Direitos Fundamentais na Constituição

MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO IV
DO AUTOR I - Livros e monografias - Contributo para ur>,: :~ ~ ,u da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968; -Poder paternal e ..~_._.. .:.,: -wial, Lisboa, 1969; -Notas para ;t~r;t. tr:r..s.,_~: co Direito Constitucional Comparado, Lisboa, 19 70: - Chefe do E~:,:J. e: _.-_.c.-a. 19-Q: -Conselho ; t_:__~_ ~_:__.___. 1970; -Decreto. Cc .r-.--_ . -. -Deputado. [,.~.___`. :~--:: -A Revolucci,~ __ -_ .^ a e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975; -A Cnn.stitut,:,.. . _ - Formuo, estrutura, princpios fundamentais, Lisboa-Manual clt D.-=-.-::- u: :::::aional. 1. tomo, 6 edies, Coimbra, 1981, 1982, 198 * ~. ' ~ . _ . - e ' 997: 2. tomo, 3 edies, Coimbra, 1981, 1983 e 199! . -c:-_ : . = _ . _ .' tomo, 4 edies, Coimbra, 1983, 1987, 1994 e 199. ~ = :_-._. = edies, Coimbra , 1988 e 1993, reimp. 1998; 5. tomo. Co:-.-^-_. _ - _ -As ussoctct; : ~ ~ .. ~- r. Direito portugus, Lisboa, 1985; -Relatrio "<~>: _ - - _ ,_ -.~ .. <-ontedn e os mtodos do ensino de Direi tos Funrlnre.m::._.. :~5G: -Estudos de D.---;.:E._..- ::. Lisboa, 1995; - Escritos mw:,_ _ _ -~ . _. _ ::v ersidade, Lisboa, 1995. II - Lies policopiadas - Cincia Pon:-t;,. - : -:.~ W Governo, 4 edies, Lisboa, 1981, 1983-1984, 1992 e 19~E . - Direito da E, _ :,_ ...: L_ tNea. 1983; - Funes, br _ac=s < .~ : _ _ .:,-- Errado, 3 edies, Lisboa, 1984, 1986 e 1990; - Direito Inter~:~:, .w-: . . " ~~ - r, 2 edies, Lisboa, 1991 e 1995. III - Principais artigos -Relevncia cia <:~r:~.~.::<c: ::- Direito Constitucional Portugus, in Rivista di Diriltu Aercir:u e l~_. : in Scientia luridicu, 1966; -Notas para ut77 ~or.~ e::~ u~ assistrrcia .social, in Informao Social, 1968; -Colgio eleiturc<:, m Dt;~rcr-io Jurdico da Administrao Pblica, II, 1969: -A igualdade cie aturr~tu poltico da mulher, in Scientia luridica, 1970; -Liberdade de rfvuniu, n Siientiu luridica, 1971; -Sobre cr noo do pooo em Direito Constitucional, in Estudos de Direito Pblico em ho nro do Professor Marcello Caetano, Lisboa, 1973; -Inviolabilidade chi domiclio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1974; -Inconstitnci<ntalidculc por omisso, in Estudos sobre a Constituio, t, Lisboa, 1977: - 0 Direito eleitoral na Constituio, in Estudos .sobre a Constituio, u, 1978;
Aspects institutionnels de l'adhsion du Portugal Ia Communaut conomique Europenne, i n Une Communaut Douze? L'Impact du Nouvel largissement sur les Communauts Europennes , Bruges, 1978; regime dos direitos, liberdades e garantias, in Estudos sobre a Constituio, iu, Li sboa, 1979;
ratificao no Direito Constitucional Portugus, in Estudos sobre a Constituio, tn, Lisb oa, 1979; Os Ministros da Repblica para as Regies Autnomas, in Direito e Justia, 1980; -Aposio constitucional do Primeiro-Ministro, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 33 4; -Autorizaes legislativas, in Revista de Direito Pblico, 1986; glises et tat au Portug al, in Consciente et libert, 1986; Propriedade e Constituio (a propsito da lei da propriedade da farmcia), in O Direito , 1974-1987; Administrao Pblica nas Constituies Portuguesas, in O Direito, 1988; Tratados de delim itao de fronteiras e Constituio de 1933, in Estado e Direito, 1989; O progrcsna do Governo, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vi, 1994; Resoluo, ibidem, VII, 1996; O Patrimnio Cultural e a Constituio - Tpicos, in Direito do Patrimnio Cultural, obra colectiva, 1996; Les candidatares, in Annuaire Intenuuional de Justice Constitutionnelle, 1996; L 'esperienza portoghese di sistema semipresidenZiale, in Democrazia e forme di go verno - Modelli strnnieri e riforma costituzionale, obra colectiva, 1997; Sobre a reserva constitucional da funo legislativa, in Perspectivas Constitucionais - No s 20 anos da Constituio de 1976, obra colectiva, 1997. IV - Colectneas de textos -Anteriores Constituies Portuguesas, Lisboa, 1975; Constituies de Diversos Pases, 3 edies, Lisboa, 1975, 1979 e 1986-1987; As Constituies Portuguesas, 4 edies, Lisboa, 1976, 1984, 1991 e 1997; Declarao Univers al e os Pactos Internacionais de Direitos do Homem, Lisboa, 1977; Fontes e trabalhos preparatrios da Constituio, Lisboa, 1978; Direitos do Homem, 2 e dies, Lisboa, 1979 e 1989; Textos Histricos do Direito Constitucional, 2 edies, Lisboa, 1980 e 1990; Jurisprudn cia constitucional escolhida, 3 volumes, 1996 e 1997. V - Obras polticas Um projecto de Constituio, Braga, 1975; Constituio e Democracia, Lisboa, 1976; Um pr ojecto de reviso constitucional, Coimbra, 1980; -Reviso Constitucional e Democracia, Lisboa, 1983; -Anteprojecto de Constituio da Repblica de So Tom e Prncipe, 1990; Um anteprojecto de proposta de lei do regime do referendo, in Revista da Faculdade de Direito da Un iversidade de Lisboa, 1991; Ideias para uma reviso constitucional em 1996, Lisboa, 1996.
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JORGE MIRANDA Professor Catedrtico das Faculdades de Direito
da Universidade de Lisboa e da Universidade catlica Portuguesa MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO IV DIREITOS FUNDAMENTAIS
3. EDIO, REVISTA E ACTUALIZADA COIMBRA EDITORA 2000
Composio e impresso oimbta Editora, Limitada ISBN 972-32-0419-3 (obra completa) ISBN 972-32-0935-7 - Tomo IV, 3.' ed. (ISBN 972-32-0480-0-Tomo IV, 2.' ed.) Depsito Legal n. 118 734/97 Janeiro de 2000
PARTE IV DIREITOS FUNDAMENTAIS TfTLJLO I A PROBLEMTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS cAPfTVLO I SENTIDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Formao -e evoluo 1. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamcntais em sentido material I - Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posies jurdicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou instituconalmente cons ideradas, assente s na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio material - donde, direi tos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material ( I). Esta dupla noo - pois os dois sentidos podem ou devem no coincidir - pretende-se su sceptvel de permitir o estudo de diversos sistemas jurdicos, sem escamotear a atinn cia das concepes de direitos fundamentais com as ideias de Direito, os regi-
(i) Seguimos o que escrevemos em A Constituio de 1976 - Formao, estrutura, princpios fundamentais, Lisboa, 1978, pgs. 303 e segs.
Manual de Direito Constitucional mes polticos e as ideologias. Alm disso, recobre mltplas categorias de direitos quan to titularidade, quanto ao objecto ou ao contedo e quanto funo e abrange verdadeiro s e prprios direitos subjectivos, expectativas, pretenses e, porventura mesmo, int eresses Iegtmos (t). Mas ela implica necessariamente dois pressupostos ou duas balizas firmes. No h dir eitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera prpria ds pessoas, mais ou menos ampla, frente ao poder poltico; no h direitos fundamentais em Estado totalitrio ou, pelo menos, em totalitarismo integral (Z). Em contrapartida, no h verdadeiros dir eitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relao imediata com o poder, benef iciando de um estatuto comum e no separadas em razo dos grupos ou das condies a que pertenam; no h direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos, sem comunidade polti ca integrada. A observao histrica comprova-o. II - No custa apreender e acolher o conceito formal de direitos fundamentais. No c usta apreend-lo e acolh-lo, face do sentido formal de Constituio. E, porque no se afi gura justificado desprender a priori qualquer preceito da Constituio formal da Con stituio material - visto que esse preceito, mesmo quando aparentemente sem relevnci a constitucional, parte de um todo, passvel da interpretao que possa ou deva fazerse na perspectiva do sistema e, se recebe o influxo de outras disposies e princpios , tambm conta para o sentido sistemtico que recai sobre outros preceitos e princpio s (3) - deve ter-se por direito fundamental toda a
(') Para uma anlise dos direitos fundamentais da ptica dos direitos subjectivos, v ., por todos, R08ERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1986, trad. castelhana Teor ia de los Derechos Fundamentales, Madrid, 1993, pgs. 173 e segs. (2) Cfr. ULRICH SCHEUNER, Le peuple, 1'tat, le droit et Ia doctrine national-soci aliste, in Reme du droit public, 1937, pg. 50: j no h direitos subjectivos do indivdu o perante o Estado, nem esfera de aco individual livre de qualquer ingerncia do Est ado; pelo contrrio, qualquer cidado , antes de mais, membro da comunidade; o indivdu o em toda a sua actividade acha-se em comunho com a comunidade. (3) A Constituio de 1976..., cit., pg. 169.
Parte IV - Direitos Fundamentais
posio jurdica subjectiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental. Participante por via da Constituio formal da prpria Constituio material, tal posio jur ca subjectiva fica, s por estar inscrita na Constituio formal, dotada da proteco a es ta ligada, nomeadamente quanto a garantia da constitucionalidade e a reviso. inco nstitucional uma lei que a viole e s por reviso (seja qual for o sistema de reviso constitucional adoptado) pode ser eliminada ou ter o seu contedo essencial modifi cado. Ou seja: todos os direitos fundamentais em sentido formal so tambm direitos fundam entais em sentido material (i). Mas h direitos fundamentais em sentido material p ara alm deles.
III - J algumas dvidas podero suscitar-se acerca do conceito de direitos fundamenta is em sentido material, por a sua neutralidade supor-se equivalente a um positiv ismo cego aos valores permanentes da pessoa humana e por a variao de concepes que to ma em conta poder conduzir a um relativismo sem qualquer esteio seguro (?). Admitir que direitos fundamentais fossem em cada ordenamento aqueles direitos qu e a sua Constituio, expresso de certo e determinado regime poltico, como tais defini sse seria o mesmo que admitir a no consagrao, a consagrao insuficiente ou a violao rei erada de direitos como o direito vida, a liberdade de crenas ou a participao na vid a pblica s porque de menor importncia ou desprezveis para um qualquer regime poltico; e a experincia, tanto da Europa dos anos 30 a 80 deste sculo como doutros contine ntes, a estaria a mostrar os perigos advenientes dessa maneira de ver as coisas. Julgamos no procedentes as dvidas e as objeces, por vrios motivos.
(') Algo .diversamente, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pgs. 78 e 81. (2) Assim como h quem adobe um conceito apenas formai, rejeitando qualquer signif icado ao adjectivo fundamentais: por exemplo, Lotes FAVORFu et alia, Dt"it Const itutionnel, Paris, 1998, pg. 780.
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Manual de Direito Constitucional
Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem ser entendidos pri ma fatie como direitos inerentes prpria noo de pessoa, como direitos bsicos da pesso a, como os direitos que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel atual de dignidade, como as bases principais da situao jurdica de cada pessoa (1), eles dependem das filosofias polticas, sociais e econmicas e das circunstncias de cada po ca e lugar (2); No exclumos - bem pelo contrrio -- o apelo ao Direito natural, o apelo ao valor e d ignidade da pessoa humana, a direitos derivados da natureza do homem ou da natur eza do Direito. Mas esse apelo no basta para dilucidar a problemtica constituciona l dos direitos fundamentais, porquanto o mbito destes direitos vai muito para l da fundamentao prpria do Direito natural. Quer no sculo xlx quer, sobretudo, no sculo x x os direitos tidos como fundamentais so to latos e numerosos que no poderiam entro ncar (ou entroncar directamente), todos, na natureza e na dignidade da pessoa. A penas alguns (ou o contedo essencial da maior parte deles) so impostos pelo Direit o natural; no, decerto - por importantes que sejam, e so - o direito de antena (ar t. 4U. da Constituio portuguesa) ou o direito de ao apular (art. 52., n. 3) ou os dire tos das comisses de trabalhadores (art. 54., n. 5). Alis, com o conceito material de direitos fundamentais no se trata de direitos dec larados, estabelecidos, atribudos pelo legislador constituinte, pura e simplesmen te; trata-se tambm dos direitos resultantes da concepo de Constituio dominante, da id eia de Direito, do sentimento jurdico uivo (conforme se entender, tendo em conta que estas expresses correspondem a correntes filosfico jurdicas distintas) (3). Ora ,
Joo DE CASTRO MENDES, Direitos, liberdades e garantias - Alguns aspectos gerais, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, i, Lisboa, 1977, pg. 102. (2) Cfr. JORGE MIRANDA, Cincia Poltica e Direito Constitucional, policopiado, n, l ivro, 1973, pg. 212; ou CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal Portugus, t, Lisboa, 1981, pg. 84. Sobre os direitos fundamentais como valores situados no espero e no tempo e expr esso de certa cultura, v. PAR Hr(sEtu.E, De WesensgMatt Garantie des Art. 19 Abs 2 Grundgesetz. 1983, trad. italiana le libert fitndamentali nuella Stato Costituzi
onale, Roma, 1993, pg. 41 e 211. Parte IV - Direitos Fundamentais
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sendo assim, s muito difcil, seno impossvelmente, poder julgar-se que tal concepo, tal ideia ou tal sentimento no assente num mnimo de respeito pela dignidade do homem c oncreto. O que significa que, ao cabo e ao resto, poder encontrar-se, na generali dade dos casos, com maior ou menos autenticidade, a proclamao de direitos postulad os pelo Direito natural - para quem o acolha - e de vocao comum a todos os povos. De qualquer forma, quando, porm, tal concepo, tal ideia ou tal sentimento se traduz a numa Constituio material pouco favorvel aos direitos das pessoas, compressora del es ou negadora de direitos que, noutras partes do mundo, ou que, luz de uma cons cincia universal, deveriam ser reconhecidos, o que est em causa no o elenco dos dir eitos fundamentais em si; o que est em causa a deficincia dessa Constituio material em confronto com outras, o carter do regime poltico correspondente, a situao de opre sso ou alienao em que viva certo povo. Uma noo como a proposta, longe de indiferente realidade, permite, pois, submet-la a um juzo crtico. Situando os direitos fundamen tais no contexto da Constituio material, permite aperceb-los luz dos princpios e dos factores de legitimidade de que dependem. IV - A distino de direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material remonta ao IX Aditamento (de 1791) Constituio dos Estados Unid os e encontra-se, expressa ou implcita, em diversas Constituies - entre as quais a portuguesa. Na verdade, l-se nesse Aditamento que < a especificao de certos direitos pela Const ituio no significa que fiquem excludos ou desprezados. outros direitos at agora possud os pelo povo>>. E, segundo o art. 16., n.' 1, da actual Constituio da Repblica, <os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constan tes das leis e das regras de direito internacional>>. Quer isto dizer que h (ou p ode haver) normas de Direito ordinrio, interno e internacional, atributivas de di reitos equiparados aos constantes de normas constitucionais. Debruando-se sobre o texto norte-americano, escreve KELSEN que ele consagra a dou trina dos direitos naturais: os autores da
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Constituio tero querido afirmar a existncia de direitos no expressos na Constituio, ne na ordem positiva. E, a seguir, explica, no seu jeito de raciocinar caracterstic o, que o que isso traduz que os rgos de execuo do direito, especialmente os tribunai s, podem estipular outros direitos, afinal indirectamente conferidos pela Consti tuio (1). Pois bem: pode acrescentar-se que se, indirectamente, a Constituio - a americana, como a portuguesa - os prev porque adere a uma ordem de valores (ou ela prpria enc arna certos valores) que ultrapassam as disposies dependentes da capacidade ou da vontade do legislador constituinte; porque a enumerao constitucional, em vez de re stringir, abre para outros direitos - j existentes ou no - que no ficam merc do pode r poltico; porque, a par dos direitos fundamentais em sentido formal, se encontra m, em relao constante, direitos fundamentais apenas em sentido material (2). 2. Os direitos fundamentais na histria 1 - Somente h direitos fundamentais, insistimos, quando o Estado e a pessoa, a au toridade e a liberdade se distinguem e at, em maior ou menor medida, se contrapem. Mas - por isso mesmo -no podem apreender-se seno como realidades que se postulam reciprocamente, se condicionam, interferem uma com a outra. Os fins do Estado, a organizao do Estado, o exerccio do poder, a limitao do poder so f uno do modo de encarar a pessoa, a sua liberdade, as suas necessidades; assim como
as aspiraes e pretenses individuais, institucionais ou colectivas reconhecidas, os direitos e deveres da pessoa, a sua posio perante a sociedade e o Estado so funo do sentido que ele confere sua autoridade, das normas que a regulam, dos meios de q ue dispe.
General Theory of Law and State, Nova Iorque, 1961 (reimpresso), pgs. 266-267. (z) Sobre como esta acepo material se repercute em princpio jurdico preceptivo, cfr. infra.
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Eis o que resulta com toda a nitidez, desde logo, do conspecto histrico que temos de brevemente fazer, na sequncia do que ficou resumido no tomo 1 deste Manual. II - So bem conhecidas quatro grandes diferenciaes de sentido e alcance dos direito s das pessoas, as quais revertem em sucessivos perodos de formao (1).
(I) Sobre a histria dos direitos fundamentais, v., entre tantos, G. JELLINEK, All gemeine Staatslehre, trad. castelhana Teoria General dei Estado, Buenos Aires, 1 954, pgs. 307 e segs.; A. EsmEIN, lments de Droit Constitutionnel Franais et Compar, 7' ed., I, Paris, 1921, pgs. 539 e segs.; CARL SCHMrrr, Verfassungslehre, trad. c astelhana Teoria de Ia Constitucin, Madrid, 1934, pgs. 182 e segs.; NIYAzI YELTEIQ N, La nature juridique des droits de Phomme, Lausana, 1950, pgs. 65 e segs.; PHIL IPPE DE LA CHAPPELLE, La Dclaration Universelle des Droits de 1'Homme et le Catho licisme, Paris, 1962, pgs. 345 e segs.; GARCIA PELAYO, Derecho Costitucional Comp arado, 8' ed., Madrid, 1967, pgs. 144 e segs.; FELICE BATTAGLiA, Dichiarazione di Diritti, in Enciclopedia dei Diritto, xII, pgs. 409 e segs.; Orro BRUNNER, Neue Wege der Verfassungs und Sozialgeschichte, Gotinga, 1968, trad. italiana Per una nuova storia costituzionale e sociale, Milo, 1970, pgs. 201 e segs.; ANNE PALLIST ER, Magna Carta - The Heritage of Liberty, Oxnia, 1971; ETIENNE GRISEL, Les Droit s Sociaux, Basileia, 1973, pgs. 17 e segs.; JEAN RIvERO, Les liberts publiques, Pa ris, 1973, I, pgs. 33 e segs.; REINHOLD ZIPPELIUs, Allgemeine Staatslehre, trad. portuguesa Teoria Geral do Estado, Lisboa, 1974, pgs. 160 e segs.; IRING FETsCHER , Libertad, in Marxismo y Democracia - Enciclopedia de Conceptos Basicos - Poltic a 5, obra colectiva, trad., Madrid, 1975, pgs. 1 e segs.; RIcHARD P CLAuDE, lhe c lassical model of humam rights development, in Comparative Human Rights, obra co lectiva, Baltimore e Londres, 1976, pgs. 6 e segs.; PABLo LUCAS VFRDU, Curso de D erecho Poltico, m, Madrid, 1976, pgs. 39 e segs.; PONTES DE MIRANDA, Democracia, L iberdade, Igualdade, 2.' ed., So Paulo, 1979, pgs. 259 e segs.; ADRIANO MOREIRA, C incia Poltica, Lisboa, 1979, pgs. 311 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 11 e segs. e 43 e segs.; JEss GoNZALEz AMUCHASrEGut, Acerca dei origen de Ia Declara cin de los Derechos dei Hombre y dei Ciudadano de 1789, in Anuario de Derechos Hu manos, 2, Maro de 1983, pgs. 119 e segs.; JEAN MORANGE, Liberts Publiques, Paris, 1 985, pgs. 24 e segs.; GEoRGEs TNIODs, La cit d'Athnes et les droits de 1'homme, in Pro tecting Human Rights: the European Dimension - Studies in honour of Grard J Wiard a, obra colectiva, Colnia, 1988, pgs. 605 e segs.; PEDRO CRuz Vn.LALON, FormaciM y evolucin de los derechos fundamentales, in Revista Espanola de Derecho Constituc ional, 1989, pgs. 35 e segs.; MANOEL GoNALvEs FERREIRA FILHO, -Direitos humanos fu ndamentais, So Paulo, 1995, pg. 9 e segs.; PAuLo BONAVIDEs, Do Estado liberal ao E
stado real, 6.' ed., So Paulo, 1996, pgs. 39 e segs. e 182 e segs.; Jos MARTI-
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A primeira consiste - adoptando a expresso clebre de BENJAMIN CONSTANT (1) - na di stino entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos, na distino entre a manei ra de encarar a pessoa na Antiguidade e a maneira de a encarar a partir do Crist ianismo. Para os antigos, a liberdade , antes de mais, participao na vida da Cidade ; para os modernos, antes de mais, realizao da vida pessoal (2). A segunda refere-se tutela dos direitos prpria da Idade Mdia e do Estado estamenta l e tutela dos direitos prpria d Estado moderno, mais particularmente do Estado co nstitucional. Ali, direitos (ou melhor, privilgios, imunidades, regalias) de grup os, de corporaes, de ordens, de categorias; aqui direitos comuns, ou universais, l igados a uma relao imediata com o Estado, direitos do homem e do cidado (ainda que sem excluir alguns direitos de categorias particulares). A terceira contraposio d-se entre direitos, liberdades e garantias e direitos socia is e patenteia-se nas grandes clivagens polticas, ideolgicas e sociais dos sculos x Ix e xac. Se o Estado liberal se oferece relativamente homogneo, j o Estado social recolhe concretizaes e regimes completamente diferentes. A quarta e ltima distino prende-se com a proteco interna e a proteco internacional dos direitos do homem. At h cerca de cinquenta anos, os direitos fundamentais, concebi dos contra, diante .ou
NEZ DE PISN, Derechos humanos: historia, fundamento y realidad Saragoa, 1997, pgs. 57 e segs.; GOMES CrwoULao, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Lisboa, 1998, pgs. 350 e segs.; INGO WOLFGANG SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais , Porto Alegre, 1998, pgs. 36 e segs.; Historia de dos Derechos Fundamentales, ob ra colectiva editada por GREGORIA PELES-BARBA e EUSEBIO FERNANDEZ-GARCIA, I, Mad rid, 1998, GILLES LEBRETON, Libens publiques et IIDits de l'homme, 4.' ed., Paris, 1999, pgs. 56 e segs.; FBto KONDER COMPARATO, A afirmao histrica dos direitos humanos , So Paulo, 1999. De Ia libert das anciens compare cee das modernas, 1815 (in Cours de Politique Cons titutionnelle, Iv, Paris, 1820, pgs. 238 e segs.). (2) Excederia, porm, o escopo deste livro indagar do exacto alcance da contraposio. A tendncia dominante para torn-la em moldes mais mitigados do que os sugeridos po r CONSTANT: v., por todos, JELLINEK, op. cit., pgs. 223 e segs., ou GIOVANNI SART ORI, Thorie de Ia Dmocratie, trad., Paris, 1973, pgs. 205 c sega.
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atravs do Estado, s por este podiam ser assegurados; agora tambm podem ser assegura dos por meio de instncias internacionais. Donde, o seguinte quadro: Liberdade dos Antigos Liberdade dos Modernos
Direitos lber Direitos, lberdades e garan 2' fase dades e garantias e Direitos tias sociais 3.' fase 4.' fase Proteco interna Proteco internacional 5.' fase 3. A evoluo at ao Estado moderno
1.' fase estamentais
Direitos
Direitos universais
I -Situando-nos, tal como a propsito da evoluo geral do Estado (1), na perspectiva do caminho conducente ao Estado moderno de tipo europeu - e tendo, portanto, de no considerar, embora no podendo ignorar, situaes e aquisies homlogas noutros tipos hi tricos, noutras civilizaes, noutros lugares - avultam como principais marcas dessa evoluo at aos sculos xv e xvl: - A prevalncia do factor pessoal sobre o factor territorial, como elemento defini dor da comunidade poltica na Grcia e em Roma (apesar de no se reconhecer ao homem, s por ser homem, necessariamente personalidde jurdica); - A reflexo e a criao cultural da Grcia clssica, quando questionam o poder estabeleci do, afirmam a existncia de leis que lhe
(i) V tomo t deste Manual (na 6' ed., Coimbra, 1997, pgs. 49 e segs.).
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so superiores e reivindicam um direito de desobedincia individual, de que isca sen do emblemtica a atitude de ANTGONA (1); - A anlise filosfica do conceito de justia - distributiva e cumulativa - feita por AR1sTTELES (2) e a anlise tcnico-jurdica subsequente feita pelos juristas romanos; - A distino de poder pblico e poder privado e, correlativamente, de Direito pblico e Direito privado, em Roma, acompanhada, porm, da completa prevalncia da famlia sobr e a personalidade individual; - A formao, em Roma, do jus gentium como complexo de normas reguladoras de relaes ju rdicas em que interviessem estrangeiros (peregrina) e a atribuio progressiva aos ha bitantes do Imprio de direitos e at da cidadania romana (3); - O reconhecimento, com o cristianismo, da dignidade de cada homem ou mulher com o filho de Deus, do destino e da responsabi-
(i) Recordem-se os discursos contrastantes e sempre actuais da tragdia de S6FOCLs s (na traduo de Maria Helena da Rocha Pereira, Coimbra, 1984): < ArrrfcoNn - mais longo o tempo em que devo agradar aos que esto no alm do que ao
s que esto aqui. l que ficarei para sempre". "ISMENA - Eu no fao nada que no seja honroso, mas sou incapaz de actuar contra o po der do Estados" (pg. 42). "Arrtcorrn - No nasci para odiar, mas sim para amar" (pg. 60). "CRF.ONTE - No h calamidade maior que a anarquia. ela que perde os Estados, que de ita por terra as casas, que rompe as filas das lanas aliadas. E queles que seguem caminho direito a obedincia que salva a vida a maior parte das vezesN (pg. 67). "HNtoN - No h Estado algum que seja pertena de um s homem". "CREONTE - Acaso no se deve entender que o Estado de quem manda?" (pg. 70). E sobretudo: <tANTIGONA - Eu entendo que os teus ditos no tinham tal poder que um mortal pudess e sobrelevar os preceitos, no escritos, mas imutveis dos deuses. Porque esses no so de agora, nem de ontem, mas vigoram sempre, e ningum sabe quando surgiram. Por ca usa das tuas leis, no queria eu ser castigada perante os deuses, por ter temido a deciso de um homem" (pg. 57). (2) tica a Nicmaco, livro v (consultmos a ed. francesa de J. Vott.QutN, thique de Ni comaque, Paris, 1965, pgs. 123 e segs.). (3) Cfr., por todos, MARNOCO E SOUSA, Histria das Instituies de Direito Romano, Pen insular e Portugus, Coimbra, 1910, pgs. 280 e segs., ou Rnn. VENTURA, Direito Roman o, policopiado, Lisboa, 1958-1959, pgs. 320 e segs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 17 lidade individual, da unidade do gnero humano e da autonomia do espiritual perant e o temporal; - A doutrina da lei injusta e do direito de resistncia formulada pela Escolstica m edieval (t); - A conquista de algumas garantias bsicas de liberdade e segurana pessoal, na Ingl aterra, a partir da Magna Carta de 1215 (Z); - O aparecimento tambm de algumas garantias da propriedade e at de participao poltica das pessoas e dos grupos, conexas com a interveno das assembleias estamentais na criao de impostos (precursoras do princpio, mais tarde proclamado, no taxation with out representation). II - com o cristianismo que todos os seres humanos, s por o serem e sem acepo de co ndies, so considerados pessoas dotadas de um eminente valor. Criados imagem e semel hana de Deus, todos os homens e mulheres so chamados salvao atravs de Jesus que, por eles, verteu o Seu sangue. Criados imagem e semelhana de Deus, todos tm uma liberd ade irrenuncivel que nenhuma sujeio poltica ou social pode destruir (3). "Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus> (Evangelho segundo S. Mateus, XX II, 21). <,(Bem-aventurados vs os pobres, porque vosso o reino de Deus. Bem-aventurados os que agora tendes fome, porque sereis saciados" (Evangelho segundo S. Lucas, VI, 20 e 21). "Levantou-se entre eles uma disputa sobre qual deles devia ser considerado o mai or. Jesus disse-lhes: <<Os reis das naes fazem sentir o seu domfnio sobre elas e o s que exercem autoridade tomam o nome de benfeitores. Entre vs no seja assim: quem quiser ser o maior entre vs seja como o mais pequeno; e aquele que manda seja co mo o que serve... Eu estou no meio de vs como o que serve> (ibidem, XXII, 24 a 27 ).
(i) E, antes, a resistncia (passiva) dos primeiros cristos ao desportismo poltico -
religioso do Imprio Romano. (2) Cfr., por todos, AHtae PALUSTeR, Magna Cana - The Heritage of Liberty Oxonia , 1971, ou JOO SOARES CARVALHO, Em volta da Magna Carta, Lisboa, 1993. (3) Sobre os direitos do homem na Revelao e na doutrina da Igreja, v. a obra colec tiva dirigida por Gtrro Corrcsrrt, ! Diritti Umani, Roma, 1982, pgs. 21 e sega. 2 - Manual de Direito Constitucional. IV
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<O Senhor esprito e onde est o Esprito do Senhor h liberdade" (2.$ Epstola aos Corint ios, III, 17). "No h judeu, nem grego, no h escravo nem homem livre, no h homem nem mulher: todos vs ois um s em Cristo" (Epstola aos Glatas, III, 26) (1). < Vs, Irmos, fostes chamados liberdade; convm somente que no faais desta liberdade um pretexto para viver segundo a carne, mas servi-vos uns aos outros pela caridade do Esprito> (Epstola aos Glatas, V, 13). "No h poder que no venha de Deus> (Epstola aos Romanos, XIII, 1). < Velai e procedei como pessoas que devem ser julgadas segundo a lei da liberdad e. Porque ser julgado sem misericrdia aquele que no usar de misericrdia. A misericrdi a triunfar do juiz> (Epstola de S. Tiago, II, 12, 13). A liberdade , essencialmente, a liberdade interior, espiritual, dos filhos de Deu s. No a liberdade poltica - que no teria sentido no contexto em que o Cristianismo se difundiu, primeiro no meio adverso do Imprio Romano pago, depois no cesaropapis mo constantiniano e bizantino, a seguir na insegurana provocada pelas invases brbar as e, por ltimo, na nova sociedade homognea, a Cristandade ocidental, resultante d a reconstruo e da fuso dos elementos latinos e germnicos (2). Nem, durante os sculos de formao da Europa, poderia surgir a prpria noo de direitos fu ndamentais como interesses, pretenses ou direitos subjectivos frente ao Estado (i nexistente, de resto, em quase toda a Idade Mdia, por quase toda a parte), porque se procurava, antes de mais, firmar uma ordem objectiva - moral, religiosa e ju rdica - ao servio do bem comum. Eram, simultaneamente, os deveres de realizao do bem comum e um diversificado sistema de garantias no interior de uma sociedade poli cntrica que haviam de assegurar a proteco da pessoa (3).
V igualmente a Epstola aos Colossenses, III, 11. (2) Cfr. BERTRAND BADIE, Les Deux Ltats - Pouvoir et Socit en Occident et en terre d'Islam, Paris, 1986, pgs. 20, 28, 39 e 67 e segs. (3) Cfr., quanto a Portugal, MARIA DA GLRIA GARCIA, Da justia administrativa em Po rtugal, Lisboa, 1994, pgs. 62 e segs.
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4. Da centralizao do poder ao constitucionalismo I - A sociedade poltica medieval , com efeito, como se sabe, uma sociedade complex a, feita de grupos, de ordens, de classes, de mltiplas unidades territoriais ou s ociais. Os direitos a so direitos das pessoas enquanto membros desses grupos ou es tamentos, direitos de acentuado cunho institucional e concreto, por vezes em con corrncia uns com os outros. O nico direito comum parece ser o de petio e queixa. Mas o Estado estamental cedo seria substitudo pelo Estado absoluto, o qual, afirm ando o princpio da soberania, no mais aceitaria qualquer interposio a separar o pode r do prncipe e os sbditos. Ora, desaparecendo as ordens e as classes (enquanto por tadoras de faculdades polticas) (1), perante o poder soberano todos os grupos e t odos os homens so iguais (2). O rei atinge todos e todos esto sujeitos ao rei. Sob este aspecto, o Estado absoluto - que, alis, se pretende legtimo, e no tirnico (3) - viria a ser um dos passos necessrios para a prescrio de direitos fundamentais, un iversais ou gerais, em vez de situaes especiais, privilgios ou imunidades. Alm de criar condies jurdicas de igualdade, o Estado absoluto suscitaria objectivame nte (ou, se se quiser, dialecticamente) condies de luta pela liberdade. Os seus ex ageros e arbtrios, a insuficincia das garantias individuais e a negao de direitos po lticos dos sbditos tornar-se-iam cada vez menos admissveis no "sculo das luzes" (4).
(') Alguns resqucios de direitos feudais e estamentais subsistiriam, porm, at s revo lues dos sculos xvtn e xDt. (2) Recorde-se CAMES (Lusadas, IX, 94): < Ou dai na paz leis iguais, constantes, Que aos grandes no dem o dos pequenos" Tal como se refere <Lusitana antiga liberdade" (I, 6). Cfr. PEDRO CALMON, O Estado e o Direito n'Os Lusadas, Rio de Janeiro-Lisboa, 1945 , pgs. 89 e segs. (3) Como j escrevia JER6NIMO OSRIO, Da Instituio Real e sua Disciplina (na ed. de 19 44, pgs. 219, 373 e 405), < a lei que distingue o Rei do Tirano". (4) Cfr. ALEXIS DE TocQuEvILLE, L'Ancien Rgime et Ia Rvolution, Paris, 1856 (na ed . de 1964, pgs. 191 e segs., maxime 204); PIER FRANCESCO GROSSI, I diritti di lib ert ad uso di lezioni, I, 1, 2.' ed., Turim, 1991, pgs. 107 e segs.; IGNActo ARA P INILLA, Las transformaciones le Ias derechos humanos, Madrid, 1994.
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E tambm a burguesia ascendente reclamaria zonas de liberdade econmica, carecidas d e justificao sem uma nova referncia global a direitos e liberdades individuais. lI - Um lugar de especial relevo deve ser conferido conquista da liberdade relig iosa. A quebra da unidade da Crstandade, a Reforma e a Contra-Reforma abriram profundas fissuras individuais e polticas, perseguies e guerras poltico-religiosas que, num c ontexto de intolerncia e absolutismo, acabariam por conduzir regra de em cada Est ado uma religio, a do Prncipe (Cujus Regio Ejus Refgio) (1). Todavia, tambm a muito s mostraram que a possibilidade de professar sem constrangimentos a sua prpria f e de praticar os respectivos actos de culto era algo de insubstituvel (2) que, qua ndo posto em causa, poderia ser procurado noutras terras (3): foi o que acontece u no sculo xvil na Amrica do Norte:
JELLINEK chegou mesmo a escrever que a ideia de consagrar legislativamente os di reitos naturais do indivduo no era uma ideia de origem poltica, mas antes uma ideia de origem religiosa. _O que se julgava ser obra da Revoluo, no teria sido, na real idade, seno um produto da Reforma e das lutas por ela engendradas (4).
(1) Cfr., por todos, JNATAS MACHADO, Liberdade religiosa numa comunidade constitu cional inclusiva, Coimbra, 1996, pgs. 60 e segs. (z) V. a defesa da liberdade religiosa em MORUS (Utopia, 1515-1516) e, mais limi tadamente em LOCKE (Epistola de Tolerantia, 1689). H tradues portuguesas. (3) Por outro lado, foi em nome da religio crist que, desde o incio da expanso colon ial europeia, se denunciaram o genocdio, a escravatura e outros maus tratos ou es poliaes dos povos nativos: assim, por exemplo, BARTOLOMEU DE LAS CASAS, MANUEL DA NBREGA Ou ANTNIO VIEIRA. Dizia VIEIRA (Sermo do 1 Domingo da Quaresma, de 1653): "Sabeis, cristos, sabeis n obreza e povo de Maranho, qual o jejum que quer Deus de vs esta Quaresma? Que solt eis a atadura de injustia e que deixeis ir livres os que tendes cativos e oprimid os. - No h maior maldio numa casa, nem numa famlia, que servir-se com suor e com sang ue injusto". (4) La Dciaration des Droits de 1'Homme et du Citoyen, trad., Paris, 1902, pg. 79. Na mesma linha, DUARD RGSENTHAL, A transformao das funes do Estado no ltimo perodo hi trico, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, ano v111, 1 923-1925, pg. 25.
Parte !V - Direitos Fundamentais
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III - As duas linhas de fora mais prximas - no nicas, nem isoladas - dirigidas formao e ao triunfo generalizado do conceito moderno de direitos fundamentais so, porem, a tradio inglesa de limitao do poder (da Magna Charta ao Act of Settlement) e a con cepo jusracionalista projectada nas Revolues americana e francesa. Embora tenham de ser inseridas num fundo de valores e de experincias que radicam no cristianismo e no humanismo renascentista, so elas que determinam o aparecimen to das declaraes de direitos setecentistas. E embora tenham de ser tomadas como co ntribuies complementares que se reforam mutuamente e, ao longo do sculo xlx, se inte rinfluenciam (1), elas correspondem a vises bem diversas de irradiao e defesa dos d ireitos do homem: empiricamente e com base nas decises dos juzes, em Inglaterra e nos pases da sua famlia constitucional (2) ; dedutivamente e por meio da lei escri ta, em Frana e nos pases continentais; participando de uma e doutra, nos Estados U nidos (3). IV - Segundo a concepo jusracionalista, todos os homens so por natureza livres e tm certos direitos inatos, de que, quando
(1) isso que permite ultrapassar a conhecida polmica, no incio do nosso sculo, entr e JELLINEK e EMILE BouThtY acerca da origem da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, v. de JELLINL?K, La Dclaration..., cit., e La Dclaration des Droit s de l'Homme et du Cityoen, in Revue du droit public, Julho-Dezembro de 1902, pgs . 385 e segs.; e de BOUTMY, La Dclaration des Droits de 1'Homn:e et du Citoyen et M. Jellinek, in tudes Politiques, Paris, 1907, pgs. 119 e segs. Cfr. ainda a reco lha de estudos de JELLINEK, BOUTMY, DOUMERcus e Posnnn feita por JESUS G. AMUCHA
STEGUI, Origines de Ia Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Madrid, 1984. (2) Apesar de, como se sabe, um dos principais escritores do jusracionalismo ser ingls: LOCICE (com a sua considerao dos direitos vida, liberdade e propriedade). (3) usual tambm contrapor o cunho Nacional das declaraes inglesas e norte-americana s ao universalismo pretendido pelas declaraes francesas. V tambm sobre a diferena entre as declaraes americanas e a francesa, HANNAH ARENDT, On Revolution, trad. portuguesa Sobre a Revoluo, Lisboa, 1971, pg. 107; Gtoxcto Dei VECCHIO, La Dclaration des Droits de !'Homme et du Citoyen de Ia Rvolution Franais e, 2.' ed., Roma, 1979; EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, La lngua de Ias Derechos. La formacion del Derecho publico europeo tras Ia Revolucin francesa, Madrid, 1994, pg s. 65 e segs.
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entram no estado de sociedade, no podem, por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posteridade (art. 1 da Declarao de Direitos de Virgnia); o fim de toda a associ ao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem (art. 2 da D arao dos Direitos do Homem e do Cidado); o exerccio dos direitos naturais de cada ho mem no tem por limites seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o goz o dos mesmos direitos (art. 4. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado). Observe-se que, ao contrrio do que, por vezes, se julga, no se trata apenas de pro clamar solenemente direitos subjectivos anteriores e superiores ao poder pblico. Eles so, simultaneamente, afirmados (com ou sem clara percepo disso) como princpios objectivos e institucionais. Os direitos do homem so as bases do Estado (prembulo da Declarao de Virgnia) e uma sociedade em que falte a sua garantia no tem Constituio (art. 16. da Declarao de 1789). 5. Do Estado liberal burgus universalizao dos direitos fundamentais
1- Tal como o conceito de Constituio, o conceito de direitos fundamentais surge in dissocivel da ideia de Direito liberal. Da que se carregue das duas caractersticas identificadoras da ordem liberal: a postura individualista abstracta de (no dize r de RADBRUCH) um "indivduo sem individualidade>>; e o primado da liberdade, da s egurana e da propriedade, complementadas pela resistncia opresso. Apesar de todos os direitos serem ou deverem ser (por coerncia) direitos de todos , alguns (maxime o sufrgio) so, no sculo XIX, denegados aos cidados que no possuam de terminados requisitos econmicos; outros (v g., a propriedade) aproveitam sobretud o.. aos que pertenam a certa classe; e outros ainda (o direito de associao, em part icular de associao sindical) no sem dificuldade que so alcanados. Contrapostos aos direitos de liberdade so, nesse sculo e no sculo xx reivindicados (sobretudo, por movimentos de trabalhadores) e sucessivamente obtidos, direitos econmicos, sociais e cultu-
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rais (1) - direitos econmicos para garantia da dignidade do trabalho, direitos so ciais como segurana na necessidade e direitos culturais como exigncia de acesso ed ucao e cultura e em ltimo termo de transformao da condio operria. Nenhuma Constitui rior primeira guerra mundial deixa de os outorgar, com maior ou menor nfase e ext enso (z). Sabe-se, porm, que so diversas - muito mais diversas de que os do Estado liberal as configuraes do Estado social. Os antagonismos ideolgicos, os desnveis de estdios de desenvolvimento e as diferenas de culturas e de prticas sociais no s subjazem aos contrastes de tipos constitucionais (3) como explicam realizaes e resultados variv eis de pas para pas.
(I) No sculo xtx encontram-se textos constitucionais precursores da atribuio destes direitos: a Constituio francesa de 1848 (preambulo e art. 23.) e, de certa maneira , anais modestamente, a nossa Constituio de 1822 (arts. 237., 238. e 240.). E at j a C nstituio francesa de 1793 falava em socorros pblicos (art. 21.). (z) Sobre esta evoluo, cf, por exemplo, PASSERIN D'ENTRVES, La Dottrina dello Stato, 2. ed., Turim, 1967, pgs. 281 e segs.; JORGE MIRANDA, Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968, pgs. 70 e segs.; ERNST FORSTHoFF, Der Sta at der Industriegesellschaft, trad. castelhana El Estado de Ia Sociedad Industri al, Madrid, 1975, pgs. 249 e segs.; VITAL MOREIRA, A ordem jurdica do capitalismo, Coimbra, 1973, pgs. 145 e segs.; AMANCIO FERREIRA, A conquista dos direitos soci ais, in Fronteira, n. 5, Janeiro-Maro de 1979, pgs. 83 e segs.; Jos VILAS NOGUEIRA, Igualdad jurdica y Desigualdad economica en el Estado capitalista: tos derechos s ociales, in Revista de Estudios Politicos, n .* 14, Maro-Abril de 1980, pgs. 11 e segs.; GRARD MARCOU, Rflexions sur Porigine et I'volution des droits de l'homme, in Service Public et Liberts - Mlanges oferts au Professeur Robert-douard Charlier ob ra colectiva, Paris, 1981, pgs. 635 e segs.; The Development of Welfare States in Europe and America, obra colectiva, ed. por Peter Flora e Amold J. Heidenheimer , New BrunsWick e Londres, 1984; WOLFGANG ABENDROTH, ERNST FORSTHOFF e KARL DOEH RING, El Estado Social, trad., Madrid, 1986; JORGE NovAis, Contributo para uma t eoria do Estado de Direito, Coimbra, 1987, pgs. 213 e segs.; IGNACIo ARAS PINILLA , op. cit., pgs. 86 e segs.; PAULO BONAVIDES, Do Estado..., cit., pgs. 179 e segs. ; Les droits de l'homme l'aube les XX"K sicle, obra colectiva, Consul Ia Europe, E strasburg, 1993; PAULO OTERO, Introduo ao Estado de Direito, I, Lisboa, 1998, pgs. 233 e segs. (3) Cfr., Manual..., t, cit., pgs. 93 e segs.
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II - Num resumo da evoluo dos direitos fundamentais, indicam-se, correntemente, trs ou quatro geraes: a dos direitos de liberdade; a dos direitos sociais; a dos dire itos ao ambiente e autodeterminao, aos recursos naturais e ao desenvolvimento; e, ainda, a dos direitos relativos biotica, engenharia gentica, informtica e a outras utilizaes das modernas tecnologias (1). Conquanto esta maneira de ver possa ajudar a apreender os diferentes momentos hi stricos de aparecimento dos direitos, o termo gerao, gerao de direitos, afigura-se en ganador por sugerir uma sucesso de categorias de direitos, umas substituindo-se s outras - quando, pelo contrrio, o que se verifica em Estado social de direito um
enriquecimento crescente em resposta s novas exigncias das pessoas e das sociedade s. Nem se trata de um mero somatrio, mas sim de uma interpenetrao mtua, com a consequen te necessidade de harmonia e concordncia prtica (Z). Os direitos vindos de certa po ca recebem o influxo dos novos direitos, tal como estes no podem deixar de ser en tendidos em conjugao com os anteriormente consagrados: algumas liberdades e o dire ito de propriedade no possuem hoje o mesmo alcance que possuam no sculo xix, e os d ireitos sociais adquirem um sentido diverso consoante os outros direitos garanti dos pelas Constituies. To pouco as pretensas geraes correspondem a direitos com estruturas contrapostas: u m caso paradigmtico o do direito intimidade ou privacidade s plenamente consagrado no sculo XX (3). E h direitos inseridos numa gerao que ostentam uma estrutura extre ma complexa: o caso do direito ao ambiente.
(1) Cfr., por exemplo, ROBERT PELLOUX, Vrais et faux droits de Vhomme, in Revue du droit public, 1981, pgs. 53 e segs.; PREZ LuRo, Las generaciones de derechos hu manos, in Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Setembro-Outubro 1991 , pgs. 203 e segs.; ou PAULO BONAvIDEs, Curso de Direito Constitucional, 8.8 ed., So Paulo, 1999, pgs. 516 e segs. (2) Cfr., muito prximo, Wu.Lts SANTIAGO GUERRA, A dimenso processual dos direitos fundamentais e da Constituio, in Revista de Informao Legislativa, n. 137, Janeiro-Maro 1998, pg. 14. .: (;) Cfr. JOS MARTINEZ DE PISN, op. cit., pg. 176 (autor que, alis, acolhe a anlise po r geraes).
Parte IV - Direitos Fundamentais 25 Finalmente, direitos como os direitos autodeterminao aos recursos naturais e ao de senvolvimento nem sequer entram no mbito dos direitos fundamentais, porque perten cem a outra rea - a dos direitos dos povos. Eis o que adiante se mostrar. III - Nos sculos xv>a e x>x dir-se-ia existir somente uma concepo de direitos funda mentais, a liberal. No obstante as crticas - legitimistas, socialistas, catlicas era o liberalismo (ento, cumulativamente, filosfico, poltico e econmico) que prevale cia em todas as Constituies e declaraes; e, no obstante a pluralidade de escolas jurdi cas - jusnaturalista, positivista, histrica - era a ele que se reportavam, duma m aneira ou doutra, as interpretaes da liberdade individualA situao muda no sculo xx: no tanto por desagregao ou dissociao das trs vertentes li s (em especial, por o liberalismo poltico deixar de se fundar, necessariamente, n o liberalismo filosfico) quanto por todas as grandes correntes - religiosas, cult urais, filosficas, ideolgicas, polticas - se interessarem pelos direitos do homem e quase todas se afirmarem empenhadas na sua promoo e na sua realizao. O tema dos dir eitos do homem cessou de ser, no nosso tempo, uma exclusiva aspirao liberal. Assiste-se, por conseguinte, a um fenmeno de universalizao dos direitos do homem, no sem paralelo com o fenmeno da universalizao da Constituio, e que, como este, se acom panha da multiplicidade ou da plurivocidade de entendimentos - porque a uniformi dade das tcnicas no determina a unidade das culturas e das concepes polticas (1). Se pode antever-se uma "civilizao do universal> (2) tambm (1) Cfr. Louts HENKIN, Rights: here and there, in Columbia Law Review, 1981, pgs. 1582-1583; a obra colectiva Universalit des droits de l'homme devam un monde plu raliste, Conselho da Europa, Estrasburgo, 1990; MAS'fIW KRtELE, L'universalit dei diritti dell'uomo, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1992, pgs . 3 e segs.; JOS MARTINFZ DE PIs6N, op. cit., pgs. 42 e segs. e 211 e segs.; o n. 3 8, de 1998, de Persona y Derecho (revista da Universidade de Navanra).
(2) Do nome do livro de REN MAHEU, La Civilisation de l'Universel, Paris, 1966 (d e que h traduo portuguesa), segundo o qual a pluralidade de civilizaes no implica a ne gao da continuidade e da solidariedade do futuro humano.
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no domnio dos direitos do homem - equivalente ao Kideal comum a atingir, de que f ala a Declarao Universal - pelo menos por agora afiguram-se irredutveis as sensibil idades e as valoraes (com base religiosa ou no), que se sustentam nos diversos povo s a respeito dos direitos e deveres do homem e do Estado (1). Isso no impede (nem tem impedido) que se atinjam patamares e convergncias de garantia e de efectivao ( 2). IV - A crena oitocentista na Constituio supusera que, onde esta existisse, estariam tambm garantidos os direitos fundamentais. Num contexto de subsistncia do dogma d a soberania do Estado, isto levaria a que se no concebesse seno uma proteco interna dos direitos fundamentais. Mas, quando o Estado, no raramente, rompe as barreiras jurdicas de limitao e se conv erte em fim de si mesmo e quando a soberania entra em crise perante a multiplicao das interdependncias e das formas de institucionalizao da comunidade internacional, toma-se possvel reforar e, se necessrio, substituir, em parte, o sistema de proteco interna por vrios sistemas de proteco internacional dos direitos do homem. Com ante cedentes que remontam ao sculo xlx, tal a nova perspectiva aberta pela Carta das Naes Unidas e pela Declarao Universal dos Direitos do Homem e manifestada, em seguid a, em numerosssimos documentos e instncias a nvel geral, sectorial e regional (3). Naturalmente, ho-de ser fortissimas as relaes entre o Direito Constitucional e este Direito internacional de direitos do homem. E no so poucas, neste momento, as Con stituies que para ele apelam e que expressamente o recebem.
(1) Da as crticas prpria doutrina e a insistncia at num "passivo dos direitos do home mo, de, por exemplo, MICHEL VILLEY, Le Droit et les Droits de I'Homme, Paris, 19 83, pgs. 10 e segs. e 153 (o qual, todavia, reconhece que os direitos do homem pr otegem do abuso do governo e do arbtrio do "Direito positivo" - pg. 14). (2) Cfr. PAuLo BONAVIDES, Curso..., cit., pg. 524. (3) Sobre o assunto, v. a 1 ' ed. deste tomo, pgs: 191 e segs., e Direito Interna cional Pblico, I, policopiado, Lisboa, 1995, pgs. 297 e segs., e autores citados.
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Entre as Constituies abertas ao Direito internacional dos direitos do homem citemse a portuguesa de 1976, ao mandar interpretar e integrar os seus preceitos de h armonia com a Declarao Universal (art. 16., n .* 2) (1); a brasileira de 1988, ao p ropugnar a formao de um tribunal internacional dos direitos do homem (art. 7 das d isposies transitrias); ou a russa de 1993, ao consagrar a possibilidade de recurso
a instncias internacionais de direitos do homem em caso de esgotamento dos meios internos da tutela (art. 46 , n. 3). E repare-se em que so Constituies de pases que an teriormente tinham estado sujeitos a longos perodos de compresso dos direitos fund amentais. 6. Direitos fundamentais e regimes polticos no sculo XX I - A evoluo e as vicissitudes dos direitos fundamentais, seja numa linha de alarg amento e aprofundamento, seja numa linha de retraco ou de obnubilao, acompanham o pr ocesso histrico, as lutas sociais e os contrastes de regimes polticos (L) - bem co mo o progresso cientfico, tcnico e econmico (que permite satisfazer necessidades ca da vez maiores de populaes cada vez mais urbanizadas). Do Estado liberal ao Estado social de Direito o desenvolvimento dos direitos fun damentais faz-se no interior das instituies representativas e procurando, de manei ras bastante variadas, a harmonizao entre direitos de liberdade e direitos econmico s, sociais e culturais. J no assim no Estado sovitico, no Estado fascista e autoritr io de direita e em muitos dos regimes da sia e da frica de diferentes tendncias. Ai nda que com formulaes semelhantes, so (para no ir mais longe) bem diversos esses dir eitos na Constituio de Weimar e na Carta del Lavoro, na Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado e na Constituio argelina de 1976. II - Entre muitas snteses classificativas possveis dos regimes polticos actuais em razo dos direitos fundamentais, de referir, como exem-
(1) Cfr. infra. (2) Tomando regime poltico como expresso ou objectivao de uma Constituio material, de uma ideia de Direito, de um projecto complexo e que se pretende coerente de orga nizao colectiva (do Estado-poder e do Estado-comunidade): v. Manual..., tn, 4.' ed ., 1998, pgs. 277-278.
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plo interessante, a proposta h algum tempo por dois especialistas norte-americano s, RHODA E. HOWARD e JACK DONNELLY (1). Estes autores contrapem regimes.individualistas e regimes comunitrios, incluindo n os individualistas os que apelidam de regimes liberais (2) e de regimes mnimos (o u de mnima interveno econmico-social do Estado) e nos regimes comunitrios os que desi gnam por regimes tradicionais, regimes comunistas, regimes corporativos e regime s desenvolvimentistas. Haveria ento o seguinte quadro de concepes sociais de dignid ade e de realizao dos direitos do homem: Tipos de regime Igualdade Valorao Relevncia dos Relevncia dos ou da pertena direitos civis direitos econ Hierarquia (ao grupo) e polticos micos e sociais Regimes individalistas Liberal Igualdade Moderada Sim Sim Mnimo Hierarquia Muito baixa Sim No Regimes comunitrios Na substn-
Muito alta No cia apenas (3) Na substn Comunista Igualdade Alta No cia apenas Corporativo Hierarquia Varivel No No (?) DesenvolviNa substn mentista Igualdade Moderada No cia (?) III - Considerando em especial o princpio da liberdade, vale a pena lembrar a con hecida tricotomia de regimes liberais, autorit-
Tradicional
Hierarquia
(1) Human Dignity Human Rights and Political Regimes, in American Political Scie nce Review, 1986, pgs. 801 e segs. (z) Na acepo corrente nos Estados Unidos, algo diversa da europeia. Cfr. a distino e ntre liberalismo passivo ou conservador e liberalismo activo ou igualitrio de CAR LOS SANTIAGO NINO (tica y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1984, pgs. 193 e segs.). (3) Ou seja (como explicam HowARD e DONNELLY): atravs da prestao dos correspondente s bens e servios, mas sem atribuio de verdadeiros direitos.
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rios e totalitrios. Embora muitas vezes acenada com finalidades de guerra ideolgic a (de todo em todo estranhas a este livro), ela afigura-se correcta nas suas bas es essenciais e no encontramos denominaes alternativas mais adequadas para os trs ti pos de regimes. No se trata tanto, quantitativamente, do grau de liberdade reconhecida ou deixada s pessoas (mximo nos regimes liberais e mnimo ou inexistente nos regimes totalitrio s) quanto, qualitativamente, dos seguintes factores: a) De a liberdade - no sentido de ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei (1) -valer como princpio fundamental da ordem jurdica (regimes liberais), ainda que com desvios (regimes autoritrios), ou no vale r (regimes totalitrios); b) De serem garantidas e promovidas quer as liberdades civis quer as liberdades polticas (regimes liberais); s as primeiras, sendo negadas ou obliteradas as liber dades polticas (regimes autoritrios); ou nem umas nem outras serem admitidas, salv o em intenso regime de restrio (regimes totalitrios); c) De o abuso da liberdade ou de outros direitos estar apenas sujeito a medidas repressivas (regimes liberais) ou estar tambm sujeito a controlos preventivos, de grau varivel (regimes autoritrios e totalitrios); d) De o Estado ser neutro (regimes liberais); de no ser neutro, mas tolerar ideol ogias diferentes ou respeitar o direito de as perfilhar, sem quebra da primazia da sua concepo (regimes autoritrios); de. o Estado ter uma concepo total da vida, que pretende impor a todas as pessoas (regimes totalitrios); e) De o Estado acolher a diversidade de interesses, grupos e instituies no interio r da sociedade civil (regimes liberais); de o ascendente das foras polticas domina ntes no impedir a subsistncia e -a relevncia de alguma ou algumas instituies presente s na sociedade civil (regimes autoritrios); ou de o Estado ou as foras dominantes no consentirem quaisquer instituies ou grupos autnomos sua margem (regimes totalitrio s); (') Como referem numerosas Constituies. Cfr. infra.
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f) De a organizao poltica e social assentar na diviso do poder (regimes liberais); n a concentrao do poder poltico (regimes autoritrios); e na concentrao do poder poltico social, com absoro, no limite, da sociedade pelo Estado (regimes totalitrios); g) De se admitir direito de oposio (regimes liberais) ou, embora, porventura, sob diversas formas, no se admitir direito de oposio (regimes autoritrios e totalitrios). Olhando experincia conhecida, verifica-se que os regimes liberais actuais vm na co ntinuidade dos regimes polticos liberais do sculo xlx - sem embargo da profunda tr ansformao que estes sofreram, quer no plano da fundamentao, quer no dos condicionali smos polticos, econmicos e sociais; que os regimes autoritrios tm paralelo nas numer osas autocracias de todas as pocas; e que, pelo contrrio, os regimes totalitrios co nstituem fenmeno especfico do nosso tempo, ligado conjugao de messianismos ideolgicos com partidos de massas e utilizao de processos de domnio da comunicao social (1). (t) Cfr. KARL LOEWENSTEIN, Verfassungslehre, trad. castelhana Teoria de Ia Const itucn, Barcelona, 1964, pgs. 75 e segs.; RAYMOND ARON, Dmocratie et Toralitarisme, P aris, 1965; GIOVANNt SARTORI, op. ct., pgs. 110 e segs.; R. ZtrPeLtus, op. cit., pg s. 135 e segs.; NtCOS Pout.nrrrzns, G'tat, le Pouvoir et le Socialisme, Paris, 19 78; FEt.ttcs Gttoss, Toleraton and Pluralism, in Il Poltico, 1985, pgs. 181 e.segs. ; Trait de Science Politiques-11 - Les Rgimes Poltiques, abra colectiva, Paris, 198 5, pgs. 115 e segs. e 269 e segs. Sobre os regimes totalitrios, cfr. CARL J. FYRiEntucH e ZstcNiEw K. Bi:ZExnasxt, Totalitarian Dictatorship and Autocracy, in Comparative Politics, obra colectiva , Nova Iorque, 1963, pgs. 464 e segs.; GEORGF.S Buttnl:nu, Trait de Science Politi que, v, 2. ed., Paris, 1970, pgs. 621 e segs., e vtt, 2. ed, Paris, 1973, pgs. 226 e segs.; L17DNARI) SCIiAPIRO, Totalitarianism, Londres, 1972; H.4rrrrntt ARFNI)T, The Origins of Totalitaranism, trad. portuguesa O Sistema Totalitrio, Lisboa, 197 8; Ptrurro Fnxaco DE AZEVEDo, Limites e justificao do poder do Estado, Petrpolis, 1 979, pgs. 97 e segs.; FYtntvots CHnret.en e $vta.nve PISIER-KOUCHNER, Les Concepri ons Politiques du XX Sicle, Paris, 1981, pgs. 765 e segs.; Totalitarismes, obra col etiva sob a direco de Guy Hermet, Paris, 1984; Antunrro MOREIRA, Totalitarismo, in Polis, v, pgs. 1218 e segs.; JoHlv L. STMILEY, Is Totalitarianism a New Phenomen on? in The Review of Politics, 1987, pgs. 177 e segs.; H. C. F M.4wsn.t.A, Ga evo lucin del Estado y la universaldad del totalitarismo. El fenomeno orwelliano en el Tercer Mundo, in Revista de Estudos Polticos, Julho-Setembro de 1987, pgs. 191 e segs.; ALAIN TOURAINP, Qu'est-ce que Ia Dmocratie?, Paris, 1994, pgs. 161 e segs.
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7. Os direitos fundamentais no Estado social de Direito I - A passagem para o Estado social de Direitos ir reduzir ou mesmo eliminar o cu nho classista que, por razes diferentes, ostentavam antes os direitos de liberdad e e os direitos sociais. A transio do governo representativo clssico para a democra
cia representativa (t) ir reforar ou introduzir nova componente democrtica que tend er a fazer da liberdade tanto uma liberdade - autonomia como uma liberdade - part icipao (fechando-se, assim, o ciclo correspondente contraposio de CONSTANT). Por um lado, no s os direitos polticos so paulatinamente estendidos at se chegar ao s ufrgio universal como os direitos econmicos, sociais e culturais, ou a maior parte deles, vm a interessar generalidade das pessoas. Por outro lado, o modo como se a dquirem, em regime liberal ou pluralista, alguns dos direitos econmicos, sociais e culturais a partir do exerccio da liberdade sindical, da formao de partidos, da g reve e do sufrgio mostra que os direitos da liberdade se no esgotam num mero jogo de classes dominantes. A efectivao dos direitos sociais, preservando as liberdades, viria a produzir, poi s, um efeito pacificador e integrador nas sociedades ocidentais (bem como um efe ito potenciador do crescimento econmico). No entanto, nas ltimas dcadas, o Estado social (tambm chamado de bem-estar ou, com certas acentuaes, Estado providncia ou, no limite extremo, Estado assistencial) tem entrado em crise, por causa de excessivos custos financeiros e burocrticos, de e goismos corporativos (z) e de quebra de competitividade em face de pases com meno r proteco social. E, sofrendo o impacto de correntes neoliberais e monetaristas, no tem con-
V A Constituio de 1976, cit., pgs. 359 e segs. (z) Cfr. GREGORIO PECES-BARBA, Etica, Poder y Derecho-Reflexiones ante el jrn de l siglo, Madrid, 1995, pg. 38, referindo-se a uma patologia dos direitos no Estad o social com ampliao de prestaes to egostas como a provocada pela mentalidade privada da sociedade organizada segundo a lei da oferta e da procura. E, doutros prismas , BOAVE~ DE SOUSA SANTOS, O Estado e a Sociedade em Portugal (1974-1988), 2' ed. , Porto, 1992, pgs. 200 e 204; ou CAsTAtaHEtttA NEVES, Direito e Responsabilidade , in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 1996, pgs. 23-24.
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seguido impedir fenmenos de excluso, nem o agravamento de contrastes entre o Norte e o Sul do planeta, geradores de migraes de consequncias imprevisveis. Por isso, e tambm devido a novos problemas - como os da ecologia e da < sociedade da informao" -, h quem fale j num Estado ps-social (embora at agora no se enxerguem o contornos institucionais que este possa vir a assumir) (t).
II - Independentemente das divergncias a nvel de formulaes, teorizaes e fundamentaes, ssaltam algumas tendncias comuns: - A diversificao do catlogo, muito para l das declaraes clssicas; - A irradiao para todos os ramos de Direito; - A acentuao da dimenso objectiva, perscrutando-se, por detrs dos direitos, princpios bsicos do ordenamento; - A considerao do homem situado, traduzida na relevncia dos grupos e das pessoas co lectivas e na conexo com garantias institucionais; - O reconhecimento da complexidade de estrutura de muitos dos direitos, designad amente dos de liberdade; - A dimenso plural e poligonal das relaes jurdicas; - A produo de efeitos no s verticais (frente ao Estado) mas tambm horizontais (em rel ao aos particulares);
- A dimenso participativa e procedimental, levando a falar em status activus proc essualis (HAsEIU.$); - A ideia de aplicabilidade imediata quanto aos direitos de liberdade; - A interferncia no apenas do legislador mas tambm da Administrao na concretizao e na fectivao dos direitos; - O desenvolvimento dos meios de garantia e a sua ligao aos sistemas de fiscalizao d a legalidade e da constitucionalidade (2).
(t) V Manual..., t, cit., pg. 98, e autores citados. (z) Cfr. PeTeR HABERLE, op. cit., maxime 42 e seg., pgs. 115 e sega. e 202 e sega .; KONRAD Hesst:, Significado de los derechos ~entales, in BeNDA, MuliOFER, VOGB L, Hesse, HEYDE, Handbuch des Verfassungsnecht der Bundesrepublifk Deutsdhland, 1994, trad. castelhana Manual de Derecho Constitucional, Madrid,
Parte lV - Direitos Fundamentais
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2o Concepes de direitos fundamentais 8. As Igrejas Crists perante os direitos do homem 1 - A despeito da coincidncia no essencial - hoje acolhida eneralizadamente - entr e a viso crist das relaes da pessoa com o poder pblico e o propsito de garantia dos di reitos do homem, foi patente nos sculos xvlu e xlx o grave conflito que ops os def ensores deste propsito e a Igreja Catlica. O conflito proveio de circunstncias histricas no difceis de identificar: o enciclope dismo e as fundamentaes nominalistas e laicistas dos direitos < naturais, inviolvei s e sagrados> do homem (bem como os equvocos provocados pelo indiferentismo relig ioso), o modo revolucionrio como o liberalismo se implantou no Continente e a ins ero constantiniana da Igreja desse tempo. Mas iria desaparecer ou atenuar-se medid a que iam sendo ultrapassadas estas circunstncias e que os direitos do homem e as correspondentes instituies jurdico-objectivas adquiriam dinamismo prprio (at devido a violaes e negaes nunca antes conhecidas) e, por outro lado, medida que tambm a Igrej a se procurava libertar das amarras do poder e abrir em misso cada vez mais para o mundo. A Doutrina Social da Igreja, as intervenes dos ltimos Papas perante os problemas co ncretos contemporneos, o Conclio Vaticano II, a aco dos bispos em numerosos pases e a iniciativas de diversos grupos e comunidades revelam o reencontro dos catlicos c om os direitos e liberdades fundamentais, assim como importantes contribuies para a mudana de mentalidades e de estruturas em numerosos pases, sobretudo na Amrica La tina. "Teologia do trabalho", "Teologia da libertaoo, "Teologia da fraternidade> so algumas das tendncias mais recentes a assinalar.
1996, pgs. 83 e seg.; FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, Lea dogmatica de los derechos h umanos, Lima, 1994; GIANCARLO ROLLA, Le prospettive dei diritti della persana al
ia luce delle recenti tendente costituzionali, in Quardeni Costituzionali, 1997, pgs. 417 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 1121 e segs. 3 - Manual de Dimito Constitucional. IV
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II - Em resumo, a doutrina catlica dos direitos do homem afirma: - O reconhecimen to da conscincia de liberdade e dignidade dos homens do nosso tempo; - A igual dignidade de todas as pessoas, mesmo quando chamadas a servios diferent es; - O primado das pessoas sobre as estruturas; - A conexo entre direitos e deveres e entre justia e caridade; - A opo preferencial pelos pobres; - A relao necessria entre libertao humana e liberdade crist; - A relao tambm necessria, na perspectiva do bem comum, entre os princpios da solidar iedade (de todas as pessoas) e da subsidariedade (do Estado); - A funo social da propriedade; - A relao ainda entre o desenvolvimento integral de cada homem e o desenvolvimento solidrio de toda a humanidade (I) (2).
(1) So os seguintes os principais textos deste magistrio: - a encclica Rerum Novarum de Leo XIII, de 1891; - a encclica Quadragesimo Anno de Pio XI, de 1931; - a mensagem de Natal de 1944 de Pio XII; - a encclica Mater et Magistra de Joo XXIII, de 1961; - a encclica Pacem in Terris de Joo XXIII, de 1963; - a declarao Dignitatis Humanae (sobre liberdade religiosa) do Conclio Vaticano II, de 1965; - a constituio pastoral Gaudium et Spes (sobre a Igreja no mundo actual) do Conclio Vaticano II, tambm de 1965; - a encclica Populorum Progressio de Paulo VI, de 1967; - a carta apostlica Octogesima Adveniens (no 80. aniversrio da Rerum Novarum) de Pa ulo VI, de 1971; - a encclica Redemptor Hominis de Joo Paulo II, de 1979; - a instruo da Congregao da Doutrina da F Libenlade Crist e Ubertao, de 1986; - a encclica Sollicitudo Rei Socialis de Joo Paulo II, de 1987; - a encclica Centesimus Annus de Joo Paulo II, de 1991. (z) Cfr. ADRITO SENAS NUNES, Princpios da Doutrina Social, Lisboa, 1969; a obra co lectiva Comentarios a Ia Pacem in Terris, Madrid, 1963; CARLOS J. ALvAm RO~ Huma nismo juridico Cristiano, Madrid, 1964; PHWPE DE LA CiAPEL.E, op. cit., pgs. 405 e segs.; ANDR-VINCENT, Le fondement du droit et Ia religion d'aprs les documenta po ntificaux contemporains, in Archives de Philosophie du Droit, tomo xvnt, Paris, 1973, pgs. 149 e sega.;, a obra colectiva Jean Paul II et las Droits de PHomme, F riburgo-Paris, 1980; a obra colectiva l Diritti Umani, cit., maxime pgs. 199 e se gs. e 492 e segs.; REN GOSTE, L'glise et les Droits de
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III - As outras Igrejas crists, designadamente as ortodoxas e .Is protestantes, tm seguido caminhos, em parte, diferentes. As Igrejas ortodoxas - Igrejas nacionais muito ligadas aos res,wuvos Estados - tm sido bastante mais tmidas na adeso aos prinzpios da liberdade poltica e at da liberd ade religiosa. Ao invs, importantssima foi a participao de algumas das xxtfisses protestantes (embor a no de todas) ao longo do sculo xvm defesa dos direitos do homem e na sua formulao, margem como aconteceria em Frana) de concepes laicistas ou agnstizas. A tica protest ante, milito mais individualista que a catlica, e, orventura tambm, o facto de o ca pitalismo ter desabrochado, primeiro, nos pases da Europa do Norte explicaro estas diferenas. Em contrapartida, por vezes, certas Igrejas protestantes caram em seca rismos ou tm adoptado atitudes menos compatveis com os direi:os do homem (1) ou me nos sensveis justia social. Grande importncia tem tido a actividade do Conselho Ecumnico das Igrejas, atravs de conferncias, documentos (z) e diferen.-es formas de interveno (3). 9. Outras religies e outras reas civilizacionais I - Se o cristianismo professa, embora historicamente com hia;os e desvios, o pr incpio da autonomia (ao menos, relativa) do temporal em relao ao espiritual e hoje, mais ou menos claramente, a
-Homme, Paris, 1982; M. VILLEY, op. cit., pgs. 105 e segs. e 131 e segs.; o n. 3 d e 1987 da revista Communio (ed. portuguesa); JORGE MIRANDA, A aGaudim et Spes, e os Direitos do Homem, in Gaudium et Spes, obra colectiva, Lisboa, 1988, pgs. 35 e segs.; Jos M. PUREZA, Notas para uma leitura crist dos Direitos do Homem, in Com munio, 1989, pgs. 152 e segs.; FRANcEsco D'AoosTtNo, 11 Diritto come Problema Teo logieo, Turim, 1992, pgs. 143 e segs.; Mtuo PwTo, A doutrina social da Igreja, ont em, hoje e amanh, in Direito e Justia, 1998, pgs. 209 e segs. No sul dos Estados Un idos e na frica do Sul. (z) Como o relatrio sobre "Direitos do Homem e Responsabilidade Crist", aprovado e m St. Polten (na ustria) em 1974. (3) V JOHN LUCAL, Vopera dei Consiglio Ecumenico delle Chiese, in Diritti Umani, pgs. 869 e segs.
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regra de que cabe aos leigos (e no aos clrigos) agir na construo poltica, o islamismo - a outra grande religio monotesta presente um pouco por toda a parte - reitera u ma viso oposta, uma viso de integrao das duas esferas. No islamismo, no possvel separar o temporal do espiritual, o jurdico do moral, a co munidade poltica da comunidade religiosa, os direitos do homem da lei divina. No s e trata de organizar o poder, trata-se tambm de incrementar a virtude. O poder is ln-ico tanto um poder poltico como um poder religioso, um poder em que se combinam
teocracia e democracia - teocracia, porque assente na soberania de Deus, e demo cracia, porque o direito de governar no tem sentido seno no mbito da comunidade e d a vontade dos crentes. O Islo proclama a dignidade inerente a todos os homens e a unidade entre eles, re forada pela relao com Deus; acredita na dimenso social da vida humana; demonstra uma particular sensibilidade perante o direito honra, o direito de desobedincia lei injusta e a igualdade econmica; procura realizar a justia distributiva; e respeita as minorias tnicas e religiosas. Todavia, no confere os mesmos direitos aos homen s e s mulheres, bem como aos muulmanos e aos no muulmanos, nem admite liberdade fora do contexto da comunidade religiosa e poltica. Daqui a no identificao das concepes islmicas com as concepes ocidentais, consideradas dividualistas e profanas; e isto manifesta-se inequivocamente quer nas Constituies dos vrios Estados actuais de religio oficial muulmana (desde a Arbia Saudita ao Iro fundamentalista) quer na "Declarao Islmica Universal dos Direitos do Homem" (1) (2) .
(I) Publicada, entre ns, em Documentao e Direito Comparado, n .* 16, 1983, pgs. 199 e segs. (_) Cfr. MARICE BORMANS, 1 diritti dell'uomo nel mondo religioso dell'lslam, in 1 Diritti Humani, pgs. 495 e segs.; CLAUDIO CORDONE, La teoria islamica dei diritt i umani, in Rivista Intemazionale di Filosofia dei Diritto, 1984, pgs. 578 e segs .; SAMI A. ALDEEB ABU-SAHLIEH, La dfinition internationale des dmits de 1'homme e t l'Islam, in Revue Gnrale de Droit Internationale Public, 1985, pgs. 621 e segs., MOHAMED ALLAL SINALEUR, Tradicin islamica y derechos humanos, in Los fundamentos filosoficos de los derechos humanos, obra colectiva, UNESCO, UM.,
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- necessrio ainda ter em cuidadosa conta, alm da rea --muulmana, civilizaes e reas geogrfico-culturais como a 2_ a China e a frica Negra. No s as identidades culturais pondentes aos diversos povos que a se inserem so muito ricas seria contraditrio pensar num mundo de direitos do homem morando-as ou destruindo-as. O que oferecem de comum essas civilizaes, a despeito de as diferenas que existem en tre elas, uma intensa vivncia gru1 e comunitria, com muito menor relevo prestado personalidade mKi-.-idual; uma sit uao de muito mais forte necessidade de segua fsica e espiritual do que na Europa; uma muito mais vincada oeeneidade colectiva; e a quase completa prevalncia do sensido dos deveres sobre o sentido dos direitos. Esta a razo por que no pode, em rigor, dizer-se que nesses pases tenha surgido uma noo jurdico-poltica de direitos do homem - no obstante, em todos, d e uma maneira ou doutra, se manifestarem o respeito pela pessoa humana, a corres ponsabilizao dos diversos membros do grupo uns pelos outros, a regra da ajuda mtua e o ^---foro de preservao da liberdade familiar (1) (2). 111 - Na ndia entende-se que as liberdades humanas requerem virtudes humanas. So c inco as liberdades sociais: a liberdade
'Madrid, 1985, pgs. 217 e segs.; FoUAD ZAKARIA, Los fundamentos filosoficos de lo s .Trechos humanos en el mundo arabe, ibidem, pgs. 251 e segs.; BERTRAND BADIE, _ -,p. cit., pgs. 118 e 229 e segs., ~me 281-282; HENRI WIBAUT, Droits de L'Nomme e : Islant, in Conscience et Libert, 1987, pgs. 16 e segs. V, em geral, PADHIKA CoomARAs^mY, Recherche et ducation en matire droits de 1'homm e en Asie, in VEnseignement des Droits de 1'homme en Asie, bra colectiva, Paris, UNESCO, 1980, pgs. 235 e segs.; YOUGINDRA KHUSHALANI, Human Rights in Asia and A frica, in Human Rights Law Journal, vol. 4, n. 4, :983, pgs. 403 e segs.; NARENDRA SINGH, A sia e os direitos do homem, in As dimenses internacionais dos direitos d o homem, obra colectiva sob a direco de Karel Vasak, trad., Lisboa, 1983, pgs. 669 e segs.; KBA M'BAYE, Os direitos do homem em frica, ibidem, pgs. 615 e segs.; o n. 3 6, 2. semestre de 1988, e m 40, 2. semestre de 1990, de Conscience et Libert. (z) Cfr. ainda FRANCESCo D'AGoST1NO, op..cit., pgs. 59 e segs.: o contraste entre a concepo jurdica ocidental e a no ocidental radica em aquela, e no esta, ser relaci onal e assente no reconhecimento da alteridade subjectiva.
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frente violncia, a liberdade frente necessidade, a liberdade frente explorao, a lib erdade frente desonra, a liberdade frente morte' e doena. E so cinco tambm as virtu des individuais: a ausncia de intolerncia, a compaixo ou sentimento de solidariedad e, a sabedoria, a liberdade de pensamento e conscincia, a liberdade frente ao med o, frustrao e ao desespero (1). Na tradio hindu, no existe distino mutuamente exclus entre o espiritual e o mundano e entre o religioso e o secular. A vida no mundo apenas um reflexo incompleto e nebuloso do espiritual, que absoluto, perfeito e total (2). Na China, o que importa, antes de mais, o cumprimento dos deveres para com os vi zinhos, em esprito de simpatia e companheirismo. Na ideia de obrigaes recprocas reve la-se o ensinamento fundamental do confucionismo (3). Na frica tradicional, as sociedades, fortemente hierarquizadas, so unificadas pela crena mstica. A inviolabilidade da vida e a entreajuda dos membros da comunidade so os valores fundamentais da ordem colectiva. Procura-se, acima de tudo, a vida em harmonia com os outros, com a natureza e com os espritos que a povoam e animam (4). IV - A difuso dos modelos jurdico-polticos europeus, a necessidade de criar ou de m anter espaos econmicos viveis (no interior de fronteiras, na maior parte das vezes vindas dos imprios coloniais), a necessidade, portanto, de quebrar laos tribais ou locais adversos, os antagonismos ideolgicos e de famlias constitucionais, em suma todos os factores que levam emergncia do Estado moderno na sia e na frica so os mes mos que suscitam ai a colo-
(') YOUGINDRA KHUSHALANI, Op. cit., pgs. 406-407. (z) R. C. PANDEYA, Fundamentos filosoficos de los derechos humanos. Perspectiva hindu, in Los fundamentos..., pg. 306. ~~,~,~, (3) YOUGINDRA KHUSHALANI, op. Cit., loc. cit., pgs. 405 e 406; M. Ld'1LNDUO, Conf ucius et son enseignement, in Conscience et Libert, 2. semestre de 1990, pgs. 60 e segs. Cfr. ANTNIO MANUEL HESPANHA, Introduo ao pensamento jurdico-poltico chins, tradi
e prospectiva, in Anais da Universidade Autnoma de Lisboa - Histria, 1994, pgs. 112 e segs. (4) YOUGINDRA KHUSHALANI, op. cit., loc. cit., pgs. 415 e segs.; KEBA M'HAYE, op. cit., loc. cit., pgs. 615 e segs.
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cda problemtica dos direitos fundamentais no sentido ocidenm jo termo - porque dia nte dos novos poderes pblicos fortecentralizados e concentrados deixam de ser ant eparas suficientes is a:-iti2as comunidades. Alguns dos dirigentes polticos dos novos Estados tm sustentado,
no a inadequao da doutrina dos direitos do homem s suas =r idades polticas, culturais e sociais, pelo menos a sua subordio aos imperativos de desenvolvimento econmico, pois s atra-7deste se alcanariam a independncia nacional e as condies use efectivao dos direitos. Todavia, a experincia de no poucos desses pase tem demonstrado que uma coisa a transplantao pura e simples destes ou daqueles mo delos institucionais europeus e outra pisa a salvaguarda de direitos bsicos de in tegridade, liberdade e segurana pessoal consignados, em textos constitucionais e interna. unais (1). Em compensao, tambm de supor que, em face de certos fac:ores de crise observados no Ocidente, da sia e da frica possam provir sinais significativos de humanizao e tran sformao: a redescoberta do lugar das crianas e dos velhos na comunidade (2), a revi talizao dos laos familiares, a reabertura natureza, o apelo a uma pior solidariedad e na vida quotidiana. 10. As atitudes i>losficas subjacentes s concepes de direi tos do homem
I - Os pressupostos filosficos so ineliminveis em qualquer posio relativa aos direito s fundamentais - assim como, recipro-
(1) Cfr. Rui MACHETE, Os direitos do homem no mundo, Lisboa, 1978, pgs. 39 e segs .; Pnln.w IIOUNTONI)1I, Los derechos humanos en Africa, in Los fundamentos..., pg s. 360 e 361; FE'rttt .IAMAA, Les pyoblmes spcifigues poss par les droits fondement aux dons les pays em voie de dveloppement, relatrio ao II Congresso da Associao Inte rnacional de Direito Constitucional, Paris-Aix-en-Provence, 1987. (2) Ainda hoje, a Constituio chinesa (de 1982) impe aos filhos maiores o dever de m anter e auxiliar os pais (art. 49.). No Ocidente, que saibamos, s a Constituio brasi leira contm norma semelhante (aR. 229 ", 2' parte).
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camente, no se depara sistema filosfico que no encare, directa ou indirectamente, a pessoa, o seu valor e a sua circunstncia (1). Em geral, as atitudes do esprito - e, por consequncia, as atitudes filosficas - a r espeito da pessoa e dos seus direitos podem ser reconduzidos tricotomia formulad a por GusTAv RADBRUCH de individualismo, supra-individualismo e transpersonalism o. O individualismo (que tambm, deste ngulo, poderia denominar-se personalismo) toma como fim principal, a realizar pelo Estado, o indivduo, a pessoa; no supra-indivi dualismo so finalidades colectivas, de ordem social, que prevalecem; no transpers onalismo trata-se de valorizar e de promover a realizao, acima de tudo, de finalid ades de obra, quer dizer, de ideias, de instituies, de resultados, como que despre ndidos de quem os fez, ou do servio em favor de quem foram pensados.
Escreve RADBRUCH (2): < H no domnio da experincia unicamente trs espcies de objectos susceptveis duma valora absoluta: a personalidade humana individual, a personalidade humana colectiva e os produtos da prpria actividade humana ou as obras humanas (Werke). Assim, podem os distinguir, correspondentemente, consoante estes trs substratos, trs espcies de valores: os "valores individuais>, os <valores colectivos" e os <<valores de obr a" (Werkwerte). Valor individual a personalidade moral. De natureza moral tambm o valor de que susceptvel a personalidade colectiva, no caso de
(1) Cfr., por todos, G. RADBRUCH, Filosofia do Direito, 4.' ed. port., Coimbra, 1961, 1, pgs. 161 e segs.; GOMES DA SnvA, Esboo de uma concepo Personalista do Direi to, Lisboa, 1965; CABRAL DE MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado, II, Coimb ra, 1966, pgs. 290 e segs.; HELMUT COBNG, Grundzge des Rechtsphilosophie, trad. ca stelhana Fundamentos de Filosofia del Derecho, Madrid, 1976, pgs. 143 e segs.; MI GUEL REALE, Filosofia do Direito, I, 8' ed., So Paulo, 1978, pgs. 211 e segs.; H. L. A. HART, Utilitarismo y Derecho Natural, in Anuario de Derechos Humanos, I, 1 981, pgs. 149 e segs.; FRANCESCG GENTILE, 1 diritti dell'uomo nella critica marxi ana dell'emancipazione poltica, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diriti n, 1981, pgs. 571 e seg.; SERGIG CGTTA, Persona, in Enciclopedia del Diritto, xxx ltt, 1983, pgs. 159 e seg.; MICHEL VILLEY, Le Droit et les. Droits de l'Homme, ci t.; BERTRAND BINocHE, Critiques des droits de l'homme, Paris, 1989; JOS MARTINEZ DE PISN, op. cit., pgs. 98 e segs. (2) Op. cit., t, pgs. 146 e segs.
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admitirmos esta. Porm, os valores lgico e esttico s se manifestam nas realizaes da cin ia e da arte, como Kvalores de cultura" (Werkwerte). "Mas fcil mostrar que no podemos servir ao mesmo tempo, em idntica proporo, todos est es valores... < Para a concepo individualista os valores culturais e os colectivos acham-se, por tanto, ao servio dos valores da personalidade. A cultura apenas um meio para a fo rmao e desenvolvimento da personalidade. O Estado e o direito no passam de instituies
para a segurana e promoo do bem-estar dos indivduos. "Para a concepo supra-individualista, pelo contrrio, tanto os valores da personalid ade como os da cultura acham-se subordinados e ao servio dos valores colectivos. Moralidade e cultura ao servio do Estado e do direito. < Para a concepo transpersonalista, enfim, os valores individuais e os colectivos acham-se colocados ao servio da Cultura e esto-lhe subordinados. "De harmonia com estas escalas, teremos, pois, que os fins ltimos, se os quisermo s resumir numa ideia suprema, sero: para a concepo individualista, a Liberdade; par a a supra-individualista, a Nao; para a transpersonalista, a Cultura" (1). No custa verificar que em supra-individualismo ou em transpersonalismo levados at s suas ltimas consequencias no so pensveis direitos fundamentais. II - Entre os que se confessam favorveis existncia de direitos fundamentais do hom em perante o Estado, so diversssimas (repetimos) as maneiras de os encarar, relaci onar e sistematizar. As grandes concepes filosfico jurdicas que se manifestam a resp eito da Constituio (z) ou a respeito do Estado (3) fazem-se outrossim sentir no co ncernente aos direitos do homem (4). (1) Cfr. RENATO Trtt:vES, Diritto e Cultura, reimpresso, Roma, 1989, pgs. 41 e seg s. (z) V Manual..., n, 3' ed., Coimbra, 1991, pgs. 52 e segs. (3) V Manual..., nt, cit., pgs. 9 e segs. f) Cfr., de diferentes premissas, nas ltimas dcadas, CASTAN TosERns, Los Derechos del liombre, Madrid, 1969, pgs. 40 e segs.; FREDI: CASTBERG, La Philosophie du Dr oit, Paris, 1970, pgs. 97 e segs.; RAYMONI) Pot.m, L'Obligation Politique, Paris, 1971, pgs. 102 e segs.; JOHN RAWLS, A Theory of Justice, 1971,
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Encontram-se, por conseguinte, com maior ou menor nitidez: a) Concepes jusnaturali stas (os direitos do homem como imperativos de Direito natural, anteriores e sup eriores a vontade do Estado) e concepes positivistas (os direitos do homem como fa culdades outorgadas e reguladas pela lei positiva); b) Concepes idealistas (os direitos do homem como ideia que se projecta sobre o pr ocesso histrico) e concepes realistas (os direitos do homem como expresso da experinc ia ou das lutas polticas, econmicas e sociais); c) Concepes objectivistas (os direitos do homem como realidades em si ou como valo res objectivos ou decorrncias de valores) trad. portuguesa Uma Teoria da Justia, Braslia, 1981, e Political Liberalismo, 199 2, trad. portuguesa Liberalismo poltico, Lisboa, 1997; Ko'rnRO TaNwCn, Some obser vations on Peace, Law and Human Rights, in Transnational Law in a Changfng Socie ty - Essays in honor of Philip G Jessup, Nova Iorque e Londres, 1972, pgs. 242 e segs.; Yves MADIOT, Droits de 1'homme et liberts publiques, Paris, 1976, pags. 21 e segs.; G. Ouxt, li dibattito sui valori e dritti fondatneraali wedle "Settimane Salisburghesi". Proposto e riflessioni, in Jus, 1978, pgs. 303 e segs.; ENtuQue D. HABA, Droits de l'homme, liberts individuelles et rationnalit juridique, in Arc hives de Philosophie du Droit, t. 25, La loi, Paris, 1980, pgs. 325 e segs.; DtNo PASINI, I dirini dell'uomo, reimpresso, Npoles, 1981, pgs. 5 e segs.; I Diritti Um ani, obra colectiva, cit., pgs. 609 e segs.; ANDRES OLLERO, Como tomar-se los der echos humanos como filosofia, in Revista de ~os Polticos, Maio-Julho de 1983, pag s. 110 e segs.; GREGORIO P=-BARBA, Derechos Fundamentales, 4.' ed, Madrid, 1983, pgs. 18 e segs.; TERRANCE Mc CONNELL, The nature and balis of inalienable rights , in Law and PhiZosophy vol. 3., n. 1, Abril de 1984, pgs. 25 e segs.; E. Pez Lufvo , Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Madrid, 1984, pgs. 132 e segs .; CARLOS SANTIAGO NINO, Etica y Derechos Humanos, cit.; Los fundamentos filosof
icos de los derechos humanos, obra colectiva, cit.; A. J. Mn.NS, Haaran Rights a nd Human Diversity, Albany, 1986; BLANDINE BARRET KtuEGEL, Les droits de 1 'homm e et le droit naturel, in Droit, Institutions et Systmes Politiques - Mlanges en h ommage Maurice Duverger, Paris, 1987, pgs. 3 e segs.; RoNnw DwottKiN, Taking Righ ts Seriously, 1977, 5. reimpresso, Ladres, 1987, maxirae pgs. 150 e segs.; DANIEL H oFFmnN, What makes a Right Fundamental, in The Review of Polticas, 1987, pgs. 517 e segs.; FxnNCESCO Cnvv.t.n, I diritti dell'uomo (prospettive poltico-culturali), in Gli operatori del diritto e i diritti dell'uomo, obra ceva, Milo, 1987, pgs. 2 63 e segs.; JANOS Kts, L'Egale Dignit - Essai sur les fondements dos droits de l' homme, trad. francesa, Paris, 1989; BtGOTTE Ctroao, Introduo ao Direito, i, Coimbra , 1989, pg. 155; CHARLES WIDNER, Direito de l'Homme et Science de l'Homme, Pour u ne thique authropologique, Paris, 1992.
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e concepes subjectivistas (os direitos do homem como faculdades da vontade humana ou como manifestaes de autonomia); d) Concepes contratualistas (os direitos do homem como resultado do contrato socia l, como a contrapartida para o homem da sua integrao na sociedade) e concepes instit ucionalistas (os direiws do homem como instituies inerentes vida comunitria) (t). 11. Direitos do homem e valores I - O caracterstico das concepes filosficas consiste em conferir uma fundamentao aos d ireitos do homem no plano dos :ins ltimos da pessoa, da sociedade e do Estado, em integrar o sis:ema de direitos numa Weltanschauung, em descobrir um sentido par a eles conforme com o sentido de vida e de valores que procuram reflectir. Porm, diante da variedade e at dos contrastes de pressupostos e sistemas filosficos e filosfico-jurdicos (2), pode perguntar-se se J apelo que se lhes faz no estril ou se, no mbito dos regimes plu>astas da actualidade, no se apresenta contraproducent e ou con,jaditria uma unidade de valores (3). Bem significativa desta perspectiva a posio de NORBERTO BOBBIO (4), para quem no po de existir um fundamento absoluto de
(') Cfr. a esquematizao de MIHAILO MARKOVIC das "alternativas de funJamentao humanis ta dos direitos do homem> (in Los fundamentos..., obra colec^Va. cit., pgs. 131 e segs.): - relativismo esttico e a-histrico, caracterstico das vises empricas, pragziticas e es truturalistas; - absolutismo de tipo Kantiano e fememonolgico; - absolutismo histrico na linha de HEGEL; - historicismo relativista segundo MARX. (z) Mesmo daqueles que se reclamam do humanismo - e, por isso, h quem ale num con flito de humanismos (assim, AuGusTE ETcHEVERRY, Le Conflit Actuei .zcs Humanisme s, de que h trad. portuguesa, Porto, 1958). (3) Cfr., por exemplo, Diritti dell'uomo e ideologie contemporanee, obra estiva, Pdua, 1988. () Sul fondamento dei diritti dell'uomo, in Rivista Internazionale di Filosoa dei Diritto, 1965, pgs. 301 e segs., e in L'Et dei Diritti, Turim, 1990, pgs. 5
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direitos historicamente relativos e estruturalmente diversos e para quem a plura lidade de concepes religiosas e morais determina um insupervel relativismo - mas, p ara quem, precisamente, esse pluralismo constitui o mais forte argumento a favor de alguns direitos como a liberdade de religio e a liberdade de pensamento. A fundamentao absoluta, continua Boaslo, no s ilusria como, algumas vezes, um pretex o para defender posies reaccionrias. No se trata, pois, de a encontrar, mas de procu rar os vrios fundamentos possveis dos direitos fundamentais. O problema de fundo d os direitos do homem hoje no tanto o de os justificar quanto de os proteger: e es te um problema no filosfico, mas sim poltico. II - Admitimos os riscos de intolerncia de uma viso demasiado rgida ou fechada dos direitos do homem, a indeterminao de muitos dos conceitos com eles conexos (I) e o s custos de uma qualquer plataforma doutrinal (eventualmente precria) ou de um qu alquer sincretismo - em detrimento do trabalho em comum pela realizao dos direitos . Nem desconhecemos a contradio em que caem muitos daqueles que, invocando constante mente o Direito natural, no concreto ignoram ou ficam indiferentes a graves viol aes da liberdade de expresso ou da liberdade de emigrao, das garantias de processo pe nal, do direito ao trabalho ou do direito ao salrio. Assim como to pouco negamos os progressos alcanados em tantos campos, apesar de to dos os obstculos e apesar das divergncias de culturas jurdicas e polticas - at porque , como notava h meio sculo JacQuES MARITAIN, homens mutuamente opostos nas suas co ncepes tericas podem chegar a um acordo prtico e, assim, contribuir para que se d um < crescimento vegetativo do conhecimento moral e do sentimento moral, uma espcie de desenvolvimento vital
e segs. Recorde-se a relao estabelecida por KEtsEN (Von Wesen und Wert der Demokra tie, trad. francesa la Dmocratie - Sa nature, sa valeur, Paris, 1932, pgs. 108 e s egs.) entre democracia e relativismo crtico. (1) Cfr. ENRIQUE P Hnsn, Droits de l'homme, concepts mouvants, idologies, in Arch ives de Philosophie du Droit, t. 29, Paris, 1984, pgs. 323 e segs.
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em si mesmo", independentemente dos sistemas filosficos (ainda que, secundariamen te, estes entrem em aco recproca com esse processo espontneo) (1) (2). Todavia, a convenincia e, mais do que a convenincia, a necessidade de perscrutar o s fundamentos ou, se se preferir, as referncias ticas subjacentes aos direitos his toricamente consignados em cada Constituio material revela-se iniludvel quer no pla no estritamente abstracto e terico, quer no plano da interpretao jurdica, quer no da poltica legislativa.
Primeiramente, reduzir a problemtica dos direitos do homem da sua positivao e garant ia como direitos fundamentais poderia equivaler a uma atitude conservadora, alhe ia s aspiraes das pessoas concretas e s transformaes sociais; poderia acarretar, para muitos, a resignao perante as leis decretadas ou perante as contingncias da sua apl icao; poderia traduzir a recusa de qualquer dimenso utpica ou idealista (3), ou a pe rda da universalidade destes direitos num mundo cada vez mais prximo e globalizad o. Em segundo lugar,- a conscincia jurdica sempre uma conscincia formada segundo certo s valores e sem um consenso bsico acerca das relaes entre a pessoa e o Estado no exi ste princpio de legitimidade (4). No ter de ser, um fundamento ltimo em termos
(1) Les Droits de VHomme et Ia Loi Naturelle, Paris, 1953, pgs. 69 e 73. V! tambm a alocuo 1.' reunio plenria da 2' sesso da Conferncia Geral da UNESCO, realizada no M co, em 1947 (in Droits des Peuples, Droits de l'Homme, pgs. 172 e 173), e Reflexes sobre os Estados Unidos, 2' ed. port., Rio de Janeiro, 1959, pg. 99. (2) Cff. CABRAL DE MoNcADA, op. cit, u, pgs. 151-152, e ainda a "auto-regncia" ou autonomia do Direito a que aludimos em Manual..., t, cit., pg. 89, nota. (3) Cfr. $EROIO COTfA, Il fondamento dei diritti umani, in I Diritti Umani, pgs. 645 e segs., ou, doutro prisma, Attualit e ambiguit dei diritti fondamentali, in D iritti Fondamentali dell'Uomo (Quaderni di lustitia, 27), Roma, 1977, pgs. 1 e se gs. (') Cif. ANDRS OLLERo TASSARA, Consenso y disenso en Ia fundamentacin de los derec hos humanos, in Derecho y Moral - Anales de Ia Catedra F. Suarez 1988, pgs. 209 e segs.; e sobretudo, JOHN R~Ls, falando num "consenso de sobreposioo ligado a valo res de razo pblica (Liberalismo poltico, cit., pgs. 26, 61, 141 e segs. e 209 e segs .) e que no implica indiferena ou cepticismo (pgs. 155 e segs.).
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filosficos, mas ter de ser, certamente, um requisito mais slido do que o simples eq uilbrio de foras polticas, econmicas e sociais (1). E nenhum regime pluralista (2) p oder subsistir, a prazo, sem a crena arreigada no valor da liberdade poltica (3). Ao invs, quando ocorre crise a respeito de valores justificativos de determinados direitos fundamentais so estes direitos que ficam postos em causa. A chamada dou trina da "segurana nacional>>, surgida em alguns pases da Amrica Latina nos anos 60 e 70 deste sculo, traduz a sobreposio de interesses de classe, alados a interesses nacionais, aos valores democrticos. Afiguram-se contraditrias a luta pela abolio da pena de morte e a reivindicao da legalizao da interrupo voluntria da gravidez. A indif rena perante a excluso social corri os direitos econmicos, sociais e culturais, assi m como o abstencionismo eleitoral corri os direitos de participao poltica. Finalmente, mesmo face do Direito positivo, inultrapassvel o problema da unidade de sentido dos direitos fundamentais. At porque pode haver diferentes leituras da s Constituies e das declaraes de direitos, necessrio tentar raciocinar em coerncia si temtica. Nem com isto se abre caminho ao subjectivismo do intrprete, porque este, enquanto tal, tem de se mover no contexto do sistema, tem de interpretar e integ rar os preceitos relativos aos direitos .fundamentais luz dos princpios que o enf ormam, tem de se inspirar na
(i) C WOLFGANG ABENDROTH, Antagonische Gesellschaft und Politische Demokratie, 19
67, trad. Sociedad Antagonica y Democracia Poltica, Barcelona-Mxico, 1973, pg. 208: a conexo da ideia do Estado social de Direito com a democracia implica que se te nha de obter em cada caso uma situao de compromisso entre os grupos sociais que ga ranta um mnimo de critrios comuns admitidos por todos. (z) Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A unidade do sistema jurdico, Coimbra, 1979, pgs. 76-7 7, distinguindo relativismo radical e pluralismo: aquele fecha-se na subjectivid ade e s compatvel com relaes externas de conflito; ao passo que o pluralismo dialgic e no exclui a pressuposio de um referente comunitrio, nem nega a procura de um sent ido atravs da dialctica das divergncias. Cfr. OTFxten HdFF'e, Pluralismus und Toleram, 1984, trad. Pluralismo y Toleranci a, in Estudios sobre Teoria dei Derecho y Otros Ensayos, Mxico, 1992, pgs. 133 e s egs.; ou Jos LnMeoo (apesar de entender que a "sociedade aberta* no deve ficar sob recarregada com contedo tico excessivo), "Sociedade aberta.. e liberdade de conscin cia, Lisboa, 1985, pgs. 140, nota, e 125 e segs.
Pane IV - Direitos Fundamentais 47 ~~aa de Direito acolhida na Constituio. S tal unidade de pensao jurdico permite apre ender o mbito de cada direito e definir a sei contedo essencial, relacionar os vrio s direitos e as diversas idades compreendidas em cada um, evitar ou resolver col ises, ciar a todos uma adequada harmonizao (1). III - Um papel extraordinariamente importante est reservado i ria na verificao da va riedade de condies de realizao dos tetos da pessoa, dentro da unidade do gnero humano (2); no conto de experincias, ora de sedimentao, ora de crise; e no des.mbrir de novos percurs os e de novos avanos. No basta, contudo, observar passivamente a histria. preciso -tir sobre ela e lig-la ao destino do homem ou da mulher em ereto, conscincia que tenha de si mesmo, con scincia que Lha dos seus direitos ou da necessidade de os adquirir e alargar em i .-dos os domnios da vida social e poltica. Como escreve MIGUEL IZEALE, da autoconscincia da dignidade do sem que nasce a ideia de pessoa, segundo a qual no se homem pelo giro facto de existir, mas pelo significado ou sentido da existncia (3). Ou citando JOO BAPTISTA MACHADO (4): "Para que o homem seja faz de transcender a sua morfose ou determinao histrica - e de esta er comunicao com mundos culturais essencialmente distintos do seu, je mesmo tempo que de aperceber-se deste - precisa de ter conscincia do ---eu prprio nascimento histrico. A intelegibilidade histrica, assim como .r intelegibilidade do histrico - e designadamente a inteligibilidade de alturas diferentes - postulam uma qualquer espcie de transcendncia nativamente ao processo histrico-social emprico. to impossvel esca a este postulado como o saltar por cima da prpria sombra. Como (') V-lo-emos a seu tempo. (2) Cfr., por exemplo, OTFtren Hora, Ls droits de l'homme comme princi;mrs de 1'h umanit politique, in Droits des Peuples, Droits de l'Homme, pgs. 88 r srgs., maxim e 105; ou GERunr BIDART CnMPOS e DnNm. E. Hewj2,mottF, Los valo,es en el sistema de los dertchos humanos, in Revista de Derecho Poltico, n. 33, .991, pgs. 9 e segs ., maxime 17 e 25-26.
(3) Op. cit., t, pg. 211. (4) Participao e descentralizao. Democratizao e neutralidade na Consmuio de 1976, Coi a, 1982, pgs. 92 e 93.
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podemos compreender a histria (e o histrico) se somos por completo imanentes histri a? Cegos de todos, andaramos s turras no escuro, e o nosso entendimento da histria (e do histrico) seria ele prprio um produto cego da mesma histria. < Mas se, para alm do processo histrico de hominizao, houver polaridades de sentido que esse processo histrico "desperta", espcie de reas morfogneas (potencialidades, " competncias", no sentido da lingustica moderna) cuja activao depende de um estimulo exterior mas que na sua desenvoluo so autnomas, ento j ser porventura possvel concebe m esquema inteligibilizador (uma teoria) do histrico. Isto pressupe, claro est, que essas polaridades de sentido no sejam, no seu contedo intrnseco, produto da histria , por corresponderem a potencialidades arquioriginrias que a formao social-histrica apenas "actualiza". " neste contexto de ideias que devemos situar a validade "absoluta" dos direitos do homem, inalienveis e inviolveis, enquanto fundamento de toda a comunidade human a, a validade "absoluta" da eminente dignidade da pessoa humana e da liberdade, enquanto valores supremos ou valores-guia. O paradigma da pessoa-valor e o valor da liberdade e responsabilidade pessoais so um paradigma e um valor "absolutos", no porque no dependam, no seu aparecimento e na sua realizao histricos, de fctores so ciais, polticos e at biolgicos e geofisicos; mas, pelo menos, porque correspondem a uma das argui-originrias orientaes possveis do desenvolvimento da humanidade capaze s de enformar todo um ciclo natural e de lhe determinar a respectiva identidade; pelo menos, com o significado de que imprimem carcter e do sentido a todo um cicl o histrico-cultural, sentido esse que sem dvida condicionado por urna infraestrutu ra econmica, mas no produto dela. Ou, na sntese de JEANNE HntscH: "As sucessivas Declaraes de Direitos so outras tanta s tentativas para criar um lugar para o absoluto humano dentro das relatividades existentes" (t). 12. Os sistemas terico-Jurdicos de direitos fundamentais I - Prima fatie no muito distantes das concepes filosficas, se bem que no derivadas a utomaticamente delas e situadas no terreno da elaborao dogmtica inerente Cincia do D ireito, depa(1) Los fundamentos filosficos de los derechos humanos en el contexto europeu, in Los fundamentos..., pg. 151.
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ram-se algumas grandes snteses, "sistemas de cristalizao dos direitos fundamentais> >, "compreenses", ou "pr-compreenses", teorias jurdicas dos direitos fundamentais (I ). Simultaneamente tentativas de reduo unidade da pluralidade `, de direitos no plano conceitua) e pontos de apoio no plano da prtica, ' so sete as principais teorias: a liberal, a institucionalista, a conser vadora, a dos valores, a democrtica, a social e a socialista marxista. II - Muito em resumo, pode dizer-se que: a) A teoria liberal tende a reconduzir os direitos fundamentais a preitos de aut onomia e de defesa, individuais e fortemente subjectivados; b) A teoria institucionalista tende a reconduzi-los ou a inseri-los em instituies, em enquadramentos objectivos e funcionais; c) A teoria conservadora tende a subordinar a liberdade indit-idual autoridade e tradio a partir de uma viso pessimista da natureza humana e orgnica da sociedade;
(I) Cfr. MAt1RICE HAUxtou, Prcis de Droit Consttutionnal, 2. ed., Paris, 1929, pc3g s. 633 e segs.; PAl1I. DuEZ, Esquisse d'une dfmition raliste des droits publics in diduels, in Mlanges R Carr de Malbetg, obra colectiva, Paris, 1933, pgs. 123 e segs. ; GII.SEPPE CtcAt-A, Diritti Sociali e Crisi del Diritto Soggettivo nel Sistema Costituzonale Italiano, Npoles, 1965, pgs. 123 e segs.; GEOItGES VLACI>OS, op. cit ., loc. cit., -jgs. 279 e segs.; ExxE>tAtrr S'rEnt, Lehrbuch des Staatsrecht, tra d. castelhana Derecho Poltico, Madrid, 1973, pgs. 238 e segs.; R. zIPPELIUS, op. c it., pgs. 176 e segs.; PAet.o LUCAS VERD, op. cit., >n, pgs. 65 e segs., e EI senti miento constitucional, !Madrid, 1985, pgs. 155 e segs.; Wdt,twM E. CONKLIN, In De fense of Fundamental Rghts, Alphen aan den Rijn, 1978; HANS-Perlar SCHNEIDER, Pec uliarid y Juncin de ,os derechos fundwlentales en el Estado Constitucional Democr atico, in Revista de Estudios Polticos, n' 2, Janeiro-Fevereiro de 1979, pgs. 13 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 54 e segs.; ANDxs O.ERO, Para uma teoria "juridica~> de ]os der>chos 4omwnos, in Revista de Estudios Politics, n. 35, Setemb ro-Outubro de 1983, pgs. 103 segs.; Jdttc PAUL MULLER, lements pour une rhorie suis se des droits fondamen=ur, trad., Berna, 1983, pgs. 2 e segs.; GEORGE E. PANICHAS , The structure of basic -uman rights, in Gaw and Philosophy, 4, ri.' 3, Dezembr o de 1985, pgs. 343 e segs.; RON'.-XL.D Dwoxxnv, op. cit., pgs. 81 e segs., 184 e segs. e 266 e segs.; RoeExr ALEXY, jp. cit., pgs. 35 e segs. e 540 e segs.; 1GNAC IO ARA PINIL(.A, op. cit., pgs. 20 e segs. e '9: ERNST-WOLPGANG B(ycK~ItD& Escrit os sobre Derechos Fundamentales, trad., Badeen-Baden, 1993, pgs. 44 e segs.; GOME S CANarILHO, Direito Constitucional, 6,' ed., Coimbra, 1993, pgs. 505 e sega.; PA ULO BoNAV>nes, Curso..., 8 ` ed., So Paulo, _999, pgs. 560 e sega. 4 - Manuel de Direito Constitucional, >V
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d) A teoria dos valores tende a identific-los com valores, com princpios ticos difu ndidos na comunidade poltica e a que fica subordinada a aco individual; e) A teoria democrtica tende a identific-los com direitos de participao, ligados rea
lizao da democracia e conformao por ela da vida colectiva; A teoria social tende a afirmar a dimenso social e positiva de todos os direitos, inclusive as liberdades, e a salientar a natureza de direitos subjectivos dos d ireitos sociais; g) A teoria socialista marxista tende a realar a dimenso econmica e concreta de tod os os direitos, a dependncia das condies materiais do seu exerccio e a sua necessria adstrio estrutura da sociedade.
III - Fcil de reconhecer que se cada uma destas teorias, tomada em si mesma, na s ua lgica prpria, incompatvel com as demais, em algumas divisam-se aspectos comuns o u complementares (assim, designadamente, na considerao do Estado social de Direito ). Por outro lado, nenhuma destas teorias vale autonomamente ou se impe margem do Di reito positivo: qualquer delas carece de ser posta prova no mbito dos diferentes ordenamentos e s pode ser adoptada quando se mostrar idnea para exprimir as suas l inhas de fora. Nenhuma se substitui ao esforo do jurista ou fornece solues imediatas : qualquer delas apenas auxlio da interpretao, construo e sistematizao jurdica e as ou os resultados prticos apenas se encontram no confronto dos princpios e preceit os com as situaes da vida. Em ordenamento pluralista, no cabe ao juiz optar por uma nica destas teorias. Ele tem de trabalhar, sim, com os contributos de vrios, na sntese possvel e constitucio nalmente adequada em face dos princpios e regras e das situaes de vida (1).
(i) ar. rGTER HXBERLE, ! diritti fondamentali nelle soeietd pturaliste e Ia cost ituzione dei pluralismo, in La democrazia alia fase dei secolo, trad. italiana, Roma-Bari, 1994, pgs. 95 e segs.; ou Goetes CANOTILHO, Direito..., eit., pgs. 1249 .
Parte N-Direitos Fundamentais
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IV - No seria sem interesse referenciar a evoluo do tratamento da temtica dos direit os fundamentais pela doutrina jurdica por:uguesa ao longo dos sculos xix e xx, at p ara explicitao ou desenvolvimento das diferentes teorias acabadas de enunciar (poi s q,ue todas ou quase todas, de uma maneira ou doutra, tiveram ou .m tido projeco e m Portugal). Dessa tarefa, contudo, j nos desincumbimos em escrito antenor (1), para o qual ag ora remetemos. CAPTULO II CONCEITOS AFINS E CATEGORIAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Direitos fundamentais e conceitos afins 13. A preferncia pela expresso "direitos fundamentais>> 1 - Se bem que j empregada no sculo XIX (2), a locuo .direitos fundamentais" remonta
principalmente Constituio de Weimar e tende agora a generalizar-se. Usam-na entre tantas, Consutuies como a alem (arts. 1 e segs.), a moambicana (arts. 26. e segs.), angolana (arts. 17. e segs.), a espanhola (arts. 10. e segs.) ou a blgara (arts. 2 5 e segs.) - assim como a portuguesa arts. 12. e segs.). Explicam este fenmeno o ultrapassar da concepo oitocen:ista dos direitos e liberdad es individuais e, sobretudo, o enlace entre direitos e Constituio. Porque constant es da Lei Fundamental, so os direitos fundamentais aqueles direitos que assumem t ambm a especfica funo que a Constituio vem adquirindo na Europa e no
Relatrio com o programa, os contedos e os mtodos do ensino de Direims Fundamentais, Lisboa, 1986, pgs. 393 e segs. Por exemplo, LOPES Pttnn, op. cit., i, pgs. 25 e 26 (embora numa acep;o algo difere nte).
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resto do mundo, ao longo dos ltimos cinquenta anos - em resultado de preceitos ex pressos, do paul proveniente da justia constitucional e de uma crescente conscinci a difundida na comunidade jurdica. Se a Constituio o fundamento da ordem jurdica, o fundamento de validade de todos os actos do Estado (como diz o art. 3 da Constituio portuguesa), direitos fundamentai s so os direitos que, por isso mesmo, se impem a todas as entidades pblicas e priva das (conforme, por seu lado, afirma o art. 18.) e que incorporam os valores bsicos da sociedade.
II - O cotejo com outras designaes, algumas das quais ainda frequentes, mostra as vantagens do termo < direitos fundamentais" e aponta, ao mesmo tempo, para certa s distines que importa salientar para banir quaisquer equvocos. Feita esta preciso terminolgica, poder-se- avanar com mais segurana, na dilucidao de f guras afins: direitos de personalidade, situaes funcionais, direitos dos povos, in teresses difusos, garantias institucionais e deveres fundamentais. E, de seguida, distinguir categorias de direitos: a) quanto aos sujeitos - direi tos fundamentais individuais e institucionais, direitos comuns e particulares, d ireitos do homem, do cidado e do trabalhador; b) quanto ao objecto - direitos rel ativos ao status libertatis, ao status civitatis e ao status activae civitatis, direitos pessoais, sociais e polticos, direitos gerais e especiais e direitos mat eriais e procedimentais; c) quanto funo - direitos e garantias, direitos, liberdad es e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais. 14. Direitos fundamentais e direitos do homem I - Na linguagem corrente, fala-se principalmente em direitos do homem; e, no ca ptulo anterior, ao considerarmos determinados aspectos histricos e filosficos, tambm no pudemos deixar de o fazer. No por acaso que isso sucede: no apenas porque da Declarao dos Direitos do Homem e d o Cidado de 1789 Declarao Universal dos Direitos do Homem se desenvolve o percurso deci-
Pane IV - Direitos Fundamentais 53 ,,,w-o na aquisio jurdica dos direitos fundamentais como porque a expresso traduz be m a ideia de direitos do homem, s por ser nomem, e direitos que, por isso mesmo. so comuns a todos os Homens (t) (2). Todavia, apesar da constante referncia de direitos fundamentais direitos do homem (e vice-versa), contra a adopo deste termo em Direito constitucional militam trs r azes. A primeira consiste em que, para l de qualquer profisso de f _nos direitos do homem , do que se cura aqui de direitos assentes na cedem jurdica, e no de direitos deri vados da natureza do homem e que subsistam sem embargo de negao ou de esquecimento da lei (3). Que a ordem jurdica no seja ou no deva ser apenas a dos aceitos positi vos, no se discute; mas tem de ser sempre atravs de normas positivas, ainda que de Direito natural positivado - como so tantas das Constituies e da Declarao Universal - que tais direis tm de ser cantados e estudados. Como dissemos no incio do captulo anterior, os direitos fundamentais, ou pelo meno s os imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana, radicam no Direito natural (ou, se se preterir, em valores ticos superiores ou na conscincia jurdica c omunitria), de tal sorte que devem ser tidos como limites transen dentes do prprio poder constituinte material (originrio) e como princpios axiolRicos -fundamentais (4). No se esgotam, porm, no Direito natural (1) Por vezes alude-se a direitos humanos a par ou em vez de direitos do ~amem. E locuo que se deve evitar: 1 ) por ser, neste momento, um anglicismo, sem a sedime ntao.de 200 anos da expresso direitos do homem (esta s parcialmente de origem france sa); 2.) por direitos humanos poder inculcar direitos inerentes humanidade ou ao gnero humano, sem pertinncia a cada pessoa concreta, cujos direitos poderiam, assi m, no ser respeitados; 3.) por nada permitir inferir que com :direitos do homem s s e tenham em vista os homens. e no tambm as mulheres (lembre-se o art. 1. do Cdigo Ci vil portugus de 1 8671. (2) Sobre a questo lingustica, v. PAULO FERREIRA DA CUNHA Res Publica Coimbra. 199 8. pQS. 76 e sees. CASTRO MENDES, op. cit., IOC. cit., pg. 114, e Direitos Fundamentais, ,n trbo, xix , pgs. 1061 e 1062. (4) Assim, Manual..., U, cit., pgs. 105 e segs.
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A segunda razo resulta da necessidade de, no plano sistemtico da ordem jurdica - e, antes de mais, da Constituio - considerar os direitos fundamentais correlacionado s com outras figuras subjectivas e objectivas. Eles no podem ser desprendidos da organizao econmica, social e cultural e da organizao poltica, exercem a um importants o papel dinamizador, projectam-se fortemente sobre uma e outra - da mesma maneir a que sofrem o influxo da Constituio econmica, da cultural e da poltica. A terceira razo decorre da observao. Os direitos fundamentais presentes na generali dade das Constituies do sculo xx - e at, em grau bastante menor, das do sculo xlx - no se reduzem a direitos impostos pelo Direito natural. H muitos outros: direitos d o cidado activo, do trabalhador, do administrado, etc. H direitos conferidos a ins tituies, grupos ou pessoas colectivas: direitos das famlias, das associaes, dos sindi catos, dos partidos. E muitos so direitos pura e simplesmente criados pelo legisl
ador positivo, de harmonia com as suas legtimas opes e com os condicionalismos do r espectivo pas. II - J em Direito Internacional, na medida em que este no se desinteressa hoje dos direitos das pessoas, tende a prevalecer o termo direitos do homem - ou o termo proteco internacional dos direitos do homem - em parte por, assim, ficar mais cla ra a atinncia dos direitos aos indivduos, e no aos Estados ou a outras entidades in ternacionais (1), e em parte por ser menos extenso o desenvolvimento alcanado e p rocurar-se um "mnimo tico> universal ou para-universal. Como se sabe, tambm essa a expresso aditada Constituio, em 1982, no preceito sobre r elaes internacionais: "Portugal, rege-se nas relaes internacionais pelos princpios .. . do respeito dos direitos do homem ...N (art. 7., n.0 1).
(') Pois existem, em Direito internacional, direitos e deveres fundamentais dos Estados, desde os que se prendem com o princpio da sua igualdade soberana do art. 2. da Carta das Naes Unidas aos declarados na Carta dos Direitos e Deveres Econmico s (de 1974).
Parte IV - Direitos Fundamentais 55 III -- Acepes prximas da locuo direitos do homem encontram-se nas expresses direitos i natos (art. 1 da Declarao de Virgnia), direitos naturais (art. 2 da Declarao de 1789 ou direitos originrios (art. 359. do Cdigo Civil portugus de 1867) (1). Claramente se apreendem netas uma concepo jusnaturalista e individualista ainda ma is vincada do que na expresso direitos do homem e um mbito muito menor do que aque le que aparece na maior parte das Constituies do sculo xx. N - Muito difundida, mormente nos pases anelo-saxnicos, a designao direitos civis - o s direitos civis como direitos dos cidados ou como direitos contrapostos aos dire itos naturais. Um dos Pactos Internacionais de execuo da Declarao Universal versa so bre "Direitos Civis e Polticos>>, ao passo que n nutro trata de "Direitos Econmico s_ Sociais e Culturais>>. Independentemente, porm, da confuso que poderia fazer-se com os direitos civis, ou direitos subjectivos prprios do Direito civil, duas notas avultam anui. Por um lado, direitos civis enquanto direitos do cidado so apenas direitos individ uais (ou direitos do indivduo como cidado), quando certo haver direitos no individu ais, direitos institucionais, e direitos do indivduo sem ser como cidado (direitos do homem, antes de direitos do cidado, e direitos da criana, do trabalhador, etc. ). Por outro lado, direitos civis, tal como aparecem naquele Pacto e noutros instru mentos internacionais, correspondem aos direitos, liberdades e garantias do ttulo u da parte t da Constituio portuguesa; no abarcam. pois. seno uma parte dos direito s que na actualidade se elevam a direitos fundamentais. De observar ainda que direitos civis se no confundem com direitos cvicos ou direit os a prestaes do Estado (e da sociedade) decorrentes da qualidade de cidado. de mem bro da comunidade poltica. (1) Ou direitos Primitivos (LOPES PRAA. oo. cit., i, nQ. 20).
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15. Direitos fundamentais e direitos subjectivos pblicos
I - Se a origem dos direitos fundamentais se encontra directamente nas correntes polticas e jurdicas dos Estados Unidos e da Frana do sculo xvllt, a elaborao dogmtica da categoria comea na Alemanha, em meados do sculo seguinte, em ambiente bem difer ente. A teoria dos direitos subjectivos pblicos tanto um esforo de explanao sistemtica dos direitos das pessoas perante as entidades pblicas (e das prprias entidades pblicas) , adequada ao estdio de ento do Direito da Alemanha, como uma reaco contra o Direito natural. Segundo ela, s o Estado tem vontade soberana e todos os direitos subjectivos pblic os fundamentam-se na organizao estadual. Mas enquanto que GERBER considera esses d ireitos um mero reflexo do Direito objectivo e um limite do poder do Estado, j JE 1..t,Mx os analisa a partir de uma ligao especfica entre o indivduo e o Estado, em t ermos de estatuto. Como escreve GeRBEx, todos os poderes de Direito privado so faculdades de uma pes soa de submeter um objecto sua vontade jurdica; e a pessoa o centro do sistema de Direito privado. No assim em Direito pblico (1). Os direitos do povo no so seno direitos exclusivamente negativos, direitos ao recon hecimento do lado livre, isto , no estatal da sua personalidade. So apenas limites dos direitos do monarca (2). Por seu turno, para JELLINEK, cada direito subjectivo atesta a existncia de um or denamento jurdico, pelo qual criado, reconhecido e protegido. , pois, o ordenament o objectivo de Direito pblico que constitui o fundamento do direito subjectivo pbl ico (3). Qualquer direito pblico existe no interesse gera(, o qual idntico ao
(1) ber ffentliehen Reehte, 1852, trad. italiana Diritto Pubblico, Milo, 1971, pgs. 31-32. (2) Ibidem, pg. 67. (j) System der subjectivem Sfentlichen Rechts, 1882, trad. italiana (com prefcio de V E. ORLANDO) Sistema dei Diritti Pubblici Subbietivi, Milo, 1912, pg. 10.
Pane IV - Direitos Fundamentais nteresse do Estado (i). S como membro do Estado o homem , em geral, ajeito de dire ito (z). Pelo facto de pertencer ao Estado, o indivduo qualificado sob diversas aspectos. As possveis relaes em que pode encontrar-se com o Estado _~oiocam-no numa srie de co ndies juridicamente relevantes. As pretenNes jurdicas que decorrem dessas condies so o que se designa com c neme de direitos subjectivos pblicos (3). II - Assim como o conceito e a expresso direitos do homem iodem ficar vinculados a um jusracionalismo insatisfatrio, tambm 3 conceito e a locuo direitos subjectivos pblicos se reportam a uma r7so positivista e estatista que os amarra e condiciona. Nenhum ~Y alor dir-se-ia lhes subjazer, no se reala o sentido de autonomia das as soas e, pelo contrrio, prevalece a ideia de soberania (ainda que u-abalhada jurid icamente). Direitos subjectivos pblicos significam direitos subjectivos tri_
J pudos por normas de Direito pblico, em contraposio aos direitos objectivos atribudos por normas de Direito privado. Ora, esta sime:ria poderia inculcar identidade de natureza - quando a priori nada justifica, quando se apresenta extremamente het erognea a estrutura fidos direitos das pessoas garantidos pela Constituio e quando, no mnimo, se afigura duvidosa a qualificao de alguns como direitos :objectivos. Por outro lado, o seu mbito abrange muito mais do que .aquele que nos propomos no presente volume. Abrange no s situaes jurdicas activas das pessoas frente ao Estado como situaes funcionais inerentes titularidade de cargos pblicos a que, em breve, i remos aludir); abrange situaes que cabem ao Direito administrativo, no tributrio ou no processual (direitos dos funcionrios e dos administrados, direitos dos contri buintes, direitos das partes em processo); e inclui ainda direitos de entidades publicas, enquanto sujeitos de relaes jurdico-administrativas. (1) Ibidem, pg. 78. (2) Ibidem, pg. 92. (3) Ibidem, pg. 96.
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de relaes jurdico-financeiras ou de outras relaes de Direito pblico interno (1) (z). Todas estas razes desaconselham, evidentemente, o emprego do termo direitos subje ctivos pblicos como sinnimo ou em paralelo a direitos fundamentais. 16. Direitos fundamentais e direitos de personalidade I - O primeiro conceito afim do de direitos fundamentais que importa referir o d e direitos de personalidade. Os direitos de personalidade so posies jurdicas fundamentais do homem que ele tem pe lo simples facto de nascer e viver (3); so aspectos imediatos da exigncia de integ rao do homem (4); so condies essenciais ao seu ser e devir (5); revelam o contedo nece s-
(I) Como se sabe, GERSER enunciava trs tipos de direitos subjectivos pblicos: dire itos do monarca, direitos dos funcionrios e direitos dos sbditos (op. cit., pgs. 47 e segs. e 65 e segs.). (2) Cfr. $ANTI ROMANO, La teoria dei diritti pubblici subbietiv, in Primo Trattat o Completo di Diritto Amministrativo Italiano, i, Milo, 1897, pgs. 111 e segs.; Oi ro MAYER, Le Droit Administratif Allemand, trad. francesa, Paris, 1903, pgs. 132 e segs.; CAEIRO DA MATA, Pessoas morais administrativas, Coimbra, 1903, pgs. 61 e segs.; ROCHA SARAIVA, Construo Jurdica do Estado, Coimbra, 1912, n, pgs. 75 e segs. , e As doutrinas polticas germnica e latina e a teoria da personalidade jurdica do Estado, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, I, n.- 3 e 4, Julho-Dezembro de 1917, pgs. 287 e segs.; FRANCO PIERANDREI, ! diritti subbie tivi pubblici nell'evoluzione delia dottrina germanica, Turim, 1940; RENATO ALES SI, La crisi attuale delia nozione di diritto soggettivo ed suoi possibili rifle ssi nel campo dei Diritto Pubblico, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1953, pgs. 307 e segs.; ELIO CASETTA, Diritti pubblici subbietivi, in Enciclopedi a dei Diritto, xtt, pgs. 791 e segs.; Rui MACHETE, Contencioso Administrativo, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, u, pgs. 694 e 695; GUSTAVO DE VELASCO, Sobre Ia divisin dei Derecho en publico y privado, in Rivista Trimestrale di Diritto P ubblico, 1978, pgs. 898 e segs.; JORGE NOVAIS, op. cit., pgs. 76 e segs.; VASCO PE
REIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Lisboa, 1995, pgs. 220 e segs. (3) CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito Civil, 2.' ed., Coimbra, 1954, t, pgs. 279-2 80. (4) GOMES DA SILVA, Op. cit., pg. 157. (5) ORLANDO DE CARVALHO, Os direitos do homem no Direito Civil Portugus, Coimbra, 1973, pgs. 24 e segs.
Parte [V - Direitos Fundamentais 59 srio da personalidade (l); so emanaes da personalidade humana em si (2); ao direitos de exigir de outrem o respeito da prpria personalidade (3); tm por objecto, no algo de exterior ao sujeito, mas modos de ser fsicos e morais da pessoa (4) ou bens r ia personalidade fsica, moral e jurdica (S) nu manifestaes parcelares da personalida de humana (6). Entre ns, remontam aos j referidos < direitos originrios> do Colgio de Seabra (7), u ma das expresses da viso antropocntrica ou "individuocntrica" que o enformava (g) e adquirem hoje consagrao formal p nominal no Cdigo Civil de 1966 (9)_ No traduzem mer as conquistas doutrinais margem da lei. m <<direitos originrios" o direito de existncia. o direito de liberdade, o direito de associaro, o direito de apropriao e o direito (I) ADRIANO DE CUPIS, OS direitos da personalidade, troiT.ihnai 1961, pg. 17; ppWn ('uNue, Teoria Geral do Direito Civil, nnliconiado, Lisboa 1971-1972. pgs. 111 e segs. (Z) OLtVF1RA AC('.RNS(3_ Direito Civil - Teoria Geral, t. Coimbra, 1997, pg. 67. (3) ADRIANO VAZ SERRA, Requisitos da responsabilidade civil, in Boletim do Minis trio da Justia, n. 92, Janeiro de 1960, pg. 135. (4) ADRIANO DE CUPIS, Op. cit., pgs. 22-23. C r. NIBINDRANATH CAPELO DE SOUSA, A Co nstituio e os direitos da personalidade, in Estudos sobre a Constituio, obra colecti va, u, Lisboa, 1978, pgs. 94 e segs. (s) CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, t, 2.' ed., Lisboa, 1995, pg. 188; MENEZES CORDEIRO, Tratado do Direito Civil, L Lisboa. 1999, pg. 157. (b) RAHHVDRANATH CAPELO DE SOUsA~ n direito geral de personalidade, Coimbra, 199 5, moxime pgs. 557 e segs. C r. DIAS FERREIRA, Cdigo Civil Anotado, t, 2. ed., Coimbra, 1984, pgs. 253 e segs.; Jos TAVARES, Os Princpios fundamentais do Direito Civil, t, 2.' ed., Coimbra, 1929 . vta. 267 e segs. ($) CABRAL DE MONCADA, Lies..., cio:, t, pgs. 133 e segs. Cfr. ORLANDO DE CARVALHo - A Teceria Geral da Relao Jurdica - Seu sentido e limites. Coimbra, 1970, pgs. 18 e segs.; ou CASTRO MENDES. Direitos, liberdades e garantias .... ciT., loc. cit., pRs. 112-113. (9) Por iniciativa de MANUEL DE ANDRADE, Esboo de um anteprojecto de Cdigo das pes soas e da famlia - Na parte relativa ao comeo e termo da personalidade jurdica, aos direitos de personalidade e ao domiclio, in Boletim d0 Ministrio da Justices. n . * 102, Janeiro de 1961, pEs. 153 e segs.
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de defesa (arts. 359 e segs. da Cdigo de 1867). E actualmente prevem-se, alm da tut ela geral da personalidade (art. 70. do Cdigo de 1966) (1), a proteco contra a ofens a a pessoas j falecidas (art. 71 ), o direito ao nome e ao pseudnimo (arts. 72. e 74 .), a reserva do contedo de cartas-missivas e outros escritos confidenciais (arts. 75., 76. e 77.), o direito imagem (art. 79 ) e a reserva sobre a intimidade da vida privada (art. 80.) - a que podem ainda ser aditados outros direitos (Z). Discute-se acerca do mbito rigoroso da figura, em face de tendncias para o seu con stante alargamento; acerca da existncia ou no de um direito geral de personalidade ; e acerca mesmo da qualificao como direitos subjectivos (por o objecto destes dir eitos se confundir com a prpria personalidade ou com manifestaes especficas delas) ( 3). Seja como for, para o que ao presente estudo concerne,
(t) Donde se pode desentranhar um direito vida, integridade fsica, liberdade, honr a - MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 2 " ed., Coimbra, 1983, pg. 206. (2) V, por exemplo, PAULO CUNHA, op. cit., pgs. 111 e segs., ou CARVALHO FERNANDE S, op. cit., I, pgs. 197 e segs. (3) Cfr., alm dos autores j citados, PIE.RRE KAYSER, Les droits de Ia personnalit Aspects thoriques et pratiques, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1971, pgs. 445 e segs.; CAVALEIRO DE FERREIRA, Noes Gerais de Direito, policopiado, Lisboa, Universidade Catlica, 1972-1973, pg. 75; CASTRO MENDES, op. cit., loc. cit., pgs. 1 11-112; ANTUNES VARELA, Alteraes legislativas do direito ao nome, in Revista de Le gislao e de Jurisprudncia, n. 3710, Setembro de 1983, pgs. 140 e segs.; DAVIDE MESSIN ErrI, Personalit (dritti delia), in Enciclopedia dei Diritto, xxxttt, 1983, pgs. 35 5 e segs.; CARLOS ROGEL VIDE, Bienes de Ia personalidad, derechos fundamentales y libertades publicas, Bolonha, 1985; ENZO ROPPO, 1 diritti delta personalit, in L'influenza dei valor! costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, obra colectiva, t, Milo, 1985, pgs. 99 e segs.; RITA AMARAL CABRAL, O direito intimidad e da vida privada, in Estudos em memria do Prof. Doutor Paulo Cunha, obra colecti va, Lisboa, 1988, pgs. 373 e segs.; MRIO RAPOSO, Curso de Direito das Pessoas, Lis boa, 1989, pgs. 41 e segs.; FRANots RIGAUX, La libert de la vie prive, in Revue inte rnationale de droit compar, 1991, pgs. 539 e segs.; Dtoco LEITE DE CAMPOS, Lies de D ireito da Personalidade, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de C oimbra, 1991, pgs. 129 e segs.; Luis ROLDO DE FREITAS GOMES, Noo de Pessoa em Direit o Brasileiro, ibidem, 1993, pgs. 340 e segs.; PAULO MOTA PINTO, O direito reserva sobre a intimidade da vida privada, ibidem, pgs. 478 e segs., e O direito ao liv re desenvolvimento da personalidade, in Portugal - Brasil Ano 2000, obra colecti va, Coimbra, 1999, pgs. 171
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svas so a proteco conferida por essa via - a par de outras -a pessoa humana e a carg a valorativa, que, assim, se acrescenta hem jurdica. II - Ora, assim sendo, os direitos de personalidade adquirem bm imediata relevncia constitucional, seja a ttulo geral, seja a zruo especial. Para l do postulado primordial do respeito da dignidade da ...oa humana (art. I da Constituio), com tudo quanto implica (1), a~es dir-se-iam corresponder aos direit os como o direito vida arts. 24. e 33 , ri.' 4); o direito integridade pessoal (ar t. 25.'); ao desenvolvimento da personalidade, capacidade civil, ao bom nome reputao, imagem, palavra e reserva da intimidade da vida privada (art. 26., n. I); direito liberdade e segurana (art. 27 ); atas garantias relativas informtica (art.
35.); o direito de resposta art. 37.), a liberdade de conscincia, de religio e de c ulto (art. 41 ), a liberdade de criao cultural (art. 42.), a liberdade de aprender e ensinar (art. 43.), a liberdade de escolha de profisso (art. 47., n- I ), o direito ao trabalho (art. 58.x, o direito ao ambiente (art. 66.x, o direito educao e cult ura (art. 73 ) e o direito cultura fsica e ao desporto (art. 79.). No obstante largas zonas de coincidncia, no so, contudo, assimilveis direitos fundame ntais e direitos de personalidade. Basta pensar nos demais direitos inseridos no texto constitucional que extravasam dali: o direito de acesso aos tribunais (ar t. 20., n. 1), o direito cidadania (art. 26 , n .* I), as garantias da liberdade e da segurana (arts. 28 e segs.), a liberdade de imprensa (art. 38 ), o direito de a ntena (art. 40.), os direitos polticos (arts. 48. e segs.), a grande maioria dos di reitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (arts. 53 e segs.) e dos direito s econmicos, sociais e culturais (arts. 58. e segs.) ou os direitos fundamentais d os administrados (art. 268 ). e segs., 225 e segs. e 243 e segs.; Joo LOUREIRO, Transplantaes: uns olhar constitu cional, Coimbra, 1995, pgs. 12 e 13; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 362-3 63; PEDRO PREZ DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, i, Lisboa, 1999, pg s. 34 e segs. (') Cfr. infra.
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Mas, sobretudo, so distintos o sentido, a projeco, a perspectiva de uns e outros di reitos. Os direitos fundamentais pressupem relaes de poder, os direitos de personal idade relaes de igualdade. Os direitos fundamentais tm uma incidncia publicstica imed iata, ainda quando ocorram efeitos nas relaes entre os particulares (como prev o ar t. 18 , n. 1, a ser estudado a seu tempo); os direitos de personalidade uma incidnc ia privatstica, ainda quando sobreposta ou subposta dos direitos fimdamentais. Os direitos fundamentais pertencem ao domnio do Direito constitucional, os direitos de personalidade ao do Direito civil (1). 17. Direitos fundamentais e situaes funcionais
I - Sob a denominao genrica de situaes funcionais, englobamos as situaes jurdicas, ac as e passivas, dos titulares dos rgos e, porventura, de certos agentes do Estado P de quaisquer entidades pblicas enquanto tais. Englobamos as situaes jurdicas em que se subjectivam os estatutos inerentes aos cargos desempenhados por essas pessoa s no Estado e noutras entidades pblicas (z). Na Constituio portuguesa prevem-nas, em geral, os arts. I17 n. 2, e 164., alnea m); e, em especial, os arts. 130. (atinente responsabilidade criminal do Presidente da R epblica), 154 (incompatibilidades e impedimentos dos Deputados), 155., n .* 2 (fal tas de Deputados a actos ou diligncias oficiais, por causa de reunies ou misses da Assembleia), 157. (imunidades parlamentares), 158. (direitos e regalias dos Deputa dos), 196 (efectivao da responsabilidade criminal dos membros do Governo), 216. (ga rantias e incompatibilidades dos juzes) e 223 , n .* 2, alnea g) (recursos relativo s perda de mandato de Deputados). Embora injustificveis face dos princpios da igualdade dos cidados, da temporariedad e dos cargos polticos e da forma repu-
(1) Com algum exagero, decerto, chegmos a escrever: os direitos fintais so os dire itos de personalidade no Direito pblico; os direitos de personalidade os direitos
fundamentais no Direito privado (Cincia Poltica..., cit., a, pg. 213). (2) Cfr. LoN MtcHOUn, La Thorie de Ia PersonalitE Morale, t, Paris, 1906; pgs. 147 e segs.; ou RocttA SARAVA, Construo..., cit., a, pgs. 91-92.
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blicana de governo [arts. 13 , 50. n. 2, 118. e 288 , alnea b)], legislao vria tem e lecido ainda algumas situaes de vantagem, designadamente penses de reforma, em favo r de ex-titulares de rgos de poder (1) - situaes ps funcionais, assim aproximveis de s ituaes funcionais (2). 11- Muito variveis so a natureza e a estrutura destas situaes: a) Desde verdadeiros direitos subjectivos, pessoais (u g., direito de livre trnsito e direito a carto e special de identificao) e patrimoniais (direito a remunerao) a deveres (a comear pelo dever geral de desempenho do cargo com zelo) (3) e a restries (como so as incompat ibilidades) (4); b) Direitos funcionais ou regalias - situaes de vantagem destinadas a propiciar o desempenho do cargo em condies ptimas e a contribuir para a dignificao da funo; c) Garantias como as imunidades (responsabilidade e inviolabilidade pessoal) e o direito de recurso para Tribunal Constitucionalcontra a perda de mandato; d) Especficas situaes de responsabilidade (tipificadas sob a forma de crimes de res ponsabilidade dos titulares de cargos polticos) (5) e especficas formas de proteco p enal (contra atentados ou agresses de que esses titulares sejam alvo) (6).
V Lei n.' 26/84, de 31 de Julho (art. 8.), Lei n' 4/85, de 9 de Abril arts. 24. e segs.), e diplomas subsequentes. (z) GOMES CANOTILHO (A concretizao da Constituio pelo legislador e pelo Tribunal Con stitucional, in Nos Dez Anos da Constituio, obra colectiva, Lisboa, 1987, pgs. 371372) fala em leis incidentes em "causa prpria" dos autores do acto e observa que a Lei n.' 4/85 cria o original situao de quer os rgos legife:-antes quer os rgos de co ntrolo no oferecerem <distanciao" suficiente para uma fiscalizao materialmente intens ificada. (3) E incluindo o dever de declarao acerca do patrimnio e dos rendimentos, no incio e no termo do exerccio do cargo (Lei n. 4/83, de 2 de Abril) e acerca de incompati bilidades e impedimentos (Lei n' 64/93, de 26 de Agosto). () Cfr. Jorge Miranda, Lei reguladora de incompatibilidades de cargos pblicos, in O Direito, 1992, pgs. 261 e segs. (5) V. a Lei n' 34/87, de 16 de Julho. (6) V arts. 327', 328' e 333. do Cdigo Penal.
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III - Mas as situaes funcionais distinguem-se claramente quer dos poderes funciona is quer dos direitos fundamentais. No se confundem com os poderes funcionais - em que se analisa a competncia dos rgos ou que, sendo os rgos colegiais, so autonomizados para efeito de dinamizao dessa comp
etncia (assim os poderes funcionais dos Deputados, segundo 0 art. 156. da Constitu io) - por os poderes funcionais se reconduzirem ao prprio Estado em acto, serem sit uaes jurdicas essenciais ou primrias, cujo eficaz exerccio equivale ao exerccio do pod er pblico (1). Distinguem-se dos direitos fundamentais - e isso o que interessa aqui - por os d ireitos fundamentais implicarem diferenciao, separao ou exterioridade diante do Esta do. As situaes funcionais so situaes jurdicas de membros do Estado-poder ou do Estadoaparelho (conforme se quiser), os direitos fundamentais so situaes jurdicas de membr os do Estado-comunidade, das pessoas que o constituem (ainda que no especifica ou necessariamente na veste de cidados). Ao passo que as situaes funcionais so consequn cia da prossecuo do interesse pblico e este prevalece sempre sobre o interesse dos titulares, os direitos fundamentais s existem a onde haja um interesse das pessoas que valha por si, autnomo, diferenciado. Da, em princpio, o carcter obrigatrio do ex erccio ou da invocao de algumas das situaes funcionais (Z) e o carcter livre do exercc o dos direitos fundamentais (3).
(t) Sobre toda esta problemtica, v. JORGE MIRANDA, Deputado, Coimbra, 1974, pgs. 2 8, 55 e segs. e 63 e segs., e autores citados; e CARLA GOMES, Imunidades parlame ntares, Coimbra, 1998. (2) O titular das imunidades deve fazer tudo quanto seja possvel para evitar que outrem as viole (assim, relatrio da comisso eventual de inqurito deteno do Deputado Ma nuel Lopes, in Dirio da Assembleia da Repblica, ttt legislatura, 1.' sesso legislat iva, 1.' srie, n. 145, reunio de 26 de Julho de 1984, pg. 6301). J no ser sempre assim com as regalias, e no ter de o ser com os direitos dos titulare s. (3) Ur., reportando-se, porm, a poderes funcionais, PALONA BIGLINO Castros, Las f aculdades de los parlamentaris son derechos fundamentales?, in Revista de las Co rtes Generales, 3. quadrimestre de 1993, pgs. 54 e segs.
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No quer isto dizer que o elemento funcional esteja ausente de :---ns dos direitos fundamentais e que no haja concepes (as _-ra-individualistas e as transpersonalistas, h pouco mencionadas) -, tendem a fa z-lo realar em geral. S que os direitos, quaisquer :~-_:tos, desaparecem quando absorvidos pela funo. Assim como nada impede que a Constituio e a lei confiram y.~ atuaes funcionais, e at aos poderes funcionais, formas de _-eia anlogas s de dire itos fundamentais. Bem podem faz-lo, em -=-ne da proteco das minorias, do princpio r epresentativo, da ---e7arao de poderes ou da jurisdicionalidade inerente ao Estado de :-eito: o que se verifica hoje, entre ns, com a garantia do -_-- urso para o Tribunal Constitucional por parte do Deputado relaumente perda do mandato e a eleies no mbito das respec-. is assembleias [art. 223., n. 2, alnea g), da Constituio, aps _ J97. e arts. 91.-A, 91.-B e 102.-D da Lei n. 28/82, de 15 __ -Novembro, na redaco dada pela Lei n. 13-A/98 de 26 _: Fevereiro]. IV - Zona prima facie cinzenta entre situaes funcionais e -_reitos fundamentais a dos direitos e deveres dos funcionrios e _=entes do Estad o contemplados na Constituio (arts. 269., 270. =71.). Dadas a extenso da categoria, a
tendncia para assimilar =_ncionrios e agentes a trabalhadores (t) e a natureza de alguns -esses direitos - como o de opo partidria (art. 269., n. 2) e o audincia e defesa em processo disciplinar (art. 269., n. 3) -arece irrecusvel tratar-se de autnticos direitos fundamentais, de :reitos fundamentais particulares na acepo que, dentro em breve, --r posta em foco. O art. 270. (aditado em 1982) confirma este entendimento, ao ,-rever a restrio de alguns direitos fundamentais dos militares e entes militariza dos (2).
(1) E que levou na reviso constitucional de 1982 a substituir no art. 269. (mas s.. nele) essa designao pela de "trabalhadores da Administrao Pblica e demais tentes do Estado e outras entidades pblicas". (2) Assim, VIEIRA DE ANDRADE, Op. cit., pg. 87. 5 - Manual de Direito Constitucional, IV
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18. Direitos fundamentais e direitos dos povos
I - Nos ltimos trinta ou quarenta anos vem-se falando em direitos dos povos, em c omplemento (e, s vezes, quase em substituio) dos direitos do homem ou dos direitos fundamentais. Como se l no art. 1. de cada um dos dois Pactos das Naes Unidas de 1966: "Todos os p ovos tm o direito de dispor deles mesmos e de determinar livremente o seu desenvo lvimento econmico, social e cultural; para atingir os seus fins, todos os povos p odem dispor livremente das suas riquezas e dos seus recursos naturais, sem prejuz o das obrigaes decorrentes da cooperao econmica internacional, fundada sobre o princpi o do interesse mtuo; em nenhum caso, poder um pas ser privado dos seus meios de sub sistncia". Vrias resolues da Assembleia Geral das Naes Unidas e numerosas conferncias e reunies c entficas e polticas, especialmente sob a gide da UNESCO, tm-se ocupado no s dos direit os autodeterminao, ao desenvolvimento e aos recursos naturais mas tambm dos direito s identidade cultural, participao no patrimnio comum da humanidade, comunicao entr s povos e paz, chegando-se aqui e ali a sugerir a sua prevalncia sobre os direito s individuais (1). Em 1981 foi celebrada a Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos (ao pass o que na Europa e na Amrica existem, sim, convenes de direitos do homem). Entre ns, a Constituio dispe que Portugal se rege nas relaes internacionais por (entre outros) os princpios do respeito dos direitos do homem e dos direitos dos povos (art. 7., n. 1) e que reconhece o direito dos povos autodeterminao e independncia e a o desenvolvimento, bem como o direito a insurreio contra todas as formas de opresso (art. 7., n. 3) (z).
(1) Em 1976, em Argel, por iniciativa da Fundao Lelio Basso foi elaborada uma "Dec
larao de Direitos dos Povos". (2) Sobre a histria e o sentido destes preceitos, v. Manual..., 111, 4." ed., Coi mbra, 1998, pgs. 194 e segs.
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11 - O movimento de afirmao ou reivindicao destes "direi.: dos povos" corresponde, p or certo, a uma significativa tendncia da -"_ _itica e do Direito internacionais dos nossos dias, ligada desloca_. de relaes entre as potncias, ao despertar do cham ado Terceiro `-lindo e ao avolumar dos seus problemas, crescente circulao de -esso as e bens, s novas estratgias de matrias-primas e energia. Trata-se de questes de so berania poltica e econmica e trata-se `mbm da conscincia assumida (por enquanto talvez s por alguns) c injustia criadas e mantidas no interior de uma mesma Humani -.=de. Da a conexo com a procura de uma "nova ordem econmica -:ernacional" e de uma "nova ordem internacional da informao" da a insero, por vezes proposta, nos chamados direitos de solida-;-dade ou de terceira gerao a que j nos referimos (I). Todavia, no parece inteiramente correcto erguer sobre aquela -:~ndncia ou sobre aqueles evidentes factores de transformao do Direito das Gentes um conceito de direitos dos povos, nem , em =aso algum, aceitvel assimilar os dire itos dos povos aos direitos homem. No se justifica - salvo em circunstncias excepcionais de :-conhecimento de movimentos de libertao ou anlogos - confi arar os povos como sujeitos de Direito internacional, ao lado ou rrl vez dos Estados. De resto, porque a noo de povo implica a de
Cf, na doutrina, Le Droit au Dveloppement au plan international, o bra ~Aectiva, Alphen aan den Rijn, 1980; HRIBERT GOLSONG, volution de la concep -.in dei droits collectifs dans la politique internationale, in Les Droits de l' Homme - Droits Collectifs ou Droits Individuels, obra colectiva, Paris, 1980, pgs. 137 segs.; JOS 01-META CHALBAUD, El derecho de autodeterminacin de los pueblos , Bilbau, 1980; ROBERTO PELLOUX, op. cit., loc. cit., pgs. 53 e segs.; JEAN-JACQUES 'SRAEL, Le droit au dveloppement, in Revue Gnrale de Droit International Public, :983, pgs. 5 e segs.; a introduo de ROBERTO PAPINI obra colectiva, cit., Droits .zes Peuples. Droits de 1'Homme, pgs. 9 e segs.; GIANCARLO GUARINO, Autode-ermina zione dei popoli e Diritto Internazionale, Npoles, 1984; EDMOND JOUVE, Le Droit d ei Peuples, 1986; KARL JOSEF PARTSCH, Recent development in the field of -eoples 's rights, in Human Rights Law Journal, 1986, pgs. 117 e segs.; PHILIP .kLSTON, S ome notes on the concept of the right to development, in Essais sur le con_ept d u "droit de vivre", obra colectiva, Bruxelas, 1988, pgs. 73 e segs.; PEDRO PINTO LEITE, O Direito Internacional e os Direitos dos Povos, in Revista de Informao Leg islativa, n. 109, Janeiro-Maro de 1991, pgs. 183 e segs.
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Estado, a autodeterminao de qualquer povo equivale sua passagem a povo de um Estad o com que se identifique (t). Sobretudo, no pode fazer-se confuso entre tais direitos dos povos - desde o direit o autodeterminao ao direito paz - e os direitos do homem - o direito vida, liberda de fsica, s convices religiosas e filosficas, ao trabalho, etc. So coisas completament e diversas, mesmo se interligadas. Os direitos dos povos so direitos de colectivi dades mais ou menos bem definidas, em variveis situaes (2); os direitos do homem di reitos das pessoas (sempre pessoas individuais, concretas, irredutveis e insubsti tuveis) (3). O exerccio de direitos fundamentais por membros de comunidades dependentes (maxim e de direitos polticos) tem sido um meio de conquista de direitos dos povos. Tal como a efectivao destes deveria ser um veculo de efectivao de direitos do homem (quer direitos econmicos, sociais e culturais quer liberdades). Nem sempre isto tem su cedido; e, muito pelo contrrio, tem-se assistido, em no poucos lugares, ao sacrifci o - em nome de ideologias desenvolvimentistas ou outras - de direitos fundamenta is das pessoas em nome de direitos ou pretensos direitos dos povos. 19. Direitos fundamentais e interesses difusos I - Aquilo a que se vai dando o nome de interesses difusos (4) (5) uma manifestao da existncia ou do alargamento de
(i) Manual..., m, cit., pgs. 51 e segs. (z) Nem deixa de ser elucidativo que os direitos dos povos e os chamados direito s de terceira gerao tenham aparecido primeiro, ou sobretudo, em textos internacion ais. (3) Como observa ainda um Autor (ROBERT PELLOUX, op. cit., loc. cit., pgs. 67 e 6 8), o objecto dos direitos dos povos , muitas vezes, impreciso; por vezes retomam -se, sob feio diferente, direitos econmicos e sociais ou contradizem-se liberdades fundamentais; e a sua proteco dificil de assegurar. "Os novos direitos do homem ar riscam-se a desvalorizar os verdadeiros direitos do homem". (4) At na lei: v. art. 9. do Decreto-Lei n. 387-A/87, de 29 de Dezembro (sobre prot eco jurdica), ou art. 20., n. 1, alnea e), da Lei n. 9/91, de 9 de Abril (estatuto do rovedor de Justia). (5) Cfr. a obra colectiva La tutela degli interessi difusi nel diritto comparato com particolare riguardo alla protezione dell'ambiente e dei consomatori, Milo,
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-ecessidades colectivas individualmente sentidas" (1); traduz um _.: entrosament os especficos de Estado e sociedade; e implica for~.~ complexas de relacionamento entre as pessoas e os grupos no '.~.-'nito da sociedade poltica que, s podem ser aprendido numa -: . a perpectiva de cultura cvica e jurdica. Trata-se de necessidades comuns a conjuntos mais ou menos ~_-=os e indeterminados de indivduos e que somente podem ser
-.~_afeitas numa perspectiva comunitria. Nem so interesses pbli: . nem puros interes ses individuais, ainda que possam projectar-se, modo especfico, directa ou indirectamente, nas esferas jurdicas ---ias ou daquelas pessoas. o que se verifica na nossa Constituio com a valorizao do -;-_rimnio cultural [arts. 9., alnea e), 66., n. 2, alneas c) e e), -8.]; com a defesa do ambiente e a conservao da natureza ^s. 9., alnea e), 66. e 90.]; com a preservao e o aproveitamento -1-s recursos naturais [arts. 9., alnea c), 66., n. 2, alnea d), e 81., :~:neas l) e m )]; com a sade pblica (arts. 52., n. 3, e 64.); com proteco do consumidor [arts. 52., 3, 60. e 81., alnea h)]; _ Im a cobertura mdica e hospitalar do pas [art. 64., n. 3, al-
--6: MIGUEL SANCHEZ MORN, La participacin del ciudadano en la Administrar publica, Madrid, 1980, pgs. 116 e segs.; PtETRO VIRGA, La tutela giudiziaria .~ . Confronti della pubblica amministrazione, 3.' ed., Milo, 1982, pgs. 37 e segs .; _ =.:RLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Os direitos dos consumidores, Coimbra, 1982, ~ ~_:. 226 e segs.; RENATO FEDERICI, Gli interessi diffusi, Pdua, 1984; ALVARo LUIZ -ERY MIRRA, Interesses difusos: a aco civil pblica e a Constituio, in Revista _._ Informao Legislativa, Abril-Junho de 1987, pgs. 169 e segs.; GERMAN BIDART _ =m POs, Las obligaciones em el Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1987, -=s. 89 e segs.; o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 6 de Janeiro de 1988, - Boletim do Ministrio da Justia, n. 373, Fevereiro de 1988, pgs. 499 e segs., --.zrime 504; COL Ao ANTUNES, A tutela dos interesses difusos em Direito Admi-_s;rativo, Coimbra, 1 989, e O procedimento administrativo de avaliao do impacto -nbiental, Coimbra, 199 8, mxime pgs. 71 e segs.; MAURO CAPPELLETTI, Le pou:r dos jugos, trad., Aix-en-Pro vence, Paris, 1990. pgs. 57 e segs.; ADA PELLEGRINI _: RINOVER, A defesa do meio ambiente em juizo como conquista da cidadania, in P or~ -.,zal-Brasil Ano 2000, obra colectiva, pgs. 141 e segs. (I) Cfr. o conceito de necessidades colectivas individualmente sentidas, a -ropsito da noo de servios pblicos, em MARCELLO CAETANO, Manual de Direito 'iministra tivo, 9.' ed., II, Lisboa, 1972, pgs. 1041 e segs.
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nea b)]; com a existncia de uma rede de transportes e equipamento social [art. 65 , n.' 2, alnea a)]; com a existncia de uma rede de creches e de outros equipamento s sociais de apoio famlia [art. 67., n. 2, alnea b)].
II - No pode dizer-se que quem quer que seja possua um nico, genrico e indiscrimina do direito proteco do patrimnio monumental, ou ao controlo da poluio e da eroso, ou lubridade pblica, ou a uma rede de transportes, etc. O que se encontram a so interesses difusos, interesses dispersos por toda a comuni dade e que apenas a comunidade, enquanto tal, pode prosseguir, independentemente de determinao de sujeitos. E ela prossegue-os, por modos muito diferenciados: por servios da Administrao directa ou indirecta do Estado, por associaes pblicas ou por o utras entidades da Administrao autnoma, por associaes privadas, pelos prprios interess ados inorganicamente, em moldes ou no de democracia participativa (t). Direitos podem, contudo, emergir quando tais interesses venham a radicar em cert as e determinadas pessoas ou venham a confluir com outros direitos, sejam direit os com que tenham alguma interferncia ou dos quais se possam fazer decorrer (v g.
, o direito vida ou o direito cultura), sejam direitos de iniciativa, de promoo ou de defesa. Nos condicionalismos mutveis da vida contempornea e de Constituies com caractersticas de abrangncia como a portuguesa, os interesses difusos oferecem, pois, uma impre sso de volatilidade e de cruzamento de linhas de fora insusceptveis de se reconduzi rem a esquemas unilaterais.
(1) Cfr. Cot..ao ArrrttNes, O procedimento..., cit., pg. 97: a caracterstica fundam ental de situaes jurdicas relativas aos interesses difusos reconhece-se no facto de a tutela dos direitos pluri-individuais ser a resultante da tutela objectiva (o s bens so directamente tutelados pelo ordenamento jurdico, sem qualquer mediao de su jeitos) de uma multiplicidade de objectos que formam como que uma universalidade (com isto no se pretende, obviamente, negar que, em ltima anlise, a tutela seja of erecida aos sujeitos, mas estes actuam agora perferencialmente em funo da tutela o bjectiva dos bens, e no na defesa de qualquer direito subjectivo).
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111 - O art. 52., n. 3, alnea a), da Constituio (aps 1989 e 1997) (1) confere a todos, pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o direito d e aco popular nos casos e termos previstos na lei, para promover a preveno, a cessao o u a perseguio judicial das infraces contra a sade pblica, os direitos de consumidores, a qualidade de vida, a preservao do ambiente e do patrimnio cultural, bem como de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnizao (z). Alargam-se, assim, os meios da tutela dos interesses difusos, mas a localizao e a formulao constitucionais no se afiguram as melhores, porquanto se confundem, sob o mesmo nome (3), essa aco colectiva, mais ou menos correspondente class action do D ireito norte-americano ou a figuras homlogas (4) e a aco popular, verdadeira e prpri a, da grande tradio entre ns (5) - aco judicial relativa a interesses pblicos promovid a por qualquer cidado, por qualquer membro do populus [a que alude, de resto, aps 1997, o art. 52., n. 2, alnea b), contemplando a defesa de bens do Estado, das regie s autnomas e das autarquias locais] (6). No faltam leis ordinrias das ltimas dcadas contemplando formas de promoo de interesses difusos atravs da atribuio de direitos a cidados ou a grupos de cidados: assim, o ar t. 6. da Lei n. 13/85, de 6 de Julho (lei do patrimnio cultural), os arts. 40. e 44. da Lei n. 11/87, de 7 de Abril (lei de bases do ambiente), os
Cujos antecedentes so os arts. 66., n. 3, e 78., n. 3, vindos de 1982. (2) Cfr. Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 1.8 sesso legislativa, 2' srie, n.' 55-RC , acta n. 53, pgs. 7745 e segs. (3) No Brasil, a Constituio actual faz o mesmo (art. 5., n. 73). (4) A melhor localizao seria no art. 20. em sede dos princpios gerais, e no aqui, no captulo sobre direitos de participao poltica. (5) A Carta Constitucional chegou a prever aco popular em caso de suborno, peita, peculato e concusso de juzes e oficiais de justia (art. 124.). (6) Cfr. ROBIN DE ANDRADE, A aco popular no Direito Administrativo Portugus, Lisboa , 1967; NUNo ANTUNES, O direito de aco popular no contencioso administrativo portu gus, Lisboa, 1997; MARIANA SOTrO MAIOR, O Direito de aco popular na Constituio da Repb lica Portuguesa, in Documentao e Direito Comparado, n. 75176, 1998, pgs. 239 e segs. Sobre o Brasil, v., por todos, JOS AFONSO DA SILVA, Aco popular constitucional, So Paulo, 1968.
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arts. 13. e 17. e segs. da Lei n. 24/96, de 31 de Julho (lei de defesa dos consumid ores), os arts. 5. e segs. da Lei n. 35/98, de 18 de Julho (organizao no governamenta is do ambiente); e, sobretudo, o art. 53. do Cdigo do Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n. 442/91, de 15 de Novembro) e a Lei n. 83/95, de 31 d e Agosto (direito de participao procedimental e de aco popular). Tm legitimidade para a proteco de interesses difusos os cidados, a quem a actuao admin istrativa possa provocar prejuzos relevantes, as associaes e as fundaes sem carcter po ltico ou sindical que tenham por fim a defesa desses interesses e os rgos das autar quias locais das respectivas reas (art. 53. do Cdigo do Procedimento Administrativo e art. 2 da Lei n. 83/85). Nos processos de aco popular, o autor representa, por iniciativa prpria, com dispen sa de mandato a autorizao expressa, todos os demais titulares dos direitos ou inte resses em causa que no tenham exercido o direito de auto-excluso (art. 14. da Lei n . 83/85); as sentenas tm eficcia geral, salvo quando o julgador deva decidir por for ma diversa fundado em motivaes prprias do caso concreto, no abrangendo, contudo, os que tenham exercido esse direito de auto-excluso (art. 19.); e a indemnizao por viol ao de interesses dos titulares no individualmente identificados fixada globalmente (art. 22., n. 2) (1). Aos titulares de interesses difusos reconhecido tambm um direito de interveno na aco penal, quando esses interesses envolvam proteco penal (art. 25. da Lei n. 83/85). 20. Direitos fundamentais e garantias institucionais 1 - Conhecem-se duas noes de garantia institucional: um conceito lato e impreciso de disposio constitucional em que se
(1) Cfr. Rui MACHETE, Algumas notas sobre os interesses difusos, o procedimento e o processo, in Estudos em memria do Prof. Doutor Joo de Castro Mendes, obra cole ctiva, Lisboa, 1992, pgs. 651 e segs.; MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA et alii, Cdigo do P rocedimento Administrativo, 2. ed., Coimbra, 1997, pgs. 269 e segs.; LEBRE DE FREI TAS, A aco popular ao servio do ambiente, in AB VNO AD OMNES - 75 anos da Coimbra E ditora, obra colectiva, Coimbra, 1998, pgs. 799 e segs.
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contempla e em que, portanto, se garante qualquer instituio no mais amplo sentido (abrangendo at qualquer direito tomado como instituio) (1); e um conceito restrito de disposio constitucional consagradora de qualquer instituio ou de qualquer forma o u princpio objectivo de organizao social. No primeiro sentido, a liberdade religios a ou a liberdade de imprensa podem ser vistas como garantias institucionais; no segundo, s o podero ser a religio ou as confisses religiosas ou a imprensa. As garantias institucionais, numa acepo restrita e rigorosa, no sculo xlx, ou estav am fora das Constituies,ou, quando nelas admitidas, no eram alvo da ateno dos estudio sos. No se quadravam com a ambincia individualista, na qual se encarava a sociedad e como uma associao de indivduos livres; e com a ambincia liberal, em que se tendia a reduzir os direitos a liberdades e a garantias, muitos deles (seno todos) consi derados anteriores e superiores ao Estado e vida social.
Ao invs, no sculo xx, o dilatar do mbito da Constituio material, a conscincia de que o indivduo vive situado em comunidades e instituies, as presses dos grupos e a interv eno intensssima do Estado no domnio econmico, social e cultural concorrem para fazer salientar constitucionalmente, a par dos direitos fundamentais, instituies numeros as, de cuja subsistncia e de cujas condies de desenvolvimento curam normas especfica s. E em face dessas instituies ou, s vezes, mais simples e impropriamente, em face de grandes directivas constitucionais destinadas a presidir regulamentao legislativ a de certas matrias, que se fala em garantias institucionais. O conceito entremostra-se, por isso, na anlise da Constituio de Weimar, e vem a ser C. SCHMITT (na sua teoria da Constituio, construda volta desse texto) que o divulg a em contraposio ao conceito de direitos fundamentais (tomado este, porm, de um ngul o
(I) JORGE MIRNDA, Cincia Poltica..., cit., Ii, pg. 243, e, de certo modo, OLIVEIRA A SCENSO, Reordenamento Agrrio e Propriedade Privada, in Curso de Direito e Economia Agrria, obra colectiva, Lisboa, 1965, pg. 283.
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excessivamente liberal) (1). Aps a segunda guerra mundial, e numa fase de consoli dao e extenso do Estado de Direito, revestem-se as garantias institucionais de todo s os meios de proteco inerentes ordem constitucional de valores (Z). II - Se a distino em puros termos formais no oferece grandes dvidas, j no exame do Di reito constitucional positivo podem surgir dificuldades de qualificao, at porque as Constituies tratam, no raro, conjuntamente os direitos fundamentais e as garantias institucionais. Para saber ento se determinada norma se reporta a um direito ou a uma garantia in stitucional, haver que indagar se ela estabelece uma faculdade de agir ou de exig ir em favor de pessoas ou de grupos, se coloca na respectiva esfera jurdica uma s ituao activa que uma pessoa ou um grupo possa exercer por si e invocar directament e perante outras entidades - hiptese em que haver um direito fundamental; ou se, p elo contrrio, se confina a um sentido organizatrio objectivo, independentemente de uma atribuio ou de uma actividade pessoal -caso em que haver apenas uma garantia i nstitucional.
