Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD) 5(2):169-177, julho-dezembro 2013 2013 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2013.52.

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Repercusso geral em recurso extraordinrio e o papel do amicus curiae

General repercussion in extraordinary appeals and the role of the amicus curiae
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia1
Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais, Brasil alexprocesso@gmail.com

Resumo
O artigo comenta deciso monocrtica da Ministra Rosa Weber, do STF, dada no julgamento do RE 592.891 acerca da admissibilidade de entidades como amicus curiae. Avalia-se a repercusso geral como novo requisito do Recurso Extraordinrio bem como o uso do amicus curiae nesses processos. Para isso so expostos e discutidos a origem e os requisitos admisso dos requerentes e ainda o papel e a importncia do amicus curiae na jurisdio brasileira. Defende-se que o STF deve dar interpretao aberta possibilidade de ingresso do amicus curiae como forma de pluralizar o debate, respeitar o contraditrio e, com isso, proporcionar uma deciso com maior correo. Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal, amicus curiae, recurso extraordinrio, repercusso geral.

Abstract
This article comments on a precedent ruled by the Brazilian Supreme Court on the RE 592.891 about the admissibility of entities as amici curiae. It evaluates general repercussion in extraordinary appeals as a new requirement and debates the use of an amicus curiae in these cases. For that purpose it expounds and discusses the origin and requirements for the admission of applicants and also the role and importance of the amicus curiae in Brazilian courts. It argues that the Brazilian Supreme Court should give an interpretation which is open to the possibility of accepting the amicus curiae as a way to pluralize debates, to respect the adversary system and, thus, to provide a more correct decision. Key words: Brazilian Supreme Court, amicus curiae, extraordinary appeal, general repercussion.

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Introduo
O objetivo do presente discutir o papel e poderes do amicus curiae no julgamento de Recurso Extraordinrio com Repercusso Geral reconhecida bem como nos demais processos em que esta gura admitida, como no controle concentrado de constitucionalidade e os requisitos para sua admisso. Alis, para isso, discute-se esse novo papel dado aos Recursos Extraordinrios com a introduo da repercusso geral das questes constitucionais (EC. 45/04) e dos mecanismos de pinamento tanto no Recurso Extraordinrio quanto no Recurso Especial (arts. 543-A, 543-B e 543-C do CPC). O papel do amicus curiae, conquanto esteja razoavelmente delineado no controle concentrado de constitucionalidade onde sequer se discute acerca dele possuir ou no interesse na causa, mas somente sua relevncia para a matria por outro lado, seu uso nos processos subjetivos ainda carece de maiores discusses.2 Quanto ao seu uso no julgamento da repercusso geral, reputamos de grande valia sua admisso. Entendemos que, se a repercusso geral representa a reunio de vrios processos para que dali surja um precedente que determinar o julgamento no apenas dos processos sobrestados, mas tambm de todos os pendentes e futuros sobre o mesmo tema, quanto maior o leque de teses trazidas considerao, melhor ser o precedente formado. Toma-se como paradigma recente manifestao do Supremo Tribunal Federal (STF): trata-se de deciso monocrtica dada pela Ministra Rosa Weber no Recurso Extraordinrio (RE) n. 592.891, assim ementada:
Recurso extraordinrio. Processual civil. Repercusso geral reconhecida. Pedido de ingresso no feito. Admisso de amicus curiae. Interpretao extensiva do art. 7., 2., da Lei 9.868/1999. Matria de signicativa relevncia e requerentes que ostentam representatividade adequada. Presena dos requisitos legais exigidos. 1. Segundo precedente da Corte, por fora do requisito de representatividade adequada, no se admite o ingresso no feito, na qualidade de amici curiae, de pessoas fsicas ou jurdicas interessadas apenas ou fundamentalmente no desfecho de seu processo como aquelas que tm recursos sobrestados na origem, aguardando o desfecho de processos com repercusso geral reconhecida por esta Corte (RE 590415,

rel. Min. Joaquim Barbosa, deciso monocrtica, j. 29/09/2011). 2. No caso concreto, esto presentes os requisitos legalmente exigidos para a interveno dos requerentes na qualidade de amici curiae, assim como a utilidade e a convenincia da sua atuao. 3. Deferimento do pedido do Estado do Amazonas e da Acam para que intervenham no feito na condio de amici curiae, podendo apresentar memoriais e, inclusive, proferir sustentao oral (Brasil, 2012c).

O atual papel do Recurso Extraordinrio

O Recurso Extraordinrio n. 592.891 foi interposto em 2008 pela Unio, que entende como violadora da Constituio (art. 153, 3, II) a deciso do TRF da 1 Regio que havia reconhecido o direito de aproveitamento de crditos do IPI decorrente de aquisio de insumos, matria-prima e material de embalagem , considerando-se o regime de iseno da Zona Franca de Manaus. O STF reconheceu repercusso geral3 nesse Recurso em 2010. De acordo com a Ministra Ellen Gracie (Relatora poca), a relevncia do Recurso estaria em que o acrdo recorrido estabeleceu uma clusula de exceo orientao geral rmada por esta Corte, quanto no-cumulatividade do IPI, o que precisa ser objeto de anlise para que no restem dvidas quanto ao seu alcance (Brasil, 2010). A repercusso geral um novo requisito necessrio para a apresentao de recurso extraordinrio perante o Supremo Tribunal Federal, que s poder negla mediante o voto de dois teros (oito votos) de seus ministros (art. 102, inc. III, 3o da Constituio Federal). Foi ele criado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, mas, como se tratava de norma dependente de lei regulamentadora para que pudesse produzir efeitos, apenas com a edio da Lei 11.418/06 e, ainda, com a ulterior normatizao de tal requisito, em abril de 2007, pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que passou ele a ser exigido. Nos termos do art. 543-A, pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil (CPC), existir repercusso geral quando a matria discutida na causa debater questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico que ultrapasse (transcenda) os interesses subje-

