Capacidade Tributria

1. Conceito:
Capacidade tributria a aptido para figurar no plo ativo (direito de cobrar) ou passivo (dever de pagar) de obrigaes tributrias. Difere-se da competncia tributria, que nada mais do que a aptido para criar tributos em abstrato.

Capacidade tributria ativa

1. Sujeito ativo do tributo:
Sujeito ativo do tributo a pessoa que tem capacidade tributria ativa (direito subjetivo de cobrar o tributo). o titular do crdito tributrio (credor do tributo). Muitas vezes, o sujeito ativo tem capacidade tributria e competncia tributria (aptido para criar tributo em abstrato por meio de lei), mas nada impede que o sujeito ativo s detenha a capacidade tributria ativa.

2. Delegao da capacidade tributria ativa:

A capacidade tributria ativa delegvel por meio de lei terceira pessoa que poder arrecadar o tributo em nome e por conta da pessoa poltica tributante ou poder arrecad-lo para implemento de suas atividades. Difere-se da competncia tributria, que indelegvel at mesmo por meio de lei. Segundo o artigo 119 do Cdigo Tributrio Nacional, o sujeito ativo da obrigao jurdica tributria a pessoa jurdica de direito pblico titular de competncia para exigir o seu cumprimento. Roque Carr azza afirma que este artigo inconstitucional, pois no pode trazer tal limitao, assim, terceira pessoa tambm pode ser sujeito ativo do tributo atravs de delegao da capacidade tributria ativa.

2.1 Sujeio ativa auxiliar:

Na sujeio ativa auxiliar a terceira pessoa arrecada o tributo por conta e em nome da pessoa poltica. O sujeito ativo auxiliar mero agente arrecadador do tributo e pode vir a receber uma porcentagem sobre a arrecadao. Ex: ICMS sobre os servios de telefonia e ICMS sobre energia eltrica.

2.2 Parafiscalidade:
Na parafiscalidade, terceira pessoa arrecada o tributo para si. o fenmeno pelo qual a pessoa poltica tributante delega a capacidade tributria ativa, por meio de lei terceira pessoa, a qual por vontade dessa mesma lei passa a dispor do produto da arrecadao. Parafiscalidade no se confunde com extrafiscalidade, que o emprego dos meios tributrios para fins no-fiscais, induzindo os possveis contribuintes a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Ex: Elevao das alquotas dos impostos de menor essencialidade; Zona Franca e etc. Podem ser beneficiadas com a parafiscalidade:

Pessoas Polticas. Autarquias. Ex: INSS em relao s contribuies sociais para a Seguridade social. Fundaes Pblicas (Fundaes constitudas e mantidas pelo Poder Pblico). Paraestatais: So pessoas jurdicas de direito privado que caminham paralelamente ao Estado na busca do bem comum. Ex: SESI; SENAI; SEBRAI; SESC; SENAC; Sindicatos; OAB. Pessoas Fsicas que desempenham funes pblicas. Ex: Tabelio a pessoa fsica que pratica atos notariais, remunerando-se por meio de custas e emolumentos.

No podem ser alvo da parafiscalidade:

Empresas comerciais e indstrias: No podem ser alvo da parafiscalidade, pois perseguem o lucro e tal delegao ofenderia o princpio da igualdade e da destinao do dinheiro pblico. enderia o principio da igualdade, pois as pessoas que esto na mesma situao econmica devem ser tratadas igualmente. E ofenderia tambm o princpio da destinao do dinheiro pblico, pois o produto arrecadado seria utilizado para fins privados e no para a coletividade.

Empresas pblicas e Sociedades de economia mista: No podem ser alvo da parafiscalidade, pois se sujeitam ao regime das empresas privadas.

3. Tribunal de Contas:
O Tribunal de Contas rgo auxiliar do Poder Legislativo, que zela pela moralidade dos atos administrativos. Auxilia o Legislativo no controle externo das contas do Executivo (art. 71 da CF).