(I) Escreve SCHMITT (Op. Cit., pg. 198): < A garantia institucional , por essncia, limitada. Existe s dentro do Estado e no se baseia na ideia de uma esfera de liber dade em princpio ilimitada, antes diz respeito a uma instituio juridicamente reconh ecida que, como tal, sempre uma coisa circunscrita e delimitada ao servio de cert as tarefas e de certo fim, ainda quando as tarefas no estejam especializadas em p articular e seja admissvel alguma "universalidade do crculo de actuao". (2) Cfr. ETIENNE GRISEL, Op. Cit., pgs. 111 e segs.; LUCIANG PAREIG ALFONSO, Gara ntia institucional y autonomias locales, Madrid, 1981; VIEIRA DE ANDRADE, op. ci t., loc. cit., pgs. 94-95; RGBERT ALEXY, Op. cit., pgs. 237 e segs.; SILVA LEITO, C onstituio e Direito de Oposio, Coimbra, 1987, pgs. 129 e segs. e 220 e segs.; JOS MARI A BANO LEN, La distincin entre derecho fundamental y garantia institucional en la Constitucin espaxola, in Revista espanola de Derecho Constitucional, Setembro-Deze mbro de 1988, pgs. 156 e segs.; PEDRO CRUZ VILLALN, Formacim.--- cit., loc. cit., pg s. 54 e segs.; ALFREDO GALLEGG ANABITARTE, Derechos fundamentales y garantias in stitucionales: analises doctrinal y jurisprudencial, Madrid, 1994; PAULO BONAVID
ES, Curso..., cit., pgs. 491 e segs. (este Autor distingue garantias instituciona is simples e garantias instituciones qualificadas ou garantias que se impem mesmo a leis de reviso constitucional); MRCIO IORIO ARANHA, Interpretao Constitucional e as Garantias Institucionais de Direitos Fundamentais, So Paulo, 1999, pgs. 167 e s egs.
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indiscutvel que, entre tantos outros, so direitos fundamentais o direito vida (art s. 24. e 33 , ri.' 4), o direito de reunio (art. 45.), o direito de sufrgio (art. 49.) , o direito greve (art. 57., n 5 1 e 2) ou o direito habitao (art. 65.). E que so g ntias institucionais o casamento (art. 36., n.S 1, 2 e 3), a adopo (art. 36., n. 7), o servio pblico da rdio e da televiso (art. 38., ri.' 5), as instituies particulares de solidariedade social no lucrativas (art. 63 , n. 5), o servio nacional de sade [art. 64 , ri.' 2, alnea c), e n. 4], os sectores pblico, privado e cooperativo e social d a economia [arts. 80., alnea b), e 82.) (1), as organizaes de moradores (arts. 263. e segs.) ou as associaes pblicas (art. 267., n.s 1 e 4). Mais duvidosa pode ser a qualificao, por exemplo, da contratao colectiva (a que se r efere o art. 56., n.S 3 e 4) (Z), da oposio (art. 114., n. 2); ou, antes de 1982, da a utonomia da Universidade (art. 76.) e da iniciativa privada (art. 85.) (3), Tudo d epende, acima de tudo, da insero sistemtica, da realidade constitucional e da opo leg islativa que se faa a partir da. De qualquer sorte, no devem ser levadas demasiado longe as decorrncias dos conceit os - transformando-os em preceitos. Se a Constituio no distingue expressamente e se trata no mesmo plano direitos fundamentais e garantias institucionais, o regime jurdico aplicvel no pode ser, partida, diverso, mormente quanto preservao do conte essencial perante o legislador ordinrio (4), quanto aos destinatrios das normas e quanto aos rgos competentes para a sua regulamentao legislativa. Nem caberia tambm aqui uma excessiva compartimentao. H direitos fundamentais indisso civeis de garantias institucionais - por
(I) A garantia a garantia da existncia (ou da coexistncia) destes sectores de prop riedade dos meios de produo, e no do modo concreto ou actual como existam. E o mesm o se diga do servio pblico da rdio e da televiso. (z) V, sobre o assunto, o parecer n. 18/78 da Comisso Constitucional, de 27 de Jul ho, in Pareceres, vi, pgs. 10 e segs. (3) Cfr. infra. (4) Diferentemente, IONACIO DE OTTO Y PARDO, La regulacin del ejercicio de los de rechos y libertades, in LORENZO MARTIN-RETORTILLO e INACIO DE OTTO Y PARDO, Dere chos fundamentales y Constitucion, Madrid, 1988, pgs. 99 e segs.
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exemplo, o direito de constituir famlia (art. 36., ri.' 1), indissocivel da proteco d a instituio familiar (arts. 67., 68., 69., 71., n. 2, e 72., n. 1). E h direitos fu ais de instituies - assim, os direitos das confisses religiosas (art. 41., n.S 4 e 5) , dos sindicatos (art. 56.) ou dos partidos (arts. 114., n. 3, 40., n. 1, etc.). Finalmente, a maior ou menos importncia desta ou daquela garantia institucional como a deste ou daquele direito - funo da sua maior ou menor proximidade dos prin cpios basilares da Constituio.
21. Direitos fundamentais e deveres fundamentais I - Simtricos dos direitos fundamentais apresentam-se os deveres fundamentais - q uer dizer, as situaes jurdicas de necessidade ou de adstrio constitucionalmente estab elecidas (t), impostas s pessoas frente ao poder poltico ou, por decorrncia de dire itos ou nteresses difusos, a certas pessoas perante outras. Tal como os direitos, os deveres fundamentais pressupem a separao entre poder e com unidade (ou entre Estado e sociedade) e uma relao directa e imediata de cada pesso a com o poder poltico. Mas essa relao pode configurar-se de duas maneiras: a) Em geral, so deveres de natureza poltica ou homloga de direitos polticos (maxime nos domnios tributrio, eleitoral ou militar). b) Em alguns casos, so deveres ligados vida econmica, social e cultural que assume m relevncia constitucional, por, sem o seu cumprimento, se frustrarem a efectivao d e direitos fundamentais ou de interesses difusos e as correspondentes incumbncias do Estado (v. g., os deveres de escolaridade bsica ou de defesa do ambiente, inc indveis dos direitos e das incumbncias respeitantes educao e ao ambiente). Se seria forado afirmar que as normas prescritivas de deveres equivalem, no fundo (ou equivalem sempre), a normas permissivas de interveno do Estado, seguro que, d uma forma ou doutra, acarre-
(1) Reconduzveis a um status subjectionis ou passivus, se se adoptasse a terminol ogia de JELLINEK.
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tam (ou podem acarretar) limites e restries de direitos. Por isso, a sua interpret ao e a sua aplicao no podem fazer-se em termos idnticos aos da interpretao e da aplic s normas de direitos fundamentais e requerem particularssimos cuidados (1).
II - O constitucionalismo moderno de matriz ocidental a histria da aquisio de direi tos fundamentais. a histria da conquista de direitos - depois de sculos de absolut ismo e, no sculo XX, em contraste com regimes polticos totalitrios e autoritrios de vrias tendncias. No implica isto, porm, uma desconsiderao ou subalternizao dos deveres. No a implica no plano jurdico, porque, mesmo quando so poucos os deveres consignados nas Constituies , ficam imprejudicados os vastssimos deveres nas relaes das pessoas entre si (Z). E no envolve desconsiderao no plano tico, at porque a reivindicao de direitos bem pode undar-se na necessidade ou na vontade de cumprimento de deveres. Categorias de direitos fundamentais 22. Direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais institucionais
I - A concepo oitocentista dos direitos fundamentais tomava-os como direitos exclu sivamente individuais ou individua-
(I) Cfr. CARL SCHMITT, op. cit., pgs. 202-203; SANTI ROMANO, Frammenti di um Dizi onario Giuridico, Milo, reimpresso, 1953, pgs. 91 e segs.; GIORGIO LoMBARDI, Contri buto allo studio dei doveri costituzionali, Milo, 1967; SANTIGO VARELA DIAZ, La i deia de deber constitucional, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, 198 2, pgs. 69 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit, pgs. 149 e segs., e Estudo e Proje
cto de Reviso da Constituio (obra conjunta com BARBOSA DE MELO e CARDOSO DA COSTA), Coimbra, 1981, pgs. 38 e 41; ALESSANDRO FACE, Problematica delle libert costituzi onali, Pdua, 1985, pgs. 11 e segs.; CASALTA NABAIS, O dever fundamental de pagar i mpostos, Coimbra, 1997, maxime pgs. 35 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit. , pgs. 479 e segs. (z) Pode, de resto, admitir-se que aos direitos de personalidade se contraponham vinculaes de personalidade (assim, PAULO CUNHA, op. cit., pgs. 113-114).
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listas. Eram direitos do homem, direitos das pessoas singulares e de exerccio ind ividual, voltados para a salvaguarda da liberdade pessoal (1). Da as designaes cons titucionais dominantes (como < direitos individuais" ou "direitos dos cidados"). Contudo, j nas Constituies liberais se encontravam direitos que no podiam remeter-se a esse puro esquema - o que significava que, mesmo em tal contexto, ele no era t otalmente - vlido. O mais tpico era a liberdade de imprensa; mas tambm, quando gara ntidos, o direito de petio colectiva, a liberdade de culto religioso, o direito de reunio ou o direito de associao. E as Constituies do sculo xx vo tornar mais frequent s e mais claros os direitos com dimenso institucional e colectiva. Alguns dos dir eitos econmicos, sociais e culturais s assim se compreendem; no poucos dos direitos constitucionais dos trabalhadores (como a liberdade sindical ou o direito greve ) pressupem-na; certas liberdades clssicas estendem-se a instituies; e estas adquire m direitos de participao de vrio alcance. O fenmeno hodierno da relevncia institucional dos direitos fundamentais decorre de duas causas difundidas por toda a parte: a passagem do homem isolado ao "homem situado" (BURDEAU) e o pluralismo de grupos (ou corpos intermedirios, segundo alg uns) no seio da sociedade civil (Z). Na sua consagrao, as Constituies vo mais ou meno s longe consoante os postulados polticos de que partem. Mas no deixa de ser curios a a aproximao a este respeito, como se sabe, de duas Constituies de ndoles to diferent es como as portuguesas de 1933 e 1976.
(1) Cfr. SCHMrrr op. cit., pgs. 200 e segs. (z) Cfr., em sentidos discrepantes, JEAN BUCHMANN e ANDR BUTTGENEACH, Les droits fondamentaux des personnes et des groupes sociaux, in Revue de Droit Internation al et de Droit Compar, xxvll, 1950, pgs. 146 e segs.; GEORGES VILACHOS, op. cit., loc, cit., pgs. 287 e segs.; JEAN RIVERO, Les droits de I 'homme: droits individu els ou droits collectifs?, in Les droits de 1'homme - Droits collectifs ou droit s individuels, obra colectiva, Paris, 1980, pgs. 17 e segs.; JORG PAUL MULLER, op . cit., pgs. 96 e segs.; PAUL DELVAUX, Problmatiques des droits de Vhomme: droits subjectifs ou droits de l'tre en socit?, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1983, pgs. 525 e segs.; ALESSANDRO PACE, op. cil, pgs. 15 e segs.; PETER HABERLE, Le libert..., cit., pgs. 204 e segs. (falando num status activus corpora tivus).
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II - No foi, portanto, sem inteno que logo no incio deste volume dissemos serem os d ireitos fundamentais direitos das pessoas individual ou institucionalmente consi deradas - quer dizer, direitos das pessoas como seres individuais e direitos das pessoas inseridas ou projectadas em instituies ou das instituies ao servio das pesso as.
Os direitos fundamentais reportam-se sempre pessoa humana, mas h bens jurdicos da pessoa que s podem ser salvaguardados no mbito ou atravs de instituies (associaes, gru os de qualquer natureza, instituies stricto sensu), dotadas de maior ou menor auto nomia frente aos indivduos que, em cada momento, as constituem. Trata-se sempre d a proteco, da promoo, da realizao da pessoa, mas essa realizao passa, no nosso tempo, la atribuio de direitos a determinadas instituies (personificadas ou no). nesta ptica que se justifica classificar os direitos fundamentais em individuais e institucionais, sendo individuais, obviamente, o direito vida, a liberdade pes soal, a objeco de conscincia, o direito ao trabalho ou o direito ao ensino e direit os institucionais o direito de antena (art. 40. da Constituio), o de livre organizao das confisses religiosas (art. 41., n. 3), o direito de livre aco das associaes (art. 6 , n. 2), os direitos das comisses de trabalhadores (art. 54., n. 5) e das associaes indicais (art. 56.) ou os direitos de participao no Conselho Econmico e Social (art. 92., n. 2).
Muitos, seno a maior parte, dos direitos individuais referem-se apenas vida ou ao s interesses das pessoas a que so atribudos. Outros revestem-se de alcance institu cional, por implicarem instituies em que se desenvolvem ou de cuja dinamizao depende o seu exerccio: o direito de constituir famlia (art. 36., n. 1), o direito de sufrgi o (art. 49.), o direito de constituir ou de participar em associaes e partidos polti cos (art. 51.), o direito segurana social (art. 63.), o direito habitao (art. 65.). Alguns dos direitos, somente para efeito de anlise, podem dizer-se individuais ou institucionais. Na realidade, so simultaneamente individuais e institucionais: a ssim, a liberdade religiosa, a qual compreende a liberdade de cada um ter a sua religio e as suas convices e a liberdade de, em conjunto com os que professem a mes ma religio ou a mesma confisso, ter a correspondente vida comunitria; a liberdade d e expresso em geral e de
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imprensa em particular, que a liberdade de cada um manifestar e divulgar o seu p ensamento, e a liberdade de expresso de diversas correntes polticas, designadament e nos rgos de comunicao social do sector pblico (arts. 38., n. 6, e 39., n.' 6) (1). Certos direitos no so exclusivos de indivduos ou de instituies; podem ser conferidos quer a uns quer a outros. Formulados para os indivduos num primeiro momento, este ndem-se depois s pessoas colectivas (art. 12., n. 2): assim, o direito ao bom nome (art. 26., n. 1), o sigilo de correspondncia (art. 34., n. 4) ou o direito de respost a (art. 37., n. 4) (2). 111 - Entendimento mais restritivo o sustentado por VIEIRA DE ANDRADE, para quem os direitos fundamentais so posies jurdicas subjectivas individuais (3) ou, quando muito, direitos individuais colectivizados (4) e para quem, portanto, direitos c omo o de antena, os de organizaes de trabalhadores e outros direitos de participao s e reconduzem a faculdades ou competncias no quadro de opes organizatrias. Os direitos das pessoas colectivas s devem ser integrados no ncleo subjectivo dos direitos fundamentais na medida em que sejam reconhecidos ao indivduo no seio das formaes sociais em que se manifesta a sua personalidade e no quando sejam direitos prprios, especficos, exclusivos das pessoas colectivas (5). Mesmo face do art. 12 ., n. 2, da Constituio, deve ser tida em conta a diferena de qualidade entre os sujei tos de direitos que so as pessoas humanas e os que o no so: a diferena entre o carcte r final da personalidade jurdica do homem e o carcter instrumental da personalidad e jurdica colectiva. Os direitos fundamentais das pessoas colectivas so direitos f undamentais por analogia e atpicos. Quanto aos "direitos fundamentais colectivos" em sentido estrito, direitos exclusivos de pessoas colectivas ou organizaes, deve m ser equiparados a garantias institucionais (6).
(1) (2) (3) (4) (5) (6)
Cfr. j Cincia Poltica..., cit., n, pg. 220. Cfr. infra. Os direitos fundamentais..., cit., pg. 84. Ibidem, pg. 179. Ibidem, pg. 94. Ibidem, pgs. 177, 178 e 179.
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Como se observa, no divergimos tanto das premissas de VIEIRA DE ANDRADE quanto da interpretao e do enquadramento sistemtico que confere a largo nmero de direitos, co m a sua consequente desvalorizao. Ao contrrio desse Autor, ns divisamos no direito de antena, nos direitos de partic ipao das organizaes de trabalhadores e nos das associaes de famlias, de beneficirios segurana social ou de consumidores tambm um radical subjectivo e um sentido ltimo d e proteco da pessoa, similar aos que se encontram nos direitos das confisses religi osas ou das associaes em geral. O direito de antena destina-se a permitir a expres so, em plano de relativa igualdade, de ideias e opinies nos meios de comunicao socia l, s possvel por via dele. Tal como reconhecer s pessoas pertencentes a certas cate gorias sociais a faculdade de defender os respectivos interesses a partir das co rrespondentes organizaes equivale a reconhecer-lhes mais possibilidade de manifest ao, mais dignidade, nunca menos dignidade. No negamos que haja aqui uma dimenso organizatria; mas ela tambm existe, por exemplo , no direito de sufrgio, onde se manifesta quer no domnio dos direitos fundamentai s quer no domnio da organizao do poder poltico. E no afirmamos uma identidade de estr utura ou de projeco dos direitos individuais e dos direitos institucionais: justam ente, os direitos polticos s enquanto individuais (como o sufrgio) so constitutivos da vontade poltica do povo, no os direitos de grupos, ligados a interesses sectori ais (1). Apenas afirmamos que o conceito de direitos fundamentais abrange uns e outros. IV - Nas pessoas colectivas pblicas as coisas passam-se diferentemente. H que dist inguir. Se os direitos fundamentais so situaes jurdicas activas das pessoas enquanto membros da comunidade poltica, seria contraditrio pensar em direitos fundamentais das ent idades em que se desdobra o poder poltico ou configurar nesses moldes relaes estrit amente pol-
(1) JORGE MIRANDA, O quadro de direitos polticos da Constituio, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, t, pgs. 177 e segs. 6 - Manual de Direito Constitucional. 1V
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ticas ou administrativas. Os direitos de participao das regies e das autarquias loc ais na dinmica estadual reconduzem-se a fenmenos de descentralizao e equilbrio do pod er, estranhos problemtica de que ora nos ocupamos (i). Por maioria de razo, o mesmo se diga a respeito dos institutos pblicos, das empres as pblicas e das pessoas colectivas correspondentes Administrao pblica sob formas ju rdico-privadas - todas, entidades resultantes de mera descentralizao funcional ou d e desdobramento, por imperativos de racionalidade, do prprio Estado, das regies au tnomas ou das autarquias locais. S princpios constitucionais objectivos, como o da tutela da confiana ou o da proteco jurdica, se lhes podem aplicar (2). J no assim no domnio das associaes pblicas ou, pelo menos, ds associaes pblicas pro ais (arts. 47. e 267., n. 4, da Constituio) e das Universidades pblicas (arts. 76. e 7 ) e, porventura - se receberem estatuto adequado - das organizaes de moradores (ar ts. 248. e 265., n. 2). Aqui trata-se de realidades sociologicamente distintas (no todo ou em parte) do Estado-comunidade, com interesses especficos e com relativa capacidade de livre determinao frente ao Estado-poder (3). Por isso, podem gozar d e direitos fundamentais, o primeiro dos quais vem a ser, justamente, o de autono mia (4).
No art. 283 , n. 1, fala-se em "direitos das regies autnomas" [tal como, antes de 19 89, no art. 281., n. 1, alnea c)], mas impropriamente. (2) Cfr. um caso de violao do princpio da tutela de confiana, resolvido menos satisf atoriamente pelo Tribunal Constitucional: acrdo n. 24/98, de 22 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n' 42, de 19 de Fevereiro de 1998. (3) Sobre Administrao autnoma, v. Manual..., ttt, cit., pgs. 224 e segs., e autores citados. (4) Em sentido prximo, v. NUNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pg s. 233 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, A natureza jurdica das Universidades, Li sboa, 1992, pg. 34; PAULO OTERO, O poder de substituio em Direito Administrativo, L isboa, 1995, pgs. 548 e 549; VITAL MORE", Administrao autnoma e associaes pblicas, Coi bra, 1997 pgs. 510 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 385-386. Na do utrinha de outras pases, cfr., exemplo, JORG PAUL MLLER, op. cit., pgs. 98-99; JOS M ANUEL PIAZ LEMA, Tienen derechos fundamentales les personas jurdico-pblicas?, in R evista de Aministracin Publica, Setembro-Dezembro de 1989, pgs. 79 e segs.
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~"- - Em alguns casos, revela-se to forte a incidncia pluri-indi~_ dos direitos e to forte a cumulao de vontades no mesmo senW ~= cue dir-se-iam direitos colectivos (direitos colectivos e no j ins _-___onais, por serem direitos de uma colectividade ou de uma -.------~ -oria inorgnica). morreria isto com o direito de manifestao (art. 45., n. 2), com _ =cito greve (art. 57.), com o direito de organizao do traba_ = condies socialmente dignifieantes [art. 59., n. 1, alnea b)] _om o direito de par ticipao de professores e estudantes na ges= das escolas (art. 77.), e, inclusive, c om o direito de associao .. ~6.) e direito de constituir partidos (art. 51.). Mas estes direitos somente poderiam formar um tertium genus _- s do prisma dos interesses - interesses colectivos a prosseguir, - -_lo, inte resses individuais simplesmente - e do prisma do exerc_ _ _ - exerccio apenas rele
vante (ou mais ou menos relevante) -=do conjunto ou colectivo. No formam um terti um genus do =~-zma da titularidade jurdica. Por outro lado, e sobretudo, em nenhuma circunstncia, num -z--do de Direito o exe rccio colectivo de direitos como os acabados ---- -ndicar pode sacrificar a liber dade de escolha individual das pes==.r._ pertencentes colectividade ou categoria socioeconmica. direito de manifestao implica o de no participar em manifes~J::_5es contra a sua vo ntade, o direito greve o de no aderir ~-e. o direito de participao o de livre escolha do seu sentido, a =erdade de associao a liberdade negativa de associao, etc.
VI - De resto, a necessidade de garantia da liberdade individual e outros direitos das pessoas surge no interior de quaisquer insti---=ees. Design adamente, surge no interior dos partidos (arts. 10., -_. = 2, e 51., n. 5, da Const ituio), das comisses de trabalhadores ~n. 54., n. 2), das associaes sindicais (art. 55 n. 3), das fam_~:: (art. 69., n. 2), das associaes pblicas (art. 267., n. 4). Apesar de criadas para a melhor realizao das pessoas, as ins---aes sociais podem afe ctar a situao destes ou daqueles dos :.";,s membros, cujos direitos devem ser gara ntidos, portanto, pela "Mstituio e pela lei. No se compreenderia que os mesmos dire i: _ _ fossem protegidos contra o Estado e no tambm, em termos
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adequados, perante quaisquer grupos de sociedade civil (t). Voltaremos ao assunt o no captulo do regime de direitos, liberdades e garantias. Assim, a par de direitos fundamentais das instituies, existem direitos individuais no interior das instituies, prolongamentos de direitos fundamentais (perante o Es tado) ou (numa acepo mais alargada) verdadeiros direitos fundamentais autnomos, por se carregarem de um sentido de resistncia ao poder (seja ele qual for). 23. Direitos fundamentais comuns e direitos fundamentais particulares
I - O Estado moderno foi construdo em nome da subordinao geral e imediata dos sbdito s, depois cidados, ao poder. O af do absolutismo monrquico de reduzir ou eliminar o s laos feudais e estamentais e os respectivos privilgios serviu para realizar esse princpio; e o constitucionalismo intentou lev-lo at s ltimas consequncias. Os direito s fundamentais sobrevieram, pois, como direitos do homem e de todos os homens. Havia e h, porm, na sociedade, mltiplos estados e situaes em que as pessoas se encont ram integradas, susceptveis de as qualificar ou de para elas implicarem identidad es particulares. A poca liberal ter conseguido ignor-las ou p-las em causa, no pde faz er que no existissem; e a vida dos nossos dias mostrou-as mais ntidas, fez avultar diferentes grupos e formulou (ou formulou de novo), sob a sua influncia, muita d a proteco constitucional dos indivduos. Da a necessidade, hoje, de distinguir entre direitos comuns ou universais dos cid ados e direitos particulares ou direitos prprios destes ou daqueles cidados; de dis tinguir entre direitos de todos os membros da comunidade poltica, s por virtude de ssa qualidade, e
(') Cfr., sobre a Itlia (onde existe a clusula geral do art. 2 da respectiva Const ituio), COSTANTINO MORTATt, Note introdutive ad uno studio sulle garanzie dei diri
tti dei singoli nelle formazioni sociali, in Scritti in onore di Salvatore Pugli atti, obra colectiva, ttt, Milo, 1978, pgs. 1575 e segs.; PAOLO BARILE, Diritti de ll'Uomo e Libert Fondamentali, Bolonha, 1984, pgs. 67-68; EMANUELE Rosst, Ge forma zione sociali nella Costituzione italiana, Pdua, 1989, pgs. 188 e segs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 85 . _ :-rios e determinados membros, devido s categorias ._ ~nteram ou s situaes duradouras em que tenham de e de, entre estes, integrar, por exemplo, entre ns, os _ nstitucionais dos cnjuges (art. 36., n. 3) e dos filhos n. -lj, os dos jornalistas [art. 36., n. 2, alneas a) e b)], associativos e sociais dos trabalhadores (arts. 54., 56. direitos dos consumidores (art. 60.), os direitos dos pais ~~. das crianas, dos jovens, dos idosos e das pessoas com i r arts. 68 a 71.) ou o s direitos dos funcionrios (arts. 269., . e 271., n. 2). Perante tais direitos particulares pode perguntar-se se no inverter toda a evoluo a trs enfatizada de passagem de estamentais para direitos universais e, sobretudo, se no se _- _.~-rcelar ou atomizar a pessoa humana (2) - aqui tomada sob _ ~ : -e de cnjug e, ou pai, ou filho, ali sob a veste de trabalhador, sob a de consumidor, etc. Parece-nos que o elenco apontado face da Constituio portu_ ~ : ~ - mais extenso, embora, do que os que se encontram noutras _ =-~utuies act uais - no to vasto que afecte a noo proposta. .::r: elenco menor no conjunto dos dir eitos fundamentais constitu.-=-almente estabelecidos e, salvo um ou outro afloramento excessivo, ---exponde at a situaes que sempre se verificam, independente-__.~te das formas de organizao poltica, econmica e social. Por outro lado, no contexto em que se vo inserir, estes direitos ~~ se reconduzem, de modo algum, a direitos corporativos, de carc :_r fechado e exclusivista, porque so atribudos a todos quantos se 2hem ou venham a achar nas mesmas posies, e ningum impe -.do de a elas aceder. So direitos de estado, e no privilgios de 7-~ipo ou de classe. Recortam-se no mbito de estatutos de frontei -~: abertas e flexveis, a interpretar no quadro global das normas ~~nstitucionais. Provenientes da mesma e nica Constituio, no (') Cfi-., por exemplo, E MERTENS, galit et droits de 1'homme: de t'honmie ~: ;,st rait l'homnte "situ", in L'galit, obra colectiva, m, Bruxelas, 1975, pgs. 274 = :es. y (=) Cfr. PAUL Dewaux, op. cix, loc. cit., pg. 528.
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podem contrariar a regra geral da universalidade (art. 12., n. 1) e, por isso, to p ouco limitam a unidade fundamental da comunidade poltica. A finalidade prtica de consagrao destes direitos no outra, na quase totalidade de ca sos, seno ainda a realizao da pessoa - a realizao da pessoa ou o desenvolvimento da p ersonalidade -nas condies concretas em que se tem de mover. A nossa Constituio di-lo expressamente a propsito dos direitos dos trabalhadores [art. 59., n. 1, alnea b)], dos direitos das crianas (art. 68.), dos direitos dos jovens (art, 70., ri.' 2), d os direitos dos idosos (art. 72., E, se no assim rigorosamente com os direitos dos jornalistas, gura menos indiscutvel que a razo de ser da sua previso no ma qualquer classe profissional, mas sim a garantia da liberdade rque da liberdade dos jornalistas depende, em muito, a liberdade al que ela elevada a direito fundamental. 24. Direitos do homem, do cidado e do trabalhador Surgidos como direitos do homem e de todos os homens, os direitos fundamentais a presentaram-se tambm, de incio, como direitos do homem, sempre o mesmo, com idntica s qualidades e abstraindo das situaes sociais e econmicas em que pudesse achar-se. Todavia, o reconhecimento de que, por detrs desse homem abstracto, estava, de fac to, um homem concreto - o burgus - e a contraposio afirmada doutro homem concreto o trabalhador ou o operrio - com direitos a conquistar implicaram, e ainda impli cam, uma reviso ou tantas revises quantas as concepes que se adoptem. Para as correntes socialistas marxistas e marxistas- leninistas, os direitos do homem ou do homem e do cidado so direitos burguenem por isso se afi a proteco privilegiada de de imprensa: po de comunicao soci
(1) Assim como os direitos dos pais em relao aos filhos tm em vista a felicidade de uns e outros, e da a sua garantia (art. 36., n. 6). Cfr. o nosso estudo Sobre o po der paternal, in Revista de Direita e de Estudos Sociais, 1990, pgs. 23 e segs.
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-~.~lados ao domnio da burguesia e ao servio desta classe; e, _.-.-.:almente, atri budos a outras classes, no passam de liber=,~:nais, at por os trabalhadores no dispo rem, na sociedade __:~:a. de meios para os aproveitar e efectivar. Direitos funda. - __:: a promov er ho-de ser os direitos do trabalhador. P~Lra as correntes (sejam quais forem as suas inspiraes) que se _ _ =::am do Estad o social de Direito, possvel desprender os direi~_,:darados nas Constituies liberais da conexo aos interesses da -_-=.,esia para os fazer plenamente direitos de todos os homens. Tal _ _ - ~ possvel acrescentar, s em excluir, a esses direitos (afinal, ~.-=:,os comuns na acepo acabada de indicar) direitos correspon__ s a situaes socioeconmicas especficas, designadamente direi_ ~ dos trabalhadores, e direitos que, sendo embora de todos os -. - _-tens, para os trabalhadores ass umem mais interesse (como 0 =_-cno ao trabalho ou o direito segurana social) - po
rque a expencia do constitucionalismo consiste, toda, na aquisio progres: ~. a dos direitos daqueles que caream de proteco. Lembramo-lo - a no captulo anterior. Deste modo, independentemente de quaisquer outros aspectos, as onstituies mais recentes contemplam direitos em que sobressaem :,ra a qualidade ge nrica do homem enquanto homem, ora a do cidaò, ora a do trabalhador. E isso permi te uma nova classificao tos direitos quanto sua titularidade (t). 25. Status libertatis, status civitatis e status activae civitatis I - Sem embargo das reservas que registmos doutrina dos direitos subjectivos pblic os de ,IELLINEK, justifica-se, pelo seu imenso
(1) Assim, FELICE BATTAGLIA, Estudios de Teoria del Estado, trad., Bolonha-Madri d, 1966, pgs. 157 e segs. Mais amplamente, Ja.CQuES MARITAIN (Les Droits de l'Homme et Ia Loi Naturelle, c it., pgs. 93 e segs.) fala em direitos da pessoa humana, direitos da pessoa cvica e direitos da pessoa social ou, mais em particular, da pessoa operria, sendo este s os direitos do ser humano nas suas funes sociais, econmicas e culturais (direitos dos produtores e dos consumidores, direitos dos tcnicos, direitos dos que se ded icam s obras do esprito). Tambm na encclica Laborem Exercens, JOO PAULO II se refere a "direitos do homem do trabalho> (n. 17).
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interesse, considerar a classificao que ele apresenta, globalizando os direitos po r referncia a posies jurdicas diferenciadas perante o Estado, em sucessivos estatuto s jurdico-pblicos. Escreve 7ELLINEK: "Pelo facto de pertencer ao Estado, de ser dele membro, o indivduo qualifica-se s ob diversos aspectos. As possveis relaes nas quais pode encontrar-se com o Estado c olocam-no numa srie de condies juridicamente relevantes. "... Por virtude da subordinao ao Estado, que forma a base de qualquer actividade estadual, o indivduo, na esfera dos seus deveres individuais, encontra-se no stat us passivo, no status subjectionis, de que fica excluda a autodeterminao e, portant o, a personalidade. Uma personalidade absoluta do indivduo, no subordinada de nenh uma maneira vontade do Estado, uma concepo incompatvel com a natureza do Estado e qu e somente aparece na mstica personalidade preestadual ligada a especulaes do direit o natural. Qualquer personalidade relativa, ou seja, limitada; e tambm o a person alidade do Estado. < Chamado a desenvolver determinadas tarefas, o Estado aparece igualmente limita do na sua capacidade de agir, por efeito do dever moral que lhe incumbe de recon hecer a personalidade dos sbditos; e a isso fica juridicamente obrigado por fora d o seu prprio ordenamento jurdico. A relao entre o Estado e cada pessoa faz-se, assim , de tal sorte que um e outro surgem como duas grandezas que se implicam recipro camente. Com o desenvolvimento da personalidade individual diminui a extenso do s tatus passivo e com isso o campo da autoridade do Estado. A histria poltica modern a tem por contedo o constante desenvolvimento da personalidade individual e da li mitao do poder... < A soberania do Estado um poder objectivamente limitado, que se exerce no inter esse geral. E uma autoridade exercida sobre pessoas, que no esto em tudo e por tud
o subordinadas, uma autoridade exercida sobre homens livres. Ao membro do Estado pertence, por isso, um status, em que senhor absoluto, uma esfera livre do Esta do, uma esfera que exclui o imperium. Tal vem a ser a esfera da liberdade indivi dual, do status negativo, do status libertatis, dentro da qual so prosseguidos os fins estritamente individuais mediante a livre actividade do indivduo. "Toda a actividade do Estado desenvolve-se no interesse dos sbditos. Quando ele, na realizao das suas tarefas, reconhece ao indivduo a capacidade jurdica de pretende r que o poder pblico actue em seu favor, quando lhe d a faculdade de servir-se das suas instituies estaduais, quando, numa
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na.i -j,- ., Estado concede ao indivduo pretenses jurdicas positivas, est-lhe ~,.--~ ,~ndo o status positivo, o status civitatis, o qual se apresenta, pois, ...~--_ _ _ :.:ndamento do complexo das pretenses estaduais no interesse indi- A actividade do Estado s se torna possvel atravs de aco de indi__ _: Quando o Estad o reconhece ao indivduo a capacidade de agir por .. ._ ~.> Estado, promove-o a um a condio mais elevada, mais qualifi- .~.~ ^romove-o cidadania activa. Esta corresp onde ao status activo, ao _.. ,..._ ;cri,ae civitatis, com o qual o indivduo fica autorizado a exercer os _ .-.=_doos direitos polticos em sentido estrito. Nestes quatro status - passivo, negativo, positivo e activo - se ---_-,.:n as co ndies em que o indivduo pode deparar-se diante do Estado _:-_ seu membro. Prestaes ao Estado, liberdade frente ao Estado, pre--:~=zs em relao ao Estado, prestaes por con ta do Estado, tais vm a ,s diversos aspectos sob os quais pode considerar-se a situao de ~.~ -=~o pblico do indivduo. Estes quatro status formam uma linha ascen:,,_-.:. visto que, primeiro, o indivduo pelo facto de ser obrigado obe~~_.-.pia, aparece privado de personali dade; depois, -lhe reconhecida uma ~~_-__ra independente, livre do Estado; a segui r, o prprio Estado obriga-se a :~_:-aes para com o indivduo; e, por ltimo, a vontade individual cha.._~a a participar no exerccio do poder poltico ou vem mesmo a ser -_~onhecida com o investida do imperium do Estado" (1). II - Como resulta da transcrio feita, so trs as categorias de __ eitos que vm a ficar recortados: direitos de liberdade, que tm por jecto a expanso da personalidade sem interferncia do Estado; preitos cvicos - em ce rto sentido empregado pela doutrina - os .:sais tm por objecto prestaes positivas d o Estado, de outras enti-~des pblicas e da sociedade no seu conjunto no interesse dos sb~aos (z); e direitos polticos, os quais tm por objecto a interfern-ia das pes soas na prpria actividade do Estado, na formao da sua .-ontade (3) (4). (1) Sistema..., cit., pgs. 96 e segs. V. tambm Teoria General del Estado, cit., 2gs . 313 e segs. Para uma anlise, cfr., por todos, ROBERT ALEXY, op. cit., pgs. 247 e segs. (z) Cfr ., por exemplo, ROCHA SARAIVA, op. cit., ti, pgs. 89 e segs. (3) Cfr. a classificao alvitrada por BARBOSA DE MELO (Democracia e Uto?ia, Porto, 1980, pgs. 27 e segs.), distinguindo os direitos fundamentais em direi-
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O quadro proposto corresponderia, de certa maneira, ao processo de emancipao da pe ssoa humana. No entanto, est longe de ser confirmado pela histria: recordem-se a d emocracia ateniense com o seu dfice de liberdade individual e o Estado liberal co m direitos polticos e sem direitos sociais. A histria aponta, antes, para a interd ependncia dos diversos direitos. 26. Direitos pessoais, sociais e polticos I - Uma perspectiva puramente individualista tender a circunscrever os direitos f undamentais queles que se prendem ou mais se prendem com a realizao individual do h omem - assim, a liberdade e a segurana (ou a liberdade, a segurana e a propriedade , na trilogia das Constituies liberais). Em contrapartida, perspectivas colectivis tas ou (noutro plano) corporativistas tendero a identificar direitos fundamentais com integrao na colectividade ou em instituies colectivas, por s a o homem se realiza r. Entre estes pontos extremos, possvel, contudo, salientar direitos de diverso mb ito - tal como os revela, em grau varivel, o Direito comparado. Uma segunda classificao dos direitos fundamentais quanto ao objecto ou ao contedo a tende, pois, aos diversos crculos de desenvolvimento da pessoa que os direitos fa cultam e, para alm disso, aos valores constitucionais que eles, mais ou menos int ensamente, reflectem. Donde, a tricotomia direitos pessoais, direitos sociais e direitos polticos. II - H direitos em que se trata de proteger, directa e essencialmente, a pessoa e nquanto tal, a pessoa singular, o indivduo, nos atributos caracterizadores da sua personalidade moral e fsica. So tos polticos, cvicos e de liberdade consoante se polarizam em torno da ideia de ig ualdade, da de fraternidade e da de liberdade. (4) Poder, porm, anotar-se que a classificao incompleta, por no incluir os direitos p atrimoniais: SntY'rt ROMANO, La teoria dei diritit pubblici subbietiai, cit., lo c. cit., pgs. 141 e segs.
Parte IV - Direitos Fundamentais _-
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Direitos que sempre se encontrariam, ainda que, por hiptese, no constitussem laos perdurveis de convivncia social e apenas ~.c desse a coexistncia de pessoas separadas. Neles cabem o direito -ida (art. 24. da Constituio), o direito integridade moral e ~_:ica (art. 25.), o direito liberdade e segurana (art. 27.), a .:verdade de conscincia, de religio e de culto (art. 41.) ou o direito je deslocao e de emigrao (art. 44.). H direitos da pessoa situada na sociedade, na sociedade civil chamada assim em co ntraste com o Estado ou com o Estado-poder, no porque a sociedade civil no seja po liticamente relevante - o que seria absurdo) (1). So os direitos correspondentes teia de relaes sociais em que a pessoa se move para realizar a sua vida em todas a s suas potencialidades; ou advenientes da insero nas mltiplas sociedades sem as qua is ela no poderia alcanar e fruir os bens econmicos, culturais e sociais stricto se nsu de que necessita. E da que se subdividam em direitos econmicos, como a liberda
de de profisso (art. 47 ) ou o direito de propriedade (art. 62 ), direitos culturai s como a liberdade de imprensa (art. 38.) ou o direito educao e cultura (art. 73.) e direitos sociais stricto sensu como o direito de constituir famlia (art. 36., n. 1 ) ou o direito segurana social (art. 63.). Finalmente, h direitos da pessoa frente ao Estado ou no Estado, direitos de parti cipao na vida pblica (como se l na rubrica do art. 48.), de tomar parte na vida poltic a e na direco dos assuntos pblicos do pas (mesmo art. 48., n. 1, e art. 21., n. 1, da clarao Universal). Identificam-se com o status activae civitatis de JELLINEK e com preendem o direito de informao sobre os actos do Estado e das demais entidades pbli cas (art. 48., n. 2), o direito de sufrgio (art. 49.), o direito de acesso a cargos pblicos (art. 50.), o direito de associao poltica (art. 51.), o direito de apresentao candidaturas presidncia da Repblica (art. 124., n. 1) ou o direito de tomar parte n a administrao da justia (art. 207.), etc. Dum prisma valorativo, dir-se-ia que os direitos pessoais se ligam autonomia, li berdade e segurana da pessoa; que os direi-
(') Sobre o assunto, v. Manual..., itt, cit., pgs. 25 e segs., e autores citados.
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tos sociais decorrem da sua sociabilidade e tm em vista objectivos de promoo, de co municao e de cultura; e que os direitos polticos se ajustam ideia de participao. 111 - ainda bem conhecida e significativa uma diviso mais simples: a diviso da lib erdade em civil e poltica. A liberdade civil abrange os direitos das pessoas no seio da sociedade civil. A liberdade poltica compreende todos os pertinentes relao com o Estado-poder, sejam d ireitos de participao stricto sensu ou direitos polticos, sejam - principalmente quaisquer liberdades enquanto exercidas ou projectadas na vida poltica (liberdade de opinio e expresso poltica, liberdade de formao de partidos e associaes polticas, erdade de reunio e manifestao poltica). A liberdade civil , por consequncia, primordialmente uma liberdade-autonomia. A li berdade poltica pressupe liberdade-autonomia e liberdade-participao. Como mostrmos, a contraposio oferece, alm do interesse histrico evidenciado na celebrr ima contraposio de BENJAMIN CONSTANT, um interesse actual relevantssimo quanto dist ino de regimes polticos (1). 27. Direitos gerais e especiais Assim como as normas jurdicas podem ser, de uma banda, normas de direito comum e normas de direito particular e, de outra banda, normas gerais e normas especiais - ali, classificadas a partir dos destinatrios, aqui a partir do seu contedo prec eptivo (Z) -tambm os direitos fundamentais podem ser direitos comuns e direitos p articulares - consoante conferidos generalidade das pessoas ou a categorias de p essoas definidas atravs de certas qualidades -
(1) Em plano diverso, mais aproximvel da de JELLINEK, se situa a distino entre libe rdade negativa (no interferncia) e liberdade positiva (autogoverno) formulada por ISAIAH BERLIN, Four Essavs on Liberty, 1969, trad. portuguesa Quatro Ensaios sob re a Liberdade, Braslia, 1981, pgs. 20 e segs. e 133 e segs. (z) Cfr., por todos, OLIVEIRA ASCENSO, O Direito - Introduo e Teoria Geral, 10.a ed ., Coimbra, 1997, pgs. 518 e segs.
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Y:reitos gerais e direitos especiais - os primeiros atribudos ou atri-~?èis em r azo de situaes de carcter geral, os segundos atribu~.~ ou atribuveis face de situae eciais eventualmente veri~:~veis. Esta terceira classificao dos direitos de harmonia com um cri---rio de objecto ou contedo eminentemente lgico-sistemtica. No se esgota, contudo, em puro pretexto para formalismos, porque ou permite realar situaes merecedoras de proteco acrescida ou ve m adequar melhor o tratamento jurdico dos direitos aos bens que por eles devem se r alcanados. So direitos especiais, entre outros, na Constituio portuguesa, o direito a habeas c orpus por virtude de priso ou deteno ilegal s,art. 31., n. 1), as garantias de proces so criminal (art. 32.), a proteco dos representantes eleitos dos trabalhadores no e xerccio das suas funes (art. 55 , n. 6), a especial proteco do trabalho das mulheres d rante a gravidez e aps o parto [arts. 59., n. 2, alnea c), e 68.] e a liberdade de pr opaganda eleitoral [art. 113., n. 3, alnea c)]. 28. Direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais procedimentais
1 - Referimo-nos h pouco a uma dimenso procedimental, a um status activus processu alis, como uma das tendncias de viso actual dos direitos fundamentais, querendo co m isso significar a necessidade de os compreender no s estaticamente, ou da perpec tiva do seu contedo, mas tambm dinamicamente, atravs das formas da sua efectivao, atr avs do procedimento. No basta declarar os direitos, reconhece-se hoje; importa ins tituir meios organizatrios de realizao, procedimentos adequados e equitativos (1).
(1) Cfr. GOMES CANOTILHO, Tpicos de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundament ais, Procedimento, Processo e Organizao, Coimbra, 1990, e Direito..., eit., pgs. 44 7 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, O dever da fundamentao expressa de actos administrat ivos, Coimbra, 1991, pgs. 184 e segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA, op. cit., pgs. 206 e segs., 332 e segs. e 428 e segs.; PEDRO MACHETE, A audincia dos interessados no procedimento administrativo, Lisboa, 1995, pgs. 40 e segs. e 337 e segs.
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Para alm disso, o prprio fenmeno procedimental implica posies jurdicas subjectivas, ve rdadeiros direitos fundamentais. Implica-as, ou porque haja de se assegurar a in terveno dos cidados ou de grupo de cidados em decises colectivas ou porque haja de se r garantida a defesa de outros direitos contra eventuais resultados desfavorveis a que o procedimento possa conduzir. o caso, na Constituio portuguesa, em primeiro lugar, do direito de sufrgio (art. 49 .), do direito de formao de partidos polticos (art. 51.), dos direitos de apresentao d candidaturas (arts. 124., 151. e 239., n. 4), assim como dos direitos de participao d as organizaes de trabalhadores na legislao do trabalho [arts. 54., n. 5, alnea d), e 5 ., n. 2, alnea a)J, ou dos direitos de participao dessas organizaes e das organizaes esentativas de actividades econmicas na elaborao dos planos de desenvolvimento econ omico e social (art. 92.). E o caso, depois, do direito, em geral, de acesso a tr ibunal (art. 20.) do direito de aco para defesa de interesses difusos [art. 52., n. 3
, alnea a)], do direito de participao dos administrados em procedimentos que lhes d igam respeito (arts. 267., n. 5, e 268., n. 1), do direito de acesso justia administr ativa (art. 268., n.S 4 e 5) ou das garantias dos arguidos em processo penal (art. 32.) e em processo disciplinar (art. 269., n. 3). - B - Justifica-se, pois, fazer uma contraposio entre direitos fundamentais materi ais ou direitos das pessoas nas situaes da vida constitucionalmente garantidas, e direitos fundamentais procedimentais ou direitos de pessoas conexas com procedim entos relativos a funes ou a rgos de poder pblico (1); e, nestes, ainda (como mostram os exemplos acabados de sugerir) subdistinguir direitos procedimentais substant ivos - em que a participao no procedimento vale de per si - e direitos procediment ais adjectivos - em
(') Cfr. Gotas CANOTB.HO, Tpicos..., cit., pgs. 9-10; Jono LouaFuto, O procediment o administrativo entre a eficincia e a garantia dos particulares, Coimbra, 1995, pgs. 225 e segs.
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que est em causa a tutela de outros direitos por meio de regras pro:edimentais (1 ). Trta-se, todavia, de classificao dependente de mais de uma varivel e algo fluida, po rque uns e outros direitos se interpenetram completam. 29. Direitos e garantias I - Clssica e bem actual a contraposio dos direitos fundamentais, pela sua estrutur a, pela sua natureza e pela sua funo, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias, por outro lado (2). Os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a assegura r a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias so acessrias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional sub stantivo); os direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se directa e imed iatamente, por isso, nas respectivas esferas jurdicas, as garantias s nelas se pro jectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepo jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se. Ou, olhando queles direitos em que mais clara se revela a distino, os direitos de l iberdade: - As liberdades so formas de manifestao da pessoa; as garantias pressupem modos de e struturao do Estado; - As liberdades envolvem sempre a escolha entre o facere e o non facere ou entre agir e no agir em relao aos correspondentes
VIEIRA DE ANDRADE (O dever..., cit., pg. 188) fala em 1) direitos fundamentais pr ocedimentais ou direitos a determinados procedimentos como bens jurdicos autnomos; 2) direitos fundamentais de cunho procedimental, ou direitos dependentes de um procedimento, direitos cuja concretizao ou cujo exerccio individual s possvel atravs e uma normao ordinria de cariz organizatrio ou procedimental; 3) direitos fundamenta
is postos em causa por um procedimento ou direitos de defesa em procedimento. (z) Cfr. o nosso artigo Garantias Constitucionais, in Verbo, Ix, pgs. 173-174, e autores citados, ou INDO WOLFGANG SARLET, op. Cit., pgs. 178 e segs.
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bens, tm sempre uma dupla face - positiva e negativa (1); as garantias tm sempre u m contedo positivo, de actuao do Estado ou das prprias pessoas; - As liberdades valem por si; as garantias tm funo instrumental e derivada (2). Os exemplos so frisantes. Ao direito vida (art. 24., n.' 1) correspondem as garant ias que consistem na proibio da pena de morte (art. 24., n. 2) e na proibio de extradi por crimes punveis com a pena de morte segundo o direito do Estado requisitante ( art. 33., n. 4); ao direito liberdade e segurana (art. 27., n. 1) a no retroactividad de lei incriminadora (art. 29., n. 1), o habeas corpus (art. 31.) ou as garantias do arguido (art. 32 ); liberdade de expresso e de informao (art. 37., n. 1) a proibi censura e a sujeio das infraces aos princpios gerais de direito criminal (art. 37., n .S 2 e 3); liberdade sindical (art. 55., n.S 1 e 2) a no sujeio da eleio dos dirige sindicais a qualquer autorizao ou homologao (art. 55., n. 3); etc. (3). Casos h em que se torna difcil discernir se se est diante de um direito autnomo ou d e uma garantia. o que sucede com a proibio de separar os filhos dos pais (art. 36, n. 6), com a objeco de conscincia (arts. 41., n. 6, e 276., n. 4), com o direito de ixa (arts. 52., n. 1, e 23., n. 1), com a proibio de lock-out (art. 57., n. 4), com o reito indemnizao por requisio ou expropriao por utilidade pblica (art. 62., n. 2). epender ento do prisma que se quiser adoptar. II - As garantias e os direitos procedimentais interpenetram-se, sem se confundi rem. As garantias acabadas de indicar, com excepo das de processo
(1) A liberdade de religio envolve a de professar e de no professar religio, a de a ssociao a de se associar ou de no se associar, a de emigrao a de emigrar ou de no emig rar, etc. (2) Cfr. as caractersticas dos direitos de liberdade apontadas por PIERFRANCESco GROSSI, op. cit., pgs. 235 e segs. (3) V. uma classificao de garantias em JOS AFONSO DA SILVA, op. cit., pgs. 84 e 85.
Parte IV - Direitos Fundamentais 97 _ -:r.ltos fundamentais materiais. Assim como os direitos -mru11- _- -._-:~:: substantivos so direitos stricto sensu, e no garan -;,:onduzem-se a garantias os direitos fundamentais adjec ~rn ao servio de outros direitos fundamentais (a liber ~~u= _ -. _ nra. a propriedade) ou ao servio de direitos no Controversa vem a ser a qualificao das garantias como como direitos fundamentais. H quem a conteste em caractersticas acabadas de mencionar, por faltar ou pare-
;a quase sempre a ligao aos sujeitos e por no convir r -rr~ar a organizao constitucional (e, muito menos, legal) em n~o---Z-.prprio dos cidados, com o corolrio da afirmao de uma de direito material constitucionalidade (ou legalidade). ,mbm haveria de se reconduzir as garantias a garantias insti- _ -.:._ s se se ass entasse no pressuposto de que, em Estado liberal ---r_us de Direito, verdadeiros direitos fundamentais so apenas _ _ :.-eitos de liberdade (1). _A nossa posio mitigada. Reconhecemos a existncia de _ aias constantes da Constituio que no so direitos - to dis.___:~ ficam de uma qualquer possibilidade de invocao autno ma ~_~: cidados em juzo ou perante rgos administrativos ou dou- natureza: assim, v g ., a proibio de um nmero nacional nico ~,~ cidados (art. 35 , n. 5), a independncia d gos de comu-:cao social perante o poder poltico e o poder econmico ._rts. 38., n.5 4 e 6, e 39., n. 1) ou a proibio de programao ~s educao e da cultura segundo directrizes olgicas (art. 43., :..2 2). Todavia, muito mais numerosas so as garantias em que ,m orre a atribuio ou a projeco subjectiva, conquanto mediata, tudo :e passando como se houvesse o desdobramento de certo direito num elemento ou momento primrio - o di reito propriamente dito - e num elemento ou momento secundrio - a garantia (2). A s (1) Retomando a expresso de SCttMITT atrs citada. (2) Cfr. a distino entre direitos principais e direitos acessrios ou subordinados n o acrdo n. 51/87 do Tribunal Constitucional, de 4 de Fevereiro (in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 83, de 9 de Abril de 1987). 7 - Manual de Direito Constitucional, IV
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garantias so, desde logo, aqui elementos da definio constitucional desses direitos (1). Corroboram este entendimento a histria da reivindicao e da obteno das garantias (2), mormente das da segurana pessoal (muitas das quais explicitadas antes da maior pa rte das liberdades), a formulao e a anlise das respectivas normas, o seu sentido si stemtico dentro da Constituio e a convico arreigada na comunidade jurdica da sua inser na esfera das pessoas. As garantias podem e devem ser olhadas objectivamente como ttes de chapitre de gr andes ramos de Direito, como o Direito criminal e o Direito processual criminal (h muito) ou (hoje tambm) o Direito administrativo. Enquanto objecto de preceitos constitucionais, a sua funo prpria a de proteco das pessoas e estas podem nelas se fi rmar para defender a sua personalidade. Somente a tal luz se compreende que se prescreva que ningum pode ser submetido a tortura (art. 25., n.' 2), que a deciso judicial que ordene ou mantenha uma medida de privao de liberdade deva ser logo comunicada a parente ou a pessoa de confiana do detido, por este indicada (art. 28., n. 3), que o processo criminal tenha estru tura acusatria (art. 32 , n. 5), que as associaes no possam ser dissolvidas ou suspens as seno nos casos previstos na lei e mediante deciso judicial (art. 46., n. 2), que nenhum trabalhador possa ser obrigado a pagar quotizao para sindicato em que no est eja inscrito [art. 55 , n .* 2, alnea b), 2 parte] ou que os actos administrativos caream de fundamentao expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente pr otegidos dos cidados (art. 268., n.' 3). Somente a tal luz se compreende o regime minucioso muito justificado da suspenso de garantias, e no somente de direitos stricto senso, em situao de necessidade (em estado de sitio ou em estado de emergncia) com regras como a da especificao dos dir ei-
(I) Sobre as garantias como direitos subjectivos garantia, v. MANOEL GoNAwes FERR EIRA FILHO, op. cit., pg. 33. (2) Sobre o aparecimento do conceito de garantias em Frana (embora com paralelo n os pases anglo-saxnicos), v. PEDRO CRUZ vILLALON, El Estado de Sitio y la Constilu cin, Madrid, 1980, pgs. 225 e segs.
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tos suspensos ou da proporcionalidade (art. 19., n. 5 e n.5 4 e 8), de bvia ndole sub jectivista. E tambm s assim se no confundem garantias como essas com condies de efectivao como as ue se estabelecem para os direitos sociais [art. 9., alnea d), e primitivo art. 50 .]. So coisas diversas, por exemplo, os meios processuais de tutela da liberdade p essoal contra acusaes e prises arbitrrias e as condies de efectivao do direito ao tra ho (art. 58., n. 3) ou do direito habitao (art. 65., n. 2). So-no, sobretudo - se be ue, como de imediato se vai frisar, a contraposio tenha de ser vista com todo o cu idado - quando as condies de efectivao acarretem incumbncias do Estado: decerto, a fi xao, a nvel nacional, dos limites da durao do trabalho [art. 59., n. 2, alnea b)], a ao de um servio nacional de sade (art. 64 , n.' 2), o ordenamento do espao territorial [art. 66., n.' 2, alnea b)] ou a criao de um sistema pblico de educao pr-escolar [ar 74., n. 2, alnea b)] no poderiam ser elevados a direitos fundamentais. IV - Numa perspectiva globalizante do sistema jurdico-constitucional, pode acresc entar-se que os direitos polticos e, em geral, os direitos de participao, para alm d e valerem por si mesmos, servem de garantias dos restantes direitos fundamentais - quer dos direitos de liberdade, quer dos direitos econmicos, sociais e cultura is. A histria do direito de sufrgio mostra-o bem. 30. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: o dua lismo
I - Uma ltima distino - no a menos importante - d-se entre direitos, liberdades e gar antias e direitos sociais. Ela visa os direitos no tanto no seu cerne estrutural quanto no seu reflexo sobre o Estado (sobre o Estado-poder e o Estado-comunidade). Visa os direitos como ex presso jurdico-constitucional das relaes entre as pessoas e as entidades pblicas (sem excluir, de resto, incidncias em entidades privadas). Considera-os, portanto, en quanto susceptveis de regimes jurdicos diferenciados.
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A designao complexa direitos, liberdades e garantias no corrente no estrangeiro (1)
. Empregamo-la no s por entendermos feliz o enlace de princpios e faculdades que en volve como por ser denominao bem ancorada no recente Direito constitucional portug us: remontando reviso constitucional de 1951 (2), est ligada aos esforos em favor do alargamento e do fortalecimento dos direitos fundamentais na reviso constitucion al de 1971 e na Constituio de 1976. Quanto designao direitos sociais (ou, mais descr itivamente, direitos econmicos, sociais e culturais), essa est generalizada em con exo com a < questo social". Seja como for, independentemente da terminologia, a bifurcao assim aberta dos dire itos fundamentais encontra-se, duma maneira ou doutra, em quase todas as Constit uies feitas aps a primeira guerra mundial ou, pelo menos, na legislao ordinria de quas e todos os pases; e a nvel internacional, est patente nos dois Pactos de 1966 - Pac to de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e Pacto de Direitos Civis e Polticos - ou na Conveno Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e na Carta Social Europeia. Direitos, liberdades e garantias so, por exemplo, hoje em Portugal o direito de a cesso aos tribunais (art. 20., n. 1, da Constituio), o direito vida (art. 24.), as ga rantias de processo criminal (art. 32.), o direito de constituir famlia (art. 36., n. 1), a liberdade de imprensa (art. 38 ), o direito de antena (art. 40 ), a liberd ade religiosa (art. 41.), o direito de acesso funo pblica (art. 47 , n. 2), o direito de sufrgio (art. 49.), a liberdade sindical (art. 55.), o direito greve (art. 57.), o direito de iniciativa econmica (art. 61 ), o direito de impugnao contenciosa de ac tos administrativos (art. 268., n. 4). Direitos sociais so, entre outros, o de acesso justia, apesar da insuficincia de me ios econmicos (art. 20., n. 1, 2.a parte), o direito ao trabalho (art. 58., n. 1), o direito ao repouso e aos laze-
(1) Fala-se sobretudo em liberdades pblicas ou em direitos de liberdade. (z) Lei n. 2048, de 11 de Junho de 1951, que alterou o corpo do art. 8. da Constit uio de 1933.
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res [art. 59., n. 1, alnea d)], o direito proteco da sade (art. 64 ), o direito das anas proteco (art. 69., n. 1), o direito dos idosos segurana econmica (art. 72., direito ao ensino (art. 74., n. 1), ou o direito cultura fsica e ao desporto (art. 79.). II - A doutrina v a distino em termos muito diferentes, consoante as premissas teric as e o enquadramento poltico-constitucional de que parte. No faltam Autores que somente tomam como direitos fundamentais os direitos, liber dades e garantias e que relegam os direitos sociais para a zona das imposies dirig idas ao legislador ou para a das garantias institucionais. Assim como h aqueles q ue no admitem verdadeiras liberdades margem da consecuo dos factores de exerccio s pr opiciados pela realizao dos direitos sociais. Na ptica do Estado social de Direito (inconfundvel com outros tipos constitucionais de Estado do sculo xx) o dualismo i mposto pela experincia (1): sejam quais forem as interpretaes ou subsunes conceituais , no pode negar-se a uns e outros direitos a natureza de direitos fundamentais (2 ).
(I) V Manual..., i, cit., pgs. 93 e segs. (2) Sobre a distino, v. PIERO CALAMANDREI, L'Avvenire dei Diritti di Libert, introd uo 2.a ed. da obra de FRANCEsco RUFFINI, Diritti de Libert, Florena, 1946, reimpresso de 1975; PHILIPPE BRAUD, La notion de libert publique en droit franais, Paris, 19 68, pgs. 11 e segs. e 121 e segs.; JEAN RIVERO, Les Droits de l'Homme, catgorie ju ridique?, in Perspectivas del Derecho Publico en Ia segunda mitad dei siglo XX Homenaje a Enrique Sayagues-Laso, obra colectiva, m, pgs. 31 e segs.; GEORGEs BU RDEAU, Trait de Science Politique, 2.a ed., vil, Paris, 1972, pgs. 587 e segs., e Constitution, Droits de l'Homme et "Changement", in Scritti in onore di Vezio Cr isafulli, obra colectiva, ti, Pdua, 1985, pgs. 124 e segs.; GEOROES VLACHOS, op. c it., loc. cit., pgs. 298 e segs.; CASTRO MENDES, Direitos, liberdades e garantias , cit., loc. cit., pgs. 103 e segs.; CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal, cit., i, pgs. 87-88; GARCIA DE ENTERRIA, La significaciM de Ias libertades para el dere cho administrativo, in Anuario de Derechos Humanos, i, 1981, pgs. 115 e segs.; TH EODOR C. VAN BOVEN, Os critrios de distino dos direitos do homem, in As dimenses int ernacionais..., pgs. 65 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 188 e segs.; FI GUEIREDO DIAS, Sobre a autonomia dogmtica do direito penal econmico, in Estudios p enales y criminales, obra colectiva, Santiago de Compostela, 1985, pg. 55; CARDOS O DA COSTA, A hierarquia das normas constitucionais e a sua
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Como escrevemos noutra altura: Tanto na concepo liberal como na concepo social, deparam-se a liberdade e a igualdad e; porm, na primeira, igualdade a titularidade dos
funo na proteco dos direitos fundamentais (sep. do Boletim do Ministrio da Justia, n. 96), Lisboa, 1990, pgs. 12 e seg.; CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais na Co nstituio portuguesa (sep. do Boletim do Ministrio da justia, n. 400), Lisboa, 1990, pg s. 11 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 364 e segs. Sobre os direitos, liberdades e garantias, v. Jos TAVARES, Cincia do Direito Poltic o, Coimbra, 1909, pgs. 90 e segs.; FRANCESCO RUFFINI, op. cit.; PIETRO VIRGA, Lib ert giuridica e diritti fondamentali, Milo, 1947; KELSEN, Teoria Pura do Direito, 28 ed. portuguesa, Coimbra, 1962, t, pgs. 270-271; MARCELLO CAETANO, Direito Cons titucional, t, Rio de Janeiro, 1977, pgs. 355 e segs.; PIERANGELO CATALANO, Dirit ti di libert e potere negativo, in Studi in memoria di Carlo Esposito, obra colec tiva, m, Pdua, 1973, pgs. 1955 e segs., maxime 1971; GIULIANO AMATO, Libert (diritt o costituzionale), in Enciclopedia del Diritto, xxv, pgs. 272 e segs.; GIOVANNI S ARTORI, op. cit., pgs. 218 e segs.; IRwG FETSCHER, Libertad, in Marxismo y Democr acia - Poltica, obra colectiva, trad., Madrid, 1975, pgs. 1 e segs.; FRANCK WAV JR ., Liberte in the balance: current issues in civil liberties, 4.' ed., Nova Iorq ue, 1976; JEAN RIVERO, Idologie et tchniques dans le droit des liberts publiques, i n Mlanges J. J. Chevalier, obra colectiva, Paris, 1978, pgs. 247 e segs.; ISAIAH B ERCIN, Op. C(t.; JOO BAPTISTA MACHADO, Op. Ctt., pgs. 100 e segs.; JOAGUIM DE SOUS A TEIXEIRA, Liberdade, in Polis, nI, pgs. 1099 e segs.; JOS LAMEGO, "Soc'iedade ab erta" e liberdade de conscincia, Lisboa, 1985; ALESSANDRO PACE, Problematica dell e libert costituzionali, cit.; Droit constitutionnel et droits de l'homme, obra c olectiva, Paris-Aix-en-Provence, 1987; PIERFRANCESCO GROSSI, op. cit.; CHRISTIAN STARCK, La Constitution cadre et mesure du droit, Pari s-Aix-en-Provence, 1994,
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direitos e demanda liberdade para todos, ao passo que, na segunda, a igualdade a concreta igualdade de agir e a liberdade a prpria igualdade puxada para aco. Na co ncepo liberal, a liberdade de cada um tem como limite a liberdade dos outros; na c oncepo social, esse limite prende-se com a igualdade material e situada. Os direit os constitucionais de ndole individualista podem resumir-se num direito geral de liberdade, os direitos de ndole social num direito geral igualdade. Sabemos que esta igualdade material no se oferece, cria-se; no se prope, efectiva-s e; no um princpio, mas uma consequncia. O seu sujeito no a traz como qualidade inata que a Constituio tenha de confirmar e que requeira uma atitude de mero respeito; ele recebe-a atravs de uma srie de prestaes, porquanto nem inerente s pessoas, nem pr eexistente ao Estado. Onde bastaria que o cidado exercesse ou pudesse exercer as prprias faculdade jurdicas, carece-se doravante de actos pblicos em autnoma discrici onariedade. Onde preexistiam direitos, imprescindveis, descobrem-se condies externa s que se modificam, se removem ou se adquirem. Assim, o conceito do direito igua ldade consiste sempre num comportamento positivo, num facere ou num dare (1).
titucional, 1982, pgs. 155 e segs.; JAVIER PEREz Rovo, La doctrina del Tribunal C onstitucional sobre el Estado social, ibidem, 1984, pgs. 157 e segs.; PAULO Lopo SARAIVA, Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil, Rio de Janeiro, 1983; JOO CAUPERS, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituio, Coim bra, 1985, pgs. 27 e segs.; GOMES CANOTILHO, Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais, Coimbra, 1988; ANTNIO PEREIRA-MENAUT, Against Positive Right s, in Valparaiso University Law Review, 1988, pgs. 359 e seg.; ANTNIO AuGusTo CANAD o TRINDADE, A questo da implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais; evo luo e tendncias atuais, in Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 71, Julho de 19 90, pgs. 7 e seg.; JOS Lus CASCADO CASTRO, La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988; JOS RAMN Cosslo DIAz, Estado Social y Derechos de Prestac in, Madrid, 1989; FRANCISCO DE CONTRERAS PELEZ, Derechos sociales - teoria y ideol ogia, Madrid, 1994; JOS IGNACIO MARTINEz EsTAY, Jurisprudncia constitucional espan
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Para o Estado social de Direito, a liberdade possvel - e, portanto, necessria - do presente no pode ser sacrificada em troca de quaisquer metas, por justas que sej am, a alcanar no futuro. H que criar condies de liberdade - de liberdade de facto, e no s jurdica (t); mas a sua criao e a sua difuso somente tm sentido em regime de libe dade. Porque a liberdade (tal como a igualdade) indivisvel, a diminuio da liberdade - civil ou poltica - de alguns (ainda quando socialmente minoritrios), para outro s (ainda quando socialmente maioritrios) acederem a novos direitos, redundaria em reduo da liberdade de todos (2). O resultado almejado h-de ser uma liberdade igual para todos, construda atravs da c orreco das desigualdades e no atravs de uma igualdade sem liberdade (3); sujeita s ba lizas materiais e procedimentais da Constituio; e susceptvel, em sistema poltico plu ralista, das modulaes que derivem da vontade popular expressa pelo voto. III - Nos direitos, liberdades e garantias parte-se da ideia de que as pessoas, s por o serem, ou por terem certas qualidades ou por estarem em certas situaes ou i nseridas em certos grupos ou formaes sociais, exigem respeito e proteco por parte do Estado e dos demais poderes. Nos direitos sociais, parte-se da verificao da existn cia de desigualdades e de situaes de necessidade - umas derivadas das condies fsicas e mentais das prprias pessoas, outras derivadas de condicionalismos exgenos (econmi cos, sociais, geogrficos, etc.) - e da vontade de as vencer para estabelecer uma relao solidria entre todos os membros da mesma comunidade poltica.
(1) Cfr. 1SAIAH BERLIN, Op. Cdt., pg. 38; PETER HBERLE, Ge libert..., cit., pg. 49; ou ROBERT ALEXY, op. cit., pgs. 215 e segs. (2) Na sociedade supercomplexa de hoje, o Direito s poder exercer satisfatoriament e a sua funo de congrente generalizao de expectativas normativas enquanto forem inst itucionalizados constitucionalmente os princpios da incluso e da diferenciao funcion al e, por conseguinte, os direitos fundamentais sociais e os concernentes liberd ade poltica (MARCELO NEVES, A constitucionalizao simblica, So Paulo, 1994, pg. 72). (3) Ur., por exemplo, JOHN RAWLS, Uma teoria de Justia, cit., pgs. 159 e segs., ma xiwe 232-233.
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A existncia das pessoas afectada tanto por uns como por outros direitos. Mas em p lanos diversos: com os direitos, liberdades e garantias, a sua esfera de autodet ernunao e expanso que fica assegurada, com os direitos sociais o desenvolvimento de todas as suas potencialidades que se pretende alcanar; com os primeiros, a vida imediata que se defende do arbtrio do poder, com os segundos a esperana numa vida melhor que se afirma; com uns, a liberdade actual que se garante, com os outros uma liberdade mais ampla e efectiva que se comea a realizar. Os direitos, liberdades e garantias so direitos de libertao do poder e, simultaneam ente, direitos proteco do poder contra outros poderes (como se v, quanto mais no sej a, nas garantias de interveno do juiz no domnio das ameaas liberdade fsica por autori dades administrativas). Os direitos sociais so direitos de librertao da necessidade (I) e, ao mesmo tempo, direitos de promoo. O contedo irredutvel daqueles a limitao j rdica do poder (2), o destes a organizao da solidariedade (3). Liberdade e libertao no se separam, pois; entrecruzam-se e completam-se; a unidade da pessoa no pode ser truncada por causa de direitos destinados a servi-Ia e tambm a unidade do sistema jurdico (4) impe a harmonizao constante dos direitos da mesma pessoa e de todas as pessoas. Eis o que no custa, outrossim, confirmar atravs de u ma breve anlise estrutural das duas categorias (5).
(I) Recorde-se a "freedon from want" do Presidente F. D. ROOSEVELT. (2) Assim, JELLINEK, La Dclaration..., cit., loc. cit., pg. 399. (3) Cfr: a noo de status positivos socialis, por exemplo, em INDO WOLFGANG SARLET, op. cit., pgs. 198 e segs. (') Cfr. GEORGES VLACHOS, op. cit., loc. cit., pgs. 310 e segs. (5) Na vigncia da Constituio de 1976, a teoria dos direitos de liberdade tem sido r elativamente pacifica entre ns. J no os dos direitos sociais, chegando a alguns aut ores a contest-los ou a submet-los a vises reducionistas em nome de certas promissa s filosficas ou da acenada crise do Estado-providncia. Uma dessas vises reducionistas a de JOO CARLOS ESPADA, para quem os direitos socia is constituem algo que d origem a um "cho comum" abaixo do qual ningum deve recear vir a situar-se, mas acima do qual podem florescer desigualdades sociais (op. ci t., pgs. 7 e 9). Eles corresponderiam a uma rede de segurana contra a privao ou a ex cluso (pg. 255). No se trataria de promover a igual-
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Manual de Direito Constitucional A estrutura dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos sociais
I - Esclarecendo ou sublinhando o que temos vindo a dizer: a) Direitos, liberdades e garantias no so o mesmo que direitos naturais e direitos sociais o mesmo que direitos civis (em certa acepo) ou direitos outorgados pelo E stado. No est aqui em causa seno uma anlise de situaes jurdicas activas de Direito pos tivo; mas, se assim no fosse, por certo seria incorrecto qualificar de direitos n aturais o direito de antena ou o direito de aco popular e muito difcil no qualificar como tais o direito ao trabalho ou o direito segurana social. b) Direitos, liberdades e garantias to pouco so o mesmo que direitos individuais e direitos sociais o mesmo que direitos institucionais ou colectivos. Entre os di
reitos fundamentais institucionais contam-se algumas liberdades (v g., a das con fisses religiosas e a das associaes) e, de resto, os direitos sociais apresentam-se , de
dade, mas sim a oportunidade; no de evitar desigualdades, mas a excluso de um univ erso de oportunidades. Porque as pessoas so livres e iguais enquanto cidados, pode m ser livres e diferentes enquanto indivduos (pg. 264). Parece-nos restritivo e inadequado este "critrio residual e negativo" dos direito s sociais. A libertao da necessidade no se consegue s com uma espcie de "rendimento mn imo garantido". Exige medidas positivas, global e continuadamente orientadas por objectivos de desenvolvimento e transformao - por exemplo, por objectivos de demo cracia econmica, social e cultural (como se l nos arts. 2 e 9., alnea d), da Constit uio]. Mas esses objectivos so redifinidos e reinterpretados pelo povo em cada tempo , no so impostos deterministica e dogmaticamente de uma vez por todas. To pouco diferena e desigualdade social se equivalem: quanto mais as pessoas ascen derem a patamares mais elevados de educao, cultura e segurana econmica mais livres f icam para escolher entre diversos caminhos de vida, mais recusam a uniformizao e o autoritarismo, assim como mais se sentem membros da mesma comunidade. Nem os di reitos sociais tm apenas como contra-parte o Estado; tambm a sociedade civil est ne les presente. Ou se traduzem sempre em servios a cargo do Estado; podem traduzirse na obteno de meios para o acesso ao mercado (como, alis, reconhece o JOO CARLOS E SPADA, pg. 257), prprio. Ou o seu custo tem de ser suportado apenas por via de imp ostos; bem pode justificar-se, como adiante se .ver, em funo das capacidades dos be neficirios, que seja tambm suportado por taxas.
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ordinrio, como de titularidade individual (poucos direitos sero mais individuais q ue o direito ao trabalho ou o direito ao ensino). c) Os direitos, liberdades e garantias no se determinam por excluso de partes por pertencerem ao ser humano enquanto tal, como pessoa ou em aspectos incindveis da sua personalidade ou pelo menos enquanto cidado, e os direitos econmicos, sociais e culturais no so direitos fundamentais especiais tirando a sua especialidade do b em tutelado e de uma forma de tutela eminentemente social (1). So gerais - ou com uns - tanto os primeiros como os segundos direitos. Os direitos sociais podem di zer respeito, hoje, a todas as pessoas e atingir uma pluralidade de bens. E to de pendentes de formas organizativas podem ser alguns dos direitos, liberdades e ga rantias (maxime os respeitantes ao processo penal) como os direitos sociais. d) Nem sequer seria legtimo reconduzir os direitos, liberdades e garantias a dire itos absolutos e os direitos sociais a direitos relativos - sendo absolutos ou r elativos os direitos, por transplantao de noes de SCHMITT (2), consoante dispensasse m ou no a interposio e a garantia da lei. Se a interveno legislativa parece sempre ne cessria no tocante aos direitos sociais, tambm h direitos, liberdades e garantias c uja concretizao no se faz, ou no se faz plenamente, sem lei, como as garantias dos c idados perante a informtica (art. 35.) ou a objeco de conscincia frente ao servio mili ar (arts. 41 , n. 6, e 276., n. 4); h direitos, liberdades e garantias, que constam d e normas constitucionais no exequveis por si mesmas (3).
II - e) Os direitos, liberdades e garantias englobam, na verdade, direitos de di ferente contedo, de varivel estrutura e passveis de diversa concretizao ou realizao (4 . Englobam liberdades, direitos polticos, direitos irredutveis a liberdades e a di
reitos
(i) Conforme preconiza CASTRO MENDES (op. cit., loc. cit, pgs. 103 e segs.). (2) Op. cit, pgs. 192 e segs. e 203 e segs. (3) Cfr. infra. () Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Autonomia regulamentar e reserva de lei, Coimbra, 1987 , pg. 18.
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polticos, garantias; direitos negativos ou direitos a omisses, e direitos positivo s ou direitos a comportamentos, sejam dos prprios sujeitos (direitos positivos ac tivos), sejam de outrem (direitos positivos passivos). Nem por isso, todavia, deixa de se justificar a sua aglutinao - por constiturem (ou poderem constituir) um sistema unitrio volta da ideia de liberdade e de limitao do poder (antes de mais, do poder do Estado em abstracto e do poder dos governantes , sejam quais forem, em concreto, o que se aplica, inclusive, aos direitos poltic os) e por se traduzirem (ou poderem traduzir) num regime jurdico comum. f) Fica isto tambm reforado por, em muitos, seno em quase todos os direitos, liberd ades e garantias, no ser possvel ou juridicamente correcto destrinar o que direito, o que liberdade e o que garantia - como sucede, por exemplo, com a reserva de i ntimidade da vida privada (art. 26., n. 1), o direito de antena (art. 40.) ou o dir eito greve (art. 57.) - embora prevalea, aqui ou ali, o elemento de direito, o ele mento de liberdade ou o elemento de garantia (1). g) Por virtude dessa heterogeneidade (ou heterogeneidade aparente) de contedo, no seria possvel, desde logo, afirmar que a contrapartida de cada direito, liberdade e garantia seja (ou seja sem-
(') No direito vida, parece sobressair o elemento direito; contudo, igualmente a aparece o elemento de garantia, o qual se traduz, nomeadamente, na proteco penal. Relativamente liberdade de imprensa o elemento liberdade que est mais presente, m as encontram-se tambm direitos positivos e garantias. O direito de resistncia uma garantia, porque instrumental relativamente defesa de outros direitos, mas no dei xa de ser (sob certa ptica) um direito autnomo. O direito greve , simultaneamente, um direito, uma liberdade e uma garantia; comeou por sobressair apenas algo de lci to, depois uma liberdade e hoje um verdadeiro direito stricto sensu. Os direitos polticos, se, por um lado, tm um sentido de direitos, so tambm (como j dissemos) a g arantia dos demais direitos, s tm sentido quando exercidos em liberdade (maxime o sufrgio) e alguns so mesmo configurveis como liberdades (v. g., a liberdade de asso ciao e formao de partidos polticos). Cfr. CASTRO MENDES, Oj7. Cit., IOC. Cit., pg. 109; A. MONTEIRO FERNANDES. Reflexes sobre a natureza do direito greve, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, II, pgs. 321 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, COJIStituio da Repblica Port uguesa Anotada, 3.8 ed., Coimbra, 1993, pgs. 110 e se-s.
Parte IV - Direitos Fundamentais 109 pre) uma atitude de absteno por parte do Estado - tal poderia valer, para as liber dades mas no para os direitos polticos, para as garantias de processo penal e para os direitos previstos em normas no exequveis por si mesmas (1). h) Nem sequer perante as liberdades a atitude do Estado vem a ser de simples abs teno. Postulam-se condies de segurana em que possam ser exercidas, uma ordem objectiv a a criar ou a preservar - a ordem pblica em sentido estrito, ou, mais amplamente , a "ordem constitucional democrtica> referida no art. 19., n. 2, da Constituio ou a < legalidade democrtica>>, a defender atravs do Governo [art. 199., alnea f)], dos t ribunais (art. 202., n. 2), do Ministrio Pblico (art. 219., n.' 1) e da polcia (art. 2 72., n. 1) (z). E o Estado civilmente responsvel pelas violaes de direitos, liberdade s e garantias (art. 22.) e deve tutela quer civil (3) quer penal (4) contra violaes provindas de quaisquer cidados. Mais ainda: quanto a algumas liberdades, exigem-se prestaes positivas (5) ou ajuda s materiais (6), sem as quais se frustra o seu exerccio ou o seu exerccio por todo s os cidados e todos os grupos: assim, com a liberdade de imprensa, que implicao assegurar pela lei dos meios necessrios salvaguarda da sua independncia perante os poderes poltico e econmico (arts. 38., n.S 4 e 6, 1.8 parte, e 39., n. 1) e a possi bilidade de expresso e confronto das diversas correntes
Cfr. CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa, cit., pg. 1 1, nota. (2) Toda a pessoa tem direito a que reine uma ordem capaz de tornar plenamente e fectivos os direitos e as liberdades (art. 28. da Declarao Universal). (3) Recordem-se sobretudo os arts. 70. e 396 do Cdigo Civil e os arts. 37 , n.' 4, in fine, e 52., n. 3, da Constituio. (4) Cfr., sobre o problema, MARIA DA CONCEIO FERREIRA DA CUNHA, Constituio e Crime, Porto, 1995; LUIZ REDIS PRADO, Bem jurdico-penal e Constituio, So Paulo, 1996; MARIA )~RNANDA PALtvt,a,, Constituio e Direito Penal, in Perspectivas Constitucionais, o bra colectiva, It, Coimbra, 1997, pgs. 227 e segs. (3) Cfr. PHILIPPE BRAUD, Op. Cit., pgs. 148 e segs., JRG PAUL MLLER, Op. cit., pgs. 62 e segs.; FRANCO MODUGNO, ! Knuovi dirittiH nella giurisprundenza costituziona le, Turim, 1995, pg. 70; ou PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desenvolvimento. .., cit., loc. cit., pgs. 189 e segs. (6) JEAN RIVERO, Les Droits de l'Homme, cit., loc. cit., pg. 31.
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de opinio nos meios de comunicao social do sector pblico (arts. 38., n. 6, 2.a parte, e 39., n. 1); com a liberdade religiosa (art. 41., n. 5); com o direito de manifestao (art. 45., n. 2); com a liberdade de propaganda eleitoral, associada igualdade das diversas candidaturas e imparcialidade das entidades pblicas [art. 113., n. 3, alne as a), b) e c)]. i) Pode e deve falar-se, sim, numa atitude geral de respeito, resultante do reco nhecimento da liberdade da pessoa de conformar a sua personalidade e de reger a
sua vida e os seus interesses. Esse respeito pode converter-se quer em abstenes qu er em aces do Estado e das demais entidades pblicas ao servio da realizao da pessoa, i ndividual ou institucionalmente considerada (1) - mas nunca em substituio da aco ou da livre deciso da pessoa, nunca a ponto de o Estado penetrar na sua personalidad e e afectar o seu ser (2). E fundamentalmente neste sentido de respeito e preser vao da personalidade e da capacidade de aco das pessoas que se justifica ainda dizer que os direitos, liberdades e garantias no seu conjunto ou, pelo menos, as dife rentes liberdades se salvaguardaro ou se efectivaro tanto mais quanto menor for a interveno do Estado, ao passo que os direitos sociais podero ser tanto mais efectiv ados quanto maior ela vier a ser. j) Uma atitude geral de respeito obriga tanto as entidades pblicas como ainda, em certos casos e em certas condies - defini-Ias vem a ser um dos mais difceis proble mas do Direito constitucional contemporneo - as entidades privadas (art. 18., n. 1, in fine, da
Cfr. GEORGES VLACHOS, op. cit., loc. cit., pg. 315: j no um dever abstracto de abst eno negativa sistemtica que determina a essncia do Direito do Homem e, designadament e, do direito individual; a obrigao que decorre - para o Estado como para os grupo s ou os particulares - da ideia de no alienao da personalidade e que gera, consoant e os casos, tanto um dever de no fazer como uma injuno de agir, concreta e eficazme nte, para salvaguardar a liberdade do homem. (z) Cfr. FIGVEIREDo DIAS, Sobre o papel do direito penal na proteco do ambiente, i n Revista de Direito e Estudos Sociais, ano rv, n. 1, Janeiro-Julho de 1978, pg. 1 1, frisando que os direitos, liberdades e garantias respeitam a uma forma de act uao do homem em que a dependncia reciproca com a comunidade ou se no verifica ou no n ecessria.
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Constituio) (1). Porque o respeito da liberdade de todos os membros da comunidade poltica tem que.ver no somente com as entidades pblicas como tambm com todos esses m embros, uns perante os outros, pelo menos quando haja relaes de desigualdade ou de dependncia, importa que uns respeitem a personalidade dos outros para que possam todos conviver (2). III - l) Algo de semelhante se verifica, de resto, no domnio dos direitos sociais . Embora estes tenham como sujeitos passivos principalmente o Estado e outras en tidade pblicas, tambm no so indiferentes a entidades privadas; tambm requerem (ou che gam a exigir) uma colaborao por parte dos particulares (3). Chamados tarefa da sua efectivao so o Estado e a sociedade - conforme estipulam, em frmula genrica, a Consti tuio venezuelana (art. 57 ) (4), em sucessivos preceitos a portuguesa (arts. 63 , 64 ., 69., 75., etc.) ou a brasileira (arts. 194 , 199 , 205., 225. e 227 ). m) Existe uma instncia participativa nos direitos sociais, fundada, ainda e sempr e, no respeito da personalidade: porque se cura de prestar bens e servios pessoa, no apenas preciso contar com o seu livre acolhimento como ainda mais- vantajoso pedir-lhe que, por si ou integrada em grupos, contribua para a sua prpria promoo. D a, estruturas e, por vezes, inclusive, direitos de participao [assim, na Constituio p ortuguesa, os arts. 52 , n. 3, 54., n.' 5, alnea e), 56 , n.' 2, 77 , etc.], os quais se apresentam como anteparas da liberdade contra o peso da burocracia ou da tecn ocracia (5).
Cfr. infra. (z) Por isso, como observa Joo BAPnsTA MACHADO (op. cit., pg. 144), a neutralidade do Estado no se concretiza, necessariamente, em mera absteno mas tambm, quando nece ssrio, numa aco destinada a impedir que a livre actuao dos indivduos e das foras socia s possa vir a criar coaces incompatveis com a autodeterminao de outros indivduos e de outras foras sociais. (3) Cfr. GUCDO CORSO, op. cir., loc. cit., pg. 768. (4) "As obrigaes que incumbem ao Estado quanto assistncia, educao e ao bem-estar do ovo no exluem as que, em virtude da solidariedade social, recaem sobre os particu lares, segundo a sua capacidade ... >>. (s) Cfr. infra.
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n) Tal como nos direitos, liberdades e garantias se recorta uma dimenso positiva, tambm nos direitos sociais se encontra, pois, uma dimenso negativa. As prestaes que lhes correspondem no podem ser impostas s pessoas contra a sua vontade, salvo qua ndo envolvam deveres e, mesmo aqui, com certos limites (v. g., tratamentos mdicos ou frequncia de escolas) (1); quando a Constituio institua formas de participao, no p ode ser impedido o seu desenvolvimento; vedado ao poder pblico restringir o acess o aos direitos sociais constitucional ou legalmente garantidos, por meio de medi das arbitrrias; e, evidentemente, lesar os bens ou os interesses que lhes corresp ondem (v. g., o ambiente ou o patrimnio cultural). o) A interconexo de liberdades e direitos sociais (2) afigura-se bvia quer no proc esso histrico da sua formulao, quer no momento actual de exerccio e efectivao. A liber dade sindical e o direito greve so instrumentos de defesa dos direitos dos trabal hadores (arts. 55., n. 1, e 57., n. 2). H garantias ao servio de direitos sociais: ass im, o direito segurana no emprego (art. 53.) em relao ao direito ao trabalho (art. 5 8., n. 1) (3), e, em geral, tambm funcionam como tais certos direitos especficos de participao (arts. 52., n. 3, 55., 56., 60., n. 3, 63., n. 1, 64., 66., 77. e 79. rtida, a efectivao dos direitos sociais propicia a realizao das liberdades ou de cer tas liberdades: se se assegura, por exemplo, o ensino bsico universal, obrigatrio e gratuito ou a educao permanente [art. 74., n. 2, alneas a) e c)], para que todos po ssam usufruir da liberdade de aprender (art. 43.) e da liberdade de criao cultural (art. 42.). Finalmente, no faltam casos de harmonizao: por exemplo, o direito ao tra balho no pode ser efectivado com privao da liberdade de profisso (art. 47.).
(1) Cfr., recentemente, CARLA GoMEs, Defesa da Sade Pblica v Liberdade Individual, Lisboa, 1999, pgs. 18 e segs. (z) Nas palavras de ROBERT PELLOUX, op. cit., loc. cit., pg. 54. (3) Assim, acrdo n.' 148/87 do Tribunal Constitucional, de 6 de Maio, in Dirio da R epblica, 2. srie, n. 178, de 5 de Agosto de 1987.
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IV - p) A maior parte dos direitos, liberdades e garantias est consignada em norm as constitucionais preceptivas e exequveis por si mesmas. Alguns provm de normas no exequveis e o seu cabal exerccio exige lei mediadora - quer dizer, ainda prestaes p ositivas, mas de tipo normativo. J a totalidade (ou a quase totalidade) dos direi tos sociais contemplada em normas programticas, normas que tm de ser seguidas no s d e lei como de modificaes econmicas, sociais, administrativas ou outras; e da inevitve is consequncias quanto sua realizao. g) Imbricada como est com a vida econmica e social - e esta avalivel sempre no mbito do contraditrio poltico - a realizao dos direitos sociais aparece, por conseguinte, indissocivel da poltica econmica e social de cada momento (ao passo que a realizao d os direitos, liberdades e garantias dir-se-ia, prima fatie, actividade eminentem ente jurdica). E, mais ainda em sistema pluralista, as normas constitucionais que os consagrem devem ser, por imperativo lgico, normas abertas, de modo a recebere m diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo e leitorado. r) Se os direitos, liberdades e garantias tm um contedo essencialmente determinado (ou determinvel) ao nvel das normas constitucionais, os direitos sociais tm um con tedo determinado, em maior ou menor medida, por opes do legislador ordinrio (1). Don de, uma mais vincada densidade constitucional dos primeiros do que dos segundos, sem embargo de serem sempre apurveis o lugar, a projeco e o sentido essencial de c ada direito na ordem constitucional. s) Daqui no procede, porm, forosamente que todos os direitos sociais sejam direitos a prestaes no vinculadas (2), ao fim
(I) Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pg. 198. No mesmo sentido, BURD EAU, Canstitution..., cit., loc. cit., pg. 125; Joo CAUPERS, op. cit., pgs. 40 e se gs.; E. FORSTHOFF, Concepto y esencia del Estado social de Derecho, in El Estado social, cit., loc. c., pg. 87; CASALTA NABAIS, Os direitos..., cit., pg. 12. (2) VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos .... cit., pg. 205. 8 - Manual de Direito Constitucional, IV
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e ao resto pretenses jurdicas e nunca verdadeiros direitos subjectivos (I); que de les no possam deduzir-se pretenses jurdicas concretas por via interpretativa (2); q ue sejam direitos sob reserva (condio) de lei ou constitudos por lei (3); ou que ne les os indivduos no apaream como destinatrios directos de normas constitucionais (4) . Uma contraposio global to extrema, nestes ou noutros termos, parece exagerada e, ma is do que o risco de desvalorizao dos direitos sociais, acarreta o de desvalorizao d as prprias normas constitucionais, afinal degradadas ao domnio da poltica legislati va. A relatividade dos conceitos de direitos subjectivos, expectativas e pretense s jurdicas, a heterogeneidade das posies activas abrangidas tanto pelos direitos, l iberdades e garantias como pelos direitos sociais, a variedade das situaes da vida
no aconselham tal qualificao em bloco. S caso a caso, direito a direito, possvel com provar a sua justeza (5). t) Nem se diga que os direitos sociais no so invocveis judicialmente. Podem-no ser a par da fiscalizao da inconstitucionalidade - por omisso e por aco. E podem-no ser p or meio dos direitos derivados a prestaes, visto que no avisado cindir a legislao con cretizadora dos direitos sociais das normas constitucionais que os criam. A inte grao dos preceitos constitucionais e legais permite configurar os direitos, em cad a tempo histrico, como uma nica realidade jurdica (6).
(1) Ibidem, pg. 209. Na mesma linha, parecer n. 18/78 da Comisso Constitucional, ci t., loc. cit., vi, pg. 17. (z) ERNST-WOLFGANG BtICKENFRDE, Op. Clt., pgs. 76 e segs. (3) MANUEL AFONSO VAZ, Lei e Reserva da Lei, Porto, pgs. 373-374 e 381, nota. () MANUEL AFONSO VAZ,, SO enquadram ento..., cit., loc. cit., pg. 445. (5) Cfr. as perspectivas de t.TIENNE GRISEL, Op. Clt., pgs. 98 e segs.; .lEAN 1VV ERO, Les Droits..., cit., loc. cit., pg. 32; GLJIDO Cottso, op. cit., loc. cit., pg. 783; JOS REINALDO DE LIMA LOPES, Direitos subjetivos e direitos sociais, in Di reitos humanos, direitos sociais e justia, obra colectiva, So Paulo, 1998, pgs. 113 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 366, 367 e 434-435. (6) Cfr. infra.
Parte IV - Direitos Fundamentais 115 CAPfTULO III DIREITOS FUNDAMENTAIS E SISTEMAS CONSTITUCIONAIS Relance comparativo 32. Sequncia I - O Direito constitucional comparado surpreende semelhan~s e diferenas, interaces e reaces entre institutos constitucio-.:is de mais de um pas ou de um s pas em diver sas pocas. _imo questes idnticas ou similares se suscitam por toda a parte ou r. su scitaram no passado num determinado pas, importante conhe~er no apenas como o Dire ito positivo as considera aqui e agora mas _mbm como so consideradas noutros siste mas ou como o foram -:outras pocas no pas de que se trata. Da, a necessidade tanto de =omparao simultnea como de comparao sucessiva (1). Parece-nos conveniente proceder agora a um breve bosquejo -omparati.vo, a vrios tt ulos: porque a experincia histrica mos_ra que as concepes filosficas e ideolgicas de d ireitos fundamentais se projectam, directa e fortemente, nos sistemas constitu_o nais existentes (ou traduzem-se at em diferentes sistemas constitucionais); porqu e o sistema constitucional portugus melhor -iode ser apercebido tendo em conta qu e, na sua gnese imediata, na Assembleia Constituinte de 1975-1976, e ainda, em me nor medida, na reviso constitucional de 1982 (bem como nas de 1989 1997), se manifestaram as influncias quer de sistemas tpicos estrangeiros quer das tradies nacionais; enfim, porque, a respeito de numerosos aspectos do regime gera l ou do tratamento em espezial dos direitos, na nossa Constituio hoje, se revela p recioso 0 contributo da comparao, assinalando a origem das disposies,
Cfr. Manual..., t, cit., pgs. 24 e segs., ou Sobre o Direito Constitucional compa rado, in Direito e Justia, 1981-1986, pgs. 203 e segs.
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esclarecendo o seu sentido ou abrindo novos horizontes de caminhos possveis (1). Antes de recortarmos as traves-mestras da actual ordem constitucional portuguesa de direitos fundamentais, vamos, pois, fazer um relance esquemtico: em primeiro lugar, por algumas Constituies significativas de outros Estados; em segundo lugar: , pelas seis Consti-
Sobre direitos fundamentais em Direito constitucional comparado, cfr., exemplifi cativamente, Essais sur les Droits de l'Homme en Europe, obra colectiva ed. por Robert Pelloux, 2 sries, Paris, 1959 e 1961; K. LOEWENSTEIN, op. cit., pgs. 390 e segs.; R. ZIPPELIUS, op. cit., pgs. 160 e segs.; Comparative Human Rights, obra c olectiva ed. por Richard P. Claude, Baltimore e Londres, 1976; Ivo D. DUCHACEK, Derechos y libertades en el mundo actual, trad., Madrid, 1976; GIOVANNI BOGNETTI , Diritti fondamentali nell'esperienza costituzionale, in Diritti Fondamentali d ell'Uomo, obra colectiva, Roma, 1977; BENITO DE CASTRO CID, Derechos humanos y C onstitucin, in Revista de Estudios Polticos, n. 18, Novembro-Dezembro de 1980; Lota s HNKIN, Economic-Social Rights as "Rights>: a United States perspective, in Human Rights Law Journal, vol. 2., n.- 3-4, Dezembro de 1981, pgs. 223 e segs.; MITCHEL L CJINSBERG e LEONARD LESSER, Current Developments in Economic and Social Rights ; a United States perspective, ibidem, pgs. 237 e segs.; Essays ou Human Rights i n the Helsinki Process, obra colectiva, Dordrecht, Boston, Lancaster, 1981; 1 Di ritti Umani, obra colectiva, cit., pgs. 443 e segs.; Cours Constitutionelles Euro pennes et Droits Fondamentaux, obra colectiva sob a direco de Louis Favoreu, ParisAix, 1982; RAL MACHADO HORTA, Constituio e direitos individuais, in Revista de Info rmao Legislativa, n. 79, Julho-Setembro de 1983, pgs. 147 e segs., Constituio e direit os sociais, in Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 86, Janeiro de 1998, pgs. 7 e segs., e Direito Constitucional, 2.' ed., Belo Horizonte, 1999, pgs. 215 e s egs.; Droit Constitutionnel et Droits de I'Homme, cit.; CHRISTIAN STARCK, La jur isprudence de la Cour Constitutionnelle Fdrale concernant les droits fundamentaux, in Revue de droit public, 1988, pgs. 1264 e segs.; GEOFFREY MARSHALL, Declaracio nes de derechos: problemas basicos en su elaboracin y aplicacin, in Revista del Ce ntro de Estudios Constitucioneles, 1988, pgs. 337 e segs.; PIERRE BoN, La protect ion constitutionnelle des droits fondamentaux: aspects de droit compar europen, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1990, pgs. 9 e segs.; n.S 6-8, Agosto de 1990, da Revue Universelle des Droits de I'Homme; PETER HtXBE RLE, Le libert..., cit., pgs. 231 e segs.; Enunciazione e giustizialilit dei diritt i fondamentali nelle Carte Costituzionali europee, obra colectiva ed. por Andrea Romano, Milo, 1993; Rights and judicial Review - A comparative perspective, obra colectiva ed. por David du Beatty, Dordrecht, 1994; GIUSEPPE DE VERGOTIINI, Dir itto Costituzionale Comparato, 5.' ed., Pdua, 1999, pgs. 278 e segs., 768 e segs., 949 e segs. e 983 e segs.
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_:,:es portuguesas; e, em terceiro lugar, pelos projectos de Consti --:o apresentados Assembleia Constituinte (vistos estes luz dos =dores doutrinais bsicos que os enformavam). 11 - No pode, porm, comparar-se em bruto, pondo frente a =-;~ttte em globo dois ou mais sistemas ou institutos. mister uma in ~Zise prvia simplificadora, que propicie alguns pontos firmes de cor -_~pondncia ou descorrespondncia, quer dizer, critrios de compaComparao postula comparabilidade de objecto e os critrios - que surgem como expedientes de ndole tcnica - permitem cap--ar e conhecer melhor a realidade normativa (1). O objecto de com=.rao que se pretenda tomar reclama, na turalmente, critrios a ele _-sstados. Para efeito do estudo dos direitos fundamentais, no presente ~~ptulo, adoptamos, pois, os seguintes critrios de comparao: a) As fontes (formais e instrumentais) dos preceitos que os _ Msignem; b) O lugar na sistematizao constitucional; c) As categorias de direitos fundamentais e as distines que as ---prias Constituies estabeleam; d) A prescrio de regras gerais sobre direitos fundamentais; e) A consagrao ou no de um princpio de tutela jurisdi2:onal; f) O sentido dos limites aos direitos; g) A previso de deveres fundamentais. A partir destes critrios, no custar relacionar direitos fundas e regimes polticos. 33. Comparao de Constituies de alguns Estados 1 - Os direitos fundamentais, mesmo sendo formalmente cons~tucionais, podem surgir em conjunto com os demais institutos ou
V Notas para uma introduo ao Direito Constitucional Comparado, Lisòa. 1970, pgs. 48-49.
118 Manual de Direito Constitucional sua margem; podem ser enunciados e protegidos em normas qualificadas de constitu cionais, estruturalmente ligadas s demais normas, ou podem ser enunciados e prote gidos em textos autnomos, embora dotados de valor constitucional ou at supraconsti tucional. Ou seja: os direitos fundamentais podem constar ou no da Constituio forma l nuclear ou da instrumental (1); ou, como se dizia no incio do sculo, podem revel ar-se atravs de garantias de direitos ou de declaraes de direitos (2). Quase todas as Constituies, afinal na linha do art. 16. da Declarao de 1798, ocupam-s e dos direitos fundamentais ao lado das demais matrias. Sejam quais forem os prin cpios em que se inspirem, colocam-nos a par da organizao poltica ou da econmica. Mas existem ou tm existido, por razes histricas bem determinantes, importantssimos exemp
los de declaraes de direitos. Recordem-se os exemplos dos trs Estados que foram matrizes do constitucionalismo moderno: a Inglaterra, desde a Magna Carta Petio de Direito de 1628, lei de Habeas Corpus de 1679 e Declarao de Direitos de 1689; os Estados Unidos, com os dez prime iros Aditamentos Constituio; a Frana, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidad - que permanece ao longo da sucesso de Constituies e formas polticas - e com o premb ulo da Constituio de 1946, ressalvado pela Constituio de 1958 (3). Tambm noutros pases, em momentos de luta revolucionria ou de grande mutao poltica e pr ecedendo a estabilizao organico-constitucional, tm sido proclamadas Declaraes ou Cart as, definidoras dos grandes princpios e objectivos dos novos regimes e em que avu ltam implicaes no domnio dos direitos fundamentais. (1) Na acepo que damos a estes termos: v. Manual..., n, cit., pgs. 31 e segs. e 34 e segs. (2) Ur., por todos, MARNOCO E SOUSA, Comentrio, cit., pgs. 39-40; A. EsNteiN, op. cit., i, pgs. 553 e segs.; ANDR HFSSE, Conception amricaine et conception franaise d es Delarations de Droits: juge amrieain et juge franais, in Revue international d'h istoire Politigue et constitulionnel, 1954, pgs. 323 e segs.; Peces-BARBA, Derech os Fundamentales, cit., pgs. 137 e segs. (3) Sobre o valor jurdico da Declarao de 1789 antes de 1958, v., por todos, DucmT, op. cit., cu, pgs. 599 e segs.
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Assim, a Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, sovitica, de 1918; a Carta do Trabalho, italiana, de 1927; em Espanha, o Foro do Trabalho e o Foro d os Espanhis, de 1938 e 1945, respectivamente; a Carta Nacional Argelina de 1976; a Carta Canadiana de Direitos e Liberdades de 1982; ou a Carta dos Direitos e Li berdades Fundamentais referida nos arts. 3. e 112. da Constituio checa de 1992.
II - A grande contraposio no tocante ao lugar dos direitos fundamentais nas Consti tuies instrumentais d-se entre as Constituies de Estado de Direito (pertenam ou no s ias britnica, norte-americana e francesa) e as Constituies marxistas-leninistas e d e certos pases da sia e da frica. Tem que ver, sobretudo, com o seu realce e com o seu posicionamento frente organizao econmica. Ao passo que as primeiras tratam antes e conferem prevalncia aos direitos e liber dades, as segundas concedem especial relevo estruturao da economia ou s bases econmic as, sociais e polticas do Estado. Ao passo que nas primeiras os direitos fundamen tais se antepem organizao econmica, nas segundas o contrrio ou no se justifica a se ao. E reconhecem-se os pressupostos filosfico-jurdicos ou os circunstancialismos de uma e outra orientao.
Dedicam os respectivos primeiros ttulos ou captulos aos direitos fundamentais as C onstituies mexicana, italiana, alem, espanhola e holandesa; na Constituio indiana, aps uma parte t sobre a Unio e uma parte o sobre a cidadania, a parte in ocupa-se do s direitos fundamentais, a parte tv dos princpios directivos da poltica do Estado e a partem-A dos deveres fundamentais; na Constituio grega, depois de na parte c s e estabelecerem os princpios gerais do Estado, a parte ri versa sobre os direitos individuais e sociais; e na Constituio brasileira os direitos fundamentais vm logo a seguir aos princpios fundamentais (parte i e ttulo n, respectivamente); e o mes mo fazem as actuais Constituies de So Tom e Prncipe, da Colmbia, da Bulgria e de Cabo erde. Diferentemente, na Constituio da Repblica Democrtica Alem, o ttulo t cuidava s das bas s da sociedade e do Estado socialista e o ttulo ri dos cidados e das colectividade
s na sociedade socialista, com um captulo t sobre direitos e deveres fundamentais ; na Constituio jugoslava de 1974, era no ttulo ti da parte u - relativa organizao so cial - que
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se encontrava o estatuto das liberdades, direitos e deveres do homem e do cidado; na ltima Constituio sovitica, a parte t tratava das bases do regime social e da polt ica da U. R. S. S. e era na parte u, respeitante ao Estado e ao indivduo, que, no captulo vn, apareciam os direitos, liberdades e deveres fundamentais. Algo de se melhante ocorria ou ainda ocorre nas Constituies cubana e chinesa. III - As Constituies em vigor vindas dos sculos XVIII e XIX, como a norte-americana e a norueguesa, s consignam direitos com estrutura de direitos de liberdade. Dif erentemente, quase todas as Constituies decretadas no sculo xx prevem direitos, libe rdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais; tudo est em saber se distinguem e como distinguem ambas as categorias. Nas Constituies de Estado de Direito a precedncia dos direitos sobre a organizao econm ica faz-se acompanhar da precedncia dos direitos, liberdades e garantias sobre os direitos sociais. Nas Constituies de tipo sovitico, bem como em algumas de pases co m projectos desenvolvimentistas, ou no se chega a distinguir uma categoria da out ra ou as liberdades aparecem diludas ou subalternizadas diante dos direitos socia is. Em Frana, enquanto que o essencial dos direitos, liberdades e garantias se acha n a Declarao de 1789, o cerne dos direitos econmicos, sociais e culturais vem no premb ulo de 1946. Algumas Constituies classificam elas prprias os direitos fundamentais: a italiana d istribui-os por ttulos correspondentes a relaes civis, tico-sociais, econmicas e polti cas (arts. 13. e segs., 29. e segs., 35. e segs. e 48. e segs., respectivamente); a venezuelana distingue direitos individuais, direitos sociais, direitos econmicos e direitos polticos (arts. 58. e segs., 72. e segs., 95. e segs. e 109. e segs., resp ectivamente); a grega fala em direitos individuais e sociais (sem os repartir po r divises especficas); a brasileira em direitos individuais e colectivos (art. 5.), direitos sociais (arts. 6. e segs.) e direitos polticos (arts. 14. e segs.); a col ombiana em direitos fundamentais (art. 11.), direitos sociais, econmicos e cultura is (arts. 42. e segs.) e direitos colectivos e do ambiente (arts. 78. e segs.); a polaca em liberdades e direitos pessoais, liberdades e direitos polticos e liberd ades e direitos econmicos sociais e culturais (arts. 38. e segs., 57. e segs. e 64 e segs.). Outras dir-se-ia colocarem sob a rubrica de direitos fundamentais quase exclusiv amente direitos, liberdades e garantias e relegarem os direitos econ-
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micos, sociais e culturais para diversas rubricas (de poltica econmica e social):
o caso das Constituies indiana (parte u e partem); de certa maneira, o da Constitu io espanhola (captulo ti e captulo tn do ttulo t) ou, em parte, da Constituio brasilei a (ttulo vn). Apesar disso, no se justificaria negar a natureza de direitos fundam entais dos direitos econmicos, sociais e culturais; tosomente se impe extrair as ne cessrias decorrncias no plano do regime jurdico. J na Alemanha a situao se afigura algo diversa: s direitos, liberdades e garantias so consagrados no texto constitucional federal e s a expressa qualificao de Repblica c omo Estado social (art. 20.) propicia direitos econmicos, sociais e culturais, des ignadamente atravs do labor do Tribunal Constitucional. Em contrapartida, as Cons tituies de alguns dos Lnder procuram ir bem mais longe na formulao destes direitos. Confrontem-se tambm duas Constituies que, estabelecendo as duas espcies de direitos, parece no distinguirem: a holandesa e a sovitica vigente at 1991. Aquela comea pelo s direitos, liberdades e garantias, conquanto, logo a seguir, outorgue certos di reitos sociais (arts. 19. a 23.). Quanto Constituio da U. R. S. S., depois de prescr ever que os cidados gozavam plenamente das liberdades e dos direitos sociais, eco nmicos e polticos (art. 39.), tratava nas disposies imediatas dos direitos ao trabalh o, ao repouso, proteco da sade, assistncia material, habitao, ao ensino e cultu mente no art. 47. chegava a uma liberdade, a de criao cientfica, tcnica e artstica. De registar, por ltimo, que em Constituies marxistas-leninistas a quase assimilao dos direitos de liberdade aos direitos econmicos, sociais e culturais levava a que o Estado recebesse a incumbncia de criar condies da sua efectivao (assim, ali. 28. da C onstituio da Repblica Democrtica Alem, arts. 39., 2.' parte, e 50. da Constituio sov ou art. 30. da Constituio angolana de 1975).
IV - O princpio da igualdade depara-se em todas as Constituies modernas. Mas, para alm disso, algumas procuram referir ou mesmo sistematizar princpios gerais sobre o contedo, a fora jurdica, o exerccio ou outros aspectos do regime dos direitos funda mentais: Constituies alem federal (arts. 1., 18. e 19.), indiana (arts. 13 , 14 e 32 venezuelana (arts. 43. a 50.), grega (arts. 4., 5. e 25.), espanhola (arts. 53., 54. e 55.), brasileira (art. 5.), colombiana (arts. 85. e 94.), cabo-verdiana (arts. 15. e segs.) ou polaca (arts. 30. e segs. e 77. e segs.).
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Naturalmente, o alcance dessas frmulas tem de ser descoberto no contexto sistemtic o das Constituies. Se elas so de per si de grande importncia, no se dissociam dos res tantes princpios estruturadores dos ordenamentos constitucionais. E a, muito mais que no catlogo maior ou menor dos direitos proclamados, que se encontra o ncleo da problemtica dos direitos fundamentais.
Vejam-se certos preceitos da Constituio federal alem: < A dignidade da pessoa human a sagrada. Todos os agentes da autoridade pblica tm o dever absoluto de a respeita r e proteger" (art. 1., n. 1); <Os direitos fundamentais aqui enunciados constitue m preceitos jurdicos directamente aplicveis que vinculam os poderes legislativos, executivo e judicial" (art. 1., n. 3); < Sempre que a presente Lei Fundamental adm itir a limitao de um direito fundamental por lei ordinria ou em aplicao de lei ordinri a, esta dever ser geral" (art. 19., n. 1). E comparem-se com disposies homlogas da Constituio da antiga Repblica Democrtica Alem O respeito e a proteco da dignidade e da liberdade da pessoa so comandos que se im pem a todos os rgos do Estado, a todas as foras sociais e a todos os cidados" (art. 1 9., n. 2); "O princpio da inviolabilidade do ser humano e da sua liberdade somente
pode ser restringido em caso de aco punvel ou de tratamento mdico; e estas limitaes de vem ser estritamente definidas pela lei. Os direitos dos cidados s podem ser limit ados na medida em que as disposies legais o permitam e por virtude de imperiosos m otivos" (art. 30., n. 2). Os resultados prticos no eram, contudo, idnticos, como se sabe. V - Uma especificao do critrio anterior o critrio da tutela jurisdicional. Em regra, no Estado moderno a forma mais idnea de garantia dos direitos fundament ais e dos direitos em geral consiste na interveno dos tribunais, e algumas Constit uies declaram-na expressamente. Outras, porm, permitem ou podem ser interpretadas c omo permitindo que a lei ordinria no a preveja quanto a certas situaes ou quanto a c ertos direitos. Entre vrias, encontram-se clusulas gerais de tutela Jurisdicional nas Constituies da Repblica Federal da Alemanha (art. 19., ri.' 4), da ndia (art. 32.), da Venezuela ( art. 49.), da Grcia (art. 20.), da Espanha (art. 53., n. 2), da Holanda (art. 17 ), do Brasil (art. 5..
Parte IV - Direitos Fundamentais 123 - -" 69, 70 e 71), da Colmbia (art. 86.), de Cabo Verde (art. 29.), - = Repblica Che ca (art. 4 ) ou da Rssia (art. 46.) (1). VI - Os direitos fundamentais esto necessariamente sujeitos a _::uites, ainda que de natureza e grau muito diversos. No h liber~.ades absolutas; elas aparecem, pel o menos, limitadas pela necessi,~ade de assegurar as liberdades dos outros. O qu e varia , sim, o sen:do dos limites. A prescrio expressa de uma clusula geral de limites aos direi:os - nomeadamente, ao s direitos, liberdades e garantias e, entre _,--)dos, s liberdades pblicas, perant e as quais o problema se pe som a mxima gravidade - pode ser por si s reveladora de uma :ateno de compresso. Mas pode ela no existir, e, apesar disso, :aduzir-se do te xto constitucional ou das finalidades do regime pol:ico idntico alcance. Vice-vers a, pode uma clusula geral ser formulada de tal sorte que impea precisamente a subv erso dos direi;os na prtica. Decisivo saber qual a funo relativa dos limites e dos direitos face da Constituio: s e so os direitos que se encontram funcionalizados aos limites, se so os limites qu e se encontram funcionalizados aos direitos (2); e, em definitivo, mais do que l eitura dos textos cabe realidade constitucional patentear o alcance efectivo das clusulas correspondentes, com as consequncias necessrias no plano dos regimes - au toritrios e totalitrios na primeira hiptese, liberais na segunda. H Constituies que funcionalizam os direitos ao limites - que submetem o exerccio dos direitos, mormente o exerccio das liberdades, a fins transcendentes s pessoas, se jam fins colectivos (a nao, o proletariado, a raa, os interesses da sociedade simpl esmente) ou os fins de cultura (segundo a distino, atrs citada, de RADE tambm se encontravam nas Constituies da ex-Jugoslvia (art. 203.) e da Unio Sovitica art. 58., n. 2). (z) Sobre o problema em geral, cfr. GEORCes VLACHOS, op. cit., IOC. cit., pgs. 33 3 e 347 e segs.; PONTES DE MIRANDA, op. cit., pgs. 306 e segs.; ou Luis AGUIAR DE LuQuE, Los limites de les derechos fundamentales, in Revista del Centro de Estu dios Constitucionales, n. 14, Janeiro-Abril de 1993, pgs. 91 e segs.
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BRUCH). Outras Constituies funcionalizam os limites aos direitos - quer dizer, ent endem que a existncia de limites no se justifica por si s, justifica-se pela necess idade de assegurar a convivncia de todos os indivduos e grupos numa sociedade livr e.
Exemplos de clusulas funcionalizadoras dos direitos aos limites: < Toda a pessoa, natural ou jurdica, responsvel pela segurana nacional, nos termos da lei" (art. 86 . da Constituio brasileira de 1967-1969); < No exerccio das suas liberdades e dos se us direitos os cidados da Repblica Popular da China no podem ofender os interesses do Estado, da sociedade ou da colectividade ou as legtimas liberdades e direitos dos outros cidados" (art. 51. da Constituio chinesa). Exemplo de clusula funcionalizadora dos limites aos direitos: < O exerccio dos dir eitos naturais de cada homem no tem por limites seno os que asseguram aos outros m embros da sociedade o gozo dos mesmos direitos" (art. 4., 2 s parte, da Declarao do s Direitos do Homem e do Cidado). Alguma dificuldade suscitam - por se prestarem a equvocos - certas normas destina das a reprimir o abuso de certos direitos fundamentais e que, por essa via, ence rram limites: < Quem abusar da liberdade de expresso das opinies, em particular po r meio da imprensa, da liberdade de ensino, da liberdade de reunio, da liberdade de associao, do sigilo da correspondncia, das comunicaes postais e das telecomunicaes, do direito de propriedade ou do direito de asilo, para combater a ordem constitu cional liberal e democrtica, poder ser privado do exerccio destes direitos fundamen tais" (art. 18. da Constituio alem federal). Citam-se outrossim o art. 25., n. 3, da C onstituio grega e o art. 55., n. 2, da Constituio espanhola ou, noutros contextos, o a rt. 154. da Constituio brasileira de 1967-1969 e o art. 73. da Constituio argelina de 1976. VII - ltimo critrio a tomar em conta o dos deveres fundamentais. O Direito compara do mostra existirem duas modalidades de estabelecimento de deveres fundamentais. H Constituies que apontam ex professo deveres fundamentais ou que contm clusulas ger ais sobre deveres fundamentais, definindo o seu sentido e o seu regime. E h Const ituies que, no tendo regras gerais sobre deveres fundamentais, vo-nos atribuindo ou fixando dispersamente. Pertencem ao primeiro grupo, a Constituio italiana, a indiana, a venezuelpna, a gr ega, a colombiana, a cabo-verdiana, a romana ou a polaca bem como as antigas Con stituies da Jugoslvia, da Arglia e da U. R. S. S.
Pane IV - Direitos Fundamentais 125
Pertencem ao segundo grupo ou de Constituies que tratam dos deveres fundamentais a respeito dos direitos em particular, entre outras, a Constituio espanhola e a bra sileira. A Constituio italiana e a grega ligam os direitos fundamentais aos deveres < inder rogveis de solidariedade social" (art. 2. e art. 25., n. 4, respectivamente), a indi ana dedica toda uma parte aos deveres fundamentais (art. 51.), a venezuelana e a romena dedicam-lhes todo um captulo (arts. 51 a 57. e arts. 50. e segs., respectivam ente) e a colombiana e a cabo-verdiana extensos preceitos (art. 95. e arts. 80. a 83., respectivamente). Por seu turno, a Constituio sovitica prescrevia no art. 59.: <
O exerccio dos direitos e das liberdades pelos cidados inseparvel do cumprimento do s seus deveres. Os cidados da U. R. S. S. tm o dever de cumprir a Constituio da U. R . S. S. e as leis soviticas, respeitar as .regras de convivncia da sociedade socia lista e ser dignos da honrosa qualidade de cidados da U. R. S. S.". 34. Comparao das Constituies portuguesas 1- No tomo 1 deste Manual j apreendemos as linhas gerais do tratamento dos direit os fundamentais ao longo das Constituies portuguesas, na base de uma dupla contrap osio: entre Constituies liberais individualistas (as de 1822, 1826, 1838 e 1911) e C onstituies de intenes sociais (as de 1933 e 1976) e entre Constituies liberais, politi camente (as quatro primeiras e a de 1976) e Constituio autoritria (a de 1933). Do m esmo modo, verificmos que de todas constam o princpio da igualdade, as garantias d e Direito e de processos penais, a inviolabilidade do domiclio e da correspondncia , a liberdade de expresso, o direito de acesso aos cargos pblicos, o direito de pr opriedade e o direito de petio; e observmos o progressivo alargamento do elenco de direitos formalmente consagrados (1) (2).
(1) V, na 6' ed., pgs. 235 e segs., 273, 282-283, 287 e segs., 301-302 e 354 e se gs. (2) Sobre os direitos fundamentais nas Constituies anteriores de 1976, cfr. LopEs PRAA, op. Cit., I, pgs. 22 e segs.; TRINDADE COELHO, Manual Poltico do Cidado Portug us, 2.' ed., Porto, 1908, pgs. 23 e segs., 261 e 401 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Com entrio, cit., pgs. 32 e segs.; PEREIRA DOS SANTOS, La Cons-
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Sem repetir o que a ficou dito, vamos aplicar tambm s nossas Constituies e, de seguid a, aos projectos de Constituio submetidos Assembleia Constituinte de 1975-1976 os vrios critrios de comparao que acabmos de expor a respeito das Constituies de outros p es. No ser intil para esclarecimento do diferente alcance dos direitos e do respect ivo regime jurdico. II - Em Portugal, os direitos fundamentais tm sido sempre consignados na Constitu io instrumental, nunca foi adoptada a tcnica das declaraes de direitos. Todavia, a Constituio de 1976, se bem que contenha um catlogo de direitos fundament ais sem paralelo talvez em nenhuma outra Constituio, ainda vem estabelecer, no n. 2 do art. 16., o princpio da interpretao e da integrao dos preceitos sobre direitos fun damentais de harmonia com a Declarao Universal. Logo, hoje os direitos fundamentai s em sentido formal, entre ns, tanto aparecem na Constituio instrumental como numa declarao de direitos. III - As Constituies de 1822, de 1838, de 1911 e de 1976 consagram aos direitos fu ndamentais uma grande diviso dos respectivos textos, ao passo que a Carta Constit ucional e a Constituio de 1933 lhes consagram ex professo apenas, cada uma, um nico longo artigo (embora contenham outros direitos noutros lugares). A Constituio de 1822 abre com um ttulo I respeitante aos "Direitos e deveres indivi duais dos Portugueses" (arts. 1. a 19.). Fazendo-o antes
titution Sociale et Politique Portugaise, 2.' ed., Paris-Porto, 1940, pgs. 65 e s egs.; MIGUEL GALVO TELES, Direito Constitucional Portugus Vigente - Sumrios Desenvo lvidos, policopiado, Lisboa, 1971, pgs. 108 e segs.; PEDRO SOARES MARTINEZ, As li berdades fundamentais e a reviso constitucional, Lisboa, 1971; AFONSO QUEIR, Reviso Constitucional de 1971 - Pareceres da Cmara Corporativa, Coimbra, 1972, pgs. 45 e segs.; MARCELLO CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, 6' ed ., n, Lisboa, 1972, pgs. 514 e segs.; JORGE MIRANDA, Cincia Poltica .... Clt., II, pgs. 211 e segs.; JOS DE MAGALHAES'GODINHO, Liberdades e garantias individuais, Li sboa, 1973; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atpicos, Lisboa, 1995 , pgs. 253 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 122 e segs.
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de tratar (no ttulo 11) da <Na Portuguesa, seu Territrio, Governo, Religio e Dinastia" , est, de certo jeito, a fazer correspond-lo Declarao dos Direitos do Homem e do Cid ado de 1789, precedente, por seu lado (lgica e cronologicamente), da primeira Cons tituio francesa. Nenhuma outra Constituio adopta idntico esquema. No pouco relevo tambm ocupam os < Direitos e garantias dos Portugueses"' na Consti tuio de 1$38 (ttulo ii, arts. 9. a 33.); menor os "Direitos civis e polticos" na Carta Constitucional (art. 145.) e os < Direitos e garantias individuais" na Constituio de 1911 (ttulo 11, arts. 3. e 4.) e na Constituio de 1933 (art. 8:); mximo os "Direito e deveres fundamentais" na Constituio de 1976 (parte i, arts. 12. a 79.) (1). O lugar dos direitos fundamentais sofre variaes. Eles ficam: - na Constituio de 1822, no ttulo i, pelas razes provveis acabadas de salientar; - na Carta, no ttulo viii, o ltimo do texto, com a rubrica "Das disposies gerais, e garantias dos direitos civis e polticos dos cidados portugueses"; - na Constituio de 1838, no ttulo 111 (aps um ttulo i, sobre a "Nao Portuguesa, seu te ritrio, religio, governo e dinastias, e um ttulo 11, sobre os "Cidados Portugueses>> ); - na Constituio de 1911, no ttulo ii (aps um ttulo i, <Da forma do governo e do terri trio da Nao Portuguesa> ); - na Constituio de 1933, no ttulo 11 ("Dos cidados>) da parte i, que trata "Das gara ntias fundamentais> (aps um ttulo i sobre a "Nao Portuguesa>); - na Constituio de 1976, abrangendo toda a parte i, mas havendo antes < Princpios F undamentaiso. Tirando os casos extremos das duas primeiras Constituies (que colocam os direitos fundamentais ou no incio ou no fim dos respectivos textos), verifica-se que nas o utras quatro,os, direitos fundamentais aparecem imediatamente a seguir s normas d efinidoras da estrutura do Estado (do Estado-comunidade e do Estado-poder) e ant es das normas respeitantes organizao poltica. No que tange organizao econmica, a posio relativa dela e dos direitos fundamentais s ignificativa nas duas ltimas Cons$ interessante observar a vnao de terminologia ao longo das Constituies. Cfr. supra.
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tituies, no nas Constituies liberais. Em ambas, os direitos fundamentais antecedem a organizao econmica (ttulos 11 e vn1 da parte 1, na Constituio de 1933; partes 1 e n, n a Constituio de 1976).
IV - Olhando s categorias de direitos previstos, a grande contraposio faz-se entre as Constituies de 1822, 1826, 1838 e 1911 e as Constituies de 1933 e 1976. Naquelas, estavam prenunciados, pelo menos, dois direitos sociais - o direito ed ucao (1) e o direito assistncia (2) - mas tudo assentava nos direitos, liberdades e garantias e expressamente se proclamava uma trilogia de liberdade-segurana-propr iedade (3). Nestas, a par dos direitos, liberdades e garantias, avultam direitos sociais - r elativamente poucos e dispersos na Constituio de 1933 (o direito ao trabalho no ar t. 8., n. 1-A, aps 1951; a proteco da famlia no art. 13., depois 14.; a associao do ho empresa no art. 36.; o direito educao e cultura nos arts. 42. e 44 ); objecto d iviso especfica na Constituio de 1976 (ttulo 111 da parte 1, onde, no entanto, sob a rubrica de "Direitos econmicos, sociais e culturais", se encontram quer direitos sociais quer alguns direitos, liberdades e garantias ou direitos anlogos). Alm disso, numa e noutra, tende-se a separar a propriedade da liberdade: na Const ituio de 1933, garantindo-se a propriedade no art. 8., n. 15, e falando-se na sua fu no social no art. 35.; e na Constituio de 1976, deslocando-se a propriedade para o ttu lo dos direitos econmicos, sociais e culturais (art. 62.). V - Quarto critrio de comparao concerne as clusulas gerais a que esto sujeitos os dir eitos fundamentais. A sua existncia ou no sinal de maior ou menor apuramento do re spectivo regime jurdico.
(1) Constituio de 1822, arts. 237 ` e 238.; Carta, art. 145., 30. e 32.; Constitui 38, art. 28., t e ti; Constituio de 1911, art. 3., n. 11. (z) Constituio de 1822, art. 239.; Carta, art. 145', 31.; Constituio de 1838, art. 28 0-111. (3) Arts. 1., 145. (corpo) e 3 (corpo) das Constituies de 1822, 1826 e 1911 e ainda art. 23. da Constituio de 1838.
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-_ = princpio da igualdade, as trs Constituies oitocen_ , --_ ~~ contm. As Constituies de 1911 e de 1933 muit o -nli :~._.. -:_-r da igualdade, a no tipicidade dos direitos fundamen ~; _ _ _-~: referida, no art. 4. da primeira e no art. 8., 1., " _ _-_ ~~ segunda; a proibio de suspenso, salvo nos casos ~v:.~_, ~.~-..z~e previstos na Constituio no art. 3., n. 38, da primeira _ :J da segunda; uma regra sobre limites no art. 8., 1., _. - _- _ . Ja Constituio de 1933. Pelo contrrio, a Constituio ~.::onomiza um ttulo de "Princpios gerais", se bem que a :~,~: -_ ::cernir mais de uma categoria de regras.
- Quinto critrio o da tutela jurisdicional. -mo princpio geral, ela, porm, s aparece no art. 20. da _ _ ..__ _ _=~o vigente - o q ue no quer dizer, naturalmente, que em ;~= _~ interiores os tribunais no desempenh assem um papel relerm ==o e no deve fazer esquecer ter-se consagrado em 1971 0 ;v~__== de recurso con tencioso contra actos administrativos ilegais i,_ _ .-_.= ? 1 do art. 8. da Const ituio de 1933).
VJ - Como se v, a nica Constituio com um preceito geral ~._-~ :_--raites ao exerccio dos direitos a de 1933, cujo art. 8 , 1 , = ~~ e. estipula que os cidados devero se pre < fazer uso deles ~,:- c:ensa dos direitos de terceiros, nem leso dos interes ses da ~"_~:edade ou dos princpios da moral". 1= :a clusula no se apresenta necessariamente funcionalizadora ~_ : direitos a fins transcendentes. Mas -o, sem dvida, conjugada _= W outras disposies: com o 2. do mesmo art. 8., cominando =x,:.ncia de "leis especiais" reguladoras do exerccio das liber dades expresso do pensamento, de ensino, de reunio, de associao (e, :mis de 1971, religios a) e mandando "impedir preventiva ou repres__-" ,mente a perverso da opinio pblica na sua funo de fora ~_c~al": com o art. 20. (mais tarde, 22.), incumbindo o Estado de ~e=e:ader a opinio pblica "de todos os factores que a desorientem _:ontra a verda de, a justia, a boa administrao e o bem comum"; -cm o art. 29., prescrevendo que a o rganizao econmica deve ~e_tabelecer uma vida colectiva de que resultem poderio para o s:ado e justia entre os cidados". ; - Manual de Direito Constitucional. IV
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VIII - No referente a deveres, sabe-se que a nica Constituio com uma enumerao de carct er genrico a de 1822 (art. 19.) (1). Nas restantes, os deveres aparecem esparsos, em maior ou menor nmero, tanto em se de de direitos fundamentais como a propsito de outras matrias com que estejam cone xos. 35. Comparao dos projectos de Constituio apresentados em 1975
I - A problemtica dos direitos fundamentais foi das mais candentes na Assembleia Constituinte de 1975-1976. Todos os seis projectos de Constituio (z) a ela submeti dos cuidaram da matria, com maior ou menor relevo, e intensos e estimulantes fora m muitos dos debates travados. Dos projectos e das discusses ressaltam as diferenas de concepo, reconduzveis, vista desarmada, a correntes ideolgicas bem identificadas. Mas o seu interesse reside s obretudo na insero num circunstancialismo histrico preciso, em que se sentiam as co nsequncias directas dos princpios e das solues preconizadas. II - Relativamente ao primeiro critrio, s h que referir o projecto de Constituio do C entro Democrtico Social, em que se dizia no art. 11., n. 2: aPortugal adopta como s ua a Declarao Universal dos Direitos do Homem, devendo todos os preceitos constitu cionais e legais ser interpretados, integrados e aplicados de harmonia com essa Declarao, cujo texto em portugus publicado em anexo a esta Constituio e dela faz part e integrante" (-t). Seria a fonte do art. 16., n. 2, da Constituio aprovado a foral (4).
(1) V CASALTA NABAIS, O dever fundamental..., cit., pgs. 45 e segs. (z) Publicados no Dirio da Assembleia Constituinte e na nossa colectnea Fontes e t rabalhos preparatrios da Constituio, t, Lisboa, 1978. (3) Tambm aludia Declarao Universal, a propsito do direito de asilo, o projecto de C onstituio do Partido Popular Democrtico (art. 16.). (4) Nos trabalhos de sistematizao da Constituio, logo o C. D. S. props que a Declarao osse publicada em anexo da Constituio, dotada de valor jurdico igual ao desta. A Co misso respectiva, por entender que essa "anexao"
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III - J perfeitamente ntidos se ofereciam os contrastes entre os projectos no conc ernente colocao dos direitos fundamentais. Eram traos mais significativos do projecto do Centro Democrtico Social a considerao dos < direitos, liberdades e garantias" na parte t, sobre "Princpios Fundamentais " (ttulo ii, arts. 11. a 16.), com um preceito dedicado aos direitos e liberdades, incluindo a propriedade, e outro s garantias (arts. 12. e 13.); a autonomizao de um tt ulo (o itt) para os partidos polticos e outros grupos sociais, com um artigo sobr e os direitos dos partidos (o art. 24.) e outro sobre os direitos dos grupos soci ais em geral (o art. 28.); e a diluio dos direitos sociais pela parte ii ("Da vida econmica, social e cultural"). O projecto do Movimento Democrtico Portugus - Comisso Democrtica Eleitoral contempla va os "Direitos, liberdades e garantias dos cidados" no ttulo in (arts. 19. a 52.), a seguir a um ttulo n sobre "Bases econmicas e sociais". Do mesmo modo, o projecto do Partido Comunista Portugus tratava os < Direitos, li berdades, garantias e deveres fundamentais" num ttulo m (arts. 24. a 60 ), depois d e um ttulo ti sobre "Organizao econmica". Esse ttulo compreendia captulos a respeito d os "princpios gerais", dos "direitos e liberdades pessoais", dos "direitos, liber dades e deveres econmico-sociais>>, dos "direitos, liberdades e deveres cvicos e p olticos" e da "tutela dos direitos e liberdades fundamentais". Pelo contrrio, o projecto do Partido Socialista tratava dos direitos fundamentais em dois ttulos (o ti e o iii) antes da organizao econmica (ttulo iv). Versava o prim eiro desses ttulos sobre < Direitos, liberdades e garantias fundamentais do cidado " (arts. 9. a 29.) e o segundo sobre < Direitos e deveres econmico-sociais> (arts. 30. a 41.), com captulos sobre < Direito e organizao do trabalho>>, "Socializao e prop iedade, "Cultura e ensino, < Segurana social e sade> e "Habitao e meio ambiente". Com uma anteparte de "Princpios Fundamentais>>, o projecto de Constituio do Partido Popular Democrtico consagrava a parte t aos "Direitos e deveres fundamentais da pessoa> (arts. 9. a 63.), distinguindo, em qua-
implicava directamente com o contedo da Constituio, no se pronunciou sobre o assunto (v. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 13, pg. 272). O problema viria a ser discutido aquando da elaborao da parte t. E, nessa altura, se, por um lado, viria a ser aprovado um preceito prximo do do projecto do C. D. S., em contrapartida viria a ser rejeitada a proposta, que este partido renovou, para a publicao da Declarao Universal em anexo.
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tro captulos, "Princpios gerais", "Direitos e deveres pessoais", < Direitos e deve res sociais" e "Direitos e deveres polticos". O projecto da Unio Democrtica Popular tratava dos < Direitos e deveres dos cidados" num n. 3 (arts. 16. a 23.), aps o prembulo e um n. 2 de "Princpios gerais". IV - Do que acaba de se referir entrev-se tambm imediatamente o modo como cada um dos partidos encarava os direitos, liberdades e garantias e os direitos sociais. Para o C. D. S., era como se direitos fundamentais em sentido prprio apenas fosse m os direitos, liberdades e garantias, nicos direitos de tratamento especfico. O M. D. P/C. D. E. e a U. D. P no faziam acepo de uma ou outra categoria de direito s, embora dessem preferncia aos direitos sociais sobre os direitos, liberdades e garantias. J clara era a distino nos projectos do P. C. P, do P S. e do P. P D., fosse de form a tricotmica - direitos pessoais, econmico-sociais ou sociais e polticos, no primei ro e no terceiro - fosse de forma dicotmica - direitos, liberdades e garantias e direitos econmico-sociais no segundo. V - No havia ou quase no havia clusulas gerais atinentes aos direitos fundamentais nos projectos de Constituio do P S. e da U. D. P (I). Elas apareciam, em grande nme ro, porm, nos outros projectos e mereciam mesmo uma diviso especfica nos projectos do P. P. D. e do P C. P (z). VI - Quanto tutela jurisdicional, consagravam-na o projecto do C. D. S. (art. 13 ., n. 29), o do P P D. (art. 13., n. 1) e, de certo modo, o do P C. P (art. 59., n. 3) . VII - Previam limites os projectos do M. D. P/C. D. E., do P C. P e do P P D., c om funcionalizao dos direitos aos limites os dois primeiros. "Os direitos e liberdades consagrados na Constituio, bem como aqueles que constem de outras leis, no podem ser exercidos ou invocados com (1) Se exceptuarmos o princpio da igualdade (arts. 9. e 16., respectivamente) e a i nstituio de dois Provedores de justia, no projecto do P S. (art. 29.). (2) Eram: no projecto do C. D. S., os arts. 11 , n' 2, 13 , n.e 1, 29, 30, 31, 34 e 35, 14., 15. e 16.; no projecto do M. D. P/C. D. E., os arts. 19., n. 2, e 20.; no pr ojecto do P C. P, os arts. 24. a 29 , 59. e 60 ; no projecto do P P D., os arts. 9. a 15.
Parte IV - Direitos Fundamentais 133 rermitirem actuaes contra-revolucionrias que visem combater t inocrtica instaurada e m 25 de Abril ou dificultar a construo .:"e socialista" (art. 19., n. 2, do projecto
do M. D. P/C. D. E.). jireitos e liberdades fundamentais no podem ser exercidos con";e democrtico, contra a unidade e independncia nacionais, -rocesso revolucionri o ou para impedir a transio para o socia.n. 29., n. 2, do projecto do P C. P.) (t). _ _3a pessoa deve exercer sempre os seus direitos, liberdades e garan_. -_-.~amentais sem ofensa dos direitos das outras pessoas, nem leso ._- constitucional democrtica ou dos princpios da moral" (art. 12. -- t ::o do P. P. D.). Porventura, por causa da referncia "leso da ~~ .:c :. _ ins titucional democrtica", poderia aproximar-se esta clusula da do da Constituio federal alem. __ - Falavam em deveres em rubricas de partes ou de ttulos dos w -_. os textos o projecto do P C. P. ("Direitos, liberdades, garantias e _-_~ _sndamentais"), o do P S. ("Direitos e deveres econmico-sociais") _ P. P. D. ("Direitos e deveres fundamentais da pessoa", "Direitos e --=s pessoais", "Direitos e deveres sociais" e <Direitos e deveres pol_- nenhum aparecia uma enumerao sistemtica. -.:-. ia a prescrio de um dever geral no projecto do M. D. P./C. D. E.: _ _~s cidados tm o direito e o dever de contribuir, pela sua activi,~.,.._"_ -.:ra a edificao da sociedade democrtica e socialista..." (art. 19., - _ No existia clusula aberta apenas para os direitos, existia tambm ,... -_ Ceveres no projecto do P. C. P.: os deveres enumerados na Consti._ _ _ .--oo excluiriam quaisquer outros previstos na lei ou que viessem a _-~:~- . no decurso do processo revolucionrio" (art. 24., 2 ' parte). Eram _:~ ~_ . c Lras funcionalizadoras. _X - Para l destes critrios, a leitura dos projectos revela que: - o projecto do C . D. S. era um projecto liberal, com reduzido relevo ~.. -_-~itos sociais embora no um projecto individualista, dado o trata--os grupos sociais e dos seus direitos; - o projecto do M. D. P/C. D. E. e o da U. D. P. (este, de resto, ^.C uco desenvolvido) situavam-se nos antpodas, no s por darem toda . --_ ~;ncia aos direitos econmicos, sociais e culturais como por tudo ---- --em n o combate revolucionrio em que se pretendiam inserir; .Xlumas disposies em especial nos dois projectos reforavam a ideia.
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- o projecto do P. C. P., sem deixar de ser marxista-leninista como os do M. D. P./C. D. E. e da U. D. P. (tendo em conta a precedncia da organizao econmica sobre o s direitos fundamentais e as apontadas regras de funcionalizao), dedicava larga at eno aos direitos, liberdades e garantias; - o projecto do P. S. consagrava simultaneamente os direitos, liberdades e garan tias e os direitos sociais, com prevalncia daqueles sobre estes, e dava particula r relevo aos direitos dos trabalhadores; - o projecto do P. P. D. estabelecia outrossim as duas categorias de direitos, m as de forma diferente. Em ltima anlise, uma clivagem sensvel separava os projectos do C. D. S., do P. S. e do P. P D. - situados na linha do constitucionalismo ocidental - e os projectos do M. D. P./C. D. E., do P. C. P e da U. D. P - situados na linha do constituci onalismo de matriz sovitica e leninista. X - Justifica-se ainda registar algumas das afirmaes mais significativas produzida
s na Assembleia Constituinte. Assim, para o C. D. S., a base da verdadeira liberdade e justia eram direitos e g arantias inalienveis, volta dos quais se deveriam unir os democratas, atenuando, num primeiro momento, as suas naturais divergncias no domnio da organizao econmica (1 ). Mas havia que "defender a pessoa concreta, recusando, a seu tempo, o imperial ismo dos interesses privados e a tirania dos poderes pblicos", de modo a promover "a vivncia de um sistema democrtico que conduza reduo acelerada das desigualdades s ociais, a um rpido progresso social e econmico e a uma ampla e efectiva participao d e cada um nas diferentes manifestaes da nossa vida colectiva" (2). Para o M. D. P/C. D. E., a defesa prpria dos direitos e liberdades em si mesmos r epousava "na sua afectao a um programa colectivo de construo de uma sociedade nova". < O verdadeiro contedo dos direitos o seu exerccio. E a igualdade de direitos, na prtica, nada mais do que iguais condies econmicas e sociais para exercer direitos f ixados abstractamente na lei" (3). Tambm para o P. C. P. - que no aceitava a diferena de estrutura entre os direitos, liberdades e garantias e os direitos econmicos, sociais e (') Deputado Baslio Horta, in Dirio, n. 30, pg. 792. (z) Deputado S Machado, ibidem, n. 43, pg. 1214. (3) Deputado Lus Catarino, ibidem, n. 30, pgs. 790 e 791. Cfr. tambm Deputado Sousa Pereira, ibidem, n. 43, pgs. 1215 e segs.
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... _-~:~ embora estes fossem historicamente direitos de classe, direitos _ _::2 operria - o sistema econmico condicionava e determinava, em _ .~ __ parte, o contedo e a efectividade dos direitos e liberdades funda -- _~. Assim, por exemplo, no podiam coexistir em Portugal as lib er emocrticas e o domnio dos monoplios (t). "Perguntar pela lber ::,.:~.~ = perguntar que classe a usa? Com que objectivo? No basta afirmar _ _ :_:ncia das liberdades. necessrio, por um lado, garantir o seu --~:mo por parte daqueles para quem no baste serem seus titulares te necessrio, por outro lado, impedir que a liberdade seja instru -_a:izada precisamente para liquidar a liberdade. Estes dois requisitos v,__-em-se necessariamente em discriminaes positivas, por um lado, .w: __.-idas a favorecer as massas populares, e em discriminaes negativas, - - v ~,ro lado, destinadas a impedir a utilizao da liberdade por parte .,-___cs que a usam exclusivamente para a liquidar" (z). "O exerccio plen o _ ~-~"ivo das liberdades democrticas um processo indissoluvelmente _v=~ construo da sociedade socialista" (3). E "tal como o soda . os direitos econmicos, sociais e culturais no se efectivam seno p or _ - ~~ as massas trabalhadoras" e < contra os interesses das classes domi-\o invs, para o P. S., as liberdades polticas no se revestiam de _ _- _: sio meramente formal ou abstracto, porque perfilhava uma concepo _ ~ da organizao poltica da comunidade onde no cabia a ideia totali Je uma completa absoro da sociedade civil pelo Estado (5), e por - uso das liberdades era mesmo imprescindvel para se atingir uma =:2 'ade socialista (6). < A distino entre liberdades formais e liberdades
--.~.-.ais no constitui, de forma nenhuma, um princpio ou uma afirmao -~ -~e de combate s liberdades, mas sim um incentivo sua generaliza _ _ _ 2 sua defesa" (7). Por isso, no titulo dos direitos econmicos, sociais _ __;turais, havia que declarar direitos dos trabalhadores e do povo em _-~: e que, principalmente < impor ao Estado obrigaes muito precisas a de criar condies para a aplicao dos direitos reconhecidos" e havia
Deputada Maria Alda Nogueira, ibidem, n. 13, pg. 273. V tambm =c-_tado Lopes de Almeida, ibidem, n. 31, pgs. 808-809. i Deputado Vital Moreira, ibidem, n. 32, pg. 844. ') Deputado Manuel de Gusmo, ibidem, n. 33, pg. 875. =) Deputado Vital Moreira, ibidem, n. 26, pg. 1321. .'1 Deputado Mrio Mesquita, ibidem, n. 30, pgs. 793-794. Deputado Romero de Magalhes, ibidem, n. 31, pg. 820. -> Deputado Jos Lus Nunes, ibidem, n. 32, pg. 841.
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que conjugar a efectivao desses direitos com o Plano <ou entramos na chicana liber al ou no socialismo utpico" (1). O P. P. D. concebia os direitos e liberdades fundamentais como <inerncias da prpri a dignidade da pessoa humana", cuja conscincia ela ia assumindo atravs da marcha d a histria (2). "Quem, por causa da eminente dignidade da pessoa humana, quer atin gir uma sociedade onde no haja alienao, opresso e explorao, tem de utilizar meios que no comprometam a consecuo destes objectivos" (3). Nem a economia, nem.quaisquer ins tituies se poderiam antepor proteco desses direitos, mesmo quando condicionam o seu efectivo exerccio. Mas < a liberdade - para ser de todos e no apenas de alguns e p ara traduzir a dimenso comunitria do homem - exige os direitos econmicos, sociais e culturais> e < uns direitos implicam outros direitos> (4). "Aos espaos de liberd ade que a revoluo liberal ganhou para a prtica sociopoltica, indispensvel reunir, dia lecticamente, os laos de solidariedade> (5). Muito diferente era a posio da U. D. P, que perguntava se em Portugal no existia < uma minoria que pretende ter a liberdade de explorar e de oprimir uma grande mai oria, que pretende continuar a mandar naqueles que trabalham, que pretende activ amente preparar o regresso do fascismo. A essa minoria no podem ser dadas amplas liberdades para levar avante os seus intentos, muito antes pelo contrrio h que rep rimi-los severamente> (6). XI - Resta recordar que as principais decises da Assembleia Constituinte viriam a ser: a) Precedncia dos direitos fundamentais sobre a organizao econmica (de acordo com os projectos do P S., do P P. D. e do C. D. S.); b) Dicotomia direitos, liberdades e garantias - direitos econmicos, sociais e cul turais, com precedncias dos primeiros (no essencial correspondendo sobretudo ao p rojecto do P S.);
(1) Deputado Marcelo Curto, ibidem, n. 43, pg. 1212, e n. 44, pg. 1242. (2) Deputado Leite de Castro, ibidem, n. 30, pg. 792. (3) Deputado Barbosa de Melo, ibidem, n. 25, pg. 631.
(4) Deputado Jorge Miranda, ibidem, n. 13, pgs. 275-276. (5) Deputado Mrio Pinto, ibidem, n. 45, pg. 1286. Cfr. ainda Deputado Marcelo Rebel o de Sousa, ibidenr, n. 31, pg. 816. (6) Deputado Amrico Duarte, ibidem, n. 32, pg. 894.
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Consagrao de regras de carcter geral (com contribuies :_- Jw-ersos projectos, mas sob retudo do do P P. D.) (1).
O actual sistema portugus de direitos fundamentais 36. A Constituio e os direitos fundamentais I - A parte i da Constituio portuguesa de 1976 versa sobre Direitos e deveres fundamentais", ao longo de sessenta e oito artios, por vezes bem extensos. No esgota, no entanto, a matria e nem sequer a enumerao dos direitos fundamentais (Z).
(t) Como se sabe, a parte I da Constituio foi preparada por duas Comisses da Assemb leia Constituinte: a 2.', que trabalhou sobre o que viriam a ser os ttulos t e ti dessa parte, e a 3 .', donde resultaria um projecto para o ttulo III. V o parecer da 2.' Comisso e as correspondentes declaraes de voto, in Dirio, n S 30 e 31, de 13 e 14 de Agosto de 1975, pgs. 785 e segs. e 807 e segs. O texto seria a provado na generalidade com 2 votos contra e 11 abstenes: v. Dirio, n. 33, de 20 de Agosto de 1975, pg. 879. V o parecer da 3. Comisso e as declaraes de voto, in Dirio, n.' 43, de 10 de Setembro de 1975, pgs. 1213 e segs. O texto seria aprovado com 3 votos contra e 2 abstenes: v. Dirio, n. 46, de 13 de Setembro de 1975, pg. 1326. Muitssimo elucidativo seria ainda examinar alguns debates em particular, como os debates sobre pluralismo (a respeito do art. 2. da Constituio), dignidade social, d everes e limites aos direitos, recepo da Declarao Universal, discriminaes contra respo nsveis do antigo regime e "contra-revolucionrios", liberdade de imprensa, liberdad e sindical, controlo de gesto, liberdade de ensino, etc. (z) Sobre o actual sistema constitucional de direitos fundamentais, v. CASTRO ME NDES, Direitos, liberdades e garantias - alguns aspectos gerais, cit., loc. cit. , I, pgs. 93 e segs.; JORGE MIRANDA, Artigo 167., alnea c) (Competncia legislativa s obre direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores), ibidem, I, pgs. 391 e s egs., A Constituio de 1976, cit., pgs. 303 e segs., O regime dos direitos, liberdad es e garantias, in Estudos..., ui, pgs. 41 e segs., Direito Constitucional - Dire itos, Liberdades e Garantia, polieopiado, Lisboa, 1980, Os direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa, in Revista Espanola de Derecho Constitucion al, 1986, pgs. 107 e segs., e lntroduction l'tude des droits fondamentaux, in La J ustice Constitutionnelle au Portugal, obra colectiva, Paris, 1989, pgs. 161 e seg s.; HEINrucrt EWALD-H6RSTER, O imposto complementar e o Estado de Direito, in Re vista de Direito e Economia, 1977, pgs. 59 e 92 e segs.; VIEIRA DE, ANDRADE, Dire ito Constitucional (Direitos Fundamentais), policopiado, Coimbra, 1977-1978, pgs. 67
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Em primeiro lugar, porque - sem esquecer o Prembulo e os "Princpios fundamentais" - preceitos dispersos nas partes 11, 111 e iv e nas disposies finais e transitrias, em conexo com outras matrias, prevem outros direitos ou interferem mais ou menos d irectamente com o exerccio dos direitos ali contemplados. Em segundo lugar, porque o art. 16., n. 2, mandando interpretar e integrar os prec eitos constitucionais e legais respeitantes aos direitos fundamentais pela Decla rao Universal dos Direitos do Homem, procede sua recepo formal como conjunto de prin cpios gerais de Direito internacional elevados a princpios de Direito constitucion al portugus (1). Em terceiro lugar, porque o art. 16., n. 1, estatui que os direitos fundamentais c onsagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regr as aplicveis de Direito
e segs., Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., pgs. 76 e segs., e Direitos e garantias fundamentais, in Portugal - O sistema poltico o co nstitucional - 1974-1987, obra colectiva, Lisboa, 1989, pgs. 685 e segs.; GOMES C ANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., 1. ed., Coimbra, 1978, pgs. 50 e segs ., 2 e ed., I, Coimbra, 1984, pgs. 106 e segs., 3.' ed., 1993, pgs. 101 e segs., e Fundamentos da Constituio, Coimbra, 1991, pgs. 93 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA , Direito Constitucional, Braga, 1979, pgs. 176 e segs.; GOMES CANOTILHO, Ordem c onstitucional, direitos fundamentais e partidos polticos, in Nao e Defesa, n. 10, Ab ril-Junho de 1979, pgs. 83 e segs., e Direito Constitucional, cit., pgs. 237 e seg s. e, 347 e segs.; ANDR THOMASHAUSEN, Basic Rights, Liberty, Their Protection und er the New Portuguese Constitution of 1976, in Human Rights Law Journal, vol. I, n 0s 1-4, 1980, pgs. 182 e segs.; BENITO DE CASTRO CID, op. cit., loc. cit., pg. 150; JOO CAUPERS, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituio, cit.; FRANCISCO LUCAS PIRES, Teoria da Constituio de 1976 - A transio dualista, Coimbra, 1 988, pgs. 341 e segs.; CARDOSO DA COSTA, A hierarquia das normas constitucionais. .., cit.; CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais..., cit.; PAULO OTERo, O pode r de substituio em Direito administrativo, Coimbra, 1995, pgs. 586 e segs. Numa perspectiva de poltica constitucional, v. SOARES MARTINEZ, Comentrios Constit uio Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978, pgs. 27 e segs.; MANUEL DE LUCENA, O Estado d a Revoluo - A Constituio de 1976, Lisboa, 1978, pgs. 105 e segs.; JORGE MIRANDA, Um p rojecto de reviso constitucional, Coimbra, 1980, pgs. 24 e segs.; BARBOSA DE MELO, CARDOSO DA COSTA e VIEIRA DE ANDRADE, Estudo e Projecto de reviso da Constituio, C oimbra, 1981, pgs. 37 e segs. (I) V. Manual..., II, cit., pgs. 37 e segs.
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_:aternacional (1); e o art. 32., ri.' 1, quanto s garantias de processo ;anal, e o art. 269., ri.' 2, quanto aos direitos polticos, inculcam que r direitos para alm dos previstos na Constituio. II - Direitos fundamentais em sentido formal no so apenas os constantes do catlogo da parte 1 do texto constitucional ~ arts. I2. a 79.) ou outros direitos como tais nominados (u g., os do art. 268.). So todos aqueles que estejam consignados em qu aisquer normas da Constituio formal, a qual abrange tanto a Constituio instrumental como a Declarao Universal: o lugar no infirma a natureza dos direitos, ainda que o alcance de direitos situados nas partes 11, 111 ou lv ou nas "disposies finais e t ransitrias", possa ser afectado pela sua relativa acessoriedade relativamente a o utros institutos. Da mesma maneira, h normas no inseridas no ttulo i dessa parte qu e se projectam sobre o contedo (v. g., o art. 295.) ou sobre o regime de direitos fundamentais [v. g., os arts. I65 , n. 1, alnea b), e 270.]. J os direitos fundamentais decorrentes da lei e de regras de Direito internaciona l so direitos fundamentais em sentido material (conforme dissemos no incio do pres ente volume), e no em sentido formal. Embora no conjunto do ordenamento desempenh em uma funo substantiva idntica ou anloga, no beneficiam das garantias inerentes s nor mas constitucionais: a rigidez ligada reviso constitucional e a fiscalizao da const itucionalidade. 37. A diviso sistemtica de direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais
I - Na verso inicial da Constituio, o critrio subjacente diviso sistemtica de direitos liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais (ttulos 11 e ui) era um critrio misto, na confluncia de elementos subjectivos, elementos objectivo s e elementos estruturais, explicvel por razes histricas bem conhecidas.
V ainda uma referncia a lei no primeiro texto do art. 17. e no art. 230., alnea a) ( suprimido em 1997).
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Os direitos, liberdades e garantias eram, antes de mais, pensados como direitos do homem e de todos os homens e, na perspectiva do Estado democrtico, como direit os do cidado e de todos os cidados. Correspondiam, em segundo lugar, totalidade do s direitos pessoais e aos mais importantes dos direitos polticos, a que se ajunta vam alguns direitos sociais no econmicos. Tinham a estrutura, todos eles, de direi tos, liberdades e garantias (com maior ou menor acentuao, quanto a cada um, da est rutura de direito stricto sensu, de liberdade ou de garantia). O que os aproxima va e os conglobava numa unidade parecia ser a ideia de liberdade, de liberdade c ivil e poltica. E essa unidade - que se manifestava logo na no diviso em captulos do ttulo 11, ao in vs do que sucedia com o ttulo iil - significava que, para a Lei Fundamental, o hom em e o cidado surgiam identificados e dotados de todos esses direitos. Todo o hom em era tomado como cidado e todo o cidado era pessoa. Muito mais heterogneo era o grupo dos direitos econmicos, sociais e culturais. Se a se concentravam os direitos dos trabalhadores e se em alguns dos outros direito s avultava uma perspectiva trabalhista (1), este desiderato s em parte se realiza va. O ttulo 111 abrangia direitos comuns e direitos particulares; no seu mbito rec
aam todos os direitos econmicos, mas nem todos os direitos sociais e culturais; e podiam ainda a discernir-se, quanto estrutura, direitos, liberdades e garantias d os cidados, direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, direitos sociais de todas as pessoas, direitos sociais de determinadas categorias de pessoas e di reitos sociais dos trabalhadores (2). A circunstncia de Portugal se encaminhar to tardiamente para um Estado social de D ireito explicava a acentuao ( primeira vista, de cunho oitocentista) de dois ncleos de direitos - de liberdades e de direitos dos trabalhadores: o Pas emergia de um regime autoritrio
Por exemplo, a segurana social: cfr. ANTNIO DA SILVA LEAL, O direito segurana socia l, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, 11, Lisboa, 1978, pgs. 359 e segs . (z) Assim, JORGE MIRANDA, A Constituio de 1976, cit., pgs. 334 e segs. Algo diferen temente, JOO DE CASTRO MENDES, op. cit., IOC. cit., pgs. 103 e segs. (de novo).
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::nha negado ou fortemente reduzido muitos destes e daqueles ._-e:_os. E as vicis situdes do processo revolucionrio e constituinte _.:~icavam uma especialssima ateno aos direitos, liberdades e __-antias: perante as ameaas e os perigos que corna a democracia -:__-alista, a Assembleia Constituinte procurou conferir-lhes um tra= ento inequvoco, firme e seguro e, da, quer o regime reforado 3- arts. 18. e segs., q uer, entre outros, o estatuto constitucional da : :,zrdade de imprensa (arts. 37 e segs.) ou da liberdade de associa7~..o sindical (art. 57., inicial; hoje 55.). O compromisso constituinte, manifestado na conjugao de elementos liberais e de ele mentos socialistas de diferentes matrizes e com =eitos de variados tipos, no impe dia, pois, o primado dos direitos, _~erdades e garantias - um primado ab origine conexo com o pri=ado da democracia (poltica) sobre todos os propsitos de modifi=ao da ordem econmica e social (1). II - A primeira reviso constitucional (1982) foi realizada em -poca de maior sere nidade, j de consolidao do regime, e em que =2; tambm possvel contar com os dados da jurisprudncia dos ~r os de fiscalizao da constitucionalidade (2). Como se se tivesse finalmente concludo o processo histrico :iropeu de comunicao entre direitos de liberdade e direitos dos -~abalhadores e entre direitos sociais e d ireitos de todos os homens ou como se ele tivesse decorrido entre ns no breve pero do de 1976 s 1982), adoptou-se agora um critrio primacialmente estrutural de dis: ino, embora com resqucios de outros factores. Deslocaram-se, por conseguinte, para o ttulo ii quase todos os direitos, liberdad es e garantias dos trabalhadores - segurana no emprego, criao de comisses de trabalh adores, liberdade sindical, direitos das comisses de trabalhadores e das associaes sindicais, direito greve e proibio do lock-out (3); e tambm um indiscut-
(1) V. A Constituio de 1976, cit., pgs. 379 e segs. e 538 e segs. (2) V. Manual..., i, cit., pgs. 374 e segs. (3) Era o que tnhamos preconizado em Artigo 167...., cit., loc. cit., pgs. 394 395, nota.
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vel direito, liberdade e garantia de todos os cidados, a liberdade de escolha de profisso ou gnero de trabalho (novo art. 47., n. 1; antes art. 51., n. 3). Ao mesmo te mpo, dividiu-se o ttulo em trs captulos: de direitos, liberdades e garantias pessoa is (arts. 24. a 47.), de direitos, liberdades e garantias de participao poltica (arts . 48. a 52 ) e de direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (arts. 53 a 58 ., hoje 57.). Complementarmente, o, reforo assim prestado aos direitos dos trabalha dores (1) foi compensado, no compromisso poltico-constitucional renovado atravs da reviso, com a explicitao da iniciativa privada como direito fundamental (art. 61., e no apenas art. 85.) (2). A refundio operada no art. 9. viria ainda a tomar bem patente a diferena de estrutur a de direitos, liberdades e garantias e de direitos econmicos, sociais e culturai s em face das diversas tarefas do Estado a prescritas: garantir os direitos e lib erdades fundamentais [alnea b)], promover a efectivao dos direitos econmicos, sociai s e culturais, mediante a transformao das estruturas econmicas e sociais, designada mente a socializao dos principais meios de produo [alnea d)] (3). III - A segunda reviso constitucional (1989), tal como a anterior, trouxe vrias mo dificaes de direitos fundamentais em especial. Mas a nica alterao sistemtica consistiu na transposio do preceito sobre proteco dos consumidores da parte 11, de organizao ec onmica, para a parte 1, dentro do ttulo de direitos econmicos,
Entretanto, deixou de se aludir a "exerccio democrtico do poder pelas classes trab alhadoras" ou a "poder democrtico das classes trabalhadoras> ou dos "trabalhadore s" (como se fazia nos iniciais arts. 2', 55., n.' 1, 80. e 90., n. 2); passou a fala r-se em "interveno democrtica dos trabalhadores" [art. 80., alnea f)]. Sobre aquela e xpresso, v. A Constituio de 1976, cit., pgs. 519 e segs. O art. 9., alnea d), substituiu o primitivo art. 50., que falava em apropriao colecti va dos principais meios de produo, planificao do desenvolvimento econmico e democrati zao das instituies e que constitua, s por si, um captulo de "princpio geral" (a prece os trs captulos de direitos econmicos, de direitos sociais e de direitos culturais ). Sobre este art. 50., v. o debate, in Didrio da Assembleia Constituinte, n. 46, pgs. 1326 e segs. V Manual..., i, cit., pgs. 382 e segs.
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.._~-~:: e culturais: o novo art. 60., correspondente ao art. 110. -==.:Zido em 198 2. No art. 2., na 1.8 parte, em vez de se dizer <no respeito e na --~.::a de direito s e liberdades fundamentais>>, passou a dizer-se: < no ::o e na garantia da efectivao...>. E, por seu lado, o art. 9., .._-_-.~a d), in fi
ne, passou a ter o seguinte teor: <... mediante a trans-: -^:co e modernizao das est ruturas econmicas e sociais". 1V - A terceira reviso constitucional (1992) (1), feita por causa _.= Tratado de Maastricht (de Unio Europeia), s tocou na matria :e direitos fundamentais, ao permi tir, no novo art. 15., n. 5, a atri_4=:zo de capacidade eleitoral a cidados de Estad os comunitrios na .c:o do Parlamento Europeu.
V - Pelo contrrio, a quarta reviso (1997) (z) versou largamente ~e direitos fundame ntais, embora no sem extenses textuais des-ecessrias (em face at da lei e da jurispr udncia preexistentes), --.o sem minudncias e no sem frmulas repetitivas. Para l de mltiplas modificaes na especialidade, como incid.ncias de carcter geral so d referir: as expresses "direitos ~mbientais> [art. 9., alnea d)] e < direitos cvicos e polticos> art. 109.), a promoo da igualdade entre homens e mulheres como ova tare fa fundamental explicitamente assumida pelo Estado [art. 9., alnea h)], a consagrao de um direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26., n. 1) e, sobretudo, a previso de procedimen:os judiciais caracterizados pela prioridade e pela celerid ade para tutela efectiva e em tempo til dos direitos, liberdades e garantias pess oais (art. 20., n. 5) (3). VI - Pode perguntar-se, porm, se ainda subsiste a unidade preceptiva fundamental do ttulo 11, em virtude do carcter de direi(') V. Manual..., t, cit., pgs. 389 e segs. (z) V. Manual..., t, cit., pgs. 392 e segs . V. o debate no plenrio da Assembleia da Repblica, in Dirio, vtt legislatura, 2. sesso legislativa, 1 ' srie, n .* 94, reunio de 15 de Julho de 1997, pgs. 3377, 3378 e 3 380.