2 Seja num caso, seja noutro, aquele que se habilita para atuar como amicus o faz justamente por ter interesse em que um certo ponto de vista prevalea, o que no deveria ser considerado demrito, mas, sim, vantagem ao sistema. 3 Sobre a repercusso geral das questes constitucionais, cf. Bahia (2009a, p. 161ss.), Nunes (2008), Theodoro Jnior et al. (2009); Nunes e Bahia (2009) e Bahia e Vecchiatti (2011).

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tivos da causa. Pela interpretao do dispositivo, extraise, portanto, a necessidade de relevncia (importncia) e transcendncia (interesse no meramente individual) para que o recurso seja admitido. O surgimento deste instituto decorreu de preocupao poltica com o elevado nmero de recursos julgados por aquela Corte, que, como se sabe, possui apenas onze ministros. Assim, quis-se permitir ao STF que pudesse ltrar os casos por ele recebidos, para que julgasse apenas aqueles tidos como relevantes sob o ponto de vista poltico, econmico, social ou jurdico, imitando prtica comum a diversas Cortes Constitucionais do mundo 4 muito embora isso gere o contrassenso de se admitir a violao da Constituio em casos que no tenham repercusso geral, o que, a nosso ver, nega vigncia prpria noo de supremacia constitucional desses casos no possuidores de repercusso geral, consoante melhor explicitado ao longo deste artigo. No obstante, comum dizer-se que o Supremo Tribunal Federal no seria o lugar para se discutir brigas de cachorro entre vizinhos (sic) para se defender a validade do referido instituto. Dessa forma, cumpre s partes que pretendem apresentar Recurso Extraordinrio abrir uma preliminar que vise demonstrar a repercusso geral das questes ali debatidas, sob pena de no conhecimento do recurso pelo STF (art. 543-A, 2 do Cdigo de Processo Civil cumulado com o art. 327 do RI-STF a lei prev a obrigatoriedade da exposio da repercusso geral, mas no especica a pena pela no demonstrao; foi o Regimento Interno do STF que trouxe a pena de no conhecimento, com base naquela obrigatoriedade legal). Ato contnuo, o Supremo Tribunal Federal decidir se o caso possui ou no repercusso geral (art. 543-A, 2 do Cdigo de Processo Civil), sendo que, para neg-la, so necessrios oito votos do Plenrio, ressalvando-se que, se quatro ministros votarem, na Turma, pela sua existncia, esta estar reconhecida (art. 543-A, 4 do CPC), pois no ser possvel atingir o nmero de votos necessrios, no Plenrio, para modicar o julgamento. Um Relatrio do STF de 2008 mostra como a repercusso geral das questes constitucionais bus4 5

ca alterar a matriz do controle difuso de constitucionalidade dando-lhe caracteres prprios do controle concentrado:
A repercusso geral insere, no controle difuso de constitucionalidade, componente de natureza objetiva. Denido pelo Tribunal Constitucional que o assunto versado no recurso tem relevncia, sob algum dos aspectos legais, ser levado a julgamento de mrito e o resultado que da advier orientar as decises judiciais futuras. Ensejar a retratao de decises contrrias orientao do STF ou a inadmissibilidade de recursos, frente s decises conformes. Trata-se de mecanismo de racionalizao do trabalho de todo o Poder Judicirio. O recurso extraordinrio que carecer de repercusso geral, ainda que traga como fundamento a anlise de questo constitucional, no ser considerado admissvel, no devendo sequer ser encaminhado ao STF. Reconhecida, por outro lado, a repercusso geral, os recursos sobre a mesma matria podero ser sobrestados, aguardando-se o julgamento do leading case, para procedimento consentneo com o que vier a ser decidido, evitando-se a insegurana jurdica, o retrabalho e a necessidade de remessa de todos os processos ao STF (Brasil, 2008a, p. 38).

O Recurso Extraordinrio se aproxima, pois, dos processos objetivos, isto , dos processos sem partes, conhecidos por ns ao se fazer referncia s aes de controle abstrato de constitucionalidade, na lio de Gilmar Mendes (1998b, p. 312).5 Contudo, preciso pontuar que o Recurso Extraordinrio no um recurso no interesse da lei,6 dizer, as partes recorrentes esto interessadas em resolver sua lide (e no em garantir a autoridade da Constituio e/ou a uniformidade da jurisprudncia). A suposio da repercusso geral de que h uma supremacia do interesse pblico sobre o mero interesse privado deve ser, pois, repensada.7 Da mesma forma, o mecanismo de pinamento (infra) desconsidera o fato de que os princpios do devido processo legal, contraditrio8 e ampla defesa ao

