los principios del Derecho ,lobal de la

contratacin pblica
1he principles of ,lobal procurement
J AI ME RODR GUEZ ARANA
*
5HVXPHQ ll si,uiente texto analiza los efectos de la ,lobalizacin en el De-
recho Pblico, especialmente en la contratacin pblica. ln este marco el
artculo nos introduce al estudio del Derecho Administrativo Olobal como un
nuevo campo en desarrollo que adolece todava de le,itimidad debido, entre
otros factores a la ausencia de un r,ano le,islativo ,lobal. linalmente, se
analizan las principales dificultades acerca del establecimiento de principios
sobre los que levantar el edificio del Derecho Administrativo Olobal v los
avances que, sobre la materia, se han desarrollado en la Unin luropea.
3DODEUDV FODYH Derecho administrativo ,lobal - principios ,enerales - con-
tratacin pblica
$EVWUDFW 1he followin, article examines the effects of ,lobalization on public
law, especiallv in public procurement. ln this context, the article introduces
the studv of OAl as a new developin, field still lacks le,itimacv because,
amon, other factors in the absence of a ,lobal le,islative bodv. linallv, it
analvzes the main difficulties concernin, the establishment of principles on
which the buildin, up of OAl and pro,ress on the subject has been developed
in the luropean Union.
.H\ ZRUGV Olobal administrative law - ,eneral principles - ,overnment
procurement
CONTENIDO: I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL. II. LOS PRINCIPIOS
GENERALES Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL. III. LOS PRINCIPIOS
GENERALES DE LA CONTRATACIN PBLICA EN EL DERECHO ADMINISTRA
TIVO GLOBAL. IV. REFLEXIN CONCLUSIVA.
I NT R ODUCC I N
la ,lobalizacin es un fenmeno que tambin ha lle,ado al Derecho p-
blico. ln efecto, la realidad nos demuestra que en determinados sectores
del Derecho administrativo existen normas v actos con pretensin de
validez supranacional. Son normas que se elaboran al poner en cuestin
la teora clsica de las fuentes del Derecho v el sistema de produccin
normativa. Como el Derecho administrativo ,lobal est LQ ILHUL este es,
*
Presidente del Foro beroamericano de Derecho administrativo y catedratico de Derecho
administrativo en la Universidad de La Corua.
N 66, 2011
pp. 29-54
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en mi opinin, un Derecho principial. Un Derecho en construccin,
que ase,ura que los poderes pblicos ,lobales se ejercen al servicio del
inters ,eneral ,lobal v de acuerdo con la justicia. Ni hav todava una
administracin pblica ,lobal, ni un poder ejecutivo ,lobal, ni un po-
der judicial ,lobal, as como tampoco disponemos de una constitucin
,lobal. Sin embar,o, la realidad nos demuestra que en al,unos sectores
-el de la contratacin pblica especialmente- los principios ,enerales
avudan sobremanera a construir un Derecho administrativo ,lobal de la
contratacin administrativa que parta precisamente de los postulados
del lstado de Derecho.
la ausencia, en ocasiones, de le,itimidad de estas nuevas fuentes del
Derecho -a veces compuestas por ,rupos de expertos, por especialis-
tas en determinadas materias que se renen a nivel ,lobal, o tambin
por tradicionales entes pblicos, semipblicos, e incluso en ocasiones
conformadas por entes privados- hace preciso que en estos primeros
tiempos el levantamiento del nuevo edificio jurdico-administrativo se
realice sobre bases slidas. ln materia de contratos, son los entes pbli-
cos supranacionales o ,lobales quienes, a partir de la objetividad, trans-
parencia, i,ualdad de trato v prohibicin de discriminacin por razn
de nacionalidad, han construido un ordenamiento jurdico comunitario
europeo que, por mor de las caractersticas de la inte,racin comunita-
ria europea, obli,a a los lstados miembros.
ln esta intervencin me propon,o reflexionar sobre un fenmeno de
rabiosa v palpitante actualidad como es el del Derecho administrativo
,lobal analizando un sector concreto: la contratacin pblica. Un sec-
tor al cual, efectivamente, el Derecho que lo disciplina es de contenido
prudencial v consecuencia de la fuerza de la inte,racin, en este caso,
de la inte,racin comunitaria. Adems, v es importante destacarlo, los
principios ,enerales que presiden el r,imen de la contratacin pblica
en luropa sur,en de la metodolo,a del pensamiento abierto, dinmico
v complementario. ln este sentido, los principios que vamos a analizar
comparten la misma base que un fenmeno de inte,racin en el que la
libertad, la competencia, la i,ualdad de trato, la no discriminacin, la
transparencia, la imparcialidad v la objetividad presiden el entero sis-
tema normativo de la contratacin administrativa en el seno de la Ul.
I . E L DE R E C HO ADMI NI S T R AT I V O GLOB AL
la existencia del Derecho administrativo ,lobal es, a da de hov, una rea-
lidad indudable. Poco a poco va inundando los sectores tradicionales del
Derecho administrativo interno o nacional. lsto es as, entre otras razo-
nes, porque las cate,oras v las instituciones del Derecho administrativo
no estn limitadas a unas determinadas v concretas coordenadas espa-
cio-temporales. Ms bien, se trata de cate,oras v conceptos de validez
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universal que podran tener un sentido o una intensidad diferente se,n
cual sea el modelo de lstado en el que nos encontremos. Por ejemplo,
los contratos pblicos, aquellos que celebran los entes del sector pblico
en su fisonoma ,eneral v en su articulacin concreta, suelen presentar
unos obvios ras,os comunes que justamente demuestran la existencia de
esta cate,ora jurdico-administrativa desde su nacimiento.
los entes pblicos, por utilizar una terminolo,a muv amplia en la que
entran todas las administraciones pblicas v entes dependientes, adems
de sociedades v otros or,anismos que manejan fondos pblicos, suelen
convocar a las empresas, mediante publicidad v concurrencia, para rea-
lizar actividades de inters ,eneral, actividades que la propia institucin
solicitante ni est en condiciones de realizar por s misma, ni probable-
mente deba hacerlo. la Unin luropea, el Mercosur, las Naciones Uni-
das, el Banco Mundial, el londo Monetario lnternacional, el Banco ln-
teramericano de Desarrollo v otros r,anos v or,anismos de dimensin
supranacional contratan a empresas para la realizacin de terminadas
obras o servicios pblicos, si,uen para ello una tipolo,a que, aunque ha
nacido en el Derecho administrativo interno, hov es una realidad en el
denominado Derecho administrativo ,lobal de la contratacin pblica.
ll problema que hov presenta este Derecho administrativo ,lobal es que
es un Derecho LQ ILHUL que se est desarrollando poco a poco, que adolece
todava de una inquietante ausencia de le,itimidad debida a la inexis-
tencia de un parlamento ,lobal, de un ,obierno ,lobal v de un tribunal
,lobal. Por eso, este incipiente Derecho pblico ,lobal opera, como es
l,ico, a travs de principios que provectan la clusula del lstado de
Derecho, en un intento de evitar que la racionalidad econmica o la ra-
cionalidad tcnica terminen por convertirse en la fuente primera v ms
relevante de este ordenamiento jurdico-administrativo ,lobal.
ln este punto, el caso de la contratacin pblica es paradi,mtico, pues-
to que, como se analiza en esta intervencin -pionera ciertamente en
la materia en lo que a len,ua hispana se refiere-, los principales instru-
mentos supranacionales v ,lobales en materia de contratacin se han
construido precisamente al calor de los principios: los de no discrimi-
nacin, de publicidad, de libre concurrencia, etctera. lstos principios
son la expresin de la obli,atoriedad que tienen los entes pblicos -al
manejar fondos pblicos- de actuar con transparencia, de fomentar
la i,ualdad v adjudicar el contrato a la mejor oferta con miras al inte-
rs pblico, que es siempre el elemento central que ,ravita v preside el
entero r,imen jurdico de aplicacin. ls decir, en materia de contratos
pblicos, los principios han sido la base de las normas que ulteriormente
se han elaborado. ln el espacio jurdico europeo, por ejemplo, el caso de
las directivas comunitarias en la materia nos excusa ahora de mavores
comentarios.
