuando el Ministerio
Pblico no la haya solicitado, salvo en los casos que se sealarn, pero
tampoco es razonable que el juzgador deber acordar favorablemente
toda medida de prisin que requiera el Ministerio Pblico. El acuerdo
judicial deber sustentarse en la satsfaccin de las fnalidades de la
prisin preventva, enunciadas en el segundo prrafo. Es pertnente,
el espritu general de la norma a favor de medidas cautelares no
restrictvas de la libertad, en tanto que el Ministerio Pblico slo podr
68
dem, p.101.
53
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
solicitar al juez la prisin preventva cuando otras medidas cautelares
(legtmas y no privatvas de libertad) no sean sufcientes, para alcanzar
los fnes que aqulla se propone servir.
69
Y en cuanto a los fnes de las medidas aseguradoras del inculpado,
plasmados en el artculo 19 consttucional, seala que no son extraos
a la legislacin y doctrina del proceso, los cuales hay que valorarlos
a la luz de las reglas mencionadas, para apreciar su legitmidad. Las
medidas pretenden:
Garantzar la comparecencia del imputado en el juicio;
El desarrollo de la investgacin;
La proteccin de la vctma, de los testgos o de la comunidad;
Cuando el imputado est siendo procesado;
Cuando el imputado haya sido sentenciado previamente por la
comisin de un delito doloso.
Al respecto, advierte que el artculo 19 consttucional es errneo al
enunciar las fnalidades de la prisin preventva y omitr los principios o
reglas que les conferen legitmidad y admisibilidad, en cada caso (no
en series de casos, categoras de delitos o de personas), con lo cual
deja el marco general a la construccin legislatva o jurisprudencial, en
lugar de hacerlo en la Consttucin, con fronteras precisas.
70
Las fnalidades en algunos supuestos son controvertbles, no lo
es la clsica: garantzar la comparecencia del imputado en el juicio
(sustraccin a la accin de la justcia), ya que no debe existr juicio en
ausencia, como se pretendi en propuesta autoritaria presidencial de
1997, que no prosper.
71
La fnalidad relatva al desarrollo de la investgacin, estma que
69
dem, pp. 101 y 102.
70
dem, p.102.
71
dem, pp. 102 y 103.
54
es cuestonable porque puede propiciar la aplicacin desbordada
de la medida privatva de libertad, sobre todo si carece de reglas o
principios que acoten a ttulo de criterios de legitmidad, los supuestos
de restriccin de la libertad.
72
La referente a la proteccin a la comunidad, tambin la considera
que abre la puerta al uso excesivo de la prisin preventva, lo cual
pugna con el espritu de moderacin, pero adems dice que no basta
aludir a la vctma y testgos, ya que hay otros partcipantes como el
Ministerio Pblico, peritos, investgadores, etc., que no fue intencin
de incluirlos en el concepto comunidad, pero si lo estuviesen sobra la
alusin de las vctmas y testgos.
73
Por lo que se refere a que cuando el imputado est siendo
procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de
un delito doloso, considera que no tenen qu ver con los fnes de la
prisin preventva y por ello no permite valorar su pertnencia. Que el
legislador desconf de las personas que se hayan en estos supuestos,
considerndolos de antemano peligrosos o candidatos a la evasin; es
decir, no pondera casustcamente si lo son, sino que acepta en bloque
la posibilidad de disponer en tales supuestos la prisin preventva. La
racionalidad de la medida en estos casos se halla a cargo del Ministerio
Pblico, ya que estn regidos, como los restantes que prev el segundo
prrafo del artculo 19 consttucional, por la expresin de que el
Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventva, as
como del propio juez, que no est obligado a resolver favorablemente
las petciones de prisin que formule el Ministerio Pblico.
74
6. La prisin preventva es a petcin del Ministerio Pblico y de
ofcio. El artculo 19, prrafo segundo, parte primera, consttucional,
previ la prisin preventva a solicitud del Ministerio Pblico, cuando
72
dem, p. 103.
73
Ibdem.
74
dem, pp. 103 y 104.