Todas as pessoas que se beneficiam da parafiscalidade devem ter suas contas apreciadas pelo Tribunal de Contas respectivo. Cabe ao Tribunal de Contas julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio (art. 71, II da CF). As decises do Tribunal de Contas no tm fora de coisa julgada (imutabilidade da deciso), podendo assim ser reapreciadas pelo Poder Judicirio e pelo Poder Legislativo. Tribunal de Contas Municipal: O controle externo da Cmara Municipal ser exercido com o auxlio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Municpio ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios, onde houver (art. 31, 1 da CF). vedada a criao de Tribunais, Conselhos ou rgos de Contas Municipais (art. 31, 4 da CF). sim, os Tribunais de Contas Municipais ou Conselhos ou rgos de Contas Municipais j existentes na promulgao da Constituio Federal de 1988 continuam a existir, mas vedada a criao de outros. Em So Paulo, h o Tribunal de Contas Municipal e no Rio de Janeiro h rgo administrativo equivalente, a Casa de Contas Municipal. parecer prvio, emitido pelo rgo competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, s deixar de prevalecer por deciso de 2/3 dos membros da Cmara Municipal (art. 31, 2 da CF). Em um Municpio em que no h Tribunal de Contas Municipal, as suas contas so apreciadas pelo Tribunal de Contas Estadual, mas o parecer emitido por este derrubado por 2/3 dos membros da Cmara Municipal.

Capacidade tributria passiva

1. Sujeito passivo do tributo:
Sujeito passivo da obrigao jurdica tributria a pessoa que tem capacidade tributria passiva (dever jurdico de pagar o tributo). o devedor do tributo. a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou da penalidade pecuniria (art. 121 do CTN). A capacidade tributria passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privao ou limitao do exerccio de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administrao direta de seus bens ou negcios; III - de estar a pessoa jurdica regularmente constituda, bastando que configure uma unidade econmica ou profissional (art. 126, I, II e III do CTN). A capacidade tributria passiva independente, pois o tributo uma obrigao que decorre da lei.

2. Podem ser sujeitos passivos do tributo:

Pessoas Polticas, Autarquias, Fundaes Pblicas (Fundaes constitudas e mantidas pelo Poder Pblico): Embora possam ser sujeito passivo do tributo, no tem capacidade tributria passiva plena, pois so imunes a impostos. No so imunes s taxas e contribuies de melhoria. Empresas privadas (comerciais, produtoras e industriais) e particulares (pessoas fsicas): Tm capacidade tributria passiva plena. Empresas Pblicas e Sociedade de economia mista: Tm capacidade tributria passiva plena, pois se sujeitam ao mesmo regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes tributrias (art. 173, 1, II da CF). No podem gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado (art. 173 2 da CF). sero imunes a impostos quando prestarem servio pblico na condio de delegatrias, por se transformarem em longa manus da pessoa poltica que as criou. Nenhuma lei de antemo pode identificar o contribuinte, pois a lei geral e igual para todos (princpio da igualdade), assim deve apenas apontar os critrios que permitiro a sua identificao aps a ocorrncia do fato imponvel. A identificao oficial do contribuinte feita atravs do lanamento, que alm de identific-lo, tambm identifica a quantia que ele deve suportar a ttulo de tributo.

3. Domiclio tributrio:
A lei deve fazer o possvel para que o contribuinte tenha como recolher o tributo na regio em que se encontra domiciliado ou sediado. O ato de recolher o tributo no deve se constituir num nus. Os sujeitos so livres para escolher seu domiclio, mas diante a inrcia do contribuinte a lei fixa o domiclio onde responder pelas obrigaes tributrias. Na falta de eleio, pelo contribuinte ou responsvel, de domiclio tributrio, na forma da legislao aplicvel, consider ase como tal: I quanto s pessoas naturais, a sua residncia habitual, ou sendo esta incerta, ou desconhecida, o centro habitual de suas atividades; II quanto s pessoas jurdicas de direito privado ou s firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relao aos atos ou fatos que derem origem obrigao, o de cada estabelecimento; III quanto s pessoas jurdicas de direito pblico, qualquer de suas reparties no territrio da entidade tributante (art. 127, I, II e I II do CTN). Na prtica, a rede bancria esta autorizada a recolher tributos.