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A pesar de re,istrar que el Derecho administrativo ,lobal no ha cum-
plido hasta el momento el papel que se esperaba de l -ordenacin
jurdica del poder para la libertad de todos los seres humanos en la di-
mensin ,lobal-, no se puede desconocer que en la realidad jurdica
,eneral del espacio jurdico ,lobal se han producido, quiz demasiado
tmidamente v probablemente demasiado lentamente, toda una serie
de hechos v re,ulaciones que -aunque sea fra,mentariamente- acre-
ditan la existencia de una parcial re,ulacin administrativa de escala
supranacional. Sin embar,o, en el mbito de la contratacin pblica es
donde, a mi juicio, el desarrollo del Derecho administrativo ,lobal ofre-
ce ms solvencia, precisamente a causa de haberse diseado sobre los
cimientos de los principios tradicionales de la contratacin pblica, que
son prcticamente comunes en casi todos los ordenamientos del planeta
v se encuentran inspirados en el derecho de matriz romano-,ermnica.
ll fenmeno de la ,lobalizacin, imparable en el terreno econmico,
hov va alcanza v lle,a a todas las ciencias sociales sin excepcin. ln
lo que se refiere al Derecho pblico, comprobamos con frecuencia la
existencia de sectores de la denominada actividad administrativa -en
sentido amplio- que estn trufados de re,ulaciones transnacionales o,
por mejor decir, trans,ubernamentales, que obli,an al estudioso del De-
recho administrativo a no perder de vista esta nueva realidad. ls el caso,
entre otros, de la se,uridad pblica, de la re,ulacin de la ener,a, de las
telecomunicaciones, de la inmi,racin, del medio ambiente, de la llama-
da avuda al desarrollo v, muv especialmente, de la contratacin pblica.
lsto es as, entre otras razones, porque hov la interdependencia v la co-
operacin inter,ubernamental nos ensean que la solucin a muchos
problemas de dimensin pblica ha de buscarse a travs de esta nueva
versin del pensamiento abierto, plural, dinmico v complementario
que se llama ,lobalizacin.
lste nuevo panorama afecta sobremanera a los principios sobre los que
descansa el Derecho administrativo. ls verdad que en nuestra disciplina
coexisten dos tradiciones jurdicas que son afectadas por la ,lobalizacin
actualmente. Ms, desde lue,o, el sistema jurdico-administrativo de
corte francs que el esquema del UXOH RI ODZ de inspiracin an,losajona.
Pero, en cualquier caso, ambos sistemas tienen que DJJLRUQDUVH a la nue-
va realidad. ls ms: en sede de principios, los fundamentos del lstado
de Derecho, aquellos sobre los que se han levantado ambos edificios
jurdicos, cobran ahora una especial relevancia, puesto que no pode-
mos ocultar que estas nuevas formas de actividad pblica de dimensin
,lobal no pueden ni deben escapar al control jurdico que le,itima la
accin pblica. ln el ejercicio de estos poderes re,ulatorios que tienen
diferentes prota,onistas -incluso de naturaleza privada- deben ase-
,urarse tcnicas que impidan que la tentacin de eludir el control sea la
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principal caracterstica de la denominada nueva administracin ,lobal"
que desplie,a su actividad en el llamado espacio jurdico ,lobal.
Por eso, en los inicios, en los primeros balbuceos de este todava inci-
piente Derecho administrativo ,lobal, la jurisprudencia, v sobre todo
los principios del Derecho sobre los que se levant esta ma,nfica cons-
truccin jurdico-poltica, estn fundando un nuevo Derecho pblico
universal que, como seala a,udamente el profesor Meiln, es va un
Derecho prudencial. Acontece, PXWDWLV PXWDQGLV lo mismo que en los
or,enes del Derecho administrativo en lrancia. ln ese entonces fue
el Consejo del lstado el que alumbr el nuevo Derecho administrativo
a travs de sus famosos DUUHWV, ahora son los tribunales v las cortes sec-
toriales de nivel trans,ubernamental o ,lobal los que poco a poco van
elaborando una doctrina jurisprudencial que, hov como aver, se basan
en principios de Derecho.
Como es sabido, mientras que en el sistema continental europeo el con-
trol de la actividad administrativa se ubic en manos del Consejo de
lstado -un or,anismo pblico de naturaleza jurisdiccional- v dado
que la administracin pblica acta sometida a un derecho diferente al
comn para las personas jurdicas ordinarias -repleto de privile,ios v
prerro,ativas en cuanto servidora del inters ,eneral-, en la otra orilla,
nunca mejor escrito, la administracin era considerada como una per-
sona jurdica ms sometida al Derecho que interpretan los tribunales
ordinarios. ln ambos casos, como es l,ico, la administracin estaba
sometida a la lev v al Derecho.
ln el Derecho administrativo an,losajn, poco a poco, se empezaron a
aplicar a los contratos pblicos, re,las propias de un sistema que asume
que la existencia de fondos pblicos obli,a a disponer de un r,imen ju-
rdico adecuado a tal caracterstica. los contratos privados se ri,en por
la lev de la autonoma de la voluntad con los lmites propios establecidos
en los cdi,os correspondientes, mientras que los contratos pblicos,
por la existencia de fondos pblicos, estn sometidos a los principios
de publicidad, objetividad, equidad, concurrencia, i,ualdad de trato v
transparencia. Principios hov de aplicacin -por mor de la fuerza del
Derecho pblico comunitario europeo- a todos los pases de la Unin
luropea, sean de tradicin an,losajona o francesa.
ln este contexto, las experiencias de Derecho administrativo ,lobal en
distintos sectores, como puede ser el de los derechos humanos, el del
comercio internacional, el cultural, el a,rcola, el de la contratacin
pblica, el deportivo, entre otros -todos ellos de dimensin univer-
sal-, van a mostrarnos un conjunto de resoluciones de naturaleza
judicial, v unas normas v prcticas administrativas que, desde lue,o,
superan las fronteras nacionales. ln efecto, desde el principio de le-
,alidad hasta la separacin de los poderes, pasando por la primaca de
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los derechos fundamentales de las personas v sin perder de vista la rele-
vancia del pluralismo, de la racionalidad, de la transparencia, del buen
,obierno, de la rendicin de cuentas, as como de la instauracin de un
efectivo sistema de FKHFNV DQG EDODQFHV, encontramos principios v cri-
terios del lstado de Derecho que nos permiten hablar de un Derecho
administrativo ,lobal de base principial. Base principial, insisto, que en
materia de contratos es patente.
Ciertamente, uno de los peli,ros que se avizoran cuando nos acercamos
al estudio de la administracin ,lobal, del espacio jurdico-administra-
tivo ,lobal v, sobre todo, cuando estudiamos el Derecho administrativo
,lobal es la facilidad con la que estas nuevas realidades jurdicas v es-
tructurales pueden escapar al control, al sistema de DFFRXQWDELOLW\ o de
rendicin de cuentas que debe caracterizar a una verdadera v ,enuina
administracin democrtica. Por eso, ahora que percibimos la emer,en-
cia de este nuevo Derecho administrativo en el que existe, todava LQ
ILHUL, una nueva administracin ,lobal que opera en el nuevo espacio ju-
rdico ,lobal, es fundamental desde va que los principios sobre los que va
a descansar esta nueva realidad jurdico-pblica se inscriban claramente
en los postulados del lstado de Derecho.
ln materia de contratacin pblica, nos topamos con un problema
complejo, dado que en el espacio europeo resulta que el principio de
i,ualdad de trato es desconocido muchas veces a favor de las empresas
nacionales por diferentes razones": desde la promocin de la industria
nacional hasta la proteccin de la economa propia.
ln este sentido, los profesores Kin,sburv, Krisch v Stewart son conscien-
tes de que puede haber determinadas re,ulaciones ,lobales que pueden
afectar de manera distinta a unos lstados v a otros, v cuestionan incluso
el r,imen del Derecho internacional pblico. Para resolver este esco-
llo, los profesores abo,an porque los re,menes inter,ubernamentales
construvan estndares de Derecho administrativo v tcnicas jurdicas
,enerales a las que los ,obiernos nacionales deban adecuarse con el fin
de ase,urar que los principios del lstado de Derecho sean respetados.
ln materia de contratacin, los principios son la clave de bveda del
sector. Sin principios, que adems son ,lobales, no hav sistema ,lobal de
contratacin pblica ,lobal.
ls verdad que ahora se pone el acento en la rendicin de cuentas, en
la transparencia, en la racionalidad, en la evaluacin, en la le,alidad v,
entre otros paradi,mas, en la participacin. lstos son los nuevos princi-
pios que ahora estn de moda en los estudios de Derecho administrativo
,lobal. Ahora bien, al ser muv importante que las formas de produccin
de actos administrativos v de normas de la administracin ,lobal estn
inspirados en el primado de estos principios, no podemos olvidar que el
lstado de Derecho trae consi,o, adems, como conquista irrenunciable,
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la centralidad de los derechos fundamentales de las personas v el equi-
librio v la separacin entre los poderes. Si en el estudio de los principios
solo atendemos a criterios de eficacia o de eficiencia v nos olvidamos de
la manera en que el poder administrativo ,lobal incide en la mejora de
las condiciones de vida de la ciudadana, podramos caer en una pers-
pectiva puramente funcionalista del Derecho administrativo ,lobal.