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tos particulares (ou classistas) dos direitos, liberdades e garantias dos trabal hadores ali aditados. Admitimos que essa unidade possa parecer algo diminuda. Sem embargo, importa no es quecer que do ttulo 11 antes de 1982 j constavam outros direitos particulares (com o os dos cnjuges, os dos pais ou os dos jornalistas); que, dos direitos transpost os, alguns (os relativos s comisses de trabalhadores e s associaes sindicais) so meras especificaes dos direitos de associao e de participao; e que os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores em geral coenvolvem tambm uma ideia de liberdade de liberdade, desalienao e subjectivao - em favor de determinada categoria ou determ inado estado de pessoas aplicada a certas (numerosssimas) pessoas. Os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores no possuem, no plano dos fi ns permanentes da vida humana e da universalidade dos direitos, um valor to grand e como o dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Mas correspondem (insist imos) a necessidades de defesa diante do poder - tanto do poder poltico como do p oder econmico - que se reconduzem razo de ser bsica dos direitos, liberdades e gara ntias. De qualquer forma, a distribuio por sucessivos captulos evita assimilaes excessivas. VII - Sem deixarem de ser uns e outros direitos fundamentais e constantemente re lacionados, os direitos, liberdades e garantias e os direitos econmicos, sociais
e culturais adquirem um relevo diferente no contexto da Constituio - um relevo ou impacto maior os primeiros que os segundos. Consiste tal relevo: a) Na deciso afirmada no prembulo de garantir os direitos fundamentais dos cidados (1) e na referncia do Estado de Direito democrtico ao respeito e garantia da efect ivao dos direitos e
E diz tambm o prembulo: K... A Revoluo restituiu aos Portugueses os direitos e liber dades fundamentais. No exerccio destes direitos e liberdades, os legtimos represen tantes do povo renem-se para elaborar uma Constituio que corresponde s aspiraes do Pas ..".
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liberdades fundamentais [arts. 2 e 9., alnea b)] - direitos e liberdades que se id entificam com os direitos, liberdades e garantias do ttulo 11, j que os direitos e conmicos, sociais e culturais melhor correspondem deciso de < abrir caminho para u ma sociedade socialista no respeito da vontade do povo portugus" e "realizao da dem ocracia econmica, social e cultural"; b) Na vinculao imediata para as entidades pbli cas e privadas das normas constitucionais atributivas de tais direitos [art. 9., alnea b), cit., e art. 18., n. 1], enquanto que a efectivao dos direitos econmicos, so ciais e culturais requer [como se l na citada alnea d) do art. 9.] a transformao e a modernizao das estruturas econmicas e sociais - ou seja, no carcter incondicionado d os direitos, liberdades e garantias e na dependncia dos direitos econmicos, sociai s e culturais da realidade constitucional; c) Na previso explcita de um regime esp ecfico e muito completo dos direitos, liberdades e garantias (arts. 17. e segs., 1 61., 164., 165 e 288.), ao passo que o regime especfico dos direitos econmicos, socia is e culturais tem de se encontrar indutivamente e muito menos exigente. 38. O regime constitucional dos direitos fundamentais I - No domnio dos direitos fundamentais, encontram-se dois nveis de regimes: a) Re gime comum a de todos os direitos fundamentais - os direitos de liberdade e os d ireitos sociais - e, bem assim, comum a todos os direitos previstos na ordem jurd ica portuguesa; b) Regime especfico dos direitos, liberdades e garantias, por uma banda, e regime especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais, por outra banda (1). Por sua vez, nos regimes especficos distinguem-se: a) Regime material ou de fundo; b) Regime orgnico ou de competncia; c) Regime de reviso constitucional .
(I) Cfr., algo diferentemente, GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pg. 379. 10 - Manual de Direito Constitucional. IV
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H ainda regras materiais prprias de apenas certos direitos, liberdades e garantias : os direitos, liberdade e garantias pessoais, segundo o art. 20., n. 5; os direit os, liberdades e garantias insusceptveis de suspenso, conforme o art. 19., n. 6; e o s direitos sujeitos aos poderes de regulao de rgos independentes da Administrao. II - Diversas so, outrossim, as sedes constitucionais: a) Quanto ao regime comum a todos os direitos e quanto ao regime material dos di reitos, liberdades e garantias, o ttulo 1 da parte 1 (1); b) Quanto ao regime orgnico, o captulo li do ttulo ui da parte 111, sobre competncia da Assembleia da Repblica; c) Quanto reviso constitucional, o ttulo li da parte 1v. III - Princpios aplicveis a todos os direitos so: 1.) Os princpios da universalidade (art. 12. da Constituio) e da igualdade (art. 13.), com os corolrios de extenso dos direitos aos portugueses no estrangeiro (art. 14.) e aos estrangeiros em Portugal (art. 15.); 2.) O princpio da proteco jurdica, desdobrado nos princpios do acesso ao direito (art. 20., n. 1, 1. parte, e n. 2), da tutela jurisdicional (art. 20., n. 1, 2.8 parte, e n . 4), da tutela graciosa ou no contenciosa (arts. 52., n.S 1 e 2, e 23.) e da respons abilidade civil do Estado e das demais entidades pblicas (art. 22.);
(1) De lembrar que o ttulo 1 da parte t foi originariamente pensado a propsito dos direitos, liberdades e garantias (foi preparado na Assembleia Constituinte pela mesma comisso que se ocupou do titulo 11, sem antes terem sido definidos princpio s mais amplos sobre direitos fundamentais) e, por isso, nele aparecem princpios d e diferente mbito. Apesar de a sua colocao frente dos ttulos 11 e ttt e de a sua rub rica ("principios gerais") poderem inculcar serem estes princpios comuns aos dire itos, liberdades e garantias e aos direitos econmicos, sociais e culturais, impor ta, pois, saber destrinar. H, no entanto, noutra perspectiva, uma sequncia lgica no ttulo 1, com princfpos sobr e titularidade dos direitos (arts. 12. a 15.), sentido, mbito e regime (arts. 16. e 17.), fora jurdica (arts. 18. e 19 ) e proteco (arts. 20. a 23.).
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3.) A sujeio aos limites decorrentes das justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica" art. 29. da Declarao Universal). IV - Princpios materiais comuns a todos os direitos, liberdades e garantias so: 1.) A aplicao directa dos preceitos constitucionais (art. 18., n. 1, 1.8 parte); 2.) A vinculao de todas as entidades pblicas (art. 18., n. 1, ?.e parte); 3.) A vinculao das entidades privadas (art. 18 , n. 1, 3 e parte); 4.) A reserva de lei (art. 18 , n .* 2, designadamente); 5.) O carcter restritivo das restries (art. 18., n.s 2 e 3); 6.) O carcter excepcional da suspenso (art. 19.); 7.) A restrio, a suspenso ou a privao quanto a qualquer pessoa apenas com as garantias da Constituio e da lei (por virtude dos princpios do Estado de Direito);
8.) A autotutela, mediante o direito de resistncia (art. 21.). Regra orgnica a reserva de competncia do Parlamento, seja reserva legislativa abso luta [art. 164., alneas a), e), h), i), j) e p)] e relativa [art. 165., n. 1, alnea b )], seja reserva de aprovao de convenes internacionais [art. 161., alnea i)]. Finalmente, os direitos, liberdades e garantias constituem limite material da re viso constitucional [art. 288., alnea d)]. V - Princpios materiais respeitantes aos direitos econmicos, sociais e culturais ( apreendidas a partir de preceitos dispersos e dos princpios fundamentais da Const ituio) so: 1.) A conexo com tarefas e incumbncias positivas do Estado e das demais entidades pb licas; 2.) O realce adquirido pelos elementos de promoo e de participao dos interessados, in dividual ou colectivamente; 3 ) A dependncia da realidade constitucional, mormente do factor econmico; 4.) A adequao das prestaes e dos custos; 5.) O no retorno da concretizao; 6.) A adequao das formas de tutela.
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Inexiste uma reserva geral de competncia da Assembleia da Repblica. H apenas uma re serva absoluta de competncia legislativa quanto s bases do sistema de ensino [art. 164., alnea i), de novo] e uma reserva relativa quanto s bases do sistema de segur ana social e do servio nacional de sade [art. 165., n. 1, alnea f)] e quanto ao sistem a de proteco da natureza, do equilbrio ecolgico e do patrimnio cultural [art. 165., n. 1, alnea g)]. Tambm no art. 288. s esto abrangidos os direitos econmicos, sociais e culturais que r ecaiam entre os direitos dos trabalhadores [alnea e)]. Todavia, em face do art. 1 6., n. 2, os direitos econmicos, sociais e culturais previstos na Declarao Universal devem ter-se por limites implcitos de reviso constitucional. VI - Os princpios e regras enunciados tm diversas origens: a) Remontam ao constitucionalismo liberal o princpio da universalidade, a extenso dos direitos aos portugueses no estrangeiro e aos estrangeiros em Portugal, o pr incpio da tutela graciosa, a sujeio aos limites decorrentes das "justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica", a autotutela e a reserva de competncia do Parlamento sobre direitos, liberdades e garantias; b) Remonta ao constitucionalismo liberal, se bem que enriquecido e transformado pelo Estado social, o princpio da igualdade; c) Traduzem progressos no sentido do aprofundamento do Estado de Direito os prin cpios do acesso ao direito e da tutela jurisdicional, o princpio da responsabilida de civil do Estado e das demais entidades pblicas, alguns aspectos da reserva de lei sobre direitos, liberdades e garantias e a restrio, a suspenso ou a privao de dir eitos, liberdades e garantias de qualquer pessoa apenas nos casos e com as garan tias previstas na Constituio e na lei; d) So recentes aquisies, nuns casos, ou explicitaes e desenvolvimentos, noutros casos , do Estado de Direito, a aplicao directa dos preceitos respeitantes aos direitos, liberdades e garantias com vinculao das entidades pblicas e privadas, o carcter res tritivo das restries dos direitos, liberdades e garantias e o serem os direitos, l iberdades e garantias limite material da reviso constitucional;
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e) So tambm recentes aquisies - agora do Estado social ~e Direito - os princpios sobr e direitos econmicos, sociais e cul~~rais; f) Revelam originalidade marcantes da Constituio portuguesa ~. insistncia nas forma s de participao ou de democracia participa-.. a (art. 2.) e a fiscalizao da inconstit ucionalidade por omisso :rt. 283.). 39. O art. 17. e o regime dos direitos, liberdades e garantias 1 - A separao dos direitos fundamentais em dois ttulos no e apresenta radical. Depar am-se direitos reconduzveis a direitos, r1berdades e garantias no ttulo iii da part e i e noutros ttulos e par-es da Constituio. Porque assim e porque a direitos de estrutura anloga deveria _aber um regime idnti co ou anlogo, o art. 17. original (de iniciativa da Comisso de Redaco da Assembleia C onstituinte) (1) veio estatuir que o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplicaria aos direitos enunciados no ttulo li, aos direitos fundamentais dos trabalhadores, s demais liberdades e ainda a direitos de natureza anloga, previsto s na Constituio e na lei (2). A expresso "direitos fundamentais dos trabalhadores" prestava-se a no poucas dvidas . Por princpio, todos os direitos constitucionais (e
(1) V Dirio da Assembleia Constituinte, n. 130, pg. 4373. (=) Sobre o art. 17. inicial, cfr. CASTRO MENDES, op. cit., loc. cit., pgs. 106-10 7; E. H. HORSTER, op. cit., loc. cit., pgs. 94 e 105; ALMENO DE Sn, -1 reviso do Cd igo Civil e a Constituido, in Revista de Direito e Economia, r.. 2, Julho-Dezembro de 1977, pgs. 425 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Direito Constitucional - Direitos Fundamentais, polieopiado, eit., pgs. 162-163 e 170-171; GOMES CANOTILHo e VITAL MOREIRA, Op. Cit., 1 s ed., pgs. 61 e 74 e segs.; parecer n. 18(78 da Comisso Const itucional, cit., loc. cit., pgs. 17 e segs., e declaraes de voto dos vogais Amncio F erreira e Nunes de Almeida, ibidem, pgs. 37 e ;egs. e 49 e segs.; parecer n. 19!80 , de 19 de Junho, ibidem, xiti, pgs. 3 e segs.; JORGE MIRANDA, Direito Constituci onal - Direitos, Liberdades e Garantias, cit., pgs. 316 e segs.; JOO CAUPERS, op. cit., pgs. 118 e segs.; acrdo n. 517/98 do Tribunal Constitucional, de 15 de Julho, in Direito da Repblica, 2.' srie-A, n. 260, de 20 de Novembro de 1998.
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legais equiparveis) dos trabalhadores deviam ter-se por direitos fundamentais. No parecia, porm, que todos eles, uns com estrutura de direitos, liberdades e garant ias, outros com estrutura de direitos sociais, indiscriminadamente, pudessem cab er na previso do art. 17., porque, pela natureza das coisas, no era de aplicar a di reitos sociais o regime concebido nos arts. 18. e segs. exactamente para direitos
da estrutura dos direitos, liberdades e garantias (I). Ou seja: quanto a ns, par a efeito do art. 17., "direitos fundamentais dos trabalhadores" eram apenas direi tos, liberdades e garantias dos mesmos. Houve quem contra-argumentasse alegando que tambm certos aspectos do regime const ante dos arts. 18. a 20. seriam insusceptveis de aplicao a alguns direitos do ttulo n. S que isso no impedia que gozassem desse regime, no seu conjunto ou na sua maior parte; pelo contrrio, no se via - nem se v - como direitos sociais tais como o dire ito assistncia material dos desempregados ou higiene e segurana no trabalho pudess em (ou possam) beneficiar do princpio da aplicao imediata (art. 18 , n. 1) ou do prin cpio da autotutela (art. 21.). Alegou-se ainda que a restrio dos direitos de natureza idntica aos do titulo It tra duzir-se-ia numa inutilizao da referncia aos "direitos fundamentais dos trabalhador es", que se tornaria suprflua no art. 17 , uma vez que tais direitos viriam a esta r includos nas "demais liberdades" e nos "direitos de natureza anloga" (2). No havi a tal inutilizao, porque, desde logo, essa referncia - como a das < demais liberdad es" que ento tambm seria intil face de "direitos de natureza anloga" - servia de dir ectriz para o intrprete na procura dos direitos de natureza anloga. E, mais que is so, a especificao quer dos direitos fundamentais dos trabalhadores quer das liberd ades justificava-se no quadro do projecto constitucional de garantia paralela de uns e outros (3). A primeira reviso constitucional dissiparia as dvidas acolhendo o entendimento que sustentvamos. F-lo quer transpondo, como vimos, para o ttulo 11 apenas direitos, liberdades e garantias (e no (1) De resto, havia outras disposies que falavam em direitos dos trabalhadores em sentidos algo diversos: o art. S3. (hoje art. 60.), sobre direitos laborais strict o sensu, e o art. 290., alnea e), j citado. (Z) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Oh. Cit., 1 e ed., pg. 75. (3) No sentido de os adireitos fundamentais dos trabalhadores> corresponderem ao s direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, parecer n. 10/78 da Comisso Constitucional, de 28 de Maro, in Pareceres, v, pgs. 46 e segs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 151 Direitos sociais) dos trabalhadores quer simplificando o prprio :irt. 17., que pas sou a falar unicamente em < direitos enunciados no _tulo 11" e "em direitos funda mentais de natureza anloga" (1). II - A despeito disso, o recortar do que sejam direitos fundamentais de natureza anloga nem sempre se oferece fcil. A anlise da estrutura dos direitos tem de ter e m conta outrossim o seu significado no contexto constitucional (Z). Sem dvida, so plenamente dessa natureza como direitos de agir ou de exigir com efi ccia imediata: o direito de acesso a tribunal (art. 20 , n.' 1); o direito a fazer -se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade (art. 20., n.' 2, 3 .' pa rte); o direito de resistncia (art. 21 ); o direito a indemnizao por prejuzos provoca dos por aces ou omisses de entidades pblicas (art. 22.); o direito de queixa ao Prove dor de Justia (art. 23.); o direito dos consumidores reparao de danos (art. 60., n. 1 in fine); a iniciativa privada e cooperativa (arts. 61. e 86 ); o direito ajusta indemnizao em caso de requisio ou expropriao por utilidade pblica (arts. 62., n. 2, n. 4) (3); as garantias das crianas contra todas as formas de discriminao e de opre sso e contra o exerccio abusivo da autoridade na famlia e nas demais instituies (art. 69., n. 2); o direito de no pagar impostos inconstitucionais (art. 103., n. 3) (4); o direito de inscrio no recenseamento eleitoral (art. 113., n. 2); a liberdade de pr opaganda eleitoral [art. 113., n. 3, alnea a)] (5); o direito (ou direitos) de opos
io democrtica (art. 114., n.S 2 e 3) (6); o direito de apresentao de candidatura Pres ia da Repblica (art. 124., n. 1) e para os rgos do poder local (art. 239., n.' 4); o d ireito dos cidados investidos em cargos polticos de (1) V Dirio da Assembleia da Repblica, II legislatura, 2. sesso legislativa, 2. srie, 2. supl. ao n. 80, pg. 1508(16); supl. ao n. 98, pg. 1878(71); supl. ao n. 109, pgs. 2 22(10) e segs.; e 2. supl. ao n. 111, pg. 2058(2); e 1. srie, n.' 101, reunio de 11 de Junho de 1982, pgs. 4159-4160. (2) Cft. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., 3.' ed., pg. 142; OU JORGE BA CELAR GOUVEIA, O estado de excepo, cit., pgs. 873 e segs. (3) Assim, acrdo n. 341/86 do Tribunal Constitucional, de 10 de Dezembro, in Dirio d a Repblica, 2' srie, n. 65, de 19 de Maro de 1987. (4) Cfr. SOARES MARTINEZ, Manual de Direito Fiscal, Coimbra, 1983, pg. 93. (s) Sobretudo enquanto contenha faculdades no compreendidas nas liberdades de exp resso, reunio e associao. (6) Para alm da garantia institucional.
I ~'_' Manual de Direito Constitucional renunciarem ao seu exerccio (arts. 131. e 160., n. 2); o direito de assistir s audinci as dos tribunais (art. 206.); o direito de participar na administrao da justia (art. 207.); o direito de participar no plenrio de cidados eleitores nas freguesias de p opulao diminuta (art. 245., n. 2); o direito de constituir e de participar em organi zaes de moradores (arts. 263. e 264.); os direitos dos membros das associaes pblicas ( rt. 267., n. 4); os direitos dos administrados informao (art. 268., n. 1), fundamen xpressa dos actos administrativos que afectem os seus direitos ou interesses leg almente protegidos (art. 268., n. 3) (1), de impugnao contenciosa e, em geral, de tu tela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses (art. 268., n.S 4 e 5); as garantias polticas e disciplinares de funcionrios (art. 269., n.S 2 e 3); o dire ito de desobedincia do funcionrio ou agente quando o cumprimento da ordem ou instr uo implique a prtica de um crime (art. 271., n. 3); o direito de no ser prejudicado na sua colocao, nos seus benefcios sociais ou no seu emprego permanente por virtude d o cumprimento do servio militar ou do servio cvico obrigatrio (art. 276., n. 7); e o d ireito de recorrer para o Tribunal Constitucional de deciso judicial que aplique norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade haja suscitado no processo [art. 280., n. 1, alnea b), e n. 2, alnea d)). Em segundo lugar, so direitos fundamentais de natureza anloga, embora com limitaes o u concretizaes dependentes de princpios e institutos constitucionais conexos: o dir eito informao jurdica (art. 20., n.' 2, 1 ' parte); o direito ao patrocnio judicirio art. 20., n. 2, 2.a parte); o direito a retribuio do trabalho [art. 59., n. 1, alnea a ] (2); o direito dos consumidores informao (art. 60., n. 1); o direito de propriedad e privada (arts. 62., n.' 1, e 98.) (3); o direito de conservao do ambiente (art. 66 .); o direito das (') Cfr., algo diferentemente, VIEIRA DE ANDRADE, O dever de fundamentao..., cit., pgs. 177 e segs., maxime 192 e segs. e 215; e MRIO AROSO DE ALMEIDA, Os direitos fundamentais de administrados aps a reviso constitucional de 1989, in Direito e Ju stia, 1992, pgs. 287 e segs. (2) BERNARDO XAVIER (Introduo ao estudo da retribuio no direito do trabalho portugus, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1986, pgs. 65 e segs., maxime 72) consi dera duvidoso que algum possa exigir a um empregador concreto um salrio compatvel c om uma "existncia condigna" somente com fundamento na norma constitucional. Todav ia, pelo menos, tem o trabalhador sempre o direito de exigir e obter o salrio aco rdado no contrato de trabalho. (3) No sentido de a propriedade ser direito de natureza anloga, v. na jurisprudnci a, designadamente, parecer n. 32/82 da Comisso Constitucional, de 16 de Setembro, in Pareceres, xxt, pg. 73, ou acrdo n. 236/86 do Tribunal Constitucional, de 9 de Ju
lho, in Dirio da Repblica, 2.a srie-A, n. 261, de 2 de Novembro de 1986.
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es e dos pais de dispensa de trabalho por perodo adequado (art. 68., 4); o direito de participao na gesto das escolas (arts. 77., n. 1); o ~ireito a indemnizao em caso e interveno e apropriao colectiva de nens de produo (art. 83.), de expropriao de mei produo em aban~ono (art. 88., n. 1) e de expropriao de unidades de explorao agrcola imenso excessiva (art. 94., n. 1); o direito dos trabalhadores a particiao efectiva n a gesto das unidades de produo do sector pblico (art. 89.); direito de acesso aos arq uivos e registos administrativos (art. 268., n. 2). Ainda de natureza anloga, mas em zonas de fronteira ou com direi,os econmicos, soc iais e culturais ou com garantias institucionais acham-se direito dos trabalhado res organizao do trabalho em condies socialmente dignificantes [art. 59., n. 1, alne )]; o direito dos trabalhadores a um limite mximo da jornada de trabalho, ao desc anso semanal e a frias peridicas pagas [art. 59., n. 1, alnea d)]; os direitos de par ticipao na proteco do consumidor (art. 60., n. 3), na segurana social (art. 63., n. o planeamento urbanstico (art. 65., n. 5), na poltica de famlia [art. 67., n. 2, alne )], na poltica de ensino (art. 77., n. 2), na poltica agrcola (art. 101.E e na admini strao pblica (art. 267., ri.' 4); a autonomia da Universidade (art. 76., n. 2), e os d ireitos das organizaes de moradores iart. 265., n. 1). III - Quando o art. 17. estipula que o regime dos direitos, liberdades e garantia s se aplica aos enunciados no ttulo li e aos direitos fundamentais de natureza anl oga, reporta-se s ao regime material ou abrange tambm o regime orgnico e o dos limi tes materiais da reviso constitucional? Importa distinguir. Quanto aos direitos de natureza anloga constantes do ttulo 1 da parte t (como os d ireitos de acesso a tribunal, de resistncia, a indemnizao do Estado e de queixa ao Provedor de Justia), por eles serem incindveis de princpios gerais com imediata pro jeco nos direitos, liberdades e garantias, aplicam-se-lhes todas as regras constit ucionais pertinentes (t). Quanto aos demais direitos, temos por seguro que o art. 17. no se reporta seno ao r egime material. Situado numa parte de Cfr. o acrdo n. 237/90 do Tribunal Constitucional, de 3 de Julho, in Dirio da Repblic a, 2.' srie-A, n. 18, de 22 de Janeiro de 1991.
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Direito constitucional substantivo e a preceder imediatamente princpios dessa ndol e, no se v como o art. 17. pudesse cobrir tambm regras orgnicas e de reviso constituci onal com a sua funo e a sua lgica prprias (1); o contrrio equivaleria a um dilatar de stas regras margem da ratio de cada uma (Z). De resto, se esses direitos estivessem compreendidos na reserva de competncia leg
islativa do art. 165., n. 1, alnea b), no se compreenderia que no mesmo art. 165., n. 1, se previssem o regime da requisio e da expropriao por utilidade pblica, a vedao de ectores bsicos da economia a empresas privadas, meios e formas de interveno, exprop riao, nacionalizao e privatizao de meios de produo e solos, a fixao dos limites mx mos das unidades de explorao agrcola privadas, a participao das organizaes de moradore no exerccio do poder local, as associaes pblicas, as garantias dos administrados e a responsabilidade civil de Administrao [alneas e), j), l), n), r) e s)]. Seriam re dundantes frente clusula geral. (') Quanto reviso constitucional, observe-se, de resto, que a modificao operada na parte t em 1982 no foi acompanhada de homloga alterao do art. 288., cuja alnea d) cont inua a falar em direitos, liberdades e garantias dos cidados e cuja alnea e) contnu a a falar em direitos dos trabalhadores, das comisses de trabalhadores e das asso ciaes sindicais. (2) a posio que defendemos j em Artigo 167. ..., cit., loc. cit., pgs. 392-393, e aco lhida por CASALTA NABAIS, Os direitos..., cit., pgs. 15-16; OLIVEIRA ASCENSO, Teor ia Geral, t, cit., pg. 95; PAULO OTERO, Direitos histricos e no tipicidade pretrita de direitas fundamentais, in AB VNO AD OMNES, obra colectiva, Coimbra, 1998, pgs. 1075 e segs. Contra, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., Cit., pg. 2 12; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, cit., pg. 126, e Co nstituio..., cit., pg. 1042; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentais atpicos , cit., pg. 400; SRVULO CORREIA e JORGE BACELAR GOUVEIA, Direito do Ordenamento do Territrio e Constituio, Lisboa, 1998, pgs. 133 e 134. A jurisprudncia constitucional tem perfilhado esta segunda posio, v. parecer n. 32/82 da Comisso Constitucional, c it., loc. cit., pgs. 73 e 74; acrdo do Supremo Tribunal Administrativo, 1.' seco, de 2 de Dezembro de 1983, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 332, Janeiro de 1984, pgs. 361 e segs.; acrdo n. 78/86 do Tribunal Constitucional, de 5 de Maro, in Dirio da Repblica, 2.' srie-A, n. 134, de 14 de Junho de 1986; acrdo n. 373/91, de 17 de Outub ro, ibidem, 1. srie-A, n. 255, de 6 de Novembro de 1991.
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Menos aceitvel ainda seria admitir que direitos fundamentais criados por lei, de natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias, tivessem de ser regulados p or lei da Assembleia da Repblica, sendo certo que leis formais em Portugal hoje so tambm o decreto-lei e o decreto legislativo regional (art. 112.). IV - O regime dos direitos, liberdades e garantias s se aplica a verdadeiros dire itos fundamentais ou aplica-se a todas as figuras contidas no ttulo li da parte i , sejam direitos, garantias institucionais ou outras? Aplica-se a todas as figuras (1), embora, naturalmente, com as variaes decorrentes da sua estrutura (sem esquecer as resultantes da j aflorada diversidade de direi tos, liberdades e garantias). Como, de resto, o art. 18., n. 1, sugere aludindo a < preceitos constitucionais", para l das situaes previstas, so as disposies (e os prin cpios) que se pretende garantir atravs de um regime especfico e reforado. Quando o a rt. 17., ou o art. 165., n. 1, alnea b), ou o art. 288., alnea d), aludem a "direitos, liberdades e garantias" reportam-se a tudo quanto consta do ttulo ii. Entender diferentemente (Z) envolveria o risco do conceitualismo e, com ele, o d a incerteza ligada a qualificaes mais ou menos fludas, mais ou menos rduas. V - Tendo isto em conta e os princpios h pouco expostos (e que, adiante, sero estud ados), os direitos fundamentais apresentam-se da seguinte forma, por ordem decre scente de consistncia e proteco jurdica: 1.) Direitos, liberdades e garantias mencionados no art. 19., n. 6 - direitos com a
plenitude do regime dos direitos, liberdades e garantias e insusceptveis de susp enso mesmo em estado de stio com suspenso total de garantias constitucionais; 2 ) Direitos, liberdades e garantias (dos ttulos i e li da parte i) - direitos que beneficiam do trplice regime substantivo, orgnico e (I) Neste sentido, CASTRO MENDES, op. cit., loc. cit., pg. 109. (z) Como faz VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., pgs. 210-211.
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de limites materiais de reviso constitucional acabado de referir, podendo ainda a colocar-se em plano mais elevado os direitos, liberdades e garantias pessoais (o s do captulo t de ttulo ti), por beneficiarem de tutela jurisdicional, com priorid ade e celeridade; 3.) Direitos fundamentais de natureza anloga ou direitos, liberdades e garantias d ispersos, por outras disposies da Constituio - direitos que beneficiam apenas do reg ime material dos direitos, liberdades e garantias; 4.) Direitos constitucionais dos trabalhadores que no sejam direitos, liberdades e garantias - direitos que beneficiam tambm do regime dos limites materiais de rev iso constitucional [art. 288., alnea e)]; 5.) Direitos econmicos, sociais e culturais, para alm desses, que constem tanto da Constituio como da Declarao Universal - direitos que, por forma implcita, constituem ainda limites materiais de reviso constitucional; 6.) Restantes direitos econmicos, sociais e culturais consignados na Constituio - di reitos sujeitos apenas ao regime dos direitos econmicos, sociais e culturais; 7.) Direitos fundamentais de natureza anloga ou direitos, liberdades e garantias c onstantes da lei ou de regras de Direito internacional - direitos que beneficiam , parcialmente pelo menos, do regime material dos direitos, liberdades e garanti as; 8.) Outros direitos fundanentais constantes de leis ou de regras de Direito inter nacional. 40. A interpretao e a integrao de harmonia com a Decla rao Universal
I - Como se sabe, a rabo do art. 16., n. 2, vem a ser trplice. Atravs dele pretendese clarificar e alargar o catlogo de direitos, reforar a sua tutela e abrir para h orizontes de universalidade. Os direitos fundamentais ficam situados num contexto mais vasto e mais slido que o da Constituio em sentido instrumental e ficam impregnados dos princpios e valores da Declarao, como parte essencial da ideia de Direito luz da qual todas as normas constitucio-
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:Tais - e, por conseguinte, toda a ordem jurdica portuguesa - tm de ser pensadas e postas em prtica (1). No se trata de mero alcance externo. Trata-se de um sentido normativo imediato, c om incidncia no contedo dos direitos formalmente constitucionais (2). A prpria evoluo da interpretao dos princpios da Declarao, por efeito da transformao eias e das preocupaes da comunidade internacional (3), no pe em causa esta finalidad e de conformao e garantia, porque ocorre mais ou menos lentamente e sem deixar de atender ao sentimento jurdico da comunidade internacional. So muitas as Constituies influenciadas pela Declarao (4), mas a primeira que a recebe u em bloco foi a portuguesa e, depois, atravs desta, tambm a receberiam a espanhol a (art. 10., n. 2), a santomense de 1990 ((art. 17., n. 1), a cabo-verdiana de 1992 (art. 16., n. 3) e a angolana de 1992 (art. 21., n. 2). No tocante ao preceito espanhol, ele distingue-se do art. 16., n. 2, portugus sob t rs aspectos: 1.) por se referir a liberdades e, assim, parecer excluir os direitos econmicos, sociais e culturais (5); 2.) por s prever a (1) Para maior desenvolvimento, v. JORGE MIRANDA, A Declarao Universal e os Pactos Internacionais de Direitos do Homem, Lisboa, 1977, A Constituio de 7976, cit., pgs . 186 e segs., e Direito Internacional Pblico - 1, cit., pgs. 311 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Declarao Universal dos Direitos do Homem, in Polis, n, 1984, pgs. 11 e segs.; PAuLo OTERo, Declarao Universal dos Direitos do Homem e Constituio: a inconst itucionalidade de normas constitucionais, in O Direito, 1990, pgs. 603 e segs.; G OMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs. 138-139; JORGE BACELAR GO UVEIA, A Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Constituio Portuguesa, in AB M O AD OMNES, obra colectiva, pgs. 925 e segs.; e ainda Repensar a cidadania, obra colectiva, Lisboa, 1998. (2) Como corrobora bem a epgrafe do art. 16. adoptada em 1982 - "mbito e sentido do s direitos fundamentais>>. (3) JORGE CAMPINOS, Direito Internacional dos Direitos do Homem, Coimbra, 1984, pg. 12. (4) Cfr. (j h mais de 20 anos) HENc VAN MARSEVEN e GER VAN DER TANG, Written Const itutions - Computerized Comparative Study, Nova Iorque e Alphen aan der Rijn, 19 78, pgs. 189 e segs. (5) O texto inicialmente aprovado pelo Plenrio da Assembleia Constituinte portugu esa apenas contemplava os direitos, liberdades e garantias; foi a Comisso de Reda co que alargou o art. 16. a todos os direitos fundamentais. V. Dirio, n' 35, reunio d e 21 de Agosto de 1975, pgs. 941 e segs.
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interpretao, no j a integrao; 3.) por, em contrapartida, prever a interpretao tambm formidade com convenes internacionais de direitos do homem (1) (z).
II - O art. 16., n. 2, manda interpretar os preceitos constitucionais e legais rel ativos aos direitos fundamentais de harmonia com a Declarao Universal. Projecta-se , pois, a Declarao desde logo sobre as prprias normas constitucionais, moldando-as e emprestando-lhes um sentido que caiba dentro do sentido da Declarao ou que dele mais se aproxime. Esta interpretao da Constituio conforme a Declarao torna-se tanto mais fcil quanto c o que ela foi uma das suas fontes, como se reconhece confrontando o teor de uma
e de outra. Mas para l de correspondncias mais ou menos claras, deparam-se mesmo a lguns artigos da Declarao, que, com utilidade, esclarecem normas constitucionais, evitam dvidas, superam divergncias de localizaes ou de formulaes, propiciam perspectiv as mais ricas do que, aparentemente, as perspectivas do texto emanado do Direito interno. o que sucede (ainda depois das quatro revises constitucionais): - com o art. 1 da Declarao, ao ligar a dignidade da pessoa humana razo e conscincia de que todos os homens so dotados; - com o art. 2., 1.` parte, ao esclarecer que as causas de discriminao indicadas o so a ttulo exemplificativo ("nomeadamente") e no a ttulo taxativo; - com o art. 2 , 2.` parte, ao parecer impor um tratamento por igual aos estrange iros (completando os arts. 13 , n. 2, e 15 , n. 1, da Constituio); (1) Sobre o art. 10., n .* 2, da Constituio espanhola, v., por todos, ENRIQUE ALONS O GARCIA, La interpretacin de la Constitucin, Madrid, 1984, pgs. 398 e segs.; ou FRN ANDo REY MARTINEz, El articulo 10, 2 de Ia Constitucin como tecnica interpretativ a para Ia conformacln y garantia de los derechos fundamentales, Valladolid, 1987. (z) Semelhante ao preceito espanhol o que consta do art. 20., n. 1 da Constituio rom ena. Cfr. CORNELIU-LIvIU POPESCU, L'application de normes de droit international relatives aux droits de !'homme en droit roumain, in Reme Europenne de Droit Pub lic, 1996, pgs. 351 e segs. Tambm o art. 75 , n .* 2, da Constituio argentina (aps 1994) confere fora constitucion al Declarao Universal e a vrios outros textos internacionais.
Parte IV - Direitos Fundamentais 159 - com o art. 9., ao estabelecer que ningum pode ser arbitrariamente exilado (princp io subjacente ao art. 33. da Constituio); - com o art. 16., n. 1, ao falar em < direito de casar e de constituir famlia" (o q ue refora o nexo entre casamento e famlia que, embora muito menos claramente, j pod e vislumbrar-se no art. 36 , n. 1, da Constituio) - com o art. 16., n. 2, ao estipular que o casamento exige o livre e pleno consent imento dos esposos (o que s est implcito no art. 36 , n.' 1); - com o art. 22., 2.' parte, ao fazer depender a realizao dos direitos econmicos, so ciais e culturais do esforo nacional e da cooperao internacional, de harmonia com a organizao e os recursos do pas (2) (como est apenas pressuposto nos arts. 7 , 9 e 81 ) (3); - com o art. 26., n." 2, ao estabelecer que a educao deve visar plena expanso da pers onalidade humana e ao reforo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais (o que se compagina bem com o art. 73., n. 2, da Constituio); - com o art. 26., n .* 3, ao declarar que aos pais pertence a prioridade do direi to de escolha do gnero de educao a dar aos filhos [o que refora a garantia contida n os arts. 36 , n .* 5, e 67 , n .* 2, alnea c), e no sem consequncias sobre os arts. 4 3., 74. e 75.] (4). Quanto aos preceitos legais sobre os quais incide a Declarao vm a ser no apenas os d e regulamentao e concretizao de direitos consignados em normas constitucionais mas t ambm os que aditam novos direitos ou novas faculdades de direitos com base na clus ula aberta do art. 16., n. 1. III - Apesar de a Conveno Europeia dos Direitos do Homem no constar do art. 16 , n. 2 (5), corrente ela ser invocada em
(1) V Um projecto de reviso constitucional, cit., pg. 38. (2) Ou do desenvolvimento mico (art. 45 da Constituio da Guin-Bissau). (3) O art. 22 atenua (ou atenuava, principalmente, antes de 1982) as implicaes da Constituio econmica no domnio destes direitos. Cfr. Anvwcto FF,ttxeata,, A conquista dos direitos sociais, cit., loc. cit., pg. 100, nota. (4) Antes de 1982, deveriam ainda ter-se em conta os arts. 14 ` (direito de asil o), 15 ', n .* 2, 1 ' parte (garantia da cidadania), 16., n .O 3 (famlia), e 27 , n .O 1 (fruio cultural). E, antes de 1997, o art. 7 , 2' parte (direito a proteco igua l contra qualquer discriminao). (s) Na primeira reviso constitucional foi proposta, sem xito, uma referncia express a Conveno. V Dirio da Assembleia da Repblica, n legislatura, 1. sesso legislativa, 2' srie, 3 suplemento ao n" 108, pgs. 3332(103) e segs.
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recursos perante o Tribunal Constitucional. Mas este tem entendido, em orientao co nstante, tal no se justificar, por a Constituio portuguesa - abrangendo todos os di reitos que ali se encontram enumerados - a consumir (1). Em contrapartida, mais de uma vez tem o Tribunal Constitucional trabalhado com a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem para densificar normas c onstitucionais sobre direitos fundamentais (2).
IV - E se, porventura, se der contradio entre o disposto na Constituio e os princpios constantes da Declarao Universal? Ir a interpretao em conformidade com a Declarao Uni ersal ao ponto de se entender que as suas normas prevalecem sobre as normas cons titucionais? H que distinguir consoante a norma constitucional seja originria ou proveniente de reviso e consoante o princpio da Declarao Universal seja de jus cogens ou no. No primeiro caso, nunca haver inconstitucionalidade. No inconstitucionalidade a con tradio com o jus cogens - por definio supraconstitucional (3). E se o princpio no for de jus cogens, o que acontecer ento ser a retraco do alcance da Declarao - a norma con titucional (a considerar especial ou excepcional e a ser interpretada restritiva mente) subtrai ao domnio da Declarao determinada matria ou zona de matria entre todas que nela recaem. Pelo contrrio, na segunda hiptese, o fenmeno reconduz-se a inconstitucionalidade, p orque o poder de reviso constitucional um poder constitudo, subordinado aos princpio s fundamentais da Constituio. Ora, indubitavelmente, luz do art. 16., n. 2, a
V., recentemente, acrdo n. 547/98, de 23 de Setembro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n.' 62, de 15 de Maro de 1999; ou acrdo n. 75/99, de 3 de Fevereiro, ibidem, 2.' srie , n. 80, de 6 de Abril de 1999. V, por exemplo, acrdo n. 121197, de 19 de Fevereiro, ibidem, 2. srie, n. 100, de 30 de Abril de 1997. (3) V. Direito Internacional Pblico, t, cit., pgs. 187-188.
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3eclarao Universal incorpora alguns desses princpios, verdadei-os limites materiais de reviso, mesmo para alm das alneas d) e) do art. 288.
V - O que significa a integrao de preceitos constitucionais e _egais pela Declarao U niversal? Significa que se pode e deve completar os direitos ou, porventura, os limites aos direitos cons:antes da Constituio com quaisquer direitos ou faculdades ou com :Imites aos direitos que se encontrem na Declarao? Ou significa que, admit ida a possibilidade de lacunas na Constituio em sentido :ormal, haver lugar integrao somente quando se reconhea, den:ro do prprio sistema da Constituio, que h lacunas em sentido estrito, que nela no esto enunciados direitos que derivam desse mesmo sist ema? A favor da segunda alternativa poderia invocar-se o nexo existente em Direito en tre integrao e lacuna (ou situao no prevista em preceito determinado, mas que tem de ser juridicamente regulada no esprito do sistema); e poderia lembrar-se a rejeio pe la Assembleia Constituinte de uma proposta para que no art. 16., n. 1, se acolhess em tambm direitos "decorrentes da inviolabilidade da pessoa humana" (1). Parece mais plausvel, no entanto, o primeiro significado do termo integrao, embora menos rigoroso: primeiro, porque ele se coaduna melhor com a ideia de "mbito> de direitos que inspira o art. 16.; em segundo lugar, porque, se o art. 16., n. 2, col oca a interpretao da Constituio no quadro da Declarao, ento o sistema de tutela de dir itos fundamentais abarca-a necessariamente e as lacunas da Constituio tm de ser rec ortadas nesse mbito; finalmente, porque a referncia ou no a "inviolabilidade da pes soa humana> no s no tem que ver com este problema como a sua falta compensada larga mente pela recepo dos princpios gerais da Declarao. (1) Nesta linha, LEONOR BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Direito de Associao e A ssociaes, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, In, pg. 175. Cl'r. OLIVEIRA ASCENSO, Direito de autor e direitos fundamentais, in Perspectivas Constitucionai s, obra colectiva, ri, 1997, pg. 189. 11 - Manual de Direito Constitucional, IV
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A questo , alis, quase acadmica em face do texto da Constituio, o qual vai muito alm t nto da Declarao Universal quanto dos Pactos internacionais de 1966. Com efeito, ti rando princpios de civilizao to incontestveis que seria escusado a Constituio proclam s (como os dos arts. 4 e 6. da Declarao) e um princpio especfico de Direito internaci onal (como o do art. 15., n. 1), poucas so as proposies que tenham um contedo mais pre ciso que o das normas constitucionais ou que nelas no tenham correspondncia. So ape nas os arts. 15 , n. 2, 2 e parte (direito de mudar de cidadania), 17., n. 2 (na med ida em que a proibio de privaes arbitrrias da propriedade deve abarcar quer a proprie dade privada quer a propriedade comunitria e quaisquer outras que venham a existi r), 18. (liberdade de pensamento), 24. (direito de todas as pessoas, e no s dos trab alhadores, ao repouso e aos lazeres) e os arts. 29. e 30. (deveres e limites dos d ireitos).
O ponto s ganharia acuidade se, por hiptese, em reviso constitucional, se diminuiss e o seu elenco de direitos, o que se no afigura conjecturvel. 41. A abertura a novos direitos fundamentais I - Como dissemos no incio do presente Manual, o art. 16., n. 1, da Constituio aponta para um sentido material de direitos fundamentais: estes no so apenas os que as n ormas formalmente constitucionais enunciem; so ou podem ser tambm direitos proveni entes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituio material. No se depara, pois, no texto constitucional um elenco taxativo de direitos fundam entais. Pelo contrrio, a enumerao (embora sem ser, em rigor, exemplificativa) uma e numerao aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completada atravs de novas faculd ades para l daquelas que se encontrem definidas ou especificadas em cada momento. Da poder apelidar-se o art. 16., n. 1, de clusula aberta ou de no tipicidade de dire itos fundamentais (1).
(1) O art. 32 `, n. 1, e o art. 269 `, n. 2, por seu lado, podem qualificar-se de clusulas abertas especiais.
Parte IV - Direitos Fundamentais 163 II - O atrs evocado 9. Aditamento Constituio dos Estados Unidos a primeira e a mais importante das clusulas abertas e no deixa de ser significativo surgir em referncia primeira Constituio moderna, que tambm o modelo historicamente mais conseguido de Constituio liberal. No so muitas as Leis Fundamentais que, na sua esteira, consagram frmulas semelhante s (1), embora alguns textos recentes, na esteira do art. 29., n. 1, da Declarao Univ ersal, contemplem um direito ao livre desenvolvimento da personalidade (z). Curi osamente, contudo, em Portugal, depois de introduzida pela Constituio de 1911 (art . 4.), ela transitaria para a Constituio autoritria de 1933 (art. 8., 1.), antes de c egar Constituio actual (3) (4). Recorde-se ainda a proclamao do art. 2. da Constituio de 1822 (e retomada pelo art. 1 45., 1., da Carta Constitucional, pelo art. 9. da Constituio de 1838 e pelo art. 3., . 1, da Constituio de 1911) segundo o qual a liberdade consistiria em ningum ser obr igado "a fazer o que a lei no manda, nem deixar de fazer o que a lei no probeo. Qua se todas as Constituies do sculo xtx de outros pases dispunham o mesmo. (1) Art. 50. da Constituio venezuelana; art. 28. da Constituio da Guin-Bissau; art. 5. 2., da Constituio brasileira; art. 94. da Constituio colombiana; art. 16 , n' 1, da Co stituio cabo-verdiana; art. 11. da Constituio ucraniana; art. 10' da Constituio estoni na; art. 55' da Constituio russa; art. 3. da Constituio peruana (de 1993). Menos clar amente, art. 2' da Constituio italiana. (z) Assim, art. 2' da Constituio alem; art. 43' da Constituio venezuelana; art. 48 da Constituio paraguaiana (de 1967); art. 5 da Constituio grega; art. 10., n. 1, da Con tituio espanhola; art. 16. da Constituio colombiana; art. 19 da Constituio estoniana rt. 1', n' 3, da Constituio russa. Cfr., por todos, ROBERT ALEXY, op. cit., pgs. 33 1 e segs. (3) Sobre o art. 4. da Constituio de 1911, v. MARNOCO E SOUSA, op. cit., pgs. 204 e 205; e para uma comparao deste preceito e dos preceitos das Constituies posteriores, v. Joeo$ BncEtaEt Goweu, Os direitos..., cit., pgs. 267 e segs., PAULO V t ERO, Direitos histricos..., cit., loc. cit., pgs. 1069 e segs. (4) Cfr. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 35, de 22 de Agosto de 1975, fgs. 941 e segs. Fonte do art. 16', n' 1: art. 14. do projecto de Constituio do Partido Pop ular Democrtico (v. tambm art. 24. do projecto do Partido Comunista Portugus).
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Com ou sem preceitos constitucionais expressos (1), certo que, no s nos Estados Uni dos mas tambm noutros pases, tm surgido, no sem o contributo importante da jurisprudn cia, novos direitos ou novas faculdades ou especificaes de direitos para alm daquel es que se encontram nas Constituies escritas (z).
RI - No se trata s da complementao ou integrao do catlogo inscrito no texto constituci nal. Mais do que isso, trata-se de uma manifestao simtrica do princpio do carcter restriti vo das restries de direitos, liberdades
(t) Sobre a clusula aberta, v., alm do j citado passo da General Theory Of Law and State, C. $CHMITT, Op. cit., pgs. 203 e segs.; PIERO CALAMANDREI, Op. cit., loc. cit., pgs. xx-xxl; FLOYD ABRAHMS, What are the rights guarented by the Ninth Amen dment?, in American Bar Association Journal, n. 53, Novembro de 1967, pgs. 1033 e segs.; ALLAN-BREWFR-CARIAS, Les garanties constitutionnelles des droits de l'hom me dans les pays de 1'Amrique Gatine (notamment en Venezuela), in Revue interHati onale de droit compar, 1977, pg. 34; ROBERT PELLOUX, op. cit., hc. cit., pgs. 55 e segs.; Louts HENKIN, Rights: here and there, cit., loc. cit., 1587; WILLIAM F. HARRIS II, Bonding World and Polity: the Logic of American Cons titutionalism, in The American Political Science Review, 1982, pg. 44; ENRIQUE P. HABA, Op. Clt., lOC. Cll., pgs. 331-332; TGRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, Constituint e - Assembleia, Processo, Poder, 2. ed., So Paulo, 1986, pgs. 13 e segs.; HENRIQUE MOTA, Le prncipe de Ia "liste ouverte,* en matire de droits fondamentaux, in La Ju stice Constitutionnelle au Portugal, pgs. 177 e segs.; RONALD DWORKIN, Unemurated Rights: Whether and how Roe should be overruled, in The Bill of Rights in the M odern State, obra colectiva, Chicago e Londres, 1992, pgs. 381 e segs.; PEiER HBF. RLE, I diritti..., cit., pgs. 113 e segs.; JOO LOUREIRO, O procedimento..., cit., pgs. 212 e 213; GIANCARLO ROLLA, Le perspective..., cit., loc. cit., pgs. 456 e se gs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 349-350 e 369-370. Cfr. ainda, sobre o "nmero" dos liberdades, PIERFRANCESCO GROSSI, op. cit., pgs. 167 e segs. (2) V, por exemplo, quanto Sua, JdRG PAUL Mt1LLER, op. cit., pgs. 24 e segs.; quant o Itlia, MARIE-CLAIRE PONTHOREAU, Le article 2 de la Constitution italienne et la concrtisation de droits non-crits, in Annuaire lnternational de Justice Constitutionelle, 1989, pgs. 97 e segs., ou ANTONIO RUOGERI, "Nuovi>) diritt i fondamentali e techniche di positivazione, in Poltica del Diritto, 1993, pgs. 18 3 e segs.; e quanto Frana, ETIENNE PICARD, L'mergnce des droits fondamentaux en Franc e, in L'Actualit Juridique - Droit Administratif, 20 de Julho-20 de Agosto de 1998, pgs. 6 e segs.
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e garantias, do princpio da liberdade, contraposto ao princpio da competncia - libe rdade das pessoas contraposta a prefixao normativa dos poderes do Estado e dos seu s rgos. A realizao individual de cada homem ou mulher no se cinge a este ou quele acer vo de direitos declarados em certo momento (1). Com esta ideia se compagina a consagrao, tambm entre ns, desde 1997, de um direito a o desenvolvimento da personalidade no art. 26., n. 1 (2), tendo por homlogo em Dire ito privado a j citada tutela geral da personalidade (art. 70. do Cdigo Civil) (3). Na medida em que as pessoas colectivas e entidades no personalizadas se entendam ao servio, em ltima anlise, das pessoas humanas que as integram, pode tambm conceber -se que recebem direitos fundamentais no formalmente constitucionais (4). IV - Vale a regra tambm no concernente aos direitos econmicos, sociais e culturais ? Poderia supor-se que no, por os direitos sociais inculcarem intervenes do Estado, c ompressivas ou potencialmente compressivas dos direitos de liberdade. Ora, apena s faria sentido aumentar a liberdade para alm da Constituio (e da lei), no outros in teresses e aspiraes; s faria sentido procurar cada vez maior
(1) Cfr., por todos, FRANCO MODUGNO, ! Hnuovi diritti", cit., pgs. 7-8 e 92. (2) V Dirio da Assembleia da Repblica, vil legislatura, 2.' sesso legislativa, 1.' srie, n. 94, reunio de 15 de Julho de 1997, pgs. 3380 e 3395 e segs. (3) Cfr., de vrias pticas, nos ltimos anos a favor: ORLANDO DE CARVA_rto, Os direit os do homem..., cit., pgs. 23 e segs., maxime 31 e 32; RABIN-RANATH CAPELO DE SOU SA, A Constituio..., cit., loc. cit., pgs. 194-195, e î direito geral..., Cit.; VI EIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., ?. 87; ANTUNES VARELA, Alteraes legislativas..., cit., loc. cit., n. 3710, 2s!s. 143 e 144; PAULO MOTA PINTO, O di reito reserva..., cit., loc. cit., ,s. 490 e segs., e O direito ao livre desenvolv imento..., cit., loc. cit., pgs. 149 e seis. (vendo no direito ao desenvolvimento de personalidade tambm uma :uberdade geral de aco). Contra, PENHA GONALVES, Direito s de personalidade sua tutela, Luanda, 1974, pgs. 22 e 23; OLIVEIRA ASCENSO, Teori a Geral..., .:t.. pgs. 78 e segs. (4) Cfr. GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pg. 123.
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limitao do poder pblico, no estimular maior aco desse mesmo poder (I). No seguimos tal opinio. Em nosso entender, porque vivemos, no em Estado liberal, ma s sim em Estado social de Direito, os direitos econmicos, sociais e culturais (ou os direitos que neles se compreendam) podem e devem ser dilatados ou acrescenta dos para alm dos que se encontrem declarados em certo momento histrico - precisame nte medida que a solidariedade, a promoo das pessoas, a conscincia da necessidade d e correco de desigualdades (como se queira) vo crescendo e penetrando na vida jurdic a. E porque esses direitos (ou grande parte deles) emergem como instrumentais em relao aos direitos, liberdades e garantias, no h ento que temer pela liberdade: desd e que no se perca, em nenhum caso, o ponto firme representado pelos direitos, lib erdades e garantias assegurados pela Constituio, quanto mais solidariedade mais se gurana, e quanto mais condies de liberdade mais adeso liberdade. Dois exemplos bastam para o comprovar. O art. 74 , n." 2, alnea a), da Constituio in
cumbe o Estado de assegurar o ensino bsico universal, obrigatrio e gratuito; ora, no s a durao do ensino bsico tem sido alargada ao longo da vigncia da Constituio, (Z) mo no poderia considerar-se inconstitucional a obrigatoriedade do ensino secundrio ou da educao pr-escolar. E pense-se tambm no rendimento mnimo garantido criado pela Lei n. 19-A/96, de 29 de Junho. Alis, a efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no depende apenas do Es tado. Depende tambm de comunidades, grupos e associaes, da capacidade de organizao do s prprios interessados e do empenho participativo que ponham na aco. Pedir mais dir eitos no o mesmo que reclamar criais interferncia do
(t) Neste sentido, criticando o art. 16., n.0 1, HENRIQUE MOTA, op. cit., loc. ci t., pgs. 197 e segs.; CASALTA NABAIS, Os direitos fundamentais na Constituio..., ci t., pg. 10, nota, e O dever..., cit., pg. 118, nota. Em favor da aplicao aos direito s econmicas, sociais e culturais, GOMES Cwrro'ra.rlo e VITAL MOREIRA, FundantentO S..., Cit., pgS. 116-117; JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos..., Clt., pgs. 362-36 3; PAULO OTERO, Direitos..., cit., loc. cit., pg. 1073. (2) Hoje de nove anos (art. 6. da Lei n. 46/86, de 14 de Outubro).
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Estado ou mais burocracia. Pelo contrrio, pelo menos na lgica da Constituio portugue sa, pedir novos ou mais extensos direitos econmicos, sociais e culturais equivale a pedir mais direitos de participao das pessoas e dos grupos sectoriais dentro da sociedade civil. V - De todo o modo, o problema que assim fica aflorado real: quando criado ou at ribudo um novo direito, tal nunca deixa de ter implicaes nos direitos j existentes d a mesma pessoa ou cateoria de pessoas ou nos das outras pessoas; no podem ser prev istos por lei ordinria tantos e tais direitos que briguem com os direitos constit ucionalmente consagrados; no podem ser aditados novos direitos indefinidamente (1 ). Este problema no se suscita, contudo, apenas a propsito dos direitos econmicos, soc iais e culturais; suscita-se nas relaes entre eles e os direitos, liberdades e gar antias, assim como se suscita nas relaes entre estes e aqueles direitos, liberdade s e garantias. um problema que se reconduz temtica geral da coliso de direitos, a prevenir ou a resolver, em todos os casos, de harmonia com os critrios gerais e t endo em conta, em ltima anlise, que uma norma legal que institua um direito contrri o ou, na prtica, subversivo de um direito constante de uma norma constitucional no pode proceder e deve ser julgada inconstitucional pelos tribunais. Uma coisa a ilimitabilidade da personalidade humana (2), outra coisa seria a ili mitabilidade da lista de direitos em que se concretiza. Nenhum direito absoluto ou ilimitadamente elstico e cada novo direito tem de coexistir com os demais dire itos, sem quebra da unidade (alis, mais valorativa do que lgica) do sistema. A abe rtura a novos direitos sempre dentro do sistema constitucional, por mais aberto que este seja-perante as transformaes sociais, culturais, cientficas e tcnicas do no sso tempo.
(i) Cfr. as preocupaes de VIEIRA DE ANDRADE, em Estudo e projecto de reviso da Cons tituio, cit., pg. 37, de OLIVEIRA ASCENSO, Teoria Geral, cit., pg. 68; de Jos LviHRTIN
EZ DE PtsN, Derechos humanos..., cit., pgs. 52 e 252; de JOS ALEXANDRINO, op. cit., pg. 66; e, noutro plano, de JOHN 1ZAWLS, Liberalismo poltico, cit., pg. 282. ORLANDO DE CARVALHO, op. cit., pg. 23.
168 Manual de Direito Constitucional VI - Como quer que seja, no podem ser considerados direitos fundamentais todos os direitos, individuais ou institucionais, negativos ou positivos, materiais ou p rocedimentais, provenientes de fontes internas e internacionais. Apenas alguns desses direitos o podem ser: apenas aqueles que, pela sua finalida de ou pela sua fundamentalidade, pela conjugao com direitos fundamentais formais, pela natureza anloga destes (cfr. ainda o art. 17.), ou pela sua decorrncia imediat a de princpios constitucionais, se situem a nvel da Constituio material (1). JORGE BACELAR GOUVEIA fala, a respeito do art. 16., n. 1, em direitos fundamentais atpicos. Mas no apenas consideramos inadequado 0 nome como no vislumbramos interes se na concepo adoptada. Inadequado o nome, porque, sendo o tipo um conceito de ord em atravs do qual se descrevem realidades por meio dos seus elementos mais signif icativos (z), tambm os pretensos direitos atpicos correspondem a tipos - pois as f ontes infraconstitucionais donde constem no deixam de os definir (-t). Sem intere sse a concepo, porque nem tipologia equivale a tipicidade, nem fica clara a nature za desses direitos (4). VII - Nenhum obstculo existe em admitir direitos fundamentais de natureza anloga a os direitos, liberdades e garantias apenas previstos na lei (ou em fontes de dir eito internacional): desde que sejam direitos fundamentais para efeito do art. 1 6., tambm o podem ser para efeito do art. 17 (5). Mas, como igualmente j adiantmos, no (I) Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, Op. Ctl., pgS. 87-88; CARDOSO DA COSTA, Op. Cit., pgs. e 15; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 137. Cfr . os critrios propostos por DANIEL N. HOFFMANN (op. cit., pgs. 524 e 527) para est abelecer se um direito fundamental ou no: um critrio processual e um critrio substa ntivo. (2) Os direitas..., cit., pgs. 56-57. (3) Como, de resto, o Autor reconhece, ibidem, pg. 75. (4) Cfr. tambm pgs. 306 e 316 e pgs. 50 e 402 e segs. (5) A supresso da referncia a "lei" em 1982 foi, pois, irrelevante. Todavia, no pr ojecto de reviso constitucional do Partido Social-Democrata de 1987 s se admitia e xtenso do regime dos direitos, liberdades e garantias a direitos de natureza anlog a previstos na Constituio - o que seria diferente.
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faria sentido aplicar a esses direitos o regime orgnico, nem (claro est) o dos lim ites materiais de reviso constitucional. E quanto ao regime material? Participam os direitos, liberdades e garantias cria dos por lei do estatuto, especialmente consistente, dos arts. 18., 19. e 21. da Con stituio? A resposta parece-nos dever ser moderadamente positiva. Prima facie dir-se-ia que, se um direito criado por lei, tambm por lei pode ser e
xtinto (1). Todavia, como se trata de direito fundamental, por reflectir o senti do prprio da Constituio material, e como a sua formulao representa mais um passo na r ealizao desta, torna-se inadmissvel ou extremamente difcil de conceber que ele possa depois vir a ser suprimido, salvo, porventura, situao excepcional (2) ou reviso co nstitucional (3). Muito menos seria de admitir - em face do sistema de relaes entre Direito internac ional e Direito ordinrio interno (4) - que um direito criado por tratado pudesse ser afectado por lei. Como quer que seja, enquanto subsistir, no se v por que motivo no se lhe deva esten der - se de natureza anloga dos direitos do ttulo il da parte 1 da Constituio - o re gime dos direitos, liberdades e garantias (5). Por menos exigente que se encare a medida em que o regime constitucional aplicvel aos direitos anlogos de origem le gal, sempre restar como um mnimo irre-
Assim, acrdos n.S 174!87 e 266!87 do Tribunal Constitucional, de 20 de Maio e 8 de Julho, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n.- 159 e 197, de 14 de Julho e 28 de Agosto de 1987, respectivamente. (2) Cfr. acrdo n. 109/85, de 2 de Julho, ibidem, 2.' srie, n. 208, de 10 de Setembro de 1985, e acrdo n. 51/87, de 4 de Fevereiro, ibidem, 2.' srie, n. 83, de 9 de Abril de 1987 (a extino de um direito criado por lei carece de motivao particularmente exi gente, no podendo nunca ser uma medida arbitrria ou desproporcionada em relao ao int eresse pblico invocado para a justificar). Alteramos, pois, a posio sobre o problema assumida nas edies antemores deste Manual e aproximamo-nos da de HENRIQUE MOTA (op. cit., loc. ciL, pgs. 205 e segs.). (4) Cfr. Direito Internacional Pblico - I, cit., pgs. 185 e segs. (5) Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 79 e 80; e, de certo modo, A LBINO DE AZEVEDO SOARFS, Lies de Direito Internacional Pblico, 4.' ed., Coimbra, 19 88, pg. 101.
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missvel a proibio de restrices injustificadas ou desproporcionadas (1). VIII - Questo distinta consiste em saber se pode haver regras - obviamente, apena s regras materiais - sobre direitos fundamentais constantes apenas da lei. Sem dvida, podem existir, contanto que, tambm elas, no contradigam as normas consti tucionais. o caso de algumas regras do estatuto do Provedor de Justia (hoje, Lei n. 9/91, de 9 de Abril, e Lei n. 30/96, de 14 de Agosto) e o caso da responsabilid ade criminal dos titulares de cargos polticos por ofensa de direitos, liberdades e garantias (Lei n. 34/87, de 16 de Julho, de resto com base no art. 117. da Const ituio). Quanto a regras constantes de normas internacionais, elas provm do fenmeno da prot eco internacional dos direitos do homem, e no momento prprio, enunciaremos as que r espeitam aos direitos, liberdades e garantias, e aos direitos econmicos, sociais e culturais consagrados em Portugal. IX - Lei, para efeito do art. 16., n. 1 (Z), refere-se a qualquer dos tipos consti tucionais de actos legislativos do art. 112. S ter de ser lei da Assembleia da Repbl ica quando a criao de um novo direito se repercutir, directa ou indirectamente, em algum dos direitos, liberdades e garantias do ttulo 11 da parte 1 da Constituio.
Mas lei compreende tambm acto legislativo equiparvel, seja qual for o nome, sombra de leis constitucionais anteriores (u g., o Decreto-Lei n. 47 344, de 25 de Nove mbro de 1966, de aprovao do actual Cdigo Civil) (3) - naturalmente desde que sem co ntedo desconforme com a Constituio de 1976 (art. 290.).
(') Acrdo n.' 109/85 do Tribunal Constitucional, cit., loc. cit., pg. 8455. (z) Fala-se a em leis (no plural), sem que isso tenha qualquer significado partic ular. (3) algo de semelhante ao que se passa no art. 280., .n. 3, com o recurso obrigatri o para o Tribunal Constitucional, quanto ao Ministrio Pblico, de decises de inconst itucionalidade sobre certas categorias de actos. V. Manual..., n, cit., pgs. 251.
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Por regras de Direito internacional entendem-se normas jurdico-internacionais vin culativas do Estado portugus abrangidas pelo art. 8. - Direito internacional geral ou comum, convencional e derivado de organizaes internacionais (t) (2).
Para PAULO OTERO (3), o art. 16., n. 1, conteria tambm uma verdadeira clusula de amp liao pretrita das fontes do sistema constitucional. Haveria que ter em conta a apli cao "pacfica" das respectivas normas e o paralelo com a salvaguarda dos efeitos jurd icos das normas de Direito ordinrio contrrias Constituio admitida no art. 282., n.5 3 e 4. No aceitamos este entendimento. No vemos como no interior do mesmo pas possam subsi stir duas ideias de Direito diversas () - principalmente no caso portugus, em face da ruptura ocorrida em 1974. Nem pode extrapolar-se das regras do art. 282., n.5 3 e 4 - regras correctivas e de mbito bem circunscrito, seno excepcional - para um a derrogao do art. 290., n. 2, a ttulo permanente (5). Assim como h quem sustente que o art. 16., n. 1, abrange quaisquer fontes infracons titucionais (6), designadamente os regulamentos do Governo produzidos ao abrigo do art. 199., alnea g)> da Constituio (7). (i) Cfr. FAUSTO DE QUADROS, A proteco da propriedade privada no Direito internacio nal Pblico, Lisboa, 1998, pgs. 531 e segs. (aludindo, porm, a um princpio de harmoni zao da Constituio com o Direito internacional, o que s aceitamos em termos mitigados) . (z) Quanto ao Direito comunitrio, assim, por exemplo, MARIA LufsA DUARTE, A liber dade de circulao de pessoas e a ordem pblica no Direito Comunitrio, Lisboa, 1989, pg. 134. (3) Direitos histricos, cit., loc. cit., pgs. 1065 e segs. e 1082 e segs. (4) Como sugere a pg. 1088. (s) As trs hipteses aventadas so explicveis sem necessidade de fazer apelo a quaisqu er direitos "histricos": quanto aos privilgios e imunidades dos agentes diplomticos e das suas famlias (alis, situaes funcionais, e no direitos fundamentais), eles deco rrem do Direito internacional geral ou comum; quanto s "prerrogativas" e aos "pri vilgios" concordatrios da Igreja Catlica, eles (ou alguns deles) no sero inconstituci onais na medida em que puderem fundar-se na representatividade da Igreja e na me dida em que puderem ser extensivos, proporcionalmente, s outras confisses; e, quan to reserva de propriedade de farmcia aos farmacuticos, h fortes argumentos no senti do de no colidir com a Constituio [v. Propriedade e Constituio (a propsito da lei da p
ropriedade da farmcia), in O Direito, 1974-1987, pgs. 75 e segs.l. (6) JORGE BACELAR GOUVEIA, OS direitos.--- cit., pg. 354. (7) PAULO OTERO, Os direitos..., cit., loc. cit., pgs. 1075 e segs.
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Mas no descortinamos to pouco como tal possa verificar-se em sistemas to fortemente hierarquizados como os continentais. Se pode haver direitos objecto de regulame ntos (u g. universitrios ou prisionais), eles no adquirem, por certo, natureza de direitos fundamentais. Em contrapartida, no exclumos a priori a possibilidade de direitos fundamentais de origem consuetudinria - por coerncia com a nossa posio de princpio favorvel ao costum e constitucional (t). Simplesmente, a haver tais direitos (o que se afigura hipte se quase acadmica), eles no se aliceraro no art. 16., ri.' 2 (2); tiraro a sua prpria ora dessa fonte. X - Tendo em conta a extenso do elenco de direitos fundamentais acolhido na nossa Constituio, poucos se oferecem os direitos novos que se encontram em normas legai s e jurdico-internacionais. So mais numerosos os desdobramentos e desenvolvimentos daqueles direitos ou as novas faculdades que se explicitam. Direitos ou faculdades somente de origem legal vm a ser ento: - O direito ao nome (art. 77 do Cdigo Civil), uma das explicitaes do direito identi dade pessoal (art. 26., n. 1, da Constituio); as garantias quanto a interdies por anom alia psquica, surdez-mudez ou cegueira (arts. 138. e segs. do Cdigo Civil); o direi to de fundao (arts. 185. e segs.); o direito de recusa de exames e tratamentos hosp italares (arts. 80 e 82. do Estatuto Hospitalar, aprovado pelo Decreto-Lei n. 48 35 7, de 27 de Abril de 1968); o direito a assistncia religiosa nos hospitais (art. 80 , n. 4, do mesmo Estatuto); os direitos do arguido em processo disciplinar do t rabalho (art. 31. do regime do contrato individual de trabalho, constante do Decr eto-Lei n. 49 408, de 24 de Novembro de 1969); o direito dos trabalhadores manute no da categoria profissional [arts. 21., n.' 1, alnea d), e 23.]; a liberdade de asso ciao patronal (Decreto-Lei n. 215-C/75, de 30 de Abril); os direitos fundamentais d os reclusos, como o direito a trabalho remunerado (arts. 4., n.' 1, e 63. e segs. do Decreto-Lei n.' 265/79, de 1 de Agosto), o direito a visita (arts. 22. e segs. ), o direito de correspondncia (arts. 40. e segs.), a liberdade de religio e culto e o direito a assistncia moral e espiritual (arts. 89. e segs.) e o direito de con sentir em tratamento mdico
(1) V Manual..., n, cit., pgs. 116 e segs. (z) Neste sentido, JORGE Bncn.ta Gouvetw, op. cit., pgs. 154 e 364-365. Diferente mente, PAULO V I ERO, op. cit., loc. cit., pgs. 1077 e segs.
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que favorea a reinsero social (art. 99.); o direito de constituio de comisses de traba hadores na funo pblica (art. 41. da Lei n. 46/79, de 12 de Setembro); o direito de re nncia cidadania portuguesa (art. 8. da Lei n. 37/81, de 3 de Outubro); o direito de audincia dos interessados em procedimento administrativo antes de ser tomada a d eciso foral (art. 100. do Cdigo do Procedimento Administrativo); o j referido direit o ao rendimento mnimo garantido (Lei n. 19-A/96, de 29 de Junho, e Decreto-Lei n. 1 96/97, de 31 de Julho); os direitos das pessoas portadoras de anomalia psquica em caso de internamento compulsivo (arts. 10 , 11. e 31. da Lei n. 36/98, de 26 de Jul ho); o direito ao reagrupamento familiar de estrangeiros arts. 56. e 57 do Decret o-Lei ri.' 244/98, de 8 de Agosto); os direitos das associaes de imigrantes (Lei n . 115/99, de 3 de Agosto). Entre os provenientes de convenes internacionais, indiquem-se: - O direito de no sujeio a experincias mdicas ou cientficas sem consentimento do prpri (art. 7., 2.' parte, do Pacto Internacional de Direi;os Civis e Polticos); os dir eitos relativos ao regime penitencirio (art. 10.), a proibio da priso por dividas (ar t. 11 e art. 1 do Protocolo Adicional n. 4 Conveno Europeia dos Direitos do Homem), o direito ao conheci_-nento da lngua em processo penal [art. 14 , n. 3, alneas a) e b), e arts. 5., :1. 2, e 6., n. 3, alneas a) e e), da Conveno Europeia], o direito do pais de assegurar educao e ensino aos filhos de acordo com as suas convices religio sas e filosficas (art. 2 do Protocolo Adicional n.' 1 Conveno Europeia), os direito s correspondentes "cidadania europeia>> (arts. 17 segs. do Tratado de Roma, aps o Tratado de Amesterdo de 1997) (I) (2). XI - Tal como noutros pases (3) tem outrossim a jurisprudncia _onstitucional contr ibudo para o aditamento de novos direitos ou decor-:ncias de direitos: - O direito de recurso ou de 2 grau de jurisdio (acrdo ri.' 31/87);
(~) V Manual..., In, cit., pgs. 158 e segs., e autores citados. (=) Antes de 1982, eram tambm direitos fundamentais advenientes da lei o :-eito i magem (art. 79 do Cdigo Civil) e o direito de cogesto no sector empres=al do Estad o (arts. 30. e 31. da Lei n. 46/79, de 12 de Setembro); e antes ,w 1997, direito fu ndamental constante de regra internacional o direito a deciso em _:,_zo razovel em processo civil (art. 6 , n' 1, da Conveno Europeia). (e) Cfr. MARIE-CLAIRE PONTHOREAU, la reconnaissance de droits non-crits -~--- les Cours Constitutionnelles italienne et franaise, Paris, 1994; Nutro PIARRA, competncia do Tribunal de' Justia das Comunidades Europeias para fiscalizar jompat ibilidade do Direito nacional com a Conveno Europeia dos Direitos do y ,ment, in A B VNO AD OMNES, obra colectiva, pgs. 1395 e segs.
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o direito ao conhecimento e ao estabelecimento da paternidade (acrdos n. 99/88 e n. 694/95); o direito de se opor utilizao do prprio cadver, por razes ticas, filosficas religiosas (acrdo n. 130/88) (I); a garantia do sigilo bancrio (acrdo n .* 278/95). XII - Quer na Assembleia Constituinte em 1975 (2), quer na 1.8, na 2.a e na 4.8 revises constitucionais (3), foi proposto, sem xito, que no art. 16., n. 1, da Const ituio se fizesse expressa referncia a direitos decorrentes da "inviolabilidade da p
essoa humana" (4), com o que se pretendia, simultaneamente, obter uma clusula ger al de tutela da personalidade e um sistema aberto de declarao de direitos, alicerad o na pessoa como tal, no seu devir histrico (5). Contra a iniciativa aduziram-se na Assembleia Constituinte argumentos de carcter primacialmente ideolgico (6) e na Assembleia da Repblica argumentos de carcter mais tcnico (7). A circunstncia de ter sido rejeitada por quatro vezes no permite extra ir nenhuma ilao a contrario sensu, visto que, em rigor, objectivamente, a meno
(I) CfI. CARDOSO DA COSTA, Op. Cil., pgs. 15 e 16. (z) Art. 130. do projecto de Constituio do Partido Popular Democrtico, retomado na d iscusso do relatrio da Comisso de Direitos, Liberdades e Garantias. (3) Projectos de reviso constitucional n.s 2-II, 1 e 4/V e 5/VII. (4) Um antecedente da proposta fora o projecto de reviso constitucional n.' 6/X a presentado em 1970 pelos Deputados S Carneiro e outros (Dirio das Sesses da Assembl eia Nacional, suplemento ao n. 59, de 19 de Dezembro de 1970, pgs. 1236-2): no art . 8., 1., da Constituio de 1933 mencionar-se-iam tambm direitos "derivados da naturez a e da dignidade da pessoa". (5) CfI. VIEIRA DE ANDRADE (Estudo e projecto..., cit., pgs. 38 e 45), associando a referncia inviolabilidade ao carcter pessoal (individual) dos direitos fundamen tais. (6) V. o debate em Dirio, n. 35, de 22 de Agosto de 1975, pgs. 941 e segs. (7) Quanto primeira reviso v. Dirio, ti legislatura, 1.' sesso legislativa, 2.' srie , 5. suplemento ao n. 108, pgs. 3332(105) e segs. A favor disse-se, nomeadamente, q ue se cuidava de reconhecer "a pessoa humana como matriz dinmica, criadora de dir eitos" [Deputado Costa Andrade, pg. 3332(105)]. Contra, que poderia "criar-se por via interpretativa direitos ou alterar o estatuto dos direitos j existentes ou d ar-lhes um contedo diverso daquele que eles hoje tm na nossa
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no traria nada que no estivesse j compreendido na proclamao da "dignidade da pessoa h umana" pelo art. 1 na recepo da Declarao Universal pelo art. 16., ri.' 2, no direito e desenvolvimento da personalidade do agora art. 26., n.' 1, ou no regime dos dir eitos, liberdades e garantias (1). A aluso a < inviolabilidade da pessoa humana" clarificaria talvez um pouco mais o sentido do prprio art. 16., n. 1. Mas, ainda que fosse aprovada no poderia agir de per si; careceria sempre da mediao de lei, de tratado ou de jurisprudncia. 42. Os deveres na Constituio I - No tem a Constituio portuguesa ex professo nenhuma disposio geral sobre deveres, nem uma enumerao paralela dos direitos (2) e o art. 29., n.' 1, da Declarao Universal fala apenas em deveres para com a comunidade, sem os definir. incidentalmente, aquando do tratamento de determinadas matrias, que se apresentam deveres e outras situaes jurdicas passivas, de resto em elenco no pouco extenso. Na parte 1 encontram-se o dever dos pais de educao e manuteno dos filhos (art. 36., n s 5 e 6), o dever cvico de sufrgio (art. 49., n.' 2), o dever de prestao, em caso de greve, de servios
Constituio sem termos nenhum controlo sobre isso" [Deputado Nunes de Almeida, pg. 3 332(109)1. Quanto segunda reviso constitucional, v. Dirio, v legislatura, 2.' sesso legislativ a, 1.' srie, n. 64, reunio de 14 de Abril de 1989, pgs. 2205 e segs. A favor, frisou -se que a ideia de inviolabilidade teria uma conotao directa com o sentido pr e met aconstitucional de direitos fundamentais (Deputada Maria de Assuno Esteves, pg. 220 5). Contra, que seria um conceito relativamente indeterminado e que poderia serv ir para justificar restries (Deputado Jos Magalhes, pg. 2208). Mantemos no essencial o que escrevemos em A Constituio de 1976, pg. 483. (z) Apesar de ter havido na Assembleia Constituinte, debates em geral sobre o as sunto: v. Dirio, n s 33 a 36, de 20 a 23 de Agosto de 1975, pgs. 880 e segs., 900 e segs., 947 e segs. e 974 e segs., respectivamente.
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mnimos indispensveis satisfao de necessidades sociais impreterveis (art. 57., n. 3), dever de defender e promover a sade (art. 64., n. 1), o dever de defender o ambient e (art. 66., n. 1), os deveres dos pais ou dos tutores para com as pessoas com def icincia (art. 71., n. 2), o dever de escolaridade bsica [art. 74., n. 2, alnea a)], o ever de preservar, defender e valorizar o patrimnio cultural (art. 78 , n. 1) (1). Na parte 11, o dever de pagamento de impostos (art. 103.). Na parte 1>I, o dever de recenseamento eleitoral (art. 113., n. 2), o dever de col aborao com a administrao eleitoral (art. 113., n. 4), o dever de obedincia de funcion s e agentes (art. 271., n.S 2 e 3), o dever de iseno partidria dos elementos das Foras Armadas (art. 275., n. 4), o dever fundamental de defesa da Ptria (art. 276., n. 1), o dever de servio militar ou cvico (art. 276 , n.S 2 a 5), os demais deveres decorr entes da organizao da defesa nacional [art. 164., alnea d)], entre os quais o de mob ilizao civil [art. 158., n. 2, alnea a), in fine]. II - $ possvel proceder a algumas contraposies (2): a) Entre deveres que vinculam os cidados nas suas relaes directas com o Estado e de veres que se referem a relaes de umas pessoas com as outras pessoas (assim, os dev eres dos pais para com os filhos); b) Entre deveres cvico-polticos (v g., o de recenseamento eleitoral ou o de impost o) e rocio culturais e rocio econmicos (u g., o de escolaridade, o de proteco da sad e ou o de prestao de servios mnimos em caso de greve); c) Entre deveres imediatamente exigveis (o dever de defesa da Ptria, v g.) e dever es constantes de normas constitucionais no imediatamente exigveis ou s exigveis nos termos da lei (u g., o dever de imposto);
(1) Algo estranhamente, na reviso constitucional de 1997 foi suprimido 0 preceito sobre o dever de trabalhar (art. 58', n .* 2). (2) Cfr. CASALTA NABAIS, O dever..., cit., pgs. 111 e segs.; GOMES CANOTILHO e VI TAL MOREIRA, Constituio .... cit., pgs. 119 e 120.
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d) Entre deveres sob condio legal (aps 1997, os de servio militar ou cvico) e deveres incondicionados (todos os outros); e) Entre deveres principais (como o de imposto e o de defesa da Ptria) e deveres acessrios de direitos (como o de sufrgio) (1); f) Entre deveres gerais e deveres em funo do estado ou de condies particulares (como o dever de iseno partidria dos militares); g) Entre deveres de prestao de coisa (tipicamente o dever de =posto), deveres de p restao de facto positivo (quase todos os res:antes e quase todos ento fungveis e pes soalssimos) e deveres de absteno (predominante, mas no exclusivamente, o dever de is eno partidria). Todos estes deveres so, porm, de natureza jurdica (ainda que nem todos, porventura, equivalham a deveres na tradio ou na acepo prpria do Direito privado) - porque criad os por verdadeiras :formas jurdicas, as normas constitucionais. Nada permite dist inuir deveres estritamente jurdicos e deveres cvicos (2), mesmo se a Constituio usa ta l termo (arts. 41 , n. 2, e 49., n.' 2). O que pode variar o grau de obrigatoriedad e que se queira ligar existncia ou no de sanes e ao tipo de sanes aplicveis - sabido mo as normas constitucionais so, decerto, aquelas em que se deparam mais normas m inus quam perfectae e imperfectae; e o legislador ordinrio pode cominar ou no as s anes correspondentes, desde que no contenda com o contedo essencial de quaisquer dir eitos fundamentais (3). III - Dos deveres - sempre autonomizveis ou de incidncia subjectiva autonomizvel (m esmo se conexos com direitos) - distinguem-se as restries (art. 18., n.Ds 2 e 3), a s vedaes de acti-
(I) Tal como h direitos acessrios de deveres (conforme vimos, justamente, o de no p agar impostos inconstitucionais e o de participar na defesa da Ptria). (2) Cf, algo diversamente, VIEIRA DE ANDRADE, Oh. Cit., pgS. 153-154; GOMES CANOTI LHo e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 270. (3) A questo tem sido discutida sobretudo a respeito do dever cvico de voto: v. o nosso O Direito Eleitoral na Constituio, in Estudos sobre a Constituio, obra colecti va, II, pg. 472. 12 - Manual de Direito Constitucional, IV
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vidades (art. 86 , n.' 3), as proibies objectivas (arts. 60., n. 2, e 96., n. 2); as m didas compulsivas (art. 88., n.' 1) e os nus [arts. 87. e 280 , n. 1, alnea b), n.' 2, alnea d), e n. 4]. Assim como no so direitos fundamentais as situaes jurdicas activas dos titulares de rg s do poder, tambm no so deveres fundamentais as situaes passivas: v. g., o dever de i
mparcialidade no exerccio das suas funes, durante as campanhas eleitorais [art. 113 ., n. 3, alnea c)] e os deveres dos Deputados (art. 159.). E so-no, muito menos, as i mposies ou obrigaes constitucionais dos rgos - em geral, de respeito e garantia dos di reitos (art. 2.) e, em especial, o dever de fundamentao, de certos actos (arts. 136 , n .os 1 e 4, 205., n.' 1, 268., n.' 3, e 282 , n." 4) ou o de recurso para o Trib unal Constitucional (art. 280., n.s 3 e 5) (t).
IV - Os deveres constitucionais no esgotam os deveres e nus a que esto ou podem est ar adstritos os cidados nas relaes com o Estado ou entre si, como bvio; e alguns at s menos gravosos do que deveres ou nus derivados da lei. O dever de registo civil (art. 3., n.' 33, da Constituio de 1911 e art. 12 , n. 3, da Constituio de 1933) subsiste, apesar de no ter passado para a Constituio actual. Evi dentemente, os deveres de colaborao na administrao da justia - como o de cooperao na d scoberta da verdade e o de testemunhar (arts. 519. e 616. do Cdigo de Processo Civi l e arts. 131. e segs. do Cdigo de Processo Penal) e o de desempenho do cargo de j urado (art. 16. do Decreto-Lei n. 387-A/87, de 29 de Dezembro) - no poderiam deixar de se impor. E o mesmo se diga do dever de depoimento perante as comisses parlam entares de inqurito (arts. 16. e 17. da Lei n.' 5/93, de 1 de Maro). No entanto, porque falta uma disposio semelhante do art. 16 , n. 1 (Z) - e, se houve sse, seria contraditria com ele - tem de se
(i) Sem esquecer os princpios gerais de imparcialidade e de boa f da Administrao pbli ca (art. 266., n.' 2). (2) No passou para a Constituio o art. 24. do projecto de Constituio do Partido Comuni sta Portugus.
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~:~erir que no existe no Direito portugus um conceito material de Jeveres fundamen tais paralelo ao de direitos fundamentais. Deveres =_Itdamentais confinam-se aos que constam da Constituio (I). Quando muito, poderia dizer-se que aos direitos, l iberdades e garan::as corresponderia um dever geral de respeito e que aos direit os jonmicos, sociais e culturais corresponderia um dever geral de >1)lidariedade soc ial. De todo o jeito, independentemente de quaisquer qualificaes, art. 16., n. I, conjugado com o art. 18., envolve rigorosos limi:es quanto fixao legi slativa de deveres (trate-se da criao de ovos deveres ou do estabelecimento do contedo de deveres vindos 'a Constituio). Em Estado de Direito, se o princpio o da liberdade, no pode o legislador receber comp etncia livre ou discricionria em matria de deveres. So essencialmente trs esses limites: I) observncia dos princ-jios da universalidade e da igualdade (arts. 12. e 13.); 2) no imposio, por meio ou a pretexto de deveres, d e restries no autorizaias pela Constituio aos direitos, liberdades e garantias ou que afectem o seu contedo essencial (art. 18 , n.S 2 e 3, 2.8 parte); e necessidade, por isso mesmo, de lei geral, abstracta e no retroac:v-a (art. 18., n. 3, 1 parte). de ponderar, outrossim, em princpio. a correspondncia com direitos atribudos (2) (3). V - Observe-se que a imposio de deveres no tem como -mica contrapartida uma situao ac
tiva ou de vantagem da parte do Estado ou de outra entidade pblica. Tem ou pode t er tambm uma lace passiva ou de obrigao.
(1) Neste sentido, de pticas diversas, $CHMITT, vp. cit., pg. 203; CASALTA NABAIS, O dever..., cit., pgs. 87 e segs. (2) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos..., cit., 7s. 148-149; CASAL TA NABAIS, O dever..., cit., pgs. 139 e segs., 174 e segs. e 550 SeQS. V uma tentativa de fixao constitucional das regras nos arts. 16. e 16.-A ;opostos no s projectos de reviso constitucional n.- 3/1T, 2/V e 4/VII (de 1996). Cfr. debate em 1981, in Dirio da Assembleia da Repblica, ti legislatura, 1 sesso legisla tiva, 2. srie, 5 ` suplemento ao n' 108, pgs. 3332(112)-3332(113).
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Assim, o dever de imposto envolve a necessidade de organizao e funcionamento de se rvios administrativos especializados, os servios tributrios; o dever de servio milit ar a criao de servios de recrutamento, instruo e enquadramento; os deveres eleitorais a existncia de uma administrao eleitoral e a regularidade das operaes; o dever de es colaridade a criao de escolas que satisfaam as necessidades da populao (art. 75., n. 1 da Constituio). Mesmo deveres de estrutura constitucional to sui generis como 0 de ver de defender e promover a sade e o de defender o ambiente compaginam-se com a obrigao, inerente s normas programticas com que se relacionam, de o Estado assegurar condies, de vria ordem, para o seu cabal cumprimento (1). 43. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema constitucional
I - Quanto fica dito demonstra que a Constituio, a despeito do seu carcter compromi ssrio, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais (2). E ela repousa na dignidade da pessoa humana, procl amada no art. 1. (3) (4), ou seja, na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado.
Neste sentido, MENEZES CORDEIRO (Manual de Direito do Trabalho, Coimbra, 1991, pg s. 148-149), apelidando o dever de trabalhar de <dever programtico". (z) Cfr., em geral, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais .... cit., pgs. 9 7 e segs. (3) Sublinhe-se que a Constituio de 1976 a primeira Constituio portuguesa a expressa mente declarar a dignidade da pessoa humana a base de todo 0 ordenamento jurdico e da Repblica. A Constituio de 1933, aps a reviso de 1951, falava j em "dignidade humana", mas a pro psito da incumbncia do Estado de < zelar pela melhoria das condies de vida das class es mais desfavorecidas" (art. 6., n. 3). (4) Outras Constituies que aludem a dignidade da pessoa humana so as da Irlanda (pr embulo), da Repblica Federal da Alemanha (art. 1.), da ndia (prembulo), da Venezuela (prembulo), da Grcia (art. 2.), da Espanha (art- 10., n. 1), da China (art. 38.), do B rasil (art. I -m), da Hungria, aps 1989 (art. 54.), da Nambia (prembulo e art. 8.), da
Colmbia (art. 1 ), da Bulgria (prembulo), da Rom-
Parte IV - Direitos Fundamentais 181 Pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias pess oais e os direitos econmicos sociais e culturais comuns tm a sua fonte tica na dign idade da pessoa, de todas as peszoas. Mas quase todos os outros direitos, ainda quando projectados ~m instituies, remontam tambm ideia de proteco e desenvolvimento d as pessoas. A copiosa extenso do elenco no deve fazer perder de vista esse referen cial (1). -::a (art. 1.), de Cabo Verde (art. 1.), da Litunia (art. 21.), do Per (art. 1.), da R sia (art. 21.), da frica do Sul (arts. 1., 10. e 39.), da Polnia (art. 30.). Cfr., na doutrina, ADOLF SSTERHENN, L'tatisme vaincu - L'avnement du droit ..~;ra-p asitif danr l'volutian du droit constitutionnel allemand, in Boletim da Facul~_:d e de Direito da Universidade de Coimbra, 1955, pgs. 117 e segs.; FERNANDO '.LINDO AYL7DA, La fundamentacin ftlosofica de los derechos fundamentales en Ia . :nstitucin Espanola de 1978, in Estudios sobre Ia Constitucin, obra colectiva, ~--aoa, 1979, pgs. 105-106; SANCHF.Z AGESTA, O Estado de Direito na Consti_a:;o espanh ola de 1978, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de _ -:cobra, 19 80, pgs. 80 e segs.; I Diritti Umani, cit., pgs. 443-444; INGO voN !.'.-_ acH, La dignidade del hombre en el Derecho Constitucional, in Revista Espanola ~~ Derech o Constitucional, ano 2, n. 5, Maio-Agosto de 1982, pgs. 9 e segs.; =ICES-BARBA, O p. Ctt., pgs. 73 e segs.; RONALD DWORKIN, op. Cit., pgs. 198 --es.; ROBERT ALEXY, op. cit., pgs. 106 e segs. e 344 e segs.; FRANCO BARTOI.OMEI , j: dignit umana eomme concerto e valore costituzionale, Turim, 1987; ANTONIO . _ ,5cFRt e ANTONIO SPADARO, Dignit deli' uomo e giurisprudenza costitutzionale, Poltica del Diritto, 1991, pgs. 343 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Lei..., cit., -__ :. 189 e segs.; ERNST BENDA, Dignidad humana y derecho de Ia personalidad, - BEV DA, MAIHOFER, VOGEL, NESSE e HEYDE, Manual..., cit., pgs. 117 e segs.; =_kscK MODERNE, La dignit de Ia personne humaine comine prncipe constitutionnel ~:rs les Constitutions portugaise et franaise, in Perspectivas Constitucionais, ob ra _ -izctiva, t, 1996, pgs. 197 e segs.; INGO WOLFCANG SARLET, op. cit., pgs. 95 Vis.: JOS AFONSO DA SILVA, A dignidade da pessoa humana como valor supremo w demo cracia, in Lber Amicorum HCTO2 Fix-ZAMUDlO, obra colectiva, I, S. Jos --= Costa Ric a, 1998, pgs. 587 e segs.; MARTE-LUCIE PAVIA, La porte de Ia cons-Kaonalisation du prncipe de dignit de Ia personne humaine, in La constitutioJ:aat ion du droit, obra colectiva, Paris-Aix, 1998, pgs. 133 e segs.; JORGE BACE_=1 GO UVEIA, O estado de excepo, cit., pgs. 1478 e segs.; FERNANDO FERREIRA - vs SANTOS, Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, Fortaleza--_= Paulo, 1999. v) Cfr. acrdo n. 6/84 do Tribunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in _.etrm do Min istrio da Justia, n. 340, Novembro de 1984, pg. 179; ou acr:_ ~ n. 165/86, de 20 de Ab ril, in Dirio da Repblica, l.a srie, n. 126, de 3 Junho de 1986.
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Por outro lado, o princpio da participao democrtica na vida colectiva - quer enquant o subjectivado em direitos individuais, os direitos polticos (arts. 48. e segs.), quer enquanto elevado a um dos objectivos da educao (art. 73., n. 2), quer enquanto
princpio estruturador da organizao econmica no tocante aos trabalhadores, aos empree ndedores e aos consumidores [arts. 80., alnea g), e 60., n. 3], quer, finalmente, en quanto condio do sistema democrtico (art. 109.) - alicera-se no respeito e na garanti a dos direitos e liberdades fundamentais (arts. 2 e 9 ). No se prev a participao pela participao; prev-se e promove-se como expoente da realizao das pessoas. Para alm da unidade do sistema, o que conta a unidade da pessoa. A conjugao dos dif erentes direitos e das normas constitucionais, legais e internacionais a eles at inentes torna-se mais clara a essa luz. O "homem situado" do mundo plural, confl itual e em acelerada mutao do nosso tempo encontra-se muitas vezes dividido por in teresses, solidariedades e desafios discrepantes; s na conscincia da sua dignidade pessoal retoma unidade de vida e de destino (I) (2).
(I) Cfr., nem sempre coincidentemente, FRANCisco Lucas PIRES, Uma Constituio para Portugal, Coimbra, 1975, pgs. 30-31; VIEIRA DE ANDRADE, op. cil., pg. 101; GOMES C ANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 242 e 243; PAULO OTERO, Introduo .... cit., I, pgs. 54 e segs., e i, 2. tomo, Lisboa, 1999, pgs. 343-344. (2) Para a perspectiva filosfico jurdica, v., sobretudo, KANT, Fundamentao da metafsi ca das costumes, trad. portuguesa, Coimbra, 1960, pgs. 66 e segs.; e depois, entr e tantos, JOAQUIM MARIA RODRIGUES DE BRITO, Filosofa do Direito, Coimbra, 1871, pgs. 214 e 223 e segs. (falando num "direito de dignidade"); GOMES DA SILVA, op. Cit., pgs. 134, 136 e 137; CASTAN TOBENAS, Op. Cil., pgs. 67 e 68; FREDE CASTEBERG , np. cit., pg. 140; HELMUT COING, op. cit., pgs. 146 e segs.; CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo e o Direito. Lisboa, 1976, pgs. 68 e segs. e 207 e segs., e A unidade do sistema jurdico: o seu problema e o seu sentido, Coimbra, 1979, pg. 60; MIGUEL REA LE, op. cit., pgs. 211 e segs., e Fontes e Modelos de Direito, So Paulo, 1994, pg. 114; GIOVANNI ORRU, op. cit., toe. cit., pgs. 303 c segs.; C. S. NINO, op. cit., pgs. 159 e segs.; JESUS GONZALEZ PREZ, Ga Dignidad de la Persona, Madrid, 1986, pgs . 111 e segs.; ANTNIO DA SILVA, Direitos humanos ou dignidade humana, in Brotria, 1987, pgs. 510 e segs.; FRANGIS FUKUYANA, The end of history and the Inst n:an, t rad. portuguesa O fim da histria e o ltimo homem, Lisboa, 1992, pgs. 151 e segs.; J OHN RAWLS, Liberalismo poltico, cit., pgs. 55 e segs.; ROQUE CABRAL, A dignidade d a pessoa humana, in Poderes e limites da Gentica - Actas da IV Seminrio do Conselh o Nacional da tica para as Cincias da Vida, Lisboa, 1998, pgs. 29 e segs.
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11 - O art. 1. da Declarao Universal precisa e explicita a concepo de pessoa da Const ituio, recolhendo as inspiraes de diversas filosofias e, particularmente, de diversa s correntes jusnaturalistas (1): "Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia devem agir uns para co m os outros em esprito de fraternidade" (2). Dotados de razo e de conscincia - eis o denominador comum a todos os homens em que consiste essa igualdade. Dotados de razo e conscincia - eis o que, para alm das di ferenciaes econmicas, culturais e sociais, justifica o reconhecimento, a garantia e a promoo dos direitos fundamentais. Dotados de razo e de conscincia - eis por que o s direitos fundamentais, ou os que esto no seu cerne, no podem desprender-se da co nscincia jurdica dos homens e dos povos. A partir daqui, da conscincia jurdica portuguesa (3) e de diferentes preceitos con stitucionais podem sintetizar-se as directrizes bsicas seguintes: a) A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e cada uma das pessoas e a di gnidade da pessoa individual e concreta;
b) A dignidade da pessoa humana refere-se pessoa desde a concepo, e no s desde o nas cimento; c) A dignidade da pessoa enquanto homem e enquanto mulher; d) Cada pessoa vive em relao comunitria, o que implica o reconhecimento por cada pe ssoa da igual dignidade das demais pessoas; e) Cada pessoa vive em relao comunitria, mas a dignidade que possui dela mesma, e no da situao em si; f) O primado da pessoa o do ser, no o do ter; a liberdade prevalece sobre a propr iedade; g) S a dignidade justifica a procura da qualidade de vida;
Cfr. JEAN RIVERO, op. cit., pgs. 92-93. (z) Tambm no prembulo da Declarao se fala na < dignidade inerente a todos os membros da famlia humana". (?) Porque a ideia de dignidade se concretiza histrico-culturalmente, como lembra o acrdo n. 105/90 do Tribunal Constitucional, de 29 de Maro (in AcrJos do Tribunal Co nstitucional, 15. vol., pg. 367).
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h) A proteco da. dignidade das pessoas est para alm da cidadania portuguesa e postul a uma viso universalista da atribuio dos direitos; i) A dignidade pressupe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminao relativam ente ao Estado, s demais entidades pblicas e s outras pessoas. III - Em primeiro lugar, a dignidade da pessoa da pessoa concreta, na sua vida r eal e quotidiana; no de um ser ideal e abstracto. o homem ou a mulher, tal como e xiste, que a ordem jurdica considera irredutvel, insubstituvel e irrepetvel (1) e cu jos direitos fundamentais a Constituio enuncia e protege (z). O valor eminente reconhecido a cada pessoa conduz, antes de mais, inexistncia, em caso algum, da pena de morte (art. 24., n.0 2) (3) (4) (5) e coerentemente - mas quase ineditamente em
(I) Cfr., por todos, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O direito..., elt., pgs. 244-2 45. Ou MIA COUTO (Cada Homem uma Raa): "Inquirido sobre a sua raa, respondeu: - A minha raa sou eu, Joo Passarinho. - Convidado a explicar-se, acrescentou: - Minha raa sou eu mesmo. A pessoa uma humanidade individual. Cada homem uma raa, senhor p oltico". (z) Da mesma maneira que no o mesmo falar em direitos do homem e direitos humanos , no exactamente o mesmo falar em dignidade da pessoa humana e em dignidade human a. Aquela expresso dirige-se ao homem concreto e individual; esta humanidade, ent endida ou como qualidade comum a todos os homens ou como conjunto que os engloba e ultrapassa. Declarando a comunidade poltica portuguesa "baseada na dignidade d a pessoa humana", a Constituio afasta e repudia qualquer tipo de interpretao transpe rsonalista ou simplesmente autoritria que pudesse permitir o sacrifcio dos direito s ou at da personalidade individual em nome de pretensos interesses colectivos. T odavia, no art. 26. fala-se tanto em "dignidade pessoal" (n. 3) como em "dignidade humana" (n. 2). (3) Como se sabe, a Constituio de 1911, aps a reviso de 1916, e a de 1933 admitiam p
ena de morte, em caso de beligerncia com pas estrangeiro e para ser aplicada no te atro da guerra. Foi a Constituio de 1976 que a aboliu definitivamente. (4) Por outro lado, foi aprovado para ratificao o 2. Protocolo Adicional ao Pacto d e Direitos Civis e Polticos, tendente abolio da pena de morte (Resoluo n. 25/90, de 2 de Novembro). (5) E o mesmo se verifica em todas as actuais Constituies dos pases de lngua portugu esa, todas posteriores portuguesa: da Guin-Bissau (art. 36., n. 1), do Brasil (art. 5.-xLvu), de S. Tom e Prncipe (art. 21., n. 2), de Moambique (art. 70., n. 2), de Ca Verde (art. 26., n. 2) e de Angola (art. 22., ri." 2).
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Direito comparado - proibio da extradio por crimes a que corresponda, segundo o dire ito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte leso irreversvel da integridade fsica (art. 33 , n. 4) (1). Veda a suspenso, mesmo em estado de stio, em qualquer caso, dos direitos vida (Z), integridade pessoal, identidade pessoal, capacidade civil e cidadania, a no retro actividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de co nscincia e de religio (art. 19., n. 6). Assim como determina a conservao pelos condena dos sujeitos a pena ou a medida de segurana privativas da liberdade dos seus dire itos fundamentais, salvas as limitaes inerentes ao sentido da condenao e s exigncias p rprias da respectiva execuo (art. 30 , n. 5) (3). Explica a garantia da integridade pessoal contra a tortura e os tratos e as pena s cruis, degradantes ou desumanos (art. 25 ), incluindo em processo criminal (art. 32 , n. 6); os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, ao bom nome e reputao, imagem, palavra e reserva da intimidade da vida privada e f amiliar (art. 26., n. 1); a garantia da identidade gentica do ser humano, nomeadame nte na criao, no desenvolvimento e na utilizao das tecnologias e na experimentao cient ica (art. 26., n. 3); as garantias contra a utilizao abusiva de informaes relativas s essoas e famlias (arts. 26., n. 2, e 35.); a necessidade de interveno judicial em caso de internamento por anomalia psquica [art. 27., n. 3, alnea h)]; o princpio da culpa em Direito penal (4); a proibio de penas ou medidas de segurana privativas ou rest ritivas de liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida
(1) Por isso, flagrantemente inconstitucional o art. 6., n. 2, alnea a), da Lei n. 1 44/99, de 31 de Agosto. (z) Curiosamente, a consagrao formal do direito vida remonta apenas Constituio de 193 3 (art. 8., n. 1). As Constituies anteriores, tal como as Constituies francesas suas i nspiradoras, no sentiram necessidade de o consignar. (3) Cfr. MANUEL DA CosTA ANDRADE, Um (novo) Direito penal para os (novos) direit os fundamentais, in Aspectos ticos das pessoas em situao de doena, obra colectiva, L isboa, 1999, pgs. 21 e segs. (4) Assim, acrdo n. 426/91 do Tribunal Constitucional, de 6 de Novembro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 78, de 2 de Abril de 1992, pg. 3112(24).
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(art. 30., n. 1); a regulamentao da procriao assistida [art. 67., n. 2, alnea e)]; o ites publicidade das audincias dos tribunais para salvaguarda da dignidade das pe ssoas (art. 206.). Explica ainda as garantias especiais dos salrios (art. 59., n. 3), a proteco dos cida dos em todas as situaes de falta ou diminuio de meios de subsistncia ou de capacidade para o trabalho (art. 63., n. 3) (1), o direito a habitao que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar (art. 65., n 1), a especial proteco das crianas rfs, bandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar e normal (art. 69., n. 2), a realizao plena das pessoas com deficincia (art. 71., n.0 1), etc. IV - A dignidade da pessoa tanta da pessoa j nascida como da pessoa desde a conce po - porque a vida humana inviolvel (art. 24., n. 1), porque a Constituio garante a nidade pessoal (2) e a identidade gentica do ser humano (art. 26., n. 1) e a procri ao assistida regulamentada em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa humana [art. 67., n. 2, alnea e)J (3) e, porque,
(t) Cfr. acrdo n. 349/91, de 3 de Julho, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 277, de 2 e Dezembro de 1991, pg. 12272: < Perante conflito entre o direito do pensionista a receber penso condigna e o direito do credor, deve o legislador, para tutela do valor supremo da dignidade da pessoa humana, sacrificar o direito do credor na medida do necessrio e, se tanto for, preciso, totalmente. Toda a questo est em adop tar um critrio de proporcionalidade". (z) Desde 1997. (3) Cfr., entre ns, sobre a problemtica subjacente aos novos preceitos constitucio nais, GUILHERME DE OLIVEIRA, Aspectos jurdicos da procriao assistida, in Revista da Ordem dos Advogados, 1989, pgs. 767 e segs.; OLIVEIRA AsCENSO, Direito e Biotica, in Direita da Sade e Biotica, obra colectiva, Lisboa, 1991, pgs. 9 e segs.; MRIO RAP OSO, Procriao assistida, ibidem, pgs. 89 e segs.; ANTNIO CARVALHO MARTINS, Biotica e diagnstico pr-natal, Coimbra, 1996; Joo LOUREIRO, Tomemos a srio os direitos do embr io e do feto, in Cadernos de Biotica, Abril-Julho de 1997, pgs. 3 e segs., e O dire ito identidade gentica do ser humano, in Portugal-Brasil Ano 2000, obra colectiva , pgs. 263 e segs.; Poderes e limites da gentica - Actas do IV Seminrio do Conselho Nacional da tica para as Cincias da Vida, Lisboa, 1998; ANA PAULA GUIMARES, Alguns problemas jurdico-criminais da procriao medicamente assistida, Coimbra, 1999; PAUL O OTERO, Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano, Coimbra, 199 9.
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para l da noo privatstica (art. 66 do Cdigo Civil) (1), se oferece, assim, um conceit o constitucional de pessoa, confortado, porventura, pelo direito de todo o indivd uo ao reconhecimento da sua personalidade jurdica (art. 6. da Declarao Universal). Nem infirmam esta ideia o direito ao planeamento familiar - o qual, como evident e, se situa antes da concepo - nem a despenalizao, em certos casos, da interrupo volun tria da gravidez - pois, independentemente do debate acerca da sua constitucional idade (2), no existe uma relao necessria entre constitucionalizao e criminalizao (o q no pode, em caso algum, passar-se de descriminalizao a legalizao).
V - A dignidade da pessoa humana da pessoa em qualquer dos gneros, masculino e fe minino. Em cada homem e em cada mulher esto presentes todas as faculdades da huma nidade. Por isso e porque o gnero, masculino ou feminino, constante e irredutvel e porque, por outro lado, continua a haver desigualdades que atingem as mulheres, a Const ituio no se circunscreve a declarar a igualdade - em geral (art. 13.), na famlia [art s. 36 , n S 3, 5 e 6, 67 , n. 2, alnea c), e 68.] e no trabalho [art. 58., n. 2, aln ] - e a estabelecer a especial proteco das mulheres durante a gravidez e aps o part o [arts. 59., n. 2, alnea c), e 68., n .Os 3 e 4].
(t) No faltam, de resto, Autores que sustentam ser irrecusvel reconhecer personali dade (ou certa forma de personalidade jurdica) ao ser humano antes do nascimento: por exemplo, 1lHBINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O direito... cit., pgs. 156 e segs. e 361 e segs.; OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil, t, cit., pgs. 42 e segs.; BIGOTTE CHORO, Concepo realista da personalidade jurdica e estatuto do nascituro, in O Direi to, 1998, pgs. 57 e segs., maxime 83 e segs.; e, j frente ao Cdigo Civil de 1867, J OS TAVARES, os princpios fundamentais do Direito Civil, u, Coimbra, 1928, pgs. 21 e segs. (2) Cfr. os trs acrdos do Tribunal Constitucional sobre a matria e os votos de venci dos anexos: n. 25/84, de 19 de Maro, in Dirio da Repblica, 2.8 srie, n. 80, de 4 de Ab ril de 1984; n. 85/95, de 29 de Maio, ibidem, 2.' srie, n. 143, de 25 de Junho de 1 985; e n." 288/98, de 17 de Abril, ibidem, I ' srie-A, n. 91, de 18 de Abril de 19 98. Em todos os trs acrdos se reconheceu [partes VII, 2.2. e III, B), respectivamen te) que a vida humana infra-uterina era bem constitucionalmente protegido, ainda que pudesse ceder quando em conflito com direitos fundamentais ou com outros va lores constitucionalmente protegidos.
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Contm ainda (aps 1997) a incumbncia do Estado de promover a igualdade entre homens e mulheres [art. 9., alnea h), j citado], designadamente no exerccio dos direitos cvi cos e polticos e no acesso a cargos polticos (art. 109.) (t).
VI - Cada pessoa tem, contudo, de ser compreendida em relao com as demais. A digni dade de cada pessoa pressupe a de todos os outros. Donde, em geral, a vinculao das entidades privadas aos direitos, liberdades e gara ntias (art. 18.,. n. 1), assim como o direito de resposta e de rectificao na imprens a (art. 37 , ri.' 4), a proibio de organizaes racistas (art. 46., n. 4), os direitos d s trabalhadores no trabalho (art. 59.), os direitos dos consumidores (art. 60.), o s deveres de respeito e solidariedade para com os cidados portadores de deficincia (art. 71., n. 2) ou o esprito de tolerncia na educao (art. 73., n. 2). Nas palavras de KANT: "Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outra, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como mei o. "No reino dos fins, tudo tem um preo e uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo , pode-se pr em vez dele qualquer outro como equivalente; mas quando uma coisa es t acima de todo o preo e, portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade" (2) (3).
V Democracia com mais cidadania, obra colectiva, Lisboa, 1998. (2) Op. cit., pgs. 68 e 76. Cfr. tambm, por exemplo, JORGE TEIXEIRA DA CUNHA, Valor, cultura e direitos human os, in Communio - Revista Internacional Catlica, 1997, pg. 50: < A dignidade human a inclui a reciprocidade do reconhecimento. A afirmao da dignidade humana no pode s er uma bandeira das pessoas que j so reconhecidas na sua dignidade, mas deve igual mente lembrar a estas que a dignidade s pode crescer simultaneamente em todas as pessoas e em todos os povos. Enquanto houver uma pessoa que no veja reconhecida a sua dignidade, ningum pode considerar-se satisfeito com a dignidade adquirida".
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VII - Cada pessoa tem de ser compreendida em relao com as demais (1). Por isso, a Constituio completa a referncia dignidade da pessoa humana com a referncia "mesma di gnidade social" que possuem todos os cidados e todos os trabalhadores [arts. 13., n. 1, e 59., n. 1, alnea b)J, decorrente da insero numa comunidade determinada (Z) (3) , fora da qual, como diz o art. 29., n. 1, da Declarao Universal, "no possvel o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade>>. E aqui se fundam os deveres fund amentais (arts. 36., n. 5, 49., n. 2, 66., n. 1, etc.).
No tinha, pois, razo o Deputado Antnio Reis quando, apesar de se afirmar de acordo com o contedo fundamental da expresso < dignidade da pessoa humana", dizia na Asse mbleia Constituinte que ela permitia introduzir uma dimenso extra-social, individ ual e, porventura, metafsica no texto da Constituio (Dirio, n. 25, pg. 624). (2) Como no sculo passado j frisava RODRIGUES DE BRITO (oP. cit., pgs. 223-224), se ndo idntica em todos os homens a natureza humana, o homem nr o ter direitos efectivos se no for considerado pelos seus semelhantes digno de se a ssociar com eles. (3) curioso realar a diferente origem das expresses nos projectos de Constituio. Enq uanto que "dignidade da pessoa, humana" veio do art. l. do projecto de Constituio d o Partido Popular Democrtico e do art. 1. da Constituio de Bona, "dignidade social" veio do projecto de Constituio do Partido Socialista, do art. 3. da Constituio italia na e do nosso prprio projecto de Constituio art. 18.). Na Assembleia Constituinte, chegou a ser proposta a eliminao da referncia a dignida de social. Segundo o Deputado Vital Moreira, ela apontaria para um conceito soci olgico, insusceptvel de homogeneizao atravs duma afirmao Jurdica. Em contrapartida, o putado Jos Lus Nunes justificou-a, sustentando que, desde que, se aceitasse a expr esso <<cidado>>, teria que se entender tambm "a mesma dignidade social". V. o debat e, in Dirio, n. 44, pgs. 908 e segs. Pelo contrrio, na segunda reviso constitucional, houve quem propusesse a supresso d o adjectivo < social", por considerar que ele reduziria a dignidade da pessoa hu mana a um conceito de relao e diminuiria o seu sentido (assim, interIenes dos Deputa dos Nogueira de Brito, Maria da Assuno Esteves e Pedro Roseta, in Dirio, v legislat ura, 2.' sesso legislativa, 1.' srie, n. 64, reunio de 14 Abril de 1989, pgs. 2191, 2192 e 2195). Foi, contudo, objectado que ali se realava precisamene a dignidade do cidado, do homem socialmente inserido (interIeno do Dep
utado Antnio Vitorino, ibidem, pg. 2192).
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Ao mesmo tempo, a Constituio contempla, como j mostrmos, numerosos direitos particul ares e especiais (na acepo que damos a estes termos) e contm certos elementos class istas e laboralistas [arts. 54 , 63., n. 2, 89., 93., alnea h), e 98.] (t), alis redu os aps as revises constitucionais. Nem por isso, entretanto, avulta menos (insisti mos) (Z) o empenho na realizao pessoal: assim, o direito dos trabalhadores organiz ao do trabalho em condies socialmente dignificantes, de forma a facultar a realizao pe ssoal [art. 59., n. 1, alnea b)), a proteco da famlia para realizao pessoal dos seus bros (art. 67., n. 1), a garantia da realizao profissional e da participao na vida cvi a do pas por parte dos pais e das mes (art. 68., n. 1); a finalidade de desenvolvime nto integral das crianas (art. 69., n. 1) e dos jovens (art. 70., n. 2); as garantias de integrao, de realizao pessoal e de participao activa na vida da comunidade dos def icientes (art. 71.) e dos idosos (art. 72.). Pode aplicar-se, pois, Constituio o que CASTANt--IRA NEVES escreve em tese geral: "A dimenso pessoal postula o valor da pessoa humana e exige o respeito incondicio nal da sua dignidade. Dignidade da pessoa a considerar em si e por si, que o mes mo dizer a respeitar para alm e independentemente dos contextos integrantes e das situaes sociais em que ela concretamente se insira. Assim, se o homem sempre memb ro de uma comunidade, de um grupo, de uma classe, o que ele em dignidade e valor no se reduz a esses modos de existncia comunitria ou social. Ser por isso invlido, e inadmissvel, o sacrifcio desse seu valor e dignidade pessoal a benefcio simplesmen te da comunidade, do grupo, da classe. Por outras palavras, o sujeito portador d o valor absoluto no a comunidade ou a classe, mas o homem pessoal, embora existen cial e socialmente em comunidade e na classe. Pelo que o juzo que histrico-socialm ente merea uma determinada comunidade, um certo grupo ou uma certa classe no poder implicar um juzo idntico sobre um dos membros considerado pessoalmente - a sua dig nidade e responsabilidade pessoais no se confundem com o mrito e o Sobre os elementos classistas no conceito constitucional de povo, v. Manual..., ttt, cit., pg. 90. (z) Cfr. supra
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imrito, o papel e a responsabilidade histrico-sociais da comunidade, do zupo ou cl asse de que se faa paste" (1). Tudo isto, em suma, porque, como salienta MIGUEL 1ZEALE, o homem o ente cujo sentido de universalidade impensvel sem o reconhecimento concomitante do valor singular intocvel de cada subjectividade (z).
VIII - De que no se trata de fazer ressurgir as noes ,itocentistas comprovam-no exu berantemente o estatuto da propriedade e, em menor medida, o da iniciativa econmi ca na Cons:: tuio. Localizando a propriedade privada entre os direitos econmicos, s,xiais e culturai s, e no entre os direitos, liberdades e garantias do ~:lo 11 (3), a Lei Fundamenta l de 1976 vem salientar que os direi- -s. liberdades e garantias respeitam, prim eiro que tudo, ao ser da pes~.~,~a e no ao ter (4); que a liberdade prima sobre a propriedade; que proteco que a pessoa como titular de bens possa merecer na ..da econmica se oferece secundria em face da proteco do seu
A Revoluo e o Direito, eit., pg. 207. V. tambm O princpio da lega. =..rfe criminal, C oimbra, 1988, pgs. 83 e segs., e Pessoa, Direito e Responsabi.~e. in Revista Port uguesa de Cincia Criminal, 1996, pg. 33. Cfr., um pouco diversamente, GOMES CANOTILHO, Constituio dirigente e -caiao do legislador, 1982, pgs. 34-35: "Quando na Constituio Portuguesa =ala em respeito pela "dignidade da pessoa humanais no se trata de definir ou con ~.~;dr um "honro clausus", nem reconhecer metafisicamente a pessoa como "ceno esprito", nem impor constitucionalmente uma "imagem unitria do homem = :x mundo" , nem ainda "amarrar" ou encarcerar o homem num mundo cultural espe_ ~c, . mas t ornar claro que na dialctica "processo-homem" e "processo-realidade> _ _mrccio do poder e as medidas da praxis devem estar conscientes da identidade -...:~ assoa com os seus direitos (pessoais, polticos, sociais e econmicos), a sua =-meno existen cial e a sua funo social". =) O Estado Democrtico de Direito e o Conflito de Ideologias, So Paulo, . ~rR. pg. 100. (3l Nos projectos de reviso constitucional de 1987 e de 1996 do Partido =c_al-Democrata preconizou-se, porm, a transferncia para o captulo dos direitos, -zdades e garantias pessoais (novo art. 47 -A). Foi rejeitado. V. o debate para=tar . n Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 2.' sesso legislativa, _ ' srie, n. 75, reunio de 4 de Maio de 1989, pgs. 3585 e segs. s.,') Veremos adiante, no captulo sobre o assunto, que anloga atitude adop_s-, por alguns textos constitucionais e internacionais actuais.
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ser (1); e que pode a proteco do ser de todas as pessoas exigir a diminuio do ter de algumas das pessoas [da a incumbncia prioritria do Estado, no art. 80., alnea b), de "operar as necessrias correces das desigualdades na distribuio da riqueza e do rendi mento"] (2). Da mesma maneira, logicamente, o direito de no pagar impostos inconstitucionais ( 3) aparece agora dentro do sistema fiscal (art. 103., n. 3), e no, como sucedia nas Constituies de 1911 (art. 3., n. 27) e de 1933 (art. 8., n. 16), na enumeraco ex prof sso dos direitos, liberdades e garantias. Tendo em conta o reforo do princpio da l egalidade tributria operado em 1976 e a reserva parlamentar reiterada [art. 165., n. 1, alnea i), em contraste com o regime anterior], no se subtraem por esse motivo quaisquer garantias; a mudana d-se a nvel de valores enformadores do sistema (4). Tambm a iniciativa econmica privada - correspondente liberdade de comrcio e indstria anterior - no se situa a par dos direitos, liberdades e garantias do ttulo 11 (emb ora tenha natureza anloga) e, no texto inicial da Constituio, nem sequer constava d
a parte 1 (5). IX - O ser humano no pode ser desinserido das condies de vida que usufrui; e, na no ssa poca, anseia-se pela sua constante melhoria e, em caso de desnveis e disfunes, p ela sua transformao. A Constituio alude, pois, repetidas vezes "qualidade de vida" ligada efectivao dos d ireitos econmicas, sociais, culturais e
(i) Cfr., em sentido prximo, COLAO ANTUNES, O procedimento..., cit., pgs. 82-83. Para uma viso histrico-filosfica, v. ERICH FROMM, To Have or to Be?, 1976, trad. po rtuguesa Ter ou Ser?, Lisboa, 1999. (z) legtimo, pois, associar a no incluso da propriedade privada no ttulo li da parte t tanto a imperativos socialistas quanto a imperativos personalistas no individualistas. Cfr., em relao Constituio italiana, FRANco MODUGNO, 1 Knuovi diritti>> ...., cit., pg. 11. (3) De resto, garantia no s da propriedade como da retribuio do trabalho [art. 59 , n .' 1, alnea a), e n' 3]. (4) Cft:, diferentemente, SOARES MAR=, Comentrios..., cit., pgs. 92 e segs. (5) Cfr. infra.
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ambientais [art. 9., alnea d)], proteco dos consumidores (art. 60 , n. 1), defesa d mbiente e da natureza (art. 66.) (1), incumbncia prioritria do Estado de promoo do au mento do bem-estar social e econmico, em especial das pessoas mais desfavorecidas [att. 81 , alnea a)], aos objectivos dos planos de desenvolvimento econmico e soci al (art. 91.). Mas a qualidade de vida s pode fundar-se na dignidade da pessoa hum ana (2); no um valor em si mesmo; e muito menos se identifica com a propriedade o u com qualquer critrio patrimonial (3). E apela tambm a Constituio (aps 1997) solidariedade entre geraes, a propsito do apro tamento racional dos recursos naturais [art. 66., n. 2, alnea d)]. Mas esta solidar iedade assenta ainda no valor da dignidade: para que as geraes futuras, compostas por homens e mulheres com a mesma dignidade dos de hoje, possam igualmente desfr utar dos bens da natureza que importa salvaguardar a capacidade de renovao desses recursos e a estabilidade ecolgica. X - Por definio, a dignidade da pessoa, sendo de todas as pessoas, refere-se quer a portugueses quer a estrangeiros. E, se os preceitos sobre direitos fundamentai s dos portugueses tm de ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao U niversal (art. 16., ri." 2), por princpio devem poder valer para todas as pessoas, seja qual for a sua cidadania. A perspectiva universalista da Constituio patenteia-se na assuno por Portugal do res peito dos direitos do homem como princpio geral das relaes internacionais (art. 7 , ri.' 1), na regra da equiparao de direitos (arts. 15. e 59.), na previso do direito d e asilo e do estatuto de refugiado poltico (art. 33., n.S 7 e 8) e nas regras sobre expulso e extradio (art. 33., n.S 2 a 6) (4).
(1) Cfr. GoMFS Cnrtarntto, Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, n. 3802, pgs. 9 e 10.
Assim, ANT'ONIO Ruacwatt e Arrrotato SPADARO, op. cit., loc. cit., pg. 357. (3) C fr. o art. 5., n. 1, da Lei n. 11/87, de 7 de Abril (lei de bases do ambiente), def inindo qualidade de vida por referncia a "bem-estar fsico, mental e social" e a << satisfao e afirmao culturais". (4) V Manual..., ttt, cit., pgs. 142 e segs. e 258 e segs. 13 - Manuel de Direito Constitucional. IV
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XI - Dignidade e autonomia pessoal so incindveis. Aqueles direitos que melhor espelham a autonomia so os direitos, liberdades e gar antias - dotados pela Constituio de regime mais favorvel - e vinculativos tanto par a as entidades pblicas como para as entidades privadas (art. 18., n.' 1). Mas at os direitos econmicos, sociais e culturais, ao concretizarem-se por meio de partici pao dos directamente neles interessados, acabam, como j dissemos, por se imbuir da ideia de liberdade, visto que s se compreende participao por livre deciso e iniciati va dos prprios. A fora da autonomia patenteia-se sobretudo no direito ao desenvolvimento da perso nalidade (art. 26., n. 1) (1), na inviolabilidade da liberdade de conscincia, de re ligio e de culto (art. 41., n. 5), na liberdade de criao cultural [arts. 42. e 78., n. , alnea b)], na liberdade de aprender e de ensinar (art. 43.), na liberdade de exp resso e informao (art- 37.), na liberdade de escolha de profisso (art. 47.), no carcte pessoal do sufrgio (art. 49., ri.' 2), bem como na liberdade individual perante o planeamento familiar [art. 67 , n. 2, alnea d)] (2).
XII - Por referncia a um critrio valorativo - esteado na ideia de Direito revelada na sistematizao da Constituio e nos arts. 9., 17 , 19. e 288. - os direitos fundamen s podem dispor-se segundo uma hierarquia: 1.) Direitos, liberdades e garantias mencionados no art. 19., n. 6, insusceptveis de suspenso mesmo em estado de stio com suspenso total de garantias constitucionais ( 3);
(1) Cfr. PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desenvolvimento..., cit., loc. cit ., pgs. 164 e segs. A noo de desenvolvimento da personalidade aberta, no podendo o E stado impor uma personalidade-modelo, determinada por quaisquer concepes ideolgicas , filosficas ou estticas. (z) Cfr., na perspectiva da < comunidade constitucional inclusiva", GomEs CANOTI LHO, Direito .... cit., pg. 219. (3) Estes direitos no parece, contudo, que possam reconduzir-se aos direitos invi olveis de que falam o art. 2. da Constituio italiana, o art. 1 `, n' 2, da Constituio alem ou o art. 10., n. 1, da Constituio espanhola (cfn PIERFRANCESCO
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2.) Direitos, liberdades e garantias pessoais comuns; 3.) Direitos econmicos, sociais e culturais comuns; 4.) Direitos, liberdades e garantias de participao poltica; 5.) Direitos, liberdades e garantias pessoais particulares e direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores; 6.) Direitos, liberdades e garantias (ou direitos fundamentais de natureza anloga) constantes de preceitos constitucionais fora dos ttulos i e u da parte t; 7.) Direitos econmicos, sociais e culturais particulares; 8.) Direitos, liberdades e garantias (ou direitos fundamentais de natureza anloga) constantes de leis ou de regras. de Direito internacional; 9.) Outros direitos fundamentais constantes de leis ou de regras de Direito. inte rnacional (1). Como se verifica, esta ordem no coincide inteiramente com a ordem formal estribad a nas regras constitucionais sobre direitos fundamentais. Uma coisa o regime, ou tra coisa o significado intrnseco que cada direito adquire em face dos restantes; mas h uma relao dialctica entre ambas. Por outro lado, a hierarquia no funciona automtica e mecanicamente. A sua relevncia especfica sempre relativa e verifica-se em caso de coliso de direitos, como critri o de harmonizao prtica (2). 44. O Estado de Direito
I - No basta enumerar, definir, explicitar, assegurar s por si direitos fundamenta is; necessrio que a organizao do poder poltico e toda a organizao constitucional este am orientadas para a
Gttossl, Introduzione ad uno studio sui diritti inviolabili nella Costituzione i taliana, Pdua, 1972). Alis, como se sabe, a nossa Constituio fala em inviolabilidade apenas a respeito da vida (art. 24.), do domicilio e da correspondncia (art. 34.) e da conscincia e da r eligio (art. 41.). (1) Cft:, algo diferentemente, CASALTA NAsAis, Os direitos fundamentais..., cit. , pgs. I 8-19. (2) Cfr. infra.
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sua garantia e a sua promoo. Assim como no basta afirmar o principio democrtico e pr ocurar a coincidncia entre a vontade poltica do Estado e a vontade popular em qual quer momento; necessrio estabelecer um quadro institucional em que esta vontade s e forme em liberdade e em que cada cidado tenha a segurana da previsibilidade do f uturo. Em suma: necessrio que se no verifique incompatibilidade entre o elemento subjecti vo e o elemento objectivo da Constituio; que os direitos fundamentais tenham um qu adro institucional de desenvolvimento (1); que (na linha que, afinal, remonta a MONTESQulEU) a garantia da liberdade se faa atravs da diviso do poder. A sntese dest
es princpios, o modelo ou a ideia em que se traduzem vem a ser o Estado de Direit o. Estado de Direito no equivale a Estado sujeito ao Direito, porque no h Estado sem s ujeio ao Direito no duplo sentido de Estado que age segundo processos jurdicos e qu e realiza uma ideia de Direito, seja ela qual for. Estado de Direito s existe qua ndo esses processos se encontram diferenciados por diversos rgos, de harmonia com um princpio de diviso do poder, e quando o Estado aceita a sua subordinao a critrios materiais que o transcendem; s existe quando se d limitao material do poder poltico; e esta equivale a salvaguarda dos direitos fundamentais da pessoa humana (2) (3) . Transcrevendo de novo uma frmula lapidar da Declarao Universal (do seu prembulo): " e ssencial a proteco dos direitos do homem atravs de um regime de direito para que o homem no seja
(1) Neste sentido, v., por todos, HF.xtvtam HF.LLEa, Staatslehre, trad. portugue sa Teoria do Estado, So Paulo, 1968, pg. 321; ou, entre tantos, Mnssnvto LIJCIANi, L.a "Costituzione dei diritti.p e la "Costituzione dei poteri>. Noterelle breei sur un modello interpretativo ricorrente, in Scritti in onore di Uezio Crisafull i, obra colectiva, ti, Pdua, 1985, pgs. 497 e segs. (2) Retomamos ou seguimos aqui o que escrevemos noutros lugares, nomeadamente em Contributo..., cit., pgs. 70 e segs.; A Constituio de 1976, cit., pgs. 473 e segs.; Manual..., ti, 3. ed., pgs. 103 e segs., tu, 4.' ed., pgs. 164 e segs. (3) Cfr. acrdo n .* 232/91 do Tribunal Constitucional, de 23 de Maio (in Dirio da R epblica, 2. srie, n. 214, de 17 de Setembro de 1991, pg. 9310), em que se apela vincu lao dos poderes pblicos ao Kdireito justo".
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compelido, em supremo recurso, revolta contra a tirania e a opresso" (1)
(I) Sobre a noo e os problemas gerais do Estado de Direito, v., entre tantos, L. D uGurr, op. cit., IB, pgs. 589 e segs.; C. SCHMnT, op. cit, pgs. 145 e segs.; ANTNIO JOS BRANDO, Estado tico contra Estado jurdico?, in O Direito, 1941, pgs. 194 e segs. , 258 e segs. e 290 e segs.; J. CARLos MOREIRA, O Princpio da Legalidade na Admin istrao, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1949, pgs. 3 90 e segs.; J. M. PRITCH, La notion de Rechustanto et le prncipe de lgalit, ibidem, pgs. 305 e segs.; LEGAZ Y LACAMBRA, El Estado de Derecho, ibidem, 1955, pgs. 168 e segs.; ROGRIO SOARES, Interesse Pblico, Legalidade e Mrito, Coimbra, 1955, pgs. 62 e segs.; GIUSEPPINO TREVES, Considerazioni sullo Stato di Diritto, in Rivista Tr imestrale di Diritto Pubblico, 1959, pgs. 399 e segs.; ANDR GONALVES PEREIRA, Erro e ilegalidade no acto administrativo, Lisboa, 1962, pgs. 19 e segs.; GuiDo FAsso, Stato di Diritto e Stato di Giustizia, in Rivista Internazionale di Filosofia d el Diritto, 1963, pgs. 83 e segs.; ELIAs DIAZ, Estado de Derecho y sociedad democ ratica, Madrid, 1966; L'ide de Lgitimit, obra colectiva, Paris, 1967; CASTANHEIRA N EVES, Questo-de-facto - Questo-de-direito, Coimbra, 1967, pgs. 539 e segs., O insti tuto dos wassentoso e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra, 1983, pgs. 429 e segs., e Da Kjuridio" no actual Estado-de-Direito, in AB VNO AD OMNES, obra col ectiva, pgs. 177 e segs.; Rui MACHETE, Contencioso administrativo, in Dicionrio ju rdico da Administrao Pblica, II, 1972, pgs. 689 e segs.; ERNST FORSTHoFF, Stato di Di
ritto in transformazione, trad., Milo, 1973; MARCELLO CAETANO, Direito Constituci onal, t, Rio de Janeiro, 1977, pgs. 374 e segs.; WALTER LEIsNER, L'tat de Droit: u ne contradiction?, in Recueil d'tudes en hommage Chaples Eisenmann, obra colectiv a, Paris, 1977, pgs. 65 e segs.; VINCENZO ZANCARA, Lo Stato di Diritto in evoluzi one, in Diritto e Societ, 1983, pgs. 193 e segs.; ANTONIO E. PEREZ LUNO, op. cit., pgs. 212 e segs.; MICHEL FROMoNT, Rpubligue Fdrale de Droit, L'tat de Droit, in Revu e du droit public, 1984, pgs. 1203 e segs.; WOLFGANG ABENDROTH, ERNST FORSTHoFF e KARL ODEHRING, El Estado Social, trad., Madrid, 1986; JORGE NovAis, op. cit., pg s. 17, 101 e segs. e 221 e segs.; JORGE VANossi, El Estado de Derecho en el cons titucionalismo social, Buenos Aires, 1987; MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Estado de Direito e Constituio, So Paulo, 1988; GONTER PTTNER, Lo Stato di Diritto informa le, in Rivista Trimestrale di Diritto Public; MARTE-JOELLE REDIR, De 1'Etat lgal Vtat de droit, Paris, 1992; CLAUDE EMERI, L'tat de droit dans les systmes polyarchi gues europens, in Revue franaise de droit constitutionnel, n. 3, 1992, pgs. 27 e se gs.; KARL LARENz, Rechtiges Recht. Grundzge Einer Rechtsethik, trad. Derecho Just o. Fundamentos de tica Juridica, Milo, 1993, pgs. 151 e segs.; MARIA ROSARIA DONNA RuMMA, Una tematica sempre attude: do HStato di Diritto", in Diritto e Societ, 19 94, pgs. 89 e segs.; MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia..., cit., pgs. 271 e segs. e 5 32 e segs.; JORGE MIRANDA, Manual..., i, cit., pgs. 83 e segs., GoMEs CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 237 e segs.; DIEGO VALADZ, El Control del poder, Mxico, 1998 , pgs. 174 e segs.
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Manual de Direita Constitucional
II - Sem entrar aqui na anlise quer da formao e da evoluo das instituies quer dos prob emas actuais que suscitam - o que excederia o escopo deste volume - devem figura r-se como postulados ou requisitos do Estado de Direito (passveis de graduao e de c onformao especficas consoante os sistemas jurdicos e polticos) os seguintes: a) A definio rigorosa e a garantia efectiva, no mnimo, dos direitos vida e integrid ade pessoal, da liberdade fsica e da segurana individual, da liberdade de conscinci a e religio, bem como da regra da igualdade jurdica entre as pessoas; b) A pluralidade de rgos governativos, independentes ou interdependentes quanto su a subsistncia, e com funes distintas, competindo, nomeadamente, ao Parlamento o pri mado da funo legislativa; c) A reserva da funo jurisdicional aos tribunais, independentes e dotados de garan tias de independncia dos juzes; d) O princpio da constitucionaldade, com fiscalizao, jurisdicional ou jurisdicionali zada, de conformidade das leis com a constituio; e) O princpio da legalidade de Administrao, com meios de impugnao contenciosa dos act os administrativos e dos regulamentos; f) A responsabilidade civil do Estado pelos danos causados pelos seus rgos e agent es. III - No caso portugus, se muitos dos elementos acabados de indicar aparecem, sub feies e em graus variveis, ao longo das sucessivas Constituies (1), certo que, em ne nhuma, elas ressaltam de uma forma to clara e to completa quanto na Constituio de 19 76. Para isso tero contribudo, por um lado, as deficincias e insuficincias manifestadas pela Constituio de 1933 (2) e, sobre-
(') Cfr. MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia..., clt., pgs. 347 e segs. e $88 e segs.
(2) Atendo-nos ao texto em vigor em 24 de Abril de 1974 (e sem considerar as lei s ordinrias conformes ou desconformes com ele), sem dvida eram sensveis diminuies do contedo do Estado de Direito: a) O por demais conhecido 2. do art. 8., ao submeter as principais liberdades a le is especiais e a liberdade de expresso de pensamento a um regime pre-
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tudo, a denncia das perverses na sua aplicao prtica, bem como, por outro lado, depois de 25 de Abril de 1974, a resistncia a alguns desvios verificados em 1974 e 1975 e a necessidade de evitar a sua repetio. Tero concorrido ainda a convico, que subsis tiu sobretudo entre os advogados, dos princpios do Estado de Direito e, embora me nos, o ensino e a investigao nas Universidades. O texto inicial da Constituio procurou ser, pois, extremamente minucioso e cuidado so no domnio dos direitos fundamentais e na organizao do poder - no obstante s falar em Estado de Direito no prembulo (1) e encerrar algumas normas controversas sua l uz. A reviso constitucional de 1982, por seu turno, definiu o regime poltico como Estado de Direito democrtico (art. 2.) (2), alargou
ventivo, e o art. 20., ao incumbir o Estado de defender a opinio pblica "de todos o s factores que a desorientem contra a verdade, a justia, a boa administrao e o bem comum>>; b) O art. 87., nico, que permitia ao Presidente da Repblica prorrogar at seis meses o prazo para realizao de eleies para a Assembleia Nacional, em caso de dissoluo; c) O art. 109., 6., introduzido na reviso constitucional de 1971, segundo o qual "o correndo actos subversivos graves em qualquer parte do territrio nacional, poder o Governo, quando no se justifique a declarao de estado de stio, adoptar as providncia s necessrias para reprimir a subverso e prevenir a sua extenso, com a restrio das lib erdades e garantias individuais que se mostrar indispensvel; deve, todavia, a Ass embleia Nacional, quando a situao se prolongue, pronunciar-se sobre a existncia e g ravidade dela"; d) O art. 117. que permitia a criao de tribunais especiais para julgamento de crime s fiscais, sociais ou contra a segurana do Estado; e) O art. 123., 2., que vedava aos tribunais o conhecimento da inconstitucionalida de orgnica ou formal das regras de direito constantes de diplomas promulgados pel o Presidente da Repblica ou de normas constantes de tratados ou outros actos inte rnacionais, o que impedia, nomeadamente, os tribunais de no aplicarem decretos-le is, feitos sem autorizao legislativa, sobre as principais liberdades e garantias [ art. 93., alneas d) e fi]. Sobre alguns dos desvios legislativos ao Estado de Direito, v. o nosso Contribut o.--- cit., pgs. 93 e segs., maxime 98-99, notas. (1) V. A Constituio de 1976, cit., pgs. 496 e segs. (z) Em correspondncia com a Constituio, o Cdigo Penal reconduz os crimes contra a se gurana interna do Estado a "crimes contra a realizao do Estado de Direito" (arts. 3 25. e segs.).
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ainda mais o quadro dos direitos, liberdades e garantias e os mecanismos de fisc alizao e criou um Tribunal Constitucional. Enfim, as revises de 1989 e de 1997 pers istiram nessa linha, com especial incidncia nos direitos dos administrados (1).
face do texto inicial da Constituio chegou a ser contestada a qualificao do Estado p ortugus como Estado de Direito, nomeadamente, por causa da atribuio ao Conselho da Revoluo da competncia para declarar a inconstitucionalidade de normas jurdicas com f ora obrigatria geral (art. 281.), da subsistncia da Lei n. 8/75, de 25 de Julho (art. 309.) e da constitucionalizao do Decreto-Lei n. 621-B/74, de 15 de Novembro (art. 3 08.) (2). Todavia, apesar de conter essas normas e de a aplicao retroactiva de sanes criminais cominadas pela Lei n. 8/75 ser, indiscutivelmente, violadora de princpios do Esta do de Direito (3), tal no era suficiente, a nosso ver, para inquinar a qualificao. No s as referidas normas apareciam com alcance e durao limitados e estavam aqum dos nd ices definidores do Estado de Direito como eram amplamente compensadas - se lcito pensar em compensao, nesta matria - por importantssimos avanos na consagrao dos direi os fundamentais e no reforo dos meios jurisdicionais de garantia. Entre os progressos no sentido do Estado de Direito (muitos deles desconhecidos da generalidade das Constituies e dos instrumentos internacionais de proteco dos dir eitos do homem) trazidos logo em 1976 avultavam o princpio do carcter restritivo d as restries dos direitos, liberdades e garantias (art. 18., n. 2), a garantia do seu contedo essencial
(') Aquando da reviso de 1989, foi proposta uma alterao verbal no art. 2.: que, em v ez de se dizer "Estado de Direito democrtico, baseado ...., se dissesse < Estado de Direito democrtico estruturado .... No teve acolhimento. V. Dirio, v legislatura , 2. sesso legislativa, 2.' srie, n. 102-RC, acta n. 100, pg. 2904. (2) V., em termos radicais, CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito de defesa - A jurisdio militar especial - Evoluo da priso preventiva (Alegaes), in Scientia Jurdica, 1979, pg . 314 e segs.; e ainda CASTANHEIRA NEVES, A Revoluo..., cit., pg. 7; AFONSO QUEIR, L ies..., cit., pgs. 251 e segs.; H. E. HORSTER, op. cit., loc. cit., pgs. 47 e segs.; MouRA RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituio, Coimbra, 1979, pg. 181, n ota. (3) Como sempre sustentmos: v. A Constituio de 1976, cit., pgs. 481 e segs., e Manua l..., II, cit., pgs. 322-323.
i Parte IV - Direitos Fundamentais
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art. 18., n. 3) e o regime da sua suspenso (art. 19.), os limites materiais a jurisd icionalizao da extradio (art. 23., n. 4; hoje art. 33., n. 3 a 6), a instituio do P de Justia (art. 24 ; hoje art. 23 ), as garantias de direito e processo penais (ar ts. 27 e segs.), a admissibilidade do habeas cor,?us tambm perante os tribunais m ilitares (art. 31., n. 1), as garantias relativas utilizao da informtica (art. 35 ), direito objeco de conscincia (arts. 41., ri." 5, e 276., n. 3), a interdio dos des entos sem fusta causa ou por motivos polticos ou ideolgicos [art. 52., alnea b); hoj e art. 23.], a afirmao dos tribunais administrativos como verdadeiros tribunais (ar
t. 212.), valendo para eles os princpios gerais sobre a execuo das sentenas (art. 210 ., n. 2; hoje art. 205., n. 3), a abolio do foro militar nos chamados crimes subjectiv amente militares (art. 218 ), a consagrao do Conselho Superior da Magistratura como rgo constitucional tart. 223.; hoje art. 218.), o princpio da imparcialidade da Admi nistrao (art. 267 , n. 2), a inexistncia de garantia administrativa (art. 271.,
IV - Reportando-nos Constituio, no articulado actual, firmam o Estado de Direito: a) Os direitos, liberdades e garantias e, em geral, os direitos fundamentais na dupla perspectiva sistemtica e valorativa acabada de apontar (1); b) O princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania [arts. 112., n. 1, e 8., alnea j)]; a garantia do direito de oposio (art. 114 , n. 2); a distribuio de com cias entre os rgos governativos tendo em vista no apenas a prtica de actos prprios ma s tambm o exerccio de funes de fiscalizao recproca (entre outros, arts. 133., 134., 136., 161., 162., 195 , 231. e 233 ); a competncia legislativa genrica da Assembleia Repblica [art. 161., alnea d)] e reservada, nomeadamente sobre direitos, liberdades e garantias, direito e processo penais, tribunais e magistratura (arts. 164. e 1 65.); a proibio de dissoluo da Assembleia da Repblica e de actos de reviso constitucio al na vigncia de estado de stio ou de emergncia (arts. 172., n. 1, e 289.E e a obe-
(') Com algumas aluses, explcitas ou implcitas, ideia de justia: prembulo e arts. 1., 7., n.' 2, 23., n. 1, 29., n. 6, 62., n .* 2, 202., 266., n. 2.
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dincia das Foras Armadas aos rgos competentes nos termos da Constituio e da lei (art. 275., n. 3); c) A reserva aos tribunais da funo jurisdicional, visto que eles so "os rgos de sober ania com competncia para administrar a justia em nome do povo" (art. 202.), e, assi m, cabe-lhes defender os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, reprimir a violao da legalidade democrtica e dirimir os conflitos de interesses pbl icos e privados (art. 202. e ainda arts. 20., n. 1, e 113., n. 7); a independncia dos tribunais [arts. 203. e 288., alnea m)] e a obrigatoriedade das suas decises para to das as entidades pblicas e privadas (art. 205., n. 2); a preferncia dos tribunais ju diciais, no podendo haver tribunais no judiciais alm dos que a Constituio impe ou perm ite (art. 209.) e, salvo os tribunais militares em tempo de guerra, competindo-lh es aplicar a lei criminal (arts. 27., n. 2, 28., n.S 1 e 3, 30., n. 2, 31., n. 1, e 2 ; a proibio de tribunais com competncia exclusiva para o julgamento de certas categ orias de crimes (art. 209., n. 4); a inamovibilidade, a irresponsabilidade e as de mais garantias dos juizes (arts. 216.); d) O exerccio do poder poltico, a nvel do Estado, das regies autnomas e do poder loca l, com sujeio Constituio [art. 3., n. 2 - inicial 115. - e arts. 10., n. 1, 108., , 111., n. 1, 114., n. 2, 223., n.' 2, alnea f), 225., n. 3, 227., n. 1, alneas a) 4., n. 1, e 241.], dependendo a validade dos seus actos da conformidade com a Const ituio (art. 3., n. 3); o poder de apreciao pelos tribunais da existncia de inconstituc onalidade nos feitos submetidos a julgamento (art. 204.); a competncia de declarao d e inconstitucionalidade com fora obrigatria geral pelo Tribunal Constitucional (ar t. 281.); o direito de resistncia a ordens que ofendam os direitos, liberdades e g arantias (art. 21.), o direito de no pagar impostos que no tenham sido criados nos termos da Constituio (art. 103., n. 3) e o direito de petio para defesa da Constituio
rt. 52., n. 1); a fiscalizao de inconstitucionalidade por aco ou por omisso de normas urdicas como limite material da reviso constitucional [art. 288., alnea l)]; e) A subordinao dos rgos e agentes administrativos Constituio e lei com respeito pel princpios da igualdade,
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da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa f (art. 266., n. 2); os direitos e garantias dos administrados, designadamente a necessidade de fundamen tao expressa dos actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos (a rt. 268., n. 3) e a garantia do acesso justia adiministrativa (art. 268., n.5 4 a 5); a observncia das regras gerais sobre polcia e o respeito dos direitos, liberdades e garantias na preveno dos crimes, incluindo a dos crimes contra a segurana do Est ado (art. 272.,
f) A responsabilidade civil do Estado e das demais entidades pblicas, em forma so lidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses pra icadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte violao do s direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem (art. 22.); em especial, o dever de indemnizar o lesado, em caso de privao de liberdade contra o disposto na Constituio e na lei (art. 27., n. 5) e de condenao criminal injusta (art. 29., n. a responsabilidade civil e criminal dos titulares de cargos polticos (arts. 117., 130. e 196.); a responsabilidade civil, criminal e disciplinar dos funcionrios e a gentes pelas suas aces ou omisses de que resulte violao dos direitos ou de interesses legalmente protegidos dos cidados, no dependendo a aco ou procedimento, em qualquer fase, de autorizao hierrquica (art. 271., n. 1). V do - A ito ios
Alm destas regras a jurisprudncia formulou outras, deduzidas da prpria ideia ou contedo do Estado de Direito, tais gomo: extenso ao ilcito de mera ordenao social e s sanes disciplinares, inclusive em Dir do trabalho, do princpio da proporcionalidade (1) e mesmo de alguns dos princp fundamentais de
(') Assim, acrdo n. 282/86 do Tribunal Constitucional, de 21 de Outubro, ^. Dirio da Repblica, 1.' srie, n. 260, de 11 de Novembro de 1986, ss. 3389-3390; acrdo n. 186/90 de 7 de Junho, ibidem, 2.' srie, n. 14, de 17 :e Janeiro de 1991.
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Direito criminal (v g., nulla poena sine lege) (1) e das garantias essenciais de defesa (2); - A aplicao judicial das medidas de reeducao privativas da liberdade (3); - Os princpios da igualdade processual das partes e do contraditrio (4);
- A proibio de lei retroactiva - para l de lei restritiva de direitos, liberdades e garantias (art. 18., n. 3), de lei penal incriminadora (art. 29., n. 2) e de lei de finidora de competncia do tribunal (art. 32., n. 9) - que viole de forma intolervel a segurana jurdica e a confiana das pessoas (5), designadamente de lei tributria ret roactiva nessas condies (6);
Cfr., em termos discrepantes, parecer n. 54/79 da Procuradoria-Geral da Repblica, de 21 de Maio, in Boletim do Ministrio da Justia, Janeiro de 1980, pgs. 148 e segs. ; e parecer n. 188/80, de 30 de Abril de 1981, ibidem, n. 310, Novembro de 1981, pg s. 120-121; e, claramente, acrdo n. 666/94 do Tribunal Constitucional, de 14 de Dez embro, in Dirio da Repblica, 2 ' srie, n. 17, de 24 de Fevereiro de 1995. (2) Cfr. acrdo do Supremo Tribunal Administrativo (1.' seco), de 13 de Abril de 1989 , in Acrdos Doutrinais, n. 339, Maro de 1990, pgs. 331 e segs. E, quanto extenso das arantias de defesa em processo penal ao processo de transgresses, v., acrdo n. 442/9 4 do Tribunal Constitucional, de 7 de Junho, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 202, de 1 de Setembro de 1994. (3) Assim, parecer n. 2/77 da Comisso Constitucional, de 18 de Janeiro, in Parecer es, i, pgs. 62-63. (4) Assim, acrdo n. 16/90 do Tribunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 215, de 17 de Setembro de 1990; acrdo n. 47/90, de 21 de Fevere iro, ibidem, n. 154, de 6 de Julho de 1990; e acrdo n. 62/91, de 13 de Maro, ibidem, l.' srie, n. 91, de 19 de Abril de 1991. (5) a jurisprudncia constante da Comisso Constitucional e do Tribunal Constitucion al: v., entre outros, parecer n. 25/79, de 10 de Setembro, in Pareceres, tx, pg. 1 15; parecer n.' 25/81, de 28 de Julho, ibidem, xvi, pgs. 266 e segs.; parecer n. 1 4/82, de 22 de Abril, ibidem, xix, pgs. 187 e segs.; acrdo n. 437/82, de 26 de Janei ro, in apndice ao Dirio da Repblica de 18 de Janeiro de 1983; acrdo n. 3/84 do Tribuna l Constitucional, de 11 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2 ` srie, de 27 de Abril de 1984; acrdo n .* 17/84, de 22 de Fevereiro, ibidem, 2 srie, n .* 111, de 14 de M aio de 1984; acrdo n." 161/93, de 9 de Fevereiro, ibidem, 2.' srie, n .* 84, de 10 de Abril de 1993; acrdo n. 559/98, de 27 de Setembro, ibidem, 2.' srie, n. 262, de 12 de Novembro de 1998. (6) V, por todos, acrdo n. 11/83 do Tribunal Constitucional, de 12 de Outubro, in D irio da Repblica, 1.' srie, n. 242, de 20 de Outubro de 1983; acrdo
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- A inadmissibilidade de privao retroactiva do direito de interposio de recurso de d ecises judiciais (1); - O princpio da publicidade dos actos (2) (3). Segundo o Tribunal Constitucional a retroactividade intolervel na base de dois cr itrios: a) quando, afectando expectativas em sentido desfavorvel, constitua uma mu tao da ordem jurdica com que, razoavelmente, os destinatrios no possam contar; b) qua ndo no seja ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses consti tucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (recorrendo-se aq ui ao princpio da proporcionalidade) (4). 45. Estado de Direito e proporcionalidade
I - A garantia dos direitos fundamentais e a limitao do poder poltico envolvem, com o a doutrina e a jurisprudncia vm demonstrando, o princpio da proporcionalidade. Desde o iluminismo essa ideia tem aparecido como conatural
n.' 409/89, de 31 de Maio, ibidem, 2.' srie, n .* 22, de 26 de Janeiro de 1990; a crdo n. 37196, de 17 de Janeiro, ibidem, 2 srie, n. 103, de 3 de Maio de 1996. A revi so constitucional de 1997 acabaria por consagrar, como se sabe, a regra ,aeral da no retroactividade da lei tributria (actual art. 103., n' 3). Neste sentido, acrdo n .* 71187, de 18 de Fevereiro, in Dirio da Repblica, 2' srie, d e 2 de Maio de 1987. (z) V acrdo n .* 234/97, de 12 de Maro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 144, de 25 e Junho de 1997. (3) face do texto inicial do art. 29. da Constituio, tambm decorria dos princpios do Estado de Direito a aplicao judicial de todas as medidas de segurana, e no apenas da s privativas da liberdade (assim, A Constituio de 1976..., cit., pg. 495). (') Acrdo n. 287/90, de 30 de Outubro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 42, de 20 de Fevereiro de 1991, pg. 1947. E no acrdo n .* 233/91, de 23 de Maio, ibidem, n' 216, de 19 de Setembro de 1991, o Tribunal considerou que preocupaes de justia social d everiam prevalecer sobre a confiana e as expectativas dos cidados quando estas no p udessem, em si, justificar objectivamente uma acentuada verosimilhana ou probabil idade ou no estivessem constitucional e expressamente reconhecidas. Cfr. AttmtNDo RIBEIRO MENDES, Le princlpe de non retroactivit des lois - Portugal, in Annuaire international de justice constitutionnelle, 1990, pgs. 413 e segs.
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do prprio conceito de Direito (t); e, depois de firmemente ancorada no campo pena l C) (associada ao princpio da culpa) (3) e no jurdico-administrativo (inseparvel d a problemtica do poder discricionrio e do regime aplicvel a medidas coactivas ou ab lativas de bens) (4), ela viria a ter uma crescente e clara expanso nos quadros p eculiares do Direito constitucional (5).
(1) O Direito proporo, lembra MICHEL VILLEY, Le Droit et les Droits de I'Homme, ci t., pgs. 97 e segs. (2) Recorde-se o art. 10. da Constituio de 1822. (3) Cfr., por todos, JOS DE SOUSA E BRITO, A lei penal e a Constituio, in Estudos s obre a Constituio, obra colectiva, ri, pgs. 218 e segs.; FIGUEIREDO DIAS, Direito P enal Portugus - As Consequncias Jurdicas do Crime, Lisboa, 1993, pgs. 237 e segs. () Cfr., por todos, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, ri, eit., pgs. 1134-1135; FREITAS Do AMARAL, Direito Administrativo, polieopiado, ri, Lisb oa, 1984, pgs. 202 e segs. (5) Cfr. GuY BRAIBANT, Le principe de la proportionnalit, in Mlanges offerts Marce l Waline, obra colectiva, ti, Paris, 1974, pgs. 297 e segs.; FRANCis DELPERE, Libe rt, lgalit et proportionnalit, in Lieit en droit positif et rfrences lgales aux vale obra colectiva, Bruxelas, 1982, pgs. 475 e segs.; KONRAD HESSE, Escritos de Derec ho Constitucional, trad., Madrid, 1983, pgs. 48 e 49; VIEIRA DE ANDRADE, Os direi tos fundamentais..., cit., pgs. 222 e segs.; MARC-ANDR EISSEN, Le principe de prop
orrionnalit dans la jurisprudence de Ia Cour europenne des Droits de l'Homnte, in Conseil d'tat - tudes et documents, n. 40, 1988, pgs. 275 e segs.; XAVIER PHILIPPE, Le contrle de proportionrwlit dans les jurisprudence constitutionelle el administr ative franaises, Paris, 1990; ALVES CORREIA, O plano urbanstico e o princpio da igu aldade, Coimbra, 1990, pgs. 441 e segs.; WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, O princpio constitucional da proporcionalidade, in Ensaios de Teoria Constitucional, Fortal eza, 1989, pgs. 69 e segs.; ERNST-WOLFGANG BOCKENFURDE, op. cit., pgs. 123 e segs. ; VITALINO CANAS, Proporcionalidade, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vi, pgs. 591 e segs., e O princpio da proibio do excesso na Constituio, in Perspectivas Co nstitucionais, obra colectiva, ti, pgs. 323 e segs.; RAQUEL DENISE STuMM, Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional, Porto Alegre, 1995; VALRIE GGESE L-LE BIHAN, Rflexion iconoclaste sur le contrle de proportionnalit exerc par le Cons eil Constitutionnel, in Revue franaise de droit constitutionnel, 1997, pgs. 227 e segs.; GoMEs CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 259 e segs.; PAULO BONAVIDES, Curs o..., cit., pgs. 356 e segs. Na jurisprudncia constitucional portuguesa, v., recentemente, acrdo n. 451/95 do Tri bunal Constitucional, de 6 de Julho, in Dirio da Repblica, 1.' srie-A, n. 178, de 3 de Agosto de 1995; ou acrdo n. 1182/96, de 20 de Janeiro, ibidem, 2.e srie, n. 35, de 11 de Fevereiro de 1997.
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No um princpio neutro porque se refere a valores ticos ou :e eleva mesmo a verdadei ro princpio axiolgico fundamental. No entanto, no se resume nas relaes das entidades pblicas com os cidados; pode tambm servir de critrio ou de directiva para as relaes qu e se desenrolem no interior do aparelho institucional do Estado, maxime na consi derao das competncias dos rgos em determinadas vicissitudes.
11 - Na anlise do princpio apontam-se habitualmente trs :ubprincpios: de necessidade , de adequao e de racionalidade ou pro_oorcionalidade stricto sensu. A necessidade supe a existncia de um bem juridicamente pro~egido e de uma circunstn cia que imponha interveno ou deciso; equivale a exigibilidade desta interveno ou deci so. A adequao significa que a providncia se mostra adequada ao objectivo almejado, se d estina ao fim contemplado pela norma, e no a outro; significa, pois, correspondnci a de meios a fins. A racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu implica justa medida; que o rgo competente proceda a uma correcta avaliao da providncia em termos quantitativos (e no s qualitativos); que a providncia no fique aqum ou alm do que importa para se obte r o resultado devido - nem mais, nem menos. A falta de necessidade ou de adequao traduz-se em arbtrio. A falta de racionalidade em excesso. E, por isso, fala-se, correntemente, tambm em princpio da proibio do ar btrio e da proibio de excesso. Em suma: o juzo de proporcionalidade revela-se um juzo jurdico, assente na correcta interpretao das normas e na adeso aos fins ,que lhes subjazem; e que atende, na su a aplicao, diversidade de objectivos, de situaes e de interesses em presena (t). No juzo meramente cognoscitivo; com ele, cura-se de uma funcionalidade teleolgica, no de qualquer funcionalidade lgica ou semntica.
(') diferente a aplicao hiptese de conflitos de normas ou de direitos e indagao do
speito do princpio de igualdade ou de normas constitucionais programticas: cfr. in fra.
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III - A regra da proporcionalidade manifesta-se, na nossa Constituio formal, nos m omentos mais sensveis dos direitos fundamentais. As restries de direitos, liberdades e garantias devem r<limitar-se ao necessrio par a salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art . 18., n.' 2, 2.' parte). < A opo pelo estado de stio ou pelo estado de emergncia, bem como as respectivas dec larao e execuo, devem respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se, nomeada mente quanto s suas extenso e durao e aos meios utilizados, ao estritamente necessria s ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional" (art. 19., n. 4). "A declarao do estado de stio ou do estado de emergncia confere s autoridades competnc ia para tomarem as providncias necessrias e adequadas ao pronto restabelecimento d a normalidade constitucional" (art. 19., n. 8). < Os condenados a quem sejam aplicadas pena ou medida de segurana privativas da l iberdade mantm a titularidade dos direitos fundamentais, salvas as limitaes inerent es ao sentido da condenao e s exigncias prprias da respectiva execuo (art. 30., "No acesso a cargos electivos a lei s pode estabelecer as inelegibilidades necessr ias para garantir a liberdade de escolha dos eleitores e a iseno e independncia do exerccio dos respectivos cargos" (art. 50., n. 3). "O Estado, as regies autnomas e as autarquias locais ... procedem s expropriaes dos s olos que se revelem necessrias satisfao de fins de utilidade pblica urbanstica" (art. 65.,
"A lei pode estabelecer restries ao exerccio dos direitos de expresso, reunio, manife stao, associao e petio colectiva e capacidade eleitoral passiva dos militares e agente militarizados dos quadros permanentes em servio efectivo, bem como por agentes d os servios e foras de segurana, na estrita medida das exigncias das suas funes prprias (art. 270.). "As medidas de polcia so as previstas na lei, no devendo ser utilizadas para alm do estritamente necessrios (art. 272., n. 2).
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No exerccio destes direitos e no gozo destas liberdades ningum :ajeito seno s limitaes estabelecidas pela lei com vista exclur:vamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e _wherdades dos outros e a fim de sat isfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedad e democrtica" art. 29., n. 2, da Declarao Universal dos Direitos do Homem). Zona de fronteira com a dos direitos fundamentais vem a ser a :associaes pblicas, a s quais <s podem ser constitudas para a irisfao de necessidades especficas" (art. 267 ., n. 4) e o princ=:o acha-se constitucionalizado, em geral, entre os princpios fund
amentais da Administrao pblica (art. 266., n. 2). Por outro lado, dentro da organizao poltica, dispe-se que =tes da apreciao do seu prog rama pela Assembleia da Repblica, :,,.i aps a sua demisso, < o Governo limitar-se- p rtica dos actos >stritamente necessrios para assegurar a gesto de negcios pbli~s (art . 186., n. 5) e plausvel a extenso do princpio s autom zaes legislativas a conceder Parlamento ao Governo art. 165., n.S 2 e 3) e s assembleias legislativas regionais [art. 227., -1_ 1, alnea b), e n .* 21. Por ltimo, a deciso de conformao de efeitos da inconstitujionalidade (art. 282 , n. 4) encontra-se balizada pelo princpio da proporcionalidade (1). 46. O Estado de Direito democrtico I - Resta precisar o sentido da expresso "Estado de Direito democrtico", e no apena s < Estado de Direito", que o legislador :onstituinte portugus adoptou (2).
(1) Assim, Manual..., Ii, eit., pg. 504; Rui MEDEIROS, A deciso de incons-truciona lidade, Lisboa, 1999, pgs. 716 e segs. (2) A Constituio federal alem fala em "Estado de Direito republicano, 3emocrtico e s ocial" (art. 28.), a espanhola em "Estado social e democrtico de Direito" (art. 1.) ; a brasileira e a polaca em < Estado democrtico de Direito" art. 1. art. 2.); a sa ntomense, a cabo-verdiana e a checa tambm em "Estado de Direito democrtico" (art. 6., art. 2 e art. 1., respectivamente), a blgara e a 14 - Manual de Direito constitucional, IV
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Ela no algo de contraposto ou de radicalmente diverso da expresso, mais corrente n a doutrina, "Estado social de Direito" (1). Se foi escolhida, foi porque a expre sso "Estado social> tinha recebido certas conotaes antes de 25 de Abril de 1974 e p orque o legislador constitucional quis realar a conexo com a democracia e, em prim eiro lugar, com a democracia poltica (de que falam os arts. 9., alnea c), e 10., n. 2 ]. Mas no menos seguro que ela deve ser vista no contexto global da Constituio.
II - Antes de mais, Estado de Direito democrtico traduz a confluncia de Estado de Direito e democracia. Se, historicamente, surgiram sob influncias e em momentos d iversos, hoje uma democracia representativa e pluralista no pode deixar de ser um Estado de Direito - por imperativo de racionalidade ou funcionalidade Jurdica e de respeito dos direitos das pessoas. O poder poltico pertence ao povo e exercido de acordo com a regra da maioria (arts. 2., 3 , n. 1, 10., n.' 1, 108., 114 , it. 1, 87., etc), mas est subordinado - material e formalmente - Constituio (citados arts. 3., n." 2, 108 , 110., n.' 2, 225., n. 3, 266., 288., etc), com a consequente fiscaliz jurdica dos actos do poder (arts. 3., n. 3, 204 , 268., n. 4, 278. e segs.).
romena em "Estado democrtico, de Direito e social" (prembulo), a colombiana em "Es tado social de Direito" (art. 1.). As,frmulas, como se nota, so muitssimo prximas. Sobre o Brasil, cfr. WLLLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Autopoiese do Direito na Soci
edade Ps-Moderna, Porto Alegre, 1997, pg. 29; TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, Constituio b rasileira: modelo de Estado. Estado Democrtico de Direito, objectivos e limites j urdicos, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, tii, pgs. 39 e segs.; ou ROGRIO GESTA LEAL, Hermeneutica e Direito, Santa Cruz do Sul, 1999, pgs. 144 e se gs. (1) Que remonta, parece, a HELLER (Rechtsstaat oder Diktatur, 1930). Em Portugal, tanto quanto sabemos, fomos ns que, primeiro, empregmos a frmula (em 1 968, in Contributo..., cit., pg. 70, obra correspondente a dissertao apresentada em 1964). Curiosamente, j em 1959, a propsito do primado da lei, AFONSO QUEtR, incidentalment e, falava em "Estado de Direito Democrtico" (Lies de Direito Administrativo, pg. 143 ).