4. Diferena entre contribuinte de fato e de direito:

Contribuinte de direito: a pessoa realizou o fato imponvel, isto , que ocupa o plo passivo da obrigao jurdica tributria. Ex: No ICMS, o comerciante. Contribuinte de fato: a pessoa que ao final suporta a carga econmica do tributo. Ex: No ICMS, consumidor final O contribuinte de direito relevante para o direito tributrio. Muitas vezes, o contribuinte de fato e de direito podem estar numa nica pessoa. Ex: Imposto de renda.

Espcies de sujeito passivo

1. Espcies de sujeito passivo:
Pode ser o contribuinte ou o responsvel que responde pela obrigao por fora da lei.

2. Sujeito passivo direto ou contribuinte:

Contribuinte o realizador do fato imponvel (art. 121, pargrafo nico, I do CTN). Paga o tributo a ttulo prprio e o seu patrimnio, desde o primeiro momento, suporta a carga fiscal.

3. Sujeito passivo indireto ou responsvel:

Responsvel no o realizador do fato imponvel (art. 121, pargrafo nico, II do CTN). Paga o tributo alheio em nome do contribuinte, em decorrncia de disposio expressa de lei. Deve existir uma relao jurdica entre contribuinte e responsvel que permita a este ltimo o pronto ressarcimento da quantia adiantada. Assim, num primeiro momento, o patrimnio do responsvel atingido pela carga fiscal, mas depois ao final recomposto, pois o contribuinte que suportar carga fiscal. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao (art. 128 do CTN). Como a sujeio passiva indireta s ocorre em relao a impostos, os demais tributos s podem ser exigidos de quem realizou o fato imponvel. A sujeio passiva indireta pode se dar por substituio ou transferncia.

3.1 Sujeio passiva indireta por substituio:

O dever de recolher o tributo, por expressa determinao legal, nasce desde a ocorrncia do fato imponvel do tributo na pessoa do responsvel. Ex: O empregador sujeito passivo por substituio do empregado em relao ao IR, tanto que se no encaminhar o desconto da quantia no salrio do empregado a receita federal comete crime contra a ordem tributria. O imposto, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, pode ser cobrado antecipadamente do substitudo tributrio, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido. - A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga caso no se realize o fato gerador presumido (art. 150, 7 da CF).

3.2 Sujeio passiva indireta por transferncia:

O dever de pagar o tributo nasce na pessoa do contribuinte, mas a lei o impe uma 3 pessoa (responsvel) que no tem relao pessoal e direta com o fato imponvel. Modalidades: Solidariedade: O dever de pagar o tributo nasce no contribuinte, mas a lei impe terceiro que no realizou o fato imponvel, em razo da solidariedade existente entre contribuinte e responsvel. solidariedade quando duas ou mais pessoas so coobrigadas pela lei a responder pelo mesmo dbito fiscal. A solidariedade em matria tributria s pode decorrer da lei. Ex: A legislao do Municpio de So Paulo permite que o IPTU sobre imvel em condomnio proindiviso seja cobrado de qualquer dos comunheiros e depois o outro se ressarce (cada um detentor de uma cota parte ideal). No se pode invocar o beneficio de ordem na solidariedade tributria (art. 124, pargrafo nico do CTN). Salvo disposio da lei em contrrio, so os seguintes efeitos da solidariedade: I - o pagamento efetuado por um aproveita os demais; II - a interrupo da prescrio em favor ou contra um dos coobrigados favorece ou prejudica os demais; III - a iseno ou remisso de crdito exonera todos os coobrigados, salvo se outorgadas pessoalmente a um deles, subsistindo o saldo aos demais (art. 125, I, II e III do CTN). Interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre: I - suspenso ou excluso do crdito tributrio; II outorga de iseno; III - dispensa do cumprimento de obrigaes tributrias acessrias (art. 111, I, II e III do CTN). Sucesso: O dever de pagar o tributo nasce no contribuinte, mas a lei impe terceiro que no realizou o fato imponvel, em razo de o primeiro devedor tributrio ter desaparecido, deixando quem lhe faa juridicamente as vezes.