55
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
otras medidas cautelares no sean sufcientes para garantzar los fnes
mencionados. Asimismo, dicho artculo, en su prrafo indicado, pero
en su parte segunda, dispuso lo que denominamos prisin preventva
de ofcio, pues dicha norma consttucional obliga al juez a decretarla
ofciosamente en los casos que en ella se establecen.
En cuanto al ltmo tpo de prisin preventva mencionado, la de
ofcio, el Doctor Sergio Garca Ramrez la denomina prisin preventva
forzosa, a la que considera un desacierto, por lo inconsecuente con
normas internacionales y con la orientacin de la medida cautelar.
Refere que el juez ordenar la prisin preventva, ofciosamente, en
ciertas series o categoras de casos, con independencia de que en
ellos se susciten o no las necesidades de garanta de presencia en
el juicio, desarrollo de la investgacin, proteccin a la vctma, etc.,
como es el caso de la delincuencia organizada, homicidio doloso,
violacin, secuestro, delitos cometdos por medios violentos, como
armas, (habr otras hiptesis a discrecin del aplicador? armas de
qu clase?) y explosivos, as como delitos graves que determine la
ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la
personalidad y de la salud.
75
Que los aspectos que siembran dudas e inquietudes del retorno
profuso de la prisin preventva, no se explican en el dictamen de los
diputados: delitos graves y extrema generalidad de ciertos conceptos.
La reforma consttucional hizo bien en excluir en general esta referencia,
pero hizo mal en recuperarla en la parte fnal del prrafo segundo del
artculo 19 consttucional, a propsito de la aplicacin forzosa de la
prisin preventva. Afrma que estamos acostumbrados al engrose de
listas caprichosas de delitos graves, sin atender a la ilicitud intrnseca
de los hechos ni a la punibilidad, lo cual ha servido al propsito de
cerrar el acceso a la libertad provisional, justa o injustamente.
76
75
dem, p. 104.
76
dem, p. 105.
56
Precisa que las nociones libre desarrollo de la personalidad y
salud, que identfcan aparentemente bienes jurdicos tutelados, son
muy amplias, pueden dar acomodo a mltples fguras delictvas, a
discrecin del legislador secundario, y no necesariamente apuntan
hacia delitos de suma gravedad o hacia delincuentes que pongan en
riesgo el proceso penal, en el caso concreto, o la seguridad pblica. Es
posible que en la primera nocin, se ubique a conductas corruptoras
de menores de edad, pero puede ser otro gnero de comportamientos
mucho menos reprobados socialmente. Los delitos contra la salud
no son nicamente los relacionados con sustancias estupefacientes,
psicotrpicos o narctcos, que pudo tener en cuenta el Consttuyente
Permanente, sino otros ms, como el peligro de contagio, en el que no
parece existr razn para negar la libertad del inculpado.
77
Critca que no se distngue entre diversas categoras de secuestro,
ni entre los diversos tpos de un homicidio doloso, a pesar de que
es posible y debido distnguir entre homicidio simple, califcado,
de familiar, en estado de emocin violenta, a petcin del sujeto
pasivo. Tampoco est claro por qu se niega la libertad de plano y
genricamente, a quien fue condenado o est procesado por delito
doloso (robo de escasa cuanta?, lesiones de mnima gravedad?,
injurias, difamacin, calumnias, en las legislaciones que conservan
estos delitos?) El legislador secundario fjar los alcances de cada
supuesto consttucional de prisin preventva forzosa, pero al no
existr un concepto uniforme y vinculante acerca de la expresin de
delitos graves, desarrollo de la personalidad y salud, cada legislador
podr aportar su versin propia y generar un panorama heterogneo
que difcilmente benefciara a la justcia penal en su conjunto. Cabe
la posibilidad de que la tpifcacin de conductas pensadas por
el Consttuyente, se haga en forma diversa en las distntas leyes
penales, lo cual planteara dudas y problemas de consttucionalidad,
77
Ibdem.
57
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
por ejemplo, en una legislacin se podra denominar secuestro a
toda privacin de la libertad con fnes ilcitos, y en otras se podra
distnguir entre plagio, secuestro y privacin ilegal de la libertad, con
la consecuencia de que slo en una de estas tres hiptesis se aplique
la prisin preventva forzosa.