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H uma interaco de dois princpios substantivos - o da ,-)berania do povo e o dos dire itos fundamentais - e a mediatiza-o dos princpios adjectivos da constitucionalidad e e da legali.ade. Numa postura extrema de irrestrito domnio da maioria, o -rincpi o democrtico poderia acarretar a violao do contedo ssencial de direitos fundamentais; assim como, levado aos ltimos corolrios, o princpio da liberdade poderia recusar q ualquer =vciso poltica sobre a sua modelao; o equilbrio obtm-se atra.:s do esforo de c njugao, constantemente renovado e actuali_ado, de princpios, valores e interesses, bem como atravs de uma -._)mplexa articulao de rgos polticos e jurisdicionais, com gra _es conhecidas (1).
Vale a pena registar como vem o problema alguns autores. Segundo JOS DE SOUSA E BRITO, ao basear a Repblica na dignidade :r pessoa humana e na vontade popular (art. 1.), a Constituio sugere e ambos os princpios se condicion am mutuamente. A dignidade da pes..2a humana no apenas implica o respeito pela vo ntade popular, isto , gila liberdade e pela conscincia tica de cada um mas tambm for mas _=lectivas e organizadas de expresso das mesmas. A sua determinao = de fazer-se por via democrtica, pela hermenutica da progressiva con=tizao histrica dessa dignidad e na definio constitucional, legal e judi:ai dos direitos do homem e pelo correcto funcionamento do pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas (art. 2.): no h, definies -_ anscendentes, nem reveladas desses direitos, nem vias privilegiadas de avesso ao seu conhecimento, por parte de indivduos (carisma individual) ou _e geraes (tradio). Por outro lado, a vontade popular em cada caso con-eto da sua expre sso, s respeitvel na medida em que se norteia ou :mpatvel com o reconhecimento da dig nidade da pessoa humana... Cada ..n dos princpios, o da dignidade humana e o da v ontade popular, desenolve-se ou concretiza-se no apenas dentro dos limites mas de ntro do horizonte do outro (2). Para Duro PASINI, o problema de fundo, verdadeira razo de ser da
De que so manifestaes paradigmticas de limite os regimes da pro_ncia pela inconstitu cionalidade na fiscalizao preventiva (art. 279., n.$ 2 e 4) = da verificao da existnci de inconstitucionalidade por omisso (art. 283., ..= 2). Op. cit., loc. cit., pgs. 227-228, nota.
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democracia, est em que, nesta forma de regime poltico, o afrontamento entre a auto nomia, a liberdade de indivduo, e a heteronomia, quer dizer, a coero externa do pod er poltico, do Direito do Estado, reduzido ao mnimo. E isso s possvel se se passa da liberdade "anrquica" do "estado natural, enquanto estado de guerra civil, social ou religiosa liberdade "poltica> reconhecida e tutelada pelo Direito do Estado e , por outro lado, enquanto se passa da heteronomia autonomia do indivduo, realiza da atravs da passagem do Estado absoluto ao Estado de Direito (1). Enfim, segundo CASTANHEIRA NEVES, com o < Estado de Direito Democrtico" v-se o Est ado democrtico a culminar no Estado de Direito, tal como o princpio democrtico a re alizar-se plenamente no princpio do direito - "s o direito til ao povo" (z). Mais sinteticamente escreve DWORKIN: "O constitucionalismo a teoria segundo a qu al a maioria deve ser restringida para proteco dos direitos individuais" (3) (a).
III - Em segundo lugar, porm, Estado de Direito democrtico parece querer significa r um pouco mais. Ele liga-se especificamente tambm democracia econmica, social e c ultural, cuja realizao objectivo da democracia poltica (art. 2., 2. parte); reporta-s e ao relevo assumido pelos direitos econmicos, sociais e culturais e pelas condies da sua efectivao [art. 9., alnea d), e arts. 58. e segs.] (5); torna-se indissocivel d a vinculao das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias (art. 18., n . 1, in fine) e da subordinao do poder econmico ao poder poltico .democrtico [art. 80. alnea a), e art. 81., alnea e)]; pretende-se um modelo mais exigente (no necessaria mente mais original) de Estado de Direito - no confronto do dos pases da Europa o cidental - quer
(1) La dignit de I'homme en tant que fondement el valeur de l'ordre politique dmoc ratique, in Jus, 1982, pg. 287. (2) Da Kjurisdio, .... cit., loc. cit., pgs. 226-227. (3) Op: cit., pgs. 132 e segs., maxime 142. (4) Cfr. ainda Joo BAPTISTA MACHADO, Participao..., cit., pgs. 65 e segs. e 73 e seg s.; ou JRGEN HABERMAS, op. cit., pgs. 100 e segs. (5) Sobre a compatibilidade de Estado de Direito e Estado social, cfr. as posies c ontrastantes, entre outras, de l1DENDROTH, FORSTHOFF e DHEtuvc, in El Estado soci al..., cit.
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no tocante aos direitos sociais quer no que tange aos prprios direitos de liberda de (1) (Z). Afirmando a deciso de assegurar o primado do Estado de Direito democrtico, a Const ituio reitera do mesmo modo o primado do Direito - do Direito que justifica e orga niza um Estado democrtico e, concomitantemente, reflecte e conforma uma sociedade que se aspira de pessoas livres e iguais. O Estado e a sociedade so, assim, qual ificados pela sua integrao pelo Direito e este , por seu turno, posto perante a vivn cia dos factores de vria ordem decorrentes daquela perspectiva. No uma harmonia pr-estabelecida que se pretende conservar a todo o custo, uma soci
edade imperfeita que se pretende transformar no respeito de certas regras e com vista a certos objectivos. No se negam os contrastes, os conflitos e os antagonis mos de classes, de grupos, de geraes, de sectores e de regies; mas inserem-se tais contrastes numa viso dinmica do processo social em que se espera a sua superao atravs de nveis crescentes de participao e desalienao - tudo dentro dum rigoroso quadro con stitucional e na permanncia dos valores que imprimem carcter e razo de ser comunidad e poltica (3) (4).
Neste sentido, declarao de voto sobre o prembulo da Constituio, : : Dirio da Assembleia Constituinte, n. 130, de 1 de Abril de 1976, pg. 4358; A Constituio de 1976, cit., pg s. 500 e 538 e segs. Contra: H. E. HORSTER, op. _a.. loc. cit., pgs. 70 e segs. (2) Por isso, no poderia situar-se - nem sequer em 1976 - de maneira auuma, a meio caminho do Estado de Direito e do princpio da legalidade socialista :obre este, v. Manual..., i, cit., pgs. 189 e segs., e autores citados). A Constituio de 1976..., cit., pg. 502. (4) Cfr., de outras pticas e com resultados diversos, ALBERTO MARTINS, O Estado d e Direito e a ordem poltica portuguesa, in Fronteira, n. 9, Janeiro-Maro '..- 1980, pgs. 10 e segs.; SALDANHA SANCHES, A segurana jurdica no Estado r.icial de Direito , Lisboa, 1985; SRVULO CORREIA, Legalidade..., cit., pgs. 190 _- :eus.; FRANCISCO LUCAS PIRES, Teoria da Constituio de 1976, cit., pgs. 361 e Zesis~.; GOMES CANOTILH O e VITAL MOREIRA, Fundamentais..., Cit., pgs. 82 e segs., _ Constituio..., cit., pgs . 62 e 63; MANUEL AFONSO VAz, Lei..., cit., pgs. 244 _ :elos., e O Direito e a Ju stia na estrutura constitucional portuguesa, in Direito -_- Justia, 1997, pgs. 63 e segs.; PAULO OTERO, O poder de substituio..., cit., ~us. 551 e segs.; GOMES CANOTI LHO, Direito..., cit., pgs. 248 e segs.
TTULO II REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CAPTULO I REGIME COMUM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS I.Atribuio dos direitos 47. O princpio da universalidade
I - Logicamente, o primeiro princpio comum aos direitos fundamentais e tambm aos d emais direitos existentes na ordem jurdica portuguesa o da universalidade: todos quantos fazem parte da comunidade poltica fazem parte da comunidade jurdica, so tit ulares dos direitos e deveres a consagrados; os direitos fundamentais tm ou podem ter por sujeitos todas as pessoas integradas na comunidade poltica, no povo (1). Este princpio, embora incindvel do da igualdade, no se confunde com ele. Todos tm to dos os direitos e deveres - princpio da universalidade; todos (ou, em certas cond ies ou situaes, s alguns) tm os mesmos direitos e deveres - princpio de igualdade. O p incpio da universalidade diz respeito aos destinatrios das normas, o princpio da ig ualdade ao seu contedo. O princpio da universali-
Sobre o conceito de povo como conceito de universalidade de direitos, v. Manual. .., ui, cit., pgs. 47 e segs.
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dade apresenta-se essencialmente quantitativo, o da igualdade essencialmente qua litativo (t). A Constituio portuguesa actual distingue-os nos arts. 12 e 13 (tal como a Declarao Un iversal nos arts. 2. e 7.). "Todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio", diz no art. 12., n. 1 (2) (3). E reitera no art . 71., n. 1: "Os cidados portadores de deficincia fsica ou mental gozam plenamente do s direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio, com ressalva do e xerccio ou do cumprimento daqueles para os quais se encontrem incapacitados>>. Po r outro lado, "Todos os cidados ... so iguais perante a lei", prescreve no art. 13 ., n. 1.
No menos elucidativas so frmulas como "A todos assegurado..." (art. 20., n.o 1), "To dos tm direito..." (art. 27., n." 1) ou "A todos os cidados..." (art. 44., n. 1), ass im como a definio como universal do sufrgio [arts. 10., n. 1, e 288., alnea h)], do se vio nacional de sade (art. 64., n. 2) e do ensino bsico [art. 74., n. 2, alnea a)]. O frgio, alis, declarado simultaneamente universal e igual (at porque, como se sabe, nem sempre as duas caractersticas tm aparecido juntas). II - O princpio, por isso, no pensado apenas para os portugueses em Portugal. Apli ca-se tambm aos portugueses no estrangeiro, com a ressalva dos direitos e deveres que sejam incompatveis com a ausncia do pas (art. 14.) e aos estrangeiros em Portug al quanto aos direitos e deveres no reservados pela Constituio e pela lei aos portu gueses (art. 15.). A extenso dos direitos aos portugueses no estrangeiro e aos estrangeiros em Portu gal acarreta vrias distines e levanta vrios
(1) Cfr. o acrdo do Supremo Tribunal Administrativo (pleno), de 11 de Maio de 1989 , in Acrdos Doutrinais, n. 336, 1989, pgs. 1555 e segs.: o princpio da universalidade impe que todos os cidados portugueses sejam < sujeitos constitucionais>). (z) Antecedentes: art. 21., 1.' parte, da Constituio de 1822; art. 74. da Constituio d e 1911; art. 7. da Constituio de 1933. (3) Sobre o art. 12. na Assembleia Constituinte, v. Dirio, n.- 30 e 34, de 20 e 24 de Agosto de 1975, pgs. 880 e segs. e 900 e segs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 217 problemas, a que j aludimos quando estudmos a temtica da cidadania (1). III - Todavia, h direitos que no so de todas as pessoas, mas apenas de algumas cate gorias, demarcadas em razo de factores diversos, sejam permanentes, sejam relativ
os a certas situaes: direitos em razo da situao familiar (direitos dos cnjuges, dos pa is, dos filhos), da situao econmico-social (direitos dos trabalhadores, dos consumi dores), das condies fsicas ou mentais (direitos das pessoas com deficincia), da idad e (direitos das crianas, dos jovens, dos idosos), do processo penal (direitos dos arguidos), do procedimento administrativo (direitos dos administrados) (2). Por outro lado, em dois casos, quanto ao direito de sufrgio e quanto ao direito d e ser eleito Presidente da Repblica, a prpria Constituico a fixar a idade de que de pende o conferir do direito earts. 49., n. 1, e 122.); e h outros direitos que press upem uma idade mnima (o direito de casar, a liberdade religiosa, os restantes dire itos polticos) (3). Nem por isso deixa aqui de se manifestar o princpio. Ele vale a dois ttulos: 1 ) na medida em que, dialecticamente, representa um limite desagregao da comunidade polt ica, disperso de cantos e tais direitos por tantas e tais categorias que se puses se em causa o cerne dessa comunidade; 2 ) na medida em que no interior de cada um a das categorias ou em relao a cada uma das situaes especiais previstas, os direitos tm de ser atribudos a todos que lhe pertenam ou que a se encontrem ( o que, por exem plo, mostra o art. 59.). IV - A atribuio de direitos fundamentais envolve a correspondente atribuio de capaci dade para o seu exerccio. No faria senNo Manual..., m, cit., pgs. 129 e segs. (z) Cfr. o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17 de Dezembro de 1981, in Boleti m do Ministrio da Justia, n. 312, Janeiro de 1982, pgs. 175 e segs. (3) Cfr. E. STEIN, op. cit., pgs. 253 e segs.; ou SERGIO P PANUNZIO, Premesse ad uno studio sui diritti costitituzionali e Ia capacit dei minori, in Scritti in on ore di Vezio Crisafulli, obra colectiva, n, Pdua, 1985, pgs. 625 e segs.
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tido em Direito constitucional a separao civilstica entre capacidade de gozo e capa cidade de exerccio ou de agir, porque os direitos fundamentais so estabelecidos em face de certas qualidades prefixadas pelas normas constitucionais e, portanto, atribudos a todos quantos as possuam. Nos direitos fundamentais (sobretudo nos direitos, liberdades e garantias) o goz o dos direitos consiste na capacidade de exerccio (1). Os direitos de liberdade so pessoalssimos e, por conseguinte, insusceptveis tanto de ser transmitidos por qua lquer forma como de ser exercidos por outrem (z). E no acabado de transcrever ar t. 71 , n. 1, verifica-se justamente esse enlace entre titularidade e exerccio: as pessoas portadoras de deficincia tm todos os direitos que possam exercer (3). No infirmam esta regra a expressa meno de que o exerccio do sufrgio pessoal (art. 49. n.' 2), o que implicaria a possibilidade de ser admitido algum tipo de represen tao - porque, justamente, qualquer desvio vulneraria os princpios (4); ou a circuns tncia de os direitos patrimoniais (cuja tte de chapitre se encontra no art. 62.) se rem, muitas vezes, exercidos por via representativa (seja legal, seja voluntria) - porque, em rigor, o direito fundamental no o direito de propriedade (ou qualque r outro direito real ou obrigacional) sobre determinada coisa, mas antes o direi to de pro-
(I) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., pg. 124. Alis, como nota GOMES CANOTILHO (Direito..., cit., pg. 387), a disjuno capacidade ju rdica e capacidade de exerccio poderia ser uma vlvula para se restringirem inconsti
tucionalmente direitos fundamentais, a pretexto de a restrio incidir apenas sobre a capacidade de exerccio, e no sobre a titularidade. (Z) ALESSANDRO PACE, Op. Cit., pgs. 127-128, 129 e 139. V tambm PIERFRANcESCO GROS SI, op. cit., pg. 285. (3) Assim como, noutro plano, no art. 30., n. 5, quanto aos condenados a penas ou a medidas de segurana privativas da liberdade. () No forma de representao o voto por correspondncia (no excludo pela Constituio a na eleico do Presidente da Repblica e dentro do territrio nacional, segundo o art. 121., n. 3); ele contrape-se, sim, a voto presencial (em assembleia de voto), no a v oto pessoal. E, muito menos, o voto de cegos, feito com a ajuda de pessoas da su a confiana, visto que estas limitam-se a praticar, na presena delas, os actos mate riais necessrios ao exerccio do sufrgio e no chegam sequer a ser verdadeiros "nncios> >.
Parte IV - Direitos Fundamentais 219 medade em abstracto ou direito de apropriao (1); ou, enfim, a etficao de que a mera a tribuio formal de direitos no significa sua efectivao ou a possibilidade do seu exercc io efectivo em _ualdade - porque aqui entra-se j num plano muito diverso do capac idade jurdica. 48. Princpio da universalidade e pessoas colectivas 1 - Os direitos fundamentais e, em geral, todos os direitos, so repetimos) primor dialmente direitos das pessoas singulares. No entanto, h tambm direitos institucio nais e o art. 12., n. 2, da Constituio acrescenta que as pessoas colectivas gozam do s direitos e esto sujeitas aos deveres < compatveis com a sua natureza" (z). No se trata de uma equiparao. Pelo contrrio, trata-se de .:ma limitao: as pessoas cole ctivas s tm os direitos compatveis com a sua natureza, ao passo que as pessoas sing ulares tm todos os direitos, salvo os especificamente concedidos apenas a pessoas colec-zvas ou a instituies (v g., o direito de antena). E, como nota o Tribunal C onstitucional, tem de reconhecer-se que, ainda quando certo direito fundamental seja compatvel com essa natureza e, portanto, susceptvel de titularidade <colectiv a> (hoc sensu) da no se segue que ,~ sua aplicabilidade nesse domnio se v operar exa ctamente nos mesmos termos e com a mesma amplitude com que decorre relativamente s pessoas singulares (3). Por outro lado, luz dos valores fundamentais da ordem consitucional, o direito ao desenvolvimento da personalidade s se concebe como direito das pessoas singulares (4); e as pessoas colectivas s podem usufruir de direitos que, na ptica dos seus princpios pol(1) Cfr. infra. (z) Cfr. art. 19., n. 3; art. 9. da Constituio estoniana; ou art. 8., n. 4, da Constit io sul-africana. (j) Acrdo n.' 198/85, de 30 de Outubro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n.` 381, de 1 5 de Fevereiro de 1986; cfr. tambm acrdo n. 539/97, de 24 de Setemtro. ibidem, 2.' sr ie, n. 245, de 2 de Dezembro de 1997. (4) Cfr., algo atenuadamente, PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desen:olvimen to, cit., loc. cit., pg. 221.
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ticos, possam ou devam ser-lhes atribudos (no, por exemplo, face da Constituio de 19 76, diferentemente da de 1933, do direito de sufrgio). Finalmente, cada pessoa colectiva somente pode ter os direitos conducentes pross ecuo dos fins para que exista, os direitos adequados sua especialidade - o princpio geral de Direito (art. 160., ri.' 1, do Cdigo Civil) e que a Constituio se dispensa de reproduzir (1). II - No so apenas as pessoas colectivas que podem ter direitos fundamentais. Tambm outras entidades, organizaes e instituies os podem ter, embora no com base no art. 12 ., n. 2. No existe um princpio geral de capacidade de direitos fundamentais de organ izaes sem personalidade jurdica (Z). No o art. 12., n. 2, que aponta para a virtualidade de as famlias, as comisses de tra balhadores ou as organizaes de moradores beneficiarem de direitos fundamentais; so as disposies que, de modo directo e imediato, se lhes reportam. O art. 12., n. 2, no surge como norma de sntese ou de prtico em relao a essas figuras; surge como norma q ue visa garantir (ou garantir reforadamente) s pessoas colectivas presentes no ord enamento jurdico portugus um conjunto de direitos de carcter geral ou comum, com as devidas adaptaes - desde o direito de existncia ao sigilo da correspondncia e (como precisa o art. 37., n. 4) ao direito de resposta, de rectificao e de indemnizao por d anos sofridos por causa do exerccio da liberdade de expresso e informao. Neste sentido, no custa admitir que pessoas colectivas estrangeiras e, at em certo s termos, de Direito internacional venham, por
(1) Cfr. a obra colectiva, Les droits de homme des personnes morales, Bruxelas, 1970; PEDRO CRUZ VILLALON, Dos cuestiones de titularidad de derechos: los estran jeros; Ias personas juridicas, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, n. 35, Maio-Agosto de 1992, pgs. 73 e segs.; YVES GUYON, Droits fondamentaux et pers onnes morales de droit priv, in L'Actualit Juridique - Droit Administratif, JulhoAgosto de 1998, pgs. 136 e segs. E sobre a tutela da personalidade das pessoas co lectivas, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O direito..., cit., pgs. 594 e segs. (2) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 123.
Pane IV - Direitos Fundamentais 221 ,~ -.~.-~o. a ser titulares de direitos fundamentais; no custa admitir art. 15. da Constituio se lhes estenda, interpretado em terteu: ~ _-_.beis (1). :T1 - Os deveres fundamentais, mais ainda do que os direitos, .:~oncebidos como individuais. Mas h deveres igualmente extenuu :~ s pessoas colec tivas, como o de defesa do ambiente e o de impostos. 49. A igualdade em geral 1 - O tema da igualdade aparece imbricado com os grandes _: da Cincia e da Filosofia do Direito e do Estado (2). Pensar
Contra: Nurto E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pgs. 84 =~ Especificamente sobre igualdade, v., na doutrina jurdica portu guesa, CAS --~e ?ay-~DES, Direito Comparado, policopiado, Lisboa, 1982-1983, pgs. 335 e segs .; _ ~-`~tteut.e, NEVES, O instituto dos "assentos" e a funo jurdica dos Supremos "-w wwis, Coimbra, 1983, pgs. 118 e segs.; JOO MARTINS CLARO, 0 princpio w .<raldade, in Nos Dez Anos da Constituio, obra colectiva, Lisboa, 1987, ris ~ 1 e segs. (extracto da dissertao ainda indita Introduo ao Estudo do ~-aRc'pio da Igualdade em Direito Constitucional, 1984); MARIA DA GLRIA FERREIRA ?'^~.-'_'~. Princpio da Igualdade - Frmula vazia ou "carregadas de sentido?, Lis ime~L :987 (separata do Boletim do Ministrio da Justia, n' 358); FERNANDO ALVES =.~asv~, op. cit., pgs. 393 e segs.; MARnM DE ALBUQUERQUE, Da igualdade - intro zu,k:,?. jurisprudncia, Coimbra, 1993. E ainda LOFES PRAA, Estudos..., cit., t, 133 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Direito Poltico - Poderes do Estado , Coim r-L 1910, pg. 114, e Constituio..., ci., pgs. 50 e segs.; PEREIRA Dos SANTOS, a.. pgs. 79 e segs.; AFONSO QUEIR e BARBOSA DE MELO, A liberdade d e _ .-esa e a Constituio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1967, pg. 237; :~--~RC__ MIRANDA, Contributo..., cit., pgs. 71 e segs, e 75, A igualdade de sufrg io :n~,..4~:o da mulher (sep. de Scientia luridica), Braga, 1970, e Cincia Poltica .. .. cit., :_ Vis. 181 e segs.; ROGRIO SOARES, Direito Pblico e Sociedade Tcnica, Coim --z 1969, pgs. 72 e 88-89; parecer da Cmara Corporativa (relatado por Afonso ~ ei-) sobre a reviso constitucional de 1971, in Actas, n' 67, de 16 de Maro 1971, pg. 626; GOMES CANOTILHO, O problema da responsabilidade do Estado -_ - acros lcitos, Coimbra, 1974, pgs. 136-137, Constituio dirigente e vincula do legislador, cit., pgs. 380 e segs., e Direito..., cit., pgs. 388 e segs . e 1160 =egs.; FRANCISCO LUCAS PIRES, Uma Constituio para Portugal, cit., pgs. 63 = .-_.egs., e Teoria da Constituio de 1976, cit., pgs. 341 e segs.; MARCELLO CAE-
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em igualdade pensar em justia na linha da anlise aristotlica, retomada pela Escolsti ca e por todas as correntes posteriores, de
TANO, Direito Constitucional, cit., li, Rio de Janeiro, 1978, pgs. 123 e segs.; M ouRA RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituio, cit.; pgs. 200 e segs.; JOS MANUEL MEREA PIZARRO BELEZA, O princpio da igualdade e a lei penal - O crime de e stupro voluntrio e a discriminao em razo do sexo, Coimbra, 1982, maxime pgs. 102 e se gs.; ANA PRATA, A tutela constitucional da autonomia privada, Coimbra, 1982, pgs. 85 e segs. e 91 e segs.; MOTA PINTO, Teoria Geral..., cit., pgs. 78 e segs.; VIE IRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., pgs. 296 e segs.; MENEZES CORD EIRO, Da boa f em Direito Civil, Coimbra, 1984, u, pgs. 1271 e segs.; ALMENO DE S, Administrao do Estado, Administrao local e princpio da igualdade no mbito do estatuto de funcionrios, Coimbra, 1985, pgs. 69 e segs.; ANTNIO BRS TEIXEIRA, Reflexes sobre a
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pessoas (1) e entre normas jurdicas; indagar da lei e da generalidade da lei (2). Existe uma tenso inelutvel entre liberdade e igualdade (lembramos de novo). Levado s ltimas consequncias, um princpio radical de liberdade oblitera a igualdade da con dio humana e, em contrapartida, um princpio de igualdade igualitria esmaga a autonom ia pessoal. Porm, em concreto, elas andam constantemente a par, uma implicando a outra - como demonstram, sobretudo, a problemtica da liberdade religiosa e a da l iberdade poltica. Ao mesmo tempo vai-se tornando recorrente, nas sociedades contemporneas - plurais , heterogneas e, por vezes, muiticulturais - tanto a procura de um equilbrio entre bem comum e interesse de grupo como entre a igualdade e aquilo a que se vem cha mando direito diferena (3). No cabe aqui entrar no exame inesgotvel destes e doutros pontos. Na economia da pr esente obra, no podemos seno (embora sem nunca perder de vista o sentido dos valor es) sumariar os dados bsicos de Direito constitucional positivo e as linhas de ap licao do princpio.
SCHMrTf, Sobre el parlamentarismo, trad. castelhana, Madrid, 1990, pgs. 12 e segs .; OLIVIER JOUANJAN, Le prineipe d'galit devant Ia loi en droit allemand, Paris, 1 992; KARL LARENZ, op. cit., pgs. 138 e segs.; PAOLO BARILE, Eguaglianza e tutela della diversit costituzionale, in Quaderni Costituzionali, 1994, pgs. 53 e segs.; FRANCisco RUBLO LLORENTE, Juez y ley desde el punto de vista del principio de ig ualdad, in La Forma del Poder - Estudios sobre Ia Constitucin, Madrid, 1997, pgs. 633 e segs.; NICOLE BELLOUBEY-FRIER, Le principe d'galit, in L'Actualit Juridique Droit Administratif, Julho-Agosto de 1998, pgs. 152 e segs.; o vd. 11, n. 2 de 19 99, La Revue Europenne de droit public. (I) Sobre a pessoa como conceito de igualdade, cfr. GUSTAV RADBRUCH, op. cit., n , pgs. 15 e segs. (z) O tema irradia, mais amplamente, para a cultura geral. V., de novo, CAMES: "Todos favorecei em seus ofcios". "Segundo tm das vidas o talento" (X, CL). E j estava presente no pensamento, por exemplo, de FERNo LOPES (v. Lufs DE SOUSA R EBELO, A concepo do poder em Ferno Lopes, Lisboa, 1983, pg. 27). (3) Na reviso de 1989, o Deputado Pedro Roseta props que se inclusse no art. 26. da Constituio "direito diferenar: v. Dirio, v legislatura, 2 " sesso legislativa, 1." sr e, n.' 67, reunio de 20 de Abril de 1989, pgs. 3235 e segs.
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- Ateno particularssima suscita a dicotomia igualdade ~I; -.---------;zzualdade social ou igualdade perante a lei (como mais ~~~ __-:: dizer) - igualdade na sociedade. ~,e-n dvida, merece ser acolhida se se toma a primeira como ..:. :_-~aldade jurdico-formal ou como igualdade liberal, inspirada
..~-- jooncepo jusracionalista, e a segunda como igualdade jur.. :--a.erial, ligada a uma atitude crtica sobre a ordem social e . _ _ -_^.ca existente e conscincia da necessidade e da possibili._L Je a modificar (seja qual for a orientao poltica que se 4 lida ainda, enquanto se distinguem no tanto duas espr~u-- e preceitos jurdicos qua nto dois momentos ou planos: o da atrimu;,.IC dos direitos em igualdade e o da f ixao das incumbncias ,a: ::z-.ado e da sociedade organizada perante as condies concre pessoas. Os direitos so os mesmos para todos; mas, como -- :tidos se acham em igualdade de condies para os exercer, ~_ que essas condies seja m criadas ou recriadas atravs da :=:ormao da vida e das estruturas dentro das quais as pessoas !~C =_Vem. I no seria correcta a contraposio, se se supusesse estar diante :w __ a princpios estanques ou opostos: 1.) porque a igualdade -orno igualdade efe ctiva, real, material, concreta, situada .::_r-c quer que se designe) pode ou deve considerar-se imposta pela _ a noo de ig ualdade jurdica, pela necessidade de lhe buscar ":c _entedo pleno; 2.) porque, mesmo quando a igualdade social se x-~az:z na conce sso de certos direitos ou at de certas vantagens r~:=:camente a determinadas pesso as - as que se encontram em s.r~5es de inferioridade, de carncia, de menor proteco - a dife--,_o ou a discriminao (positiva) tem em vista alcanar a iguale tais direito s ou vantagens configuram-se como instrumentais :,ir --.:mo para esses fins (1). A afirmao (ou a sedimentao) da igualdade social vai-se -,~.;eno em correspondncia com a passagem da igualdade jurdica
Cfr., dentro da sua perspectiva prpria, a distino de DWORKIN (oP. Cit., ~' I entre direito to equal treatment e direito a treatment as an equal. _ - Manual de Direito Constitucional, IV
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de programtica a preceptiva em domnios crescentemente alargados (1). A igualdade jurdica - como sublinha um autor, VITPORIO Mw'n-t1EU -condio preliminar da igualdade real. At admitindo que uma igualdade real preexiste em virtude de q ualquer causa, ela no subsistiria sem a garantia do direito. No se forma uma socie dade de iguais se os seus membros no tm, antes de mais, o direito de ser iguais. S em a garantia do direito, a igualdade ficaria privada de efeito... Mas a igualda de jurdica tambm a condio para que a igualdade real seja real. assim porque o Estado no pode desinteressar-se dos meios para produzir uma igualdade real. O Estado no pode limitar-se a garantir uma igualdade real derivada de outra fonte, porque no existe outra fonte. Deve produzi-Ia, ele mesmo, esta igualdade, se se quer que h aja, pelo menos, um incio de aplicao. Ora, o meio de que o Estado dispe para exercer qualquer aco a lei (2). Entretanto, salienta CASTANHEIRA NEVES, a definio de uma igualdade jurdica abstract a no pode considerar-se como fim ltimo que a si se baste, mas to s como um primeiro e relativo momento, como um instrumento e ponto de apoio para uma igualdade mate rial que h-de conseguir-se para alm daquela atravs da complementar interveno das outr as duas dimenses. E desse modo o estatuto abstracto, sem pretender ser rgido e de
determinao acabada, tem no s de aceitar os desenvolvimentos e a integrao normativa de uma igualdade participada e constitutiva realizao histrica do direito como ter ainda de sofrer as diferenciaes e modificaes concretas exigidas por uma material inteno de igualdade e justia sociais. Com aqueles desenvolvimentos e integraes, por um lado, e estas diferenciaes, por outro lado - sendo certo que aqueles primeiros se viro as mais das vezes a traduzir nestas segundas - se actuar, corrigir e controlar a inte no de igualdade definida abstracta-
(i) Cfr. as trs fases do desenvolvimento do princpio da igualdade jurdica, segundo Llvto PALADIN (op. cit., pgs. 151-152): como programa de legislao, como norma de ac tividade de execuo e como pressuposto justificativo das leis e atributo do sistema normativo. Ou segundo MARIA DA GLRIA FERREIRA PINTO (Op. Cit., pgs. 12 e segs.): como princpio de prevalncia de lei (em correlao com generalidade); como limite externo de actuao d o poder pblico; e como limite interno de actuao deste mesmo poder. (z) L'Eguaglianza Giuridica, in Eguaglianza ed egualitarismo, pgs. 53 e 54.
Parte IV - Direitos Fundamentais 227 =,w-=:. em termos de ela ter de se mostrar sempre materialmente justifireal (t). VII - A experincia histrica mostra: .. ~ Que so coisas diferentes a proclamao do princpio da z_~=jade e a sua aceitao e aplicao prtica; ou a consagrao _ . - ~ -aucional e a realiz legislativa - at porque o princpio - _ --ue princpio) comporta manifestaes diversas c onsoante os ,~: _ : _ ..-es e os interesses em presena e sofre as refraces decorren _- :.~ ambiente de cada pas e de cada poca; r Que, a par da construo jurdica a fazer e refazer constan _-_~ate, importa indagar da cultura cvica dominante na comuni z. das ideias preconcebidas e dos valores a assentes, assim como .,~ . Constituico viva> e da realidade constitucional; _ a Que a conquista da igualdade no se tem conseguido tanto _-,- ~',stracto quanto em concreto, atravs da eliminao ou da redu_1_ 'e sucessivas desigualdades ou da extenso de novos benef_ _ _ . : tem sido fruto quer da difuso d as ideias quer das lutas pela _ ..~-"ade travadas por aqueles que se encontravam em situaes de ~..-=:nalizao, opresso e explorao; -: r Que, embora a superao destas ou daquelas desigualdades . _.. _~,. seja definitiva e, por vezes, at venha acompanhada do apa _t=:nto de novas desigualdades e at de excluses, o ideal de uma ,-rc=-4ade alicerada na igualdade (ou na justia) (Z) um dos ideais -=--mentes da vida humana e um elemento crtico de transformao ~_ ~-5 dos sistemas jurdicos mas tambm das estruturas 'sociais e poliO instituto dos assentos..., cit., pgs. 142-143. V tambm A unidade do ~.: nirdico, Coimbra, 1979, pgs. 34 e segs., maxime 36. = Cfr. o art. 1. da Constituio at 1989, falando (em homenagem conjun-..r, _ ima frmula ideologicamente marcada) em "sociedade sem classes". ' ~ Sobre a dialctica entre a igualdade essencial e as desigualdades existen...:. > -3s homens, v. SERGIO CoTTn, Ni Giudeo, in Greco, Ovvero delia Passibili t ~.. = Kmaglionza ed egualitarismo, in ftivista lnternazionale di Filosofia dei D iritto,
--- .-.3, pgs. 331 e segs.
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50. O princpio da igualdade no Direito positivo portugus
I - Os marcos mais significativos do desenvolvimento do princpio da igualdade no constitucionalismo ocidental so os arts. 1. e 6. da Declarao de 1789, o art. 6. da Con stituio belga, 0 14. Aditamento Constituio dos Estados Unidos, o art. 4. da Constitui exicana de 1917, o art. 109. da Constituio de Weimar e o art. 3. da Constituio italian a. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado foi (sob este aspecto, como sob outros ) a fonte das Constituices liberais portuguesas, de acordo com as quais "a lei ig ual para todos, quer proteja, quer castigue" (art. 9 da Constituio de 1822; art. 1 4., 12 , da Carta Constitucional; art. 10. da Constituio de 1838; art. 3., n. 2, da stituio de 1911) (1), "so proibidos privilgios de foro, salvas as causas que, pela s ua natureza, pertencem a juzos particulares" (art. 9., 2 .' parte, da Constituio de 1822; art. 145., 16 , da Carta Constitucional; art. 20., nico, da Constituio de 183 < garantido o acesso aos cargos pblicos, sem outras distines que no sejam as dos ta lentos e virtudes" (art. 12. da Constituio de 1822; art. 145 , 13., da Carta Constitu cional; art. 30 da Constituio de 1838), " assegurado direito de remunerao por servios importantes ou em proporo do merecimento de cada um" (art. 15 da Constituio de 1822; art. 145., 12., da Carta; art. 3., n. 3, da Constituio de 1911), < e ningum fica ise de contribuio directa" (art. 225. da Constituio de 1822; art. 145., 14., da Carta; . 24. da Constituio de 1838). A Constituio de 1911 reforaria este caminho de uma igualdade basicamente jurdica, ne gando privilgios de nascimento e nobreza e extinguindo os ttulos nobilirquicos e de conselho e as ordens honorficas (2) (art. 3., n. 3). Seria tambm ela que consignari a a equiparao de direitos de portugueses e estrangeiros (corpo do art. 3.), apontar ia para a igualdade poltica e civil de todos os cultos (art. 3.,
(I) V, tambm art. 7 ` do Cdigo Civil de 1867. (2) Estas seriam restabelecidas a partir da reviso operada pela Lei n. 635, de 28 de Setembro de 1916.
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.... ; vedaria a privao de um direito ou a iseno de um dever ~i~r ._-__-_~-os de rel igio (art. 3., n. 7). ~r seu turno, a Constituio de 1933 deslocaria a referncia -~ :-Je- para a prpria defi nio do regime poltico, declarando ~t--__~ uma repblica corporativa "baseada na iguald ade dos cida:~ perante a lei, no livre acesso de todas as classes aos benefcios ~ :;~: : ,:r~czao e na interferncia de todos os elementos estruturais `~.~3o na vida
administrativa e na feitura das leis" (art. 5.) (1). _ _ -= .aldade perante a lei envolveria <o direito de ser provido nos _::, _ _~ pblicos conforme a capacidade e os servios prestados> e a ~~:~_ ..-~ de quaisquer privilgios "salvas quanto mul her as diferenas _.. _..:a:Ites da sua natureza e do bem da famlia e, quanto aos e ncar- _ : antagens dos cidados, os impostos pela diversidade das cirr:==::mias ou pe la natureza das coisas> ( nico). Era um texto constitucional no pouco ambguo. O objectivo gesso de todos aos benefci os da civilizao, em conexo com a -~:-ncia do Estado de < zelar pela melhoria das co ndies das clas"~---ciais mais desfavorecidas> (art. 6., n. 3), inculcava uma ideia ~aIdade social. Em compensao, constitucionalizavam-se dife,r~ . de tratamento da m ulher, apesar de se garantir < a igualdade de ri-,-- _ ~: e deveres dos cnjuges q uanto sustentao e educao dos ~-- _ i art. 12., n. 2). J na reviso constitucional de 1971 se viria a falar em "dife7i,~as de tratamento quanto ao sexo> (e no j quanto mulher) e ~-~_-..:~ justificadas <pela natureza> (e no mais tambm pelo "bem Z.4 ==_lia") (2); nem por isso, contudo, se ter sentido a necessi~e modificar o carcter muito inigualitrio e conservador do :C~_J Civil de 1966 (3) .
-X Lei n. 3/71, de 16 de Agosto, introduziria algumas alteraes a esta fr~~. _ :--nsf eriria o princpio para um 1. (novo). = V. o relatrio da proposta de lei de reviso constitucional (in Dirio das Ses,r,,e -,-assembleia Nacional, 1970, n. 50, pg. 1048(15)1 e os pareceres, algo disc or_. :` Cmara Corporativa e da comisso eventual de reviso da Assemblela (in Actas, s.atira. n. 67, pg. 627, e in Dirio das Sesses, 1971, n. 101, pg. 2024). Sobre o estatuto da mulher face do novo Cdigo Civil e da legislao - ., ELIANA GERSO, A igualdade jurdica dos cnjuges - A propsito do
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Finalmente, na Constituio de 1976 ntida a afirmao, com carcter geral, tanto da iguald de perante a lei (art. 13 e art. 7. da Declarao Universal) como da igualdade real e ntre os Portugueses, ligada "transformao das estruturas econmico-sociais" (1) (2) [ art. 81., alnea c), situado dentro da organizao econmica, na verso inicial da Constitu io, e, aps 1982, art. 9., alnea d), a par das "tarefas fundamentais do Estado"] (3). Entretanto, a prpria Constituio deixa de cominar incapacidades dos cidados portugues es no originrios (4) salvo no concernente eleio do Presidente da Repblica (art. 125., hoje 122 ); elimina a ineligibilidade para este
Projecto de Cdigo Civil, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1966, pgs. 25 e segs.; JORGE MIRANDA, O poder paternal no Cdigo de 1867 e o novo Cdigo Civil, in I nformao Social, n. 8, Outubro-Dezembro de 1967, pgs. 75 e segs., e A igualdade de su frgio poltico da mulher, cit., pgs. 10-11; LAURA LOPES, Alguns elementos sobre a si tuao jurdica da mulher em Portugal, in 3. Congresso da Oposio Democrtica - Teses - Org nizao do Estado e Direitos do Homem, Lisboa, 1973, pgs. 175 e 176.
A despeito da reviso de 1971, pronunciavam-se no sentido da irrelevncia da modific ao sofrida pelo art. 5. da Constituio: PAULO CUNHA, Teoria Geral..., cit., pg. 42; GOM ES DA SILVA, Curso de Direito da Famlia - Parte 11- Do Casamento, policopiado, Li sboa, 1972, pgs. 190 e segs.; CASTRO MENDES, Teoria Geral do Direito Civil, polic opiado, 1972-1973, 1, pgs. 247-248; BIGOTCE CHORO, Teoria Geral do Direito Civil, policopiado, Lisboa, 1972-1973, 1, pg. 210. Contra: ORLANDO DE CARVALHO, Os direi tos do homem..., cit., pg. 44; JORGE MIRANDA, Cincia Poltica..., cit., u, pgs. 194 e segs. (') Sobre o art. 13. na Assembleia Constituinte, v. Dirio, n. 34, de 20 de Agosto d e 1975, pgs. 907 e segs. Cfr. o princpio nos projectos de Constituio: art. 13., n. 1, no projecto do Centro Democrtico Social; aRS. 20. e 22. no projecto do Movimento De mocrtico Portugus - Comisso Democrtica Eleitoral; arts. 25. e 26. no projecto do Parti do Comunista Portugus; art. 9. no projecto do Partido Socialista; art. 15. no proje cto do Partido Popular Democrtico. (z) V, a ttulo comparativo, a incumbncia de "remoo de obstculos" que impedem a iguald ade no art. 3. da Constituio italiana e no art. 9. da Constituio espanhola. f ) Sobre a promoo da igualdade "real" como tarefa do Estado, v. as posies contrasta ntes dos Deputados Pedro Roseta e Antnio Vitorino aquando da segunda reviso consti tucional, in Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 2 e sesso legislativa, 2.' srie, n. 61-RC, acta n. 59, pgs. 1909 e 1910-1911, e n. 62-RC, acta n. 60, pgs. 1 26-1927. (4) Como fazia o art. 7. da Constituio anterior.
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cargo dos parentes at ao 6. grau dos Reis de Portugal (art. 74. da Constituio de 1933 , na esteira do art. 40., alnea b), da Constituio de 1911]; veda discriminaes entre fi lhos nascidos dentro e fora do casamento (art. 36., n. 4); estabelece a regra de a trabalho igual salrio igual [art. 53., alnea a), art. 59., alnea a), depois de 1982] ; vem abolir os crimes subjectivamente militares (art. 218., depois 215 e 213 ); a ssegura aos funcionrios e agentes do Estado a plenitude dos direitos polticos (art . 270., n. 2, depois 269., n. 2), sem prejuzo do princpio da imparcialidade da Adminis trao; indicia a extenso a eles dos direitos laborais (1); e probe a garantia adminis trativa (art. 271 , n. 1, in fine). Todavia, entre 1976 e 1982, a Constituio consent ia distines em detrimento dos latifundirios e grandes proprietrios e empresrios ou ac cionistas no tocante a indemnizao por expropriaes (art. 82 , n. 2) e at ao termo da 1 ' legislatura previa certas <<incapacidades cvicas> de pessoas de confiana poltica do antigo regime (art. 308.). A Constituio, no texto inicial, no continha a explicitao da igualdade de direitos de homens e mulheres por tal se entender desnecessrio (Z). Dela logo resultava inadm issvel, na verdade, qualquer tapitis deminutio das mulheres quer no mbito da famlia (art. 36., n.S 3, 5 e 6), quer na vida poltica (arts. 48. e segs.), quer no trabalh o (arts. 58. e 59.). Mas em 1997, como j se noticiou, entendeu-se, algo diferenteme nte, que o Estado devia promover a igualdade entre homens e mulheres [art. 9., aln ea h)], em particular no acesso a cargos polticos (3). II - A Constituio no se circunscreve a declarar o princpio de igualdade. Aplica-o, d esde logo, a zonas mais sensveis ou mais importantes na perspectiva da sua ideia de Direito. E da um sistema bastante complexo e talvez demasiado ambicioso, em qu e se deparam
Cfr. supra. (2) Cfr. o debate na Assembleia Constituinte, in Dirio, n. 34, de 20 de Agosto de 1975, pg. 908. (3) V Dirio da Assembleia da Repblica, vu legislatura, 2.a sesso legislativa, 1.' sr ie, n.--- 94 e 99, reunies de 15 e de 22 de Julho de 1997, pgs. 3368, 3377 e 3378 e 3648 e segs., respectivamente.
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decorrncias puras e simples da igualdade jurdica, preceitos de diferenciao em funo de diferenas de circunstncias, imposies derivadas da igualdade social e discriminaes posi tivas.
a) So corolrios imediatos do princpio da igualdade: a regra do sufrgio igual (art. 1 0., n. 1); a proibio da privao de direitos por motivos polticos (arts. 26., n. 4, e a aplicao, ainda que retroactiva, da lei penal de contedo mais favorvel (arts. 29., n . 4, e 282., n. 3); a igualdade entre os cnjuges (art. 36., n. 3), entre os filhos (ar t. 36., n. 4) e quanto ao direito de resposta e de rectificao (art. 37., n. 4); o apoi o no discriminatrio imprensa (art. 38., n. 4); a atribuio aos concorrentes a eleies empos de antena regulares e equitativos (art. 40., n. 3); a no privao de direitos e a no iseno de obrigaes ou deveres cvicos por causa das convices ou prticas religiosas . 41., n. 2); a igualdade no acesso funo pblica, em regra por via de concurso (art. 4 7., n. 2), e no acesso aos cargos pblicos (art. 50., n. 1); a no discriminao no exerc da liberdade sindical (art. 55., n. 2); a igualdade no acesso a quaisquer cargos, trabalhos ou categorias profissionais [art. 58., n. 3, alnea b)] e quanto aos direi tos dos trabalhadores (art. 59.); a igualdade de oportunidades e de tratamento da s diversas candidaturas [art. 116., n. 3, alnea b)]; no poderem os funcionrios e agen tes do Estado e de outras entidades pblicas ser prejudicados ou beneficiados em v irtude do exerccio de quaisquer direitos polticos, nomeadamente por opo partidria (ar t. 269., n. 2). b) A Constituio institui, concomitantemente, distines correspondentes a diferenas de situaes, as quais levam a configurar a igualdade como proporcionalidade: a atribuio, fora dos perodos eleitorais, aos partidos polticos e s organizaes sindicais, profiss ionais e representativas de actividades econmicas, bem como a outras organizaes soc iais de mbito nacional de tempos de antena de acordo com a sua representatividade (art. 40., n.5 1 e 2); a proteco adequada dos representantes eleitos dos trabalhado res (art. 55., n. 6); a especial proteco do trabalho das mulheres durante a gravidez e aps o parto, bem como do dos menores e do dos diminudos e das actividades parti cularmente violentas ou em condies
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z~..-,:- - tires, txicas ou perigosas [arts. 59., ri.' 2, alnea c), e 68., z. ' = i: a proteco das condies de trabalho dos trabalhadores emi z-_:c: e dos trabalhadores-estudantes [art. 59., ri.' 2, alneas e) e f)]; _ = Siderao da situao especfica da propriedade dos trabalhadores
~.__:antes (art. 88., n. 1); a representatividade eleitoral dos parti : ~ -tem rgos baseados no sufrgio universal e directo (art. 114 , So imposies de igualdade social: no poder a justia ser i:e---cada por insuficincia de meios econmicos (art. 20., n. 1, ~. _,~rte): as incumbncias do Estado de criar condies para que no C'.1 Vedado ou limitado em funo do sexo o acesso a quaisquer ~,-_ _ :. trabalhos ou categorias profissionais [art. 58., n. 3, al i; I ), de assegurar um servio nacional de sade tendencialmente ==-o. tendo em conta as condies econmicas e sociais dos cida i,- 'art. 64., n. 5, alnea a)], de garantir o acesso de todos os ~.:- s. independentemente da sua condio econmica, aos cuidados medicina preventiva, curativa e de reabilitao [art. 64 , ri.' 3, al -r.E:~- _: ]. de adoptar uma poltica tendente a um sistema de renda :,=_ a.b\,el com o rendimento familiar e ao acesso habitao pr r-.;a art. 65., n. 3), de promover a independncia social e econmica j- -regados familiares [art. 67., n. 2, alnea a)], de promover a u--_-_N=cratizao da educao e da cultura (art. 73., n.S 2 e 3), de r~-_~r a igualdade de oportunidades de acesso ao ensino e de xito :: ,~ -.~:r arts. 74., n.S 1 e 2, e 76., n. 1), de corrigir as assimetrias ..:-.cn:es no pas no domnio da aco cultural [art. 78., n. 2, al fie. y,. de operar as necessrias correces das desigualdades na r::4 _-_'- : ; o da riqueza e dos rendimentos nomeadamente atravs da ,.~_~ -;~ :fiscal [arts. 81., alnea b), 103., n. 1, e 104., n. 1], de orien w _ -;c:envolvimento econmico e social no sentido de um cresci e-_c equilibrado de todos os sectores e regies e de eliminar pro - -__. umente as diferenas econmicas e sociais entre a cidade e o
Como se verifica, o art. 58., n. 3, alnea b), encerra, ao mesmo tempo, .,:~,_ -_- p receptiva e uma regra programtica: por um lado, probe j, actual e inconZJL~ :^~.~,. -~.-ae. quaisquer discriminaes em funo do sexo; por outro lado, impe mu ~.._~ cnaco de condies para que haja efectiva igualdade entre homens e -~ -._; __3nto ao direito ao trabalho.
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campo [art. 81., alnea d)]; dever o ensino contribuir para superao de desigualdades econmicas, sociais e culturais (art. 73., n.' 2); terem os planos de desenvolvimen to econmico e social por objectivo promover o desenvolvimento harmonioso de secto res e regies e a justa repartio individual e regional do produto nacional (art. 90.) ; a criao de condices necessrias para se atingir a igualdade efectiva dos que trabal ham na agricultura com os demais trabalhadores e para se evitar que o sector agrc ola seja desfavorecido nas relaes de troca com os outros sectores [art. 93., n. 1, a lnea c)]; a correco das desigualdades derivadas da insularidade (art. 229., n. 1); a correco das desigualdades entre autarquias locais do mesmo grau (art. 238., n.' 2, 2.a parte). d) So discriminaes positivas, relacionadas com essas imposies ou com outras incumbncia s do Estado: a especial proteco das crianas rfs, abandonadas ou privadas de ambiente familiar normal (art. 69., n. 2); a poltica de reabilitao e integrao dos cidados port res de deficincia e de apoio s suas famlias (art. 71 , n. 2), inclusive atravs do ensi no especial [art. 74., n. 2, alnea g)]; a poltica de terceira idade (art. 72., n. 2);
a proteco e o apoio s pequenas e mdias empresas e s iniciativas e empresas geradoras de emprego e fomentadoras de exportaes ou de substituio de importaes [arts. 86., n. 1 .8 parte, e 100., alnea d)]; o apoio preferencial aos pequenos e mdios agricultores , s cooperativas de trabalhadores agrcolas e a outras formas de explorao por trabalh adores (art. 97 , n. 1) (1). Alguns dos corolrios do princpio da igualdade podem ser encarados como direitos es peciais de igualdade, algumas das diferenciaes prescritas como direitos especiais de proteco - uns e outras reconduzir-se-o ento a direitos, liberdades e garantias (o u a situaes homologas). Da mesma maneira, do postulado da igualdade social fluem ( ou podem fluir) verdadeiros direitos econmicos, sociais e culturais. .
(1) Eram tambm discriminao positiva at 1989 o favor entrada de trabalhadores e de fi lhos de trabalhadores na Universidade (art. 76., n. 1) e at 1997 o acesso em especi al de trabalhadores aos meios e instrumentos de aco cultural [art. 78., n. 2, alnea a )].
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~~ - Vale a pena relembrar os passos significativos subsee-rj~_ : a 1974 no rumo da igualdade jurdica: - O acesso da mulher magistratura (Decreto-Lei n. 251/74, .ac _= ~c Junho); - O acesso da mulher a cargos e funes de autoridade na .~_-__'s;rao local (Decreto-Lei n. 492/74, de 27 de Setembro); - A supresso da diferena de estatuto dos cnjuges casados ~.:~=n::amente, com a atri buio tambm a eles, da faculdade civil -_,-_::rerem o divrcio (Protocolo Adicional Co ncordata entre :r-__=a1 e a Santa S, de 15 de Fevereiro de 1975, e Decreto-Lei 75, de 27 de Maio); - A revogao do requisito de idade no inferior a 35 anos -~,-~ : acesso funo pblica (D creto-Lei n. 232/76, de 2 - A revogao de disposies penais consagradoras de desir.~.;~,:..:.Jes quanto ao sexo (Decretos-Leis n. 262/75 e ri.' 474/76, _- de Maio e de 16 de Junho, respectivame nte); - A pronncia no sentido da inconstitucionalidade da figura ze :-:fe de famlia (par ecer n. 12/77 da Comisso Constitucional, 2e _> de .Abril de 1977) (2); - As alteraes ao Cdigo Civil, que firmaram a igualdade de _._..=c familiar dos cnjug es, com eliminao do poder marital, e a y .~:~;.:de de direitos dos filhos (Decreto -Lei n. 486/77, de 15 :.c '~ 2 ~ ~ embro); - A promoo da igualdade de homem e mulher no trabalho e 7k_ ----mpreo (Decreto-Lei n. 392/79, de 20 de Setembro, Decreto-Lei -_~ 88, de 18 de Novembro, Decreto-Lei n.o 166/91, de 9 de Maio, _ -c: n. 105/97, de 13 de Setembro); - A declarao de inconstitucionalidade das normas restritivas _~.~1acidade dos cidados no originrios e dos que readquiram a
V. tambm as Resolues n.5 221/81, 263/81 e 32/82 do Conselho da ._.:~,o. respectivamen te, de 24 de Outubro, de 22 de Dezembro e de 19 ~e : z-e:ro.. precedendo parecer es da Comisso Constitucional (n.- 28/81, 33/81 e 5/82, u: - w Outubro e 17 de Nov
embro e de 26 de Janeiro, in Pareceres, xvu, pgs. 25 _ _ _ e 139 e segs., e xvut, pgs. 175 e segs., respectivamente). Pareceres, u, pgs. 25 e segs.
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cidadania portuguesa (Resolues n.S 321/79 e 132/81 do Conselho da Revoluo, respectiva mente de 15 de Novembro e 22 de Junho) (t); - A declarao de inconstitucionalidade das normas de polcia administrativa que, prev endo < uma severa vigilncia sobre os ciganos", acarretavam restries aos seus direit os e liberdades (Resoluo n.' 179/80 do Conselho da Revoluo, de 2 de Junho) (2); - A eliminao, no novo regime da cidadania, de quaisquer diferenciaes em razo do sexo e da filiao (Lei n. 37/81, de 3 de Outubro); - A no exigncia de atestado de "bom comportamento moral e civil> como requisito de atribuio ou de exerccio de quaisquer direitos ou regalias (Decreto-Lei n.' 468/82, de 14 de Dezembro); - A extenso s confisses no catlicas do direito de ensino religioso nas escolas pblicas (Portarias n.S 333/86, 831/87 e 344-A/88, respectivamente de 2 de Julho, 18 de O utubro e 31 de Maio, Despacho Normativo n. 104/89, de 16 de Novembro, e Decreto-L ei n. 329/98, de 2 de Novembro) (3); - A declarao de inconstitucionalidade da norma da alnea b) do n. 1 da base XIX da Le i n. 2127, de 3 de Agosto de 1965, por estabelecer discriminaes entre vivos e vivas ( favorecendo estas), quando beneficirios legais de vtimas de acidentes de trabalho (entre outros, acrdo n. 191/88 do Tribunal Constitucional, de 20 de Setembro de 198 8 (4)); - A considerao pelo Cdigo das Expropriaes (aprovado pelo Decreto-Lei n. 438/91, de 9 d e Novembro), em seguimento de
(i) Precedendo pareceres da Comisso Constitucional (n. 30/79, de 16 de Outubro, e n. 14/81, de 26 de Maio, in Pareceres, x, pgs. 37 e segs., e xv, pgs. 121 e segs.). (2) Precedendo parecer da Comisso Constitucional (n. 14/80, de 15 de Maio, in Pare ceres, xu, pgs. 163 e segs.). (3) Tudo na sequncia do acrdo n. 423/87 do Tribunal Constitucional, de 26 de Outubro , in Dirio da Repblica, 1.' srie, n. 273, de 26 de Novembro de 1987. (4) Dirio da Repblica, 1 ~ srie, n.' 231, de 6 de Outubro de 1988. A Lei n. 22/92, d e 14 de Agosto, alterou a Lei n. 2127, na linha da jurisprudncia constitucional.
Parte IV - Direitos Fundamentais 237 -~:a constitucional (1), para efeito de clculo do valor da _ : ~ ,3 por expropriao por utilidade pblica, de critrios efectiva restaurao da situao patrimonial do expro- _ o solo destinado a construo ou a outros fins (arts. 25.
xalicitao do princpio da igualdade substancial das pariC;r --r -_~j: so civil (art. 3 -A do Cdigo aprovado pelo Decreto-Lei imi, "' _ *" = ~. de 25 de Setembro). ~_ _ _;:itam tambm decises do Tribunal Constitucional em fis- Joncreta, de julgamento de normas legais como inconsti- Lias no se pense, evidentemente, que todas as desigual~~ _ _-dicas foram erradic adas de Portugual. Subsistem muitas - .~_.==as ou recentes seno de direito, pelo menos de facto - no :~ ~: aa funo pblica, no Direito do Trabalho, no Direito tribu~ :-,._. ~~ Direito processual e at no Direito constitucional (como os ._~_ _: ~ s, atrs denunciados, de ex-titulares de cargos polticos). ~._as incidir a ateno crtica dos juristas. 51. Sentido da igualdade - A anlise, mesmo se aqui necessariamente sumria, do senrw .a gualdade tem de assent ar em trs pontos firmes, acolhidos ~-,~:: .:nanimemente pela doutrina e pela juri sprudncia. S~,a eles: Que igualdade no identidade e igualdade jurdica no .,.-Wd.ade natural ou naturalstica (3);
V., por exemplo, acrdo n .* 52/90, de 7 de Maro, in Dirio da Repblica, _ :ene. n. 75, de 30 de Maro de 1990. = ~ V., por exemplo, acrdo n .* 611/96, de 17 de Abril, in Dirio da Rep'~.;~:~. -.' srie, n. 155, de 6 de Julho de 1996, ou acrdo n.' 334/98, de 6 de Maio, z ,:ze -^. n. 275, de 27 de Novembro de 1998. = Sobre igualdade formal e igualdade diferencial qualitativa, cfr. GsoxcEs _>~os, op. cit., loc. cit., pgs. 298 e segs.
238 Manual de Direito Constitucional b) Que igualdade significa inteno de racionalidade e, em ltimo termo, inteno de justi ca; c) Que a igualdade no uma <<ilha>>, encontra-se conexa com outros princpios, tem d e ser entendida - tambm ela - no plano global dos valores, critrios e opes da Consti tuio material (1). II - O sentido primrio do princpio negativo: consiste na vedao de privilgios e de dis criminaes. <<Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qua lquer direito ou isento de qualquer dever...". Privilgios so situaes de vantagem no fundadas e discriminaes situaes de desvantagem; asso que discriminaes positivas so situaes de vantagem fundadas, desigualdades de dir eito em consequncia de desigualdades de facto, tendentes superao destas e, por isso , em geral, de carcter temporrio (Z). (') Um exemplo: a proibio de extradio quando ao crime corresponda pena de morte segu ndo o direito do Estado requisitante (como dispe o art. 33., n. 4) pode acarretar d esigualdade; mas prevalece a finalidade de proteco da vida humana. (z) Sobre discriminaes positivas, cfr. ROBERT PeLLOUx, Les nouveaux discours sur l 'ingalit en Droit public franais, in Revue du droit public, 1982, pgs. 909 e segs.; RONALD DWORKIN, A matter of principie, 1985, trad. francesa Une question de prnci pe, Paris, 1996, pgs. 367 e segs.; Luis PRIETO Sntrctns, Los derechos sociales y el principio de igualdad substancial, in Revista dei Centro de Estudios Constitu
cionales, n' 22, 1989, pgs. 9 e segs.; MARIA Jos MORAIS PIRES, A <<discriminao posit ivam no Direito internacional e europeu dos direitos do homem, in Documentao e Dir eito Comparado, n.' 63/64, 1995, pgs. 9 e segs.; CYN'rtttA VROOM, L'galit et "afirm ative action" aux tats-Unis, in Revue franaise de droit constitutionnel, n. 24, 199 5, pgs. 605 e segs.; CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA, Aco afirmativa. O contedo democrtico d o princpio da igualdade, in Gnesis, Julho-Setembro de 1996, pgs. 649 e segs.; SOFIA ALVES, Igualdade de tratamento entre homens e mulheres: discriminao positiva (sis tema de quotas), in Revista Jurdica, n.' 20, Novembro de 1996, pgs. 179 e segs.; MR IO JoAo FF.ItNANDes e ALEXANDRE Sousa, PINHEIRO, O art. 13. da Constituio, um Il. ma ndamento?, ibidem, pgs. 189 e segs.; Annuaire Internationale de Justice Constitut ionnelle, 1997; VITAL MOREIRA, O artigo 109. da CRP e a igualdade de homens e mul heres no exerccio de direitos cvicos e polticos, in Democracia com mais cidadania, obra colectiva, cit., pgs. 48 e segs.; MICHELE AINIS, Cinque regole per le azioni positive, in Quaderni Costituzionali, 1999, pgs. 359 e segs.
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N -:.:ralmente, os factores de desigualdade inadmissveis enun-.o art. 13., n. 2, da Constituio (1) so-no a ttulo exem;;r`-__~o (at por causa da clusula aberta do art. 16 ., n. 1), de anunici_ __um a ttulo taxativo. Eles no so seno os mais flagrante-r.:~ :-:ousados pelo legislador constituinte - tentando interpretar _~- :ncia ju rdica da comunidade (2); no os nicos possveis e, ~~:~m-, ~~. tambm no os nicos constit cionalmente insusceptveis de e~---ar privilgios ou discriminaes. Torna-se, porm, mais fcil, -__~ eles, apurar da eventual contradio do legislador ordinrio. N ;i0 se trata, de resto, apenas de proibir discriminaes. Trata-se =em de proteger as pessoas contra discriminaes (como diz o zr. :.=. n. 1, in fine, introduzido em 1997 e que reproduz quase ipsis ~~-:"_i o art. 7., 2.a parte, da Declarao Universal ) (3); de as prote-:. necessrio por via penal (4) e, eventualmente, com direito a ~w--c~:co face dos princpios gerais de responsabilidade. EI - Mais rico e exigente vem a ser o sentido positivo: .r Tratamento igual de situaes iguais (ou tratamento seme^=e de situaes semelhantes) ; ~ Tratamento desigual de situaes desiguais, mas substancial _c_-_ activamente desiguais - < impostas pela diversidade das cir_.wr:ncias ou pe la natureza das coisas> (5) - e no criadas ou ,i.=:das artificialmente pelo legis lador (6);
Cfr. o elenco de factores do art. 2. da Declarao Universal, do art. 2 , _ j= Pacto d e Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do art. 2., n. 1, do Pacto 2e _ ~-=fitos Civis e Polticos e do art. 14. da Conveno Europeia. Sobre a lngua, cfr. o debate aquando da reviso de 1989, in Dirio, e-_-fatura, 2' sesso legislativa, 1' srie, n. 64, reunio de 14 de Abril de 1989, agi = _ 191 e segs. V. a Lei n' 134/99, de 28 de Agosto. 'i Cfr., sobre a prtica do racismo, o art. 5.-xLn da Constituio brasileira. -` Art. 5. da Constituio de 1933 (v. OLIVEIRA ASCENSO, A violao da _.-:~a constitucion al da propriedade por disposio retroactiva, Porto, 1974, a- :" ). Antecedentes: ar t. 9. da Constituio de 1822 e art. 20 , nico, da Consrr-ico de 1838.
a O ncleo imperativo da igualdade de tratamento consubstancia-se no teste _-s~-ersalizibilidade ou generalizabilidade da ratio decidendi (BARBOSA DE MELO, !T,.--suo s formas de concertao social, Coimbra, 1984, pg. 52).
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c) Tratamento em moldes de proporcionalidade (1) (2) das situaes relativamente igu ais ou desiguais e que, consoante os casos, se converte para o legislador ora em mera faculdade, ora em obrigao; d) Tratamento das situaes no apenas como existem mas tambm como devem existir, de ha rmonia com os padres da Constituio material (acrescentando-se, assim, uma component e activa ao princpio e fazendo da igualdade perante a lei uma verdadeira igualdad e atravs da lei) (3). IV - Interessados no princpio so todos os portadores de interesses prprios em relao. No obstante o art. 13. da Constituio, na esteira das frmulas oitocentistas, falar em igualdade dos cidados, bvio que o princpio no pode deixar de se projectar sobre as p essoas colectivas e sobre os grupos no personalizados (4); as regras sobre tempo de antena e sobre igualdade das candidaturas [arts. 40. e 113 , n.' 3, alnea b)] so disso mesmo afloramentos. E, inclusive, projecta-se nas relaes entre entidades pbli cas e privadas (5). Por outro lado, o princpio rege no apenas as relaes dos cidados com o Estado ou no mbi to da comunidade poltica em geral mas tambm as relaes das pessoas singulares no inte rior de quaisquer instituies, associaes ou grupos. No teria sentido que a igualdade como os demais valores jurdicos - tivesse relevncia frente ao Estado e no tambm fre nte a quaisquer sociedades menores ou a quaisquer grupos em que as pessoas se en contrem inseridas (sejam os scios nas associaes, os militantes nos partidos, os tra balhadores nas empre-
(1) Sobre igualdade e proporcionalidade, v. VITALINO CANAS, Proporcionalidade, it " loc. cit., pgs. 603 e segs. (2) Cfr., sobre indemnizaes por nacionalizaes, o acrdo n. 39!88 do Tribunal Constituci nal, de 9 de Fevereiro, in Dirio da Repblica, 1' srie, n .* 52, de 3 de Maro de 1988 . (3) Assim, acrdo n .* 95 da Comisso Constitucional, de 6 de Abril de 1978 (in Bolet im do Ministrio da Justia, n .* 277, Junho de 1978, pgs. 97 e segs.). (') A Constituio espanhola (art. 9.) alude expressamente a igualdade dos indivduos e dos grupos. (S) Cfr. o acrdo n. 241/97, de 12 de Maro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 112, de de Maio de 1997.
Parte IV - Direitos Fundamentais 241 iauuu; v411. --: sindicatos, etc.). O que poder variar ser o modo de garanaanr i . ~ ,_hservncia ou o modo de a articular com outros princpios. Os destinatrios do princpio
_ - Igualdade perante a lei no igualdade exterior lei. .. :~--_ ~ de tudo, iguald ade na lei. Tem por destinatrios, desde ~~no.~ : _ = prprios rgos de criao do Direito. _- :~ lei pode ser lei de reviso constitucional. Ainda que o :~m-~.::-: , da igua ldade no conste (pelo menos, directamente) do fium~!4.:,= ~ . ?88., tem de reputar -se bem mais definidor e estruturante 2--z-,=-na jurdico-constitucional do que al guns dos princpios a ~aue-~-_ : -lados: ele um limite material implcito da reviso co nstitua sua preterio acarretaria uma derrogao ou quebra inad----davia, na prtica, os problemas pem-se, sobretudo e cons.;~..,~-__ente, a propsit o da legislao ordinria. Toda a lei ordinria w3 _ --Nedecer ao princpio, tanto nas sua s precipitaes imediatas de z ~_:aco e diferenciao como no seu contedo geral. E a lei 2 : = -o tanto enquadrar-se silogisticamente nos comandos da Consvr_~ =~ quanto adst ringir-se aos seus fins. - Para se julgar da constitucionalidade das normas legais -,~ _r : apurar, por c onseguinte, quer os critrios da lei ordinria quer _ - ..._ :ei constitucional. O rgo de fiscalizao da constitucionali-..:~.~ :er de os procurar com rigor, utilizando t odo o arsenal de :-z:c-_-^retao e construo de que dispe. Per certo, haver que respeitar a liberdade de conformao do ~~:aar. Mas esta, alm de varivel consoante as normas consti:~-_~4is a que se reporta, no pode sobrepor-se, em caso algum, :,s -._r:ncpios constitucionais materiais. Tambm pode haver desvio :.c~der legislativo por infraco do princpio da igualdade (2). V Manual..., n, cit., pgs. 200 e segs. e 136. Sobre desvio de poder legislativo, v. Manual..., u, cit., pgs. 344 e segs., s .__ _-:: citados. . _ - Manual de Direito Constitucional, IV
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O arbtrio, a desrazoabilidade da soluo legislativa, a sua inadequao ou desproporo reve am, de forma mais flagrante, a preterio. No esgotam o objecto do juzo a cargo do rgo d e controlo. Este ter ainda de, positivamente, verificar se a diferena de tratament o se conforma com as balizas e as metas constitucionais (I). RI - Se houver duas disposies ou duas leis a estabelecer tratamento desigual para duas situaes iguais, qual das duas dever considerar-se ferida de inconstitucionalid ade? Parece haver que distinguir algumas hipteses bsicas: a) Se at certa altura a lei no fizer acepo de situaes ou de pessoas e, depois, vier no va lei abrir diferenciaes no fundadas, esta lei ser inconstitucional e continuar a ap licar-se a preexistente (z); b) Se a lei originariamente estabelecer diferenciao de situaes ou de pessoas, aplica r-se- a todas as situaes e pessoas a disposio mais favorvel ou a que melhor se integra r no esprito do sistema jurdico-constitucional (3); c) A mesma soluo seguir-se-, em princpio, quando, acaso, houver sucesso de leis com d iferenciaes tambm no fundadas (4). Este entendimento foi recentemente criticado por Rui MEDEIROS, por implicar "dec ises modificativas" do Tribunal Constitucional - vale dizer, decises atravs das qua is se transforma o significado da lei e no, simplesmente, se elimina uma das suas partes (5), Ora, a modificao da lei no seria vinculativa para o tribunal a quo (em bora restringisse a sua liber(I) Cfr., entre ns, ALVES CORREIA, op. cit., pgs. 404 e segs.; GOMES CAtroTILHO, D
ireito..., cit., pgs. 388 e segs. E, no estrangeiro, por todos, ANTONIO S. Acx, co mentrio ao art. 3 da Constituio italiana, in Commentario alfa Costituzione a cura d i Giuseppe Branca - Principi Fondamentali, Bolonha-Roma, 1975, pgs. 3 e segs.; ou OLIVIER Joua,runtv, op. cit., pgs. 263 e segs. (2) V, por exemplo, acrdo n. 251/92 do Tribunal Constitucional, de 1 de Julho, in D irio da Repblica, Z. srie, n' 248, de 27 de Outubro de 1992. (3) Cfr. acrdos n. 449/87 e n. 12/88 do Tribunal Constitucional, de 18 de Novembro e de 12 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 41, de 19 de Fevereiro de 1988 , e 1. srie, n. 25, de 30 de Janeiro de 1988, respectivamente. (4) Cfr. o acrdo n. 563/96, de 10 de Abril, ibidem, 1' srie-A, n. 114, de 16 de Maio de 1996. (5) A deciso..., cit., pg. 457.
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dade), nem beneficiaria, em fiscalizao abstracta sucessiva, de fora obriatria geral ( I) (pgs. 464 e segs.); e brigaria com os princpios democrtico e da separao de poderes (2), podendo fazer do Tribunal uma espcie de "superpotncia" (3) em detrimento dos tribunais e do legislador (4). Embora reconhecendo a necessidade de divisas muito estreitas (5) e embora reconh ecendo a sua inadequao aos direitos econmicos, sociais e culturais, por causa dos c ondicionamentos a estes inerentes (6), no vemos, porm, como recusar esse tipo de d ecises perante discriminaes ou diferenciaes infundadas, frente s quais a extenso do re ime mais favorvel se oferece, simultaneamente, como a deciso mais econmica e a mais prYima dos valores constitucionais. H imperativos materiais que se sobrepem a cons ideraes orgnico-funcionais. O Tribunal Constitucional no se comporta aqui como legislador, pois que no age por iniciativa prpria, nem segundo critrios polticos; age em processo instaurado por o utrem e como rgo tambm comprome:ido com a realizao da Lei Fundamental. E nem se invoq ue a contrario art. 283 (7) como sinal de preferncia pelo legislador, porquanto este preceito se reporta a normas constitucionais no exequveis por si mesmas 3u programticas e as " decises modificativas" parecem pressupor normas exequveis. Quanto a estas decises t erem apenas eficcia para o caso conjreto, isso decorre do prprio sistema de fiscal izao (8). d) Em caso de omisso legislativa parcial (v g., por, quanto a ,'na norma no exequve l por si mesma, a lei s conferir exequibi:idade a certo direito relativamente a c erta pessoa ou categoria de pessoas, e no relativamente a todas as abrangidas pel a norma consti::cional), tudo estar no em paralisar a concretizao j alcanada, mas em p rocurar obter, por meio dos mecanismos de fiscalizao da _-constitucionalidade por omisso, por tnues que sejam (art. 283.), - suprimento da omisso; s, no limite, quando se tiverem criado
Ibidem, =) (3) (,s)
pgs. 478 e segs. Ibidem, pgs. 480 e segs. Ibidem, pg. 449. Ibidem, pgs. 449 e segs. (`-) Como as sugeridas por VTTALINO CANAS, Introduo s decises de pro -.z?1to do Tribunal Constitucional, 2.' ed., Lisboa, 1994, pgs. 95 e segs. e 104. Como, alis, refere Rui MEDEIROS (op. cit., pgs. 505 e segs.). !-) RUI MEDEIROS, ibidem, pgs. 497 e segs. `-) Cfr. VITALINO CANAS, Op. cit., pg. 97.
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verdadeiros privilgios ou discriminaes arbitrrios, dever ser julgada inconstitucional a lei (1). Rui MEDEIROS critica tambm a opo pela inconstitucionalidade por omisso quando no seja m viveis as decises modificativas (2). Ela seria mais gravosa para o princpio da co nstitucionalidade do que aquela que resultasse de uma declarao de inconstitucional idade com fora obrigatria geral, acompanhada de limitao de efeitos in futuro por um perodo mais ou menos curto, ou de mera declarao de incompatibilidade (3), e acabari a por permitir perpetuar as desigualdades (4). Sim, patente a debilidade do instituto do controlo da inconstitucionalidade por omisso (5); assim como no de ignorar o perigo, enfatizado por JNATAS MACHADO (6), d e os direitos de grupos minoritrios ficarem merc de grupos maioritrios. Mas a exper incia no tem, felizmente, comprovado tais argumentos: por exemplo, na sequncia do a crdo n.' 423/87 (7), o legislador tem vindo a corrigir as desigualdades entre as c onfisses religiosas e est iminente uma nova lei geral sobre a matria. Quanto aos di reitos das minorias, tudo se reconduz, em qualquer situao, a se assumirem e efecti varem os princpios democrticos da Constituio. Justifica-se continuar a deslindar omisso legislativa parcial e violao do princpio d a igualdade. E nem por no poder o Tribunal Constitucional descobrir logo norma co ncretizadora apta a abranger todas as situaes e categorias de pessoas, cabe logo p assar a uma deciso de inconstitucionalidade por aco. O princpio da igualdade no deve ser visto s pela negativa: se os direitos ou os benefcios em causa so legtimos (esse o ponto nuclear), tudo est em atribu-los por igual, logo que verificada a desigua ldade em certa circunstncia. De resto, para l de eventuais efeitos perturbadores no tecido social da declarao de inconstitucionalidade, restaria perguntar se a restrio de efei-
(I) Sobre princpio de igualdade e omisses legislativas, cfr. COSTANTINO MORTATI, A ppunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti ommissivi del legislatore, in Scritti, iii, Milo, 1972, pgs. 979 e segs.; Ou JORGE MIRANDA, Manual..., II, Cit., pg. 522. (2) Ibidem, pgs. 511 e segs. (3) Ibidem, pgs. 513 e 522 e segs. (4) Ibidem, pg. 520. (s) V. Manual..., II, cit., pgs. 514 e segs. (6) Liberdade religiosa..., cit., pgs. 295 e 296. (7) Cfr. infra.
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tos para o futuro no viria, na prtica, a pouco se distinguir da linha at agora adop tada entre ns, sem satisfazer, de imediato, as aspiraes das minorias. Talvez seja m ais forte a presso sobre o legislador no caso de declarao de inconstitucionalidade, mas nada garante partida que um almejado breve perodo no se v prolongando por mese s e anos.
IV - Lei no art. 13. significa ordem jurdica: princpio da igualdade diz respeito a todas as funes do Estado e exige criao e aplicao igual da lei, da norma jurdica. Os seus destinatrios vm a ser ento, alm dos rgos polticos e legislativos (os quais pod m interferir nessa aplicao ou ser at destinatrios de leis ordinrias), os tribunais e os rgos administrativos.
Entre os tribunais conta-se o Tribunal Constitucional, inclusive quando, por raze s de equidade ou por razes de segurana jurdica ou de interesses pblicos, fixa os efe itos da inconstitucionalidade com alcance mis restritivo ao abrigo do art. 282., n . 4, da Constituio (1). V - A nossa Constituio prescreve expressamente o respeito do princpio da igualdade pelos rgos e agentes administrativos, a par dos princpios da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa f (art. 266., n. 2). Mais do que em qualquer outro sector ele deve ser aqui entendido em termos relat ivos e prudentes, tendo em conta a possibilidade de escolha de critrios de deciso pelos diversos rgos da Administrao directa, indirecta e autnoma (Z). E, em caso algum , pode ele ser invocado contra o princpio da legalidade: um acto ilegal da Admini strao no atribui ao particular o direito de exigir a prtica no futuro de acto de con tedo idntico em face de situaes iguais (3).
Manual..., ir, cit., pgs. 500 e segs. (2) Cfr. o debate na Comisso de Reviso Constitucional (in Diria, v legislatura, 1' sesso legislativa, 2' srie, n. 54-RC, acta n. 52, pgs. 1716 e segs.) e, especialmente , as intervenes dos Deputados Miguel Galvo Teles e Rui Machete (pgs. 1718 e 1719). (3) ALVES CORREIA, Op. cit., pgs. 440-441. V tambm OLIVIER JOUANJAN, op. cit., pgs. 385 e segs.
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No obstante, a sua ideia de base - que a necessria objectividade da actividade adm inistrativa, mesmo em caso de exerccio de poderes discricionrios - no deixa de reve stir alcance pleno (1). VI - Com o princpio da igualdade assim encarado no se confunde o princpio da imparc ialidade da Administrao (arts. 266., n. 2, de novo, e 113., n. 3, e arts. 44. e segs. o Cdigo do Procedimento Administrativo) (2) (3), se bem que estejam muito prximos. A igualdade contende com os destinatrios dos actos da Administrao, a imparcialidade refere-se aos rgos e agentes da Administrao. A igualdade tem em vista os direitos e interesses particulares afectados, a imparcialidade a prossecuo do interesse pblic o. A igualdade admite ou impe diferenciaes de situaes desiguais, a imparcialidade um critrio de actuao. Nas relaes entre a Administrao e os particulares, o princpio da imparcialidade impe qu e, quando estes estejam em concorrncia (ou em cnflito) actual ou potencial, a Admi nistrao no se comprometa com as suas pretenses e que no aprecie as suas qualidades a no ser a partir de elementos objectivos de carcter geral. Significa, pois, absteno o u independncia diante dos interesses privados em presena e desinteresse dos titula res dos rgos ou agentes na actividade administrativa. Porque prossegue o interesse pblico, a Administrao no apoia, no favorece, no auxilia nenhum interesse particular ( assim como no tem de se lhe opor), por razes diversas do bem comum (4).
(1) Cf, na doutrina, por exemplo, RENATO ALESSI, Sistema Istituzionale del Diritt o Amministrativo Italiano, 3 ' ed., Milo, 1960, pg. 217; HANS KLECATSKY, Rf exions sur Ia primaut du droit et le controle de Ia lgalit de 1'action administratitive, i n Revue de Ia Commission Internationale de Juristes, t. 1iI, n. 2, 2. semestre de 1963, pg. 231; ERNST FORSTHOFF, Trait de Droit Administratif Allemand, trad., Brux elas, 1969, pg. 164; BARBOSA DE MELO, Introduo..., cit., pgS. 45 e segs.; ALVES CORR
EIA, op. cit., pgs. 435 e segs.; OLIVIER JOUANJAN, op. cit., pgs. 333 e segs.; GOM ES CANOTILHo e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 130. (2) Antecedente: art. 24. da Constituio de 1933. (3) O art. 113., n. 3, separa bem os dois princpios, a propsito das campanhas eleito rais. (4) Cfr. PAOLO CARETTI, Il dovere di imparzialit della pubblica amministrazione, in Studi giuridici in memoria di Piero Calamandrei, obra colectiva, Iv, 1958, pgs . 27 e segs.; AUGUSTO CERRI, Imparzialit ed indirizzo politico nella Pubblica Amm inistrazione, Pdua, 1973; VIEIRA DE ANDRADE, A imparcialidade da Adminis-
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V11 - Destinatrios do princpio da igualdade so tambm os particulares? No pouco comple xas so as questes que aqui se suscitam (1) (Z). Em correspondncia com a interpretao a dar regra da vincularo das entidades privadas pelos preceitos sobre direitos, liberdades e garantias, haver que discernir: a) No interior de quaisquer pessoas colectivas de direito privado ou de quaisque r associaes no personalizadas no pode haver, como dissemos, diferenciaes arbitrrias en re os seus membros;
trao como princpio constitucional, in Boletim da Faculdade de Direito da Universida de de Coimbra, 1974, pgs. 219 e segs., maxime 228 e segs.; MRIO ESTEVES DE OLIVEIR A, Direito Administrativo, I, Coimbra, 1980, pgs. 330 e segs.; SRvtn.o CORREIA, Noes de Direito Administrativo, I, Lisboa, 1982, pgs. 187-188 e 251 e segs.; Joo BAPTI STA MACHADO, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, pgs. 148 -149; FRErrAS Do AMARAL, op. cit., n, pgs. 356 e segs., e Direitos fundamentais d os administrados, in Nos Dez Anos da Constituio, obra colectiva, pgs. 18 e segs.; M ARIA TERESA RIBEIRO, O princpio da imparcialidade da Administrao Pblica, Coimbra, 19 96, maxime pgs. 206 e segs.; DAvID DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao Coimbra, 1996, pgs. 259 e segs.; cfr., na jurisprudncia, por exemplo, o acrdo do Su premo Tribunal Administrativo, 1 " seco, de 7 de Julho de 1988, in Acrdos Doutrinais , n. 334, 1989, pgs. 1171 e segs. (') Cfr., na doutrina portuguesa, CASTRO MENDES, Alteraes no livro V do Cdigo Civil - Direito das Sucesses, Lisboa, 1981, pgs. 16 e 17 e segs.; ANA PRATA, op. cit., pgs. 137 e segs.; MOTA PINTO, Teoria Geral..., cit., pgs. 74 e 78 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pgs. 296 e segs.; JOO CAUPERS, Op. Cit., pgS. 171 e segS.; MENEZES CORDEIRO, Da Boa F..., cit., II, pgs. 1271 e segs.; GOMES CANOTI LHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 131; CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral ..., cit., I, pgs. 67 e segs. Na doutrina de outros pases, cfr., por exemplo, UGo RESCIGNO, Sul cosidetto principio di eguaglianza nel diritto privato, in Foro It aliano, 1960, I, pgs. 664 e segs.; GIULIO PASETI, Discriminazioni in diritto priv ato e precetto costituzionale di eguaglianza, in Studi in memoria di Cario Espos ito, obra colectiva, Iv, Pdua, 1974, pgs. 2307 e segs.; JACQUES GHESTIN, Le princi pe de l'galit des parties contractantes et son volution en droit priv, in G'galit, vtt t, 1982, pgs. 30 e segs.; CLAUS WILHELM CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito, trad., Lisboa, 1989, pg. 224. (z) Cfr. ainda o acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 22 de Fevereiro de 1979, i n Boletim do Ministrio da Justia, n. 284, Maro de 1979, pgs. 192 e segs.
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b) As regras especficas de igualdade e diferenciao constantes da Constituio (v g., as
do art. 36., n. 3, ou do art. 59., n. 1) impem-se s relaes entre particulares, nos a s e contratos que nelas directamente se subsumam; c) Nas relaes entre os particulares, nos restantes casos, prevalece a autonomia pr ivada, salvo quando ocorram discriminaes que, para l da clusula geral do art. 13 , n. 2, da Constituio, atinjam a dignidade das pessoas ou comportem abusos de poder de facto (1) (2). Caso especial de adstrio ao princpio da igualdade o das eleies: todas as candidaturas tm direito a igual tratamento [art. 113., n. 3, alnea b), da Constituio] por parte da s entidades pblicas e privadas (art. 46. do Decreto-Lei n. 319-A/76, de 3 de Maio; art. 56. da Lei n. 14/79, de 16 de Maio; art. 49. do Decreto-Lei n. 318-B/76, de 30 de Abril; art. 56. do Decreto-Lei n. 267/80, de 8 de Agosto; e art. 47. do DecretoLei n. 701-13/76, de 29 de Setembro - leis eleitorais, respectivamente, para Pres idente da Repblica, Assembleia da Repblica, assembleias legislativas regionais dos Aores e da Madeira e rgos das autarquias locais). 53. A jurisprudncia constitucional portuguesa e o princpio da igualdade
1 - Tal como a de outros pases, a jurisprudncia constitucional portuguesa tem-se o cupado, numerosssimas vezes, de proble-
(1) Quanto maior for a desigualdade de facto entre os sujeitos das relaes maior se r a margem de autonomia privada cujo sacrifcio ser admissvel (JOO CAUeERS, op. cit., pg. 177). (z) V. afloramentos de ideia de garantia de uma igualdade real entre as partes e de proteco contra o contraente mais forte no regime das clusulas contratuais gerai s constante do Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro (alterado pelos Decretos-L eis n.s 220/95 e 249/99, de 31 de Agosto e de 7 de Julho, respectivamente). Cfr. JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, Clusulas contratuais gerais e paradigma do contrato, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, suplemento ao vol. xxxv, 1992, pgs. 1 e segs.; e MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Sntese do regime jurdico vi gente das clasulas contratuais gerais, 2.8 ed., Lisboa, 1999.
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mas relacionados com o princpio da igualdade. Seria interessante proceder ao seu estudo sistemtico e critico, comparando os resultados a que tem chegado com os qu e tm sido obtidos em Itlia, Alemanha ou Espanha (1); mas este trabalho no pode ser levado a cabo no presente volume (Z). Vamos apenas referir (por ordem cronolgica) alguns dos mais significativos aresto s dos dois rgos especficos de fiscalizao da constitucionalidade institudos, sucessivam ente, pela Constituio de 1976, numa linha de continuidade em que sobressaem trs asp ectos: prevalncia do entendimento do princpio da igualdade como princpio negativo, relativa conteno no julgamento dos critrios do legislador ordinrio e especfica indagao de um "fundamento material suficiente> em caso de diferena de tratamento. II - Assim, quanto Comisso Constitucional: - < A semelhana nas situaes da vida nunca pode ser total: o que importa distinguir quais os elementos de semelhana que tm de registar-se - para alm dos inevitveis elem entos diferenciadores - para que duas situaes devam dizer-se semelhantes em termos de merecerem o mesmo tra-
Sobre a igualdade na jurisprudncia constitucional de outros pases, cfr. L. INGBER, A propos de 1'galit dans Ia jurisprudence belge, in L'galit, t, cit., pgs. 3 e segs.
; AuGusTO CERm, L'Eguaglianza nelle Giurisprudenza della Corte Costituzionale, M ilo, 1976; WALTER F MURPHY e Jo$EPH TANNENHAUS, Comparative Constitutional Law Cases and Commentaries, Nova Iorque, 1977; FAusTo CuocoLo, Diritto e giustizia n ella giurisprudenza costituzionale, in Diritto e Societ, 1982, pgs. 295 e segs.; C HARLES LEBEN, Le Conseil Constitutionnel et le principe d'galit devant Ia loi, in Revue du droit public, 1982, pgs. 295 e segs.; Avi SCHNEEBALG, Dialctique de l'gali t des groupes et d'l'galit des individus: l'arrt KBakke, de Ia Cour Suprme des tats Un is (1978), in L'galit, viu, 1982, pgs. 498 e segs.; LAUREANo LOPEz RoD, El principio de igualdad en Ia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, in Revista de Adm inistracin Publica, 1983, t, pgs. 331 e segs.; JOANNA SCHMITT, La notion d'galit dan s Ia jurisprudence de Ia Cour Suprme des tats-Unis d'Amrique, in Revue internationa le de droit compar, 1987, pgs. 44 e segs.; FRANCISCO RuBio LORENTE, La igualdad en Ia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introduccin, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, 1991, pgs. 9 e segs. (2) Cfr. CASALTA NABAIS, Les droits fondamentaux dans Ia jurisprudence du Tribun al Constitutionnel, in La Justice Constitutionnelle au Portugal, pgs. 245 e segs. ; e, sobretudo, MARTIM DE ALBUQUERQUE, Da igualdade..., cit.
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tamento jurdico. - S que a soluo deste problema j no poder achar-se na base de critri puramente formais" (i). - <As diferenciaes de tratamento de situaes aparentemente iguais ho-de justificar-se, no mnimo, por qualquer fundamento material ou razo de ser que se no apresente arbi trria ou desrazovel, por isto ser contrrio justia e, portanto, igualdade, de modo qu e a legislao, no obstante a margem livre de apreciao que lhe fica para alm desse mnimo no se traduza em impulsos momentneos ou caprichosos sem sentido e consequncias" (z ). - "Onde a lei considerar que determinada situao apresenta um par ticularismo suficientemente distinto e relevante para justificar um trata mento legal diverso do concedido a situaes equiparveis (sob outros pon tos de vista) e onde erigir esse particularismo, por conseguinte, como fundamento duma desigualdade de regime jurdico, semelhante juzo legal tem por si uma presuno de racionalidade - justamente porque provindo da instncia que detm a primazia da < conformao constitucional". E de tal modo que, em sede de controlo da constitucionalidade, no cabe aos respectivos rgos emitir propriamente um juzo <positivo> sobre a soluo legal: ou, seja, um juzo em que o rgo de controlo comece por ponderar a situao como se fora o legislador (e como que < substituindo-se" a este) para depois aferir da racionalidade da soluo legislativa pela sua prpria ideia do que seria, no caso, a soluo "razovel>, < justa> ou < ideal>. Os rgos de controlo da constitucionalidade no podem ir to longe: o que lhes cabe to-somente um juzo <negativo>, que afaste aquelas solues legais de todo o ponto insusceptveis de credenciar-se racionalmente. Onde tal no acon tea - onde no possa afirmar-se que a um determinado regime jurdico especial falta toda a justificao - no dever, em sede de fiscalizao da constitucionalidade, considerar-se violado o princpio da igualdade> (3). - <O princpio da igualdade no funciona por forma geral e abstracta, mas perante si tuaes ou termos de comparao que devam reputar-se concretamente iguais - e, antes de tudo, luz de padres valorativos ou da ordem axiolgica constitucional> (4). - < O princpio da igualdade no se reduz a uma pura dimenso formal - a uma mera igua ldade <perante> a lei - traduzida na simples imparcialidade da aplicao desta, qual quer que seja o seu contedo: assume,
(1) Parecer n. 1/76, de 14 de Dezembro, in Pareceres, t, pg. 11.
(2) Parecer n. 14/78, de 4 de Maio, ibidem, v, pg. 109. (3) Parecer n. 26/82, de 28 de Julho, ibidem, xx, pgs. 223-224. (4) Parecer n. 32/82, de 16 de Setembro, ibidem, xxi, pg. 73.
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bem mais do que isso, uma dimenso material, que se impe ao prprio legislador, e exi ge assim uma verdadeira igualdade <da" lei... Entendido nestes termos, pe o princp io da igualdade o problema de saber o que em determinado tipo de situaes ou para d eterminados efeitos deve ser considerado igual, ou seja, a prvia identificao dos el ementos ou factores que em cada caso devem ter-se como relevantes ou irrelevante s para esse juzo. Ora, se o art. 13., n. 2, da Constituio j enuncia uma srie desses el mentos - recte, uma srie de circunstncias insusceptveis de fundamentar, em princpio, uma desigualdade de tratamento jurdico ou de "clusulas de no-discriminao" - no se seg ue da que, no mais, o legislador fique inteiramente livre para estabelecer todas e quaisquer distines: antes lhe esto vedadas <as distines arbitrrias, e por isso discr iminatrias, isto , desprovidas de justificao racional, ou fundamento material bastan te, atenta a especificidade da situao ou dos efeitos em causa"... O ndice ou sinal mais claro e decisivo do arbtrio que vem de referir-se haver entretanto de estar < na desproporo ou inadequao da regulamentao legal situao fctica a que quer bastar-s simples considerao dos factos, porque leva pressuposto, enquanto apreciao valorativ a que , o recurso a determinados padres normativos, indissociveis, alis, de uma cert a carga histrica. assim que em tal juzo ho-de confluir as concepes de justia que inte ram a ideia de direito, a prpria conscincia jurdica comunitria, e ainda <a ordem dos valores jurdico-constitucionalmente protegids> (ou seja, os valores - polticos e j urdicos - para alm do valor, em si, da igualdade, que a Constituio ergue ao seu plan o de ordenao fundamental e integradora da comunidade). - Seja como for, a realizao " material" da igualdade exige diferenciaes, o que postula uma interveno e concretizao d iferenciadora do legislador" (1). III - Quanto ao Tribunal Constitucional: - < A igualdade no deve ser entendida apenas no sentido de tornar ilcitas as discr iminaes infundadas ou arbitrrias (interpretao esta que no pode adoptar-se sem mais); a regra do art. 13. tem de .ser qualificada e < lida" atravs de (e luz de) outras d isposies constitucionais que seguramente estabelecem preferncias em caso de conflit os de interesses ou que hierarquizam de certa maneira direitos e interesses> (z) .
(1) Acrdo n. 458, de 25 de Novembro de 1982, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 325 , Abril de 1983, pgs. 335 e 336. (2) Acrdo n. 14/84, de 8 de Fevereiro, in Dirio da Repblica, 2. srie, n. 108, de 10 d aio de 1984, pg. 4189.
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- "O principio da igualdade no s autoriza como pode exigir desigualdades de tratam ento, sempre que, por motivo de situaes diversas, um tratamento igual conduzisse a resultados desiguais" (I). - "Os factores materiais determinantes de um tratamento normativo desigual devem
comportar, designadamente, uma justificao que busque suporte na consonncia entre o s critrios adaptados pelo legislador e os objectivos da lei, por um lado, e entre estes e os fins cuja prossecuo o texto constitucional comete ao Estado, por outro . - A desigualdade de tratamento ser consentida quando, depois de adquirido que o s critrios de distino exigidos pelo legislador se compatibilizam com os objectivos da lei, se concluir no sentido de a Constituio, luz dos princpios que adopta e dos fins que comete ao Estado, autorizar o tratamento diferenciado das situaes delimit adas na lei ordinria" (z). - "O princpio da igualdade no tem de operar diacronicamente. O legislador no est, em regra, obrigado a manter as solues jurdicas que alguma vez adoptou. Notas constitu tivas da funo legislativa so justamente, entre outras, a liberdade constitutiva e a auto-revisibilidade. - Por isso, salvo nos casos em que o legislador no tenha de deixar intocados direitos entretanto adquiridos, no est ele obrigado a manter as solues consagradas pela leia cuja reviso procede" (3). - < A ausncia de um critrio de medida impe ao intrprete um processo de reconstruo do c onceito de igualdade inserido nos valores do ordenamento constitucional no seu c onjunto. Processo esse que assenta na natureza relacional do prprio conceito, que r por fora da perspectiva da sua evoluo histrica, quer em virtude da diversidade das suas manifestaes concretas" (4). - < A ideia de proibio do arbtrio no esgota o sentido dirigente do princpio da iguald ade, pois que dele tambm decorre que nem todas as discriminaes, mesmo que dotadas d e um "ttulo habilitados>, so, s por isso, admissveis. Com efeito, se igualdade no cor responde a uniformidade, antes postulando o tratamento igual do que igual e trat amento distinto de
(1) Acrdo n. , pg. 2304. (2) Acrdo n. 5365. (3) Acrdo n. 91, pg. 12940. () Acrdo n. de 1991.
126/84, de 12 de Dezembro, ibidem, 2.' srie, n. 58, de 11 de Maro de 1985 76/85, de 6 de Maio, ibidem, 2.' srie, n. 131, de 8 de Junho de 1985, pg. 352/91 > de 4 de Julho, ibidem> L srie-A, n. 263, de 17 de Dezembro de 19 400/91, de 30 de Outubro, ibidem, 1.' srie-A, n.' 263, de 15 de Novembro
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:.n -j--~.~es em si mesmas diversas, ela constitui um limite impostergvel da rm-: c_ ria medida de discrin-iinao consentida, exigindo que haja uma razo_ -elao de adequ ao e proporcionalidade entre os fins prosseguidos ~e -.= norma e a concreta discri minao por ela introduzida. ------------------ "No repugna a uma concepo constitucionalmente adequada da igual:... que a norma pos sa conter um mnimo de desigualdade formal se tal se -;rar necessrio, adequado e pr oporcional realizao da igualdade subs,-:-:ial. Por isso, no se trata, nesta sede, d e procurar formular um juzo .~r~a da observncia no caso do princpio da igualdade ap enas confinado ~.: plano do direito (ou da lei, se se preferir) mas tambm de carr ear para .. :.-terpretao e fixao do sentido que do princpio constitucional que _.-.st
itui o valor - parmetro invocado pelo requerente quer da norma sinada os prprios d ados da realidade econmica e social como elementos -_-2rativos da valorao jurdica at inente concreta aplicao pelos pode-_s pblicos dos princpios do ordenamento jurdico te ndentes a modificar a realidade" (i). - "No basta a mera identificao de uma discriminao fundada < <-~ dos ttulos especificam ente referenciados no n. 2 do art. 13. da Cons:.--,io como vedando o estabelecimento de privilgios, benefcios ou pre-:zos, para desde logo concluir pela ilegitimidade constitucional de tal dis_=minao. que o princpio constitucional da igualdade no diz , ele ---,~prio, o que igual, apenas determina que o que igual seja tratado __al mente, pelo que o que no igual deva ser tambm tratado de forma wSsaual. Sendo, por isso, no tanto um princpio dotado de sentido abso_~J~ mas antes um conceito que c arece de integrao numa perspectiva --arica e relacional. "Enquanto conceito relacional, a medida do que igual e deva ser -::--tado como i gual depende da matria a tratar e do ponto de vista de quem aabelece a comparao, em termos de determinar quais so os elementos -senciais e os no essenciais num juzo ac erca da admissibilidade ou inad=ssibilidade de solues jurdicas dissemelhantes e eve ntualmente mesmo :~-_ criminatrias. Ou seja, quando que duas situaes reais da vida so equi,arveis, quando as similitudes entre elas sobrelevam das diferenas e, por =so. o juzo de valor sobre a materialidade que lhes serve de suporte con~.:z necessid ade de um igual tratamento jurdico.
(1) Acrdo n. 806/93, de 30 de Novembro, ibidem, 2 ` srie; n .* 24, de 29 w Janeiro d e 1994, pgs. 885 e 885-886.
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<A essncia da aplicao do princpio da igualdade encontra o seu ponto de apoio na dete rminao dos fundamentos fcticos e valorativos da diferenciao jurdica consagrada no orde namento. O que significa que a prevalncia da igualdade como valor supremo do orde namento tem de ser caso a caso compaginada com a liberdade que assiste ao legisl ador de ponderar os diversos interesses em jogo e diferenciar o seu tratamento n o caso de entender que tal se justifica. Pelo que se pode afirmar que dentro do princpio da igualdade cabem diferenas de tratamento (...)" (1). A proteco jurdica 54. Proteco jurdica e acesso ao direito I - A primeira forma de defesa dos direitos a que consiste no seu conhecimento. S quem tem conscincia dos seus direitos consegue usufruir os bens a que eles corre spondem e sabe avaliar as desvantagens e os prejuzos que sofre quando no os pode e xercer ou efectivar ou quando eles so violados ou restringidos. Por isso, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado proclamou que <a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem" eram < as nicas causas das des graas pblicas e da corrupo dos governos". E o mesmo se reconheceria, por exemplo, no prembulo da Constituio de 1822 e no da Declarao Universal. Por isso, o art. 20. da Constituio de 1976 (aps 1982) assegura a todos <o acesso ao direito" (n. 1, 1.8 parte) e "nos termos da leio, < a informao e a consulta jurdica" (n. 2, 1.a parte) (2) - devendo, naturalmente entender-se, at pelo lugar, que se
trata,
(i) Acrdo n. 231/94, de 9 de Maro, ibidem, 1.' srie-A, n. 98, de 28 de Abril de 1994, pgs. 2056 e 2057. (2) V o debate in Dirio da Assembleia da Repblica, n legislatura, 1.' sesso legisla tiva, 2.' srie, 5. suplemento ao n. 108, pgs. 3332(120) e segs., 2' sesso legislativa , 2. suplemento ao n. 80, pg. 1508(18), e suplemento ao n. 98, pgs. 1878(7)-1878(8). Na segunda reviso constitucional alterou-se a disposio das normas no interior do ar tigo.
Parte IV - Direitos Fundamentais 255 -.~. dos direitos, dos interesses legalmente protegidos e de activas das pessoas (bem como dos deveres e de _:aes que sobre elas impendam). . cr o direito aos direitos (I) ou a democratizao do -r-na-se imperativo ainda mai s urgente na conjuntura actual errante a chamada sociedade da informao. - 2.~ normas atinentes ao acesso ao direito e informao e . ._ _ .:rdicas devem repu tar-se normas preceptivas, imediata- sveis. Qualquer cidado pode pretender conhece r os seus ~:_ adn estes quais forem, em quaisquer situaes da vida em -.2.~ ntre, sem necessi dade de interpositio legislatoris. smo passo, o direito dos cidados de acesso aos dados __:ados que lhes digam respei to e de conhecer a finalidade a ==s.:nam (art. 35., n. 1) (4), bem como os direito s de inforcomisses de trabalhadores [art. 54., n. 5, alnea a)] e os informao dos consumidores (a rt. 60., n." 1) e dos admiart. 268., n. 1) aparecem, o mais das vezes, nas suas _~xs prticas, incindveis do conhecimento e da defesa de tn2anto, h meios de dar concretizao ao art. 20. que requerem ~v~:.":,.~ ~ ;positivas da parte do Estado. De harmonia com o Decreto-Lei x. "' ' a~-3 ter. de 29 de Dez embro (com as alteraes da Lei n. 46/96, de 3 ;u~ W-:.=-_--o). compete especialmente ao Governo realizar, de modo per-",~:. ~.r.: : planeado, aces tendentes a tomar c onhecido o Direito, atravs mc ruz.----aes e outras formas de comunicao (art. 4.), e de vem ser cria~~;s:~M :.= . _~os de acolhimento nos tribunais e servios judicirios ( art. 5.). :,: -,~:uco importantes podem ser, em nvel mais complexo, as contrim~.~._~ ~iversa s da informtica jurdica, da codificaro (apesar de tudo, N== necessria) e da modernssi ma "cincia da legislao". Niwo 12APOS0, O acesso ao Direito e a Ordem dos Advogados, in Revista r,~ _ -.:~^ : dos Advogados, 1977, pg. 392, e Nota sumria sobre o art. 20. da ibidem, pgs. 324 e segs. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, OI). Clt., pg. 162. 'V. Manual..., v, cit., pgs. 129-130, e autores citados. Cfr. o habeas data da Constituio brasileira (art. 5.-Lxxti).
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Por outro lado, os cidados tm o direito de se fazer acompanhar de advogado perante qualquer autoridade (art. 20., n. 2, in fzne); em processo penal, os arguidos tm o direito de escolher defensor e de ser por ele assistidos em todas as fases do p rocesso, especificando a lei os casos e as fases em que essa assistncia obrigatria (art. 32., n." 3); e a lei assegura aos advogados as imunidades necessrias ao exe rccio do mandato (art. 208 ) (I). No exerccio da sua actividade, os advogados gozam de discricionariedade tcnica e e ncontram-se apenas vinculados a critrios de legalidade e s regras deontolgicas prpri as da profisso (art. 6., n. 2, da Lei n. 3/99, de 13 de Janeiro, lei de organizao e fu ncionamento dos tribunais judiciais). E a Ordem dos Advogados tem, entre as suas atribuies, defender o Estado de Direito e os direitos e garantias individuais, co laborar na administrao da justia e promover o acesso ao conhecimento e a aplicao do D ireito [art. 3., n. 1, alneas a) e g), do estatuto aprovado pelo Decreto-Lei n. 84/8 4, de 16 de Maro]. Finalmente, quando a algum comunicado que, a partir de certo momento, deve consid erar-se arguido em processo penal, so-lhe indicados e, se necessrio, explicados, o s direitos processais que, por essa razo, lhe cabem (art. 58., n.' 2, do Cdigo de P rocesso Penal). 55. A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais I - O eficaz funcionamento e o constante aperfeioamento da tutela jurisdicional d os direitos das pessoas so sinais de civilizao jurdica. Porm, o Estado de Direito acrescenta algo mais, como j dissemos: 1.) a reserva de j urisdio dos tribunais, rgos independentes e imparciais, com igualdade entre as parte s, e que decidem segundo critrios jurdicos; 2.) a possibilidade de os cidados se
(') O preceito do art. 20., n .* 2, in fine, e do art. 208. foram introduzidos em 1997. No texto anterior no havia nenhuma referncia a advocacia, embora na Assemble ia Constituinte tivesse sido proposta uma norma a ela pertinente (v. Dirio, n. 100 , reunio de 6 de Janeiro de 1976, pgs. 3248 e segs.).
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=:=-~--i a tribunal para a declarao e a efectivao dos seus direiauo:,~: x~, = ~ peran te outros particulares mas tambm perante o Estado .. ~..,.~. ~.~,jer entidades pbl icas. _ r definio, os direitos fundamentais tm de receber, em Estado ar --.-~:IO, proteco j urisdiconal. S assim valero inteiramente ~rT7 4 _ .:.=reitos, ainda que em termos e graus diversos consoante sejam .~W i_ : _ :. liberdades e garantias ou direitos econmicos, sociais e cul-
- A sede bsica da matria entre ns tambm o art. 20. (2), .::.fi,~__~.do com o art. 202 ., o qual precisa que aos tribunais compete -~=--tento, s a eles compete) "assegur ar a defesa dos direitos e inte~~::::~ :c Malmente protegidos dos cidados" e - o que importa salien:~~ -~=rase a funo judicial assume igualmente uma finalidade obj ec_ - . reprimir a violao da legalidade democrtica", alm de "~--_~ os conflitos de inter esses pblicos e privados" (3).
Ur., em Direito comparado, MARC-ANDR EISSEN, Le <<droit un tribun al" ,mui^ .. ..;...~sprudence de Ia Commission (article 6, 1, de Ia Convention Europe nne uu~.:: _ -_ -_ de l'Homme), in Miscellanea W. J. Ganshof Van Der Meersch, obra c olec _ l ;xelaS, 1972, pgs. 455 e segs.; GARCIA DE ENTERRIA, La lucha contra I as m~n~w;^..,~,=u_s del Poder, 2.' ed., Madrid, 1979; Access to justice and the Wel fare State, airr _ ::.~c:va ed. por Mauro Cappelletti, Florena, 1981; HECTOR FIx ZAMUDIO, La ,,n,~...,.~-- .. ;fiYidica y proeesal de los dereehos humanos ante Ias jurisdici ones naeio ma..,r.- '^."_vico, 1982; ANTONIO CANA MATA, El derecho a Ia tutela judicial efec tiva -. -._._ v.yna del Tribunal Constitucional, Madrid, 1984; JESUS GoNZALEZ PREZ, El w~.~A: ~ a tutela jurisdicional, Madrid, 1984; Luiz RODRIGUES WAMBIER, Tutela ju ris ."... .. .~.. ,:as liberdades pblicas, Curitiba, 1991; VITTORIO ANGIOLINI, Riserv a di ~, . - ,. -ne e libert costituzionali, Pdua, 1992; As garantias do cidado n a jus ._ _ _.-_- colectiva, So Paulo, 1993; FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, Los sis temas w- _ _-:;as jurisdiccionales de Ias derechos, in Manuel Fraga - Hamenaje Aca ~t,:"^::~_ _ =ra colectiva, Madrid, 1997, pgs. 463 e segs.; MARCELA ANDRADE CATTON I -jE _~-.~.~, Prestao jurisdicional e Estado Democrtico de Direito, in Revista Bra "._-. .-_ se Estudos Polticos, n. 85, Julho de 1997, pgs. 103 e segs. - Cfr. art. 132 da Constituio austraca; art. 113. da Constituio itar,~. = . 19., n.' da Constituio alem. - V.: CASTRO MENDES, Art. 206. (Funo jurisdicional), in Estudos sobre _ _ :r._--::u io, obra colectiva, I, pgs. 395 e 396; MARCELO REBELO DE SOUSA, 'r~-.:~.: Judicial, Responsabilidade dos Juzes e Tribunal Constitucional, Lisboa, ''~_ __~_. 8 e 9; G OMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Clt., pgs. 791 e segs. - - Manual de Direito Constitucional. IV
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O art. 10. da Declarao Universal propicia o enlace entre ambos os preceitos ao esta
belecer que < toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que o seu caso se ja julgado, equitativa e publicamente, por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigaes". Completam-no o art. 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o art. 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e polt icos. III - Um relance pelo texto constitucional permite apreender o contedo muito rico que nele adquire a tutela jurisdicional: como se desdobra em subprincpios ou pri ncpios autnomos; como se reflecte em novos direitos fundamentais (o que exemplo fr isante da multidimensionalidade enfatizada pela doutrina); e como se repercute e m mltiplas reas em especial. Excederia o mbito deste livro proceder ao seu estudo (1). Limitar-nos-emos a enun ciar esses diversos aspectos. Nenhuma das Constituies portuguesas anteriores consignou ex professo o princpio. O n ico afloramento surgiria na Constituio de 1933, aquando da reviso de 1971, com a ga rantia de recurso contencioso dos
(1) Cfr. ADLIO PEREIRA ANDR, Defesa dos direitos e acesso aos tribunais, Lisboa, 1 980; CARDOSO DA COSTA, A tutela dos direitos fundamentais, Coimbra, 198; VIEIRA DE ANDRADE, OS direitos fundamentais..., cit., pgs. 338 e segs.; GUILHERME DA FON SECA, A defesa dos direitos (princpio da tutela jurisdicional dos direitos fundam entais), Lisboa, 1985; GOMES CANOTILHO, Constituio e dfice procedimental, in Estado e Direito, n.' 2, 2. semestre de 1988, pgs. 33 e segs., e Direito Constitucional. .., cit., pgs. 267 e segs. e 447 e segs.; Lus SOUSA DA FBRICA, A aco para o reconheci mento de um direito ou interesse legalmente protegido, Lisboa, 1989, pgs. 66 e se gs.; OLIVEIRA ASCENSO, A reserva constitucional de jurisdio, in O Direito, 1991, pgs . 465 e segs.; GOMES CANOTILHO e VTTAL MOREIRA, op. cit., pgs. 160 e segs.; JORGE MIRANDA, Constituio e Processo Civil, in Direito e Justia, 1994, n. 2, pgs. 5 e segs .; MRIO DE BRTTO, Acesso ao Direito e aos tribunais, in O Direito, 1995, pgs. 351 e segs.; MARIA FERNANDA DOS SANTOS MAS, A suspenso judicial da eficcia dos actos adm inistrativos e a garantia constitucional da tutela judicial efectiva, Coimbra, 1 996, pgs. 271 e segs.; PAULO DE CASTRO RANGEL, Reserva de jurisdio - sentido dogmtic o e sentido jurisprudencial, Porto, 1997.
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actos administrativos definitivos e executrios arguidos de ilegalidade ((art. 8., n. 21) (1). Essas Constituies apenas cuidaram da organizao dos tribunais, com um ou outro reflex o no domnio dos direitos fundamentais: proibio de privilgios de foro e de comisses es peciais em causas cveis e de avocao de causas pendentes ou de reabertura de causas findas (respectivamente, arts. 9., 1.' parte, e 176., 2.8 parte, da Constituio de 18 22; art. 145., ,' 10. e 11., da Carta Constitucional; e arts. 20., nico, e 19. da uio de 1838); proibio de dispensa das formas de processo (art. 176., 2.8 parte, da Co nstituio de 1822); garantia do juiz natural (art. 19. da Constituio de 1838 e art. 3., n. 21, da Constituio de 1911); e executoriedade das decises (art. 62. da Constituio d 1911 e art. 121. da Constituio de 1933).
IV - Assim, no plano objectivo, o princpio da tutela jurisdicional envolve: - O princpio do contraditrio (art. 32., n. 5, in fine, formulado a propsito do proces so penal, embora extensivo, por paridade de razo, a todas as demais formas de pro cesso); - O princpio do juiz natural ou legal - nenhuma causa pode ser subtrada ao tribuna l cuja competncia esteja fixada em lei anterior (art. 32., n. 9); - O princpio da independncia dos tribunais e dos juzes arts. 203. e 216.); - O princpio da fundamentao das decises que no sejam de mero expediente (art. 205., n. 1, e ainda art. 282., n. 4); - A obrigatoriedade e a executoriedade das decises e a sua prevalncia sobre as de quaisquer outras autoridades (art. 205 , n.S 2 e 3); - O respeito pelo caso julgado (art. 282., n. 3). E tambm envolve: - A adequada proteco do segredo de justia (art. 20., n. 3); - A publicidade das audincias dos tribunais (art. 206.).
V AFONSO QuErR, Reviso Constitucional 1971 - Pareceres da Cmara Corporativa, Coimbr a, 1972, pgs. 54 e segs.; ANDR GONALVES PEREIRA, A garan-:j do recurso contencioso no texto constitucional de 1971, in Estudos de Direito Pblico em honra do Profess or Marcello Caetano, obra colectiva, Lisboa, 1973, rgs. 241 e segs.
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V - Como verdadeiros direitos, liberdades e garantias refiram-se: - O direito de acesso a tribunal para defesa dos direitos e interesses legalment e protegidos (art. 20., n. 1, 2.& parte) - ou seja, o direito de aco (1) - a outra f ace do princpio; - O direito ao juiz natural (art. 32., n. 9, de novo); - O direito ao patrocnio judicirio (art. 20., n. 2, 2.a parte, e art. 32., n. 3, l.a p arte) (Z); - O direito a um processo equitativo (art. 20., n. 4, 2 parte); - O direito a uma deciso em prazo razovel (art. 20., n. 4, l.a parte), com especialss ima acuidade na ocorrncia de priso preventiva (art. 28., n. 4), pedido de habeas cor pus (art. 31 , n. 3) e processo penal (art. 32., n. 2, in fine); - O direito execuo de sentena (art. 205., n. 3, tambm de novo) (3), mesmo contra o Es ado (4). Como direito social, por outra parte, o direito a que a justia no seja denegada po r insuficincia de meios econmicos (art. 20., n.' 1, 3.8 parte). VI - Manifestaes especiais de tutela jurisdicional so: - O procedimento judicirio com prioridade e celeridade para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais (art. 20., n. 5);
(1) Art. 2., n. 2, do Cdigo de Processo Civil: "A todo o direito ... corresponde a aco adequada a faz-lo reconhecer em juzo, a prevenir ou reparar a violao dele e a real iz-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessrios para acautelar o efeito t il da aco". (z) 0 direito ao patrocnio judicirio no equivale, tendo em conta as funes cometidas a
o Ministrio Pblico (art. 219., n.' 1), ao direito a ter advogado. Mas compreende, p or certo, o direito a escolher, quando seja caso disso, entre a representao por ad vogado ou pelo Ministrio Pblico, no podendo a lei imp-la s por este: cfr. (com base n o princpio da igualdade, porm) o acrdo n. 190/92 do Tribunal Constitucional, de 21 de Maio, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 189, de 18 de Agosto de 1992. (3) Cfr. acrdos n.5 440/94 e 473/94, de 7 e 28 de Junho, in Dirio da Repblica, 2 " sri e, n.5 202 e 257, de 1 de Setembro e de 7 de Novembro de 1994, respectivamente. (4) Cfr. FREITAS Do AMARAL, A execuo das sentenas dos tribunais administrativos, 2. ' ed., Coimbra, 1997.
Gbl
- A reviso de sentenas criminais injustas (art. 29., n. 6); - O habeas corpus contra o abuso do poder, por virtude de priso ou deteno ilegal (a rt. 31.); - A tutela jurisdicional de interesses difusos [art. 52., n. 3, alnea a), mencionad o j em captulo anterior]; - A jurisdicionalidade da apreciao da validade e da regularidade dos actos dos pro cedimentos eleitorais (art. 113., n. 7); - As aces de impugnao de eleies e deliberaes de rgos de partidos polticos (art. 22 lnea h)]; - A tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos ad ministrados (art. 268., n. 4); - O direito dos cidados de impugnar as normas administrativas com eficcia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos (art. 268., n. 5); - A garantia do recurso de inconstitucionalidade e de ilegalidade de normas jurdi cas (art. 280.). 56. Tutela jurisdicional e tutela judicial I - Tutela jurisdicional no significa o mesmo que tutela judicial. No nosso orden amento, h diferentes categorias de tribunais ou de ordens de jurisdio: alm do Tribun al Constitucional, h tribunais judiciais, tribunais administrativos e tributrios e o Tribunal de Contas (art. 209., n. 1); em estado de guerra so constitudos tribunai s militares (art. 213.); e podem existir tribunais martimos, tribunais arbitrais e julgados de paz (art. 209., n. 2). Nas Constituies liberais, a contraposio entre os tribunais judiciais e os restantes tribunais era fortssima: s os primeiros pertenciam ao "Poder JudicialN, um dos Pod eres do Estado. A Constituio de 1933 adoptou o conceito de "funo judicial", exercida por tribunais < ordinrios" e < especiais> , e atenuou a separao, estendendo aos tr ibunais no judiciais algumas das regras originariamente relativa aos tribunais ju diciais (t). Por ltimo, a Constituio de 1976
(i) V o nosso estudo A Revoluo de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975, pgs. 88 e segs.
262 Manual de Direito Constitucional tende a assimilar quer o estatuto dos tribunais quer o dos juzes e a diferena depe nde sobretudo da competncia: os tribunais judiciais so os tribunais comuns em matri a cvel e criminal e exercem jurisdio em todas as reas no atribudas a outras ordens jur isdicionais (art. 211., n. 1) (1); mas subsiste a separao de magistraturas ou de cor pos (art. 215., n. 1). Hoje, a despeito da deficientssima sistematizao dos ttulos v e vi da parte 111 do te xto constitucional (2), dominam as normas aplicveis a todos os tribunais: arts. 2 03. a 208. e 216., bem como art. 165., n. 1, alnea p). E mesmo as normas aparentemente exclusivas dos tribunais judiciais (arts. 215., 217 , n. 1, e 218.) tm equivalentes em relao magistratura dos outros tribunais (art. 217., n.S 2 e 3). natural que isto acontea.
II - Quando, contudo, haja que decretar ou decidir medidas que afectem direitos, liberdades e garantias de quaisquer pessoas em concreto, so os tribunais judicia is que devem intervir: arts. 27., n.S 2 e 3, 28., n.S 1 e 3, 29., n.S 1 e 5, 30., n. in fine, 31., n.S 2, 3, 4 e 7, 32., n. 4, 33., n..S 4 e 5, 34., n.' 2, 36., n. 6, in , 37., n. 3, 2.a parte, 46., n. 2, in fine, 86., n. 2, in fine. A nica excepo report em estado de guerra, aos tribunais militares quanto aos crimes estritamente mil itares (art. 213.). No que s os tribunais judiciais sejam independentes e sujeitos lei (art. 203.) e qu e s os seus juzes beneficiem de garantias e de incompatibilidades (art. 218.). Mas a tradio e a memria colectiva contam muito e na conscincia jurdica portuguesa eles co ntinuam a gozar de um maior grau de confiana e de autoridade; a Constituio no poderi a ser a tal insensvel. III - A existncia de tribunais arbitrais (3) - sejam voluntrios ou necessrios - aca rreta uma interpretao extensiva ou restritiva
No preceito, incorrectamente, diz-se "ordens judiciais". (2) Agravada em 1989. (3) Por sinal, previstos j na Constituio de 1822 (aR. 194.), na Carta de 1826 (art. 127.) e na Constituio de 1838 (art. 123., 3.).
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(consoante os prismas de anlise) do art. 202., n. 1, visto que, em inteiro rigor, no so rgos do Estado. Mas ao Direito constitu cional portugus estranho um princpio de "monoplio estadual da funo jurisdicional" ou da exclusividade da < justia pblica" (1) (Z). Por outro lado, a lei poder institucionalizar instrumentos e formas de composio no j urisdicional de conflitos (art. 202 , n. 4). Em nenhuma destas hipteses fica diminudo o postulado da tutela jurisdicional dos d ireitos fundamentais. Nem os tribunais arbitrais, nem esses instrumentos de comp osio de litgios podem, de qualquer sorte, atingir a definio de direitos fundamentais em concreto, sob pena de violao do art. 20. IV - Em contrapartida, o art. 20. no exige interveno ou interveno imediata de um tribu nal quando se tenha que dispor sobre as relaes e as situaes recprocas do Estado e dos
cidados. Num sistema administrativo de tipo francs como, no obstante as reformas d os ltimos anos, parece continuar a ser o nosso, a Administrao pblica tem a faculdade de praticar actos que, em nome do interesse pblico, afectem interesses dos parti culares (3). To pouco vedada a aplicao de sanes no criminais ou no privativas de direitos, liberd s e garantias por rgos administra(') Acrdo n. 86/87 do Tribunal Constitucional, de 25 de Fevereiro (in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 89, de 16 de Abril de 1987, pg. 4932). Como a se diz ainda: tendo em co nta que os tribunais arbitrais "voluntrios" sempre poderiam ligar-se a uma compos io "privada" e "consensual" de interesses e resoluo de litgios, a expressa referncia a "tribunais arbitrais" no novo texto constitucional s se justificaria, em boa ver dade, para dissipar quaisquer dvidas acerca da admissibilidade de tais instncias n a sua modalidade "necessria". (z) No entanto, na medida em que a prescrio de tribunais arbitrais necessrios envol ve uma subtraco da jurisdio dos tribunais do Estado, ela cabe na reserva de competnci a legislativa sobre tribunais [art. 165., n. 1, alnea p)]. Neste sentido, o mesmo a crdo n. 86/87 e toda a jurisprudncia do Tribunal Constitucional. (3) Diferentemente, quando no esteja em causa um interesse pblico (ou um interesse pblico imediato): se se trata de dirimir litgios entre particulares, no admissivel qualquer deciso administrativa (acrdo n. 41 da Comisso Constitucional, de 20 de Outub ro de 1977, in apndice ao Dirio da Repblica, de 30 de Dezembro de 1977, pgs. 82 e se gs., e parecer n." 24/80, de 24 de Julho, in Pareceres, xui, pgs. 135 e segs.).
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ovos, designadamente quando relacionadas com a prtica dos denominados actos ilcito s de mera ordenao social; e isso porque parece possvel admitir que a aplicao dessas s anes se enquadra no exerccio da actividade administrativa, por visar mais a preveno d a efectiva leso de certos interesses juridicamente protegidos que a represso da vi olao da legalidade (I). Necessrio , porm, que cada acto administrativo possa ser submetido apreciao de um tri bunal e que este, pelo menos, detenha o poder de o anular quando ilegal ou contrr io aos direitos dos administrados. Necessrio que, nas contra-ordenaes, esteja asseg urada a impugnabilidade em tribunal (Z). Necessrio que, quando seja afectado um d ireito, a ltima palavra caiba aos tribunais (3). 57. Actos jurdico-pblicos e meios jurisdicionais I - Aos diferentes tipos de actos jurdico-pblicos e sua diferente articulao com a Co nstituio - podendo envolver, nuns casos, inconstitucionalidade (que s a inconstituc ionalidade directa) e, noutros, ilegalidade - correspondem diversos modos de rea co e de organizao da tutela jurisdicional. No vamos, porm, neste volume proceder ao estudo desses meios, pois ele cabe, em pa rte, no volume II e, em parte, no mbito do Direito administrativo. Importa soment e recortar o quadro geral, considerando as grandes categorias de actos normativo s e de actos no normativos.
(') Assim, por exemplo, acrdo n. 159 da Comisso Constitucional, de 19 de Junho de 19 79, in apndice ao Dirio da Repblica, de 5 de Maio de 1980, pgs. 2 e 3. (z) Conforme prev o diploma de regime geral, o Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de Out ubro. Quanto a saber qual o tribunal competente de jure constituendo, cfr. MARIA FERNANDA PALMA e PAULO OTERO, Reviso d0 Regime Legal do Ilcito de Mera Ordenao Soci al, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1995, pgs. 579 e segs. (') Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, parecer indito apud PAULO DE CASTRO RANGEL, op. cit., pgs. 62 e segs.: na reserva absoluta de jurisdio, o tribunal diz a primeira e a lti ma palavras; na reserva relativa, s a ltima.
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II - No existe em Portugal, como se sabe, nada de semelhante ao amparo de pases hi spnicos ou UerfassungsbeschWerde de pases germnicos (t). Existe, sim, controlo difu so, concreto e incidental da constitucionalidade, da conformidade de normas legi slativas internas com tratados internacionais e da legalidade por referncia a lei s de valor reforado e a leis gerais da Repblica. Os cidados podem suscitar a inconstitucionaldade - ou aquela desconformidade ou a ilegalidade - em qualquer tribunal de qualquer ordem de jurisdio, nos feitos subme tidos a julgamento (art. 204.). Podem-na arguir, seja por via de excepo, seja por v ia de aco de simples apreciao (invocando aqui um direito seu e esteando a sua preten so numa norma constitucional que pretendam violada por norma legal); e, verificad os determinados pressupostos, podem ainda recorrer para o Tribunal Constituciona l (art. 280. e art. 70. da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, na alterao da Lei n. 85/89 , de 7 de Setembro) (Z).
III - Pelo contrrio, quanto s normas administrativas com eficcia externa (ou sejam, no essencial, as normas regulamentares), a Constituio, desde 1997, prev a sua impu gnabilidade quando elas sejam lesivas dos direitos ou interesses legalmente prot egidos dos cidados (art. 268., n. 5) - e a frmula suficientemente clara para que se deva entender que se trata de impugnabilidade directa e sem margem para liberdad e de conformao pelo legislador. Desapareceu, pois, aqui a antiga separao entre os re gulamentos da Administrao central e os demais regulamento (3). Para alm disso, as normas regulamentares podem ser objecto de apreciao de inconstit ucionalidade pelos tribunais e pelo Tribunal Constitucional nos termos gerais (a rts. 204. e 280.), com possibilidade de declarao com fora obrigatria geral (art. 281.) podem ser tambm objecto de controlo concreto e de declarao de ilegalidade
Embora uma aco constitucional de defesa tenha sido proposta, mais de uma vez, em r evises constitucionais. (2) V Manual..., n, cit., pgs. 411 e segs., e autores citados. (3) Sobre a situao anterior, v. JORGE MIRANDA, Regulamento, in Polis, v, Lisboa, 1 987, pgs. 274 e segs.
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com fora obrigatria geral pelo Tribunal Constitucional, quando ofensivas de estatu tos poltico-administrativos regionais ou quando provenientes de rgos das regies autno mas e ofensivas dos respectivos estatutos ou de leis gerais da Repblica [arts. 28 0., n. 2, alneas b), c) e d), e 281., n. 1, alneas c) e d)J; e podem ainda, nos restan tes casos, ser objecto de declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral pelos tr ibunais administrativos (arts. 63. e 66., n.' 1, do Decreto-Lei n. 267/85, de 16 de Julho) (1). N - Consignada tambm em 1976 a impugnabilidade dos actos administrativos (citado art. 268.) (z), ela iria sendo crescentemente aperfeioada e alargada nas sucessiva s revises constitucionais: - em 1982, clarificando-se a sujeio a < recurso" de quaisquer actos administrativo s "independentemente da sua forma" (3) e introduzindo-se um "recurso" para o rec onhecimento de um direito ou interesse legalmente protegidos; - em 1989, eliminando-se a necessidade de os actos a atacar serem < definitivos e executrios, consagrando-se como causa de pedir a leso de direitos ou interesses legalmente protegidos e passando a falar-se ainda em < acesso justia administrati va> para tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos (4);
(1) A declarao de ilegalidade pode ser pedida em geral pelo Ministrio Pblico e, quan to aos regulamentos auto-exequveis, por quem seja prejudicado pela aplicao da norma ou venha a s-lo presumivelmente em momento prximo; e pedida obrigatoriamente pelo Ministrio Pblico, quando este tenha conhecimento de trs decises de quaisquer tribuna is, transitadas em julgado, que tenham recusado a aplicao da norma com fundamento em ilegalidade (arts. 63. e 66., n. 1, do Decreto-Lei n. 267/85). (z) V. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 112, reunio de 11 de Fevereiro de 1976, pgs. 3689 e 3690. (') V Dirio da Assembleia da Repblica, n legislatura, 2.' sesso legislativa, suplem ento ao n. 64, pgs. 1232(21) e segs.; 3. suplemento ao n. 106, pgs. 1998(66) e segs.; e 1.' srie, n. 123, reunio de 23 de Julho de 1982, pgs. 5268-5269. (4) Ibidem, v legislatura, 1. sesso legislativa, 2. srie, n." 55-RC, acta n. 53, pgs. 1739 e segs., e n. 94-RC; acta n. 92, pgs. 2738 e segs.; e 1.' srie, n. 85, reunio de 22 de Maio de 1989, pgs. 4184-4185 e 4187, e n. 89, reunio de 30 de Maio de 1989, pg s. 4423-4424.
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- em 1997, adoptando-se uma clusula geral de tutela jurisdicional efectiva, na qu al entram, designadamente, o reconhecimento de um direito ou interesse legalment e protegido, a impugnao de quaisquer actos administrativos que os lesem independen temente da sua forma, a determinao da prtica de actos administrativos legalmente de vidos e a adopo de medidas cautelares adequadas (1). A evoluo foi, como resulta da leitura destas frmulas, em sentido subjectivista. O c ontencioso administrativo - confiado a verdadeiros tribunais, embora de uma orde m de jurisdio especializada (2) - visa essencialmente dirimir os litgios emergentes das relaes jurdico-administrativas; e, em rigor, o que o dinamiza uma verdadeira aco, paralela ou semelhante aco civil, e no um qualquer recurso contencioso (a que aind a alude o art. 212., n. 3) (3).
V - Uma ateno maior mereceria o contencioso eleitoral, instrumento de garantia do direito de sufrgio (art. 49.) e do direito de ser eleito (art. 50.) e da regularida de e validade dos actos eleitorais (art. 113., n. 7) (4) (5). Ele tem a estrutura de um contencioso administrativo, mas de um contencioso admi nistrativo constitucional, porquanto os actos eleitorais e a prpria administrao ele itoral (6) assentam directamente na Constituio (art. 113., n. 4). Por isso se compre ende que fique
(1) Ibidem, vtt legislatura, 2.' sesso legislativa, 1.' srie, n. 104, sesso de 30 de Julho de 1997, pgs. 3954 e segs. (2) No texto inicial da Constituio, os tribunais administrativos eram de existncia facultativa. S a partir de 1989 passaram a ser de existncia necessria. (3) Neste sentido, sobretudo, VASCO PEREIRA DA SILVA, O recurso directo de anulao - uma aco chamada recurso, Lisboa, 1987, Para um Contencioso Administrativo dos Pa rticulares, Coimbra, 1989, e Em busca..., cit., pgs. 573 e segs. Contra, FREITAS Do AMARAL, oP. cit., IV, pgs. 120 e segs. (4) V, entre ns, MANUEL FREIRE BARROS, Conceito e natureza do recurso contencioso eleitoral, Coimbra, 1998; e, para uma introduo comparativa, FRANCIS DELPRE, Le cont entieux electoral, Paris, 1998. (5) Sobre o contencioso eleitoral relativo a rgos administrativos, v. VIEIRA DE AN DRADE, A justia administrativa, 2.' ed., Coimbra, 1998, pgs. 149-150. (6) Cujos rgos especficos so as comisses recenseadoras, as mesas das assembleias e se ces de voto, as assembleias de apuramento geral e a Comisso Nacional de Eleies.
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subtrado aos tribunais administrativos (com uma interpretao funcional adequada do a rt. 212., n. 3) e por isso se compreendem especialidades processuais derivadas do princpio de participao democrtica. So regras tradicionais do nosso contencioso eleitoral duas: que as irregularidade s ocorridas no decurso da votao e do apuramento apenas podem ser apreciadas em rec urso, desde que hajam sido objecto de reclamao ou protesto apresentado no acto em que se tenham verificado (assim, por toda a legislao actual, o art. 117. da Lei n. 1 4/79, de 16 de Maio) (1); e que a votao em qualquer assembleia de voto (ou em qual quer crculo eleitoral) s julgada nula, implicando a sua repetio, quando as irregular idades possam influir no resultado geral da eleio (art. 119. da mesma Lei n. 14/79). A jurisprudncia do Tribunal Constitucional formulou tambm o princpio da aquisio suces siva. Todos os actos dos procedimentos eleitorais so impugnveis e no possvel passar de uma fase a outra sem que a primeira esteja definitivamente consolidada. Porm, no sendo os actos correspondentes a uma dada fase objecto de reclamao ou recurso no prazo legal ou, tendo-o sido, no sendo declarada a invalidada ou a irregularidad e, j no mais podero esses actos ser contestados no futuro (2). face do art. 223., n. 2, alnea c), o Tribunal Constitucional dir-se-ia funcionar ap enas como tribunal eleitoral de ltima instncia; mas o art. 8. da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, dilatou a sua competncia em matrias eleitorais, fazendo-o intervir t ambm sem ser como tribunal de recurso (3). E, aps a reviso de 1997, ficou a caber-l he tambm o julgamento dos recursos relativos s eleies realizadas na Assembleia da Re pblica e nas assembleias legislativas regionais e das aces de impugnao de eleies de r de partidos polticos [art. 223., n. 2, alneas g) e h), da Constituio e
(i) Com legitimidade activa de qualquer cidado eleitor que tenha exercido 0 direi to de voto. (z) V Manual..., v, cit., pg. 114. (3) A competncia quanto impugnao dos actos da Comisso Nacional de Eleies veio da Lei . 85/89, de 7 de Setembro.
Parte IV - Direitos Fundamentais 269 arts. 102 -D e 103.-C da Lei n.' 28/82, aditados pela Lei n. 13-A/98, de 26 de Feve reiro]. Existe um paralelo muito significativo entre a fiscalizao da constitucionalidade d as leis e o contencioso eleitoral, um paralelo quer de origem dos sistemas quer de tendncias de desenvolvimento. Tanto num caso como noutro so trs os grandes modelos que se encontram: atribuio a rgos polticos, com recusa da interveno dos tribunais; controlo jurisdicional difuso; e controlo jurisdicional (ou parajurisdicional) concentrado ou concentrado em rgo es pecializado. E assim como o progresso do Estado de Direito tem vindo a manifestar-se, em quas e todos os pases europeus, nos ltimos anos, na criao de tribunais constitucionais, t ambm no domnio da apreciao da legalidade e da regularidade das eleies uma verdadeira prpria justia eleitoral (utilize-se ou no esse nome) que tem vindo a emergir, ultr apassando, de vez, os controlos administrativos e o sentido constitutivo da veri ficao de poderes pelo Parlamento (i). O caso portugus apresenta-se paradigmtico dest a evoluo. VI - Relativamente aos actos jurisdicionais ofensivos de direitos das pessoas, a impugnao faz-se, em princpio, por via de recurso ou de reclamao, observadas as dispo sies processuais pertinentes. A Constituio pressupe a recorribilidade das decises dos tribunais ao aludir a instnci as (arts. 210., n.S 3, 4 e 5, e 211., n. 2); organiza, ela prpria, um sistema de recu rsos para o Tribunal Constitucional das decises dos tribunais sobre inconstitucio nalidade ou ilegalidade de normas jurdicas (art. 280.); garante o direito de recur so em processo penal (art. 32., n. 1, in ene) (2), tanto em matria de direito como de facto (3); e anloga garantia pode tambm dele (i) V o nosso Deputado, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, ni, pgs. 498 e seg s. (2) Embora s em 1997 tenha sido feita essa explicitao, tal j era a Jurisprudncia do T ribunal Constitucional: assim, logo, acrdo n' 65/88, de 25 de Maro, in Dirio da Repbl ica, 2. srie, n. 192, de 20 de Agosto de 1988. (3) Assim, acrdo n .* 340/90, de 19 de Dezembro, ibidem, 2.' srie, n. 65, de 19 de M aro de 1991.
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extrair-se relativamente a decises restritivas ou privativas de direitos, liberda des e garantias de qualquer pessoa (t). Afora isto, o que se pode retirar das disposies conjugadas dos arts. 20. e 210. da C
onstituio que existe um genrico direito de recorrer dos actos jurisdicionais, cujo preciso contedo pode ser traado pelo legislador ordinrio, com maior ou menor amplit ude. Ao legislador ordinrio estar vedado, exclusivamente, abolir o sistema de recu rsos in tolo ou afect-lo substancialmente (2) (3).
VII - Por ltimo, quanto aos outros actos no normativos do Estado, os actos polticos ou de governo, sero escassssimas as probabilidades de colidirem com direitos fund amentais. Ser o caso de no apreciao pelo plenrio da Assembleia da Repblica de peties nas quais verifiquem os requisitos legais para tal (art. 52., n. 2) ou o caso de no participao de cidados residentes no estrangeiro em referendos nacionais que recaiam sobre ma trias que lhes digam tambm respeito (art. 115., n. 2). J no o caso de declarao de est de stio ou de emergncia com vcios de inconstitucional idade ou de ilegalidade [art s. 19., 138., 161., alnea L), 193., n. 3, alnea f), e 197., n. 1, alnea f)] por aqu atar de actos normativos afins de actos legislativos (4). Diversamente, podero actos polticos ou de governo afectar situaes funcionais activas , pelo menos nas previses dos arts. 130., 157.,
(1) Neste sentido, declarao de voto do juiz VITAL MOREIRA anexa ao acrdo n. 65/88, ci t., IOC. cit., pg. 7594; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio .... cit., pg. 164; SRVULO CORREIA e TERESA SERRA, anotao ao acrdo n. 695/98 do Tribunal Constitucion al, in Revista da Ordem dos Advogados, 1998, pgs. 904 e segs. (2) Acrdo n.' 287/90, de 30 de Outubro, ibidem, 2. srie, n.' 42, de 20 de Fevereiro de 1991, pg. 1945; cfr. acrdo n.' 305/94, de 24 de Maro, ibidem, 2.' srie, n. 198, de 27 de Agosto de 1994. Neste sentido tambm, ARMINDO RIBEIRO MENDES, Recursos em Pr ocesso Civil, Lisboa, 1992, pgs. 99 e segs. (3) Ou aplicar leis eliminatrias de recurso a processos pendentes, sob pena de se frustrarem expectativas dos cidados: assim, declarao de voto do juiz Lus Nunes de A lmeida no acrdo n .* 575/98 do Tribunal Constitucional, de 14 de Outubro (in Dirio da Repblica, 2." srie, n.' 48, de 26 de Fevereiro de 1999), o qual decidiu em sent ido contrrio em certo caso. (4) Cfr. Manual..., v, ciL, pgs. 204 e 205.
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160 e 196. Mas, afora a inexistncia jurdica -- por incompetncia absoluta dos rgos don e dimanarem ou por grave vcio de forma (v g. falta de maioria de aprovao) - a nica v ia de tutela jurisdicional hoje existente vem a ser o recurso para o Tribunal Co nstitucional relativo perda de mandato dos Deputados Assembleia da Repblica e s as sembleias legislativas regionais, introduzida em 1997 [art. 223., n. 2, alnea g), e arts. 91.-A e 91.-B da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, aditados pela Lei n.' 13-A /98, de 26 de Fevereiro] (1). 58. A igualdade perante a tutela jurisdicional I - No exerccio da funo jurisdicional, problemas de igualdade podem suscitar-se em diversos momentos e domnios, designadamente: a) No acesso aos tribunais; b) Na ut ilizao dos meios de iniciativa processual; c) Nos prazos; d) Na prtica dos actos prp rios das diversas fases do processo; e) No exerccio do contraditrio; f) No conheci mento e na execuo das decises; g) Nos recursos, nas reclamaes e noutras formas de imp
ugnao ou de aclarao; h) Nos meios de efectivao dos direitos declarados por decises com trnsito em julgdo. Para l da igualdade jurdico-formal stricto sensu surgem problemas de correco de desigualdades econmicas e sociais e de remoo de obstculos fsicos ou ps cos (2). E os direitos e deve-
(1) De jure condendo deveria haver recurso anlogo aquando do levantamento de imun idades dos Deputados. (2) Cfr. MANUEL DE ANDRADE, Noes Elementares de Processo Civ il, Coimbra, reimpresso de 1993, pgs. 380 e 381; MICHELE TARUFFO, Problemi in tema di eguaglianza delle armi nel processo civile: 1'acesso alle corti e Ia funzion e del giudlce, in Studi Parmensi - L'Eguaglianza delle Armi nel Processo Civile, obra colectiva, Milo, 1977, pgs. 341 e segs., maxime 346; FERNANDO Luso SOARES, P rocesso Civil de Declarao, Lisboa, 1985, pgs. 478 e 479.
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res invocveis apresentam-se de diferente natureza, uns, ainda, substantivos, outr os (a maior parte) adjectivos ou processuais; e o princpio projecta-se aqui tanto por si mesmo como enquanto elemento de valorizao ou de reforo de outras regras con stitucionais. II - As partes que pedem justia devem ser postas no processo em de condies (t); e isso manifesta-se sobretudo no princpio do et altera pars), na repartio do nus de prova, nas normas que comunicao recproca dos documentos, no princpio da aquisio absoluta paridade contraditrio (audiatur garantem a defesa e a processual (2).
O princpio da igualdade na lei em relao ao processo devido sugere que os direitos o u os encargos processuais se estabeleam com generalidade, sem excepo de pessoas ou circunstncias. No pode haver igualdade sem fundamento razovel (3). O princpio da eco nomia processual decorre do princpio geral da igualdade (4). As partes so iguais e m direitos, deveres, poderes e nus (5). A igualdade dos cidados importa, no mbito jurisdicional, quer a igualdade de acess o aos tribunais, quer a igualdade perante os tribunais, o que dizer-se no decorr er do processo - igualdade de armas ou igualdade processual (6). O princpio da igualdade das armas significa equilbrio entre as partes na apresentao das respectivas teses na perspectiva dos meios processuais de que para o efeito dispem e, sem implicar embora uma identidade for-
(') G. CHIOVENDA, Istituzioni di Diritto Processuale Civile, t, Npoles, 1933, pgs. 91-92; ou MANUEL DE ANDRADE, op. cit., pgs. 380-381. (z) G. CHIOVENDA, ibidem. (3) SANCHEZ-CRUZAT, El principio constitucional al proceso debido y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1992, pgs. 215 e segs., maxime 217. V tambm pgs. 341 e segs . () Jos AUGUSTO DELGADO, A supremacia dos princpios nas garantias constitucionais do s cidados, in As Garantias do Cidado na Justia, obra colectiva, pgs. 73 e segs. (5) MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introduo ao Processo Civil, Lisboa, 1993, pgs. 40-41. (6) Acrdo n. 497/96 do Tribunal Constitucional, de 20 de Maro, in Dirio da Repblica, 2 .' srie, n .* 164, de 17 de Julho de 1996, pg. 9764. V. tambm acrdo n. 611/94, de 22 d
e Novembro, ibidm, n' 4, de 5 de Janeiro de 1996.
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mal absoluta de meios, exige que o autor e o ru tenham direitos processuais idntic os e estejam sujeitos tambm a nus e cominaes idnticos, sempre que a sua posio no proce so for equiparvel. O princpio impede a introduo de discriminaes em funo da natureza s ectiva da parte em causa (I). Por seu turno, o princpio do contraditrio serve de garantia da igualdade e compree nde, pelo menos, dois elementos: dever e direito de o juiz ouvir as razes das par tes em relao a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma deciso; direito de aud incia de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela deciso, de forma a garantir-lhes uma influncia efectiva no desenvolvimento do processo ( 2). Simultaneamente, a audio da parte contra a qual alegado um facto assegura-lhe a possibilidade de defesa contra as pretendidas consequencias daquele (3). Saber se h ou no processo equitativo depende do conjunto do processo: trata-se de uma noo < mediana", que visa conduzir a um julgamento luz de todos os elementos de facto. preciso que, da perspectiva dos meios oferecidos, a igualdade entre as p artes seja assegurada e que no haja desequilbrio na apresentao das respectivas teses ; e este tanto pode resultar de disposies legais como de actos do processo (4). Processo equitativo segundo o are. 6. da Conveno Europeia um processo em que nenhum a das partes tenha mais direitos do que a outra e em que ambas estejam em p de ig ualdade quer quanto ao modo de exporem as suas razes, quer quanto s consequncias qu e se tiraro do modo como so expostas (5).
(1) LEBRE DE FREITAS, Inconstitucionalidades do Cdigo de Processo Civil, in Revis ta da Ordem dos Advogados, 1992, pg. 38. V. tambm Justia e processo civil, in Bolet im do Ministrio da Justica, n. 350, Novembro de 1985, pgs. 25 e segs. (2) GOMES CANOTILHG e VITAL MOREIRA, Op. cil., pg. 206. (3) MIGUEL TCIXEIRA DE SOUSA, Sobre a teoria do processo declarativo, Coimbra, 1 980, pgs. 49-50. (4) MICHELE SALVIA, Procs quitable et galit des armes dans le cadre des contestation s portant sur des droits et obligations de caractre civile dans Ia jurisprudence de Ia Commission Europenne des Droits de l'Homme, in Studi Parmensi..., Milo, 1977 , pg. 47. (S) ARAGO SEIA, Privilgios do Ministrio Pblico no Direito Processual Civil Revogados pela Conveno Europeia dos Direitos do Homem, in Colectnea de Jurisprudncia, 1984, n . 15. Cfr. GoMEs CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 448 e segs. 18 - Manual de Direito Constitucional. IV
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III - A Constituio no veda apenas restries de ndole jurdica ao acesso a tribunal. Veda
tambm discriminaes e restries econmicas, por fora do art. 20., n.' 1, quer atinjam o eito de aco quer o de recurso, quando admitido (I). Mais do que isso, para que a justia no possa ser denegada "por insuficincia de meio s econmicos>>, ela impe outrossim ao Estado positivamente que crie condies para que todas as pessoas singulares e colectivas tenham possibilidade efectiva de defend er os seus direitos e interesses em tribunal (2) (embora aqui a Constituio, ao invs do que acontece com outros direitos econmicos, sociais e culturais, no predisponh a incumbncias especficas com vista sua concretizao) (3). No obstante, o art. 20., n. 1, 2 .` parte, no exige a gratuitidade da justia (4), nem a ausncia de custas judiciais: um sistema de custas mostra-se admissvel, contanto que no seja de tal modo gravoso que tome insuportvel o acesso a tribunais (5). O sentido do preceito ser, antes, o de garantir uma igualdade de oportunidades no a cesso
(1) Assim, parecer n. 8/78 da Comisso Constitucional, de 23 de Fevereiro, in Parec eres, v, pg. 13; acrdo n. 269/87 do Tribunal Constitucional, de 10 de Julho, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 202, de 3 de Setembro de 1987; acrdo n. 163/90, de 23 de Ma io, ibidem, 2 srie, n. 240, de 18 de Outubro de 1991. (z) Cfr. GUILHERME DA FONSECA, op. Clt., pgs. 75 e segs. (3) Apesar de tal ter sido proposto quer na primeira, quer na segunda reviso cons titucional (v. projecto de reviso n. 1/II, art. 67. da Constituio alvitrado, e projec to de reviso n.' 3N, art. 20., n. 2, 2.' parte). (4) Parecer n. 8/78 da Comisso Constitucional, cit., loc. cit., pg. 12. (5) Acrdo n. 160/90 do Tribunal Constitucional, de 22 de Maio, ibidem, n. 210, de 11 de Setembro de 1990; acrdo n .* 495/96, de 20 de Maro, ibidem, 2.' srie, n.' 164, d e 17 de Julho de 1996; ou acrdo n. 646/98, de 17 de Novembro, ibidem, 2.' srie, n .* 52, de 3 de Maro de 1999. Cfr. acrdo n. 467/91, de 18 de Dezembro, ibidem, 2." srie, n. 78, de 2 de Abril de 19 92, pg. 312(52): as taxas de justia so a "contrapartidas da prestao de um servio pblic vinculado garantia fundamental de acesso aos tribunais; a inexfstncia de um prin cipio geral de gratuitidade da justia vai ligada aos limites objectivos da dimenso prestacional da garantia consagrada no art. 20., n. 1, da Constituio e ideia de equ ivalncia de encargos que prescreve a transferncia da responsabilidade individual d os sujeitos processuais para a comunidade.
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justia, independentemente da situao econmica dos interessados. E tal igualdade pode assegurar-se por diferentes vias, que variaro consoante o condicionalismo jurdicoeconmico definido para o acesso aos tribunais (1). IV - Na sequncia de legislao anterior, o Decreto-Lei n. 387-13/87 (com as alteraes da Lei n. 46/96) ocupa-se tambm desta matria distinguindo, no mbito daquilo a que chama "proteco jurdicao, entre "consulta jurdica" e "apoio judicirio" (arts. 6. e segs.). Tm direito a proteco jurdica as pessoas singulares e as pessoas colectivas de fim no lucrativo que demonstrem no dispor de meios econmicos bastantes para suportar os h onorrios de profissionais forenses, devidos por efeito da prestao dos seus servios, e para custear, total ou parcialmente, os encargos normais de uma causa judicial (art. 7., n.s 1 e 4). Tambm gozam deste direito os estrangeiros e aptridas requerentes da concesso de asi
lo (art- 52., n. 3, da Lei n. 15/98, de 26 de Maro). Em cooperao com a Ordem dos Advogados e com a Cmara dos Solicitadores, o Ministrio d a Justia instalar e assegurar o funcionamento de gabinetes de consulta jurdica, com vista gradual cobertura territorial do Pas (art. 11. do Decreto-Lei n. 385-B/87). O apoio judicirio compreende a dispensa, total ou parcial, de preparos e do pagam ento de custas, ou o seu diferimento, assim como do pagamento dos servios de advo gado ou solicitador (art. 15., n. 1). O Decreto-Lei n. 391/88, de 26 de Outubro (com as alteraes da Lei n. 46/96, de 3 de Setembro, e do Decreto-Lei n. 231/99, de 24 de Junho), regulamenta o apoio judicir io e o seu regime financeiro (2) (3).
(1) Parecer n. 8/78 da Comisso Constitucional, cit., loc. cit., pg. 12. (2) Sobre a aplicao do apoio judicirio, v. acrdo n. 433/87 do Tribunal Constitucional, de 4 de No vembro, in Dirio da Repblica, 2' srie, n. 36, de 12 de Fevereiro de 1988; acrdo n. 24/ 8, de 20 de Janeiro, ibidem, 2.' srie, n. 86, de 13 de Abril de 1988; acrdo n. 395/89 , de 18 de Maio, ibidem, 2.' srie, n. 212, de 14 de Setembro de 1989; acrdo n. 450/89 , de 21 de Junho, ibidem, 2." srie, n. 24, de 29 de Janeiro de 1990. (3) Para uma viso comparativa, cfr., por exemplo, Aide Judiciaire et Accs la Justi ce en Europe, obra colectiva, Pdua, 1989; e para uma anlise sociolgica, BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, MARIA MANUEL LEITO MARQUES, JOO PEDROSO PEDRO LoPEs PEREIRA, os tribunais nas sociedades contemporneas - O caso portugus, Porto, 1996, pgs. 483 e segs.
276 59.
Manual de Direito Constitucional A tutela graciosa ou no contenciosa dos direitos fun damentais
I - Alm da tutela a cargo dos tribunais, ligada a meios contenciosos e que desemb oca em decises com a fora de caso julgado, existe outra forma de proteco jurdica a el a contraposta, a tutela graciosa. Assinalam-na a grande variedade e a elasticidade das suas manifestaes e, portanto, das suas fundamentaes e dos seus resultados, a plasticidade tambm de formas e a in terpenetrao com elementos da oportunidade e de mrito. Ela tanto pode realizar-se atravs de rgos administrativos como atravs de rgos polticos tanto pode traduzir-se numa nova interveno do rgo que antes se tenha pronunciado so bre a matria como na interveno de rgo diferente. Umas vezes corresponde a uma espcie d e autocontrolo dentro de certo aparelho orgnico, outras vezes a uma fiscalizao por outro ou outros rgos. Umas vezes visa a prtica de certo acto ou a adopo de certa prov idncia, outras vezes dirige-se contra acto j praticado, visando a sua reconsiderao p or razes jurdicas ou extrajurdicas. Por mais apurada que seja a tutela jurisdicional num Estado de Direito avanado, n unca esta consegue cobrir todas as situaes, pelo que tutela graciosa - de exerccio, porventura, mais clere e trais moldvel s circunstncias - resta um largo campo de de senvolvimento. II - A tutela graciosa ou no contenciosa pode assumir duas configuraes: a de garant ias petitrias e a de garantias impugnatrias (t). As garantias petitrias consistem no direito de solicitar a ateno dos rgos competentes para situaes ou actos ilegais ou injustos que afectem as pessoas, pedindo uma cor reco ou reparao. Nelas avultam a petio stricto sensu e a queixa.
(i) Assim, FREITAS Do AMARAL, Conceito e natureza do recurso hierrquico, Coimbra, 1981, pgs. 85 e segs., e Direito Administrativo, cit., tv, pgs. 13 e segs. Cfr. M ARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 1t, 9.' ed., Lisboa, 1972, pgs . 1240 e segs.
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As garantias impugnatrias vo mais longe. So meios de reao contra actos administrativo s, atravs dos quais os administrados, por eles lesados, vism a sua modificao ou a s ua revogao (arts. 158. e segs. do Cdigo do Procedimento Administrativo). Aqui, obviamente, apenas iremos considerar o direito de petio para defesa de direi tos fundamentais e o direito de queixa perante o Provedor de Justia (1). E tambm o bviamente, no consideraremos o direito de petio perante o Parlamento Europeu e o de queixa perante o Provedor de Justia europeu (art. 21. do Tratado de Amesterdo, na sequncia do art. 8.-D do Tratado de Maastricht) - forma de garantia de direitos da s pessoas frente s instituies da Unio Europeia ou de Estados membros com base no Dir eito comunitrio (e no no Direito constitucional portugus).
111 - O direito de petio no se confina tutela de direitos. Possui outra vertente, c omo direito poltico autnomo (2) - o direito de representao ou direito de suscitar qu aisquer problemas de interesse geral perante os rgos do Estado e de outras entidad es pblicas, seja criticando a sua actuao, seja alvitrando solues ou providncias tidas como mais adequadas ou convenientes. Com finalidade, pois, correctiva ou prospectiva, este o direito poltico de mais f raca intensidade (3). E, assim como a petio como direito de garantia se distingue do direito de reclamao e do direito de aco judicial, tambm o direito poltico de petio distingue do direito de aco popular (art. 52 , n. 3) e do direito de iniciativa pop ular (de que hoje h um afloramento no art. 167., n. 1), pelo mesmo motivo: em princp io, a petio no confere direito a uma deciso (4).
E, adiante, um especfico direito de queixa perante a Alta Autoridade para a Comun icao Social. (z) Cfr. o nosso estudo Sobre a noo de povo em Direito Constitucional, in Estudos de Direito Pblico em honra do Professor Marcello Caetano, obra colectiva, Lisboa, 1973, pgs. 224 e 225. (3) Embora o seu exerccio, quando frequente, possa traduzir um elevado grau de cu ltura cvica e de participao democrtica. (4) A meio caminho da petio e da iniciativa popular o direito de iniciativa de ref erendo nacional, visto que, por um lado, os cidados no podem propor directamente a realizao do referendo ao Presidente da Repblica; mas, por outro lado, o Parlamento fica adstrito a decidir se a prope ou no (art. 115., n.' 2).
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IV - Importa salientar a estrutura compsita, de liberdade e de direito positivo, que assume o direito de petio. Tem estrutura de liberdade. Os cidados podem formular peties sobre qualquer assunto
da competncia dos rgos a que se dirigem, livremente, sem impedimentos e sem quaisq uer consequncias desfavorveis. E assume estrutura de direito positivo. Os cidados tm, pelo menos, direito a que a s suas peties sejam admitidas, a que sejam apreciadas e a serem informados sobre t al apreciao. Tm, pois, direito a um procedimento, ainda que no reconduzvel a nenhum d os procedimentos tpicos das clssicas funes do Estado. 60. O direito de petio I - O direito de petio enquanto instrumento de defesa de direitos fundamentais pod e considerar-se de Direito natural. Remontando a muito antes do liberalismo (t) foi, em Portugal, retomado por todas as Constituies dentro dos ttulos ou captulos de direitos fundamentais. Na Constituio de 1822, havia dois preceitos sobre direito de petio: o art. 16., confe rindo a todos os portugueses o direito de apresentar, por escrito, s Cortes recla maes, queixas e peties, as quais deveriam ser examinadas, e o art. 17., relativo s inf races Constituio. Na Carta Constitucional, como que se juntavam os dois preceitos e fazia-se meno qu er do Poder Legislativo quer do Executivo (art. 145., 28.), A Constituio de 1838, aparentemente alargando o mbito da figura, falava em < object o do interesse pblico ou particular>> (art. 15.). A Constituio de 1911 retomava a linha da Carta e passava a aludir a "poderes do Es tado" (art. 3., n. 30). A Constituio de 1933 adoptava a frmula mais sinttica de "direito de representao ou pet io, de reclamao ou queixa perante os rgos de soberania ou qualquer autoridade em defes a dos seus direitos ou do interesse geral" (art. 8., n.' 18).
(i) Cfr. MARIA DA GLRIA GARCIA, Da justia..., cit., pgs. 107-108 e 225. Havia peties relativas soluo de litgios e peties tendentes obteno de uma graa ou merc.
Pane IV - Direitos Fundamentais 279
Finalmente, a Constituio de 1976, apesar de seguir de perto a antecedente, acresce ntar-lhe-ia dois novos aspectos: o reconhecimento do exerccio tanto individual qu anto colectivo e a referncia defesa da Constituio e das leis (art. 59., n. 1, inicial , art. 52., n. 1, aps 1982). E um terceiro aspecto surgiria com a reviso de 1997: a garantia aos peticionrios do direito de serem informados, em prazo razovel, sobre o resultado da apreciao das suas peties (art. 52., n. 1, 2. parte). Na reviso constitucional de 1989 passaria tambm a prever-se que a lei fixaria as c ondies em que as peties apresentadas colectivamente Assembleia da Repblica seriam apre ciadas pelo Plenrio (art. 52., n. 2). A Constituio engloba num mesmo artigo - situado no captulo dos direitos, liberdades e garantias de participao poltica, por atribuir maior importncia a esta vertente as garantias petitrias, a reclamao e o direito de petio poltica, assim como o direito de aco popular (art. 52., n. 3) (t). Mas algo de parecido sucede nas Constituies doutr os pases (Z). No custa discernir (3).
(I) V Dirio da Assembleia Constituinte, n. 36 e 42, reunies de 23 de Agosto e 4 de Setembro de 1973, pgs. 980 e segs. e 1196 e segs. e 1198, respectivamente. (z) V Declarao de Direito inglesa de 1689, I, n. 5; 1. Aditamento Constituio dos Esta os Unidos; art. 57. da Constituio sua; art. 16. da Constituio japonesa; art. 50. da ituio italiana; art. 17 da Constituio alem; art. 29. da Constituio espanhola; art. Constituio chinesa; art. 5 do Constituio holandesa; art. 5.-xxxlv da Constituio bra eira; art. 80. da Constituio moambicana; art. 59. da Constituio santomense; art. 45 Constituio blgara; art. 57 da Constituio cabo-verdiana; art. 33. da Constituio litua (-1) Cfr., na doutrina, LOPES PRAA, Estudos..., cit., Itt, pgs. 118 e segs.; MARNO CO E SOUSA, Comentrio..., cit., pgs. 182 e Segs.; MICHEL RICHARD, Le droit de ptiti on, Paris, 1932; GIUSEPPE LO VERDE, L'evoluzione del diritto di petizione, in Ri vista di Diritto Pubblico, 1938, I, pgs. 673 e segs.; PEDRO CRUZ VILLALON, El Est ado de Sitio y la Constitucin, cit., pgs. 81 e segs.; PAOLO STANCATI, Petizione (d iritto costituzionale), in Enciclopedia del Diritto, xxxnl, 1983, pgs. 596 e Segs .; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pg. 338; WOLFGANG GRAF VTTZHUM, Petit ions to Parliament, in The Constitution of the Federal Republic of Germany, obra colectiva, Baden-Baden, 1988, pgs. 121 e segs.; ANTNIO GARCIA QUADRADO, El derech o de peticin, in Revista de Derecho Poltico, n. 32, 1991, pgs. 121 e segs.; ISAAC IB ANEZ GARCIA, Derecho de peticin y derecho de queja, Madrid, 1993; D direito de pe tio - colquio parlamentar, Lisboa, 1995; SOMA DUBOURG-LAVROFF, Le droit de ptition e n France, in Revue du droit public, 1992, pgs. 1733 e segs.; GOMES CANOTILHO e VI TAL MOREIRA, Op. Cit., pgs. 279 e segs.
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II - Alm da previso geral no art. 52., a Constituio contempla o direito de petio: - prevendo a apreciao das peties dirigidos Assembleia da Repblica em comisso e, verif cadas as condies fixadas pela lei, pelo Plenrio (arts. 181., n. 3, e 52., n. 2), e aut rizando que se solicite o depoimento de quaisquer cidados (art. 181 , n. 3, 2 parte ); - atribuindo s organizaes de moradores o direito de petio perante as autarquias locai s relativamente a assuntos administrativos de interesse dos moradores [art. 265., n. 1, alnea a)]; - autorizando restries ao exerccio colectivo de petio por parte dos militares e agent es militarizados dos quadros permanentes em exerccio efectivo, bem como por agent es dos servios e foras de segurana (art. 270.) (1). E ainda, em zonas de fronteira: - excluindo a responsabilidade do funcionrio ou agente que actue no cumprimento d e ordens ou instrues emanadas de legtimo superior hierrquico e em matria de servio, se previamente delas tiver reclamado ou tiver exigido a sua transmisso, ou confirmao por escrito (art. 271., n. 2). III - A Lei n. 43/90, de 10 de Agosto (alterada pela Lei n. 6/93, de 1 de Maro), re gulamenta o direito de petio em geral e o direito de petio perante a Assembleia da R epublica em particular. Deste tambm se ocupa o Regimento (arts. 245. e segs.). A Lei n. 43/90 separa (correctamente) o direito de petio como direito poltico, exclu sivo dos cidados portugueses, do direito de petio para defesa de direitos e interes ses, extensivo a estrangeiros (art. 4., n.S 1 e 2) e, em obedincia ao art. 12. da Co nstituio, confere-o tambm a pessoas colectivas (art. 4.n. 4).
O exerccio do direito no est sujeito a qualquer forma, ou processo especfico (art. 9 ., n. 2). A petio deve, porm, ser reduzida a escrito devi-
(') O art. 31., n. 8, da Lei n. 29/82, de 11 de Dezembro (lei de defesa nacional e das foras armadas), veda peties colectivas dinigidas aos rgos de soberania ou aos res pectivos superiores hierrquicos sobre assuntos de carcter poltico ou respeitantes s Foras Armadas. r
Parte IV - Direitos Fundamentais 28 damente assinado pelos titulares ou por outrem a seu roso, se aqueles no souberem ou no puderem assinar (art. 9., n. 2). O exerccio do direito de petio obriga a entidade destinatria a receber e examinar as peties, representaes ou queixas, bem como a comunicar as decises que forem tomadas ( art. 8., n. 1). A petio liminarmente indeferida quando for manifesto que a pretenso deduzida ilegal , visar a reapreciao de decises dos tribunais ou de actos administrativos insusceptv eis de recurso; visar a reapreciao pela mesma entidade de casos j anteriormente apr eciados na sequncia do exerccio de direito de petio, salvo se forem invocados ou tiv erem ocorrido novos elementos de apreciao; no for possvel identificar a pessoa ou as pessoas, de quem provm; ou quando carecer de fundamento (art. 12.) A entidade que recebe a petio, no havendo indeferimento liminar, decide sobre o seu contedo com a mxima brevidade compatvel com a complexidade do assunto (art. 13 , n. 1). IV - As peties dirigidos Assemblia da Repblica so apreciadas pela comisso competente m razo da matria ou por comisso especialmente constituda para o efeito (art. 15. da L ei e art. 37. do Regimento). Aps o exame liminar, a comisso aprecia as peties no prazo, prorrogvel, de 60 dias e e labora um relatrio com a indicao das providncias que julga adequadas (art. 15., n. 6). Da apreciao das peties e dos respectivos elementos de instruo podem resultar diversos efeitos (art. 16.), entre os quais a elaborao, para eventual subscrio por qualquer De putado ou grupo parlamentar, de medida legislativa, o conhecimento ao Governo pa ra eventual medida legislativa ou administrativa ou a iniciativa de inqurito parl amentar suando tal se mostre justificado. So apreciadas em Plenrio as peties subscritas por mais de 4.000 cidados ou que, segun do parecer fundamentado da comisso, assim o justifiquem pelo mbito dos interesses em causa, a importncia social, econmica ou cultural e a gravidade da situao (art. 20 ., n. 1). A matria no submetida a votao, mas, se, com base nela, for exercida iniciat va legislativa, aquando da apreciao desta ser avocada a petio (art. 20., Nas peties dirigidas Assemblia da Repblica, tratar-se-, mais frequentemente, de quest s de ordem poltica, se bem que j se tenham apresentado peties para defesa de direito s e interesses difusos V - Finalmente, o art. 115. do Cdigo do Procedimento Administrativo confere aos in teressados o direito de apresentarem ates
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rgos competentes peties fundamentadas com vista elaborao, modificao ou revoga ntos, e os rgos de competncia regulamentar inform-los-o acerca do seu destino, bem co mo das posies que tiverem tomado perante elas. 61. O Provedor de Justia I - A instituio do Provedor de Justia tem por fonte imediata a figura do Ombudsman, nascida na Sucia e difundida, sob diversas designaes e conformaes, na Dinamarca, na Nova Zelndia e, nas ltimas dcadas, em muitssimos outros pases. Introduzida em Portuga l pelo Decreto-Lei n. 212/75, de 21 de Abril (1), foi constitucionalizada pelo ar t. 24. (hoje 23.) da Constituio de 1976 (2) (3) e o seu estatuto consta agora da Lei n." 9/91, de 9 de Abril (alterada pela Lei n. 90/96, de 14 de Agosto), e da Lei n. 19/95, de 13 de Junho. Subjaz-lhe um trplice intuito: de defesa e efectivao de direitos dos cidados atravs d e meios informais (ou menos formais que os ritos de processo em tribunal), de ac tuao margem dos mecamismos tradicionais dos controlos administrativos (embora com respeito pelo princpio do contraditrio) e (sem embargo de uma necessria independncia ) de uma relao privilegiada com o Parlamento (4).