 uma hiptese de sub-rogao nos direitos e obrigaes do contribuinte. Ex: venda de estabelecimento; morte; falncia; venda de bem mvel ou imvel. A sucesso pode ocorrer a ttulo singular ou universal, causa mortis (herdeiro responde pelas dvidas tributrias at as foras da herana) ou inter vivos (adquirente responde pelas dividas tributrias). So pessoalmente responsveis: I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; II - o sucessor a qualquer ttulo e o cnjuge meeiro pelos tributos devidos pelo de cujos at a data da partilha ou adjudicao, limitada esta responsabilidade ao montante do quinho, do legado ou da meao; III - o esplio, pelos tributos devidos pelo de cujus, at a data da abertura da sucesso (art. 131, I, II e III do CTN). A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquiri r de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at a data do ato: I integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II subsidiariamente com o alienante se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de seis meses, a contar da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso (art. 133, I e II do CTN). A pessoa jurdica direito privado que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra em outra responsvel pelos tributos devidos at a data do ato pelas pessoas jurdicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas (art. 132 do CTN). Salvo disposio de lei em contrrio, os acordos entre particulares (contribuintes e terceiros) no podem ser contrapostos Fazenda Pblica, pois ela s est obrigada a cumprir a lei (art. 123 do CTN). Ex: Se no contrato de locao estiver estabelecido que o inquilino responsvel pelo IPTU e o mesmo no paga, a Fazenda Pblica vai atrs do proprietrio do imvel, pois a clusula vale apenas entre os dois; Ex: A empresa X adquirida pela empresa Y, estipulando no contrato que a X continuar respondendo pelos tributos. Entretanto, se os tributos no forem pagos, a Fazenda Pblica vai atrs da empresa Y. Responsabilidade de terceiros: O dever de pagar o tributo nasce na pessoa do contribuinte, mas a lei o impe uma terceira pessoa (responsvel) que tinha o dever de zelar pelo recolhimento do tributo por parte do contribuinte e no o fazem , tendo como conseqncia o no pagamento do tributo. Ex: tabelio antes de lavrar a escritura de compra e venda deve verificar se foi pago o ITBI. Se o fizer sem esse pagamento o tabelio responder e depois se ressarce junto ao adquirente do imvel. Esta responsabilidade ocorre quando h impossibilidade de exigir o cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, ou quando o terceiro intervenha no ato tributvel e seja omisso quanto a ele (art. 134 do CTN). So terceiros responsveis: I - os pais pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores ou curadores pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III os administradores de bens de terceiro, pelos tributos deste; IV o inventariante pelos tributos devidos pelo o espolio; V o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatrio; VI - os tabelies, escrives e demais serventurios de oficio, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razo do seu oficio; VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas (art. 134, I, II, III, IV, V, VI e VII do CTN). O disposto neste artigo s se aplica, em matria de penalidade, s de carter moratrio (art. 134, pargrafo nico do CTN). Responsabilidade por infrao:

Regra geral: A infrao fiscal deve ser considerada como objetiva. - Salvo disposio em contrrio, a responsabilidade por infraes da legislao tributria independe da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade, natureza ou extenso dos efeitos do ato (art. 136 do CTN). Exceo: A infrao fiscal ser subjetiva.

So pessoalmente responsveis pelos crditos da obrigao jurdica tributria resultante de atos praticados com excesso de poder ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I responsveis legais; II - mandatrios, prepostos e empregados; III administradores das pessoas jurdicas de direito privado (art. 135, I, II e III do CTN). A responsabilidade pessoal do agente:

Quanto s infraes conceituadas por lei como crimes ou contravenes, salvo quando praticadas no exerccio regular de administrao, mandato, funo, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito (art. 137, I do CTN). Quanto s infraes em cuja definio o dolo especfico do agente seja elementar (art. 137, II do CTN). Quanto s infraes que decorram direta e exclusivamente de dolo especfico: a) das pessoas do art 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatrios, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurdica de direito privado, contra estas (art 137, III, a, b e c do CTN).

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A responsabilidade excluda pela denncia espontnea da infrao, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros da mora, ou do depsito da importncia arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apurao (art. 138 do CTN). No se considera espontnea a denncia apresentada aps o incio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalizao relacionados com a infrao (art. 138 pargrafo nico do CTN).