78
Finalmente, menciona que el tercer prrafo del artculo 19
consttucional, seala que la ley determinar los casos en los cuales
el juez podr revocar la libertad de los individuos vinculados a
proceso. El dictamen de los diputados refere que la decisin sobre
medidas cautelares es evidentemente revisable, ya que se prev que
se podr revocar la libertad de los individuos ya vinculados a proceso
cuando se acrediten los extremos previstos en la Consttucin y de
conformidad con lo que dispone la ley, pero no fja como lmite para
sta la gravedad de la situacin, que debiera ser el fundamento para
que cese la libertad.
79
7. La prisin preventva de ofcio es una excepcin de la excepcin
de la prisin preventva a petcin del Ministerio Pblico. En trminos
del artculo 14, prrafo segundo, consttucional, la libertad es un
derecho fundamental, que corresponde al status jurdico que debe
tener todo individuo. Sin embargo, cuando se comete un delito, la
prisin preventva del imputado se aplicar de manera excepcional,
cuando con ninguna otra medida cautelar se puedan garantzar
los fnes mencionados de la misma, de acuerdo a los principios de
subsidiariedad y excepcionalidad invocados en el dictamen de la
Cmara de Diputados. Hasta aqu tenemos una excepcin al derecho
fundamental de la libertad. Pero el dictamen tambin refere que
a los delitos graves y de delincuencia organizada, se les debe dar
un tratamiento diverso a las medidas cautelares, para evitar que el
legislador ordinario decida en qu casos se aplica la Consttucin y
78
dem, p. 106.
79
Ibdem.
58
cules requieren un tratamiento excepcional por tratarse de delitos
graves o de delincuencia organizada. Debe apreciarse que se requiere
una regulacin especial de las medidas cautelares cuando se trate de
estos casos; sin embargo, las excepciones tenen que estar previstas en
el propio texto consttucional.
En el aludido dictamen, se aprecia que se crearon excepciones
de las medidas cautelares, entre las que se encuentran la prisin
preventva. Es decir, las fnalidades de la prisin preventva, segn el
citado dictamen, no se aplicaron a los delitos graves y delincuencia
organizada, porque se consider que en estos casos se deba tener una
regulacin especial, o sea, excepciones a dichas fnalidades, pero con el
mismo efecto restrictvo de la libertad en forma provisional; excepciones
que conforman la prisin preventva de ofcio, frente a las cuales el
juez no requiere de solicitud del Ministerio Pblico para decretarla.
De esta manera, la prisin preventva de ofcio fue consttuida
como una excepcin de la excepcin de la prisin preventva a solicitud
del Ministerio Pblico.
8. La prisin preventva sigue siendo la regla general, pese a
su pretendido carcter subsidiario y excepcional. El status jurdico
del individuo es la libertad, pero cuando se le imputa un delito el
sistema punitvo diseado en la propia Consttucin, en su artculo
18, prrafo primero, dispone una regla general que consiste en que
slo por delito que merezca pena privatva de libertad habr lugar a
prisin preventva. La gran mayora de delitos contempla como pena
la de prisin; y en el resto pena alternatva, es decir, prisin o multa,
adems de otras accesorias, como la inhabilitacin, desttucin del
cargo, etc. Es decir, la pena privatva de la libertad es la regla general
para los delitos, de ah que el ius puniendi sea la ltma rato para
reprimir conductas lesivas de bienes jurdicos; y por ende, habr lugar
a prisin preventva. En otras palabras, si el delito no contempla pena
de prisin, perdera su razn de ser y no debera ser un delito sino
59
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
una falta administratva, de polica o de buen gobierno, pero ms an
jams podra operar la prisin preventva. Por eso, para que opere
sta en un sistema punitvo, se erigi con rango consttucional en regla
general, cuya excepcin radica en aquellos delitos que establecen
pena alternatva o solamente pecuniaria, en la que no habr lugar a la
prisin preventva.