De acordo com o "plano de aco> do Ministnio da Justia aprovado em 20 de Setembro de 1974 (v. a separata do Boletim do Ministrio da Justia, n. 240). V Dirio da Assembleia Constituinte, n.- 36 e 37, de 23 e 27 de Agosto de 1975, pgs . 990 e segs. e 1005 e segs., respectivamente. (3) Outras Constituies que contemplam o Ombudsmann so a espanhola (art. 54'), a rom ena (arts. 55. a 57.) e a polaca (arts. 208. e segs.). () Cfr. ANDR LEGRAND, Une institution universelle: l'ombudsman?, in Revue du droit public, 1973, pgs. 851 e segs.; ROBERT PIEROT, Le mdiateur: rival ou alli du juge administratif:~, in Mlanges offerts Marnel Waline, obra colectiva, u, Paris, 1974 , pgs. 683 e segs.; L'Ombudsman (Il defensore cvico), obra colectiva, Turim, 1974; ANTONIO LA PERCOLA, Ombudsman y Defensor del Pueblo. Apuntes para una investiga cin, in Revista de Estudios Polticos, Janeiro-Fevereiro de 1979, pgs. 69 e segs.; G IUSEPPE DE VERG071TM, Ombudsman, in Enciclopedia dei Diritto, xxix, 1979, pgs. 87 9 e segs.; FERNANDO ALVes CORREIA, Do Ombudsman ao Provedor de Justia, Coimbra, 1 979; ALVARO GIL ROBLES Y Giz DELGADO, El control
Parte IV - Direitos Fundamentais 283 II - O Provedor um rgo independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia da Repblica (art. 23., n. 3, da Constituio) e tendo assento no Conselho de Estado [a rt. 142., alnea d)]. Eleito por maioria de dois teros dos Deputados presentes, desde que superior maio ria absoluta de Deputados presentes (art. 163., alnea i), da Constituio], o seu mand ato de quatro anos, com possibilidade de reconduo por igual perodo somente uma vez (art. 6. da Lei n 9/91). Inamovvel (art. 7.) (t) goza de imunidades e incompatibili dades. Anualmente, o Provedor envia um relatrio Assembleia da Repblica (art. 23., n. 1, da Lei n. 9/91), que esta aprecia nos termos do seu Regimento; e, a fim de tratar de assuntos da sua competncia, pode tomar parte nos trabalhos das comisses parlament ares, quando o julgar conveniente e sempre que estas solicitem a sua presena (art . 23 , ri.' 2).
III - O Provedor de Justia age, antes de mais. em conse quncia de queixas dos cidados (art. 23 , n. 1, da Constituio), individuais ou colectiv as, e recebidas na Provedoria ou atravs da Assembleia da Repblica (art. 26. da Lei n. 9/91), as quais no dependem de interesse directo, pessoal e legtimo, nem de quai squer prazos (art. 24., n.' 2, da Lei n. 9/91) (2). E actua igualmente por iniciat iva prpria quanto a factos que, por qualquer outro modo, cheguem ao seu conhecime nto (arts. 4. e 24..). Em qualquer caso, a sua actividade independente dos meios graciosos e contencios os previstos na Constituio e na lei (art_ 23_ parlamentario de la Administracin (El Ombudsman), 2.' ed., Madrid, 1983; Lus SILVE IRA, O Provedor de Justia, in Portugal - O sistema poltico e constitucional -19741987, pgs. 701 e segs.; MFNxES ~rnEt, Provedor de Justia, in Dicionrio Jurdico da Adm inistrao Pblica, vi, pgs. 653 e segs. V. ainda o parecer n. 8/84 da Procuradonia-Gera l da Repblica, de 27 de Abril, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 341, Dezembro d e 1984, pgs. 59 e segs., e o relatrio e parecer da Comisso de Assuntos Constitucion ais, Direitos, Liberdades e Garantias sobre um projecto de lei de modificaes do es tatuto do Provedor de Justia, in Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 1. ' sesso legislativa. 2.' srie. n. 51. pgs. 1010 e segs. A Lei n. 81/77, de 21 de Novembro, admitia a destituio pelo Parlamento (art. 12.), o que era de muito duvidosa constitucionalidade. (z) A Lei n. 19/95 prev restries quanto a queixas de militares e de agentes militari zados das Foras Armadas, que podem fundar-se no art 270 ria Constituio.
--------- ----Manual de Direito Constitucional n. 2, da Constituio) e os rgos e agentes da Administrao cooperam com ele na realizao ua misso (art. 23., n. 4). O Provedor no tem poder decisrio. No pode anular, revogar ou modificar os actos dos poderes pblicos e a sua interveno no suspende o decurso de quaisquer prazos, design adamente os de recurso hierrquico ou contencioso (art. 22., n. 1, da Lei n. 9/91). S pode dirigir recomendaes, destinadas a prevenir ou reparar injustias (art. 23., n. 1, 2.$ parte, da Constituio) - o que, em compensao, lhe confere um alcance mais largo que o da mera correco de ilegalidades - ou destinadas a melhorar os servios da Admi nistrao [art. 20., n. 1, alnea a), 2.8 parte, da Lei n. 9/91]. E os seus actos so insu ceptveis de recurso (art. 36.).
Os rgos e agentes das entidades pblicas, civis e militares, tm o dever de prestar to dos os esclarecimentos e informaes que lhes sejam solicitados pelo Provedor de Jus tia (art. 29., n. 1, da Lei n. 9/91), o qual pode fixar, por escrito, prazo no inferi or a 15 dias para satisfao do pedido que formule com nota de urgncia (art. 29., n. 4) . O Provedor pode tambm determinar a presena na Provedoria ou noutro local de qualqu er titular de rgo sujeito ao seu controlo ou de qualquer agente de entidade pblica (art. 29. da Lei n. 9/91), efectuar, com ou sem aviso, visitas de inspeco a servios a dministrativos, designadamente servios pblicos e estabelecimentos prisionais, pedi ndo as informaes e a exibio de documentos que reputar convenientes [art. 21., n. 1, al ea a)]; proceder s investigaes e aos inquritos que considere necessrios ou convenient es, adoptando, quanto recolha e produo de prova, os procedimentos razoveis que no co lidam com os direitos e interesses legtimos dos cidados [art. 21., n. 1, alnea b)]. O Provedor pode ainda solicitar a qualquer cidado depoimentos ou informaes sempre q ue os julgue necessrios para apuramento de factos (art. 30., n. 1) e deve sempre ou vir os rgos ou agentes postos em causa, permitindo-lhes que prestem todos os escla recimentos necessrios, antes de formular concluses (art. 34.). Qualquer rgo destinatrio de recomendao do Provedor de Justia deve, no prazo de 60 dias
a contar da sua recepo, comunicar ao Provedor de Justia a posio que quanto a ela ass ume (art. 38., n. 2). Se a Administrao no actuar de acordo com as suas recomendaes ou se se recusar a prest ar a colaborao pedida, o Provedor poder dirigir-se Assembleia da Repblica, expondo o s motivos da sua tomada de
Parte IV - Direitos Fundamentais 285 posio (art. 38., n. 6) ou, tratando-se de autarquia local, respectiva assembleia (ar t. 38., n.' 5). IV - Nem a funo poltica, nem a funo jurisdicional esto sujeitas ao controlo do Provedo r de Justia, mas est-lhe sujeita a actividade de natureza administrativa que os -rgo s prprios dessas funes possam exercer (art. 23., n. 4, da Constituio ainda, e art. 22 n.S 2 e 3, da Lei n. 9/91).
V - Como se sabe, o Provedor de Justia um dos rgos com poder de pedir ao Tribunal C onstitucional a apreciao e a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral (art. 281 , n.' 2, da Constituio) e a verificao da existncia d nconstitucionalidade por omisso (art. 283., ri.' 1). Na medida em que o exera na se quncia de peties dos cidados, essa actividade pode considerar-se at certo ponto anloga actividade de filtragem dos recursos de amparo efectuada no Tribunal Constituci onal espanhol. Noutro plano, compete-lhe assinalar as deficincias da legislao, formulando recomend aes ou sugestes; emitir parecer, a solicitao da Assembleia da Repblica, sobre matrias elacionadas com a sua actividade; promover a divulgao do contedo e do significado d e cada um dos direitos e liberdades fundamentais; e intervir, nos termos da lei aplicvel, na tutela dos interesses colectivos ou difusos, quando estiverem em cau sa entidades pblicas (art. 20., n. 1, da Lei n. 9/91) (t).
VI - Provedor de Justia especial pode, de certa sorte, ser considerado o Defensor do Contribuinte, institudo pelo Decreto-Lei n. 205/97, de 12 de Agosto. Tendo por finalidade a promoo e a defesa dos direitos e garantias dos sujeitos passivos de quaisquer impostos em face da Administrao tributria e a dinamizao das relaes entre aqu les e esta (art. 1;
(i) O Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro (sobre clusulas contratuais gerais), atribui ao Provedor o poder de "indican> ao Ministrio Pblico a propositura de aces para obter a condenao na absteno do uso ou da recomendao de clusulas contratuais gerai [art. 26., n .* 1, alnea c)).
Manual de Direito Constitucional n. 1), e actuando, sobretudo, a partir de peties a ele dirigidas, compete-lhe emiti
r pareceres e recomendaes (art. 4 ). Apesar de expressamente se ressalvarem as funes do Provedor de Justia (mesmo art. 1 , n. 1), antolha-se de duvidosa constitucionalidade a figura, por a Constituio no pr ever mais do que um Provedor (ao contrrio do que se verifica noutros pases, onde a instituio no se encontra constitucionalizada). 62. A responsabilidade civil das entidades pblicas
I - As nossas Constituies do sculo XIX consagraram quer a responsabilidade dos empr egados pblicos por "erros de ofcio e abusos de poder" (arts. 14. e 17. da Constituio d e 1822), < abusos e omissoes que praticarem no exerccio das suas funes" (art. 145., 2 7. e 28., da Carta) ou < abuso ou omisso pessoal" (arts. 15. e 26. da Constituio de 18 8) (t), quer mesmo a dos juzes por "abusos de poder e erros> (art. 196. da Constit uio de 1822) ou "abuso de poder e prevaricaes" e "suborno, peita, peculato e concusso " (arts. 123. e 124. da Carta) (2). No era, porm, propriamente responsabilidade do E stado enquanto tal. Com a excepo notvel da responsabilidade por erro judicirio (art. 2403. do Cdigo Civil de 1867) (3), s tardiamente, tal como noutros pases, viria a responsabilidade civi l extracontratual das entidades pblicas a surgir, acompanhando os progressos da d outrina e das leis. Surgiria, primeiro, com a reforma do Cdigo Civil feita em 193 0 (donde, o novo art. 2399.) e com o Cdigo Administrativo de 1936 (arts. 366. e 367 ). E viria a ter uma expresso regula-
i) Cfr. MARIA JOS RANGEL DE MESQUITA, Da responsabilidade civil extracontratual d a Administrao no ordenamento jurdico-constitucional vigente, in Responsabilidade ci vil extracontratual da Administrao pblica, obra colectiva, Coimbra, 1995, pgs. 87 e segs. (2) V. ainda art. 3 , n .* 30, da Constituio de 1911. (3) Cfr. Jos Dms FERREIRA, Cdigo Civil Portugus Anotado, 2.' ed., m, Coimbra, 1905, pgs. 308 e 309; MARIA DA GLRIA GARCIA, A responsabilidade civil do Estado e demai s pessoas colectivas pblicas, Lisboa, 1997, pgs. 23 e segs.
~s
3i aiw Parte IV - Direitos Fundamentais 287 i 1 mentadora ex professo, quanto Administrao pblica, no Decreto-Lei n. 48 051, de 21 de Novembro de 1967 (I). A Constituio de 1933 contemplava, entre os direitos dos cidados, o "de reparao de tod a a leso efectiva conforme dispuser a lei" (art. 8., n. 17), mas, sempre ou quase s empre, ele foi tomado - ao contrrio do direito a indemnizao em caso de reviso de sen
tena criminal injusta (art. 8 , n. 20) - como dirigindo-se contra os particulares, e no contra o Estado (2). Seria com a Constituio de 1976 que o princpio coneguiria s er estabelecido com toda a amplitude (3).
II - Diz o art. 22 (21 inicial e, apesar das dvidas que suscita, intocado at hoje) (4): < O Estado e as demais entidades pblicas so civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses p aticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem> (5).
(1) Para uma viso histrico-comparativa, v., por exemplo, GOMES CANOTtLttO, O probl ema da responsabilidade do Estado por actos lcitos, Coimbra, 1974, pgs. 27 e Segs. ; GEORGES VEDEL e PIERRE DELVOLV, Droit Administratif, 10.' ed., Paris, 1988, pgs. 446 e segs.; GARCIA DE ENTERRfA e TOMAS-RAMN FERNANDEZ, Curso de Derecho Adminis trativo, n, 4.' ed., Madrid, 1993, pgs. 357 e segs.; MARIA DA GL6RIA GARCIA, A re sponsabilidade..., cit., pgs. 10 e segs.; MARIA LCIA AMARAL, Responsabilidade do E stado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra, 1998, pgs. 35 e segs.; Lus GUI LHERME CATARINO, A responsabilidade do Estado pela administrao da justia, Coimbra, 1999, pgs. 33 e segs. (z) Cfr. GOMES CANOTILHO, O problema..., cit., pgs. 139-140. (3) V Dirio da Assembleia Constituinte, n.- 36 e 42, de 23 de Agosto e de 4 de Se tembro de 1975, pgs. 980 e 1196 e segs. (4) Nos projectos de reviso constitucional n. 2/V e n.- 2, 3 e 4/VII propuseram-se - sem xito - aditamentos, embora no alteraes. V, quanto reviso de 1989, Dirio da Ass mbleia da Repblica, v legislatura, 2.' sesso legislativa, I ' srie, n. 66, reunio de 19 de Abril de 1989, pgs. 2303 e segs. (5) Sobre o art. 22 `, v. CASTRO MENDES, Direitos , cit., loc. cit., pg. 111; , JORGE MIRANDA, O regime , cit., IOC. cit., pg. 65; MARCELO REBELO DE SOUSA, ,O principio da legalidade administrativa na Constituio de 1976, in Democracia i e liberdade, n.' 13, Janeiro de 1980, pgs. 15-16, e Responsabilidade dos estabele cimentos pblicos de sade: culpa do agente ou culpa da organizao?, in Direito i3 ~~
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a) Como decorre do seu lugar sistemtico, do confronto com as frmulas precursoras d as Constituies anteriores e com as raras frmulas paralelas de Constituies de outros p ases (1), bem como da ; conexo ntima com outros artigos, trata-se de princpio geral. No apenas todos os direitos devem receber tutela jurisdicional como, se
lesados por qualquer modo, actuao do Estado h-de cotrespon.i der uma contrapartida de responsabilidade civil (Z).
da Sade e Biotica, obra colectiva, Lisboa, 1996, pg. 162; VIEIRA DE ANDRADE, Os dir eitos..., cit., pg. 337; DtMws DE LACERDA, Responsabilidade civil extracontratual do Estado - Alguns aspectos, in Contencioso Administrativo, obra colectiva, Bra ga, 1986, pgs. 254 e segs.; BARBOSA DE MELO, Responsabilidade civil extracontratu al - no cobrana de derrama pelo Estado, in Colectnea de Jurisprudncia, ano xc, 'E tomo 4, 1986, pg. 36; FAUSTO DE QUADROS, Omisses legislativas sobre direit os funlamentais, in Nos Dez Anos da Constituio, obra colectiva, pgs. 60-61; GOMES CANOTILHO, anotao ao acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de Outu bro de 1990, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ri." 3804, Julho de 1991, pgs. 84 e segs.; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pgs. 83 e segs.; GOMES CANOTILHO e VrrwL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs. 168 e segs.; MARIA JOS RANGEL DE MFS QUITA, op. cit., loc. cit., pgs. 101 e segs.; MANUEL AFONSO Vwz, A responsabilida de civil do Estado - Consideraes breves sobre o seu estatuto constitucional, Porto, '., 1995; MARIA Lufsw DUARTE, O artigo 22. da Constituio Portuguesa e a necessria concretizao dos pressupostos da responsabilidade extracontratual do legis lador, in Legislao, n.' 17, Out: Dez. de 1996, pgs. 16 e 17; MARIA DA Gt.batw GAR CIA, A responsabilidade..., cit., pgs. 53 e segs.; MARIA LCtw AMARAL, Responsabilidade do Estado..., eit., pgs. 397 e segs.; JOS GABRIEL QuEntb, La r~ responsabilit de I'tat par violation de l'article 30 du Trait de Rome, en d roit portugais, in Direito e Justia, 1998, n. 2 pgs. 97 e 98; LUS GUILHERME CATARINO, ~i op. cit., pgs. 151 e segs. V. ainda parecer n. 137/83 da Procuradoria-Gera l da Repblica, de 17 de Dezembro, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 336, Maio `k de 1984, pgs. 202 e segs.; acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 6 de Maio de 1986, ibidem, n 357, Junho de 1987, pgs. 392 e segs.; acrdo ri.' 153/90 do Tribunal Constitucional, de 3 de Maio, in Dirio da Repblica, 2' srie, ri.' 207, de 7 de Setembro de 1990; acrdo n. 45/99, de 19 de Janeiro, ibidem, 2. srie, n 72, de 26 de Maro de 1999. (') Art. 17. da Constituio japonesa; art. 20. da Constituio equatoriana; art. 48. da C nstituio romena; art. 26. da Constituio eslovena; art. 15. da Constituio cabo-verdian art. 77., n' 1, da Constituio polaca. J no, por mais restritos, art. 28. da Constitui taliana e art. 34. da Constituio alem. (2) Como se sabe, o art. 22. foi elaborado pela comisso da Assembleia Constituinte que se ocupou dos ttulos t e n da parte t, e da mencionarem-se somente os direito s, liberdades e garantias.
Parte IV - Direitos Fundamentais 289 b) Tem-se em vista todas as funes do Estado (lato sensu) - a administrativa, a jur isdicional, a legislativa e a governativa (1); tanto danos patrimoniais quanto d anos morais resultantes do exerccio dessas funes; e tanto o Estado (stricto sensu) como qualquer outra entidade pblica. c) A par do sentido objectivo e organizatrio avulta, semelhana do que sucede no ar
t. 20., a dimenso subjectiva. Os cidados (e, por extenso, os estrangeiros e as pesso as colectivas) tm direito s prestaes em que se traduz tal responsabilidade (2). d) Este direito de natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias para todo s os efeitos do art. 17. e) O art. 22 directamente aplicvel (art. 18., n. 1), se bem que no imediatamente exe quvel (3) quanto s formas jurisdicionais de efectivao. f) Prima fatie dir-se-ia estar a to s considerada a responsabilidade por factos ilci tos, em virtude de, expressamente, se consignar a regra da solidariedade. g) Sob este aspecto, o art. 22. conjuga-se com o art. 117., n. 1, sobre responsabil idade dos titulares de cargos polticos, e com o art. 271., sobre responsabilidade dos funcionrios e agentes da Administrao; e abre a porta s excepes irresponsabilidade dos juzes admitidas pelos arts. 216., n. 2, e 223., n. 3. h) E afloramentos, em reas particularmente sensveis, vm a ser o art. 27 , n.' 5, sob re privao da liberdade pessoal contra o disposto na Constituio e na lei (4); o art. 29., n.' 6, sobre condenao penal (I) Nem isso infirmado por, na reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica, se falar em responsabilidade civil da Administrao [art. 165., n. 1, alneas) ]. Deve, de resto, entender-se, por maioria de razo e por o direito consagrado no ar t. 22 beneficiar de todo o regime dos direitos, liberdades e garantias, que aque la reserva de competncia abrange tambm a responsabilidade por actos da funo jurisdic ional, da legislativa e da governativa. (z) No sentido s de garantia institucional, MARIA Lctn AMARAL, Responsabilidade... , cit., pgs. 422 e segs. (3) Cfr. infra. (4) Cft acrdo ri.' 90/84 do Tribunal Constitucional, de 30 de Julho, in Dirio da Re pblica, 2' srie, n. 31, de 6 de Fevereiro de 1985. 19 - Manual de Direito Constitucional, IV
290 Manual de Direito Constitucional injusta; e o art. 52., n. 3, sobre danos contra a sade pblica e contra o ambiente qu ando provenientes de entidades pblicas. i) No de arredar, entretanto, a responsabilidade por factos lcitos e objectiva, po r fora dos princpios do Estado de Direito, para se conferir ao art. 22. o mximo efei to til e porque, a par dos direitos patrimoniais salvaguardados pelos arts. 62., n . 2, 83. e 94., n. 1, pode haver direitos de outra natureza susceptveis de ser afecta dos por aces lcitas do Estado (v g. em estado de stio ou de emergncia, em estado de n ecessidade administrativa ou em caso de inexecuo lcita de sentena de tribunal admini strativo) e relativamente aos quais no menos se justifica um dever de indemnizar (1). j) Nem se compreenderia que um princpio geral sito na Constituio de 1976 fosse meno s abrangente que o regime do Decreto-Lei n. 48 051 - que contempla responsabilida de por factos ilcitos culposos (arts. 2. e 3.) e, em moldes de princpio geral, respo nsabilidade pelo risco ou por factos casuais (art. 8.) e responsabilidade por act os lcitos da Administrao que provoquem danos especiais e anormais (art. 9.) - nascid o ainda no tempo da Constituio de 1933. l) Embora de bem menor importncia, algum suporte literal acha-se no prprio art. 22 ., com base na destrina entre violao e prejuzo - com a referncia a violao (de direito liberdades e garantias ou, como se diz no art. 271., n.' 1, de "direitos ou inter esses legalmente protegidos dos cidados") est-se contemplando a responsabilidade p
or factos ilcitos; com a referncia a prejuzo a responsabilidade por factos lcitos (2 ). (') Neste sentido, GOMES CANOTILHG e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 169; O U MARIA JOS RANGEL DE MESQUITA, Op. Clt., IOC. Cll., pgS. 111 e 112 (chamando tambm colao o art. 266., n. 1, 2' parte, que obriga a Administrao a respeitar os direitos interesses legalmente protegidos dos cidados). (z) Cfr., diferentemente, MARCELO REBELO DE SOUSA, Responsabilidade dos estabele cimentos..., cit., loc. cit., pg. 162: a expresso < prejuzo para outrem>> visa engl obar todos os casos de ilicitude que no se reconduzam a violao de direitos, liberda des e garantias - violao de outros direitos e interesses legalmente protegidos. Ou, em termos menos plausveis, Rui MEDEIROS, Ensaio..., ciL, pgs. 110 e segs: veri ficando-se violao de direitos, liberdades e garantias haveria lugar a indemnizao tan to de danos patrimoniais como de danos morais, ao passo que, relativamente a out ros direitos e interesses, s estaria garantida a indemnizao por danos patrimoniais.
Parte IV - Direitos Fundamentais 291 m) O art. 22 tem ainda de ser conjugado com os princpios do Direito das Gentes qu anto responsabilidade do Estado por aces ou omisses relevantes jurdico-internacional mente praticadas antes ou. depois da entrada em vigor da Constituio de 1976 (1); n) Mas, porque a responsabilidade do Estado pressupe o exerccio efectivo da sobera nia, o Estado no se obriga a pagar indemnizaes por prejuzos resultantes, directa ou indirectamente, de aces de guerra, as quais so da responsabilidade do agressor (art . 66. da Lei n.' 29/82, de 11 de Dezembro, lei de defesa nacional) (Z). III - Mais de vinte anos volvidos, no se tem avanado tanto quanto seria de esperar na clarificao e na conformao de um regime adequado ao sistema constitucional de dir eitos fundamentais. a) Continua em vigor no tocante responsabilidade da Administrao por actos de gesto pblica (3) (4) o Decreto-Lei n. 48 051, salvo, porventura (segundo certo entendime nto), na parte caducada por (1) Sobre responsabilidade internacional do Estado, v., por todos, GIOVANNI PAU, Responsabilit internazionale, in Enciclopedia del Diritto, xxxtx, 1988, pgs. 1432 e segs.; SILVA CUNHA, Direito Internacional Pblico - Relaes internacionais, Lisboa , 1990, pgs. 93 e segs.; ou JEAN COMBACAu e SERGE SUR, Droit International Public , Paris, 1993, pgs. 518 e segs. (2) O que no quer dizer que o Estado no deva ento - tal como na ocorrncia de graves calamidades naturais - adoptar providncias de apoio s vtimas, inclusive de carcter p ecunirio. Isso, porm, em nome de princpios bsicos de solidariedade ou de satisfao de n ecessidades colectivas [arts. 1., 9., alnea d), ou 199., alnea g), in fine], no de um princpio de responsabilidade. (3) A bibliografia imensa. Cfr., por todos, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, u, cit., 1972, pgs. 1195 e segs.; FREITAS Do AMARAL, Direito Admi nistrativo, In, Lisboa, 1989, pgs. 471 e segs.; e, mais recentemente, a obra cole ctiva j citada Responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica, Coimbra , 1995; e VIEIRA DE ANDRADE, Panorama geral do direito da responsabilidade ~civi lo da Administrao Pblica em Portugal, in La Responsabilidad patrimonial de los pode res publicos, obra colectiva, Madrid, 1999, pgs. 39 e segs.; Rui MEDEIROS, Bravssi
mos tpicos para uma reforma do contencioso da responsabilidade civil, in Justia Ad ministrativa, n. 16, Julho-Agosto de 1999, pgs. 33 e segs. Sobre a responsabilidad e por danos ambientais, v. infra. (4) Quanto responsabilidade por actos de gesto privada, v. o art. 501. do Cdigo Civ il. -- --------------------
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inconstitucionalidade superveniente (por no estender a todas as formas de actuao ilc ita com culpa a regra da solidariedade). b) Um mais longo caminho tem de ser percorrido no domnio da responsabilidade pelo exerccio da funo jurisdicional, sobretudo por causa da morosidade dos processos. A consagrao em 1997 do direito a deciso em prazo razovel (novo art. 20., ri.' 4) no foi seguida at agora de reformas ou de uma prtica equivalente desenvolvida, a nvel euro peu, com fundamento no art. 6. da Conveno de Direitos do Homem. Mais: sem embargo do princpio constitucional da irresponsabilidade dos juzes (art. 216., n. 2), pode perguntar-se se no carecem de densificao e extenso as normas do art . 1083 do Cdigo de Processo Civil (cominando sanes por peita, suborno, concusso ou p revaricao, dolo e denegao da justia) (1) e dos arts. 225. e 226. do Cdigo de Processo nal (sobre privao ilegal da liberdade). O problema da responsabilidade pessoal dos juzes est na ordem do dia em muitos pases (Z).
(1) Pense-se, designadamente, na aplicao de lei declarada inconstitucional ou ileg al com fora obrigatria geral pelo Tribunal Constitucional. (Cfr., entre tantos, GomEs CANoTumo, o problema .... cit., pgs. 209 e segs.; 2) R ALESSANDRO GIULIANI e NICOLA PICARDI, 1 modelli slranieri delta responsa bilit I del giudice, in Studi in onore di Enrico Tullio Giebman, obra colectiva, I, Milo, 1979, pgs. 527 e segs.; J. M. REMES MONTERREAL, La responsabilidad del Estado p or error a y anormal funcionamento de la administracin de la justicia, Madrid, 1987; MAURO CAPPELLETTI, Giudici trresponsabili?, Milo, 1988; MARCELO REBELO DE SOUSA , Orgnica judicial..., cit., pgs. 19 e segs.; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pgs. 123 e segs.; FLVIO DE QUEIROZ CAVALCANTI, Responsabilidade do Estado pelo mau funcionamento da justia, in Revista de Informao Legislativa, n. 116, Out.-De zem ' bro de 1992, pgs. 107 e segs.; PAULO OTERO, Ensaio sobre o caso julgado i ncons
titucional, Lisboa, 1993, pgs. 133 e segs.; A. B. COTRIM NETO, Da respons abilidade do Estado por acto do juiz em face da Constituio de 1988, in Revista Trime stral de Direito Pblico (So Paulo), 1993, pgs. 31 e segs.; FERN.o FERNANDES THOMAZ , Da irresponsabilidade responsabilizao dos juzes, in Revista da Ordem dos Advogados, 1994, pgs. 489 e segs.; DANIEL LUDET, Quelle responsabilit des magis trats?, in Pouvoirs, 1995, pgs. 119 e segs.; MARIA DA GLRIw GARCIA, A resp onsabilidade..., cit., pgs. 54 e segs.; VERA LCIA JucowstcY, Responsabilidade civil do Estado pela demora na prestao jurisdicional, So Paulo, 1999; Luis Gut LHERME CATARINO, op: Cit., maxime pgs. 233 e segs. i
Parte IV - Direitos Fundamentais 293 Como a actividade do Ministrio Pblico, apesar de distinta da jurisdio, se acha estruturalmente conexionada com a dos tribunais (I), parece deve r sujeitar-se a regras anlogas. c) As transformaes da lei (2) - num duplo sentido de alargamento e complexificao dos seus modos de interveno, por um lado, e, por outro lado (at por causa disso) de su jeio a formas crescentes de limitao - no podem deixar de se reflectir no domnio da res ponsabilidade. Assim como se vai afirmando cada vez mais o controlo jurisdiciona l da constitucionalidade, tambm se vai colocando, embora em termos longe de pacfic os, o problema da responsabilidade do Estado por actos da funo legislativa (3). A generalidade da lei no obsta subjectivao de eventuais prejuzos; e, desde que a Adm inistrao obrigada a executar normas (') Cfr. Manual..., v, cit., pgs. 36-37, e autores citados. (2) Cft Manual..., v, cit., pgs. 128 e segs., e autores citados. (3) Cfr., na doutrina portuguesa, MARTINHO NOBRE DE MELO, Teoria geral da respon sabilidade do Estado, Lisboa, 1914, pg. 114; FZAS VITAL, Da responsabilidade do Es tado no exerccio da funo legislativa, in Boletim da Faculdade de Direito da Univers idade de Coimbra, ano tt, 1916, pgs. 267 e 513 e segs.; AFONSO QuEIR, Teoria dos A ctos do Governo, Coimbra, 1948, pgs. 217-218, nota; MANUEL DE ANDRADE, Capacidade das pessoas colectivas, in Revista de. Legislao e de Jurisprudncia, ano 83, pg. 259 , nota; GOMES CANOTILHO, O problema..., cit., pgs. 143 e segs., e Direito..., cit ., pg. 464; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pg. 337; RUI MEDEIROS, Ensaio ..., Cit.; MARIA LUSA DUARTE, A cidadania da Unio e a responsabilidade do Estado p or violao do Direito comunitrio, Lisboa, 1994, pgs. 75 e segs., e O artigo 22...., ci t., loc. cit., pgs. 5 e segs.; MARIA DA GLRIA GARCIA, A responsabilidade..., cit., pgs. 62 e segs.; MARIA LCIA AMARAL, Responsabilidade..., cit.; JOO CAUPERS, Respon sabilidade do Estado por actos legislativos e judiciais, in La Responsabilidade patrimonial..., obra colectiva, pgs. 79 e segs. Na doutrina de outros pases, cfr. JuwN ALFONSO SANTAMARIw PASTOR, La teoria de la responsabilidad del Estado legislador, in Revista de Administracin Publica, 1972
, pgs. 57 e segs.; GARCIA DE ENTERRA e TOMAS-RAMN FERNANDEZ, op. it., :.. pgs. 212 e segs. e 380 e segs.; REN CHAPUS, Droit Administratif Gnral, t, -.' ed., Paris, 1993 , pgs. 1091 e segs.; ALMIRO DO COUTO E SILVA, A responsabiliiade extracontratual do Estado no Direito brasileiro, in Revista de Direito Admi".aStratiVO, Out.-Dez . de 1995, pgs. 36 e segs.; MARISA HELENA D'ARBO ALVES DE FREITAS, O Estado legis lador responsvel, in Revista de Informao Legislativa, -. 128, Out.-Dez. de 1995, pgs. 285 e segs.
294 Manual de Direito Constitucional inconstitucionais, a obrigao de indemnizar recai unicamente sobre o Estado legisla dor (1). Subordinados Constituio, os actos legislativos tambm podem envolver respon sabilidades quando a infrinjam ou quando, mesmo no a infringindo, afectem direito s constitucionalmente garantidos. O que se diz acerca da lei vale, por maioria de razo, para os regulamentos suscep tveis igualmente de determinarem responsabilidade - ainda da Administrao. d) Nem de excluir responsabilidade por actos polticos sttzcto sensu: assim, por d eclarao de estado de stio ou de emergncia (se se optar por a qualificar nessa catego ria) e, no limite, com ofensa de direitos insusceptveis de suspenso (art. 19., n. 6) ; ou por inquritos parlamentares ou por convenes internacionais que atinjam direito s fundamentais (z). e) Finalmente, poder haver responsabilidade do Estado por causa de leis de reviso constitucional? Poder haver por preterio de limites materiais [art. 288., alneas d) e e)], mormente e m caso de derrogao (3). 63. A responsabilidade por actos legislativos em especial I - Comportamento ilcito do legislador - seja por aco, seja por omisso - aquele que se traduz na contradio com normas a que esteja sujeito (normas constitucionais, in ternacionais ou de lei de valor reforado) ou com deciso referendria, da qual result e ofensa de direitos dos cidados. E, por isso, no qualquer inconstitucionalidade q ue determina inconstitucional idade: s a material e a orgnica convolvel em material (4). O conceito de culpa, tal como consta do art. 487. do Cdigo Civil e do art. 2. do De creto-Lei n. 48 051, no parece que possa (1) Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pg. 201. (z) Coisa bem diferente vem a ser a responsabilidade internacional do Estado por desrespeito de convenes a que esteja vinculado. (3) V. Manual..., n, cit., pgs. 135 e segs. (4) Cfr. Manual..., ti, cit., pgs. 348-349.
Parte IV - Direitos Fundamentais 295 aplicar-se em termos gerais, por mal se conjugar com a liberdade de conformao iner ente funo poltica (1) e com o contraditrio inerente ao pluralismo parlamentar. A fal ar-se em culpa, ter de ser, uma acepo objectivada (2) e imbricada com o princpio da responsabilidade poltica (que tem um duplo alcance, pessoal e institucional) (3). Culpa (4) (ou, talvez melhor, dolo) registar-se-, sim, em certas hipteses: reaprov ao de norma declarada inconstitucional ou ilegal com fora obrigatria geral pelo Trib unal Constitucional (art. 282.), sem que haja sido mudada a norma parmetro; aprovao de acto legislativo contrrio ao resultado do referendo sobre questo a ele concerne nte (art. 115.), decreto-lei ou decreto legislativo regional publicado na mesma s esso legislativa em que a sua cessao de vigncia tenha sido aprovada pela Assembleia da Repblica (art. 169., n. 4), persistncia de omisso legislativa a despeito de o Trib unal Constitucional ter verificado a inconstitucionalidade e de ter feito ciente dela o rgo legislativo (art. 283., n. 2).
II - Actos legislativos lcitos (conformes ao Direito) e at por vezes impostos por normas constitucionais, que provoquem responsabilidade podem vir a ser leis de n acionalizaes ou de apropriao colectiva (ou, inversamente, de privatizao), declaraes d stado de stio ou de estado de emergncia ou leis-medida que lesem direitos ou inter esses legalmente protegidos (5). Cfr. MARIA LctA AMARAL, op. cit., pgs. 16 e segs. (z) A tendncia, alis, mesmo em Direito civil, vai no ovao da culpa. (3) Cfr. JORGE MIRANDA, Responsabilidade (Direito Constitucional), in Verbo, xvi , pg. 418. (4) Cfr. o conceito de culpa do legislador em Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pgs. 188 e segs.; h culpa do legislador quando ele podia e devia evitar a aprovao de le i inconstitucional. (5) Por exemplo, a extino de empresa pblica sem se acautelarem os interesses dos tr abalhadores. Cfr. BERNARDO XAVIER e ANTONIO NttrrES DE CARVALHO, Um caso especia l de caducidade de empresa pblica. Indemnizao aos trabalhadores, in Revista de Dire ito e Estudos Sociais, 1992, pgs. 81 e segs., maxime 86 e 104 e segs. sentido de certa objec-
298 Manual de Direito Constitucional o ou aos tribunais determinar o seu montante e evitando-se afectar solues materiais no necessariamente inconstitucionais Mas o que se nos afigura sobretudo inaceitvel a recusa, salvo < casos pontuais, a berrantes e patolgicos" (2), da responsabilidade por actos legislativos ilcitos. E isto, pelos seguintes motivos: 1 ) Porque o realce que a Autora presta ao primado da Constituio (3) deveria implic ar uma relevncia acrescida da violao das normas constitucionais - sendo a responsab ilidade, precisamente, uma consequncia da inconstitucionalidade a par da invalida de; 2.) Porque, vinculando os direitos, liberdades e garantias todas as entidades pbli cas (art. 18., n. 1), no compreendemos como pode afirmar-se que uma lei ofensiva de sses direitos no corresponde omisso de um comportamento devido que vincule o legis lador (4); 3.) Porque o primado da Constituio no possui apenas uma dimenso objectiva, ele no pode desligar-se da garantia dos direitos fundamentais (como diz o art. 2.); no h que f alar num direito constitucionalidade (5), basta atender a cada um desses direito s; 4.) Porque os cidados portugueses tm acesso directo ao controlo da constitucionalid ade, atravs da fiscalizao difusa (art. 204.) (6), inclusive por via de aco declarativa
(7), e podem propor aces de indemnizao por perdas e danos perante os tribunais judi ciais como tribunais comuns (art. 211., n. 1, da Constituio e art. 4., n. 1, alnea b), do estatuto dos tribunais administrativos e fiscais] (8) (9); (1) Defender a inconstitucionalidade por aco neste caso seria to radical como defen d-la a propsito da preterio do princpio da igualdade (conforme atrs vimos). (2) Op. cit., pg. 702. Esses .casos correspondem aos que ns apontamos como de acto s legislativos com culpa (ou talvez dolo). (3) Ibidem, pgs. 305 e segs. (4) Ibidem, pg. 700. (5) Ibidem, pgs. 688 e segs. (6) A inexistncia de um sistema de fiscalizao difusa da inconstitucionalidade por o misso, anlogo ao da inconstitucionalidade por aco, no impede o reconhecimento jurisdi cional da omisso que seja pressuposto da responsabilidade. (7) Como j dissemos. (s) Um caso de responsabilidade por actos de funo legislativa: acrdo da Relao de Lisbo a de 18 de Abril de 1991, in Colectnea de Jurisprudncia, 1991, tomo n, pgs. 187 e s egs. (9) Neste sentido, relativamente a omisses legislativas, acrdo n. 238/97 do Tribunal Constitucional, de 12 de Maro, in Dirio da Repblica, 2. srie, n. 111, de 14 de Maio d e 1997.
Parte !V - Direitos Fundamentais 299 5.) Porque no pode tirar-se argumento da circunstncia de ordenamentos prximos do nos so no consagrarem a responsabilidade por actos legislativos ilcitos (1). No poderia supor-se que, tal como em 1911 com a fiscalizao judicial difusa (na Europa), Port ugal seria pioneiro neste campo? (2). IV - Ser aplicvel a regra da solidariedade responsabilidade por actos legislativos ilcitos? Pareceria que sim, at porque a Constituio proclama que os titulares de cargos poltic os respondem civilmente pelas aces e omisses que pratiquem no exerccio das suas funes (art. 117., n. 1). Porm, ela no menos estipula que os Deputados no respondem civilmen te pelos seus votos e opinies (art. 157., n. 1) e seria ento patente o contraste com o estatuto dos Ministros titulares de outro rgo legislativo do Estado (art. 198.). Uma soluo razovel poderia consistir em admitir a solidariedade nas hipteses mais gra ves, acabadas de indicar. Temos dvidas sobre se vivel. V - Outro problema difcil provm da faculdade do Tribunal Constitucional de restrin gir os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com fundamento em segu rana jurdica, equidade ou interesse pblico de excepcional relevo (art. 282., n. 4) (3 ). Pode admitir-se uma correlativa e consequente reduo da indemnizao, mas no tal ou tant o que vulnere o contedo essencial do direito constante do art. 22. Os limites ao exerccio dos direitos 64. O art. 29 , n. 2, da Declarao Universal I - No tem a Constituio de 1976 nenhuma clusula geral sobre o exerccio dos direitos -
quer de todos e quaisquer direitos, (') Op. cit., pgs. 661 e segs. (z) MARIA LCIA AMARAL fala, alis, em < invenes" futuras e em sinais de mudana: ibidem , pgs. 702 e segs. (3) Cfr Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pgs. 156 e segs., maxime 160; MANUEL AFONS O VAz, A responsabilidade..., cit., pgs. 15-16. fFr2ffi i tt ,i~ - n F~ c,~ RW Yi~ iiN
300 Manual de Direito Constitucional quer de alguma categoria de direitos em particular. Uma razo histrica bem conhecid a determinou sobretudo que assim fosse: o receio - comprovado pela experincia do 1 do art. 8 da Constituio de 1933 e revivido intensamente em 1975 - de que tal clus ula pudesse frustrar a atribuio dos direitos, liberdades e garantias, abrindo cami nho a que os detentores do poder viessem, na prtica, a derrogar os preceitos cons titucionais e a transformar o regime em autoritrio ou totalitrio (1). Mas encontra-se uma clusula geral no art. 29. da Declarao Universal dos Direitos do Homem, onde no s se afirma que o indivduo tem deveres para com a comunidade, "fora da qual no possvel o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade" (n. 1, mais de uma vez j citado) como se prescreve que no gozo dos direitos e das liberdades < ningum est sujeito seno s limitaes estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a %m de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar nu ma sociedade democrtica> (n. 2) e se acrescenta que, em caso algum, os direitos e liberdades podero ser exercidos < contra os fins e os princpios das Naes Unidas" (n. 3) (Z). Ora, na medida em que o art. 16., n. 2, da Constituio portuguesa manda interpretar o s preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais de harm onia com a Declarao Universal, no pode deixar de entender-se que tal regra vale int eiramente, hoje, no nosso ordenamento jurdico e se aplica no apenas aos direitos f undamentais como - por maioria de razo - a todos os demais direitos. (1) Assim, a interveno do Deputado Oliveira e Silva, presidente da 2. Comisso da Ass embleia Constituinte, in Dirio, n .* 30, de 13 de Agosto de 1975, pg. 784. (2) Sobre o art. 29., n. 2, da Declarao Universal, v. RENA 1V1ARCiC, Devoirs et limi tations apportes aux droits, in Revue de Ia Commission Internationate des Juriste s, tx, n. 1, 1968, pgs. 73 e segs.; ANDRES OLLERO, Para uma teoria..., cit., loc. cit., pgs. 108-109; ALDo CORASANITI, Note in tema di diritti fondamentali, in Dir itto e societ, 1990, pgs. 203 e segs.; The Universal Declaration on Humman Rights - A Commentary, obra colectiva, Oslo, 1992, pgs. 449 e segs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 301 II - Contra a referncia ao art. 29., n." 2, poderiam erguer-se duas dificuldades p rincipais. Uma seria, desde logo, a no consagrao de clusula geral na Constituio. -Resu
ltaria outra da norma do art. 18., n. 2, que veda restries aos direitos fundamentais no constitucionalmente autorizadas (1). Parece, no entanto, que estas dificuldad es so susceptveis de ser vencidas. Em primeiro lugar, nada inculca que o art. 16., n. 2, da Lei Bsica se reporte somen te a preceitos atributivos de direitos, pode reportar-se tambm a preceitos limita tivos; e o recurso Declarao para efeito de integrao corresponde exactamente hiptese e no regulamentao como aqui se verifica. Regras sobre o exerccio dos direitos fundam entais so sempre necessrias e, se no constarem da Constituio formal nuclear (2), esta ter de ser integrada pelos processos que previr, um dos quais o do art. 16., n. 2. Outra coisa, naturalmente, o sentido ou o relevo sistemtico conferido a essas re gras. Em segundo lugar, se perante uma Constituio positiva decretada pelo Estado podem r evelar-se fundados os receios de interpretao extensiva e distorcida pelos rgos do po der, j perante uma clusula inserida num documento como a Declarao Universal tais rec eios no devem prevalecer. O esprito do art. 29., n. 2, no pode, na verdade, deixar de ser o mesmo que preside consagrao dos direitos fundamentais e no contexto da Decl arao das Naes Unidas que dever ser entendido. Em terceiro lugar, no se afigura que do art. 18., ri.' 2, da Constituio se retire ou deixe de se retirar argumento decisivo quanto aplicao do art. 29., n. 2, da Declarao E isso porque so de espcie diferente as restries a que alude aquele preceito e os l imiAssim, MARIA LEONOR BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Direito de associao e assoc iaes, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, nI, pg. 175; GOMES CANOTILHO e V ITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 139; JNATAS MACHADO, O regime concordatrio ent re as "Libertas Ecclesiae> e a liberdade religiosa, Coimbra, 1993, pg. 95, nota; G OMES CANOTILHO, Direito..:, cit., pgs. 978 e 1146; CORREIA BAPnSTA, Direito Inter nacional Pblico - Conceito e fontes, 1, Lisboa, 1998, pgs. 431-432, nota. (z) Cfr. Manual..., II, cit., pgs. 31 e segs.
302 Manual de Direito Constitucional tes contemplados neste. O art. 18 , n. 2, diz respeito a certos direitos e afecta o seu contedo; o art. 29., n. 2, contempla condies gerais que incidem sobre todos os direitos e que tm que ver com o seu exerccio. O art. 29., n.o 2, no , pois, nova font e de restries de direitos, liberdades e garantias; situa-se, sim, ao mesmo nvel da regulamentao (e da a referncia que nele se encontra a lei) (1). III - Porque mesmo in claris fit interpretatio (2), a frmula < justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica> requer a seguinte explicao: a) Na aluso a "justas exigncias> deve achar-se, antes de mais, o apelo a um concei to de justia ou a uma ponderao tica avaliadora dos preceitos de Direito positivo que , em nome da moral, da ordem pblica e do bem-estar, envolvam limites dos direitos , mormente dos direitos, liberdades e garantias; deve achar-se a, portanto, um li mite absoluto aos limites. b) Em tal aluso transparece, por outro lado, de novo, a ideia de proporcionalidad e nas suas trs vertentes - s so admissveis os limites que sejam necessrios, adequados e proporcionados em face dos princpios constantes da Declarao. c) A "moral" tem de ser apercebida como moral social, como moral pblica (para emp regar a expresso do art. 206. da prpria Constituio, a propsito dos limites publicidad das audincias dos tribunais) (3); no se identifica com certa moral religiosa, emb ora, (1) No sentido da admissibilidade ou da relevncia do art. 29 , ri." 2, VIEIRA DE A
NDRADE, Direitos..., ct., pg. 232; BERNARDO XAVIER, Direito da Greve, Lisboa, 1984 , pg. 93; NUNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pg. 264; Rui MEDEI ROS, Ensaio..., cit., pg. 342; JORGE BACELAR GouvEIA, Direitos..., cit., pg. 451. E acrdos n S 166 e 173 da Comisso Constitucional, de 24 de Julho e 18 de Dezembro de 1979, in apndice ao Dirio da Repblica, de 3 de Julho de 1980; ou acrdo n. 6/84 do Tri bunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2. srie, n. 101, de 2 d e Maio de 1984. (2) E porque frmulas genricas acarretam sempre riscos: cfr. G. VLACIiOS, op. cit., loc. cit., pgs. 347 e segs. (3) Neste sentido, acerca do art. 1093.> n. 1, alnea c), do Cdigo Civil, o acrdo n. 12 /92 do Tribunal Constitucional, de 1 de Abril, in Dirio da Repblica, 2. srie, n.' 16 9, de 24 de Julho de 1992.
Parte IV - Direitos Fundamentais 303 precisamente por se tratar de uma moral social, no possa desprender-se (ou despre nder-se por completo) da influncia das religies sociologicamente dominantes (t). n esta perspectiva que cabem limites ao exerccio dos direitos por causa do respeito pela integridade moral das pessoas (cfr. art. 25 , n.' 1, da Constituio) ou da boa f nas relaes jurdicas pblicas e privadas (2). d) No raro, na experincia histrica, a invocao da < ordem pblica" tem sido feita como c onceito ou preceito beligerante contra a liberdade. Mas a ordem pblica - conjunto de condies externas necessrias ao regular funcionamento das instituies e ao pleno ex erccio dos direitos - tem carcter instrumental, no se justifica de per si, s vale na medida em que propicia a realizao da ordem contemplada no art. 28., n. 2, da Declar ao ou da ordem constitucional democrtica mencionada no art. 19., n.' 2, da Constituio (3) (4) (5)~ e) Mais difcil de definir juridicamente se antolha o <<bem-estar>> [a que tambm ap elam os arts. 9., alnea d), e 81., alnea a), da
(I) Cfr., sobre o problema face do art. 4. da Constituio de 1933, Jos H. SARAIVA, Lie de Introduo ao Direito, Lisboa, 1962-1963, pgs. 410 e segs.; MIGUEL GALVAO TELES, Direito Constitucional .... Ctt., pg. 9; MRIO J. MARQUES MENDES, A Moral Constituc ional, in O Direito, 1970, pgs. 247 e segs.; JORGE MIRANDA, Cincia Poltica .... ti, cit., pgs. 116 e segs. E face da Constituio actual, JOS LAMEGO, op. cit., pg. 61. (z) Cfr., diferentemente, MENEZES CORDEIRO, Da boa f..., cit., n, pgs. 1160 e segs . (3) Ou, como escrevemos noutro lugar (Ordem pblica, in Verbo, xm, pg. 735), s vale enquanto permite a realizao do bem comum aferido pelo equilbrio entre liberdade e a utoridade que fonte de paz. Cfr. Ltvco PALADIN, Ordine pubblico, in Novssimo Digesto Italiano, xtt, 1957, pgs. 130 e segs.; Yves MADIOT, op. cit., pgs. 128 e segs.; GUIDO CORSO, Ordine pubbli co, in Enciclopedia dei Diritto, xxx, 1980, pgs. 1057 e segs.; GREGORIO PELES-BAR BA, op. cit., pgs. 115 e segs.; BELLOUBET-FRIER et al, La dnaturation des liberts pu bliques, in Revue du droit public, 1993, pgs. 242 e segs. (4) Cfr. os tipos de crimes contra a ordem e a tranquilidade pblica dos arts. 295 e segs. do Cdigo Penal. (5) A segurana interna, que com a defesa da legalidade democrtica e dos direitos d os cidados, uma das finalidades da polcia (art. 272., n. 1, da Constituio e Lei n. 2
7, de 12 de Junho) reconduz-se, total ou parcialmente, ordem pblica.
302 Manual de Direito Constitucional tes contemplados neste. O art. 18., n 2, diz respeito a certos direitos e afecta o seu contedo; o art. 29., n.' 2, contempla condies gerais que incidem sobre todos o s direitos e que tm que ver com o seu exerccio. O art. 29., n. 2, no , pois, nova font e de restries de direitos, liberdades e garantias; situa-se, sim, ao mesmo nvel da regulamentao (e da a referncia que nele se encontra a lei) (1). III - Porque mesmo in claris fit interpretatio (2), a frmula "justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica" requer a seguinte explicao: a) Na aluso a < justas exigncias" deve achar-se, antes de mais, o apelo a um conceito de justia ou a uma ponderao tica ava liadora dos preceitos de Direito positivo que, em nome da moral, da ordem pblica e do bem-estar, envolvam limites dos direitos, mor mente dos direitos, liberdades e garantias; deve achar-se a, portanto, um limite absoluto aos limites. b) Em tal aluso transparece, por outro lado, de novo, a ideia de proporcionalidad e nas suas trs vertentes - s so admissveis os limites que sejam necessrios, adequados e proporcionados em face dos princpios constantes da Declarao. c) A "moral" tem de ser apercebida como moral social, como moral pblica (para emp regar a expresso do art. 206. da prpria Constituio, a propsito dos limites publicidad das audincias dos tribunais) (3); no se identifica com certa moral religiosa, emb ora, (1) No sentido da admissibilidade ou da relevncia do art. 29., n. 2, VIEIRA DE ANDR ADE, Direitos .... Cit., pg. 232; BERNARDO XAVIER, Direito da Greve, Lisboa, 1984 , pg. 93; NUNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pg. 264; Rui MEDEI ROS, Ensaio..., cit., pg. 342; JORGE BACELAR GOUVEIA, Direitos..., cit., pg. 451. E acrdos n 5 166 e 173 da Comisso Constitucional, de 24 de Julho e 18 de Dezembro de 1979, in apndice ao Dirio da Repblica, de 3 de Julho de 1980; ou acrdo n. 6/84 do Tri bunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 2. srie, n. 101, de 2 d e Maio de 1984. (z) E porque frmulas genricas acarretam sempre riscos: cfr. G. Vt,ACaos, op. cit., loc. cit., pgs. 347 e segs. (3) Neste sentido, acerca do art. 1093., n. 1, alnea c), do Cdigo Civil, o acrdo n .* 128/92 do Tribunal Constitucional, de 1 de Abril, in Dirio da Repblica, 2. srie, n.' 169, de 24 de Julho de 1992.
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precisamente por se tratar de uma moral social, no possa desprender-se (ou despre nder-se por completo) da influncia das religies sociologicamente dominantes (1). n esta perspectiva que cabem limites ao exerccio dos direitos por causa do respeito pela integridade moral das pessoas (cfr. art. 25., n.' 1, da Constituio) ou da boa f nas relaes jurdicas pblicas e privadas (2). d) No raro, na experincia histrica, a invocao da < ordem pblica> tem sido feita como c onceito ou preceito beligerante contra a liberdade. Mas a ordem pblica - conjunto de condies externas necessrias ao regular funcionamento das instituies e ao pleno ex
erccio dos direitos - tem carcter instrumental, no se justifica de per si, s vale na medida em que propicia a realizao da ordem contemplada no art. 28., n.' 2, da Decl arao ou da ordem constitucional democrtica mencionada no art. 19., n. 2, da Constitui o (3) (4) (5)e) Mais difcil de definir juridicamente se antolha o < bem-estan> [a que tambm ape lam os arts. 9., alnea d), e 81 , alnea a), da
(') Cfr., sobre o problema face do art. 4. da Constituio de 1933, JOS H. SARAIVA, Lie de introduo ao Direito, Lisboa, 1962-1963, pgs. 410 e segs.; MIGUEL GALVG TELES, Di reito Constitucional..., Cit., pg. 9; MRIO J. MARQUES MENDES, A Moral Constitucion al, in O Direito, 1970, pgs. 247 e segs.; JORGE MIRANDA, Cincia Poltica..., ii, cit ., pgs. 116 e segs. E face da Constituio actual, JOS LAMEGO, op. cit., pg. 61. (2) Cfr., diferentemente, MENEZES CORDEIRO, Da boa f..., cit., ti, pgs. 1160 e seg s. (3) Ou, como escrevemos noutro lugar (Ordem pblica, in Verbo, xiv, pg. 735), s vale enquanto permite a realizao do bem comum aferido pelo equilbrio entre liberdade e autoridade que fonte de paz. Cfr. Livio PALADIN, Ordine pubblico, in Novissimo Digesto Italiano, xit, 1957, pg s. 130 e segs.; YVES MADIOT, op. cit., pgs. 128 e segs.; GuIDO CORSO, Ordine pubb lico, in Enciclopedia dei Diritto, xxx, 1980, pgs. 1057 e segs.; GREGORIO PELES-B ARBA, op. cit., pgs. 115 e segs.; BELLOUBET-FRIER et alii, La dnaturation des libe rts publiques, in Revue du droit public, 1993, pgs. 242 e segs. (4) Cfr. os tipos de crimes contra a ordem e a tranquilidade pblica dos arts. 295 . e segs. do Cdigo Penal. (5) A segurana interna, que com a defesa da legalidade democrtica e dos direitos d os cidados, uma das finalidades da polcia (art. 272., n.' 1, da Constituio e Lei n. 2 187, de 12 de Junho) reconduz-se, total ou parcialmente, ordem pblica.
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Constituio). Parece indissocivel da qualidade de vida, como estdio actual a que as p essoas tem direito e que poder justificar, designadamente, limites liberdade de m anifestao e s liberdades econmicas para garantia da preservao do ambiente, da higiene, da segurana e do repouso das pessoas [cfr. art. 59., n.' 1, alneas c) e d), da Con stituio, de novo]. No poder servir para, em nome da efectivao dos direitos econmicos, ociais e culturais, se sacrificarem hoje quaisquer liberdades pblicas (insistimos ). f) Na referncia a < sociedade democrtica" - o outro elemento valorativo dos limite s - chama-se colao directamente a unidade sistemtica da Declarao. No so quaisquer ex ias da moral, da ordem pblica e do bem-estar que contam, apenas contam aquelas qu e sejam peculiares a uma sociedade democrtica, a uma sociedade fundada nos princpi os da Declarao. g) Os limites aparecem, assim, funcionalizados em relao sociedade democrtica - os li mites aos direitos, no os prprios direitos. E isto implica a inadmissibilidade de privao, restrio ou suspenso de direitos por exerccio contrrio sociedade democrtica inalidades da Constituio (t) (2), at porque, por outro lado, nenhuma disposio de Decl arao (portanto, tambm o art. 29.) pode ser interpretada "de maneira a envolver para qualquer Estado, agrupamento ou indivduo o direito de se entregar a alguma activi dade ou de praticar algum acto destinado a destruir os direitos e as liberdades enunciados" (art. 30.).
IV - Nos grandes instrumentos internacionais sobre direitos, liberdades e garant ias vinculativos do Estado Portugus desde 1978, o Pacto de Direitos Civis e Poltic os de 1966 e a Conveno Euro-
(1) O art. 294. (primitivo 309 ), bem como o art. 308. - ambos h muito j caducados alm de excepcionais e transitrios, no poderiam fundar-se em qualquer ideia de abuso de direitos, liberdades e garantias. (z) A suspenso por abuso de direitos fundamentais, existente em alguns pases - mas no em Portugal - no pode basear-se no art. 29 , n." 2. Cfr. FRANCISCO FERNANDFZ SE GADO, Ga Suspensin Individual del Ejerclcio de Derechos Constitucionales, in Revi sta de Estudios Polticos, n. 35, Setembro-Outubro de 1983, pgs. 123 e segs.
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peia dos Direitos do Homem, prevem-se limites ao exerccio de direitos, embora no clu sulas gerais. So os arts. 12., n. 3, 14., n. 1, 18., n. 3, 19., n." 3, alnea b), 21 n. 2, do Pacto, os arts. 6., n. 1, 8., n. 2, 9., n. 2, 10., n. 2, e 11., n. 2, da o art. 2 do seu 4 Protocolo Adicional (1). Esses preceitos referem-se tambm, contudo, a < sade pblica" e a "segurana nacional" e, o art. 10., n. 2, da Conveno, a < integridade territorial>>; e tero de se concilia r com a Declarao Universal, porquanto no a podem contrariar, sob pena de inconstitu cionalidade, em virtude do art. 16., n. 2, da Constituio (Z). V - O conceito de abuso do direito do art. 334. do Cdigo Civil, conexo com < limit es impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim econmico e social dos dire itos, deve, outrossim, ser reinterpretado luz do art. 29., n.' 2, da Declarao Unive rsal (3). 65. O pluralismo de expresso e organizao poltica demo crticas
I - Relativamente s liberdades e aos direitos polticos e, por via destes, projecta ndo-se em muitos outros direitos, poder perguntar-se se no haver uma clusula geral ( ou especfica, segundo uma perspectiva diversa) de limitao, decorrente da prpria demo cracia e da sua necessria auto-preservao (4).
(1) Sobre a ordem pblica na Conveno Europeia, cfr. S. MARcus HELMONS, Les exigences du maintien de l'ordre et leurs limites, in Liceit en droit positif et rfrences lga les aux valeurs, pgs. 495 e segs.; e sobre sociedade democrtica, FRANoisE ELENS, La notion de dmocratie dans le cadre des limitations aux droits de l'homme, in Docu mentao e Direito Comparado, 1998, n. 9, pgs. 165 e segs. (2) No mesmo sentido, GOMES CANOTILHO, Ordem constitucional..., cit., loc. cit., pgs. 104-105. (3) Sobre abuso de direito, v., por todos, CAsTANHEutA NEVES, Questo de facto - q uesto de direito ou o problema metodolgico da juridicidade, Coimbra, 1967, pgs. 513 e segs.; ou MENEZES CORDEIRO, Da boa f..., cit., li, pgs. 661 e segs. Cfr. ANTONI O ROVINA VIRAS, El abuso de los derechos fundamentales, Barcelona, 1983. (4) Cfr. a interveno do Deputado Mota Pinto na Assembleia Constituinte, in Dirio, n
. 41, de 3 de Setembro de 1975, pg. 1151. 20 - Manual de Direito Constitucional, IV
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No estaria ela consignada logo no art. 2 da Constituio, quando se fala em "pluralis mo de expresso e organizao poltica democrticas>>? No transpareceria do art. 9., alnea , quando se encarrega o Estado de "defender a democracia poltica>>, e do art. 114 ., n. 2, quando se reconhece (s) o direito de oposio democrtica? No estaria tambm pat e na qualificao como democrtico do Estado de Direito [prembulo e arts. 2. e 9., alnea )] e do sistema poltico (art. 109.) e como democrtica da legalidade [arts. 3., n. 2, 199., alnea f), 202 , n. 2, 219., n. 1, e 272., n. 1] e da ordem constitucional (art. ., n. 2)? Sobretudo, ainda, no transpareceria nas duas regras bsicas sobre partidos, os arts. 10., n. 2, e 52., n. 1? (1) (z). Sem dvida, todos os preceitos que identificam o regime como democrtico so bem revel adores da ideia de Direito ou da ordem de valores acolhida na Constituio e, direct a ou indirectamente, repercutem-se nas normas atributivas de direitos. Mas, long e de envolverem qualquer limitao ou restrio dessas liberdades, esses preceitos no vm s eno reiterar o empenho na sua sedimentao e no seu reforo. Para alm da concepo de direi os fundamentais e de Estado de Direito democrtico j largamente explanada, a coernci a da democracia que assim o impe ao intrprete e ao aplicador das normas constituci onais e legais.
II - Democrtico pode ser entendido tanto no sentido de favorvel democracia (sendo antidemocrtico o que propugna um sistema poltico no democrtico) como no sentido de c onforme democracia (sendo antidemocrtico o que utiliza mtodos no democrticos de aco p ltica para realizar o seu programa, democrtico ou no). Ali, para se avaliar da demo craticidade, haveria que confrontar a doutrina e as finalidades dos grupos poltic os com a concepo democrtica que a Constituio consagra; aqui, haveria que confrontar a pr-
(1) No texto inicial da Constituio usavam tambm o adjectivo os arts. 10., n. 1 ("part idos e organizaes democrticos"), e 275 , n' 2 ("via poltica democrtica"). (2) V ainda a qualificao da descentralizao (art. 6., n.' 1), da participao na vida col ctiva (art. 73', n' 2) e da representao (art. 267 , n" 1).
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tica com as regras fundamentais da vida poltica democrtica, para verificar se esta s so ou no observadas (1). O primeiro entendimento reduziria a margem de liberdade e de segurana dos cidados; daria maioria de momento a possibilidade de eliminar as minorias sob pretexto d e contrariarem a democracia; desembocaria num beco sem sada, porque, afora a demo
cracia pluralista e representativa de tipo ocidental, outras vises de democracia se conhecem, cada qual pretendendo-se de maior validade, de tal sorte que, onde essas concepes estivessem difundidas (como o caso de Portugal e da maior parte dos pases da Europa meridional) se tornaria impossvel banir da vida pblica os grupos e partidos correspondentes sem represso ou sem marginalizao de vasto nmero de cidados ( Z). prefervel, pois, sem hesitar, o segundo entendimento. O carcter democrtico da expre sso e da organizao polticas tem de ser visto em acto, e no em intenes, palavras, progr mas ou ideologias, e isso que verdadeiramente interessa para salvaguarda da ordem democrtica; o qualificar-se um partido nunca pode ser uma questo jurdica, porque j uridicamente s actos podem ser apreciados, no ideologias (3);
(I) Neste pargrafo e nos seguintes, reproduzimos, quase ipsis verbis, A Constituio de 1976, cit., pgs. 385 e segs. (2) Sobre o problema em geral, cfr. KARL LOEWENSTEIN, Contrle lgislatif de l'extrmi sme politique dans les dmocraties europennes, in Revue du droit Public, 1938, pgs. 295 e segs., 516 e segs. e 702 e segs.; Ou MARIANG BON VALSASSINA, Profilo dell' oposizione anticostituzionale nello Stato contemporaneo, in Revista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1957, pgs. 531 e segs. (3) Uma excepo a Lei Fundamental de Bona que (alm do atrs referido art. 18 , sobre ab uso de direitos fundamentais) prev a declarao de inconstitucionalidade pelo Tribuna l Constitucional Federal dos partidos "que, pelo seu programa ou pela atitude do s seus membros, tendam a atentar contra a ordem constitucional liberal e democrti ca ou a eliminar ou pr em perigo a existncia da Repblica Federal da Alemanha" (art. 21', n' 2). Mas a prtica tem sido desde h vrios anos semelhante dos demais pases oc identais. Sobre o assunto, v. MARC CHARTIER, La jurisprudence du Bundesverfassungsgericht sur les partis politiques, in Essais sur les droits de 1'homme en Europe, 1. srie, Paris, 1959, pgs. 99 e segs.; SERGIO ORTINO, L'esperienza della Corte Costituzio nale di Karlsruhe, Milo, 1966, pgs. 67 e segs.; WOLFGANG ABENDROTH, Op. cit., pgs. 293 e segs.; KLAUS VON BEYME, La proteccin del
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o exerccio da liberdade poltica no pode ser restringido por razes ou opes de natureza poltica (1). A meno da democracia no art. 2. incorpora uma regra prescritiva, no uma regra negati va ou proibitiva. Obriga a que na expresso e na organizao polticas se observem as re gras inerentes a uma ordem constitucional democrtica-esse o sentido do art. 10., n . 2; obriga a que se siga o < mtodo democrtico" (2) de aco poltica, e no qualquer mto assente na subverso ou na violncia. No probe, s por si, nenhuma expresso ou organizao em sequer a expresso e a organizao que se proponham criar um regime diferente do re gime democrtico (3); nem autoriza qualquer discriminao com fundamento em fidelidade ou no democracia, visto que (insista-se) ningum pode ser privilegiado, beneficiad o, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo d e convices polticas ou ideolgicas (art. 13., ri.' 2), so proibidos despedimentos por m otivos polticos ou ideolgicos (art. 53.) e os funcionrios e agentes do Estado e das demais entidades no podem ser prejudicados ou beneficiados em virtude do exerccio de quaisquer direitos polticos previstos na Constituio, nomeadamente por opo partidria (art. 269., n. 2).
O que a Constituio probe a actividade, seja ela qual for e em nome de seja qual for a ideologia (ainda que se pretenda democrtica, liberal, europeia), que atente co ntra o respeito dos direitos fundamentais e contra o funcionamento das instituies constitucionais. Porm, essa actividade h-de apurar-se objectivamente atravs do seu enquadramento nos tipos de crimes previstos e punidos pela lei penal e s os tribu nais a podem punir, como violao da legalidade democrtica (art. 202., n. 2), e no quais quer rgos polticos.
ordinamiento constitucional y dei sistema democratico en la Republica Federal de Alemania, in Revista de Estdios Polticos, n. 35, Setembro-Outubro de 1983, pgs. 73 e segs. (1) Ou seja: democracia militante ou protegida uma contradio in terminis. (2) Como se diz no art. 49 da Constituio italiana. Cfr., na mesma orientao, art. 4. d a Constituio francesa, art. 29., n. 1, da Constituio grega ou art. 6. da Constituio hola. (3) Neste sentido: GOMES CANOTILHO, Ordem constitucional..., cit., loc. cit., pgs . 100 e segs.
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111 - nica excepo a este princpio - mas que, por isso mesmo, o confirma - o art. 46 , n." 4 [e, em conjugao com ele, o art. 160., n." 1, alnea d)J, o qual no consente "or ganizaes que perfilhem a ideologia fascista> (1). Verdadeira quebra ou auto-ruptura da Constituio (2), h, contudo, que delimitar rest ritivamente o art. 46., n. 4, at por maioria de razo face das regras do art. 18., n. . Donde:
a) A proibio afecta apenas a organizao poltica, no a expresso poltica, pois est loca a num preceito sobre liberdade de associao (em sentido amplo), ao passo que no domn io da liberdade de expresso do pensamento (arts. 37. a 40.) nada de anlogo existe (3 ). A Constituio no proibe que qualquer cidado perfilhe a ideologia fascista nem to po uco a liberdade de expresso de tais ideias ou permite que as mesmas possam ser ob jecto de qualquer tipo ou forma de censura; apenas probe a existncia de < organizaes > que perfilhem aquela ideologia, o que implica, obviamente, a proibio de que tal ideologia seja manifestada por forma organizada> (4). b) Por ideologia fascista deve entender-se, para efeito do art. 46., n. 4, no qualq uer ideologia antidemocrtica, de qualquer quadrante (5), mas a ideologia correspo ndente (ou anloga) do regime anterior a 25 de Abril de 1974 - assim definido no p rembulo da Constituio (sejam quais forem as dvidas sobre o rigor da designao) - tomand o em devida conta o contexto histrico em que o preceito surgiu < e que teve paral elo,
(1) Fonte: o art. 21. do projecto de Constituio do Partido Socialista. (2) V o conceito em Manual..., ti, cit., pgs. 135 e segs. (3) Alis, a Assembleia Constituinte rejeitou duas propostas nesse sentido, uma do Movimento Democrtico Portugus - Comisso Democrtica Eleitoral, outra do Partido Comu nista Portugus. V Dirio, n. 39, pgs. 1093 e segs. (4) Parecer n. 11/77 da Comisso Constitucional, de 14 de Abril, in Pareceres, n, pg
. 10. (5) No projecto de reviso constitucional n. 1/V props-se que no art. 46., n.' 4, se passasse a falar em < organizaes cujo objectivo ou cuja aco atente contra a unidade nacional ou o regime democrticoo. Mas foi objectado que esta frmula comportaria ri scos de intolerncia e uma ideia de fidelidade Constituio, com nveis de identidade ex cessivamente altos, semelhana do que aconteceu na Alemanha nos anos 50 e 60 (Depu tada Maria de Assuno Esteves, in Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 2.' sesso legislativa, 1.' srie, n. 74, reunio de 3 de Maio de 1989, pg. 3525).
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embora muito anterior, noutros pases que passaxam por situaes polticas semelhantes e que tambm decretaram a proibio dos partidos e das organizaes de ideologia fascista" (I). c) Sem dvida, entre as organizaes proibidas cabero as que equivalham reconstituio das organizaes do antigo regime, designadamente daquelas cuja extino foi logo determinad a pelo Programa do Movimento das Foras Armadas e pela Lei n. 3/75, de 18 de Fevere iro. Para alm disso, impe-se ao legislador todo o cuidado, quer na objectivao da ide ologia quer no sentido a dar ao termo < organizaes"; e, em caso algum pode admitir -se a punio de intenes ou de opinies. d) Finalmente, se o art. 46., n. 4, pode ter sido emblemtico na conjuntura histrica em que foi aprovado (Z), de jure condendo nem por isso ele se justifica, por pr e m causa tanto a total democraticidade do sistema como o princpio da igualdade, at ravs da discriminao contra uma ideologia, entre as vrias eventualmente no identificad as com a democracia pluralista consagrada na Constituio (3) (4). Coisa bem diferente a proibio das organizaes racistas (aditada em 1997 a esse precei to). A Lei n. 64/78, de 6 de Outubro, veio concretizar o art. 46., n. 4, ampliando em mo ldes imprecisos e fluidos o seu mbito, o que determinou a necessidade de uma inte rpretao conforme Constituio (5). A Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, atribuiu ao Tribu nal Constitucional competncia para declarar que uma organizao perfilha a ideologia fascista e para decretar a sua extino (art. 20.) (6).
(i) Parecer n. 11/77 da Comisso Constitucional, cit., loc. cit., pg. 16. (2) Cfr., na Itlia, a disposio transitria xm da Constituio de 1947, ou na Polnia o art. 13. da stituio de 1997. (3) Por isso defendemos a sua eliminao logo na reviso constitucional de 1982: v. Dir io da Assembleia da Repblica, n legislatura, 2.' sesso legislativa, 1. srie, n. 103, reunio de 15 de Junho de 1982, pg. 4258. (4) A favor do art. 46., n. 4, v. DAVID DUARTE, Lei medida e democracia social, in Scientia luridica, 1992, pgs. 320, nota; e, de certo modo, MANDEI. AFONSO VAZ, L ei..., cit., pg. 239, nota. (5) Parecer n. 19/78 da Comisso Constitucional, de 24 de Agosto, in Pareceres, vi, pgs. 77 e segs. V, precisando essa interpretao, a declarao de voto que acrescentmos ( pgs. 100 e segs.). (6) At agora s uma vez se ps o problema da extino de organizao de ideologia fascista: oi o caso objecto do acrdo n. 17/94, de 18 de Janeiro (Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 76, de 31 de Maro de 1994), mas em que o Tribunal Constitucional considerou que a organizao em causa j se encontrava dissolvida.
Parte IV - Direitos Fundamentais > > CAPTTi 11.0 I1I REGIME ESPECFICO DOS DIREITOS. LIBERDADES E GARANTIAS s 1 Regime material 66. A aplicao imediata I - Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garanti as so directamente aplicveis - reza a .- parte do art. 18. No so os nicos, bem pelo co trrio pois, em Constituio normativa, postulado geral que as suas normas so aplicveis, ou susceptveis de ser aplicveis, directamente nas situaes da vida. Nisto consiste aquilo a que pode chamar-se a revoluo coperrliciana do Direito pblic o europeu das ltimas dcadas, ligada Constituio alem de 1949 (art. 1., n. 3) e, entre de 1976 (1) (z). Enquanto que antes o exerccio dos direitos dependia da sua regu lamentao (3), hoje as normas constitucionais adstringem os comportamentos de todos os rgos e agentes do poder e conformam as suas relaes com os cidados sem necessidade de mediatizao legislativa Na expresso bem conhecida de HERBERT KRGER, no so os direitos fundamentais que agora se movem no mbito da lei, mas a lei que deve mover-se no mbito dos direitos funda mentais (4). (t) Sobre o art. 18. na Assembleia Constituinte, v. Dirio, n.S 35, 36 e 131, reunies de 21 e 22 de Agosto de 1975 e de 1 de Abril de 1976, pt;s. 947 e seQS., 974 e s eQS. e 4371, respectivamente. (2) Noutras Constituies: art. 53 da Constituio espanhola; art. 5., 1., da Constitui sileira; art. 85. da Constituio colombiana; art. 5., n. 2, da Constituio blgara; art. . da Constituio caboverdiana; art. 6. da Constituio lituana; art. 8., n. 1, da Consti sul-africana; art. 8., n.' 3, da Constituio polaca. (3) Assim, frente Constituio de 1911, 1V1wRNOCO E Sousa, Constituio..., cit., pgs. 44 -45; e frente de 1933, MARCELLO CAETANO, Manual de Cincia Poltica..., cit., tt, pg. 523. () GrundResetz und Kartell Gesetz8eung, Gotinga. 1950. pe. 12, aoud Pncn.o Borrwvro >ws. Direito Constitucional, eit., pQ. 358.
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Donde, a estrita sujeio do legislador controlado pela justia constitucional, entret anto largamente desenvolvida (como se sabe), aos meios e aos fins constitucional mente estabelecidos (1). No de subestimar a crtica de FORSTHOFF (2), dirigida ao art. 1., n 3, da Constituio e Bona: este dispositivo transformaria grande parte das disputas possveis entre o Estado e o indivduo em conflitos sobre a interpretao da Constituio. Segundo esse Aut or, o art. 1., ri.' 3, eliminaria as relaes entre Legislativo e Executivo, colocand o o Executivo na posio do Legislativo a onde este no tivesse feito uso das suas comp etncias; e com isso desapareceria a estrita separao, caracterstica do Estado de Dire ito, entre a competncia para estabelecer normas e a competncia da execuo, com o cons equente fortalecimento da independncia da Administrao.
Contudo, no parece que FORSTHOFF tenha razo. A distino que enaltece no deixa de exist ir com esse preceito da Constituio alem federal ou com o art. 18., n. 1, da Constituio Portuguesa. Simplesmente, em vez de a norma a executar ser a legislativa (ou s a legislativa), passa a ser a constitucional (ou a legislativa, conjuntamente com a norma constitucional aplicvel). Em algumas hipteses, da resultar mais complexidade , nunca a impossibilidade de apreciao dos actos da Administrao na base de juzos de le galidade. II - As normas atinentes a direitos, liberdades e garantias so sempre normas prec eptivas. Importa, porm, distinguir consoante sejam ou no exequveis por si mesmas (o que corresponde a dois
(') Sobre o art. 18 , v. AFONSO QuEIR, Lies..., cit., pgs. 165 e 166; H. E. HORSTER, Breve apontamento a propsito da elaborao do Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de Novembr o (reforma do Cdigo Civil) e da vigncia imediata do artigo 36. da Constituio, in Revi sta de Direito e Estudos Sociais, 1976, pgs. 63 e segs.; CASTRO MENDES, Direitos. .., cit., loc. cit., pg. 110; MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, ci t., pgs. 254 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Lei..., cit., pgs. 300 e segs.; GOMES CAN OTILHO, Direito..., cit., pgs. 400 e segs.; MARIA LUCIA AMARAL, Responsabilidade. .., cit., pgs. 433 e segs.; Rui MEDEIROS, A deciso..., cit., pgs. 169 e segs. V. ta mbm, por exemplo, parecer n. 14/77 da Comisso Constitucional, de 10 de Maio, in Par eceres, I, pgs. 57-58, ou acrdo n. 204/94, do Tribunal Constitucional, de 2 de Maro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n.' 165, de 19 de Julho de 1994. (2) Concepto y esencia del Estado social de Derecho, in El Estado social, cit., pgs. 89-90.
Parte lV - Direitos Fundamentais .. modos ou a dois graus, um mais intenso ao que o outro, de consa uracn rlnc dirPitnc P de vinculacn leQiclatival (tl Se a norma constitucional for exequvel por si mesma, o sentido especfico do art. 1 8., n. 1, consistir na possibilidade imediata de invocao dos direitos por fora da Cons tituio, ainda que haja falta ou insuficincia da lei (2) (3). A regulamentao legislati va, se se der, nada acrescentar de essencial: apenas poder ser til (ou, porventura, necessria), pela certeza e segurana que criar quanto s condies de exerccio dos direit os ou quanto delimitaro frente a outros direitos (`'). Feio contrario, se a norma no ror exeqW vel por st mesma como sucede, por exemplo , com os arts. 26., ri.' 2, e 35. (garantias contra a utilizao abusiva de informaes), com o art. 40. (direito de antena) ou com o art. 52., n. 3 (aco popular), o sentido d o att 18., n. 1, ser a adstrio do legislador a editar as medidas legislativas para da r cumprimento Constituio sem dependncia das condies programticas econmicas e institu nais descritas no art. 9., alnea d) (as quais valem, como se disse j mais de uma ve z, para os direitos sociais). Na falta dessas medidas, ocorrer inconstitucionalid ade por omisso com a consequente sujeio ao regime de controlo do art. 283. U legislador ordinrio regulamenta simplesmente as normas constitucionais auto-exe quveis e concretiza as normas no exequveis. Mas, embora, ao concretizar, goze de um a relativa liberdade (') V. Manual..., li, cit., pgs. 246 e segs. Neste sentido, j, Liberdade de reunio, Braga, 1971, pgs. (') Cfr. o art. 50., 2.' parte, da Constituio venezuelana e o art. "2.' da Constituio uruguaia (de 1967). (4) Cfr. GEORGES Vt.acttos, op. cit., toc. cit., pg. 340: regulamentar no definir, mas pr em prtica, dar formulao jurdica e inserir na ordem do Direito positivo (v. ta
mbm pgs. 334 e segs. e 347 e segs.). Ou, algo diferentemente, ANDR OLLERO, op. cit. , IOC. cit., pgs. 111 e segs.: qualquer regulamentao resulta limitativa da imprecis a ambiguidade em que as aspiraes individuais se moveriam margem de um ponto de ref erncia heternomo; mas ela , ao mesmo tempo, potenciadora e asseeuradora dessas aspi races, ao marcar um campo de expectativas com mais possibilidades de ficarem praticamente deYndidas; o que os direitos perdem e m vaga amplitude, ganham em electividade real.
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de conformao, esta bem menor do que relativamente a normas programticas e, sobretud o, no compreende o poder de apreciao do tempo e das circunstncias da legiferao. Desde a entrada em vigor das normas constitucionais ou, se for caso disso, desde o ter mo do prazo assinado pela Constituio para feitura da lei, o legislador encontra-se juridicamente obrigado a publicar normas legislativas (1). 67. A vinculao das entidades pblicas
I - Em correlao com a aplicabilidade imediata dos preceitos respeitantes aos direi tos, liberdades e garantias, a 2' parte do art. 18 , n. 1, da Constituio estabelece quais so os seus destinatrios. So destinatrias dessas normas, esto vinculadas aos direitos, liberdades e garantias , antes de mais, as entidades pblicas (z) seja qual for a sua forma e seja qual f or a sua forma de actuao, e no apenas o Estado. E so destinatrios todos os rgos do pod r, e no apenas um dos poderes do Estado, o poder legislativo (3).
(I) Por isso, inconstitucionalidade por omisso verificava-se quanto a alguns prec eitos originrios da Constituio, desde o termo da primeira sesso legislativa da Assem bleia da Repblica (art. 293., n. 3, inicial, da Constituio). Cfr. Manual..., It, cit. , pgs. 298 e segs., e autores citados. (z) V referncias a entidades pblicas e a pessoas colectivas pblicas tambm nos arts. 22., n. 1, 82., n. 2, 156., alnea e), 197., n. 1, alnea h), 199., alnea e), 205', n.- 1 e 2, 271., n. 1, e 276., n. 6. (3) Cfr. PHILIPPE BRAUD, Op. cit., pgs. 243 e segs.; MICHEL FROMONT, LeS droits f ondamentaux dans l'ordre juridique de Ia Rpublique Fdrale d Allemagne, in Recueil d 'tudes en Hommage Charles Eisenmann, obra colectiva, Paris, 1977, pgs. 50 e segs.; GARCIA DE ENTERRIA, La signification de Ias libertades..., cit., loc. cit., pgs. 115 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pgs. 260 e segs.; JOO CAUPE RS, Op. Cil., pgs. 156 e 157; PEDRO VAZ PATTO, A vinculao das entidades pblicas pelo s direitos, liberdades e garantias, in Documentao e Direito Comparado, n. 33/34, 19 88 pgs. 473 e segs.; HANS PETER SCHNEIDER, Democracia y Constitucin, trad., Madrid , 1991, pgs. 85 e segs. e 133 e segs.; PAULO OTERO, Conceito e fundamento..., cit ., pgs. 180 e 181, nota; KARL LARENZ, Op. Cit., pgs. 165 e segs.; INGO WOLFGANG SA RLET, Op. Cit., pgs. 321 e segs.
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A vinculao dos rgos do poder pelas normas constitucionais torna-se patente em dois p lanos ou momentos: a) m relao a cada norma constitucional e a cada lei ou outro acto do Estado que com esse preceito venha a ser confrontado e que lhe deve ser conforme (art. 3 , n. 2, da Constituio); b) Em relao ao conjunto dos preceitos constitucionais e ao conjunto dos actos jurdi co-pblicos, os quais devem tender a criar condies objectivas capazes de permitir ao s cidados usufrurem efectivamente dos seus direitos, liberdades e garantias (1) no mbito do Estado de Direito democrtico. Em qualquer caso e em qualquer circunstncia, qualquer acto de poder pblico deve to rn-las como fundamento e como referncia) (2); e deve tender a conferir-lhes (e aos princpios que lhes subjazem) a mxima eficcia possvel.
II - Os rgos da funo poltica stricto sensu esto vinculados, na prtica de actos dessa f no, ao respeito dos direitos, liberdades e garantias (3). Assim, por exemplo, o Governo no deve negociar, a Assembleia da Repblica no deve ap rovar e o Presidente da Repblica no deve ratificar um tratado que os ofenda - que ofenda os "direitos do homem" (art. 7., n. 1); e, na falta de leis que confiram ex equibilidade a normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias, de ve o Presidente da Repblica requerer ao Tribunal Constitucional a verificao da inco nstitucionalidade por omisso. Nem o princpio infirmado por nem sempre sobre estes comportamentos incidir uma fiscalizao jurdica adequada III - A vinculao do legislador pela Constituio absoluta no domnio dos direitos, liber dades e garantias; no admite excepes;
Recorde-se o art. 28. da Declarao Universal. (z) Os direitos fundamentais no so somente um limite negativo s actuaes dos entes pbli cos; so tambm elemento integrador de tais actuaes (Jorro CAUPERS, op. cit., pg. 154). (3) Neste sentido, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pg. 270; e Goma CANOT ILHO, Direito..., cit., pgs. 470.
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e significa (como bvio), por um lado, que a regulamentao legislativa deve ser confo rme com as correspondentes normas constitucionais (1) e, por outro lado, que as normas constitucionais no exequveis por si mesmas devem ser concretizadas nos term os por elas prprias previstas (2). Mesmo quando a Constituio parece devolver para a lei a regulamentao de certos direit os ou institutos, como na objeco de conscincia (art. 41 , n. 6) ou na proteco dos repr sentantes eleitos dos trabalhadores (art. 55., n. 6), o legislador no livre de lhe emprestar qualquer contedo; a norma legislativa (insistimos) tem, na perspectiva global da Constituio, de possuir um sentido que seja conforme com o sentido object ivo da norma constitucional (3). Frmulas como "nos termos da lei> (alis, em nmero bastante reduzido na Constituio de 1
976) ou equivalentes apenas podem indiciar que se trata de normas constitucionai s no exequveis por si mesmas.
IV - A subordinao da Administrao Constituio afirmada como princpio geral no art. 2 . 2, e tem um afloramento de grande importncia, no que tange aos direitos, liberda des e garantias, no art. 272., n. 3 (o qual sublinha que a preveno dos crimes contra a segurana do Estado s pode fazer-se com respeito pelos direitos, liberdades e ga rantias) (4). Na Administrao compreendem-se todas as suas modalidades, incluindo a Administrao sob formas jurdico-privadas (como a de fundao ou a de sociedade de capitais total ou m aioritariamente
(1) Cfr. o acrdo n. 226/94 do Tribunal Constitucional, de 8 de Maro, in Dirio da Repbl ica, 2. srie, n. 160, de 13 de Julho de 1994, pg. 6987. (z) Cfc o art. 24.. do projecto da Constituio sua de 1977: "Os direitos fundamentais devem ser realizados em todos os domnios da legislao, em particular nos de organizao e de processo". (3) Neste sentido, j, o nosso Inviolabilidade do domiclio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1974, pgs. 414-4.15. (4) O art. 272., n. 3, no contm, pois, uma regra autnoma, em face do art. 18., n.0 1. Cfr. o art. 3. da Lei n. 30184, de 5 de Setembro (sistema de informaes), e a citada Lei n. 20/87, de 12 de Junho (lei da segurana interna).
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pblicos) (I), e tambm qualquer pessoa colectiva de direito privado quando nas suas relaes com os particulares disponha de poderes pblicos, de faculdades de imperium (2). E actividade vinculada aos direitos, liberdades e garantias no s a actividade de Direito pblico (regulamentos, instrues, actos, contratos administrativos) mas i gualmente a actividade de Direito privado das pessoas colectivas pblicas (ainda q ue, eventualmente, com graduaes e especialidades) (3). Em geral, a subordinao Constituio significa o dever de conformao da actividade admini trativa (tenha contedo normativo ou no) pelas normas constitucionais. Em especial, significa que, em caso de desrespeito dessas normas, de admitir o exerccio do po der de substituio pelos rgos hierarquicamente superiores (4) e que so nulos e no anulv is (portanto, no sanveis e impugnveis a todo o tempo) os actos administrativos ofen sivos do contedo essencial dos direitos, liberdades e garantias [art. 133., n. 2, a lnea d), do Cdigo do Procedimento Administrativo] (5) (6).
(1) Cfr. MARIA Joo ESTORNINHO, A fuga para o Direito privado, Coimbra, 1996, pgs. 233 e segs.; GOMES CANoTiLH0, Direito..., cit., pg. 404; JORGE MIRANDA, Manual... , III, cit., pg. 227. (z) Cfr., alis, o novo art. 267 , n. 6. (3) Cfr., quanto a esta actividade do Direito privado numa linha de menor vinculatividade, E. STEIN, Op. cit., pg. 244; R. ZIPPELIUS, op. cit., pgs. 174-175 ; . VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 267 e segs. E numa linha de idntica vinculat ividade, GOMES CANOTILHo e VITAL MOREIRA, Op. Cit., pgs. 146-147; OU MARIA JOO EST ORNINHO, op. cit., pgs. 239 e segs.
(4) Cfr. PAULO OTERO, O poder..., cit., pgs. 538 e segs. (5) a tese que sustentamos desde h muito (v. O regime dos direitos, liberdades e garantias..., cit., loc. cit., pg. 77). Cfr. FRErTAs DO AMARAL, Direito Administr ativo, III, Lisboa, 1989, pg. 334; MRIO EsTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONALVES e JOO PACHECO Do AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, 2.8 ed., Coimbra, 19 97, pgs. 646 e 647; e, algo diferentemente, JOO LOUREIRO, O procedimento..., cit., pgs. 223 e 224. (6) Sobre o problema da execuo prvia dos actos tributrios, v. DIOGO LEITE DE CAMPOS, A reforma dos tribunais fiscais, in Revista da Ordem dos Advogados, 1985, pgs. 6 1-62; OU MARIA MARGARIDA MESQUITA, O direito de resistncia e a ordem fiscal, Coim bra, 1996, pgs. 129 e segs.
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V - Ora, se os actos administrativos ofensivos do contedo essencial de direitos, liberdades e garantias so nulos, quer isto dizer que a Administraco pblica pode (ou deve) no os praticar, mesmo se impostos pela lei? Ou seja: podem os rgos e agentes administrativos recusar-se a aplicar normas legais contrrias a normas constituci onais atributivas de direitos, liberdades e garantias? No se afigura fcil responder. Por um lado, os rgos e agentes administrativos no se encontram em plano homlogo ao d os tribunais e o princpio da estrita legalidade administrativa um dos esteios bsic os do Estado de Direito. Em contrapartida, a Administrao pblica tambm est subordinada Constituio (art. 266., n.' 2) e pode haver violaes legais de direitos, liberdades e garantias de tal sorte graves ou manifestas que mal se compreenderia, em face ds princpios da proporcionalidade ou da evidncia, que os orgos e agentes administrativ os fossem obrigados a praticar actos destinados sua execuo para serem objecto, de seguida, de impugnao contenciosa ou at de resistncia por parte dos cidados (1). Mantemos a opinio (que h muito sustentamos) adversa ao reconhecimento aos rgos da Ad ministrao de qualquer faculdade de fiscalizao da constitucionalidade (2) pelas difer entes caractersticas da funo jurisidicional e da funo administrativa, pela necessidad e de evitar a concentrao de poder no Governo que da adviria (pois o Governo o rgo sup erior da Administrao pblica) e por imperativos de certeza e de segurana jurdica. Aos agentes administrativos sempre possvel a representao s entidades hierarquicamente su periores das consequncias da aplicao das leis, mas at a uma possvel deciso judicial de inconstitucio-
(I) Contra o poder de recusa de aplicao, JOAO CAUPERS, Os direitos..., cit., pg. 15 7 (embora o admita em casos de diplomas no legislativos); ou GOMES CANoTIwo e VIT AL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 146. A favor, PAULO OTERo, O poder de substitu io..., cit., pgs. 534 e segs.; TERESA MELO RIBEIRO, op. cit., pg. 124; Rui MEDEIROS, A deciso..., cit., pgs. 161 e segs.; implicitamente, MARIA DE Assuno ESTEVES, A con stitucionalizao do direito de resistncia, Lisboa, 1989, pgs. 242 e segs. (2) V Manual.... II, cit., pgs. 431 e segs.
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nalidade permanecero vinculados s leis e s ordens concretas de aplicao dos rgos coloca os em grau superior da hierarquia (I); e no podero ento ser civilmente responsabili zados por violaes de direitos, liberdades e garantias decorrentes dessa aplicao (a r esponsabilidade ser apenas do Estado, de acordo com os arts. 22. e 271., n. 2) (2). Entendemos, no entanto, que, em determinados casos, se torna necessrio deixar Adm inistrao uma margem de no aplicao. Ser assim, sem dvida quando estiverem em causa direitos insusceptveis de suspenso me smo em estado de stio (art. 19., n. 6) e cuja especial valorizao constitucional (e no um poder autnomo de garantia da constitucionalidade) se vem projectar sobre a act uao dos rgos e agentes administrativos (3); ou quando,. sem reviso constitucional, se ja reproduzida norma declarada inconstitucional com fora obrigatria geral (art. 28 2.). Poder ser assim quando a Administrao for chamada a proferir decises essencialmen te baseadas em critrios de justia material (4). E, no limite, quando se tratar de leis anteriores Constituio e, de todo em todo, desconformes com a sua ideia de Dir eito; ou quando se tratar de leis sobre as quais o Tribunal Constitucional se ha ja pronunciado no sentido de inconstitucionalidade em fiscalizao preventiva, mas q ue, a despeito disso, tenham sido confirmadas e promulgadas (art. 279 , n. 2) (5).
(') GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pg. 406. (z) Especialmente, quando o Tribunal Constitucional, em fiscalizao preventiva ou s ucessiva, j se tenha pronunciado pela no inconstitucionalidade (neste sentido, VIE IRA DE ANDRADE, Op. Cit., pg. 263, nota). (3) Cfr., mais vincadamente, por configurarem como inexistentes as leis violador as do ncleo essencial dos direitos fundamentais, VIEIRA DE ANDRADE, Op. Cit., pg. 263; MARCELO REBELO DE SOUSA, O valor jurfdico.--- cit., pgs. 172 e segs. e 314; GOMES CANanLHo, Direito..., cit., pg. 406; PAtno OTERo, op. cit., pg. 184, lota. (4) V o conceito de justia administrativa, de FREITAS Do AMARAL, Direito Administ rativo, ti, cit., pgs. 180 e segs. (S) GOMES CANOTILHO fala aqui, e a propsito de leis j julgadas inconstitu~ionais e m fiscalizao concreta, em presuno de inconstitucionalidade (Direito..., -it., pg. 916 ).
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VI - A vinculao dos tribunais aos preceitos constitucionais sobre direitos, liberd ades e garantias traduz-se: a) Positivamente, na interpretao, na integrao e na aplicao de modo a conferir-lhes a m ima eficcia possvel, dentro do sistema jurdico; b) Negativamente, na no aplicao dos preceitos legais que os no respeitem (art. 204.), com os instrumentos e tcnicas da apreciao da inconstitucionalidade material mais e xigentes (t). 68. A vinculao das entidades privadas I - O art. 18., n. 1, estipula ainda a vinculao das entidades privadas aos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias.
No esto em causa aqui (at porque ento a regra seria intil ou descabida) direitos nas relaes entre particulares, s elevados a direitos fundamentais por virtude da sua co nexo com certos princpios constitucionais ou com outros direitos ou por virtude da relevncia dos bens a proteger ou das instituies dentro das quais surgem - assim, o s direitos dos cnjuges (art. 36., n.S 3 e 4), o direito de interveno editorial dos jo rnalistas [art. 38., n. 2, alnea a), 2 parte] (2), o direito de tendncia sindical [a rt. 55., n. 2, alnea e)] e as garantias de proteco das crianas na famlia e nas demais nstituies (art. 69., n. 2). Nem, ao invs, direitos que apenas podem ter por destinatri o passivo o Estado, como as garantias .de Direito e de processo penal, os direit os polticos e alguns dos direitos sociais. Trata-se, sim, de direitos que incidem ou podem incidir tanto
(1) Cfr. GOMES CANOTILHO, anotao ao acrdo n' 70/90 do Tribunal Constitucional, in Re vista de Legislao e de Jurisprudncia, n. 3792, pgs. 95-96: os direitos no so apenas me idas de aco, conformadoras do processo, ou normas de controlo da validade das norm as jurdicas mas tambm normas de deciso para a aplicao e interpretao do "direito de lei . (z) No texto inicial, marcado pela conjuntura de 1971975, os direitos de interveno dos jornalistas eram garantidos expressamente em relao a outros trabalhadores.
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nas relaes com entidades pblicas quanto nas relace com parti culares - como os que resultam da reserva da intimidade da vida privada (art. 26., n. 2), da proibio de acesso de terceiros aos ficheiros de dados pessoais (art. 35., n. 4), o direito de rectifica o, de resposta e a indemnizao por danos sofridos atravs da imprensa (art. 37., n. 4), os direitos dos jornalistas de todos os rgos de comunicao social [art. 38., n. 2, alnea b)], os direi tos de autor (art. 42 , n. 2, in fine), a liberdade negativa de asso ciao (art. 46., n.' 3), o direito de aco colectiva para defesa de interesses difusos (art. 52., n. 3), a segurana no emprego (art. 53 ), o controlo de gesto [art. 54., n. 5, alnea b)], a inde pendncia das associaes sindicais (art. 55., n. 4), a proteco dos representantes dos trabalhadores (art. 55., n. 6), a proibio do lock-out (art. 57., n. 4) ou os direitos dos consumidores infor mao, proteco da sade e dos seus interesses econmicos e reparao de danos (art. 60., r i.0 1). E trata-se ainda de direitos que, tendo surgido historicamente frente ao Estado, podem adquirir tambm sentido frente a particulares - como a presuno de inocncia dos arguidos (art. 32., n. 2), o sigilo de correspondncia (art. 34., n. 1) (I), a liberd ade de conscincia e de religio (art. 41.), a liberdade de deslocao (art. 44.), a liber dade de reunio (art. 45.), a liberdade de associao (art. 46.), a liberdade de profisso (art. 47., n .* 1) ou a liberdade sindical (art. 55 ). sobretudo a propsito destes ltimos direitos que se fala em eficcia horizontal, ou p erante terceiros, dos direitos, liberdades e garantias (Drittwirkung) - em contr aposio mera eficcia externa, equivalente ao dever universal de respeito que recai s obre quaisquer cidados em face dos direitos dos outros (enquanto que, nesta, tudo est em no interferir no exerccio dos direitos de outros, na eficcia horizontal h rel aes bilaterais sobre as quais se projectam ou em que podem ser afectados especific
amente certos e determinados direitos, liberdades e garantias).
(') Assim, acrdo n .* 198/85 do Tribunal Constitucional, de 30 de Outubro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 38, de 15 de Fevereiro de 1986. 21 - ManW de Direito Constimcronal. IV
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II - Uma frmula corno a do nosso art. 18 , n. 1 (1), quase no tem paralelo noutras C onstituies (2). Nem por isso, na ausncia de disposio constitucional expressa, a juris prudncia (3), a prtica legislativa e a doutrina (4) tm deixado, nas ltimas dcadas, po r
(1) Fonte (alis, como de todo o art. 18 , n." 1): art. 10., n. 1, do projecto de Con stituio do Partido Popular Democrtico; e, de certo modo ainda, art. 15., n." 3, do p rojecto do Centro Democrtico Social e art. 28 , n.' 1, do projecto do Partido Comu nista Portugus. (2) V o art. 17. da Constituio cabo-verdiana. E cfr. o art. 25. do projecto de Const ituio sua (de 1977): "1. A legislao e a jurisprudncia faro respeitar os direitos fund ntais nas relaes entre os particulares, sempre que a analogia for possvel. - 2. Que m exercer os seus direitos fundamentais dever respeitar os direitos de outrem Em particular, ningum poder ofender os direitos fundamentais abusando da sua posio domi nante". (3) Na nossa jurisprudncia constitucional, porm, apenas alude questo o j citado acrdo n. 198/85. (4) Sobre o problema, v., na doutrina portuguesa, FRANCISCO LUCAS PIRES, Uma Con stituio..., eit., pgs. 89 e segs.; RUI MOURA RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituio, cit., pg. 177; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais nas relaes en tre particulares, Lisboa, 1981, e Os direitos fundamentais..., cit., pgs. 270 e s egs.; MOTA PINTO, Teoria Geral..., cit., pgs. 53 e 72 e segs.; ANTUNES VARELA, Al teraes legislativas do direito ao nome, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, n. 3710, Setembro de 1983, pg. 143, nota; VAsco PEREIRA DA SILVA, A vinculao das entid ades privadas pelos direitos, liberdades e garantias, in Revista de Direito e Es tudos Sociais, 1987, pgs. 259 e segs.; GOMES CANOnLHO, Tpicos..., cit., pgs. 26 e s egs., O Provedor de Justia e o efeito horizontal dos direitos, liberdades e garan tias, in Provedor de Justia - Sesso Comemorativa, obra colectiva, Lisboa, 1996, pgs . 59 e segs., e Direito..., cit., pgs. 409 e 1150 e segs.; JOS LAMEGO, op. cit., pg s. 61-62; NUNES ABRANTES, A vinculao das entidades privadas aos direitos fundament ais, Lisboa, 1990; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs. 147 e 148; ARMANDO MARQUES GUEDES, O Tribunal Constitucional portugus: os primeiros se is anos (1983-1989), in O Direito, 1993, pgs. 32 e segs.; CARvALHo FERNANDES, op. cit., I, pgs. 29 e segs.; JNATAS MACHADO, Liberdade..., cit., pgs. 255 e segs.; ME NEM CORDEIRO, Tratado..., I, cit., pgs. 160 e segs.; JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, O problema do contrato - As clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade co ntratual, Coimbra, 1999, pgs. 132 e segs.; PAULO MorA Pwro, O direito ao livre de senvolvimento..., eiL, loc. cit., pgs. 227 e segs.; JOO LOUREIRO, O direito d iden tidade gentica do ser humano, ibidem, pgs. 360, nota, e segs.; GUILHERME MACHADO D
RAY, op. cit., pgs. 135 e segs. E na doutrina de outros pases, por exemplo, Ren Cassin - Amicorum Discipularumque Liber - Ill - La protection des droits de Phomme dans les rapports entre personn es prives, obra colectiva, Paris, 1971; GIORGIO LOMBARDI, Potere
Parte IV - Direitos Fundamentais 323 .oda a parte, de colocar o problema - subjacente ao estdio actual de intercomunic ao de Estado e sociedade, de alargamento da Cons-atuio material e de realar da dimenso objectiva dos direitos fundamentais. No , porm, um problema de equacionamento simples, por vrios motivos: 1.) porque se ap resenta irredutvel a diferena de ?rivato e diritti fondamentali, Turim, 1971; ANTONIO LISERRE, Tutele costituzion ali della autonomia contrattuale, 1971, pgs. 21 e segs, e 109 e segs.; GEORGES VL A-Hos, op. cit., loc. cit., pgs. 293 e segs.; E. STEtN, op. cit., pg. 242; E. Foes .-HOFF, La trasformazione delta legge costituzionale, in Stato di Diritto in tra sfor~sazione, trad., Milo, 1,4973, pgs. 211 e segs.; JEAN RIVERO, Liberts Publiques , cit., :. pgs. 164 e segs.; GTIENNE GRISEL, op. cit., pg. 137; R. ZIPPELIUS, op. cit., gs. 171 e segs.; HANS-PEfER SCHNEIDER, op. cit., loc. cit., pgs. 21-22, e Dem o=latia y Constitucion, cit., pgs. 92-93 e 135; ANDREW DRZEMCZEWSKI, La Conventon uropnne des Drots de l'Homme et les Rapports entre Paniculiers, in Cahiers de Droit Europen, 1980, pgs. 3 e segs.; Towt.s QUADRA-SALCEDO, El recurso de amparo y tos d erechos fundamentales en tas relaciones entre particulares, Madrid, 1981, pgs. 47 e segs.; SwN'rtwoo VARELA Dtwz, op. cit., loc. cit., pgs. 75 e segs.; IORG PAUL MULLER, op. cit., pgs. 7 e 82 e segs.; TRAN VAw WINH, Droits de 1'homme et pouvoi rs privs, in Multinationales et droits de I'homme, obra colectiva, Paris, 1984, pg s. 97 e segs.; P W. C. AKKERMANS, La Costituzione olandese e e l'ejjsacia orizzon tale dei diritti fondamentali, in Diritto e Societ, 1985, pgs. 135 e segs.; KONRAD HESSE, Verfassungsrecht und Privatrecht, 1988, trad. espanhola Derecho Constitu cional y Derecho Privado, Madrid, 1995, maxime pgs. 59 e segs.; GERHARD WALTER, L 'injluenza delia Costituzione sul diritto civile nella Repubblica Federal Tedesc a, in L'injluenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici con:emporanei, obra colectiva, t, Milo, pgs. 174 e segs.; ROBERT ALEXY, op. cit., pgs. 506 e segs .; CRISTIAN STARCK, La jurisprudente..., cit., loc. cit., pgs. 1282 e segs.; EVERT ALBERT ALKEMA, The thinl pari applicability or "Drittwirkung> of the European Co nvention on Human Rights, in Proteeting Human Rights: the Euroxan Dimension - St udies in honour of Grard J. Wattta, obra colectiva, Colnia, 19$8, pgs. 33 e segs.; JAVIER BALLARIN 1RIBARREN, Derechos jndamentales y relaaones entre particulares, in Revista Espaola de Dereeho Constitucional, Set.-Out. de 1988, pgs. 283 e segs.; JUAN FERNANDO LOPEZ AGUILAR, Derechos fundameniales y liherdad negociai, Madrid , 1990; PEDRO VEHA GARCIA, Dificultades y proPlemas para Ia construccin de un con stitucionalismo de Ia igualdad (el caso de Ia ,~ficacia horizontal de tos Derech os Fundamentales), in Anuario de Derecho Consritucional y Parlamentario (Univers idade de Mrcia), 1994, pgs. 41 e segs.; DEAN SPIELMANN, L'effet potentiel de a Con vention europenne des droits de 1'homme enrre personnes prives, Bruxelas, 1995; Ir tco WoLrYcwNG SwRLer, op. cit., pgs. 333 e segs.; GILMAR FERREIRA MENDES, Direito s fundamentais e controle de constitucionalidade, So Paulo, 1998, pgs. 214 e segs.
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posies e de modos de agir das entidades pblicas e das entidades privadas; 2.) porque um dado da experincia, no mero conceitualismo, recortar os direitos fundamentais como direitos essencialmente colocados frente ao Estado; 3 ) porque a eficcia hori zontal dos direitos, liberdades e garantias se repercute necessariamente no terr eno do Direito privado e exige uma anlise interdisciplinar; 4.) porque, se o princp io da autonomia privada, fundamental nos sistemas jurdicos romansticos (e tambm nos de common law) (1), pode e deve ser limitado, em contrapartida - sob pena de se r vulnerado no seu contedo essencial - vai condicionar em larga medida a aplicao do s direitos, liberdades e garantias nas relaes privadas; 5.) porque, do mesmo passo, se importa garantir os direitos fundamentais das pessoas no interior de institu ies e grupos privados, tambm importa preservar a autonomia dessas instituies perante o Estado (2). Afora uma atitude (dificilmente sustentvel) a favor da irrelevncia dos direitos, l iberdades e garantias, so duas as teses de carcter geral que se deparam: a da rele vncia mediata e a da relevncia imediata. Para a primeira, somente atravs da sua mod elao ou transformao em normas de Direito civil podem os preceitos constitucionais so bre direitos, liberdades e garantias obrigar as pessoas nas suas vidas jurdico-pr ivadas e s atravs da sua irradiao sobre os conceitos indeterminados ou sobre as clusu las gerais privtsticas podem os correspondentes conceitos tornar-se operativos. Pa ra a segunda tese, no h que fazer cises na ordem jurdica e tudo se reconduz dialctica liberdade-poder: se, em vez de ser poder poltico, for um poder de grupo ou de um a entidade privada dominante,
(1) Cfr., recentemente, por todos, FRANCISCO AMARAL NETO, A autonomia privada co mo Princpio fundamental da ordem jurdica, Coimbra, 1988; KONRAD HESSE, Derecho ... ., cit., pgs. 64 e 86 e segs.; CARVALHO FERNANDES, op. cit., i, pgs. 74 e segs.; J OAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, op. cit., pgs. 21 e segs.; MENEs CORDEIRO, Tratado..., c it., I, pgs. 169 e segs. (z) Observe-se ainda que os direitos fundamentais na sua efectivao traduzem, com f requncia, um peso ou um sacrifcio para outrem. Ora, tal peso deve ser distribudo po r toda a sociedade, atravs do Estado, no podendo concentrar-se numa nica pessoa: is so iria contra a prpria igualdade (MENEZES CORDEIRO, Tratado..., cit., I, pg. 163) .
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os direitos, liberdades e garantias devero valer de modo absoluto, enquanto tais; nos restantes casos, poder haver graus de vinculatividade. Pressentem-se as marcas de diversas preocupaes e de diferentes premissas de fundo. Contudo, em algumas variantes significativas mostram-se atenuadas as divergncias e os resultados prticos, por imperativo at de senso comum, acabam por se aproxima r. III - Como atrs salientmos, no se compreenderiam uma sociedade e uma ordem jurdica e m que o respeito da dignidade e da autonomia da pessoa fosse procurado apenas na s relaes com o Estado e deixasse de o ser nas relaes das pessoas entre si (1). No bas ta, pois, limitar o poder poltico; preciso tambm assegurar o respeito das liberdad es de cada pessoa pelas demais pessoas. Tudo est em saber de que maneira. Embora com conscincia de que muito falta aqui ainda aprofundar, julgamos possvel e
conveniente fixar os seguintes pontos: a) Como pressupostos - o reconhecimento da qualidade de valores superiores da or dem jurdica dos direitos, liberdades e garantias, mas igualmente, o reconheciment o da necessidade de um mnimo de separao entre Estado e sociedade civil, bem como da distino entre Direito pblico e Direito privado e entre inconstitucionalidade da le i e invalidade do contrato (2). Donde, no tanto uma adequao axiolgica quanto uma ade quao funcional (3) na vinculao das entidades privadas; mutatis mutandis o mesmo que se passa quando o art. 205., n. 2, declara as decises dos tribunais obrigatrias quer para as entidades pblicas quer para as privadas; b) Como objectivos - o equilbrio, a concordncia prtica, se possvel a realizao simultne dos direitos, liberdades e garantias,
(') Nem faria sentido que as normas de Direito privado no fossem, como as demais normas do ordenamento estatal, interpretadas em conformidade com a Constituio. (2) Um contrato civil violador de um direito, liberdade e garantia invlido, no nun ca inconstitucional, com tudo quanto isto significa. (3) As expresses so de MENEZES CORDEIRO, Tratado .... cit., t, pg. 163 embora no lhe s demos exactamente os mesmos sentidos).
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por um lado, e, por outro, da autonomia privada - esta regulada no Cdigo Civil (a rt. 405 ), mas no na Constituio, embora aqui se induza, como garantia institucional, do direito ao desenvolvimento da personalidade e do direito capacidade civil (a rt. 26., n.' 1), da liberdade de trabalho e profisso (art. 47 , n. 1), da contratao co lectiva (art. 56 , n. 4), da iniciativa privada (art. 61., n.' 1) e da propriedade e da sua transmisso em vida ou por morte (art. 62 ) (1) - e da autonomia associati va (1) - inerente aos princpios pluralistas da Constituio e imposta pelo art. 46 , n ." 2; c) Como linhas de soluo propostas: 1.) a considerao de trs tipos de situaes e relae inha do que dissemos acerca do princpio da igualdade) - relaes, dentro de grupos, a ssociaes, pessoas colectivas, entre os seus membros e os poderes institudos; relaes e ntre particulares e poderes sociais de facto; relaes entre particulares em igualda de (3); 2.) a aplicao das normas sobre direitos, liberdades e garantias por identid ade de razo nas duas primeiras hipteses (4) (5) e por analogia na terceira; 3.) a p reservao sempre dos direitos insusceptveis de suspenso em estado de stio (art. 19., n. 6), bem como do contedo essencial dos restantes direitos (art. 18 , n. 3) (6); 4 ) o tratamento diferenciado (quase tpico)
(1) Cfr. ANA PRATA, op. cit., pgs. 141 e segs. e 197 e segs.; MOTA PwTo, op. cit. , pgs. 109 e 110; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., pg. 282; SR VULO CORREIA, Legalidade..., cit., pg. 438; CARVALHO FERNANDES, op. Cil., I, pg. 7 6; PAuLo MOTA Pmrlo, O direito ao livre desenvolvimento, ciL, loc. cit., pgs. 212 e segs.; e em Itlia, por exemplo, ANTONIO LISERRE, op. cit., pgs. 67 e segs. (z) A expresso de MORTATI, Note i~ve.--- cit, loc. cit., pgs. 1584 e segs. (3) Cfr. as cinco hipteses discriminadas por GOMES CANOTILHO (Direito..., cit., pg s. 1155 e segs.). (4) No por acaso o art. 2., n. 2, do estatuto do Provedor de Justia (aditado pela Le i n .* 90/96, de 14 de Agosto), permite ao Provedor incidir a sua actuao nas relaes
entre particulares que impliquem "uma especial relao de domnio> no mbito dos direito s, liberdades e garantias. (5) Cfr. ROBERT ALEXY, op. cit., pg. 522: fcil refutar a objeco segundo a qual todo o efeito imediato para com terceiros conduz a uma eliminao ou limitao indevida da au tonomia privada; a prpria autonomia privada objecto de garantia jusfundamental e, portanto, de efeito para com terceiros. (6) Cfr. o art. 81 do Cdigo Civil (quanto limitao voluntria de direitos de personali dade).
Parte IV - Direitos Fundamentais 327 dos vrios direitos e situaes; 5.) a considerao dos problemas em concreto como problema s de escolha entre vrios bens pelos destinatrios (activos e passivos) das normas e como problemas de coliso de direitos: 6 ) a utilizao, vara efeitos de proteco judicia l, dos meios especficos ~da justia civil (1). 69. A reserva de lei I - A conexo entre liberdade e lei (ou a colocao da lei ao servio da liberdade) remo nta ao constitucionalismo liberal: "ningum pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei> (2). A Constituio actual (como a de 1 933) no reproduz frmula semelhante. mas acolhe. com toda a nitidez. o mesmo princpi o. Acolhe-o em geral, embora indirectamente a respeito das restries e das medidas de polcia, nos arts. 18., n.5 2 e 3, e 272., n. 2; implicitamente, no art. 165., n. 1, al a b); e atravs do art. 16., n.' 2, no art. 29., n. 2, da Declarao Universal. Acolhe-o em especial, em numerosssimas disposies avulsas, a propsito de muitos direi tos, liberdades e garantias ou de direitos de natureza anloga (assim como a propsi to de outras matrias): arts. 20., n.' 2; 26., n .Os 2 e 3; 27 , n.S 2, 3 e 5; 28., n.S 2 e 4; 29.,n51,2,3,4e5;32,n.53,4,5e7;33.,n6;34,n.S2 e 4; 35., n.S 2, 4 e 6; 36 , n 7; 38., n.S 2, alnea b), 3 e 7; 39., n .Os 4 e 5; 40., n .Os 1 e 2; 41 , n. 6; 46 , n e 2; 47 , n. l; 49., n. 1; 50., n. 3; 52., n.' 2; 54., n.S 4 e 5, alnea f); 55., 56., n.s 3 e 4; 57., n. 2; 60., n .Os 2 e 3; 61., n .Os 1 e w 62., n. 2; 103., n. n. 5; 268., n.S 2, 3 e 6; 27O_ II - A figura constitucional da reserva de lei estudada noutro volume da present e obra (3) (') Designadamente, por meio da providncia do aR. 70., n. 2, do Cdigo Civil e do pro cesso de jurisdio voluntria do art. 1474. do Cdigo de Processo Civil. (z) V art. 2. da Constituio de 1822; art. 145., 1., da Cana; arr9 da Constituio de ; art. 3., n. 1, da Constituio de 1911. (3) Manual..., v, cit., pgs. 194 e segs- e 215 e ceQS.
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Por agora, importa apenas sublinhar, tendo em conta as consideraes j expostas e out ras ainda a fazer, que a interveno do legislador assim prescrita no domnio dos dire itos, liberdades e garantias pode ser de diferente alcance. Pode ser: a) Declarativa regulamentadora - corresponde regra geral [u g., art. 38., n. 2, aln ea b)J; b) Concretizadora - corresponde a normas no exequveis por si mesmas (v g., art. 41
, n. 6); c) Restritiva - nos casos previstos na Constituio ou com fundamento directo nesta (v g., art. 270.); d) Aditiva - por referncia clusula aberta do art. 16. 70. As restries de direitos, liberdades e garantias I - Para se apreender o pleno alcance da regra do carcter restritivo das restries d e direitos, liberdades e garantias (t) (2), h
(t) Cfr. o conceito de medidas restritivas da autonomia local do an. 242., n. 2, d a Constituio. (2) V, na doutrina portuguesa, AFONSO QuEit e BARBOSA DE Mtso, op. cit., IOC. cit ., pgs. 226 e segs.; MIGUEI. GALVO Tet.es, Direito Constitucional..., cit., pg. 110 ; Fwwctsco Lucas Puna, Uma Constituio..., cit., pgs. 86-87 e 89; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, cit., pgs. 180 e 256; GoMr^S Catao'rtuto, Ordem co nstitucional..., cit., loc. cit., pgs. 94-95, e Direito..., cit., pgs. 410 e segs. , RoGtuo SOARES, Princpio da legalidade e Administrao Constitutiva, in Boletim da Fa culdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1981, pgs. 179 e segs.; VIEIRA DE AarnRnnt;, Os direitos fundamentais..., eit., pgs. 229 e segs.; Nurro e SOUSA, op . cit., pgs. 255 e segs.; Rut Mmmtos, Ensaio..., cit., pgs. 340 e segs.; MANUEL AF ONSO Vnz, Lei..., cit., pgs. 311 e segs.; Gomis CnrroTtt_tto e Vrrat. MottF.utn, op. cit., pgs. 14$ e segs.; At.1;7carmttE Sousa Pttatttnto, Restries de direitos, li berdades e garantias, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vu, pgs. 280 e segs. ; JORGE BACELAR GOUVEIA, O estado de excepo, cit., pgs. 1356 e segs. E na doutrina doutros pases, por exemplo, ERICA-IRENE A. DAEs, Restrictivns and l imitations on Human Rights, in Ren Cassin - Amicorum Discipulorumque Lber - tu, pgs . 79 e segs.; PIERFRANCESCO Gttosst, Introduzione..., cit., pgs. 149 e segs.; GEO RGFS VLACiOS, op. cit., loc. cit., pgs. 336 e segs.; JEa,N RIVERO, Les Giberts Publ iques, cit., pgs. 166 e segs.; E. .STEIN, op. cit., pgs. 245 e segs.; CARMEI.O GnsE Z TORRES, El abuso de los derechos fundamentales, in Los Derechos Humanos, Sevil ha, 1979, pgs. 301 e segs.; LuCtawo PnxFJO ALFONSO, El contenido esencial de Ivs derechos fundamentales en Ia jurisprudencia constitucional, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, Setembro-Dezembro de 1981, pgs. 169
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que comear por distinguir o conceito de restrio de outros conceitos, como os de lim ite ao exerccio de direitos, condicionamento, regulamentao, concretizao legislativa, auto-ruptura da Constituio, dever e suspenso. A restrio tem que ver com o direito em si, com a sua extenso objectiva; o limite ao exerccio de direitos contende com a sua manifestao, com o modo de se exteriorizar atravs da prtica do seu titular. A restrio afecta certo direito (em geral ou quanto a certa categoria de pessoas ou situaes), envolvendo a sua compresso ou, doutro pri sma, a amputao de faculdades que a priori estariam nele compreendidas; o limite re porta-se a quaisquer direitos. A restrio funda-se em razes especficas; o limite deco rre de razes ou condies de carcter geral, vlidas para quaisquer direitos (a moral, a ordem pblica e o bem-estar numa sociedade democrtica, para recordar, de novo, o ar t. 29. da Declarao Universal). O limite pode desembocar ou traduzir-se qualificadamente em condicionamento, ou seja, num requisito de natureza cautelar de que se faz depender o exerccio de alg
um direito, como a prescrio de um prazo (para o seu exerccio), ou de participao prvia (u g., para realizao de manifestaes), ou de registo (para o reconhecimento da person alidade jurdica de associao), ou de conjugao com outros cidados num nmero mnimo (para constituio de partidos), ou de posse de documentos (por exemplo, passaportes), ou de autorizao vinculada (t) (para a criao de escolas particula-
e segs.; JORG PAUL MOLLER, op. cit., pgs. 107 e segs.; C. S. NINO, Etica..., cit. , pgs. 187 e segs.; GEORGE E. PANICHAS, The Structure..., cit., loc. cit., pgs. 36 7 e segs. e 370 e segs.; MARIANO F. GRONDONA, La reglamentacin de los derechos co nstitucionales, Buenos Aires, 1986; ROBERT ALExY, op. cit., pgs. 267 e segs.; IGN ACIO DE OTTO Y PARDO, La regulacin dei ejercicio de los derechos y libertades. La garantia de su contenido esencial en el articulo 53, 1 de la Constitucin, in LoR ENzO MARTIN-REToRTTLLG e IGNACIO DE OTTo Y PARDO, Derechos fundamentales y Const itucin, Madrid, 1988, pgs. 95 e segs.; MANUEL MEDINA GUERRERO, La vinculacin negati va del legislador a ]os derechos fundamentales, Madrid, 1996. (') A autorizao discricionria seria j uma restrio por atingir o contedo essencial de l berdade do direito. Sobre o conceito de autorizao, cfr., por exemplo, MARCELLO CAETANO, Manual de Dire ito Administrativo, cit., I, pg. 459; PIERRE LIVET, L'autorisation
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res e cooperativas). O condicionamento no reduz o mbito do direito, apenas implica , uma vezes, uma disciplina ou uma limitao da margem de liberdade do seu exerccio, outras vezes um nus (1). Uma coisa a regulamentao ou preenchimento ou desenvolvimento legislativo (ou, porv entura, convencional) do contedo do direito; outra coisa a restrio ou diminuio ou com presso desse contedo. Uma coisa regulamentar, por razes de certeza jurdica, de clari ficao ou de delimitao de direitos; outra coisa restringir com vista a certos e deter minados objectivos constitucionais. A regulamentao pode conduzir ampliao dos direito s na base da clusula aberta do art. 16., n. l; nunca pode reverter, sob pena de des vio de poder legislativo, em restrio. Muito menos se confunde a restrio com a concretizao legislativa, destinada a conferi r, total ou parcialmente, exequibilidade a normas constitucionais no exequveis por si mesmas (2). Ao contrrio da restrio, esta prende-se, repetimos, liberdade, maior ou menor, de conformao do legislador (sempre exigida, quando se trate de normas p rogramticas, pela abertura da Constituio a diferentes alternativas polticas, em regi me democrtico pluralista). Um quid a auto-ruptura material ou edio de preceito constitucional geral e concret o ou, em certos casos, individual e concreto; outro a restrio, necessariamente con tida em norma geral e abstracta. A auto-ruptura uma excepo a uma regra constitucio nal geral (assim, a proibio de organizaes de ideologia fascista do art. 46 , n. 4, e a incriminao retroactiva dos agentes e responsveis da PIRE-DGS do j caducado art. 294 :); a restrio uma decorrncia de certa regra ou de certo princpio em face de outra ou outro. E no domnio dos direitos, liberdades e garantias, a auto-ruptura ou quebra da Constituio apenas pode ocorrer, como se sabe, por fora de normas constitucionai s originrias, nunca por fora de reviso constitucional. administrative pralable et les liberts publiques, Paris, 1974; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 329-330; FREITAS DE AMARAL, Direito Administrativo, ut, cit., pg. 1 29.
(I) Cfr. acrdo n. 99/88 do Tribunal Constitucional, de 28 de Abril, in Dirio da Repbl ica, 2. srie, n. 193, de 22 de Agosto de 1988. (2) Cfr., por todos, Goles CAtroTQ.IIO, Constituio Dirigente..., cit., pgs. 321 e s egs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 331 A restrio distingue-se do dever, pela sua completa falta de autonomia, por se situ ar no plano do contedo de certo direito e s fazer sentido por referncia a ele. O de ver uma situao jurdica passiva, traduzido na imposio a algum de agir ou no agir de a ma maneira; j a restrio se prende ao perfil especfico de alguns direitos, ao modo co mo se apresentam na vida jurdica e proteco que, assim, vm a receber. O dever (no fund amental) pode no constar da Constituio; a restrio tem sempre de nela se estear, imedi ata ou mediatamente (1). Finalmente, so diversos os conceitos de restrio e de suspenso. A restrio atinge um dir eito a ttulo permanente, e sempre apenas parcialmente (2); a suspenso, provocada p or situaes de necessidade, atinge um direito a ttulo transitrio, equivale a um eclip se. A restrio apaga uma parcela potencial do direito; a suspenso paralisa ou impede , durante algum tempo, o seu exerccio, no todo ou em parte (e, s neste caso acaba, porventura, por corresponder a uma restrio). B - Estabelecem restries os arts. 27., n.Os 2 e 3; 30 , n.s 2 e 5; 34 , n.5 2 e 4; 35 n.' 3; 38 , n. 4; 41 , n. 3; 45 , n. 1; 46., n., 1 e 4, 1 parte; 47., n. l; 50., n.s 3 e 4; 57., n. 3; 61., n. 1; 86., n .Os 2 e 3; 88., n.' l; 94., n.' 1 e 2; 150. n.s 4 e 5; 270. Nuns casos, a prpria Constituio que as descreve (v g., arts. 27 , n.- 2 e 3, ou 45., n. 1); noutros casos, ela simplesmente permite-as ao legislador ordinrio, com vist a a certos fins ou observadas certas formas (u g., arts. 34., n. 2, 47 , n. 1, 150. e 270.) (3). Donde, ali restries imediatas, aqui restries mediatas (4). Cfr. Dirio da Assembleia Constituinte, n.- 35 e 36, de 22 e 23 de Agosto de 1975, pgs. 953 e segs. e 974 e segs., respectivamente. (2) Por isso, o direito vida no pode sofrer restries, ao contrrio do que parece ter admitido o Tribunal Constitucional a propsito da despenalizao do aborto (v. acrdo n. 2 5/84, cit., loc. cit., pgs. 2989-2990). (3) As incompatibilidades com efeitos eleitorais so tambm restries: assim, parecer n .* 29/78 da Comisso Constitucional, de 7 de Dezembro, in Pareceres, vn, pgs. 57 e segs. (4) Cfr. o acrdo n. 479/94 do Tribunal Constitucional, de 27 de Julho, in Dirio da R epblica, l.' srie-A, n. 195, de 24 de Agosto de 1994, pg. 4914.
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E h restries comuns a todas as pessoas; e restries particulares ou restries que s afe m direitos em relao a certas categorias de pessoas ( o caso dos arts. 269 , n. 4, e 2 70.), bem como restries especiais ou restries respeitantes aos direitos de pessoas qu e se encontrem em certas situaes ( o caso do art. 30., n.S 2 e 4). algo de paralelo s classificaes de direitos. III - No esgotam, porm, estas as restries possveis. Pense-se, por exemplo, na liberda
de de expresso: bvio que o art. 37. tem de se coadunar com o art. 26., n. 1, que gara nte o direito ao bom nome e reputao das pessoas. Ou no direito de manifestao: apesar de o art. 45., n. 2, nada dizer, poder haver manifestaes a toda a hora e em todos os lugares? Ou, antes da reviso constitucional de 1997, no direito greve: se a lei no pode limitar o seu mbito (art. 57., n. 2), isso no significava a legitimidade de u ma greve do pessoal de sade que impedisse o tratamento de doentes ou sinistrados em perigo de vida ou de uma greve por tempo indefinido que afectasse necessidade s sociais impreterveis (1). Foroso , pois, aceitar, a existncia de restries implcitas, derivadas tambm elas da nec ssidade de salvaguardar "outros direitos e interesses constitucionalmente proteg idos" (art. 18., n. 2, 2.8 parte) (2) e, fundadas no j em preceitos, mas sim em prin cpios constitucionais. Importa, contudo, considerar, com extremo cuidado, estas restries para evitar que, a seu pretexto ou a pretexto de vises dema-
(1) Cfr. BERNARDO XAVIER, Op. Clt., pgs. 91 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito Con stitucional, 5.' ed., Coimbra, 1991, pg. 616; acrdo n. 289/92 do Tribunal Constituci onal, de 19 de Setembro, in Dirio da Repblica, 2. srie, n. 217, de 19 de Setembro de 1992. (2) H abundante jurisprudncia (utilizando ou no a tcnica que adoptamos): v., por tod os, os acrdos n.5 7/87 e 254/99 do Tribunal Constitucional, de 9 de Janeiro e de 4 de Maio, respectivamente, in Dirio da Repblica, 1' srie, n. 33, de 9 de Fevereiro de 1987, e 2.' srie, n .* 37, de 15 de Junho de 1999; ou o acrdo do Supremo Tribunal Administrativo, 1 seco, de 26 de Janeiro de 1986, in Scientia luridica, 1987, pgs. 59 e segs.
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siado subjectivistas ou ideolgicas com elas conexas, se vulnere a ordem constituc ional dos direitos, liberdades e garantias. As restries - sejam explcitas ou, por m aioria de razo, implcitas -apenas podem ser recortadas a partir de uma correcta in terpretao objectiva e sistemtica da Constituio; pressupem reserva de Constituio; de da Constituio, e no .fora dela, que tm de se definir e legitimar (1).
H quem fale em restries ou limites "imanentes", como limites mximos de contedo que se podem equiparar aos limites de objecto, isto , aos que resultam da especificidad e do bem que cada direito fundamental visa proteger (z). No vemos interesse na sua considerao independente e tememos que ela possa conduzir a uma diminuio da fora jurdica ou da extenso dos direitos, liberdades e garantias. No ignoramos determinados problemas - que a liberdade religiosa no pode justificar a feitiaria, que o direito de contrair casamento no envolve o direito poligamia o u poliandria, que a liberdade de escolha de profisso no compreende a liberdade de escolha da prostituio, que o direito greve no autoriza a ocupao de instalaes ou que o reito de propriedade no legitima actos emulativos. Em rigor, ou se trata da prpria configurao constitucional dos direitos ou se trata de limites ao exerccio de direi tos, e no de restries (3) (4).
(1) Cfr. as intervenes dos Deputados Costa Andrade e Maria de Assuno Esteves, aquand o da segunda reviso constitucional, alertando para o risco de referentes de legit imao material das restries sem limites que poderiam conduzir inverso da prpria linguag m dos direitos (Dirio da Assembleia da Repblica, v legislatura, 2. sesso legislativa , 1.' srie, n. 66, reunio de 19 de Abril de 1989, pgs. 2269 e segs.). (?) Cfr., por todos, PETER HBERLE, Le libert..., cit., pgs. 80 e segs.; e entre ns, VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 215 e segs.; CASALTA NABAIS, OS direitos fundam entais na Constituio..., cit., pg. 14, nota; ou MANUEL AFONSO VAz, Lei..., cit., pgs . 315 e segs. (3) Cfr., criticamente, GomEs CANOTILHo, Direito..., cit., pgs. 1143 e 1145 e seg s. (4) Tambm em Direito civil se fala em limites intrnsecos e em limites extrnsecos do s direitos subjectivos, sendo aqueles os atinentes ao objecto e ao contedo: v. CA STRO MENDES, Direito Civil - Teoria Geral, II, Lisboa, 1973, pgs. 67 e segs.;
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IV - Explcitas ou implcitas, as restries reconduzem-se, todas ou quase todas, a dois grandes tipos ou razes de ser: 1 ) conjugao dos direitos, liberdades e garantias en tre si e com outros direitos fundamentais; 2.) conjugao com princpios objectivos, in stitutos, interesses ou valores constitucionais de outra natureza. O primeiro tipo de restries pressupe a figura bem conhecida da coliso ou do conflito de direitos. Alvo de particular ateno no domnio do Direito civil, as directivas de soluo da provenientes (arts. 14 e 15 do Cdigo de 1867 e art. 335 do Cdigo de 1966 susceptveis de extenso, com adaptaes, ao Direito constitucional. A hierarquia que t enha de se estabelecer entre direitos (sejam direitos diferentes ou iguais de di ferentes sujeitos ou direitos diferentes do mesmo sujeito) - ou entre bens jurdic os, interesses, valores -h-de ser, naturalmente, a hierarquia valorativa constitu cional atrs exposta (I). Dentre as restries decorrentes da conjugao com outros princpios constitucionais, sobr essaem as que se prendem com os chamados estatutos ou relaes especiais de poder, o u situaes mais ou menos duradouras em que as pessoas aparecem inseridas no mbito
I-IEINRICH EWALD HURSTER, A parte geral..., cit., pgs. 278 e 279; CARVALHO FERNAN DES, op. cit., n, 2.' ed., 1996, pgs. 480 e segs. Cfr. JEAN-MARIE DENQUIN, Sur les conjlits de liberts, in Services publics et libe rts - Mlanges offerts au Professeur Robert-douard Charlier, obra colectiva, Paris, 1981, pgs. 545 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 220 e segs.; ENRIQUE BAC IGALUPO, Colisin de derechos jiu:damentales y justificacin en delito de injuria, i n Revista Espanola de Derecho Constitucional, Maio-Agosto de 1987, pgs. 83 e segs .; FRANoIS Rtcnux, La conception occidentale des droits fondamentaux face l'Islam , in Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme, 1990, pgs. 116 e segs.; CARDOSO D A COSTA, A hierarquia..., cit., pgs. 17 e segs.; ALDO CORASANITI, op. cit., loc. cit., pgs. 210 e segs.; MANUEL AFONSO VpZ, Lei..., cit., pgs. 319 e segs.; JORGE B ACELAR GOUVEIA, Os direitos..., cit, pgs. 448 e segs.; EDILSON PEREIRA DE FARIAS, Coliso de direitos, Porto Alegre, 1996; GOMES CANO~rILHO, Direito..., cit., pgs. 1135 e segs.; a1A0INDRANATH CAPELO DE SOUSA, Conflitos entre a liberdade de impr
ensa e a vida privada, in AB VNO AD OMNES, obra colectiva, pgs. 1123 e segs. E ta mbm parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, de 6 de Fevereiro de 1985, in Bolet im do Ministrio da Justia, n. 349, Outubro de 1985, pgs. 190 e segs.; ou acrdo n. 7/87 do Tribunal Constitucional, de 9 de Janeiro, in Dirio da Repblica, 1.' srie, n. 33, de 9 de Fevereiro de 1987.
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de certas instituies pblicas (1). Esses estatutos no correspondem a ordens normativa s separadas da ordem constitucional, nem geram quaisquer dependncias de tipo pess oal, ainda quando impliquem estruturas hierarquizadas e disciplinas especficas; tm , sim, carcter meramente funcional ou institucional e acham-se subordinados aos f ins que as justificam. A Constituio (em conexo com o j referido dever de iseno poltica dos militares) prev e icitamente (aps 1982) restries ao exerccio dos direitos de expresso, reunio, manifesta associao e petio colectiva e capacidade eleitoral passiva dos militares e agentes m ilitarizados dos quadros permanentes em servio efectivo, bem como (desde 1997) do s agentes dos servios e foras de segurana < na estrita medida das exigncias da sua f uno prpria" (art. 270., mais de uma vez mencionado) (2) (3).
(I) Cfr. MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, op. Cit., pgS. 119 e segs.; ROGRIO SOARES, Princp io da legalidade..., ciL, loc. cit., pgs. 174 e 185 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, O p. cit., pgs. 242 e segs.; JORGE COUTINHO DE ABREU, Sobre os regulamentos adminis trativos e o princpio da legalidade, Lisboa, 1987, pgs. 111 e segs.; MARIA JOO ESTO RNINHO, Requiem pelo contrato administrativo, Coimbra, 1990, pgs. 162 e segs.; ER NST-WOLFGANG BOCKENFORDE, Op. Cit., pgS. 110 e 111; M. LoPEz BENTEZ, Les relations spciales de sujtion dans la doctrine et Ia jurisprudence espagnoles, in Revue eur openne de droit public, 1996, pgs. 1117 e segs.; GOMES CANOTILHo, Direito..., cit. , pgs. 424 e segs. Quanto aos militares e aos agentes militarizados, cfr., por ex emplo, JACQUEs ROBERT, Liberts publiques et dfense, in Revue du droit public, 1977 , pgs. 935 e segs.; ARMANDO MARQUES GUEDES, A segurana, a defesa nacional, as Foras Armadas e os cidados numa perspectiva constitucional, in Naco e Defesa, n. 19, Jul ho-Setembro de 1981, pg. 57; GOMES CANOTILHo, Fidelidade Repblica ou fidelidade NA TO?, Coimbra, 1987, pgs. 38 e segs.; FRANctsco LIBERAL FERNANDES, As Foras Armadas e a PS.R perante a libenlade sindical, Coimbra, 1990; IRRAKi LASAGABASrER HERRA RTE, Las relaciones de sujecion especial, Madrid, 1994. Cfr. ainda o art. 23., n. 3, do projecto de Constituio sua de 1977. (Z) Sobre a formao do art. 270., v. Dirio da Assembleia da Repblica, ri legislatura, 2.' sesso legislativa, 2.' srie, suplemento ao n. 64, pgs. 1232(29) e 1232(30); 4. su plemento ao n. 64, pgs. 1232(211) e segs.; 3. suplemento ao n. 106, pgs. 1998(69) e s egs.; e 2 suplemento ao n .* 114, pg. 2076(14). E 1 ' srie, n. 130, de 30 de Julho de 1982, pg. 5484, e n." 125, de 23 de Julho de 1982, pg. 5280. (3) Sobre os militares das Foras Armadas, v. art. 31 da Lei n. 29/82, de 11 de Dez embro; sobre os militares da Guarda Nacional Republicana, o art. 15. do res-
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Mas fluem tambm restries implicitamente da adstrio dos funcionrios e agentes do Estado < ao servio do interesse pblico, tal como definido, nos termos da lei, pelos rgos c ompetentes> (art. 269., n. 1); e, assim, restries anlogas s do art. 270. - que no dev er interpretado a contrario sensu - so concebveis (e indispensveis), pelo menos, em relao ao pessoal de polcia (t), aos magistrados do Ministrio Pblico (2), aos diploma tas (3) e aos dirigentes da funo pblica (4). E o mesmo se diga, por virtude da natu reza da funo jurisdicional e da sujeio dos tribunais apenas lei (arts. 205. e 206.), uanto aos juzes (5). V - As restries constituem algo de exterior aos direitos, algo que se lhes justape, comprimindo ou reduzindo o seu mbito ou, diversamente, algo que entra no seu prpr io contedo, definindo-o desde logo? Cada direito, liberdade e garantia existe em si e a restrio vem-lhe acrescer ou, pelo contrrio, o direito s existe com o contedo r ecortado a partir da restrio? Fala-se ali em teoria externa e aqui em teoria inter na (6). Do que antecede pode supor-se que propendemos para a primeira destas concepes. Sup omos, porm, que, ao fim e ao resto, os resultados no sero muito diversos, adopte-se uma ou adopte-se outra, at porque nenhum direito e tambm nenhuma restrio podem
pectivo estatuto (Decreto-Lei n. 265/93, de 23 de Julho). Cfr. acrdo n. 103/87 do Tr ibunal Constitucional, de 24 de Maro, in Dirio da Repblica, 1.' srie, de 6 de Maio d e 1987, pgs. 1873 e segs.; acrdo n. 90/88, de 19 de Abril, ibidem, 1.' srie, n." 111, de 13 de Maio de 1988; ou acrdo n. 120/95, de 8 de Maro, ibidem, 2.' srie, n.' 88, d e 13 de Abril de 1995. (1) V, quanto ao pessoal da Polcia de Segurana Pblica, o art. 90. da Lei n. 5/99, de 27 de Janeiro. (z) V o art. 82. do seu estatuto, na verso da Lei n. 60/98, de 27 de Agosto. (3) V. art. 57 do Decreto-Lei n. 40-A/98, de 27 de Fevereiro. (4) Cft o art. 98. da Constituio italiana. (5) V. art. 28. da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro; art. 11. da Lei n .* 21/85, de 30 de Julho; art. 77. do Decreto-Lei n. 129/84, de 27 de Abril; e quanto legislao el eitoral, designadamente, o art. 5. da Lei n. 14/79, de 6 de Maio. (6) Cfr., por todos, ROBERT ALexv, op. cit., pgs. 267 e segs.
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ser encarados isoladamente, margem dos restantes direitos e dos princpios institu cionais que lhes subjazem. Tudo est, de qualquer sorte, em tomar as restries no contexto da ordem constitucion al e no ad hoc, em dilucid-las e em aplic-las luz das regras bsicas da concordncia pr ica e da proporcionalidade; em alcanar a harmonizao e, na medida do possvel, a optim izao dos direitos, liberdades e garantias de cada pessoa (1). 71. O carcter restritivo das restries I - Odiosa sunt restringenda - eis um postulado bem antigo. E se da ideia de Est ado de Direito deveria emergir directamente o carcter restritivo das restries, a su
a formulao e at a sua conscientizao mostram-se algo tardias, por ele s ganhar sentido luz da plena fora normativa da Constituio. No por acaso que, entre ns, s surge com o rt. 18 actual (2) (3). Este preceito apresenta-se prima fatie como essencialmente declarativo, sem acre scentar nada ao contedo de cada direito (4). Na realidade, vai para alm disso. Nem s uma norma de garantia; outrossim (como se diz na sua epgrafe) uma norma qualifi cativa e atributiva de fora jurdica, pois o que distingue uma Consti-
(') O peso de um direito (pressupondo que no absoluto) o poder para suportar a co mpetio com outros direitos (DWORKIN, op. cit., pg. 92). A proporcionalidade, neste contexto, significa uma relao entre duas grandezas variveis, e concretamente aquela que melhor corresponda a uma tarefa de optimizao, no uma relao entre um < objectivo" constante e um ou mais meios variveis (K. HESSe, Escritos..., cit., pg. 49). (2) As referncias restritivas a restries do art. 3., n. 38, da Constituio de 1911 e do art. 10. da Constituio de 1933 deveriam, antes, ligar-se suspenso. (3) Cfr., com maior ou menor preciso ou quanto a alguns dos corolrios, art. 1. da C onstituio mexicana, art. 19. da Constituio alem federal, arts. 9., n. 3, e 53. da Co uio espanhola, art. I da Carta Canadiana de Direitos e Liberdades de 1982, art. 8., n. 3 da Constituio hngara aps 1989, art. 11. da Constituio estoniana, art. 31., n. Constituio polaca, e ainda art. 18. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e art. 30. da Conveno Interamericana. (4) Cfr. OTTO Y PARDO, op. cit., IOC. cit., pg. 127. 22 - Manual de Direito Constitucional. IV
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tuio de outra no vem a ser tanto o elenco de direitos quanto o alcance que possuam no seu plano normativo (I). Algumas das regras em que se desdobra valem tambm para os condicionamentos, morme nte a regra da proporcionalidade; doutro modo, a pretexto da distino de conceitos, poder-se-ia defraudar a Constituio. , II - O carcter restritivo desdobra-se em: a) Nenhuma restrio pode deixar de se fundar na Constituio; pode deixar de fundar-se em preceitos ou princpios constitucionais; pode deixar de se destinar salvaguarda de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art. 18., n.' 2) (z); b) Como corolrio, as leis restritivas devem designar expressamente os direitos em causa e indicar os preceitos ou princpios da Constituio em que repousam (3); c) Nenhuma restrio pode ser definida ou concretizada a no ser por lei (art. 18., n. 3 ) (4); no h regulamentos restritivos de direitos, liberdades e garantias; a Admini strao no pode agir para esse efeito seno com fundamento na lei e no exerccio de um po der vinculado - um princpio de reserva absoluta de lei, a acrescer ao acenado pri ncpio de reserva da Constituio; d) As leis restritivas tm de revestir carcter geral e abstracto (art. 18., n. 3, 1.' parte) (5), ficando vedadas no apenas leis individuais mas tambm leis gerais e co ncretas (leis-medida, Massnah-
Cfr. supra.
(z) V acrdo n.' 244/85 do Tribunal Constitucional, de 22 de Novembro, in Dirio da R epblica, 2.' srie, n. 32, de 7 de Fevereiro de 1986; ou acrdo n .* 458/93, de 12 de A gosto, ibidem, 1.' srie-A, n. 219, de 17 de Setembro de 1993. (3) Cfr. art. 19., n. 1, in fine, da Constituio alem. () Cfr. j o art. 368. do Cdigo Civil de 1867: < Os direitos originrios so inalienveis s podem ser limitados por lei formal e expressa"; e o art. 1305., in fine, do Cdig o de 1966. (5) O preceito geral reconhece-se, no tanto pela forma em que se encontra redigid o quanto pela circunstncia de no ser objectivamente possvel, em face da tipicidade da hiptese, individualizar no momento da sua emanao todas as pessoas s quais a respe ctiva estatuio se ir aplicar: AFONSO QuEttt e BARBOSA DE MELO, op. cit., loc. cit., pgs. 236-237.
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mengesetze, leggi provedimento) (1) no domnio dos direitos, liberdades e garantias (2) - e esta proibio deve, de resto, valer igualmente para a regulamentao; e) As leis restritivas, apresentem-se como inovadoras ou como interpretativas, no podem ter efeito retroactivo (art. 18., n. 3, aps 1982) - porque leis retroactivas envolveriam pessoas e actos determinados ou determinveis e, por conseguinte, no r evestiriam carcter geral e abstracto (3) e ofenderiam a confiana dos cidados (4); f) No pode haver no s leis restritivas totalmente retroactivas (ou seja: que se apl iquem a situaes e relaes j esgotadas) (5) mas tambm leis restritivas parcialmente retr oactivas (quer dizer: que se apliquem a situaes vindas do passado e ainda no termin adas) III - h) As leis restritivas no podem diminuir a extenso e o alcance do contedo ess encial dos direitos, liberdades e garantias (art. 18 , n. 3, 2.' parte);
Sobre leis-medida, v., em sntese, JORGE MIRANDA, Manual..., v, cit., pgs. 133 e se gs., e autores citados. (2) Cfc o atrs citado parecer n. 3178 da Comisso Constitucional. (3) V acrdo n ` 156 da Comisso Constitucional, de 29 de Maio de 1979, in apndice ao Dirio da Repblica, de 31 de Dezembro de 1979, pgs. 57 e segs. Cidados a proteger, embora em graus variveis, tanto nas relaes materiais como nas pr ocessuais: acrdo n.' 287/90 do Tribunal Constitucional, de 30 de Outubro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n 42, de 20 de Fevereiro de 1991, pg. 1946. (5) E, obviamente, que atinjam caso julgado: assim acrdo n. 87 da Comisso Constituci onal, de 16 de Fevereiro de 1979, in apndice ao Dirio da Repblica, de 31 de Dezembr o de 1977, pgs. 24 e segs. (6) Assim, declaraes de voto dos juzes Mrio de Brito e Ribeiro Mendes no acrdo n. 2561 0 do Tribunal Constitucional, de 26 de Julho, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n .* 184, de 10 de Agosto de 1990, pgs. 9026(4) e 9026(8); acrdo n. 287/90, cit., loc. ci t., pg. 1947 (considerando inadmissvel o afectar de expectativas, quando tal seja extraordinariamente oneroso ou excessivo, injustificado e arbitrrio); GOMES CANOT ILHO, Direito..., cit., pgs. 416-417. Sobre o acrdo n.' 256/90, v. a nossa anotao, in O Direito, 1992, pgs. 261 e segs. (') Para um exemplo de lei restritiva retroactiva julgada inconstitucional, v. a crdo n 759195, de 20 de Fevereiro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 75, de 28 de Ma de 1996.
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i) As restries devem ater-se aos fins em nome dos quais so estabelecidas ou permiti das (como dizem os arts. 18. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e 30. da Conv eno Interamericana); e s devero ser adoptadas se esses fins no puderem ser alcanados p or meio de medidas menos gravosas (1); j) As restries devem corresponder medida exigida por esses fins; no devem ultrapass ar as suas justas exigncias (a fortiori art. 29., n. 2, da Declarao Universal); devem limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitu cionalmente protegidos (art. 18., n. 2, 2.a parte, da Constituio), conter-se na estr ita medida das exigncias destes (art. 270.), no ser utilizadas para alm do estritame nte necessrio (art. 272., n.' 2) (Z), - de novo, o princpio da proporcionalidade co mo proibio do excesso (3); l) Na dvida, os direitos devem prevalecer sempre sobre as restries (in dublo pro li bertate, como quase lugar comum); e as leis restritivas devem ser interpretadas, seno restritivamente, pelo menos sem recurso interpretao extensiva e analogia. IV - Trabalho dos mais rduos e melindrosos estabelecer o que seja o "contedo essen cial" dos preceitos constitucionais (ou dos direitos, liberdades e garantias nel es consignados) (4).
(i) Assim, declarao de voto do juiz Vital Moreira junta ao acrdo n. 8/84 do Tribunal Constitucional, de 25 de Janeiro, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 340, Novemb ro de 1984, pg. 195 (estava em causa uma incompatibilidade em vez de uma inelegib ilidade). (2) Tenha-se presente tambm o art. 30., n. 6, sobre a situao das pessoas sujeitas a p enas ou a medidas de segurana privativas de liberdade. Cfr. ANABELA MIRANDA RODRI GUES, A posio jurdica dos reclusos na execuo de penas privativas de liberdade, Coimbr a, 1982. (3) V o acrdo n. 363/91 do Tribunal Constitucional, de 30 de Julho, in Dirio da Repbl ica, 1. srie-A, n. 202, de 3 de Setembro de 1991, pg. 4645; ou o acrdo n. 456/93, de 1 de Agosto, ibidem, l.a srie-A, n. 212, de 9 de Setembro de 1993. (4) Cfr. GEORGES VLACHO$, Op. Cit., LOC. Cit., pgs. 329-330; VIEIRA DE ANDRADE, o p. cit., pgs. 233 e segs.; RGBERT ALEXY, op. cit., pgs. 286 e segs.; V 1 1O Y PARD O, Op. Clt., LOC. Clt., pgS. 125 e segs.; CHARLES-ALBERT MORAND, Le
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Afigura-se que para, realmente, funcionar como barreira ltima e efectiva contra o abuso do poder, como barreira que o legislador, seja qual for o interesse (perm anente ou conjuntural) que prossiga, no deve romper, o contedo essencial tem de se r entendido como um limite absoluto correspondente finalidade ou ao valor que ju
stifica o direito. As teses relativistas so de rejeitar, porque confundem proporc ionalidade (art. 18., n. 2) e contedo essencial (art. 18., n. 3) (1). Todavia, para alm de discusses tericas, o que importar, acima de tudo, ser ir fixando o percurso dos direitos, atravs do conhecimento da sua formao histrica, do cotejo c omparativo, da experincia jurisprudencial, da proteco penal, e depois subir at a um sentido rigoroso na arquitectura da Constituio. Pode, acaso, a lei no retirar toda a utilidade ao direito e, no obstante, afectar o seu contedo essencial, por subver ter ou inverter o valor constitucional (2). O contedo essencial tem de se radicar na Constituio e no na lei - porque (mais uma vez) a lei que deve ser interpretada de acordo com a Constituio, e no a Constituio de acordo com a lei (3) (4).
noyau intangible des droits constitutionnels, in Le noyau intangible des droits de I'homme, obra colectiva, Friburgo, 1991, pgs. 56 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, L ei..., cit., pgs. 327 e segs.; PETER HABERLE, Le libert..., cit., pgs. 79 e segs. e 244 e segs.; FRANCO MODUGNO, I cclzuovi diritti>..., cit., pg. 94; MANUEL MEDINA GUERRERO, OP. Cit., pgS. 145 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 418 e segs. (') Parecendo identificar-se com as teses relativistas, por olhar para o art. 18 ., n. 3 como consequncia do princpio da concordncia prtica de direitos ou interesses e m conflito, v. acrdo n 254/99 do Tribunal Constitucional, cit., loc. cit., pg. 8591 . (z) Recorde-se o que constava do projecto de reviso n. 6/X para o 2. do art. 8. da C onstituio de 1933 (cit., loc. cit.): a garantia contra limitaes aos direitos "que re dundem na sua supresso prtica, sob a responsabilidade cominada na lei". (3) JORGE MIRANDA, Inviolabilidade do domiclio, cit., loc. cit., pg. 401. (4) Mais: o esforo para captar nas circunstncias prticas, histricas e concretas o < contedo essencial> dos direitos converte toda a actividade jurdica numa tarefa pos itivamente "utpica> ao encaminh-la na busca do melhor direito possvel dANDRS OLLERO, O7. Cit., IOC. Cit., pgS. 117-118).
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72. O carcter excepcional da suspenso
I - Em todas as pocas e em quaisquer Estados ocorrem situaes de excepo ou de necessid ade, resultantes de perturbaes de maior ou menor vulto, de origem interna ou exter na. Em tais circunstncias tm de ser adoptadas formas de organizao e providncias tambm de carcter excepcional; e a histria e a comparao mostram uma grande variedade de sol ues, desde a ditadura romana ao Riot Act ingls de 1714, ao tat de sige da Revoluo fran esa, ao Notrecht ~do art. 48. da Constituio de Weimar, aos poderes extraordinrios do art. 16 da Constituio francesa de 1958, etc. (t).
(1) Cfr., entre tantos, Rui BARBOSA, D Estado de Stio, Rio de Janeiro, 1892; MARN OCO E SOUSA, Comentrio..., ciL, pgs. 435 e segs.; 10SEPH BARTHLEMY, Le droit public en temps de guerre, in Revue du droit public, 1915, pgs. 574 e segs.; C. $CHMITT , Die Diktatur, trad. castelhana La Dictadura, Madrid, 1968; C. 3. FRIEDRICH, La Dmocratie Constitutionnelle, trad., Paris, 1958, pgs. 387 e segs., e Dictadura, i
n Marxismo y Democracia-Poltica, 2, obra colectiva, trad., Madrid, 1975, pgs. 106 e segs.; GENEVtvE CAMUS, L'tat de ncessit en dmocratie, Paris, 1965; GERARDC) MORELLI , La sospensione dei diritt fondamentali nello Stato moderno, Milo, 1966; PtEnO Gt usEreE GRASSO, Necessit (diritto pubblico), in Enciclopedia del Diritto, xxvtt, 1 977, pgs. 866 e segs.; OLIVIER A. F.CHAPI', Tableau compar des systmes d'exception, in Pouvoirs, n. 10, pgs. 115 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucio nal, cit., pgs. 174 e segs.; PEDRO CRUZ Vtta.ALN, El Estado de Sitio..., cit., max ime pgs. 179 e segs. e 302 e segs.; OSCAR DIAS CORREA, A defesa do Estado de Dire ito e a emergncia constitucional, Rio de Janeiro, 1980; K. MESSE, Op. Cll., pgs. 8 2 e segs.; T. DE LA QUADRA-$ALIEIX), La Naturaleza de la Suspensin de Derechos Fu ndamentales, in Anuario de Derechos Humanos, 1983, pgs. 429 e segs.; CARLOS BLANC O DE MORAIS, O estado de excepo, Lisboa, 1984; GEORGE 1. ALEXANDER, The illusory p rotection of human rights by national courts during periods of emergency, in Hum an Rights Law journal, vol. 5, 1984; GIOVANNI Morto, Carl Schmitt e lo stato di eccezione, in Quaderni Costituzionali, 1986, pgs. 525 e segs.; Vrrrottto ANGIOLIN I, Necessit ed emergenza nel Diritto Pubblico, Pdua, 1986; CARLOS RoeERTO PELLEGRI NO, Emergncias constitucionais, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 361, Dezembro de 1986, pgs. 5 e segs.; NUNO ROCEIRO, Estado de emergncia, in verbo, xxt, pgs. 501 e segs., e Estado de stio, ibidem, pgs. 507 e segs.; ArrrNlo DAMASCENO CORREIA, Es tado de stio e de emergncia em democracia, Lisboa, 1989; JACQUES ROBERT, Les sidua tions d'urgence en droit constitutionnel, in Revue internationale de droit compa r, 1990, pgs. 751 e segs.; GOMES CArtoTtuto, Direito..., cit., pgs. 961 e segs.; JO RGE BACELAR GOUVEIA, 0 estado de excepo, cit.
Parte N -Direitos Fundamentais 343
luz da experincia histrico-comparativa e da teoria constitucional, no custa fazer a lgumas verificaes: 1.) As formas de organizao e as providncias para tempo de excepo e de crise decorrem d irectamente da Constituio (em sentido institucional), escrita ou no, no ficam sua ma rgem; no existem seno na medida em que dela decorrem; so meios de garantia, no de ru ptura constitucional. 2.) Tais formas de organizao e tais providncias so solidrias com a ideia de Direito ve rtida em cada Constituio, a dois ttulos - por um lado, por terem de ser coerentes c om essa ideia, com o modo como a se estrutura o poder, com as demais instituies polt icas, e, por outro lado, por, em ltima. anlise, se destinarem a preservar no s o Est ado mas tambm o regime poltico vigente (1). 3.) Salus populi suprema lex -todavia, sempre de acordo com certo princpio de legi timidade, sempre utilizando determinadas formas jurdicas e sempre tendo em vista o restabelecimento da normalidade (2). 4.) No h, em cada Estado, duas Constituies aparelhadas - uma Constituio da normalidade e uma Constituio da necessidade; h uma s Constituio, assente nos mesmos princpios e va ores, embora com regras adequadas diversidade de situaes (3).
E, assim, correspondem, nas expresses de C. sCHM1TT, a formas de ditadura comissa rial, e no de ditadura soberana (La dictadura, cit., maxime pgs. 33 segs. e 189 e segs.). Cfr. a perspectiva de Nttct.as LUHMANN, Poder, trad., Braslia, 1985, pg. 72: tcnica
de crise significa a diferenciao temporal do risco do poder pela absoro Je crises, numa espcie de planejamento do poder. (z) Recorde-se KANT (A Paz Perptua, na trad. de Antnio Moro, Lisboa, 1988, pg. 84): < A proposio salus populi suprema civitatis lex conserva intacto o seu valor, mas a salvao pblica que, antes de mais, importa ter em ponta justamente a constituio lega l que garante a cada um a sua liberdade mediante leis". (3) Poder, pois, falar-se, em face de circunstncias extraordinrias, em <<lega:.dade alternativa" (assim, Pptn.o O'rEtto, Lies de Introduo ao Estudo do Direito, _. 2. to mo, Lisboa, 1999, pgs. 347 e segs.), mas no em "legitimidade alternativa".
344 Manual de Direito Constitucional 5.) A chamada suspenso da Constituio em estado de necessidade apenas pode ser parcia l (I), traduzindo-se na aplicao - na medida das exigncias desse estado - das normas previstas para o efeito, em vez das normas previstas para tempo de normalidade; para l de uma vicissitude constitucional, trata-se de um especfico fenmeno de apli cao de normas em circunstncias diversas. 6.) No Estado constitucional, representativo ou de Direito, com Constituio (em sent ido material, e no s institucional), a extenso e a intensificao da normatividade acom panham-se da extenso e da intensificao das regras sobre situaes de necessidade; o ala rgamento e o rigor do estatuto jurdico do Estado envolvem o rigor e o alargamento do estatuto jurdico das situaes de necessidade. 7.) Uma Constituio normativa acentua o carcter excepcionl das situaes de necessidade, as, ao mesmo tempo, assume-as plenamente, sujeita-as ao seu imprio, ajusta os mec anismos de controlo do poder a essas circunstncias. 8.) Num regime poltico baseado no respeito dos direitos e liberdades fundamentais, o estatuto das situaes de necessidade centra-se na salvaguarda desses mesmos dire itos e liberdades - se no pode deixar de admitir a sua suspenso, f-lo na observncia de precisos formalismos e com acrescidas garantias; pelo contrrio, um regime tota litrio ou autoritrio no carecer de recorrer a providncias de suspenso, salvo no limite (porque a j em poca de normalidade se vive em permanente compresso das liberdades) (Z). (1) At porque, como se sabe, uma suspenso total acaba por se reconduzir a revoluo e a substituio, duma maneira ou doutra, da Constituio por uma nova Lei Fundamental. (z) As leis de salvao pblica convenientemente aplicadas so a prpria condio da existnc das instituies livres. Se o antigo regime no conheceu o estado de stio, porque ele no conheceu o estado de liberdade (Mnwroco E Sousa, Comentrio..., cit., pg. 438). O no se ter, na vigncia da Constituio de 1933, feito uso da declarao de estado de stio mostra que de facto as garantias individuais se acham merc do Governo (MARCELLO C AETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, S.a ed., Lisboa, 1967, pg. 482, nota).
Parte IV - Direitos Fundamentais 345 II - Em Portugal, todas as seis Constituies at agora vigentes no deixaram de contemp
lar as situaes de necessidade, mas no da mesma maneira, pois bastante tm variado os graus de estruturao dos institutos e as competncias e as garantias a eles atinentes . As Constituies monrquicas previram, sucessivamente, a suspenso de algumas das < form alidades relativas priso de delinquentes" (art. 211 da Constituio de 1822); a dispe nsa de algumas das < formalidades que garantem a liberdade individual> (art. 145 ., 34., da Carta); e a suspenso das garantias individuais (art. 32. da Constituio de 838). A figura do estado de stio apareceu na Lei Fundamental de 191 art. 26., n. 16) (1) (2) - donde passaria para as Constituies de 1933 (art. 91 , n. 8) (3) e de 1976 (art. 19., sobretudo); tambm teria prevista na lei constitucional p rovisria de 1974 (art. 7., n.' 12, da Lei n. 3/74, de 14 de Maio) (4). A reviso constitucional de 1971 criou providncias restritivas das liberdades e gar antias individuais em situao de subverso (novo art. 109., 6., da Constituio de 1933) ) e a Constituio actual im estado de emergncia com regime idntico ao do estado de sti o mesmo art. 19.). Alm disso, esta Constituio acrescentou s Sauaes de necessidade rele antes a calamidade pblica (6) (7). (') Fonte: o art. 34., n. 21, da Constituio brasileira de 1891. (-') V. MARNOCO E SOUSA, Comentrio, cit., pgs. 202 e segs. e 435 e segs _ ainda, doutra ptica, FEZAS VrrAL, jurisprudncia crtica, in Boletim da Facul.:.:ie de Direito da Universidade de Coimbra, ano vi, pgs. 540 e segs. (3) V MARCELLO Ca.Et'.atto, Manual de Cincia Poltica..., 6.' ed., n, pgs. 524 ;eis. (') Ao abrigo da qual em 25 de Novembro de 1975 seria decretado o estado -? siti o parcial na regio militar de Lisboa. (5) V. parecer da Cmara Corporativa, in Actas..., x legislatura, n. 67, 1971, _~a_ _s. 659 e 660. (6) V. a elaborao do art. 19., in Dirio da Assembleia Constituinte, n. 36, .3 de Agosto de 1975, pgs. 979-980. E a sua reformulao em 1982 e em 1989 -I-ui com graves deficincias), in Dirio da Assembleia da Repblica, 2.' srie, iegislatura, l.a sesso legislativa, 5. suplemento ao n. 108, pg. 3332(117); _' sesso legislativa, 2. suplemento ao n .* 25, pgs. 540(48) e segs.; 2. suple,unto ao n. 80, pgs. 1508(17) e 1508(18); suplemento ao n. 87, pg. 1618(13);
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Nas Constituies de 1826, 1838, 1911 e 1933 (aps 1971), competia ao Parlamento decla rar as situaes de excepo, admitindo-se que o Poder Executivo se lhe substitusse em ca so de urgncia quando ele no estivesse reunido. Nas Constituies de 1822 e de 1933 (at 1971), a competncia era exclusiva da assembleia representativa; ao invs, as providn cias contra a subverso previstas a partir de 1971 eram tomadas pelo Governo, deve ndo a Assembleia Nacional s pronunciar-se quando a situao se prolongasse. Finalment e, na Constituio de 1976 (I), a declarao ficaria a caber ao Presidente da Repblica, a utorizado pelo Conselho da Revoluo (at 1982) e pela Assembleia da Repblica, ou pela sua Comisso Permanente (aps 1982), e estabelecendo-se ainda a dependncia de ratific ao da Assembleia, em certos casos (em moldes alis diferentes, antes e depois de 198 2).
III - As situaes de excepo e de necessidade tm implicaes em quase todas as zonas da Co stituio: nos direitos fundamentais, no funcionamento dos rgos de soberania, nas relaes das autoridades civis e das autoridades militares, nas Foras Armadas, nos tribun ais, inclusive na organizao econmica e nas eleies. Por isso e por causa das especiali dades do processo de declarao, poderia justificar-se receberem tratamento em captul o ou diviso parte (Z).
2. suplemento ao n. 106, pgs. 1998(23) e 1998(24); e 1.' srie, n. 101, reunio de 11 de Junho de 1982, pgs. 4162 e segs.; e v legislatura, 1 e sesso legislativa, 2.' srie , n. 6-RC, acta n. 4, pgs. 116 e segs., e n. 9-RC, acta n. 7, pgs. 221-222; 2.' sesso egislativa, n. 66-RC, acta n. 64, pgs. 2022 e segs., e n., 71-RC, acta n. 69, pgs. 21 29 e segs.; e 1.' srie, n.1 66 e 67, reunies de 19 e 20 de Abril de 1989, pgs. 2273 e segs. e 3261 e 3262, respectivamente. (7) Sobre o estado de necessidade na Constituio actual, v. JORGE MIRANDA, A ratifi cao no Direito constitucional portugus, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva , III, pgs. 602 e 605 e segs.; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Op. Clt., pgs. 61 e segs.; ANTNIO DAMASCENO CORREIA, Op. Clt., pgs. 111 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Lei .... Clt., pgs. 333 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs. 156 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pgs. 967 e segs.; JORGE BACELAR G OUVEIA, O estado de excepo..., cit., I, pgs. 751 e segs., e u, pgs. 781 e segs. (1) Tal como na Lei n. 3/74. (z) Como propusemos era 1975 em projecto de Constituio de nossa responsabilidade, ocupando-nos, sob a rubrica de conservao da Constituio, da fiscalizao da constituciona lidade, das situaes de necessidade e da reviso constitucional.
Parte IV - Direitos Fundamentais 347 A Constituio de 1976, na trilha da Carta Constitucional e da Constituio de 1838 (1), toma por sede bsica dessas situaes, porm, a parte dos direitos fundamentais - o que se exibe bem elucidativo da relao existente entre a garantia dos direitos e a reg ulamentao da necessidade constitucional e, portanto, do empenho em que esta regula mentao no os ponha em causa. Na reviso de 1989 inseriram-se no art. 19., incongruente mente com a sua localizao, normas sobre os rgos de soberania e das regies autnomas. Mas o regime da declarao consta do art. 138., hoje (no ttulo sobre o Presidente da R epblica), a norma sobre a apreciao da aplicao da declarao do art. 162. (no ttulo sob Parlamento); e h, outrossim, regras importantes acerca da dissoluo da Assembleia (a rt. 172 ), das Foras Armadas (art. 275., n.' 7) e da reviso constitucional (art. 289 .). IV - A Constituio prev, depois, uma lei regulamentadora, includa na reserva absoluta de competncia da Assembleia da Repblica [art. 164., alnea e)], sujeita, ao regime p rocedimental das "leis orgnicas> (art. 166., n. 2) e que, sem dvida, ao contrrio de o utras "leis orgnicas", deve ter-se por lei de valor reforado, porque lhe esto vincu ladas as declaraes de estado de stio ou de estado ,fie emergncia e a autorizao e a con firmao parlamentar (actos materialmente legislativos ou, pelo menos actos com fora afim da =ora da lei) (2). Por seu lado, o Regimento da Assembleia cuida dos acess os parlamentares pertinentes declarao (arts. 183. e segs.) apreciao da sua aplicao . 192.) e alguma das normas ;ene contm no so meramente internas. , por conseguinte, na Constituio, na Lei n. 44/86, de 30 .3e Setembro (lei do regime do estado de stio e do estado de emerncia (3) e no Regimento da Assembleia da Re pblica que se encon(') Na Constituio de 1822, era o ttulo sobre tribunais e, nas Constituies x 1911 e 19 33, o ttulo sobre o Parlamento (sem embargo do princpio relativo penso dos direitos dos seus arts. 3., n. 38, e 10., respectivamente). (=) V. Manual..., v, cit., pgs. 344 e segs., maxime 353 e 359. Sobre a feitura desta lei, v. Dirio da Assembleia da Repblica, m legislatura, _ ' sesso legislativa, 1. srie, n.- 77, 78 e 101, reunies de 4 de Junho, 11 de Junho = . 3 de Julho de 1986, pgs. 2912 e segs., 2968 e 3894 e segs., respectivamente.
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tra neste momento, a disciplina do instituto. Para o que interessa no presente t omo apenas se consideraro, contudo, os aspectos que directamente dizem respeito s uspenso de direitos.