As modalidades de Classificao e conceito

responsabilidade

tributria:

A responsabilidade tributria a obrigao legal, assumida pelo sujeito passivo da relao jurdicotributria, no diretamente beneficiado pelo ato praticado, perante o fisco, de pagar o tributo ou a penalidade pecuniria. Com efeito, denomina-se responsvel o sujeito passivo da obrigao tributria que, sem revestir a condio de contribuinte, vale dizer, sem ter relao pessoal e direta com o fato gerador respectivo, tem seu vnculo com a obrigao decorrente de dispositivo expresso em lei. A lei pode, ao atribuir a algum a responsabilidade tributria, liberar o contribuinte; mas pode tambm atribuir apenas supletiva, isto , sem liberar o contribuinte; e tanto pode ser total, como poder ser apenas parcial (CTN, art. 128). Frise-se que o objetivo do legislador ao instituir a responsabilidade tributria, foi assegurar Fazenda Pblica o efetivo recebimento dos crditos devidos, em situaes que o contribuinte se tornar pouco acessvel a cobrana, ou o tributo no puder ser normalmente pago. Segundo lio de Eduardo Sabagg[1] em princpio, o tributo deve ser cobrado da pessoa que pratica o fato gerador. Nessas condies, surge o sujeito passivo direto (contribuinte). Em certos casos, no entanto, o Estado pode ter necessidade de cobrar o tributo de uma terceira pessoa, que no o contribuinte, que ser o sujeito passivo indireto (responsvel tributrio). O responsvel pode assumir essa condio perante o fisco por substituio ou por transferncia. Conceituase responsabilidade por substituio aquela em que lei tributria atribui o dever jurdico de pagar o tributo a pessoa diversa daquela que d origem ao fato gerador, mas que com ela possui relao jurdica, assumindo o lugar do contribuinte. Exemplo era o que sucedia com a CPMF em que o contribuinte era o correntista, malgrado o dever de recolher o tributo junto ao Fisco Federal da instituio bancria, a responsvel tributria. Por sua vez, a responsabilidade por transferncia ocorre quando a lei estipula que a obrigao constitui-se inicialmente em relao ao contribuinte, comunicando-se depois, porm, para o responsvel. Exemplo ocorre na cobrana do IPTU, quando o contribuinte transfere o bem de que proprietrio com dvidas do referido tributo em relao a anos anteriores. Nesta hiptese, o adquirente tornar-se- responsvel tributrio por tais dbitos. No que concerne responsabilidade por substituio, esta pode ocorrer de duas formas: "pra frente" ou "pra trs". Responsabilidade por antecipao ou para frente a hiptese na qual a lei impe a responsabilidade de pagar antes mesmo do fato gerador ocorrer, da ser denominada para frente. A lei, portanto, determina a sujeio passiva (dever de pagar) com relao a um fato gerador ainda no ocorrido, mas que, ao que tudo indica, ocorrer em momento breve (fato gerador presumido). Ex.: utilizada nas cadeias de produocirculao em que h grande capilaridade na ponta final. Torna eficiente o controle da produo e distribuio de bebida feito nos fabricantes e engarrafadores do que nos bares onde a bebida vendida no varejo.

