Matrimonios Del Mismo Sexo

Matrimonio del mismo sexo
Anlisis jurdico
Diciembre de 2008
Derechos Reservados:
Marzo de 2007
La reproduccin parcial o total de este libro, sin la autorizacin
previa de la Cmara de Diputados, dar lugar a las sanciones
previstas por la ley.
Presidente de la Cmara de Diputados
Dip. Duarte Jaques Cesar
Junta de Coordinacin Poltca
Presidente
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Dip. Chanona Burguete Alejandro
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Dip. Gonzlez Garza Javier
Dip. Lavara Meja Gloria
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Secretario General
Dr. Haro Blchez Guillermo Javier
Secretario de Servicios Parlamentarios
Lic. Surez Licona Emilio
Secretario de Servicios Administratvos
Y Financieros
Lic. Noble San Romn Rodolfo
Director General del Centro de
Estudios de Derecho e
Investgaciones Parlamentarias
Dr. Trejo Cerda Onosandro
Coordinacin y Revisin Editorial
Lic. Velzquez Gallegos Rafael
Mtro. Noguern de la Roquete Pedro
Portada y Diseo Interior
Ayala Lpez Humberto
*
EL CONTENIDO DEL TRABAJO DE INVESTIGACIN QUE SE PUBLICA, AS COMO LAS IMPRESIONES Y
GRFICAS UTILIZADAS, SON RESPONSABILIDAD DEL AUTOR, LO CUAL NO REFLEJA NECESARIAMENTE
EL CRITERIO EDITORIAL.
Comit del Centro de Estudios de Derecho e
Investgaciones Parlamentarias
Presidente

Dip. Ros Camarena Alfredo

Secretarios
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Gutrez Aguilar Miguel ngel
Jacques y Medina Jos
Lpez Adame Antonio Xavier
Macas Zambrano Gustavo
Monraz Ibarra Miguel ngel
Navarro Sugich Carlos Alberto
Palma Csar Vctor Samuel
Quiones Canales Lourdes
Snchez Gil Carlos Ren
Editorial
El Derecho avanza por diversos senderos a lo largo del mundo, en
sentdos que muchas veces resultan polmicos, contradictorios y a
veces incluso opuestos. El Derecho, como sabemos, no es ms que un
conjunto de normas que pretenden regular la vida entre los hombres,
que es tan rica y tan diversa, que resulta imposible la uniformidad, la
inmovilidad, la permanencia o la aquiescencia total.
El tema que hoy aborda este cuaderno es de candente actualidad
social y poltca. Cuando menos en seis pases en el mundo se ha
legislado ya el denominado matrimonio entre personas del mismo
sexo y en ms de veintcinco, las uniones de parejas homosexuales.
El derecho y la moral no siempre coinciden, ni debieran hacerlo.
En consecuencia, con respeto a las creencias de cada lector, en este
cuaderno se realiza un anlisis puntual, estrictamente objetvo y
cientfco-social, de un fenmeno actual.
Nuestros legisladores y estudiosos tenen as, la oportunidad de
asomarse a lo que en otras lattudes se ha est legislando.
De esta manera, el Centro de Estudios de Derecho e Investgaciones
Parlamentarias se pone a la vanguardia en el pas, al tratar estos temas
de derecho civil, sin por ello manifestarse ni a favor, ni en contra, pues
el objetvo central no es buscar adeptos, ni detractores, sino mostrar a
la luz, fenmenos sociales y jurdicos actuales.
Comit Editorial del CEDIP
9
Matrimonio del mismo sexo anlisis jurdico
Anlisis jurdico
Juan Ramrez Marn
1
1
Doctor en Derecho por la Universidad Anhuac (campus norte). Director de Proyecto
del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias.
10
11
SUMARIO: I. Introduccin. II. Uniones civiles de parejas del
mismo sexo. III. Matrimonio del mismo sexo. IV. A modo de
conclusin. V. Bibliografa. VI. Apndice de legislacin.
I. Introduccin
En un mundo globalizado, las notcias corren rpido y no siempre
concuerdan con la moral, el derecho o las normas religiosas imperantes
en algn otro rincn de nuestro cada vez ms pequeo planeta. As,
en los ltmos aos, hemos recibido notcias sobre algunos pases que
han aprobado el matrimonio civil de parejas del mismo sexo.
Independientemente de lo que cada uno pensemos desde un
punto de vista estrictamente moral (que es interno e individual), e
incluso de lo que la moral imperante en una sociedad dada, digamos la
nuestra, opine al respecto, lo primero que me caus inquietud fue que
nos enteramos muy superfcialmente de la notcia, pues en realidad en
ningn peridico o notciero nos han dicho exactamente cmo sucedi
eso, desde el punto de vista legal (si modifcaron alguna ley, o algn
reglamento; si fue una decisin legislatva, gubernamental o judicial, etc.).
Por lo tanto, decid investgar bajo criterios netamente jurdicos,
cmo ha sido posible el matrimonio de personas del mismo sexo en
esos lugares.
Este trabajo es el resultado de esa investgacin. No obstante, como
veremos en las pginas siguientes, es un tema que est evolucionando
cotdianamente, as que casi podra asegurar que ya qued obsoleto
(prctcamente a la par que lo estoy escribiendo).
Adems, hay varias formas de uniones civiles de parejas del mismo
sexo, en muchos ms pases de los que inicialmente tena notcia. Por
lo tanto, decid dividir el trabajo en dos grandes reas:
Pases donde se permiten diferentes tpo de uniones civiles de
parejas del mismo sexo, similitudes y diferencias entre ellas y con
respecto al matrimonio homosexual;
Pases donde se permite el matrimonio homosexual, datos
generales y caracterstcas legales de esta fgura en cada uno.
En un apndice decid incluir todos los textos legales que logr
12
encontrar sobre el tema, para que cualquier interesado pueda
consultarlos. Cabe destacar que ninguna de las traducciones es ofcial.
Por supuesto que transcribir esas leyes (traducidas), increment
perceptblemente el nmero de pginas, pero tratndose de un
anlisis jurdico, cre tl poder asomarnos a las entraas mismas de
cada normatvidad.
En resumen, sta es slo una gota de agua en el mar de la
investgacin, que espero pronto sea colmada por colegas talentosos
que realicen mejores y ms profundos estudios sobre el tema.
Como evidentemente se trata de un tema polmico, posiblemente
surjan defensores a ultranza y furibundos detractores del matrimonio
homosexual, de las parejas del mismo sexo, de este artculo, de lo que
escribo y hasta de quien lo escribe, pero sinceramente espero no tener
que polemizar con ninguno, pues esa no fue la intencin al escribirlo,
sino slo la de encontrar la verdad jurdica de los hechos: la escueta
norma, la ley positva y vigente, pura y simple, sin ningn tpo de juicio
de valor, que honestamente pienso que no me corresponde.
II. Uniones civiles de parejas del mismo sexo
Comenzar por comentar este tpo de uniones, simplemente por
cuestones cronolgicas, pues fueron las que primero se aprobaron.
Inicialmente muestro un cuadro sinptco, en orden alfabtco y
despus entro al detalle en los pases en que fue posible encontrar
informacin adicional que consider jurdicamente tl (aunque no
fueran los textos legales en s).
No. Pas Principales Caracterstcas Fecha
1 Alemania
Parejas de vida; mismos
derechos fnancieros y de
pensin que el matrimonio
2001
2 Andorra
Uniones civiles. Mismos
derechos que el matrimonio
Marzo
2005
3 Argentna
Uniones civiles (slo en
Buenos Aires y Ro Negro)
2003
4 Australia
Uniones civiles permitdas
en el territorio de la capital
y en Nueva Gales del Sur,
Queensland, Tasmania y
Australia Occidental
2004
13
5 Austria
Uniones civiles no reconocidas
todava por la ley, pero se
reconoci la cohabitacin sin
registro
2003
6 Blgica
Se aprob tambin el
matrimonio de parejas del
mismo sexo en 2003
2000
7 Brasil
Uniones civiles (slo en Ro
Grande del Sur) y algunos
benefcios en Ro de Janeiro
2004
8 Canad
Tambin fue aprobado el
mismo sexo en 2005
2000
9 Croacia Uniones civiles 2003
10 Dinamarca
Uniones civiles. La misma
ley danesa de parejas del
mismo sexo fue aprobada en
Groenlandia, en 1996
1989
11 Escocia
A las parejas del mismo sexo
se les permite la fgura de
parejas civiles
2004
12 Eslovenia Uniones del mismo sexo 2006
13 Espaa
Uniones de pareja (1998). Fue
aprobado el matrimonio para
personas del mismo sexo
2005
14
Estados
Unidos
Parejas domstcas (Domestc
partnership) permitdas en
Vermont (2000) California,
Connectcut, Hawai (1997),
Maine, Nueva Jersey, Vermont
y el Distrito de Columbia
(1992). Matrimonio del mismo
sexo en Massachussets (2004)
2000
15 Finlandia Uniones civiles registradas
2001
(2002)
14
16 Francia PAC 1999
17
Gran
Bretaa
Ley de parejas civiles.
Derechos similares a los del
matrimonio en pensiones,
seguridad social y propiedad
Dic. 2005
18 Hungra
Parejas gay protegidas por la
ley, pero inelegibles para el
matrimonio
1995 (1996)
19 Islandia Parejas registradas 1996
20 Israel Uniones civiles 1994
21 Italia
Uniones civiles (en 9 de 20
regiones)
Julio/2004
22 Luxemburgo
Parejas civiles siguiendo el
modelo francs
2004
23 Mxico
Ley de Sociedades de
Convivencia, en la ciudad de
Mxico (Distrito Federal) y en
Coahuila
Nov./2006
y 11/01/07
24 Noruega
Parejas registradas.
(2008)
1993
25
Nueva
Zelanda
Nueva ley reconoce uniones
civiles del mismo sexo, pero
no permite la adopcin
Dic. 2004
26 Pases Bajos
Tambin se aprob ya el
mismo sexo en 2001
1998
27 Portugal
Uniones civiles Las parejas del
mismo sexo no tenen iguales
derechos que las de sexo
opuesto en el matrimonio civil
2001
28
Repblica
Checa
2006
15
29 Suecia
La Ley de Registro de Parejas
otorga iguales derechos a
parejas homosexuales que el
matrimonio. Hay tambin una
Ley de parejas domstcas,
ms limitada, para parejas de
todo tpo
1995
30 Sudfrica
Concubinato. Se aprob el
mismo sexo por decisin
judicial en 2006
1996
31 Suiza
Registro de parejas en
Ginebra y Zurich (2001) Ley
aprobada por referndum.
Limitados benefcios legales
con reconocimiento civil
A partr de
2007
32 Uruguay
Uniones concubinarias a nivel
nacional
Enero/2008
II.1. Alemania
El 1 de agosto de 2001 se autorizaron las uniones civiles
para parejas del mismo sexo, aunque el matrimonio del mismo
sexo no est permitdo. La Ley de uniones de vida (Eingetragene
Lebenspartnerschaf) otorga a las parejas del mismo sexo que lo
soliciten un grupo (set) de los derechos y obligaciones relacionadas
con el matrimonio.
El 17 de julio de 2002, el Tribunal Federal Consttucional alemn
regul la consttucionalidad de dichas uniones y adems, que no hay
obstculos legales para otorgarles el mismo estatus (con los mismos
derechos y obligaciones) que el matrimonio; sin embargo a la fecha
no es as.
El 12 de octubre de 2004 un acta de reformas a la mencionada
ley (Gesetz zur berarbeitung des Lebenspartnerschafsrecht) fue
aprobada por el Parlamento (Bundestag), incluyendo entre los
derechos de estas uniones la posibilidad de adoptar a los hijos (as)
del compaero(a) y reglas ms sencillas de alimentos y divorcio, pero
16
excluy los mismos benefcios impositvos que tene el matrimonio.
Para octubre de ese ao, cinco mil parejas se haban registrado.
II.2. Andorra
En marzo de 2005, el principado de Andorra reconoci el derecho
de parejas del mismo sexo a unirse civilmente. El Presidente de Francia
frm un nuevo Cdigo Civil, no obstante la controversia existente
respecto de sus previsiones sobre el aborto (el obispo de Urgell no ha
frmado pero aunque ambos son co-prncipes de Andorra- basta que
uno frme).
El nuevo Cdigo entr en vigor (junto con la Ley de uniones
estables de parejas). Para el registro, la pareja debe presentar una
declaracin jurada de cohabitacin, un certfcado de residencia (salvo
los nacionales de Andorra), un pacto privado signado por ambas
personas, estableciendo sus relaciones personales y de propiedad;
los derechos y obligaciones de la relacin, con dos testgos. La unin
termina por el matrimonio de cualquiera de los miembros de la unin
estable; la muerte de alguno; una declaracin unilateral de voluntad
escrita notfcada formalmente por escrito o una declaracin mutua.
Deben ser adultos, no estar casados, ni estar en otra unin estable;
vivir como pareja y al menos uno de ellos debe ser residente o nacional
de Andorra. Tienen derecho a alimentos, la posibilidad de adoptar y
los mismos derechos que los cnyuges en materia de seguridad social
y leyes laborales.
II.3. Argentina
A partr de 2003, la capital federal Buenos Aires y la provincia de
Ro Negro ofrecen la posibilidad de uniones civiles, que son contratos
privados entre dos adultos capaces (sin distncin de sexo), que han
vivido juntos por lo menos dos aos, a los que se otorgan algunos de
los derechos de las parejas casadas, como seguros de salud, de vida
y derechos de visita hospitalaria, pero no les permite heredarse, ni
casarse, ni adoptar.
A nivel nacional las pensiones de viudez estn extendidas para
viudos (as) supervivientes de parejas del mismo sexo, no as los
benefcios del sistema nacional de seguro mdico laboral, salvo para
17
el sindicato de maestros, los empleados del comercio y personal de
lneas areas. En diciembre de 2005 un juez orden la autorizacin de
visitas conyugales para todos los gays en prisin; esta regla tambin
permite que a los internos que desarrollan relaciones homosexuales
en prisin, se les permita tener relaciones sexuales.
II.4. Australia
Los distntos estados australianos establecen diversos derechos
para parejas domstcas (domestc partnership):
1. El Territorio de la Capital. Otorga derechos sobre la distribucin de
la propiedad y el capital en caso de separacin y sobre herencias.
Se ha aprobado legislacin para la adopcin de parejas del mismo
sexo. En marzo de 2006 entr en vigor la legislacin sobre uniones
civiles registradas.
2. Nueva Gales del Sur. La Ley de Compensaciones a Trabajadores
incluye ahora a parejas del mismo sexo. Las leyes de Compensacin
a Vctmas y del Procedimiento Penal tambin fueron reformadas
para incluir a parejas del mismo sexo. En 2004, el Consejo de la
Ciudad de Sydney aprob un esquema de registro de parejas del
mismo sexo que otorga algunos reconocimientos legales limitados
y hace prueba de la relacin.
3. Territorio del Norte. Se otorg a los miembros de la Asamblea
Legislatva local la posibilidad de viajar al exterior con compaeros
del mismo sexo, a cargo del erario, en base a una decisin judicial.
4. Queeensland. Permite que los miembros de parejas del mismo sexo
vctmas de violencia domstca reciban proteccin y consejo legal.
5. Sudaustralia. Extende los derechos de pensin por jubilacin a
las parejas del mismo sexo. El Parlamento local tene en estudio el
reconocimiento legal de parejas del mismo sexo.
6. Tasmania. Desde enero de 2004, la Ley de Relaciones permite que
las parejas del mismo sexo registren su unin. Otorga derechos
para decidir en materia de salud por la pareja; tutela en caso de
incapacidad; igual acceso a las pensiones de la pareja en el sector
pblico. Permite la adopcin de hijos biolgicos de un miembro la
pareja, por el otro.
7. Victoria. Otorga a los miembros de las parejas del mismo sexo
18
algunos de los derechos de los concubinos, incluyendo acceso
hospitalario y toma de decisiones mdicas; acceso a la pensin por
jubilacin, derechos hereditarios, impuestos prediales, derechos
de arrendamiento, tratamientos de salud mental y procedimientos
penales en caso de vctmas.
8. Australia Occidental. Permite a las parejas del mismo sexo acceso
a la adopcin y a la fertlizacin in vitro. Tambin les otorga iguales
derechos que a las parejas heterosexuales en reas como traspaso
de propiedad, tratamientos mdicos y herencia.
II.5. Austria
Las uniones civiles no han sido todava reconocidas por la ley, sin
embargo la cohabitacin sin registro ha sido reconocida desde 2003,
a raz de la decisin de la Corte Europea de Derechos Humanos en el
caso Karner contra Austria; los cohabitantes del mismo sexo tenen los
mismos derechos que los concubinos de sexo opuesto.
II.6. Brasil
Como resultado de decisiones judiciales, desde 1998, a nivel
nacional, muchos derechos han sido otorgados a las parejas del
mismo sexo, como el de heredarse, a inmigrar, a pensiones estatales y
a benefcios de seguridad social.
En el ao 2000, el Parlamento Federal aprob una legislacin de
Uniones Estables (cohabitacin sin registro), dando reconocimiento
a las parejas de sexo opuesto, gays y lesbianas. Los homosexuales
que pueden probar una unin estable sern tratados por el Insttuto
Nacional de Seguridad Social igual que un matrimonio en caso de
retro o de muerte. Tambin se les permite declarar a su pareja como
dependiente, para efectos del impuesto sobre la renta y otorga a
las parejas extranjeras de un ciudadano homosexual el permiso de
residencia correspondiente.
En marzo de 2004, el Estado de Ro Grande del Sur legaliz las
uniones civiles despus de una decisin judicial. Las parejas del mismo
sexo se pueden registrar ante cualquier notario. Aunque no infuye
en los derechos federales, les otorga mayor equidad en algunas
reas: pueden poseer y adquirir propiedades en comn, establecer la
19
custodia sobre nios y reclamar el derecho a la pensin y a la herencia,
a la muerte del compaero.
El 12 de julio de 2005, un juez de Sao Paulo aprob por primera vez
que una pareja gay adoptara un nio.
Finalmente, el Estado de Ro de Janeiro otorga los benefcios de los
empleados federales a las parejas del mismo sexo.
II.7. Croacia
Desde 2003 ha permitdo la cohabitacin sin registro a parejas
del mismo sexo. La ley de uniones civiles del mismo sexo otorga
a parejas que tengan juntas al menos 3 aos, los mismos derechos
que a los concubinos del sexo opuesto: herencia y soporte fnanciero.
Adicionalmente se aprob otra ley prohibiendo la discriminacin y la
incitacin al odio basadas en la orientacin sexual.
II.8. Checa, Repblica
Ha habido 4 intentos para permitr las uniones civiles del mismo sexo:
En 1997 una ley en la Cmara de Diputados no fue aprobada por
dos votos y en 1999 otra ley fue votada negatvamente. El 12 de febrero
de 2005 otra ley fall por un voto. Finalmente el 26 de enero de 2006
fue aprobada por ambas Cmaras una ley que otorga derechos de
herencia y cuidados de salud similares al matrimonio, pero no permite
el matrimonio, ni la adopcin. El Presidente vet la ley el 16 de febrero
siguiente, pero el Primer Ministro logr revertr dicho veto el 15 de
marzo pasado, por lo que a partr de entonces se permite el registro
de parejas del mismo sexo.
II.9. Dinamarca
Fue el primer pas donde se aprobaron las uniones civiles, por ley
del 7 de junio de 1989. Es una forma de unin de pareja registrada
(registreret partnerskab), con casi todos los derechos y obligaciones
civiles y fscales del matrimonio de sexo opuesto, con cuatro excepciones:
1. no pueden adoptar, a menos que el nio (a) sea hijo biolgico de
uno de los miembros de la unin;
20
2. no pueden tener la custodia legal de un hijo, excepto por adopcin;
3. las leyes que hacen referencia expresa al sexo de una pareja
matrimonial, no se le aplican a estas uniones;
4. las regulaciones de los tratados internacionales no se les aplican, a
menos que haya acuerdo frmado entre los estados parte.
El divorcio en este tpo de uniones sigue las reglas del divorcio
ordinario.
nicamente ciudadanos daneses, holandeses, suecos, noruegos
e islandeses pueden celebrar una unin civil en Dinamarca. Esta lista
variar conforme un nuevo pas autorice los matrimonios del mismo
sexo. La ley excluye extranjeros en cuyos pases las uniones civiles
estn prohibidas.
II.10. Estados Unidos
El movimiento social para obtener los derechos y responsabilidades
del matrimonio en los EUA para las parejas del mismo sexo comenz en
la dcada de 1970, y el tema se volvi prominente durante los noventa.