V - O estado de stio e o estado de emergncia so as modalidades mais intensas do est ado de necessidade em Direito constitucional. No so as nicas. Basta pensar no proce sso legislativo parlamentar de urgncia (art. 179., n.' 2), em certas vicissitudes que afectam os rgos de soberania (t) ou, nos pases em que tal admitido, na legislao g overnamental de urgncia (z). E tambm o Direito administrativo conhece estado de necessidade, em mltiplas situaes que podem contender no s com o exerccio de competncias ou com os formalismos procedi mentais mas ainda com direitos das pessoas: em certos casos de perigo iminente p ara o interesse pblico ou para a vida ou a integridade de outras pessoas, pode a interveno imediata da Administrao, mesmo sem aparente autorizao legal, revelar-se o ni o meio adequado de o ultrapassar (art. 3., n. 2, do Cdigo do Procedimento Administr ativo) (3) (4). A Lei n. 113/91, de 28 de Agosto (lei de bases da proteco civil), tipifica "medidas de carcter excepcional, sem prejuzo do disposto na lei sobre o estado de stio e o estado de emergncia, no caso de ocorrncia ou perigo de ocorrncia de acidente grave, catstrofe ou calamidade" (art. 4.), as quais so adoptadas pelo Conselho de Ministr os (art. 11., n. 2). Em interpretao conforme com a Constituio, deve entender-se que no esto aqui em causa s ituaes da gravidade das que determinam estado de stio ou estado de emergncia (nenhum dos quais, ento, se justificaria declarar). Mas, se se considerar que alguma das medidas previstas envolve restrio ou suspenso de liberdades (ou se for aplicada co m esse alcane), ento verificar-se- inconstitucionalidade, por violao do art. 19. da Co nstituio.
(I) V. Manual..., v, cit., pgs. 87 e segs. (Z) Ibidem, pg. 154. (') Por exemplo, a requisio de certos servios, a ocupao temporria de um bem ou at a si ples passagem pela casa de um vizinho para penetrar na casa de algum atingido por um incndio ou por outra calamidade. (4) Cfr. PAULO OTERO, O poder de substituio..., cit., pgs: 392 e segs.; MRIO ESTEVE$ DE OLIVEIRA et alia, Cdigo..., Clt., pgs. 92 e segs.; .JORGE BACELAR GOUVEIA, 0 e stado de excepo, cit., pgs. 63 e 64.
Parte IV - Direitos Fundamentais 73. O regime da suspenso
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1- Os rgos de soberania no podem, conjunta ou separadamente, suspender o exerccio do
s direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de stio ou de estado de emergncia, declarados na forma da Constituio (art. 19., n. 1). Todo regime da suspenso vem conformado por este princpio do carcter excepcional e l imitado da suspenso. E da os seguintes corolrios: a) Tipicidade dos pressupostos ou das causas das situaes de necessidade - que so so mente a agresso efectiva ou iminente por foras estrangeiras, a grave ameaa ou pertu rbao da ordem constitucional democrtica e a calamidade pblica [art. 19., n. 2, inicial mente 137., n. 1, alnea c)] - e devendo qualquer dos pressupostos significar "perig o pblico> ou < emergncia pblica" < que ameace a existncia da nao> (para empregar expre sses contidas no art. 15., n.' 1, da Conveno Europeia e no art. 4 , n. 1, do Pacto de Direitos Civis e Polticos). b) Necessidade de declarao ou de proclamao na forma prevista na Constituio (art. 19., . 1, in fine, e art. 4. do Pacto de Direitos Civis e Polticos) - no basta a ocorrncia dos factos, necessrio (por uma elementar razo de segurana e certeza jurdica) o seu r econhecimento e anncio oficial. c) Obrigao de declarao em caso de ocorrncia das situaes de necessidade (at porque a n clarao poderia significar o seu aproveitamento para fins anticonstitucionais pelos detentores do poder ou redundar numa espcie de golpe de Estado por omisso inconst itucional). d) Declarao adequadamente fundamentada (1) (art. 19., n. 5, l.a parte) - no basta a m eno de qualquer dos pressupostos das situaes de necessidade, necessria a apresentao suas consequncias, j verificadas ou previsveis, no plano da alterao da normalidade c onstitucional (art. 14., n. 2, da Lei n. 44/86).
No texto inicial, dizia-se suficientemente e, entre 1982 e 1989, devidamente fun damentada.
350 Manual de Direito Constitucional II - e) Declarao pelos rgos e segundo o procedimento previsto pela Constituio, em mold es de interdependncia dos rgos polticos de soberania - Presidente, Assembleia da Repb lica e Governo [arts. 134., alnea d), 138., 140., 161., alnea l), 179., n. 3, alnea n. 4, e 199., n. 1, alnea,]. A declarao do estado de stio ou do estado de emergncia compete ao Presidente da Repbl ica e depende de audio do Governo e de autorizao da Assembleia da Repblica ou da resp ectiva Comisso Permanente (e, neste caso, ter de ser confirmada pelo Plenrio, logo que seja possvel reuni-lo). O decreto de declarao carece de referenda ministerial, sob pena de inexistncia. Cabendo a iniciativa do processo parlamentar ao Presidente da Repblica, em mensag em fundamentada (art. 24 da Lei n. 44/86), poder a Assembleia alterar o contedo ou o mbito do pedido, alargando-o ou diminuindo-o? Parece duvidoso, a no ser que se v erifique, entretanto, modificao de circunstncias.
f) Declarao conexa, no caso de agresso efectiva ou iminentes por foras estrangeiras, com a declarao de guerra - a qual compete ao Presidente da Repblica em moldes tambm de interdependncia [arts. 135 , alnea c), 161., alnea m), 179., n. 3, alnea f), e n. e 198., n. 1, alnea g)]. g) Declarao com efeitos temporalmente limitados, no podendo prolongar-se por mais d e quinze dias sem prejuzo de eventual renovao por perodos de igual limite, nem prolo ngar-se para alm do estado de guerra declarada (art. 19., n. 5, 3.8 parte).
A reviso de 1989, e bem, incluiu uma referncia declarao de guerra, a qual, objectiva mente, torna desnecessrio, inconveniente e at, em certas circunstncias, impossvel a renovao da declarao de estado de stio. Todavia, alm de poder suscitar alguns equvocos 1), frmula empregada no feliz, pois que no fez sen= (1) Embora possa haver sobreposio, trata-se de figuras bem distintas e sempre care cidas de declarao autnomas. O estado de guerra s coincide com estado de stio em caso de guerra no territrio nacional por agresso efectiva ou iminente por foras estrange iras.
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tido falar em < durao fixada por lei em consequncia de declarao de guerra". Nem a Lei n.' 29/82, a lei de defesa nacional (art. 60.), tal prev, nem, pela natureza das coisas, a declarao de guerra poderia fixar a sua durao...
III - h) Suspenso apenas na medida do necessrio, de acordo com o princpio da propor cionalidade - a declarao do estado de stio ou de emergncia confere s autoridades comp etncia para tomarem as providncias necessrias e adequadas ao pronto restabeleciment o da normalidade constitucional (art. 19., n.5 4 e 8). Da que: 1.) a declarao possa ser em todo ou em parte do territrio (art. 19., ri.' 2); 2.) a distino entre estado de stio e estado de emergncia seja de grau (art. 19., n. 3, 1.8 parte) (1); 3.) a suspenso de direitos possa ser total ou parcial, nunca se ad mitindo suspenso total em estado de emergncia (art. 19., n. 3, 2.8 parte) e sendo pa rcial quer a suspenso de apenas alguns dos direitos quer a suspenso de parte, mas no da totalidade, de certos direitos (2); 4.) a declarao deva conter a especificao dos direitos, liberdades e garantias cujo exerccio fica suspenso (art. 19., n. 5, 2.a parte); 5.) haja limitaes quanto extenso e aos meios utilizados (art. 19 , n. 4); 6. m caso de alterao das circunstncias, haja a possibilidade de as providncias constant es da declarao serem objecto de adequada extenso ou reduo segundo os trmites previstos para a declarao inicial, no sendo necessria a autorizao da Assembleia da Repblica qua do se trate de reduo (arts. 12. e 27. da Lei n. 44/86); 7.) em caso de cessao das cir stncias determinantes da declarao, tenha de haver imediata revogao por decreto do Pre sidente da Repblica (art. 13.).
(1) 0 estado de stio declarado quando se verifiquem ou estejam iminentes actos de fora ou insurreio que ponham em causa a soberania, a independncia, a integridade te rritorial ou a ordem constitucional democrtica e no possam ser eliminados pelos me ios normais previstos na Constituio e na lei (art. 8., n. 1, da Lei n. 44/86). O esta do de emergncia declarado quando se verifiquem situaes de menor gravidade, nomeadam ente quando se verifiquem ou ameacem verificar-se casos de calamidade pblica (art . 9., n. 1). (2) Sobre a suspenso de direitos em concreto, v. JORGE BACELAR GOUVEIA, 0 estado de excepo, cit., pgs. 836 e segs.
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i) Existncia de limites absolutos da suspenso (1): 1.) os direitos enunciados no ar t. 19., n. 6 (2); 2.) os princpios da universalidade, de igualdade e da tutela jurdic a; 3.) o carcter geral, abstracto e no retroactivo da declarao (at por maioria de razo face do art. 18., n. 3). No texto inicial, contemplavam-se somente o direito vida e o direito integridade penal. Contudo, por fora do art. 8., n.' 2, da Constituio e tendo em conta o art. 4 ., n. 2, do Pacto de Direitos Civis e Polticos, devia j entender-se que a proibio de s uspenso abrangia tambm a no retroactividade da lei penal incriminadora e a liberdad e de conscincia e de religio (3). E, nessa linha, a reviso constitucional de 1982 a crescentaria os direitos identidade pessoal, capacidade civil e cidadania e os d ireitos de defesa do arguido. Por seu turno, o art. 2. da Lei n. 44/86, alm de explicitar o princpio da igualdade e o do acesso aos tribunais (incluindo a habeas corpus), viria vedar a censura p rvia comunicao social (embora admitindo a suspenso de publicaes e de emisses de rdi eleviso) e viria garantir o direito de reunio de rgos estatutrios dos partidos poltico s e de associaes sindicais e profissionais. Mas, mais importante do que isso (e no tanto por o art. 19., n." 6, no remeter para certos preceitos especficos quanto pela lgica da sua consagrao e do seu alcance), o s direitos nele mencionados no podem deixar de ser lidos com a amplitude correspo ndente expanso natural e garantia de que carecem. Assim o direito vida e o direito integridade pessoal postulam quer a proibio de pe na de morte, da tortura e de tratos ou penas i i (1) Antecedentes: o art. 59.-A da Constituio de 1911, introduzido pela Lei n.' 635, de 28 de Setembro de 1916, proibindo pena de morte e penas corporais per' ptuas ou de durao ilimitadas em estado de stio com suspenso total das garantias constitucionais; e a base xxxt, n. 3, da Lei n. 2084, de 16 de Agosto de 1956 , que impunha s autoridades, em estado de stio, a observncia dos "ditames da jus tia natural". (z) Cfr. art. 55. da Constituio espanhola; art. 8., n. 4, da Constituio hngara; art. da Constituio albanesa; art. 37. da Constituio sul-africana. (3) Assim, JORGE MIRANDA, A Constituio de 1976, cit., pg. 356.
Parte IV - Direitos Fundamentais 353 cruis, degradantes e desumanos (arts. 24., n.' 2, e 25., n. 2) quer a proibio de extra dio quando tais penas constem do Direito do Estado requisitante (art. 33., n." 4); os direitos identidade pessoal, cidadania e capacidade civil implicam os direito s pessoais conexos (art. 26.); liberdade de conscincia e de religio abrange a objeco de conscincia (art. 41 , n. 6) e no se compadece com o tratamento de dados referente s as convices filosoficas e a f religiosa art. 35., n. 3); e a no retroactividade da l ei criminal, porque fundada na ideia de segurana jurdica, implica a aplicao da lei m ais favorvel ao arguido, ainda que retroactivamente (art. 29., Tt. 4) (1) (2) j) Estrita sujeio de todas as providncias que alterem a normalidade constitucional aos princpios da constituconalidade e da legalidade (art. 19., n. 7, 1 parte).
IV - l) Prescrio de garantias fundamentais de organizao poltica exigidas pelo Estado de Direito democrtico. Para alm das que condicionam a declarao, so elas: 1) proibio de prtica de actos de rev so constitucional na vigncia de estado de stio ou de estado de emergncia (art. 289.); 2) proibio, sob pena de inexistncia, de dissoluo da Assembleia da Repblica (art. 172. n .Os 1 e 2) (3); 3) proibio de actos relativos convocao ou realizao do referendo ional (art. 9., n. 1, da Lei n. 15-A/98, de 3 de Abril) e de actos eleitorais - ape sar de nem o art. 115., nem o art. 113. da Constituio o preverem - por paridade de r
azo (4); 4) em geral, no poder ser afectada a aplicao das
(') Cfr. JORGE MIRANDA, Os princpios constitucionais da legalidade e da aplicao da lei mais favorvel em matria criminal, in O Direito, 1989, pgs. 696 segs., e autores citados. Cfr. JOS ALEXANDRINO, Estatuto .... Ctt., p~dgS. 93-94; JORGE BACELAR GouvEIw, O estado de excepo, cit., pgs. 888 e segs. (3) O art. 1., 7., da Lei n. 981, de 22 de Setembro de 1919, de reviso da Constituio e 1911, ia mais longe, porquanto vedava ao Poder Executivo declarar o estado de stio entre a dissoluo de Cmaras e a primeira reunio das que viessem a ser eleitas, sa lvo tratando-se de guerra com pas estrangeiro. (4) V. o nosso Um anteprojecto de proposta de lei de regime do referendo, in Rev ista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1991, pg. 531, e 23 - Manual de Direito Constitucional, IV
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regras constitucionais relativas aos rgos de soberania e de governo prprio das regie s autnomas ou aos direitos e imunidades dos respectivos titulares (art. 19., n. 7, 2.a parte). m) Apreciao pela Assembleia da Repblica da aplicao da declarao de estado de stio ou d stado de emergencia [art. 162., alnea b)], com base em relatrio pormenorizado e tan to quanto possvel documentado a enviar pelo Governo at quinze dias aps a cessao desse estado (art. 29. da Lei n. 44/86 e art. 188 do Regimento). n) Sujeio a fiscalizao da constitucionalidade e de legalidade (porque se trata de ac tos normativos), mas s sucessiva (1), tanto do decreto de declarao do Presidente da Repblica [arts. 134., alnea d), 138., 140. e 119., n. 1, alnea d)] como da resoluo orizao ou da lei de confirmao da Assembleia da Repblica [arts. 161., alnea l), e 166. .S 3 e 5] - e efeitos ex tunc da eventual declarao de inconstitucionalidade ou de i legalidade decidida pelo Tribunal Constitucional (art. 282 , n. 1) (2). o) Possibilidade de exerccio do direito de petio e do direito de resistncia pelos ci dados (3). p) Proteco penal dos cidados em caso de desrespeito das regras constitucionais e le gais (nos termos que adiante sero indicados). V - q) Quanto aos direitos constantes do Pacto de Direitos Civis e Polticos e da Conveno Europeia, informao internacional (4) acerca da suspenso (ou "derrogao") e dos eus funda-
arts. 324. e 325. do nosso projecto de Constituio de 1975. Cfr. Lu is BARBOSA RODRIG UES, O referendo portugus a nvel nacional, Coimbra, 1994, pg. 221; MARIA BENEDITA U RBANO, O referendo, Coimbra, 1998, pgs. 210 e 211; JORGE BACELAR GOUVEIA, O estad o de excepo, cit., pgs. 642 e segs. (I) Pela natureza das coisas, a fiscalizao preventiva no faria sentido e o art. 278 . da Constituio no contempla o decreto do Presidente. (Z) Recorde-se que a reviso de 1989 atribuiu ao Tribunal Constitucional competncia para conhecer da legalidade tendo por parmetro leis de valor reforado. (3) Cfr. JORGE BACELAR GOUVEIA, O estado de excepo, cit., pgs. 1179 e segs.
() Dos Estados partes no Pacto, atravs do secretrio-geral das Naes Unidas, e do secre trio-geral do Conselho da Europa, respectivamente.
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mentos, bem como do seu termo (art. 4., n.' 3, do Pacto e art. 15., n. 3, da Conveno) . 74. A restrio, a suspenso ou a privao individual de direitos apenas com as garantias da Constituio e da lei
I - Assim como h normas que atingem, directa e simultaneamente, os direitos de to das as pessoas (u g., as de estado de stio ou de emergncia) ou de certas categoria s de pessoas (v g., as de restrio de direitos de militares e de agentes militariza dos), tambm h normas - sempre (escusado repetir) gerais e abstractas - que, verifi cados os respectivos pressupostos, cominam a restrio, a suspenso ou at a privao de alg um ou alguns direitos de certas e determinadas pessoas, individualmente consider adas. o que sucede quando da prtica de um crime ou da sujeio a uma medida de segurana ou q uando uma pessoa sofre de anomalia psquica ou se encontra, porventura, noutro est ado que afecte a sua capacidade ou a sua liberdade. E o que ainda pode ocorrer e m determinadas situaes excepcionais reconduzveis a estado de necessidade administra tiva. Ora, um Estado que se pretenda de Direito tem de estabelecer adequados meios de proteco no s para salvaguarda da verdade, da legalidade e da proporcionalidade mas, sobretudo para defesa da dignidade de que portadora qualquer pessoa, ainda quand o passvel de sanes e declarada culpada. II - Mais de uma vez nos temos referido a este postulado. Importa apenas agora s umariar as garantias fundamentais das pessoas (t) contra o arbtrio do poder: a) Em caso algum, pode algum perder ou ser privado, definitiva ou temporariamente , de todos os seus direitos, liberdades e garantias (2);
(') Das pessoas singulares e, com as devidas adaptaes, at certo ponto, das pessoas colectivas. Cfr. j o art. 1., seces tx, n. 3, e x, n. 1, da Constituio dos Estados Unidos.
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b) Em caso algum, pode haver restrio, suspenso ou privao individual de, pelo menos, o s direitos insusceptveis de suspenso em estado de stio (art. 19., n.' 6, de novo); c) To pouco admissvel a privao com carcter perptuo ou com durao ilimitada ou indefi de qualquer direito, liberdade e, garantia (cfr. art. 30., n. 1, quanto liberdade fsica);
d) As incapacidades e quaisquer medidas que atinjam os direitos, liberdades e ga rantias tm de ser as constantes da lei geral, no admitem analogia (1) e no podem se r aplicadas retroactivamente (arts. 13., n. 2, 18., n. 3, 29., n. 2, 49., n. 2); e) No pode haver restrio ou privao de nenhum direito seno em consequncia de incapacida es ou da prtica de actos declarados ilcitos por lei geral, nunca a ttulo preventivo (arts. 27., n. 2, 36 , n.' 6, 37., n. 3); J) Nenhuma medida de policia (art. 272., n.' 2) (z) pode atingir o contedo dos dir eitos, liberdades e garantias a no ser em estado de stio ou de emergncia (art. 2 , n . 2, da Lei n.o 44/86); apenas pode traduzir-se em condicionamento de alguns dele s (art. 16., n.' 2, da Lei n.' 20/87, de 12 de Junho, e art. 4. da Lei n.' 5/99, d e 27 de Janeiro) ou em medida provisria sujeita a apreciao e validao judicial (art. 1 6., n.- 3 e 4, da Lei n. 20/87 e art. 4., n. 2, da Lei n. 5199); g) Em estado de necessidade administrativa, qualquer acto ou operao material que a fecte um direito, liberdade e garantia no s envolve direito a indemnizao (ainda art. 3., n. 2, do Cdigo do Procedimento Administrativo e art. 4., n. 3, da Lei n. 113/91) como est sujeito a controlo jurisdicional; h) Aos tribunais judiciais compete no apenas a aplicao das reaces criminais (arts. 29 ., n.S 1 e 5, e 202 , n. 2) - salvo a jurisdio prpria dos tribunais militares em tempo de guerra (art. 213 ) -como a aplicao de quaisquer outras sanes ou decretao de inca(1) V acrdo n. 9/86 do Tribunal Constitucional, de 18 de Janeiro, in Dirio da Repblic a, 2. srie, n. 92, de 21 de Abril de 1986. (2) Sobre medidas e polcia, v. o acrdo n. 155/91 do Tribunal Constitucional, de 24 d e Abril, e respectivas declaraes de voto, in Dirio da Repblica, 2 e srie, n. 202, de 3 de Setembro de 1991, pgs. 8919 e segs. Cfr. Y. 1VIADIOT, op. cit., pgs. 131 e seg s.
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pacidades que atinjam os direitos, liberdades e garantias (arts. 27., n.S 2 e 3; 2 8., n.s 1 e 3; 29., n. 1 e 5; 30., n. 2; 32., n.S 2, 4, 5 e 7; 33., n. 4; 34., n . n.' 6; 37., n. 3; 46., n. 2; 86., n. 2) (1) (2) e a providncia de habeas corpus contra priso ou deteno ilegal interposta perante o tribunal judicial ou militar, consoante os casos (art. 31., n. 1). i) Enfim, como j se disse, em caso de deciso judicial que afecte direitos, liberda des e garantias, cabe sempre direito a um segundo grau de jurisdio. 75. O problema da renncia a direitos, liberdades e garan tias
Sob certo aspecto aproximvel da problemtica da restrio, da suspenso e da privao indivi ual de direitos, liberdades e garantias, vem a ser a da sua renncia (3). Por princpio, ningum pode renunciar a direitos, liberdades e garantias ou a direit os econmicos, sociais e culturais (precisamente porque so direitos fundamentais, a ssentes na dignidade da pessoa humana e elementos estruturantes da ordem constit ucional). Apenas se concebe que o prprio titular deste ou daquele direito venha a estabelec er uma limitao temporria do seu exerccio ou uma auto-restrio, sem afectar o respectivo contedo essencial, em hipteses bem contadas: a) No mbito de relaes contratuais de Direito privado e na perspectiva (h pouco apont ada a propsito da vinculao de entidades
(') Neste sentido, parecer n. 20/82 da Comisso Constitucional, de 8 de Junho (in P areceres, xx, pgs. 79 e segs.). Cfr. parecer n. 2/76, de 21 de Dezembro (ibidem, t , pgs. 23 e segs.), e acrdo n. 41, de 20 de Outubro de 1977 (in apndice ao Dirio da Re pblica, de 30 de Dezembro de 1977, pgs. 82 e segs.). (2), Aps 1997, admite-se, contudo a sujeio de infraces cometidas no exerccio da liberd ade de expresso e de informao tambm ao ilcito de mera ordenao social, com possvel com cia de entidade administrativa independente (art. 37., n. 3). (3) V JORGE REIS NOVAIS, Renncia a direitos fundamentais, in Perspectivas Constit ucionais, obra colectiva, t, pgs. 263 e segs.; GOMES CANOMHO, Direito..., cit., pg s. 422 e segs.
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privadas), de escolha de bens ou interesses em presena (v g., obter um emprego e ter de fixar residncia em certo local, em vez de ficar livre para escolher qualqu er outro); b) Quando arguido em processo penal relativo a crime punvel com pena de priso no su perior a trs anos ou com sano diversa da priso e que admita suspenso provisria na fase do inqurito, aceitando certas injunes do seu comportamento decididas pelo Ministrio Pblico, com a concordncia do juiz de instruo (art. 281 do Cdigo de Processo Penal). Bem diferente um cidado no exercer um direito, por este no ser de exerccio obrigatrio (u g., o direito de aco judicial ou o direito de resposta); ou, tratando-se de um a liberdade, s aparentemente no a exercer (v g., no fazendo parte de uma associao ou no entrando numa manifestao), por ser caracterstica das liberdades terem uma vertent e positiva e uma vertente negativa; ou consentir na entrada do seu domiclio (art. 34. da Constituio) (1), por ento, afinal, estar a usufruir o direito utilizao da pr a casa. Algumas dvidas podem ser suscitadas, porm, a propsito do sigilo profissional, parti cularmente dos jornalistas [art. 38., n.' 2, alnea b)]. 76. A autotutela mediante o direito de resistncia I - A ideia de resistncia frente ao poder poltico tem, como se sabe, uma longa his tria na cultura do Ocidente. Com formas mltiplas - resistncia individual e colectiv a, passiva e activa, defensiva e agressiva, e as suas combinaes possveis - e com fu nes tambm variadas - ora mais objectivistas, ora mais subjectivistas -exibe diversa importncia consoante as pocas e os lugares (2).
(1) Ao contrrio de que escreve JORGE Reis Novpts, op. cit., loc. cit., pg. 268. (2) Cfr., entre tantos, DuGUrr, op. cit., III, pgs. 790 e segs.; SANTt ROMANO, Di ritto Costituzianale Cenerale, 2. ed., Milo, 1947, pgs. 123-124; GEORGES BURDEAU, T rait..., 2. ed., tv, Paris, 1969, pgs. 495 e segs.; PHILIPPE Bitnuo, op. cit., pgs. 286 e segs.; A. PASSERIN D'EN'fItVES, Obbedienza e resistenza in una societ democr atica, Milo, 1970; LESLIE J. MACFARLANE, Political Disobedience, Londres, 1971; J GHN RAWLS, Uma teoria..., cit., pgs. 273 e segs.; PIERANGELO
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Afirmada na Idade Mdia na perspectiva crist da reaco cona a lei injusta, ressurge na s crises de legitimidade que acompanham a formao do Estado moderno e as convulses p oltico-reli_iosas dos sculos xvi e xvii. A Declarao de Direitos de Virgnia proclama q ue, sempre que um governo se mostra inadequado ou contrrio ao bem comum e proteco e segurana do povo, a maioria da comunidade possui o direito incontestvel, inalienve l e irrevogvel de o reformar, modificar ou abolir (seco iii). E a Declarao dos Direit os do Homem e do Cidado considera a resis-8ncia opresso um dos direitos naturais e imprescritveis do homem ~ art. 2. ). medida que o Estado constitucional, representativo ou de Direito se consolida e progride, atravs do sufrgio universal e dos :institutos de tutela jurisdicional, o direito de resistncia vai-se tornando cada vez mais residual, embora sem desapar ecer ou ficar meramente subsidirio - porque uma salvaguarda contra o abuso e o ar btrio que tendem a manifestar-se, ineliminavelmente, por toda a parte, nas ocorrnc ias da vida, tanto nos escales mais elevados como nos mais baixos de exerccio da a utoridade pblica). No so muitas as
CATALANO, op., cit., pgs. 2004 e segs.; Rui MACHETE, Resistncia (direito...), in tr bo, 16, pgs. 404 e 405; GERARDO MORELLI, Il diritto naturale nelle Costitujoni mo derne, Milo, 1974, pgs. 334 e segs,; NORBERTO BOBBIO, Disobbedienza civile, in Diz ionrio di Politica, obra colectiva, Turim, 1976, pgs. 324 e segs., e L'er..., cit., pgs. 159 e segs.; MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, i, cit., ,ngs. 381 e segs.; MACHADO PAUPRIO, O direito poltico de resistncia, 2.' ed., Rio de Janeiro, 1 978; LuiGi VENTURA, Le Sanzioni Costituzionali, Milo, 1981, pgs. 169 e segs.; CHRI STIAN STARCK, Pace e disobbedienza civile, in Diritto e Societ, 1986, pgs. 450 e s egs.; NUNo ROGEIRo, Resistncia (direito de), in Polis, ~,, pgs. 450 e segs.; FRANC ESCO DE SANCTIs, Resistenza (diritto di), in Enciclopedia del Diritto, xxxix, 19 88, pgs. 994 e segs.; MARIA DE AssuNno EsTEvEs, A cons,ritucionalizao do direito de resistncia, cit.; PATRICIO CARVAJAL, Derecho de resisvencia, derecho a Ia revoluc in, desobediencia civil, in Revista de Estudos Polticos, Abril-Junho de 1992, pgs. 63 e segs.; JOS ANTNio ESTEvEz ARAUJO, La Consti. ucin como processo y Ia desobedienc ia civil, Madrid, 1994, pgs. 13 e segs. e 139 SegS.; PEDRO SOARES MARTINEz, Filosofia do Direito, 2.' ed., Coimbra, 1995, pgs. 194 e segs.; JORGE BACELAR GOUVEIA, O estado de excepo, cit., pgs. 1181 e segs.; MA RIA MARGARIDA MESQUITA, Direito de Resistncia e Ordem Fiscal, cit., pgs. 16 e segs .
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Constituies que consignam expressas verbis o direito de resistncia (t); nem por iss o ele deixa de estar latente ou subjacente aos ordenamentos baseados num princpio de liberdade. II - Entre ns, a tradio vinda da Lei Fundamental de 1838 e com passagem depois pela s trs Constituies republicanas de constitucionalizao do direito de resistncia contra
iolaes de direitos, liberdades e garantias (2). " livre a todo o cidado resistir a qualquer ordem que manifestamente violar as gar antias individuais, se no estiverem legalmente suspensas, (art. 25. da Constituio de 1838); < lcito a todos os cidados resistir a qualquer ordem que infrinja as garan tias individuais, se no estiverem legalmente suspensas" (art. 3., n. 37, da Constit uio de 1911); "Constituem direitos e garantias individuais dos cidados portugueses. ..: O direito de resistir a quaisquer ordens que infrinjam as garantias individu ais, se no estiverem legalmente suspensas, e de repelir pela fora a agresso particu lar quando no seja possvel recorrer autoridade pblica, (art. 8., n .* 19, da Constit uio de 1933); < Todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica" (art. 20., n. 2, depois 21. da Constituio 1976) (3) (4).
(') Uma delas a Constituio federal alem (art. 20 , n. 4), mas assumindo a o direito d resistncia (ao invs do que sucede no art. 21. da Constituio portuguesa) um intuito o bjectivista de defesa da ordem constitucional liberal e democrtica. (z) Cfr. ~OCO E SOUSA, Comentrio..., ciL, pgs. 200 e segs.; MIGUEL GALvo TELES, Dir eito Constitucional..., cit., pgs. 108 e 110; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pgs. 264 e 336-337; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., t, pgs. 182 e segs.; MARIA DE AssuNno )~STEVES, op. cit., pgs. 206 e segs.; MARIA MARGARIDA MES QUITA, Direito de resistncia e ordem jurdica portuguesa, in Cincia e Tcnica Fiscal, 1989, pgs. 7 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito..., cit., pg. 466. (3) V Dirio da Assembleia Constituinte, n .os 36 e 42, de 22 de Agosto e 3 de Set embro de 1975, pgs. 980 e 981 e 1196-1197, respectivamente (sem interesse). (4) Aquando da segunda reviso constitucional, o projecto n. W props que se aditasse < nas condies definidas por lei". No teve seguimento, nem podia ter, porque tal se ria contraditrio com a prpria natureza do direito de resistncia.
Parte IV - Direitas Fundamentais 36 De comum exibem as quatro frmulas: 1) a atinncia a direitos, liberdades e garantia s; 2) o carcter universal e individual do direito (se bem que no seja de excluir a sua invocao por pessoas colectivas - v g., por uma associao ilegalmente dissolvida pela autoridade administrativa); 3) a referncia, aparentemente restritiva, s a ord ens. A Constituio de 1933 acrescenta o direito de legtima defesa. Finalmente, a Con stituio actual deixa de fazer a aluso (alis, intil) circunstncia de os direitos no e rem suspensos e, sobretudo, ao contrrio dos anteriores, consagra tanto a resistnci a passiva como a defensiva, pois a agresso agora definida em geral e s por resqucio de 1933 se fala ainda em no ser possvel recorrer autoridade pblica. Consagradas esto tambm no texto constitucional vigente trs outras modalidades ou es pecificaes do direito de resistncia: o direito dos povos insurreio contra todas as fo rmas de opresso, (art. 7 , n. 4) - resistncia colectiva agressiva (1); o direito dos cidados de no pagarem impostos que no tenham sido criados nos termos da Constituio e cuja liquidao e cobrana se no faam nas formas prescritas na lei (art. 103., n. 3) - r sistncia passiva (z); e a cessao do dever de obedincia dos funcionrios e agentes das entidades pblicas sempre que o cumprimento das ordens ou instrues implique a prtica de qualquer crime (art. 271 __ n_ 3) - ainda resistncia, passiva (3)_ Delas no cuida mos anui. III - Direitos com estrutura em lares medida semelhante do direito de resistncia (passiva) so os direitos de objeco ou escusa de conscincia (arts. 41., n.' 6, e 276., n. 4) e o direito greve (art. 57.), enquanto tm por contedo tambm a absteno de compo
mentos exigveis em condies diversas. Distinguem-se dele, entretanto, antes de mais, pelo seu cunho peculiar de direitos especiais de garantia de certos e determina dos direitos, ao passo que o direito de resistncia assume um alcance simuitaneame nte, residual e geral. A objeco de conscincia funda-se num elemento subjectivo (a convico moral, religiosa, filosfica da pessoa); a resistncia num elemento CfT. Manual..., In, cit., pgs. 197 e 198 _ e autores citado. (2) Vinda j da Constituio de 1822 (art. 224.) e, mais de perto, das Constituies de 191 1 (art. 3.. n. 27) e de 1933 (art. 8.. n. 16). (3) Cfr. MARIA FERNANDA PALMA, A justificao por legtima defesa como problema de del imitao de direitos, t, Lisboa, 1990, pgs. 225 e segs.
362 Manual de Direito Constitucional objectivo (a constitucionalidade ou o direito afectado). A objeco de conscincia env olve um conflito de deveres (de conscincia e de cidadania); no a resistncia. A obje co de conscincia uma expresso de minoria; a resistncia uma forma de actuao que pode eressar a quaisquer cidados (I). A objeco de conscincia uma reaco frente a uma norma egtima; a resistncia uma reaco frente a uma norma ou a uma deciso ilegtima do poder. A objeco de conscincia essencialmente pessoal, individual; a resistncia pode adquirir um significado colectivo e at eminentemente poltico (2). Homlogas contraposies poderiam propor-se, no plano econmico-social e dos direitos do s trabalhadores, quanto ao direito greve. IV - No direito de resistncia ressalta, mais uma vez, o contraste entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais, porque (I) Quando se trate de desobedincia civil (resistncia passiva colectiva, alis no con templada no art. 21. da Constituio), a resistncia pode tender a tomar-se mesmo expre sso de maioria; mas, por isso mesmo, no pode ser considerada lcita cela ordem const itucional. (2) Sobre a objeco de conscincia perante o servio militar v., entre ns, o parecer n. 2 /81 da Comisso Constitucional, de 13 de Janeiro, in Pareceres, xtv, pgs. 123 e seg s.; a interveno do Deputado Jorge Miranda na Assembleia da Repblica, in Dirio, ti le gislatura, 2.' sesso legislativa, L' srie, n. 25> reunio de 11 de Dezembro de 1981, pgs. 872 e segs.; o acrdo n. 363/91 do Tribunal Constitucional, de 30 de Julho, in D irio da Repblica, 1. srie, n .* 202, de 3 de Setembro de 1991; o assento do Supremo Tribunal de Justia de 7 de Novembro de 1991, ibidem, 1 " srie, n. 6, de 8 de Janeir o de 1992; a Lei n. 7192, de 12 de Maio. Para uma viso doutrinal, cfr., por exemplo, RINALDO BERTOLINO, L'obiezione di cos cienza negli ardinamenti giuridici contemporanei, Turim, 1967; JOHN RAWLS, Uma t eoria..., cit., pgs. 276 e segs.; JEAN-PIERRE CATTELAIN, L'Objection de Conscienc e, Paris, 1973; FRANCISCO C. PALAZZO, Obiezione di coscienza, in Enciclopedia de l Diritto, xxtx, 1979, pgs. 539 e segs.; ANNAMARIA LISITANO, L'obiezione di cosci enza. Due possibili prospettive, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura C ivile, 1979, pgs. 1056 e segs.; RAMON SORIANO, La objeccion de consciencia, in Re vista de Estudios Polticos, n. 58, Out.-Dez. de 1987, pgs. 61 e segs.; MARIA DE ASS UNO ESTEVES, Op. Cit., pgs. 135 e segs.; ANTONIO MILLAN GARRIDO, La objeccion da co nsciencia al servicio militar y la prestacin social sustitutiva, Madrid, 1990; FR ANCESCO D'AoosnNO, op. cit., pgs. 185 e segs.; JORGE BACELAR C10UVEIA, Objeco de co nscincia, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, v1, pgs. 165 e segs.
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s se concebe resistncia opresso, no inrcia (I); e dentro dos primeiros oferece-se com muito maior interesse nos direitos de liber dade do que nas garantias. No se reporta apenas a momentos de normalidade constitucional. Vale tambm em momentos de necessidade ou de excepo, visto que a suspenso de direitos nunca pode atingir as formas de conteno da suspenso nos seus precisos limites; e, nessa altura, o direito de resis tncia serve como garantia quer dos direitos que no estejam (ou no possam estar) suspensos quer das normas constitucionais e legais regu ladoras do estado de sitio e do estado de emergncia. V - A Constituio fala em resistncia a "ordens". Em rigor trata-se de quaisquer actos do poder, sejam leis (auto-exequveis), actos administrativos ou actos de outras categorias - porque actos de qualquer funo do Estado podem infringir direitos, liberdades e garantias. Nem se trata apenas de actos declarativos ou exequendos. Trata-se tambm, at por maioria de razo, de acto de execuo, inclusive da execuo de ordens por funcionrios subalternos - por que uma coisa (salvo o art. 271., n.' 3) o dever de subordinao hierrquica dos funcionrios, outra coisa o direito de resistncia dos cidados (2). Por outro lado, no s por virtude do art. 21. como, desde logo, por virtude do art. 18., n.' 1, o direito de resistncia pode ser exer cido contra actos de outros poderes que no os poderes pblicos; impe-se analogamente nas relaes entre particulares (3) (a) (s). (I) ROCHA SARAIVA, Construo Jurdica do Estado, ti, pg. 88. Diferentemente, MARIA FERNANDA PALMA (op. cit., t, pgs. 535 e segs.) admi te a legtima defesa relativamente violao do dever de realizao de prestaes sociais. Quando muito, porm, seriam hipteses de aco directa, e no de legtima defesa ou de direito de resistncia verdadeiro e prprio. Assim, MARIA MARGARIDA MESQurrA, op. cit., pg. 73, e autores citados. 3 (3) Assim, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., pg. 166: pode-se resistir tanto ordem de uma autoridade policial (que ilegitimamente rest ringe, por exemplo, a liberdade de deslocao) como ordem de uma entidade patronal (que ilegitimamente ordena a expulso de um trabalhador do seu posto de trabalh o). (') Embora sem se confundir com a legtima defesa. Poder reconhecer-se ser
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VI - O exerccio em concreto do direito de resistncia pressupe o exerccio do direito, liberdade e garantia ofendido por acto do poder; e, por isso, se diz que conseq uncia da aplicabilidade imediata dos preceitos constitucionais concernentes aos d ireitos, liberdades e garantias (1). No entanto, pelo menos na resistncia defensiva, quando se reage agresso, o exerccio do direito de resistncia algo que acresce a esse direito e que traduz uma faculd ade ou permisso constitucional autnoma (z). A defesa contra a agresso implica a prtica dos actos necessrios - actos que seriam ilcitos, se no fora o art. 21. da Constituio (3) - para impedir a violao (ou a consuma a violao) do direito, liberdade e garantia em causa, de acordo com critrios de raci onalidade ou de proporcionalidade (4). Um destes critrios vem a ser a adequao dos m eios em funo dos direitos - meios mais intensos quando sejam afectados direitos pr evistos no art. 19., n. 6, menos intensos nos outros casos.
VII - Efeitos do direito de resistncia so, basicamente, dois: a) A justificao jurdico-criminal do facto [art. 31., n. 2, alnea b), do Cdigo Penal] ( ), no se verificando crime de desobedincia (art. 348. do mesmo Cdigo); b) A desnecessidade de prvia deciso judicial - embora s um tribunal possa declarar justificado o facto e, por isso, s a
o mesmo o fundamento constitucional do direito de resistncia (agressiva) e da legt ima defesa (assim, MARIA FERNANDA PALMA, Op. Cit., I, pgs. 217 e segs.), mas so di reitos que se distinguem. Esto um para o outro como os direitos fundamentais para os direitos de personalidade. (5) Cfr. o art. 337. do Cdigo Civil, que alis, tem por objecto qualquer agresso cont ra a pessoa ou o patrimnio do agente ou de terceiro. (') VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 336-337. (z) Contra, ALESSANDRO PwcE, op. cit., pg. 70. (3) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., pg. 166. () Em moldes, porm, no exactamente idnticos - pela natureza das coisas - queles que r egem a actuao dos rgos do poder. Sobre o mbito da proporcionalidade, Cir. MARIA FERNA NDA PALMA, Op. Cdt., I, pgs. 243 e segs. (5) Alnea b), e no alnea a), como se fosse legtima defesa.
Parte IV - Direitos Fundanaentais
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posterior o cidado venha a ter a certeza sobre se ter ou no agido bem". O princpio da evidncia, que aparece associado a uma ideia de gravidade objectiva, poder contribuir para definir o mbito da resistncia legtima (I); no , de per si, um cr itrio de legitimidade.
A situao aproxima-se, de certo modo, das hipteses de inexistncia jurdica cominadas na Constituio (arts. 113., n. 6, 137., 140., n. 2, 172., n. 2). Contudo, nem se afigur recto em geral estender este desvalor a vcios de contedo, nem ele se coaduna com u m elenco to vasto de direitos, liberdades e garantias como o constante da nossa C onstituio. Mais adequado discernir na nulidade um grau mais forte de nulidade fund amental quando sejam infringidos direitos, liberdades e arantias, insusceptveis de suspenso mesmo em estado de stio (art. 19.,
VIII - O direito de resistncia, concebido ao servio dos direitos fundamentais, no s e compagina com um dever: os cidados tm o direito, no tm o dever (jurdico) de defende r os seus direitos. Em plano evidentemente diverso se encontra o dever - decorrente do dever geral d e defesa da Ptria (art. 276., n. 1) - de cada portugus de passar resistncia, activa e passiva, nas reas do territrio nacional ocupadas por foras estrangeiras (art. 9., n . 4, da Lei n. 29/82, de 11 de Dezembro, lei de defesa nacional) (3). IX - Problema a encarar, por ltimo, deveria ser o da admissibilidade da aco directa (art. 336. do Cdigo Civil) para tutela de direitos fundamentais (4). No de excluir a sua utilizao, porventura, em algumas circunstncias.
(I) VIEIRA DE ANDRADE, Op. Cit., pg. 264. (2) V. Manual..., n, cit., pgs. 370 e segs. Para outra maneira de ver, GOMES CANO TILHO, Direito..., cit., pgs. 406. (3) Cfr. MARIA DE AssoNno ESTEVES, op. cir., pg. 151 (qualificando-o de dever mora l - poltico em situao - limite). (4) Em sentido positivo, MIGUEL GALVO TELES, op. cit., pg. 111, nota.
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Manual de Direito Constitucional A responsabilidade criminal por violao de direitos, liberdades e garantias
I - As Constituies anteriores expressamente consideravam crime de esponsabilidade d os Ministros e Secretrios de Estado, entre outros, o atentado contra os direitos, liberdades e garantias (1). A Constituio de 1976 alargou o princpio da responsabilidade criminal por actos e om isses no exerccio das suas funes a todos os titulares de cargos polticos (art. 120., r i.' 1); todavia, no enunciou os tipos de crimes e remeteu para a lei (art. 120., n . 3) (2) (3); e s 11 anos aps a sua entrada em vigor seria publicado tal diploma, a Lei n. 34/87, de 16 de Julho (4). II - Assim, o titular de cargo poltico (5) que, com flagrante desvio ou abuso das suas funes ou com grave violao dos inerentes deveres, ainda que por meio no violento , nem de ameaa de violncia, tentar destruir, alterar ou subverter o Estado de Dire ito constitucionalmente estabelecido, nomeadamente os direitos, liberdades e gar antias estabelecidos na Constituio da Repblica, na Declarao Universal dos Direitos do Homem e na Conveno Europeia dos Direitos do Homem, ser punido com priso de dois a o ito anos, ou
Constituio de 1822, art. 159.-tu; Carta, art. 103., 5.; Constituio de 1838, art. 116 Constituio de 1911, art. 55., n .* 4; Constituio de 1933, art. 115., n. 4 (as frmula ram ligeiramente diferentes); na sequncia da Constituio de 1911, foi feita a Lei n.
266, de 2'7 de Julho de 1914. Cfr., na doutrina, DIOGO DE Gis LARA DE ANDRADE, Da responsabilidade e da garantia das agentes do poder em geral, Lisboa, 1842; LOP ES PRAA, Estudos..., cit., u, pgs. 136 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Comentrio..., cit. , pgs. 547 e segs. (2) V Dirio da Assembleia Constituinte, n. 109, reunio de 5 de Fevereiro de 1976, pg s. 3594-3595. (3) Cfr. Gomes CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., pgs. 584-585. (4) V a discusso na generalidade, in Dirio da Assembleia da Repblica, tv legislatur a, 2. sesso legislativa, 1 srie, n. 70, reunio de 23 de Abril de 1987, pgs. 2738 e se s. (5) Sendo titulares de cargos polticos os titulares dos rgos polticos de soberania, dos rgos de governo prprio das regies autnomas e dos rgos das autarquias locais, os Mi istros da Repblica para as regies autnomas, os Deputados ao Parlamento europeu e os governadores civis (art. 3. da Lei n. 34/87).
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de um a quatro anos, se o efeito se no tiver seguido (art. 9. da Lei n. 34/87). O titular de cargo poltico que, com flagrante desvio das suas funes ou com grave vi olao dos inerentes deveres, suspender o exerccio de direitos, liberdades e garantia s no susceptveis de suspenso, ou sem recurso legtimo aos estados de stio ou de emergnc ia, impedir ou restringir aquele exerccio, com violao grave das regras de execuo do e stado declarado, ser condenado a priso de dois a oito anos, se ao facto no correspo nder pena mais grave por fora de outra disposio legal (art. 15 ). De notar que a primeira previso se pretende de mbito geral e padece de relativa fa lta de tipicidade, ao passo que a segunda se apresenta de carcter especial e corr esponde a uma forma suplementar de proteco das regras constitucionais e legais do estado de stio e do estado de emergncia. Consideram-se tambm praticados por titulares de cargos polticos no exerccio das sua s funes os previstos na lei penal geral com referncia expressa a esse exerccio ou os que mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da funo ou com gr ave violao dos inerentes deveres (art. 2.). E, na verdade, o Cdigo Penal (embora num plano mais amplo que o dos titulares de cargos polticos) inclui entre os crimes cometidos no exerccio de funes pblicas os actos de ofensa de alguns dos direitos, li berdades e garantias (arts. 378., 380., 383. e 384.) (1). A pena aplicvel aos crimes de responsabilidade poder ser especialmente atenuada, p ara alm dos casos previstos na lei geral, quando se mostre que o bem ou valor sac rificados o foram para salvaguarda de outros constitucionalmente relevantes ou q uando for diminuto o grau de responsabilidade funcional do agente e no haja lugar excluso da ilicitude ou da culpa, nos termos gerais (art. 6. da Lei n. 34/87). A a tenuao especial por causa da salvaguarda de outro bem constitucionalmente relevant e afigura-se menos consentnea com a defesa dos direitos, liberdades e garantias. Nos crimes de responsabilidade tm legitimidade para promover o processo penal o M inistrio Pblico e, em subordinao a ele - para o I (1) Cfr. arts. 291. a 300. do antigo Cdigo Penal.
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que aqui interessa - o cidado ou a entidade directamente ofendidos pelo acto cons
iderado delituoso [art. 41 , alnea a)] (i). 78. Os procedimentos judiciais especficos dos direitos, liberdades e garantia s pessoais
1- O art. 20., n. 5, da Constituio, aditado em 1997, prescreve que, para tutela efec tiva e em tempo til contra ameaas ou violaes de direitos, liberdades e garantias pes soais - os contemplados nos arts. 24. a 47. e direitos fundamentais de natureza anl oga - a lei assegura procedimentos judiciais caracterizados pela prioridade e pe la celeridade. Norma no exequvel por si mesma, o art. 20., n. 5, deixa ao legislador uma larga marg em de escolha. Os procedimentos tanto podero ser de tipo semelhante aos de apreci ao da priso preventiva (art. 28.) e providncia do habeas corpus (art. 31 ) ou ao mand do de segurana brasileiro quanto aproximar-se do recurso de amparo espanhol ou da "aco constitucional de defesa" que aparecia em alguns dos projectos de reviso apre sentados em 1996. Se vier a optar-se por aquela hiptese, tudo decorrer no mbito dos tribunais judicia is e, tratar-se-, sobretudo, de defesa contra actos da Administrao. Se se optar pel a segunda via, seguramente ter de ser o Tribunal Constitucional a intervir e, alm da defesa contra actos da Administrao, estaro as providncias vocacionadas para abran ger as prprias decises judiciais quando inconstitucionais (hoje ainda nem todas su jeitas a controlo jurdico, por o sistema de fiscalizao do art. 277 s se reportar a a ctos normativos) (Z). II - Entretanto, na reforma da lei do Tribunal Constitucional operada pela Lei n . 13-A/98, de 26 de Fevereiro, acrescentaram-se duas (1) Sobre a responsabilidade civil emergente de crimes de responsabilidade, v., sem que tragam novidades, os arts. 45. a 48. da Lei (parecendo o art. 46., n. 6, em parte, contraditrio com o art. 6.). (2) No nico texto tendente a concretizar o novo preceito constitucional (o projec to da lei n. 571/VII, in Dirio da Assembleia da Repblica, vn legislatura 4. sesso leg islativa, 2' srie-A, n.' 11, de 20 de Outubro de 1998) vai-se claramente no prime iro sentido.
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disposies processuais cuja ratio corresponde nova norma da Constituio: - Obrigtoriedade de o presidente do Tribunal dar prioridade, na tabela para julga mento, aos recursos em que estejam em causa direitos, liberdades e garantias pes soais [art. 39., n. 1, alnea h), in fine]; - Reduo para metade de prazos para julgamento de recursos em que estejam em causa direitos, liberdades e garantias pessoais, devendo os relatores conferir priorid ade a tais processos (art. 79 -B, n. 3). 79. O regime reforado dos direitos, liberdades e garantias do art. 19., n. 6, d a Constituio I - Os direitos consignados no art. 19., n." 6, e com a amplitude h pouco apontada - os direitos vida, integridade pessoal, identidade pessoal, capacidade civil e cidadania, a no retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguido s e a- liberdade de conscincia e da religio - gozam de um regime reforado de tutela . Para l da impossibilidade de suspenso em estado de stio ou em estado de emergncia, e sse regime compreende, por um elementar postulado de coerncia da ordem constituci onal de valores, outros regras de extrema importncia que temos aflorado em divers
os passos deste Manual e que cabe agora enunciar em conjunto.
II - Assim: a) Os cidados portugueses que tambm sejam cidados de outro Estado, quando se encont rem no territrio deste, podem invo,.ar o seu direito de prteco (art. 14 da Constituio contra qualquer violao desses direitos (t); b) Os estrangeiros gozam em Portugal, sem quaisquer restries, desses direitos (art . 5.) (2); c) Os rgos e agentes administrativos no podem aplicar normas que os infrinjam (3);
(1) Manual..., m, cit., pg. 135. (2) Ibidem, pg. 146. (3) Cfr. supra. 2-0 - Manual de Direito Constitucional, IV
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d) Os preceitos constitucionais a eles respeitantes vinculam imediatamente as en tidades privadas (art. 18., n. 1) (1); e) Quaisquer normas violadoras dos mesmos direitos consideram-se feridas de nuli dade radical ou fundamental (Z); f) Em caso algum, pode haver restrio, suspenso ou privao individual destes direitos; g) O Tribunal Constitucional no pode restringir os efeitos da declarao de inconstit ucionalidade ou de ilegalidade de norma violadora de tais direitos (art. 282., n. 4) (3); h) Estes direitos, no seu todo, constituem limites materiais de reviso constituci onal (art. 288., alnea d)] (4). 80. Direitos, liberdades e garantias e rgos independentes da Administrao
I - O Provedor de Justia, rgo independente da Administrao (art. 23., n. 3, da Constitu , exerce uma competncia genrica de defesa dos direitos das pessoas, como se sabe. Alm dele, h outros rgos de idntica ou similar natureza, colegiais ou singulares, com interferncia especfica imediata na proteco ou na regulao de certos direitos, liberdade s e garantias (5). A prpria Constituio logo prev a proteco dos dados pessoais atravs de entidade pblica ependente (art. 35., n. 2) - que a Comisso Nacional de Proteco dos Dados Pessoais Inf ormatizados (Lei n. 10/91, de 25 de Abril, e Lei n. 28/94, de 29 de Agosto) - e lo go, criando a Alta Autoridade para a Comunicao Social, a declara rgo independente (a rt. 39., n. 3). (1) Cfr. supra. (Z) Manual..., ti, cit., pg. 374. (3) Ibidem, pg. 505. (4) Poderia acrescentar-se a no obrigatoriedade para o Ministrio Pblico de interpos io de recurso para o Tribunal Constitucional de decises positivas de inconstitucion alidade relativas a normas violadoras destes direitos (art. 280., n. 3). Mas, dada a funo, conexa, do recurso de propiciar a passagem da fiscalizao concreta abstracta (art. 281 , n. 3), hesitamos em sustent-la. (5) Sobre rgos independentes da Administrao, v. Manual..., v, cit., pgs. 37 e segs.,
e autores citados.
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E proveniente de lei ordinria, existem a Comisso Nacional de Eleies (Lei n. 71/78, de 27 de Dezembro, e legislao eleitoral e referendria); o Conselho de Fiscalizao dos Se rvios de Informaes (arts. 7. e segs. da Lei n. 30/84, de 5 de Setembro, com as alterae da Lei n. 4/95, de 21 de Fevereiro); o Conselho Nacional de Educao (art. 46. da Lei n. 48/86, de 14 de Outubro, e Lei n. 31/87, de 9 de Julho); a Comisso Nacional de t ica para as Cincias da Vida (art. 12. da Lei n. 14/90, de 9 de Junho), a Comisso Nac ional da Objeco de Conscincia (arts. 19. e 28. e segs. da Lei n. 7/92, de 12 de Maio); a Comisso de Acesso aos Documentos Administrativos (arts. 18. e segs. da Lei n. 65 /93, de 26 de Agosto, com as alteraes da Lei n. 94/99, de 16 de Julho); a Comisso pa ra a Fiscalizao do Segredo do Estado (art. 13. da Lei n. 6/94, de 7 de Abril); o Con selho Nacional do Consumo (art. 22. da Lei n. 24/96, de 31 de Julho); e o Comissar iado para os Refugiados (Decreto-Lei n. 242/98, de 27 de Agosto) (1). Conquanto nem a todos os direitos, liberdades e garantias correspondam (muito lo nge disso) rgos independentes da Administrao, oferece-se impressionante o desenvolvi mento que estes tm vindo a alcanar nos ltimos anos - produto, decerto, da crescente complexidade das estruturas polticas e sociais e da preocupao, perante elas, de re foro dos direitos sem sobrecarga dos tribunais. Acrescentando um suplemento de se gurana aos cidados, esses rgos traduzem bem ainda nina maior consistncia da ordem obj ectiva de direitos fundamentais.
11 - Deixando para outro captulo a Alta Autoridade para a Comunicao Social, os prin cipais modos de interveno de rgos independentes da Administrao a referir aqui vm a ser - quanto Comisso Nacional de Eleies, assegurar a igualdade dos cidados eleitores e d as candidaturas, registar a declarao de cada rgo de imprensa relativamente posio que ssume perante as campa-
([) Poderia acrescentar-se talvez a Comisso para a Igualdade e contra a Discrinnao Racia l (arts. 5. e segs. da Lei n' 134/99, de 28 de Agosto).
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nhas eleitorais e proceder distribuio dos tempos de antena [art. 5., n. 1, alneas b) a g), da Lei n. 71/78]; - quanto ao Conselho de Fiscalizao dos Servios de Informaes, em geral velar pelo cump rimento do regime de direitos, liberdades e garantias e, em especial, conhecer o s critrios de pesquisa de informaes e sugerir averiguaes e correces quando haja factos que as justifiquem (art. 8., n.S 1 e 2, da Lei n. 30/84, na redaco da Lei n. 4/95); - quanto ao Conselho Nacional de Educao, emitir opinies, pareceres e recomendaes nome adamente sobre obrigatoriedade escolar, gesto de escolas, liberdade de aprender e de ensinar e ensino particular e cooperativo [art. 2., n. 1 alneas d), m), s) e t) , da Lei n. 31/87]; - quanto Comisso Nacional de tica para as Cincias da Vida, emitir pareceres sobre o s problemas morais suscitados pelos progressos cientficos nos domnios da biologia, da medicina ou da sade [art. 2. n. 1, alnea b), da Lei n. 14/90]; - quanto Comisso Nacional de Proteco de Dados Pessoais Informatizados, autorizar a
constituio de bancos de dados pessoais, a sua utilizao e a sua interconexo, emitir di rectivas para a segurana dos dados quer em arquivo quer em circulao nas redes de te lecomunicaes, e fixar genericamente as condies de acesso a informao, bem como o exercc o do direito de rectificao e actualizao [art. 8., n. 1, alneas b) a 1, da Lei n. 10/9 - quanto Comisso Nacional de Objeco de Conscincia, reconhecer o estatuto de objector de conscincia (arts. 19. e segs. da Lei n. 7/92); - quanto Comisso de Acesso aos Documentos Administrativos, apreciar as queixas qu e lhe sejam dirigidas pelos interessados e dar parecer sobre o acesso a document os nominativos [arts. 20., ri.' 1, alneas b), c) e d), e 15., n. 2, da Lei n. 65/93; com as alteraes de Lei n. 64/99]; - quanto Comisso para a Fiscalizao do Segredo de Estado, apreciar as queixas que lh e sejam dirigidas sobre dificuldades ou recusa no acesso os documentos e a regis tos classificados como segredo de Estado e sobre elas emitir parecer (art. 13., n . 4, da Lei n. 6/94, de 7 de Abril); - quanto ao Conselho Nacional do Consumo, pronunciar-se sobre todas as questes qu e lhe sejam submetidas pelas associaes de consumidores e aprovar recomendaes sobre t emas, actuaes ou situaes de interesse para a tutela dos direitos dos consumidores [a rt. 22., n. 2, alneas a) e e), da Lei n. 24/96]; - quanto ao Comissariado Nacional para os Refugiados, elaborar propostas fundame ntadas de concesso, recusa ou perda de direito de asilo, elaborar propostas funda mentadas de atribuio e renovao de autoriza-
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o da residncia por motivos humanitrios e decidir os pedidos de reapreciao [art. 4., n. , alneas b) a e), do Decreto-Lei n.' 242/98).
III - Recordem-se alguns traos caractersticos destes rgos (chamados algo impropriame nte pelo art. 267., n. 3, da Constituio, aps 1997, < entidades administrativas indepe ndentes>>): - sem embargo da diversidade de competncias, vedao de poderes de investigao prprios de autoridades judiciais e de poderes de imposio de sanes criminais; - diversidade de tipo de actos - com eficcia ora vinculativa (raramente), ora no v inculativa, quer no interior do aparelho estatal quer na sociedade civil, e semp re com publicidade e, quando se reconduzam a actos administrativos, sujeitos aos meios contenciosos; - heteogeneidade e pluralismo, com diversas provenincias dos titulares; - havendo designao pela Assembieia da Repblica, representao proporcional ou exigncia d e maioria qualificada; - em outros casos, certos titulares designados por -sectores da comunidade poltic a ou da sociedade civil numa linha no sem referncia democracia participativa; - em alguns casos ainda, presidncia por juzes escolhidos pelo Conselho Superior da Magistratura ou pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, como forma de reforar a iseno poltico-partidria; - impossibilidade de dissoluo ou, tratando-se de rgos singulares, de destituio; - irresponsabilidade dos titulares por opinies e votos no exerccio das suas funes; - no sujeio a poderes de direco, superintendncia ou tutela do Governo, mas sujeio a f alizao pela Assembleia da Repblica [art. 162., alnea a), mormente atravs de relatrios esta apresentadas); - reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica [arts. 164., alneas a) , b) e g), e 165., alnea b)). 81. O acesso a instncias internacionais i I - Os cidados vtimas de ofensas aos seus direitos, liberdades e' garantias, que tenham esgotado os meios de defesa no mbito interno, podem pedir a interveno de instncias internacionais relativamente
tutela de direitos consagrados em tratados vinculativos do Estado portu-
374 Manual de Direito Constitucional gus (1). , de certa sorte, uma forma de amparo internacional, a articular com os m ecanismos constitucionais.
II - O Tribunal Europeu de Direitos do Homem pode receber "peties" de qualquer pes soa singular, organizao no governamental ou grupo de particulares que se considere vtima de violao por qualquer FEstado vinculado pela Conveno Europeia dos Direitos do Homem - portanto desde logo, pelo prprio Estado de que se cidado - de qualquer dir eito reconhecido na Conveno ou nos seus protocolos (art. 34. da Conveno, aps as altera feitas pelo Protocolo Adicional n. 11, entrado em vigor em 1998) (2). O Tribunal funciona em comits de trs juzes, em seces de sete e em tribunal pleno de d ezassete. No declarada inadmissvel uma "petio" pelo comit, cabe a uma das seces pronun iar-se quanto admissibilidade e quanto ao fundo, podendo, em caso de questo grave ou de contradio com anterior deciso do Tribunal, a questo ser devolvida ao tribunal pleno (arts. 27. e segs. da Conveno). Se declarar que houve violao da Conveno ou dos seus Protocolos e se o Direito intern o do Estado no permitir seno imperfeitamente obviar s suas consequncias, o Tribunal, se necessrio, atribuir ao lesado uma reparao razovel (art. 41.). As sentenas definiti as so vinculativas e, para efeito da sua execuo, so transmitidas ao Comit de Ministro s (art. 46.). 111 - De harmonia com o 1. Protocolo Adicional Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis, os cidados dos Estados-partes (entre os quais Portugal, desde 1982) podem dirigir comunicaes ou exposies ao Comit dos Direitos do Homem -criado pe lo Pacto - a alegar serem vtimas de uma violao de qualquer dos direitos enunciados no Pacto. O Comit leva as comunicaes ou exposies ao conhecimento dos Estados, para efeito de ev entuais explicaes ou declaraes, procede ao seu exame e, no final, transmite as concl uses a que chegar aos interessa(1) Sobre a proteco internacional dos direitos do homem, v. Direito Internacional Pblico, t, cit., pgs. 297 e segs., e autores citados. (z) Antes do Protocolo n. 11, o sistema abrangia dois rgos: a Comisso Europeia e o T ribunal Europeu; as pessoas dirigiam-se Comisso e o processo s desembocava no Trib unal, por iniciativa da prpria Comisso ou de outro Estado (primitivos arts. 25. a 2 7., 28 , 44. e 48. da Conveno Europeia).
[ i,.' f ~~Im Parte IV - Direitos Fundamentais 375 dos ~insere-as no relatrio anual que deve enviar Assembleia Geral das Naes, Unidas. IV - Dois outros importantes tratados internacionais vinculativos de Portugal pr evem tambm a possibilidade de acesso directo dos indivduos perante rgos por eles cria dos, para defesa de direitos fundamentais. So a Conveno sobre a Eliminao de todos os Foruns de Discriminao Racial, de 1965 (art. 14.), e a Conveno Contra a Tortura e Outr as Penas ou Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984 (art. 22.). V - Forma especial de proteco de certo direito a estabelecida atravs do Comit de Lib erdade Sindical (criado em 1950 na Organizao Internacional de Trabalho), o qual re
cebe queixas quer de Governos, quer de organizaes de trabalhadores, quer de organi zaes de empregadores. 82. A informao internacional pelo Estado portugus Segundo o art. 40. do Pacto de Direitos Civis e Polticos, os Estados partes compro metem-se a apresentar relatrios sobre as providncias adoptadas com vista efectivao d os direitos declarados no Pacto e sobre os progessos obtidos na fruio desses direi tos (I). Os relatrios sero apresentados, dentro de um ano a contar da entrada em vigor do P acto, por cada Estado parte interessado em relao quilo que lhe disser respeito (2); e para o futuro, sempre que o Comit dos Direitos do Homem o solicitar. Ao Comit cabe estudar os relatrios e, por seu turno, transmitir os relatrios por el e elaborados e quaisquer observaes de carcter geral que julgue oportunas. Pode igua lmente o Comit levar essas observaes ao conhecimento do Conselho Econmico e Social ( das Naes Unidas), acompanhadas de cpias dos relatrios recebidos dos Estados (art. 40 .,
Tambm j mencionmos a informao internacional em caso de "derrogaes> ou suspenso de dir os, liberdades e garantias. y i Os relatrios devero apontar, se for caso disso, os factos e as dificuldades que af ectem a concretizao dos preceitos do Pacto (art. 40., n. 2, 2' parte). Cfr., por exemplo, o relatrio de Portugal publicado no Boletim do Ministrio da Jus tia, n. 311, Dezembro de 1981, pgs. 11 e segs.
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O regime orgnico 83. A reserva de competncia legislativa do Parlamento sobre direitos, liberdades e garantias
I = A competncia legislativa do Parlamento, num Estado de Direito democrtico, fund a-se, simultaneamente, na ideia democrtica de que a lei, dirigida a todo o povo, deve ser votada pelos seus representantes eleitos; na ideia liberal do debate pbl ico e contraditrio em que se espera pr a razo a plena luz; e na ideia pluralista de que uma assembleia com diversidade de opinies e interesses mais apta para tomar as grandes deliberaes do que qualquer outro rgo. Nesta trplice base de legitimidade, racionalidade e adequao subsiste, deve subsisti r, ainda hoje - com redobrada veemncia em face dos perigos reais de tecnoburocrat izao da lei do Executivo - um princpio de separao de poderes em favor do Parlamento q ue, se no requer o exclusivo em todas as matrias, pelo menos o exige nas que sejam mais sensveis e politicamente mais importantes (i). Ora, poucas matrias sobressae m tanto, sob essa perspectiva, como as pertinentes a direitos, liberdades e gara ntias: bem escusado seria, neste momento, demonstr-lo.
II - A Constituio de 1976 distingue (mais claramente aps 1982) entre reserva absolu ta e reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica. Nos domn ios naquela compreendidos, s a Assembleia pode fazer leis (arts. 161. e 164.); nos domnios compreendidos nesta, pode o Governo tambm fazer decretos-leis, precedendo autorizao legislativa e com subordinao ao sentido fixado nas correspondentes leis (a rts. 165. e 112., n. 2) ; mas a prpria reserva relativa funciona como reserva absolu ta no con-
(1) o que, desde sempre, temos sustentado: v. Contributo..., cit., pgs. 83-84 e 1 63 e segs. Cfr., por todos, Roomo SOARES (Princpio da legalidade..., cit, loc. cit ., pg. 181), falando numa xreserva de parlamento" como maneira superlativa de res erva de lei.
Parte IV - Direitos Fundamentais 377 fronto das assembleias das regies autnomas [arts. 227., n. 1, alneas a), b) e c), e 1 12., n. 4]. No concernente aos direitos, liberdades e garantias verifica-se: a) Em geral - reserva relativa [art. 165., n. 1, alnea b)]; b) Quanto a certas matrias (1) - eleies dos titulares dos rgos de soberania, referend os, processo do Tribunal Constitucional, regime do estado de stio e do estado de emergncia, associaes e partidos polticos, bases do sistema de ensino, eleies dos titul ares dos rgos das regies autnomas e do poder local e de outros titulares eleitos por sufrgio directo e universal, estatuto do Provedor de Justia, restries ao exerccio de direitos por militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em servio efectivo e agentes dos servios e foras de segurana [art. 164 , alneas a), b), c), e) , h), i), j), l), m) e o)] - reserva absoluta. uma reserva muitssimo mais larga do que a prevista na Constituio anterior, aps 1959 e 1971 (2), e que se reconduz orientao adoptada na generalidade das Constituies de d emocracia pluralista. III - Diluciando um pouco mais, o mbito da reserva o seguinte: a) A reserva abrange todas as matrias versadas no ttulo 11 da parte 1, por refernci a a todos os seus preceitos, independentemente da anlise estrutural das situaes jurd icas a contempladas, mesmo que, em rigor, algumas no possam ser qualificadas como direitos fundamentais, mas apenas como garantias institucionais (3); b) Em contrapartida, como defendemos oportunamente, ela no abrange direitos de na tureza anloga situados fora daquele ttulo da Constituio;
Em parte, ultrapassando o terreno dos direitos, liberdades e garantias. (2) A qu al s abarcava alguns direitos, liberdades e garantias e sempre a ttulo de reserva relativa. No se esqueam, porm, os projectos de reviso n.' 19/VII, do Deputado Carlos Lima, e n. 6/X, dos Deputados S Carneiro e outros (in Direitos das Sesses da Assem bleia Nacional, n. 89, de 1959, e suplemento ao n. 59, de 1970, respectivamente). (3) Cfr. o parecer n. 14/79 da Comisso Constitucional, de 17 de Maio, in Pareceres , vn, pgs. 119 e segs.
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c) A reserva abrange os direitos na sua integridade - e no somente as restries que eles sofram - por no fazer sentido que respeitasse ao acessrio ou ao excepcional ( a restrio) e no substncia ou ao contedo essencial de cada direito; d) A reserva abrange quer um regime eventualmente mais restritivo do que o preex istente quer um regime eventualmente ampliativo; no o alcance da lei, mas a matria sobre a qual incide que a define (I); e) A reserva abrange todo o domnio legislativo de cada direito, liberdade e garan tia, e no apenas as bases gerais dos regimes jurdicos (2) (3); o Governo a no pode f azer decretos-leis de desenvolvimento dos princpios ou bases gerais dos regimes j urdicos [art. 198., n. 1, alnea c)], apenas pode fazer decretos-leis no uso de autor izaes legislativas (no se tratando de matrias do art. 164.) e decretos regulamentares de execuo (4); f) A reserva para todo o territrio nacional; ainda que certa lei se aplique, por hiptese, apenas numa das regies autnomas, o rgo competente para a emitir - tendo em c onta os critrios cons(1) Em 1970, na proposta de lei de reviso constitucional (Dirio das Sesses da Assem bleia Nacional, 1970, 2. suplemento ao n. 50) admitia-se que o Governo pudesse leg islar sobre matrias reservadas Assembleia, se ainda no tivessem sido publicados os respectivos diplomas e desde que, por essa forma, se alargassem as garantias do s particulares ( 2. do art. 93. da Constituio, proposto). Mas a Cmara Corporativa (par ecer n. 22/X, in Actas..., n. 67, pg. 655) discordou da soluo, porque, em casos desse s, melhor seria o Governo apresentar uma proposta de lei e porque se poderia ger ar um contencioso sobre se determinado preceito seria mais ou menos favorvel para os particulares. (2) At porque h aspectos de regulamentao que no se situam apenas no cerne da matria: p arecer n." 9/77 da Comisso Constitucional, de 17 de Maro, in Pareceres, t, pg. 81. (3) Relativamente ao sistema de ensino [art. 164., alnea i)], s as bases pertencem reserva absoluta, mas tudo o mais - desde que contenda com o art. 43 -ingressa n o art. 165., n. 1, alnea b). (4) Muito menos, pode a intervir qualquer rgo da Administrao e, por isso, inconstituc ional o art. 8., n. 1, alnea,, da Lei n. 10/91, de 29 de Abril, dando competncia para disciplinar o exerccio de certo direito Comisso Nacional de Proteco de Dados Pessoa is Informatizados (neste sentido, JORGE BACELAR GOUVEIA, Os direitos fundamentai s proteco de dados pessoais informatizados, in Revista da Ordem dos Advogados, 199 1, pg. 721).
Parte IV - Direitos Fundamentais 379 titucionais de distribuio de poderes - a Assembleia da Repblica, e no a respectiva a ssembleia legislativa regional. IV - Por outro lado: g) A reserva abrange tanto a feitura de normas legislativas como a sua interpret ao, modificao (1) ou revogao; h) A reserva abrange mesmo a publicao de lei revogatria pura e simples, ainda que e sta determine a falta de legislao sobre o direito, liberdade e garantia, dilatando -se, assim, por hiptese, o mbito de liberdade dos cidados - e isso, porque a revogao,
mesmo a revogao sem nova disposio material, altera a ordem jurdica e deve ser o rgo c mpetente para legislar a decidir sobre tal alterao, e porque, ainda quando certo d ireito se expanda, necessrio tomar em conta os demais direitos que, por esse moti vo, podem ser afectados; i) A reserva abrange a simples reproduo ou renovao de normas at ento em vigor - porque a deciso de reproduzir, de renovar, de manter j uma deciso legislativa e porque, a tal pretexto, poderia o Governo alterar na prtica um regime legislativo e invadi r a competncia da Assembleia (2). V - No h um procedimento legislativo parlamentar dos direitos, liberdades e garant ias. Mas h especialidades significativas quanto a algumas das matrias mais importantes: a) Quanto s matrias integradas no mbito das < leis orgnicas" (art. 166., n. 2) (3), el as esto sujeitas ao regime (alis, disperso) des-
(1) V a declarao de voto anexa ao parecer n. 31/79 da Comisso Constitucional, de 8 d e Novembro, in Pareceres, x, pgs. 77-78. (z) Ao arrepio deste postulado, Tribunal Constitucional j admitiu decretos-leis s em autorizao legislativa que reproduziam ou renovavam normas j vigentes sobre matria s de reserva parlamentar, embora, mais tarde, tenha passado a entender que o carc ter no inovatrio no dependia apenas da considerao da norma em si mas tambm da consider ao global do regime ou do diploma em que se situasse. (V, por exemplo, nesta persp ectiva, acrdo n. 407/89, de 31 de Maio, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n." 212, de 14 de Setembro de 1989, pg. 9209). (3) Mais amplamente, na Espanha, o domnio das leis orgnicas abarca as liberdades ( art. 81 " da Constituio).
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tas leis - aprovao, na votao final global, por maioria. absoluta dos Deputados em ef ectividade de funes (art. 168 , n." 5), veto do Presidente da Repblica s supervel por maioria de dois teros dos Deputados presentes, desde que superior maioria absolut a dos Deputados em efectividade de funes (art. 136., n. 3), iniciativa da fiscalizao p reventiva da constitucionalidade no s do Presidente da Repblica mas tambm do Primeir o-Ministro e de um quinto dos Deputados em efectividade de funes (art. 278., n.S 4, 5 e 6); b) As normas relativas ao voto dos portugueses residentes no estrangeiro na eleio do Presidente da Repblica e as restries ao exerccio de direitos por militares e agen tes militarizados dos quadros permanentes em servio efectivo e por agentes dos se rvios e fora de segurana so aprovadas por maioria de dois teros dos Deputados present es, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes (ar t. 168., n. 6); c) So votadas na especialidade no Plenrio as leis relativas as eleies de titulares d e rgos de soberania, referendos, estado de stio e estado de emergncia, associaes e par tidos polticos e restries ao exerccio de direitos por militares e agentes militariza dos e agentes dos servios e foras de segurana (art. 168., n. 4); d) Esto tambm sujeitas a veto qualificado do Presidente da Repblica as leis sobre o s limites entre os sectores pblico, privado e cooperativo e social dos meios de p roduo e sobre os actos eleitorais previstos na Constituio que no revistam a forma da lei orgnica (art. 136., n. 3).
84. tias
A competncia parlamentar internacional sobre direitos, liberdades e garan
I - Aps a reviso constitucional de 1997, a aprovao de todos os tratados passou a per tencer competncia de Assembleia da Repblica [art. 161., alnea i), l.a parte]. Quanto aos acordos em forma simplificada, estes tm tambm de lhe ser submetidos qua ndo versem sobre matrias da sua competncia reservada [art. 161., alnea i), 2 .' part e] (1).
(') Origem: a reviso constitucional de 1989.
Parte IV - Direitos Fundamentais 381 Os direitos, liberdades e garantias, por princpio, dadas as suas implicaes polticas, devero constar sempre de tratados solenes. Mas, se, acaso, const arem de acordo em forma simplificada, no deixaro de estar sujeitos ao voto parlame ntar. Conquanto de natureza diversa da competncia legislativa - pois se reconduz a um p oder de fiscalizao, no mbito da interdependncia dos rgos de soberania - esta competnci internacional do Parlamento tem uma base poltico-constitucional idntica. E , de re sto, mais intensa, por se apresentar apenas como reserva absoluta (por definio) (1 ).
II - Na competncia para aprovao de conveno inclui-se, como bvio, a competncia para a rovao, para a formulao ou para a revogao de reservas a qualquer das suas normas (2). III - Distinta e muito menos efectiva, embora prxima, a competncia para a pronncia sobre as matrias pendentes da deciso em rgos no mbito da Unio Europeia que incidam, po rventura, sobre direitos, liberdades e garantias [art. 161., alnea n)J (3). Os direitos, liberdades e garantias como limite material da reviso constitucional 85. Os limites materiais da alnea d) do art. 288. I - A temtica dos limites materiais da reviso constitucional consta do tomo u dest e Manual (4). Para a remetemos quanto ao significado que atribumos em geral ao art . 288. da Constituio.
No texto inicial da Constituio, a alnea j) do art. 164. falava em matrias de competnci a legislativa exclusiva da Assembleia da Repblica; aps a reviso de 1982 passou a fa lar-se em matrias de competncia legislativa reservada, para que, em caso algum, se supusesse que a correspondncia era s com a reserva legislativa absoluta. (2) Recordem-se as reservas Conveno Europeia dos Direitos do Homem. (3) V Manual.. ., v, ciG, pgs. 177 e 178. (4) Pgs. 175 e segs.
382
No tocante alnea d) deste preceito, importa apenas lembrar que nela se divisam trs zonas: princpios que correspondem no propriamente a limites materiais de reviso, m as sim a limites do poder constituinte (originrio); princpios que correspondem a v erdadeiros e prprios limites materiais de reviso ou de primeiro grau; e princpios q ue correspondem a limites imprprios ou de segundo grau. Completam ou reforam a alne a d) as alneas c), e), ,fl, h) e i).
II - Assim, a alnea d) do art. 288. significa (1): a) As leis de reviso tm de respei tar (ou seja, manter e preservar) os direitos, liberdades e garantias que corres pondam a limites transcendentes ao Direito estatal ou, doutro ngulo, pelo menos, os direitos, liberdades e garantias que, mesmo em estado de necessidade, no podem ser suspensos (art. 19,, n.' 6); b) As leis de reviso tm de respeitar os direitos, liberdades e garantias que correspondam a limites imanentes legitimidade democrt ica da Constituio, como o direito de sufrgio [este corroborado pela alnea h)] e o di reito de associao poltica; c) As leis de reviso tm de respeitar o contedo essencial do s demais direitos, liberdades e garantias (ou, porventura, numa viso mais mitigad a, o contedo essencial do sistema desses direitos, podendo ento vir a diminuir o s eu elenco ou a afectar o contedo essencial de qualquer deles, desde que no fique p rejudicado o sistema global); d) As leis de reviso tm de respeitar o regime dos di reitos, liberdades e garantias - tanto o regime especfico como o comum aos restan tes direitos; ) As leis de reviso no podem estabelecer derrogaes a normas de direitos , liberdades e garantias, mormente derrogaes ou rupturas materiais de sentido rest ritivo; As leis de reviso tm de respeitar o princpio do art. 16., n. 2, e a Declarao Universal dos Direitos do Homem.
(I) Cfr. CASTRO MENDES, Direitos .... Clt., IOC. Cit., pg. 111; VIEIRA DE ANDRADE , Os direitos..., cit., pgs. 316 e segs.; GOMES CANO'CILHO e VITAL MOREIRA, op. c it., pgs. 1065-1066.
Parte IV - Direitos Fundamentais 383 III - A alnea d) do art. 288 no versa (repetimos) seno sobre os direitos, liberdade s e garantias do ttulo u da parte I da Constituio, no sobre os de natureza anloga (1) ; muito menos, sobre os de natureza anloga provenientes de lei ou de Direito inte rnacional. CAPTULO Ill REGIME ESPECFICO DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS '; 86. O regime dos direitos econmicos, sociais e culturais I - No se encontra, conforme atrs se notou, na Constituio portuguesa (como na genera lidade das Constituies) um regime sistemtico explcito dos direitos econmicos, sociais e culturais simtrico do regime dos direitos, liberdades e garantias, quer no pla no substantivo quer nos demais planos. Explicam essa ausncia, a maior ateno prestada aos direitos, liberdades e garantias
e algumas pr-compreenses; a heterogeneidade e a novidade de muitos dos direitos ec onmicos, sociais e culturais; a muito menor experincia jurisprudencial; e a muito menos desenvolvida elaborao dogmtica. Mas, apesar disso, possvel e necessrio formular regras comuns a estes direitos, tr aduzindo a sua singularidade no confronto dos direitos, liberdades e garantias na perspectiva das concepes bsicas' e da ideia de Direito da Constituio (Z).
(1) Diferentemente, VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pg. 320. (2) Cfr. MANLIO MAZZIOTTI, Diritti sociali, in Enciclopedia dei Diritto, xu, pgS. 806-807; ETIENNE GRISEL, Op. Cit., pg. 145; ANA PRATA, op. cit., pgs. 128 e segs. ; GOMES CANOTILHO, Constituio dirigente..., cit., pgs. 363 e segs., Tomemos a srio o s direitos econmicos, sociais e culturais, Coimbra, 1988, e Direito..., cit., pgs. 431 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pgs. 248 e segs., 300 e se gs. e 343 e segs.; ENRIQUE ALONSO GARCIA, Los limites de Ia justica constituciona l: la constitucionalizacin de Ias derechos prestacionales del KWelfare Stateu en Norteamerca, ip Revista Espanola de Derecho Constitucilonal, Maio-Agosto de 1984, pgs. 139 e segs.; JOO CAUPERS, op. cit., pgs. 40 e segs. e 181 e segs.; CHRISTIAN STARCK, La jursprudence..., cit., loc. ct., pgs. 1278 e segs.; Jos Lins CASCADO CAST RO, La tutela constitucional de Ias derechos sociales, Madrid, 1988,
384
11- De notar, alis, que os direitos econmicos, sociais e culturais so, em parte, su sceptveis de beneficiar de regras homlogas das regras formuladas para os direitos, liberdades e garantias, por modelao de princpios gerais do ordenamento jurdico. Com efeito, nenhuma norma pertinente a esses direitos - seja a ttulo de concretiz ao ou a qualquer outro, seja norma legislativa ou norma provinda de autonomia cole ctiva - pode deixar de respeitar o seu contedo essencial, pode retirar-lhe ou inv erter-lhe o seu sentido til ou pr em causa qualquer princpio constitucional que nel es haja de se reflectir (1) Em segundo lugar, se ao tempo da entrada em vigor das normas constitucionais j se verificarem os pressupostos - econmicos, financeiros, institucionais - da efecti vao, tais normas podem ser entendidas como tendo aplicao imediata (mesmo se o reconh ecimento desses pressupostos e, por vezes, a determinao ou determinabilidade das n ormas exigem uma interveno do legislador) (2). Um exemplo disto o art. 74., n. 2, aln ea a), que assegura o ensino bsico universal, obrigatrio e gratuito, ficando, porm, a definio do que seja "ensino bsico" a cargo da lei (3). Outro exemplo o art. 69., n.' 3, proibindo o trabalho de menores em idade escolar (4).
pgs. 30 e segs.; JOS RAMN Cossto DIAz, Estado Social y Derechos de Prestacin, Madrid , 1989, pgs. 251 e segs.; A. E. DICK HOWARD, Les Droits et Ia Constitution - La p rotection judiciaire des droits sociaux en droit costitutionnel amricain, in Revu e franaise de science politique, 1990; ERNsT WoLFGANG BOCKENFORDE, op. cit., pgs. 80 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos..., cit., pgs. 127 e seg s.; ANTONIO COLOMER VIADEL e JOS Luis LopEZ GONZLEZ, Programa ideologico y eficaci a juridica de los derechos sociales, in Perspectivas Constitucionais, obra colec tiva, nI, pgs. 307 e segs.
(I) Cfr. JOO DE CASTRO MENDES, Princpio da igualdade e postos de trabalho em empre sa pblica, in Direito e Justia, 1997, pgs. 15 e segs.: um acordo colectivo de traba lho referente a uma empresa pblica no pode conceder a familiares dos trabalhadores da empresa preferncia na admisso como trabalhadores. (2) Cfr., em termos algo diferentes, a distino de GOMES CANO"o entre direitos soci ais originrios e direitos derivados a prestaes (Direito..., cit., pgs. 435 e segs.). (3) Que, como se sabe, tem vindo a alargar a sua extenso: cfr. supra. (4) Cfr. NICOLAS VALTICOS, L'O.LT et sa contribution au principe de Ia primaut du droit et Ia protection internationale des droits de l'homme, in Revue de Ia Cor nmission Internationale de Juristes, Dc, n. 2, Dezembro de 1968, pgs. 3 e segs.; 1 NGG WOLFGANG SARLET, Op. cit., pgs. 254 e segs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 385 Em terceiro lugar, pode falar-se numa eficcia dos direitos econmicos, sociais e cu lturais em relao aos particulares, na medida em que eles comprimem direitos, liber dades e garantias ou lhes impem at restries ou os adstringem a determinadas prestaes o u a certos encargos. Assim, o direito habitao provoca uma diminuio do contedo possvel do direito de propriedade de casas para habitao (1); o direito segurana social prev alece sobre certos direitos patrimoniais (2) e fundamenta contribuies obrigatrias d as entidades patronais em favor dos trabalhadores assalariados (3); e da Constit uio decorrem perodos de dispensa de trabalho a que tm direito os dirigentes sindicai s, os trabalhadores estudantes, as mes e os pais [arts. 55 , n. 6, 59., n. 2, alnea b) , a e 68., n. 2] (4). ~ i 87. A conexo com tarefas e incumbncias do Estado I - A primeira regra especfica dos direitos econmicos, sociais e culturais prendese com a < tarefa fundamental>>, de carcter geral, do Estado de promover a efecti vao dos direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais [art. 9., alnea d), da Co nstituio] e com as incumbncias do Estado e de outras entidades em especial (arts. 6 3., n. 2, 64., n. 3, etc.). Como se sabe, tarefas equivalem a fins do Estado manifestados em certo tempo his trico, em certa situao poltico-constitucional, em certo regime,
(I) Cfr. ANA PAULA CHA, Direitos sociais, in Estudos sobre a jurisprudncia do Trib unal Constitucional, obra colectiva, Lisboa, 1993, pgs. 234 e segs. (2) Cfr., por exemplo, o j atrs citado acrdo n. 349/91 do Tribunal Constitucional o acrdo n. 151/92, de 8 de Abril, in Dirio da Repblica, 2. srie, n.' 172, de 28 o de 1992; e tambm o parecer n.' 84/93 da Procuradoria-Geral da Repblica, de 10 de Maro de 1994, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 434, Maro de 1994, pgs. 5 e , maxime 44 e segs. (3) Cfr. MANLIO MAZZIOTTI, op. cit., loc. cit., pgs. 806-807; Jos Lus CASCADO CASTR O, Op. Clt., pg. 68; CASALTA NABAIS, Op. Cit., pg. 13; GOMES CANOTIt_tlo, Direito. .., cit., pg. 441. () Cfr. acrdo n.' 73/99 do Tribunal Constitucional, de 3 de Fevereiro, in Dirio da epblica, 2. srie, n. 80, de 6 de Abril de 1999. 25 - Manual de Direito Constitucional, (V
ou de Jul segs.
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em certa Constituio em sentido material. Traduzem um determinado enlace entre o Es tado e a sociedade (1). Entre elas e as funes ou actividades especficas ou tpicas do poder situam-se as incu mbncias, que so, ao mesmo tempo, metas e aces a que o Estado fica constitucionalment e adstrito - o mais das vezes atravs de normas programticas - em face dos direitos , interesses ou instituies que lhe cabe garantir, promover ou tomar efectivos; e a s incumbncias traduzem-se em < imposies constitucionais" designadamente em < imposies legiferantes" (z). II - Aquela tarefa e essas incumbncias aparecem estreitamente correlacionadas. co m a Constituio econmica, desde logo porque a efectivao dos direitos se faz < mediante , a transformao e modernizao das estruturas econmicas e sociais" (3). E aqui sobressaem, em geral, directamente, as incumbncias de promover o aumento d o bem-estar social e econmico e da qualidade de vida das pessoas, em especial, da s mais desfavorecidas, de operar as necessrias correces das desigualdades na distri buio da riqueza e do rendimento, de eliminar progressivamente as diferenas econmicas e sociais entre a cidade e o campo e de eliminar os latifndios e reordenar o min ifndio [art. 81., alneas a), b), d), 2.g parte, e g)] (4). Em particular, no domnio da poltica agrcola, avultam os objectivos de promover a me lhoria da situao econmica, social e cultural dos trabalhadores rurais e dos agricul tores, o desenvolvimento do mundo rural, a racionalizao das estruturas fundirias e o acesso propriedade ou posse da terra e demais meios de produo directamente utili zados na sua explo-
(1) Cfr. Manual..., v, cit., pgs. 9 e 10. (z) Cfr. GOMES CANOTILHO, Constituio dirigente..., cit., pgs. 176 e segs., 263 e se gs. e 293 e segs. (3) Sobre o sentido da Constituio econmica portuguesa, v. A interpretao da Constituio conmica, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queir, obra cole ctiva, I, Coimbra, 1984, pgs. 281 e segs., e Manual..., I, cit., pgs. 354 e 358 e segs. (4) Nesta perspectiva (embora colocada na parte ni do texto constitucional) se a percebe tambm a cooperao entre os rgos de soberania e os rgos de governo prprio das r s autnomas para o desenvolvimento econmico e social, em especial para a correco das desigualdades derivadas da insularidade (art. 229., n. 1).
Parte IV - Direitos Fundamentais 387 rao por parte daqueles que a trabalham, e de criar as condies necessrias para atingir a igualdade efectiva dos que trabalham na agricultura com os demais trabalhador
es [ar[. 93., n. 1, alneas b) e c)]. Os planos de desenvolvimento econmico e social tero por objectivo, promover, alm do crescimento econmico e do desenvolvimento harmonioso e integrado de sectores e r egies, a justa repartio individual e regional do produto nacional, a coordenao da polt ica econmica com as polticas social, educativa e cultural, a defesa do mundo rural , a preservao do equilbrio ecolgico, a defesa do ambiente e a qualidade de vida do p ovo portugus (art. 90.). Mas a Constituio parece apostar muito mais no sistema fiscal, destinado tanto sati sfao das necessidades financeiras do Estado e de outras entidades pblicas como a um a repartio justa dos rendimentos e da riqueza (art. 103., n. 1). Por isso, o imposto sobre o rendimento pessoal visa a diminuio das desigualdades e ser nico e progressi vo, tendo em conta as necessidades e os rendimentos do agregado familiar (art. 1 04., n." 1); a tributao do consumo visa adaptar a estrutura do consumo evoluo das nec essidades do desenvolvimento econmico e da justia social, devendo onerar os consum os de luxo (art. 104., n.' 4), e, finalmente, o regime das finanas regionais assen ta nos princpios de efectiva solidariedade nacional [art. 227., n.' 1, alnea j)], e o das finanas locais visa a justa repartio dos recursos pblicos pelo Estado e pelas autarquias e a necessria correco de desigualdades entre autarquias do mesmo grau ( art. 238 , n. 2).
III - Alm do Estado, tambm as regies autnomas e as autarquias locais interferem na e fectivao dos direitos econmicas, sociais e culturais. A autonomia das regies visa o desenvolvimento econmico-social [arts. 225., n. 2, e 2 27., n." 1, alnea r), in fine] e as regies autnomas recebem atribuies - com as inerent es faculdades legislativas e administrativas - nos domnios da segurana social e da sade, da proteco da natureza, do equilbrio ecolgico e do patrimnio cultural, da polti a agrcola, da valorizao dos recursos humanos, da habitao, do urbanismo e do ordenamen to do territrio [arts. 227., n. 1, alnea c), e 228., alneas a), b), c), d) e g)] (I).
(1) Cfr., porm, PAULO V I ERO, Autonomia regional, igualdade e administrao do bem-e star, in 0 Direito, 1998, pgs. 89 e segs.
.,a. _. :i Ua , 388 Manual de Direito Constitucional As autarquias locais destinam-se a prosseguir os spectivas (art. 235., n. 2), de harmonia com o iva (art. 237.), e so chamadas especificamente bitao [art. 65., n. 2, alnea b), e n. 4] e ial (art. 92 , n. 3).
interesses prprios das populaes re princpio da descentralizao administrat interveno na poltica de urbanismo e ha nos planos de desenvolvimento econmico e so
IV - Estas tarefas e incumbncias concretizam-se: - Pela garantia da igualdade de oportunidades entre os cidados [arts. 58 , n. 2, aln ea b), 64., n. 3, alnea a), 74., n. 2, alnea d), 76., n. 1, 78., n. 2, alnea a)];
i , -
Pela previso de prestaes pecunirias [arts. 59., n.' 1, alneas e) e f), 63., n. 3, e n. 19-A/96, de 29 de Junho]; Pela criao de instituies, sistemas e servios [arts. 59., n. 2, 63., n.- 2 e 3, 64 alnea c), e n. 4, 74 , n. 2, alnea b)]; Pelo estabelecimento de polticas [arts. 58., n." 1, alnea a), 65., n. 3, 66., n.' 2, 67., 70., n. 2, 71.]; - Pela previso de condies [arts. 59., n. 2, alnea c), 64., n.' 2, alnea b), 71., n. - Por medidas legislativas, pura e simplesmente [arts. 59, n. 2, 63 , n. 4, 64., n. 3 , alneas d) e e), 67., n. 2, alneas e) e f), 68., n. 4, 69., n. 3]. V - De qualquer sorte, nem as tarefas do art. 9., nem as incumbncias dos arts. 58., 81., 227., etc., envolvem um programa de governo. Este tem de ser muito mais do q ue isso - um conjunto de orientaes polticas e medidas a adoptar ou a propor nos div ersos domnios da actividade governamental, como se l no art. 188.; e as tarefas sit uam-se a um nvel diferente e superior, necessariamente normativo. Nem se conceber ia em democracia pluralista (arts. 2., 10., etc.) que fossem outra coisa seno princp ios ou limites (que, de resto, no s o Governo como os demais rgos do Estado, das reg ies autnomas e do poder local tm de respeitar) (1). (i) Cfr. ROBERT ALEXY (op. cit., pgs. 411-412): se no possvel extrair da Lei Fundam ental um programa de distribuio de bens, todavia o sentido dos direitos fundamenta is consiste precisamente em no deixar nas mos da maioria par-
Parte IV - Direitos Fundamentais 389 H um contedo essencial tambm das tarefas e das incumbncias que o intrprete deve desve ndar e o aplicador da Constituio preservar (t). Para alm disso, o contraditrio poltic o - marcado por legtimas opes em contraste e por conjunturas variveis - que imprime os ritmos, os graus e os modos de realizao (2). 88.
A participao dos interessados imediatos e da socie dade civil I - Para a Constituio no importa qualquer efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Importa, por coerncia com os princpios fundamentais da liberdade, do pl uralismo e da participao [arts. 2. e 9., alneas b) e c), entre tantos], uma efectivao autoritria e no estatizante, aberta promoo pelos prprios interessados e s iniciativa vindas da sociedade civil. No se trata apenas de criar servios ou concretizar prestaes, pecunirias ou outras; tr ata-se tambm, por um lado, de dar lugar e voz aos destinatrios e beneficirios segun do a Constituio e a lei e, por outro lado, de admitir formas de complementaridade ou de concorrncia entre as intervenes do Estado e das demais entidades pblicas e as iniciativas das pessoas e dos grupos existentes na socie-
lamentar a deciso sobre determinadas posies do indivduo; e, ento, no se trata de o Tri bunal Constitucional impor a sua teoria da distribuio ao legislador, mas de saber se, em alguns casos, pode limitar a liberdade do legislador para a normao social. Diferentemente, CASALTA NABAIS (Os direitos fundamentais na jurisprudncia..., cit ., pg. 13) diz que o legislador est apenas vinculado a um contedo mnimo (seno mesmo nf imo). (z) Sobre a inerncia de limites constitucionais ao pluralismo, cfr. a interz-eno do Deputado Lus Nunes de Almeida (em Dirio da Assembleia da Repblica, u legislatura, 1. sesso legislativa, suplemento ao n. 108, pg. 3332(91)): o prprio conceito e prtica
e alternncia do poder que implica a existncia de limites no que respeita ao plural ismo e alternncia. A inexistncia de limites, de balizas, implicaria a inexistncia o u a impossibilidade da prpria alternncia. No :: alternncia possvel se o que estiver em confronto forem dois sistemas ou dois modelos totalmente opostos, incompatveis e inconciliveis, porque no possvel prever ou praticar-se uma alternncia no poder quan do o que est em causa mudar je quatro em quatro anos, e de cima a baixo, todo o m odelo de sociedade.
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dade civil. Assim se espera optimizar as condies de realizao dos direitos e aprofund ar a prpria democracia. II - A democracia participativa (arts. 2 , in fine, e 9., alnea c), 2 parte] traduz -se, por seu turno, na atribuio aos cidados enquanto administrados, de especficos di reitos de participao no exerccio de funo administrativa de Estado - maxime quando est ejam em causa direitos econmicos, sociais e culturais - e na relevncia de grupos d e interesses, de associaes e de instituies em processos de deciso a nvel do Estado (t) .
A Administrao pblica ser estruturada de modo a aproximar os servios das populaes e a a segurar a participao dos interessados na sua gesto efectiva (art. 267., n. 1), para e sse efeito, estabelecendo a lei adequadas formas de descentralizao e desconcentrao, sem prejuzo da necessria eficcia e unidade de aco e dos poderes de direco e superinten cia do Governo (art. 267., n. 2). E, desde logo, administrao participada e descentra lizada encontra-se na sade (art. 64., n. 4) e no ensino universitrio pblico (art. 76 ) ; e administrao participada e desconcentrada na segurana social (art. 63., n. 2), nou tras organizaes que visem satisfazer os interesses dos trabalhadores [art. 56., n. 2 , alnea b)] e no ensino no universitrio pblico (art. 77., n. 1). Para alm disso, so muito variados os direitos de participao de grupos nas decises, in clusive legislativas, que directamente os afectem, com incidncia em direitos econm icos, sociais e culturais: direito das comisses de trabalhadores de participar na elaborao da legislao do trabalho e dos planos econmico-sociais que contemplem o resp ectivo sector [art. 54., n. 5, alnea d)]; direito das associaes sindicais de particip ar na elaborao da legislao de trabalho e no controlo da execuo dos planos econmico-soc ais [art. 56., n. 2, alneas a) e c)], bem como de se fazer representar nos organism os de concertao social [art. 56 , n. 2, alnea d)]; direito das associaes de consumidor s e das cooperativas de consumo de serem ouvidas sobre as questes que digam respe ito defesa dos consumidores (art. 60., n. 3); direito dos interessados de particip ao no planeamento urbanstico (art. 65., n .* 4); direito das associaes representativas
(1) Sobre democracia participativa, v. a nossa Cincia Poltica, Lisboa, 1996, pgs. 1 70 e segs., e autores citados.
----------- - -----Parte IV - Direitos Fundamentais 391 das famlias de serem ouvidas na definio da poltica de famlia [art. 67., n. 2, alnea b direito de participao das associaes de professores, de alunos e de pais, das comuni dades e das instituies de carcter cientfico na definio da poltica de ensino (art. 77. . 2); direito de participao das organizaes representativas de trabalhadores e das org anizaes representativas das actividades econmicas na definio, na execuo e no controlo as principais medidas econmicas e sociais [arts. 80., alnea g), e 92 , III - Em vez do exclusivismo do Estado no desenvolvimento de actividades que con duzam efectivao de direitos econmicos, sociais e culturais, a Constituio pressupe ou az apelo colaborao de entidades da sociedade civil, de entidades privadas ou afins .
Assim: realizao de obras sociais nas empresas, com a participao das comisses de traba lhadores [art. 54., n. 5, alnea e)]; cooperao das organizaes sociais no desenvolviment sistemtico de uma sede de centros de repouso e de frias [art. 59., n. 2, alnea d)); apoio s instituies particulares de solidariedade social (art. 63., n. 3); articulao da formas empresariais e privadas de medicina com o servio nacional de sade [art. 64 ., n. 3, alnea d)); estmulo construo privada e incentivo e apoio s iniciativas das c nidades locais e das populaes tendentes a resolver os respectivos problemas habita cionais, fomento da criao de cooperativas de habitao e da autoconstruo [art. 65., n. alneas c) e d)]; envolvimento dos cidados na defesa do ambiente (art. 66 , n. 2); co operao com os pais na educaco dos filhos [art. 67., n. 2, alnea c)); fomento e apoio d as organizaes juvenis (art. 70., n. 3); apoio s associaes de cidados portadores de de incia (art. 71., n. 3); colaborao dos rgos de comunicao social, das associaes e fu ns culturais, das colectividades de cultura e recreio, das associaes de defesa do patrimnio cultural, das organizaes de moradores e de outros agentes culturais na de mocratizao da cultura e no fomento e na criao culturais (arts. 73., n. 3, e 78., n. 2 insero das escolas nas comunidades que servem [art. 74., n. 2, alnea f)]; reconhecime nto do ensino particular e cooperativo (art. 75., n. 2, conexo com o art. 43., n. 4) ; colaborao das escolas e das associaes e colectividades desportivas na promoo da cult ura fsica e do desporto (art. 79., n. 2); estmulo do associativismo dos trabalhadore s rurais e dos agricultores art. 97., n. 2, alnea d)]. ------ ----------------
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89. A dependncia da realidade constitucional
I - A efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no depende apenas da apl icao das normas constitucionais concernentes organizao econmica. Depende tambm, e sob etudo, dos prprios factores econmicos, assim como - o que nem sempre suficientement e tido em conta - dos condicionalismos institucionais, do modo de organizao e func ionamento da Admnistrao pblica e dos recursos financeiros. No por acaso o art. 22. da Declarao Universal liga os direitos econmicos, sociais e c ulturais "ao esforo nacional e cooperao internacional, de harmonia com a organizao e os recursos de cada povo" (l). E a doutrina fala no ajustamento do socialmente d esejvel ao economicamente possvel (2), na subordinao da efectividade concreta a uma reserva do possvel (3) ou na raridade material do objecto da pretenso como limite real (4).
II - A apreciao dos factores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilida des e aos meios de efectivao dos direitos cabe aos rgos polticos e legislativos - no a os da Administraro. No corresponde a uma simples operao hermenutica, mas a uma ponder ao complexa das normas com a realidade circunstante. De resto, sendo abundantes as normas e escassos os recursos, dessa apreciao poder r esultar a convenincia de estabelecer diferentes tempos, graus e modos de efectivao dos direitos. Se nem todos os direitos econmicos, sociais e culturais puderem ser tornados plenamente operativos em certo momento ou para todas as pessoas, ento h aver que determinar com que prioridade e em que
(') V. tambm o art. 2. do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Cult urais. (2) JEAN RIVERO, Les droits de 1'homme, catgorie juridigue?, in Perspectivas del Derecho Publico en Ia segunda mitad del siglo xx, obra colectiva, 111, pg. 32. (3) GOMES CANOTILHO, Constituio dirigente..., cit., pg. 365; INGO WOLFCANG SARLEC, op. cit., pgs. 253 e segs. (4) CHRISTIAN $TARCK, La jurisprudence..., Cit., IOC. Cit., pg. 1279.
Parte IV - Direitos Fundamentais 393 medida o devero ser. O contrrio redundaria na inutilizao dos comandos constitucionai s: querer fazer tudo ao mesmo tempo e nada conseguir fazer. Todavia, por regra (insista-se), o contedo essencial de todos os direitos dever se mpre ser assegurado, e s o que estiver para alm dele poder deixar ou no de o ser em funo do juzo que o legislador vier a emitir sobre a sua maior ou menor relevncia den tro do sistema constitucional e sobre as suas condies de efectivao. Vale isto dizer que tambm aqui se justifica e se impe uma tarefa de harmonizao e con cordncia prtica. No se tratar, como nos direitos, liberdades e garantias, de colises ou conflitos de direitos (ou dos seus contedos potenciais mximos) e, por isso, to p ouco se recortaro verdadeiras e prprias restries. Tratar-se-, sim, de uma avaliao simu tnea (ou dialctica) dos direitos a efectivar e dos recursos, humanos e materiais, disponveis e adequados para o efeito (1). Nesta apreciao, os rgos de deciso poltica ho-de gozar, por certo, de uma relativa marg m de liberdade - da liberdade de conformao a eles inerente e postulada pelo plural ismo democrtico e pela alternncia (Z). No, porm, de uma total liberdade. No pode ser obliterado o princpio da proporcionalidade (lato sensu), aferido por padres de jus tia social, solidariedade e < igualdade real entre os Portugueses> [art. 9., alnea d), da Constituio] (3); e aos tribunais em geral e ao Tribunal Constitucional em e special competir descobrir eventuais inconstitucionalidades. (1) Cfr. ROBERT ALExY, op. cit., pgs. 486 e 498; FRANCO MODUGNO, I Knuovi e diritti>>..., cit., pg. 72. Sob aspecto, alis, algo curiosamente, uma Constituio com muitas normas programticas dar - porque sero maiores as possibilidades de escolha -maior liberdade ao legisla dor do que uma Constituio com poucas normas programticas. (3) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos.--- Cit., pgs. 131 e 132, s alientando como a dispopibilidade dos recursos condicionada no apenas pelo seu nve l absoluto mas tambm pela repartio social da riqueza e dos rendimentos.
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III - Poder ocorrer, por fora de causas econmicas e financeiras, a suspenso de direi tos econmicos, sociais e culturais (ou dos direitos derivados legais a prestaes) (1 )? A resposta parece ter de ser mitigada ou prudentemente negativa, em face da ausnc ia de preceito constitucional simtrico do art. 19 No significa isto, no entanto, que se ignorem situaes que podero conduzir paralisia ou ao impedimento temporrio de efectivao de alguns dos direitos ou de algumas das p restaes em que se traduzam. o que poder acontecer na vigncia de estado de stio ou de estado de emergncia e, mesm o depois do regresso normalidade constitucional, at se refazer o regular funciona mento dos mecanismos econmicos e dos servios da Administrao. o que poder tambm ocorre em caso de crises econmicas e financeiras de extrema gravidade (embora no em face de qualquer vicissitude do ciclo econmico, sob pena de se subverter a funo de gara ntia dos direitos econmicos, sociais e culturais). Nestas situaes, embora sem suspenso formal dos direitos consignados na Constituio, po der o legislador - nunca (mais uma vez) os rgos administrativos - ter de suspender certas normas legais de concretizao, observados os demais imperativos da Lei Funda mental e sempre por via de acto legislativo sindicvel perante os rgos de fiscalizao d a constitucionalidade. 90. A adequao das prestaes e dos custos I - Os direitos econmicos, sociais e culturais so, no contexto do Estado de Direit o democrtico, direitos universais e no direitos de classe. Entretanto, ancorados n a ideia de uma igualdade real a construir, as incumbncias pblicas correlativas da sua realizao
(1) Cfr. HARRY E. GROVes, Les pouvoirs d'exception, in Revue de la Commission In ternationale de Juristes, III, n. 2, 2. semestre de 1961, pgs. 16 e segs.; MANOEL G ONALVES FERREIRA FILHO, A disciplina constitucional das crises econmicas e finance iras, in Revista de Informao Legislativa, n. 108, Outubro-Dezembro de 1990, pgs. 33 e segs.; ROBERT ALEXY, op. cit., pg. 496; GOMES CANOTILHO, Direito..., eit., pg. 3 20.
Parte IV - Direitos Fundamentais 395 admitem alguma adequao em funo das condies concretas dos seus beneficirios (I) (z). Direitos de libertao de necessidade e expresso de solidariedade organizada, como j d isse, so direitos de todos - porque todos fazem parte de uma s comunidade e porque todos, conforme s suas circunstncias e vicissitudes, podem vir carecer dos corres pondentes bens. Porm, precisamente porque h desigualdades de facto, as prestaes em s e projectam ho-de torn-las em conta, podem ser diferenciadas e ho-de ser suportadas desigualmente de acordo com as capacidades econmicas. o prprio princpio de igualda de que o exige (3) assim como - em face de insuperveis limites financeiros - a ef
ectividade das normas constitucionais em relao aos direitos derivados a prestaes, no seu conjunto. II - Sobre o problema de saber como devem ser encaradas c suportadas as despesas inerentes satisfao das necessidades colectivas, h trs linhas possveis e bem demarcad as: a) A do Estado mnimo, que tende a atribuir todos ou quase todos esses encargos ao s indivduos ou a grupos privados; b) A do Estado assistencial, que tende, pelo contrrio, a confi-los ao Estado; c) E a do Estado social, que aceita assumir os custos de satisfao de necessidades bsicas, embora no os das demais necessidades a no ser na medida do indispensvel para assegurar aos que no (1) No , pois, preciso contestar o carcter de universalidade dos direitos sociais, como faz CASALTA NABAIS (Algumas reflexes..., cit., loc. cit., pgs. 1001 e 1002). . (2) Cfr., diferentemente, declarao de voto do juiz Lus Nunes de Almeida anexa ao acr do n. 148/94, de 8 de Fevereiro (in Dirio da Repblica, 1.' srie-A, n.'102, de 3 de Mai o de 1994, pg. 2221): o princpio da universalidade dos direitos sociais, igualizan do todos os cidados no respectivo gozo, no se destina a beneficiar os mais favorec idos; a lgica do Estad-providncia, vertida na Constituio, assenta na ideia de que os seus benefcios so atribudos a todos como direitos, e no a penas aos mais desprotegidos como esmolas. (3) Cfr., em sentido aproximado, por exemplo, GREGORIO PECes-BARBA, tica, poder y Derecho..., cit., pg. 143.
396 Manual de Direito Constitucional podem pagar as prestaes os mesmos direitos a que tm acesso aqueles que as podem pag ar. Se, obviamente, a Constituio de 1976 rejeita o Estado mnimo, tambm no se compadece co m o Estado assistencial. No se conforma com este por causa de todo o relevo que c onfere interveno de grupos, associaes e instituies existentes na sociedade civil na e ectivao dos direitos sociais. Depois, por causa da garantia da propriedade e da in iciativa econmica privada (reforada em sucessivas revises). Enfim, porque, expressa mente, ao considerar o acesso justia alude < insuficincia de meios econmicos" (art. 20., n. 1, atrs considerado) e declara o servio nacional de sade tendencialmente gra tuito "tendo em conta as condies econmicas e sociais dos cidados> [art. 64., n. 2, aln a c), na verso de 1989]. III - Por um lado, recai sobre o Estado assegurar, por. meio de impostos, a assi stncia materno-infantil, os cuidados primrios de sade, o ensino bsico e secundrio obr igatrio, o apoio no desemprego, a integrao dos deficientes e dos marginalizados, o auxilio material s vtimas de crimes e de calamidades naturais, etc. A essencialida de dos bens ou a universalidade justificam-no sem margem para dvidas. Por outro lado, quanto s restantes necessidades, ou porque no afectam identicament e todos os cidados, ou porque no revestem para todos o mesmo significado ou porque dependem de circunstncias nem sempre previsveis, pode justificar-se uma partilha dos custos da sua satisfao (at porque se verifica uma partilha de benefcios). O Esta do deve pagar uma parte, os prprios outra parte e at onde possam pagar. Os que podem pagar, devem pagar. E prefervel que paguem em parte (at certo limite do custo real) o servio ou o bem, directamente, por meio de taxas, e no indirectam ente, mediante impostos, por trs motivos: 1) porque assim tomam conscincia do seu significado econmico e social e das consequncias de aproveitarem ou no os benefcios ou alcanarem ou no os resultados advenientes; 2) porque, em muitos casos, podem es colher entre servios ou bens em alternativa; 3) porque mais de perto podem contro
lar a utilizao do seu dinheiro e evitar ou atenuar o peso do aparelho burocrtico.
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f~fF~i Parte IV - Direitos Fundamentais 397 Diversamente, os que no podem pagar, no nevem pagar (ou devem receber prestaes pecun irias - bolsas, penses, rendimento mnimo garantido, subsdio de desemprego - para pod erem pagar) (1). Mas a fronteira entre necessidades bsicas e nutras necessidades no nunca rgida, nem definitiva. Depende dos estgios de desenvolvimento econmico. social e cultural. E tambm o sufrgio universal que, em cada momento, a traa. 91. O no retorno da concretizao I - Os direitos econmicos. sociais e culturais carecem, todos ou quase todos, de normas legais concretizadoras ou conformadoras para atingirem as situaes da vida. Verifica-se uma integrao dinmica das normas constitucionais e das normas legais, de tal sorte que os direitos sociais S Se tornam plenamente achtantes atravs de dire itos derivados a prestaes. Logo, no possvel eliminar, pura e simplemente, as normas legais e concretizadoras, suprimindo os direitos derivados a prestaes, porque elimin-las significaria retirar eficcia jurdica s correspondentes normas cons titucionais. Nisto consiste a regra do no retorno da concretizao ou do no retrocesso social, fundada tambm no princpio da confiana inerente ao Estado de Direito (2).
A nossa maneira de ver continua tambm aqui distante da de Joo Carlos Espada, que, na lgica da sua posio, nem sequer poria o problema do texto. Pois conforme ele escr eve, a universalidade dos direitos sociais liga-se aos bens essenciais considera dos indispensveis aco da pessoa como agente moral (op. cit., pgs. 248 e 264); ao pas so que, para ns, no s as necessidades bsicas abrangem mais do que as correspondentes a esses bens como o princpio da universalidade vale para todos os direitos socia is e apenas o seu regime de financiamento h-de pautar-se por factores diferenciad ores. (2) Neste sentido, acrdo n. 39/84 do Tribunal Constitucional, de 13 de Abril, in Dir
io da Repblica, 1.' srie, n. 104, de 5 de Maio de 1984. Na doutrina portuguesa, GOM ES CANOTILHO, Constituio dirigente..., eis., pg. 374, e Direito..., cit., pgs. 320 e segs. e 437; JORGE MIRANDA, Manual..., u, 2.a ed., 1983, pg. 407, e 3 .' ed., 19 91, pg. 251; JOO CAUPERS, Os direitos..., cit., pgs. 42 e segs. (algo mitigadamente ); DAVA) DUARTE, Lei - medida e democracia social, in Scientia
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Como escreve MIGUEL GALVO TELES em geral acerca das normas programticas, quando um comando vise criar uma situao duradoura, uma vez cumprido convola-se em proibio - d e destruir essa situao (t). II - No se visa com esta regra revestir as normas legais concretizadoras da fora j urdica prpria das normas constitucionais ou elevar os direitos derivados a prestaes a garantias institucionais. Essas normas continuam modificveis como quaisquer out ras normas ordinrias, sujeitas a controlo da constitucionalidade e susceptveis de caducidade em caso de reviso constitucional (sem prejuzo de limites materiais). Ne m sequer vm a prevalecer sobre outras normas ordinrias (Z); como tais, nenhuma con sistncia especfica adquirem. Do que se trata de, na vigncia das mesmas normas constitucionais, impedir a abrog ao pura e simples das normas legais que com elas formam uma unidade de sistema. O legislador, de acordo com os seus critrios e as legtimas opes provenientes do eleito rado, pode adoptar tempos, modos e contedos de concretizao (3); nem poderia deixar de assim- ser por fora da regra da alternncia democrtica (arts. 10., n. 1, 114., etc.) . Nada obriga, por exemplo, a que o servio nacional de sade (art. 64.) ou o sistema de ensino (arts. 74., 75. e 76 ) tenham de obedecer sempre aos mesmos paradigmas: podem ser, ora mais centralizados ora mais des-
luridica, 1992, pgs. 340-341; GOMES CANOTtLtto e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit. , pg. 144. E na doutrina estrangeira, por exemplo, ERNS7 WOLFGANG BCKENFlSRDE, Op. Clt., pg. $1; LORENZA CARLASSARE, Forma d! Stato e diritti fondamentali, in Quad erni Costituzionali, 1995, pg. 45. Contra, VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos..., cit., pgs. 307 e segs., e Direitos e g arantias fundamentais, in Portugal - O sistema poltico e constitucional -1974-198 7, Lisboa, 1989, pg. 695; MANUEL AFONSO VAZ, Lei e Reserva..., cit., pgs. 384 e se gs. Cfr. ainda Rui MEDEIROS, A deciso..., cit., pg. 509. (1) Eficcia dos tratados na ordem interna portuguesa, Lisboa, 1967, pg. 206, nota. (Z) Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, OS direitos..., cit., pg. 309. (3) Manual..., ti, cit., pg. 251; ou tambm VASCO PEREIRA DA SILVA, anotao ao acrdo n. 9/84, in 0 Direito, 1974-1987, pg. 432.
Parte IV - Direitos Fundamentais 399 centralizados, ora mais estatizantes ora mais liberalizantes. U que no pode o leg
islador deixar de prever e organizar tal servio e tal sistema. Naturalmente, a mdio ou a longo prazo, o no retrocesso social no se garante tanto a travs de medidas jurdicas quanto atravs da sua sedimentao na conscincia social ou no s entimento jurdico colectivo. Mas tambm no pode invocar-se uma menor sedimentao para n egar ou subverter na prtica qualquer direito e retirar efectividade a qualquer no rma ou instituto constitucional. IU - So coisas diferentes a dependncia dos direitos sociais da realidade constituc ional e a dependncia de normas jurdicas. S se consegue promover a efectivao dos direi tos mediante a criao ou a restaurao das indispensveis condies econmicas, administrati e polticas; ela postula, porm, sempre a subsistncia das normas legais concretizado ras - sejam elas quais forem - dimanadas para cumprimento da Constituio. Nem a ideia de no retrocesso social colide com a ideia de adequao das prestaes s diver sas situaes, com possvel repartio dos custos. Os direitos no so afectados quando se ju tifique esta adequao - porque os seus titulares podem pagar a sua parte nas prestaes ou benefcios que recebem ou, no podendo pagar, fica sempre assegurado, por qualqu er forma, o pagamento pelas entidades pblicas. A realizao da democracia econmica, social e cultural (art. 2., 2.a parte, da Lei Fundamental) exige a realizao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais (art. 2. do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais). Mas esta no exige a paridade de prestaes - v g., as mesmas penses ou bolsas de estudo para todos - ou a gratuitidade - v g., de taxas universit rias - independentemente do teor econmico das pessoas. Pelo con trrio, a < Qratuitdade gratuita" que iria reforar as desigualdades (1) GOMES CANOTILHO, anotao ao acrdo n. 148/94 do Tribunal Constitucional, de 8 de Fe vereiro, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, n. 3841-3842, Agosto-Setembro de 1994, pg. 152.
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O essencial reside numa justa distribuio dos encargos pelas pessoas e pelas entida des pblicas. 92. A adequao das formas de tutela
As normas que consagram direitos econmicos, sociais e culturais so quase todas nor mas programticas (1), conforme se sabe, e a inconstitucionalidade por omisso (art. 283. da Constituio) a sua violao mais caracterstica (2). No deixa, porm, de se registar inconstitucionalidade por aco na hiptese de normas leg ais contrrias (designadamente por desvio de poder legislativo) e na hiptese de rev ogao (no, logicamente, de declarao de inconstitucionalidade) de normas legais destina das a conferir exequibilidade s normas constitucionais, sem que elas sejam substi tudas por outras com a consequente necessria sujeio a fiscalizao. Afora isso, os direitos derivados a prestaes seguem o regime comum de tutela juris dicional, de tutela atravs do Provedor de Justia e dos restantes meios de proteco as segurados aos cidados. 93. A competncia legislativa sobre direitos econmicos, sociais e culturais
I - Ao contrrio do que se verifica com os direitos, liberdades e garantias, a reg ra da competncia legislativa concorrencial da Assembleia da Repblica e do Governo no tocante a direitos econmicos, sociais e culturais e da competncia tambm das asse
mbleias legislativas regionais, quando haja interesse especfico. A extenso; a flui dez e, muitas vezes, a tecnicidade das matrias encontram-se subjacentes a esta or ientao.
Sobre estas normas, v. Manual..., ti, cit., pgs. 243 e segs., e autores citados. (2) Defendendo, porm, uma aco marcadamente de natureza constitutiva, PAULO LODO SAR AIVA, Mandado de garantia social no Direito luso-brasileiro, in Perspectivas Con stitucionais, obra colectiva, III, pgs. 259 e segs.
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II - nicos domnios de reserva de competncia da Assembleia da Repblica so: a) Em moldes de reserva absoluta, as bases do sistema de ensino [art. 164., alnea i)], enquanto estas tenham que ver com o direito educao e no s com a liberdade de en sino; b) Em termos de reserva relativa, as bases do sistema de segurana social e do ser vio nacional de sade [art. 165., n. 1, alneaf] e as bases do sistema de proteco da nat reza, do equilbrio ecolgico e do patrimnio cultural [art. 165 , n.' 1, alnea g)], as quais podem ser objecto de desenvolvimento a nvel de regies autnomas, pelas respect ivas assembleias legislativas [arts. 227., n.' 1, alnea c), e 232., n. 1 ]. Esta reserva legislativa coincide com reserva parlamentar de aprovao de convenes [ar t. 161., alnea j)].
III - Sem prejuzo da competncia legislativa da Assembleia, compete ao Governo (no m bito de funes administrativas) "praticar todos os actos e tomar todas as providncia s necessrias promoo do desenvolvimento econmico e satisfao das necessidades colecti " [art. 199., alnea g)] (1). 94. Os limites materiais de reviso constitucional pertinen tes a direitos econmicos, sociais e culturais
I - Recorde-se que na clusula expressa de limites materiais da alnea e) do art. 28 8. da Constituio os nicos direitos sociais includos so os dos trabalhadores (correspon dentes aos arts. 58. e 59.). Contudo, em face do art. 16 , n.' 2, os direitos econmicos, sociais e culturais pr evistos na Declarao Universal podem considerar-se identicamente limites materiais de reviso constitucional,
(1) Cfr. SRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administ rativos, Lisboa, 1987, pgs. 211 e segs.; PAULO OTERO, O poder de substituio .... ci t., pgs. 614 e segs. 26 - Manual de Direito Constitucional. IV
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embora implcitos. E o mesmo se diga, mais amplamente, do princpio de democracia ec onmica, social e cultural (art. 2.). So tais direitos: o direito segurana social (arts. 22. e 25. da Declarao Universal), direito ao trabalho (art. 23.), o direito ao repouso e aos lazeres (art. 24.), o direito proteco da sade (art. 25.), o direito habitao (art. 25.), o direito prot ternidade e da infncia (art. 25.), o direito educao (art. 26.), o direito cultura (a t. 27 ). II - O sentido da elevao de certos direitos econmicos, sociais e culturais a limite s materiais de reviso vem ento a ser: a) Que o contedo essencial de cada um deles no pode ser diminudo por reviso constitu cional; b) Que o regime especfico desses direitos, sobretudo no que concerne s suas formas de proteco e garantia, to pouco pode ser afectado. 95. A informao internacional sobre direitos econmicos, sociais e culturais
I - A informao, atravs do envio de relatrios a organizaes internacionais, a forma com m de proteco dos direitos econmicos, sociais e culturais a nvel internacional: arts. 16. e segs. do Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais; arts. 19., ri.' 5 , alnea e), 19., n. 6, alnea d), e 23. da Constituio da Organizao Internacional do T ho; arts. 24. e 27. e segs. da Carta Social Europeia (aps as alteraes de 1991). II - Os relatrio previstos no Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tm p or objecto medidas adoptadas e progressos alcanados, bem como factores e dificuld ades na efectivao dos direitos. So apresentados por fases, segundo programa a estab elecer pelo Conselho Econmico e Social. E segue-se a interveno do Conselho Econmico e Social, das agncias especializadas competentes, da Comisso dos Direitos do Homem e da Assembleia Geral das Naes Unidas. 96. A efectivao internacional
I - No Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais prevem-se medidas destinad as a assegurar os direitos reconhecidos no
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Pacto (art. 23.), tais como: concluso de convenes, adopo de recomendaes, prestao de cia tcnica, reunies para fins de consulta e de estudo. Caso particular o do ensino primrio gratuito (art. 14.). Na Carta Social Europeia, estabelecem-se regras relativas adstrio das Partes contr atantes aos seus diversos preceitos (art. 20.). II - Maior operatividade obtm, de todo o modo, a proteco no sistema da OIT (atravs d e inquritos, da interveno do Tribunal de Justia e das medidas a adoptar pela Confernc ia Internacional do Trabalho) (1). Cfr., por todos, UENNE GRISEL, oP. cit., pgs. 42 e segs.
TTULO III DIREITOS, FUNDAMENTAIS EM ESPECIAL CAPTULO I LIBERDADE RELIGIOSA 97. O fenmeno religioso e o Estado I - Como fenmeno que penetra nas esferas mais ntimas da conscincia humana e, simult aneamente, se manifesta em grandes movimentos colectivos, o fenmeno religioso tem tido sempre importantssima projeco poltica e jurdico-poltica. Tem infludo constanteme te no s na histria cultural mas tambm na histria poltica. Nenhuma Constituio deixa de considerar e repercute-se ainda no Direito internacional. Apresentam-se, no entanto, muito diferentes, conforme as pocas e os lugares, os t ipos de Estado e os regimes polticos, o sentido da sua relevncia e o teor das relaes entre poder pblico e confisses religiosas. E no admira que seja assim, em consequnc ia da prpria diversidade de religies, das concepes subjacentes comunidade poltica, da s finalidades assumidas pelo Estado, de todos os mutveis coildicionalismos cultur ais, econmicos e sociais. II - Pode esquematizar-se da seguinte maneira o quadro das relaes entre Estado e c onfisses religiosas, tal como as revelam a histria e o Direito comparado: A) Identificao entre Estado e religio, entre comunidade poltica e comunidade re ligiosa (Estado confessional) Com domnio do poder religioso sobre o poder poltico Com domnio do poder poltico sobre o poder religioso - teocracia - cesaropapismo
406 B) No identificao (Estado laico) C) Oposio do Estado religio Manual de Direito Constitucional Com unio entre o Estado e uma confisso religiosa (religio de Estado Com separao Unio com ascendentes de um dos poderes sobre o outro Clericalismo (ascendente do poder religioso) Regalismo (ascendente do poder poltico) Unio com autonomia relativa Separao relativa (com tratamento especial ou privilegiado de uma religio) Separao absoluta (com igualdade absoluta das confisses religiosas) Oposio relativa - Estado laicista
Oposio absoluta - Estado ateu (ou de confessionalidade negativa) No possvel neste livro desenvolver os vrios termos da classificao (1). ($6) Cfr., entre tantos, PASSERIN D'ENTRVES, Dottrina dello Stato, Turim, 1967, pg s. 191 e segs., e Obbedienza e resistenza in una societ democratica, cit., pgs. 19 5 e segs.; RAMN CoHtns, El Estado y Ias Iglesias por separado, Barcelona, 1971; M ARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, cit., 1, 10." ed., pgs. 403 e segs.; VALERIO ZANONE, I,aicismo, in DiZionario di Poltico, 1976, pgs. 511 e segs. ; GIUSEPPE Cneu'ro, Stato e Chiesa, ibidem, pgs. 1004 e segs.;
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III - A liberdade religiosa est no cerne da problemtica dos direitos fundamentais, mas , como se sabe - talvez por isso mesmo - uma aquisio recente, e ainda desconhe cida ou negada em numerosos pases. No existiu nas teocracias orientais e nas Cidades-Estados da antiguidade clssica, nem pode existir em certos Estados islmicos da actualidade; assim como no poderia coadunar-se com o cesaropapismo bizantino (com afloramentos no Ocidente medieval e que se prolongaria na Rssia czarista), ou, em menor grau embora, com o regalis mo das monarquias absolutas dos sculos xvl a xvlll. Muito menos garantem a liberd ade religiosa os regimes totalitrios e a maior parte dos regimes autoritrios conte mporneos, sejam quais forem as suas inspiraes; toleram-na, quando a no podem destrui r. Por outro lado, mostra-se ntido o contraste entre a experincia dos Estados Unidos e de alguns outros pases, onde o sentimento conjugado da liberdade e da f religios a molda a Constituio e toda a vida cvica, e a experincia de muitos pases da Europa me ridional e da Amrica Latina, onde durante dcadas se evidenciaram (e ainda se evide nciam, por vezes) ideias e projectos laicistas e reducionistas.
UMBERTO POTOTSCHNIG, La laicit dello Stato, in Jus, 1977, pgs. 247 e segs.; STEvEN RUNCIMAN, The Byzantine Theocracy, 1977, trad. A Teocracia Bizantina, Rio de Ja neiro, 1978; Constitucin y relaciones Iglesia y Estado en la actualidad, obra col ectiva, Salamanca, 1978; R. DA COSTA MEIRELES, Igreja e Estado, in Polis, In, pgs . 396 e segs.; ISMAEL SNCHEZ BELLA, Iglesia y Estado en Ia Edad Moderna (siglos X VI e XVII), in El Estado Espanot em su dimensin historica, obra colectiva, Barcel ona, 1984, pgs. 129 e segs.; PIER GIOVANNI CAROLA, Corso di Storia dei Rapporti f ra StatO e Chiesa, 2 vols., Milo, 1985; BERNARD CUBERTAFOND, Thocraties, in Revue du droit public, 1985, pgs. 277 e segs.; BERTRAND BADIE, Les deux tats..., cit., pg s. 20 e segs. e 67 e segs.; CARLOS CORRAL, Sistemas actuais de relaes entre Igreja e Estado, in Brotria, 1987, pgs. 145 e segs.; FRANois Ricnux, Les conceptions occi dentales..., cit., loc. cit., pgs. 105 e segs.; JNATAS MACHADO, Pr-compreenses na di sciplina jurdica do fenmeno religioso, in Boletim da Faculdade de Direito da Unive rsidade de Coimbra, 1992, pgs. 165 e segs., e Liberdade Religiosa.--- Cit., pgs. 1 3 e segs., 53 e segs. e 128 e segs.; CHRISTIAN STARCK, L.e Christianime et les gl ise dans leur signification pour l'identit de l'Union Europenne et des ses tats mem bres, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, t, pgs. 737 e segs.
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Estas ideias - assim como as correlativas reaces clericalistas e de nacional-catol icismo - contriburam largamente para os retardamentos e os sobressaltos na instau rao e na consolidao de regimes poltico liberais, pluralistas e democrticos. Sem plena liberdade religiosa, em todas as suas dimenses - compatvel com diversos tipos jurdicos de relaes das confisses religiosas com o Estado - no h plena liberdade cultural, nem plena liberdade poltica. Assim como, em contrapartida, a onde falta a liberdade poltica, a normal expanso da uberdade religiosa fica comprometida ou a meaada (1). Apesar de as Constituies actuais a consagrarem formalmente e de em 1981 as Naes Unid as terem aprovado uma Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e d e Discriminao Baseadas na Religio ou na Convico (z) falta ainda per-
(1) Cfr. FRANCISCO VERA URBANO, La libertad religiosa como derecho de Ia persona , Madrid, 1971; JACQUES ROBERT, La libert religieuse et le rgime des cultes, Paris , 1977; GRAZIAMARIA DENTE, La Religione nelle Costituzioni Europee trgenti, Milo, 1980; PIERANGELA Fwws, ,Uguale liberto delle confessioni religiose e bilateralit tra Stato e Chiese, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1983, pgs. 3 e se gs.; o vol. t, ano Ix, Janeiro-Maro de 1983, da Revista de Derecho Publico; MARIA JOS CIAURkIZ, La libertad religiosa en el derecho espanol, Madrid, 1984; FRANCES CO ON1DA, L'influenza dei valora costituzionali sulla problematica ecclesiastici stica, in L'influenza dei valora costituzionali sua sistema giuridici contempora nei, obra colectiva, t, Milo, 1985, pgs. 421 e segs.; PIERRE LANGERON, Libert de Co nsciente des Agentes Publics et Gaicit, Paris, 1986; DAVID A. D. RICHARDS, Tolera tion and the Constitution. Nova Iorque-Oxnia, 1986, pgs. 67 e segs.; Diritti dell' uonno e libert dei gruppi religiosa, obra colectiva, Pdua, 1989; The First Freedom - Religion and The Bill of Rights, obra colectiva, Waco (Texas), 1990; MICHAEL W. Mc CONNELL, Religious Freedom at a Crossroads, in The Bill of Rights in the M odere State, obra colectiva, Chicago e Londres, 1992, pgs. 195 e segs.; KATHt.EEr t M. SULLIVAN, Religion and Liberal Democracy, abadem, pgs. 195 e segs.; GIUSEPPE DALLA TORRE, !1 futtore religioso nella Constituzione, Turim, 1995; State and C hurch in the Europeau Union, obra colectiva, Baden-Baden, 1996; Religioni e sist ema giuridici, obra colectiva, Bolonha, 1997. A Associao Internacional para a Defesa da Liberdade Religiosa, com sede em Berna, publica semestralmente a revista Consciente et Libert. Com sede em Milo existe uma associao de professores universitrios, o European Consortium for Church and State Research. (z) Sobre a liberdade religiosa em Direito internacional, cfr. MAeceL LALIGtvAtr 'r, Le Projet de Convention des Nations Unies sur l'limination de toutes les for-
Parte IV - Direitos Fundamentais 4f)9 correr um bem longo caminho at se alcanar, por toda a parte. uma efectiva liberdad e e igualdade religiosa. IV - A liberdade religiosa no consiste apenas em n Estado ningum impor qualquer re ligio ou a ningum impedir de professar determinada crena. Consiste ainda, por um la do, em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religio o cumprim ento dos deveres que dela decorrem (em matria de culto, de famlia ou de ensino, po r exemplo) em termos razoveis. E consiste, por potro lado (e. cem que baia qualqu
er contradio), em o Estado no impor nu no garantir com as leis o cumprimento desses deveres. To pouco o fenmeno possui expresso meramente individual ele tambm um fenmeno comunitr o. As pessoas vivem-no em conjunto, prestam culto em conjunto e sentem mesmo que a religio implica uma relao de umas com as outras pessoas. A liberdade religiosa t ambm a liberdade das confisses religiosas. Se o Estado, apesar de conceder aos cidados, o direito de terem uma religio, os pu ser em condies que os impeam de a praticar, a no haver liberdade religiosa. E tambm n aver liberdade religiosa se o Estado se transformar em polcia das conscincias, empr estando o seu brao - o brao secular - s confisses religiosas para assegurar O cumpri mento pelos fiis ripe deveres como membros dessas confisses. mes d'Intolrance Religieuse, in La Protection Internationalle des Droits de l'hom me, obra colectiva, Bruxelas, 1977, pgs. 105 e segs.; FAUSTo PocAx, La libert reli gieuse dans le systme normatif des Nations Unies, in Conscience et Libert, n. 36, 2 ' semestre de 1988, pgs. 35 e segs.; La tutela delia libert di religione - ordenam ento internazional e normative confessionali, obra colectiva, Pdua, 1988; LUIGI B RESSAN, Libert religiosa nel diritto internazionale, Pdua, 1989; Mnxtn GnsRiELt..a BELGIORNO DE STEFANO, Religious Freedom in the Decisions of the European Court of Human Rights, in University of Rome IL Department of Public Law, Yearbook, 19 89, n, pgs. 239 e segs.; Jnnr A. WALWATE, La Dclaration des Nations Unies sur I'lim ination de toutes les formes d'intolrance et discrimination fondes sur la religion ou Ia conviction (1981) -Apperon historique, in Conscience et Libert, n. 42, 2. sem estre de 1991, ps. 7 e segs.; I(SNATAC MACHAIi(). Liberdade Religiosa .... cit., ps. 201 e segs.
410 98.
Manual de Direito Constitucional A liberdade religiosa ao longo do constitucionalismo portugus
I - Numa viso sinttica e tomando como ponto de referncia as Constituies que vigoraram em Portugal nos sculos xlx e xx, pode dizer-se que desde o incio do constituciona lismo at aos nossos dias se tem verificado um crescente alargamento da liberdade e da igualdade no domnio da religio. De um regime de religio de Estado, com mera tolerncia das demais confisses - como e ra o que se vivia na monarquia absoluta e que as primeiras Constituies formais, de certo modo, ainda consagraram por compromisso com a tradio - passar-se-ia a um re gime de separao, com pleno reconhecimento constitucional da liberdade de conscincia e de religio (considerada hoje um limite material de reviso constitucional e um d os direitos insusceptveis de suspenso em estado de stio). A evoluo no foi, no entanto, sem vicissitudes e perturbaes e ainda subsistem na actua lidade alguns desvios igualdade (no tanto por violao positiva quanto por omisses leg islativas) (I).
(I) Cfr., na doutrina, LOPES PRAA, Estudos..., cit., t, pgs. 57 e segs., e O Catol icismo e a Nao Catlica - Das liberdades da Igreja Portuguesa, Coimbra, 1881; MARNOC O E SOUSA, Direito Eclesistico, Coimbra, 1909, e Comentrio..., cit., pgs. 59 e segs .; MAGALHES COLAO, O regime de separao, in Boletim da Faculdade de Direito da Univer sidade de Coimbra, tv, n.5 39 e 40, 1918, pgs. 654 e segs.; ANTUNES VARELA, Lei da Liberdade Religiosa e Lei de Imprensa, Coimbra, 1972; ArrTmo LEITE, A Religio no Direito Constitucional Portugus, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, n,
1978, pgs. 265 e segs.; declarao de voto do juiz de Sousa e Brito anexa ao acrdo n. 174193 do Tribunal Constitucio nal, de 17 de Fevereiro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n' 127, de 1 de Junho de 1 993, pgs. 5716 e segs.; JNATAS MACHADO, Liberdade Religiosa..., cit., pgs. 107 e se gs. E ainda, EDUARDO DALLY ALVES DE Sn, Dos Direitos da Igreja e do Estado a respeit o da Ereco, Supresso, Unio, Diviso e Circunscrio das Dioceses e Metrpoles, Coimbra, 1 ; ALBERTO XAVIER, Poltica republicana em matria eclesistica, Lisboa, 1912; ALFREDO PIMENTA, As Igrejas e o Estado no regime da separao, Lisboa, 1913; JOAQUIM MARIA L OURENO, Situao jurdica da Igreja em Portugal, Coimbra, 2.' ed., 1943; JOS EDUARDO HOR TA CORREIA, Liberalismo e Catolicismo - O problema congregacionista (1820-1823), Coimbra, 1974; ROQUE LIMO, Inexistncia de liberdade religiosa em Portugal, in 3. Congresso da Oposi-
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II - As trs Constituies da monarquia liberal tinham de comum declararem a religio ca tlica apostlica romana religio oficial do Estado (art. 25. da Constituio de 1822, art. 6. da Constituio de 1826, art. 3. da Constituio de 1838). Distinguiam-se pelo diferen te modo de encararem a manifestao de religio das pessoas.
A primeira dessas Constituies - cujo prembulo comeava com a invocao da Santssima Trind de - considerava, entre os deveres dos cidados, o de venerar a Religio (art. 19.) e admitia a censura pelos Bispos dos escritos pblicos sobre dogma e moral (art. 8.) . S aos estrangeiros era permitido o exerccio, e exerccios particular, dos respecti vos cultos (art. 25., 2.` parte). A Carta Constitucional e a Constituio de 1838 iam mais longe, ao estabelecerem que "ningum pode ser perseguido por motivos de religio, uma vez que respeite a do Est ado" (arts. 145., 4., e 11., respectivamente). Mas na Constituio de 1826 continuavam a ser apenas os estrangeiros a ter garantido o exerccio dos outros cultos cem cas as para isso destinadas, sem forma alguma de templo" (art. 6., 1.` parte). As trs Constituies mantinham a interferncia do Rei na designao dos Bispos (art. 123.-v da Constituio de 1822; art. 75., 2., da Carta; art. 82.-tv da Constituio de 1838) e viam o Beneplcito Rgio (arts. 123.-xtt, 75., 14., e 82.-xtt, respectivamente). A Cons ituio de 1822 prescrevia a celebrao de missa na abertura das assembleias de voto (-a rt. 53.) e o juramento religioso dos Deputados (art. 78.). E o Acto Adicional Cart a de 1885 declarava o Patriarca de Lisboa e os Arcebispos e Bispos membros vitalc ios da Cmara dos Pares (art. 6., 2). A prtica mostrar-se-ia ambivalente. Se a Igreja Catlica gozaria sempre de uma posio predominante e quase exclusiva (at porque eram pouqussimos os fiis de outras religie s), o Estado imiscuir-se-ia frequentemente na sua vida interna; a um estatuto
o Democrtica - Organizao do Estado e Direitos do Homem, obra colectiva, Lisboa, 1974, pgs. 22$ e segs.; CARLOS NEVES DE ALMEIDA, OS direitos fundamentais nas Constitu intes de 1821-1822, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa , 1990, pgs. 313 e segs.; VITOR NETO, O Estado a Igreja e a Sociedade em Portugal (1832-1911), Lisboa, 1998.
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jurdico-administrativo de corporao pblica (t) corresponderia alguma diminuio da sua li berdade efectiva (2). Entretanto, a presena das ordens e congregaes religiosas e a introduo do casamento civil (facultativo) no Cdigo Civil de 1867 (3) despertariam d ebates apaixonados na opinio pblica sobre as relaes entre a Igreja e o Estado. III - A proclamao da Repblica em 1910 foi acompanhada de um gravssimo conflito relig ioso, ligado reaco contra o anterior sistema de unio, ao anticlericalismo difuso em certos sectores da populao urbana e ao positivismo e jacobinismo do partido repub licano. A legislao dos primeiros meses de novo regime assumiu uma inteno vincadament e laicista e anticatlica e chegou a haver perseguies. A Consitituio de 1911 foi marcada por este esprito (embora dela no conste expressame nte o principio da separao decretada em 22 de Abril desse ano pelo Governo Provisri o). Por um lado, garantiu formalmente a liberdade de conscincia e de crena e a igu aldade poltica e civil de todos os cultos (art. 3., n.S 4 e 5); por outro lado, ado ptou medidas restritivas da actividade das confisses religiosas, dirigidas especi almente contra a Igreja Catlica. Ningum podia ser perseguido por motivo de religio, nem perguntado por autoridade a lguma acerca da que professasse (art. 3., n. 6); ningum podia, por motivo de opinio religiosa, ser privado dum direito ou isentar-se do cumprimento de qualquer deve r cvico (art. 3., n. 7); as casas escolhidas ou destinadas pelos crentes de qualque r religio poderiam sempre tomar forma exterior de tempo (art. 3., n. 8); era livre a prtica de todos os cultos religiosos nos cemitrios pblicos (art. 3., ri." 9). Todavia, ao mesmo tempo, estabelecia-se que o ensino ministrado nos estabelecime ntos pblicos e particulares fiscalizados pelo Estado seria neutro em matria religi osa (art. 3., n. 10) e mantinha-se "a legislao em vigor
(1) Assim, MARNOCO E SOUSA, Direito Eclesistico, cit., pg. 299. (2) Cfr. a crtica de OLIVEIRA MARTINS (Liberdade de Culto, in Poltica e Histria - 1 868-1878, ed. da Guimares Editores, Lisboa, 1957, pgs. 69 e segs.). (3) V, por ltimo, SAMUEL RODRIGUES, A polmica sobre o casamento civil (1865-1867), Lisboa, 1987.
Parte IV - Direitos Fundamentais 41'i que extinguiu e dissolveu em Portugal a Companhia de Jesus, as sociedades nela f iliadas e todas as congregaes religiosas e ordens monsticas" (art. 3., n. 12). A partir de 1918 haveria um apaziguamento no conflito. IV - O regime autoritrio institucionalizado nela Constituio de 1933 beneficiaria da questo religiosa para, durante largo tempo, procurar obter apoio dos catlicos. E conseguiria, por certo, solues normativas mais conducentes liberdade religiosa dos catlicos, se bem que pouco atentas igualdade plena de direitos dos outros crente s (1). A liberdade religiosa apareceria no apenas na sua dimenso individual de liberdade e inviolabilidade de crenas e prticas religiosas, com tudo quanto isso implicava (
art. 8., n. 3, da Constituio), mas tambm na sua dimenso institucional de liberdade de organizao de todas as confisses (art. 45.). O princpio da separao das Igrejas do Estad seria constitucionalmente consignado pela primeira vez (art. 46.). Nenhum templo , edifcio, dependncia ou objecto de culta afecto a uma religio poderia ser destinad o pelo Estado a outro fim (art. 47.) (1). Importa, contudo, distinguir trs fases nesse perodo relativamente longo: uma prime ira at 1940 (ou at 1951); uma segunda, at 1971; e uma terceira_ posterior a 197: A primeira fase (expresso ainda do compromisso cnhiacente feitura originria da Con stituio), , por paradoxal que possa parecer, talvez a mais prxima das concepes actuais . Nela, antes de mais, vo desaparecendo os ressaibos laicistas e anti-religiosos: designadamente, se o ensino ministrado pelo Estado independente de qualquer cul to, no o deve hostilizar; e no depende de autorizao o ensino religioso nas escolas p rivadas (art. 43., 3. e 4.). Ao mesmo tempo, a todas as religies atribui-se o direito de constituir, de harmonia com a sua hierarquia e disciplina, associaes ou organi zaes a que n Ratado reconhece personalidade jurdica (art. 45.). (1) Cfr. MANUEL BRAGA DA CRUZ. O Estado Novo e a Igreja Catlica, Lisboa, 1998. (2) E mantinha-se (att. 48.) a norma sobre cemitrios vinda da Constituio de 1911.
. ~ =~u:~ .~.._t 414 Manual de Direito Constitucional Uma inflexo d-se logo aquando das primeiras modificaes da Constituio, ao restringir-se o direito de livre organizao das confisses (art. 45., aps a Lei n. 1885, de 23 de Mar de 1935) e ao prescrever-se que o ensino ministrado pelo Estado visaria formao da s virtudes morais, "orientadas pelos princpios da doutrina e moral crists, tradici onais do Pas" (art. 43., 3., aps a Lei n. 1910, de 23 de Maio de 1935). Mas a Concordata de 10 de Maio de 1940 que marca uma nova fase (t). Ela solucion a o que havia a solucionar do contencioso entre a Santa S e o Estado Portugus e pr ope-se regular, de modo estvel, a situao jurdica de Igreja Catlica em Portugal. Texto globalmente positivo, algumas das suas disposies afiguram-se, pelo menos hoje, ina dequadas ou insatisfatrias. A reviso constitucional de 1951 consideraria a religio catlica "religio da Nao Portugu esa" (novo art. 45. da Constituio, aps a Lei ri.' 2048, de 11 de Junho, que, entreta nto, no deixaria de reiterar a regra da separao). E traaria um tratamento diferencia do dela e das demais confisses (art. 46.), nos seguintes aspectos: 1.) enquanto que as relaes entre a Igreja Catlica e o Estado seriam objecto de concordatas e outros acordos com a Santa S, as relaes com as outras confisses religiosas dependeriam da lei, a qual regularia < as manifestaes exteriores> dos respectivos cultos; 2.) enqu anto que a personalidade jurdica das associaes e organizaes catlicas continuava a ser reconhecida ope legis, a das associaes e organizaes doutras confisses apenas podia se r reconhecida; 3 ) s confisses no catlicas ligava-se a proibio da "difuso de doutrina ontrrias ordem estabelecida" ( nico do art. 46.) (2). Uma terceira e brevssima fase seria aberta em 1971 com a ltima reviso (3) da Consti tuio de 1933 (Lei n. 3171, de 16 de Agosto) e com a publicao de uma lei de liberdade religiosa (Lei n.' 4/71, de 21 de Agosto). (1) V a obra colectiva A Concordata de 1940 - Portugal - Santa S, Lisboa, 1993. (z) Alm disso, por causa da integrao do Acto Colonial no texto da Constituio, passari a a haver uma norma sobre liberdade de conscincia e de culto no ultramar, < com a s restries exigidas pelos direitos e interesses da soberania de Portugal, bem como pela manuteno da ordem pblica" (art. 139 ), e outra sobre as misses catlicas, a prote ger e a auxiliar pelo Estado (art. 140.). Estas normas viriam a ser suprimidas em 1971. (3) Na penltima reviso (feita pela Lei n. 2100, de 29 de Agosto de 1959), fora acre scentada uma nova incumbncia ao Estado no domnio econmico: a de impedir que os lucr os se desviassem da sua "finalidade humana e crist" (art. 31., n. 4, da Constituio).
Era um sentido no muito distante do contido no art. 43., sobre ensino.
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"O Estado, consciente das suas responsabilidades perante Deus e os homens...> de clara a liberdade de culto e de organizao de todas as confisses religiosas "cujas d outrinas no contrariem os princpios fundamentais da ordem constitucional (art. 45.) (1); s depois a Constituio se refere religio catlica, qualificada agora como "religi tradicional da Nao Portuguesa" (art. 46.). Por outro lado, a matria da liberdade re ligiosa (ou da liberdade religiosa individual) includa na reserva de competncia le gislativa da Assembleia Nacional [rts. 8., 2., e 93., alnea d)]. A lei de liberdade religiosa, por seu turno, afirma o direito das confisses relig iosas a igual tratamento, < ressalvadas as diferenas impostas pela sua diversa re presentatividade" (base ti, n. 2) e prev um sistema de reconhecimento das confisses no catlicas, se bem que em moldes algo restritivos (bases tx e segs.).
V - Finalmente, a Constituio de 1976 vem garantir a liberdade religiosa sem acepo de confisses e sem quaisquer limites especficos. um estdio mais avanado do que os suce ssivos regimes anteriores de unio, de neutralidade laicista e de relao preferencial com a Igreja Catlica (2), e a separao serve essencialmente de garantia da liberdad e e da igualdade. Para esta situao concorreram vrios factores: a superao da questo religiosa da l.a repb ica e tambm a superao (at pelo decurso do tempo) quer das correntes jacobinas quer d as tendncias ultramontanas; o Conclio Vaticano II, com a sua Declarao sobre a Liberd ade Religiosa, Dgnitatis Humanae (3); o crescente pluralismo poltico dos catlicos p ortugueses; a maior insero das confisses no catlicas na vida colectiva do pas; a abert ura europeia de Portugal;
uma invocao do nome de Deus no interior do articulado constitucional - o que pouco frequente em Direito comparado. Em 1959 (e tambm em 1971) tinha-se tentado, sem x ito, inseri-Ia no prembulo. (2) De certo ngulo, poderia dizer-se ser tambm uma sntese dessas orientaes diversas. (3) Cfr. ANTNIO DE Sousa FRANCO, A Liberdade Religiosa e o Projecto do Cdigo Civil , Braga, 1967; ArrrNIO MONTES MoRetxn, A liberdade religiosa, Braga, 1971; Jono S EABRA, Liberdade religiosa e Concordara, in A Concordata de 1940, obra colectiva , pgs. 87 e segs.; BORGES DE Pttttto, Liberdade religiosa e ecumenismo, in Liberd ade religiosa - realidade e perspectivas, obra colectiva, Lisboa, 1998, pgs. 283 e segs.
416 Manual de Direito Constitucional a prpria coerncia do Estado de Direito democrtico, cerne da nova ordem constitucion al (1). A reviso constitucional de 1982 poucas alteraes trouxe neste domnio (2) e as de 1989 , 1992 e 1997 nenhumas (3) - o que s por si, em confronto com as mltiplas alteraes s ofridas por tantos outros preceitos, no deixa de dever ser assinalado.
99. A liberdade religiosa no Direito constitucional actual I - A liberdade religiosa aparece indissocivel, como no podia deixar de ser, da li berdade de conscincia. No entanto, no se lhe assimila, visto que, por um lado, a l iberdade de conscincia mais ampla e compreende quer a liberdade de ter ou no ter r eligio (e de ter qualquer religio) quer a liberdade de convices de natureza no religi osa (filosfica, designadamente); e, por outro lado, a liberdade de conscincia vale , por definio, s para o foro individual, ao passo que a liberdade religiosa possui (como j se acentuou) tambm uma dimenso social e institucional (4). (1) Sobre a elaborao do preceito bsico respeitante liberdade religiosa, o art. 41., na Assembleia Constituinte, v. Dirio, n.' 41, 43 e 131, reunies de 2 e 9 de Setemb ro de 1975 e 1 de Abril de 1976, respectivamente pgs. 1144 e segs., 1212 e 4372. Nos projectos de Constituio reportavam-se liberdade religiosa o art. 12., n. 3, do p rojecto do Centro Democrtico Social, os arts. 47 , n. 3, e 48., n. 1, do projecto do Movimento Democrtico Portugus, o art. 52. do projecto do Partido Comunista Portugus, o art. 22. do projecto do Partido Socialista, o art. 20. do projecto do Partido P opular Democrtico e o art. 21. do projecto da Unio Democrtica Popular. Os preceitos dos projectos do PS e do PPD foram as principais fontes do art. 41 da Constituio. (2) Sobre as alteraes introduzidas na reviso constitucional de 1982, v. Dirio da Ass embleia da Repblica, ri legislatura, 2.' sesso legislativa, 2. srie, suplemento ao n . 10, pg. 176(33), e 2 suplemento ao n. 80, pgs. 1508(35) e segs., e 1.' srie, n. 103 de 16 de Junho de 1982, pgs. 4241 e segs. (3) Apenas em 1989 se props, sem xito, a constitucionalizao do segredo religioso: v. Dirio, v legislatura, 2.' sesso legislativa, 1.' srie, n .* 72, reunio de 28 de Abr il de 1989, pgs. 3459 e segs. (4) Cfr. Jos LAMEGO, Sociedade aberta e liberdade de conscincia, cit., AUGUSTO SIL VA DIAS, A relevncia jurdica - penal das decises de conscincia, Coimbra, 1986, pgs. 6 5 e segs.; Gibert de conscincia, obra colectiva, Conselho da Europa, Estrasburgo, 1993; MARIA DA Gtx(n GARCIA, Liberdade de conscincia e liberdade religiosa, in Dir eito e Justia, 1997, 2, pgs. 73 e seg.
Parte IV - Direitos Fundamentais 417 Numa anlise sistemtica do texto constitucional cabe distinguir ento diferentes nveis de contedo da liberdade religiosa: os direitos individuais, os direitos instituc ionais e as respectivas garantias; os direitos conexos e as garantias institucio nais; e as interferncias com outros direitos e garantias (1). II - A liberdade de conscincia, de religio e de culto inviolvel (art. 41., n. 1). E e la implica: - A liberdade de manifestar a religio, separadamente ou ou em comum, tanto em pbli co como em privado, pelo ensino, pela prtica, pelo culto ou pelos ritos (art. 18 da Declarao Universal) (2) (3); - Ningum pode ser perseguido, privado de um direito ou isento de obrigaes ou devere s cvicos por causa das suas convices ou prtica religiosa (art. 41., n. 2); - Ningum pode ser perguntado por qualquer autoridade acerca das suas convices ou prt icas religiosas, salvo para recolha de dados estatsticos no individualmente identi ficveis, nem ser prejudicado por se recusar a responder (art. 41., n. 3); - A informtica no pode ser utilizada para tratamento de dados referentes f religios a (art. 35., n. 3) (4); - garantido o direito objeco de conscincia nos termos da lei (art. 41., n. 6), e no comando a objeco ao servio mili-
(I) Sobre a liberdade religiosa face da actual Constituio, v. ANT6NIO LEITE, op. c it., loc. cit., pgs. 286 e segs.; JORGE MIRANDA, Libert religiosa, Chiese e Stato
in Ponugallo, in Quadermi di Diritto e Poltica Ecclesiastica, 1988, pgs. 204 e seg s.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., Cit., pgs. 242 e segs.; JNATAS M ACHADO, O regime concordatrio entre a KLibertas EcclesiaH e a liberdade religiosa , Coimbra, 1993, pgs. 26 e segs., Liberdade religiosa..., cit., pgs. 220 e segs. e 305 e segs., e A Constituio e os movimentos religiosos minoritrios, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1996, pgs. 193 e segs. (2) V, em execuo da Declarao, as frmulas quase idnticas, do art. 9. da Conveno Europ os Direitos do Homem e do art. 18. do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polt icos. (3) Devendo a educao favorecer a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todos os grupos religiosos (art. 26., n. 2, da Declarao). (4) Cfr. JORGE BACELAR GOUVEIA, A proteco de dados informatizados e o fenmeno relig ioso em Portugal, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1993, pgs. 181 e segs. 27 - Manual de Direito Constitucional, IV
418 Manual de Direito Constitucional tar (1), pois pode abranger quaisquer adstries colectivas que contendam com as cre nas e convices. III - No plano institucional, a Constituio assegura: - As Igrejas e outras comunidades religiosas esto separadas do Estado e so livres na sua organizao (art. 41., n. 4, l.a parte); - As Igrejas e outras comunidades religiosas so livres no exerccio das suas funes e do culto (art. 41., n. 4, 2.a parte); -- garantida a liberdade de ensino de qualquer religio praticado no mbito da respec tiva confisso (art. 41., ri.' 5, i ' parte); - garantida a utilizao de meios de comunicao social prprios das confisses religiosas ara o prosseguimento das suas actividades (art. 41 , ri.' 5, 2.a parte) - e, por conseguinte, os jornalistas que neles trabalhem no podem intervir na sua orientao e ditorial [art. 38., n. 2, alnea a), 2.a parte] (2). IV - Conexas ou complementares da liberdade religiosa so, muito particularmente, as regras que estabelecem: - O direito reserva da intimidade da vida privada (art. 26 , n. 1); - A diversidade de formas de celebrao do casamento, com requisitos e efeitos regul ados por lei (art. 36., ri.' 2) - formas essas que devem propiciar a celebrao do ca samento de harmonia com as crenas e convices dos nubentes; - O direito e o dever dos pais de educao dos filhos (art. 36 , n. 5), incluindo a ed ucao religiosa (3); (1) Os objectores ao servio militar ficam obrigados a servio cvico de durao e penosid ade equivalentes (art. 276., n .* 4). (z) De notar a variedade de expresses: Igrejas [arts. 41., n. 4, 51., n. 3, e 288 , a lnea c)]; comunidades religiosas (art. 41., n .* 4); Confisses (arts. 41 , n. 5, e 55 ., n. 4). (3) Como esclarecem o art. 2 do Protocolo Adicional n. 1 Conveno Europeia de Direit os do Homem e o arG 18., n. 4, do Pacto de Direitos Civis e Polticos, os pais e, na sua falta, os tutores legais so livres de dar educao religiosa e moral aos filhos em conformidade com as suas convices. o mesmo princpio encontra-se no art. 5. da Dec larao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e de Discriminao Fundadas na eligio e na Convico.
Parte IV - Direitos Fundamentais - No poder o Estado atribuir-se o direito de programar a educao e a cultura segundo quaisquer directrizes religiosas (art. 43., n. 2); ou seja, no poder afectar o pluralismo religioso, nem interferir nas opes e orientaes de senti do religioso que se manifestem no domnio da educao e da cultura; - No ser o ensino pblico confessional (art. 43., ri.' 3) - ou seja, no poder ser ori entado (ao contrrio do que, como se viu, determinava a Constituio de 1933, aps 1935) segundo os princpios de qualquer religio = o que, entretanto, no significa, nem ob viamente o desconhecimento do fenmeno religioso, nem sequer a impossibilidade de haver ensino de religio e moral das diversas confisses religiosas, em li berdade e igualdade, nas escolas pblicas (1); - Ser garantido o direito de criao de escolas particulares e cooperativas (art. 41 ., ri.' 4) - as quais podem optar por projectos educativos mais consentneos com es ta ou aquela religio. V - Interferncias com outros direitos ou delimitao do mbito da liberdade religiosa e de outros direitos (para garantia dela e destes) vm a ser ainda: - No poderem os partidos polticos, sem prejuzo da filosofia ou ideologia inspirador a do seu programa, usar denominao que contenha expresses directamente relacionadas com quaisquer religies ou Igrejas, bem como mblemas confundveis com smbolos religios os (arts. 51., n.' 3, e 205.); - Serem as associaes sindicais independentes das confisses religiosas (art. 55., n. 4 ). 100. A Concordata Com a Santa S e a Constituio I - Ningum ignora os laos histricos entre a Nao portuguesa (ou, mesmo, em certas pocas , o Estado portugus) e a Igreja Catlica: cerca de 90 % dos cidados continuam a decl arar-se catlicos; e so vastas as obras e instituies da Igreja, sobretudo nos campos do ensino e da solidariedade social. (1) Cfr. infra.
420 Manual de Direito Constitucional A Constituio de 1976 no contm, no entanto, nenhuma referncia distintiva (t). Logo, de perguntar se pode a lei ou um tratado internacional estabelecer distines; se se j ustifica a dupla vigncia da Concordata de 1940 (estatuto jurdico bsico da Igreja Ca tlica em Portugal) e da Lei n. 4/71 (onde est o essencial da regulamentao das confisse s no catlicas); se constitucional qualquer diferena de tratamento. O essencial no parece estar, contudo, em haver um ou mais de um diploma regulador de liberdade religiosa no plano institucional (ou em no haver nenhum, como suced e em alguns pases). O essencial est em saber se h normas da Concordata e da legislao ordinria que desrespeitem os princpios constitucionais de liberdade e igualdade re ligiosa; e, na hiptese de isso acontecer, conseguir obter a sua substituio ou a pub
licao de novas normas que restabeleam a liberdade e a igualdade (Z). O entendimento dominante e acolhido pelos rgos de fiscalizao da constitucionalidade (3) que os princpios constitucionais se compadecem com um tratamento diferenciado das vrias confisses, em razo do modo como elas se encontram difundidas entre as pe ssoas ou do peso real que tm na sociedade. O que no admitem, em caso algum, um tra tamento privilegiado ou, ao invs, discriminatrio desta ou daquela confisso. Conquanto as fronteiras entre estas duas formas de disciplina no sejam fceis, evid ente que elas no se confundem. Um tratamento privilegiado concederia a uma pessoa ou entidade direitos que outras no teriam; um tratamento diversificado ou especi alizado no afectar a qualidade dos direitos e deveres reconhecidos, apenas os dar n uma medida, em condies de exerccio ou segundo estruturas (1) Diversamente das anteriores e de Constituies como, por exemplo, a italiana (ar t. 7 ), a espanhola (art. 16., n. 3), a peruana de 1993 (art. 50.) ou a polaca (art. 25., n.' 4). (2) a posio que sempre temos defendido: v. A Concordata e a ordem constitucional p ortuguesa, in Direito e Justia, 1991, pgs. 155 e segs. (3) Assim, parecer n .* 17/82 da Comisso Constitucional, de 20 de Maio, in Parece res, xrx, pgs. 253 e segs. e, sobretudo, o j citado acrdo n. 423/87 do Tribunal Const itucional.