Por sua vez, na substituio tributria antecedente ou para trs ocorre, nas palavras, de Eduardo Sabbag[2], a postergao ou o adiamento do recolhimento do tributo com relao ao momento pretrito em que ocorre o fato gerador. Ex.: obrigao instituda pela lei 9.826/99 que instituiu como substitutivos tributrios do IPI as montadoras de automveis, relativamente aos alienantes (substitudos) de partes, peas e componentes de veculos. H um adiamento do pagamento do imposto, uma vez que na sada dos produtos dos estabelecimentos fabricantes de autopeas no ocorrer recolhimento do IPI, o qual s ser recolhido na sada futura, das montadoras. Estas recolhero o valor relativo a sua operao e operao anterior (pois no h crdito relativo operao anterior). Outra classificao no tocante ao tema de responsabilidade tributria quanto intensidade da vinculao do responsvel respectiva dvida. Destarte, temos a responsabilidade solidria versus responsabilidade subsidiria (ou supletiva). A solidariedade tributria ocorre quando duas ou mais pessoas fsicas ou jurdicas estiverem no mesmo plo da obrigao perante o fisco. A solidariedade tributria abrange, alm do dbito referente obrigao principal, tambm os deveres relativos s obrigaes acessrias. Conclumos que, diferentemente do que ocorre no Direito Civil, no qual h dois tipos de solidariedade, somente existe solidariedade passiva, em matria tributria. Neste diapaso, a solidariedade tributria passiva se consubstancia na situao em que duas ou mais pessoas se encontram, simultaneamente, obrigadas perante o fisco. Nesse caso, o fisco poder eleger qualquer dos sujeitos passivos para proceder arrecadao do tributo, sem beneficio de ordem. Pode ser natural ou legal (art. 124, I e II do CTN). Natural aquela em que os sujeitos passivos assumem simultaneamente, interesse comum na situao que d origem ao fato gerador da obrigao principal, respondendo, cada um deles, pela totalidade da dvida. Ex.: vrios irmos, proprietrios de um imvel, so devedores solidrios do IPTU. Legal aquela em que os sujeitos passivos assumem simultaneamente, por imposio de lei, determinada obrigao tributria. Ex.: os scios, pelo pagamento de tributos de uma sociedade de pessoas, no caso de encerramento de atividades. Por sua vez, a responsabilidade subsidiria ou supletiva quando a exigncia deve ser feita prioritariamente sobre o contribuinte, sendo possvel exigir-se do responsvel apenas na hiptese de a execuo sobre o primeiro restar frustrada pela insuficincia de patrimnio. Estabelece-se, pois, uma ordem de exigncia: primeiro, cobra-se do contribuinte, somente depois cobra-se do responsvel. o caso do CTN, art. 133, II, que estipula que na hiptese de alienao de fundo de comercio ou estabelecimento comercial ou industrial ou profissional, em que o alienante no cessa suas atividades empresariais ou, cessando, voltar a exerc-las dentro de um perodo de 6 meses a contar da alienao. Nesse caso, responde o alienante, eis que, presumidamente, a cobrana sobre ele ser factvel, j que continua a operar, reservando-se Fazenda o direito de pleitear a execuo contra o adquirente (responsvel) caso se torne impossvel a cobrana sobre o alienante (contribuinte). Por fim, preciso diferenar a responsabilidade dos sucessores (ou Por Sucesso) versus responsabilidade de terceiros. A responsabilidade dos sucessores (art. 129 e 133 do CTN) se verifica quando h transferncia, por ato negocial ou por fora de lei, de direitos e obrigaes, do campo tributrio, a terceiros no originalmente sujeitos a determinada relao jurdica com o fisco, mas de alguma forma vinculados a seu antecessor. A sucesso tributria pode ser causa mortis, comercial, falimentar ou imobiliria. Assim, se algum vende um terreno e estava a dever o IPTU referente ao imvel, o adquirente fica obrigado ao respectivo pagamento, salvo se da escritura de compra e venda constar a certido, do sujeito ativo do tributo, de que o mesmo havia sido pago A responsabilidade de terceiros, prevista nos arts. 134 e 135 do CTN. O primeiro cuida de responsabilidade por transferncia que ocorre nos casos de impossibilidade do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, pelo que passam a responder, de forma subsidiria, os responsveis. Exemplo: os pais, tutores e curadores respondem de forma subsidiria, respectivamente, com seus filhos, tutelados ou curatelados, nos atos em que intervierem, ou pelas omisses pelas quais forem responsveis. J no segundo dispositivo, h responsabilidade por substituio em que so pessoalmente responsveis os terceiros que atuam com excesso de poder ou infrao de lei, contrato ou estatuto como quando diretor de empresa adquire bem imvel em nome da empresa sem ter poderes para tanto, sendo, portanto, pessoalmente responsvel pelo pagamento do ITBI

Fato gerador e hiptese Distines e ato ilcito

1. Introduo

de

incidncia

tributria.