Tradicionalmente, el Gobierno Federal no intent establecer su
propia defnicin de matrimonio; cualquier matrimonio reconocido
por un estado era reconocido a nivel federal, aunque no estuviese
reconocido por uno o ms estados (como el caso del matrimonio
interracial antes de 1967, cuando haba estados que lo prohiban). Con
la aprobacin de la Ley para la Defensa del Matrimonio en 1996, sin
embargo, el matrimonio fue explcitamente defnido como la unin de
un hombre y una mujer por la ley federal. Por lo tanto, actualmente
ninguna ley o agencia del Gobierno Federal reconoce el matrimonio
entre personas del mismo sexo.
Pero la Ley de Defensa del Matrimonio no impide que los estados
individualmente defnan el matrimonio como mejor entendan;
de hecho, muchos acadmicos opinan que el Gobierno Federal no
puede imponer una defnicin del matrimonio a todos los estados.
Por lo tanto, el matrimonio homosexual s ha sido reconocido por dos
estados, California y Massachusets (17/05/2004).
Siete aos antes, siete parejas homosexuales haban comenzado
el proceso legal para obtener el derecho de casarse en ese estado,
hasta que el 18 de noviembre de 2003, la Corte Judicial Suprema de
Massachusets declar que las leyes estatales contra el matrimonio entre
21
personas del mismo sexo eran inconsttucionales y discriminatorias.
A la fecha se han aprobado diversas enmiendas consttucionales
en varios estados, por medio de referendos que defnen al matrimonio
como la unin de hombre y mujer, y prohben que otro tpo de uniones
se le equiparen. Para agosto de 2004, la situacin en cada uno de los
50 estados era la siguiente:
27 estados haban cambiado sus consttuciones para prohibir el
matrimonio del mismo sexo: Alabama - Alaska - Arkansas - Colorado
- Georgia - Hawaii - Idaho - Kansas - Kentucky - Louisiana - Michigan
- Mississippi - Missouri - Montana - Nebraska - Nevada - North Dakota -
Ohio - Oklahoma - Oregon - South Carolina - South Dakota - Tennessee
- Texas - Utah - Virginia - Wisconsin
17 estados haban aprobado leyes (DOMA = Defense of Marriage
Acts), que prohiban matrimonios a parejas del mismo sexo (Arizona
- Connectcut - Delaware - Florida - Illinois - Indiana - Iowa - Maryland -
Minnesota - New Hampshire - New York - North Carolina - Pennsylvania
- Puerto Rico - Washington - West Virginia - Wyoming).
4 estados (Maryland, Oregon, Wisconsin y Wyoming) tenen leyes
que prohben expresamente matrimonios del mismo sexo;
2 estados estn indefnidos: New Mexico y Rhode Island.Por otro
lado, los estados donde ha sido aprobada la Unin Civil homosexual son:
Estados
donde ha
sido legislada
Ao Comentarios
Alaska 2005
Ha sido aprobada por la Suprema Corte
local nicamente para parejas del mismo
sexo que son empleados estatales.
California 2000
Disponible desde ese ao. Sociedades
domstcas para parejas hetero (en este
caso uno de los miembros debe ser mayor
de 62 aos) y homosexuales. Ley especfca
frmada en 2003, entr en vigor en 2005.
No otorga los mismos derechos que el
matrimonio.
22
Connectcut 2005 Sociedades domstcas
District of
Columbia
2002 Sociedades domstcas
Hawai 1997 Sociedades domstcas
Maine y New
Jersey
2004
La de NJ es igual que la de California. La
de Maine es para todo tpo de parejas, sin
importar sexo.
New York 1997
Sociedades domstcas. Para todo tpo de
parejas mayores de 18 aos. Promulgada
por Rudolph Guiliani el 7 de julio de ese
ao. Otorga 3 derechos: permanecer en un
departamento de renta congelada despus
de la muerte del compaero arrendatario;
posibilidad de visitas hospitalarias y
carcelarias, y posibilidad de que los
empleados municipales obtengan seguros
de salud subsidiados para sus compaeros
y los benefcios de la Ley de Medicina
para Familiares de ausentes. En 2008 el
gobernador orden se reconozcan los
matrimonios del mismo sexo celebrados
legalmente en otras partes.
Vermont 2000 Sociedades domstcas
New
Hampshire
2007 Sociedades domstcas
Washington 2007
Sociedades domstcas. Diversos derechos
incluyendo visitas hospitalarias, derecho a
pedir autopsia y donar rganos del otro y
derecho a heredar.
Oregon 2008
Uniones civiles (de hecho) conferen
algunos derechos de cnyuge a parejas
del mismo sexo: presentar en conjunto
los reembolsos de impuestos, heredar la
propiedad del otro, y tomar decisiones
mdicas a nombre del otro.
23
El trmino sociedades domstcas no tene una defnicin legal
consistente en EUA y por lo tanto es imposible detallar una lista de
benefcios, derechos y obligaciones derivadas de ese estatus. En
algunas jurisdicciones, como California, se aproxima a las uniones
civiles y otorga numerosos benefcios y obligaciones a las partes. En
otros estados escasamente permite (no obliga) a los empleadores
a otorgar benefcios familiares a las parejas de sus trabajadores. El
benefcio ms comn es la extensin del seguro de salud al compaero
del trabajador.
Como el gobierno norteamericano no reconoce el estatus de
las parejas domstcas, cualquier benefcio que se les otorgue
generalmente tene efectos impositvos negatvos. Aunque hay ciertas
excepciones, por regla general bajo la seccin 152 del Cdigo del
Impuesto sobre la Renta, el valor de ese benefcio ser considerado
como ingreso gravable. Por ejemplo, si un empleado paga para cubrir
a su pareja bajo el plan del seguro de salud, el monto ser agregado
al salario del empleado para efectos fscales. Esto no es as para las
parejas unidas por matrimonio.
II.11. Finlandia
En 2002 fueron autorizadas las uniones civiles registradas slo para
parejas del mismo sexo, con similares derechos y responsabilidades
que los de las parejas casadas. El registro y la disolucin tambin son
similares que los del matrimonio. La custodia compartda de menores
est permitda. Los derechos de inmigrante a la pareja extranjera
estn garantzados.
II.12. Francia
Las parejas homosexuales pueden legalizar su vnculo mediante
el denominado Pacto Civil de Solidaridad (PACS), equivalente a las
uniones de hecho de parejas heterosexuales solteras, pero no pueden
casarse. La ley francesa relatva al Pacto Civil de Solidaridad (PACS)
fue aprobada el 13 de octubre de 1999.
El legislador francs introdujo en el Cdigo Civil la regulacin del
citado pacto y reform las leyes generales procedentes, incluyendo
en ellas las referencias oportunas al PACS; asimismo la defnicin
de concubinato y algunas leyes fscales y administratvas. Esta ley
24
distngue entre las parejas que celebran ese contrato y aquellas que
simplemente conviven, que son las defnidas como concubinatos.
La Ley del PACS previ la posibilidad de fraude en el caso de
inmigrantes: por eso, cuando uno de los frmantes del pacto es
extranjero, el PACS apenas mejora su situacin para obtener el permiso
de residencia. En cambio, no estableci medidas para posibles fraudes
entre nacionales y algunos han empezado ya a descubrir los trucos
para sacar el mayor partdo a esa ley.
Recientemente est siendo utlizada por personas que quieren
acogerse a ciertos benefcios. Segn datos recogidos en un reportaje
de Le Figaro (25-V-2000), son sobre todo profesores aspirantes a un
traslado y jvenes que han agotado las prrrogas del servicio militar los
que han descubierto las ventajas que puede suponer un PACS. Tambin
la Administracin debe tener en cuenta la existencia de un PACS en
los traslados de funcionarios. En los baremos para los traslados del
Ministerio de Educacin, que tenen en cuenta la reagrupacin de los
cnyuges, el PACS est equiparado al matrimonio o a un concubinato,
en el que haya nacido al menos un hijo reconocido por los dos padres.
Pero la PACS es un compromiso mucho ms laxo que el matrimonio,
pues las partes establecen los trminos en que se obligan, y pueden
rescindir el pacto por mutuo acuerdo o por ruptura unilateral,
comunicndolo al tribunal por carta certfcada.
Por eso, slo en el primer trimestre del ao 2000 se registraron
7,761 pactos, muchos de jvenes profesores que aspiraban a lograr
un puesto en determinada ciudad y buscaron a alguien de all (incluso
publican anuncios para establecer un pacto, que aumentar su
puntuacin a efectos del traslado), con el compromiso de liquidar este
PACS blanco a los tres meses.
Tambin para los 300,000 jvenes que disfrutan de una prrroga
del servicio militar, el PACS puede ser el ltmo cartucho cuando ya han
agotado todos los plazos, si no se animan a casarse con su compaera
(o). Recientemente el Ministro de Defensa declaraba que los jvenes
que han establecido un PACS podran benefciarse de una dispensa si
su incorporacin a flas les impidiera mantener las condiciones de
existencia de las personas que tenen a su cargo.
Desde Octubre de 1999, cuando entr en vigor la legislacin, se han
registrado cerca de 14,000 parejas, la mitad de ellas homosexuales.
Quienes registran un PACS en el Tribunal de Instancia, gozan de derechos
25
hasta ahora exclusivamente concedidos al matrimonio, en mbitos
como la fscalidad, herencias, vivienda, seguridad social, benefcios del
trabajador, o responsabilidad de las deudas. Sin embargo, la ley no concede
los derechos que disfrutan los matrimonios en materia de adopcin,
procreacin mdica asistda o derechos de paternidad/maternidad.
Actualmente se discute en Francia la posibilidad de instaurar el
matrimonio homosexual, luego de que el lder e intendente de la
localidad de Bgles, suburbio de Bordeaux, el ecologista Nol Mamre
anunci en junio de 2004, la celebracin del primer matrimonio entre
dos personas del mismo sexo, bajo el argumento vlido de que el
Cdigo Civil napolenico no estpulaba el sexo de los contrayentes.
Pero el 27 de julio de 2004, la Corte de Bordeaux declar nula esa
ceremonia. En abril de 2005, la Corte de Apelaciones de Bordeaux
sostuvo esa decisin y la pareja apelante anunci que recurrira a la
Corte de Casacin, sobre la base de la discriminacin.
Poco despus de la ceremonia, el Ministro del Interior, Dominique
de Villepin, instaur un procedimiento disciplinario contra Mamre,
quien fue suspendido por un mes. La Corte Administratva local
determin que esa suspensin era legal y el afectado ya no impugn
esa decisin (haba tratado infructuosamente de obtener un mandato
de la corte y haba apelado al Consejo de Estado, el que tambin haba
denegado su petcin).
La iniciatva de Mamre desat una polmica. El ministro francs
de Justcia, pidi a las autoridades judiciales que se opusieran al
matrimonio y hasta el mismo Partdo Socialista consider que el papel
de quienes fueron elegidos consiste en hacer respetar la ley republicana.
Sin embargo, en el seno de la izquierda opositora, la idea cuenta
con partdarios; el Partdo Socialista propuso la elaboracin de un
proyecto de ley sobre el casamiento homosexual, para trascender
la unin legal administratva (Pacto Civil de Solidaridad, PACS), que
haba sido votada bajo el mandato del tambin socialista, el ex primer
ministro Lionel Jospin.
Un problema derivado de ese proyecto, atae a otra demanda
de las asociaciones homosexuales: la posibilidad de que dos
homosexuales unidos por matrimonio puedan adoptar hijos, lo que
est lejos del consenso: la derecha se opone tajantemente, mientras
que la izquierda aparece francamente dividida.
Un sondeo de opinin publicado por la revista Elle revela que un
26
64% de los franceses aprueba el matrimonio gay y que un 49% est
de acuerdo con que los gays adopten nios. Las cifras muestran que
incluso los militantes de la derecha 54% no se oponen a uniones de
ese tpo. Aparentemente, la campaa lanzada por el movimiento LGBT
(lesbiana, gay, bi y transexual) convenci ms a la sociedad que las
proclamas del ministro francs de Justcia, para quien el matrimonio
entre homosexuales es contrario al Estado de derecho.
Un reporte parlamentario sobre la familia y los derechos de los
nios del 6 de enero del 2006, recomend incrementar algunos de los
derechos de las PACS, aun cuando reiter la prohibicin del matrimonio
homosexual, la adopcin y el acceso a la asistencia mdica para la
reproduccin para parejas del mismo sexo, haciendo notar que estos
tres temas eran inseparables y que permitrlos contravendra ciertos
artculos de la Convencin del Nio de la ONU, de la cual Francia es
signataria, aun cuando los miembros del ala izquierda del Comit
rechazaron el reporte.
II.13. Hungra
La cohabitacin sin registro de parejas del mismo sexo fue aprobada
en 1996. La ley aplica para parejas viviendo juntas en una relacin
econmica y sexual, incluyendo a parejas del mismo sexo y les otorga
algunos derechos y benefcios, que no se aplican automtcamente;
sino que deben ser solicitados ante el Departamento Social del
gobierno local en cada caso.
La enmienda respectva al Cdigo Civil seala:
Pareja si no est estpulado de otra manera por la ley-son dos
personas viviendo en una comunidad emocional y econmica, en el
mismo hogar, sin estar casados.
II.14. Islandia
Las uniones civiles registradas exclusivamente para gays y
lesbianas fueron introducidas en 1996. La legislacin garantza
iguales protecciones, derechos y benefcios que para el matrimonio.
La custodia conjunta de menores est permitda, cuando alguno de
los miembros de la pareja ya ejerce la custodia del menor. Uno de
los miembros de la pareja registrada puede adoptar al hijo del otro
miembro, a menos que el adoptado provenga de un pas extranjero.
No se permite adopcin conjunta a las parejas del mismo sexo, pero
27
actualmente un comit gubernamental est actualmente estudiando
la posibilidad de autorizarlo, as como que las parejas del mismo sexo
puedan contraer matrimonio.
II.15. Israel
Otorg cohabitacin sin registro a parejas del mismo sexo en 1994,
en la forma de matrimonios de derecho comn (common law), un
estatus que hasta entonces slo estaba permitdo a parejas de sexo
opuesto. Despus de varias demandas, las parejas del mismo sexo
disfrutan diversos benefcios de conyugalidad y desde 1998, el de
pensin al compaero superviviente.
Desde 1999, las compaas de seguros reconocen a las parejas
del mismo sexo la compensacin por muerte de la pareja. En 2000 les
fueron reconocidos los derechos a la pensin por deceso; padres no
biolgicos pueden registrar la tutela legal de los hijos de su pareja a
partr del 2001. En enero de 2005, la Suprema Corte dispuso que es
posible que uno de los miembros de la pareja adopte legalmente al
hijo biolgico de la otra parte.
II.16. Italia
A principios de julio de 2004, algunas de las 20 regiones italianas
iniciaron el reconocimiento de las parejas de facto, del mismo sexo o de
sexo opuesto (coppie di fato), otorgndoles ciertos benefcios legales:
Regin Capital Ao de reconocimiento
Toscana Florencia 17-julio-2004
Umbra Perusa 29-julio-2004
Emilia Romaa Bolonia 14-septembre-2004
Campania Npoles 19-septembre-2004
Las Marcas (Marche) Ancona 6-diciembre-2004
Vneto Venecia 1-marzo-2005
Apulia (Puglia) Bari 9-diciembre-2005
Lacio Roma 14-diciembre-2005
Liguria Gnova 16-marzo-2006
Ese mismo ao se propuso un Pacto de Solidaridad Civil, similar
a las PACS francesas, para el nivel nacional. A fnes de ese ao fue
28
sometdo al Parlamento, pero no hay fecha para la discusin, aunque
muchos poltcos del ala izquierda, entre ellos el ex-presidente de la
Comisin Europea, Romano Prodi, se han mostrado favorables hacia
una ley para regularizar el Pacto Civil de Solidaridad a nivel nacional,
para parejas de sexo contrario y del mismo sexo. El lder del partdo del
centro moderado propuso una solucin ms ligera, llamada Contrato
de Convivencia Solidaria (Contrat di Convivenza Solidale), que es un
contrato privado entre los miembros de la pareja.
Por otro lado, la Consttucin italiana en su seccin denominada
Relaciones tcas y sociales (Rapport Etco-Sociali), especialmente
en el artculo 19, reconoce expresamente a la familia como fundada
en el matrimonio. El Parlamento italiano recientemente vot por el
reconocimiento de un grupo de personas que cohabitan atadas por
lazos de afecto, como incluidas en la defnicin ofcial de familia. Esta
nueva defnicin tambin aplica para leyes de herencia y testamentos.
II.17. Luxemburgo
Las uniones civiles para parejas del mismo sexo y de sexo opuesto
fueron legalizadas en 2004 (Loi relatve aux efets lgaux de certains
partenariats). Esas parejas registradas gozan de muchos de los
derechos de las parejas casadas, en relacin al acceso a los benefcios
de seguridad social (welfare benefts); tambin poseen ventajas
fscales, aunque no las mismas que para los matrimonios. No tenen el
derecho de adoptar juntos.
II. 18. Mxico
Despus de 5 aos de que fue presentada la primera iniciatva,
fnalmente el jueves 9 de noviembre de 2006, la Asamblea Legislatva
del Distrito Federal (ciudad de Mxico), dominada por una mayora del
Partdo de la Revolucin Democrtca (PRD), de izquierda, aprob la
Ley de Sociedades de Convivencia,
1
en medio de protestas de grupos
conservadores y luego de ms de 5 horas de intenso debate. Segn el
artculo 2 de la ley, la Sociedad de Convivencia es:
2
1
Se aprob el 9 de noviembre de 2006, por 38 sufragios a favor, 19 en contra
y tres abstenciones
2
Diario Monitor, Mxico, viernes 10 de noviembre de 2006, p. 1 (Primera pla-
na). La iniciativa se dio a conocer el 14 de febrero (Da del Amor y la Amistad)
de 2001, durante un registro simblico de 500 uniones gay y heterosexuales,
29
Un acto jurdico bilateral que se consttuye cuando dos personas
fsicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con
capacidad jurdica plena establecen un hogar comn, con voluntad de
permanencia y de ayuda mutua.
La nueva legislacin no entr en vigor de inmediato, pues un
artculo transitorio preceptu que previa su promulgacin, el jefe de
Gobierno y las delegaciones contaran con 120 das para realizar las
adecuaciones jurdicas y administratvas necesarias para su correcta
aplicacin, por lo que entr en vigor el 17 de marzo de 2007.
Las Sociedades de Convivencia se registran ante la Direccin Jurdica
de la Delegacin donde quede establecido el hogar comn y a partr
de ese momento, quienes se apeguen a esta fgura (parejas hetero u
homosexuales), tendrn diversos derechos y obligaciones recprocos.
El artculo 3 previene que esta sociedad surtr efectos ante
terceros, cuando sea registrada ante la Direccin General Jurdica y de
Gobierno de la Delegacin correspondiente.
El artculo 5, vehemente discutdo, seala que la Sociedad de
Convivencia se regir, en lo que fuere aplicable, en los trminos de la
fgura del concubinato.
Los artculos 13-15 determinan que la Sociedad de Convivencia
genera, a partr de su suscripcin, el deber recproco de alimentos;
asimismo derechos sucesorios entre los convivientes y cuando uno
de ellos sea declarado en interdiccin, el otro desempear la tutela.
Otorga tambin derecho para subrogar un contrato de arrendamiento.
El artculo 17 de la nueva ley establece que se declarar como
no vlida la sociedad de convivencia cuando perjudique derechos de
tercero, lo que segn algunos (equivocadamente), representara un
candado para evitar que los convivientes puedan adoptar menores,
pues uno de ellos incorporado como adoptado, sera ese tercero
involucrado (no parece haber explicacin en la norma para esta
interpretacin tan sui generis de tercero perjudicado).
Segn el artculo 20 la sociedad termina por voluntad de ambos
o de uno de los convivientes; por abandono de hogar por ms de 3
meses o por defuncin.
Los artculos 21-22 establecen que si termina la Sociedad y uno
de los convivientes carece de empleo, tendr derecho a pensin
frente al Palacio de Bellas Artes. El 26 de abril de ese ao la ALDF dio entrada
a la iniciativa, con apoyo de 41 diputados. El dictamen se pospuso 4 veces.
30
alimentcia, por la mitad del tempo que dur la relacin.
