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LA SANCIN DE CADUCIDAD

DE LAS CONCESIONES DE EXPLOTACIN DE HIDROCARBUROS

(a propsito de las sentencias cautelares in re Petrobras y Tecpetrol de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin)

Por Toms Lanardonne y Constanza Bourdieu

1. INTRODUCCIN El 28 de junio de 2012, in re Petrobras Argentina S.A. c/ Neuqun, Provincia del s/ amparo y Tecpetrol S.A. c/ Neuqun, Provincia del y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ medida cautelar, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin otorg sendas medidas cautelares a favor de empresas concesionarias de explotacin de hidrocarburos, suspendiendo la ejecucin de la sancin de caducidad de la respectiva concesin, que fuera dispuesta por la Provincia del Neuqun el 31 de marzo de 2012. Las dos sentencias cautelares son importantes, pues es la primera vez en 55 aos de vigencia de la Ley Federal de Hidrocarburos N 17.319 dictada en 1967, que el Mximo Tribunal debe analizar un caso de caducidad de una concesin de explotacin de hidrocarburos. Asimismo, la Corte Suprema tuvo oportunidad de ratificar una vez ms que abrir su competencia originaria, siempre que una Provincia fuere parte de la controversia y que la resolucin de la causa precise de la interpretacin y aplicacin de la Ley Federal de Hidrocarburos. La presente nota de doctrina tiene por finalidad: (i) contextualizar la serie de decretos provinciales que declararon la caducidad de concesiones entre marzo y abril de 2012 (Captulo 2); y (ii) explicar (a) que la regulacin de la materia hidrocarburferas constituye
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una competencia exclusiva del gobierno federal (Captulo 3.1), (b) la diferencia entre dominio originario y potestad regulatoria (Captulo 3.2), (c) el rgimen de inversiones en las concesiones de explotacin de hidrocarburos (Captulo 3.3), y (d) la sancin de caducidad en la Ley de Hidrocarburos (Captulo 3.4), en particular, por incumplimiento de la obligacin de inversin por parte de los concesionarios (Captulo 3.5). Finalmente, se analiza la competencia originaria de la Corte Suprema en materia hidrocarburfera (Captulo 4). 2. BREVSIMA SNTESIS DEL SECTOR ENERGTICO A PARTIR DEL AO 2002 A partir del ao 2002, el gobierno argentino intervino los precios energticos (p. ej., petrleo, gas, electricidad, GLP, fuel oil, naftas, etc.) a travs de mltiples medidas, incluyendo inter alia el congelamiento tarifario, la pesificacin forzosa de contratos, los derechos de exportacin, y los acuerdos de precios.

Por un lado, la interferencia del gobierno caus un incremento de la demanda de productos energticos en el mercado interno. Por el lado de la oferta, la interferencia del gobierno provoc en el mercado interno una descontractualizacin masiva de las transacciones mayoristas de productos energticos y una enorme inseguridad jurdica, que a su vez impidieron que la oferta domstica de productos energticos acompae plenamente la nueva demanda a travs de la realizacin de las inversiones en exploracin y desarrollo requeridas para la reposicin y aumento de las reservas hidrocarburferas.

En el caso del sector de gas natural, la relacin causa-efecto entre la pesificacin y el congelamiento tarifario del 2002 sobre la escasez de gas natural que se manifest a partir del ao 2004, fue reconocida por los diferentes jugadores del sector. 105
105 Ver Estados Contables de TRANSPORTADORA DE GAS DEL MERCOSUR. Dicen: Como consecuencia del congelamiento de facto del precio del gas en boca de pozo y del congelamiento de iure de las tarifas reguladas de transporte y distribucin a principios de 2002, se produjo un desequilibrio entre la oferta y la demanda, que desencaden un importante dficit de abastecimiento a principios de 2004. Por el lado de la oferta, los bajos precios desincentivaron las inversiones, lo que deriv en una retraccin de la disponibilidad de gas en boca de pozo. Ello se debe a que la produccin de los pozos de hidrocarburos tiene un declinamiento natural, por lo que para mantener y aumentar la produccin se requiere de constantes inversiones en el desarrollo de nuevos pozos. Al mismo tiempo, en un marco de una importante recuperacin de la actividad econmica, los bajos precios produjeron un inusual incremento de la demanda, agravado por un efecto de sustitucin de otros combustibles alternativos cuyos precios aumentaron fuertemente luego de la devaluacin. En el caso del transporte de gas, y a diferencia de lo ocurrido en el segmento de la produccin, no hubo reduccin de la oferta. A este escenario se le sum la problemtica del sector elctrico, igualmente afectado por un control de precios que desencaden un desequilibrio de la oferta y la demanda. Casi la mitad de la energa elctrica consumida en el pas proviene de la generacin a partir del gas natural. Histricamente, el sector elctrico se abasteci con gas interrumpible