En este sentdo, en el artculo 18 consttucional, existe una poltca
criminal que estriba en que todo procesado por delito que contemple
sancin privatva de la libertad, deber estar en prisin preventva,
la cual se ha tratado de atemperar con reglas como las del trmino
medio aritmtco de cinco aos de prisin para que pueda el imputado
obtener su libertad bajo caucin. Sin embargo, esta poltca criminal
se proyecta hasta los derechos poltcos del procesado, en cuanto a
que en el artculo 38, fraccin II, consttucional, se dispone que los
derechos o prerrogatvas de los ciudadanos se suspenden: por estar
sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a
contar desde la fecha del auto de formal prisin.
Con la reforma consttucional, en el artculo 19, prrafo segundo, se
crearon otras excepciones de la prisin preventva, de orden procesal,
consistentes en que aun cuando el delito por el que se vincula a
proceso al imputado se sancione con pena privatva de la libertad, no
ser privado de ella, si revela su intencin de comparecer al proceso y
de permitr que se desarrolle la investgacin. Asimismo, se han creado
otras excepciones de tpo preventvo, consistentes en que el imputado
no sea privado de su libertad si no realizar acto alguno en contra de
la vctma, de los testgos o de la comunidad.
Pero adems dicha reforma consttucional, revela que utliza al
insttuto de la prisin preventva, no para fnes procesales, sino como
un instrumento aislante o segregador de individuos, cuyas conductas
lesionan bienes jurdicos de mayor vala e impactan de manera
relevante a la sociedad, as como de aquellos delitos que en la ley se
60
determinen como graves en contra de la seguridad de la nacin, el
libre desarrollo de la personalidad y de la salud.
9. Lmites de duracin de la prisin preventva, como derechos
fundamentales procesales. El artculo 20, apartado B, fraccin IX, prrafo
segundo, consttucional, establece que la prisin preventva no podr
exceder del tempo que como mximo de pena fje la ley al delito que
motvare el proceso y en ningn caso ser superior a dos aos, salvo
que su prolongacin se deba al ejercicio del derecho de defensa del
imputado. Si cumplido este trmino no se ha pronunciado sentencia,
el imputado ser puesto en libertad de inmediato mientras se sigue
el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares.
La anterior disposicin consttucional, prev dos derechos del
imputado en prisin preventva: a) Que la prisin preventva no podr
exceder del tempo que como mximo de pena fje la ley al delito por
el que se sigue el proceso; y b) Que la prisin preventva en ningn
caso ser superior a dos aos, salvo que se prolongue por el ejercicio
del derecho de defensa.
En cuanto al primero de los derechos mencionados, el Cdigo
Penal Federal, prev aproximadamente 34 tpos penales, cuya pena
mxima no rebasa los dos aos de prisin, sin que tenga como pena
alternatva la multa. Estos tpos penales son los siguientes: violacin
de inmunidad, quebrantamiento de sancin, ataques a las vas de
comunicacin, desobediencia y resistencia de partculares, reincidir
en negarse a otorgar protesta de ley o a declarar, oposicin a que se
ejecute alguna obra o trabajo pblico, ultrajes a las insignias nacionales,
omisin de impedir la apologa de un delito, acceso ilcito a sistemas
y equipos de informtca, ejercicio indebido del servicio pblico,
concusin, cohecho sin rebasar quinientas veces de salario mnimo
diario vigente, peculado sin rebasar dichas veces, enriquecimiento
ilcito en un monto no mayor de cinco mil veces de salario mnimo
diario vigente, responsabilidad profesional, usurpacin de funciones
61
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
pblicas, profesionales y uso indebido de condecoraciones, uniformes,
grados jerrquicos, insignias, divisas y siglas, adulterio, allanamiento
de morada, aborto consentdo o provocado, exposicin de infante,
robo, abuso de confanza y fraude, segn el monto y otros que no
son recurrentes. Esta pequea parte del universo de tpos penales,
cuya pena mxima no rebasa los dos aos de prisin, es susceptble
de que sta sea susttuida por multa, segn el artculo 70, fraccin
III, del Cdigo Penal Federal, siempre que previamente no se haya
condenado al solicitante de dicha susttucin, por sentencia que haya
causado ejecutoria por delito doloso y perseguido de ofcio, as como
los que hayan sido condenados por alguno de los delitos mencionados
en el artculo 85, fraccin I, del indicado Cdigo Punitvo. Es decir, los
procesados por los anteriores delitos y que no hayan sido condenados
por delitos dolosos o graves, estando bien asesorados sabrn que a
pesar de que sean condenados, no permanecern en prisin al ser
susttuida sta por una multa y reparen el dao; luego entonces,
en estos casos es oportuno cuestonarnos si se justfca la prisin
preventva durante dos aos, ya que la pena mxima privatva de la
libertad se agot con la prisin preventva y a pesar de ello se susttuye
con multa. O peor an, en la sentencia condenatoria al computarse los
aos de detencin, se declare que ya se cumpli la condena. En este
contexto, es indispensable cuestonarnos si en estos casos los fnes de
la prisin preventva se justfcan, as como si realmente el lmite de la
duracin de la prisin preventva basado en el mximo de la pena del
delito que motvare el proceso, consttuye un derecho fundamental
del imputado.