Sobre isso ver Theodoro Jnior et al. (2011) e Bahia (2009a). Ver tambm voto do Ministro Moreira Alves, para quem o controle abstrato possuiria um carter excepcional com acentuada feio poltica pelo fato de visar ao julgamento, no de uma relao jurdica concreta, mas da validade da lei em tese (Brasil, 1979). E ainda Clve (1995, p. 112ss.). Em sentido contrrio, referindo-se especicamente ao controle difuso de constitucionalidade,Vscovi: Creemos que la disputa sobre la validez (legitimidad) de la ley con el n de apartarla de la aplicacin a un caso concreto (aun cuando luego, el efecto secundario, llammosle, aunque sea ms transcendente, sea otro [como sucede na Itlia ou Alemanha]), el cual de esa manera queda resuelto, no diere, en esencia, de cualquiera otra cuestin de derecho que se someta a la decisin de los jueces, con el n de resolver, de este modo, una litis o conicto de intereses (Vscovi, 1975, p. 1139). Tambm em sentido contrrio Bahia (2009a). 6 Da forma como tradicionalmente h em alguns pases europeus, como Espanha, Itlia e Portugal, pelo qual, quando as partes no recorrem Corte Superior, pode um terceiro como o Ministrio Pblico faz-lo se entender que aquela deve se pronunciar a m de resguardar a correta interpretao da lei. A deciso vinculante, pro futuro e no afeta as partes originais. Sobre isso ver Bahia (2009a) e Rodrigues Netto (2005, p. 27ss.). 7 Esse o cerne da discusso posta em Bahia (2009a). 8 Sobre uma concepo constitucionalmente adequada do contraditrio, por todos, ver: Nunes (2008).

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tratar dos recursos como se os mesmos fossem uma tese e no casos concretos.9

O pedido de ingresso em amicus curiae e a deciso monocrtica

Em 16 de agosto de 2011, o Estado do Amazonas requereu seu ingresso no feito como amicus curiae, o mesmo fazendo a AFICAM Associao das Indstrias e Empresas de Servios do Polo Industrial do Amazonas em 23 de novembro de 2011. No se debruar aqui sobre a questo tributria da cumulatividade ou no do IPI. O presente tratar da deciso monocrtica dada pela Relatora, Min. Rosa Weber, aos dois pedidos. Em 18 de maio de 2012, a Ministra deferiu o ingresso de ambos os requerentes como amici curiae (deciso publicada no DJe. em 21/05/2012),10 dissertando acerca dos requisitos de admissibilidade do amicus curiae no STF, dos quais trataremos na sequncia. A Ministra admitiu o ingresso dos Requerentes porque, segundo ela, essas entidades teriam cumprido os requisitos de relevncia da matria,11 da representatividade adequada12 e da utilidade/convenincia.13 Fundamenta sua deciso em jurisprudncia do STF que, segundo a Ministra, teria feito interpretao extensiva do 2 do art. 7 da lei 9868/99, para admitir a presena de amici curiae mesmo nos Recursos Extraordinrios com repercusso geral reconhecida. Lembra que no se poderia admitir os pedidos caso os interessados fossem apenas pessoas fsicas ou jurdicas14 interessadas no desfecho do seu processo ou dos que tm recursos sobrestados na origem (e que, por isso, pediriam o ingresso, como amici curiae no Recurso selecionado para julgamento). No entanto, apesar de admitir que os dois requerentes tm interesse na causa, entende que hoje j se admite que o amigo da corte possa estar em juzo defendendo uma das partes

da ao. Alis, lembra, com Taylor, que a Suprema Corte dos EUA pas onde melhor se desenvolveu esse instituto coloca at como requisito de admissibilidade que o requerente seja algum interessado no julgamento, porque a deciso pode lhe afetar em algum outro processo ou ento que o requerente venha para suprir eventual decincia de representao que pretende auxiliar. No entanto, uma vez aceitos, eles no so partes nem terceiros interessados; por isso, como lembra a Ministra, no podem recorrer (STF, ED.AgR. ADIn 3934), no so aceitos no Mandado de Segurana (STF, AgR.AgR. MS 26552) e no sero aceitos se a ao de controle concentrado j tiver data de julgamento xada (art. 9 da lei 9868/99) (AgR. ADIn 4067)15. A partir da a Ministra tece consideraes sobre a denio e origem do instituto do amicus curiae em alguns pases e sua adoo progressiva no Brasil. Procura lhe dar os contornos jurdicos quanto ao seu papel e d nfase na questo dos requisitos para sua admissibilidade. Passemos a considerar as teses trazidas pela Ministra.

O amicus curiae no direito brasileiro

Apesar de, como citado pela Ministra, haver precedentes da gura do amicus curiae na Lei 6.616/1978 (Lei que cria a Comisso de Valores Mobilirios CVM e dispe sobre este mercado), art. 31 e outras, percebese que foi com as Leis 9.868/1999 e 9.882/1999 que esse instituto ganhou maior importncia no Ordenamento Jurdico brasileiro. Estas duas leis de 1999 procuraram regulamentar as aes de controle concentrado no STF ADIn, ADInO, ADC e ADPF. A previso do amicus curiae no controle concentrado de normas art. 7, 2 da lei 9868/99 e art. 6, 1 e 2 da lei 9.882/9916 surgiu