Parte IV - Direitos Fundamentais 421 organizatrias diferentes consoante as diferentes situaes e entidades. Um tratamento privilegiado para uns e discriminatrio para outros conduziria ao arbtrio; um trat amento diferenciado; pelo contrrio, repele o arbtrio, desde que assente numa cuida dosa ponderao de situaes e valores. luz do que acabmos de dizer, o essencial est em que a regra da liberdade, em todos os aspectos, valha para todas as confisses, seja qual for o nmero dos seus fiis, e que todas as organizaes religiosas gozem dos mesmos direitos constitucionais e le gais. Mas o princpio no impede a subsistncia de regras especficas e imediatamente di rigidas Igreja Catlica - por fora da sua realidade histrica e sociolgica - desde que estas regras correspondam a critrios de objectividade, necessidade e adequao (1) ( 2). II - Uma atenta leitura da Concordata mostra que a quase totalidade das suas nor mas, se correctamente interpretadas, no contradizem as regras de liberdade e da i gualdade. So poucas as normas que devem ter-se por inconstitucionais. No art. I , Portugal reconhece a personalidade jurdica da Igreja Catlica - a qual, no contexto do preceito, uma personalidade de Direito internacional e no 'de Dire ito pblico interno (3). Os arts. 2. e 3., I.' parte, garantem Igreja o livre exerccio da sua autoridade na esfera da sua competncia e o direito de se organizar de harmonia com o Direito cannico. Os arts. 3., 2. parte, e 4. garantem a livre constituio, a personalidade jurdica e a l ivre actuao das associaes e organizaes da Igreja (4). (') Cfr., por exemplo, sobre a Itlia, a obra colectiva Il pluralismo confessional e nella attuazione delta Costituzione, Npoles, 1986. (Z) Cfr., em crtica radical, JNwrws MACHADO, O regime concordatrio..., cit., maxime pgs. 59 e segs., e, em posio oposta, PAULO O'rEeo, Direitos histricos..., cit., loc . cit., pgs. 1066 e 1086. (3) Ou seja: a Igreja Catlica no uma pessoa colectiva de Direito pblico portugus - n
em poderia s-lo, pela sua universalidade e face da regra da separao (que impediria que fosse tratada como uma entidade integrvel na Administrao pblica e sujeita tutela do Governo). Mas, como pessoa colectiva de Direito internacional, nada impede q ue qua tale venha a agir na ordem interna portuguesa. f) Cfr. SEBASTIO Cxuz, Associaes religiosas, in Dicionrio Jurdico da .Administrao Pbl , t, 1965, pgs. 568 e segs.; BARBOSA DE MELO, As pessoas colectivas eclesisticas c atlicas e o artigo 161. do Cdigo Civil, in Revista de
422 Manual de Direito Constitucional O art. 5. garante Igreja o direito de cobrar colectas dos fiis (t). Os arts. 6. e 7 . garantem Igreja a posse dos seus bens, designadamente templos e objectos de cul to. O art. 8. estabelece isenes fiscais relativamente aos templos, seminrios e eclesistic os (2). Os arts. 9. e 10. enunciam duas regras sobre arcebispos e bispos residenciais: que tm de ser cidados portugueses e que, antes da sua designao, a Sahta S comunicar o seu nome ao Governo a fim de saber se contra eles h < objeces de carcter poltico geral". O art. 11. estabelece que, no exerccio do seu ministrio, os eclesisticos gozam de pr oteco do Estado, nos mesmos termos das autoridades pblicas, e o art. 15. prev a punio o uso do hbito eclesistico e do exerccio abusivo da jurisdio e de funes eclesisticas. O art. 12. garante o sigilo religioso. Q art. 13. garante aos eclesisticos iseno de certos cargos considerados pelo Direito cannico incompatveis com o estado eclesistico e o art. 14. prev a prestao de servio itar sob a forma da assistncia religiosa e sanitria. O art. 16. garante a liberdade de culto. O art. 17. garante a assistncia religiosa nos hospitais, escolas, prises e ,estabel ecimentos similares e o art. 18 nas Foras Armadas. Pelo art. 19. o Estado compromete-se a tornar possvel a todos os catlicos ao seu se rvio o cumprimento regular dos deveres religiosos nos domingos e dias festivos. O art. 20. garante a livre criao de escolas e seminrios pela Igreja e a no dependncia de autorizao do ensino religioso nas escolas particulares. O art. 21., 1. parte, prescreve que o ensino ministrado nas escolas pblicas ser orie ntado pelos princpios da doutrina e moral catlicas. Direito e Estudos Sociais, 1969, pgs. 385 e segs.; ANTNIO DA SnvA LEAL, Os grupos sociais e as organizaes na Constituio de 1976, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, tn, pg. 286; FROTAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrat ivo, t, 2. ed., Coimbra, 1994, pgs. 573 e segs. (1) O Estado no subsidia o culto, nem organiza qualquer sistema de tributao religio sa entre os fiis (como acontece em alguns pases). Tem havido, porm, formas de financiamento indirecto, atravs do apoio construo ou rep arao de igrejas, de centros paroquiais e de equipamentos conexos. (2) Cfr. a anotao de TEIXEIRA RtsEteo ao acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 30 de Junho de 1993, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, n. 3844, Novembro d e 1994, pgs. 199 e 200.
- - - - - - - ------Parte IV - Direitos Fundamentais 423 art. 21., 2 parte, garante o ensino da religio e moral catlicas nas escolas pblicas no superiores e nos asilos, orfanatos e estabelecimentos de educao d e menores quanto aos alunos cujos pais, ou quem suas vezes fizer, no tiverem feit o pedido de iseno. O art. 21., 3 (r) parte, prev a colaborao do Estado e de entidades eclesisticas na or ganizao deste ensino. Pelos arts. 22. a 25. o Estado reconhece efeitos civis aos casamentos cannicos, obs ervados certos requisitos. O art. 24. inicial impedia o divrcio dos casados canoni camente, mas foi alterado pelo Protocolo Adicional de 1975. Os arts. 26. a 28. dizem respeito aos territrios ultramarinos portugueses. Aps a descolonizao, s iriam aplicar-se em Macau (at 1999) e de jure em Timor Leste. E o mesmo se diga do Acordo Missionrio.
III - Verifica-se, luz dos parmetros constitucionais, o seguinte: a) O art. l. da Concordata uma mera norma declarativa, cuja eficcia na ordem inter na portuguesa deriva da integrao sistemtica do Direito internacional e do Direito i nterno; o seu interesse emblemtico no confronto do regime de 1911; b) As normas dos arts. 2. a 8., 12. a 14. e 16. a 20. so conformes com a obrigao con cional do Estado de no s respeitar, negativamente, a liberdade religiosa dos cidado s e das confisses mas tambm de propiciar, positivamente, a. prtica de actos em que ela se traduz; c) Tais normas podem e devem estender-se, por lei ou por acordos livremente cele brados, s confisses no catlicas, feitas as necessrias adaptaes e tendo em conta as dif culdades resultantes de, muitas, vezes, serem confisses com escassos fiis e escass os meios; d) Da mesma maneira, com essas condies, poderiam os casamentos religiosos no catlico s ser reconhecidos pelo Estado (em sintonia com o citado art. 36., n. 2, da Consti tuio e aproveitando, por analogia, algumas das regras dos arts. 22. a 25. da Concord ata); e) De qualquer modo, os arts. 2., 3., 4., 22., 23. e 25. devem tambm ser compreendidos face do postulado do pluralismo das ordens jurdicas e da no exclusividade da ordem jurdica estadual (1) (2); (') Os arts. 22 a 25. da Concordata no colidem, pois, com o art. 36., n. 2, da Const ituio. A referncia aqui a "lei" deve ser entendida luz desse postulado e do princpio da liberdade religiosa, os quais impem a harmonizao e a colaborao dos ordenamentos e stadual e cannico. Nem so inconstitucionais o art. 25. da Concordata e o art. 1625. do Cdigo Civil, qua ndo prevem a competncia dos tribunais eclesisticos. Mal se com-
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f) Em contrapartida, os arts. 9. e 10. so manifestamente inconstitucionais, por env olverem uma interveno do Estado na vida interna da Igreja Catlica; g) Os arts. 11. e 15. so, em parte, inconstitucionais - no por o Estado assumir um d ever de proteco dos ministros de religio e dos hbitos religiosos (o que deveria ser extensivo a outras confisses), mas por equiparar essa proteco dos funcionrios pblicos ; h) So tambm inconstitucionais, face do art. 43. da Constituio, o art. 21., 1.$ parte, e a exigncia de pedido de iseno por quem no queira ensino religioso; no o prprio ensin o religioso nas escolas pblicas e a colaborao, para o efeito, com a Igreja; i) Os arts. 26. e 28. so normas historicamente situadas, com que se pretende preser var no tanto interesses da Igreja Catlica quanto interesses do Estado Portugus (I). IV - Independentemente de outras consideraes, pode dizer-se que a Concordata repre sentou no perodo imediatamente subsequente a 1974, mar-
preenderia que o Estado reconhecesse a jurisdio de tribunais estrangeiros, e no a d e tribunais eclesisticos, nuns e noutros casos julgando de acordo com os respecti vos Direitos. Como escreve um Autor, o rt. 1625. contm uma norma de conflitos; tal como remete pa ra o Direito cannico o regime dos pressupostos do casamento catlico e da dissoluo do casamento rato e no consumado, tambm os arts. 49. e 55. do Cdigo Civil estabelecem u ma idntica remisso para determinadas leis estrangeiras (TEIXEIRA DE SOUSA, reviso d e Direito da Fanulia de CASTRO MENDES, Lisboa, 1991, pg. 48). V. ainda PIRES DE L IMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Iv, 2. ed., Coimbra, 1992, pg. 150, e au tores citados; ANDR FoLQuE, Casamento Catlico e Constituio, in Revista Jurdica, n. 16 e 17, Junho de 1991-Junho de 1992; pgs. 123 e segs.; PAULO OLAVO CUNHA, O sistema matrimonial portugus - Algumas consideraes acerca da existncia do casamento civil e do casamento catlico, in Direito e Justia, 1993, pgs. 66 e segs. No sentido da inconstitucionalidade, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., pg. 221. (z) E no diferente parece dever ser o entendimento do art. 51 , n. 3, do Cdigo Civil , sobre casamento cannico no estrangeiro de dois portugueses ou de um portugus e u m estrangeiro. Contra: MARQUES DOS SANTOS, Constituio e Direito Internacional Priv ado - O estranho caso do art. SI., n. 3, do Cdigo Civil, in Perspectivas Constituci onais, obra colectiva, uI, pgs. 367 e segs. (1) Assim, o estatuto do territrio de Macau continuava a considerar encargo da Re pblica a dotao do Padroado do Oriente e os subsdios s corporaes missionrias catlicas nhecidas e com estabelecimentos de formao e repouso de seu pessoal [art. 60., n. 1, alnea d)].
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cado por grande instabilidade, um importantssimo factor de enquadramento e de seg urana jurdica; e que, celebrado o Protocolo Adicional de 1975, este foi tambm enten dido como uma sua confirmao. Em larga medida por inrcia ou por receio de qualquer eventual desequilbrio, a situ ao iria manter-se at hoje. S nos ltimos anos se vem sugerindo a necessidade ou a conv enincia de uma reviso ou da celebrao de uma nova Concordata (1), ajustada aos novos tempos ('-). 101. A legislao sobre liberdade religiosa
I - Quanto Lei n. 4/71, sobre liberdade religiosa, alm de princpios fundamentais (b ases 1 e li), ela encerra regras sobre liberdade religiosa individual (bases lu a mn), regras sobre confisses religiosas (bases tx a xvlu) e regras sobre o sigil o religioso (bases xlx e xx) (3). Os princpios fundamentais e as normas sobre contedo e extenso da liberdade religios a so, quase todos, de desenvolvimento e esclarecimento do sentido do direito. E o mesmo se diga, interpretadas em conformidade com a Constituio, das normas sobre l iberdade interna das confisses (bases xl a xvt) e sobre sigilo religioso (bases x lx e xx). Em contrapartida, outras normas esto hoje revogadas ou caducas. Assim, a maiorida de religiosa, ligada ao direito dos prprios educandos de optarem ou no por ensino religioso, no se adquire mais aos 18 anos (base vil, n. 3), mas sim aos 16 anos (a rt. 1886. do Cdigo Civil, aps 1977, e art. 2., n. 2, do Decreto-Lei n. 323/83, de 5 de Julho) (4). O reconhecimento das confisses no se faz
(i) semelhana do que sucedeu na Itlia e na Espanha. (2) Cfr., com olhares diversos, Rogue CABRAL, Liberdade Religiosa. Concordata, i n Brotria, Julho de 1997, pgs. 71 e segs.; AtrrutvES VARELA, A Igreja Catlica e as outras confisses religiosas na KGei de Liberdade Religiosa", in Liberdade Religio sa, obra colectiva, pgs. 117-118. (3) Em consonncia com a garantia do segredo religioso, v. as regras sobre depoime nto como testemunhas dos ministros da religio constantes do art. 135., n 5 1, 3 e 4 , do Cdigo de Processo Penal. (4) Segundo o art. 1886. do Cdigo Civil (introduzido em 1977), pertence aos pais d ecidir sobre a educao religiosa dos filhos menores de dezasseis anos. No
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mais atravs de um sistema de autorizao governamental sem estritos critrios normativo s (bases lx e x), mas sim pelo registo nos termos gerais das associaes (art. 4. do Decreto-Lei n." 594/74, de 7 de Novembro) (t). E ainda deve ter-se por inconstit ucional s ser consentida a confisses reconhecidas (base xvll) a construo ou instalao d e templos ou lugares destinados prtica do culto (base xvll). II - Em complemento da Constituio, da Concordata e da Lei n. 4/71, diplomas avulsos ocupam-se de matrias atinentes s obrigaes positivas do Estado de garantia e efectiv ao da liberdade de religio (Z). So: - Quanto ao ensino de religio nas escolas pblicas, o art. 47., n. 3, da Lei n. 46/86, de 14 de Outubro (lei de bases do sistema educativo), o Decreto-Lei n. 407/89, d e 16 de Novembro (relativamente Igreja Catlica), e o Decreto-Lei n. 329/98, de 2 d e Novembro (relativamente s outras confisses); - Quanto assistncia religiosa nos estabelecimentos tutelares de menores, o Decret o-Lei n. 345/85, de 23 de Agosto; - Quanto assistncia religiosa nos estabelecimentos prisionais, o Decreto-Lei n. 79 /83, de 9 de Fevereiro; - Quanto assistncia religiosa nas Foras Armadas, o Decreto-Lei n. 93/91, de 26 de F evereiro, com as alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 54/97, de 6 de Maro (apar entemente s contemplando a Igreja Catlica), e o art. 23. do Decreto-Lei n. 236/99, d
e 25 de Junho (estatuto dos militares); - Quanto assistncia religiosa nos hospitais, os arts. 56. e 83 do Decreto-Lei n. 48 357, de 27 de Abril de 1968, e o Decreto Regulamentar n. 58/80, de 10 de Outubro ;
texto inicial do Cdigo Civil, era ao pai que competia orientar a educao dos [art. 1881., alnea a)] e a me era apenas ouvida [art. 1882., alnea a)], o a grave desigualdade. Eventuais conflitos entre os pais, face do novo texto, ero ser dirimidos de acordo com os critrios gerais. To pouco pode subsistir a faculdade discricionria do Governo de revogao do mento (base x). Cfr. J. A. TELES PEREiaw, A liberdade religiosa e as relaes Igreja-Estado em gal nos anos noventa, in Revista do Ministrio Pblico, 1996, pgs. 77 e segs.
filhos que envolvi dev reconheci Portu
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- Quanto ao tempo de emisso no servio pblico de televiso, o art. 45., alnea d), da Lei n. 31-A/98, de 14 de Julho (1). Alguns destes diplomas - os publicados at h alguns anos -circunscrevem-se religio c atlica e, assim, deixam as demais confisses em situao de facto que se torna de desfa vor. No so criticveis por preverem ensino e assistncia religiosa - porque o silncio p erante a religio, na prtica, redunda em posio contra a religio; mas por no organizarem tambm em colaborao com as confisses no catlicas e segundo as suas possibilidades, ens ino e assistncia das respectivas religies. E, por isso (insistimos) (2), o que est em causa no uma inconstituciona(idade por aco, mas sim uma inconstitucionalidade po r omisso. III - A objeco da conscincia perante o servio militar, nomeadamente por motivos de o rdem religiosa, foi regulamentada pela Lei n. 6/85, de 4 de Maio, mais tarde subs tituda pela Lei n. 7/92, de 12 de Maio. IV - Garantia da liberdade religiosa tambm a proteco penal. O Cdigo Penal continua a punir os crimes contra os sentimentos religiosos: ultraj e por motivo de crena. O Cdigo Penal continua a punir os crimes contra os sentimentos religiosos (3): ul traje por motivo de crena religiosa (art. 251.) e impedimento, perturbao ou ultraje a actos de culto (art. 252.). Pune o genocdio relativo a grupos religiosos (art. 2 39.), bem como a destruio de estabelecimentos afectos a religio (art. 242.) e o dano da coisa afecta a culto religioso [art. 213 , n. 1, alnea d)]. E confere relevncia a o fenmeno religioso, agravando as penas, em cri(') Seria interessante tambm referir a regulamentao do patrimnio cultural religioso cons tante da Lei n' 13/85, de 6 de Julho (que, por sinal, contm alguns preceitos que podem ter-se por menos respeitadores do princpio da liberdade religiosa). (z) Cfr. supra. (3) O art. 20., n. 2, do Pacto de Direitos Civis e Polticos probe o apelo ao dio reli gioso.
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mes como . 146., Aqui no dada aos
o homicdio [art. 132., n. 2, alneas d) e h)], a ofensa integridade fsica (art n. 2) e o dano [art. 213., n. 1, alnea e)] (1). h qualquer distino entre confisses religiosas e torna-se claro que a proteco n eclesisticos em termos idnticos aos da proteco dada s autoridades pblicas.
V - Por ltimo, refira-se que a legislao eleitoral subsequente a 1974 tem estabeleci do a inelegibilidade local (pelo crculo onde exeram a sua actividade) dos < Minist ros de qualquer religio ou culto com poderes de jurisdio" (v., quanto eleio dos Deput ados Assembleia da Repblica, o art. 6., n. 1, da Lei n. 14/79, de 16 de Maio). uma orientao discutvel em face do princpio da separao das Igrejas do Estado, mas que em sido justificada por razes sociolgicas ou de realidade constitucional e por se entender que o afastamento dos sacerdotes das opes poltico-partidrias , no fundo, uma importante salvaguarda da prpria liberdade religiosa (2). VI - Na legislatura iniciada em 1995, comeou a ser preparado um novo diploma de c arcter geral, mais consentneo com os princpios constitucionais, abrangendo todos os domnios do Direito das religies (embora sem esgotar o seu tratamento), e procuran do estender a todas as confisses os direitos positivos j conferidos Igreja Catlica (embora tendo de compreender um estatuto definitrio e ressalvando a Concordata). Da a proposta de lei n. 269/VII (3). Cfr., com larga exposio histrica e crtica, JOS JonQutht ALMEmA LOPES, Os crimes contr a a liberdade religiosa no Direito penal portugus, in Liberdade religiosa, obra c olectiva, pgs. 175 e segs. (z) Cfr., sobre o assunto, o acrdo n. 602/89 do Tribunal Constitucional, de 7 de De zembro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 81, de 6 de Abril de 1990. (3) V Dirio da Assembleia da Repblica, vn legislatura, 4.' sesso legislativa, 2.' sr ie-A, n. 56, e, sobre uma primeira verso desse texto, o nosso parecer A liberdade religiosa em Portugal e o anteprojecto de 1997, in Direito e Justia, 1998, pgs. 3 e segs.; ANTNIO LEm, parecer acerca do anteprojecto da lei de liberdade religiosa , in Liberdade Religiosa, obra colectiva, pgs. 239 e segs.; MANUEL AFONSO Va,z, R egime das confisses religiosas, in Perspectivas Constitucionais, obra colectiva, nt, pgs. 391 e segs.
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CAPTULO II LIBERDADE DE EDUCAO E DIREITO EDUCAO 102. A Constituio da educao
I - No menos importante do que a Constituio econmica ,tem de se entender a Constituio cultural ou conjunto de princpios e regras constitucionais respeitantes aos direi tos e deveres culturais e s correspondentes incumbncias e instituies do Estado e da sociedade. Tambm a cultura (mesmo em sentido restrito) uma das dimenses da socieda de e nenhuma Constituio deixa de a incluir, seja para a conservar, seja para a tra nsformar. Se as Constituies liberais, implcita ou explicitamente, j continham elementos de Con stituio econmica (mormente por causa do direito de propriedade), do mesmo passo enc erravam elementos de Constituio cultural (por exemplo, a propsito da liberdade de i mprensa e do ensino). E as Constituies de intenes sociais e intervencionistas do nos so sculo, para alm das diferenas profundas que as atravessam, todas interferem na v ida cultural e algumas chegam at a definir propsitos de orientao poltica para o secto r (1). No interior da Constituio cultural a regio mais importante, de mais forte influncia e mais pronta a ser autonomizada vem a ser a Constituio da educao. Trata-se de uma re a estratgica - sobretudo no que se refere ao ensino e escola; de uma rea de confli to (2) e de compromisso o mais das vezes; de uma rea
(') Ur., como obras de carcter geral, por exemplo, ENRICO SPACNA Musso, Lo Stato di cultura nella Costituzione italiana, Npoles, 1961; Bex'rRa,rrn BADIE, Culture et politigue, Paris, 1983; MICHELE Atros, Cultura e poltica - II modello costituz ionale, Milo, 1991; JORGE MIRANDA, O patrimnio cultural e a Constituio - Tpicos, in D ireito do Patrimnio Cultural, obra colectiva, Oeiras, 1996, pgs. 253 e segs. (2) Entre os conflitos recorrentes lembram-se: - escola privada - escola pblica; ensino laico - ensino confessional; autonomia - direco estatal; participao democrtica - gesto autoritria; centralizao - descentralizao; gratuitidade - no gratuitidade; lib rdade de cultura -liberdade de empresa.
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em que nem sempre se torna fcil chegar a concluses pacficas (t). II - As cinco Constituies portuguesas anteriores, todas elas, dedicaram educao algum a ateno relevante. Assim, j a Constituio de 1822 prescrevia a existncia "em todos os lugares, onde conv ier" de escolas suficientemente dotadas (art. 237.E e declarava "livre a todo o cidado abrir aulas para o ensino pblico" (art. 239.), quer dizer para o ensino aber to ao pblico. A Carta Constitucional e a Constituio de 1838 estabeleciam a instruo primria gratuita (art. 145., 30., e art. 28.-t, respectivamente) e previam colgios e universidades ou estabelecimentos em que se ensinassem as cincia s, letras e artes (art. 145., 32., e art. 28.-IT); e a Constituio de 1838 garantia tambm a liberdade do ensino pblico (art. 29.).
(t) V, para um primeiro contacto de Direito comparado, Unt&trro POTOTSCHNIG, Inse gnamento, in Enciclvpedia del Diritto, xxt, 1971, pgs. 721 e segs.; ROBERT PELLOU X, Sur guelques aspects de Ia libert d'enseignement, in Essais sur les droits de
l'homme (deuxieme srie), pgs. 3 e segs.; LAZZAxo MARIA DE BERrtARDts, La scuola ne lle costituzioni dei Paesi della Comunit Europea e nei trattat di Parigi e di Roma , in Studi in onore di Carlo Esposito, obra colectiva, I, Pdua, 1972, pgs. 251 e s egs.; DE SIMONE, Sistema del Diritto Scvlastico Italiano - Principi costituziona li, 2 .1 ed., Milo, 1973; SALVATORE MASTROPASCUA, Cultura e scuola nel sistema co stituzionale italiano, Milo, 1980; WALTER KwMPFER, Alcance y significado de los d erechas fundamentales en el ambito de Ia educacin, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, n." 7, Janeiro-Abril de 1983, pgs. 241 e segs.; JAIME NICOLAS Mu Ntz, En materia educativa en la Constitucin espanola, ibidem, pgs. 335 e segs.; JA VIER BARNES VASQt>EZ, La educacin en Ia Constitucin de 1978, ibidem, n. 12, 1984, pg s. 23 e segs.; HANS WEINER, Egual Protection, Gegitimacy and the Legalization of Educativa: the Role of the Federal Constitucional Court in West Germany, in The Review of Politics (Universidade de Notre Dame), 1985, pgs. 66 e segs.; ALBERTO ROCCELLA, II diritto all'istruzione nell'ordinamento italiano, in Il Poltico, 199 0, pgs. 467 e segs.; CHRISTtAN STARCK, La base du droit scolaire en Allemagne, in Revue franaise de droit constitutiannel, n. 5, 1991, pgs. 55 e segs., e Ia Constit ution cadre et mesure du droih Aix-en-Provence, 1994, pgs. 159 e segs.; EDIVALDO BOAVENTURA, A educao na Constituio de 1988, in Revista de Informao Legislativa, n. 116 Outubro-Dezembro de 1992, pgs. 275 e segs.; PAULO ADRAGO, A liberdade de aprender e a liberdade de escolas particulares, Lisboa, 1995, pgs. 35 e segs.; PIET AKKER MANS, Education: a persistent constitutional problem in the Netherlands, in Pers pectivas Constitucionais, obra colectiva, ttt, pgs. 291 e segs.; Irrco WOLFGANG S ARLET, op. cit., pgs. 300 e segs.
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A Constituio de 1911 ia mais alm, considerando no s gratuito mas ainda obrigatrio o en sino primrio elementar (art. 3., ri.' 11). Ao mesmo tempo impunha, como j se disse, a neutralidade em matria religiosa do -ensino ministrado quer em escolas pblicas quer em escolas particulares fiscalizadas pelo Estado (art. 3., n. 10). A Constituio de 1933, alm de garantir a liberdade de ensino, embora sujeita a lei e special (art. 8., n. 5 e 2.), dedicava educao, ao ensino e cultura um ttulo autn parte I. Deste ttulo constava que a educao e a instruo eram obrigatrias e pertenciam amlia e aos estabelecimentos oficiais ou particulares em ooperaao com ela (art. 42. '); que o Estado mantinha escolas de todos os graus (art. 43., corpo); que o ensi no primrio elementar era obrigatrio (art. 43., 1.); que o ensino ministrado pelo Est ado era independente de qualquer culto religioso, no 0 devendo, porm, hostilizar ( art. 43., 3.); que no dependia de autorizao o ensino religioso nas escolas particular es (art. 43., 4.); e que era livre o estabelecimento de escolas particulares paral elas s do Estado, ficando sujeitas sua fiscalizao e podendo ser por ele subsidiadas ou oficializadas para o efeito de concederem diplomas, verificados certos requi sitos (art. 44 ). A Lei n. 1910, de 23 de Maio de 1935, atrs mencionada, viria disp or que o ensino ministrado pelo Estado visaria formao de todas as virtudes morais e cvicas < orientadas aquelas pelos princpios da doutrina e moral crists, tradicion ais do Pas (art. 43., 3., novo). E a Lei n.' 3/71, de 16 de Agosto, viria estipular que o Estado procuraria assegurar a todos os cidados o acesso aos vrios graus de ensino aos bens da cultura sem outra distino que no fosse a resultante da capacidad e e dos mritos, e que o ensino bsico seria obrigatrio (art. 43., corpo, e 1., novo) ( 1). III - A Constituio de 1976, de acordo com a sua diviso sistemtica trata da educao quer no ttulo de direitos, liberdades e garantias quer no ttulo de direitos econmicos, sociais e culturais, consagrando ali a liberdade de aprender e de ensinar (art.
43.) e aqui o direito educao (arts. 73. e segs.). Mas h preceitos relevantes disperso s por todo o texto constitucional. (1) Cfr., na doutrina, LOPES PRAA, Estudos..., cit., I, pgs. 28 e segs.; MARvOCO E SOUSA, Comentrio..., cit., pgs. 86 e segs.; PEREIRA DOS SANTOS, Un Etat Corporati f - La Constitution Sociale et Politique Portugaise, 2. ed., Paris-Porto, 1940, pg s. 96 e segs.; A. MENDES FERNANDES, A educao em Portugal, Guarda, 1958, pgs. 127 e segs.; JOAQUIM FERREIRA GOMES, O direito educao nas Constituies portuguesas, Coimbra , 1984.
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Da verso inicial (1) constavam algumas expresses que depois desapareceriam nas rev ises constitucionais. O progresso da sociedade democrtica e socialista era um dos objectivos da educao (art. 73., n. L 2.a parte); o Estado devia modificar o ensino d e modo a superar a sara "funo conservadora da diviso social do trabalho" (art. 74., ri." 21: incumbia-lhe estimular a formao de quadros cientficos e tcnicas originrios d as classes trabalhadoras [art. 74., n 3, alnea g)] e estimular e favorecer a entra da na Universidade de trabalhadores e de filhos de trabalhadores (art. 76.); e o ensino particular era declarado supletivo de ensino pblico (art. 75., n. 2). A reviso de 1982 garantiria o direito de criao de escolas particulares e cooperativ as (art. 43., n. 4); em vez de progresso da sociedade democrtica e socialista falar ia em progresso social e participao democrtica na vida colectiva (art. 73., n.' 2); desdobraria a igualdade de oportunidades de formao escolar em igualdade de oportun idades de acesso e em igualdade de oportunidades de xito escolar (art. 74., n. 1); em vez de funo conservadora de diviso social de trabalho falaria em funo conservadora das desigualdades econmicas, sociais e culturais (art. 74., ri.' 2); substituiria a ligao de ensino com as actividades produtivas pela insero das escolas nas comunid ades [art. 74 , n. 3, alnea f)]; incumbiria o Estado de promover e apoiar o ensino especial para deficientes e de assegurar aos filhos de emigrantes o ensino da lng ua portuguesa [art. 74., ri.' 3, alneas g) e h)): consagraria a existncia de um ens ino cooperativo a par do ensino pblico e do particular, cujo carcter supletivo eli minaria (art. 75.); consagraria a autonomia da Universidade (art. 76., n. 2) e a pa rticipao na gesto das escolas e na definio da poltica de ensino (art. 77.). Com a reviso de 1989 prescrever-se-ia que o ensino deveria contribuir para a supe rao das desigualdades econmicas, sociais e culturais, habilitar os cidados a partici par democraticamente numa sociedade livre e promover a compreenso mtua, a tolerncia e o esprito de solidariedade (art. 74., n. 2); dir-se-ia que o Estado reconhece e fiscaliza, e no s fiscaliza, o ensino particular e cooperativo (art. 75 , ri.' 2); e substituir-se-ia a referncia a trabalhadores e filhos de trabalhadores por demo cratizao no acesso Universidade e s demais instituies de ensino superior (art. 76., n 1). (1) V os debates 4, reunies de 2 mente pgs. 1154 1978 e segs., e na Assembleia Constituinte, in Dirio, mos 41, 60, 61, 62, 63 e 6 de Setembro e de 8, 9, 10, 14 e 15 de Outubro de 1975, respectiva e segs., 1850 e segs., 1875 e segs., 1914 e segs., 1947 e segs. e n.' 131, reunio de 1 de Abril de 1976, pgs. 4371 e 4372.
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Por ltimo, a reviso de 1997 agregaria todas as finalidades da educao (art. 73., n. 2); aditaria como incumbncias do Estado as de desenvolver o sistema geral de educao prescolar, de proteger e valorizar a linguagem gestual portuguesa e de assegurar a os filhos de imigrantes apoio adequado para a efectivao do direito ao ensino [art. 74., n. 2, alneas b), h) e j)]; e constitucionalizaria a avaliao do ensino superior (art. 76., n. 1). Para l das oscilaes volta de frmulas no pouco redundantes e algumas descabidas em nor mas constitucionais, o sentido de alteraes parece ser, na linha sempre das duas ca tegorias de direitos fundamentais, o de reforo de pluralismo escolar e, simultane amente, de alargamento das tarefas do Estado. 103. A educao no texto actual
I - Um rpido relance pelo texto constitucional (na verso em vigor) permite surpree nder - indo do mais abrangente para o menos abrangente - preceitos relativos edu cao em geral, preceitos relativos ao ensino ou educao escolar em geral e preceitos s obre o ensino universitrio em particular, assim como preceitos sobre o ensino pbli co e preceitos sobre o ensino no pblico (I). a) So preceitos constitucionais concernentes educao em geral (seja escolar, seja no escolar) os arts. 36., n.S 3 e 5, 43., n .Os 1 e 2, 58., n. 3, alnea c), 66., n. 2, a g), 67., n. 2, alnea c), 68., n. 1, 70., ri.' 1, alneas a) e d), e n. 2, 73., n.S 74., n. 1, alneas c), d) e h), e 90. b) So normas constitucionais relativas ao ensino em geral as dos arts. 9., alnea f) , 41., n. 5, 1 e parte, 59., n. 2, alnea f), 74., n.S 1 e 2, 77., n.S 1 e 2, e 164. i).
(1) Sobre a educao no actual Direito constitucional portugus, v. AGOSTINHO REIS MON TEIRO, Educao e Constituio de Abril, Lisboa, 1977; Rui GRCIO, A Constituio, o Ensino e a Cultura, in Fronteira, n. 5, Janeiro-Maro de 1979; JORGE MORAIS BARBOSA, Educao, E nsino e Cultura na Constituio de 1976, in Democracia e Liberdade, n. 15, Junho de 1 980, pgs. 83 e segs.; GOMES CANOTILHO, Universidade - Algaritmos da Poltica, refer encial constitucional e liberalismo universitrio, in Revista Crtica de Cincias Soci ais, n .os 27/28, Junho de 1989, pgs. 157 e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, A nat ureza jurdica das Universidades no Direito portugus, Lisboa, 1992; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs. 361 e segs.; PAULO ADRAGO, op. cit., pgs. 189 e segs. 28 - Manual de Direito Constitucional. IV
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c) So preceitos atinentes ao ensino universitrio em especial o art. 76., n.S 1 e 2 ( em parte). d) So preceitos sobre ensino pblico os arts. 43., n. 3, 74., n.' 2, alnea b ), 1 .' parte, 75 , n. 1, e 76., n. 2 (em parte). e) Por ltimo, so preceitos especfico sobre o ensino no pblico os arts. 43., n.' 4, e 75 , n. 2. II - No custa discernir no mbito da Constituio da educao (como na da Constituio do tr
lho ou na da sade, por exemplo) preceitos com estruturas e finalidades bastante v ariadas. Encontram-se normas atributivas de direitos, normas prescritivas de dev eres, normas de garantias institucionais, normas impositivas de incumbncias, norm as organizatrias, normas de competncia. Mais uma vez sobressaem a contraposio e a in terdependncia de direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais. Assim, por uma banda, salientam-se: a) Em geral, a garantia da liberd ade de aprender e de ensinar, com todas as faculdades que comporta; b) A garanti a da existncia e do reconhecimento de escolas particulares e cooperativas; c) A c orrelativa necessidade de existncia de escolas pblicas; d) A autonomia cientfica e pedaggica das Universidades; e) A participao democrtica nas escolas. E, por outro la do: a) Em geral, a necessidade de o ensino contribuir para superao de desigualdade s econmicas, sociais e culturais; b) A existncia de um sector pblico de educao pr-esco lar; c) A criao de uma rede de escolas pblicas que satisfaa as necessidades de toda a populao; d) A universalidade e a obrigatoriedade do ensino bsico; e) A progressiv a gratuitidade de todos os demais graus de ensino; f) A promoo do acesso dos cidado s, segundo as suas capacidades, aos graus mais elevados do ensino; g) A insero das escolas nas comunidades que servem;
Parte IV - Direitos Fundamentais 435 h) A promoo e o apoio ao ensino especial-para pessoas portadoras de deficincias; i) A promoo do ensino quer para os filhos dos emigrantes quer para os tnhos dos imigrantes. Uns e outros direitos e as respectivas normas tm de ser entendidos sistematicamen te, buscando uma sntese operativa. Ao fim ao resto (como j dissemos), a efectivao do direito educao e cultura destina-se a fazer que todos passem a usufruir da liberdad e de criao e fruio cultural e da liberdade de aprender e ensinar, em igualdade. 104. O princpio da liberdade de educao I - A liberdade de educao surge, ao mesmo tempo, como direito autnomo e como exignci a ou decorrncia de outros direitos e princpios. Vale em si mesma na dupla vertente dos sujeitos do processo educativo - os que recebem e os que ministram educao -e da o falar a Constituio em liberdade de aprender e em liberdade de ensinar. E revel a-se inseparvel dos direitos e deveres dos pais, da liberdade de conscincia e de r eligio, da liberdade de criao cultural, da liberdade de expresso e informao, da liberd ade de associaro. Com ela pretende-se propiciar o acesso aos bens culturais sem obstculos polticos e jurdicos e estabelecer uma relao particular entre as pessoas, bem como certo equilb rio entre a famlia, a sociedade civil, o Estado e outras instituies. Embora sem se esgotar na escola, avulta hoje principalmente sob a veste de liberdade de ensino , devido ao peso muito grande da educao escolar na vida moderna. A sua garantia im plica, por isso, formas organizatrias cada vez mais complexas. Sob esta perspectiva de liberdade em funo da escola, a liberdade de educao ou liberd ade de ensino decompe-se em trs aspectos fundamentais: 1) em direito de escolha da escola; 2) em direito de criaro de escolas distintas das do Estado, sem prejuzo d o direito existncia de escola pblica; 3) em liberdade de professores e alunos na escola. Os trs aspectos encontram-se consignados nos preceitos constitucionais h pouco citados.
436 Manual de Direito Constitucional II - O direito de escolha da escola compreende: a) O direito de acesso a qualquer escola, verificados os requisitos gerais presc ritos na lei, sem impedimentos, nem discriminaes (arts. 13. e 74., n. 1); b) O direito de escolha da escola mais adequada ao projecto educativo ou cultura l que se pretenda realizar (art. 43., n. 1) designadamente, da escola mais adequad a formao moral, religiosa, filosfica, intelectual ou cvica dos filhos (arts. 36., n. , e 41 ); c) Para alm da escolaridade obrigatria, o direito de escolha da escola (ou do curs o) correspondente formao pessoal e profissional que se queira obter segundo as sua s capacidades [arts. 43., n. 1, de novo, 47., n. 1, e 74., n. 2, alnea d)]. III - O direito de criao de escolas distintas das escolas do Estado, de escolas pa rticulares e cooperativas significa, especificamente, o direito de dar corpo a q ualquer projecto educativo, ainda que a sua concretizao requeira um grau maior ou menor de iniciativa econmica e da correspondente liberdade. De modo algum se confunde ensino privado com ensino livre. To livre tem de ser o ensino nas escolas pblicas como o ensino nas escolas no pblicas. Mas a liberdade de criao de escolas no estaduais (naturalmente, em latitude varivel do ensino primrio a o universitrio) salvaguarda tambm a prpria liberdade dentro das escolas estaduais: at para que nestas escolas haja liberdade frente ao poder poltico, importa que em escolas no estaduais possa haver opes de fundo, programas, mtodos, livros diferentes dos das escolas do Estado ou que os complementem (1) (Z). Em contrapartida, mesmo que existam escolas particulares e cooperativas em deter minada rea, o Estado no pode deixar de criar (1) V. o art. 55. da Lei n. 46/86, de 14 de Outubro, lei de bases do sistema educa tivo (direito das escolas particulares e cooperativas de seguirem planos e progr amas prprios). (2) Cfr. JORGE MIRANDA, Constituio e Democracia, Lisboa, 1976, pgs. 287 e seg., e D ireitos fundamentais - liberdade religiosa e liberdade de aprender e ensinar, in Direito e justia, 1987-1988, pgs. 50 e segs.; SOUSA FRANCO, Para um fu ndamento da liberdade de ensino, ibidem, 1989-1990, pgs. 59 e segs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 437 i:: ~ ias escolas (sempre tendo em conta critrios de proporcionalidade prioridade na satisfao das necessidades) (1). O direito escola " _-:: ~ a no se reconduz apenas a um direito econmico, social e _ __ _~-al: recon duz-se tambm a direito, liberdade e garantia - por:__ ~ no confessionalidade da es cola pblica uma garantia de -~-.'.ade para aqueles que no se reconheam em nenhuma e scola _.::r_=z-;ional (ou seja, de escola ao servio de quaisquer directrizes filo,: r_~ -=a . estticas, polticas, ideolgicas ou religiosas). Para que haja liberdade de escolha (2), tem de ser assegurada, ~~:~_~:o, em tenso dialctica, a existncia quer de escolas privadas _ _ _.: --Nerativas quer de escolas pblicas. E, para que essa liberdade : ---Alia seja efectiva, tm de ser assegurados a quem deseja fre a-~ ::~.F um ou outro tipo de escola os indispensveis meios econ:~ - - A liberdade na escola, ou liberdade acadmica na acepo
...,~ : : ~ a, significa: _: A liberdade dos professores de ensino de acordo com a sua -~r _ _-:: da verdade, o seu saber, a sua orientao cientfica e pedaO direito do aluno compreenso critica dos contedos do .~ liberdade tem como garantia a no programao do ensino nas :~Jiblicas, segundo qua isquer directrizes filosficas, estticas, ~k:=: _ : ~~. ideolgicas ou religiosas (art. 43., n. 2) e compagina-se --cito de criao de escolas particulares e cooperativas. -.~.:anto que nas escolas pblicas prevalece a regra da no con-~_dade (art. 43., n. 3 ) - expresso, ao nvel de cada uma, da u -F : _ ramao - nas escolas particulares e cooperativas pode haver rr__: -:cr est a ou aquela directriz filosfica, esttica, poltica, ideoreligiosa. Ou seja: nas esco las pblicas, o Estado deve abs--.: conexo com o princpio da universalidade: cfr. a interveno do nnio Vitorino, in D irio da Assembleia da Repblica, v legislatura, _: ativa, 1 .' srie, n. 78, reunio de 11 de Maio de 1989, pg. 379. _-t. 13., n. 3, l.a rte, do Pacto Internacional de Direitos Econe Culturais.
438 Manual de Direito Constitucional ter-se de impor e nas escolas particulares e cooperativas deve abster-se de impe dir uma qualquer orientao confessional. 105. O problema do ensino de religio e moral nas escolas pblicas
I - No h contradio entre o ensino de religio e moral catoficas nas escolas pblicas (at rs citados art. 21 da Concordata entre Portugal e a Santa S e Decreto-Lei n. 407/89 , de 16 de Novembro) e a regra da no confessionalidade do ensino pblico (art. 43., n.S 2 e 3, da Constituio), contanto que os dois termos sejam correctamente apreendi dos e enquadrados (1) (z). Com efeito, a no confessionalidade do ensino pblico significa que o ensino pblico s e no identifica com nenhuma religio, convico, filosofia ou ideologia; no significa qu e as religies, as convices, as filosofias ou as ideologias no devam ter expresso no e nsino pblico. O Estado no pode impor nenhuma, repita-se; pode permitir - deve perm itir - todas, em liberdade e igualdade. (1) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. Cil., I, pgs. 256-257; JORGE MIRAND A, Ensino de Religio e Moral nas Escolas Pblicas, in O Direito, 1988, pgs. 475 e se gs.; FILIPE VIEIRA, Ensino religioso nas escolas pblicas. O problema jurdico, in C ommunio, 1989, pgs. 54 e segs.; MRIO BtcarrE CHORO, Formao..., cit, loc. cit., pgs. 41 5-416; o debate na comisso eventual da 2.' reviso constitucional, in Dirio da Assem bleia da Repblica, v legislatura, L" sesso legislativa, 2.' srie, n. 16-RC, acta n. 1 4, pgs. 455 e segs.; e, sobretudo, o parecer n. 17/82 da Comisso Constitucional, de 20 de Maio, in Pareceres, Lao, pgs. 253 e segs., e o acrdo n. 423/87 do Tribunal Co nstitucional, mais de uma vez j mencionado. (2) Algumas Constituies do logo explcita resposta positiva ao problema: assim, art. 17 da lei constitucional austraca de 1867, recebida pelo art. 149. da Constituio de 1920; art. 42 , n.' 2, da Constituio irlandesa; art. 7 da Constituio alem; art. 10. Constituio maltesa; art. 23' da Constituio holandesa; art. 210., 1., da Constituio leira; art. 32 , n.' 7, da Constituio romena; art. 40. da Constituio lituana; art. 53 n. 4, da Constituio polaca. Para um relance comparativo v. Stati e Confessioni Rligiose in Europa - Modelli d i finanziamento pubblico - Scuola e Fattore Religioso, obra colectiva, Milo, 1992
; Anruuaire International de Justice Constitutionnelle, 1996, pgs. 131 e segs.; S ONIA DUBOURG-LAVROFF, L'expression des croyances religieuses l'cole en Grande-Bre tagne et en France, in Revue franaise de droit constitutionnel, 1997, pgs. 269 e s egs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 439 O que a Constituio pretende evitar a unicidade da doutrina de Estado; no - sob pena de se pr em causa a prpria educao e cultura - evitar a presena da religio, da filosof ia, da esttica, da ideologia nas escolas. Nem se compreenderia que, numa sociedad e pluralista, o pluralismo no entrasse igualmente nas escolas; ou que numa Consti tuio que o salvaguarda, no sector pblico da comunicao social, o no viabilizasse nas es colas pblicas O direito dos pais de assegurarem educao aos filhos de acordo com as suas . 13., fi o tambm no art ' iosas e filosficas ' reconvices ligiosas re (con(consagrado n. 3, 2 parte, do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Cul turais, no art. 2. do Protocolo Adicional n. 1 Conveno Europeia dos To Direitos do Homem e no art. 5. da Declarao sobre a Elimfinaao de das as Formas de In tolerncia e Discriminao Baseadas na Religio e na Convico) (2) manifesta-se tanto fora como dentro de escolas pblicas - sobretudo quando o Estado no assegura o acesso a escolas particulares confessionais, independentemente das condies econmicas. O art. 41., n. 5, aludindo a "ensino de qualquer religio praticado no mbito da respe ctiva confisso", no infirma este entendimento". Em primeiro lugar, porque esta disposio compadece-se com uma interpretao diferente d a que prima facie lhe dada, com a interpretao segundo a qual ela no vem seno garanti r o ensino assumido por cada confisso religiosa, enquanto tal, livremente, sem in terferncia de orientaes estranhas. Em segundo lugar, porque, ainda quando se acolha uma leitura restritiva, nada ob sta - em face do art. 16., n. 1, da Constituio - a que a lei ou uma regra de direito internacional amplie o mbito do direito; justamente o que faz h pouco referido ar t. 21. da Concordata no respeitante ao ensino religioso catlico e o que pode - e d eve - fazer a lei no respeitante ao ensino religioso doutras confisses. II - Tudo depende, em qualquer caso, de trs requisitos: 1) Livre opo dos pais (ou de alunos a partir de 16 anos); o que implica - pois o d ireito ao ensino religioso decorre do direito religio -que esse direito seja exer cido de forma positiva; (1) Cfr. CILAIN TOURAINE, Qu'est-ce que la dmocratie?, Paris, 1994, pg. 278, conju gando laicidade e ensino de crenas religiosas nas escolas pblicas. (z) Cfr. FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO, La interpretacin del derecho a Ia educacin por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, in Revista de Derecho Publico, 1987, pgs . 5 e segs. - --- ----------- - --- -- ----- --------
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2) Igualdade de todas as confisses, assegurando-se o acesso de todas s escolas pbli cas, embora com a limitao objectiva do nmero de alunos candidatos ao ensino de cada religio e das respectivas condies prticas de leccionao (cfr. art. 6. do Decreto-Lei n 329/98, de 2 de Novembro); 3) Ensino ministrado por docentes indicados por cada confisso, sob a responsabili dade e com programas por ela definidos (1). Equacionado assim o problema, afiguram-se de menor alcance (se bem que delicados e nem sempre fceis) alguns outros problemas, como o da existncia de uma disciplin a alternativa de < Desenvolvimento Pessoal e Pessoal> , o do lugar das aulas de religio nos horrios escolares e do estatuto dos professores que, para tal, venham a ser contratados. 106. O sistema de ensino No por acaso dois dos preceitos constitucionais - os arts. 76., ri.' 1, e 164., alne a i) - empregam a locuo "sistema de ensino". Ela traduz bem uma considerao globaliza nte do ensino na Constituio, ao servio dos fins a assumidos. O sistema de ensino compreende todas as escolas de todos os graus que se integre m no mbito definido pelos arts. 74. a 77. No se confunde com sistema ou sector pblico de ensino, porquanto, a par deste, se reconhece, garante e fiscaliza o ensino p articular e cooperativo (arts. 43., n. 4, e 75., n.' 2) - o qual, por isso, se torn a, tambm oficial. Nem se perceberia que fosse doutra sorte, tendo em conta, por u m lado, as incumbncias gerais do Estado no domnio da educao e, por outro lado, os pr incpios pluralistas da ordem constitucional (2).
(1) Donde a inconstitucionalidade, - at por tambm brigar com o princpio da separao da s Igrejas do Estado - da Portaria n. 333/86, de 2 de Julho, ao admitir a possibil idade de ensino nas escolas primrias pelo prprio professor de turma. V o nosso com entrio ao acrdo n. 174/93 do Tribunal Constitucional, de 17 de Fevereiro (que decidi u em sentido diverso), in O Direito, 1995, pgs. 190 e segs. (2) Apesar das inultrapassveis diferenas de natureza, passa-se no domnio do ensino algo de semelhante ao que ocorre noutras reas: a) Na comunicao social, a Constituio tanto garante a existncia de um servio pblico (ar s. 38., n.S 5 e 6, 39., n. 5, e 40., n. 1) como a existncia de rgos
Parte IV - Direitos Fundamentais De fora apenas fica o ensino destinado a funes circunscritas no interior de determ inadas comunidades e associaes, sem carcter de universalidade - nomeadamente o dest inado formao de ministros de confisses religiosas (1) ou, noutro plano, de dirigent es de partidos polticos. J no o ensino ministrado por entidades de Estados estrange iros ou por instituies internacionais, como a Igreja Catlica, na medida em que diri gido a quaisquer cidados e com graus e diplomas equivalentes aos das demais escol as: em rigor, no se trata nem de ensino pblico, nem de ensino particular, e o legi slador goza de relativa margem de conformao do seu regime jurdico; mas as suas espe cialidades no podem ser tais, nem tantas que o afastem do sistema. A legislao ordinria publicada desde a entrada em vigor da Constituio - melhor a Lei n . 9/79 (lei de bases do ensino particular e cooperativo) (Z) e o Decreto-Lei n. 10 8/88, de 21 de Maro (expanso da rede escolar) do que a Lei n. 46/86, de 14 de Outub ro (lei de bases do sistema educativo) e o Decreto-Lei n. 16/94, de 22 de Janeiro (estatuto do ensino superior particular e. cooperativo) (3) - e mesmo a Concord ata entre a Santa S e Por-
de comunicao no pertencentes ao Estado [arts. 38., n.s 2, alnea c), 3, 4 e 7, 39., n.. e41',n5]. b) Na segurana social, a par de um sistema unificado e descentralizado, a organiz ar, coordenar e subsidiar pelo Estado, reconhece instituies particulares de solida riedade social no lucrativas (art. 63., n S 2 e 5); c) Na sade, prev a articulao das formas empresariais e privadas de medicina com o se rvio nacional de sade [art. 64 , n. 3, alnea d)]; d) Na poltica de habitao tanto prev intervenes do Estado e dos municpios [art. 65., n , alneas a) e b), e 4] como a construo comunitria, cooperativa e privada [art. 65., n . 2, alneas c) e d)); e) Em geral, nos meios de produo, eleva a coexistncia dos suores pblico, privado e c ooperativo e social a princpio fundamental [arts. 80., alnea b), 82 e 288., alnea f)). (1) Cfr., a declarao de voto do juiz Cardoso da Costa anexa ao acrdo n. 92/84, de 31 de Julho, in Dirio da Repblica, L' srie, n. 258, de 7 de Novembro de 1984, pgs. 3425 e 3426. (z) Sobre alguns problemas postos pela Lei n. 9/79, v. o parecer n. 4/79 da Comisso Constitucional, de 13 de Fevereiro, in Pareceres, vn, pgs. 235 e segs. (3) Vejam-se, na Lei n. 9/79, a noo de "sistema nacional de ensino", com actividade s e estabelecimentos declarados "de interesse pblico" (art. 2.), a tricotomia esco las pblicas, particulares e cooperativas em funo da responsabilidade
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tugal (t), situam-se nesta linha, alis prxima da que j resultava da Constituio de 193 3. 107. A participao democrtica no ensino I - O art. 77. da Constituio (2) contempla duas sedes de participao: a das escolas e a da poltica de ensino. E a cada uma corresponde um nvel diverso de participao. Nas escolas, a participao assegurada aos professores e alunos, e aos professores e alunos, antes de mais, individualmente considerados. Na poltica de ensino, parti cipam as associaes de pro-
pela sua criao e pelo seu funcionamento (art. 3 ) e a excluso do sistema das escolas de ensino eclesistico e de formao de ministros de confisses religiosas (art. 5., n. 1 ) e das escolas de formao de quadros de partidos ou organizaes polticas (art. 5., n. 2 . Na Lei n. 46/86, o art. 1., n. 3: "O sistema educativo desenvolve-se segundo um c onjunto organizado de estruturas e de aces diversificadas, por iniciativa e sob re sponsabilidade de diferentes instituies e entidades pblicas, particulares e coopera tivas>>; bem como os arts. 54. e segs., maxime o 55 No Decreto-Lei n. 108/88, o art . 2., n. 1: "As escolas particulares e cooperativas passam a fazer parte integrant e da rede escolar, para efeitos de ordenamento desta>>. E no Decreto-Lei n. 16/94 , o art. 7., n. 1: "O reconhecimento de interesse pblico a um estabelecimento de en sino determina a sua integrao no sistema educativo...". (1) O art. 20. da Concordata corresponde a uma garantia jurdico-internacional do d ireito da Igreja Catlica de estabelecer e manter escolas - sejam "escolas particu lares paralelas s do Estado, ficando sujeitas, nos termos do direito comum, fisca lizao deste e podendo, nos mesmos termos, ser subsidiadas e oficializadas>>, sejam seminrios ou outros estabelecimentos de formao ou alta cultura eclesistica, cujo re gime interno "no est sujeito fiscalizao do Estado". A distino bem clara. Foi ao abrigo da Concordata que a Igreja (directamente pela Santa S) instituiu a Universidade Catlica Portuguesa, a qual, por causa disso (e, tambm, desde 1976, em parte por fora do art. 41., n .* 5, da Constituio) seria objecto de um diploma lega l de reconhecimento pelo Estado portugus separado do estatuto do ensino superior particular e cooperativo: esse diploma hoje o Decreto-Lei n. 128/90, de 17 de Abr il. (2) Introduzido em 1982: v. os debates na comisso eventual de reviso, in Dirio da A ssembleia da Repblica, u legislatura, 2' sesso legislativa, 2.' srie, suplemento ao n. 84, pgs. 1562(11)-1562(12); e no plenrio, ibidem, 1.' srie, n. 108, de 25 de Junh o de 1982, pgs. 4452 e segs.
Pane IV - Direitos Fundamentais 443 fessores, de alunos e de pais (e no j os professores, os alunos e os pais); as com unidades - no s as comunidades locais [cfr. art. 82 , n.' 4, alnea b), aps 1989] mas
tambm outras relevantes para a vida escolar, como as culturais e as religiosas; e as instituies de carcter cientfico. No n. 1 fala-se em direito de participao; no n. 2 em formas de participao, o que se af igura, evidentemente, menos intenso. Oferecem, no entanto, os dois nveis aspectos comuns: a) A ligao ao princpio de democracia participativa [maxime arts. 2. e 9., alnea c), 2 e parte]; b) A insero sistemtica no captulo dos direitos culturais e em conexo com as correspon dentes incumbncias do Estado e da sociedade; c) A ideia de participao e no a de assuno exclusiva - os professores e alunos partici pam na gesto das escolas, no gerem as escolas (t); as associaes, comunidades e insti tuies participam na definio, no so elas que definem a poltica de ensino; d) A remisso para lei, a concretizao do direito ou das formas de participao atravs de acto legislativo. II - Olhando especialmente para o direito de participao de professores e alunos na gesto das escolas, to pouco custa reconhecer os seguintes pontos: a) Tal direito , simultaneamente, um corolrio da liberdade de aprender e de ensina r (art. 43., ri.' 1) e um veiculo de realizao do direito educao, pois a educao deve ntribuir para a participao democrtica na vida colectiva" (arts. 73 , n. 2); b) Ainda que inseparvel de direitos econmicos, sociais e culturais (ou com alguns elementos de direito dessa estrutura) e com larga margem de conformao deixada ao l egislador, o seu cerne parece ser direito, liberdade e garantia, por ser, no fun do, uma manifestao ou uma garantia da liberdade na escola; e, enquanto tal, benefi cia do respectivo regime (art. 17.);
t') Cfr. a bifurcao no att. 54., n.' 5, alnea e): as comisses de trabalha..;c=s tm o d ireito de gerir ou participar na gesto das obras sociais da empresa.
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c) A conformao pelo legislador explica-se no tanto por causa da relao estreita com os direitos econmicos, sociais e culturais quanto pela necessidade de adequar ou de graduar o contedo do direito consoante os diferentes graus de ensino (do pr-primri o ao universitrio) e as diferentes categorias de escolas (pblicas, privadas e coop erativas); d) O direito de participao existe em geral em todos os graus de ensino e em todas as escolas, pblicas, privadas e cooperativas-porque a Constituio no o exc lui de nenhum grau e de nenhumas escolas; mas no tem de ser o mesmo, ou revelar-s e da mesma maneira, por toda a parte; e) Designadamente, nas escolas pr-primrias, primrias e preparatrias, no faria sentido que os alunos viessem a participar na ges to, mas j faz sentido que os pais participem, em vez deles (como que em moldes rep resentativos); no plo oposto, nas escolas universitrias, o direito de participao, co njugado com a garantia institucional da autonomia (art. 76., n. 2), requer o mximo possvel de participao quer de professores quer de alunos; e com solues intermdias pode ro ficar as escolas secundrias; f) A plenitude do direito de participao encontrar-se -, naturalmente, nas escolas pblicas, at como garantia de no confessionalidade filosf ica, esttica, poltica, ideolgica ou religiosa (art. 43., n.S 2 e 3); nas restantes es colas, sem deixar de existir, sofrer as adaptaes decorrentes da harmonizao com o dire ito de criao de escolas particulares e cooperativas, com projectos educativos e cu lturais prprios (art. 43., n. 4) e com o direito de iniciativa econmica (art. 61 ) (I
); g) Numa Constituio aberta e com uma s fundamentais (art. 16., n. 1), no , por via de conveno internacional) de utras pessoas - como os funcionrios no stituies como as previstas no n.' 2;
clusula aberta ou de no tipicidade de direito de afastar a atribuio legal (ou, por hiptese mesm direito de participao na gesto das escolas a o docentes - ou at a associaes, comunidades e in
(1) Cfr. o art. 17 , n. 2, do Decreto-Lei n. 16/94.
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h) No pode, porm, ser tal ou tanta essa atribuio legal que redunde na restrio excessiv a ou na destruio do direito constitucional de participao de professores e alunos - s e a Constituio, no n. 1 do art. 77., s a estes concede direitos de participao, no pod epois a lei ordinria fazer que esse direito valha, no seu exerccio, menos do que o direito supervenientemente acrescentado em proveito de outrem. 108. O regime constitucional do acesso ao ensino superior
I - Vale a pena examinar em especial as regras constitucionais que, por via dire cta ou indirecta, se prendem com o acesso ao ensino superior. Por certo, a primeira destas regras a da igualdade, por decorrncia do princpio ger al consagrado no art. 13.: ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado do direito de acesso ao ensino superior ou isento de qualquer dever cor relativo em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convic poltica ou ideolgica, situao econmica, condio social ou de qualquer factor ou ndice d iferenciao. Completa-a a do acesso segundo as suas capacidades, como diz art. 74., n. 2, alnea d). Ao passo que o ensino bsico neces:ariamente universal (por imperativo iniludve l da Constituio) e o ensino secundrio o pode vir a ser (por deciso legislativa), o e nsino superior no o . Nem poderia ser, por causa das desigualdades naturais entre os homens (de aptides, de vocaes, de interesses) (t); reconhec-las no colide com o pr incpio, como se sabe (Z). Tudo est em apurar tais capacidades mediante provas e fo rmas objectivas, :sveis e minimamente consensuais.
(') Cfr. Gomes CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., pg. 367: a referncia "capacida des individuais" deve ser entendida, no luz de um conceito psicologista conservad or do "saber adquirido" ou "mrito", mas no sentido de capacidade de ^rendizagem, de capacidade potencial tendo em conta os profundos condiciona=tos de que as des igualdades materiais da vida e os modos de relacionao social .ercem sobre o desenvol vimento das capacidades intelectuais. (z) Cfr. supra.
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Mais: o regime de acesso deve ter em conta < as necessidades em quadros qualific ados>>, acrescenta o art. 76., n. 1; e, por conseguinte, a obrigao geral do Estado d e criar uma rede de estabelecimentos pblicos cominada no art. 75 , n. 1, deve ajust ar-se s necessidades em quadros qualificados. Por outras palavras: no domnio do en sino superior, as necessidades de toda a populao correspondem s necessidades do pas em quadros qualificados. Em circunstncias normais, por fora da garantia da liberdade de aprender (art. 43., n. 1) e da liberdade de escolha da profisso (art. 47., n. 1), esse regime deve tradu zir-se para o Estado numa trplice incumbncia (mas s nela): de realizao de aces de aval ao das necessidades do pas; de programao do desenvolvimento do ensino superior, indis socivel da poltica cientfica e tecnolgica [arts. 81., alnea j), e 73., n. 4J; e de or tao escolar e profissional. Olhando, porm, aos recursos disponveis do pas e s possibil idades (em espao e em pessoal docente) de acolhimento da rede escolar, pode admit ir-se, durante certo perodo, a fixao de restries quantitativas ou de contingentes de ingressos quanto aos cursos e quanto s escolas, desde que no frustrem, de modo int olervel, aqueles direitos fundamentais (t). A Constituio no se cinge a estatuir uma igualdade formal e uma seleco adequada ao int eresse geral da colectividade. Exige, alm disso, a igualdade de oportunidades e a democratizao do sistema (arts. 74 , n. 1, 2 ." parte, e 76 , ri.' 1, de novo) ou (pa ra parafrasear o que se l no art. 20., n.' 1, 3 .' parte, a respeito do acesso jus tia) que a todos que tenham capacidade no seja denegado 0 acesso ao ensino superio r por insuficincia de meios econmicos. Nisto reside a terceira regra constituciona l sobre a matria. Estas trs proposies valem tanto para o ensino superior pblico quanto para o ensino s uperior particular e cooperativo, com mais ou menos adaptaes. II - A elevao do nvel educativo, cultural e cientfico do pas (art. 76., n.' 1, in fine ) passa, concomitantemente, pela satisfao das neces-
(1) Cfr. GOMES CANOTILIiO e VrrA1. MOREIRA, OlJ. Clt., p'dgS. 372-373.
Parte IV - Direitos Fundamentais 447 sidades do pas em quadros qualificados e pela promoo da igualdade de oportunidades de todos que revelem capacidades, a qual no seno um corolrio da "igualdade real ent re os portugueses" [art. 9., alnea d)) e postula a acenada superao de desigualdades econmicas, sociais e culturais (art. 73., n. 2, ainda). Para alm das frmulas sucessivamente inscritas no texto constitucional, perdura o s entido essencial assumido pelo legislador constituinte em 1976: imprimir ao ensi no, no um carcter de reproduo, mas de transformao do sistema social (1). At 1989 aludia-se a "estimular e favorecer a entrada de trabalhado_ :: filhos de trabalhadores" (art. 76., n. 1) (2). Eliminada essa refe_ ~ ` legislador nem por i sso fica impedido - precisamente em nome --?rao de desigualdades - de adoptar medi das conducentes a esse ~- _ ~ _- . ) (,conquanto no j discriminaes positivas, s conse ntidas com _._ .-._~co constitucional expressa). J _ starte, as normas constitucionais sobre educao devem aproxi.~ - _ ~ : outras qu e, em diversas reas, se dirigem para o mesmo rumo de _ ._ __:aldade concreta, mat erial, situada como as dos arts. 81., alneas b)
_' . n. 1, 104., ri.' 1, ou 229., n. 1. H-de ser em conjugao com _-t_ras que as desigualdades perante a educao, mormente perante o - superior, ho-de ser combatidas. 11?9. O estabelecimento progressivo da gratuitidade de todos os graus de ensino _ - O estabelecimento progressivo da gratuitidade de todos os Je ensino [art. 74., n. 2, alnea e)] (3) no pode despren Deputado Jos Augusto Seabra na Assembleia Constituinte (in Dirio, -~ _nio de 14 de Outubro de 1975, pg. 1956). Cfr. tambm a interveno _ _-_:ado Miller Guerra (ibidem, pgs. 1851-1852). pobre esta norma, v., mas sem grande interesse, os pareceres da Comis a _ :-=~aucional n.s 35/79, de 13 de Novembro, e 11/81, de 12 de Maio, in Pare _ w. pgs. 135 e segs. e 72 e segs., respectivamente. A incumbncia vem do texto inicial da Constituio e a sua frmula no _ .-.--,dcficao ao longo das revises constitucionais. : parecer elaborado pela Comisso de Direitos Econmicos, Sociais e Cul As:embleia Constituinte dizia-se (art. 28., n. 3): "Na realizao da sua pol ._ __ 2.-.:mo, o Estado deve: - Promover, gradualmente e de acordo com a s
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der-se do imperativo de superao de desigualdades econmicas, sociais e culturais atr avs do ensino. No um fim em si mesmo; um meio para se alcanar essa superao, est sub inado a esse objectivo. Faz sentido enquanto contribui para diminuir ou vencer d esigualdades; no, se, porventura, as mantm ou agrava. O que se prescreve desde 1989 (e que j poderia sustentar-se antes, com base no co ntexto global da Lei Fundamental) a respeito do servio nacional de sade vale tambm para o ensino superior. O servio nacional de sade tendencialmente gratuito, tendo em conta, as condies econmicas e sociais dos cidados - estipula o art. 65., n. 2, alne a). Logo, se assim em zona que toca necessidades bsicas da vida das pessoas e em servio universal e geral, o mesmo dever - por maioria de razo - verificar-se no en sino superior: a gratuitidade aqui h-de ser outrossim funo das condies econmicas e soc iais (t). O contraste entre o ensino bsico e os diversos graus de ensino entremostra-se no m enos flagrante. Aquele tornado universal e obrigatrio e, por isso, pode e deve se r gratuito, pelo menos nas escolas pblicas: porque beneficia toda a comunidade, e sta deve suportar integralmente o seu custo. De diverso modo, o ensino supe-
possibilidades, a gratuitidade de todos os graus de ensinoo. V Dirio da Assemblei a Constituinte, n. 43, reunio de 9 de Setembro de 1975, pg. 1226. A frmula que viria a ser aprovada pelo Plenrio ("Na realizao da poltica de ensino inc umbe ao Estado: - e) Estabelecer progressivamente a gratuitidade de todos os gra us de ensino") foi proposta pelos Deputados Miller Guerra e Antnio Reis e foi vot ada sem discusso, nem justificao. V Dirio, cit., n' 63, reunio de 14 de Outubro de 19 75, pgs. 1950 e 1952. A despeito da diferena, o sentido da norma constitucional (no alterada ao longo da s vrias revises constitucionais) no pode deixar de corresponder ao que constava, ma is explicitamente, do parecer da Comisso: o que resulta, em interpretao objectiva,
da natureza dos direitos econmicos, sociais e culturais em geral e da sua relao com os condicionalismos econmicos e institucionais acima recordada. (1) Alis, a diferena de advrbios (tendencialmente gratuito quanto ao servio nacional de sade, progressivamente gratuito quanto aos graus de ensino) s refora essa ideia. O servio nacional de sade , hoje, tendencialmente gratuito, tendo em co nta as condies econmicas e sociais; o ensino superior h-de vir a s-lo. Tendencialment e mais actual que progressivamente.
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-._~r. visto que no universal, tem uma gratuitidade a ser consey:da progressivame nte e moldvel em razo das condies econ-_:cas e sociais: ele deve ser gratuito, quando as condies dos aluo reclamem, porque seno frustrar-se-ia o acesso dos que tivessem ~rpacidade; no te m de ser gratuito, quando as condies dos alunos = dispensem. A frequncia do ensino superior implica, ao mesmo tempo, o xerccio de um direito pessoal complexo (ou de um feixe de direi~: pessoais) e um instrumento de elevao do nvel educativo, cul----al e cientfico do pas (mais uma vez c itados arts. 43., ri.' 1, e 76 , ~:.' 1). um beneficio para os prprios e um benefcio para a colec~vidade. Logo, afigura-se justo, no plano dos valores constituciona is, _ie aqueles que podem pagar a sua quota-parte desse benefcio ou _ontribuir pa ra o pagamento de certo montante desta quota-parte o . enham a fazer. Em suma: se as condies econmicas e sociais - quer dizer, ,~s necessidades e os rend imentos do agregado familiar, de que cuida art. 104., n. 1 - no permitirem qualquer forma de pagamento, :Tepor-se- a gratuitida de no ensino superior; se, porm, elas permi~:rem o pagamento (ou uma parte do pag amento), a iseno deste Wo s no se apresentar fundada como poder obstar correco ic d aldades. Em o que decorre do regime geral de direitos econmicos sociais culturais atrs exposto (t). II - O que se deva entender por gratuitidade - e por no gratuitidade - nem sempre encarado de forma unvoca. Gratuitidade equivale, antes de mais, a ausncia de pagamento do -,-isto imediato do ensino, das despesas de pessoal e de funcionamento das =sc olas; equivale a no pagamento de taxas de frequncia ou propinas, bem _omo, porventura, de inscries e m atrculas.
(1) Para mais desenvolvimento, v. JORGE MIRANDA, A Constituio da Edu=,:io e as Prop inas no Ensino Superior, in Estudos em memria do Prof. Doutor ..-o da Costa Mendes , obra colectiva, Lisboa, 1992, pgs. 479 e segs.; e JORGE %'L'RIVDA e MARIA DA GLRI A GARCIA, A Lei de Financiamento do Ensino Superior, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1998, pgs. 314 . se4s. 29 - Manual de Direito Constitucional. IV
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Significa ou pode significar, depois, ausncia de pagamento de despesas adicionais de ensino, mediante variadas taxas: taxas de utilizao de bibliotecas, de centros de documentao, de material informtico, de laboratrios, etc.; taxas de prestao de prova s e de exames (sejam de primeira prestao, seja de reviso ou de repetio), taxas e emol umentos pela obteno de certificados, diplomas, cartas de curso. Em terceiro lugar, gratuitidade gratuitidade de livros e outro material escolar indispensvel, de transportes de e para as escolas, de refeies, de prtica desportiva e de assistncia mdica nas escolas, de residncias (para os que vm de fora), enfim de tudo quanto seja requerido pela frequncia das aulas e pelo estudo. Como se repara, existem diversas dimenses, em nvel crescente, desde uma gratuitida de parcial a uma gratuitidade integral e, obviamente, a sua concretizao tem de ser determinada considerando trs ordens de factores, inerentes s premissas constituci onais: a disponibilidade dos recursos, a mais ou menos ampla soma de beneficirios (em correspondncia com a maior ou menor proximidade de necessidades bsicas de ens ino) e a capacidade econmica destes beneficirios. No ensino bsico, tem inteiro cabimento uma gratuitidade tanto universal como inte gral. J nos outros graus, a ponderao desses factores poder levar a resultados variad os e variveis consoante as circunstncias (I). Muitas vezes, reduz-se a gratuitidade ao primeiro escalo - a inexistncia de taxas de frequncia ou propinas - e esquecem-se os outros. Eis uma viso pobre do problema : a gratuitidade relevante no uma gratuitidade formal ou geomtrica, mas aquela que propicie a efectivao da igualdade de oportunidades de acesso e de xito escolar par a que aponta o art. 74., n. 1, 2.a parte. O desgnio constitucional apenas na aparnci a se realizar atravs de uma genrica iseno de taxas no ensino superior; realizar-seme nos pela iseno de propinas do que pela assuno pela colectividade dos demais custos d o ensino relativamente queles cujas condies econmicas e sociais no permitem que, por si ou pelas sua famlias, os suportem (2). (I) Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Ctt., pg. 367. (2) Prima fatie poderia supor-se que a progressiva gratuitidades viria sendo rea lizado por o legislador entre 1996 e 1992 no ter intervindo no montante das propi nas. Sem razo: as normas programticas concretizam-se por aco, no por
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Gratuitidade envolve no tanto no pagamento de taxas quanto a:ribuio de bolsas de est udo (pelo Estado e pela sociedade civil) e .:poio social escolar; e, no limite, at salrio escolar para compensa:o do salrio profissional que deixem de granjear aque les que no _enham outros meios de subsistncia e que, se ele no for previsto, no pode ro continuar os seus estudos. III - No gratuitidade, por seu turno, no se identifica com -_?agamento da totalida de dos custos e das despesas pelos alunos. Mesmo considerando to somente a primeira dimenso ora enunmada - a das propinas - e to somente o ensino superior, ela tem :: mites irrecusveis. Porque h um benefcio pbl ico ou comunitno do ensino superior, uma parte dos custos (maior ou menor) ter je
ser, forosamente, suportada pela colectividade. O pagamento a pargo dos alunos (d aqueles alunos que podem pagar e at onde rodem pagar, claro est) nem h-de ser simbli co, nem superior parjela (ou a uma parcela) do benefcio que auferem - mas tudo se m quebra da regra da proporcionalidade. Com diferenas e variantes significativas, as Leis n.S 20/92 x/94, de 14 de Agosto e 14 de Maro, respectivamente, e agora a Lei n. 113/97, de 16 de Setembro, orienta ram-se por linha prxima ie que defendemos. E o Tribunal Constitucional, chamado a aprejcar aquele primeiro diploma, no concluiu pela sua inconstitucionalidade (1) . IV - O sistema de ensino, cuja democratizao a Lei Fundamental pretende promover, a brange, como se mostrou, escolas de ,quaisquer titularidades e escolas de todos os graus. Por conseguinte,
imisso, e nada permitiria extrair de inrcia ou de silncio do legislador qualquer eq uao finalidade que encerram. Acrdo n. 148/94, de 8 de Fevereiro, in Dirio da Repblica, 1 srie-A, 102, de 3 de Maio de 1994. Cfr. o nosso comentrio in O Direito, 1995, :~2s. 413 e segs.; e as anotaes de GOMES CANOTILHO, in Revista de Legislao e Jurisprudncia, ri.' 3841 e 3842, Agost o-Setembro de 1994, pgs. 151 e segs., e JORGE BACELAR GOUVEIA, in Revista da Facu ldade de Direito da Universidade Lisboa, 1995, pgs. 277 e segs.
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a incumbncia de estabelecimento progressivo da gratuitidade alarga-se at s escolas universitrias particulares e cooperativas, sob pena de incoerncia e de inaceitvel d iscriminao. Esta extenso s escolas particulares e cooperativas levanta, todavia, no poucas difi culdades prticas, derivadas quer da escassez de meios financeiros mobilizveis quer da necessidade de salvaguarda da sua autonomia de gesto e, atravs dela, sobretudo , dos seus projectos educativos especficos. Frente a frente como em tantos outros casos os postulados da igualdade e da liberdade, haver que os ajustar na medida do possvel e do razovel. Para essa compaginao, sugerem-se as seguintes orientaes que parecem fluir logicament e dos princpios constitucionais: a) No ensino bsico, se acaso no houver em certa localidade escola pblica, o ensino particular e cooperativo dever ser integralmente gratuito com o alcance h pouco ex presso; b) No ensino secundrio (e em qualquer modalidade de ensino no superior) quando, em certa localidade, no haja escolas pblicas ou escolas pblicas suficientes, o ensino particular e cooperativo deve ser gratuito nos exactos moldes em que seja gratu ito o ensino pblico; c) No ensino superior, se no pas no existirem escolas pblicas em nmero suficiente pa ra certo curso reconhecido como satisfazendo necessidades em quadros qualificado s (art. 76 , n.' 1), o regime das escolas privadas e cooperativas dever ser tenden cialmente semelhante ao das homlogas escolas pblicas; d) No ensino especial para deficientes, o ensino deve ser gratuito (integral ou parcialmente, conforme as condies econmicas e sociais dos alunos) em todas as escol as - pblicas, privadas e cooperativas -pois que o Estado se obriga constitucional
mente a apoi-lo e a realizar uma poltica de reabilitao e integrao dos deficientes e as sume o encargo de efectiva realizao dos seus direitos, sem prejuzo dos direitos e d everes dos pais ou tutores [arts. 74., n. 2, alnea g), e 71., n. 2]; e) Para efeito das orientaes assim definidas, cumpre ao Estado subsidiar as escola s particulares e cooperativas, ou apoiar directamente os alunos e as famlias, ou fazer uma e outra coisa ou tomar outras providncias (de acordo com a liberdade de conformao do legislador); f) Em qualquer caso, em qualquer grau de ensino e em qu alquer escola, incumbe ao Estado intervir para vedar preos que afectem de modo in admissvel a unidade do sistema e a igualdade dos cidados.
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CAPTULO III DIREITOS FUNDAMENTAIS DE COMUNICAO SOCIAL ~~ ~!. Liberdade de expresso, de informao e de comuni cao social - _~ Liberdade de expresso abrange qualquer exteriorizao da - --:a das pessoas: cre nas, convices, ideias, ideologias, opi-_rnentos, emoes, actos de vontade. E pode revestir quais.;m~ew - __~s: a palavra o ral ou escrita, a imagem, o gesto [art. 74., in.' : _ -a h)], o silncio (1). -- entido amplo, revela-se indissocivel das mais diversas -~_ - _ _ __ ~: da liberd ade de conscincia, de religio e de culto da liberdade de criao cultural (art. 42.), da liberdade de 2r7 r- _.._ e ensinar (art . 43.), da liberdade de manifestao (art. 45., n. ' _ _-=:m como do direito de petio e de aco popular (art. 52 ) ~~ _~ _ -.::o greve (art. 57.) e, de certo modo, da liberd ade de art. 47.), do direito de iniciativa econmica (art. 61.') e do _~ propriedade (art. 62.). O direito palavra (art. 26., n. 1) ~-'-ilidade da correspondncia e de outros meios de comu_=-. entre tantos, CARLO ESPOSITO, La libert di manifestazione dei pen -~namento italiano, in Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche , ~a~s. 49 e segs.; PAOLO BARILE, Libert di manifestazione dei pens iero, -_-:a dei Diritto, xxtv, pgs. 424 e segs.; ERIC BARENDT, Freedom of _ -.-.:a. 1987; ALFONSO DI GIOVINE, I confim delia libert di manifesta- szero, Milo, 1988; JEAN MORANGE, La protection constitutionnelle et _: ::~ert d' expression, in Revue internationale de droit compar, 1990, - _ .: JUAN SOLOZOHAL EC HEVARRIA, La libertad de expresin desde Ia - derechos fundamentales, in Revista E spanola de Derecho Constitu_. _ :- A =osto de 1991, pgs. 73 e segs.; MARK A. GRAB ER, Transforming Free -:-:;,;etious legacy of civil libertarianism, Berkeley, 19 91; DANILO TRK -- w. Droit la libert d'opinion et d'expression, in Documentao e - _~ rado, n. 49-50, 1992, pgs. 139 e segs.; SANTIAGO SANCHEZ GoN_._. ..-_ ;ad de expresin, Madrid, 1992; n. 13, de 1993, da Revue Trimes.. - ~J-aS de l'Homme; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CO71Stltui_ -= . ?25 e segs.; JOS ALEXANDRINO, op. cit., pgs. 80 e segs.
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nicao privada (art. 34., n. 1) constituem suas garantias. E sem liberdade de expresso atinge-se o direito ao desenvolvimento da personalidade (art. 26., n. 1, de novo) (1) (2). Em sentido restrito, a liberdade de expresso recorta-se por excluso de partes; vem a ser essencialmente liberdade de expresso do pensamento (3); e correlaciona-se ento com a liberdade de informao e a de comunicao social. Para alm do direito geral de expresso (art. 37., n.S 1 e 2), a Constituio consagra o direito de resposta e de rec tificao (art. 37., n. 4) (4), os direitos de antena e de rplica poltica (art. 40.) e a liberdade de propaganda eleitoral [art. 113., n. 3, alnea a)J. E, noutra instncia, o s Deputados no respondem, civil, criminal ou disciplinarmente pelos votos e opinie s que emitam no exerccio das _ suas funes (art. 157 , n. 1). II - A liberdade de informao tem em vista, ao invs, a interiorizao de algo externo: c onsiste em apreender ou dar a apreender factos e notcias e nela prevalece o eleme nto cognoscitivo. Compreende o direito de informar, de se informar e de ser info rmado (art. 37., n. 1, 2.8 parte, e art. 16., n .* 2, da Declarao Universal),
Ela a primeira e a matricial liberdade fundamental: assim, por todos, JOS ALEXAND RINO, op. cit., pg. 92, e autores citados. (z) A liberdade de expresso, por isso, vem a ser uma das garantias dos arguidos e m processo penal (art. 32., n.S 3, 5 e 8). Cfr. MARIA FERNANDA PALMA, Direito ao s ilncio dos arguidos em processo penal, in Revista do Ministrio Pblico, 1994; ou acrdo n. 619/98 do Tribunal Constitucional, de 3 de Novembro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 64, de 17 de Maro de 1999. (3) Assim se compreende que, afora o art. 41., n. 1, a Constituio no autonomize a lib erdade de pensamento. Releia-se KANT (Que significa orientar-se no pensamento?, 1786, in A Paz Perptua e Outros Opsculos, trad. de Artur Mouro, Lisboa, 1988, pg. 52 ): "H quem diga: a liberdade de falar ou de escrever pode=nos ser tirada por um s er superior, mas no a liberdade de pensar. Mas quanto e com que correco pensaramos ns se no pensssemos em comunho com os outros, a quem comunicamos os nossos pensamento s, e eles nos comunicam os seus! Por conseguinte, pode muito bem dizer-se que o poder exterior que arrebata aos homens a liberdade de comunicar publicamente os seus pensamentos, lhes rouba tambm a liberdade de pensar". (4) Cfr., por todos, VITAL MOREIRA, O direito de resposta na comunicao social, Coi mbra, 1994.
Parte IV - Direitos Fundamentais 455 _ _ :.-.pendo o exerccio do primeiro direito a uma atitude activa _ ..,~ ---i. o segundo a uma atitude activa e pessoal e o terceiro a ~~,~ .._.. _~.` passiva e receptcia (1). -__ mltiplas as projeces destes direitos. Elas encontram-se
_ . : .-. .gerado direito informao jurdica (art. 20., n.S 1 e 2), _ -= de acesso dos c dados aos dados informatizados que lhes -~-~peito (art. 35., n. 1), no direito de serem esclarecidos _ .. =ente e de serem informados acerca da gesto dos assuntos _ = art. 48., n. 2), no direito de os peticionrios serem infor_ e:n prazo razovel, sobre o resultado da apreciao das suas art. 52., n. 1, 2 .' parte), no direito das comisses de tra "~_ ~.;::es nas empresas de receberem todas as informaes neces,W.. ~ ~_ ererccio da sua actividade [art. 54., n. 5, alnea a)], no i informao dos consumidores (art. 60., n. 1), no direito a~ _ ~~:dos de serem informad os pela Administrao, sempre que _ _ _ _ ::am, sobre o andamento de processos em que sejam direc_.._ w interessados, bem como de conhecerem as resolues defi_.- ~~e sobre elas sejam tomadas (art. 268., n. 1) (2). Cfr. ALDO LOIODICE, lnformazione (diritto alla), in Enciclopedia gel Dir itto, --:. pgs. 471 e segs.; LIMO PALADIN, Libert di pensiero e libert di infor_. e problematiche attuali, in Quaderni Costituzionali, 1987, pgs. 5 e segs. ; -._ AscENS,o, Direito informao e direito ao espectculo, in Revista da _... ~-= .-advogados, 1988, pgs. 15 e segs.; MASSImto LuctANt, La libert di infor._-,_ .-~iia giurisprudenza costituzionale, in Poltica gel Diritto, 1989, pgs. 605 _ _ ~ ~ ~fES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 225; fGNAC IO _ ~ _.~ MENrroEZ, Estado democratico e informacin: el derecho a ser inform ado, _ _ . _'39-1; JOS ALEXANDRINO, Op. Cit., pgs. 111 e segs.; MARIA CRUZ LAMA ZA _.. _ -_xmLLA, Los libertades de expresin e informacin como garantia gel plu ~~mocratico, Madrid, 1999; TRC1o SAMPAIO FERRAZ, Liberdade de inf orma -- . c:cidade ou o paradoxo da liberdade, in O cinquentenrio da D eclarao .~. dos Direitos do Homem, obra colectiva, So Paulo, 1999, pgs. 38 5 e segs. ~:~ . de uma ptica mais ampla, FRANCISCO RGIS FROTA ARAJO, Direito e _jo, Santiago de Compostela, 1997. acrescente-se o direito dos partidos da oposio, a nvel nacional, regio_ . aai. de serem informados, regular e directamente, pelo Governo ou pelos res_ _ : 5rgos executivos sobre o andamento dos principais assuntos de interesse _ - art. 114., n. 3), alm de anlogos poderes funcionais dos Deputados _ _ _ _ ~. alnea e)] e dos grupos parlamentares [art. 181., n. 2, alnea f)].
456 Manual de Direito Constitucional Enquanto que a liberdade geral de informao no tem (salvo no mbito da comunicao social) destinatrios ou sujeitos passivos predeterminados ou particulares, os direitos e speciais de informao postulam relaes bilaterais e tm como contrapartida deveres de pr estao de facto (1).
III - A liberdade de comunicao social (2) congloba a liberdade de expresso e a libe rdade de informao, com trs notas distintivas: a) A pluralidade de destinatrios, o carcter colectivo ou de massas, sem reciprocid ade; b) O princpio da mxima difuso (ao contrrio da comunicao privada ou correspondncia, con xa com a reserva da intimidade da vida privada e familiar); c) A utilizao de meios adequados - hoje, a imprensa escrita, os meios audiovisuais
e a ciberntica. A liberdade de expresso e os direitos de se informar e de ser informado so individ uais, ainda quando exercidos colectiva ou institucionalmente. J o direito de info rmar tanto pode ser individual quanto institucional. Mas a liberdade de comunicao social, essa apresenta-se, necessariamente, institucional, visto que pressupe org anizao (e organizao de empresa), ainda que dependa sempre de actividade de pessoas i ndividualmente consideradas (os jornalistas, os colaboradores, e at os leitores, os ouvintes, os telespectadores).
(1) Noutro plano situa-se a publicidade (art. 60., n. 2). No parece que haja um dir eito de publicidade. Os consumidores que, no contexto do seu direito informao, goz am da faculdade de a receber e de a recusar. V a Lei n. 6/99, de 27 de Janeiro (s obre publicidade domiciliria no endereada), e CARLA GOMES, O direito privacidade do consumidor, in Revista do Ministrio Pblico, 1999, pgs. 89 e segs. (z) Cfr., por exemplo, NUIVO E SOUSA, Liberdade de imprensa, cit.; VIEIRA DE AND RADE, A problemtica dos direitos da pessoa e a comunicao social na perspectiva jurdi ca, in Os direitos da pessoa e a comunicao social, obra colectiva, Lisboa, 1995, pg s. 71 e segs.; Jos ALEXANDRINO, op. cit., pgs. 134 e segs.; Lus BR1T0 CORREIA, Dire ito da Comunicao Social, 5.' ed., Lisboa, 1998.
Parte IV - Direitos Fundamentais 457 -::herdade de expresso e a liberdade de informao, na sua tr- _ _ : _je. situam-se de pleno no campo dos direitos fundamentais. - --.nade de comunicao social ambivalen te: envolve um feixe u. _ -:::os e traduz-se, ao mesmo tempo, num fenmeno de pode r, .,~ - _ --.r de facto. _ - Perante a informao, na perspectiva da comunicao ressaltam ntidas as diferenas de posies dos cidados em _-_ ~ dos jornalistas em parti cular. -)santo aos cidados em geral, aquilo que sobretudo importa _-::o de se informarem e o direito de serem informados. Diver",~_..=-.:e. nos jor nalistas, que so os profissionais da informao, no ~;~ _==.ira possvel dissociar esses direitos e o direito de informar: veri__-=.~ uma conjugao, uma interpenetrao, ou, de certa maneira, ._ :enso dialctica entre esses trs aspectos. Nos cidados em geral, o direito de se informar surge, antes de _. gomo um direito negativo, o direito de no terem impedimen:, de no sofrerem sanes por procurarem informao. Para os ---tas, no apenas um direito negativo; tambm um direito :: ~, o, e nesta dupla vertente justamente vai encontrar-se o direito e ao s fontes de informao (como antecedente do direito de -_= armar) para depois po derem informar. 0 direito de informar manifesta-se outrossim de modo diferente . : j:dados e nos jornalistas. Naqueles vaia par, ou manifesta-se _- ~,3 njunto com a liberdade de expresso. Nos jornalistas -__:_ mais do que isso: um direito de expresso e um dire ito de _- ~_~:o como assinala o art. 38.); e um direito oponvel no s _ . _E::ado mai s ainda empresa de comunicao social em que : rnalistas trabalhem (e, por esta banda, pode ser qualificado _ - - ~ um dos se gmentos da liberdade interna de comunicao _,
~.- - Estas liberdades esto sujeitas aos limites gerais enuncia-:,a art. 29. da Declarao Universal - no exacto sentido no fun_ _-__~::zador que lhe damos; assim como s restries (como j dis_ - - ~ 1 inerentes necessria concordncia pr
ca com outros direitos, -~:=_Ladamente o direito ao bom nome e reputao e reserva de inti-
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midade da vida privada e familiar (art. 26., n. 1, da Constituio) (1). No limite, poder o Direito penal ter de intervir, o que, de resto, expressamente, a Constituio prev (art. 37., n. 3) (2). 111. Os grandes contrastes e as grandes transformaes I - Os grandes contrastes polticos e ideolgicos da modernidade tm-se reflectido nat uralmente em toda a problemtica, em sntese, acabada de descrever. O liberalismo pr oclamou a ideia de liberdade de expresso e de imprensa e ainda hoje isso que dist ingue os regimes democrticos pluralistas seus herdeiros dos regimes autoritrios e totalitrios, sejam quais forem as inspiraes destes. No sculo xlx, a imprensa era s a imprensa escrita; a liberdade de informao no possua a utonomia frente liberdade de expresso; os factores individuais prevaleciam sobre os empresariais; e o Estado apenas interferia a posteriori atravs da justia penal em caso de crimes de abuso de liberdade de imprensa. Nos regimes democrticos pluralistas actuais (produto da passagem do governo repre sentativo clssico ou burgus democracia representativa e com maior ou menor influnci a de Estado social), a liberdade de informao adquire um relevo crescente ligado fo rmao de vontade popular; realam-se as estruturas institucionais e organizatrias; a c omunicao social como um todo torna-se objecto de Constituio material; e desenvolvemse mecanismos de auto e hetero-regulao.
(') Cfr., entre alguns acrdos, o acrdo n' 166 da Comisso Constitucional, de 24 de Jul ho de 1979, in apndice ao Dirio da Repblica de 3 de Julho de 1980; acrdo n. 63/85 do T ribunal Constitucional, de 16 de Abril, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 133, de 1 2 de Junho de 1985; acrdo n .* 270/87, de 10 de Julho, ibidem, 2. srie, n. 197, de 28 de Agosto de 1987; acrdo n. 135/92, de 2 de Abril, ibidem, 2.e srie, n. 169, de 24 d e Julho de 1992. (z) Cfr. FIcueREno DIAS, Direito de informao e tutela da honra no Direito penal de imprensa portugus, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 115, 1982, pgs. 10 1 e segs.; Cos'cn ANDRADE, Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal, Coim bra, 1996; Jos FARIA E COSTA, Direito Penal da Comunicao, Coimbra, 1998.
Parte IV - Direitos Fundamentais 459 -sim, nos regimes autoritrios e totalitrios, as restries (por _ __ jnsura ou de outro s veculos) atingem o contedo essencial -erdades; coarcta-se ou repudia-se o pluralismo; tende-se _..-_ --,alizao da informao aos fins dos regimes; e, no limite, .:~` arroga-se o poder de informar os cidados, em detrimento __-::o de estes se informarem ou do direito dos rgos de comu~__v_~ social de os informarem (1). :: - Ao lado das transformaes polticas, avultam as mudan__.. -=enolgicas e, nos ltimos anos, o extraordinrio incremento da -_ : .-a:ica e d a electrnica. Ter-se- chegado quilo a que se vem ._-_-~ndo, com mais ou menos rigor , a "sociedade da informao",
-:: .._~ _ ida globalizao. Excederia o escopo deste Manual examinar as consequncias -_ :_ ~ . as ou negativas) de todas estas transformaes para os direi-_-:Jamentais (2). 112. A comunicao social nos textos constitucionais - As notas bsicas sobre a comunicao social que se depa_ _ -a comparao dos textos constitucionais, resumem-se no ~~_~ _-a: Tratamento sempre ou quase sempre nos captulos dos direiv.rdamentais; Cfr., a ttulo comparativo, SHARON A. GAY, Constitutional law - Freedom _ :_ _ : ~ ~. in Emory Law Journal, 1981, pgs. 893 e segs.; ANTONIO BALDASSARE, -,.-. ...: c stampa e diritto all'informazione nelle democrazie contemporanee, in _ _ ~ del Diritto, 1986, pgs. 579 e segs.; Annuaire Internacional de Justice - : ~.: jonnelle, 1987, pgs. 225 e segs.; MARTIN BULLINGER, The Constitution _ .- -_ Communication, in New Challenges to the German Basic Law, obra coles- _. =_Wn-B aden, 1991, pgs. 43 e segs.; 1VIARGARET A. BLANCHARD, Revolutionary - .= Freedom of Expression in Modern America, Nova Iorque, 1992; WOLFGANG - -=,vw-RieM, Libertad de comunicacin y medios, in BENDA et al, Manual, - _ _- e segs.; vol. vm, Outubro de 1996, da Revue Europenne de Droit Public; _EsReroN, Liberts..., cit., pgs. 423 e segs. - Cfr., por todos, MARIA EDUARDA GONALVES, Direito da Informao, Coim_^~-: ou Direito da Sociedade da Informao, obra colectiva, i, Coimbra, 1999.
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b) Conexo com a liberdade de expresso e com a liberdade de informao; c) A maior parte das vezes, tratamento s da imprensa; d) S raramente consagrao de direitos dos jornalistas e do direito de antena; e) Quase sempre afirmao formal de um princpio de liberdade, mas a ser interpretado no contexto sistemtico das diversas ordens constitucionais (1). E tambm a nvel internacional se encontram normas sobre liberdade de expresso e de i nformao: assim, no art. 19. da Declarao Universal, no art. 19. do Pacto de Direitos Ci vis e Polticos ou no art. 10. da Conveno Europeia (2).
II - O regime das Constituies liberais portuguesas (Constituio de 1822, arts. 7. e 8.; Carta Constitucional, art. 145., 3.; Constituio de 1838, art. 13.; Constituio de 19 art. 3., n. 13) traduzia-se em: a) Tratamento em sede de liberdade de expresso e, portanto, no mbito dos direitos fundamentais; b) Tratamento apenas, naturalmente, da imprensa; c) Sentido liberal, com proscrio de censura (mas com restries na Constituio de 1822 em matria religiosa) (3).
(1) Cfr., alm do 1. Aditamento Constituio dos Estados Unidos, algumas Constituies rec ntes: italiana (art. 21.); alem (art. 5.); venezuelana (art. 66.); sueca (arts. 1. e 4. do Cap. II); grega (arts. 14. e IS ); espanhola (arts. 16. e 20.); Carta canadiana de direitos e liberdades [art. 2., alnea b)); Constituio holandesa (art. 7.); brasil eira (arts. 220. e segs., em captulo autnomo); blgara (arts. 39. a 41.); colombiana (a rt. 20.); cabo-verdiana (arts. 45. a 47.), eslovena (art. 39.); romena (art. 30.); su l-africana (art. 16.). Referncia especfica liberdade de informao aparece nas Constitu ies alem, espanhola e sul-africana.
(2) Cfr., por exemplo, ROSRIO SAPIENZA, La libert d'expressione nella Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo: il caso Sunday Vimes, in Rivista di Diritto Inter nazionale, 1981, pgs. 43 e segs.; RocE1t PINTO, La libert d'information et d'opini on en droit internacional, Paris, 1984; JOS ALEXANDRINO, op. cit., pgs. 223 e segs . (3) Cfr. LOPES PRAA, op. cit., pgs. 52 e segs.; MARNOCO E Sousa, Comentrio..., cit. , pgs. 103 e segs.
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III - O regime da Constituio de 1933 (arts. 8 , n. 4 e 2., e 20. e 21., depois 22. consistia, por seu turno, em: a) Tratamento tanto em sede de direitos fundamentais quanto em sede de opinio pbli ca; b) Tratamento apenas da imprensa e, a seguir reviso constitucional de 1971, tambm da rdio e da televiso; c) Sentido autoritrio, com admissibilidade de censura prvia imprensa (efectivamente sempre consagrada na lei ordinria); d) Consagrao, pela primeira vez, do direito de defesa e de rectificao dos cidados (1) . N - Finalmente, o seguinte o regime da Constituio de 1976 (~): a) Tratamento da comunicao social em sede de direitos fundamentais e, quase exclus ivamente, de direitos, liberdades e garantias; b) Tratamento tanto da imprensa escrita como dos demais meios de comunicao social; c) Conexo com a liberdade de expresso e com a liberdade de informao; d) Distino, no entanto, entre o regime geral da liberdade de expresso e de informao em que prevalece, at certo ponto, uma postura liberal clssica - e os regimes dos vrios meios de comunicao social (mais na rdio do que na imprensa e mais na televiso d o que na rdio) - em que se adoptam medidas intervencionistas, para garantia do pl uralismo;
(') Cfr. ANTUNES VARELA, Lei da liberdade religiosa e lei de imprensa, cit., pgs. 193 e segs.; Jos DE MAGALHES GODINHO, Lei de imprensa, Lisboa, 1971; ALBERTO A. D E CARVALHO e A. Motv'rEnto, Liberdade de imprensa, Lisboa, 1971; Jos CARLOS DE VA SCONCELOS, Liberdade de imprensa - lei de imprensa, Lisboa, 1972; JOS FERNANDO NU NES BARATA, Censura, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, tu, pgs. 322 e segs. (2) V os debates na Assembleia Constituinte sobre os preceitos que se tornariam o art. 37. da Constituio (Dirio, n. 39, pgs. 1087 e segs., e n. 41, pg. 1144), o art. . (ibidem, n.' 39, pgs. 1094 e segs., e n. 41, pg. 1144), o art. 39. (ibidem, n. 40, p s. 1117 e segs., n .* 41, pg. 1144, e n. 131, pg. 4372), o art. 40. (ibidem, n. 40, pg s. 111? e 1127 e segs., n. 41, pgs. 1143 e 1144, n. 131, pg. 4372) e o art. 41. (ibid em, n. 41, pgs. 1144 e segs;, n. 43, pg. 1212, e n. 131, pg. 4372).
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e) Complexidade do tratamento, com regras gerais e regras especiais, de direitos fundamentais e de garantias institucionais, de direitos individuais e instituci onais, de direitos comuns e particulares, de direitos positivos, negativos e de participao, de direitos e garantias, de deveres e de imposies ao Estado; Como notas mais originais a relevncia constitucional dos direitos do jornalistas (conforme j dissemos, no como direitos corporativos, mas como direitos instrumenta is da liberdade de imprensa), a garantia institucional de um sector e de um serv io pblico de comunicao social e a conjugao com os direitos culturais (art. 73., e, ap 982, tambm art. 78.); g) Constitucionalizao de rgos de regulao, para garantia das liberdades e do pluralismo . As revises constitucionais trouxeram algumas inflexes importantes (mormente na tel eviso) (1), sem afectarem este quadro primordial (2). 113. As regras constitucionais actuais
I - A diversidade e a complexidade dos preceitos constitucionais sobre comunicao s ocial exigem a sua necessria coordenao sistemtica. H regras gerais para todos os meios de comunicao social [arts. 37.; 38., n.S 1, 2, aln as a) e b), 3 e 4; 39., n.S 1, 2 e 3; 41., n. 5, 2.a parte; 73., n. 3; 164., alnea g) 65., n. 1, alnea b); e 270.], regras s para a imprensa, ou imprensa escrita [art. 38., n. 2, alnea c)] e regras para a rdio e para a televiso (arts. 38., n.S 5 e 7; 39., n. ; e 40.).
(') At 1989 a televiso no podia ser objecto de propriedade privada, tendo, o receit o constitucional (art. 38., n' 6, e aps 1982, n. 7) provocado uma forte poli. mica: v. a 1.' edio deste Manual..., pgs. 378 e segs., e autores citados. (2) Ur. ANT6NIO RODRIGUES SIMAO, Reflexes sobre a Constituio e a liberdade de expre sso, in Fronteira, n.' 4, Outubro de 1978, pgs. 26 e segs.; GoutEs CANOTlLHO e VIT AL MOREIRA, Constituio..., Clt., pgs. 229 e segs.; RICARDO LEITE PINTO, Liberdade d e imprensa e vida privada, in Revista da Ordem dos Advogados, 1994, pgs. 27 e seg s.; JOS ALEXANDRINO, op. cit., pgs. 183 e segs.
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H regras gerais para quaisquer rgos de comunicao (arts. 37., 38., 39. e 40., ri.' 3) ras apenas para os rgos de comunicao pblicos (arts. 38., n.S 5 e 6; 39., n. 5; e 40. e 2) e regras apenas para os rgos de comunicao privados [arts. 38., n.S 2, alneas a) c), 3, 4 e 7, e 39., n. 4]. H regras especiais para os partidos polticos [arts. 38., n. 2, alnea a), em parte, e 40., n.S 1 e 2]; regras especiais para as confisses religiosas [arts. 38., n. 2, alnea a), em parte, e 41., n. 5, 2.a parte]; regras especiais para as organizaes sindicai s, profissionais, representativas de actividades econmicas e sociais de mbito naci onal (art. 40 , n. 1); e regras especiais para os concorrentes a eleies polticas (art . 40., n. 3) (1).
II - Os direitos individuais atinentes comunicao social podem ser assim enunciados : a) Direitos individuais comuns (de todos os cidados): - Direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento (art. 37., ri.' 1, 1.8 p arte); - Direito de informar, de se informar e de ser informado sem impedimentos, nem d iscriminaes (art. 37., n. 1, 2.a parte); - Direito de resposta e de rectificao (art. 37 , ri.' 4, 18 parte); - Direito de indemnizao por danos sofridos (art. 37., n. 4, 2a parte); - Liberdade de imprensa como liberdade de expresso e de informao atravs da imprensa (art. 38., n. 1); - Direito de fundao de jornais e de quaisquer outras publicaes (2), independentement e de autorizao administrativa, cauo ou habilitao prvia [art. 38., n. 2, alnea c)]. b) Direitos individuais particulares: - Liberdade de expresso e criao dos jornalistas e colaboradores literrios [art. 38., n. 2, alnea a), 1.8 parte);
Sobre os tipos de tarefas do Estado correspondentes aos direitos fundamentais de comunicao, v. JOS ALEXANDRINO, op. cit., pgs. 162 e segs. (2) O qual envolve, evidentemente, o direito de propriedade ou de titularidade d as jornais e das publicaes, a que se referia o art. 38., n.' 5, 1 ' parte, antes 3e 1989.
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- Direito de interveno dos jornalistas na orientao ideolgica dos rgos de comunicao s tureza doutrinria ou confessional [art. 38., n. 2, alnea a), 2.a parte] (t); - Direito dos jornalistas de acesso s fontes de informao [art. 38., n. 2, alnea b), 1 .' parte] (z) (3); - Direito dos jornalistas proteco da independncia e do sigilo profissionais [art. 3 8., n. 2, alnea b), 2 e parte]; - Direito dos jornalistas de elegerem conselhos de redaco [art. 38., n.' 2, alnea b) , 3 parte]. Estes direitos dos jornalistas tm eficcia vertical perante o poder poltico e eficcia horizontal no interior dos rgos de comunicao social.
III - Os direitos institucionais abarcam: a) Direitos institucionais comuns (susceptveis de serem atribudos em face do art. 12., n. 2): - Direito de resposta e de rectificao (art. 37., n. 4, 1.8 parte); - Direito de indemnizao (art. 37., n. 4, 2.$ parte); - Liberdade de imprensa (art. 38., n. 1); - Direito de fundao de jornais e de qualquer outras publicaes [art. 38 , n. 2, alnea c ], com as restries e os condicionamentos da lei. (1) At 1989 falava-se em orientao ideolgica e at 1997 estava tambm vedada a interveno orientao de rgos pertencentes ao Estado. Alargaram-se, pois, deste prisma, os direi tos dos jornalistas. (z) Cfr. Constituies moambicana (art. 74.), blgara (art. 41.), cabo-verdiana (art. 46. e polaca (art. 54 ). (3) O art. 38 , n.' 2, alnea b), fala em direito < nos termos da lei", mas no pode
ter-se por norma no exequvel por si mesma sob pena de se afectar gravemente a libe rdade de imprensa (cfr., em sentido diverso, OLIVEIRA Ascerrswo, Direito informao.. ., cit., loc. cit., pg. 18). Em contrapartida, so bvias as restries que impendem sobre o direito de acesso s fonte s de informao, sejam derivadas de outros direitos - como o direito reserva da inti midade da vida privada e familiar (art. 36., n.S 1 e 2) e a garantia da prescrio da inocncia dos arguidos (art. 32 , n. 2) - sejam derivadas de princpios institucionais - como o segredo de justia (art. 20., n. 3), o segredo de Estado [art. 164., alnea q )], a segurana interna e externa (art. 268., n .* 2) e a investigao criminal (ainda art. 268., n. 2). Cfr. a obra colectiva Acesso s fontes de informao, Lisboa,1998.
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b) Direitos institucionais particulares: Direitos dos partidos: - Direito de orientao dos seus rgos de comunicao [art. 38., ri.' 2, alnea a), em part - Direito de antena (art. 40 , ri.' 1); - Direito de antena especfico dos partidos parlamentares que no faam parte do Gover no (art. 40., n. 2, 1.8 parte); - Direito de resposta e rplica poltica dos mesmos partidos (art. 40., n. 2, 2 ." par te). Direitos das confisses religiosas: - Direitos de orientao dos seus rgos de comunicao [art. 38., n. 2, alnea a), em part - Direito de utilizao de meios de comunicao social prprios para o prosseguimento das suas actividades (art. 41., n. 5, 2 e parte). O art. 40. da Lei Fundamental ignora as confisses religiosas entre as entidades ti tulares de direito de antena. Mas isto no implica que ao legislador ordinrio estej a vedado conceder tal direito tambm s confisses religiosas ou recortar novas figura s ou situaes porventura mais densas e extensas. O legislador pode faz-lo por duas razes principais. Em primeiro lugar, por fora da tantas vezes invocada clusula aberta do art. 16., n. 1, da Constituio. Em segundo lug ar, porque quem pode o mais pode o menos; se a Constituio reconhece a utilizao de me ios de comunicao social prprios pelas confisses religiosas - que o mais - no pode obs tar a que a lei lhes confira direitos de menor alcance (I). Direitos de organizaes sindicais, profissionais, representativas de actividades ec onmicas e sociais de mbito nacional: - Direito de antena (art. 40., ri.' 1). IV - Quanto estrutura dos direitos, h: a) Direitos negativos (de liberdade): - Direito de resposta e de rectificao (art. 37., ri.' 4, 18 parte);
(1) Cfr. JORGE MIRANDA, Televiso e Confisses Religiosas, in O Direito, 1990, pgs. 2 05 e segs.; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Liberdade de religio e direito .- informao - O Direito de antena das confisses religiosas e o servio pblico e televiso, in Perspect ivas Constitucionais, obra colectiva, n, pgs. 239 e segs. 30 - Manual de Direito Constitucional. IV
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- Liberdade de expresso e criao dos jornalistas e colaboradores [art. 38., n. 2, alnea a), l.a parte] (1); - Direito dos jornalistas ao acesso a fontes de informao [art. 38., n. 2, alnea b), 1 .8 parte]; - Direito de antena (art. 40., n.S 1 e 2); - Direito de resposta ou rplica poltica dos partidos parlamentares que no faam parte do Governo (art. 40., n. 2, 2 .' parte); - Direito de utilizao de meios de comunicao social (art. 41., n. 5, 2 .' parte). b) Direitos de participao: - Direito de interveno dos jornalistas [art. 38 , n. 2, alnea a), 2.a parte]; - Direito de eleio de conselhos de redaco [art. 38., n. 2, alnea b), 3.a parte]. c) Direitos positivos (a prestao): - Direito de ser informado (art. 37., n. 1); - Direito de indemnizao (art. 37., n. 4, 2.8 parte).
V - Como garantias indiquem-se: - No haver impedimentos, nem discriminaes ao exerccio da liberdade de expresso (art. 37., n. 1, 3.8 parte); - Proibio de censura (art. 37., n.' 2); - Sujeio das infraces aos princpios gerais de direito criminal ou de ilcito de mera or denao social (art. 37., n. 3, 1 .' parte); - Apreciao das infraces pelos tribunais judiciais ou, quando se trate de ilcito de me ra ordenao social, por entidade administrativa independente (art. 37., n. 3, 2.a par te); - Proteco da independncia e do sigilo profissionais dos jornalistas (art. 38., n. 2, alnea b), 2.a parte]; - No dependncia da fundao de jornais e de quaisquer outras publicaes de autorizao adm strativa, cauo ou habilitao prvia [art. 38., n. 2, alnea c), 2 e parte).
(1) O que tem como consequncia, conforme se estabelecia at 1989, no poder nenhum ou tro sector ou grupo de trabalhadores censurar ou impedir a sua livre criatividad e (art. 38., n. 2, in fine), designadamente no podendo fazer greve para esse fim (V IEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., pgs. 215-216, nota).
Parte IV - Direitos Fundamentais 467 VI - luz destes direitos e garantias, a Constituio enuncia ainda os princpios ancil ares de existncia e funcionamento dos rgos (ou empresas) de comunicao social: - O princpio da transparncia, por a lei dever assegurar, com carcter genrico, a divu lgao da titularidade e dos meios de financiamento (art. 38., n. 3); - O princpio da liberdade e da independncia perante o poder poltico e o poder econmi co (art. 38., n. 4, 1.8 parte); - O princpio da especialidade, em caso de rgos de informao geral (art. 38., n. 4, 2.8 arte); - O princpio da no discriminao (art. 38., n. 4, 3.a parte);
- O princpio da no concentrao, impedindo-se, designadamente participaes mltiplas ou cr zadas (art. 38., n. 4, 4.8 parte). Na imprensa escrita, vale a regra da liberdade de fundao de jornais e de quaisquer outras publicaes, independentemente de autorizao administrativa, cauo ou habilitao p [citado art. 38., alnea c)]. Na rdio e na televiso, o funcionamento de estaes emissor as depende de licena, a conferir por concurso pblico (art. 38., n.' 7) e com interv eno da Alta Autoridade para a Comunicao Social (art. 39., n. 4). VII - Servio pblico de rdio e televiso (arts. 38., n. 5, e 40 , n.s 1 e 2) (t) e sect pblico da comunicao social (arts. 38., n. 6, e 39., n. 5) no tm de coincidir. Todavi s parece difcil compatibilizar o estatuto dos rgos de comunicao provados com a adstri os encargos advenientes do servio pblico como (1) Cfr. a interveno do Deputado Rui Machete in Dirio da Assembleia da Repblica, v l egislatura, 1. sesso legislativa, 2.' srie, n. 13-RC, pg. 381; JORGE MIRANDA, Servio P lico de Televiso e Regies Autnomas, in O Direito, 1993, pgs. 229 e segs.; JORGE GASP AR, O Estado e o servio pblico de rdio e de televiso, in Plis, n. 3, Abril-Junho de 19 95, pgs. 77 e segs.; JOS ALEXANDRINO, op. cit., pgs. 194 e segs. E tambm art. 5 da L ei n. 87/88, de 30 de Julho, com as alteraes da Lei n. 2/97, de 18 de Janeiro; Lei n . 31/96, de 14 de Agosto; e arts. 42 e segs. da Lei n.' 31-A/98, de 14 de Julho; e acrdo n." 54/99 do Tribunal Constitucional, de 26 de Janeiro, in Dirio da Repblica , 2.' srie, n. 74, de 29 de Maro de 1999.
468 Manual de Direito Constitucional se mostra elucidativa a proximidade das disposies constitucionais pertinentes (1). Em contrapartida, sem esquecer a tendncia desde h vrios anos para reduzir o peso do Estado na comunicao social, nada na Lei Fundamental parece impedir que no servio pb lico venham, porventura, a entrar rgos de outra natureza, contanto que tal se just ifique face dos seus objectivos constitucionais. 114. A Alta Autoridade para a Comunicao Social I - semelhana de outros pases - e quer por causas semelhantes, quer devido ao pape l muito sensvel da comunicao social nas fases de implantao e de consolidao do regime d mocrtico - tambm Portugal instituiu desde 1976 (2) rgos de regulao do sector. Foram, sucessivamente (e a instabilidade no deixa de ser significativa) os consel hos de informao (1976), o Conselho de Comunicao Social (1982) e a Alta Autoridade pa ra a Comunicao Social (1989, com alteraes importantes em 1997). II - Os conselhos de informao (art. 39., n. 3, da Constituio, no texto inicial, e Lei n. 78/77, de 25 de Outubro) eram rgos de base parlamentar e partidria, compostos por representantes de partidos em funo do nmero de Deputados Assembleia da Repblica; e destinavam-se a assegurar o pluralismo ideolgico na comunicao social estatizada (3) . (1) Entre 1982 e 1989 a garantia institucional do sector pblico abrangia tambm uma parte da imprensa escrita, porquanto o art. 40., n. 2 de ento previa direito de es pao nas publicaes jornalsticas pertencentes a entidades pblicas ou delas dependentes, bem como direito de resposta s declaraes polticas do Governo. A segunda reviso const itucional eliminou essa norma. (2) Ou, se se preferir, desde 1975, tendo em conta o Conselho de Imprensa, criad o pelo Decreto-Lei n. 85-C/75, de 26 de Fevereiro (lei de imprensa), regulamentad o pela Lei n. 31118, de 20 de Junho, e extinto em 1989 (com o aparecimento de Alt a Autoridade para a Comunicao Social). (3) Viria a haver quatro: um para a imprensa escrita, outro para a Radiodifuso
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Mais apurado era o Conselho de Comunicao Social (art. 39 , n.S 2 e 3, aps a reviso con stitucional de 1982, e Lei n. 23/83, de 6 de Setembro). rgo independente da Adminis trao (se bem que sem essa designao), tinha por funo genrica assegurar a independncia dos rgos de i comunicao estatizados diante do poder poltico e o confronto das diver sas correntes de opinio (1); e por competncia especfica emitir parecer prvio, pblico e fundamentado sobre a nomeao e a exonerao dos direc tores daqueles rgos. Compunham-no onze membros eleitos pelo Parla mento por maioria de dois teros dos Deputados presentes, desde que supe rior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes [art. 166., alnea h)). A partir da segunda reviso constitucional surgiria a Alta Autoridade para a Comun icao Social, voltada agora para toda a comunicao social, fosse qual fosse a sua titu laridade. Caber-lhe-ia assegurar o direito informao, a liberdade de imprensa e a i ndependncia dos meios de comunicao social perante o poder poltico e o poder econmico, bem como a possibilidade de expresso e confronto das diversas correntes de opinio e o exerccio dos direitos de antena, de resposta e de rplica poltica (art. 39., n. 1 , o qual se manteve aps 1997); e, especificamente, emitir parecer sobre o licenci amento de canais privados de televiso (art. 39., n. 3). Teria treze membros, de ori gens variadas. E sobre ele versaria a Lei n. 15/90, de 30 de Junho. Por ltimo, a reviso de 1997 baixaria de treze para onze o nmero de membros da Alta Autoridade e de trs para um o nmero dos nomeados pelo Governo e flexibilizaria as frmulas de competncias especficas. Seria seguida da Lei n. 43/98, de 6 de Agosto, ho je em vigor.
Portuguesa, outro para a Radioteleviso Portuguesa e outro ainda para a agncia noti ciosa ANOP (') O Conselho podia dirigir aos rgos de comunicao social estatizados directivas, co m efeitos vinculativos, eventualmente de alcance genrico [aras. 5., alnea b), e 6. d a Lei n. 23/83].
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III - O art. 4. da Lei n. 43/98 prev competncias de teor bastante diverso (1): compe tncias estritamente administrativas [alneas a) e b)], de regulao em sentido prprio [a lnea c), 1.' parte, e alneas fl, g), h), i), j) e o)], de regulao quase ou para-juri sdicional [alnea c), 2.' parte, e alneas d) e m)] (z), consultivas [alneas e) e l)] , de pr-iniciativa [alnea n)] e de estudo [alnea p)]. E so de distinta natureza, logicamente, os actos praticados ao seu abrigo (arts. 23. e 24.): designadamente, directivas genricas (sem carcter vinculativo), recomendaes (de divulgao obrigatria e gratuita nos rgos de comunicao social a que digam respeito) (3), actos administrativos verdadeiros e prprios (atribuio de licenas e autorizaes par a o exerccio da rdio e da televiso), actos relativos aos direitos de resposta, de a ntena e de rplica poltica (incluindo a apreciao das queixas que, a esse respeito, lh
es sejam apresentadas) e arbitragem de conflitos entre os titulares do direito d e antena.
IV - A Alta Autoridade no o nico rgo com interveno reguladora no terreno da comunica cial. H que mencionar tambm a Comisso Nacional de Eleies nos perodos eleitorais (art. 5. da ei n. 71/78, de 27 de Dezembro); a Comisso de Fiscalizao do Segredo de Estado, a qua l aprecia as queixas sobre dificuldade ou recusa de acesso a documentos e regist os classificados como segredo de Estado e sobre elas emite parecer (art. 13., n. 4 , da Lei n. 6/94, de 7 de Abril) (); e, indirectamente, a Comisso da Carteira Profi ssional dos Jornalistas (Decreto-Lei n.' 305/97, de 11 de Novembro).
(1) Sendo certo que o art. 39. da Constituio no contm uma enumerao taxativa: assim, ac n .* 505/96 do Tribunal Constitucional, de 20 de Maro, in Dirio da Repblica, 2' sri e, n. 154, de 5 de Julho de 1996. (z) O art. 202., n." 4, da Constituio permite lei institucionalizar instrumentos e formas de composio no jurisdicional de conflitos. (3) E tal publicao obrigatria no pe em causa a liberdade de imprensa, decorrendo, ant es, da garantia dos princpios constitucionais: assim, acrdo n. 742/98 do Tribunal Co nstitucional, de 16 de Dezembro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 57, de 9 de Maro de 1999. () Pelo contrrio, no rgo regulador o Conselho de Opinio da Radioteleviso Portuguesa, m funes meramente consultivas e sobretudo administrativas e financeiras (arts. 20. a 22. dos estatutos aprovados pela Lei n. 21/92, de 14 de Agosto).
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CAPTULO IV LIBERDADE DE ASSOCIAO E LIBERDADE DE REUNIO 1 ~ Liberdade de associao e liberdade sindical 115. O direito de associao em geral
I - O destino da liberdade de associao e o destino da liberdade sindical aparecem estreitamente conexos tanto nas suas vicissitudes histricas como nos diferentes s istemas jurdico-constitucionais. Como se sabe, a liberdade de associao no s no constava das primeiras grandes declaraes de direitos como era recusada no dealbar do liberalismo, em virtude da orientao in dividualista e dos prejuzos ento dominantes contra as associaes profissionais do ant igo regime (1). Os homens da Revoluo francesa, guiados pela doutrina de ROUSSEAU e de SIEYS, estimaram, a princpio, que todos os corpos e associaes eram contrrios igua ldade, aos direitos individuais e liberdade- poltica (2). A experincia no tardaria a desmentir essa maneira de ver: pois (conforme lembraria ALEXIS DE TOCQUEVILLE), como nos povos democrticos todos os cidados so independent es e fracos, quase nada podem por eles prprios e nenhum pode obrigar os outros a
prestar-lhe o seu concurso, eles cairiam na impotncia se no aprendessem a ajudar-s e livremente (3); e so as associaes que, portanto, nos povos democrticos devem assum ir o papel dos particulares poderosos que a igualdade de condies fez desaparecer ( 4).
(1) MARNOCO E SOUSA, Comentrio..., cit., pg. 113. (z) A. ESMEIN, lments..., cit., ti, pg. 583. (3) De Ia Dmocratie en Amrique, edio crtica, Paris, 1951, o, pg. 147. () Ibidem, pg. 149. Cfr., entre ns, ArrTrno DE Sousa SILVA Cosrn LOBO, 0 Estado e a liberdade de associao, Coimbra, 1864.
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Decorreriam, contudo, largos anos at que as Constituies consagrassem a liberdade de associao em geral e at que a liberdade sindical fizesse o seu curso - exactamente por se temer a fora da associao dos mais fracos economicamente (t).
II - Se h prenncios de reconhecimento na Constituio do ano tn (arts. 300. e 306 ), a p rimeira Constituio que expressamente contempla a liberdade de associao a Constituio b lga de 1831 (art. 20.), qual se seguiriam, por exemplo, a francesa de 1848 (art. 8.), as suas de 1848 (art. 46.) e de 1874 (art. 56.), a prussiana de 1850 (art. 30.E ou a espanhola de 1869 (art. 172.). Seria no sculo xx que a quase totalidade das Constituies de democracia pluralista v iria a integr-la entre os direitos e liberdades fundamentais: assim, hoje, a Cons tituio mexicana (aR. 19.); a irlandesa (art. 40., n. 6); a japonesa (art. 21.); a ital iana (art. 18.); a alem federal (art. 9.); a indiana [art. 19., n. 1, alnea c)]; a din amarquesa (art. 78.); a venezuelana (art. 70.); a sueca (art. 1., n.' 5); a grega ( art. 12.); a espanhola (art. 22.); a equatoriana, de 1979 (art. 19., n.' 12); a hol andesa (art. 8 ); a brasileira (art. 5.-xvn a xxt); a santomense (art. 34.); a blgar a (art. 44.); a cabo-verdiana (art. 51.); a romena (art. 37.); a russa (art. 30.); a polaca (art. 58.). Quanto liberdade sindical, entende-se comummente abrangida na liberdade de associao, embora, por vezes, merea tratamento autnomo: prembulo da Cons tituio francesa de 1946; Constituio japonesa (art. 28.); Constituio italiana (art. 39. ; Constituio venezuelana (art. 91.); Constituio equatoriana [art. 31 , alnea h)]; Cons ituio brasileira (art. 8.'); Constituio santomense [art. 42., alnea b)]; Constituio c -verdiana (art. 61 ) (2); Constituio polaca (art. 59.). Por seu turno, os grandes textos internacionais prevem uma e outra liberdade: Dec larao Universal (arts. 20. e 23., n. 4); Conveno n. 87 da Organizao Internacional d lho; Conveno Europeia dos Direitos do Homem (art. 11 , n." 1); Carta Social Europei a (art. 5 ); Conveno (1) Cfr. Manual..., t, ciL, pg. 87. (2) Sobre a liberdade de associao em Direito comparado, v. Giovmvrn MIELE, Associa zione (diritto di), in Novssimo Digesto Italiano, n, 1957, pgs. 1416 e segs.; JEAN MORANGE, La libert d'association en droit public franais, Paris, 1977; I.EOtvox B ELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Direito de Associao e Associaes, cit., doc. cit., pgs. 132 e segs.; PAOLO 12IDOLw, Democrazia pluralistica e libert associativa, Milo , 1987. De um prisma algo diverso, JwcQues CEIEVALIER, G'Association entre Publi c et Priv, in Revue du droit public, 1981, pgs. 887 e segs.
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Interamericana dos Direitos do Homem (art. 16 ); Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (art. 8., n. 1); Pacto Internacional de Direitos Civ is e Polticos (art. 22., n. 1). 116. O direito da associao nas Constituies portuguesas
I - Entre ns, a primeira Constituio que previu a liberdade de associao foi - decerto seguindo a Constituio belga - a de 1838, cujo art. 14. estipulava que "todos os cid ados tm o direito de associao na conformidade das leis". No seria, porm, retomada ness e ponto nem pelo Acto Adicional Carta de 1852 (i), nem pelos Actos seguintes (Z) . As Constituies de 1911 e de 1933 voltariam a incluir a liberdade de associao no elen co dos direitos dos cidados, remetendo tanto uma quanto outra para lei especial a determinao da forma e das condies do seu exerccio (art. 3., n. 14, da Constituio de e art. 8., n. 14 e 1 , da Constituio de 1933). Esta regra seria interpretada em sent ido fortemente restritivo durante a vigncia da Constituio do "Estado Novo> (3) embo ra esta tivesse sido uma das primeiras Constituies a incumbir o Estado de reconhec er as associaes e organizaes sindicais e de promover e auxiliar a sua formao (art. 14. .
(') Cfr. as observaes de Lopes PRAA, Estudos..., t, cit., pgs. 76 e segs. (2) A nvel de lei ordinria, por um lado, o Cdigo Civil de 1867 colocaria o direito de associao entre os "direitos originrios", definindo-o como "a faculdade de pr em c omum os meios ou esforos individuais para qualquer fim que no prejudique os direit os de outrem ou da sociedade" (art. 365.); mas, por outro lado, o Cdigo Penal puni ria quem constitusse associaes de mais de vinte pessoas para tratar de assuntos rel igiosos, polticos, literrios ou de qualquer outra natureza sem autorizao (art. 282 ). A primeira lei sobre associaes de classe (sindicais) veio a ser a de 10 de Outubro de 1901; e a primeira lei de garantia de liberdade de associao, sem dependncia de autorizao prvia (somente de participao prvia ao governador civil) a de 14 de Fevereiro de 1907. (3) A ponto de um diploma, como o Decreto-Lei ri.' 39 660, de 20 de Maio de 1954 , fazer depender a formao e a existncia de qualquer associao de aprovao dos seus estat tos pelo governador civil ou pelo Ministro do Interior, conforme os casos (art. 2.).
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Pelo contrrio, a Constituio de 1976 no somente viria proclamar (em termos peremptrios e aqui e ali algo redundantes) a liberdade de associao (art. 46.) e a liberdade si ndical (art. 57., hoje 55.) (t) como procuraria recortar o seu contedo, no transferi
ndo para a lei nenhuma deciso fundamental (2). II - A liberdade de associao , na Constituio actual, um direito, liberdade e garantia , situado no respectivo ttulo da sua parte i. A liberdade sindical igualmente um direito, liberdade e garantia, se bem que no primeiro perodo constitucional estiv esse colocada, de acordo com a sistematizao do texto ento seguida, entre os direito s econmicos, sociais e culturais, e s com a reviso constitucional de 1982 fosse des locada para o novo captulo de direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (agora, art. 55.) (3).
Ao mesmo tempo e de harmonia com os princpios de democracia participativa por ela acolhidos, a Constituio considera diversas associaes em especi al, s quais concede direitos ou funes mais ou menos relevantes no plano da realizao d e direitos esconmicos, sociais e culturais, de certos direitos polticos ou de algu ns objectivos da organizao econmica (4). o que sucede - no texto actual - no apenas com as associaes sindicais [arts. 40., n. 1, 56., 63., n. 2, 288., alnea e)) mas tambm com os partidos polticos (arts. 10., n. 2, 40., 51., 114., etc.) e as associaes polticas s. 51., n. 1, e 164., alnea h)), com as associaes de consumidores (art. 60., n. 3), c as associaes representativas de benefi-
(i) Logo em 1974, em obedincia ao Programa do Movimento das Foras Armadas [B, 5, b )), o Decreto-Lei n. 594/74, de 7 de Novembro, regulou a liberdade de associao. Em contrapartida, apesar do mesmo Programa, os Decretos-Lei n.S 215-A/75 e 215-B/75, de 30 de Abril, adoptaram um sistema de unicidade sindical, inconstitucionaliza do depois com a Constituio. (2) No so muitas as Constituies como a nossa que autonomizam faculdades ou direitos compreendidos na liberdade de associao e na liberdade sindical: Constituio alem (art. 9.), Constituio venezuelana (art. 91.), Constituio grega (art. 12., n. 2), Constitui anhola (art. 22', n. 4), Constituio turca (art. 51 `), Constituio brasileira (arts. 5 .-xvtu e xxT e 8.), Constituio santomense (art. 34.), Constituio cabo-verdiana (arts. 1. e 63.). (3) Cfr. supra. (') Por isso, talvez fosse melhor dizer democracia associativa.
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cirios da segurana social (art. 63., n. 2), com as associaes de famlias [art. 67., n. alnea g)], com as organizaes de cidados portadores de deficincia (art. 71., n. 3), com as associaes de defesa do patrimnio cultural (art. 73., n.' 3), com as associaes de pr ofessores, de alunos e de pais (art. 77., n. 2), com as associaes e colectividades d esportivas (art. 79., n. 2). A Constituio alude ainda a entidades presentes na sociedade civil, que tomam ou po dem tomar juridicamente forma associativa: organizaes profissionais (art. 40., n. 1) ; organizaes representativas das actividades econmicas [arts. 40., n. 1, 80., alnea g) e 92., n. 2]; outras organizaes sociais [art. 40 , n. 1, e 59., n. 2, alnea d)), Ig e comunidades religiosas e suas organizaes [arts. 41., n.S 4 e 5, 55., n. 4, 288., al a c)]; cooperativas [arts. 61., n S 2 e 3, 65., n. 2, alnea b), etc.]; organizaes repr sentativas dos trabalhadores [arts. 63., n. 2, 80., alnea g), 92., n. 2]; instituies ticulares de solidariedade social (art. 63., n.' 5); organizaes de moradores [arts. 70., n. 3, 73., n. 3, 165., alnea r), 248., 263. a 265. e 267., n. 1]; organiza
rt. 70., n. 3); colectividades de cultura e recreio (arts. 70., n. 3, e 73., n. 3); in stituies de carcter cientfico (art. 77., n. 2); organizaes representativas dos trabal ores rurais e dos agricultores (art. 98.) ('). De resto, o art. 46. da Constituio, se, por uma parte, se reporta s associaes, e no s ciedades, civis ou comerciais (2), por outra parte parece (como j inculcmos) refer ir-se a mais que a associaes em sentido estrito, ao falar em "organizaes" no seu n. 4 (3).
Situao especfica ocupam as associaes pblicas [arts. 165., n. 1, alnea n), e 267., n , aps 1982 e 1997], tertium genus ou categoria situada a meio caminho entre as as sociaes de Direito privado e as figuras institucionais da Administrao pblica. Elas no pem em causa a liberdade de associao, visto que se situam em domnio diverso do do ex erccio da liberdade de associao e esto
Cfr. a classificao das "organizaes" em SILVA LEAL, Os grupos sociais e as organizaes n a Constituio de 1976 - A rotura com o corporativismo, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, III, pgs. 277 e segs. (2) A garantia da existncia destas decorre sobretudo da garantia da iniciativa ec onmica privada (arts. 61., n. 1, e 85.) e da propriedade privada (art. 62). (3) Cfr. a noo de liberdade de organizao colectiva privada em GOMES CANOTILHO e vrrA L MOREIRA, Op. Cit., pg. 256.
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sujeitas a precisos limites (1). Eventualmente, um regime de associaes pblicas pode ser estendido s organizaes de moradores. J completamente fora do domnio das associaes, por se situarem de pleno no da organiz ao do poder poltico, se encontram os grupos parlamentares, a despeito de assentarem num princpio de livre constituio e livre participao [arts. 180. e 160., n. 1, alnea 117. O contedo do direito de associao I - O direito de associao apresenta-se como um direito complexo, com mltiplas dimen ses - individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa - cada q ual com a sua lgica prpria, complementares umas das outras e que um sistema jurdico -constitucional coerente com princpios de liberdade deve desenvolver e harmonizar . II - Antes de mais, um direito individual, positivo e negativo: 1.) O direito de constituir com outrem associaes para qualquer fim no contrrio lei pe nal (z) e o direito de aderir a associaes existentes, verificados os pressupostos legais e estatutrios e em condies de igualdade; 2.) O direito de no ser coagido a inscrever-se ou a permanecer em qualquer associao, ou a pagar quotizaes para associao em que se no esteja inscrito, e, no limite, o dir eito de deliberar a dissoluo de associao a que se pertena. Este direito tem a natureza de liberdade enquanto no implica, para nenhum efeito, a dependncia de autorizao de qualquer tipo ou de qualquer interveno administrativa.
(I) V JORGE MIRANDA, As Associaes Pblicas no Direito Portugus, Lisboa, 1985; JOO CAUP ERS, A administrao perifrica do Estado, Lisboa, 1993, pgs. 210 e segs.; FREITAS Do A MARAL, Curso de Direito Administrativo, I, cit., pgs. 396 e segs.; VITAL MOREIRA, Administrao autnoma e associaes publicas, cit., maxime pgs. 255 e segs. (2) A lei penal a lei penal geral, como no art. 37.: assim, GOMES CANOTILHO e VIT AL MOREIRA, Op. Clt., pg. 257.
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III - Revela-se depois um direito institucional, a liberdade das associaes constit udas (1): 1.) Internamente, o direito de auto-organizao, de livre formao dos seus rgos e da resp ctiva vontade e de aco em relao aos seus membros; 2.) Externamente, o direito de livre prossecuo dos seus fins, incluindo o de filiao o u participao em unies, federaes ou outras organizaes de mbito mais vasto; 3.) Como corolrio, a susceptibilidade de personificao - se a atribuio de subjectividad e jurdica, sem condicionalismos arbitrrios ou excessivos, for o meio mais idneo par a tal prossecuo de fins (2); 4.) Como garantias, a vedao de intervenes arbitrrias do poder poltico. A liberdade ou autonomia interna das associaes acarreta a existncia de uma vontade geral ou colectiva, o confronto de opinies para a sua determinao, a distino de maiori as e minorias. Da a necessidade de observncia do mtodo democrtico e das regras em qu e se consubstancia, ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associad os. lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias, circunsc revendo, assim, a actuao dos rgos associativos, mas no a liberdade de associao (devida ente entendida) (3).
(') Cfr., por todos, E. STEIN, op. Cit., pgs. 150 e segs. (2) Cfr. LEONOR BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Op. Cit., IOC. Cit., pgs. 188 e segs.; SILVA LEAL, op. Cit., loc. cit., pg. 278. (3) Cfr. PAOLO BARILE, II soggetto privato nella Costituzione italiana, Pdua, 195 3, pgs. 27 e segs., e Associazione (diritto di), in Enciclopedia del Diritto, m, 1958, pgs. 841 e 842; CARLO Esrosrro, L,o Stato e i sindicati, in La Costituzione Italiana, Pdua, 1954, pgs. 151 e segs.; E. STEIN, op. Cit., pgs. 152 e 153; COSTAN TINO MORTATI, IStiIZIOni, Clt., li, pg. 1162; .IEAN MGRANGE, Op. Ctt., pgs. 235 e s egs.; JUAN RIVERO LAMAR, Los sindicatos y Ia accin sindical en Ia Constitucin, in Estudios sobre Ia Constitucin espanola de 1978, obra colectiva, Saragoa, 1979, pg. 139; MRIO PINTO, Das concepes de liberdade sindical s concepes sobre o homem e a socie dade, in Direito e justia, 1980, pgs. 25 e segs.; BRUNO VENEZIANI, La libert syndic ale, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1997, pgs. 377 e seg s.
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IV - Na liberdade negativa de associao manifestam-se, talvez mais do que noutras z onas, a dimenso individual do direito e a exigncia de respeito tanto por parte do Estado como por parte de quaisquer outras entidades, pblicas e privadas. Nela se torna patente a preservao da esfera de autodeterminao de cada pessoa na condio concret a da sua vida, com recusa de interferncias exteriores ou, em geral, de actos cont rrios sua vontade. Esse respeito no se traduz apenas na no sujeio de quem quer que seja - cidado, trabal hador, consumidor, etc. - filiao automtica, por fora de certa qualidade, numa associ ao, ou na no sujeio a um dever de inscrio. Traduz-se tambm, pela lgica das coisas e prpria coerncia e autenticidade do sistema jurdico, na no criao de quaisquer desvantag ens por no se pertencer a esta ou quela associao, poltica, sindical, ou outra. No basta reconhecer formalmente o direito de ser ou deixar de ser membro duma ass ociao. Importa ainda que, por via directa, a lei no institua um nus; no faa depender o acesso a qualquer estado ou condio ou o exerccio de qualquer direito da pertena a u ma associao; no constranja, na prtica, as pessoas a entrar para uma associao a fim de no sofrerem algum inconveniente ou obterem algum benefcio; no acabe por estabelecer , sem necessidade ou sem base objectiva, uma diferenciao entre os cidados contrria a o princpio fundamental da igualdade. V - Todos estes vectores se encontram salvaguardados na Constituio, relativamente liberdade de associao e liberdade sindical (1): a) O direito positivo de associao e a liberdade individual de associao, no art. 46., n. I, e no art. 55., n.s 1 e 2, alnea a);
(') Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs. 299 e segs. E s obre a liberdade sindical, MONTEIRO FERNANDES, Noes Fundamentais de Direito do Tra balho, n, Coimbra, 1980, pgs. 47 e segs.; JORGE LEITE, Liberdade sindical dos pro fissionais da PS.P. - Notas a um acrdo, in Revista do Ministrio Pblico, n. 39, 1989, pgs. 9 e segs.; MENEZES CORDEIRO, Manual de Direita do Trabalho, cit., pgs. 443 e segs.; BERNARDO X.4vtEtt, Curso de Direito do Trabalho, Lisboa, 1992, pgs. 109 e segs.
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b) A liberdade negativa de associao, no art. 46., ri.' 3, e no art. 55., ri.' 2, alne a b); c) A liberdade interna de associao, no art. 55., n. 2, alneas c) e e), e n. 3, 2.8 par te; d) A liberdade externa de associao, no art. 46 , n. 2, 18 parte, e no art. 55., n. 2, alnea d) (1), n. 3, 3.a parte, e n.S 4, 5 e 6; e) A regra democrtica e as garantias dos direitos dos membros, no art. 55 , n. 2, a lnea e), e n. 3, l.a parte; f) A garantia contra intervenes arbitrrias, por s poder ocorrer suspenso de actividad es ou dissoluo de qualquer associao nos casos previstos na lei e mediante deciso judi cial (art. 46., n. 2, 2.a parte) (Z). Somente no so consentidas associaes armadas, nem de tipo militar, militarizadas ou p aramilitares (art. 46 , ri.' 4, 1.8 parte) - por decorrncia evidente dos princpios do Estado de Direito e, sobretudo, da autoridade do Estado; organizaes racistas -
em virtude da dignidade da pessoa humana (3); organizaes que perfilhem a ideologia fascista (art. 46., n. 4, 2 parte) - por razes histricas; e partidos que, pela sua designao ou pelos seus objectivos programticos, tenham ndole ou mbito regional (art. 51., n. 4) - por certo entendimento da unidade do Estado (4). VI - Por sinal, a Constituio no formula a regra democrtica no preceito geral sobre l iberdade de associao. Formula-a, sim, a respeito das associaes sindicais e ainda a p ropsito dos partidos e
(i) A garantia aqui do direito de exerccio da actividade sindical na empresa ultr apassa o prprio mbito da liberdade externa de associao. (2) A lei de segurana interna (Lei n. 20/87, de 12 de Junho) prev como medida espec ial de polcia a cessao de actividades de organizaes ou associaes que se dediquem a ac e criminalidade altamente organizada, designadamente de sabotagem, espionagem ou terrorismo [art. 16., n. 3, alnea d)); mas a medida imediatamente comunicada, sob pena de nulidade, ao tribunal competente para efeito de validao (art. 16., n. 4). (3) Cfr. supra. (') Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, A proibio de partidos regionais, in Direito e Ju stia, 1996, n. 1, pgs. 73 e segs.
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das associaes polticas (arts. 10., n. 2, e 51., n.S 1 e 5), das comisses de trabalhad s (art. 54., n. 2) - que, todavia, no tm estrutura de associaes - das organizaes de m dores (art. 264 ) e, noutro plano, das associaes pblicas (art. 267., n. 4). De todo o modo, ela sempre fluiria dos princpios do Estado de Direito democrtico.
No art. 55., n. 3, diz-se que "as associaes sindicais devem reger-se pelos princpios da organizao e da gesto democrticas, baseados na eleio, peridica e por escrutnio secr dos rgos dirigentes... e assentes na participao activa dos trabalhadores em todos o s aspectos da actividade sindical". No art. 56., n. 2, alnea e), garante-se aos tra balhadores "o direito de tendncia nas formas que os respectivos estatutos determi narem". De acordo com o art. 54., n. 2, os trabalhadores deliberam a constituio, aprovam os estatutos e elegem, por voto directo e secreto os membros das comisses de trabalh adores. No art. 10., n. 2 (equivalente ao art. 3., n. 3, inicial), e no art. 51., n.' 1 (equi valente ao art. 47 , n.' 1, primitivo), ligam-se os partidos e as associaes polticas democracia. Os partidos "concorrem para a organizao e para a expresso da vontade p opular, no respeito pelos princpios... da democracia poltica"; < a liberdade de as sociao compreende o direito de constituir ou participar em associaes e partidos polti cos e de atravs deles concorrer democraticamente para a formao da vontade popular e a organizao do poder poltico". E no art. 51., n.' 5 (introduzido em 1997), prescrev e-se que eles se regem pelos princpios da organizao e da gesto democrtica e da partic ipao de todos os seus membros. Segundo o art. 264., a estrutura das organizaes de moradores compreende a assemblei a e a comisso de moradores; a assembleia composta pelos residentes inscritos no r ecenseamento da freguesia e rene quando convocada publicamente com a devida antec edncia, pelo menos, por vinte dos seus membros ou pela comisso de moradores; e est a eleita, por escrutnio secreto, pela assembleia de moradores e por ela livrement
e destituda. Por ltimo, o art. 267., n. 4, vincula as associaes pblicas a organizao interna basead o respeito dos direitos dos seus membros e na formao democrtica dos seus rgos. Dos preceitos transcritos decorre que a democracia no interior das associaes e org anizaes afins comporta: - A aprovao dos estatutos em assembleia geral ou plenrio (art. 54., n. 2);
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- A eleio peridica dos dirigentes (art. 55 , n. 3) e a admissibilidade de destituio (a t. 264 , n.' 4); - O voto directo (art. 54., n. 2) e secreto (arts. 55., n. 3, 54., n. 2, e 264 , n. 4 - O pluralismo de opinies e correntes [art. 55., n. 2, alnea e)]; - A participao activa dos associados (art. 55., n.' 3). Estas notas correspondem s que a Constituio estabelece para a organizao do poder polti co (arts. 108 e segs.) - nem poderia deixar de ser assim, por um elementar motiv o de congruncia. E podem ser completadas por outras que aqui se deparam: a separao e a interdependncia dos rgos (art. 111 , n .* 1); a liberdade de propaganda eleitora l, a igualdade de candidaturas e a fiscalizao das contas eleitorais (art. 113., n. 3 ) (I); a jurisdicionalidade da apreciao da validade e da regularidade dos actos el eitorais [arts. 113., n. 7, e 223., n. 2, alnea h)]; o direito de oposio das minorias art. 113., n. 2), os princpios do quorum e da maioria nas deliberaes das assembleias. (art. 116., n.S 2 e 3), o princpio da renovao dos cargos dirigentes (art. 118.); e ou trossim, obviamente, os princpios de legalidade (art. 3., n. 2), universalidade (ar t. 12.), igualdade (art. 13 ) e tutela dos direitos (arts. 20 e 52.). Outras regras para alm destas devem ser aferidas com o mximo cuidado. Designadamen te, a exigncia legal de maiorias agravadas para deliberaes estatutrias afecta a libe rdade de auto-organizao e auto-regulamentao, em cada momento, das associaes e dos asso ciados A garantia do mtodo democrtico no pode ter o efeito perverso de sufocar o prp rio direito de associao (2). VII - So normas de carcter geral sobre associaes as constantes do Decreto-Lei n. 594/ 74, de 7 de Novembro, e dos arts. 167.
(I) As regras contidas no art. 116., n.- 3 e 7, so afloramentos de princpios gerais de toda a ordem jurdica (JORGE MIRANDA, O Direito eleitoral na Constituio, cit., l oc. cit., pg. 491). (Z) V JORGE Mtltwtmw, Liberdade de associao e alteraes aos estatutos sindicais, in R evista de Direitos e Estudos Sociais, 1986, pgs. 175 e segs.; VASCO XAVIER e BERN ARDO XAVIER, Inaplieabilidade do Cdigo Civil s Associaes Sindicais, ibidem, 1988, pgs . 305 e segs. No mesmo sentido, vai tambm a jurisprudncia do Tribunal Constitucional: entre outr os, acrdo n. 342/86, de 10 de Dezembro, in Dirio da Repblica, 2.a srie, n. 65, de 19 d Maro de 1987; ou acrdo n. 39/91, de 14 de Fevereiro, ibidem, 2' srie, n .* 144, de 2 6 de Junho de 1991. 31 - Manual de Direito Constitucional. IV
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e segs. do Cdigo Civil (com as alteraes feitas pelo Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de Novembro). H numerosas normas especiais, concernentes aos variados tipos de assoc iaes emergentes na sociedade civil da actualidade. 2 Liberdade de reunio e de manifestao 118. Reunio e direito de reunio I - Por reunio entende-se: a) Uma aglomerao de pessoas, em nmero varivel; b) Uma aglomerao por tempo limitado ou curto; c) Uma aglomerao no puramente fortuita ou ocasional (como o um simples encontro ou ajuntamento na via pblica); d) Uma aglomerao com vista a certos fins constitucional ou legalmente admissveis; e) Uma aglomerao para fins, todavia, livremente escolhidos em comum (nisto se distinguindo da presena numa conferncia cien tfica ou num espectculo cultural ou desportivo, em que cada pes soa comparece na base de fins ou interesses individuais); f j Uma aglomerao para fins autnomos (nisto se distinguindo das reunies de trabalho ou do simples trabalho em grupo) (1); g) Uma aglomerao, de todo o modo, no institucionalizada ou no permanente (nisto se distinguindo quer de uma associao quer de uma assembleia). II - Importa precisar melhor a diferena entre assembleia e reunio. H vrios assembleias: assembleias que so rgos do Estado, das regies autnomas ou do (art. 116. da Constituio); assembleias de cidados de estrutura orgnica de cidados eleitores nas freguesias de populao diminuta (art. 245., n. 2) leias de moradores (art. 264., n. 2); assembleias tipos de poder local os plenrios e as assemb
(1) Assim, Gotas CnwoTn.HO e Vrrni. Mo~, Constituio..., cit., pg. 253.
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que so rgos de associaes, de sociedades ou de formaes anlogas; assembleias sem estrut orgnica, como so as assembleias de voto. E enquanto que as assembleias de Direito constitucional e de Direito administrativo, so expresses de poder pblico, as de Di reito privado so expresses de autonomia privada e associativa (1). Mas estas assembleias tm sempre natureza institucionalizada: esto previstas em nor mas jurdicas para a prtica de certos actos ou actividades; tm o seu funcionamento p or elas regulado; e, quando orgnicas, exercem competncias. Uma coisa ento a reunio d e qualquer destas assembleias, destinada prtica de tais actos ou actividades - e
o que se diz das reunies de assembleias diz-se, igualmente, das reunies de rgos de d imenso mais restrita (conselhos, comisses, etc.) de quaisquer entidades pblicas ou privadas. Outra coisa vem a ser a reunio em sentido prprio - a qual vale por si me sma, margem de qualquer predeterminao ou ligao institucional. III - Por seu turno, no custa discernir igualmente diversas espcies de reunies: a) A reunio para meros fins privados (u g., uma reunio de famlia) em casa ou em rec into particular ou fechado ou, eventualmente mesmo, em local aberto ao pblico; b) A reunio para finalidades no j puramente interindividuais (u g., polticas ou outr as) em recinto fechado ou em local aberto ao pblico, se bem que na base de convit es de presena ou ingresso; c) A reunio para finalidades no meramente interindividuais em locais abertos ao pbl ico sem restries de presena ou ingresso; d) A reunio em local pblico, sejam quais forem as suas finalidades (interindividua is ou no, polticas ou no polticas). A reunio para meros fins privados decorre da simples existncia de laos comunitrios o u de interesses comuns ou recprocos entre as pessoas na sua qualidade de particul ares e o direito de a realizar no adquire relevncia especfica em face dos direitos civis
(1) Cfr., para maior desenvolvimento, JORGE MIRANDA, Assembleia, in Polis, :_ pgs . 408 e segs.
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(de Direito privado) das pessoas. perante as outras trs categorias de reunies que se justifica considerar uma figura a se a que corresponde (ou pode corresponder) um direito fundamental.
IV - No conceito de reunio entra o de manifestao. A manifestao uma reunio qualificada - qualificada no tanto pela forma (concentrao, co io, desfile, cortejo, passeata) quanto pela sua funo de exibio de ideias, crenas, opi nies, posies polticas ou sociais, permanentes ou conjunturais; qualificada pela cons cincia e pela vontade comuns a todos os participantes de exprimirem ou explicitar em uma mensagem contra ou dirigida a terceiros, normalmente "opinio pblica> (1); q ualificada ainda por ser sempre em local pblico. V - O direito de reunio e de manifestao s pode ser compreendido como direito de libe rdade, decompondo-se em trs vertentes: a) Liberdade de promoo, convocao e organizao, ou liberdade de escolha dos fins, dos pa rticipantes, do tempo e do local das reunies ou manifestaes; b) Liberdade de participao (ou no participao) em reunies e manifestaes; c) Liberdade de realizao concreta e actual de reunies e manifestaes, ou liberdade de reunio e de manifestao strictissimo sensu. O direito de reunio e de manifestao no vale por si. instrumental relativamente aos f ins - autnomos, insista-se - que em cada caso levam ao seu exerccio: h reunies para fins polticos, religiosos, culturais, sindicais (em ordenamento pluralista, em su ma, para uma pluralidade no predeterminada de fins). Apresenta-se, por isso, imbricado com outros direitos e liberdades: com a liberd ade religiosa, com a liberdade poltica, com a liberdade sindical, com direitos de participao dos cidados ou de
Jorro PAULO MIRANDA DE Sousa., O direito de manifestao, Lisboa, 1988 (separata do Boletim do Ministrio da Justia, n. 375, Abril de 1988), pg. 8.
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grupos existentes na sociedade civil, a ponto de, por vezes, quase nestes direit os parecer se diluir. Mas, sobretudo, surge inseparvel da liberdade de expresso (1 ), porque as reunies so para se falar, discutir, estabelecer orientaes e mesmo manif estaes silenciosas no perdem o seu sentido especfico (no raro, so as mais significativ as de todas as manifestaes).
VI - Como em todas as liberdades, no direito de reunio e de manifestao encontra-se um elemento positivo geral e necessrio: o direito proteco do Estado para o seu exer ccio em segurana com todas as consequncias que comporta. E existe um elemento posit ivo especfico: o direito de acesso a lugares pblicos para efeito de reunies ou mani festaes. No basta a liberdade de as decidir realizar, importa ter a oportunidade de dispor dos correspondentes locais. Ao Estado cabe ento assegurar tal acesso, conquanto fora de situaes especiais (a qu e adiante se ir aludir) no possa assumir essa incumbncia seno relativamente a espaos pblicos ou de titularidade pblica, no relativamente a espaos privados ou a espaos abe rtos ao pblico de titularidade privada (salas de associaes privadas, hotis, restaura ntes, teatros, cinemas, estdios, etc.) (2). Quanto a estes, o que tem de impedir qualquer forma de discriminao, por aplicao imediata do art. I3., n. 2, da Constituio. VII - O direito de promover, convocar e organizar reunies e manifestaes tanto pode ser exercido por pessoas singulares, individualmente ou em conjunto, quanto por pessoas colectivas ou entidades no personalizadas. O direito de participar ou de no participar - a liberdade positiva ou negativa de reunio, homloga da liberdade positiva ou negativa de associao - necessariamente de exerccio individual.
(1) Cfr. supra. (2) Diferentemente, GOMES CrwoTILHO e VITAL MOREIRA, op. cir., pg. 254. Quanto a ns, um direito de obter locais de reunio fora de espaos pblicos e fora daquelas situ aes especiais no est compreendido no contedo do direito fundamental.
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O direito de realizar reunies e manifestaes - de as iniciar e de as prosseguir livr emente - de exerccio colectivo (1), ainda que a sua titularidade seja individual
(z). 119. Constituio e direito de reunio I - Tal como o direito de associao e por razes anlogas, o direito de reunio no foi das primeiras liberdades a constar das grandes declaraes do sculo xvlll. No apareceria seno a partir do ciclo iniciado com a revoluo francesa de 1830. Quanto ao direito de manifestao, apenas muito mais tarde, j no sculo xx, viria a ser objecto de referncia ou de norma constitucional ex professo.
Consagrando o direito de reunio, citem-se, do sculo xlx, as Constituies belga (art. 19.) e luxemburguesa (art. 25.); e, mais recentemente, por exemplo , a mexicana (art. 9.), a japonesa (art. 21.), a italiana (art. 17.), a alem (art. 8 .), a indiana [art. 19., n.' 1, alnea b)], a dinamarquesa (art. 79.), a venezuelana (art. 71.), a grega (art. 11.), a brasileira (art. 5.-xvl), a moambicana (art. 75 ), a eslovena (art. 42.), a peruana (art. 2., n.' 12). E, consagrando, simultaneamente o direito de reunio e o de manifestao, a Constituio espanhola (art. 21.), a chinesa (art. 35.), a turca (art. 34.), a holandesa (art. 9.), a da Guin-Bissau (art. 54.), a de S. Tom e I'rincpe (art. 33.), a blgara (art. 43.), a colombiana (art. 37.), a romena (art. 36.), a cabo-verdiana (a rt. 52.), a angolana (art. 32.), a croata (art. 42.), a russa (art. 31.).
(I) Uma manifestao sempre colectiva. Qualquer manifestao de uma nica pessoa na praa p ica reconduz-se liberdade de expresso, s (diferentemente, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Ob. Clt., pg. 253). (2) Cfr. ALESSANDRO PACE, La libert di reunione nella Constituzione Italiana, Milo , 1967; AUGUSTO BARBERA, Profili costituzionali delia libert di corteo, in Studi in memorial di Cario Esposito, obra colectiva, Iv, Pdua, 1974, pgs. 2723 e segs.; MARCEL-nr.NL TERCINEr, La libert de manifestation en France, in Revue du droit pu blic, 1979, pgs. 1009 e segs.; GIORGIO MALINVERNI, Ga libert de runion. tude de droi t constitutionnel suisse, Genebra, 1981; ROBERTO BORRELLO, Reunione (diritto di) , in Enciclopedia dei Diritto, xl., pgs. 1401 e segs.; MARC CARRILLO, La tutela j urisdicional de Ia libertad de reunin, in Anuario de Derecho Constitutionnal Parl amentario (Mrcia), 1995, pgs. 49 e segs.
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Das Constituies, o direito de reunio passaria para os grandes textos internacionais : Declarao Universal (art. 20.), Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (a rt. 21), Conveno Europeia dos Direitos do Homem (art. 11.), Conveno Interamericana (a rt. 15.), Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (art. 11.). II - A primeira Constituio portuguesa a prever o direito de reunio, e talvez o que o moldou com mais rigor, foi a de 1838 (art. 14.). E ele perduraria em todas,as C onstituies subsequentes: alm de estabelecida no 2 Acto Adicional Carta, de 1885 (ar t. 10.), surgiria na Constituio de 1911 (art. 3., n. 14) (1), na de 1933 (art. 8., n. 4) e na de 1976 (art. 45.). A especificao do direito de manifestao s ocorreria em 1976 .
claro o contraste entre o carcter autoritrio do regime da Constituio de 1933 e da su a lei regulamentadora (o Decreto-Lei n. 22 468, de 11 de Abril de 1933) (2), e o carcter liberal do regime das Constituies anteriores e da actual (3) (4).
III - O art. 45. da Constituio e a lei - ainda hoje o Decreto-Lei n. 406/74, de 29 d e Agosto (5) - submetem a reunio stricto sensu e a manifestao a duas regras bsicas: 1.8) a no dependncia de autorizao; 2.a) a exigncia de reunio pacfica e "sem armas", so pena das sanes por crime de desobedincia (art. 8 do Decreto-Lei n. 406/74). (1) Cfr. MARNOCO E SOUSA, Constituio.--- cit., pgs. 110 e segs. (2) V JORGE MIRANDA, Liberdade de reunio, Braga, 1971 (separata de Scientia Jurdic a); JOS DE MAGALHES GODINHO, Direitos, liberdades e garantias individuais, Lisboa, 1973, pgs. 64 e segs.; ARTUR DA CUNHA COELHO et al, Sobre o direito de reunio, Lis boa, 1974. (3) V. Dirio da Assembleia Constituinte, n. 41, reunio de 2 de Setembro de 1975, pgs . 1161 e segs. Mas quanto aos projectos de Constituio de vrios partidos, cfr. o nos so Reunio (direito de), in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, VIi, pg. 296. (") Cfr. parecer n .* 40/89 da Procuradoria-Geral da Repblica, de 29 de Dezembro, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 391, Dezembro de 1989, pgs. 59 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Ofl. Ctt., pgs. 253 e segs. (5) Publicado tambm para cumprimento do Programa do Movimento das Foras Armadas [B ., n. 5, alnea b)] e francamente desactualizado.
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So proscritas reunies contrrias " lei, moral, aos direitos das pessoas singulares ou colectivas e ordem e tranquilidade pblicas> ou que pelo seu objecto < ofendam, a honra e a considerao devidas aos rgos de soberania e s Foras Armadas> (art. 1. do Dec eto-Lei); mas esta disposio tem de ser interpretada em conformidade com o art. 29., ri.* 2, da Declarao Universal; doutro modo, teria de se fazer reduo por inconstituc ionalidade. 120. Regime legal geral I - s reunies em recintos fechados, na base de convites individuais, embora para f inalidades no puramente privadas, no se aplica a regulamentao constante do Decreto-L ei n.' 406/74 (como decorre, alis do art. 16., n. 2, deste diploma). S tm de obedecer ao princpio da realizao pacfica e sem armas. Alm disso, qualquer interferncia da autoridade pblica para verificar o cumprimento dessa regra ou para pr fim a violncias ou reprimir actos ilcitos tem de ser adequad a natureza do recinto. Se a reunio for na casa de qualquer cidado, tem as garantia s inerentes inviolabilidade do domiclio (art. 34. da Constituio).
II - Quando as reunies e manifestaes forem em locais abertos ao pblico ou em locais pblicos, ser necessrio participar a sua realizao, por escrito e com a antecedncia mnim de dois dias teis, ao governador civil do distrito ou ao presidente da cmara muni cipal, conforme o local da aglomerao se situe ou no na capital do distrito (art. 2., n. 1 do Decreto-Lei n. 406/74) (1). O aviso deve ser assinado por trs dos promotores ou, se a reunio ou manifestao for c onvocada por uma associao, pela respectiva direco (art. 2 , n. 2), e conter a indicao hora, do local e do objecto da reunio e, quando se trate de manifestao ou desfile,
a indicao do trajecto a seguir (art. 3., n. 1). Compreendem-se bem estes nus quanto a reunies em locais pblicos e quanto a manifest aes. Afiguram-se excessivos - e, por isso, inconstitucionais - quanto a reunies em locais abertos ao pblico.
(1) Cfr. o parecer n.' 96/83 da Procuradoria-Geral da Repblica, de 28 de Abril, i n Boletim do Ministrio da Justia, n. 331, Dezembro de 1983, pgs. 244 e segs.
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I - No so permitidas reunies com ocupao abusiva de edifcios pblicos ou particulares ( . 12 ). IV - As autoridades devero reservar para a realizao de reunies ou comcios determinado s lugares pblicos devidamente identificados e delimitados (art. 9.*). Interpretad a em conformidade com a Constituio (1), esta norma significa que as autoridades po dem destinar para efeito dessas reunies certos lugares, mas no que possam imp-los a os seus promotores, os quais sero sempre livres de escolher outros. E tambm carece de interpretao - agora redutiva - a proibio do prolongamento das reunie s para alm das 0,30 horas, salvo se realizadas em recintos fechados, em salas de espectculos e em edifcios sem moradores ou, no caso de terem moradores, se estes f orem os promotores ou tiverem dado o seu assentimento por escrito (art. 11.). Est a norma apenas tem alcance til para manifestaes. V - Nenhum agente de autoridade pode estar presente em reunies em recinto fechado , a no ser mediante solicitao dos promotores (art. 10., n. 1). Todavia, quando no solicitada essa presena, os promotores ficam responsveis, nos te rmos legais, pela manuteno da ordem (art. 10 , n. 2).
VI - As autoridades s podem interromper a realizao de reunies ou manifestaes em lugar pblico ou aberto ao pblico quando elas se afastem das suas finalidades pela prtica de actos contrrios lei ou moral ou que perturbem grave e efectivamente a ordem e a tranquilidade pblicas, o livre exerccio dos direitos das pessoas ou ofendam a hon ra e a considerao devidas aos rgos de soberania e s Foras Armadas (art. 5 ). Daqui, a contrario, e do prprio princpio da liberdade decorre que as autoridades no podem interromper uma reunio ou manifestao pacfica e sem armas s por no ter havido pr ia comunicao - o que no impede a responsabilidade criminal ou contraordenacional do s seus promotores (2). VII - Das decises das autoridades administrativas sobre o exerccio do direito de r eunio cabe recurso para os tribunais ordinrios (art. 14.)
(I) Cfr. Manual..., II, cit., pgs. 263 e segs. (z) Neste sentido, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Op. Cit., p$gS. 254 e 255 (r eferindo-se, neste passo, tambm s manifestaes espontneas, de reaco imediata a qualquer evento).
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- que so os tribunais judiciais (art. 211. da Constituio) - e no para os tribunais ad ministrativos, como corolrio do princpio da necessria apreciao pelos tribunais judiciais de todas as medidas que afectem direitos, liberdade s e garantias (i). 121. Regimes legais especiais I - No dependem de participao as reunies para a prtica comunitria do culto ou para out ros fins especficos da vida religiosa, desde que se realizem dentro de templos ou de lugares a elas especialmente destinados, nem as celebraes de ritos prprios de a ctos fnebres dentro dos cemitrios (base v da Lei n. 4/71, de 21 de Agosto, e art. 1 6., n. 1 do Decreto-Lei n.' 406/74). As ressalvas introduzidas afiguram-se inconstitucionais. O princpio da liberdade religiosa - que inviolvel (art. 41., n .* 1 da Constituio) -deve prevalecer. Necessidade de participao s se explica - mas unicamente para efeito de bom ordename nto do trnsito (arts. 3., n. 1, in fine, e 6. do Decreto-Lei n. 406/74) - quanto a pr ocisses ou a quaisquer desfiles ou cortejos religiosos.
II - De harmonia com os princpios de liberdade de propaganda e de igualdade de op ortunidades e de tratamento das candidaturas [ar(. 116., n. 3, alneas a) e b), da C onstituio), o direito de reunio e de manifestao conformado de modo especial durante a s campanhas eleitorais (arts. 52., 58., 60., 62. e 63. do Decreto-Lei n.' 318-E/76, d e 30 de Abril; arts. 49., 55., 57 , 59. e 60 do Decreto-Lei n. 319-A/76, de 3 de Maio ; arts. 50., 54., 56., 57. e 58. do Decreto-Lei n. 701-B/76, de 29 de Setembro; arts. 59., 65., 67., 68. e 69. da Lei n. 14/79, de 16 de Maio; arts. 59., 65 , 67., 68. e Decreto-Lei n. 267/80, de 8 de Agosto; Leis n.S 9 e 10/95, de 7 de Abril; e Lei n. 11/95, de 22 de Abril). Essa adaptao ou modelao traduz-se em determinadas regras, entre as quais: cedncia gra tuita de edifcios pblicos para efeito de reunies de propaganda; obrigao dos proprietri os de salas de espectculos e de outros recintos de nornial utilizao pblica de comuni carem a sua existncia aos governadores civis ou aos Ministros da Repblica; repartio pelas diversas
Cfr. o acrdo do Tribunal de Conflitos de 10 de Julho de 1986, in Boletim do Ministr io da Justia, n. 360, Novembro de 1986, pgs. 319 e segs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 491 candidaturas, por igual, dos lugares pblicos, edifcios pblicos, salas de espectculos e outros recintos que sirvam para actividades de campanha; ausncia de limites de horas a cortejos e desfiles; interposio de recursos para o Tribunal Constituciona l, e no para os tribunais judiciais. Como se verifica, a garantia da liberdade de reunio nestas circunstncias envolve o brigaes positivas para o Estado e at para entidades privadas. III - Aos trabalhadores garantido o direito de reunio nos locais de trabalho e de