3
Entre las primeras cuestones a favor y en contra de la nueva ley
que despert su aprobacin estn
4
:
A favor En contra
Reconoce jurdicamente otras
formas de relacin afectva
entre dos personas, en apego a
su derecho a hacerlo, pues un
Estado laico tene obligacin de
tutelar los derechos de todos
sus habitantes, sin cuestonar,
ni convertrse en obstculo
a sus deseos personales
legtmos
Pretende establecer una familia
distnta de la que la ley reconoce
y una relacin jurdica similar
a la del matrimonio, lo que
contraviene lo dispuesto en el
Cdigo Civil
No es exclusiva para personas
de un mismo sexo, ni supone
tampoco que quienes la
conforman compartan
necesariamente su sexualidad;
pues slo se requiere que dos
personas deseen libremente
compartr su hogar
Puede dar origen a relaciones
sexuales fecundas que
equipararan esa Sociedad con el
matrimonio y el concubinato, ya
regulados civilmente
No pretende suplir al
matrimonio; se trata de una
opcin distnta, para quienes
desean compartr su vida, sin el
compromiso matrimonial
Pretende crear relaciones
familiares originadas
supuestamente por un acto
de voluntad, que en realidad
disimula un matrimonio entre
personas del mismo sexo, lo que
contraviene la normatvidad civil
Simplifca trmites y otorga
seguridad sobre bienes
patrimoniales de los
convivientes; asegura derechos
y obligaciones de ayuda mutua
y establece precauciones
para una vida compartda sin
violencia
Aunque pretenda presentarse
como un gran avance, en realidad
es un tmido acto administratvo
que se registra en una delegacin,
en vez de en una ofcina del
Registro Civil
3
El Economista, Mxico, viernes 10 de noviembre de2006, p.42.
4
Excelsior, Mxico, viernes 10 de noviembre de 2006, Seccin Comunidad,
31
Reconoce la transformacin
de los modelos de convivencia
diferentes a la familia
tradicional, pues se calcula que
el 10% de la poblacin del pas
vive fuera de la familia nuclear
Indebidamente se pretende que
estas sociedades sean fuente de
derechos sucesorios legtmos,
lo que resulta inaceptable, pues
esto slo se logra a travs del
parentesco
El Estado garantza los derechos
sucesorios, de alimentos y
patrimoniales de estas parejas
Para generar derechos sucesorios
tampoco se requiere esta
sociedad, pues basta dictar un
testamento
Construye un marco normatvo
para casos excepcionales de
convivencia, de los cuales se
han desentendido las familias,
como ancianos y enfermos
terminales que en ocasiones
reciben solidaridad fuera de
sus ncleos familiares
La obligacin alimentaria que
pretende esta sociedad, slo
deriva del matrimonio
Pretende legitmar la cohabitacin
de parejas, que no est prohibida,
es una prctca legal que puede
ser ejercida libremente
La nueva ley carece de
disposiciones relatvas al
patrimonio de familia, a
aspectos fscales sobre
donaciones, usufructos y otras
insttuciones jurdicas que
pudieran relacionarse con estas
Sociedades, sin las cuales el
rgimen patrimonial que se
pretende podra ser intl
32
Como vemos, la nueva ley naci en medio de una verdadera
polmica, pero todo parece indicar que efectvamente, se trat de
un tbio intento para dar una alternatva a las uniones homosexuales,
disfrazando la medida para no alterar demasiado a los sectores
mayoritarios, que siguen siendo ms tradicionales.
Pocas semanas ms tarde, el 11 de enero del 2007, la legislatura
del Estado de Coahuila aprob el Pacto Civil de Solidaridad, para
parejas de sexo diferente o del mismo sexo. A diferencia de la
aprobada en el Distrito Federal, quienes celebran el pacto contraen un
nuevo estado civil, denominado compaero civil. Se crea un nuevo
libro en el registro Civil para asentar las actas respectvas. Esta nueva
fgura protege los bienes adquiridos por las parejas a lo largo de su
convivencia y les otorga derechos de alimentacin y salud.
En el Distrito Federal, durante el primer ao de vigencia de la
Ley de Sociedades de Convivencia (es decir, para marzo del 2008),
279 parejas decidieron suscribir este acto jurdico y slo una de ellas
disolvi legalmente este vnculo.
De ese total, 109 uniones fueron de parejas femeninas, 162 de
parejas masculinas y 8 mixtas. La Delegacin Cuauhtmoc ocup el
primer lugar de todas las 16 Delegaciones, con 53 parejas, seguida por
Iztapalapa con 41. En contraste, Milpa Alta no ha registrado ninguna
unin y Tlhuac slo una.
Como vemos, para una ciudad de 8 millones de habitantes, el
resultado de este primer ao es muy modesto, comparado con la
poblacin total de la urbe.
5
II.19. Nueva Zelanda
Los matrimonios del mismo sexo no estn permitdos y la Ley
de Matrimonios de 1955 permanece vigente y reservada para
heterosexuales.
No obstante, el 9 de diciembre de 2004, se aprob la Ley de
Uniones Civiles, que entr en vigor el 26 de abril de 2005, para parejas
del mismo sexo o de sexo opuesto. Esta ley ha sido descrita como una
copia de la Ley del Matrimonio, en la que se reemplaz el trmino
uniones civiles por el de matrimonio.
La ley prev una ceremonia secular equivalente al matrimonio civil.
5
Jorge Prez y S. Fimbres. Cumplen un ao uniones gay. Reforma, 16/03/08.
33
En febrero de 2005 una Ley de Relaciones (Statutory References Bill)
tambin fue aprobada otorgando a las parejas, sean de sexo contrario
o del mismo sexo, esencialmente los mismos derechos y obligaciones
que los previstos para matrimonios heterosexuales. En casos de
inmigracin, canadienses, holandeses sudafricanos y espaoles unidos
por matrimonios del mismo sexo sern reconocidos como uniones
civiles, sin prdida de derechos, ni responsabilidades.
Para febrero de 2006, el Departamento de Asuntos Internos
inform que 362 parejas se haban unido bajo la fgura de uniones
civiles; de ellas, 146 fueron de parejas de hombres homosexuales; 154
de lesbianas y 62 de parejas de sexo opuesto.
II.20. Portugal
Las uniones civiles fueron aprobadas por ley del 15 de marzo de
2001. La legislacin otorga a las parejas del mismo sexo los mismos
derechos que a las parejas heterosexuales, que viven en una unin de
hecho por ms de dos aos. La ley cubre arreglos de vivienda, servicio
civil de carrera y benefcios laborales, la opcin a elegir un rgimen
fscal matrimonial y benefcios de seguro social. Los derechos que
otorga son limitados, por lo que no cubre la mayora de los derechos
matrimoniales.
II.21. Suiza
En junio de 2004, el Parlamento aprob una Ley para uniones
de parejas del mismo sexo, por mayora de , pero la Unin Federal
Democrtca conservadora realiz una colecta de frmas, forzando as
un referndum. El 5 de junio de 2005, el pueblo suizo, por mayora
de 58%, aprob en referndum (es el primer pas en aprobar de
esta manera la unin civil de parejas del mismo sexo), la propuesta
gubernamental para otorgar a estas parejas los mismos derechos y
protecciones que a las parejas heterosexuales, con excepcin de:
1. adopcin de nios
2. tratamientos de fertlidad
3. usar el mismo apellido
Es decir, en trminos de herencia (como si fueran los parientes
34
consanguneos ms cercanos next of kin), impuestos, seguros,
seguridad social, propiedad comn del departamento (casa) que
habiten, etc., las parejas del mismo sexo gozan de iguales dere-
chos que el matrimonio. El nombre ofcial de las uniones del mis-
mo sexo es: Parejas registradas (Eingetragene Partnerschaft, en
ingls literalmente registered partnership).
Los matrimonios del mismo sexo celebrados en aquellos pases
donde sean legales, sern reconocidos en Suiza como uniones civiles.
Legislacin cantonal
El cantn de Ginebra tena desde 2001 una unin de parejas registrada
o PACS (Pacte Civil de Solidarit), cuyo origen es la legislacin francesa
del mismo nombre. Sin embargo no autorizaba benefcios impositvos,
de seguridad social o coberturas de seguros de salud. Para febrero de
2005, 215 parejas del mismo sexo y 54 de sexo opuesto, se ajustaron
a la nueva ley y dieron por terminadas sus uniones de pareja (PACS).
Incluso en analoga con el verbo se marier (to marry, casarse)
en las regiones francfonas suizas, como en Francia, ya se utliza la
expresin se pac ser (pacsarse).
El 22 de septembre de 2002, el cantn de Zurich aprob la
misma ley de parejas del mismo sexo, por referndum del 62.7% de
la poblacin, que va ms all de la ley ginebrina pero requiere que las
parejas hayan vivido juntas 6 meses previos al registro. Entre julio de
2003 y el fnal de 2004, 383 parejas del mismo sexo hicieron uso de la ley.
En julio de 2004, el cantn de Neuchatel aprob una ley
reconociendo a las parejas no casadas; para febrero de 2005, 35
parejas del sexo opuesto y 21 del mismo sexo se haban acogido a la ley.
II.22. Reino Unido
La unin civil de parejas del mismo sexo (civil partnership), se aprob
a partr de diciembre de 2005; otorga derechos y responsabilidades
virtualmente idntcos a los del matrimonio. Est defnida como la
relacin entre dos personas del mismo sexo, mayores de 16 aos
(aunque usualmente los menores de 18 aos requieren autorizacin
de sus padres, salvo en Escocia), formada cuando se registran como
pareja civil uno del otro, que termina slo con la muerte, disolucin o
35
anulacin. Ambos miembros deben ser solteros y no tener otra unin
de parejas.
La pareja debe dar aviso previo de la ceremonia a la autoridad
registradora y debe haber residido en Inglaterra o Gales al menos 7
das antes de ese aviso; tradicionalmente se otorga un plazo de 14
das, que se utliza para anunciar la celebracin de la unin y para que
cualquiera que tenga una objecin, la pueda manifestar. La ceremonia
consiste en la frma por ambas partes del documento de unin civil de
pareja, ante la presencia de un registrador y dos testgos.
Las parejas pueden registrar su unin sin haber vivido juntas por
un perodo mnimo de tempo y hay un proceso formal para disolver la
unin. Tienen los mismos derechos que los matrimonios en materia de
impuestos sobre herencias, benefcios de seguridad social y pensiones
y tambin la posibilidad de obtener responsabilidad paternal sobre el
hijo de la pareja, as como obligacin razonable de alimentos hacia el
otro miembro de la pareja y sus hijos; derechos de arrendamiento,
seguro de vida total, reconocimiento de derechos sucesorios como
pariente consanguneo cercano (next of kin) en hospitales y otros.
En caso de disputa entre los miembros de la unin civil respecto
de propiedades, cualquiera de ellos puede recurrir a los tribunales,
los que podrn tomar incluso la decisin de la venta del bien. En lo
relatvo a los acuerdos fnancieros, las parejas tenen derechos que
casi son espejo de los del matrimonio. Las leyes que gobiernan los
testamentos, administracin de inmuebles y previsiones familiares
sobre herencias tambin se aplican casi como si fueran esposos.
Los ingleses pueden registrar su unin fuera del pas, en los
consulados britnicos alrededor del mundo, pero en tal caso cuando
menos uno de los dos debe ser britnico.
Diferencias entre matrimonio y uniones de pareja civiles
Adems del nombre mismo de la insttucin y el procedimiento
de registro, son muy pocas las diferencias entre ambas fguras legales
en Inglaterra. Unas de ellas es que no se otorga el ttulo de cortesa
al otro miembro de la pareja que sea nombrado par, como acontece
en el matrimonio. Otra diferencia es que el adulterio no es causal de
divorcio en las uniones de pareja civiles, a contrario de lo que sucede
en el matrimonio (porque la defnicin de matrimonio utlizada en el
36
divorcio, no concuerda con la Ley de Unin Civil de Parejas). Hasta hoy,
las parejas del mismo sexo tampoco tenen derecho a la adopcin.
Terminacin de la unin
La clusula 37 (1) de la Ley prev la disolucin, nulidad,
separacin y presuncin de muerte en las uniones civiles de pareja,
en una normatvidad espejo de la del matrimonio. Cada una de estas
solicitudes ser provisional por un trmino inicial de 6 semanas,
durante las cuales el supervisor de la reina podr intervenir. En caso
de separacin o disolucin la corte podr intervenir cuando considere
que hay una posibilidad razonable para la reconciliacin entre las
partes. La disolucin no puede solicitarse dentro del primer ao de la
formacin de la unin civil de pareja.
De acuerdo con la clusula 50 de la Ley una unin civil de
pareja es anulable por alguna de las siguientes causas:falta de
consentmiento vlido para su formacin,
que al momento de su formacin, alguno de los miembros de la
pareja tuviere desorden mental,
que alguna de las contrayentes estuviere embarazada por un
tercero al momento de la celebracin,
alguna de las partes hubiera recibido un certfcado interino de
reconocimiento de gnero despus de integrada la unin, y
alguna de las partes hubiera adquirido legalmente un nuevo
gnero al tempo de la formacin de la unin.
Una orden prev la separacin de los miembros de la unin y
una orden de presuncin de muerte disuelve la unin civil de pareja.
Ambas estn reguladas por las clusulas 55 y 56 de la Ley y son casi
espejo de las correspondientes en el caso del matrimonio.
La primera ceremonia bajo la Ley de Unin civil de parejas fue
celebrada el 5 de diciembre de 2005 en la residencia de enfermos
terminales St. Barnabas, West Sussex, El perodo de espera usual de
14 das fue rechazado, ya que uno de los contrayentes sufra de una
enfermedad letal; de la que muri al da siguiente.
La primera ceremonia despus de la tradicional espera de 14 das
fue celebrada en Belfast, el 19 de diciembre siguiente; la primera en
37
Escocia el 20 de diciembre y la primera en Inglaterra y Gales el da 21
del mismo mes. La ms notable fue la celebrada entre sir Elton John y
David Furnish, su pareja por largo tempo. Otra ceremonia notable ese
da fue la de un vicario de la Iglesia de Inglaterra en Darlington, con
su pareja, lo que oblig al obispo de Durham a declarar que cualquier
clrigo entrando a una de estas parejas, o simplemente bendicindola,
sera sujeto a una accin disciplinaria.
Algunos gays cristanos reclamaron que las parejas del
mismo sexo debieran tener el mismo derecho que las parejas
heterosexuales, si as lo decidan, de manifestar su religin,
al consttuir las uniones civiles. La iglesia de la Comunidad
Metropolitana de Edimburgo present una petcin ante el
Parlamento escocs, buscando el derecho de crear las uniones
civiles religiosas pero no tuvo xito. Tambin la Iglesia Presbiteriana
libre del Norte de Irlanda manifest su oposicin a estas uniones.
Entre el 21 de diciembre de 2005 y el 31 de enero de 2006 fueron
celebradas 3,648 uniones civiles de pareja, de las cuales 2,510 fueron
entre hombres y 1,138 de mujeres.
Ley de reconocimiento de gnero
Esta Ley aprobada en 2004, permite a los transexuales
cambiar su gnero legal, pero en su caso, previamente deben
disolver su matrimonio existente, ya que ste est legalmente
defnido como el celebrado entre personas de sexo opuesto. No
obstante, pueden disolver su matrimonio y formar una unin
civil de pareja.
II.23. Uruguay
Uruguay se ha convertdo en el primer pas de Amrica
Latna en legalizar la unin civil de parejas homosexuales, tras la
promulgacin por parte del presidente Tabar Vzquez de una ley
que consagra las uniones concubinarias de distnto o igual sexo, que
entr en vigor la primera semana de 2008 con alcance nacional.
La normatva legalizada ante el consejo de ministros garantza
derechos y obligaciones para las parejas heterosexuales
y homosexuales que convivan ms de cinco aos sin
38
interrupciones, tales como la asistencia recproca, creacin de
sociedad de bienes, derechos sucesorios, cobro de pensiones
por fallecimiento y otras disposiciones vinculadas a la seguridad
social, pero no les otorga derechos de adopcin.
El texto defne la unin concubinaria como la situacin de hecho
derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea
su sexo, identdad, orientacin u opcin sexual- que mantenen
una relacin afectva de ndole sexual, de carcter exclusiva,
singular, estable y permanente sin estar unidas en matrimonio.
La iniciatva contempla la apertura de un registro donde
podrn inscribirse parejas de cualquier gnero para as recibir el
amparo de derechos similares a los que devienen del matrimonio
entre heterosexuales.
El diputado ofcialista Diego Cnepa, redactor del proyecto
original, destac que la nueva ley profundiza la democracia, protege
la diversidad de opciones y deja de lado la discriminacin existente en
materia legislatva que amparaba determinadas preferencias.
III. Matrimonio del mismo sexo
Pas Ao
Suecia (caso especial, pues la Ley de Registro de Parejas
otorga iguales derechos que el matrimonio)
1995
Pases Bajos 2001
Antllas Neerlandesas (est reconocido, pero una pareja no
puede casarse ah)
2001
Blgica 2003
Estados Unidos (slo Massachussets y California)
2004
y
2008
Aruba 2004
Espaa 2005
39
Canad 2005
Sudfrica (por resolucin judicial) 2006
Noruega 2008
III.1. Suecia
El registro de unin de parejas fue aprobado en 1995. La Ley
de Unin de Parejas registradas (Registered partnership Act),
otorga un rango de proteccin, responsabilidades y benefcios,
iguales a los del matrimonio, incluyendo arreglos para la
disolucin de la relacin; las parejas del mismo sexo pueden
adoptar juntas. La fertlizacin in vitro para parejas de lesbianas
fue aprobada en 2005.
Suecia contaba tambin, desde 1998, con dos Leyes de Parejas
Domstcas, con derechos y obligaciones ms restringidos, para
parejas hetero y homosexuales, no casadas, ni registradas. En
2003, ambas leyes se unieron en una.
En 2004 el Parlamento insttuy un Comit para analizar la
posibilidad de abrir el matrimonio a parejas del mismo sexo.
Actualmente cinco de los siete partdos poltcos del Parlamento
nacional estn a favor de esa reforma: el de izquierda, los verdes,
los socialdemcratas, los liberales y el Partdo de Centro.
III.2. Holanda
En enero de 1998 reconoci las uniones de pareja registradas
(registered partnerships), para parejas heterosexuales y homosexuales,
como una alternatva al matrimonio (entre 1998 y 2001 un tercio
de estas uniones fue de heterosexuales). Estas uniones proveen los
mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, excepto que no
permiten que la pareja (hombre o mujer) de una mujer que d a luz,
pueda adoptar a ese nio.
En 1995 el Parlamento cre una Comisin especial para investgar
la posibilidad de legalizar los matrimonios del mismo sexo. La Comisin
concluy sus trabajos en 1997 y determin que el matrimonio civil
40
deba ser abierto a parejas del mismo sexo. La Ley del matrimonio
obtuvo mayora de 109 contra 33 votos en la Cmara Baja y la Cmara
Alta aprob la ley el 19 de diciembre de 2000. Slo los partdos
cristanos votaron en contra de la ley.
La principal modifcacin a la vigente Ley del Matrimonio (en el
Cdigo Civil), fue el artculo 1.30:
El matrimonio puede ser contrado por dos personas de diferente
o del mismo sexo (Een huwelijk kan worden aangegaan door twee
personen van verschillend of van gelijk geslacht).
Hoy, las parejas que desean formalizar su relacin pueden elegir
una de las tres fguras: matrimonio civil, unin de pareja registrada o
acuerdo de cohabitacin. Una unin de pareja puede transformarse
en matrimonio y viceversa.
La unin de pareja registrada es muy similar al matrimonio. Un
acuerdo de cohabitacin es muy diferente, ya que slo cubre aspectos
que las propias partes desean abarcar.
En el matrimonio y la unin de pareja registrada la mayora
de los derechos y obligaciones de la pareja estn insertas en la ley,
por ejemplo el derecho a alimentos, mientras en el acuerdo de
cohabitacin, quedan sujetos a la voluntad de ambos integrantes.
Otra diferencia importante es que el matrimonio y la unin de pareja
registrada tenen consecuencias para los contrayentes y en relacin
con terceros, en tanto el acuerdo de cohabitacin slo tene efectos
entre los frmantes.
El matrimonio entre parejas del mismo sexo es totalmente
equiparable al que celebran las parejas heterosexuales, con una sola
restriccin relatva a la adopcin: si una pareja lesbiana tene un nio,
la esposa no ser considerada padre ni madre, hasta que adopte al
nio, para efectos de la ley ser considerada madrastra y si lo adopta,
ser considerada segunda madre.
Ninguna persona que desee contraer matrimonio o unirse en pareja
registrada puede estar casada o tener otra unin de pareja registrada.
Al igual que en el caso de las parejas heterosexuales, al menos
un miembro de la pareja del mismo sexo debe ser de nacionalidad
holandesa, o residir en el pas.
Despus de las campanadas de medianoche, el 1 de abril de 2001,
las primeras cuatro parejas del mismo sexo se casaron en msterdam,
en una ceremonia presidida por el alcalde, Job Cohen, quien meses
41
antes, siendo Ministro de Justcia, haba sido el responsable de
impulsar esa legislacin ante el Parlamento.