Ahora bien, en cuanto al segundo derecho relatvo a que la
prisin preventva en ningn caso ser superior a dos aos, salvo
que su prolongacin se deba al derecho de defensa, advertmos que
el caso de los delitos cuya pena mxima es de dos aos de prisin,
que es el lmite para la duracin de la prisin preventva, tene el
62
mismo tratamiento que los delitos que rebasan en su pena mxima
los dos aos de prisin; es decir, se les da un trato igual a quienes
se encuentran en circunstancias desiguales: procesados por delitos
con pena mxima de dos aos de prisin y procesados por delito con
pena mxima superior a los dos aos de prisin, que se encuentren en
prisin preventva, tenen el mismo derecho de que la duracin de la
prisin preventva sea como mximo de dos aos. En otras palabras,
el lmite de dos aos de duracin de la prisin preventva, permite que
los procesados a quienes se les aplica tal insttucin por delitos cuya
pena mxima es de dos aos de prisin, cumplan su condena durante
el proceso, si es que son responsables, lo cual subvierte el sistema
penitenciario; mientras que a los procesados en prisin preventva
por delito con pena mxima superior a los dos aos de prisin, se les
tene que excarcelar tambin, mientras termina el proceso. O sea, a
unos se les hace nugatorio el derecho del mximo de duracin de la
prisin preventva, ya que al excarcelarlos no lo es por virtud de haber
estado dos aos preso sino porque ya cumpli su pena, en el supuesto
que sea declarado responsable y condenado al mximo de la pena de
dos aos prevista en el delito que motv el proceso; mientras que a
los otros procesados en prisin preventva, al cumplirse los dos aos
como lmite de duracin de aquella prisin preventva, s se les debe
excarcelar mientras sigue su proceso y se dicta la sentencia respectva.
63
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
IV. Conclusiones.
1. La prisin provisional o preventva se insttuy en las civilizaciones
antguas, independientemente de su forma gobierno: democrtca,
republicana o monrquica, con el objeto de guardar a los presos
hasta que se les dictara sentencia o se ejecutara la pena corporal.
2. En la poca antgua, la prisin provisional tambin tuvo el carcter
de pena, pero aplicable nicamente a los esclavos.
3. En la poca medieval, la prisin provisional tambin tuvo el carcter de
pena, pero aplicable a los siervos, as como a los deudores de multas.
4. En la poca moderna, la conversin de la prisin provisional en
pena, obedeci a una alternatva humanitaria en relacin con
la pena capital, al grado de considerar a aquella pena como la
ms civilizada, cuyo artfce lo fue Beccaria y sus operadores los
cuqueros de Pennsylvania.
5. La prisin desde la poca moderna hasta la contempornea, ha
permanecido con su doble caracterizacin: prisin provisional
como medida cautelar y prisin como pena; pero esta diferencia la
difumina la regla jurdica universal, relatva a que en la pena deben
descontarse los das en que se estuvo en prisin provisional (inclusive
detenido), la cual adquiere la calidad de pena de prisin antcipada
a la sentencia condenatoria, la cual la confrma al tomarla en cuenta
en el cmputo de su duracin.
6. El tempo en la privacin de la libertad del imputado, es el elemento
que ha servido para crear y diferenciar diversos insttutos, tales como
la detencin, la prisin provisional y la pena, en una escala de menor
a mayor duracin de esa privacin de la libertad, das, meses y aos.