Para uma crtica a isso ver: Bahia (2009a, p. 175, 310); Theodoro Jnior et al. (2011); Bahia (2009b); Streck (2010, p. 106). Aps essa deciso, a Federao das Indstrias do Estado do Amazonas FIEAM, em 22/06/2012, veio ao STF peticionar tambm sua incluso na condio de amicus curiae, pedido que ainda ser objeto de deciso da Relatora. 11 O requisito da relevncia da matria requer que a questo jurdica controversa extrapole os interesses subjetivos das partes, repercutindo em amplo segmento econmico, poltico e/ou social, em direitos difusos ou coletivos ou, ao menos, numa vasta gama de direitos individuais homogneos (Brasil, 2012c). 12 Por fora do requisito da representatividade adequada, no se admite o ingresso no feito, na qualidade de amici curiae, de pessoas fsicas ou jurdicas interessadas apenas ou fundamentalmente no desfecho do seu processo, como aquelas que tm recursos sobrestados na origem, aguardando o desfecho de processos com repercusso geral reconhecida por esta Corte (RE 590415, Rel. Min. Joaquim Barbosa, deciso monocrtica proferida em 29/09/2011) (Brasil, 2012c). 13 A utilidade e a convenincia da interveno do amicus curiae tambm devero ser previamente examinadas pelo relator, ao decidir sobre o seu pleito de ingresso no processo. Por isso que o art. 7, 2, da Lei n 9.868/99 lhe confere um poder discricionrio (o relator [...] poder, por despacho irrecorrvel, admitir...), e no vinculado (Brasil, 2012c). 14 Corroboram tal entendimento precedentes do STF, como, v.g.: voto do Min. Celso de Mello (Relator), acompanhado de outros em um julgamento ainda no nalizado: Brasil (2012b). 15 Precedentes citados no voto da Ministra Rosa Weber (Brasil, 2012c). 16 Possivelmente o primeiro precedente a admitir o instituto foi deciso monocrtica dada pelo Min. Celso de Mello (Brasil, 2001).
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como uma das grandes novidades destas leis.17 Argumentava-se de forma semelhante ao que faz a Ministra Rosa Weber no caso18 que o Brasil estaria dando cumprimento proposta de Peter Hberle (1997) de abertura pluralista da jurisdio constitucional sociedade de intrpretes da Constituio; isto , que se aumentaria o rol dos que podem participar, de alguma forma, no julgamento dessas aes, para alm do que dispe o art. 103 da CR/88. Essa abertura residiria especicamente nas previses de que o Relator poder requisitar informaes dos rgos dos quais adveio a lei (art. 6 da lei 9.868/99); de que o Relator, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insucincia das informaes existentes nos autos, poder solicitar informaes adicionais, pareceres, depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria e informaes dos Tribunais Superiores, Federais e Estaduais sobre como tm eles aplicado a norma impugnada (art. 9, 1, 2 e 3); e ainda de que o Relator poder tambm receber informaes de outros rgos ou entidades, caso considere conveniente em vista da relevncia da matria e a representatividade dos postulantes (art. 7, 2). Assim, defende Inocncio M. Coelho que o STF deve possuir mecanismos que densiquem a interveno de terceiros no processo de interpretao e aplicao da lei fundamental, de forma que o STF possa, da melhor forma, captar, ltrar e absorver os anseios de todos os atores da cena social.19 De fato, a atuao dos amici curiae no STF tem sido de extrema relevncia, principalmente naqueles julgamentos mais polmicos, como pesquisas com clulas-tronco (ADIn. n. 3510), aborto de anencfalos (ADPF. n. 54), unio homoafetiva (ADPF. n. 132/ADIn.

n. 4277) e outros em que, alm de protocolarem peties e fazerem sustentaes orais20, eles tm participado das Audincias Pblicas promovidas pelo STF, que contam, outrossim, com outras entidades convidadas pelo Relator do caso; essa participao, segundo precedente citado pela Min. Rosa Weber (MC. ADIn. n. 2321), possui o benefcio de superar o problema de legitimidade democrtica do STF. Essa questo da legitimidade transparece quando o STF tem de lidar com temas fraturantes ocasio na qual o Tribunal exerce funo contramajoritria , o que traz questionamentos particularmente se a questo ainda no passou pelo Legislativo.21 A lei 9.868/99, alm de criar a gura do amicus curiae no controle concentrado de normas, tambm estendeu o instituto a certas fases do controle difuso, ao alterar o procedimento da arguio de inconstitucionalidade nos Tribunais, acrescentando os 1 a 3 ao art. 482 do CPC.22 De forma semelhante, junto com as reformas em razo da repercusso geral, o CPC sofreu mais de uma alterao. Em sua redao atual, tanto o art. 543-A (repercusso geral das questes constitucionais no Recurso Extraordinrio), quanto o art. 543-C (procedimento quanto aos recursos repetitivos no Recurso Especial) preveem a gura do amicus curiae:
Art. 543-A. ... 6. O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. [...] Art. 543-C. [...]