ln al,una medida, la crisis de la re,ulacin en relacin con la activi-
dad financiera a nivel nacional en al,unos estados pone de manifiesto
la importancia de una re,ulacin ,lobal que pueda atender v realizar su
papel ante fenmenos que en s mismos son ,lobales, tales como el siste-
ma financiero v la economa. ll control de la economa por el Derecho
administrativo no es ms que la ,aranta necesaria para que los a,entes
trabajen en un clima de confianza que demuestre que el sistema de mer-
cado se mueve en un marco de racionalidad v equilibrio. ln materia de
contratacin con fondos pblicos, la relacin entre Derecho v economa
es obvia, por lo que en estos casos la racionalidad tcnica ha de inte,rar-
se en el marco de los postulados del lstado de Derecho, lu,ar donde
nacen los principios de i,ualdad, transparencia, publicidad, objetividad,
imparcialidad, inters pblico, entre otros. la cuestin, pues, se va a
centrar en provectar toda la fuerza del lstado de Derecho sobre el Dere-
cho administrativo ,lobal sin olvidar que, efectivamente, hov la accin
administrativa, precisamente por la fuerza del lstado de Derecho, ha de
expresarse en trminos de transparencia, participacin, responsabilidad,
racionalidad v permanente evaluacin.
ll Derecho administrativo ,lobal existe porque hav una accin admi-
nistrativa ,lobal. Y hav una accin administrativa porque se han ido
conformando en este tiempo un conjunto de estructuras de re,ulacin
,lobal -no siempre de composicin estrictamente pblica- que han
producido actos v normas provectados en un espacio de orden adminis-
trativo que llamamos ,lobal. los profesores Kin,sburv, Krisch v Stewart
dicen que este espacio administrativo ,lobal es de orden polifactico,
pues en l actan, como sujetos productores de re,ulacin, institucio-
nes administrativas clsicas, estructuras como NO o personas jurdicas
empresariales que adquieren relevancia administrativa en la medida que
dictan re,las de relevancia pblica.
lsta realidad, insisto, permite pensar de nuevo en las posibilidades de la
concepcin objetiva o material del Derecho administrativo v en la capi-
talidad de la accin administrativa como eje central del concepto mismo
de nuestra disciplina. ln materia de contratacin nos encontramos con
los acuerdos de contratacin pblica de la MC, con la denominada
lev Modelo de Contratacin Pblica de Naciones Unidas, con las nor-
mas de contratacin pblica del 1ratado de libre Comercio de Amrica
del Norte, con el ,rupo de trabajo sobre compras del sector pblico del
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Area de libre Comercio de las Amricas, con el protocolo sobre contra-
taciones pblicas de Mercosur, con las directivas de la Unin luropea en
materia de contratacin pblica, con los acuerdos v tratados celebrados
por la Unin luropea con Chile v Mxico v sus previsiones en materia
de contratacin, con las normas sobre compras del sector pblico en el
marco del 1ratado de libre Comercio entre la Unin luropea v Mxico,
as como con otros acuerdos v tratados rubricados por la Unin luropea.
Ciertamente, esta cuestin es polmica puesto que no toda la doctrina
ni mucho menos admite que pueda haber re,ulacin administrativa
emanada ms all de r,anos o estructuras que no sean formalmente
administrativas del nivel estatal o nacional, re,ional o subestatal. Sin
embar,o, la realidad nos muestra que en el mbito supranacional
existen r,anos como la CDl, el lMl, el Comit de Basilea, el
Orupo de Accin linanciera lnternacional o la MC, por ejemplo,
que en muv poco tiempo han establecido re,menes re,ulatorios de
naturaleza administrativa con trascendencia v repercusin jurdica a
nivel supranacional.
ln el mbito ambiental, sin duda uno de los ms representativos del
Derecho administrativo ,lobal, se puede decir que al da de hov existe
una normativa administrativa ,lobal confeccionada, en muchos casos,
por estructuras v or,anizaciones nacidas al calor de las ,randes decla-
raciones mundiales sobre materias como el comercio de emisiones o el
desarrollo limpio derivado del Protocolo de Kioto. ln el rea de la con-
tratacin, la clave para saber si estamos ante Derecho administrativo
,lobal est en la existencia o no de fondos de relevancia pblica, bien
sea porque son fondos de instituciones pblicas, bien porque se trate de
fondos asi,nados a finalidades de relevancia pblica.
tra de las caractersticas que me interesa destacar en este trabajo sobre
los principios del Derecho administrativo ,lobal aplicados a la contra-
tacin pblica se refiere a que en la realidad, sin que su nacimiento se
hava debido a una sistematizacin previa, nos encontramos ante accin
administrativa ,lobal v ante entes pblicos, pblico-privados, incluso
privados, que realizan tareas re,ulatorias de servicio objetivo al inters
,eneral. la realidad, que es tozuda, o testaruda, podramos decir en una
expresin quiz no muv cientfica, demuestra que en el llamado espacio
jurdico-administrativo ,lobal habita toda una serie de re,ulaciones de
este carcter que estn afectando sobremanera al tradicional entendi-
miento del Derecho administrativo. Por ello, ahora, cuando explica-
mos en las facultades universitarias Derecho administrativo, tenemos
que introducir a los alumnos en el Derecho administrativo ,lobal, sobre
todo en materia de Derecho re,ulatorio v en los contenidos de al,unos
sectores del Derecho administrativo, como pueden ser, por ejemplo, el
Derecho ambiental, el Derecho de la contratacin pblica, el Derecho
de la se,uridad o el Derecho martimo.
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la europeizacin del Derecho administrativo es hov una realidad. Una
realidad que, sin embar,o, no est del todo asumida en el interior de los
lstados miembros ni interiorizada por numerosos operadores jurdicos
de los estados de la Unin luropea. Una de las razones de tal situacin
se encuentra, efectivamente, en las resistencias mostrencas a la compar-
ticin de espacios de soberana con la unin por parte de los lstados,
v por un emer,ente nacionalismo que impide que el espacio jurdico
,lobal sea la realidad que debiera tras tantos aos de andadura comuni-
taria. ln cualquier caso, se trata de un proceso jurdico imparable que,
con luces v sombras, poco a poco va calando en la conciencia jurdica
europea.
la europeizacin del Derecho administrativo es un proceso que se pro-
duce a ,olpe de re,lamento v directiva v as, en la medida en que ambas
fuentes del Derecho son de aplicacin obli,atoria en los lstados miem-
bros de la unin, el Derecho administrativo comunitario sindose hace
ms conocido v tambin ms utilizado por los tribunales de justicia de
los pases miembros. lstas normas jurdicas han venido disciplinando la
accin sectorial de la administracin, esfera de actuacin de la admi-
nistracin europea que contiene las principales polticas pblicas de la
unin: a,ricultura, pesca, se,uridad, poltica social, entre otras. ln ma-
teria de contratacin, a pesar de la claridad de las directivas, no se puede
ocultar que el principio de i,ualdad de trato si,ue siendo una quimera
ante el proteccionismo existente en determinados sectores v frente a la
preferencia de las empresas nacionales para la adjudicacin de contratos
pblicos de cierta relevancia. ln cambio, cuando se trata de la Ul -no
de los lstados miembros-, quien prota,oniza el proceso de seleccin de
los contratistas, los principios del Derecho europeo de la contratacin
pblica se aplican sin mavores problemas.
I I . LOS P R I NC I P I OS GE NE R AL E S Y E L DE R E C HO
ADMI NI S T R AT I V O GLOB AL
ll Derecho administrativo ,lobal es un Derecho principial que al da de
hov pro,resa a partir de principios de Derecho que, adems de propor-
cionar los criterios ,enerales para construir las instituciones v cate,o-
ras jurdico-administrativas, ,arantizan que los postulados del lstado
de Derecho iluminen esta nueva realidad. ln realidad, en el Derecho
administrativo los principios siempre han sido fundamentales, probable-
mente porque al ser un Derecho relativamente reciente -al menos en
su conformacin cientfica- estos han servido de ,ua para su construc-
cin v desarrollo.
ln efecto, la consideracin de los principios ,enerales del Derecho en
el campo del Derecho administrativo puede realizarse de muv diferentes
formas, atendiendo a distintos puntos de vista. Se puede, por ejemplo,
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analizar su condicin de fuente del Derecho v explicar cules son sus
peculiaridades provectadas sobre nuestra disciplina. Se puede, tambin,
estudiar especficamente su carcter de elemento informador v trans-
versal de todo el ordenamiento jurdico-administrativo. l,ualmente, se
puede poner el acento en su conexin con la dimensin tica v en su
proveccin sobre el plano de los valores. ls posible detenerse a partir
del anlisis de los principios polticos que presiden el lstado social v de-
mocrtico de Derecho o centrarse en el estudio de los aforismos, de las
tcnicas de ar,umentacin, de las re,las de interpretacin o de deter-
minados criterios procesales. ls decir, como seala Santamara Pastor,
existe una pluralidad de si,nificados v de aproximaciones en relacin
con los principios ,enerales que hacen necesario clarificar v concretar el
objeto de la reflexin.
ll sometimiento del poder pblico ,lobal al Derecho en buena medida
se produce ,racias a la existencia de una serie de principios que provec-
tan su luz para ver los problemas en su real v justa dimensin, v que son
la atmsfera en la que ha de respirar el ordenamiento jurdico adminis-
trativo ,lobal. la jurisprudencia de al,unos tribunales nacionales v de
al,unos tribunales del orden ,lobal, por ejemplo el tribunal de la MC,
ensea que los principios ,enerales son el resultado del ,enio jurdico de
la construccin del lstado de Derecho v la esencia del entero ordena-
miento jurdico.
ln el marco del Derecho administrativo, los principios ,enerales son los
criterios inspiradores del entero sistema normativo de nuestra disciplina.