7. El pensamiento del jurista italiano Luigi Ferrajoli, se destaca porque
va ms all de los inmortales y grandes pensadores del liberalismo
clsico y porque se erige en defensor universal del individuo
imputado o procesado, profundamente humanstco, cuya estrategia
64
sistemtcamente histrica, lgica, racional y jurdica, sustentan los
axiomas de su teora garantsta. Sin embargo, en aras de conservar
la probidad intelectual, debe recordarse lo que ha sealado el propio
Ferrajoli, de que su teora es un modelo ideal. Es decir, ha hilvanado
su pensamiento en abstracto en funcin, por ejemplo, de las
atrocidades que han vivido los que han estado en prisin preventva
en la edad antgua, edad media, poca moderna y contempornea,
sin tomar en consideracin los derechos de la mayora, tales como
el de la paz, tranquilidad social, seguridad pblica, bien comn, etc.
En efecto, parte de un ciudadano que arbitrariamente es sometdo a
una investgacin y a un proceso, al cual se le deben respetar todos
sus derechos fundamentales, garantas penales y jurisdiccionales,
pese a que existan elementos de prueba en su contra; es decir,
segn Ferrajoli, debe prevalecer la libertad del imputado sobre el
bien jurdico lesionado, porque la tradicin liberal ha dicho que se
presume inocente hasta que no se le declare culpable en sentencia
condenatoria; pero va ms all al sostener que el imputado no debe
estar en prisin preventva sino en libertad en atencin al principio
de presuncin de inocencia.
El pensamiento de Ferrajoli es consecuente, al proponer la abolicin
de la prisin preventva, para dirimir la antnomia entre prisin
preventva y presuncin de inocencia.
8. La postura del respetable jurista italiano, es radical en relacin
con la tradicin liberal clsica, en virtud de que considera que los
derechos fundamentales relatvos a la libertad deambulatoria y al
de la presuncin de inocencia, son inalienables, indisponibles, es
decir, derechos fundamentales absolutos, que no tenen lmites
y por tanto superiores a los de la colectvidad. En contraposicin,
desde los antecedentes de la aparicin de los derechos del hombre
en Inglaterra, y su concrecin en los Estados Unidos de Amrica y en
Francia, que han servido de modelo universal, los ms prominentes
65
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
defensores fervientes de los mismos, han sostenido los lmites de los
hoy denominados derechos fundamentales.
9. En la realidad mexicana, si la pena de prisin ha fracasado en su
propsito de readaptacin social, la prisin preventva pierde razn
de ser como coadyuvante para alcanzar ese propsito, ms an se
torna proterva. El medio no justfca el fn, ni el fn justfca el medio,
es decir, la prisin preventva no justfca la pena de prisin, ni la pena
de prisin justfca a la prisin preventva. En la reforma judicial, el
cambio de propsito de la pena: la reinsercin social, no cambia los
efectos de la prisin provisional.
10. La prisin preventva implica la imposicin de una pena antcipada
en los derechos poltcos del ciudadano, consistente en la suspensin
de sus derechos o prerrogatvas, de conformidad con el artculo 38,
fraccin II, consttucional. En efecto, el artculo 24, numeral 12, del
Cdigo Penal Federal, prev como pena la suspensin o privacin
de derechos. El artculo 45 del precitado Cdigo, dispone que la
suspensin de derechos es de dos clases: la que por ministerio de
ley resulta de una sancin como consecuencia de sta, y la que
por sentencia formal se impone como sancin. En tanto, el artculo
46 del aludido Cdigo dispone que la pena de prisin produce la
suspensin de los derechos poltcos y los de tutela, curatela, etc. Es
decir, la suspensin de los derechos poltcos es una pena accesoria y
por ello no debe aplicarse en forma antcipada en el auto de prisin
preventva, ya que an no se impone la pena principal.