Diferencias entre matrimonio y uniones de parejas registradas (en
ambos casos para homo y heterosexuales):
Matrimonio Unin de pareja registrada
Votos estndard La pareja elige sus propios votos
La ceremonia religiosa slo
puede celebrarse despus de la
ceremonia civil
La ceremonia religiosa puede
celebrarse previamente a la civil
Slo puede disolverlo la Corte
Pueden terminarla las partes,
por mutuo acuerdo
En relacin con los hijos:
Por ley ambos consortes son
padres legales de sus hijos
En un matrimonio de mujeres,
la madre no biolgica debe
adoptar al nio, para ser
reconocida como tal
En un matrimonio de hombres,
el padre biolgico debe
reconocer la paternidad antes
de que nazca el nio. El cnyuge
debe adoptar al nio para ser
reconocido como padre.
Por ley ambos miembros son
automtcamente padres del
nio nacido durante la unin, si
el padre reconoce la paternidad
Si ambas son mujeres, aplica
la misma regla que para el
matrimonio
Si ambos son hombres, aplican
las mismas reglas que en el caso
de matrimonio
Responsabilidad de padres
Los padres comparten la patria
potestad de los hijos nacidos en
el matrimonio
Si ambas partes son mujeres,
comparten la patria potestad
de los nios nacidos durante
el matrimonio, si el padre no
reconoce la paternidad antes
del nacimiento
Padres de diferente sexo
comparten la patria potestad
de los hijos nacidos despus de
la frma de la unin, a menos
que un tercero reconozca la
paternidad antes del nacimiento
Si ambas partes son mujeres,
ambas comparten la patria
potestad del nio nacido despus
de la frma de la unin, a menos
que el padre lo reconozca antes
del nacimiento
La Corte puede otorgar a dos
hombres compartr la patria
potestad
42
Los gobiernos locales tenen obligacin de celebrar estos
matrimonios y pueden despedir al personal que se rehse a celebrarlos,
a menos que en sus contratos laborales no est especifcado.
En marzo de 2006, la Ofcina de Estadstcas inform del nmero
de matrimonios del mismo sexo celebrados a la fecha:
Ao Parejas del mismo sexo casadas
2001 2,500
2002 1,800
2003 n. d.
2004 1,200
2005 1,100
2006 s. d.
2007 s. d.
III.3. Antillas Neerlandesas
El matrimonio de parejas del mismo sexo se reconoce en las
Antllas Neerlandesas, pues forma parte del reino de Holanda, aunque
todava no puede celebrarse ah.
III.4. Blgica
El 30 de enero de 2000, se convirt en el segundo pas en
el mundo en legalizar los matrimonios del mismo sexo. Como
aconteci en Holanda (el primero en legalizarlos), esto se logr
cuando los demcratas cristanos no estaban en el poder.
No obstante, la ley belga no permite la adopcin a parejas
del mismo sexo y como el nacimiento en una pareja del mismo
sexo no implica la fliacin, el cnyuge del mismo sexo de una
madre (padre) biolgica (o) no tene manera legal de convertrse
a su vez, en padre (madre) del recin nacido.
Originalmente Blgica autoriz el matrimonio de parejas
del mismo sexo extranjeras slo si su pas de origen autorizaba
dicho matrimonio. Sin embargo, una nueva legislacin aprobada
en octubre de 2004, permite a cualquier pareja del mismo sexo
43
casarse, si al menos alguno de los cnyuges ha vivido en el pas
por lo menos tres meses.
El 22 de julio de 2005, el gobierno belga inform que un
total de 2,442 matrimonios del mismo sexo se haban celebrado,
desde la aprobacin del matrimonio homosexual, dos y medio
aos antes.
En diciembre de 2005, una iniciatva para permitr la adopcin
a estas parejas fue aprobada por la Cmara de Representantes y
actualmente se discute en el Senado.
III.5. Estados Unidos
En el estado de Massachusets, el matrimonio entre personas del
mismo sexo fue consecuencia de una decisin del Tribunal Supremo
de Justcia estatal en una sentencia de 18 de noviembre de 2003, en
el caso Goodridge v. Department of Public Health, en la que declar
discriminatorio el requisito de que ambos cnyuges fueran de distnto
sexo.
Como reaccin contra esta decisin judicial, se han iniciado
los trmites para modifcar la Consttucin local para redefnir al
matrimonio como la unin de un varn y una mujer; sin embargo,
debido a la divisin de opiniones en el Congreso estatal, es improbable
que esta enmienda vaya a prosperar.
El Presidente George W. Bush ha impulsado la aprobacin de
una enmienda (denominada Federal Marriage Amendment-FMA)
a la Consttucin de los Estados Unidos que reafrme la -segn sus
palabras- santdad del matrimonio; debido a la divisin de opiniones
en el Congreso, tambin es improbable que pueda prosperar.
El estado de California actualmente tene ley de unin civil, aunque
en el ao 2003 entr en vigor una norma para legalizar el matrimonio
entre personas del mismo sexo. Durante breves intervalos en 2004, en
San Francisco, y en varios poblados de Nuevo Mxico y Nueva York,
fue posible obtener licencias matrimoniales para parejas del mismo
sexo; pero ninguna pudo ser registrada, pues esta ley fue vetada por
el Gobernador, con el argumento de que los electores de California
aprobaron, en un referndum celebrado en el ao 2000, la defnicin
del matrimonio como la unin de un varn y una mujer.
44
En agosto de ese mismo ao, la Corte Suprema de California anul
cerca de 4,000 matrimonios del mismo sexo realizados en San Francisco
y determin que el alcalde de aquella ciudad haba sobrepasado su
autoridad, otorgando licencias matrimoniales a parejas de gays y
lesbianas. La Corte determin, por votacin de 5 a 2, que la alcalda
de la ciudad viol la ley al entregar esos certfcados nupciales, porque
la legislacin defne al matrimonio como la unin entre un hombre y
una mujer.
La demanda de nulidad haba sido previamente interpuesta por
el Fondo de Defensa Alianza, cuando dos jueces estatales declinaron
detener a los ofciales de San Francisco de seguir entregando solicitudes
matrimoniales a parejas de gays y lesbianas.
Pero ahora la Corte Suprema de California fall el 15 de mayo de
2008 que la prohibicin que el estado impuso sobre los matrimonios
entre parejas del mismo sexo es inconsttucional, allanando as el
camino para que el Estado Dorado se convierta en el segundo en
la nacin en reconocer las bodas gay. Ese fallo histrico de la Corte
Suprema estatal que revoc la prohibicin para celebrar matrimonios
gay entr en vigor a las 5 de la tarde el lunes 16 de junio pasado.
La Corte determin que limitar el matrimonio slo entre un
hombre y una mujer es inconsttucional. Citando a la decisin
Perez v. Sharp (1948), que revirt la prohibicin del matrimonio
interracial, la determinacin derog (en una decisin 4-3, frmada por
el Juez Presidente Ronald George) la ley californiana de 1977 de un
hombre, una mujer y una ley similar aprobada por los electores en
2000 (ratfcada 61%-39%). El juicio no es fnal a menos que ninguna
apelacin o mocin se registre en los prximos 30 das.
El mismo lunes 16 de junio, por lo menos cinco ofcinas de
diferentes condados californianos ampliaron sus horarios para
comenzar a entregar licencias de matrimonio (con gnero neutro), y
muchas parejas gay se casaron de inmediato, despus de que entr
en vigor un fallo histrico que hace de California el segundo estado en
permitr los matrimonios entre personas del mismo sexo.
En el ayuntamiento de la ciudad de San Francisco, el alcalde Gavin
Newsom, quien ayud a presentar una serie de demandas que llevaron
a la Corte Suprema a adoptar su decisin autorizando los matrimonios
entre personas del mismo sexo, presidi la boda de las actvistas por los
derechos de las lesbianas Del Martn, de 87 aos, y Phyllis Lyon, de 84.
45
Otras parejas del mismo sexo tambin se estaban casando en los
condados de Sonoma, Los Angeles, Yolo y Alameda.
6
Por su parte, un grupo conservador opositor afrma haber reunido
ms de un milln de frmas, para que se realice un referendo para
plantear una enmienda consttucional en las elecciones de noviembre
defnir el matrimonio como la unin de un hombre y una mujer,
invalidar este tpo de uniones.
III.6. Aruba
En diciembre de 2004 una Corte de primera instancia de la isla,
situada al norte de la costa venezolana, resolvi que el matrimonio
entre Charlene y Esther Oduber Lamer, celebrado en los Pases Bajos,
deba ser reconocido en Aruba (nacin autnoma, que forma parte
del reino de Holanda), al analizar la demanda por discriminacin en
contra del gobierno isleo, por la inhabilitacin de Esther para recibir
los benefcios de salud del trabajo de Charlene, como deba recibirlos
el cnyuge de un matrimonio heterosexual. De hecho, la pareja haba
retornado a Holanda, en noviembre, a causa del acoso del que fueron
vctmas al tratar de registrarse como casadas.
La posicin del gobierno era que el Cdigo Civil no autoriza el
matrimonio del mismo sexo y que adems atentaba contra el estlo
de vida en la isla. El gobierno apel ante la Suprema Corte, la que
confrm la sentencia, estableciendo que el matrimonio holands
puede ser inscrito en el registro Civil, ya que Aruba es parte del reino
de Holanda.
El primer Ministro reaccion afrmando que no daban
reconocimiento legal, ni moral a los matrimonios del mismo sexo. Casi
el 80% de la poblacin de Aruba es catlica y ese tema tene mucha
oposicin.
Pero el Estatuto holands establece que todos los miembros
del reino: Aruba, Holanda y las Antllas Holandesas, se reconozcan
recprocamente todos sus documentos legales, incluidos los
certfcados matrimoniales. El gobierno de Aruba ha sostenido que
apelar la decisin de la Suprema Corte islea, ante la Corte Suprema
de Holanda.
6
El Censo 2006 indica que California tiene un estimado de 108,734 de hoga-
res dirigidos por parejas del mismo sexo.
46
III.7. Espaa
Desde 1994 se reconoce la cohabitacin sin registro; en la que los
compaeros del mismo sexo comparten los derechos de arrendamiento
a nivel nacional.
Desde 1998 doce de las diecisiete comunidades autnomas han
ido reconociendo la cohabitacin registrada, que otorga a las parejas
del mismo sexo algunos derechos como el de parentesco, herencia y
de propiedad.
Regin Fecha de reconocimiento
Catalua 1998
Aragn 1999
Navarra 2000
Valencia 2001
Madrid 2001
Islas Baleares 2001
Andaluca 2002
Asturias 2002
Extremadura 2003
Pas Vasco 2003
Islas Canarias 2003
Cantabria 2005
Sin embargo, la competencia exclusiva para regular las formas
de matrimonio corresponde al Estado nacional en virtud del artculo
149.1.8 de la Consttucin espaola. Por lo tanto, la mencionada
legislacin autonmica no poda otorgar a dichas parejas de hecho el
estatus de matrimonio.
Por lo dems, el Tribunal Consttucional haba declarado mediante
el Auto 222/1994 que el no reconocimiento de los matrimonios
entre personas del mismo sexo no era inconsttucional, puesto que
la Consttucin espaola nicamente contemplaba y protega el
matrimonio entre personas de distnto sexo.
En consecuencia, fue necesaria una reforma legal para aprobar el
matrimonio del mismo sexo, lo que convirt a Espaa en el tercer pas
del mundo, tras Holanda y Blgica, en aprobar leyes que permiten que
dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio, con la aprobacin
de la Ley 13/2005, que reform el Cdigo Civil en lo tocante al derecho
47
a contraer matrimonio. En partcular, esta reforma aade un segundo
prrafo al artculo 44 del Cdigo Civil vigente, manteniendo el primer
prrafo intacto:
El hombre y la mujer tenen derecho a contraer matrimonio
conforme a las disposiciones de este Cdigo.
El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando
ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
Las restantes modifcaciones del Cdigo Civil efectuadas por
la citada Ley fueron de forma, pues van dirigidas a susttuir las
expresiones marido y mujer por cnyuges, y padre y madre
por progenitores.
Como consecuencia de esta reforma, dos mujeres o dos varones
pueden contraer matrimonio, que tene la misma naturaleza, requisitos
y produce todos los efectos que el que podan contraer, y pueden seguir
contrayendo, una mujer y un varn: derecho de sucesiones, derecho
de residencia, adopcin de los hijos del cnyuge, efectos tributarios,
derecho a no declarar contra el cnyuge, alimentos, separacin,
divorcio, etc.
Algunos juristas han sealado que esta reforma, con independencia
de su acierto o desacierto, fue en cierto modo precipitada, puesto que
los artculos reformados pueden causar desajustes con otros artculos
del Cdigo Civil que no han sido reformados.
Tambin han sealado que esta reforma debe ponerse en relacin
con la casi simultnea Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se
modifcaron el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia
de separacin y divorcio, que agiliza los trmites del divorcio, elimina
el requisito de la previa separacin de los cnyuges y reduce los plazos
de tramitacin.
Se ha argumentado que estas dos leyes confguran una insttucin
matrimonial basada en el afecto y convivencia de los cnyuges, por
encima de otras consideraciones biolgicas, de procreacin, o tendientes
a obstaculizar o impedir la disolucin voluntaria del matrimonio.
Ley 13/2005. Tramitacin parlamentaria
Una encuesta realizada por el Centro de Investgaciones
48
Sociolgicas en julio de 2004 haba indicado que un 62% de espaoles
apoyaban el matrimonio del mismo sexo.
En las elecciones generales de 2004, el Partdo Socialista Obrero
Espaol (PSOE) promet, la extensin por va legal del derecho
a contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, incluyendo el
derecho a la adopcin.
Por eso, en el discurso de investdura, el nuevo Presidente del
Gobierno, Jos Luis Rodrguez Zapatero, anunci que presentara un
proyecto de ley para cumplir con esa promesa electoral.
El anteproyecto de ley fue estudiado por el Consejo de Estado,
que, a pesar de reconocer lo inadmisible de la discriminacin existente
hacia las personas homosexuales, critc la extensin del matrimonio a
las parejas del mismo sexo, sealando que no la exiga la Consttucin
y el mismo resultado (es decir, la ausencia de discriminacin), poda
lograrse por otros medios.
A pesar de ese informe, el Gobierno present el proyecto de ley
ante el Congreso de los Diputados el 1 de octubre de 2004. Todos los
grupos parlamentarios, excepto el del Partdo Popular y los diputados
de Unin Democrtca de Catalunya, se mostraron favorables a esta
reforma. As, el 21 de abril de 2005, aprobaron el proyecto de ley, con
183 votos a favor, 136 en contra y tres abstenciones.
El texto aprobado por el Congreso de los Diputados fue remitdo
al Senado para su debate y (en su caso) aprobacin, enmienda o veto.
El 21 de junio de 2005 comparecieron en el Senado algunos
expertos convocados a propuesta de los grupos parlamentarios.
Algunos de esos expertos sostuvieron que la adopcin de menores
por parejas homosexuales no tene ms efecto que mayor tolerancia
ante la homosexualidad. Sin embargo, un catedrtco de psicologa
califc la homosexualidad de patologa y de trastorno emotvo,
expresando, entre otras afrmaciones que suscitaron polmica, que
muchos homosexuales tenen antecedentes de violacin sexual
desde pequeos o que gays y lesbianas provienen generalmente de
familias con padres hostles, alcohlicos y distantes y madres sobre-
protectoras con los hijos varones y fras con las mujeres.
El Senado vet el texto, a propuesta del mayoritario Partdo Popular
(PP), y de senadores de Unin Democrtca de Catalunya; como
consecuencia, la reforma fue devuelta al Congreso de los Diputados.
Pero el 30 de junio de 2005, el texto vetado por el Senado fue
49
aprobado por la mayora absoluta del Congreso, lo que, de acuerdo
con las previsiones consttucionales, levant el veto del Senado y
origin la aprobacin defnitva de la Ley.
Juan Carlos I, interrogado por los medios de comunicacin sobre si
sancionara la Ley que estaba siendo debatda en las Cortes Generales,
respondi que l era Rey de Espaa y no de Blgica, en velada referencia
a la negatva del rey Balduino I a frmar de la ley belga del aborto.
La Ley 13/2005 fue sancionada por el Rey, Juan Carlos I, el 1 de
julio de 2005, publicada en el Boletn Ofcial del Estado el 2 de julio de
2005, y entr en vigor el da siguiente.
Adicionalmente, mediante publicacin en Boletn del Estado
del Ministerio de Justcia (BOE n. 53 de 3/3/2006), y la ORDEN
JUS/568/2006, de 8 de febrero, se modifcaron los modelos de asientos
y certfcaciones del Registro Civil y del Libro de Familia, para hacerlos
congruentes con la Ley 13/2005.
La tarde del lunes 11 de julio de 2005 (ocho das despus de haber
entrado en vigor la ley), se celebr en Tres Cantos (Madrid) la primera
boda entre dos personas del mismo sexo, que convivan en pareja
desde haca ms de treinta aos en Massachusets (EUA).
Segn los datos del Ministerio de Justcia, publicados el 29 de
diciembre de 2005 y considerando nicamente los registros civiles que
estn informatzados, en esos primeros cinco meses se efectuaron 326
bodas entre personas del mismo sexo.
Recurso de inconsttucionalidad
El 30 de septembre de 2005, cincuenta diputados del PP
presentaron un recurso de inconsttucionalidad ante el Tribunal
Consttucional contra la mencionada reforma del Cdigo Civil, que fue
admitdo a trmite y se encuentra pendiente de resolucin.
Debate social en torno al matrimonio entre personas del mismo sexo
Los aspectos sociales y morales de la legalizacin del matrimonio
entre personas del mismo sexo han despertado un intenso
debate social en Espaa: algunos sectores vinculados a la Iglesia
catlica, se han manifestado en contra de estos matrimonios,
con diversos argNiegan que esas uniones sean matrimonio y
merezcan tal denominacin;
Esgrimen que esa legalizacin ataca a la familia, que es la base de
la sociedad;
50
Afrman que el derecho al bienestar de los adoptados prima sobre
el derecho a adoptar de los nuevos matrimonios. Son los nios los
que tenen derecho a tener padres y no los padres los que tenen
derecho a adoptar hijos. Mencionan estudios que, segn afrman,
produciran en los nios un desarrollo muy distnto de los que
crecen en familias naturales y, en muchos aspectos, perjudicial
para ellos.
El Consejo General del Poder Judicial neg, en un informe sobre
el proyecto de la Ley 13/2005, que la adopcin sea un derecho y
advirt que la nueva legislacin podra estar abriendo las puertas
a todo tpo de relaciones, como la poligamia (que podra ser
reclamada por asociaciones islmicas) o la zooflia (ante la polmica
suscitada, retr de la versin fnal del informe esta alusin).
Sin embargo, otros sectores sociales se han manifestado a favor de
dichos matrimonios, con los siguientes argumentos:
Una insttucin separada para uniones entre personas del
mismo sexo y, en partcular, negarles el derecho de adopcin, es
discriminatoria. Este argumento apela al rechazo a la doctrina
separate but equal (separados pero iguales) que hasta la mitad
del siglo XX permit la segregacin racial en los Estados Unidos;
Entre los estudios existentes sobre los nios nacidos y criados
en familias formadas por cnyuges del mismo sexo, muchos no
encuentran problemas en esos nios. El 4 de julio de 2002, la
Facultad de Psicologa de Sevilla y el Colegio de Psiclogos de
Madrid presentaron las conclusiones de un estudio encargado
por la Comunidad de Madrid sobre el desarrollo de nios en
familias formadas por parejas del mismo sexo, que indicaba que
presentan una autoestma de nivel medio alto, as como un buen
ajuste emocional y una buena integracin. No existen apenas
diferencias entre los hijos e hijas de familias compuestas por
parejas heterosexuales;
La posibilidad de adoptar no signifca que cualquiera pueda
hacerlo, sino slo aquellos que cumplan los requisitos requeridos;
adems, la actual Ley de Adopcin ya permite la adopcin por
parte de personas solteras, heterosexuales o no. Sin embargo,
el cnyuge del adoptante no poda coadoptar al nio si ambos
(cnyuge y adoptante) tenan el mismo sexo.
51
El 18 de junio de 2005 (durante la tramitacin parlamentaria de la
Ley 13/2005), una multtudinaria manifestacin en Madrid convoc
a cientos de miles de personas para oponerse a la equiparacin
de las uniones entre personas del mismo sexo a los matrimonios,
bajo el lema La familia s importa. Fue la primera vez en la
historia democrtca espaola que un cardenal y otros 19 obispos
partciparon en una manifestacin.
Por su parte, en Madrid, el 2 de julio de 2005, Da del Orgullo
Gay, (coincidiendo con la publicacin de la reforma en el Boletn
Ofcial del Estado), miles de manifestantes expresaron su apoyo,
considerndolo un avance sin precedentes, que pona a Espaa en la
vanguardia de la defensa de la dignidad, igualdad y derechos de las
personas homosexuales, y reavivaba el orgullo de ser espaol.