Abordaremos nesse breve estudo duas questes recorrentemente debatidas na doutrina no estudo da Obrigao Tributria. Inicialmente analisaremos a distino entre hiptese de incidncia e o fato gerador tributrio, se que existe. Por fim, estudaremos o interessante tema da possibilidade de ato ilcito dar ensejo incidncia tributria. 2. Desenvolvimento A Constituio da Repblica, no art. 150, inc. I, estabelece o princpio da legalidade tributria, pelo qual no pode haver exigncia tributria sem lei que a estabelea. O princpio da legalidade tributria espcie do gnero princpio da legalidade, direito fundamental do art. 5, inc. II da C.R., que, para os entes pblicos tem especial significado, no sentido de s ser possvel agir ante previso legal. Assim, na seara do Direito Tributrio, a exigncia de tributo necessita previso legal expressa, conjugada com o fenmeno da incidncia. Os fenmenos da previso legal tributria e a sua ocorrncia no mundo ftico no tm definio unnime na doutrina. Vejamos: Fato gerador do tributo o conjunto dos pressupostos abstratos descritos na norma descritos na norma de direito material, de cuja concreta realizao decorrem os efeitos jurdicos previstos. (NOGUEIRA, 1999, p. 142). A hiptese de incidncia integra o antecedente ou pressuposto da norma tributria impositiva. O fato gerador a prpria situao que, ocorrida, atrai a incidncia da norma. (PAULSEN, 2008, p. 137). A expresso hiptese de incidncia designa com maior propriedade a descrio, contida na lei, da situao necessria e suficiente ao nascimento da obrigao tributria, enquanto a expresso fato gerador diz da ocorrncia, no mundo dos fatos, daquilo que est descrito na lei. A hiptese simples descrio, simples previso, enquanto o fato a concretizao da hiptese, o acontecimento do que fora previsto. (MACHADO, 2004, p. 136). Apesar de a maior parte da Doutrina entender que hiptese de incidncia a previso abstrata na norma, enquanto que fato gerador a prpria ocorrncia ftica do que foi previsto, importante ressaltar que o Cdigo Tributrio Nacional, Lei n 5.172/1966, em seu artigo 114, est com aqueles que entendem o contrrio: Art. 114. Fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. 2.1 O Ilcito Como Hiptese de Incidncia Tributria O art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional claro e enftico ao definir tributo: Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Dessa forma, de clareza meridiana que a descrio normativa, ou a hiptese de incidncia tributria, no dizer da maioria da Doutrina, no pode contemplar qualquer atividade que no seja lcita. Se imaginssemos possvel a tributao de atividade ilcita, estaramos diante de penalidade quela atividade ilcita, o que destoaria do prprio conceito de tributo, descrito no Cdigo Tributrio Nacional, portanto, de observncia obrigatria.

Todavia, conforme bem observa MACHADO (2004, p. 71): um fato gerador de tributo pode ocorrer em circunstncias ilcitas, mas essas circunstncias so estranhas hiptese de incidncia do tributo, e por isso mesmo irrelevantes do ponto de vista tributrio. Para ilustrar essa situao, tome-se como exemplo a renda auferida por traficante no trfico ilcito de entorpecentes. Independentemente da pena de perdimento dos valores auferidos pelo traficante na seara penal, a disponibilizao de rendimentos obtida ilicitamente ser tributada pelo imposto de renda. Nesse caso, no ser o trfico a hiptese de incidncia e, sim, a prpria renda auferida. 3. Concluso Pelo exposto, vimos que hiptese de incidncia e fato gerador no tem tratamento unnime na Doutrina, que, em sua maioria, descreve hiptese de incidncia como a previso abstrata do fato na norma jurdica e fato gerador como a efetiva ocorrncia no mundo ftico da situao prevista em lei. Entendemos que independentemente da questo semntica, da nomenclatura, o que interessa ao estudo e aplicao do Direito Tributrio que haja distino e compreenso das situaes que no se confundem. Ou seja, uma coisa a previso da situao descrita na norma, que atende ao princpio da legalidade, conforme acima descrevemos. Outra coisa o efetivo acontecimento no mundo fenomnico da situao descrita na norma. Por fim, importante ressaltar que atos ilcitos no podem configurar situao diretamente tributvel pelo ilcito em si. No entanto, reflexamente, atividades ilcitas podem configurar fatos geradores tributrios, por enquadrarem-se perfeitamente na situao descrita na lei tributria, como ato lcito, o que acaba por atender ao Princpio da Isonomia, tambm de status constitucional