11. La prisin preventva ha sido la regla general en el sistema penal
mexicano, pero se ha tratado de atemperar, en principio con el
trmino medio aritmtco de cinco aos de prisin para obtener la
libertad bajo caucin u otra garanta; despus, dicha regla se utlizara
para los autores o partcipes de delitos graves. Con la reforma
consttucional, se ampli la forma de atemperarla, con fnalidades,
que en sentdo positvo, es decir, que no se contradigan tales
66
fnalidades, se consttuyen en excepciones de la prisin preventva.
En el sentdo negatvo, dichas fnalidades, es decir que se actualicen,
dan la apariencia que hacen de la prisin preventva la excepcin y la
libertad la regla general.
12. La prisin preventva en la reforma consttucional, tene doble
funcin: instrumento auxiliar para alcanzar fnes procesales e
instrumento preventvo, ajeno a cuestones procesales, segregador
de conductas que lesionan bienes jurdicos de mayor vala y que
impactan a la sociedad, as como aquellas que determine el legislador
ordinario como delitos graves en contra de la seguridad de la nacin,
el libre desarrollo de la personalidad y de la salud, con lo cual se
hace menos asequible la libertad, al preverse ms supuestos que
pretenden justfcar la prisin preventva.
13. El lmite de dos aos de duracin de la prisin preventva, ya que
en ningn caso debe ser superior a dicho lapso, permite que los
procesados a quienes se les aplica tal insttucin por delitos cuya
pena mxima es de dos aos de prisin, cumplan su condena durante
el proceso, si es que son responsables, lo cual subvierte el sistema
penitenciario; mientras que a los procesados en prisin preventva
por delito con pena mxima superior a los dos aos de prisin, se les
tene que excarcelar tambin, mientras termina el proceso. O sea,
a unos se les hace nugatorio el derecho del mximo de duracin de
la prisin preventva, ya que al excarcelarlos no lo es por virtud de
haber estado dos aos preso sino porque ya cumpli su pena, en el
supuesto que sea declarado responsable y condenado al mximo de
la pena de dos aos prevista en el delito que motv el proceso; en
tanto que a los otros procesados en prisin preventva, al cumplirse
los dos aos como lmite de duracin de aqulla, s se les debe
excarcelar mientras sigue su proceso y dicta la sentencia respectva.
14. El lmite de dos aos de duracin de la prisin preventva,
consideramos que hace inefcaz o nugatorio otro derecho
67
La prisin preventiva en el proceso penal acusatorio y oral de Mxico
fundamental del imputado, previsto en el artculo 20, apartado B,
fraccin VII, consttucional, consistente en que ser juzgado antes de
cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena mxima no exceda
de dos aos de prisin, y antes de un ao si la pena excediere de
ese tempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa. En
efecto, pues si se debe juzgar en cuatro meses o antes de un ao,
segn la pena mxima del delito de que se trate, con el lmite de
duracin de la prisin preventva permite que no se juzgue en los
plazos mencionados sino hasta el lmite de los dos aos o inclusive
despus, pero ya no estando en prisin preventva.
15. Los derechos fundamentales y las garantas penales, en el sistema
jurdico mexicano, no son absolutos, sino que tenen lmites, es
decir, restricciones que la propia Consttucin prev, antes y con
la reforma judicial. El Pleno de la Suprema Corte de Justcia de la
Nacin, en las tesis apuntadas, anteriormente a la reforma judicial,
ya se haba pronunciado en el sentdo de que la prisin preventva
es una excepcin a las garantas de libertad, audiencia y presuncin
de inocencia, y no se contrapone con stas, en atencin a sus
fnes, los cuales por cierto se ampliaron en la reforma judicial. Es
decir, la prisin preventva es el lmite de una serie de derechos
fundamentales y garantas penales. Una excepcin que restringe
derechos fundamentales y garantas, cuya naturaleza jurdica
o especie no corresponde a la de aqullos, no se consttuye en
excepcin, sino en una regla general que se aplica a los derechos
fundamentales y garantas penales, cuyas excepciones son las
relatvas a la no contradiccin de los fnes de la prisin preventva y a
la no imputacin de ciertos delitos, as como de aquellos clasifcados
por la ley como graves en contra de la seguridad de la nacin, el libre
desarrollo de la personalidad y de la salud, para que se pueda gozar,
sin restriccin, de los derechos fundamentales y garantas penales.
68
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