Texto publicado quarta, dia 27 de novembro de 2013

COLUNAS

Brasil debate direito ao esquecimento desde 1990

POR OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

O chamado direito ao esquecimento chegou ao Brasil. Dito de outro modo, ele chegou jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia em 2013. Na sesso de 28.5.2013, a Quarta Turma do STJ apreciou o REsp 1335153/RJ, publicado no Dirio de Justia eletrnico de 10 de setembro de 2013, relativo a um clebre caso criminal da segunda metade do sculo XX, que envolveu a senhora Ada Curi, e o REsp 1334097/RJ, estampado no mesmo Dirio de Justia eletrnico, que teve como subjacente outro caso de Direito Penal, desta vez sobre a tristemente clebre chacina da Candelria. O ministro Lus Felipe Salomo foi o relator dos dois acrdos. No primeiro (o REsp 1335153/RJ), divergiram os ministros Maria Isabel Gallotti e Marco Buzzi, ao passo em que, no segundo, a votao foi unnime. O interesse doutrinrio pelo tema, contudo, no recente. Desde o incio da dcada de 1990, encontram-se artigos e livros no Brasil que cuidam, de modo direto ou incidental, do direito ao esquecimento. conveniente e honesto em termos intelectuais fazer um rpido inventrio dessas contribuies, o que se dar a seguir. Agora, no entanto, por uma questo de dividir para melhor expor, importante apresentar aos leitores o plano desta coluna e de suas sequncias. Primeiramente, far-se- um exame das contribuies da doutrina nacional sobre o tema. Em seguida, examinar-se-o os acrdos referidos, com o necessrio repasse de seus fundamentos. Por ltimo, discutir-se- o problema sob a ptica comparada. As principais questes a serem debatidas sero: a) a adequao terminolgica; b) a existncia de um direito ao esquecimento; c) a correlao dos fundamentos utilizados no Brasil com o debate no estrangeiro. A complexidade do tema, at por ser este espao uma coluna e no um artigo, ser o maior embarao a este objetivo. Pioneiros e contemporneos Em 1993, Edson Ferreira da Silva, no artigo Direitos de personalidade: Os direitos de personalidade so inatos?,[1] e, em 1996, Lus Alberto David Arajo, na monografia A proteo constitucional da prpria imagem, divulgaram entre ns o pensamento de Raymond Lindon e incluram o direito ao esquecimento no conceito de vida privada, ao lado de identidade; lembranas pessoais; intimidade do lar; sade; vida conjugal; aventuras amorosas; lazeres; vida profissional e segredo dos negcios.[2] No ano de 1994, o ento juiz do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, Sidnei Agostinho Beneti, escreveu um artigo sobre A Constituio e o sistema penal. Nesse texto, o hoje ministro do Superior Tribunal de Justia citava excerto do ministro Francisco Rezek, que apontava a existncia de um dos direitos importantes adquiridos pela sociedade no decorrer dos sculos que o direito ao esquecimento dos delitos por intermdio da prescrio.[3] Embora o autor no aludisse diretamente ao atual direito ao esquecimento, encontrava-se a ideia de que os malfeitos passados no se poderiam dilatar na memria das gentes de modo eterno. Tmis Limberger, em 2002, palestrou no 6o Congresso de Direito do Consumidor, sobre o tema As informaes armazenadas pela instituio bancria e o direito intimidade do cliente, no qual a autora analisou, de modo lateral, o direito ao esquecimento. Sua