III.8. Canad
La Consttucin, en la Carta de Derechos y Libertades,
que regula los actos de gobierno, provee proteccin contra la
discriminacin basada en la orientacin sexual.
La legislacin nacional, incluida la Ley de Derechos Humanos,
tambin provee proteccin contra la discriminacin basada en la
orientacin sexual, incluso en el ejrcito.
Permite el matrimonio civil para parejas del mismo sexo y les
otorga los mismos derechos que los de parejas heterosexuales; es
decir, les extende a los mismos benefcios que a parejas sujetas al
common law.
Los miembros de esas parejas del mismo sexo pueden designar a
su contraparte o a los hijos de sta como dependientes para efectos
del impuesto sobre la renta; recibir benefcios de superviviente bajo
el plan de pensiones y transmitrles fondos de retro registrados, sin
causar impuestos.
Las parejas del mismo sexo pueden llenar solicitudes de
devoluciones de impuestos conjuntas, en caso de que hayan vivido
y dormido juntos cuando menos un ao. Por el contrario, las parejas
que omitan declarar su relacin pueden ser obligadas a devolver
reducciones de impuestos y otros benefcios, con sus respectvos
intereses.
La ley laboral extende ciertos benefcios (como das libres por la
52
muerte de un familiar) a los empleados federales que viven con una
pareja homosexual.
El Departamento Federal de Ciudadana e Inmigracin reconoce
los matrimonios del mismo sexo y procesa sus solicitudes de
inmigracin como parejas casadas.
Es uno de los pocos pases que permiten la inmigracin gay
para compaeros de matrimonios del mismo sexo. La nueva Ley de
Proteccin a Inmigracin y refugiados, que entr en vigor el 28 de junio
de 2002, dio igual reconocimiento legal a parejas del mismo sexo, que
a parejas de sexo contrario, que hayan tenido una relacin por un ao;
Si la pareja homosexual ha cohabitado por un ao, son considerados
como pareja del common law; incluso pueden ser considerados as,
aun sin haber cohabitado ese ao, en caso de no haber podido hacerlo
por persecucin o sancin penal en sus pases; facilita la entrada de
parejas de matrimonios del mismo sexo al pas y recientes decisiones
de la Corte canadiense han legalizado matrimonios gays en mltples
jurisdicciones en todo el pas.
Bajo la Ley que comentamos, tanto ciudadanos canadienses, como
residentes permanentes pueden apoyar a sus parejas de matrimonios
gays a inmigrar a Canad y las parejas del mismo sexo residentes fuera del
pas, pueden aplicar para una residencia en Canad, sujetos a los criterios
de elegibilidad, sin tener siquiera un matrimonio homosexual formal.
Leyes territoriales y provinciales
Ningn territorio, ni provincia tene leyes sobre sodoma.
En todos los territorios y provincias la edad para otorgar el
consentmiento sexual es de 14 aos para el sexo oral y 18 para
sexo anal. Adems de la legislacin federal, que ya permite los
matrimonios del mismo sexo, las provincias tenen diferentes
leyes que otorgan ciertos derechos a la unin de parejas del
mismo sexo (que previsiblemente entrarn en desuso o sern
abrogadas en un futuro), entre los cuales tenemos:
Alber
Como caso excepcional, el Acta de Reformas al Matrimonio
defne al matrimonio exclusivamente como aquel entre un hombre
53
y una mujer y ms adelante invoca la notwithstandig clause (que
es la reversin del veredicto de un juez, cuando piensa que no haba
bases factuales para dicho veredicto, o que es contrario a la ley) para
asegurar que la ley seguir en vigor en caso de un futuro reto bajo la
Carta Canadiense de Derechos y Libertades.
Provincias/ Territorios con leyes antdiscriminatorias
basadas en la orientacin sexual:
Alberta (decisin de la Suprema Corte de 1998)
Columbia Britnica (1992)
Manitoba (1987)
Nueva Brunswick (1992)
Terranova & Labrador (1997)
Nueva Escocia (1991)
Nunavut (2003)
Ontario (1986)
Prince Edward Island (1998)
Quebec (1997)
Saskatchewan (1993)
Territorios del Noroeste (2002); incluye ley antdiscriminatoria
basada en la identdad de gnero
Territorio del Yukn (1987)
Columbia Britnica
La legislacin local otorga benefcios mdicos y de pensin
igualitaria. Permite a las parejas que se separan la opcin de demandar
por pago de pensin alimentcia para ex-compaeros y les da los
mismos derechos y responsabilidades para la manutencin y custodia
infantl que a las parejas heterosexuales.
La corporacin de seguros de la provincia extende los benefcios de
esposo (a) a parejas del mismo sexo en relaciones del tpo de common
law. Las regulaciones establecen que una relacin entre personas del
mismo sexo debe existr dos aos antes de un accidente, para que la
pareja de un lesionado o un muerto reclame los benefcios.
La Ley de Relaciones Familiares incluye parejas del mismo sexo
en la defnicin de esposos. Permite a lesbianas, gays y bisexuales
tomar decisiones mdicas en nombre de sus parejas incapacitadas.
54
Expande la defnicin de esposa (o) en un nmero de normas clave
de la legislacin provincial para incluir a una persona que ha vivido
y cohabitado con otra persona por un perodo inmediato anterior
de al menos 2 aos, antes de la muerte de la pareja, en una relacin
parecida al matrimonio, incluyendo personas del mismo gnero.
La defnicin expandida de esposo (a) asegura que parejas del
mismo sexo sean tratadas igual que las de sexo opuesto en lo relatvo
a bienes conyugales, bienes inmuebles, herencias y leyes relacionadas.
Permite a parejas del mismo sexo adoptar juntos a los hijos de
cualquiera de ambos.
Manitoba
La ley permite la adopcin a parejas del mismo sexo.
Terranova y Labrador
Nueva Escocia.
Se pagan benefcios del servicio civil y planes de pensin del
magisterio a las parejas supervivientes del mismo sexo. Permite a las
parejas gay registrar en el Departamento de Estadstcas Vitales algunos
derechos reservados antes a parejas casadas. Los compaeros bajo el
common law, que incluyen a dos personas cualesquiera, viviendo en
una relacin conyugal por ms de dos aos, pueden ser ttulares de
los mismos derechos bajo la legislacin del impuesto sobre la renta y
planes de seguros y de pensin.
Aquellos registrados como compaeros domstcos tenen
derechos adicionales como ayuda conyugal, proteccin bajo la Ley de
Propiedad Matrimonial y el derecho de ver los expedientes mdicos de
sus parejas y tomar decisiones mdicas por ellas, en caso de emergencia.
Ontario
Permite a lesbianas, gays y bisexuales a tomar decisiones mdicas
en nombre de una pareja incapacitada del mismo sexo. Tienen derecho
a benefcios mdicos e iguales benefcios sobre pensiones.
Los jueces en las cortes provinciales de Ontario pueden ordenar
benefcios domstcos de pareja. La orden aprobada por la junta
directva, defne esposo(a), para propsitos de benefcios, como:
cualquiera de dos personas de sexo opuesto, o del mismo sexo que
viven en una relacin conyugal fuera de matrimonio.
55
El Parlamento provincial aprob una ley, en octubre de 1999, que
modifc 67 leyes para asegurar que los derechos legales de una nueva
categora de parejas del mismo sexo fueran equivalentes a los de las
parejas heterosexuales no casadas. Las provisiones de la ley incluyen
acceso a las cortes para establecer pagos de manutencin despus de
la disolucin de la pareja; visitas a hospitales; derechos de adopcin y
derecho a recibir reparacin del dao (compensacin) en caso de que
uno de ellos sea asesinado. Tambin prohbe la discriminacin basada
en una relacin individual con otra persona del mismo gnero. Permite
a las parejas del mismo sexo adoptar juntas a los hijos de cualquiera
de ellos.
La compaa Imperial Oil de Toronto, extende los benefcios de
esposo(a) a parejas del mismo sexo. Esos benefcios incluyen salud,
atencin dental, planes y benefcios para el superviviente.
Toronto, capital de la provincia, es un destno popular para
matrimonios del mismo sexo y para aquellos que desean formalizar
uno de esos matrimonios; porque es un lugar extraordinariamente
tolerante para gays y lesbianas. En el barrio centro de la ciudad est
la comunidad gay ms grande del pas (estmada en 250 mil), que
imprime su propio peridico y organiza diversos eventos y actvidades;
tene sus propias boutques, tendas y restaurantes. El festval anual
del orgullo gay, es uno de los ms grandes de Norteamrica y rene
cerca de un milln de personas.
Qubec
La legislacin otorga a las parejas del mismo sexo los
mismos derechos y obligaciones como padres, que a las parejas
heterosexuales. Las pensiones, seguros de salud, leyes impositvas,
herencia y otros benefcios que correspondan a familias encabezadas
por heterosexuales, ahora aplican a familias encabezadas por
homosexuales.Las parejas del mismo sexo gozan de igual estatus
que las heterosexuales en la adopcin. Dos hombres o dos mujeres
pueden aparecer como padres en un certfcado de nacimiento (un
documento reconocido internacionalmente), lo que signifca, entre
otras cosas, que cualquiera de ellos pueda cruzar fronteras con el nio
(a), sin peligro de ser acusado de secuestro. Gays y lesbianas tenen el
mismo estatus y deberes que las parejas heterosexuales casadas, en
una unin legal denominada unin civil, un cuasi-matrimonio que ha
sido reconocido en el cercano estado de Vermont (EUA).
56
Saskatchewan
Las parejas del mismo sexo pueden adoptar a los hijastros y les da
fcil acceso a las pensiones pblicas.
Territorio del Yukn
Extende los benefcios del contrato laboral (sindical) a parejas del
mismo sexo. Permite a cualquiera de los miembros de una de esas
parejas adoptar legalmente a los hijos de la otra.
III.9. Sudfrica
En 1999 se aprob la cohabitacin sin registro (unregistered
cohabitaton). Posteriormente, cinco decisiones de la Corte
Consttucional establecieron el estatus de uniones civiles. Esas
decisiones reconocieron a las parejas del mismo sexo en materia
de inmigracin (1999); les otorgaron el mismo estatus fnanciero
que a los matrimonios heterosexuales (2002); les permiteron
la adopcin (2002); les otorgaron los mismos benefcios
fnancieros que a parejas heterosexuales que cohabitan (2003)
y reconocieron que los hijos que tengan las parejas del mismo
sexo, producto de la inseminacin artfcial, son legtmos (2003).
Ms an, en diciembre de 2004, la Suprema Corte de
Bloemfontein declar que bajo la Consttucin, el concepto de
matrimonio del common law deba cambiar, para incluir parejas
del mismo gnero.
El caso fue presentado por Marie Fourie y Cecilia Bonthuys,
una pareja de lesbianas buscando el derecho de casarse.
Durante el procedimiento, el juez Edwin Cameron estableci
que la defnicin de matrimonio debera cambiar para decir:
matrimonio es la unin de dos personas, con exclusin de todas
las dems, de por vida.
El gobierno, a travs del Departamento de Asuntos Internos,
apel nuevamente el caso y fue odo en mayo de 2005 por la Corte
Consttucional, la ms alta de Sudfrica. La Corte resolvi que la
defnicin de matrimonio del common law era inconsttucional
y otorg un ao al Parlamento para cambiarla; en caso contrario
la palabra cnyuge se incluir en la Ley del Matrimonio, para
57
preparar la legalizacin de los matrimonios homosexuales, lo
que tendr efectos a partr de diciembre de 2006.
Esta decisin ha encontrado oposicin, pues muchos
sudafricanos son muy conservadores en aspectos sociales,
aunque bajo el apartheid, la homosexualidad era legal despus de
cierta edad lmite. Es proverbial que el ms viejo centro nocturno
de Johannesburgo, el Dungeon oper legalmente durante ms
de 30 aos como bar gay mixto. Desde 1980, Hume Maxwell
inici la primera iglesia mixta, amigable a los homosexuales El
obispo Desmond Tutu, de la iglesia anglicana, tambin est a
favor de la igualdad de derechos de los gays (aun cuando sta
es una de las causas por las que la iglesia se est dividiendo).
III.10. Noruega
7
8
En abril de 1993 se aprobaron las uniones civiles del mismo sexo.
La Ley de Uniones Civiles registradas otorga virtualmente los mismos
derechos, responsabilidades y benefcios que el matrimonio, incluidos
los arreglos para terminar la relacin.
Esta ley establece que los artculos de la Ley de Adopcin relatvos
a matrimonios no sern aplicables a estas parejas. Respecto a la Ley
de Biotecnologa, establece que la inseminacin artfcial slo ser
autorizada a parejas casadas o concubinos de sexo opuesto. Sin
embargo, en 2002 los miembros de parejas del mismo sexo registradas
fueron autorizados a adoptar a los hijos de su pareja.
El 17 de junio de 2008 el Lagtng (Cmara Alta del Parlamento
de Noruega) aprob una ley que entrar en vigor en enero de 2009,
autorizando el matrimonio entre personas del mismo sexo.
El 11 de junio de 2008 se aprob esta propuesta, que dar los
mismos derechos matrimoniales y de adopcin a las parejas del mismo
7
Hasta 1972 la homosexualidad era ilegal en Noruega, que a partir de entonces,
se ha convertido en uno de los ms liberales pases del mundo.
8
Desdean las parejas el matrimonio en EUA. Reforma, martes 17 de octubre
de 2006, p. 3-I. La tendencia representa un cambio considerable respecto
a hace 6 aos, cuando las parejas casadas eran 52% de los 105.5 millones
de hogares norteamericanos. Las parejas no casadas se concentran hoy en
ciudades como Nueva York, Chicago, Los ngeles, San Francisco y Miami,
mientras los estados agrcolas y las comunidades rurales se mantienen como
bastiones de la tradicin matrimonial.
58
sexo que a las heterosexuales (la ley actualiza la legislacin de 1993
que permita las uniones civiles en forma similar al Reino Unido). Sin
embargo, la propuesta no cont con el apoyo de todos los miembros de
la coalicin gobernante, pues recibi 84 votos a favor (las tres fuerzas
de centroizquierda del gobierno y el partdo conservador y liberal de
oposicin) y 41 en contra (derecha populista y democristanos). La
iglesia luterana noruega podr casar a homosexuales, ya que depende
de las leyes aprobadas por el parlamento.
La votacin en el Lagtng -que normalmente se limita a sancionar
las leyes adoptadas por el Odelstng (Cmara Baja)- estuvo rodeada
por una inusual incertdumbre hasta los ltmos minutos, debido a que
varios partdos concedieron libertad de voto a sus miembros.
La sesin estuvo marcada por un enconado debate de cinco horas
entre detractores y partdarios de la ley, que ahora slo necesita ser
frmada por el rey Harald V y que entrar en vigor el prximo enero. El
tono de las discusiones fue similar al del pasado mircoles en la Cmara
Baja, donde la ley cont con el apoyo de 81 votos por 42 en contra.
La nueva ley establece el derecho (no obligacin), de la Iglesia
Nacional Luterana, y de cualquier otra comunidad religiosa autorizada
en Noruega, a casar a parejas homosexuales. Ser la Iglesia Luterana,
que como en el resto de pases escandinavos tene carcter estatal, la
que decidir cmo solucionar los casos en que determinados pastores
se nieguen a ofciar las ceremonias.
La reglamentacin permite tambin la adopcin a las parejas
homosexuales en igualdad de condiciones con las heterosexuales; y
la conversin automtca de las parejas homosexuales de hecho en
matrimonios. El aspecto ms polmico es la posibilidad de ofrecer,
fnanciada con fondos pblicos, inseminacin artfcial asistda a
parejas de lesbianas, del mismo modo que ocurre con las parejas
heterosexuales, pero permite al personal sanitario abstenerse de
partcipar en estas operaciones por motvos tcos. El donante de
esperma debe ser identfcado para que el nio, cuando alcance
la mayora de edad, pueda conocer si lo desea, la identdad de su
progenitor biolgico.
59
IV. A modo de conclusin
Hemos hecho un breve recorrido por los pases donde
actualmente est legislada alguna forma de unin homosexual,
sea unin de pareja registrada (en sus varias concepciones) o
matrimonio del mismo sexo. Producto de ese ejercicio me
provocan varias refexiones:
Si bien son una minora de pases, ya suman 36,-incluida
Escocia,- (el 17% de los 201 pases en el mundo), lo cual no es un
nmero fcilmente desdeable, si consideramos adems que la
inmensa mayora de ellos pertenece al primer mundo.
Todos esos 36 pases provienen de la tradicin judeocristana,
dicho sin ningn afn sectario. Eso pese a las palabras del papa,
Juan Pablo II, quien consider al matrimonio del mismo sexo
como un desorden moral y seal:
La unin entre dos hombres o dos mujeres no puede consttuir
una verdadera familia. Menos an se puede atribuir a tal unin el
derecho de adopcin de hijos privados de familia, pues a estos hijos se
les aporta un grave y peligroso dao, ya que en esta familia suplente
ellos no encuentran el padre y la madre; sino dos padres, dos madres.
Si a esta concepcin catlica sumamos las de la iglesia anglicana y
algunas otras cristanas, ello podra signifcar que Occidente (cuando
menos el sector rico) es, en lo general, ms liberal que sus lderes religiosos.
Los pases del este europeo parece que se empiezan a incorporar
a esta corriente, pues han legalizado uniones de pareja Croacia, la
Repblica Checa y Hungra.
Cabe destacar que prctcamente ningn pas latnoamericano,
salvo el caso reciente de Uruguay y los enclaves en suelo argentno,
brasileo y mexicano, permite hoy ese tpo de uniones, lo que nos
coloca en una posicin conservadora, en relacin a la concepcin legal
del matrimonio como unin heterosexual. Como sabemos adems, la
inmensa mayora de los latnoamericanos son catlicos.
Tambin el lejano Oriente, permanece hasta hoy, ajeno a esta
corriente legalizadora de las uniones homosexuales.
Con excepcin de Sudfrica, el otrora llamado Contnente negro
(lo digo sin ningn sesgo racista), permanece tambin impermeable a
estos cambios.
60
No obstante, Occidente y el lejano Oriente estn muy lejos de las
posiciones de por ejemplo, los ocho pases donde todava se castga
la homosexualidad con la muerte: Irn, Mauritania, Nigeria, Pakistn,
Arabia Saudita, Sudn, Emiratos rabes Unidos y Yemen, que son todos
musulmanes, sin que mi comentario pretenda ahondar diferencias
religiosas, o de Uganda, por citar otro, donde se castga con crcel,
que va de cinco aos a prisin perpetua.
Por lo tanto, otra conclusin que podra resultar incluso retadora,
es que a mayor riqueza y bienestar, ms permisividad legal en materia
sexual (con la excepcin, hasta hoy, de Japn), en tanto las regiones
del mundo que viven en la pobreza, son ms reacias a aceptar (desde
el punto de vista de su legalizacin), las uniones homosexuales.
Sabemos que el tema de las uniones homosexuales sancionadas
legalmente, en especial el matrimonio, ha suscitado intensos debates
morales, tcos y jurdicos en diversos sectores y pases. Esto no deja
de ser curioso, si pensamos que el matrimonio es una insttucin en
crisis global: hay pases donde el 40% de los matrimonios terminan en
divorcio y en Mxico ese ndice, aunque no es tan alto, no deja de subir.
En Estados Unidos, por ejemplo, en la encuesta 2005 que realiz
la Ofcina del Censo, se puso en evidencia que por primera vez en la
historia de ese pas, el matrimonio tradicional dej ya de ser el acuerdo
familiar preferido por los estadounidenses: 50.2% de los hogares
norteamericanos (es decir, casi 55.8 millones de hogares), no estn
integrados por un matrimonio. Hoy ms de 14 millones de hogares son
encabezados por solteras; otros 5 millones por solteros y 36.7 millones
por hogares no matrimoniales, incluidas parejas hetero u homosexuales.
Adems otros 30 millones de norteamericanos viven solos.
-
Uno podra entonces preguntarse: Qu defenden en realidad los
adalides del matrimonio, cuando niegan el acceso de los homosexuales
a esta insttucin aquejada de tantos crnicos problemas?
Ms curioso an resulta el hecho de que los homosexuales,
como toda minora que busca aceptacin social, pretenda tener
espacio y derecho para incorporarse a las insttuciones sociales-lase
matrimonio- sin importar que estn en crisis, obedeciendo acaso a
una inevitable, aunque a la postre ftl necesidad de aceptacin.
Me permito la banalidad de citar el ejemplo del famossimo Sir
Elton John, cuya relacin de pareja homosexual de ms de un decenio
desemboc el ao antepasado en boda y en la prensa ya hay rumores
61
sobre los confictos que sufren los recin casados. Bueno, hoy, ni los
homosexuales britnicos se libran de los problemas matrimoniales,
eso s es un avance!