ntro ou fora dos respectivos horrios normais, observadas certas regras (arts. 26. e segs, do Decreto-Lei n. 215-B/75, de 30 de Abril). Donde, plenrios destinados co nstituio de comisses de trabalhadores (art. 54 da Constituio e Lei n. 46/79, de 12 de Setembro) ou reunies destinadas ao exerccio da actividade sindical nas empresas [a rt. 55., n. 2, alnea d), da Constituio]. As associaes sindicais e as comisses de greve podem organizar piquetes para desenvo lver actividades tendentes a persuadir os trabalhadores a aderirem greve, por me ios pacficos, sem prejuzo do reconhecimento da liberdade de trabalho dos no aderent es (art. 4. da Lei n. 65/77, de 26 de Agosto). IV - A utilizao da via pblica (mas no o direito de reunio) est sujeita a condicionamen tos (sob a forma de autorizao) quando a se pretenda realizar festas, cortejos, prov as ou manifestaes desportivas e quaisquer outras actividades que possam afectar o trnsito normal (art. 4. do Decreto-Lei n. 190/94, de 18 de Julho). E carecem tambm d e < licena> , os arraiais, romarias, bailes, provas desportivas e outros divertim entos pblicos quando organizadas em lugares pblicos ou ao ar livre (art. 27. do Dec reto-Lei n.' 316/95, de 28 de Novembro). V - Tendo em conta o art. 270 da Constituio (l), a Lei n. 29/82, de 11 de Dezembro, estabelece restries aos direitos de reunio dos militares e agentes militarizados d os quadros permanentes e contratados em servio efectivo. Eles no podem convocar ou participar em qualquer reunio de carcter poltico, partidrio ou sindical, excepto se trajarem civilmente e sem usarem da palavra ou fazerem parte da mesa ou exercerem qualquer outra Bem como o art. 11., n. 2, da Conveno Europeia dos Direitos do Homem.
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funo (art. 31., n. 4); e no podem convocar ou participar em qualquer manifestao de car er poltico, partidrio ou sindical (art. 31., n. 5). VI - O Cdigo Penal pune quer os motins (arts. 302., 303. e 33.) quer a desobedincia o rdem legtima de disperso de reunies (art. 304.). 122. Regime da liberdade de manifestao I - Porque podem colidir com outros direitos (a liberdade de trnsito, o direito a o ambiente, o prprio direito de manifestao das outras pessoas) e com a ordem e a tr anquilidade pblicas, as manifestaes esto sujeitas a condicionamentos mais apertados do que as reunies stricto sensu. Alm da regra da participao prvia, os cortejos e desfiles s podem realizar-se aos domi ngos e feriados, aos sbados depois das 12 horas e, nos restantes dias, depois das 19 horas e 30 minutos (art. 4 do Decreto-Lei n. 406/74). As autoridades podero, se tal for indispensvel ao bom ordenamento do trnsito de pes soas e de veculos nas vias pblicas, alterar os trajectos programados ou determinar que os desfiles ou cortejos se faam s por uma das metades das faixas de rodagem ( art. 6.); e podero, por razes de segurana, impedir que se realizem manifestaes em luga res pblicos situados a menos de 100 metros das sedes dos rgos de soberania, das ins talaes e dos acampamentos militares ou de foras militarizadas, dos estabelecimentos prisionais, das sedes de representaes diplomticas ou consulares e das sedes de par tidos polticos (art. 13.). As autoridades devem tomar as necessrias providncias para que as manifestaes decorra m sem a interferncia de contramanifestaes que possam perturbar o livre exerccio dos direitos dos participantes (art. 7.). esta tambm uma incumbncia positiva.
II - O Decreto-Lei n. 406/74 nada dispe sobre a responsabilidade civil dos promoto res e dos participantes em manifestaes ilegais, que degenerem em motins ou acarret em outros factos ilcitos. Aplica-se, naturalmente, o princpio geral do art. 483. do Cdigo Civil (I).
(1) Sobre o assunto, cfr. Jorro PAULO MIRANDA DE Sousa, op. cit., pgs. 21 e segs. , preconizando responsabilidade objectiva dos promotores de manifestaes vio-
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CAPTULO V LIBERDADES ECONMICAS E PROPRIEDADE PRIVADA l. Liberdade de trabalho e de profisso 123. A liberdade de trabalho e de profisso como direito fundamental
I - A liberdade de trabalho e de profisso um dos clssicos direitos fundamentais da s pessoas, e no dos menos importantes. Vinda do liberalismo, acolhem-na as mais d iversas ordens constitucionais, embora com amplitude e limites variveis (t). Entr ou ainda em textos internacionais. Umas vezes aparece a como direito autnomo, outras vezes conexo com outros, designa damente com o direito ao trabalho; na maior parte dos casos, fala-se em liberdad e de escolha de profisso ou gnero de trabalho, menos frequente falar-se em liberda de de exerccio ou de emprego; quase sempre prev-se reserva de lei; sempre se admit em restries e condicionamentos, de carcter geral ou relativamente apenas a algumas profisses, e sejam de natureza objectiva ou subjectiva.
lentas e responsabilidade colectiva dos que continuem a fazer parte de manifestaes aps ordem legal de disperso (pgs. 23 e 23-24). O mesmo Autor sustenta que nas manifestaes s deveriam poder participar maiores de 1 6 anos, por antes desta idade no existir imputabilidade criminal e nas manifestaes poder ocorrer agresso a bens jurdicos (pg. 15). Achamos razovel a responsabilidade civil objectiva dos promotores de manifestaes vi olentas. Dissentimos dos outros pontos, por nos parecerem contrrios ao princpio da proporcionalidade. (i) Dentre as Constituies vigentes que se lhe referem citem-se: a mexicana (art. 5 .); a islandesa (art. 69.); a japonesa (art. 22 ); a alem (art. 12.); a indiana [art. 19., n. 1, alnea b)]; a venezuelana (arts. 82 e 84 ); a espanhola (art. 35., n. 1); equatoriana (art. 19., n. 10); a holandesa (art. 19., n. 3); a da Guin-Bissau (art. 36., n. 3); a brasileira (art 5.-xctt); a namibiana [ar<. 21., n. 1, alnea j)]; a sant omense (art. 31.); a blgara (art. 48., n.- 3 e 4); a colombiana (art. 26.); a cabo-v
erdiana (art. 39.); a polaca (art. 65.).
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Estas diferenas no so somente de formulao; so tambm de concepo e de articulao com reitos. A diversidade dos regimes polticos traduz-se, ainda aqui, em diversidade de sentidos da liberdade de trabalho e de profisso. no mbito global de cada Consti tuio que tem de ser entendida. Naturalmente, encontra-se maior aproximao, mas menor preciso de contornos, na Decla rao Universal (art. 23.), no Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (art. 4., n. 1) e na Carta Social Europeia (art. 1., n. 2). II - Presente tambm nas Constituies portuguesas, menos na de 1822, o modo como a li berdade de trabalho e de profisso surge ao longo delas revela-se bem elucidativo tanto do seu contedo como de algumas da vicissitudes da evoluo poltico-constituciona l do pas.
Art. 145., 23., da Carta Constitucional de 1826: < Nenhum gnero de trabalho, cultur a, indstria ou comrcio pode ser proibido, uma vez que no se oponha aos costumes pbli cos, segurana e sade dos cidados". Art. 23., 3., da Constituio de 1838: " permitido todo o gnero de trabalho, cultura, i dstria e comrcio, salvas as restries da lei por utilidade pblica". Art. 3., 26., da Constituio de 1911: " garantido o exerccio de todo o gnero de traba , indstria e comrcio, salvo as restries da lei por utilidade pblica". Art. 8., n. 7, da Constituio de 1933: < Constituem direitos e garantias individuais dos cidados portugueses - A liberdade de escolha de profisso ou gnero de trabalho, indstria ou comrcio, salvas as restries requeridas pelo bem comum e os exclusivos qu e s o Estado e os corpos administrativos podero conceder, nos termos da lei, por m otivos de reconhecida utilidade pblica". Art. 51., n. 3 (e, aps a reviso constitucional de 1982, art. 47., n. 1), da Constitui e 1976: < Todos tm o direito de escolher livremente a profisso ou o gnero de trabal ho, salvas as restries legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes sua p rpria capacidade" (1). (1) Cfr., sobre a aprovao originria, Dirio da Assembleia Constituinte, n. 47, de 16 d e Setembro de 1975, pgs. 1352 e segs., e n' 131, de 1 de Abril de 1976, pg. 4372; e, sobre a reviso constitucional, Dirio da Assembleia da
Parte IV - Direitos Fundamentais 495 evidente o contraste entre a forma negativa da Carta e as formulaes positivas das demais Constituies, assim como a diferena de acentuao - no exerccio nas Constituies d 826, 1838 e 1911, e na escolha de profisso nos textos de 1933 e 1976. Mas outros aspectos afiguram-se mais importantes. Assim, enquanto que nas Constituies liberais e na de 1933, a liberdade de trabalho e de profisso aparece identificada ou confundida com a liberdade de comrcio e inds tria, na Constituio de 1976 separam-se as duas liberdades e elas passam a constar
de preceitos distintos, situados em lugares diversos (ficando a segunda - object o do art. 85., n. 1, depois 61., n. 1 - a ser denominada iniciativa econmica privada) . E, ao passo que na verso inicial da Constituio hoje vigente, a liberdade de escol ha de profisso estava ligada ao direito ao trabalho, na verso posterior a 1982 tra nsposta para o novo captulo dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a par do direito de acesso funo pblica. Ou seja: nas Constituies anteriores, no h uma clara distino entre liberdade de trabalh o e de profisso e liberdade de comrcio e indstria (por se entender esta uma especia lizao da primeira ou por se ver a liberdade de trabalho dependente do exerccio do c omrcio e indstria); no texto de 1976, opera-se uma ciso e desloca-se a liberdade de escolha de profisso para os direitos econmicos, sociais e culturais (o que no sign ifica que a no deva entender-se pertencer estruturalmente, nos termos e para os ef eitos do art. 17., categoria dos direitos, liberdades e garantias); e, no texto a ctual, finalmente, regressa-se conexo imediata com os outros direitos, liberdades e garantias e, sobretudo, procede-se autonomizao (1). Repblica, u legislatura, 2.' sesso legislativa, 2.' srie, 2 suplemento ao n. 10, pgs. 176(53)-176(54), e suplemento ao n. 109, pg. 2022(12), e 1.' srie, n. 103, de 16 de Junho de 1982, pgs. 4263 e segs. (1) Cfr., na doutrina, LorES PRAA, op. cit., I, pgs. 73 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Comentrio..., cit., pg. 165; ANTNIO DA SILVA LEAL, O princpio constitucional da libe rdade de trabalho, in Revista do Gabinete de Estudos Corporativos, 1961, pgs. 143 e segs.; AFONSO QtIEIR e BARBOSA DE MELO, A liberdade de empresa e a Constituio, c it., loc. cit., pgs. 239 e segs. e 244-245, nota; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA , Op. Cit., pgs. 267 e segs. V ainda NuNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, cit., pgs. 164 e segs.
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Trs fases, por conseguinte, no tratamento constitucional da liberdade de trabalho e de profisso, apontando para o seu crescente relevo na ordem constitucional de direitos fundamentais, para a sua supremacia sobre a liberdade de iniciativa pri vada e para a valorizao do elemento pessoal diante do elemento estritamente econmic o. 124. A insero constitucional actual I - necessrio, no entanto, procurar uma viso sistemtica do art. 47., n. 1, em face da s demais disposies que, com incidncia directa ou indirecta, tm que ver com a matria. Com efeito, a liberdade de trabalho e de profisso no est isolada de outras liberdad es, sem as quais dificilmente teria sentido. S atravs dela se concretiza o direito ao trabalho. E exige um conjunto variado de garantias e de incumbncias do Estado , de modo a que se torne uma liberdade igual para todos e a que possa ser usufrud a por todos, especialmente por quantos pertenam a certas categorias ou por quanto s estejam em situaes mais carecidas de proteco. II - Desde logo, ela postula a liberdade de aprender (art. 43 ) - a liberdade de aprender o ofcio ou gnero de trabalho que se pretenda vir a exercer - conquanto o acesso ao ensino superior esteja limitado pelas necessidades do Pas em quadros qu alificados (art. 76., n. 1) (I). Implica a liberdade de deslocao e residncia no terri trio nacional (art. 44., n. 1) e a liberdade de emigrao (art. 44., n.' 2), como liberd ade de escolha do lugar de trabalho; e a liberdade, positiva e negativa, de asso ciao profissional (art. 46.). complementada, numa dimenso j institucional, pelo direi
to de antena das organizaes profissionais (art. 40., n. 1). No pode ainda desligar-se do direito de criao de comisses de trabalhadores e da liberdade sindical (arts. 54 . e 55.). Em segundo lugar, a liberdade de trabalho e de profisso traduz-se no corolrio do d ireito de acesso funo pblica em condi-
(') Cfr. supra.
Parte IV - Direitos Fundamentais 497 es de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso (art. 47., n. 2) (1). Nenh um cidado poder, porm, conservar ou obter emprego do Estado ou de outra entidade pbl ica se deixar de cumprir os seus deveres militares ou de servio cvico quando obrig atrio (art. 276., n. 6); a lei determina incompatibilidades entre o exerccio de empr ego ou cargo pblico e o de outras actividades (art. 269 , n S); e no permitida a ac umulao de empregos ou cargos pblicos, salvo nos casos expressamente admitidos por l ei (art. 269., n. 4). S os estrangeiros esto sujeitos a restries e vedaes (art. 15 ) aes absolutas quanto ao servio nas Foras Armadas e carreira diplomtica e, salvo para os cidados dos pases de lngua portuguesa, quanto a funes pblicas que no tenham carcte redominantemente tcnico (Z). Mas os cidados podem escolher quer a funo pblica, quer o trabalho independente (no em presarial), quer o trabalho subordinado por conta de empresas pblicas, privadas o u cooperativas, quer a prpria iniciativa econmica (art. 61.), na medida em que a in iciativa ou a gesto de uma actividade empresarial (privada, cooperativa ou autoge stionria) pressupe, alm de outras, uma escolha de profisso e gnero de trabalho (3). Em terceiro lugar, a liberdade de trabalho e de profisso mostra uma relao estreita com o direito ao trabalho. No se lhe assimila, evidentemente, sobretudo quando o direito ao trabalho seja tomado como direito a determinado tipo de prestaes a carg o do (1) No texto inicial da Constituio havia um art. 48 , n. 4, sobre acesso s funes pbli , no mbito da participao na vida pblica. Em 1982, ele foi desdobrado num preceito so bre acesso a cargos pblicos (art. 50.), inserido no captulo de direitos, liberdades e garantias de participao poltica, e noutro, sobre acesso funo pblica (o novo art. 4 ", n 2), associado liberdade de escolha de profisso. (2) V Manual..., tn, cit., pgs. 142 e segs. (3) Sem embargo das diferenas: 1 ) a liberdade de trabalho possui um objecto mais amplo que a liberdade de iniciativa econmica, pois pode tambm conduzir, como se v, a trabalho independente e a trabalho subordinado; Z.) a liberdade de iniciativa no apenas a liberdade de iniciar uma actividade econmica, envolve tambm a liberdade de contribuir com factores de capital e a liberdade institucional da empresa. 32 - Manual de Direito Constitucional. IV
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poder pblico ou mesmo como direito a uma poltica de pleno emprego. Mas, em Estado social de Direito, para que as pessoas possam ter trabalho e, assim, granjear me
ios de subsistncia, que podem escolher uma profisso ou um gnero de trabalho. Assim como, em contrapartida, o direito ao trabalho no pode concretizar-se contra a lib erdade de trabalho e de profisso: o Estado no pode impor ou impedir determinada ac tividade a pretexto da realizao do direito ao trabalho. A despeito das transformaes ocorridas em 1982, eis o que resulta da conjugao do art. 47., n. 1, com o art. 58. e com o art. 23 da Declarao Universal.
III - A Constituio estabelece ainda garantias e condies de efectivao do livre acesso rofisso e da liberdade de trabalho e de profisso igual para todos. Garantias: nenhum cidado pode ser prejudicado na sua colocao, no seu emprego ou na sua carreira profissional em virtude do exerccio de direitos polticos ou do desemp enho de cargos pblicos ou em virtude do cumprimento do servio militar ou do servio cvico obrigatrio (arts. 50., n. 2, e 276., n. 7); nenhuma pena envolve, como efeito ne cessrio, a perda de quaisquer direitos profissionais (art. 30., n. 4). A primeira g arantia vem a ser, paralelamente, uma garantia do direito de participao poltica dos cidados, por um lado, e da existncia do servio militar ou do servio cvico, por outro lado. A segunda uma exigncia da prpria dignidade da pessoa humana. Condies de efectivao: atravs das incumbncias do Estado de assegurar a igualdade de opo rtunidades na escolha da profisso ou gnero de trabalho (e condies para que no seja ve dado ou limitado, em funo do sexo, o acesso a quaisquer cargos, trabalhos ou categ orias profissionais [art. 58., n. 3, alnea b)), de promover a formao profissional [ar ts. 58., n. 2, alnea c), e 70., n. 1, alnea a)], de garantir aos pais e s mes condi ealizao profissional, sem prejuzo da sua aco em relao aos filhos (ar t. 68., n. 1), segurar aos jovens proteco especial no acesso ao primeiro emprego, no trabalho e n a segurana social [art. 70 , n.o 1, alnea b)] e de garantir a todos os cidados, segu ndo as suas capacidades,
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o acesso aos graus mais elevados do ensino [art. 74., n. 2, alnea d)] (1). 125. Contedo da liberdade de profisso I I - Liberdade de trabalho e de profisso significa, primeiramente, liberdade de tr abalho latissimo sensu e compreende: - positivamente, a liberdade de escolha e de exerccio de qualquer gnero ou modo de trabalho que no seja considerado ilcito pela lei penal - possua ou no esse trabalh o carcter profissional, seja tpico ou atpico, permanente, temporrio ou sazonal, seja independente ou subordinado, esteja estatutariamente definido ou no; - negativamente, a interdio de trabalho obrigatrio, a impossibilidade de o Estado v incular quem quer que seja a certo gnero de trabalho, profissional ou no, a certo e determinada empresa ou a certo trabalho em concreto (2). A Constituio at 1997 falava no dever de trabalhar, < inseparvel do direito ao trabal ho, excepto para aqueles que sofrem diminuio de capacidade por razes de idade, doena ou invalidez" (art. 58., n. 2). Mas era um dever genrico, que se cumpria, justamen te, mediante a livre escolha deste ou daquele trabalho; um dever, nesses termos, insusceptvel de sano coactiva e aproximvel de outros deveres constitucionalmente de clarados como o de defender e promover a sade (art. 64., n. 1), o de defender o amb iente (art. 66., n. 1) e o de preservar, defender e valorizar o patrimnio cultural (art. 78., n. 1), um dever indissocivel de obrigaes positivas do Estado. No se percebe por que foi eliminada tal expresso.
Ao contrrio, por exemplo, da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha (art. 12., n. 1), a Constituio portuguesa no (r) Lembrem-se ainda o direito dos trabalhadores organizao do trabalho em condies so cialmente dignificantes, de forma a facultar a realizao pessoal (art. 59., n .* 1, alnea b)] e a incumbncia do Estado de assegurar a proteco das condies de trabalho dos trabalhadores emigrantes [art. 59., n. 2, alnea e)]. (2) Cfr. o citado acrdo n.' 650/93, e o nosso comentrio in O Direito, 1995, pgs. 196 e 197.
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probe expressamente o trabalho obrigatrio. Nem precisava de o fazer. Sendo princpio e valor comunitrio indiscutivelmente aceite o da liberdade, o que teria de ser p rescrito em norma constitucional seria o trabalho ou o servio obrigatrio, no o trab alho livre - e o nico trabalho obrigatrio que a Constituio admite (embora, desde 199 7, sem impor) , o poder assim ser considerado, o servio militar - e, conexo com el e (embora no necessariamente apenas seu sucedneo), o servio cvico (art. 276., n.S 2, 3 , 4 e 5) (1). To pouco , em rigor, trabalho obrigatrio o trabalho que desenvolvam, ou tenham de desenvolver, pessoas condenadas a penas ou a medidas de segurana pri vativas da liberdade (2). II - A liberdade de trabalho , porm, qualificadamente, liberdade de profisso ou lib erdade dirigida a uma actividade com relevncia econmica identificada por factores objectivos sociais e jurdicos. E revela-se tanto liberdade de escolha quanto libe rdade de exerccio de qualquer profisso, visto que uma pressupe a outra (embora a pr imeira tenha um alcance bem maior que a segunda) (3).
(t) A Constituio de 1933 tinha uma prescrio mais larga e indefinida, ao estabelecer que os cidados eram obrigados a prestar ao Estado e s autarquias locais cooperao e s ervio em harmonia com as leis (art. 26.). (z) Cfr. o art. 4., n.S 2 e 3, da Conveno Europeia de Direitos do Homem e o art. 8., n. 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. (3) Cfr., alm dos autores portugueses atrs mencionados, na doutrina estrangeira, p or exemplo, SERGIO (7RTIN0, L'esperienza della Corte Costituzionale di Karlsruhe , Milo, 1966, pgs. 117 e segs.; CLAUDE-ALBERT COLLIARD, op. cit., pgs. 603 e segs.; E. STEIN, op. cit., pgs. 176 e segs.; FRANCO LEVt, Libert fondamentali del profes sionista ed ordini professionali, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 19 76, pgs. 906 e segs.; FERNANDO L6PEZ R.aMrr, Reflexiones sobre Ia libertad profess ional, in Revista de Adnnistracin Publica, Janeiro-Dezembro de 1983, t, pgs. 651 e segs.; GIUSEPPE PEBA, Professione e lavoro (libert di), in Enciclopedia del Dirit to, xxxvt, 1987, pgs. 1033 e segs.; LEOPOLDO Tot.tvnx ALAS, La configuracion cons titucional del derecho a Ia libre eleccion de profesion u oficio, in Estudios so bre Ia Constitucin espanola - Homenaje el Professor Eduardo Garcia de Enterra, obr a colectiva, ti, Madrid, 1991, pgs. 1337 e segs. Assim como os seguintes acrdos do Tribunal Constitucional: ri.' 44/84, de 22 de Ma io, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 159, de 11 de Julho de 1984;
Parte IV - Direitos Fundamentais 501 A liberdade de escolha de profisso decompe-se em: 1 ) direito de escolher livrement e, sem impedimentos, nem discriminaes, qualquer profisso; 2.) direito de acesso form ao escolar correspondente; 3.) direito de acesso preparao tcnica e s modalidades de endizagem e de prtica profissional que sejam necessrias; 4.) direito de acesso aos requisitos necessrios promoo na carreira profissional; 5.) direito de escolher uma e specialidade profissional e de obter as necessrias habilitaes; 6.) direito de mudar de profisso. Por alguns destes aspectos e atravs de outros elementos deles inseparveis, de cont edo positivo - como o direito de obter orientao e formao profissional (1) - a liberda de de profisso relaciona-se estreitamente com o direito ao trabalho e com o direi to ao ensino. Quanto liberdade de exerccio, por seu turno, ela desdobra-se em: 1.) direito de ob ter, sem impedimentos, nem discriminaes, as habilitaes legais (que no somente as esco lares) e os restantes requisitos para o exerccio da profisso; 2.) direito de adopta r a modalidade jurdica de exerccio da profisso que se prefira, contanto que compatve l com a natureza das coisas e com os circunstancialismos econmico-sociais; 3 ) dir eito de escolher o lugar, no pas ou no estrangeiro, de exerccio da profisso (sem pr ejuzo das limin. 143/85, de 31 de Julho, ibidem, 1. srie, n.' 202, de 3 de Setembro de 1985; n. 15 4/86, de 6 de Maio, ibidem, 1. srie, n. 133, de 12 de Junho de 1986; n. 282/86, de 2 1 de Outubro, ibidem, 1.' srie, n. 260, de 11 de Novembro de 1986; n. 433/87, de 4 de Novembro, ibidem, 2 srie, n. 36, de 12 de Fevereiro de 1988; n. 53/88, de 8 de M aro, ibidem, L' srie, n. ?3, de 28 de Maro de 1988; n. 220/88, de 12 de Outubro, ibid em, 2.' srie, n. 298, de 27 de Dezembro de 1988; n. 371/89, de 3 de Maio, ibidem, 2 . srie, n. 196, de 26 de Agosto de 1989; n. 474/89, de 12 de Julho, ibidem, 2.' srie, n. 25, de 30 de Janeiro de 1990; n. 169/90, de 30 de Maio, ibidem, 2.' srie, n. 210 , de 11 de Setembro de 1990; n. 446/91, de 28 de Novembro, ibidem, 2' srie, n. 78, de 2 de Abril de 1992; n. 188/92, de 21 de Maio, ibidem, 2' srie, n. 191, de 20 de Agosto de 1992; n. 650/93, de 4 de Novembro, ibidem, 2.' srie, n. 76, de 31 de Maro de 1994; n. 666/94, de 14 de Dezembro, ibidem, 2.' srie, n. 47, de 24 de Fevereiro de 1995; n. 172/95, de 4 de Abril, ibidem, 2. srie, n. 134, de 9 de Junho de 1995. (i) Cfr., por todos, arts. 9. e 10. da Carta Social Europeia.
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taes decorrentes do trabalho subordinado) (1); 4.) direito de prtica no s de actos mat eriais mas tambm de actos jurdicos, sejam actos constitutivos de relaes de trabalho (consoante os casos, contratos de mandato, de empreitada, de trabalho, de provim ento, de prestao de servios), sejam actos impostos pela necessidade de exerccio prof issional (contratos de transporte, de arrendamento, etc.), e, bem assim, direito de prtica de actos jurdicos de desvinculao de relaes de trabalho, observadas as respe ctivas regras; 5.) inviolabilidade do domiclio profissional (art. 34. da Constituio e art. 83 do Cdigo Civil); 6.) direito de siglio profissional no mbito correspondente natureza e deontologia de cada profisso; 7 ) direito de inscrio - e de no inscrio associaes profissionais e de participao, atravs delas, na organizao e na promoo da p so; 8.) quando se trate de trabalhadores por conta de outrem, direito de inscrio - e de no inscrio - em associaes sindicais e de participao, atravs delas; na contratao iva e na organizao econmica e social do Pas; 9.) direito de no ser privado, seno nos c
sos e nos termos da lei e com todas as garantias, do exerccio da profisso. III - Na senda, como j se viu, das Constituies anteriores e algo diversamente do qu e faz no tocante a outras liberdades, a Constituio expressamente admite, no art. 4 7., n. 1, "as restries legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes sua prpr ia capacidade". Quer dizer: a liberdade de profisso - a de escolha e, a fortiori, a de exerccio - fica logo recortada no catlogo constitucional de direitos conexa com esses dois postulados limitativos, com a consequente compresso do seu contedo. As restries tm de ser legais, no podem ser institudas por via regulamentria ou por act o administrativo. Todavia, no apenas por haver lei a estabelecer restries que elas se tornam admissveis: mis-
(1) O que implica, por conjugao com o art. 44., n. 2 e por decorrncia do princpio da i gualdade, a impossibilidade de as regies autnomas reservarem qualquer profisso ou o acesso a qualquer cargo pblico aos naturais ou aos residentes nos seus territrios [como se dizia no art. 230., alnea c), at 1997, mas cujo sentido preceptivo imedia to, evidentemente, subsiste].
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ter, sob pena de desvio de poder legislativo, estear a deciso legislativa num fun damento razovel. E no basta a alegao do interesse colectivo: mister faz-lo patente, t em de ser um interesse compatvel com os valores constitucionais e ele s pode proje ctar-se sobre a liberdade de profisso na medida do necessrio. Perante a quase infindvel massa de profisses, em diversificao cada vez maior na noss a poca, e perante a quase imprevisvel variao de circunstncias seria, evidentemente, i mpossvel predeterminar de que maneira o interesse colectivo justifica esta ou aqu ela restrio. Mas em nome do interesse colectivo nunca poder frustrar-se o contedo es sencial da liberdade de profisso no mbito de uma sociedade democrtica (art. 29., n. 2 , da Declarao Universal, atrs estudado), impondo a algum certa profisso contra a sua vontade ou impedindo arbitrariamente algum de vir a exercer ou de continuar a exe rcer a sua profisso. E, embora nenhuma pena envolva como efeito necessrio a perda de quaisquer direito s profissionais (citado art. 30., n. 4), o interesse colectivo pode justificar a i nterdio temporria, por deciso judicial, do exerccio da actividade profissional em cas o de prtica de certos crimes com ela relacionados (1). Quanto s restries "inerentes sua prpria capacidade", tm de ser restries objectivas a duplo ttulo: como restries traadas, no em razo de certa e determinada pessoa, mas em razo de uma pluralidade indefinida de pessoas; e como restries apuradas, segundo pa dres igualmente objectivos, por rgos ou agentes independentes. Trata-se de restries p or causa de desigualdades reais entre as pessoas - as quais, porm, podem resultar de desigualdades econmicas, sociais e culturais a superar atravs do ensino (art. 74 , n.' 2, da Constituio). Se algumas so inelutveis, outras podem ser ultrapassadas ou atenuadas pelo esforo pessoal e pela prestao de bens e servios pelo Estado e pela sociedade [arts. 9 , alnea d), e 74., n. 2]. Fcil observar que, embora um e outro tipo de restries possam sobressair em qualquer momento, as restries relativas capa-
(1) Cfr. art. 100., n. 1, do Cdigo Penal.
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cidade projectam-se mais na concretizao da escolha do que no exerccio (1) e que as derivadas do interesse colectivo se dirigem quase exclusivamente ao momento do e xerccio. Fcil outrossim verificar um diferente grau de restries, em crescendo da esc olha para o exerccio (z). 126. Liberdade de profisso e profisses livres I - A liberdade de profisso atinge o seu mximo de intensidade nas chamadas profisse s livres ou profisses cujo exerccio implica a liberdade individual e colectiva con cernente ao domnio de uma ciencia e de uma tcnica especialmente elevadas (3). Nestas profisses - que correspondem s tradicionais profisses liberais, quando os pr ofissionais trabalhem por conta prpria (o que acontece cada vez menos, na nossa po ca (4)) - mesmo que haja um empregador, os profissionais no recebem dele ordens o u instrues acerca do modo de exerccio da actividade profissional, ou acerca do
(1) Apesar de, aparentemente, as frmulas constitucionais ou legais inculcarem o c ontrrio. (z) Cft, reportando-se em especial Stufenthorie do Tribunal Constitucional feder al alemo, SF.Itcto Otrrwo, op. cit., pgs. 119 e segs.; E. STEw, op. cit., pgs. 178 e segs.; F. Leez RnivtN, op. cit., loc. cit., pgs. 662 e 663; Roceto SOARES, A Ordem dos Advogados - Uma Corporao Pblica, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, n. 38 9, Dezembro de 1991, pgs. 228 e segs.; Gowt>a CANOTILHO, Constituio..., cit., pgs. 2 63-264. (3) Cfr., sobre o assunto, ADRIANO MOREIRA, Direito Corporativo, Lisboa, 1950-19 51, pgs. 120 e segs.; REN Snvnrw, L'Origine et le Dveloppement du Droit des Profess ions Gibrales, in Archives de Philosophie du Droit, Paris, 1953-1954, pgs. 46 e 70 e segs.; Fttnrrco LEVI, op. cit., loc. cit., pg. 906; DIDIER LINOTTE e Acttu.u? MESTRE, Services publics et droit public conomique, Paris, 1982, pg. 57; JORGE MIR ANDA, As associaes pblicas no Direito portugus, cit., pg. 32; GloVANNI GIACOBBE, Prof essioni intellettuali, in Enciclopedia dei Diritto, xxxv, pgs. 1065 e segs.; PAUL O LEAL, Sociedades de Profissionais Liberais, in Revista de Direito e Estudos So ciais, 1990, pgs. 71 e segs. Em Portugal, j houve uma definio legal: a redaco dada pelo Decreto-Lei n.' 49 058, de 14 de Junho de 1969, ao art. 3 " do Decreto-Lei n. 23 050, de 23 de Setembro de 1933. f) Salvo a advocacia, por definio, profisso liberal (ou com reduto liberal) no cont exto do Estado de Direito do Ocidente.
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contedo e da convenincia de cada um dos actos em que esta se manifesta. A liberdad e no apenas para iniciar uma profisso e para a continuar a praticar; tambm para det erminar o sentido de cada um dos actos da profisso. Os resultados podem ser heter onomamente fixados, no os meios (t). So profisses que assentam numa necessria tenso dialctica entre capacidade e liberdade e entre liberdade e responsabilidade. Quase todas exigem, portanto, um ttulo (2) ou uma formao universitria: a autonomia de deciso que postulam ns situaes da vida em ue se inserem tem de ser constantemente alimentada por uma atitude crtica e pela criao e renovao cientfica e tecnolgica (3). E o princpio da autonomia cientfica e ped ca das universidades (art. 76., n. 2), no fundo envolve no s a liberdade acadmica (de professores e estudantes) mas ainda, logicamente, a dos profissionais por elas preparados. Mas no h profisses livres sem o sentimento jurdico de que j so necessrias, teis e idneas; no h profisses livres sem confiana social; e a confiana resulta tanto da verificao reiterada de ido neidade cientfica e tcnica como da certeza da sujeio dos profis sionais a um sentido tico da profisso. Da a importncia, muito maior do que noutras actividades, das regras deontolgicas que se con vertem em regras jurdicas; da uma disciplina que deve abranger todos os que se dedicam mesma profisso; da, enfim, um enqua dramento estatutrio destinado a permitir a integrao dos profissio nais, com liberdade, quer perante os rgos de deciso poltica do Estado quer perante quaisquer outros poderes e quaisquer eventuais empregadores privados. S lei cabe realizar esse enquadramento, tendo em conta as linhas mestras do siste ma poltico, a organizao administrativa, as estruturas e circunstncias polticas, cultu rais e econmico-sociais do pas, as tradies corporativas ou paracorporativas das prof isses
(') Ou seja: no h aqui obrigaes de meios, mas to somente de resultados. (2) Cfr. art. 82. da Constituio venezuelana ou art. 36. da Constituio espanhola. (3) Dispensamo-nos, obviamente, de insistir neste ponto e de citar bibliografia.
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ou outras variveis relevantes. E as solues podem ser diversas consoante os casos. A lei pode circunscrever-se regulamentao do ingresso e da prtica da profisso, em ter mos mais ou menos completos, se bem que mais ou menos inorgnicos. Outras vezes po de ir mais longe, ora adoptando a assimilao em corpos do Estado (juzes e magistrado s do Ministrio Pblico), ora apontando para a integrao institucional (professores uni versitrios), ora preferindo a regulao por rgos ou entidades independentes da Administ rao, ora criando associaes pblicas.
II - Fenmeno particularmente delicado o das associaes pblicas profissionais, nas qua is se entrecruzam - como em todas as associaes pblicas - o elemento associativo e o elemento publicstico, interesses sociais especficos. e interesses pblicos, o vecto r pessoal da participao das pessoas e a adstrio Administrao pblica, o princpio da a rganizao e o nus de os profissionais lhes pertencerem para legalmente exercerem as respectivas profisses (1). Mas, por isso mesmo, elas s podem ser
(1) Cfr., entre ns, pareceres n S 1 e 2/78 da Comisso Constitucional, de 3 e S de J aneiro, respectivamente, in Pareceres, tv, pgs. 139 e segs. e 151 e segs.; LEONOR BELEZA e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, op. Cit., IOC. Cll., pgS. 181 e 182; ANTNIO DA SILVA LEAL, Os grupos sociais..., cit., loc. cit., pgs. 336 e segs.; SRvuLO CORRE IA, Noes de Direito Administrativo, cit., pgs. 145 e segs.; JORGE MIRANDA, As assoc iaes pblicas..., cit., pgs. 29 e segs., e A Ordem dos Farmaceticos como associao pbli in Estudo e Direito, 1993, pgs. 9 e segs.; ALMENO DE S, Administrao do Estado, cit. , pgs. 35 e segs.; AUGUSTO LOPES CARDoso, Da Associao dos Advogados de Lisboa Ordem dos Advogados, in Revista da Ordem dos Advogados, 1988, pgs. 2 e segs.; ROGRIO SO ARES, A Ordem dos Advogados, cit., loc. cit., n. 3807, Outubro de 1991, pgs. 161 e segs., n .* 3809, Dezembro de 1991, pgs. 225 e segs., e n. 3810, Janeiro de 1992, pgs. 267 e segs.; MENEZES CORDEIRO, Manual..., cit., pgs. 465 e segs.; JOO PACHECO DE AMORIM, A liberdade de escolha da profisso de advogado, Coimbra, 1992; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs. 929 e 930; FREITAS DO AMARAL, Curso..., I, cit., pgs. 405 e segs.; VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma..., cit., pgs . 403 e segs., e Auto-regulao profissional e Administrao pblica, Coimbra, 1997, pgs. 2 25 e segs. E na doutrina doutros pases, por exemplo, CHARLES EISENMANN, L'Arrt Monpeurt: lgend e et ralit, in L'volution du Droit Public - tudes en 1 'hon-
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constitudas para a satisfao de necessidades especficas e no podem exercer funes propri s das associaes sindicais (art. 267 , n. 4) (t). No Direito portugus podem ser demarcadas quatro fases no desenvolvimento das asso ciaes pblicas profissionais: 1) Uma fase coeva do corporativismo de Estado do regime de 1933, em que, apesar de tudo (decerto por causa do prestgio social das profisses ento organizadas em ord ens - os advogados, os mdicos, os engenheiros e, muito depois, os farmaceticos), s e conseguiu uma liberdade sem paralelo na vida dos sindicatos e dos grmios; 2) Uma fase de crise, a seguir revoluo de 1974; 3) Uma fase de clarificao, com os pareceres n.S 1 e 2 de 1978 da Comisso Constitucio nal e a reviso constitucional de 1982 (que incorporaria as associaes pblicas no text o constitucional); 4) Uma fase de expanso, e at de relativa banalizao, a partir de finais dos anos 80. Hoje (Novembro de 1999) existem as Ordens dos Advogados, dos Mdicos, dos Engenhei ros, dos Farmaceticos, dos Arquitectos, dos Mdicos Dentistas, dos Veterinrios, dos Enfermeiros, dos Economistas e dos Bilogos; e dos Revisores Oficiais de Contas; a s Cmaras dos Despachantes Oficiais e dos Solicitadores; e as Associaes dos Tcnicos O ficiais de Contas e dos Engenheiros Tcnicos. Em poucos anos, duplicou o nmero de a ssociaes profissionais (de sete passaram para quinze) e mais do que duplicou o nmer o das que recebem o nome de ordens (de quatro passaram para onze).
neur d'Achille Mestre, obra colectiva, Paris, 1956, pgs. 221 e segs.; PIERGIOVANN I PISCtorre, Ordini e Collegi Professionali, Milo, 1959, e Professioni (disciplin a), in Enciclopedia dei Diritto, xxxvl, pgs. 1040 e segs.; ALESSANDRO CATELAN1, G li ordini e collegi professionali nel diritto pubblico, Milo, 1976; ANDR DE LAUBAD ERE, Trait de Droit Administratif, 7.' ed., Paris, 1976, II, pgs. 666 e segs.; JOS
Luis VILLAR PALASI e JOS Luis VILLAR EZCURRA, Ga libertad constitucional de ejerc icio profissional, in Estudios sobre ia Constitucion espanola - Homenage ai Prof essor Eduardo Garcia de Enterra, obra colectiva, u, pgs. 1371 e segs. (I) Cfr., mais explicitamente, alm dos citados arts. 82. da Constituio venezuelana e 36. da Constituio espanhola, o art. 135. da Constituio turca, o art. 134. da Constitu holandesa, o art. 26., 2' parte, da Constituio colombiana, o art. 20. da Constituio pe ruana ou o art. 17. da Constituio peruana.
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Seria bem conveniente uma lei geral, disciplinadora da formao e das alteraes das ass ociaes pblicas profissionais e concretizadora dos princpios constitucionais a que de vem obedecer os seus estatutos (t).
De todo o modo, as associaes pblicas profissionais no acarretam uma diminuio da liberd ade de profisso. Muito pelo contrrio, correctamente entendidas na perspectiva do E stado de Direito, representam uma garantia reforada dessa liberdade - porque fili ao necessria na ordem ou cmara profissional corresponde o direito, com todos os seus corolrios, de inscrio por parte dos que renam as condies legais e porque a filiao co re ao profissional a possibilidade de participar na formao e na aplicao da disciplin a da profisso colegiada e, em geral, em toda a vida socioprofissional. III - Incindvel, assim da liberdade de profisso (da liberdade de escolha e da libe rdade de exerccio), o direito de pertencer ordem ou cmara profissional um direito, liberdade e garantia que tem essencialmente por contedo ou por decorrncia os segui ntes princpios: a) Fixao por lei - lei da Assembleia da Repblica ou decreto-lei autorizado [art. 16 5., n. 1, alnea b)] - quer dos requisitos de inscrio, quer dos do seu cancelamento; b) Inexistncia de poder discricionrio de recusar a inscrio; c) Acesso aos graus e es pecialidades com garantias semelhantes; d) Fixao tambm por lei (e no por normas emanadas da ordem ou cmara) das incompatibili dades profissionais;
Na jurispridncia do Tribunal Constitucional, v. acrdo n." 46/84, de 23 de Maio, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 161, de 13 de Julho de 1984; acrdo n. 497/89, de 13 de Julho, ibidem, 2.' srie, n. 27, de 1 de Fevereiro de 1990; acrdo n. 283/91, de 19 de Junho, ibidem, 2. srie, n. 245, de 24 de Outubro de 1991; acrdo n. 106/92, de 19 de Ma ro, ibidem, 2.' srie, n. 161, de 15 de Julho de 1992; acrdo n. 347/92, de 4 de Novembr o, ibidem, n. 279, de 3 de Dezembro de 1992; acrdo n. 222/95, de 26 de Junho, ibidem , 2.' srie, n. 250, de 28 de Outubro de 1995. Cfr. ainda o parecer n. 183/79 da Pro curadoria-Geral da Repblica, de 24 de Novembro de 1983, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 342, Janeiro de 1985, pgs. 5 e segs.
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e) Necessidade de tipificao dos pressupostos, bem como aplicao pelos tribunais judic iais, de eventuais penas de suspenso e de expulso - por acarretarem interdio do exer ccio da profisso e, deste modo, se configurarem como medidas criminais (ou, ainda que assim no fosse, como manifestao do princpio geral da aplicao pelos tribunais judic iais das medidas mais gravosas para os direitos, liberdades e garantias); Inadmissibilidade de suspenso ou expulso por falta de pagamento de quotas (at por c ausa da sua natureza parafiscal, e no puramente associativa, racional apenas a su spenso de direitos de participao). Em suma: privao da liberdade negativa de associao dos profissionais colegiados relat ivamente ordem ou cmara corresponde a privao da liberdade positiva da ordem ou cmara - como seria se fosse associao privada - de aceitar ou deixar de aceitar (observa do o princpio da igualdade, enquanto tiver de ser observado) quem quer que seja c omo associado. A correlao absolutamente a necessria (1). 2. Iniciativa econmica 127. Constituio econmica e iniciativa I - A posio que as vrias Constituies tomam perante a iniciativa econmica - ou seja, pe rante a iniciativa de promoo e desenvolvimento de actividades econmicas - um dos as pectos mais relevantes (se bem que no o nico) de todos quantos importam para a car acterizao dos sistemas econmicos constitucionalmente consagrados; , como se sabe, um dos critrios fundamentais de destrina da Constituio econmica. A observao mostra que so rarssimos os pases ou os momentos em que no tenha havido ao m esmo tempo, duma sorte ou doutra,
(1) As Associaes Pblicas, cit., pgs. 33 e 34. Cfr. PAULO Cnsrao RANGEL, O princpio da taxatividade das incompatibilidades, in Revista da Ordem dos Advogados, 1994, pg s. 779 e segs.
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com estes ou aqueles mbeis, iniciativa econmica vinda de particulares, iniciativa ligada a comunidades relativamente autnomas e iniciativa proveniente do Estado. M as, face dos respectivos princpios, torna-se muito ntida a contraposio entre Constit uies liberais, Constituies marxistas-leninistas e Constituies sociais no marxistas: as primeiras s prevem ou salvaguardam iniciativa econmica privada; as segundas iniciat iva pblica, e apenas, residual ou transitoriamente, iniciativa social ou colectiv a e iniciativa privada; as ltimas, de diferentes matizes, vrios tipos de iniciativ a, no mbito de uma economia de mercado mais ou menos condicionado ou controlada. Nas Constituies liberais, a actividade econmica decorre, desde logo, do exerccio do direito' de propriedade e reconduz-se a uma liberdade a par das demais liberdade s. Nas Constituies marxistas-leninistas, propriedade pblica dos meios de produo corre sponde a iniciativa dominante do Estado e de outras entidades pblicas, com vista consecuo dos objectivos estabelecidos. Nas Constituies sociais no marxistas, subsiste a iniciativa privada, seno como liberdade, pelo menos como instituio; ganha vulto a iniciativa pblica sob a veste de interveno directa ou indirecta do Estado ao serv
io das suas tarefas e incumbncias fundamentais, e aparecem formas de iniciativa de outros sujeitos (1) (z).
(1) Uma quarta categoria a considerar seria ainda a das Constituies econmicas dos r egimes fascistas, com forte interveno pblica e grande concentrao da iniciativa privad a, simultaneamente. (2) Cfr. Atrfbtrto DE SOUSA FRANCO, Nota sobre o princpio da liberdade econmica, L isboa, 1986, pgs. 12 e segs. Contrape dois grandes princpios quanto actividade econm ica em geral, o da liberdade e o da competncia; e, no primeiro, distingue entre p rincpio de liberdade capitalista ou privada (privilgio absoluto da iniciativa priv ada) e princpio de liberdade pluralista ou de liberdade com complexidade e plural idade de sectores (a regra da liberdade aplica-se quer a pessoas e associaes de ti po essencialmente privado quer a sujeitos sociais e, eventualmente, a sujeitos pb licos). Na doutrina de outros pases, v., por exemplo, FttnNCESCO GALGANO, La libert di ini ziativa economica privara nel sistema delle libert costituzionali, in Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto dell'Economia, t, 1977, pgs. 511 e segs., e est udo, in Commentario alla Costituzione a cura di Giuseppe Branca - Rapporti Econo mici, obra colectiva, n, Bolonha, 1982, pgs. 1 e segs.; ANDR DE LAUBADRE, Droit
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II - A evoluo do Direito constitucional econmico portugus confirma estas consideraes g erais. Ao longo dela encontramos sempre a iniciativa privada como um dos alicerces de o rganizao econmica do pas, mas em moldes algo diferentes: princpio quase exclusivo nas Constituies de 1822, 1826, 1838 e 1911; j atenuado na Constituio de 1933; e concorre nte com outros na Constituio de 1976. Tambm uma concepo puramente estatista e central izadora da economia est em todas as pocas arredada, mas no menos flagrantes so as di ferenas entre a viso agnstica e de neutralidade (ou de neutralidade aparente) do Es tado nas quatro primeiras Constituies e a nfase posta no papel do Estado nas duas lt imas ou as diferenas entre a ,(<economia nacional corporativa" da Constituio de 193 3 e a "transio para o socialismo> ou "a democracia econmica, social e cultural" da Constituio de 1976 (t).
III - Liberdade e propriedade aparecem tambm associadas nas Constituies liberais po rtuguesas. E a partir da Carta declara-se a liberdade de comrcio e indstria (nome que toma a iniciativa econmica de particulares) sem ser separada da liberdade de trabalho, como h pouco dissemos (Carta, art. 145 , 23.; Constituio de 1838, art. 23., 3.; Constituio de 1911, art. 3., n. 26) (2). Na Constituio de 1933, continua a proclamar-se essa liberdade entre os direitos e garantias individuais dos cidados (art. 8 ,
Public conomique, 3' ed., Paris, 1979, pgs. 235 e segs.; OSCAR DE JUAN AsBnrto, La Constitucin Ecomomica Espanola, Madrid, 1984; FRArrctsco AMARAL NETO, As garanti as constitucionais da liberdade de iniciativa econmica na Constituio brasileira, in Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n. 4, Janeiro de 1985, pgs. 135 e s egs.; FRITZ OssENsi)m, Las libertades dei empresario segcn Ia Ley Fundamental de
Bonn, in Revista Espanola de Derecho Constitucional, Maio-Agosto de 1991, pgs. 9 e segs. (1) Sobre a evoluo do Direito constitucional econmico portugus, V. JORGE MIRANDA, Di reito da Economia, Lisboa, 1982-1983, pgs. 119 e segs.; ou ANTNio DE SOUSA FRANCO e GIIQ.HERME D'OLmRA M~s, A Constituio Econmica Portuguesa - Ensaio lnterpretativo, Coimbra, 1993, pgs. 108 e segs. (z) Cfr. LOPES PRAA, Escudos..., cit., t, pgs. 73 e segs.; MARNOCO E SOUSA, Comentr io..., cit., pgs. 164 e segs. 3
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n. 7). Todavia, em sede de ordem econmica e social, contempla-se expressamente a i nterveno directa do Estado "na gerncia das actividades econmicas particulares>>, ain da que s < quando haja de financi-las e para conseguir benefcios sociais superiores aos que seriam obtidos sem a sua interveno>> (art. 33.). Do mesmo passo, preceitua -se a < funo social da propriedade, do capital e do trabalho" (art. 35.) e o Estado compromete-se a promover e favorecer as instituies de solidariedade, previdncia, c ooperao e mutualidade (art. 41.) (1). IV - Apesar dos condicionalismos do perodo revolucionrio e constituinte, a Constit uio de 1976 estatui, no seu primitivo art. 85., que nos quadros definidos pela Cons tituio, pela lei e pelo Plano pode exercer-se livremente a iniciativa econmica priv ada enquanto instrumento do progresso colectivo".
No triunfa a primeira sugesto, vinda da 3.' Comisso da Assembleia Constituinte, de colocar a iniciativa privada em sede de direitos econmicos (2) e certo que os n.S 2 e 3 desse art. 85. contm logo limitaes fortssimas iniciativa econmica privada No d a, no entanto, de se reconhecer, no n. 1, um princpio de liberdade, embora moldado por uma noo de < progresso colectivo" (talvez no muito distante da "funo social" da Constituio anterior) (3) e as organizaes representativas de actividades econmicas par ticipam do Conselho Nacional do Plano (art. 94., n. 2).
(1) Cfr. JORGE MIRANDA, Relevncia da Agricultura no Direito Constitucional Portug us, in Rivista di Diritto Agracio, 1965, pg. 391; OLIVEIRA ASCENSO, A colonizao inter na e os princpios reguladores da interveno estadual, in O Direito, 1965, pgs. 27-28; MwRCEU.o CAETANO, Parecer sobre a constitucionalidade do Decreto-Lei n. 47 240, Lisboa, 1967; AFONSO QuEtRb e BARBOSA DE MEi.o, A liberdade de empresa e a Const ituio, cit., loc. cit. (Z) V Dirio da Assembleia Constituinte, n. 55, de 30 de Setembro de 1975, pgs. 1644 e segs.; n. 63, de 14 de Outubro de 1975, pgs. 1966 e segs.; n. 66, de 17 de Outub ro de 1975, pgs. 2075 e segs.; n. 74, de 31 de Outubro de 1975, pgs. 2407 e 2413 e segs.; e n. 131, de 1 de Abril de 1976, pg. 4371. (3) Por isso, estruturalmente trata-se ainda de um direito fundamental (como esc revemos em A Constituio de 1976, cit., pg. 342). Contra, no sentido de garantia ins titucional, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., 1.' ed., pg. 211.
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Em contrapartida - e essas so as suas notas mais salientes - a nova Lei Fundament al prev outros tipos de iniciativa, a das cooperativas (arts. 61., n. 1, e 84.) (t), a das unidades colectivas de trabalhadores (art. 61., n. 2, entre outros) e a das comunidades locais (art. 89., n. 2, alnea c)]; dedica um preceito especfico activid ade econmica e aos investimentos estrangeiros (art. 86.); afirma o princpio de apro priao colectiva dos principais meios de produo [arts. 10., n. 2, 50., 80 e 290., al ] e, mais amplamente, o da interveno (art. 82., n 1); enuncia tambm o princpio do des envolvimento da propriedade social, < que tender a ser predominante" (art. 90., n. 1) (z); reparte por trs sectores - pblico, cooperativo e privado - a propriedade d os meios de produo (art. 89.); e coloca a par a iniciativa privada e a cooperativa em reas to sensveis como a habilitao (art. 65., n. 2) e a agricultura (arts. 97. e se ). Ao invs do que sucede com a iniciativa privada, a inciativa cooperativa aparece, primeiro, em sede de direitos fundamentais e, a seguir, em sede de organizao econmi ca. "Todos tm o direito de constituir cooperativas, devendo o Estado, de acordo c om o Plano, estimular e apoiar as iniciativas nesse sentido> (art. 61., n. 1). E o sector cooperativo - constitudo pelos bens e unidades de produo possudos e geridos pelos cooperadores, em obedincia aos princpios cooperativos (art. 89., ri.' 3) - um dos componentes da propriedade social, juntamente com as unidades colectivas de trabalhadores e os bens comunitrios (art. 90., n. 1) (3). A reviso constitucional de 1982 inseriria a iniciativa privada no catlogo de direi tos fundamentais, beira da iniciativa cooperativa e da autogestionria (art. 61 , n . 1) (4) (5); tenderia a reforar uma e outras pelas
V Dirio da Assembleia Constituinte, n. 49, de 18 de Setembro de 1975, pgs. 1412 e 1 413; ri.' 50, de 19 de Setembro de 1975, pgs. 1469 e segs.; ri.' 63, de 14 de Out ubro de 1975, pg. 1966; n. 65, de 16 de Outubro de 1975, pgs. 2046 e 2047; n. 66, de 17 de Outubro de 1975, pgs. 2060 e segs.; n. 74, de 31 de Outubro de 1975, pgs. 23 98 e segs. (z) Ibidem, n. 83, de 19 de Novembro de 1975, pgs. 2745 e 2751 e segs. (3) Sobre a Constituio econmica de 1976, v. Jottce Mutnrmn, A interpretao da Constitu io econmica, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queir, obra co lectiva, t, Coimbra, 1984, pgs. 281 e segs., e autores citados. (4) No novo preceito do art. 61 , n.' 1, desapareceu tambm a referncia ao Plano que constava do primitivo art. 85., n. 1. (5) V Dirio da Assembleia da Repblica, o legislatura, 2.a sesso legislativa, 2.a sri e, 3 suplemento ao n. 10, pgs. 176(65) e 176(67) e segs.; 2. suplemento ao n. 80, pg. 1508(42), e suplemento ao n. 98, pg. 1878(32). E ainda 1. srie, n. 107, de 24 de Jun ho de 1982, pgs. 4377 e segs.; e n. 108, de 25 de Junho de 1982, pg. 4459. 33 - Manual de Direito Constitucional. IV
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novas formulaes encontradas (art. 61., n S 2 e 3, e art. 61., n. 4); alteraria o art. 80., passando a nele incluir expressamente [alnea b)], como um dos princpios fundam
entais da organizao econmica, a coexistncia concorrencial dos sectores de propriedad e pblica, privada e cooperativa; modificaria, correlativamente, a descrio dos secto res (feita no art. 89.) ('); e eliminaria o propsito (ou a profecia) de predominnci a da propriedade social, sem embargo de princpio do seu desenvolvimento ficar ins crito tambm entre os princpios da organizao econmica [art. 80., alnea e)]. Na reviso constitucional de 1989 fundir-se-iam num "sector cooperativo e social> o sector cooperativo e os anteriores subsectores comunitrio e autogestionrio do se ctor pblico [arts. 80., alnea b), e 82., n. 4]; desapareceriam as referncias a naciona lizaes e a reforma agrria dentre as incumbncias do Estado [art. 81., alneas e) e h)]; suprimir-se-ia a irreversibilidade das nacionalizaes decretadas aps 25 de Abril de 1974 e admitir-se-iam reprivatizaes (arts. 85. e 296.); o Conselho Econmico e Social substituiria o Conselho Nacional do Plano (art. 95 ); far-se-ia depender de prvia deciso judicial a interveno do Estado na gesto de empresas privadas (art. 87., n. 2); desvalorizar-se-ia o alcance dos planos (e no j Plano) de desenvolvimento (arts. 9 1. e segs.). Por ltimo, a reviso constitucional de 1997 inseriria, entre os princpios da organiz ao econmica-social, a liberdade de iniciativa e de organizao empresarial e a particip ao das organizaes representativas das actividades econmicas na definio das principais edidas econmicas e sociais [art. 80., alnea c) e g)); em vez de "apropriao colectiva" , preferiria "propriedade pblica dos recursos naturais e meios de produo, de acordo com o interesse colectivo" [arts. 80., alnea d), e 83.]; incumbiria o Estado, no j d e eliminar e impedir a formao de monoplios privados, mas de contrariar as formas de organizao monopolista [art. 81 , alnea e)]; incluiria no sector cooperativo e socia l os meios de produo possuidor e geridos por pessoas colectivas sem carcter lucrati vo, tendo como principal objectivo a solidariedade social, designadamente entida des de natureza mutualista [art. 82 , n 4, alnea d)]; obrigaria o Estado a incenti var a actividade empresarial (art. 86., n. 1); e, em vez da necessidade, admitiria s a faculdade de a lei definir sectores bsicos nos quais seja vedada a actividade s empresas privadas (art. 86., n. 3) (z). (') Por essa ordem: sectores pblico, privado e cooperativo (e no j sectores pblico, cooperativo e privado, como no texto de 1976). (z) Sobre a Constituio econmica aps 1989 e 1997, v. JORGE MIRANDA, A Constituio e as s uas revises, in Brotria, 1989, pgs. 495-496, 498 e 500, e
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V - A situao actual caracterizada por: a) Relevo crescente da iniciativa privada no contexto dos diversos tipos de inic iativa, se bem que a Constituio continue a conferir um estatuto de maior favor ini ciativa cooperativa; b) Consequente colocao das organizaes representativas das actividades econmicas a par das organizaes representativas dos trabalhadores; c) Deslocao do papel do Estado, com reduo acentuada do sector pblico, mas no retraimen to das suas funes de interveno (inclusive no domnio das reprivatizaes); d) Como pena de fundo, desde a adeso de Portugal Comunidade Europeia (em 1 de Jan eiro de 1986), paulatina substituio do Direito comunitrio ao Direito legislado inte rno (t) na regulamentao da economia (2) e ficando, por seu lado, para a Constituio s obretudo um espao de garantia dos direitos dos trabalhadores e dos direitos econmi cos, sociais e culturais.
128. Iniciativa privada e iniciativa cooperativa I - De comum tm a iniciativa privada e a iniciativa cooperativa o constiturem dire itos fundamentais e, especificamente, direitos de natureza anloga dos direitos, l iberdades e garantias do ttulo II da parte I da Constituio - embora em interdependnc ia com os
Manual..., t, cit., pgs. 411-412; VITAL MOREIRA, A segunda reviso constitucional, in Revista de Direito Pblico, ano Iv, n. 7, 1990, pgs. 9 e segs.; ANTNIO DE SOUSA FR ANCO e GUILHERME D'()LIVEIRA MARTINS, Op. Cit., pgs. 146 e segs.; EDUARDO PAZ FER REIRA, A Constituio econmica de 1976: <<que reste-t41 de nos amours?H, in Perspecti vas Constitucionais, obra colectiva, I, pgs. 383 e segs.; GOMES CANOTn_HO, Consti tuio..., cit., pgs. 318-319; MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, 4.' ed., Coimbra, 1998, pgs. 127 e segs. (I) $ ainda vasto o leque de matrias econmicas de reserva (relativa) de competncia legislativa do Parlamento (art. 165., n. 1, alneas j), 1), m), n), o), u) e x)), ma s em contrapartida, continua a ser insuficiente o alcance efectivo do seu poder de pronncia sobre as mesmas matrias quando pendentes de deciso dos rgos no mbito da Un io Europeia (art. 161 , alnea n)). J o dissemos. (z) De resto, j tem sido observado que a integrao por si s no afecta a regulao da econ mia, apenas a transfere do Estado para a Comunidade: cfr. EDUARDO PAZ FERREIRA, Op. Clt., IOC. Ctt., pgS. 409 e segs.
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direitos econmicos, sociais e culturais com que sistematicamente surgem conexos ( 1). So direitos de liberdade; revelam a autonomia de pessoas e de grupos formados na sociedade civil frente ao Estado; o cerne da sua estrutura est na actividade dess as pessoas e desses grupos, no na actividade do Estado (2) - o que nem significa (tal como noutros direitos de liberdade) que se reduzam a direitos negativos, ne m impede que, para o seu exerccio (ou para o seu exerccio em melhores condies), se t orne conveniente a interveno reguladora e correctiva do poder pblico, longe da mera absteno como no sculo xx. E h um primeiro momento, de acesso iniciativa econmica (um a fase do exerccio originrio da iniciativa e de constituio da empresa) e h um segundo momento, de direco e gesto (3). O primeiro momento traduz-se na liberdade de iniciativa em sentido estrito ou, s ob certo prisma, na liberdade de estabelecimento. Refere-se ao direito de inicia r uma actividade econmica; ao direito de constituir uma empresa; ao direito, que pode ser individual e que pode ser institucional, de organizao de certos meios de produo para um determinado fim econmico. No segundo momento, o resultado da iniciativa e, do mesmo passo, a condio da sua p rossecuo - a empresa - que ressalta. Trata-se agora da liberdade de empresa, do di reito da empresa de praticar os actos correspondentes aos meios e fins predispos tos e de reger livremente a organizao em que tem de assentar. E este direito tem u m carcter fundamentalmente institucional, mesmo quando, porventura, se trata aind a de uma empresa constituda por uma s pes-
Cfr. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs. 326 e segs.; ANTNIO
DE SOUSA FRANCO e GUILHERME D'OLIVEIRA MARTINS, ap. cit., pgs. 191 e segs.; MANUE L AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pgs. 161 e segs. e 207 e segs.; JOS ALEXANDRI NO, op. cit., pgs. 151 e segs. A iniciativa pblica, ligada realizao do interesse geral e quase sempre ao exerccio d e poderes de autoridade, apenas pode ser uma garantia institucional, nunca um di reito fundamental: Direito da Economia, cit., pgs. 340 e 341. Cfr. ANTNIO DE SOUSA FRANCO, Nota..., cit., pgs. 26-27. O que se diz acerca da iniciativa pblica j no vale, porm, necessariamente, para a in iciativa comunitria [art. 82., n. 4, alnea b)]. Cfr. Direito da Economia, cit., pgs. 363 e segs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 517 soa: uma vez criada a empresa, ela adquire maior ou menor autonomia em relao queles que a constituram. Quando a Constituio preceitua que a iniciativa econmica privada pode exercer-se liv remente (art. 61., n. 1), que a todos reconhecido o direito livre constituio de coope rativas (art. 61., n." 2) ou que o Estado incentiva a actividade empresarial (art . 86., n. 1, 1.8 parte) (1), est contemplando tanto a criao de empresas como a sua ac tividade depois de constitudas. Quando, porm, diz que as cooperativas desenvolvem livremente as suas actividades (art. 61., n. 3) e determina a fiscalizao de cumprime nto das obrigaes legais das empresas (art. 86., n. 1, 2.a parte), atende predominant emente ao segundo aspecto.
II - A iniciativa econmica no se circunscreve produo ou prestao de bens econmicos. or isso, a Constituio contempla, explicita ou implicitamente - mas no taxativamente , em virtude do art. 16., n. 1 - diferentes manifestaes da iniciativa privada e da i niciativa cooperativa: na comunicao social [arts. 38., n. 2, alnea c), e n. 7, e 41., . 5], no ensino (arts. 43 , n. 4, e 75., n. 2), na publicidade (art. 60 , n.o 2), na s egurana social (art. 63., n. 5), na sade [art. 64., n. 3, alneas d) e e)J, na habita t. 65., n. 2, alneas c) e d)], na aco cultural [art. 78., n. 2, alnea b)]. Iniciativa econmica e iniciativa cultural e social compaginam-se aqui, no podendo meros factores econmicos sobrepor-se s exigncias prprias dessas reas; donde, uma nece ssria harmonizao a procurar pelos respectivos agentes. III - No so, no entanto, totalmente simtricos ou idnticos os estatutos da iniciativa privada e da iniciativa cooperativa (Z) (3).
(i) Ou que reconhecido o direito de autogesto nos termos da lei (att 61 , n. 5). (z) Para uma comparao, v., quanto iniciativa privada, a Constituio de Weimar (art. 1 51.), as Constituies italiana (art. 41.), espanhola (art. 38.), equatariana (art. 45.) ou brasileira (art. 170. e segs.), e, quanto iniciativa cooperativa, Constituies i taliana (art. 45.), da Guin-Bissau (art. 12.), equatariana (art. 46.), brasileira (a rts. 5.-xvn e 174 , 2 , 3. e 4.). (3) Como inculcam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, OJ. Clt., pg. 326.
518 a) A iniciativa econmica privada exerce-se "nos quadros dr~-nidos pela Constituio e pela lei e tendo em conta o interr geral" (art. 61., n. 1) e o Estado encarrega-s e de fiscalizar a sw respeito (art. 86 , n. 1, de novo). No que esteja "sob reserva de lei" no sentido de no poder concretizar-se sem a mediao da k" configurando-se, p or esta via, o art. 61., n. 1, como norma no exequvel por si mesma - pois a natureza de direito de liberdade e a lgica do sistema econmico o repeliriam; nem que ao le gislador comum seja atribuda uma inteira discricionariedade ou disponibilidade qu anto sua disciplina - o que to pouco se compadeceria com a previso constitucional do contedo essencial. Mas, por certo, a regulamentao legislativa pode e deve ser mu ito mais intensa e extensa em relao iniciativa privada, sejam quais forem as suas mltiplas manifestaes, do que em relao iniciativa cooperativa (1) (z) (3), b) A inicia tiva cooperativa tem por pressuposto a observncia dos princpios cooperativos [arts . 61., n. 2, e 82., n. 4, alnea a)] - e estes, no enunciados no texto constitucional, so, como a doutrina (4) e a jurisprudncia (5) reconhecem, os princpios cooperatiManual de Direito Constitucional (I) Diversamente se passam as coisas com o direito de autogesto (art. 61., n. 5), p or o exerccio deste ir afectar outros direitos, como o de propriedade e o de inic iativa privada. (z) Conquanto, em contrapartida, e at por aplicao do regime material dos direitos, liberdades e garantias, essa regulamentao legislativa funcione como garantia em fa ce da Administrao. Um regime como o do antigo condicionamento industrial seria hoj e inconstitucional. (3) Cfr. JORGE COUTINHO DE ABREU, Limites iniciativa econmica privada, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queir, obra colectiva, m, 1991, pgs . 411 e segs. () JOAQUIM DA SnvA LoUREtvo, O cooperativismo e a Constituio, in Estudos sobre a Con stituio, obra colectiva, n, 1978, pgs. 373 e segs.; MENEZES CORDEIRO, A Constituio Pa trimonial Privada, ibidem, ui, 1979, pgs. 406 e segs.; GoME.s CArroTTtr-to e VITA L MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 328. Cfr. CASTRO MENDES, Direito Civil (Teoria Geral), Lisboa, 1978, t, pgs. 600 e segs. (5) Parecer n." 32/81, de 17 de Novembro, e parecer n .* 15/82, de 27 de Abril, da Comisso Constitucional, in Pareceres, xvn, pgs. 117 e segs., e xtx, pgs. 205 e s egs., respectivamente; acrdo n. 321/89, de 29 de Maro, do Tribunal Constitucional, i n Dirio da Repblica, 1. srie, n .* 92, de 29 de Abril de 1989.
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vos comummente aceites, acolhidos pela Aliana Cooperativa Internacional e concret izados, entre ns, pelo art. 3. do Cdigo Cooperativo. Recebidos, assim, pela Constit uio, tais princpios de matriz consuetudinria (1), vm, por uma parte, trazer limites a os que pretendem constituir cooperativas e usufruir do seu estatuto (2) e, por o utra parte, comprimir fortemente a margem de deciso dos rgos legislativos. Pelo con trrio, so variadssimas as possibilidade de opo deixadas a esses rgos quanto s formas anizativas da iniciativa privada. c) At quarta reviso constitucional iniciativa privada no podia exercer-se em todos os sectores da economia; tinha de haver, sectores bsicos - a definir, ora para ma is, ora para menos (sempre sem quebra do contedo essencial do preceito constituci onal), pela lei - que lhe ficavam vedados (art. 87., n. 3, de ento); mas mesmo depo is de 1997, pode a lei proceder vedao [arts. 86., n. 3, e 165., n. 1, alnea j), 2.8 te] (3). No j quanto iniciativa cooperativa - at porque < entidades da mesma nature
za" das empresas privadas no podem ser empresas cooperativas, pelo menos no podem ser empresas constitudas com respeito pelos princpios cooperativos (4). d) O Estado pode intervir a ttulo transitrio na gesto das empresas privadas - embor a apenas nos casos expressamente previstos na lei e, em regra, mediante prvia dec iso judicial (art. 86.,
(i) V JORGE MIRANDA, Manual..., ti, cit., pgs. 41 e segs. (z) Em rigor, no se trata de uma restrio, trata-se de um requisito de qualificao. A s alvaguarda dos princpios cooperativos um critrio decisivo de autenticidade da inst ituio cooperativa (JOAQUIM DA SILVA LOURENO, op. cit., IOC. cit., pg. 380). (3) Para mais desenvolvimento, v. parecer n. 8/80 da Comisso Constitucional, de 8 de Abril, in Pareceres, xt, pgs. 191 e segs., e o nosso Direito da Economia, cit. , pgs. 374 e segs. Cfr., de diferentes pticas, Cnxt.os FERREIRA DE ALMEIDA, Direit o Econmico (Propriedade dos Meios de Produo), Lisboa, 1982; acrdo n. 25/85 do Tribunal Constitucional, . de 6 de Fevereiro, in Diio da Repblica, 2.' srie, n.' 98, de 29 de Abril de 1985; e acrdo n.' 186/88, de 11 de Agosto, ibidem, 2.a srie, n. 205, de 5 de Setembro de 1988. (4) V. Direito da Economia, cit., pgs. 377 e segs.
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n. 2) (1) (2). Nada de semelhante se estipula (nem se justificaria) a propsito da iniciativa cooperativa (3).
IV - O confronto acabado de sumariar (mas que no deve ser enfatizado demais, em f ace de todos os elementos estruturais conhecidos) mostra um alcance mais restrit ivo das regras sobre iniciativa privada e um sentido de especial estmulo ou favor das regras sobre iniciativa cooperativa. Quanto s primeiras, parecem elas alicerar-se em duas intenes primordiais: de subordi nao do poder econmico privado ao poder poltico democrtico [art. 80., alnea a), 81., a e), e 87.]; e de garantia dos direitos dos trabalhadores (arts. 54., 59., 87. e 288 ., alnea e)] e contra os quais no pode ser efectivado lock-out (art. 57 , n." 4). Quanto iniciativa cooperativa, a sua proteco [art. 80., alnea f)], ditada no tanto p la relativa maior fragilidade das empresas quanto por razes sociais e polticas lig adas prpria ideia de Direito da Constituio. Nela, muito mais do que no sector priva do e no sector pblico (4), manifesta-se o desgnio democrtico assumido pela Lei Fund amental - porque as cooperativas no so seno empresas sob forma associativa, em que prevalecem as regras da adeso livre e da gesto democrtica. E da ainda, mais uma vez, o intuito de uma
(1) As revises constitucionais de 1982 e 1989 reforaram as garantias da iniciativa privada frente interveno do Estado: a primeira acentuando o carcter transitrio da i nterveno, a segunda apontando um princpio geral de tipificao e, sobretudo, a regra da tutela jurisdicional. (2) Sobre problemas de interveno na gesto de empresas privadas, v. os acrdos do Tribu nal Constitucional n. 257/92, de 13 de Julho, e n. 166/94, de 16 de Fevereiro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 141, de 18 de Junho de 1993, e n. 124, de 28 de Maio de 1994, respectivamente.
(3) At 1989 ainda havia outra diferena: a Constituio preferia o regime cooperativo a o privado como forma de explorao de pequenas e mdia empresas indirectamente naciona lizadas fora dos sectores bsicos da economia (art. 83., n. 2). () Apesar dos direitos de interveno e de controlo, que as comisses de trabalhadores e as associaes sindicais mantm intocados (arts. 55. e 57.), e, em especial, apesar da reafirmao do princpio da participao efectiva dos trabalhadores na gesto das unidades do sector pblico (art. 89.).
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< democracia, participativa", inseparvel da "realizao da democracia econmica, social e cultural> (art. 2., 2.8 parte). A Constituio prev quatro categorias de cooperativas: as de consumo (art. 62., n. 3, a ps 1989, antes art. 110., n. 3), as de habitao (art. 65.), as agrcolas (arts. 94., n. 95. e 97., n. 1), e, noutro plano, as de ensino (art. 43., n. 4) (1). Esclarea-se (se ecessrio esclarecer) que no so as nicas consentidas, nem as nicas protegidas. O alcan ce dos preceitos que se lhes referem somente o que deles resulta: seja a obrigao do Estado de fomentar tais cooperativas, seja a atribuio de certos direitos de parti cipao; no mais do que isso. 129. O princpio do pluralismo ou da economia mista I e s o a - De todo o modo, para l das diferenas de normas constitucionais, h um princpio qu constantemente se impe como ratio da prpria diversidade de iniciativas e sectore econmicos e que, remontando j a 1976 (Z), foi, sem margem para dvidas, clarificad em 1982 e em 1989: o princpio do pluralismo ou da economia mista [arts. 80., alne c), in fine, e 288., alnea g)].
II - A consagrao formal explcita deste princpio de economia mista e o favor prestado ao sector cooperativo sero talvez as caractersticas originais do projecto de 1976 que se quedam do seu confronto com a realidade constitucional. Este pluralismo um valor em si, e revela uma atitude positiva (e no de mera tolern cia) perante os trs grandes tipos de iniciativa e de propriedade. um pluralismo p ermanente e dinmico, e no precrio ou passageiro (3) ; um pluralismo de interaco desse s tipos de iniciativa e de propriedade; e que envolve a influncia
(1) Alguma perplexidade causa apenas a constitucionalizao de cooperativas com part icipao pblica feita em 1997 (art. 61., n. 4, novo). (z) Como notvamos em A Constituio de 1976, cit., pg. 514. (3) Conforme se v at pela supresso da meno "na fase de transio para o socialismo" do p imitivo art. 89.
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recproca dos mecanismos de mercado e de plano (I). Mas sobretudo um pluralismo qu e manifesta, completa e consolida o pluralismo de expresso e organizao poltica democ rticas inerente ao Estado de Direito democrtico (art. 2 ) - porque a Constituio econmi ca nunca pode cindir-se da Constituio poltica (2). Resta, assinalar a sua consequncia necessria (e corolrio do princpio geral de iguald ade) que a regra da no discriminao: salvas as imposioes resultantes da natureza de c ada tipo da iniciativa e salvas as restries que derivem da Constituio, no deve haver discriminaes nem entre concretos sujeitos econmicos, nem entre formas de iniciativa (3). O pluralismo, para existir, implica a igualdade de tratamento das iniciati vas constitucionalmente garantidas e das correspondentes expresses organizatrias; o direito de iniciativa implica garantia igual ou proporcional. 3.0 Direito de propriedade 130. Constituio e direito de propriedade I - Do direito de propriedade privada pode e deve dizer-se que, se aparece em qu ase todas as Constituies, em formulaes mais ou menos aproximadas, o seu sentido e o seu alcance profundo variam extraordinariamente de umas para outras. No pode ser o mesmo o direito de propriedade afirmado nas Constituies puramente liberais e nas Constituies de ndole social, nas Constitui-
(') Direito da Economia, cit., pgs. 213-214. (2) Cfr. DETER IIABERLE, l diritti fondamentali nelle societ pluralista e Ia Cost ituzione dal pluralismo, in La democrazia alia fine dal secvlo, Roma-Bari, 1994, pgs. I50-151: s a economia social do mercado pode ser objecto de uma limitada ana logia com a democracia pluralista, de modo a que os "cidados do mercado" possam s er < cidados da democracia" (mas o mercado no Estado constitucional no espao livre da tica, mas sim mercado estruturado, funcionalizado e disciplinado, quer dizer c onstitudo - pgs. 137 e 138). (3) ANTNIO DE SOUSA Fwwco, Nota..., cit., pg. 32. Cfr., algo diferentemente, CnttL os FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Econmico (Propriedade...), cit., pgs. 38.
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es de tradio ocidental pluralista e nas Constituies marxistas-leninistas. Nas Constituies liberais, como se sabe, ele surge a par da liberdade e da segurana como componente da sua ideia de Direito; ou considerado uma liberdade to cuidados amente protegida como as restantes. J em Constituies de tendncias sociais, ainda qua ndo no se dissocia dos direitos fundamentais, fica condicionado por outros interesses e valores da ordem econmica e posto ao servio de j uma funo social. E nas Constituies de tipo sovitico fica redu zido aos bens que dele positivamente podem ser objecto e reduzido na sua fora preceptiva perante a lei e a administrao (I). A Declarao Universal dos Direitos do Homem reconhece a todas as pessoas, individua
l ou colectivamente, o direito propriedade (art. 17., n. 1); mas a expresso oferece -se to vaga que a podem caber divergentes opes poltico-constitucionais; mais precisa a garantia contra privaes arbitrrias da propriedade (art. 17 , n. 2) (2).
Cfr. KONSTANTIN Knrznxov, Thorie de Ia Nationalisation, Neuchatel, 1960, pgs. 158 e segs.; JACQuES DE LANSERVIN, Ga propriet. Une nouvelle rgle du jeu, Paris, 1975; DIETRICH JESCFI, Gesetz und Verwaltung, trad. Gey y Administracin, Madrid, 1978, pgs. 149 e segs.; S'rEFnrto RODOT, Il terribile diritto - Studi sulla propriet pri vata, Bolonha, 1981; Nationalisations et Constitution, obra colectiva, Paris, 19 82, muxime pgs. 66 e segs., 87 e segs., 94 e segs. e 109 e segs.; n. 1, de 1985, d e Droits - Revue franaise de thorie juridique; n. de 1985 do Annuaire Intetnational de Justice Constitutionelle, pgs. 207 e segs.; ANGEL LoPi:z Y LOPEZ, La discipli na constitucional de Ia propriedad privada, Madrid, 1988; FRAtvots Cot.tv, Ge Con seil Constitutionnel et le droit de propriet, in Revue du droit public, 1988, pgs. 135 e segs.; J. BARNF.S VnsQuEZ, La propriedad constitucional. El estatuto jurdi co dei suelo agrario, Madrid, 1988; STELIO, MANCONIAMELI, Contenuto, garanzie e limiti costituzionali delta propriet privata, in Jus, 1989, pgs. 262 e segs.; ALBe ECtrr WEeF(t, La proteccion de Ia propriedad en el Derecho Comparado, in Civitas - Revista Espanola de Derecho Administrativo, 1991, pgs. 477 e segs.; IsnsEr. ,4 A, Direito Econmico das Propriedades, Rio de Janeiro, 1992; FEttrrntmo Rev MatrrI rrEZ, La propriedad privada en Ia Constitucin espanola, Madrid, 1994; GUSTAVO TEP EDINO, Contornos constitucionais da propriedade privada, in Estudos em homenagem ao Prof. Caio Tcito, obra colectiva, Rio de Janeiro, 1997, pgs. 309 e segs.; Lout s Fnvotti:u, op. cit., pgs. 834 e segs. (z) Por sinal, os dois Pactos de 1966 no garantem o direito de propriedade; tal c omo no o prev o texto inicial da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, s o prev o 1 ` Protocolo Adicional, de 1952 (e em moldes bastante pendentes). Cfr.
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II - Conhecem-se bem as diferenas entre os nossos textos constitucionais de 1822, 1826, 1838 e 1911, e os de 1933 e 1976. Localizada entre os direitos, liberdades e garantias naquelas Constituies (arts. l . e 6. da Constituio de 1822; art. 145., corpo e 21., da Carta; art. 23. da Constitu 1838; art. 3., corpo e n. 25, da Constituio de 1911), a propriedade definida na pri meira como "um direito sagrado e inviolvel que tem qualquer portugus de dispor von tade de todos os seus bens, segundo as leis" (art. 6., 2.8 parte) (I). Nas Constituies de 1933 ocorre um desdobramento. No catlogo de direitos e garantias individuais dos cidados continua a figurar a propriedade privada (art. 8., n. 15) - conquanto no haja uma disposio genrica a impor a indemnizao em caso de expropriao p utilidade como dantes (2) e a regra apenas venha a propsito do domnio pblico (art. 49., nico). Por outra banda, no art. 35., no s se proclama que a propriedade desempen ha "uma funo social, em regime da cooperao econmica e solidariedade" como se diz que a lei pode determinar < as condies do seu emprego e explorao conformes com a finalid ade colectiva" (3). Por ltimo, na Constituio de 1976 avultam trs pontos (4): 1.) O direito de propriedade deslocado do elenco dos direi-
H. T. ARAM, Le droit de propriet dans Ia Convention Europenne des Droits de l'Homm
e et des Liberts Fondamentales, in Revue du droit public, 1953, pgs. 317 e segs.; MIHAILO MORICOVIC, Fondamentos FMosofcos, cit., loc. cit., pgs. 142-143; HENRY G. SCHERMERS, The international protection of the right of property, in Protecting Human Rights: The European Dimension - Studies in Honour of Grard J. Wiarda, obr a colectiva, Colnia, 1988, pgs. 565 e segs.; FAUSTO DE QUADROS, A proteco..., cit., pgs. 149 e segs. e 187 e segs. Sobre a propriedade nas Constituies liberais, v. Lores PRAA, op. cit., t, pgs. 85 e segs.; ou MARNOCO E SOUSA, Comentrio..., cit., pgs. 159 e segs. Art. 6., 2 ~ parte, da Constituio de 1822; art. 145., 21., 2 ~ parte, da Carta; art. 23. da Constituio de 1838. (3) Cfr. PEREIRA DOS SANTOS, Un tat Corporatif, cit., pgs. 129 e segs.; JORGE MIRA NDA, Relevncia de Agricultura, cit., loc. cit., pgs. 373 e segs.; OLIVEIRA ASCENSn o, A violao da garantia constitucional da propriedade por disposio retroactiva, cit. , e Direitos Reais, 2' ed., reimpresso, Lisboa, 1978, pgs. 137 e segs. (4) Sobre o direito de propriedade na Constituio de 1976, v. JORGE MIRANDA, A Cons tituio de 1976, cit., pgs. 350 e 357, e Propriedade e Constituio, in
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tos, liberdades e garantias para o dos direitos econmicos, sociais e culturais o que, sem bulir com a sua estrutura essencial, tem assinalveis repercusses sistemt icas (1) (z); 2.) Para l da definio ampla e genrica do art. 62 - semelhante das Constituies ante s, inclusive quanto ao direito de indemnizao - a Constituio como que decompe o seu tr atamento ou recorta estatutos parcelares da propriedade em diversos momentos e e m razo de diferentes finalidades a prosseguir - assim, a propriedade da habitao [ar t. 65., n. 2, alnea c)], a propriedade dos solos urbanos (art. 65., n. 4), a propried ade dos meios de produo [arts. 80., alneas b) e c), 82. e 83.] e a propriedade agrcola (arts. 94 , 95 e 96.) (3); 3 ) conferida uma relevncia especfica propriedade quando produto ou consequncia de a plicao do trabalho ou como instrumento de trabalho (4), conforme sucede nos precei tos sobre acesso
O Direito, 1974-1987, pgs. 75 e segs.; MENEZES CORDEIRO, A Constituio Patrimonial P rivada, cit., loc. cit., pgs. 365 e segs.; ANA PRATA, op. cit., pgs. 143 e segs.; FERNANDO ALVES CORREIA, As garantias do particular na expropriao por utilidade I pblica, Coimbra, 1982, pgs. 43 e segs. e 125 e segs., e O plano urbanstico..., cit. , pgs. 301 e segs.; MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, cit., pgs. 138 e segs .; OLIVEIRA ASCENSO, Estudos sobre expropriaes e Nacionalizaes, Lisboa, 1989, pgs. 206 e segs.; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pgs. 248 e segs.; GOMES CANO TILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pgs, 330 e Segs.; ANTNIO DE SOUSA FRANCO e GUILHERME D'OLIVEIRA MARTINS, Op. Cit., pgS. 168 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, Cit., pgs. 203 e segs.; MARIA LCIA AMARAL, Responsabilidade..., cit., pgs. 524 e segs. (') Separam tambm a propriedade da liberdade Constituies como a de Weimar (art. 153 .); a italiana (art. 42.); a indiana (art. 300.-A); a venezuelana (art. 59.); a equa toriana (arts. 48. e segs.); at certo ponto, a espanhola (art. 33.); a colombiana ( art. 58.); a cabo-verdiana (art. 66.); ou a eslovena (art. 67.). Tratam-na, simulta
neamente em sede de direito e de ordem econmica, por exemplo, a brasileira (arts. 5.-xxH a xxxl, 170.-Ht e 184. e segs.) e a peruana (arts. 2 , n. 16, e 70. a 72.). (2) Mas os projectos de reviso n. 41-v (de 1987) e n. 5-VII (de 1996) preconizaram a transferncia para o captulo dos direitos, liberdades e garantias pessoais (num a rt. 47.-A). (3) No texto anterior a 1989, consideravam-se ainda parte a propriedade de publi caes jornalsticas (art. 38., n. 5) e a da televiso (art. 38., n. 7). (4) FERNANDO ALVES CORREIA, 0 plano urbanstico..., cit., pgs. 309 e 310.
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a habitao prpria [art. 65., n. 2, alnea c)], e sobre acesso propriedade da terra daqu les que trabalham ou exploram a terra [arts. 93., n. 1, alnea b), e 94 , n. 2] (t). 131. A garantia constitucional
I - O n. 1 do art. 62. da Lei Fundamental (com o mesmo teor desde 1976) no pode ser apercebido isoladamente. H um contexto imediato e mais prximo: o direito ao trabalho, os direitos sociais d os trabalhadores, o direito segurana social, o direito proteco da sade, o direito h bitao, o direito ao ambiente (arts. 58. e segs.), bem como a iniciativa privada, co operativa e autogestionria (art. 61.); no tanto as liberdades pessoais e os direito s de participao poltica. E h um contexto mais vasto: a realizao da democracia econmica, social e cultural (ar t. 2., 2.8 parte, aps 1982), a igualdade entre os portugueses [art. 9., alnea d)], a correco das desigualdades na distribuio da riqueza e do rendimento [arts. 81., alnea b), 103 , n. 1, e 104.], a propriedade pblica dos recursos materiais e de meios de p roduo de acordo com o interesse colectivo [art. 80., alnea d)] - o que dispensa uma expressa aluso a "funo social". Naquilo que representa de espao de autonomia perante o Estado, o direito de propr iedade reconduz-se (sublinhe-se de novo) a um direito de natureza anloga dos dire itos, liberdades e garantias do ttulo II da parte I. Oferece, porm, particularidad es notrias e pode ser encarado ainda de um prisma mais vasto. II - Em primeiro lugar, consignando a propriedade privada, a Constituio garante o direito de apropriao, o direito de aquisio de bens ou, mais amplamente, de direitos patrimoniais. Os particulares, sejam pessoas singulares ou colectivas, gozam do direito de ter bens em propriedade e, em geral, do direito de se tornar, por actos inter vivos ou mortis causa, titulares de quaisquer
(1) E, antes de 1997, sobre propriedades dos trabalhadores emigrantes (art. 89', n. I, 2.' parte).
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direitos de valor pecunirio - direitos reais, direitos de crdito, direitos de auto r, direitos sociais ou outros (I). Os direitos patrimoniais no ficam reservados a o Estado ou comunidade, podem ser tambm dos cidados (2). No se trata (ou no se trata principalmente) da previso de um regime ou de uma relao n a base da atribuio de bens a uma pessoa com excluso das demais ou da colectividade, e que tanto poderia respeitar aos particulares como ao prprio Estado (em contrap osio ao domnio pblico). Trata-se, antes, do reconhecimento de que as pessoas, assim como tm direitos de liberdade, de associao ou de defesa (3), tm tambm o direito de te r coisas ou direitos de significado econmico.
III - Afora a propriedade, direito real mximo, e os direitos materiais do autor ( art. 42 , n. 2) (4), a Constituio no garante mais nenhum dos tipos de direitos de carc ter patrimonial existentes na ordem jurdica portuguesa. H uma garantia institucional da propriedade no sentido de que seria inconstitucio nal a lei ordinria reduzir os direitos das pessoas sobre as coisas ao usufruto ou a outros direitos reais menores; a lei civil tem de conter um direito de propri edade com o feixe de poderes de uso, fruio e disposio que lhe so inerentes na tradio j rdica e cultural do nosso pas (art. 2167 do Cdigo Civil de 1867
(') Cfr. acrdos do Tribunal Constitucional n. 494/94, de 12 de Julho, e n. 182/96, d e 28 de Fevereiro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 290, de 17 de Dezembro de 1994 e de 18 de Maio de 1996, respectivamente. (z) O que no obsta a que certos bens sejam colocados fora do alcance da proprieda de privada, como sucede com os bens do domnio pblico (art. 84., alis introduzido s em 1989) e pode suceder com meios de produo [arts. 80., alnea d), 83.]; nem impede a ex istncia de regras sobre sucesso legtima (arts. 2156. e segs. do Cdigo Civil) ou sobre direitos de preferncia (arts. 1117., 1380., 14()9., 1535 e 2130.). O essencial, aqui como em quaisquer outros campos, estar em a lei no inverter a regra constituciona l. (3) Para retomar os direitos originrios do Cdigo Civil de 1867. () Cfr., de pticas diversas, JORGE MIRANDA, A Constituio e os direitos de autor, in Direito e Justia, 1994, n. 1, pgs. 47 e segs.; OLHEIRA ASCENSAo, Direitos de autor. .., cit., loc. cit., pgs. 181 e segs.
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e art. 1305. do Cdigo de 1966). Mas, para alm disso, a Constituio no impe ao legislado a conservao deste ou daqueloutro direito em abstracto; no confirma os tipos de dir eitos reais e as categorias de outros direitos patrimoniais subsistentes data da sua entrada em vigor, no tolhe o desaparecimento de quaisquer desses tipos ou fi guras ou o aparecimento de novos tipos ou categorias. O direito de propriedade, direito real mximo, uma garantia institucional e um dir eito fundamental. J no quaisquer direitos reais, de crdito e sociais que constem da lei civil ou da lei comercial. Uma coisa o princpio da capacidade patrimonial pr ivada ou da susceptibilidade de, salvo algumas excepes, os particulares serem titu lares de direitos patrimoniais; outra coisa seria erigir em direitos fundamentai s todos os tipos de direitos patrimoniais que, com maior ou menor relevncia e mai
s ou menos duradouramente a lei ordinria tenha institudo ou venha a instituir (1).
IV - Da circunstncia de o art. 62. no estabelecer restries explcitas propriedade priv da no pode extrair-se que elas sejam vedadas. S assim seria numa viso fechada e abs olutizante da propriedade, margem do sistema constitucional. Somente numa quimrica Constituio liberal radical se pretenderia que a propriedade no pudesse ser restringida seno nos casos nela directa e expressamente contemplados e se entenderiam proibidas quaisquer normas legais restritivas que lhes no corre spondessem. Pelo contrrio, qualquer Constituio positiva, ainda que imbuda de respeit o pela propriedade, tem de admitir que a lei declare outras restries - at por no pod er prev-Ias ou inseri-Ias todas no texto constitucional (2). O que a lei, tambm aq ui, tem de respeitar o feixe de regras do art. 18., atrs estudadas.
(1) Cfr., em termos algo diferentes, OLIVEIRA ASCENSO, A violao da garantia..., cit ., pgs. 14 e segs.; MENEZES CORDEIRO, op. cit., loc. cit., pgs. 371-372; FERNANDO ALVES CORREIA, A garantia..., cit., pgs. 43 e seg.; MOTA PINTO, op. cit., pg. 159, nota; C10MES CANOTQ.HO e VITAL MOREIRA, Constituio..., cit., pg. 333; Rui MEDEIROS , Ensaio .... cit., pg. 271; FAUSTO DE QUADROS, op. cit., pgs. 555 e segs. (2) Foi o que sucedeu, significativamente, com a Constituio de 1911: v. MARNoco E SOUSA, op. cit., pg. 163.
Parte IV - Direitos Fundamentais Mais ainda: o art. 62. contempla a propriedade, < nos termos da Constituio". Isto i mplica no tanto que ela s seja garantida dentro dos limites e dos termos previstos e definidos noutros lugares da Constituio (1) quanto que ela no reconhecida aprior isticamente, como princpio independente e auto-suficiente; ela reconhecida e salv aguardada no mbito da Constituio e em sintonia com os princpios, valores e critrios q ue a enformam (2). V - A frmula e a localizao sistemtica do art. 62 conferem propriedade ainda uma dime nso de direito econmico, social e cultural a acrescer de direito, liberdade e gara ntia. No se salvaguardam apenas os direitos concretos de propriedade. Aponta-se, concom itantemente, para uma perspectiva ou situao futura, em que o maior nmero possvel de pessoas venha a usufruir da propriedade ou de outros direitos patrimoniais (3); e, por isso, podem ser considerados seus desdobramentos os preceitos, h pouco ind icados, de ligao entre propriedade e trabalho. O direito propriedade joga ento (repetimos) com a "tarefa fundamental" do Estado de promover a igualdade real entre os portugueses [art. 9 , alnea d)] ou, mais pre cisamente, com a incumbncia do Estado de corrigir as desigualdades na distribuio da s riquezas e dos rendimentos [arts. 81., alnea b), 103., n. 1, e 104 , n." 1]; e proj ecta-se dilecticamente sobre os direitos patrimoniais actuais. 132. Propriedade e indemnizao
I - Qualquer pessoa tem o direito de no ser privada arbitrariamente da sua propri edade (art. 17., n.' 2, da Declarao Universal), e a requisio e a expropriao por utilid de pblica s podem
(I) Cfr., algo diversamente, ANA PRATA, op. cit., pg. 190; e GOMES CANOTILHO e VI TAL MOREIRA, Constituio.--- cit., pg. 332. (2) Cfr. o parecer n. 4/80 da Comisso Constitucional, de 14 de Fevereiro, in Parec eres, xI, pg. 109, bem como os acrdos do Tribunal Constitucional n. 340/87, de 10 de Julho, in Dirio da Repblica, 2.a srie, n. 220, de 24 de Setembro de 1987; e n. 404/8 7, de 29 de Julho, ibidem, 2.a srie, n. 292, de 21 de Dezembro de 1987. (3) Cfr. ANA PRATA, Op. Cit., pgs. 181 e segs.; MARIA LCIA AMARAL, Responsabilidad e..., cit., pgs. 544-545. 34 - Manual de Direito Constitucional, IV
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ser efectuadas com base na lei e mediante pagamento de justa indemnizao (art. 62., n. 2) (1). Se a Constituio a todos confere o direito de adquirir a propriedade e outros direi tos patrimoniais, no pode deixar de a todos igualmente conceder a segurana contra privaes arbitrrias. No poderia, naturalmente, oferecer a conservao ad aeternum de todo s os direitos subjectivos de propriedade ou de todos os direitos patrimoniais em concreto dos particulares; o que lhes concede consistncia e garantia, no permitin do que a sua ablao ocorra a no ser por motivos de utilidade pblica, nos termos da le i e mediante justa indemnizao. Nisto consiste o segundo elemento nsito no art. 62. d a Constituio (2). O n. 2 do art. 62. refere-se a requisio e a expropriao apenas. A sua ratio no pode dei ar de ser mais abrangente. Quaisquer figuras afins que afectem a propriedade ou os direitos patrimoniais dos cidados devem submeter-se a limites similares, sempr e de acordo com postulados de necessidade, adequao e proporcionalidade (3); e o me smo se diga, at por fora do art. 18 , n. 1, da expropriao por utilidade particular (4) . Por fora ainda do art. 17., n. 2, da Declarao Universal, o mesmo postulado vale para a propriedade comunitria: a desintegrao de qualquer terreno de um baldio implica ta mbm indemnizao (5). II - Ao contrrio das Constituies anteriores (art. 11. da Constituio de 1822; art. 145., 19., da Carta; arts. 21 21.0 e 22.0 da
Cfr., por todos, Mnxin LCIA AMARAL, Responsabilidade..., cit., pgs. 561 e segs. e 581 e segs. (2) Precisamente por isso e por decorrncia do Estado de Direito s h-de ser legtimo p roceder a requisio ou a expropriao quando ela se apresente como necessria, isto , quan do no seja possvel atingir o fim pblico com outra soluo que, sob o ponto de vista jurd ico ou econmico, possa substitui-Ia, nomeadamente a utilizao de meios contratuais d e Direito privado (FERNANDO ALVES CORREIA, A garantia...,. cit., pgs. 116-117). (3) Cfr., por exemplo, o art. 18., n. 2, da Lei n. 48/98, de 11 de Agosto (lei de b ases do ordenamento do territrio e do urbanismo). () V acrdo n. 327192 do Tribunal Constitucional, de 8 de Outubro, in Dirio da Repblica , 2 srie, n.' 50, de 1 de Maro de 1993. (5) Assim, acrdo n. 240/91 do Tribunal Constitucional, de 11 de Junho, in Dirio da R epblica, 1.' srie-A, n. 146, de 28 de Junho de 1991, pg. 3293.
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Constituio de 1838; art. 3., n. 23, da de 1911; e art. 8., n. 12, da de 1933), a Const ituio actual no contm preceito expresso a vedar o confisco de bens. Mas este estaria impedido, pelo menos em geral, diante das garantias consignadas no art. 62. e, n a senda do entendimento tradicional entre ns, em face da insusceptibilidade de tr ansmisso das penas prescrita no art. 30., n. 3.
Diferentes, embora aproximveis, eram at reviso de 1982 a possibilidade dada lei de no conferir indemnizao pela expropriao de latifundirios e de grandes proprietrios e em resrios ou accionistas (art. 82., n. 2); assim como at reviso de 1989 a no concesso indemnizao em caso de abandono injustificado de meios de produo (art. 87., n. 2) e a p ossvel perda dos bens directos ou indirectamente obtidos pela prtica de actividade s delituosas contra a economia nacional (art. 88., n. 2) (I).
III - Todo o acto ablativo de propriedade ou de outro direito patrimonial envolv e indemnizao. Da no resulta, porm, que os critrios para o seu estabelecimento tenham d e ser os mesmos na expropriao por utilidade pblica (arts. 62., n. 2, e 65., n. 4) ou n apropriao pblica e noutras formas de interveno do Estado em bens de produo (art. 83. na expropriao de meios de produo em abandono (art. 88., n. 1) e na expropriao de unid s de explorao agrcola (art. 94., n. 1). Com efeito, na expropriao por utilidade pblica a indemnizao apura-se a partir do valo r efectivo do bem, independentemente de qualquer outra circunstncia; procura-se r epor o expropriado numa situao econmica equivalente quela em que se encontraria se no tivesse havido a expropriao (2). J na apropriao pblica (maxime na nacionalizao) e em tos anlogos, no h apenas que contar com
Cfr. ANTNIO DE SOUSA FRANCO e GUILHERME D'OLIVEIRA MARTINS, Op. cit., pgs. 182-183 , e autores citados. (2) V, designadamente, acrdo n' 442/87 do Tribunal Constitucional, de 18 de Novemb ro, in Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 39, de 17 de Fevereiro de 1988; acrdo n. 3/88, e 6 de Janeiro, ibidem, 2..' srie, n. 61, de 14 de Maro de 1988; acrdo n. 52/90, de 7 de Maro, ibidem, 1.' srie, n. 75, de 30 de Maro de 1990; acrdo n. 37/91, de 14 de Feve eiro, ibidem, 2.' srie, n.' 144, de 26 de Junho de 1991; acrdo n. 174/95, de 4 de Ab ril, ibidem, 2.' srie, n. 134, de 9 de Julho de 1995.
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factores econmico- contabilsticos; podem ser tidas em conta razes diversas - razes d e justia social ou outras, subjacentes prpria deciso poltica de intervenao do Estado; e, a par do princpio de igualdade em termos jurdico-formais, poder atender-se ao p rincpio da igualdade social (1). O direito a indemnizao, conexo ou no com a responsabilidade civil do Estado (art. 2 2.), um direito com estrutura de direito, liberdade e garantia, mas, no por acaso, a Constituio refere-se a justa indemnizao no art. 62., n.' 2, e a critrios de fixao
correspondente indemnizao no art. 83 , estabelecendo quanto a estes, a mediao do legi slador [art. 165 , n. 1, alnea l), 2.a parte]. No mbito da sua liberdade de conformao, o legislador goza aqui de uma relativa lati tude. Tanto poder ater-se a uma orientao idntica que preside indemnizao nas hiptes expropriao por utilidade pblica como adoptar outro critrio, desde que se mova dentr o da razoabilidade inerente ao Estado de Direito e sem frustrar o prprio princpio da indemnizao (2). CAPTULO VI DIREITO AO AMBIENTE 133. Constituio e ambiente
I - Problemtica centralssima de que se tem vindo a tomar conscincia mais aguda nas l timas dcadas, no admira que a pro(1) Direito da Economia, cit., pgs. 306 e segs.; cfr. tambm Nutro S GotrtES, Nacion alizaes e Expropriaes, Lisboa, 1988, pgs. 293 e segs. (2) Concordamos, pois, no essencial com o acrdo n. 39/88 do Tribunal Constitucional (j citado a propsito do princpio da igualdade) e com o do Supremo Tribunal Adminis trativo, 1.' seco, de 16 de Junho de 1992 (in Acrdos Doutrinais, n. 371, pgs. 1179 e s egs.). A favor tambm, MARIA Lctn AMARAL, Responsabilidade..., cit., pgs. 616 e 617. Contra, OLIVEIRA Ascerrsno, Estudos..., cit., pgs. 209 e segs. e 230 e segs.; Fa Erras Do AMnxAt., Indemnizao justa ou rrisria?, in Direito e Justia, 1991, pgs. 61 e s egs.; Rui MEDEIROS, Ensaio..., cit., pgs. 291 e segs. (embora este Autor admita r eduo da indemnizao). Numa posio intermdia, SOUSA Fxnrrco, As indemnizaes e as privat omo instituto jurdico financeiro, in Direito e Justia, 1991, pgs. 125-126, nota.
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blemtica do meio ambiente tenha feito tambm a sua entrada nas Constituies e que tenh a passado a interessar crescentemente a doutrina juspublicstica (I). Entre os anos 40 e 50 e a primeira metade da dcada de 70, as referncias constituci onais eram escassas e esparsas, no apareciam integradas numa viso globalizante e no permitiam extrair das normas todas as suas virtualidades (mesmo se j eram mltipla s as medidas legislativas e administrativas e no desconhecidos os casos judiciais respeitantes a questes de ambiente). Uma segunda fase dir-se-ia abrir-se com a L ei Fundamental portuguesa de 1976, ao consagrar um explcito direito. ao ambiente (conquanto de contornos nem sempre fceis de recortar), ao lig-lo a um largo conjun to de incumbncias do Estado e da sociedade e, assim, a inseri-lo, em plenitude, n o mbito da Constituio material como um dos elementos da sua ideia de Direito (Z). Hoje, a relevncia do ambiente tornou-se quase obrigatria ou recorrente em quase to dos os novos textos constitucionais, entendida luz das suas coordenadas prprias. Mas esta universalizao no significa, s por si, que a efectividade das normas - sejam programticas ou precept ivas - se mostre muito forte ou idntica por toda a parte e sero muito poucos os Es tados que podero arrogar-se (como bem se desejaria) a qualidade de Estados ambien tais (3) (4).
(t) Para uma introduo comparativa, v. Conferncia Internacional - A garantia do dire
ito ao ambiente, Lisboa, 1988. (2) Cfr., entre tantas Constituies, a italiana (art. 9.); a sua (arts. 22.-quater, 24. bis, 24.-sexies e 24.-septies); a indiana [arts. 48 -A e 51., alnea g)]; a espanhola (art. 45.); a equatoriana (art. 50.); a chinesa (arts. 9. e 26.); a holandesa (art. 21.); a da Guin-Bissau (art. 15.); a iraniana (art. 50.); a filipina (seco 16, art- II ); a brasileira (arts. 5.-t-xxttt, 129.-tv, 182., 183. e 225.); a de S. Tom e Prncipe arts. 10., alnea d), e 48 ]; a namibiana (art. 11.); a moambicana (arts. 36. e 37.); a blgara (arts. 15. e 55.); a romena [art. 14., n. 2, alnea e)]; a cabo-verdiana (art. 7 0.); a angolana (art. 24.); a russa (art. 58.); a alem (art. 20.-A, aditado em 1994); a sul-africana (art. 24.). (3) V as expresses Estado de Direito do ambiente, ou Estado de justia do ambiente ou Estado democrtico do ambiente em GOMES CANOTILHO, Jurisdicizao da ecologia ou ec ologizao do Direito, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, n .* 4, Dezembr o de 1995, pgs. 73 e segs. Cfr. PAULO DE CASTRO RANGEL, Concertao, programao e direit o do ambiente, Coimbra, 1994; Jos MnrruEL
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II - No que tange a Portugal, um antecedente bem curioso - qui, sem paralelo noutr os pases - encontra-se no art. 223., v, 2 parte, da Constituio de 1822 ao cometer s c aras municipais < promover a plantao de rvores nos baldios e nas terras dos concelh os". Um largo hiato decorreria at Constituio de 1976. A grande novidade desta Lei Fundamental no est, porventura, tanto na proclamao de um direito ao ambiente e qualidade de vida quanto na atribuio ao cidado ameaado ou les ado nesse direito da faculdade de pedir a cessao das causas de violao e a respectiva indemnizao (art. 66., n. 3, inicial): eis a base da subjectivao da tutela (1).
PUREZA, Tribunais, natureza e sociedade: o Direito do Ambiente em Portugal, Lisb oa, 1996, pgs. 26 e segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA, Perdes so tambm os direitos do h omem, in Portugal-Brasil - Ano 2000, obra colectiva, pgs. 132-133. (4) De resto, nenhum dos problemas do ambiente, a mdio e a longo prazo, poder ser enfrentado devidamente sem cooperao internacional. A par do que acontecia a nvel in terno, a Declarao Universal (no art. 22.) e o Pacto Internacional de Direitos Econmi cos, Sociais e Culturais (art. 12.) s incidentalmente se referiram proteco do ambien te. Seria desde a Declarao sobre o Progresso e o Desenvolvimento no Domnio Social, de 1969 [arts. 13., alnea c), e 25.], passando pelas Declaraes de Estocolmo, de 1972, e do Rio de Janeiro, de 1992, e pela Carta Mundial da Natureza, de 1982, que el a passaria a ser tambm um objecto inafastvel de normas internacionais; v. Carta Af ricana dos Direitos do Homem e dos Povos (art. 24.), protocolo adicional de 1988 Conveno Interamericana dos Direitos do Homem (art. 11.x, Tratado da Comunidade Eur opeia, aps o Tratado de Amesterdo, de 1998 (arts. 174' e 175.). Cfr. MAGUELONNE DJEntaT-Porrs, L'insertion du droit de l'homme l'environnement da ns les systmes regionaux de protection des droits de l'homme, in Revue Universell e des Droits de I'Homme, 1991, pgs. 461 e segs.; LunwtG KxME2, Le droit I'environn ement et le droit communautaire, in Conferncia Internacional, cit., pgs. 101 e seg s.; ALEXANDRE Ktss, Direito Internacional do Ambiente, in Curso de Direito do Am biente, Oeiras, 1994, pgs. 147 e segs.; PEneo SILVA PEREIRA, Direito Internaciona l Pblico do Ambiente: as Convenes Internacionais e suas implicaes para Portugal, ibid em, pgs. 165 e segs.; JOS MANUEL PUREZA, Um estatuto jurdico internacional para o a mbiente: patrimnio ou preocupao comum da Humanidade?, in Estado e Direito, 1994, pgs
. 83 e segs.; PAULO CANELAS DE CASTRO, Mutaes e constncias do Direito internacional do ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, n. 2, Dezembro de 199 4, pgs. 145 e segs. (1) V Dirio da Assembleia Constituinte, n. 59, reunio de 7 de Outubro de 1975, pgs. 1791 e segs.
Parte IV - Direitos Fundamentais 535 Para alm disso, prescrevia-se um correlativo dever; fazia-se apelo a "iniciativas populares"; e apontavam-se vrias incumbncias do Estado, umas preventivas (frente poluio e eroso), outras propulsivas (relativas s paisagens e aos stios, ao aproveitam ento racional dos recursos naturais e estabilidade ecolgica). Os arts. 65., n. 2, a lnea a) (sobre poltica de habitao), 91. (sobre plano) e 103. (sobre ordenamento e reco nverso agrria) completavam este quadro. A reviso constitucional de 1982 elevaria a proteco do ambiente e dos recursos natur ais a tarefa fundamental do Estado [art. 9., alnea e)]; conferiria a todos, e no ap enas aos cidados ameaados ou lesados o direito de defesa contra a degradao do ambien te (art. 66., n. 3); apontaria para uma poltica nacional de energia [art. 81., alnea n), hoje alnea l)]; salientaria a necessidade de salvaguardar a capacidade de reg enerao dos solos [art. 96., hoje 93., n. 1, alnea d)]; e incluiria as bases da protec a natureza na reserva relativa de competncia parlamentar [art. 168 , hoje 165., n.' 1, alnea g)]. A reviso de 1989 agregaria a realizao do "correcto ordenamento do territrio" s tarefa s fundamentais do Estado; transferiria a norma sobre tutela para a clusula geral do art. 52. (a que j nos referimos); e explicitaria o poder das regies autnomas de d esenvolvimento das bases gerais do regime jurdico do ambiente [art. 229., hoje 227 ., n. 1, alnea c)]. Finalmente, a ltima reviso traria a noo de < direitos ambientais" [art. 9., alnea d)] e a de "desenvolvimento sustentvel" (art. 66., corpo); substituiria capelo e apoio a iniciativas populares" por "envolvimento e participao dos cidados"; introduziria o princpio da solidariedade entre geraes [art. 66., n. 2, alnea d)]; acrescentaria in cumbncias concernentes qualidade ambiental das povoaes e da vida urbana e educao amb ental [art. 66., n. 2, alneas e) e g)] e - no menos importante - poltica fiscal [art. 66 , n. 2, alnea h)]; preveria tambm a participao das populaes no planeamento urbans (art. 65., n. 5); contemplaria uma poltica nacional de gua [art. 81., alnea n)] e uma poltica de desenvolvimento florestal (art. 93., n. 2); e declararia a matria da prot eco do ambiente e dos recursos naturais matria de interesse especfico das regies autno mas (art. 228., alneas c) e d)]. 134. O tratamento constitucional do ambiente I - Verifica-se que o ambiente recebe um tratamento de duplo alcance. Ele adquir e um relevo concomitantemente objectivo e subjectivo - o de elemento institucion al e organizatrio e o de feixe de
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direitos fundamentais e de situaes subjectivas conexas ou prximas (1). O ambiente surge a nvel das tarefas fundamentais, de incumbncias e de formas de or ganizao do Estado [art. 9., alnea e), desde logo] e a nvel de direitos e deveres fund amentais (arts. 66., 52. e 59., principalmente). Mais do que noutras reas, a multifuncionalidade ou multidimensionalidade torna-se aqui irrecusvel. E quer uns aspectos quer outros tm de ser integrados, numa neces sria elaborao sistemtica, com os demais princpios e com as demais situaes subjectivas. Por isso, pode aludir-se presena no ordenamento portugus de uma verdadeira "consti tuio do ambiente> global e coerente, e no de simples pontualizaes constitucionais, fr agmentrias e assistemticas (2). II - Sob o primeiro prisma, realcem-se: a) A assuno da preservao do equilbrio ecolgico entre os objectivos dos planos de desen volvimento econmico e social
(I) V GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio..., Cit., pgs. 347 e segs.; RUI M EDEIROS, O ambiente na Constituio, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 199 3, pgs. 377 e segs.; JORGE MIRANDA, A Constituio e o Direito do Ambiente, in Curso .... cit., pgs. 353 e segs.; Jos SENDIM, Responsabilidade civil por danos ecolgicos , Coimbra, 1998, pgs. 104 e segs.; ANTNIO BARBAS HOMEM, Urbanismo, ambiente e lito ral, in Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Territrio, n. 3, Outubro d e 1998, pgs. 39 e segs. Na doutrina de outros pases, cfr. JtSRO 1.UTHER, Profili costituzionali delia tut ela deli mbiente in Germania, in Giurisprucfenza Costituzionale, 1986, pgs. 2555 e segs.; BENIAMINO CARAVITA, Profili costituzionali delia tutela dell'ambiente in Italia, in Poltica dei Diritto, 1989, pgs. 569 e segs.; FRANCISCO DELGADO PIQUERA S, Regmen jurdico dei derecho constitucional dei medio ambiente, in Revista de Est udios Polticos, n. 38, Maio-Agosto de 1993, pgs. 49 e segs.; Jos AFONSO DA SILVA, Di reito Constitucional Ambiental, So Paulo, 1994; 1NG0 voN MNCH, A proteco do meio amb iente na Constituio, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, n. 1, Junho de 1 994, pgs. 41 e segs.; NICOLA GRELO, La costituzionalizzazione deli mbiente, in Stu di Parlamentara e di Poltica Costituzionale, 2. trimestre de 1994, pgs. 51 e segs.; RAL LANOSA USERA, Aspectos constitucionales dei Derecho ambiental, in Revista de Estudios Polticos, n. 94, Outubro-Dezembro de 1996, pgs. 73 e segs.; RAL MACHADO HO RTA, Direito Constitucional, cit., pgs. 265 e segs. (z) GOMES CANOTILHO, Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente, in Revist a de Legislao e de Jurisprudncia, n. 3802, pgs. 8 e 9.
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(art. 90.) e a interdependncia da poltica ambiental e das demais polticas de mbito se ctorial [art. 66., n. 2, alneas f), g) e h)]; b) A conexo incindvel com a preservao dos recursos naturais [arts. 9., alnea e), 66., . 2, alnea d), 81., alneas l) e tn), e 92., n. 1, alnea d)], e com o ordenamento do te ritrio [arts. 9., alnea e), 65 , n.' 2, alnea a), 66., n. 2, alnea b), e 93., n. 2] c) A relao estreita ainda com a valorizao do patrimnio cultural [arts. 9., alnea e), 6 ., n. 2, alneas c) e e), e 78.] (1); d) A ligao, tambm por essa via, identidade nacional, at porque a classificao e a prot co de paisagens e stios se destinam, por seu turno, a garantir a preservao de valores
culturais de interesse histrico e artstico [art. 66., n. 2, alnea c), in fine]; e) A complementaridade, a interdependncia e a colaborao do Estado, das regies autnoma s e da autarquias locais [arts. 65 , n.' 4, 66., n. 2, alnea e), 227., n. 1, alnea c), 228., alneas c) e d), e 257. da Constituio, bem como arts. 73., n. 3, 235., n. 1, e Consequentemente, a possibilidade de intervenes do Estado em matrias de ambiente, u rbanismo e ordenamento do territrio compreendidas (ou compreendidas tambm) em atri buies municipais, apesar de a tutela administrativa sobre as autarquias locais ser de mera legalidade (art. 243 , aps 1982) - pois o Estado age a no exerccio de poder es prprios ou primrios [arts. 9., alnea e), 65., 66., 90. e 93.] (2); g) Traduzindo bem essa colaborao, a proteco da natureza e do equilbrio ecolgico como m atria de reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica [art. 165 , n.' 1, alnea g)] e como matria de interesse especfico das regies autnomas [art. 228 , alneas c) e d)]; h) O no exclusivo das entidades pblicas na concretizao das incumbncias e. na efectivao dos direitos, por se postular o
(t) Como enfatiza PETER HABERLE, I diritti..., cit., loc. cit., pg. 112: hoje a p rpria natureza faz-se cultura, a proteco do ambiente e da natureza parte da tutela da cultura, a proteco da natureza forjada pelo homem. (z) V. Manual..., ttt, cit., pgs. 234 e 235; e, principalmente, acrdos n.S 432/93 e 254/99 do Tribunal Constitucional, de 13 de Julho e de 4 de Maio, in Dirio da Repb lica, 2. srie, n. 193, de 18 de Agosto de 1993, e n. 137, de 15 de Junho de 1999, re spectivamente.
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envolvimento e a participao de cidados (art. 66., n. 2, corpo) - patentes, no essenci al (mas no s), em associaes de moradores (arts. 263. e segs., 248. e 267., n. 1) e em sociaes de defesa do ambiente (i) - o que bem se compreende luz de uma < democraci a participativa> [arts. 2 , 2 ff parte, 9 , alnea c), e 267., n. 1, 1 parte]. III - Do ngulo das situaes subjectivas ressaltam: a) No s a previso de um direito autnomo (ou de um conjunto de direitos autnomos) mas tambm a implicao no mbito de outros direitos - nos arts. 59 , n. 1, alnea c), e 59., , alnea c) (direitos dos trabalhadores), no art. 64 , n." 2, alnea b) (proteco da sade ), no art. 65., n. 1, in fine (habitao), no art. 72., n. 1 (direitos dos idosos), e no s arts. 73. e 74. (educao); b) A complexidade, com diversa estrutura, dessas situaes jurdicas activas; c) A prescrio de um dever de defesa do ambiente, vinculado ideia de solidariedade entre geraes [art. 66., n.' 1, 2.' parte, e n. 2, alnea d), in fine] (2). 135. A complexidade do direito ao ambiente I - duvidoso que possa falar-se num nico, genrico e indiscriminado direito ao ambi ente e, por certo, no existe um direito ao ordenamento do territrio. Porm, toda a m atria, directa ou indirectamente, vem a projectar-se no domnio dos direitos fundam entais no tanto pelo seu lugar no texto constitucional quanto pela dinmica que coe nvolve e pelo sentido das normas que a regem (3).
Estas, com a novssima denominao de organizaes no governamentais do ambiente (Lei n. 35 98, de 18 de Julho). (2) Cfr., recentemente, CAttt.A GOMES, As operaes materiais administrativas e o di reito do ambiente, Lisboa, 1999, pgs. 16 e segs. (3) Sobre a estrutura do direito ao ambiente, cfr. ROBERT ALEXY, op. cit., pg. 42 9; ALEXANDRE Ktss, Un aspect du Kdroit de vivreH: le droit l'environnement, in E ssais sur le concept de "droit de vivre", obra colectiva, 1988, pgs. 65 e segs., e Le droit Ia conservation de l'environnement, in Revue universelle des droits d e l'homme, 1990, pgs. 445 e segs.; Anrrrrto CARVALHO MARTINS, Direito
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Registem-se ento: a) Em primeira linha, o ambiente e o ordenamento do territrio contendem menos com direitos subjectivos do que com interesses difusos (1). No h em rigor, insista-se , um direito a que no se verifiquem poluio ou eroso [art. 66 , n.' 2, alnea a)], a usu fruir reservas e parques naturais e de recreio, paisagens e stios [art. 66 , n.' 2 , alneas b) e c)], ou zonas histricas [art. 66., n.' 2, alnea e)]; e, muito menos, u m direito a uma correcta localizao de actividades [art. 66., n. 2, alnea b), ainda]; b) Todavia, quando radicam em certas e determinadas pessoas ou quando confluem c om certos direitos, tais interesses revertem ou podem reverter em verdadeiros di reitos fundamentais; c) Embora contemplado ex professo no ttulo nl da parte 1 da Constituio, o "direito ao ambiente" no suscita s, nem talvez primordialmente, direitos econmicos, sociais e culturais. Conduz outrossim a direitos, liberdades e garantias ou a direitos d e natureza anloga (2); d) To pouco se justificaria admitir uma categoria autnoma de direitos, um tertium genus a juntar aos direitos, liberdades e garantias e aos direitos econmicos, soc iais e culturais - os "direitos ambientais> na frmula do art. 9., alnea d), aps 1997 ; sem pr
do Ambiente - Finalismo, horizontalidade e interaco, Coimbra, 1989; FRANctsco 1.OP EZ MENURO, El derecho a la proteccin del medio ambiente, in Revista del Centro de Estudios Constucionales, Setembro-Outubro de 1991, pgs. 161 e segs.; GOMES CANOTI LHO, Privatismo, associativismo e publicismo na justia administrativa, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, n. 3857, pgs. 232 e segs.; FRANCO MODUGNO, I "nuovi diritti-P..., cit., pgs. 52 e segs.; PAULO DE CASTRO RANGEL, Concertao..., ciL, pgs. 24 e segs.; MRIO DE MELO ROCHA, O direito ao ambiente como direito do homem no q uadro europeu, in Jus et de jure, obra colectiva, Porto, 1998, pgs. 603 e segs.; CoLAo ANTUNES, O Direito do Ambiente como Direito da Complexidade, in Revista Jurd ica do Urbanismo e do Ambiente, n.o 10, Dezembro de 1998, pgs. 39 e segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA, Verdes..., cit., loc. cit., pgs. 127 e segs. (t) Como se disse supra. (2) Cfr., em sentido algo diverso, GOMES CANOTILHO, Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente, cit., loc. cit., n. 3802, pgs. 8 e 9; e FERNANDO ALVES CORRE IA, O plano urbanstico..., cit., pg. 77 (recortando o direito ao ambiente como um direito de personalidade humana).
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em ausa as peculiaridades do seu objecto (que, alis, todos os direitos oferecem em maior ou menor grau), no se enxerga nenhuma estrutura especfica diferenciadora; e) Alguns dos direitos relativos ao ambiente tm por sujeitos passivos no s o Estado e entidades pblicas mas tambm entidades privadas. Nem por isso deixam de ser cons iderados direitos fundamentais, pela fora da necessria unidade de proteco dos bens a mbientais e nem isso causa estranheza no contexto da nossa Constituio; f) Quanto ao dever de defender o ambiente, trata-se de um dever fundamental, e no de mero efeito externo da previso de um direito; e dele pode a lei - considerand o ainda o art. 52., n. 3 -extrair consequncias jurdicas adequadas quer no mbito da re sponsabilidade civil, quer no do ilcito de mera ordenao social, quer no do ilcito cr iminal; g) Afigura-se, no entanto, exagerado acabar por reconduzir a relevncia do bem jurd ico ambiente a uma espcie de direito-funo (1). Sem negar a imbricao recproca dos direi tos e do dever, tal poderia sugerir um ecocentrismo contraditrio com o sistema co nstitucional. II - Enquanto reconduzveis a direitos, liberdades e garantias ou a direitos de na tureza anloga, os direitos atinentes ao ambiente so direitos de autonomia ou de de fesa das pessoas perante os poderes, pblicos e sociais, que sobre elas se exercem ou que as condicionam. Imediatamente aplicveis, vinculam as entidades pblicas e a s entidades privadas (2). Perpassa a uma estrutura negativa - embora no sem incidncias positivas - visto que eles tm por contrapartida o respeito, a absteno, o non facere. O seu escopo a conse rvao do ambiente (3) e consiste na pretenso de cada pessoa a no ter afec-
(i) Como preconiza Jono MANUEL PUREZA, op. cit., loc. cit., pg. 24. (z) Em termos idnticos quando estas correspondam a poderes de facto (v g., grande s indstrias poluentes). (3) Cfr. At.ExnNUftE Kiss, Le droit..., cit, loc. cit., pgs. 445 e segs., maxime 447.
Parte IV - Direitos Fundamentais 541 tado hoje, j o ambiente em que vive (1) e em, para tanto, obter os indispensveis m eios de garantia. E, para l desse ncleo essencial, deparam-se a: - o direito informao sobre o ambiente, de diferentes quadrantes (art. 66., n.' 1, c onjugado com os arts. 37., n. 1, 48., n. 2, e 268 , n.S 1 e 2); - o direito de constituir associaes de defesa do ambiente (arts. 46. e 66., n. 2); - o direito de participao na formao das decises administrativas relativas ao ambiente (art. 66., n. 1, conjugado com o art. 267 , n. 4);
- o direito de impugnar contenciosamente decises administrativas que possam provo car a degradao do ambiente (art. 268 , n. 4); - o direito de promovera preveno, a cessao ou a < perseguio judicial", de actos tenden tes degradao do ambiente [art. 52., n. 3, alnea a), l.a parte]; - o direito de requerer para o lesado ou os lesados pela degradao do ambiente a co rrespondente indemnizao [art. 52., n. 3, alnea a), 2.8 parte] (Z); - o direito de resistncia a qualquer ordem ou a qualquer agresso de particular que ofenda o direito ao ambiente (art. 21.). IR - Por sua vez, enquanto direito econmico, social e cultural, o direito ao ambi ente um direito a prestaes positivas do Estado e da sociedade, um direito a que se ja criado um "ambiente de vida humana, sadio e ecologicamente equilibrado" (art. 66 , n. 1, de novo). (') O que no vale dizer, evidentemente, que a garantia da conservao seja s para o im ediato, para o presente. Bem pelo contrrio: perante o virtual esgotamento dos rec ursos naturais, ela tem de se voltar para o futuro. Como diz PASCALE ICxoMnttEx (Le Droit l'Environnement - tat de Ia Question, in Conferncia Internacional..., ci t., pg. 74), o que prprio do direito ao ambiente, em razo dos seus caracteres fsicos , que o gozo dos bens ambientais tem os seus limites no prprio ambiente. (z) Cfr. GOMES CANOTILHO, A responsabilidade por danos ambientais - aproximao jusp ublicstica, in Curso..., pgs. 397 e segs.; VASCO PEREIRA DA SILVA, Responsabilidad e administrativa em matria do ambiente, Lisboa, 1997; Jos SENDIM. op. cit. E no Br asil, JOS AFONSO DA SILVA, op. cit., pgs. 207 e segs.
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Em especial tambm, indiquem-se: - o direito dos trabalhadores higiene no trabalho [art. 59., n. 1, alnea c)]; - o direito a especial proteco dos trabalhadores que desempenham actividades em co ndies insalubres, txicas ou perigosas [art. 59., n. 2, alnea c), 3.a parte]; - o direito habitao em condies de higiene e conforto (art. 65., n. 1); - o direito dos idosos a condies de habitao e convvio familiar e comunitrio adequados (art. 72., n. 1).
IV - Com esta estrutura bifronte, os direitos atinentes ao ambiente ficam sujeit os ora ao regime dos direitos, liberdades e garantias (art. 17.), ora ao dos dire itos econmicos, sociais e culturais. De todo o modo, eles tm de ser conjugados com os restantes direitos fundamentais; alguns destes direitos - particularmente o direito de manifestao, a propriedade e a iniciativa econmica -podem sofrer restries ou condicionamentos por fora da garant ia dos direitos e dos interesses difusos ao ambiente e ao ordenamento do territri o; tudo est em conseguir, tambm nesta matria, a harmonizao e a optimizao de todos os d reitos, o que nem sempre se mostra fcil (1) (Z). FIM DO TOMO IV (') Cfr. JOO PEREIRA REIS, Tema de Direito do Ambiente, Lisboa, 1988, pgs. 87 e se gs.; COLAO ANTUNES, O Direito do Ambiente, cit., loc. cit., pg. 42; GOMES CANOTILH O, O caso da quinta do Taipal (proteco do ambiente e direito de propriedade), in R evista de Legislao e de Jurisprudncia, n.8 3850 e 3851, pgs. 44 e segs.; PLnu'ro FARA CO DE AZEVEDO, Mtodo e Hermenutica Material no Direito, Porto Alegre, 1999, pgs. 14 0 e segs. (2) Cfr., recentemente, acrdo n. 194199 do Tribunal Constitucional, de 23 de Maro, i n Dirio da Repblica, 2.' srie, n. 258, de 5 de Novembro de 1999.
NDICES
NDICE DE AUTORES ABENDROTH, Wolfgang - 23, 46, 197, AMARAL, Maria Lcia - 287, 288, 289, 212, 307 ABRAHMS, Floyd - 164 ABRANTES, Nuno - 322 ABU-SAHLIEH, Sami A. Aldeeb - 36 ADAM, H.T. - 524 ADRAGO, Paulo - 430, 433 AGRO, Antonio S. - 242 AGUIAR DE LUQUE, LUS - 123 AINIS, Michele - 238, 429 AKKERMANS, P. W. C. - 323, 430 ALAS, Leopoldo Tolivar - 500 ALBUQUERQUE, Martim de - 221, 249 ALESSI, Renato - 58, 246 ALEXANDER, George J. - 342 ALEXANDRINO, Jos de - 167, 353, 453, 454, 455> 456, 460, 462, 463, 467, 516 ALEXY, Robert - 8, 49, 89> 104, 163, 181, 223, 323, 326, 329> 340, 388, 393, 394, 536 ALKEMA, Evert Albert - 323 ALLAN-BREWER-CARIAS - 164 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de - 248 ALMEIDA LOPES, Jos Joaquim - 428 ALSTON, Philip - 67 ' ALUAREZ ROMEIRO, Carlos J. - 34 ALVES, Sofia - 238 ALUES CORREIA, Fernando - 206, 221, 242, 244, 246, 282, 525, 528, 530, 539 293, 295, 297, 299, 312, 525, 529, 530, 532 AMARAL NETO, Francisco - 324, 511 AMATO, Giuliano - 102 MUCHASTEGUI, Jess Gonzlez - 13, 21 ANABITARTE, Alfredo Gallego - 74 ANDRADE, Manuel de - 59, 271, 272, 293 ANDR-VINCENT - 34 ANGIOLINI, Vittorio - 257, 342 ANTUNES, NriO - 71 ANTUNES ROCHA, Carmen Lcia - 223, 238 ANTUNES VARELA - 60, 165, 322, 410, 424, 425, 461 ARAGO SEIA - 273
ARANHA, Mrcio IOrIO - 74 ARAJO, Francisco Rgis Frota - 455 ARAJO, Jos Antonio Estevez - 359 ARENDT, Hannah - 21, 30 ARISTTELES - 16 ARON, Raymond - 30 AROSO DE ALMEIDA, Mrio - 152 ASENIO, Oscar de Juan - 511 AYUDA, Fernando Galindo - 181 AZEVEDO SOARES, Albino de - 169 BACELAR GOUVEIA, Jorge - 102, 126, 151, 154, 157, 163, 166, 171, 172, 181, 302, 334, 342, 346, 348, 351, 353, 354, 359, 362, 378, 417, 451 ALVES DE FREITAS, MarSa Helena $pCIGALUPO, Enrique - 334 D'Arbo - 293 $ADIE, Bertrand - 18, 37, 407, 429 ALVES DE S, Eduardo Dally - 410 $ALDASSARE, Antonio - 459 35 - Manual de Direito Constitucional, IV
546 Manual de Direito Constitucional BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio - 223 BARBAS HOMEM, Antnio - 536 BARBERA, Augusto - 486 BARBOSA, Rui - 342 BARBOSA DE MELO - 77, 89, 138, 221, 246, 288, 328, 338, 421, 495, 512 BARBOSA RODRIGUES, LUS - 354 BARENDT, Eric - 453 BARILE, Paolo - 84, 224, 453, 477 BARRET-KRIEGEL, Blandine - 42 BARROS, Manuel Freire - 267 BARTOLOMEI, Franco - 181 BARTHLEMY, Joseph - 342 BATTAGLIA, Felice - 13, 87 BELEZA, Jos Manuel Merea Pizarro 222 BELEZA, Leonor - 161, 301, 472, 477, 506 BELEZA, Maria Teresa - 222 BELGIORNO DE STEFANO, Maria Gabriella - 409 BELLOUBEY FRIER, Nicole - 224, 303 BENDA, Ernst - 32, 181, 459 BENEDETELLI, MSSimO - 223 BERLIN, Isaiah - 92, 102, 104 BERTOLINO, Rinaldo - 362 BLANCHARD, Margaret A. - 459 BLANCO DE MORAIS, Carlos - 342, 346, 465 BIGOTTE CHORO - 42, 187, 230, 438 BINOCHE, Bertrand - 40 BOAVENTURA, Edivaldo - 430 BOBEIO, Norberto - 43, 44, 359 BCKENFORDE, Ernst-Wolfgang 114, 206, 335, 384, 398
BOGNETTI, Giovanni - 116 BoN, Pierre - 116 BONAVIDES, Paulo - 13, 23, 24, 26, 49, 74, 206, 223, 311 BORGES DE PINHO - 415 BORMANS, Maurice - 36 BORRELLO, Roberto - 486 BOUTMY, mile - 21 BRAIBANT, Guy - 206 BRANDO, Antnio Jos - 197 BRAGA DA CRUZ, Manuel - 413 49, BRS TEIXEIRA, Antnio - 222 BRAUD, Philippe - 101, 109, 314, 358 BRES$AN, LUigl - 409 BRITO, Mrio de - 258 BRITO CORREIA, LUS - 456 BRUNNER, ORO - 133 BRZEKINSKI, Zbigniew - 30 BUCHMANN, Jen - 78 BULLINGER, Martin - 459 BURDEAU, Georges - 30, 101, 113, 358 BUTTGENBACH, Andr - 78 CABRAL, Rita Amaral - 60 CABRAL, Roque - 182 CABRAL DE MONCADA - 40, 45, 58, 59 CAEIRO DA MATA - 58 CAETANO, Marcello - 69, 102, 126, 197, 206, 221, 276, 291, 3 11, 329, 344, 345, 359, 406, 512 CALAMANDREI, Piero - 101, 164 CALMON, Pedro - 1 9 CAMES - 19, 224 CAMPINOS, Jorge - 157 CAMPO, Javier Jimenez - 223 CAMPOS, Palon a Biglina - 64 CAMPOS, German Bidart - 47, 69 CAMUS, Genevive - 342 CANARIS, Clau s Wilhelm - 247 CANAS, Vitalino - 206, 240, 242 CANELAS DE CASTRO, Paulo - 534 L ANADO TRINDADE, Antnio Augusto - 103 CAPELO DE SOUSA, Rabindranath - 59, 165, 184, 187, 220, 334 CAPPELLETTI, Mauro - 69, 292 CAPUTO, Giuseppe - 406 CARAVITA, Ben iamino - 536 CARDOSO DA COSTA - 77, lOl, 138, 168, 174, 258, 334 CARETTI, Paolo - 246 CARLASSARE, Lorenza - 398 CARON, Pier Giovanni - 407 CARRILLO, MtC - 486 CA RVALHO, Alberto A. de - 461 CARVALHO, Orlando de - 58, 59, 165, 167, 230
ndice de Autores CARVALHO FERNANDES - 59, 60, 247, 322, 324, 326, 334 CARVALHO MARTINS, Antnio - 186, 538 CARVAIAL, Patrcio - 359 CASALTA NABAIS - 77, 102, 109, 113, 130, 138, 154, 166, 176, 179, 195, 249, 333, 385, 389 CASCADO CASTRO, Jos Lus - 103 CA$ETTA, Eh0 - 58 CASTANHEIRA NEVES - 31, 46, 182, 190, 197, 200, 210, 221, 226, 305 CASTAN TOBENAS - 41, 182 CASTBERG, Frede - 41, 182 CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira 223 CASTRO, Cid Benito de - 116, 138
CASTRO, Jos Lus Cascajo - 383, 385 CASTRO MENDES, Joo de - 10, 53, 59, 60, 101, 107 , 108, 137, 140, 149, 155, 221, 230, 247, 257, 287, 312, 333, 382, 384, 424, 518 CATALANO, Pierangelo - 102, 359 CATARINO, Lus Guilherme - 287, 288, 292 CATELANI, Alessandro - 507 CATTELAIN, Jean-Pietre - 362 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcela Andrea - 257 CAUPERS, Joo - 103, 113, 138, 149, 247, 248, 293, 314, 315, 318, 383, 397, 476 CAVALCANTI, Flvio de Queiroz - 292 CAVALEIRO DE FERREIRA ---r lO, 60, lOl, 200 C.4VALLA, Francesco - 42 CERRI, Augusto - 246, 249 CH.4LBAUD, Jos Olmeta - 67 CHAPPELLE, Philippe De La - 13, 34 CH4PUS, Ren - 293 CHARTIER, MiC - 307 CH..\TELET, Franois - 30 Cr;EVALIER, Jacques - 472 CifIOVENDA, G. - 272 ---kUURIZ, Maria Jos - 408 ~:cAt..4, Giuseppe - 49, 102 547 CLAUDE, Richard P. - 1: COELHO, Artur da Cunha - 487 COING, Helmut - 40, 182 CoLAo Ah'1'UNES - 69, 70, 192, 539, 542 COLLIARD, Claude-Albert - 500 COLLY, Franois - 523 COMAS, Ramn - 406 COMBACALI, Jean - 291 COMPARATO, Fbio Konder - 14 CONCETTI, Gino - 17 CONKLIN, William E. - 49 CONSTANT, Benjamin - 14, 31, 92 CONTRERAS PELF2, Francisco de - 103 COOM,4RAS1\'AMY, Radhika - 37 CORAS.4\ITI, Aldo - 300, 334 CORDONE. Claudio - 36 CORRAL. Carlos - 407 CORREIA, Antnio Damasceno - 342, 346 CORREIA BAPTISTA - 301 CORSO, Guido - 102, 111, 114, 303 Cosslo DIAZ. Jos Ramn - 103 COSTA ANDRADE, Manuel da - 185, 458 COSTA LOBO, Antnio de Sousa Silva 471 COSTE, Ren - 34 COTRIM NETO. A. B. - 292 COTTA, Sergio - 40, 45, 227 COUTINHO DE ABREU, Jorge - 335, 518 COUTO, Mia - 184 COUTO E. SILVA. Almiro do - 293 CRUZ, Sebastio - 421 CRUZ VILLALON, Pedro - 13, 74, 98, 220, 279, 342 CUBERTAFOND, Bernard - 407 CUNHA, Paulo - 59, 60, 77, 230 CUPIS, Adriano de - 59 CURCIO, Cario - 222
D'AGOSTINO, Francesco - 35, 37, 362 DAES, Erca-Irene A. - 328 DAHL, Robert A. - 223 DALLA TORRE, Giuseppe - 408 DE BERNARDIS, Lazzaro Maria - 430 DJEANT-PONS, Maguelonne - 534 DE LAS CASAS, Bartolomeu - 20 DELGADO, Jos Augusto - 272
548 Manual de Direito Constitucional DELGADO PIQUERAS, Francisco - 536 DELPERE, Francis - 206, 267 DELVAUX, Paul - 78, 85 DEL VECCHIO, GlOrg10 - 21 DELVOtv, Pierre - 287 DENISE E. STt)MM, Raquel - 206 DENQUIN, Jean-Marie - 334 DENTE, Graziamaria - 408 DE SIMONE - 430 DI GIOVINE, Alfonso - 453 DIAS CORREA, scar - 342 DIAS FERREIRA - 59 DIAS FERREIRA, Jos - 286 DIAZ, Jos Ramn Cossio - 383 DIAZ, Elias - 197 DIAZ, Santiago Varela - 77, 323 DIMAS DE LACERDA - 288 DHERING - 212 DONNA RUMMA, Maria Rosaria - 197 DONNELLY, Jack - 28 DOUMERGUE - 21 DRZEMCZEWSKI, Andrew - 323 DURTE, David - 247, 310, 397 DUARTE, Maria Lusa - 171, 288, 293 DusouxG-LAVROFF, Sonia - 279, 438 DUCHACEK, Ivo D. - 116 DUEZ, Paul - 49 DuGUrr, L. - 118, 197, 358 DWORKIN, Ronald - 42, 49, 164, 181, 223, 225, 238, 337 CHAPP, Olivier A. - 342 EISENMANN, Charles - 506 EISSEN, Marc-Andr - 206, 257 ELENS, Franoise - 305 EMERI, Claude - 197 ESMEIN, A. - 13, 118, 471 ESPADA, Joo Carlos - 103, 105 ESPOSITO, Cano - 222, 453, 477 ESTEVES, Maria da Assuno - 318, 359, 360, 362, 365 ESTEVES DE OLIVEIRA, Mrio - 72, 247, 312, 317, 335, 348 ESTORNINHO, Maria Joo - 317, 335
ETCHEVERRY, Auguste - 43 FBRICA, Lus Sousa da - 258 FARACO DE AZEVEDO, Plauto - 30, 106, 542 FARIA E COSTA, Jos - 458 FASSO, Guido - 197 FAVOREU, Louis - 9, 523 FEDERICI, Renato - 69 FERNANDES, Francisco Liberal - 335 FERNANDES, Mrio Joo - 238 FERNANDEZ, Tomas-Ramn - 287, 293 FERNANDEZ-GARCIA, Eusebl0 - 14 FERNANDEZ LOPES, M. Fernanda - 223 FERNNDEZ SEGADO , Francisco - 33, 257, 304, 439 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio - 164, 210, 454 FERREIRA, Amncio - 23, 102, 159 FERREIRA DA CUNHA, Maria Conceio - 109 FERREIRA DA CUNHA, Paulo - 53 FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos - 69, 519, 522 FERREIRA DOS SANTOS, Fernando - 181 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves -13, 98, 197, 394 FERREIRA GOMES, Joaquim - 431 FERREIRA PINTO, Maria da Glria - 221, 226 (v. tambm GARCIA, Maria da Glria) FERRER CORREIA - 222 FETSCHER, Iring - 13, 102 FEZA$ VITAL - 293 FIGUEIREDO DIAS - 101, 110, 206, 458 FIX-ZAMUDIO, Hctor - 181, 257 FLORIS, Pierangela - 408 FoLQuE, Andr - 424 FONSECA, Guilherme da - 258, 274 FORSTHOFF, Ernst - 23, 113, 197, 210, 246, 312, 323 FREITAS Do AMARAL, Diogo - 206, 247, 260, 267, 276, 291, 317, 319, 330, 423, 476, 506, 532 FREITAS GOMES, Lus Roldo de - 60 FRIEDRICH, Crl J. - 30, 342 EWALD-HORSTER, Heinrich - 137, 149 FROMM, Erich - 192
FROMONT, Michel - 197, 314 FUKUYAMA, Francis - 182 GALVO TELES, Miguel - 126, 303, 328, 360, 365 GARCIA, Enrique Alonso - 102, 158, 223, 383 GARCIA, Isaac Ibanez - 279 GARCIA, Maria da Glria - 18, 197, 198, 278, 286, 287, 288, 292, 293, 416, 449 (v. tambm FERREIRA PINTO, Maria da Glria) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo - 21, 101, 255, 287, 293, 314 GARCIA MARCHO, Ricardo - 102 GARCIA PELAYO - 13 GARRIDO, Antonio Millan - 362 GASPAR, Jorge - 467
GAY, Sharon A. - 459 GENTILE, FrnCeSCO - 40 GERBER - 56, 58 GERSAO, Eliana - 229 GESTA LEAL, Rogrio - 210 GHESTIN, Jacques - 247 GIACOBSE, Giovanni - 504 GIL DELGADO, Alvaro Gil Robles Y -282 GINSBERG, Mitchell - 116 GIULIANI, Alessandro - 292 GOESEL-LE BIHAN, Valrie - 206 GOLSONG, Hribert - 67 GOMES, Carla - 64, 112, 456, 538 GOMES CANOTILHO - 14, 33, 49, SO, 61, 63, 77, 8 2, 93, 94, 102, 103, 108, 114, 126, 138, 145, 149, 150, 151, 154, 157, 164, 165, 166, 168, 176, 177, 179, 182, 191, 193, 194, 197, 206, 213, 218, 220, 221, 222, 242, 246, 247, 255, 257, 258> 270, 273, 279, 287, 288, 290, 292, 293, 301, 305, 308, 312, 315, 317, 318, 319, 320, 322, 326, 328, 330, 332, 333, 334, 335, 339> 341, 342, 346, 357, 360, 363, 364, 365, 366, 382, 383, 384, 385, 386, 392, 393, 394, 397, .98. 399, 417, 424, 433, 438, 445, ndice de Autores 549 446, 450, 451, 453, 455, 462, 475, 476, 478, 482, 485, 486, 487, 489, 495, 504, 506, 512, 515, 516, 517, 518, 525, 528, 529, 533, 536, 539, 541, 542 GOMES DA SILVA - 40, 58, 182, 230 GONALVES, Maria Eduarda - 459 GONALVES, Pedro Co sta - 317 GONALVES PEREIRA, Andr - 197, 259 GONZALEZ, Santiago Sanchez - 453 GRABER, Mark A. - 453 GRCIO, Rui - 433 GRASSO, Pietro Giuseppe - 342 GRECO, Nicola - 536 GRINOVER, Ada Pellegrini - 69 GRISEL, ttienne - 13, 74, 102, 114, 323, 383 GRONDONA, Mariano F. - 329 GROSS, Feliks - 30 GROSSI, Pier Francesco - 19, 96, 102, 164, 195, 218, 328 GROVes, Harry E. - 394 GUARINO, Giancarlo - 67 GUERRA FILHO, Willis Santiago - 24, 206, 210 GUIMARES, Ana Paula - 186 GUYON, Yves - 220 HAARSCHER, GVy - 223 HABA, Enrique P - 42, 44, 164 I-L,aERLE, Peter - 10, 32, 50, 78, 104, 116, 164, 333, 341, 522, 537 HABERMAS, Jrgen - 103, 212 HAKSAR, Vlnit - 223 HARRI$, Wllliam F. - 164 HART, H. L. A. - 40, 223 HAURIOU, Maurice - 49 IiAYEK, Friedrich A. - 223 HEGEL - 43 HELLER, Hermann - 196, 210 HELMONS, S. Marcus - 305 HMON - 16 HENKIN, Louis - 25, 116, 164 HERRARTE, Inalo Lasagabaster - 335 HERRENDORF, Daniel E. - 47 HESPANHA, Antnio Manuel - 38
550
Manual de Direito Constitucional HESSE, Andr - 118 HESSE, Konrad - 32, 181, 206, 323, 324, 342 HEYDE - 32, 181 HIRSCFI, Jeanne - 48 HOBBES - 223 HOJE, Otfried - 46, 47 HOFFMAN, Daniel - 42, 168 HOFFMAN-RIEM, Wolfgang - 459 HRSTER, H. E. - 200, 213, 312, 334 HORTA, Raul Machado - 116, 536 HORTA CORREIA, Jos Eduardo - 410 HOUNTONDII, Paulin - 39 HOWARD, A. E. Dick - 383 HOWARD, Rhoda E. - 28 IRIBARREN, Javier Ballarin ISRAEL, Jean-Jacques - 67 JACQUES, Paulino - 222 JAMAA, Fethi - 39 JELLINEK, G. - 13, 14, 21, 56, 76, 88, 92, lOS JFSCII, Dietrich - 523 JINET, Louis - 453 JOO PAULO II - 87 JOUAN)AN, Olivier - 224, 242, 244, 246 JouvE, Edmond - 67 JUCOWSKY, Vera Lcia - 292 KAMPEER, Walter - 430 KANT - 182, 188, 343, 454 KATZAROV, Konstantin - 523 KAYSER, Pierre - 60 KELSEN - 44, 102, 222 KERNIG, C1aUS D. - 223 KNUSHALANI, Yougindra - 37, 38 Kts, Jnos - 42, 223 Klss, Alexandre - 534, 538, 541 KLECATSKY, Hans - 246 KRAMER, Ludwig - 534 KRIELE, Martin - 25 KROMAREK, Pascale - 541 KRi)GER, Herbert - 311 LALIGNANT, Marcel - 408 LA PERCOLA, Antonio - 282 323 LAMAZARES CALZADILLA, Maria Cruz -455 LAMEGO, Jos - 46, 102, 303, 322, 416 LANGER ON, Pierre - 408 LANSERVIN, Jacques de - 523 LARA DE ANDRADE, Diogo Gis - 366 LARENZ, Karl - 197, 224, 314 LAUBADRE, Andr de - 5 06, $10 LEAL, Paulo - 504 LEBEN, Charles - 249 LEBRE DE FREITAS - 72, 273 LEBRET ON, Gilles - 14, 102, 459 LEGAZ Y LACAMBRA - 197 LEGRAND, Andr - 282 LEISNER, Wal ter - 197 LEITO MARQUES, Maria Manuel - 275 LEITE, Antnio - 410, 417, 428 LEITE, J orge - 478 LEITE DE CAMPOS, DlOgO - 60, 317 LEITE PINTO, Ricardo - 462 LEN, Jose Maria Bano - 74 LESSER, Leonard - 116 LEVI, Franco - 500, 504 LIMA Loees, Jos Rei naldo de - 114 LWO, Roque - 410 LINOTTE, Didier - 504 LISERRE, Antonio - 323, 32 6 LISITANO, Annamaria - 362 LIVET, Pierre - 329 Lo VERDE, Giuseppe - 279 LOCKE 20, 21 LOEWENSTEIN, Karl - 30, 116, 307 LOIODICE, Aldo - 455 LOMBARDI, Giorgio - 77, 322 LOPES, Ferno - 224 LOPES, Laura - 230 LOPES CARDOSO, Augusto - 222, 506 LOPES PEREIRA, Pedro - 275 LOPES PRAA - 51, 55, 125, 221, 279, 366, 410, 431, 46
0, 473, 495, 511, 524 LopEz AGUILAR, Juan Fernando - 323 LOPEZ BENfTEZ, M. - 335 LopEz GONZALEZ, Jos Luis - 384 LopEz RAMN, Fernando - 500, 504 LopEz RoD6, Laurea no - 249
LOPEZ Y LOPEZ, Angel - 523 LOUREIRO, Joo - 61, 94, 164, 186, 317, 322 LOURENO, Joaquim Maria - 410 LOURENO, Joaquim da Silva - 518, 519 LUCAL, John - 35 Lucas PIRES, Francisco - 138, 182, 213, 221, 322, 328 LUCENA, Manuel de - 138 LUCHAIRE, Franois - 223 LUCIANI, Massimo - 196, 455 LuDET, Daniel - 292 LUHMANN, Niklas - 343 Luso SOARES, Fernando - 271 LUTHER, Jtirg - 536 M'BAYE, Kba - 37, 38 Maas, Maria Fernanda dos Santos 258 MACEARLANE, Leslie J. - 358 MACHADO, Joo Baptista - 47, 102, 111, 112, 247 MACHADO, Jnatas - 20, 222, 244, 301, 322, 407, 409, 410, 417, 421 MACHADO DRAY, Guilherme - 222, 322 MACHADO PAUPRIO - 359 ?MACHETE, Pedro - 93 MACHETE, Rui - 39, 58, 72, 359 MADIOT, Yves - 42, 303, 356 MAGALHES COLAO - 410 MAGALHES GODWHO, Jos de - 126, 461, 487 :~4.aHEU, Ren - 25 \LWHOFER - 32, 181 MALINVERNI, Giorgio - 486 MwcoNIAMELI, Stelio - 523 XLwsILLA, H. C. F - 30 413RC1c, Ren - 300 vlaEZCOU, Grard - 23 MARmAIN, Jacques - 44, 87 ' :;Rhomc, Mihailo - 43 "S --woco E SOUSA - 16, 118, 125, 163, _'1. 279, 311, 342, 344, 345, 360, 66. 410, 412, 431, 460, 471, 487, ~95. 511, 528 ndice de Autores 551 MARQUES DOS SANTOS - 424
MARQUES GUEDES, Armando - 322, 335 MARQUES MENDES, Mrio J. - 303 MARSHALL, Geoffrey - 116 MARTIN-RETORTB.LO, Lorenzo - 75, 329 MARTINEZ, Fernando Rey - 158 MARTINEZ DE PIS6N, Jos - 13, 24, 25, 167 MARTINEZ ESTAY, Jos Ignacio - 103 MARTINS, Alberto - 213 MARTINS CLARO, Joo - 221 MARX - 43, 223 MASTROPASCUA, Salvatore - 430 MATA, Antonio Cana - 257 MATHIEU, V ILLOrO - 226 MAYER, OttO - S MAZZIOTTI, Manlio - 102,. 383, 385 MCCONNELL, Michae l W. - 408 MCCONNELL, Terrance - 42 MCLEAN, Edward B. - 223 MEDEIROS, Rui - 209, 222, 242, 244, 288, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 299, 302, 312, 318, 328> 398, 525> 528, 532, 536 MEDINA GUERREIRO, Manuel - 329, 341 MEIRELES, R. da Costa 407 MELO, Afonso de - 222 MELO RIBEIRO, Teresa - 247, 318 MELO ROCHA, Mrio de - 5 39 MENDES FERNANDES, A. - 431 MENRES PIMENTEL - 283 MENEZES CORDEIRO - 59, 180, 2 22, 247, 303, 305, 322, 324, 325, 478, 506, 518, 524, 528 MENURO, Francisco Lope z - 539 MERTENS, P - 85 MESQUITA, Maria Margarida - 317, 359, 360, 363 MES$INETT I, DBVide - 60 MESTRE, Achille - 504 MEYER, Gerd - 223 MICHOUD, Lon - 62 MIELE, G iovanni - 472 MILHE, A. J. - 42 MIRANDA, Jorge - 10, 23, 35, 63, 64, 73, 81, 126 , 137, 138, 140, 149, 154,
552 Manual de Direito Constitucional 157, 197, 221, 230, 244, 258, 265, 295, 303, 317, 339, 417, 429, 436, 438, 449, 465, 467, 472, 476, 481, 483, 514, 519, 524, 527, 536 MIRANDA DE SOUSA, Joo Paulo - 484, 492 MIRRA, lvaro Luiz Valery - 69 MODERNE, Franck - 181 MODUGNO, Franco - 109, 165, 192, 341, 393, 539 MONTEIRO, A. - 461 MONTEIRO FERNANDES, A. - 108, 478 MONTERREAL, J. M. Reyes - 292 MORAIS BARBOSA, Jorge - 433 MORAIS PIRES, Maria Jos - 238 MORAND, Charles-Albert - 340 MORANGE, Jean - 13, 453, 472, 477 MOREIRA, Adriano - 13, 30, 504 MOREIRA, Antnio Montes - 415 MOREIRA, J. Carlos - 197 MOREIRA, Vital - 23, 82, 108, 138, 149, 150, 151, 154, 179, 213, 218, 220, 222, 238, 246, 247, 255, 257, 258, 301, 318, 322, 328, 346, 360, 363, 364, 366, 382, 385, 438, 445, 446, 450, 453, 454, 455, 462, 475, 476, 478, 495, 506, 512, 515, 516, 517, 518, 525, 528, 529, 536 MORELLI, Gerardo - 342, 359 MoRKOVtc, Mihailo - 524 MoR6N, Miguel Sanchez - 69 MORTATI, Costantino - 84, 244, 326, 477 MOTA, Henrique - 164, 166, 169 MOTA PINTO - 60, 222, 247, 322, 525, 528 MOTA PINTO, Paulo - 60, 109, 165, 194, 219, 322, 326 MOTZO, Giovanni - 342 MUNIZ, Jaime Nicolas - 430 MURPHY, Walter F - 249 Musso, Enrico Spagna - 429 NETO, Vtor - 411
341, 346, 352, 353, 397, 487, 504, 506, 511, 512,
157, 270, 393, 482,
166, 273, 398, 485,
168, 279, 417, 486,
176, 288, 424, 487,
177, 290, 433, 489,
NEVES, Marcelo - 104 NEVES DE ALMEIDA, Carlos - 411 NINO, Carlos Santiago - 28, 42, 182, 329 NOBRE DE MELO, Maninho - 293 NBREGA, Manuel da - 20 NOGUEIRA, Jos Vilas - 23 Novnts, Jorge Reis - 23, 58, 197, 357 NUNES BARATA, Jos Fernando - 461 NUNES DE CARVALHO - 222, 295 NUNO E SOUSA - 82, 221, 302, 328, 456,495 O'NEILL, Timothy J. - 223 ODEHRING, Karl - 197 OLAVO CUNHA, Paulo - 424 OLIVEIRA, Guilherme de - 186 OLIVEIRA ASCENSO - 59, 73, 93, 154, 161, 165, 167, 186, 187, 239, 258, 455, 464, 512, 524, 527, 528, 532 OLIVEIRA MARTINS - 412 OLIVEIRA MARTINS, Guilherme D' 511, 515, 516, 525, 531 OLLERO TASSARA, Andres - 42, 45, 49> 223, 300, 313, 341 ONIDA, Francesco - 408 OPPENHEIM, FeliX E. - 223 ORLANDO, V. E. - 56 ORREN, Galry E. - 223 ORR, G. - 42, 182 ORTINO, Sergio - 307, 500, 504 O$$ENBHL, Fr1IZ - $ I I Os6RIO, Jernimo - 19 OTERO, Paulo - 23, 82, 154, 157, 163, 166, 171, 172, 182, 213, 264, 292, 314, 317, 318, 319, 343, 348, 387, MOURA RAMOS, Rui - 200, 222, 322 401, 421 MLLER, J&rg Paul - 49, 78, 82, 109, OTTO Y PARDO, Ignacio de - 75, 329, 164, 323, 329 337, 340
ndice de Autores FACE, Alessandro - 77, 78, 102, 218, 364, 486 PACHECO DO AMORIM, Joo - 317, 506 PAES DE VASCONCELOS, Pedro - 61 PALADIN, Livio - 222, 226, 303, 455 PALAZZO, Francisco C. - 362 PALMA, Maria Fernanda - 109, 264, 361, 363, 364, 454 PALMA RAMALHO, Maria do Rosrio - 222 PALLISTER, Anne - 13, 17 PANDEYA, R. C. - 38 PANICHAS, George E. - 49, 329 PANUN7_IO, Sergio P - 217 PAPINI, Roberto - 67 FAREJO ALFONSO, LUC1anO - 74, 328 PARTSHC, Karl Josef - 67 PA$ETI, G1U110 - 247 PASINI, Dino - 42 PASSERIN D'~FS, A. - 23, 358, 406 PAU, Giovanni - 291 PAVIA, Marie-Lucie - 181 PAWELKA, Peter - 223 PAZ FERREIRA, Eduardo - 515 PECES-BARBA, Gregorio - 14, 31, 42, 118,181, 303, 395 PEDROSO, Joo - 275 PELLEGRI
NO, Carlos Roberto - 342 PELLOUX, Robert - 24, 67, 68, 112, 164, 238, 430 PENHA GONALVES - 165 PEBA, Giuseppe - 500 PEREIRA, Rui - 222 PEREIRA ANDR, Adlio - 258 PEREIRA DA SILVA, Vasco - 58, 93, 267, 322, 398, 534, 539, 541 PEREIRA DE FARIAS, Edilson - 3M PEREIRA DOS SANTOS - 125, 221, 431, 524 PEREIRA-MENAUT, Antnio - 103 PEREIRA REIS, Joo - 542 PREZ, Jesus Gonzalez - 182, 257 PxEZ LuNo, E. - 24, 42, 197 P`RITCH, J. M. - 197 PHILIPPE, Xavier - 206 ?:.az LEMA, Jos Manuel - 82 ?:LAxD, tienne - 164 553 PICARDI, Nicola - 292 PIARRA, Nuno - 173 PIERANDREI, Franco - 58 PIEROT, Robert - 282 PIMENTA, Alfredo - 410 PINILLA, Ignacio Ara - 19, 23, 49 PINTO, Mrio - 35, 477 PINTO, Roger - 460 PINTO LEITE, Pedro - 67 PIRES DE LIMA - 424 PtSCIONE, Piergiovanni - 507 PISIER-KOUCHNER, veline - 30 FOCAR, Fausto - 409 POLIN, Raymond - 41 PONTES DE MIRANDA - 13, 103, 123, 223 PONTHOREAU, Marie-Claire - 164, 173 POPESCU, Cornelius-Liviu - 158 POSADA - 21 POTOTSCHNIG, Umberto - 407, 430 POULANTZAS, N1COS - 30 PRADO, Luiz Regis - 109 PRATA, Ana - 222, 247, 326, 383, 525, 529 PUREZA, Jos Manuel - 35, 534, 540 PTTNER, Gnter - 197 QUADRA-SALCEDO, Toms - 323, 342 QUADRADO, Antnio Garcia - 279 QUADROS, Fausto de - 171, 288, 524, 528 QUEIR, Afonso - 126, 200, 221, 259, 293, 312, 328, 338, 485, 512 QuEIR6, Jos Gabriel - 288 RADBRUCH, Gt1StaV - 40, 224 RANGEL, Paulo de Castro - 258, 264, 509, 533, 539 RANGEL DE MESQUITA, Maria Jos 286, 288, 290 RAPOSO, Mrio - 60, 186, 255 RAWLS, John - 41, 45, 104, 167, 182, 223, 358, 362 REALE, Miguel - 40, 47, 182 REBELO DE SOUSA, Marcelo - 82, 138, 257, 287, 290, 292, 319, 328, 342, 433, 479
554
Manual de Direito Constitucional REDIR, Mane-J&elle - 197 REIS MONTEIRO, Agostinho - 433 RESCIGNO, Ugo - 247 REY MARTINEZ, Fernando - 523 RIBEIRO MENDES, Armind0 - 205, 270 RICHARD, Michel - 279 RICHARDS, David A. D. - 408 RIDOLA, Paolo - 472 RIGAUX, Franois - 60, 334, 407 RIVERO, Jean - 13, 78, 101, 109, 114, 183, 323, 328, 392 RNERO LAMAR, Juan - 477 ROBERT, Jacques - 335, 342, 408 ROBIN DE ANDRADE - 71 ROCCELLA, Alberto - 430 ROCHA SARAIVA - 58, 62, 89, 363 RODOT, Stefano - 523 RODRIGUES, Anabela Miranda - 340 RODRIGUES, Samuel - 412 RODRIGUES DE BRITO, Joaquim Maria 182, 189 RODRIGUES Simo, Antnio RODRIGUEZ-PIRERO, Miguel RODEIRO, Nuno - 342, 359 ROLLA, Giancarlo - 33>164 ROOSEVELT, F. D. - 105 ROPPO, Enzo - 60 ROSENTHAL, duard - 20 ROSSANO, Claudio - 223 Rossl, Emanuele - 84 ROUSSEAU - 223 ROYO, Javier Perez - 103 Russo LLORENTE, Francisco - 224, 249 RUFFINI, Francesco - 101, 102 RUGGERI, Antonio - 164, 181, 193 RUNCIMAN, Steven - 407 S, Almeno de - 149, 222, 506 S GOMES, Nuno - 532 SALDANHA SANCHES - 213 SALVIA, Michele - 273 SANCHEZ AGESTA - 181 SANCHEZ BELLA, Ismael - 407 SANCHEZ-CRUZAT - 272 SANCHIS, Luis Prieto - 238 SANCTIS, Francesco De - 359 - 462 223 iANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso 293 SANTI ROMANO - 58, 77, 90, 358 SAPIENZA, Rosario - 460 SARAIVA, Jos H. - 303 SARAIVA, Paulo Lopo - 103, 400 SARLET, Ingo Wolfgang - 14, 95, 105, 181, 314, 323, 384, 392, 430 SARTORI, Giovanni - 14, 30, 102, 223 SAVATIER, Ren - 504 SCHAPIRO, Leonard - 30
SCHERMERS, Henry G. - 524 SCHEUNER, UI11Ch - 8 $CHMrIT, Carl - 13, 74, 77, 78, 102, 107, 168, 179, 224, 342, 343 SCHMITT, Joanna - 249 SCHNEEBALG, AVt - 249 SCHNEIDER, Hans-Peter - 49, 314, 323 SEABRA, Joo - 415 SEDAS NUNES, Adrito - 34 SENDIM, Jos - $36, 541 SERRA, Teresa - 270 SRVULO CORREIA - 154, 213, 222, 247, 270, 326, 401, 506 SILVA, Antnio - 182 Silva, Jos Afonso - 71, 96, 181, 536, 541 SILVA CUNHA - 291 SILVA DIAS, Augusto - 416 SILVA LEAL, Antnio da - 140, 422, 475, 495, 506 SILVA LEITO - 74 SILVA PEREIRA, Pedro - 534 SILVEIRA, Lus - 283 SINALEUR, Mohamed Allal - 36 SINGH, Narendra - 37 SOARES, Rogrio - 197, 221, 328, 335, 376, 504, 506 SOARES CARVALHO, JOO - 17 SOARES MARTINEZ, Pedro - 126, 138, 151, 192, 359 SPOCLES - 16 SOLOZBAL ECHEVARRA, Juan - 453 SORIANO, Ramon - 362 SoT-ro MAIOR, Mariana - 71 SOUSA E BRITO, Jos de - 206
ndice de Autores SOUSA FRANCO, Antnio de - 415, 436, 510, 515, 516, 522, 525, 531, 532 SOUSA PINHE IRO, Alexandre - 238, 328 SOUSA REBELO, Lus de - 224 SOUSA RIBEIRO, Joaquim de 248, 322, 324 SOUSA SANTOS, BoavenNra de - 31, 275 SOUSA TEIXEIRA, Joaquim de 102 SPADARO, Antonio - 181, 193 SPIELMANN, Den - 323 STANCATI, Paolo - 279 STANLE Y, John L. - 30 $TARCK, Christian - 102, 116, 223, 323, 359, 363, 392, 407, 430 $TASKOU, Michel - 102 STEIN, Ekkehart - 49, 217, 317, 323, 328, 477, 500, 504 SU LLIVAN, Kathleen M. - 408 SUR, Serge - 291 SSTERHENN, Adolf - 181 TANACA, Kotara - 42 TANNENHAU$, Joseph - 249 TARUFFO, Michele - 271 TAVARES, Jos - 59, 102 TEIXEIRA DA CUNHA, Jorge - 188 TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel - 161, 272, 2 73, 301, 424, 472, 506 TEIXEIRA RIBEIRO - 422 TELES PEREIRA, J. A. - 426 7`NKIDs, G eorges - 13 TEPEDINO, Gustavo - 523 TERCINET, Marcel-Ren - 486 THOMA$HA$EN, Andr 138 THOMAZ, Ferno Fernandes - 292 TOCQUEVILLE, Alexis de - 19, 471 TORRES, Carmel o Gmez - 328 TOURAINE, Alain - 30, 439 TREVES, Giuseppino - 197 TREVES, Renato 41 TRINDADE COELHO - 125 TRK, Danilo - 453
UCHA, Ana Paula - 385 URBANO, Francisco Vera - 408 555 URBANO, Maria Benedita - 354 USERA, Ral Canosa - 536 VALADZ, Diego - 197 VALSASSINA, Mariano Bon - 307 VALTICOS, Nicolas - 384 VAN BOVEN, Theodor C. - 101 VAN DER TANG, Ger - 157 VAN MARSEVEN, HenC - 157 VANOSSI, Jorge - 197 VASQuEZ, Javier Barnes - 430, 523 VAw WINH, Tran - 323 VAZ, Isabel - 523, 524 VA Z, Manuel Afonso - 103, 114, 181, 213, 222, 288, 293, 299, 310, 312, 328, 333, 3 34, 341, 346, 398, 428, 515, 516, 525 V AZ PATTO, Pedro - 314 VAZ SERRA, Adriano - 59 VEDEL, Georges - 287 VEGLERIS, Phedon - 223 VEGA GARCIA, Pedro de - 323 VELASCO, Gustavo de - 58 VENEZIANI, Bruno - 477 VENTURA, Luigi - 359 VENTURA, Ral - 16 VERBA, Sydney - 223 VERGOTTINI, Giuseppe de - 116, 282 VERDU, Pablo Lucas - 13> 49 VIADEL, Antnio Colomer - 384 VIDE, Carlos Rogel - 60 VIEIRA, Antnio - 20 VIEIRA, Filipe - 438 VIEIRA DE ANDRADE - 9, 13, 49, 65, 74, 77, 93, 95, 107, 113, 137, 138, 149, 152, 154, 155, 157, 167, 168, 169, 174, 177, 180> 182, 206, 222, 246, 247, 258, 264, 267, 279, 288, 291, 293, 302, 314, 315, 317, 319, 322, 326, 328, 330, 331, 333, 334, 335, 340> 360, 364, 365, 382, 383, 398, 456, 466 VILLAVERDE MENNDEZ, IgnaCiO - 455 VILLEY, Michel - 26, 35, 40, 206 VIRAS, Antnio Rovina - 305 VIRGA, Pietro - 69, 102
556 VITZiItJM, Wolfgang Graf - 279 VLACHOS, Georges - 49, 78, 101, 105, 110, 123, 237, 302, 313, 323, 328, 340 VOGEL - 32, 181 VoILQuIN, J. - 16 VON BEYME, Maus - 307 VoN MUNCII, Ingo - 181, 536 VROOM, Cynthia - 238 WALTER, Gerhard - 323 WALWATE, Jaap A. - 409 WAMBIER, Luiz Rodrigues - 257 WAY JR., Franck - 102 WEBER, Albrecht - 523 WEINER, Hans - 430 Manual de Direito Constitucional WIBAUT, Henri - 37 WIDNER, Charles - 42 XAVIER, Alberto - 410 XAVIER, Bernardo - 152, 222, 295, 302, 332, 478, 481
XAVIER, Vasco - 481 YELTEKIN, Niyazi - 13 ZAKARIA, Fouad - 37 ZANGARA, Vincenzo - 197 ZANONE, Valerio - 406 ZIPPELIUS, Reinhold - 13, 30, 49, 103, 116, 317, 323
NDICE GERAL DO TOMO IV PARTE I V DIREITOS FUNDAMENTAIS TTULO I A PROBLEMTICA DOS DIREITOS ]FUNDAMENTAIS CAPTULO 1 SENTIDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Formao e evoluo Pgs. 1. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em se n tido material 7 2. Os direitos fundamentais na histria 12 3. A evoluo at ao Estado moderno 15 4. Da centralizao do poder ao constitucionalismo 19 5. Do Estado liberal burgus universalizao dos direitos funda mentais . 22 6. Direitos fundamentais e regimes polticos no sculo XX 27 7. Os direitos fundamentais no Estado social de Direito 31 2. Concepes de direitos fundamentais 8. As Igrejas Crists perante os direitos do homem 33 9. Outras religies e outras reas civilizacionais . 35 10. As atitudes filosficas subjacentes s concepes de direitos do homem 11. Direitos do homem e valores . 43 12. Os sistemas terico-jurdicos de direitos fundamentais 48
39
CAPTULO II CONCEITOS AFINS E CATEGORIAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Direitos fundamentais e conceitos afins pgS.
13. A preferncia pela expresso < direitos fundamentais" 51 14. Direitos fundamentais e direitos do homem 52 15. Direitos fundamentais e direitos subjectivos pblicos 56 16. Direitos fundamentais e direitos de personalidade 58 17. Direitos fundamentais e situaes funcionais 62 18. Direitos fundamentais e direitos dos povos 66 19. Direitos fundamentais e interesses difusos 68 20. Direitos fundamentais e garantias institucionais 72 21. Direitos fundamentais e deveres fundamentais 76 20 Categorias de direitos fundamentais 22. Direitos fundamentais individuais e direitos fundamentais institucio_ 77 23. Direitos fundamentais comuns e direitos fundamentais particulares 84 24. Direitos do homem, do cidado e do trabalhador 86 25. Status libertatis, status civitatis e status activae civitatis 87 26. Direitos pessoais, sociais e polticos 90 27. Direitos gerais e especiais . 92 28. Direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais procedimen-._ 93 29. Direitos e garantias 95 30. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: o dualismo 99 31. A estrutura dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos sociais 106 CAPTULO III DIREITOS FUNDAMENTAIS E SISTEMAS CONSTITUCIONAIS 1^ Relance comparativo 32. Sequncia 115 33. Comparao de Constituies de alguns Estados 117 34. Comparao das Constituies portuguesas 125 35. Comparao dos projectos de Constituio apresentados em 1975
130
ndice Geral
559
2.o O actual sistema portugus de direitos fundamentais Pgs. 36. A Constituio e os direitos fundamentais 137 37. A diviso sistemtica de direitos, liberdades e garantias e direitos eco micos, sociais e culturais 139 38. O regime constitucional dos direitos fundamentais 145 39. O art. 17. e o regime dos direitos, liberdades e garantias 149 40. A interpretao e a integrao de harmonia com a Declarao Univer156 41. A abertura a novos direitos fundamentais 162
42. Os deveres na Constituio . 175 43. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema cons titucional 180 44. O Estado de Direito 195 45. Estado de Direito e proporcionalidade . 205 46. O Estado de Direito democrtico 209 TTULO II REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CAPTULO I REGIME COMUM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS t. Atribuio dos direitos 47. O princpio da universalidade ................................ .......... 215 .18. Princpio da universalidade e pessoas colectivas 219 iF -19. A igualdade em geral . 221 50. O princpio da igualdade no Direito positivo portugus 228 51. Sentido da igualdade . 237 52. Os destinatrios do princpio . 241 53. A jurisprudncia constitucional portuguesa e o princpio da igualA proteco jurdica 54. 55. 56. 57. Proteco jurdica e acesso ao direito 254 A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais Tutela jurisdicional e tutela judicial 261 Actos jurdico-pblicos e meios jurisdicionais : 256 264
560 58. A igualdade perante a tutela jurisdicional ................................. .............. 59. A tutela graciosa ou no contenciosa dos direitos fundamentais ........... 60. O direito de petio ............................................... ................................... 61. O Provedor de Justia .................... .......................................................... 62. A responsabilidad e civil das entidades pblicas ..................................... 63. A respons abilidade por actos legislativos em especial ........................... Manual de Direito Constitucional Os limites ao exerccio dos direitos 64. O art. 29 , n. 2, da Declarao Universal 299 65. O pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas 305 CAPTULO III REGIME ESPECFICO DOS DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS
Regime material 66. A aplicao imediata . 311 67. A vinculao das entidades pblicas 314 68. A vinculao das entidades privadas 320 69. A reserva de lei 327 70. As restries de direitos, liberdades e garantias 328 71. O carcter restritivo das restries . 337 72. O carcter excepcional da suspenso 342 73. O regime da suspenso 349 74. A restrio, a suspenso ou a privao individual de direitos apenas com as garantias da C onstituio e da lei .............................................. 75. O problema da renncia a direitos fundamentais ............................... .... 76. A autotutela mediante o direito de resistncia ............................... ......... 77. A responsabilidade criminal por violao de direitos, liberdades e garan271 276 278 282 286 294 355 357 358 78. Os procedimentos judiciais especficos dos direitos, liberdades e garantia s pessoais ..................................................................... ......................... 79. O regime reforado dos direitos, liberdades e garantias do art. 19., n.o 6, da Constituio ................................................................... ............ 80. Direitos, liberdades e garantias e rgos independentes da Administra81. O acesso a instncias internacionais ..................................... .................. 82. A informao internacional pelo Estado portugus ............................. ... 368 369 370 374 375
ndice Geral
561
v 2. O regime orgnico Pgs. 83. A reserva de competncia legislativa do Parlamento sobre direitos, liberda des e larantiaa . .......................... 376 84. A competncia parlamentar internacional sobre direitos, liberdades e garantias . 380 S 3.Os direitos, liberdades e garantias como limite material da reviso constitucional 85. Os limites materiais da alnea d) do art. 288. 381
CAPTULO I II REGIME ESPECFICO DOS DIREITOS EC0IMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS 86. O regime dos direitos econmicos, sociais e culturais 383 87. A conexo com tarefas e incumbncias do Estado 385 88. A participao dos interessados imediatos e da sociedade civil 389 89. A dependncia da realidade constitucional 392 90. A adequao das prestaes e dos custos ....................... 394 91. O no retorno da concretizao ................. 397 9'. A adequao das formas de tutela .................. 400 ~ v. A competncia legislativa sobre direitos econmicos, sociais e culturais 400 -*. Os limites materiais de reviso constitucional pertinentes a direitos econmicos, sociais e culturais . 401 _ . .A informao internacional sobre direitos econmicos, sociais e cultu402 efectivao internacional 402 . al TTULO III DIREITOS, FUNDAMENTAIS EM ESPECIAL C APTULO 1 LIBERDADE RELIGIOSA 410 _.,__ ~~meno rcliQioso e o Estado . 405 _.; ~,ie religm,a ao longo do constitucionalismo portugus ~ ::l:eiusa nu Direito constitucional actual 416
562 Manual de Direito Constitucional Pgs. 100. A Concordata com a Santa S e a Constituio 101. A legislao sobre liberdade religiosa 425 CAPTULO II LIBERDADE DE EDUCAO E DIREITO EDUCAO
419
102. A Constituio da educao . 429 103. A educao no texto actual . 433 104. O princpio da liberdade de educao 435 105. O problema do ensino de religio e moral nas escolas pblicas 438 106. O sistema de ensino . 440 107. A participao democrtica no ensino 442 108. O regime constitucional do acesso ao ensino superior 445 109. O estabelecimento progressivo da gratuitidade de todos os graus de ensino 447 CAPTULO III DIREITOS FUNDAMENTAIS
DE COMUNICAO SOCIAL 110. Liberdade de expresso, de informao e de comunicao social 111. Os grandes contrastes e as grandes transformaes 458 112. A comunicao social nos textos constitucionais 459 113. As regras constitucionais actuais . 462 114. A Alta Autoridade para a Comunicao Social 468 CAPTULO IV LIBERDADE DE ASSOCIAO E LIBERDADE DE REUNIO 1Liberdade de associao e liberdade sindical 115. O direito de associao em geral 471 116. O direito da associao nas Constituies portuguesas 117. O contedo do direito de associao 476 2" Liberdade de reunio e de manifestao 118. Reunio e direito de reunio . 482 119. Constituio e direito de reunio . 486 473 453
Irr,ln r Gr r ui _. --
Regime Un:rl _',-i.ri .......... 488 RWtinlW i~ ~ ~;~ C~i,cc:, .. ...... 490 Rynrn da Itncroanr ;i;' ~nrIi,mw .. . ........
Pgs.
563
492
r \ p!-!-l ! .t i 1 LIBERDADES 1.('()\'()N11( %.5 l: PROPRIEDADE PRIMUM
i.lbcrcladc (lu trabalho e de proli..an ~rW ,,rir W n.n,,ali, r nr yru(m~nu mnw arem, ndamental ;~. ~-~n.mu,~m;:m ~,~t,, . .... 496 ocW tia tthrnf:uiu ac 1`mo ~:"= ......... 499 - '.!;IIt' ,O' plmfi~s,Vn r ~Sl~ii~.:,'~ II\;;w 493 .............. 504
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515 521
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MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO IV

JORGE MIRANDA Professor Catedrtico das Faculdades de Direito

3. EDIO, REVISTA E ACTUALIZADA COIMBRA EDITORA 2000

Parte IV - Direitos Fundamentais

Manual de Direito Constitucional

onale, Roma, 1993, pg. 41 e 211. Parte IV - Direitos Fundamentais

Manual de Direito Constitucional

Parte IV - Direitos Fundamentais

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1.' fase estamentais

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(i) E, antes, a resistncia (passiva) dos primeiros cristos ao desportismo poltico -

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Parte !V - Direitos Fundamentais

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Parte lV - Direitos Fundamentais

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(i) C WOLFGANG ABENDROTH, Antagonische Gesellschaft und Politische Demokratie, 19

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Parte N-Direitos Fundamentais

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15. Direitos fundamentais e direitos subjectivos pblicos

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Parte IV - Direitos Fundamentais

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18. Direitos fundamentais e direitos dos povos

Parte IV - Direitos Fundamentais

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