Cf. Coelho (1998); Mendes (1998a) e Souza Neto (2002). Gilmar Mendes, noutro texto, lembra que a primeira vez que o Tribunal Constitucional alemo admitiu o ingresso de amici curiae foi no caso Lebach, de 1973 (Mendes, 1994, p. 300). Contra essa tese segundo a qual a concentrao do controle de constitucionalidade em detrimento da via difusa pode ser justicada por mecanismos de abertura como o amicus curiae publicamos alguns artigos poca, cf.: Bahia (2004); Bahia (2005); ver tambm: Gomes (2008). 18 Por exemplo, nesse trecho: A interveno de amicus curiae no controle concentrado de atos normativos primrios destina-se a pluralizar e a legitimar social e democraticamente o debate constitucional, com o aporte de argumentos e pontos de vista diferenciados, bem como de informaes fticas e dados tcnicos relevantes soluo da controvrsia jurdica e, inclusive, de novas alternativas de interpretao da Carta Constitucional, o que se mostra salutar diante da causa de pedir aberta das aes diretas (Brasil, 2012c). 19 Coelho (1998, p. 130 e 131, respectivamente). Nossa discordncia, esposada nos manuscritos citados acima, est em que, se para o contexto de controle (unicamente) concentrado alemo a aberta via amicus um ganho, num sistema como o nosso, no qual em qualquer processo pode haver interpretao aberta da Constituio, isso s poderia ser tido como um ganho se no viesse acompanhado de progressiva limitao do controle difuso de constitucionalidade. 20 A possibilidade de sustentao oral pelo amicus curiae foi rmada na resoluo de Questo de Ordem ADIn. n. 2777, como lembrado aqui: Assinalo, por necessrio, que, em face de precedentes desta Corte, notadamente daquele rmado na ADI 2.777-QO/SP, o amicus curiae, uma vez formalmente admitido no processo de scalizao normativa abstrata, tem o direito de proceder sustentao oral de suas razes, observado, no que couber, o 3 do art. 131 do RISTF, na redao conferida pela Emenda Regimental n 15/2004 (Brasil, 2012a, grifos no original). 21 Sobre isso cf. Theodoro Jnior et al. (2011). Sobre a aposta nas Audincias Pblicas e os ganhos democrticos dessa abertura de legitimados discusso, ver: Morais et al. (2011, p. 208ss.). 22 Art. 482 [...]. 1. O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies xados no Regimento Interno do Tribunal; 2. Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo xado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos; 3. O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades.
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4. O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia.23

A possibilidade de interveno de amicus curiae em processos subjetivos, pois, j no algo novo no direito brasileiro, mesmo no que tange novidade que o procedimento da repercusso geral que ora se comenta. Logo, no cremos que sua permisso no julgamento da repercusso geral se trate de interpretao extensiva ao 2 do art. 7 da lei 9868/99, como sugeriu a Min. Rosa Weber, mas de aplicao direta do CPC citado.

Requisitos de admissibilidade do amicus curiae

Passemos, ento, ao exame dos requisitos que devem, segundo a Ministra, nortear o julgador sobre o aceite/no da incluso de amicus curiae. Primeiramente, a relevncia da matria (isto , a transcendncia da questo ao mero interesse das partes envolvidas). Esse requisito pode orientar justamente a discricionariedade do julgador em entender que o caso merea/ no a presena do amicus24. O segundo requisito a representatividade adequada do postulante, que estaria formulado em deciso do STF segundo o qual:
Por fora do requisito de representatividade adequada, no se admite o ingresso no feito, na qualidade de amici curiae, de pessoas fsicas ou jurdicas interessadas apenas ou fundamentalmente no desfecho de seu processo como aquelas que tm recursos sobrestados na origem, aguardando o desfecho de processos com repercusso geral reconhecida por esta Corte.25

Isso decorreria do 2 do art. 7 da lei 9868/99, que se refere a rgos ou entidades, e no, de modo

geral, a pessoas fsicas ou jurdicas. Esse entendimento merece algumas consideraes.A uma que, quanto aos Recursos Extraordinrio e Especial, se aplicam as regras do CPC que tm redao mais ampla que a norma relativa ao controle concentrado de constitucionalidade. Aquele fala em manifestao de terceiros (art. 543-A, 6) ou manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia (art. 543-C, 4), como citado acima. A duas, tambm criticvel a limitao imposta pelo STF que probe o ingresso de amici que tenham seus recursos sobrestados na origem. Ora, supondo-se que o STF/STJ tenham pinado26 um RE/REsp (ou seus respectivos agravos), deixando sobrestado o recurso interposto em ao coletiva promovido por uma Associao de defesa dos direitos ali envolvidos (por exemplo, de defesa do consumidor, como a ADEC).27 Porque ela tem um recurso sobrestado isso lhe retira a expertise sobre a matria que poderia tanto contribuir para o julgamento da questo jurdica envolvida? Antes do STF haver dado tal deciso, havamos proposto justamente o uso do amicus curiae nessas hipteses, de forma que a parte que tenha o recurso sobrestado possa usar do instituto para trazer Corte outras teses que aquelas esposadas no recurso pinado (Cf. Theodoro Jnior et al., 2009). Mantemos a posio de que essa a melhor soluo no apenas para o que o instituto do amicus curiae se pretende (como instrumento pluralizador do debate, etc.), mas tambm para a observncia dos princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. O terceiro e o quarto requisitos dizem respeito utilidade e convenincia da interveno do amicus curiae lidas a partir do que j expusemos, isto , que o uso deste instituto visa pluralizar e trazer maiores subsdios ao debate. Apesar disso, o uso do amicus curiae encontra a barreira da discricionariedade do Relator do processo que pode, por deciso irrecorrvel28, aceitar ou no o seu ingresso (art. 7, 2 da lei 9868/99 e demais leis que tratam do tema).29