Ms all del sarcasmo, no podemos soslayar otros problemas
como la violencia intrafamiliar, las diferencias de gnero y otros
males que acompaan al matrimonio en muchas lattudes y que en
contrapartda, parece que no preocupan tanto a quienes se oponen
al matrimonio del mismo sexo, lo que a veces parecera indicar una
doble moral y un doble discurso.
Lo mismo podra argumentarse sobre la adopcin de menores
por parejas homosexuales, a las que tan reacios se muestran algunos,
argumentando el bienestar psicolgico de esos menores, pero que
permanecen indiferentes a miles de nios vendiendo chicles en las
calles, o a millones de menores desnutridos y enfermos en las barriadas
pobres del mundo entero.
Hay muchos otros temas, como la inseminacin in vitro, e incluso
el futuro de la clonacin, que ya estn incidiendo y posiblemente lo
hagan ms an, en el matrimonio del mismo sexo, aunque a algunos
eso pueda no gustarles.
Todas estas interrogantes y muchas otras, cuyas respuestas estn
fnalmente cargadas de contenidos ideolgicos, tcos y morales
distntos y en ocasiones contradictorios, rodean el problema y difcultan
an ms, cualquier postura equilibrada que uno quisiera tomar.
Desde una perspectva estrictamente jurdica, pareciera que la
posicin ms ntda, desde el punto de vista de los derechos humanos
(que hoy son inobjetables, as sea slo tericamente, en todas las
lattudes), es la que han adoptado en forma expresa Espaa, Canad y
la Corte Suprema de Sudfrica (vase el apndice legislatvo).
As, el argumento de que un homosexual tene igual derecho que
cualquier heterosexual (por lo tanto no puede ser discriminado) y la
misma libertad para contraer matrimonio con quien el (ella) dese,
parece inobjetable. Como tene igual derecho a enamorarse, a vivir
con su pareja, a tener un hogar, a equivocarse y divorciarse.
El problema no sera entonces si el matrimonio fue concebido o no
para otra cosa, si debe o no cambiar, o si est en crisis.
No, por el contrario, si el matrimonio funciona o no, si los valores
que persigue estn vigentes, si debe o no persistr como est, o si es la
insttucin social por excelencia, todo eso es harina de otro costal.
62
Porque bueno o malo, en crisis o no, sean cuales sean sus fnes
y el papel que cumple en la familia, el matrimonio es una insttucin
social universal vigente, legalmente tutelada y muy similar en nuestro
mundo (salvo entre los musulmanes y algunas culturas marginales).
En consecuencia, si todos los hombres somos iguales y libres,
todos debemos tener derecho a acceder a l (como a cualquier otra
insttucin social), sin discriminacin alguna, ni por etnia, ni color, ni
posicin econmica o social, ni religin, ni gnero.
V. Bibliografa
Avalan Ley gay en Coahuila. Seccin nacional, p. 30, Peridico Reforma,
Mxico, viernes 12 de enero de 2007.
Desdean las parejas al matrimonio en EUA. Seccin Internacional, p.
3, Peridico Reforma, Mxico, martes 17 de octubre de 2006.
Diario Monitor, Mxico, viernes 10 de noviembre de 2006.
El Economista, Mxico, viernes 10 de noviembre de 2006.
El Universal, Mxico, viernes 10 de noviembre de 2006.
Excelsior, Mxico, viernes 10 de noviembre de 2006.
La Jornada, Mxico, viernes 10 de noviembre de 2006.
Prez Contreras, Mara de Montserrat. Los Derechos de los
Homosexuales. 1 edicin, UNAM- Cmara de Diputados; Mxico, 2000.
Prez Jorge y Fimbres, Sergio. Cumplen un ao uniones gay. Reforma,
p. 1-C, domingo, 16 de marzo de 2008.
Primer matrimonio entre homosexuales. Iberia Universal (Diario
para los pasajeros de Iberia), nmero 67; martes 12 de julio de 2005,
Madrid, Espaa, p. 1.
63
Pginas de Internet consultadas
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sexo_en_Espa%..........
06/03/2006
http://civil.udg.es/normacivil/estatal/familia/L13-05.
htm
06/03/2006
http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio_entre_
personas_del_mismo_sexo_en_los_Estados_Unidos
29/03/2006
www.consttutonal court.org.za 30/03/2006
www. samesexmarriageinthenetherlands 10/04/2006
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same-sex_marriages.asp
11/04/2006
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www.lasnotciasmexico.com/211756.html 19/06/2008
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19/06/2008
del_mismo_sexo_en_l...
19/06/2008
del_mismo_sexo_en_N...
19/06/2008
www.galiciae.com/nova/12617.html 19/06/2008
www.letraese.org.mx/cronologiamsexo.htm 19/06/2008
anodis.com/nota/12043.asp 19/06/2008
www. publ i co. es / 127056/ nor uega/apr ueba/
matrimonio/homosexual
19/06/2008
64
65
Apndice de Legislacin
VI. Apndice de legislacin
VI.1. Canad
Casa de los Comunes de Canad
(House of Commons of Canada)
Ley C-38
Una Ley sobre ciertos aspectos de capacidad legal para matrimonio,
para efectos civiles.
Sumario.- Esta acta extende la capacidad legal para el matrimonio
para propsitos civiles para parejas del mismo sexo, para refejar
valores de tolerancia, respeto e igualdad, consistentes con la Carta
de Derechos y Libertades Canadiense. Tambin hace modifcaciones
consecuentes en otras leyes para asegurar igual acceso a parejas del
mismo sexo a los efectos civiles del matrimonio y del divorcio.
Ley C-38
Entre tanto que el Parlamento de Canad est comprometdo a
sostener la Consttucin de Canad, y que la Seccin 15 de la Carta
Canadiense de Derechos y Libertades garantza que cada individuo es
igual ante y bajo la ley y tene derecho a igual proteccin e iguales
benefcios legales, sin discriminacin;
Entre tanto que la mayora de las cortes provinciales y de uno
de los territorios han reconocido que el derecho a la igualdad sin
discriminacin requiere que parejas del mismo sexo y de sexo contrario
tengan igual acceso al matrimonio, para propsitos civiles;
Entre tanto que la Suprema Corte de Canad ha reconocido que
muchas parejas canadienses del mismo sexo se han casado como
consecuencia de esas decisiones de las cortes;
Entre tanto que nicamente igual acceso al matrimonio para
propsitos civiles puede respetar el derecho de parejas del mismo
sexo a la igualdad sin discriminacin, y la unin civil, como insttucin
diversa del matrimonio, no podra ofrecerles igual acceso y podra
violar su dignidad humana, incumpliendo la Carta Canadiense de
Derechos y Libertades;
Entre tanto que la Suprema Corte de Canad ha considerado
que el Parlamento de Canad tene jurisdiccin legislatva sobre el
66
matrimonio, pero no tene jurisdiccin para establecer una insttucin
distnta del matrimonio para parejas del mismo sexo;
Considerando que cada uno tene la libertad de conciencia
y religiosa, bajo la seccin 2 de la Carta Canadiense de Derechos y
Libertades;
Considerando que nada en esta Acta afecta la garanta de libertad
de conciencia y religin y partcularmente, la libertad de los miembros
de grupos religiosos de sostener y declarar su creencia religiosa y
la libertad de los sacerdotes de esos grupos religiosos para rehusar
celebrar matrimonios que no estn de acuerdo con sus creencias
religiosas;
Considerando que en atencin a estas aseveraciones previas, el
compromiso del Parlamento de Canad de sostener el derecho a la
igualdad sin discriminacin, precluye el uso de la Seccin 33 de la Carta
Canadiense de Derechos y libertades, al negar el derecho a las parejas
del mismo sexo a igual acceso al matrimonio para propsitos civiles;
Considerando que el matrimonio es una insttucin fundamental
de la sociedad canadiense y el Parlamento de Canad tene la
responsabilidad de apoyar esa insttucin, porque su fuerte
compromiso en esas relaciones, representa el fundamento de la vida
familiar para muchos canadienses; y
Considerando, en orden a refejar valores de tolerancia, respeto
e igualdad, consistentes con la Carta Canadiense de Derechos y
Libertades que el acceso al matrimonio para propsitos civiles debe
ser extendido por la legislacin a parejas del mismo sexo;
Ahora, por todo ello, Su Majestad, con el consejo y consentmiento
del Senado y la Casa de los Comunes de Canad, establece lo siguiente:
1. Esta Acta puede ser citada como la Ley del Matrimonio Civil.
2. El matrimonio, para propsitos civiles, es la unin legal de dos
personas, con la exclusin de todas las otras;
3. Se reconoce que los ofciales de grupos religiosos son libres para
rehusarse a celebrar matrimonios que no estn de acuerdo con sus
creencias religiosas;
4. Para mayor certdumbre, un matrimonio no es nulo, ni anulable
slo por razn de que los cnyuges sean del mismo sexo;
5. Reformas consecuentes
6. Ley de Corporaciones de Negocios Canadiense
67
7. (1) Subseccin 237.5 (2) de la Ley de Corporaciones de Negocios
Canadiense es reemplazada por lo siguiente:
Para propsitos de esta seccin,
(a) una persona corporatva es un cuerpo corporatvo que
no est actvamente enganchado en un negocio comercial o
industrial, y que est controlada por un individuo, o por grupo
de individuos que estn unidos por matrimonio, una sociedad de
common law o cualquier relacin padre-hijo, o estn conectados
indirectamente por una combinacin de esas relaciones, sea o
no que los individuos a travs de los cuales estn ligados sean
miembros del grupo, y
(b) una pareja de common law es una relacin entre personas
que estn cohabitando en una relacin conyugal por lo menos
durante un perodo de al menos un ao.
(2) Subseccin 237. (3) de esta Ley est renumerada como
subseccin (1.1) y reposicionada de acuerdo con esto.
VI.2. Espaa
Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifca el Cdigo Civil en
materia de derecho a contraer matrimonio
(BOE nm. 157, de 02-07-2005, pp. 23632-23634)
[El Tribunal Consttucional ha admitdo a trmite, mediante
providencia de 25 de octubre de 2005, el recurso de inconsttucionalidad
nm. 6864-2005, promovido por ms de cincuenta Diputados del
Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados contra
esta Ley (BOE nm. 273, de 15-11-2005, p. 37313).]
JUAN CARLOS I, REY DE ESPAA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en
sancionar la siguiente ley.
I. La relacin y convivencia de pareja, basada en el afecto, es
expresin genuina de la naturaleza humana y consttuye cauce
destacado para el desarrollo de la personalidad, que nuestra
Consttucin establece como uno de los fundamentos del orden
poltco y la paz social. En consonancia con ello, una manifestacin
sealada de esta relacin, como es el matrimonio, viene a ser recogida
por la Consttucin, en su artculo 32, y considerada, en trminos de
68
nuestra jurisprudencia consttucional, como una insttucin jurdica de
relevancia social que permite realizar la vida en comn de la pareja.
Esta garanta consttucional del matrimonio tene como
consecuencia que el legislador no podr desconocer la insttucin,
ni dejar de regularla de conformidad con los valores superiores del
ordenamiento jurdico, y con su carcter de derecho de la persona
con base en la Consttucin. Ser la ley que desarrolle este derecho,
dentro del margen de opciones abierto por la Consttucin, la que,
en cada momento histrico y de acuerdo con sus valores dominantes,
determinar la capacidad exigida para contraer matrimonio, as como
su contenido y rgimen jurdico.
La regulacin del matrimonio en el derecho civil contemporneo
ha refejado los modelos y valores dominantes en las sociedades
europeas y occidentales. Su origen radica en el Cdigo Civil francs
de 1804, del que innegablemente trae causa el espaol de 1889.
En este contexto, el matrimonio se ha confgurado como una
insttucin, pero tambin como una relacin jurdica que tan slo
ha podido establecerse entre personas de distnto sexo; de hecho,
en tal diferencia de sexo se ha encontrado tradicionalmente uno de
los fundamentos del reconocimiento de la insttucin por el derecho
del Estado y por el derecho cannico. Por ello, los cdigos de los dos
ltmos siglos, refejando la mentalidad dominante, no precisaban
prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo
sexo, pues la relacin entre ellas en forma alguna se consideraba que
pudiera dar lugar a una relacin jurdica matrimonial.
Pero tampoco en forma alguna cabe al legislador ignorar lo
evidente: que la sociedad evoluciona en el modo de conformar y
reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el
legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda
quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones
ha de regular. En este sentdo, no cabe duda de que la realidad
social espaola de nuestro tempo deviene mucho ms rica, plural y
dinmica que la sociedad en que surge el Cdigo Civil de 1889. La
convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en
la afectvidad ha sido objeto de reconocimiento y aceptacin social
creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estgmatzaciones. Se
admite hoy sin difcultad que esta convivencia en pareja es un medio
a travs del cual se desarrolla la personalidad de un amplio nmero
69
de personas, convivencia mediante la cual se prestan entre s apoyo
emocional y econmico, sin ms trascendencia que la que tene
lugar en una estricta relacin privada, dada su, hasta ahora, falta de
reconocimiento formal por el Derecho.
Esta percepcin no slo se produce en la sociedad espaola, sino
tambin en mbitos ms amplios, como se refeja en la Resolucin del
Parlamento Europeo, de 8 de febrero de 1994, en la que expresamente
se pide a la Comisin Europea que presente una propuesta de
recomendacin a los efectos de poner fn a la prohibicin de contraer
matrimonio a las parejas del mismo sexo, y garantzarles los plenos
derechos y benefcios del matrimonio.
II. La Historia evidencia una larga trayectoria de discriminacin
basada en la orientacin sexual, discriminacin que el legislador ha
decidido remover. El establecimiento de un marco de realizacin
personal que permita que aquellos que libremente adoptan una
opcin sexual y afectva por personas de su mismo sexo puedan
desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad
se ha convertdo en exigencia de los ciudadanos de nuestro tempo,
una exigencia a la que esta ley trata de dar respuesta.
Ciertamente, la Consttucin, al encomendar al legislador la
confguracin normatva del matrimonio, no excluye en forma alguna
una regulacin que delimite las relaciones de pareja de una forma
diferente a la que haya existdo hasta el momento, regulacin que
d cabida a las nuevas formas de relacin afectva. Pero, adems, la
opcin refejada en esta ley tene unos fundamentos consttucionales
que deben ser tenidos en cuenta por el legislador. As, la promocin
de la igualdad efectva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su
personalidad (artculos 9.2 y 10.1 de la Consttucin), la preservacin
de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refere (artculo
1.1 de la Consttucin) y la instauracin de un marco de igualdad real
en el disfrute de los derechos sin discriminacin alguna por razn de
sexo, opinin o cualquier otra condicin personal o social (artculo 14
de la Consttucin) son valores consagrados consttucionalmente cuya
plasmacin debe refejarse en la regulacin de las normas que delimitan
el estatus del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta.
Desde esta perspectva amplia, la regulacin del matrimonio que
ahora se instaura trata de dar satsfaccin a una realidad palpable,
cuyos cambios ha asumido la sociedad espaola con la contribucin
70
de los colectvos que han venido defendiendo la plena equiparacin
en derechos para todos con independencia de su orientacin sexual,
realidad que requiere un marco que determine los derechos y
obligaciones de todos cuantos formalizan sus relaciones de pareja.
En el contexto sealado, la ley permite que el matrimonio sea
celebrado entre personas del mismo o distnto sexo, con plenitud
e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su
composicin. En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se
mantenen en su integridad respetando la confguracin objetva de
la insttucin, sern nicos en todos los mbitos con independencia
del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a
derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en
procedimientos de adopcin.
Asimismo, se ha procedido a una imprescindible adaptacin
terminolgica de los distntos artculos del Cdigo Civil que se referen
o traen causa del matrimonio, as como de una serie de normas del
mismo Cdigo que contenen referencias explcitas al sexo de sus
integrantes.
En primer lugar, las referencias al marido y a la mujer se han
susttuido por la mencin a los cnyuges o a los consortes. En virtud
de la nueva redaccin del artculo 44 del Cdigo Civil, la acepcin
jurdica de cnyuge o de consorte ser la de persona casada con otra,
con independencia de que ambas sean del mismo o de distnto sexo.
Subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el
marido y la mujer en los artculos 116, 117 y 118 del Cdigo, dado que
los supuestos de hecho a que se referen estos artculos slo pueden
producirse en el caso de matrimonios heterosexuales.
Por otra parte, y como resultado de la disposicin adicional
primera de la presente ley, todas las referencias al matrimonio que
se contenen en nuestro ordenamiento jurdico han de entenderse
aplicables tanto al matrimonio de dos personas del mismo sexo como
al integrado por dos personas de distnto sexo.
Artculo nico. Modifcacin del Cdigo Civil en materia de derecho
a contraer matrimonio.
El Cdigo Civil se modifca en los siguientes trminos:
Uno. Se aade un segundo prrafo al artculo 44, con la siguiente
redaccin:
El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando
71
ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
Dos. El artculo 66 queda redactado en los siguientes trminos:
Artculo 66. Los cnyuges son iguales en derechos y deberes.
Tres. El artculo 67 queda redactado en los siguientes trminos:
Artculo 67. Los cnyuges deben respetarse y ayudarse
mutuamente y actuar en inters de la familia.
Cuatro. El primer prrafo del artculo 154 queda redactado en los
siguientes trminos:
Los hijos no emancipados estn bajo la potestad de sus
progenitores.
Cinco. El primer prrafo del artculo 160 queda redactado en los
siguientes trminos:
Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tenen
el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los
adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolucin judicial.
Seis. El prrafo 2 del artculo 164 queda redactado en los
siguientes trminos:
2. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que
ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados
o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que sern
administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto
y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial
especialmente nombrado.
Siete. El apartado 4 del artculo 175 queda redactado en los
siguientes trminos:
4. Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que
la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges.
El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al
cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte
del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el
artculo 179, es posible una nueva adopcin del adoptado.
Ocho. El apartado 2 del artculo 178 queda redactado en los
siguientes trminos:
2. Por excepcin subsistrn los vnculos jurdicos con la familia
del progenitor que, segn el caso, corresponda:
1 Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque
el consorte hubiere fallecido.
2 Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente
72
determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el
adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el progenitor cuyo
vnculo haya de persistr.
Nueve. El prrafo segundo del artculo 637 queda redactado en los
siguientes trminos:
Se exceptan de esta disposicin las donaciones hechas
conjuntamente a ambos cnyuges, entre los cuales tendr lugar aquel
derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario.
Diez. El artculo 1.323 queda redactado en los siguientes trminos:
Artculo 1.323. Los cnyuges podrn transmitrse por cualquier
ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos.
Once. El artculo 1.344 queda redactado en los siguientes trminos:
Artculo 1.344.Mediante la sociedad de gananciales se hacen
comunes para los cnyuges las ganancias o benefcios obtenidos
indistntamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por
mitad al disolverse aquella.
Doce. El artculo 1.348 queda redactado en los siguientes trminos:
Artculo 1.348. Siempre que pertenezca privatvamente a uno
de los cnyuges una cantdad o crdito pagadero en cierto nmero
de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos
vencidos durante el matrimonio, sino que se estmarn capital de uno
u otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito.
Trece. El artculo 1.351 queda redactado en los siguientes trminos:
Artculo 1.351. Las ganancias obtenidas por cualquiera de los
cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de
la resttucin pertenecern a la sociedad de gananciales.
Catorce. El artculo 1.361 queda redactado en los siguientes
trminos:
Artculo 1.361. Se presumen gananciales los bienes existentes en
el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privatvamente
a uno de los dos cnyuges.
Quince. El prrafo 2 del artculo 1.365 queda redactado en los
siguientes trminos:
2 En el ejercicio ordinario de la profesin, arte u ofcio o en la
administracin ordinaria de los propios bienes. Si uno de los cnyuges
fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio.
Diecisis. El artculo 1.404 queda redactado en los siguientes
trminos:
73
Artculo 1.404. Hechas las deducciones en el caudal inventariado
que prefjan los artculos anteriores, el remanente consttuir el haber
de la sociedad de gananciales, que se dividir por mitad entre los
cnyuges o sus respectvos herederos.
Diecisiete. El artculo 1.458 queda redactado en los siguientes
trminos:
Artculo 1.458. Los cnyuges podrn venderse bienes
recprocamente.
Disposicin adicional primera. Aplicacin en el ordenamiento.
Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna
referencia al matrimonio se entendern aplicables con independencia
del sexo de sus integrantes.
Disposicin adicional segunda. Modifcacin de la Ley de 8 de junio
de 1957, sobre el Registro Civil.