De este modo, los principios ,enerales -que son la esencia del orde-
namiento- siempre nos avudarn a realizar esa fundamental tarea de
ase,urar v ,arantizar que el poder pblico en todo momento se mueve v
acta en el marco del Derecho. ls ms, su carcter inspirador del orde-
namiento nos lleva a reconocer en los principios las ,uas, los faros, los
puntos de referencia necesarios para que, en efecto, el Derecho admi-
nistrativo no se convierta en una maquinaria normativa al servicio del
poder de turno sin ms asideros que las normas escritas v las costumbres
que puedan ser de aplicacin en su defecto.
ln el caso del Derecho de la contratacin pblica ,lobal, los principios
-como va hemos sealado- jue,an un papel central para la existencia
de este sector del Derecho administrativo ,lobal. Son principios que,
como los de objetividad, racionalidad e i,ualdad de trato, suponen que
el Derecho administrativo ,lobal cumpla la funcin que tiene encomen-
dada: la ordenacin racional de los asuntos pblicos de dimensin ,lobal
de acuerdo con la justicia.
ln los inicios del si,lo XXl, la pre,unta acerca de la si,nificacin de
los principios ,enerales del Derecho en el Derecho administrativo
puede ser contestada desde dos planteamientos muv distintos. Desde
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el positivismo se dira que los principios ,enerales no tienen apenas ms
sentido que, en todo caso, el de reconocer en trminos abstractos las
re,las que se expresan en el sistema normativo. ll sistema normativo se
brinda a s mismo los principios porque es el ordenamiento el ori,en v
la causa de ellos. Si, por el contrario, nos situamos en una perspectiva
de positivismo abierto, de positivismo que reconoce la existencia de un
solar jurdico ,eneral, de una cultura jurdica universal v ,lobal, podemos
afirmar, entonces, que representa el lstado de Derecho, v ah las cosas
son de otra manera.
Desde esta perspectiva, los principios ,enerales jue,an un papel central
porque son los ,arantes de que el lstado de Derecho v sus postulados
sean una realidad en todas las ramas del Derecho. De esta manera, los
principios no son solo fuente del Derecho administrativo ,lobal -que
no es poco-, sino tambin elementos inspiradores, criterios sobre los
que se debe edificar el Derecho administrativo. Claro, si el Derecho
administrativo no es ms que una rama del Derecho pblico que re-
,ula las relaciones entre la administracin v los ciudadanos sin ms,
los principios tendrn una funcionalidad muv limitada. Si el Derecho
administrativo se concibe -si,uiendo a Oonzlez Navarro
1
- como el
Derecho del poder pblico para la libertad del ser humano, entonces se
comprende fcilmente la virtualidad operativa que tienen sus principios
en el orden jurdico-administrativo ,lobal.
ln el caso de la contratacin pblica ,lobal, los principios ,enerales han
permitido la elaboracin de normas de orden mundial que han estable-
cido el r,imen de los contratos de numerosos entes de la denomina-
da administracin pblica ,lobal". lstos principios permiten en todo
momento conocer si las licitaciones se realizan en el marco del lstado
de Derecho. , lo que es lo mismo, si las licitaciones se conducen con
arre,lo al inters pblico ,lobal, al poner a disposicin de los ciudadanos
del mundo obras v servicios pblicos de calidad que permitan la mejora
real de sus condiciones de vida.
A este propsito, debe tenerse presente que el 1ribunal Supremo espa-
ol seal por sentencia de 1o de febrero de 1992 que:
|.] los principios ,enerales del Derecho, esencia del ordenamiento
jurdico, son la atmsfera en que se desarrolla la vida jurdica, el ox,eno
que respiran las normas, lo que explica que tales principios informen
las normas -art. 1.1 del Cdi,o Civil- v que la Administracin
est sometida no slo a la lev sino tambin al Derecho -art. 1O3 de
la Constitucin-. Y es claro que si estos principios inspiran la norma
1 GONZALEZ NAVARRO, Francisco, Tratado de Derecho Administrativo. Pamplona: Universidad de
Navarra, 1998.
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habilitante que atribuve una potestad a la Administracin, esta potestad
ha de actuarse conforme a las exi,encias de los principios.
lsta jurisprudencia tiene, en mi opinin, una proveccin jurdica que
va ms all de nuestras fronteras, puesto que perfila la funcin, el si,-
nificado v la operatividad de los principios ,enerales como elementos
informadores del ordenamiento jurdico en ,eneral.
Si esto se analiza en sus justos trminos, se comprender el alcance v
si,nificado de los principios ,enerales como exponentes del ambiente
,eneral que ha de presidir el entero sistema normativo. Se trata, en este
caso, de los principios como elementos basilares del ordenamiento, las
columnas vertebrales que sostienen v dan vida a las normas jurdicas.
Con palabras de la sentencia del 1ribunal Supremo, son el ox,eno que
envuelve a las normas, la atmsfera que permite su pervivencia. Si se
desconocen o si se eliminan es como si dejara de existir el ox,eno para
el hombre. Por eso los principios ,enerales -desde esta perspectiva de
elementos informadores v de criterios esenciales- han de ser tenidos
muv en cuenta no solo por el intrprete de la norma, sino tambin por
quien la elabora.
ln materia de contratacin pblica, los principios son tan relevantes que
ellos mismos sostienen todo el entramado normativo de la contratacin,
v ellos mismos ase,uran que la re,la est presidida por los postulados del
lstado de Derecho. ls decir, la objetividad, la transparencia, la i,ualdad
de trata v la motivacin de las adjudicaciones son materias que estn
disciplinadas por principios ,enerales que han sido llevados al cuerpo de
las principales normas que re,ulan la contratacin pblica a nivel ,lobal,
tal v como tendremos ocasin de comentar en el si,uiente ep,rafe.
ls verdad que muchos principios han venido al mundo jurdico como
consecuencia del trabajo de la doctrina v la jurisprudencia. lsto se com-
prueba estudiando el Derecho administrativo norteamericano v el De-
recho administrativo comunitario europeo -este ltimo especialmente
en materia de contratos pblicos-. ln otros casos, adems, los princi-
pios aparecen reflejados en las normas. Pero lo ms importante es que
existen por s mismos, va que son la proveccin de la esencial idea de
justicia en la realidad jurdica, aquella que trasciende al ordenamiento
v le da sentido. Desde este punto de vista, los principios son previos al
ordenamiento. Podra decirse que son su fundamento v que el ordena-
miento se justifica en la medida en que dichos principios inspiran v pre-
siden el sistema normativo. ln el caso de la contratacin pblica ,lobal,
esta afirmacin es, sencillamente, exacta.
Pienso que esta idea ,rfica sobre los principios como la atmsfera v
el ox,eno de las normas explica hasta qu punto el olvido de los
principios precipita la de,radacin del Derecho. Sin ser demasiado
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pesimista -ms bien realista- podemos afirmar que frente al intento
sistemtico v pertinaz de convertir el Derecho administrativo en un
mero apndice del poder, los principios ,enerales se levantan como
valladar inexpu,nable que permite evitar esta terrible operacin. Antes
bien, el Derecho administrativo del lstado de Derecho debe mucho a
los principios ,enerales. 1anto que si no fuera por ellos, probablemente
la lucha contra las inmunidades del poder de la que habla Oarca de
lnterra hubiera sido desi,ual v con un claro vencedor. la exi,encia de
objetividad v transparencia en las contrataciones pblicas -tambin en
la dimensin mundial- facilita enormemente el control judicial de las
adjudicaciones que los poderes de este tipo llevan a cabo todos los das.
Si pensamos en la contratacin pblica v en el pro,resivo vaciamiento
del principio de i,ualdad de trato en el espacio jurdico europeo, com-
prenderemos hasta qu punto el desconocimiento de los principios ,e-
nerales en materia de contratacin pblica termina por desnaturalizar el
sentido v si,nificado de una cate,ora jurdica que -aplicada al Dere-
cho administrativo- se justifica en la medida en que pone a disposicin
de la poblacin obras v servicios en las mejores condiciones tcnicas po-
sibles que permiten el pro,reso v el desarrollo del pas en tanto mejoran
las condiciones de vida de los ciudadanos.
Conviene llamar la atencin acerca de que el 1ribunal Supremo lspa-
ol, cuando ha construido la teora del control de la discrecionalidad
administrativa a travs de los principios ,enerales, ha conectado la exis-
tencia de dichos controles al ,enio expansivo del lstado de Derecho
(sentencia del o de octubre de 199O). lfectivamente, el lstado de De-
recho es un lstado de justicia, un lstado donde el poder ha de actuar
conforme a patrones v cnones formales v sustanciales. Si nos quedamos
nicamente en la vertiente procedimental v formal del poder, resulta
evidente que esta puede ser la principal v ms efectiva terminal del au-
toritarismo v ausencia de medida. Por eso, la existencia de controles sus-
tanciales viene determinada por los principios que son, como vuelve a
recordar esta sentencia, la atmsfera en que se desarrolla la vida jurdica,
el ox,eno que respiran las normas.
ln efecto, en materia de contratacin, estos principios permiten a los
tribunales de justicia enjuiciar las actuaciones de los entes pblicos en
la materia, al ase,urar que las licitaciones se han realizado de acuerdo
con los mnimos exi,ibles por el lstado de Derecho para la contratacin
pblica: objetividad, imparcialidad, publicidad, concurrencia, i,ualdad
de trato, etctera.