De forma semelhante, a Lei dos Juizados Especiais Federais (lei 10.259/01), como lembra a Min. Rosa Weber: Art. 14. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei federal quando houver divergncia entre decises sobre questes de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretao da lei. [...]. 7. Se necessrio, o relator pedir informaes ao Presidente da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformizao e ouvir o Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que no sejam partes no processo, podero se manifestar, no prazo de trinta dias. 24 Ressalta a Ministra que quando se tratar do julgamento de repercusso geral, como no presente, esse critrio j estar presente. De qualquer forma, acrescentamos, um requisito importante quando se tratar de outras hipteses do uso do instituto. 25 Brasil, Supremo Tribunal Federal, RE. n. 590415, deciso monocrtica, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 29/09/2011 (in Brasil, 2012c). 26 Sobre essa tcnica de resoluo de demandas repetitivas, cf. Theodoro Jnior et al. (2009). 27 Como efetivamente ocorreu num caso em que o STJ discutia recursos repetitivos a respeito do pagamento de assinatura telefnica: Brasil (2008) vale a pena ler as importantes ponderaes do Min. Herman Benjamim, voto vencido no caso. 28 Na verdade, a deciso concessiva irrecorrvel. J a deciso monocrtica denegatria passvel de Agravo Regimental (Brasil, 2008b). 29 A Ministra lembra precedente do STF a respeito: a interveno do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razes que tornem desejvel e til a sua atuao processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resoluo do litgio constitucional (MC. ADIn 2.321, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 25/10/2000) (Brasil, 2012c).
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Seja no controle difuso seja no concentrado, o Relator da ao tem o poder de aceitar ou no a participao do amicus curiae. A questo que se coloca que, nessa avaliao, o magistrado h que considerar se h um interesse para o processo que seja maior exclusiva ou predominantemente do que o interesse somente de uma das partes envolvidas. dizer, no faz sentido a aceitao do amicus se sua contribuio no for nem desejvel nem til30 ao aporte de um maior nmero de diferentes teses (jurdicas ou no) sobre o caso. Perceba-se, no entanto, que essa ideia de que trazer o mximo de contribuies para o processo gera um plus na deciso somente faz sentido se o rgo julgador realmente levar a srio todas as teses ventiladas, o que, segundo a jurisprudncia atualmente dominante, no um requisito nem frente s teses das partes31. Se nem aos argumentos trazidos pelas partes dado o status de merecer considerao integral pelo rgo julgador, haver-se-ia de conferir maior destaque a quem sequer possui interesse na causa? Ainda, a limitao do seu acesso porque o amicus busca defender apenas o seu interesse h que ser encarada com cuidado, avaliando se, como lembra a Min. Rosa Weber, [m]esmo que os defendam, como usualmente ocorre, devem faz-lo conscientes de que a sua interveno admitida apenas para enriquecer o debate jurdico e contribuir para a Suprema Corte chegar deciso mais justa [...] sob pena, mais uma vez, do instituto car prejudicado em sua misso.

possui interesse na causa diferentemente da posio mais democrtica e plural armada pela Min. Rosa Weber acima. No Projeto ele est previsto no art. 322, com a seguinte redao:
Art. 322. O juiz ou o relator, considerando a relevncia da matria, a especicidade do tema objeto da demanda ou a repercusso social da controvrsia, poder, por deciso irrecorrvel, de ofcio, a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestao de pessoa natural ou jurdica, rgo ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimao. 1. A interveno de que trata o caput no implica alterao de competncia, nem autoriza a interposio de recursos. 2. Caber ao juiz ou relator, na deciso que solicitar ou admitir a interveno de que trata este artigo, denir os poderes do amicus curiae.

O amicus curiae no novo CPC

Por m, atente-se que no PL n 8.046/2010 (projeto de novo CPC, atualmente na Cmara dos Deputados32) tem havido grande debate em torno do papel do amicus curiae em processos subjetivos. Para comear, a Comisso na Cmara reposicionou o instituto na parte Do juiz e dos auxiliares do processo, retirando-o do Captulo Da interveno de terceiros (que o Senado havia posto), por entender que o amicus no um terceiro em sentido tcnico porque no

Por outro lado, percebe-se que h uma ampliao do instituto, que agora no se circunscreve ao controle de constitucionalidade (difuso/concentrado) e ao julgamento da repercusso geral, mas poder ser usado em qualquer processo, mesmo no primeiro grau. Os requisitos caro mais claros: relevncia da matria, especicidade do tema discutido ou sua repercusso social e representatividade adequada (como comentamos supra). O ingresso advm de deciso interlocutria, irrecorrvel, do juiz de ocio, a requerimento das partes33 ou a requerimento do amicus interessado. Outro ponto interessante que o caput deixar claro que o amicus curiae poder ser pessoa natural ou jurdica, rgo ou entidade especializada. Isso tambm vai contra o entendimento, agora restritivo, esposado pela Min. Rosa Weber e da jurisprudncia existente no STF sobre o tema, como vimos , dizer, da limitao at hoje imposta ao no reconhecimento de amicus que sejam pessoa natural ou jurdica. Ainda, o 2 d ao juiz/relator a prerrogativa de determinar quais poderes o amicus ter34 o que, denido com a deciso que aceita seu ingresso, pode acabar com discusses futuras sobre o que ele pode ou no fazer.