Uno. El artculo 46 queda redactado en los siguientes trminos:
Artculo 46. La adopcin, las modifcaciones judiciales de
capacidad, las declaraciones de concurso, ausencia o fallecimiento,
los hechos relatvos a la nacionalidad o vecindad y, en general, los
dems inscribibles para los que no se establece especialmente que
la inscripcin se haga en otra Seccin del Registro, se inscribirn al
margen de la correspondiente inscripcin de nacimiento.
Cuantos hechos afectan a la patria potestad, salvo la muerte de los
progenitores, se inscribirn al margen de la inscripcin de nacimiento
de los hijos.
Dos. El artculo 48 queda redactado en los siguientes trminos:
Artculo 48. La fliacin paterna o materna constar en la
inscripcin de nacimiento a su margen, por referencia a la inscripcin
de matrimonio de los padres o por inscripcin del reconocimiento.
Tres. El artculo 53 queda redactado en los siguientes trminos:
Artculo 53. Las personas son designadas por su nombre y
apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara
frente a todos.
Disposicin fnal primera. Ttulo competencial.
Esta ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado
en materia de legislacin civil reconocida por el artculo 149.1.8. de
la Consttucin espaola sin perjuicio de la conservacin, modifcacin
y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles,
forales o especiales, all donde existan y de las normas aprobadas por
74
stas en desarrollo de sus competencias en Derecho Civil.
Disposicin fnal segunda. Entrada en vigor.
La presente ley entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin
en el Boletn Ofcial del Estado.
Por tanto, Mando a todos los espaoles, partculares y autoridades,
que guarden y hagan guardar esta ley.
Valencia, 1 de julio de 2005.
VI.3. Francia
Cdigo Civil Francs
Ttulo XII
Del pacto civil de solidaridad y del concubinato
(Ley n 99-944 de 15 de noviembre de 1999 artculo 1, Diario
Ofcial de 16 de noviembre de 1999)
Captulo I: Del pacto civil de solidaridad
Artculo 515-1
Un pacto civil de solidaridad es un contrato celebrado por dos
personas fsicas mayores de edad de sexo diferente o del mismo sexo,
para organizar su vida en comn.
Artculo 515-2
Bajo pena de nulidad, no podr haber pacto civil de solidaridad:
1 Entre ascendiente y descendiente en lnea directa, entre
parientes en lnea directa y entre colaterales hasta el tercer grado
incluido;
2 Entre dos personas de las que al menos una est comprometda
por los vnculos del matrimonio;
3 Entre dos personas de las que al menos una est ya vinculada
por un pacto civil de solidaridad.
Artculo 515-3
Dos personas que celebren un pacto civil de solidaridad harn
la declaracin conjunta del mismo al secretario judicial del Tribunal
d'instance en la jurisdiccin donde fjen su residencia comn.
Bajo pena de inadmisibilidad, presentarn al secretario judicial
el convenio frmado entre ellas en dos originales y adjuntarn los
documentos del Registro Civil que permitan establecer la validez del
acto en relacin con el artculo 515-2, as como un certfcado de la
75
Secretara Judicial del Tribunal d'instance de su lugar de nacimiento
o, en caso de nacimiento en el extranjero, de la Secretara Judicial del
Tribunal de grande instance de Pars, que acredite que no estn ya
vinculadas por un pacto civil de solidaridad.
Tras la presentacin del conjunto de los documentos, el Secretario
judicial inscribir esta declaracin en un registro.El Secretario judicial
visar y fechar los dos ejemplares originales del convenio y los
devolver a cada compaero.Har que se mencione la declaracin en
un registro llevado en la Secretara Judicial del Tribunal d'instance del
lugar de nacimiento de cada compaero o, en caso de nacimiento en
el extranjero, en la Secretara Judicial del Tribunal de grande instance
de Pars.La inscripcin en el registro del lugar de residencia otorgar
fecha cierta al pacto civil de solidaridad y lo har oponible a terceros.
Toda modifcacin del pacto ser objeto de una declaracin
conjunta inscrita en la Secretara Judicial del Tribunal d'instance
que haya recibido el acta inicial, a la cual se adjunta, bajo pena de
inadmisibilidad y en dos originales, el acta de modifcacin del
convenio. Se aplicarn las formalidades previstas en el apartado cuarto.
En el extranjero, la inscripcin de la declaracin conjunta de un
pacto que vincula a dos compaeros de los cuales al menos uno es
de nacionalidad francesa y las formalidades previstas en los apartados
segundo y cuarto sern realizadas por los agentes diplomtcos
y consulares franceses as como aqullas requeridas en caso de
modifcacin del pacto.
Artculo 515-4
Los compaeros vinculados por un pacto civil de solidaridad se
aportarn una ayuda mutua y material. Las modalidades de esta ayuda
sern establecidas por el pacto.
Los compaeros estarn obligados solidariamente frente a terceros
por las deudas contradas por uno de ellos para las necesidades de la
vida corriente y para los gastos relatvos al alojamiento comn.
Artculo 515-5
Los compaeros de un pacto civil de solidaridad indicarn, en
el convenio previsto en el apartado segundo del artculo 515-3, si
pretenden someter al rgimen de indivisin los bienes muebles
adquiridos a ttulo oneroso con posterioridad a la celebracin del
pacto. En su defecto, estos muebles se presumirn indivisos por
mitad. Lo mismo ocurrir cuando no pueda establecerse la fecha de
76
adquisicin de estos bienes.
Los dems bienes de los que lleguen a ser propietarios los
compaeros a ttulo oneroso con posterioridad a la celebracin del
pacto se presumirn indivisos por mitad si el acto de adquisicin o de
suscripcin no dispone otra cosa.
Artculo 515-6
Las disposiciones del artculo 832 sern aplicables entre compaeros
de un pacto civil de solidaridad en caso de disolucin de ste, con
excepcin de las relatvas a la totalidad o parte de una explotacin
agrcola, as como a una cuota indivisa o a las partcipaciones sociales
de esta explotacin.
Artculo 515-7
Cuando los compaeros decidan de comn acuerdo poner fn al
pacto civil de solidaridad, entregarn una declaracin conjunta por
escrito a la Secretara Judicial del Tribunal d'instance en la jurisdiccin
en la cual al menos uno de ellos tenga su residencia. El Secretario
Judicial inscribir esta declaracin en un registro y se ocupar de su
conservacin.
Cuando uno de los compaeros decida poner fn al pacto civil
de solidaridad, notfcar al otro su decisin y dirigir copia de esta
notfcacin a la Secretara Judicial del Tribunal d'instance que haya
recibido el acta inicial.
Cuando uno de los compaeros ponga fn al pacto civil de
solidaridad contrayendo matrimonio, informar de ello al otro por
medio de notfcacin y dirigir copias de sta y de su partda de
nacimiento, en la que se har mencin del matrimonio, a la Secretara
Judicial del tribunal de instancia que haya recibido el acta inicial.
Cuando el pacto civil de solidaridad fnalice por el fallecimiento de
al menos uno de los compaeros, el suprstte o cualquier interesado
dirigir copia de la partda de defuncin a la Secretara Judicial del
Tribunal d'instance que haya recibido el acta inicial.
El secretario judicial, que reciba la declaracin o las actas previstas
en los apartados anteriores, mencionar o har que se mencione el
fnal del pacto en el margen del acta inicial. Asimismo har proceder a
la inscripcin de dicha mencin en el margen del registro previsto en
el apartado quinto del artculo 515-3.
En el extranjero, la recepcin, la inscripcin y la conservacin de la
declaracin o de las actas previstas en los cuatro primeros apartados
77
sern realizados por los agentes diplomtcos y consulares franceses,
que procedern o harn que se proceda igualmente a las menciones
previstas en el apartado anterior.
El pacto civil de solidaridad fnalizar, segn el caso:
1 Desde la mencin en el margen del acta inicial de la declaracin
conjunta prevista en el primer apartado;
2 Tres meses despus de la notfcacin expedida en aplicacin
del apartado segundo, con reserva de que una copia se ponga en
conocimiento del Secretario Judicial del tribunal designado en este
apartado;
3 A la fecha del matrimonio o del fallecimiento de uno de los
compaeros.
Los mismos compaeros procedern a la liquidacin de los
derechos y obligaciones resultantes para ellos del pacto civil de
solidaridad. A falta de acuerdo, el juez resolver sobre las consecuencias
patrimoniales de la ruptura, sin perjuicio de la reparacin del dao
eventualmente sufrido.
Captulo II: Del concubinato
Artculo 515-8
El concubinato es una unin de hecho, caracterizada por una vida
en comn que presenta un carcter de estabilidad y de contnuidad,
entre dos personas, de sexo diferente o del mismo sexo, que viven en
pareja.
VI.4. Holanda
Acta del 21 de diciembre de 2000, modifcando el Libro I del
Cdigo Civil, concerniente a la apertura del matrimonio para personas
del mismo sexo (Ley de apertura del Matrimonio).
(Esta Ley proviene de la propuesta no. 26 672, presentada por el
Gobierno el 8 de julio de 1999, modifcada por el propio Gobierno el 3
de mayo y el 4 de agosto de 2000, aprobada por la Cmara Baja de los
Estados Generales el 12 de septembre de 2000 y por la Cmara Alta
el 19 de diciembre de 2000 y frmada como ley el 21 de diciembre de
ese ao. Como resultado del Decreto Real del 20 de marzo de 2001
(Staatsblad 2001, nr. 145) entr en vigor el 1 de abril siguiente.
Nos Beatrix ( );
(Prembulo)
78
Considerando que es deseable abrir el matrimonio para personas
del mismo sexo, por lo que hay que modifcar el Libro I del Cdigo Civil
en lo correspondiente;
Artculo 1
A, B y C
(Modifcaciones a los artculos 16, 20 y 20, relatvos a las obligaciones
administratvas de los registradores (encargados del Registro Civil).
D
(Modifcacin del artculo 28, relatvo a los cambios de sexo en los
certfcados de nacimiento de los transexuales. El ser soltero no ser
ms una condicin para un cambio de ese tpo).
E
El artculo 30 dir lo siguiente:
Artculo 30.-
1. Un matrimonio puede contraerse por dos personas de diferente
sexo o del mismo sexo.
2. La ley slo reconoce el matrimonio civil.
(Hasta entonces el artculo 30 consista slo del segundo prrafo).
F
Artculo 33.-
Una persona slo puede estar ligada a otra nica persona a travs del
matrimonio, en un momento dado. (Hasta ahora el texto del artculo
slo prohiba la poligamia heterosexual).
G
(Se insertaron las palabras hermano y hermana en el artculo 41,
que ahora dice lo siguiente:
Artculo 41.-
1. Un matrimonio no puede ser contrado entre aquellos que son,
naturalmente o por ley, descendientes o ascendientes, hermanos,
hermanas o hermanos y hermanas.
2. El Ministro de Justcia puede, por razones de peso, otorgar una
excepcin para esta prohibicin a aquellos que sean hermanos,
hermanas o hermanos y hermanas por adopcin.
H
Se insert un nuevo artculo 77
Artculo 77.-
1. Cuando dos personas indiquen al registrador que desean que
79
su matrimonio se convierta en una unin de parejas registrada, el
registrador del domicilio de uno de ellos puede realizar el registro de
dicha conversin. Si los esposos estn domiciliados fuera de Holanda
y desean convertr su matrimonio en una unin de pareja registrada
en Holanda y al menos uno de ellos es de nacionalidad holandesa, la
conversin tendr lugar con el registrador de La Haya.
2. Los artculos 65 y 66 aplicarn en lo conducente.
3. Una conversin termina el matrimonio y comienza la unin de
pareja registrada en el momento en que es registrada en el Registro de
uniones de pareja. La conversin no afecta la paternidad sobre nios
nacidos antes de la misma.
I
(Enmiendas consecuentes al artculo 78 concernientes a la prueba del
matrimonio.)
J
(Enmiendas al artculo 80a, relatvas a la unin de parejas registradas.
La edad mnima para el matrimonio y la unin de pareja registrada
es 18 aos, pero para el matrimonio puede reducirse a 16, si la
mujer est embarazada o ha dado a luz; esta excepcin no aplicar
a las uniones de pareja registradas. Ms an, la anulacin de un
matrimonio de menores de edad no es posible despus que la mujer
se haya embarazado; lo mismo aplicar a la unin de pareja registrada
de menores de edad.)
K
(Enmienda consecuente al artculo 80c)
L
Un nuevo artculo 80f ser insertado:
Artculo 80f.-
1. Cuando dos personas indiquen al registrador que desean que
su unin de parejas registrada sea convertda en matrimonio, el
registrador del domicilio de uno de ellos puede realizar el registro de
la conversin. Si la pareja en unin registrada est domiciliada fuera
de Holanda y desean convertr su unin en matrimonio en Holanda
y al menos uno de ellos tene nacionalidad holandesa, la conversin
tendr lugar en el Registro de La Haya.
2. Los artculos 65 y 66 aplicarn en lo conducente.
3. Una conversin termina la unin de pareja registrada e inicia el
matrimonio en el momento en que la conversin es registrada en el
80
Registro de Matrimonios. La conversin no afecta la paternidad de
nios nacidos antes de la misma.
M
(Enmiendas consecuentes al artculo 149).
N
Artculo 395.-
Sin menoscabo del artculo 395a, un padrastro (madrastra) est
obligado a proveer el costo de vida (alimentos) del menor de su
esposo(a) o pareja registrada, pero nicamente durante su matrimonio
o unin de pareja registrada y slo si pertenecen a su familia nuclear.
(Hasta ahora el artculo slo aplicaba al matrimonio, no a la unin de
parejas registrada).
O
El Artculo 395a, segundo prrafo, dir lo siguiente:
2. Un padrastro (madrastra) est obligado a proveer (el costo de la vida
y estudios) para el hijo(a) adulto de su cnyuge o pareja registrada,
pero nicamente durante su matrimonio o unin de pareja y slo si
pertenecen a su familia nuclear y son menores de 21 aos.
(Hasta ahora este artculo slo era aplicable al matrimonio, no a la
unin de pareja registrada).
Artculo II
(Enmiendas tcnicas concernientes a la unin de parejas registrada).
Artculo III
Dentro de los cinco aos siguientes a que entre en vigor esta Ley, el
Ministro de Justcia enviar al Parlamento un informe de los efectos de
la misma en la prctca, con especial referencia a la relacin de unin
de pareja registrada.
Artculo IV
Esta Ley entrar en vigor en una fecha determinada por Decreto Real.
(La ley entr en vigor el 1 de abril de 2001, como resultado del Decreto
Real del 20 de marzo de 2001, publicado en el Staatsblad 2001, nr. 145.
Artculo V
Esta Ley ser citada como: Ley de Apertura del Matrimonio.
(..) Dada en La Haya, 21 de diciembre de 2000. Beatrix.
El Secretario de Estado de Justcia: M. J. Cohen.
Publicada el 11 de enero de 2001 (El Ministro de Justcia: A. H. Korthals).
Cmara Baja de los Estados Generales, sesin 1998/1999.
81
Documento Parlamentario 26672, nr. 3 (8 de julio de 1999).
Enmienda al Libro I del Cdigo Civil, relatva a la apertura del matrimonio
para personas del mismo sexo (Ley de Apertura del Matrimonio).
MEMORNDUM ACLARATORIO
(El memorndum aclaratorio que acompa al original de la Ley del 8
de julio de 1999, es un largo texto. Por lo tanto, slo algunos breves
pasajes han sido traducidos).
(..)
Enmiendas, -cuando sean necesarias- en otros libros del Cdigo Civil
y en otra legislacin sern propuestos en una ley separada. (aprobada
el 22 de agosto de 2000, Documentos Parlamentarios II, 1999/2000,
27256, nr. 2) (..)
1. Historia
(..)
Del manifesto del gobierno de 1998 (Documentos Parlamentarios
II, 1997/1998, 26024, nr. 9, p. 68), aparece que el principio del
tratamiento igual a parejas heterosexuales y homosexuales ha sido
decisivo en el debate acerca de la apertura del matrimonio a personas
del mismo sexo.
2. Similitudes y diferencias entre el matrimonio para personas de sexo
diferente y el matrimonio para personas del mismo sexo.
(..)
En lo relatvo a las condiciones para contraer matrimonio, no hay
diferencia entre heterosexuales y homosexuales.
(Por ejemplo, slo una de las personas que desean contraer
matrimonio -l o ella,- requiere tener domicilio en los Pases Bajos o
tener nacionalidad holandesa).
Las diferencias entre el matrimonio de personas de diferente sexo
y el matrimonio entre personas del mismo sexo slo recaen en las
consecuencias del matrimonio y se referen a dos aspectos: primero,
la relacin con los hijos y segundo, el aspecto internacional. (..)
(De acuerdo con el artculo 199, el marido de una mujer que de a
luz durante el matrimonio, se presume como padre del nio o nia).
Sera llevar las cosas demasiado lejos asumir que el hijo nacido en un
matrimonio de dos mujeres sera legalmente descendiente de ambas
mujeres. Eso sera estrar demasiado la realidad. La distancia entre la
82
realidad y la ley sera demasiado grande. Por ello, esta ley no ajusta
el captulo 11 del Libro I del Cdigo Civil, que basa la descendencia
legal en una relacin hombre mujer. Sin embargo, la relacin de un
nio (a) con las dos mujeres o los dos hombres que estn cuidando
de l (ella) y lo (a) estn criando merece tambin ser protegida por
la ley. Esta proteccin ha sido parcialmente reconocida a travs de la
posibilidad de compartr autoridad conjunta para un padre (madre) y
su pareja (artculos 253 t f) y ser complementada con la propuesta de
la introduccin de la adopcin por parejas del mismo sexo (introducida
el 8 de julio de 1999, en los Documentos Parlamentarios II 1998/1999,
26673, esta propuesta se convirt en ley el 21 de diciembre de 2000),
y con una propuesta para autoridad conjunta automtca sobre
hijos nacidos dentro de matrimonio o unin de pareja registrada
de dos mujeres (introducida el 15 de marzo de 2000, Documentos
Parlamentarios II 1999/2000, 27047), y con otra propuesta para
otorgarles mayores consecuencias para compartr autoridad (como
herencia), que est por presentarse al Parlamento).
En lo que se refere a la Ley de la Unin Europea, el Comit Kortmann
(asesor del gobierno para la apertura del matrimonio en 1997),
concluy que seguramente no es impensable que las reglas del
movimiento libre de personas relacionadas con esposos (as) no sern
consideradas aplicables a uniones de parejas registradas o esposos del
mismo sexo (reporte, p. 20). Una reciente sentencia de la Corte de
Justcia de la Comunidad Europea (EC) en Luxemburgo, fortaleci esta
conclusin (ver Court of Justce of the EC, del 17 de febrero de 1998,
Grant v. South West Trains, caso C-249/96). (..)
Los tratados relatvos al matrimonio estn casi todos acordados en
el mbito del derecho internacional privado (.). Una interpretacin
de estos tratados basada en un matrimonio de gnero-neutral parece
improbable. Slo por esto ser necesario, cuando se abra el matrimonio
para personas del mismo sexo en los Pases Bajos, disear nuestras
propias reglas de derecho internacional privado. La Comisin Real
sobre derecho internacional privado ser preguntada para asesorar
en esta materia, tan pronto como esta ley haya sido aprobada por la
Cmara Baja del Parlamento.
3. Evaluacin de la relacin de uniones de pareja registradas.
Las uniones de pareja registradas fueron introducidas en los Pases
Bajos el 1 de enero de 1998. Durante 1998, 4,556 parejas (incluidas
83
1550 de diferente sexo), utlizaron la posibilidad de contraer una
unin registrada. (..) Comparados con otros pases con uniones de
pareja registradas legisladas, el inters en este tpo de uniones es
relatvamente alto en los Pases Bajos. (..)
El relatvamente alto nmero de parejas de diferente sexo que
celebraron una unin registrada en 1998 y los resultados de una
encuesta rpida de evaluacin (Ivonne Scherf, Registered Partnership
in the Netherlands. A quick scan (Amsterdam: Van Dijk, Van Someren
en Partners, 1999), hace plausible la necesidad de una insttucin
parecida al matrimonio, pero desprovista del simbolismo atribuido al
matrimonio.
Por ello el gobierno ha querido mantener la insttucin de uniones de
pareja registradas, por un cierto tempo. Despus de cinco aos, el
desarrollo del matrimonio del mismo sexo y de la unin de parejas
registradas sern evaluados. Entonces (..) ser posible evaluar si la
unin de parejas registradas deber ser abolida. (..)
4. Aspectos internacionales.
(..)
Como el Comit Kortmann ha establecido (p. 18), la interrogante
relacionada con el totalmente nuevo fenmeno legal del matrimonio
de personas del mismo sexo, depende de la interpretacin que en
otros pases den a la nocin de orden pblico. Esa interpretacin est
a su vez relacionada con la opinin social sobre la homosexualidad. El
resultado de una investgacin del mencionado Comit entre los pases
del Consejo de Europa fue que el reconocimiento de este matrimonio
slo puede esperarse en muy pocos pases. Esto no es sorprendente
(..)