Hov en da, la mavor parte de los principios ,enerales del Derecho estn
reco,idos en las normas escritas. ln materia de contratacin pblica
,lobal -como se comprobar en el si,uiente ep,rafe-, los principios
,enerales han sido reco,idos en las normas que re,ulan el campo.
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Durante lar,o tiempo, estos principios fueron construidos v levantados
,racias al trabajo de la jurisprudencia v de la doctrina cientfica.
Posteriormente pasaron a las normas hasta que, va el da de hov, estos
principios ,enerales del Derecho en materia de contratacin pblica
,lobal estn explcitamente reconocidos dentro de las principales
normas que re,ulan los ms relevantes sectores del quehacer de los
entes pblicos.
A la fecha, la consideracin del buen ,obierno v de la buena adminis-
tracin de los asuntos pblicos es desde lue,o otro elemento principial
del Derecho administrativo ,lobal. ln la Declaracin del Milenio de
las Naciones Unidas, as como en los ms destacados documentos de
reforma del lstado de casi todos los pases, o a veces incluso en el marco
de leves v normas administrativas, el derecho a la buena administracin
v al buen ,obierno es de los ciudadanos. Como es l,ico, en materia de
contratacin pblica tambin es de aplicacin este principio de la buena
administracin.
ln efecto, la consideracin central del ciudadano en las modernas cons-
trucciones del Derecho administrativo v la administracin pblica pro-
porciona el ar,umento medular para comprender en su cabal sentido
este nuevo derecho fundamental a la buena administracin. Se trata
de un concepto sealado en el provecto de la Constitucin luropea
(artculo ll-1O1) v que est de acuerdo con el artculo 11 de la Carta
luropea de los derechos fundamentales. la persona, el ciudadano, el
administrado o particular, se,n la terminolo,a jurdico administrativa
al uso, ha dejado de ser un sujeto inerte, inerme e indefenso frente a
un poder que intenta controlarlo, que le deca lo que era bueno o malo
para l, al que estaba sometido v que infunda, ,racias a sus fenomenales
privile,ios v prerro,ativas, una suerte de amedrentamiento v temor que
termin por ponerlo de rodillas ante la todopoderosa maquinaria de po-
der en que se constituv tantas veces el lstado. Hov asistimos, a pesar
de los pesares, al intento de la tecno-estructura ,lobal de considerar al
ciudadano -no formalmente por supuesto- como un nuevo sbdito,
cuando no un esclavo o una cosa susceptible de usar v tirar.
ln materia de contratacin pblica, no debemos perder de vista que
las obras o servicios pblicos sujetos a las licitaciones han de ser reali-
zados de la mejor manera posible, tcnica v econmicamente. Y esto,
precisamente, porque los fondos pblicos que van a financiar dichas ac-
tividades son de su propiedad. Por ello, l,icamente, tienen derecho a
recibir obras v servicios de inters ,eneral, que permitan unas mejores
condiciones de vida para todos. Afortunadamente, esta dimensin de
la actividad pblica se encuentra en el centro de la discusin sobre el
alcance v el si,nificado del quehacer de la administracin pblica en el
lstado social v democrtico de Derecho.
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ll artculo 11 de la carta constituve un precipitado de diferentes dere-
chos ciudadanos que a lo lar,o del tiempo v de los diferentes ordena-
mientos han caracterizado la posicin central que hov tiene la ciudada-
na en todo lo que se refiere al Derecho administrativo. ln el si,lo XXl,
el poder va no mueve a su antojo al ciudadano, sino que este participa
en la determinacin del inters ,eneral, va no define unilateralmente la
administracin pblica. ll ciudadano es ms consciente de que el apara-
to pblico no es de la propiedad de los partidos, de los polticos o de los
propios servidores pblicos.
ll derecho a la buena administracin es un derecho fundamental de
todo ciudadano comunitario a que las resoluciones que dicten las insti-
tuciones europeas sean imparciales, equitativas v razonables en cuanto
al fondo v al momento en que se produzcan. Dicho derecho, se,n el
citado artculo 11, incorpora a su vez cuatro derechos. Ahora, sin em-
bar,o, nos interesa solo subravar que este derecho fundamental a la bue-
na administracin exi,e de las autoridades pblicas que se conduzcan de
acuerdo con equidad, imparcialidad v en tiempos razonables. ls decir,
los principios de transparencia, imparcialidad, motivacin, racionalidad
e i,ualdad de trato estn inte,rados tambin en la obli,acin de una
buena administracin.
ls ms: de al,una manera puede decirse que el repertorio de principios
del Derecho administrativo ,lobal parte de esta capital consideracin
por una razn fundamental: las exi,encias de transparencia, raciona-
lidad, motivacin, objetividad, responsabilidad, participacin o plura-
lismo que deben caracterizar a la accin de la administracin ,lobal se
deducen de este derecho del ciudadano, al ser este el dueo de las ins-
tituciones pblicas.
ln materia de contratos pblicos, como ahora vamos a examinar, los
principios han presidido las normas que diferentes entes pblicos
,lobales han ido elaborando. De hecho, puede decirse que es la materia
de contratos pblicos la que mejor avuda a comprender el sentido
principial que tiene el Derecho administrativo ,lobal.
I I I . LOS PRI NCI PI OS GENERALES DE LA CONTRATACI N
PBLI CA EN EL DERECHO ADMI NI STRATI VO
GLOBAL
Si hubiera que ele,ir un sector concreto del Derecho administrativo
,lobal para explicar el sentido de los principios ,enerales en su confor-
macin, ese sector bien podra ser el de la contratacin administrativa.
Por muchas razones, pero sobre todo porque se puede afirmar sin ries,o
que en esta materia los principios ,enerales va mencionados han sido los
que han hecho posible la elaboracin de normas relativas a las compras
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pblicas, a travs de las cuales se ha instaurado un verdadero Derecho
administrativo ,lobal de la contratacin pblica.
ln efecto, la existencia de la contratacin pblica en los espacios supra-
nacionales debe su razn de ser a la relevancia de los principios ,ene-
rales de la contratacin pblica. ln efecto, la contratacin pblica no
adquiere carta de naturaleza normativa multilateral o ,lobal en el seno
de los intercambios comerciales de la MC hasta el 15 de abril de 1991
en Marrakech, cuando, en el seno de esta or,anizacin internacional
de comercio, se firma el acuerdo sobre contratacin pblica que hace
hincapi en la necesidad de evitar la discriminacin en ella. Al mismo
tiempo, este convenio constituve el corolario de la proveccin del prin-
cipio de i,ualdad de trato en los contratos que se realicen entre el sector
pblico v las empresas de los diferentes pases en lo que a realizacin de
obras v servicios pblicos de relevancia se refiere. ll pacto mencionado
fi,ura en el anexo 1 del Acuerdo de Marrakech v obli,a a los pases que
lo rubricaron.
lste acuerdo contiene los ms fundamentales principios ,enerales de la
contratacin pblica que pasan del nivel interno al plano supranacional:
- el principio de trato no menos favorable que el otor,ado a pro-
ductos, servicios v proveedores nacionales,
- el principio de licitacin pblica con seleccin competitiva de
los contratistas como re,la con al,unas excepciones para proce-
dimientos restrin,idos en funcin de la naturaleza del contrato,
principio de imparcialidad, principio de equidad, principio de
transparencia,
- el principio de la clusula de pro,reso cientfico o tecnol,ico,
etctera.
ls decir, se incorpora al Derecho administrativo ,lobal el conjunto de
principios que ri,en v han re,ido desde hace tiempo el mbito de la
contratacin pblica nacional.
ll problema de este acuerdo -que fuera actualizado en 2OO6- es,
como dice el profesor Moreno Molina
2
, que se aplica a un concreto v
limitado nmero de pases de ,ran relevancia comercial v se establecen
obli,aciones demasiado dbiles como para que se pueda llevar comple-
tamente a la prctica. Adems, la previsin en 2OO6 de la resolucin
de conflictos a travs de arbitrajes pone de manifiesto hasta qu punto
es necesario un tribunal administrativo ,lobal de contratacin pblica,
inte,rado por personas expertas en la materia en las que concurran las
2 MORENO MOLNA, Jose Antonio y Francisco PLETE GUADAMLLAS. La nueva Ley de contratos del
sector publico. Estudio sistemtico. Madrid: La Ley, 2010.