Cf. STF, MC ADI 2321, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25/10/00 (in Brasil, 2012c). Apenas para citar um caso: No cabe ao tribunal, que no rgo de consulta, responder a questionrios postos pela parte sucumbente, que no aponta de concreto nenhuma obscuridade, omisso ou contradio no acrdo, mas deseja, isto sim, esclarecimentos sobre sua situao futura e proiga o que considera injustias decorrentes do decisum de inadmissibilidade dos embargos de reteno (Brasil, 1990). Contra isso, entendemos que se h de repensar o contraditrio no Brasil, que no se encerra em dizer e contra-dizer, mas em, efetivamente, inuenciar a formao da deciso.Ver: Nunes e Bahia (2008, 2009). 32 O andamento pode ser acompanhado no site da Cmara dos Deputados (2010). 33 Estranho pensar, como querem os redatores do Projeto, que esse amicus seja algum neutro quando seu ingresso for pedido por uma das partes no processo. 34 Segundo Justicativa da Comisso na Cmara:Anal, se o caso de se trazer para o processo um amigo do rgo jurisdicional, cabe a este denir os limites da ajuda de que necessita.Assim, por exemplo, caber ao magistrado denir se o amicus curiae poder ou no realizar sustentao oral em audincia ou em sesso de julgamento, se ele poder ou no apresentar provas, se ser ou no possvel que ele se manifeste sobre elementos trazidos aos autos por outros sujeitos etc. Acolhe-se, quanto ao ponto, sugesto do Min. Luiz Fux, apresentada na audincia pblica do Rio de Janeiro, em 07/11/2011. Acolhe-se, tambm, em parte, a emenda n. 500/2011, de autoria do deputado Arthur Maia.
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Consideraes nais
Buscamos discutir o papel e os requisitos de admissibilidade de amicus curiae no julgamento da repercusso geral em sede de Recurso Extraordinrio. Para isso nos valemos de deciso interlocutria proferida pela Min. Rosa Weber no julgamento do RE. n. 592.891, dada em maio de 2012. Esse recurso teve repercusso geral reconhecida haja vista a desconformidade do acrdo recorrido com a orientao do STF sobre o tema no cumulatividade do IPI sobre certos produtos da Zona Franca de Manaus. Discutimos primeiramente a questo da repercusso geral e a mudana que a mesma signica para o direito brasileiro: como uma forma de se limitar o nmero de processos tramitando no STF foi criado um mecanismo pelo qual o Tribunal apenas dever julgar casos que possuam (alm dos requisitos constitucionais originais art. 102, III) uma relevncia para alm do mero interesse das partes em litgio. O Recurso Extraordinrio tem mudada sua matriz, aproximando-se de um processo objetivo, a despeito do fato de que h partes envolvidas cujo interesse primordial no est em resguardar a Constituio ou a uniformidade jurisprudencial, mas, sim, em resolver seu litgio (reformando ou mantendo a deciso recorrida) logo, como buscamos mostrar, no concordamos com essas alteraes (ou com a forma como vm sendo interpretadas). Questo relativamente nova no STF a respeito da discusso da repercusso geral a admissibilidade e o papel do amicus curiae, tema central da deciso da Ministra Rosa Weber no caso que procuramos expor. Para ela h trs requisitos para que seja admitido o pedido de amicus curiae: a relevncia da matria (j suposta em casos nos quais se esteja diante do julgamento de repercusso geral das questes constitucionais), a representatividade adequada do interessado (que restringe aqueles que tenham interesse na causa) e a utilidade/convenincia para o Tribunal. Como buscamos mostrar, a ideia de amicus curiae em processos subjetivos (e mesmo na repercusso geral) no deveria criar maiores problemas, no sendo necessrio que se faa interpretao extensiva ao 2 do art. 7 da lei 9868/99, pois que o CPC j disciplina sucientemente o instituto para aquelas hipteses o projeto para o novo CPC procura ampliarlhe o alcance para quaisquer processos, disciplinando-o bem mais pormenorizadamente e at superando alguns obstculos hoje impostos. Ainda, seguindo precedente do STF, a Ministra Rosa Weber entende que no se poderiam admitir pedi-

dos de incluso daqueles que tenham interesse na causa (inclusive os que tiveram os seus recursos sobrestados art. 543-B do CPC) entendimento com o qual no comungamos, haja vista a prpria ideia de pluralidade que se pretendeu com a insero do instituto do amicus curiae no Brasil e, tambm, quanto aos efeitos pretendidos com a repercusso geral. Quanto ao primeiro aspecto, lembramos que toda a doutrina que justica os amici curiae desde sua introduo faz referncia aos benefcios decorrentes da pluralizao do debate oportunizada por aqueles; complementarmente a isso e isso independe deles possurem ou no interesse em que uma certa interpretao prevalea. Alis, tal discusso sobre o amicus ser neutro ou no algo que, como lembrado pela Ministra, no faz sentido nos EUA (pas no qual nos inspiramos para a reproduo do instituto) e, a bem da verdade, alm da ideia de neutralidade ser um conceito ultrapassado, entendemos que justamente porque aqueles esto ali defendendo diferentes (e antagnicas) posies que se vai garantir a to falada pluralidade. Quanto segunda questo, aqueles que tiveram seus recursos sobrestados tm condies de contribuir para a formao do precedente de forma to (boa e ampla) ou melhor que terceiros que at ento no participaram dos debates que vm se somando desde o 1 grau inclusive porque, como exemplicamos, esse recorrente preterido pode ser uma entidade especializada justamente na defesa daquele direito debatido. A jurisprudncia restritiva do STF pune novamente o recorrente que no teve a sorte de ter o seu recurso pinado e, pois, de ser ouvido no Tribunal.

Referncias
BAHIA, A.G.M.F. 2004. Controle difuso de constitucionalidade das leis e espao pblico no Brasil. Revista do Curso de Direito do Centro Universitrio Metodista Izabela Hendrix, 3(1):11-24, Disponvel em: http://www. slideshare.net/alexprocesso/controle-difuso-de-constitucionalidadedas-leis-e-espao-pblico-no-brasil-revista-do-isabela-hendrix. Acesso em: 15/07/2012. BAHIA, A.G.M.F. 2005. Ingeborg Maus e o Judicirio como superego da sociedade. Revista CEJ, 9(30):10-12. Disponvel em: http://www2. cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewArticle/672. Acesso em 01/02/2014. BAHIA, A.G.M.F. 2009a. Recursos Extraordinrios no STF e no STJ: conito entre interesses pblico e privado. Curitiba, Juru, 356 p. BAHIA, A.G.M.F. 2009b. Os Recursos Extraordinrios e a co-originalidade dos interesses pblico e privado no interior do processo: reformas, crises e desaos jurisdio desde uma compreenso procedimental do estado democrtico de direito. In: M.A. CATTONI DE OLIVEIRA; F.D.A. MACHADO (coord.), Constituio e Processo: a contribuio do processo no constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte, Del Rey, p. 366-369.