referncias tericas eram as doutrinas italiana (Giovanni B. Ferri), norte-americana e espanhola. Para Tmis Limberger, o direito ao esquecimento integrava o mbito de proteo normativo conferido intimidade do cliente bancrio. Em sua leitura, [o] direito ao esquecimento o derecho al olvido, presente no direito espanhol. Constitui-se em um aspecto das prestaes do direito intimidade. No Direito brasileiro, seu fundamento, em relao ao consumidor bancrio, estava no artigo 43, pargrafo 1, 2 parte, do Cdigo de Defesa do Consumidor, limitaria a 5 anos o prazo de armazenamento de informaes cadastrais. Desse modo, (...) os dados podem ser guardados por determinado tempo, mas no utilizados eternamente. No ano de 2004, em comentrios Lei de Imprensa, posteriormente declarada pelo Supremo Tribunal Federal como no recebida pela Constituio de 1988, Carlos Affonso Pereira de Souza escreveu sobre o interesse pblico sobre fatos criminosos e seus autores. Nesse item, ele ressaltou que o jornalista, ao cobrir fatos criminosos, deve levar em conta o direito ao esquecimento, que favorece o condenado, visando a sua melhor ressocializao depois de cumprida a pena que lhe foi imposta. Em reforo a sua tese, o autor citou o artigo 21, pargrafo segundo, da Lei de Imprensa, que vedava a divulgao ou a transmisso de fato delituoso cujo autor j tenha sido condenado e cumprido a pena, com a ressalva do interesse pblico. O suporte ftico desse direito ao esquecimento, todavia, no amplo o suficiente para aambarcar crimes histricos, como os grandes genocdios, dado que seus autores e as circunstncias envolventes desses delitos entraram para os anais da histria, sendo assim permitido que a liberdade de expresso se manifeste de forma mais ampla e explore o evento em prol do interesse pblico.[4] Radicada nos direitos da personalidade, a questo transitava entre o Direito do Consumidor e o Direito Penal, com fortes conexes com o prazo de armazenamento de dados individuais. Em estudos mais recentes, encontram-se as seguintes posies doutrinrias sobre o direito ao esquecimento: a) Os atuais contornos do desenvolvimento tecnolgico, relativamente aos dados telemticos e informticos, no permitem o exerccio pleno do direito ao esquecimento[5]. b) Os dados pessoais, que se tornem pblicos, no devem ser considerados res nullius, isto porque, mesmo que a publicidade seja decorrente da vontade da lei ou do prprio interessado, a este deve ser assegurado o direito de voltar a restringir o acesso, a limitlo, no tempo ou a determinadas situaes, alm de fatos supervenientes a uma lei poderem levar mesma necessidade, como defende Ricardo Perlingeiro.[6] c) Anderson Schreiber[7] e Paulo R. Khouri[8] alinham-se na existncia de um direito ao esquecimento, como integrante do campo mais vasto dos direitos da personalidade, em conexo com a proteo intimidade e privacidade. Para o primeiro autor, o direito ao esquecimento no atribui a ningum o direito de apagar fatos ou reescrever a histria, em verdade, ele implicaria a possibilidade de se discutir o uso que dado aos fatos pretritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que so lembrados. Paulo R. Khouri apresenta uma leitura mais particular, no sentido de que se deve ponderar caso a caso os valores em jogo e pode ocorrer que o direito ao esquecimento deva ser sacrificado em prol da liberdade de informao. d) Uma interpretao bastante refinada do direito ao esquecimento encontra-se no artigo de Daniel Bucar intitulado Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento. [9] Aps apresentar os mecanismos de proteo intimidade nos planos espacial e contextual, Bucar assinala a importncia do controle temporal, cujos fundamentos normativos j se encontrariam, h bastante tempo, no direito ordinrio, como os artigos 43, pargrafo 1, do CDC, e 748, CPP. Para esse autor, [a] tutela de dados passados da pessoa, neste ponto, no significa revisionismo histrico, como bradam os crticos do controle temporal, mas como uma necessidade social de se adaptar os controles clssicos s necessidades de um tempo de democracia digital. Como ltimo desdobramento da viso doutrinria sobre o tema, encontra-se o Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, realizada em 2012, cujo verbete est assim redigido: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito ao esquecimento. bastante discutvel a invocao da

dignidade humana para dar suporte ao direito ao esquecimento, na medida em que, se houver realmente de ser reconhecido, ele melhor se fundamentaria na proteo aos direitos da personalidade, que j possuem enquadramento normativo ordinrio no artigo 11 do Cdigo Civil. Nas prximas colunas, examinar-se-o os acrdos do STJ e algumas experincias no Direito estrangeiro. [1] SILVA, Edson Ferreira da. Direitos de personalidade: Os direitos de personalidade so inatos? Revista dos Tribunais, v. 694, p. 21, ago. 1993. [2] ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional da prpria imagem : pessoa fsica, pessoa jurdica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.p. 37. [3] BENETI, Sidnei Agostinho. A Constituio e o sistema penal. Revista dos Tribunais, v. 704, p. 296, jun. 1994. [4] SOUSA, Carlos Affonso Pereira de. Arts. 49 a 77. In. CRETELLA NETO, Jos (Coord). Comentrios lei de imprensa : Lei n 5.250, de 09.02.1967 e alteraes interpretadas luz da Constituio Federal de 1988 e da emenda constitucional n 36, de 28.05.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Item 202.2. [5] Se certo que a mdia convencional (rdio, TV e imprensa escrita) j causa enormes danos imagem das pessoas, por possveis matrias de cunho sensacionalista, ainda h a possibilidade das informaes se perderem com o tempo e serem relegadas ao esquecimento. Contudo, na Internet, esta prtica no possvel. Os dados ficam, permanentemente, alocados nos servidores e possveis de serem analisados a qualquer momento (ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo. A segurana da informao no processo eletrnico e a necessidade de regulamentao da privacidade de dados. Revista de processo, v. 32, n. 152, p. 165-180, out. 2007. item 1). [6] PERLINGEIRO, Ricardo. O livre acesso informao, as inovaes tecnolgicas e a publicidade processual. Revista de Processo, v. 37, n. 203, p. 149-180, jan. 2012. item 5. [7] SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. So Paulo: Atlas, 2011. p. 164; [8] KHOURI, Paulo R. O direito ao esquecimento na sociedade de informao e o Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil. Revista de Direito do Consumidor , v. 89,| p. 463 e ss., set. 2013. [9] BUCAR, Daniel. Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento. Civilistica.com, ano 2, n. 3, 2013. Disponvel em http://civilistica.com/wpcontent/uploads/2013/10/Direito-ao-esquecimento-civilistica.com-a.2.n.3.2012.pdf. Acesso em 26/11/2013.

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR advogado da Unio, professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP), com estgios ps-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht (Hamburgo).