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condiciones de imparcialidad v objetividad. ll acuerdo es de aplicacin
en la Ul a partir de la decisin del consejo 91/oOO v forma parte del
Derecho comunitario europeo.
ln el marco de las Naciones Unidas debemos citar la llamada lev Modelo
sobre Contratacin Pblica en Materia de Bienes, bras v Servicios. Se
trata de un texto que se aprob en 1993, que est en constante revisin v
actualizacin, v que fue elaborado en el seno de la Comisin de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil lnternacional. la influencia de las
directivas de la Ul en materia de contratacin es obvia: en realidad, este
texto est diseado como modelo en el que puedan inspirarse los pases
que no dispon,an de re,ulacin en materia de contratacin pblica o,
en su caso, para actuar como derecho supletorio. ls evidente que los
principios estn muv presentes en este modelo, especialmente los de
transparencia, objetividad v equidad.
Dentro de las normas sobre compras del sector pblico del 1ratado de
libre Comercio de Amrica del Norte, encontramos como principios
fundamentales los de trato o no discriminacin. ln el seno del rea de
libre comercio de las Amricas, el ,rupo de trabajo sobre compras del
sector pblico est trabajando en un borrador de re,las que partan de
los principios bsicos de la contratacin pblica. l,ualmente el Proto-
colo sobre Contrataciones Pblicas de Mercosur parte del principio de
i,ualdad de trato en materia de bienes v servicios.
Sin embar,o, es en el marco de la Ul donde esta cuestin est mejor
re,ulada v articulada. Probablemente porque -como seala Moreno
Molina- el espacio jurdico europeo es el mbito territorial supranacional
en el que ms v mejor se estn armonizando los ordenamientos jurdicos
de los estados miembros de la Ul. los derechos internos en la materia
no presentan ,randes diferencias. Adems, la apertura al mercado de la
contratacin pblica -exi,encia de la esencia del sistema del Derecho
comunitario europeo- obli,a a disear unas normas muv exi,entes en
lo que se refiere a la participacin de contratistas en las licitaciones que
el sector pblico de cada pas convoca para la realizacin de obras o
servicios de inters ,eneral. ll problema, que no es menor, estriba en
que no es fcil ni sencillo que los lstados miembros dejen sin contratar
a las empresas nacionales, as se ,eneran efectos de proteccionismo v
nacionalizacin, que en esta materia echan tantas veces por tierra los
principios de i,ualdad v no discriminacin, as como los de transparencia
v objetividad.
las razones que se aducen para justificar estas prcticas nacionalistas
o proteccionistas, como seala Moreno Molina, son de diverso tipo.
Se ar,umenta, por ejemplo, que por su enver,adura, la contratacin
pblica es una derivacin de la poltica econmica nacional, que a
travs de ella se puede intervenir en la vida poltica, econmica v
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social de los diferentes pases, que se puede avudar a la reconversin
industrial en determinados sectores, que es un instrumento de apovo al
empleo en industrias en crisis, que afecta el presti,io nacional, etctera.
ln realidad, contemplamos en la cotidianeidad que el principio de
i,ualdad de trato cede en numerosas ocasiones por estas v otras
ar,umentaciones. ln ocasiones, incluso, nos encontramos -como
seala nuevamente Moreno Molina- con prcticas difciles de ima,inar
en un mercado que se califica de competitivo, tales como el reparto de
mercados tcitos.
ln los acuerdos v tratados firmados por la Ul con otros pases, nos halla-
mos tambin en presencia de principios. ll acuerdo entre la Ul v Chile
de 2OO2 tiene un ttulo dedicado a las compras pblicas. ln l ocupan
un lu,ar muv destacado los principios de transparencia, racionalidad, no
discriminacin, i,ualdad de trato, competitividad abierta v efectiva, en-
tre otros. Asimismo, el 1ratado de libre Comercio entre la Ul v Mxico
de 2OOO reconoce, en el apartado correspondiente a las compras pbli-
cas, el principio de trato nacional v de no discriminacin. Cabe sealar
que la Ul tiene acuerdos comerciales, de asociacin v cooperacin con
pases vecinos v con pases de Asia que i,ualmente incorporan los prin-
cipios bsicos de la contratacin pblica europea.
ls verdad que en el 1ratado de la Comunidad luropea no hav preceptos
especficos en materia de contratacin pblica, pero la razn es senci-
lla: en 195O la contratacin pblica era una actividad poco relevante.
Adems, en esta materia v en el seno de la Ul nos encontramos con
dos tradiciones jurdicas bien distintas v dispares que dificultaban una
solucin unitaria. Mientras que en los pases del r,imen de Derecho
administrativo francs la doctrina del contrato administrativo inspiraba
los derechos en la materia, en el mundo an,losajn los contratos cele-
brados por las autoridades pblicas eran simples contratos civiles re,ula-
dos por el Derecho privado, como toda la actividad administrativa que
en el Reino Unido no es ms que una persona jurdica privada especial
-pero a fin de cuentas, una persona jurdico privada-.
ln reformas posteriores se incluv un artculo 163 por el cual se decidi
apovar los esfuerzos de cooperacin de las empresas, ello les permita la
plena utilizacin del mercado interior de la Ul, en particular por medio
de la apertura de la contratacin pblica. ls, pues, el mercado interior el
que ha permitido la existencia de un acercamiento v una armonizacin
de los derechos internos en la materia, como consecuencia de las direc-
tivas de la Ul que han consa,rado una serie de principios comunes al
espacio jurdico administrativo europeo, de aplicacin tanto a los pases
de tradicin jurdica an,losajona como francesa.
Como seala Moreno Molina, se trata de principios que han cumplido
-v cumplen- el papel de imprescindible elemento confi,urador del
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Derecho europeo de los contratos pblicos. ln luropa, pues, puede
decirse que los principios son la razn de ser del Derecho administrativo
de la contratacin pblica.
ln este mbito de la contratacin pblica, los principios ,enerales de
aplicacin facilitan que en el sector exista un ambiente de se,uridad v
certeza jurdica en materia de aplicacin e interpretacin, que avuda a
que los fondos pblicos que se destinan a obras v servicios pblicos o de
inters ,eneral -en la Ul v en cada uno de los lstados miembros-
cumplan la finalidad que tienen asi,nada. Afirma Moreno Molina que
estos principios parten de re,las alojadas en el 1ratado de la Cl v en
el actual provecto de 1ratado lnternacional por el que se instituve una
constitucin para luropa. lstos principios, hov reco,idos expresamente
en las directivas que re,ulan esta materia, son el fundamento de todo el
Derecho administrativo de los contratos pblicos.
ll propio 1ribunal de Justicia de la Ul, el r,ano pblico que ms ha
contribuido a reforzar la relevancia de los principios en materia de
contratacin pblica, seala que los principios de objetividad, imparcialidad
v no discriminacin en la adjudicacin de los contratos pblicos se
extienden no solo a los contratos sobre los que recaen las directivas en la
materia. lsta afirmacin trae causa del carcter ciertamente fra,mentario
de las directivas en lo referido a contratacin pblica, pues estas no son
re,ulaciones completas v acabadas sobre contratacin pblica. Por tal
motivo, el 1JCl, que es consciente de que los lstados miembros son
libres para mantener o adoptar normas sustantivas o procedimentales
que disciplinen los contratos pblicos, afirma que tal disponibilidad
normativa de los estados es comunitaria a condicin de que se respeten
todas las disposiciones aplicables del Derecho Comunitario v, en
particular, las prohibiciones derivadas de los principios consa,rados por
el 1ratado" (sentencia Cll v Bellini del 9 de julio de 19o7).
lsta doctrina es plenamente con,ruente con la propia naturaleza del
Derecho comunitario, que tiene carcter preferente v es de aplicacin
directa en los lstados. De ello se deriva, como corolario necesario, que
los principios que se encuentran nsitos en las disposiciones del tratado
son de ,eneral aplicacin en los ordenamientos jurdicos internos de los
diferentes lstados miembros de la Ul. Una cosa es que las directivas
havan tenido que re,ular determinados sectores v determinadas mate-
rias v otra, muv distinta, que los principios ,enerales no se apliquen a los
supuestos no contemplados o estn excluidos de las directivas.
ll Derecho comunitario es un derecho que se est confeccionado en
el tiempo v que no se encuentra acabado. los principios del tratado,
sin embar,o, tienen una vocacin de proveccin permanente sobre las
normas que lo concretan, por lo que este ordenamiento -que en cada
momento tiene el ,rado de evolucin v de delimitacin material que es
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posible- est constantemente iluminado por la luz de los principios,
que avudan a comprender el alcance v sentido de las distintas institu-
ciones v cate,oras que vertebran el Derecho administrativo europeo.
ln este sentido, la sentencia del 1JCl del 3 de octubre de 2OO5 (Parkin,
Brixen OMBH) dispone que:
|.] pese a que en el estado actual del Derecho Comunitario, los con-
tratos de concesin de servicios pblicos se encuentran excluidos del
mbito de aplicacin de la Directiva 92/5O, las Autoridades pblicas
que los celebren estn obli,adas no obstante a respetar, en ,eneral, las
normas fundamentales del 1ratado Cl v, en especial, el principio de no
discriminacin por razn de nacionalidad.