Aparte del reconocimiento de un matrimonio como ste, resulta
relevante saber si en otros pases otorgarn o no consecuencias legales
a los matrimonios del mismo sexo. (..)
Como resultado de ello, los esposos del mismo sexo enfrentarn varios
problemas prctcos y legales en esos pases. Esto es algo que los
futuros cnyuges del mismo sexo debern tomar en cuenta. (..) Sin
embargo, este problema de relaciones legales cojas (incompletas),
tambin existe en el caso de las uniones de pareja registradas, as
como tambin para parejas del mismo sexo cohabitantes, que ni se
casan ni se unen en pareja registrada.
5. Conversin de matrimonio a unin de pareja registrada y viceversa.
84
(..)
6. Adaptacin de los sistemas computarizados.
(..)
7. Explicacin por artculo.
(..)
Artculo I-D
(.) El principio de neutralidad de gnero del matrimonio est
expresado por (el nuevo artculo 30, prrafo 1)......
VI.5. Sudfrica. Decisin jurisdiccional
En la Corte Consttucional de Sudfrica
Ministro de Asuntos Interiores (Home Afairs) y otro vs. Fourie y otro,
con Doctores internacionales por la vida (primer amicus curiae), John
Jackson Smyth (segundo amicus curiae) y la Unin Matrimonial de
Sudfrica (tercer amicus curiae).
Caso: CCT 60/04
Decidido el 01 de diciembre de 2005
Proyecto de igualdad gay y lesbiana y otros 18 vs. Ministro de Asuntos
Internos y otros.
Caso: CCT 10/04
Decidido el 01 de diciembre de 2005
Sumario para los medios de comunicacin
El siguiente sumario para medios de comunicacin tene por objeto
ayudar a reportar el caso y no es obligatorio para la Corte Consttucional,
ni ningn miembro de la misma.
Las seoritas Mari Adriana Fourie y Cecilia Johanna Bonthuys, de
Pretoria, son las aplicantes en el primero de dos casos (el caso Fourie)
que fueron sometdos a audiencia el mismo da en esta Corte. Su queja
consiste en que la ley las excluye de la celebracin pblica de su amor
y compromiso en matrimonio. Sostenen que dicha exclusin proviene
de la defnicin del common law, que establece que el matrimonio en
Sudfrica es la unin de un hombre con una mujer, con la exclusin de
cualquier otro. En el segundo caso (el caso de proyecto de igualdad),
el Proyecto de Igualdad gay y lsbico demanda a la seccin 30 (1) de la
Ley del Matrimonio, que prev que los ofciales de matrimonio deben
preguntar a los contrayentes: Tomas t AB, con todos los presentes
como testgos a CD como tu marido (mujer) legal? Demandan que
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la referencia a marido (mujer) es inconsttucional, porque excluye a
parejas del mismo sexo.
Ambos casos elevan la cuestn sobre el hecho de que no hay
previsin legal para los aplicantes, ni para todos aquellos en igual
situacin, que desean casarse, respecto a la negatva de igual proteccin
ante la ley e injusta discriminacin por parte del estado contra ellos,
por su orientacin sexual, que son contrarias a las disposiciones de la
Consttucin que garantzan el derecho a la igualdad y dignidad. Si as
es, cul debiera ser la orden de la Corte?
En el caso Fourie la Suprema Corte sostuvo que a las aplicantes
se les impidi obtener una orden que les permitera casarse, porque
no desafaron la consttucionalidad de la Ley del Matrimonio. La
mayora de la Suprema Corte de Apelacin sostuvo que el derecho de
las parejas del mismo sexo a celebrar un matrimonio secular tendra
que esperar un desafo a la consttucionalidad de la ley respectva;
mientras tanto, la defnicin de matrimonio del common law debera
desarrollarse como incluyendo a las parejas del mismo sexo. La
minora judicial sostuvo que el common law debiera desarrollarse y la
Ley del Matrimonio debiera interpretarse y actualizarse para permitr
a las parejas del mismo sexo pronunciar los votos (matrimoniales).
No obstante, sostuvieron que ese desarrollo del common law, para
actualizarla con la Consttucin, debiera suspenderse para permitr al
Parlamento legislar lo procedente.
Mientras tanto, el caso del Proyecto de Igualdad fue trado a
desafar a los votos de la Ley del Matrimonio, as como a la defnicin
del common law. Originalmente previsto para ser odo en esta Corte en
octubre pasado, fue aplazado para enero del ao prximo. El Proyecto
aplic entonces para acceso directo a esta Corte, para permitr que su
caso fuera escuchado junto con la apelacin y la apelacin cruzada del
caso Fourie.
El Estado contest que el Proyecto de Igualdad no estaba en lo
correcto al buscar una orden de esta Corte, declarando que la defnicin
de matrimonio del common law y la prescripcin matrimonial de
la seccin 30 (1) de la Ley del Matrimonio eran inconsttucionales.
Argument adems que si la Corte regulaba de otra manera, cualquier
declaracin de invalidez debiera ser suspendida para permitr al
Parlamento corregir ese defecto.
Doctores por la Vida y su representante legal, John Smyth, fueron
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admitdos como amicus curiae y someteron argumentos orales y
escritos a esta Corte, como lo hizo la Alianza Matrimonial de Sudfrica,
apoyada en declaracin notarial (jurada) por el cardenal Wilfred Napier.
Escribiendo para una Corte que era unnime en todas las materias
de este asunto, excepto en el remedio posible, Sachs J. sostuvo que
estaba claro, en inters de la justcia, que los casos de Fourie y el
Proyecto de Igualdad deban ser escuchados juntos. Observ que en
5 ocasiones previas, esta Corte haba subrayado que Sudfrica tene
una multtud de formaciones familiares que estn evolucionando tan
rpidamente como nuestra sociedad, por lo que resulta inapropiado
asegurar cualquier forma en partcular, como la nica social y
legalmente aceptable; hay una necesidad consttucional imperatva
para reconocer la larga historia de nuestro pueblo y en el exterior, de
la marginalizacin y la persecucin de los gays y las lesbianas, aunque
algunos pasos adelante se han dado en reas partculares; no existe
una regulacin legal comprensiva de los derechos de familia de los
gays y las lesbianas y fnalmente, nuestra Consttucin representa una
ruptura radical con un pasado basado en la intolerancia y la exclusin,
y el movimiento hacia la aceptacin de la necesidad de desarrollar
una sociedad basada en la igualdad y el respeto de todos para todos.
Apunt que el tema era la necesidad de afrmar el carcter de nuestra
sociedad, como una basada en la tolerancia y el respeto mutuo.
La prueba de la tolerancia no es como uno encuentra espacio para
personas con quienes, y en las prctcas con las que uno se siente
confortable, sino como nos acomodamos con las expresiones con las
que nos sentmos incmodos.
La exclusin de parejas del mismo sexo de los benefcios y
responsabilidades del matrimonio, no es una inconveniencia pequea
ni tangencial, resultado de unas cuantas reliquias supervivientes de
prejuicios sociales, destnados a evaporarse como el roco matnal.
Representa unas duras condiciones oblicuas en la ley, en las que las
parejas del mismo sexo son intrusos y sus necesidades de afrmacin
y proteccin de sus relaciones ntmas como seres humanos, parecen
de alguna manera, menores a las de las parejas heterosexuales. Esto
signifca que su capacidad para el amor, compromiso y responsabilidad
aceptada es por defnicin, menos digna de consideracin que las de
las parejas heterosexuales. El dao intangible a las parejas del mismo
sexo es tan severo como su prdida material. Carecen del derecho
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de celebrar su compromiso mutuo entre celebraciones pblicas de
alegra reconocidas por la ley. Estn obligados a vivir en un estado de
vaco legal en el cual su unin permanece sin registro de signos y de
conmemoraciones de aniversarios propios de nuestra cultura.
Si las parejas heterosexuales tenen la opcin de decidir si se casan
o no, tambin las parejas del mismo sexo debieran tener la opcin
si desean adquirir un estatus y responsabilidades a la par de los que
disfrutan las parejas heterosexuales. Al introducir y reforzar prctcas
sociales discriminatorias, la ley ha fallado para asegurar a las parejas
del mismo sexo la dignidad, el estatus, benefcios y responsabilidades
acordes con los de las parejas heterosexuales. Aunque se ha hecho un
considerable progreso en casos especfcos a travs de la interpretacin
consttucional y la intervencin legislatva, la posicin de los gays y las
lesbianas sigue siendo de exclusin y marginacin. Sachs J. afrm que
los jueces se veran en una situacin intolerable, si fueran llamados a
construir textos religiosos o a tomar partdo en temas que causaran un
profundo cisma religioso. Pero en una sociedad abierta y democrtca,
como la contemplada en la Consttucin, debera haber coexistencia
mutuamente respetada entre lo secular y lo sagrado. La funcin de la
Corte es reconocer la esfera en la cual cada uno habita, no forzar a uno
a la esfera del otro. El objetvo de la Consttucin es permitr diferentes
conceptos acerca de la existencia humana que compartan el mismo
escenario pblico, y hacer eso de manera que no sea mutuamente
destructvo y que al mismo tempo permita al gobierno funcionar de
manera que muestre igual preocupacin y respeto por todos.
El reconocimiento del Estado al derecho de las parejas del mismo
sexo a gozar del mismo estatus, derechos y obligaciones que la ley del
matrimonio acuerda a las parejas heterosexuales, no es de ninguna
manera inconsistente con el derecho de las organizaciones religiosas
a contnuar rehusndose a celebrar matrimonios del mismo sexo. Los
dos juegos de intereses envueltos no colisionan, sino que coexisten
en una esfera consttucional basada en el acomodo de la diversidad.
Otorgar acceso a las parejas del mismo sexo de ningn modo atenuar
la capacidad de las parejas heterosexuales a casarse en la forma que
deseen y de acuerdo con los principios de su religin.
La silenciosa obliteracin de las parejas del mismo sexo para ser
objeto de la ley, junto con la utlizacin de un lenguaje especfco de
gnero en los votos matrimoniales, presupone que slo las parejas
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heterosexuales fueron contempladas. El common law y la seccin 30
(1) de la Ley del Matrimonio son igualmente inconsistentes con las
secciones 9 (1) y 9 (3) (igualdad) y 10 (dignidad) de la Consttucin, ya
que no contemplan previsiones para que las parejas del mismo sexo
disfruten el mismo estatus, derechos y obligaciones que acuerdan
para las parejas heterosexuales.
Tratando de encontrar el remedio para esto, Sachs J. indic que una
intervencin legislatva que tuviera el efecto de permitr a las parejas
del mismo sexo disfrutar del estatus, derechos y obligaciones que las
parejas heterosexuales adquiran mediante el matrimonio, debera
provenir, sin impactos discriminatorios, de la propia defnicin del
common law. El efecto sera que el registro formal de las parejas del
mismo sexo automtcamente les extendera el estatus del common
law y las consecuencias legales que fuyen del matrimonio a las parejas
heterosexuales.
Un notable y signifcatvo desarrollo en aos recientes ha sido la
extensin del reconocimiento expreso e implcito que la legislatura ha
acordado a las uniones del mismo sexo; sin embargo an no hay un
reconocimiento apropiado en nuestra ley para las uniones permanentes
de parejas del mismo sexo, como relaciones que cumplan con todas
las necesidades legales y de otro tpo de la pareja.
El reclamo de las aplicantes del caso Fourie del derecho a contraer
matrimonio debiera ser visto como parte de un deseo comprehensivo de
poder vivir abierta y libremente como mujeres lesbianas emancipadas
de todo tab legal que histricamente les ha evitado desfrutar la
vida en la corriente principal de la sociedad. Consecuentemente,
el derecho a celebrar su unin signifca mucho ms que el derecho
a entrar en un arreglo legal con muchas consecuencias importantes
esperadas y signifcantes. Representa un hito mayor y simblico en
su largo camino a la igualdad y la dignidad. Mientras ms grande y
seguro sea el imprimatur insttucional de su unin, ms slido ser y
muchas otras uniones semejantes sern rescatadas del olvido legal y
ms tranquilas y duraderas se volvern esas uniones.
El tema toc hondas sensibilidades pblicas y privadas. El
Parlamento estaba bien provisto para encontrar las mejores vas
para asegurar las parejas del mismo sexo fueran rescatadas del vaco
legal. La ley no puede eliminar automtcamente y por s misma los
estereotpos y los prejuicios, pero sirve como un gran maestro, que
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establece normas pblicas que son asimiladas en la vida diaria y
protege a personas vulnerables de marginalizacin injusta y de abusos.
Es necesario recordar que no slo las cortes son responsables de
reivindicar los derechos consagrados en la Carta de Derechos (Bill of
Rights). La legislatura est a la vanguardia en este aspecto. Una de sus
principales funciones es asegurar que los valores de la Consttucin,
como estn establecidos en el prembulo y en la seccin 1, se extendan
a cada rea de la ley. Siempre que los principios bsicos de igualdad
como estn consagrados en la Consttucin no sean recortados en el
proceso, mientras mayor sea el grado de aceptacin pblica de las
uniones del mismo sexo, mayor ser la igualdad alcanzada.
Haba al menos dos diferentes modos en que la legislatura poda tratar
la laguna que estaba en la ley. La primera consista en seguir la sencilla
propuesta del Proyecto de Igualdad, para modifcar la Ley de Matrimonio,
para incluir la palabra o cnyuge, en vez de o esposo (marido).
La segunda posibilidad era una proposicin ms comprehensiva
y compleja, propuesta en un memorndum por la Comisin de
Reforma Legal Sudafricana. Lograda despus de una amplia consulta
pblica que dur varios aos, abarcara un solo y comprehensivo
esquema legislatvo. Propona una nueva Ley del Matrimonio genrica
(denominada Ley Reformada de Matrimonio, o Reformed Marriage
Act), que dara reconocimiento legal a todos los matrimonios,
incluyendo aquellos de parejas de sexo opuesto y del mismo sexo,
con independencia de la religin, raza o cultura de una pareja. Sin
embargo, la actual Ley del Matrimonio no sera revocada, sino slo
renombrada (para designarse como Ley del Matrimonio Convencional
o Conventonal Marriage Act). Para propsitos de esta ley, se
retendra, en todos aspectos, el estatus quo y el reconocimiento legal,
en trminos de esta ley, slo estara disponible para parejas de sexo
opuesto. No supondra separacin de los aspectos religiosos y civiles
del matrimonio y los ministros religiosos (o insttuciones religiosas)
tendran la opcin de decidir en trminos de cul ley desearan ser
designados como ofciales (funcionarios) matrimoniales. El Estado
designara a sus propios funcionarios matrimoniales, en trminos de
la Ley Reformada de Matrimonio.
De acuerdo con la mencionada Comisin, la ley sudafricana
correspondiente tomara provisiones para elaborar actas de
matrimonio de aplicacin general, junto con un nmero de actas
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matrimoniales especfcas, para grupos de inters como parejas en
matrimonio acostumbrado, matrimonios islmicos, matrimonios
hindes e incluso matrimonios de sexo opuesto especfcos.
Sachs J. sostuvo que dado el gran signifcado pblico de este
asunto, la profunda sensibilidad que implica y la importancia de
dejar frmemente anclados los logros de igualdad en esta rea, era
apropiado dejar que la legislatura tuviera la oportunidad de planear la
mejor forma de llevar adelante estas reformas.
Cualquiera que sea la solucin legislatva que se elija, debe ser tan
generosa y abierta hacia las parejas del mismo sexo como hacia las
parejas heterosexuales, tanto en aspectos tangibles como intangibles.
En un contexto donde haba pautas de un pasado de profunda
discriminacin y contnua homofobia, una sensibilidad apropiada
deba mostrarse para proveer un remedio que fuera verdadera y
manifestamente respetuoso de la dignidad de las parejas del mismo sexo.
El Parlamento ya ha tomado una serie de iniciatvas que demuestran
su preocupacin por terminar con la discriminacin por causas de
orientacin sexual. El tema no signifcaba un nuevo comienzo en la
legislacin, sino la culminacin de un proceso que haba durado varios
aos. Por esas circunstancias pareci apropiado otorgar al Parlamento
un ao de plazo a partr de que cause estado esta sentencia, para
terminar con este defecto.
Sin embargo, si el Parlamento falla en terminar con este defecto
en esos doce meses, las palabras o esposa sern automtcamente
ledas en la seccin 30 (1) de la Ley del Matrimonio. En este caso, la
Ley del Matrimonio, sin ms, se convertr en el vehculo legal para
permitr a las parejas del mismo sexo alcanzar el estatus, benefcios y
obligaciones que hoy hace posibles a las parejas heterosexuales. Si el
Parlamento desea afnar o reemplazar este remedio con otro arreglo
legal, que cumpla con los estndares consttucionales, tendra que
incorporar estas palabras. Las insttuciones religiosas permanecern
sin ser molestadas en su posibilidad de celebrar matrimonios
heterosexuales nicamente. El principio de alojamiento razonable
(reasonable accommodaton) (reserva) podra ser aplicado por el
Estado para asegurar que los ofciales de matrimonio que tengan
sinceras objeciones religiosas para ofciar matrimonios del mismo sexo,
no sern obligados a hacerlo, si ello resulta violatorio de su conciencia.
La orden de la Suprema Corte de Apelacin ha sido puesta de lado
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y reemplazada por otra estableciendo que:
La defnicin de matrimonio del common law es declarada como
inconsistente con la Consttucin e invlida porque no permite
a las parejas del mismo sexo disfrutar el estatus, benefcios y
responsabilidades que concede a las parejas heterosexuales.
La omisin de las palabras o esposa en la seccin 30 (1) de la
Ley 25 del Matrimonio de 1961, despus de las palabras o esposo,
es declarada como inconsistente con la Consttucin y la Ley del
Matrimonio es declarada invlida en lo referente a esta inconsistencia.
Estas declaraciones de invalidez sern suspendidas por 12 meses
desde la fecha de esta sentencia, para permitr al Parlamento corregir
estos defectos.
Si el Parlamento no corrige estos defectos dentro del perodo
sealado, la seccin 30 (1) de la Ley del Matrimonio ser inmediatamente
leda, como incluyendo las palabras o esposa, despus de las
palabras o esposo, as como aparecen en la frmula matrimonial.
El Ministro y el Director General de Asuntos Internos y el Ministro de
Justcia y Desarrollo Consttucional debern pagar los costos aplicables.
Esta sentencia fue aprobada por Langa CJ, Moseneke DCJ,
Mokgoro J, Ngcobo J, Skweyiya J, Van der Westhuizen J, Yacoob J. En
una separata, ORegan J expres su acuerdo con el fundamento bsico
de inconsttucionalidad de esta sentencia, pero disint del remedio
aprobado. Ella expres que esta Corte debera desarrollar la regla
del common law como fue sugerido por la mayora de la Suprema
Corte de Apelacin, y al mismo tempo, leer inmediatamente en la
seccin 30 de la Ley del Matrimonio, las palabras que permiteran a
los gays y lesbianas ser unidos en matrimonio civil por los ofciales
matrimoniales (y que esos ofciales religiosos consideraran que
esos matrimonios no caan fuera de los principios de su religin).
Una orden as simplemente signifcara que habra parejas de gays y
lesbianas casadas, cuyos matrimonios tendran que ser regulados por
cualquier nuevo rgimen marital que la legislatura decidiera adoptar.
El hecho de que el Parlamento enfrente alternatvas a elegir no parece
sufciente, en este caso, para que esta Corte rehse desarrollar el
common law y remediar una provisin estatutaria (norma legal) que
es inconsttucional.
Adems seal que la doctrina de la divisin de poderes es
importante en nuestra Consttucin, pero no puede ser usada para
92
evitar la obligacin de la Corte de proveer apropiada ayuda, justa
y equitatva, a litgantes que elevan exitosamente una queja de
inconsttucionalidad. La importancia del principio que un litgante
exitoso debiera obtener el alivio buscado ha sido reconocido por esta
Corte a travs del otorgamiento de un alivio provisional, con una orden
de suspensin para asegurar que los derechos consttucionales sean
infringidos lo menos posible en el perodo de suspensin.
Ella concluy afrmando que el poder y el deber de proteger
los derechos consttucionales esta conferido a las Cortes y ellas no
deberan retroceder ante este deber. La legitmidad de la orden de la
Corte no proviene del estatus de la insttucin en s, sino del hecho
de que da efecto a las provisiones de nuestra Consttucin. Permitr a
aquellos que han sido excluidos de casarse que lo hagan, slo puede
conducirnos a una sociedad basada en el respeto por la dignidad y las
diferencias humanas.

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