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BAHIA, A.G.M.F.; VECCHIATTI, P.R.I. 2011. Inconstitucionalidade do requisito da Repercusso Geral do Recurso Extraordinrio e da tcnica do julgamento por pinamento. Revista dos Tribunais, 1(911):243-258. BRASIL. 1990. Superior Tribunal de Justia. ED. REsp. n. 739, Rel. Min. Athos Carneiro, j. 23de outubro de 1990, DJ. 12 de novembro de 1990. BRASIL. 2008. Superior Tribunal de Justia. 1 Seo, REsp. 911.802, Rel. Min. Jos Delgado, j. 24.10.2007, DJe. 01 de setembro de 2008. BRASIL. 1979. Supremo Tribunal Federal. Rp. n. 1016, Rel. Min. Moreira Alves, j. 20 de setembro de 1979, RTJ 95/993. BRASIL. 2001. Supremo Tribunal Federal. ADIn. n. 2130, deciso monocrtica, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20 de dezembro de 2000, DJ. 02 de fevereiro de 2001. BRASIL. 2008a. Supremo Tribunal Federal. Relatrio de atividades binio 2006-2008. Braslia, Secretaria do Tribunal/Assessoria de Gesto Estratgica, abr. BRASIL. 2008b. Supremo Tribunal Federal. ED. ADIn. n. 3.615, Rel. Min. Ministra Crmen Lcia, j. 17/03/2008b, RTJ 205/680. BRASIL. 2010. Supremo Tribunal Federal. RE. n. 592.891, Pleno Virtual, Rel. Ellen Gracie, j. 22 de novembro de 2010, DJe. 25 de novembro de 2010. BRASIL. 2012a. Supremo Tribunal Federal. ADC. n. 18, deciso monocrtica, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03 de abril de 2012, DJe. 26 de abril de 2012. BRASIL. 2012b. Supremo Tribunal Federal. AgR.ADI. n. 3396, Rel. Min. Celso de Mello, voto dado na sesso do dia 10 de maio de 2012. BRASIL. 2012c. Supremo Tribunal Federal. RE. n. 592.891, deciso monocrtica, Rel. Min. Rosa Weber, j. 15 de abril de 2012, DJe. 21 de maio de 2012. CMARA DOS DEPUTADOS. 2010. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/chadetramitacao?idProposicao=490267. Acesso em: 20/07/2012. CLVE, C.M. 1995. A scalizao da constitucionalidade no Direito brasileiro. So Paulo, Revista dos Tribunais, 297 p. COELHO, I.M. 1998. As ideias de Peter Hberle e a abertura da interpretao constitucional no Direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, 1(211):125-134. GOMES, F.B. 2008. Arguio de descumprimento de preceito fundamental: uma viso crtica. Belo Horizonte, Frum, 480 p. HBERLE, P. 1997. Hermenutica constitucional: sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto Alegre, Fabris, 55 p.

MENDES, G.F. 1994. Coliso de direitos fundamentais: liberdade de expresso e de comunicao e direito honra e imagem. Revista de Informao Legislativa, 31(122):297-301. MENDES, G.F. 1998a. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. So Paulo, Celso Bastos Ed. & IBDC, 808 p. MENDES, G.F. 1998b. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 2 ed., So Paulo, Saraiva, 446 p. MORAIS, J.L.B.; SALDANHA, J.M.L.; ESPNDOLA, .A. da S. 2011. Por uma traduo democrtica do Direito: jurisdio constitucional e participao cidad. In: J.N. de M. COUTINHO; R. FRAGALE FILHO; R. LOBO (orgs.), Constituio e ativismo judicial: limites e possibilidades da norma constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro, Lumen Juris, p. 197-220. NUNES, D.J.C. 2008. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais. Curitiba, Juru, 286 p. NUNES, D.; BAHIA, A. 2008. Por um novo paradigma processual. Revista da Faculdade Direito do Sul de Minas, 26(1):79-98. NUNES, D.; BAHIA, A. 2009. Ecincia processual: algumas questes. Revista de Processo, 1(169):116-139. RODRIGUES NETTO, N. 2005. Interposio conjunta de Recurso Extraordinrio e de Recurso Especial. So Paulo, SP. Tese de Doutorado. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 266 p. SOUZA NETO, C.P. de. 2002. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica. Rio de Janeiro, Renovar, 391 p. STRECK, L.L. 2010. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre, Livraria do Advogado, 120 p. THEODORO JNIOR, H.; NUNES, D.; BAHIA, A. 2009. Litigiosidade em massa e repercusso geral no recurso extraordinrio. Revista de Processo, 34(177):9-46. THEODORO JNIOR, H.; NUNES, D.; BAHIA, A. 2011. A brief discussion of the politicization of the Judiciary and the view of its application in Brazilian law. Verfassung und Recht in bersee, 44(3):381-408. VSCOVI, E. 1975. Bases para una teora americana del proceso de inconstitucionalidad (declaracin de inaplicabilidad de las leyes). Boletn Mexicano de Derecho Comparado, VIII(24):1129-1151.

Submetido: 09/10/2012 Aceito: 29/08/2013

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