ln esta sentencia del 3 de octubre de 2OO5, como seala Moreno Mo-
lina en su obra colectiva, encontramos los fundamentos jurdicos que
permiten comprender el alcance que tiene el principio de no discrimi-
nacin en el Derecho comunitario europeo. Por una parte, el 1JCl re-
cuerda que el artculo 12 del tratado proclama la prohibicin de toda
discriminacin por razn de nacionalidad, que el artculo 13 prohbe
las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un
lstado miembro en el territorio de otro lstado miembro v que el artculo
19 prohbe las restricciones a la libre prestacin de servicios dentro de
la comunidad para los nacionales de los lstados miembros establecidos
en un pas de la comunidad, hov de la Ul, que no sea el del destinatario
de la prestacin.
lfectivamente, en estos preceptos del tratado se formula cate,ricamen-
te el principio de no discriminacin por razn de nacionalidad. Un prin-
cipio que tiene diferentes posibilidades v que, en todo caso, se extiende
a todas las relaciones jurdicas que se produzcan entre nacionales de un
lstado miembro v otro lstado miembro v viceversa, como es obvio.
ll 1JCl ha sealado, en sentencia del 5 de diciembre de 19o9 (Comisin-
ltalia), que los artculos 13 v 19 del tratado son una expresin particular
del principio de i,ualdad de trato, como tambin es manifestacin de este
principio la prohibicin de discriminacin por razn de nacionalidad, tal
v como ha precisado este tribunal por sentencia del o de octubre de 19oO
(Uberschar).
la sentencia del 1JCl del 3 de octubre de 19o5 ha precisado, en esta
direccin, que el principio de i,ualdad de trato de los licitadores, en
la jurisprudencia relativa a las directivas comunitarias en materia
de contratacin pblica, tiene por objeto que todos ellos dispon,an
de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas,
independientemente de su nacionalidad. Se comprende que este
principio, conectado al de libertad de establecimiento, implique, en
cuanto i,ualdad de trato v prohibicin de la discriminacin por razn
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de nacionalidad, que -como si,ue diciendo esta sentencia del 1JCl-
en esta materia de la contratacin pblica exista una obli,acin de
transparencia que permita que la autoridad pblica concedente se
ase,ure de que los mencionados principios sean respetados. ls ms,
como si,ue razonando esta resolucin del 1JCl, esta obli,acin de
transparencia que rehace sobre dicha autoridad consiste en ,arantizar,
en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que
permita abrir a la competencia la concesin de servicios v controlar la
imparcialidad de los procedimientos de adjudicacin".
ln esta sentencia nos encontramos, pues, con todos los principios ,ene-
rales de la contratacin pblica: publicidad, concurrencia, objetividad,
transparencia, imparcialidad, i,ualdad de trato, prohibicin de discri-
minacin por razn de nacionalidad, etctera. ln realidad, el mandato
del artculo 163 de abrir la contratacin pblica al mercado, al,o que
era una consecuencia l,ica de los principios del tratado, ha trado con-
si,o la construccin de una serie de principios que, con,ruentes con
el espritu de la Ul, traen causa -como va sealamos- del propio
ordenamiento jurdico interno de muchos de los pases de la Ul que en-
tendieron que el r,imen de Derecho administrativo de la contratacin
pblica no poda llevar a un sistema cerrado de ptreos privile,ios de
una administracin adjudicadora que cercenara la publicidad v la libre
concurrencia en unos casos v que, en otros, fuese un sistema coherente
con la competencia v el mercado abierto. Ahora la competencia, la li-
bertad de establecimiento v la eliminacin del monopolio han supuesto
que en la contratacin pblica en la Ul los pases de tradicin continen-
tal europea v los pases de tradicin an,losajona havan de convivir con
un r,imen jurdico en el cual, al existir competencia, existe tambin
-como criterio central- un entendimiento del inters pblico ms
abierto v dinmico.
ll principio de licitacin v de adjudicacin en un proceso abierto v com-
petitivo en materia de contratacin pblica ha sido tambin reconocido
en la sentencia de 2OO5 que ahora estov ,losando. la licitacin es, ade-
ms, consecuencia -dice el 1JCl- de otro precepto del tratado, el o6,
que establece que los lstados miembros no adoptarn ni mantendrn,
respecto de las empresas pblicas v aquellas empresas a las que conce-
dan derechos especiales o exclusivos, nin,una medida contraria a las
normas del presente tratado.
ll Derecho de los contratos pblicos en los pases de la Ul obedece a
principios v patrones comunes, que han sido alumbrados en el 1ratado
Cl a partir de la idea central de la competencia, de los principios
de i,ualdad v del libre establecimiento. Como consecuencia de la
conformacin de un mercado interior en l, las re,las sobre un sector de
tanta trascendencia econmica -como la contratacin pblica- ha
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de se,uir unos criterios uniformes. lsta realidad ha sido posible ,racias
a la aprobacin de un conjunto de directivas que han promovido la
aplicacin de los principios en todos los lstados miembros.
lnsisto: el esfuerzo para someterse a estos principios por parte de los pa-
ses de contrato administrativo v de los pases de contrato civil demuestra
hasta qu punto es posible una tarea de sntesis como la realizada en
materia de servicios pblicos v de inters ,eneral de ambas tradiciones
jurdicas, al incorporar lo mejor v ms razonable de cada uno de los siste-
mas jurdicos en el marco de los principios que han de presidir la materia
de la contratacin pblica en luropa: transparencia, no discriminacin
v objetividad. ln este sentido, por ejemplo, la directiva 2OO1/1o/Cl en
el artculo 2 v la directiva 2OO1/17/Cl en su artculo 1O son bien claras.
1al v como ha sealado Moreno Molina, los principios que estn en la
base del Derecho comunitario de la contratacin pblica parten del los
propios principios del Derecho ori,inario establecido en el tratado. A
saber: la prohibicin de toda discriminacin por razn de nacionalidad,
el principio de libre circulacin de mercancas, el principio de libre esta-
blecimiento v de servicios, v las normas sobre competencia.
ln el marco de estos principios, se entiende el concreto r,imen jurdico
diseado por las directivas para la contratacin pblica en la Ul, con
las modulaciones efectuadas por la propia jurisprudencia del 1JCl, que
ha precisado que estos principios son de ,eneral aplicacin, aun cuando
estemos en sectores excluidos del mbito de aplicacin de estas nor-
mas comunitarias. As, por ejemplo, la sentencia del 22 de septiembre
de 19oo, tras afirmar la exclusin de la directiva de un determinado
contrato, seal a continuacin que el principio de libre circulacin de
mercancas del artculo 2o del tratado es de ,eneral observancia. ln el
mismo sentido, pero ahora en relacin con los principios de estableci-
miento v libre prestacin de servicios, el 1JCl, en sentencia del 5 de
diciembre de 19o9, entendi que tales principios del Derecho ori,inario
deben cumplirse en todo caso aunque estemos en un caso de un contra-
to excluido del mbito de las directivas comunitarias.
la jurisprudencia del 1JCl hace, adems, que las directivas en la mate-
ria se interpreten conforme con los principios del tratado. As, por ejem-
plo, la sentencia de 12 de marzo de 199O ha sentado que no se puede
interpretar estas directivas de acuerdo con una lev nacional contraria
a los principios del tratado. ls ms, el principio de prohibicin de toda
discriminacin, a pesar de su escasa virtualidad operativa en la realidad,
es considerado por el 1JCl como el fundamento de todo el sistema de
contratacin pblica a nivel comunitario, tal v como ha establecido la
sentencia del 22 de junio de 1993.
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lste principio es una manifestacin de la i,ualdad de trato, que se,n
la sentencia del 11 de diciembre de 2OO1, reclama que no se traten de
forma diferente situaciones que son comparables, v que situaciones dis-
tintas no sean tratadas de manera idntica, salvo que ese trato est justi-
ficado objetivamente. ls calificado de fundamental por el propio 1JCl,
en cuva virtud (sentencia del 13 de julio de 1993 ) se prohben las dis-
criminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad |.], sino tambin
cualquier otra forma encubierta de discriminacin que, aplicando otros
criterios de distincin, conduzca de hecho al mismo resultado".
ll principio de i,ualdad de trato impide, se,n el 1JCl, que el poder
adjudicador ten,a en cuenta una modificacin realizada por un licitador,
porque tal situacin provocara una situacin de ventaja para uno de los
oferentes, se rompera as el principio que, como tambin ha precisado
la jurisprudencia comunitaria, est unido al de transparencia, pues no
es posible autorizar que los competidores dispon,an de distintas con-
diciones a la hora de presentar sus ofertas, tal v como ha sealado la
sentencia del 25 de abril de 1996.
Resulta interesante subravar que en esta materia la jurisprudencia ha
sealado que la ,estin dili,ente del proceso de contratacin pblica
es exi,encia de los principios de buena administracin v de i,ualdad
de trato (sentencia del 29 de abril de 2OO1). Principio de buena ad-
ministracin, al que hicimos referencia en el anterior ep,rafe, que es
considerado -tras la Carta luropea de los Derechos lundamentales-
tambin como principio de obli,atorio cumplimiento para los poderes
adjudicadores en el marco de la ,estin del proceso de la contratacin
administrativa. ln este sentido, merece la pena destacar que el propio
defensor del pueblo de la Ul, en virtud del principio de la buena admi-
nistracin, destac en su decisin del 22 de abril de 2OO2 que, se,n las
buenas prcticas administrativas, en los procedimientos de licitacin la
administracin debe atenerse a las normas establecidas para tales pro-
cedimientos. lstas normas estn presididas, como bien sabemos, por los
principios ,enerales de la contratacin pblica que se derivan a su vez de
los principios de Derecho ori,inario sealados en este ep,rafe.
lstos principios, que son corolario necesario del principio de competen-
cia v de i,ualdad de trato, suponen una evidente limitacin a una inter-
pretacin expansiva de lo que en el Derecho de los contratos adminis-
trativos son los privile,ios o prerro,ativas de la administracin. Ahora
bien, estos principios modulan de tal manera el ejercicio de estas potes-
tades que bien puede decirse que no sern con,ruentes con el Derecho
comunitario europeo cuando impliquen una quiebra de los va citados
principios. Dicha quiebra no ser tal cuando se produzca una desi,ual-
dad justificada objetivamente, lo que solo puede acontecer cuando tal
situacin se ampare en razones de inters ,eneral, convenientemente
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ar,umentadas en el caso concreto por el poder adjudicador. De esta
manera, el entendimiento de los tradicionales poderes extraordinarios
de la administracin en materia de contratos administrativos, SRWHVWDV
YDULDQGL, rescisin unilateral o interpretacin unilateral ha de hacerse
en el marco de los principios ,enerales que se derivan del 1ratado Cl.
ln tal sentido, por ejemplo, la sentencia del 25 de abril de 1996 ha
entendido que la atribucin a la entidad adjudicataria de una libertad
incondicional de eleccin no es conforme al Derecho comunitario.
Se prohbe la arbitrariedad, que es, como dira locke, la ausencia de
racionalidad. As -como si,ue diciendo la sentencia -, la mera cir-
cunstancia de que un criterio de adjudicacin verse sobre un dato que
se conocer con precisin despus de la adjudicacin del contrato no
puede interpretarse en el sentido de que confiere libertad incondicional
a la entidad en cuestin.
1ambin el principio de libre circulacin de mercancas es de aplica-
cin a la contratacin pblica en la dimensin comunitaria, puesto que
-como seala atinadamente Moreno Molina- es el ttulo que justifica
la intervencin comunitaria en la materia. l,ualmente, el derecho de
establecimiento v a la libre prestacin de servicios son principios que
permiten la eliminacin de discriminaciones, tanto por razn de nacio-
nalidad, como por cualquier otra razn -encubierta o no- que trai,a
consi,o la quiebra del principio de i,ualdad de trato.
ln fin, los principios de la contratacin pblica en el espacio jurdico
europeo sur,en de la propia irradiacin de la luz de los principios fun-
damentales del tratado sobre una realidad hasta no hace mucho tiem-
po considerada irrelevante, pero que hov en da tiene una importancia
trascendental tambin para el desarrollo econmico v la cohesin social
de los pases v de los entes supranacionales. Si tenemos en cuenta la sen-
tencia del 17 de noviembre de 1993 del 1JCl, los principios examinados
traen causa de la realizacin del mercado interior basado en libertad de
establecimiento v libre prestacin de servicios, as como de la necesidad
de ,arantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el tratado
en materia de contratacin pblica, que son los de competencia, publi-
cidad, i,ualdad de trato v prohibicin de discriminacin, objetividad,
imparcialidad v transparencia.
I V. R E F L E X I N CONC L US I VA
ll Derecho administrativo ,lobal es un Derecho LQ ILHUL, en formacin,
que no est sistematizado, que todava no se ha estudiado con
pretensiones sistmicas, aunque se admite su existencia al i,ual que se
reconoce que la ,lobalizacin tambin alcanza, -cmo no- al campo
del Derecho administrativo. los autores que en mi opinin ms
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han estudiado el tema (Kin,sburv, Krisch v Stewart) v cuvo estudio
sobre la emer,encia del Derecho administrativo ,lobal es uno de los
materiales ms relevantes sobre la materia son partidarios de ir con
cautela. Se alinean ms bien bajo un enfoque pra,mtico: observar lo
que funciona v construir desde esa perspectiva. ln el caso del Derecho
de la contratacin pblica, se ha construido -,racias a la Ul- todo
un sector del Derecho administrativo ,lobal de contenido principial
que, como vemos, se extiende por todo el mundo, va que consiste en
principios que se derivan, de forma ,eneral, de una experiencia de
inte,racin sellada por los compromisos del lstado de Derecho tal v
como es la Ul.
Al no existir una Constitucin ,lobal ni tampoco poderes pblicos a
nivel ,lobal claramente definidos, el ordenamiento jurdico plantea
al,unas dificultades acerca del establecimiento de principios sobre los
cuales levantar el edificio del Derecho administrativo ,lobal. ln materia
de contratacin pblica, pienso que el espacio jurdico administrativo
de la Ul puede considerarse como un ejemplo a se,uir por las razones
anteriormente expuestas.
Sin embar,o, sobre la base de la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos es ms que posible -teniendo en cuenta la realidad
de las normas, actos v resoluciones judiciales que se producen en este
mbito - establecer un catlo,o de principios que, para quien escribe,
deben partir de la clusula del lstado de Derecho. Si somos fieles a lo
que supuso la aparicin del Derecho administrativo en luropa tras la
cada del anti,uo r,imen, tenemos que ser conscientes de que hov el
r,imen ,eneral requiere de nuevos impulsos jurdicos que restauren
v recuperen el sentido del Derecho administrativo como un Derecho
que lucha por reducir los poderes pblicos v econmicos a sus justos
lmites. 1odo esto a travs del principio de buena administracin, en
el cual se halla el sentido de sus principios inspiradores: racionalidad,
participacin, pluralismo, rendicin de cuentas, transparencia, revisin,
responsabilidad, entre otros. Ah encontraremos un buen camino para
la construccin de un orden jurdico-administrativo ,lobal que permita
que el Derecho administrativo sea lo que debe ser: el Derecho del poder
para la libertad.
A,ustn Oordillo nos recuerda que son precisamente los principios de
se,uridad jurdica v de justicia aquellos que deben presidir esta nueva
expresin de la tendencia permanente a la unidad del ordenamiento
jurdico que hov, para el caso del Derecho administrativo, denomina-
mos Derecho administrativo ,lobal". ln ese sentido, si provectamos
ambos principios sobre la realidad econmica, el principio de racionali-
dad -del que hemos tratado extensamente en estas lneas bajo la de-
nominacin de objetividad" o i,ualdad de trato con prohibicin de
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discriminacin"- se nos presenta como un elemento que es la misma
proveccin del ms ,eneral principio de racionalidad derivado del ls-
tado de Derecho al funcionamiento de la actividad econmica. ln ese
mbito, los contratos pblicos jue,an un papel importante.
A travs de los postulados del pensamiento abierto, plural, dinmico
v complementario, pienso que es ms sencillo comprender el alcance
del Derecho administrativo ,lobal de entre sus muchas versiones v
aproximaciones, siempre que se ten,a en cuenta su condicin de ,arante
v ase,urador de los derechos de los ciudadanos. Si nos quedamos en un
enfoque funcional que le,itime los excesos v los abusos de una tecno-
estructura que no aspira ms que al dominio ,lobal a travs del poder
v la economa, entonces habremos perdido el tiempo. ln tiempos en
que el Derecho administrativo ,lobal est en pleno au,e, en lu,ar de
renunciar a establecer el solar sobre el que levantar este edificio, estas
p,inas pretenden contribuir al debate sobre la necesidad de que el
Derecho administrativo ,lobal -como Derecho que es v por ello
producto cultural- exprese un punto de vista sobre la justicia de base
profundamente humanista, de manera que la libertad solidaria de los
ciudadanos pueda ser ,arantizada tambin desde el orden jurdico
administrativo ,lobal. ln materia de contratos, como ha quedado
expuesto, la libertad, la competencia, la i,ualdad de trato, la objetividad
o la transparencia reclaman un Derecho que piense ms en los
ciudadanos v menos en los poderes de los entes pblicos.
ln materia de contratacin pblica, se trata de facilitar a los ciudadanos
los servicios, suministros v obras pblicas que repercutan positivamente
en las condiciones de vida de los habitantes. Para ello, los tradicionales
poderes de la administracin en los pases de contrato administrativo
han de entenderse de otra manera: como poderes que pueden operarse
cuando lo exija el inters ,eneral concreta v puntualmente ar,umen-
tado. ll Derecho administrativo de la Ul ha trado -en materia de
contratacin pblica- la idea de que en este campo, al manejarse fon-
dos pblicos, ha de buscarse siempre la empresa que est en mejores
condiciones de llevar a cabo la obra, prestar el servicio o el suministro
de turno.