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A la falta de incentivos sobre el sector de la oferta, se sum que los yacimientos argentinos de hidrocarburos son maduros pues son explotados hace dcadas y algunos hace ms de un siglo (p.ej., el clebre yacimiento Campamento Central explotado desde 1907). 106 Los yacimientos maduros declinan en forma irremediable a pesar del esfuerzo inversor que se realice. Este fenmeno es el resultado del comportamiento natural de todo yacimiento, que a medida que se avanza en su explotacin, va perdiendo presin en lnea con la disminucin de las reservas remanentes. Es una ley natural. La madurez de los yacimientos tambin significa que es ms costoso explotar un yacimiento. En los yacimientos vrgenes, en general, la mayor parte de los hidrocarburos es extrada por recuperacin primaria, o sea, mediante mecanismos naturales de produccin, impulsados por la presin del gas o por el empuje del agua. En los yacimientos maduros, la recuperacin suele ser secundaria, donde se inyecta agua para aumentar el barrido del petrleo dentro del reservorio. Esta tecnologa est ampliamente difundida en la Argentina y es un know how que posiciona a YPF como lder en el mundo. En la actualidad, la produccin de petrleo por recuperacin secundaria equivale al 41% del total. 107 En este contexto, la oferta de hidrocarburos se mantuvo relativamente estable entre el 2002 y el 2007, y a partir de all comenz a declinar. 108 El gap entre la produccin domstica y la demanda domstica fue compensado por importaciones realizadas por el gobierno argentino y financiadas a travs de diferentes mecanismos (p. ej., subsidios, cargos fiduciarios, precios plus), y pagados -en ltima instancia- por los usuarios argentinos.
principalmente, utilizando otros combustibles sustitutos en los picos del invierno (fuel oil y gas oil). La creciente disponibilidad del servicio interrumpible de gas para los generadores condujo a una creciente sustitucin por combustibles significativamente ms caros y de logstica ms compleja. Esta situacin termin repercutiendo en el sector del gas, debido a la decisin gubernamental de resolver parcialmente la indisponibilidad de gas interrumpible para el sector elctrico a partir de la afectacin de usuarios firmes de gas natural. Ante esta situacin, el Gobierno decidi adoptar una serie de medidas tendientes a redistribuir los efectos de la crisis en el corto plazo. Si bien el Marco regulatorio de la Industria del Gas Natural prev determinados procedimientos ordenados en caso de peligrar el abastecimiento no-interrumplible, el Gobierno aplic nuevos esquemas para la redistribucin del dficit. Dichas medidas consistieron bsicamente en restringir las exportaciones, reasignando el gas y la capacidad de transporte en forma discrecional, ms all de los usuarios no-interrumpibles cuyo abastecimiento est garantizado en el Marco Regulatorio. 106 Ver NICOLS GADANO, Historia del petrleo en la Argentina, p. 263, Editorial Edhasa, Buenos Aires, 2006. All dice: YPF comenz a perforar no solo a mayor profundidad en la zona original, sino en nuevas reas hacia el oeste. Los trabajos de exploracin de avanzada resultaron en hallazgos de petrleo en Caadn Perdido, a 25 kilmetros del Campamento Central. En 1928, con la construccin de un pequeo oleoducto, la nueva zona qued en explotacin regular. La produccin petrolera de YPF en Comodoro cay un 10% en el ao 1930, aun que la expansin productiva de Plaza Huincul (creci un 45% en el ao), logr amortiguar el impacto en la produccin total de YPF, que se contrajo slo un 4%. La entrada en explotacin del nuevo yacimiento de Caadn Perdido en 1929 fue fundamental para evitar una cada mayor de la produccin. Hasta ese momento, la produccin dependa enteramente del Campamento Central de Comodoro descubierto en 1907, cuya produccin sufri una cada irreversible a partir de 1929. Es decir, si ya existan yacimientos que se encontraban en declinacin en 1929, imagnense (no obstante las nuevas tecnologas) el estado de declinacin existente un siglo despus del inicio de su explotacin. 107 Ver ERNESTO A. LPEZ ANADN, Las cifras del petrleo y del gas (50 aos de Petrotecnia), en Revista Petrotecnia (www.petrotecnia.com.ar). 108 Ver ERNESTO A. LPEZ ANADN, Las cifras del petrleo y del gas (50 aos de Petrotecnia), en Revista Petrotecnia (www.petrotecnia.com.ar).

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Las provincias productoras de hidrocarburos, que son las propietarias del recurso conforme el artculo 124 de la Constitucin Nacional, fueron una de las principales afectadas por la poltica energtica de precios bajos intervenidos por el gobierno federal, a cargo de la poltica energtica en virtud de los artculos 2 y 3 de la Ley 17.319 y el artculo 2 in fine de la Ley 26.197 de Reprovincializacin de los Hidrocarburos. La principal fuente de ingreso de las provincias productoras de hidrocarburos proviene de la actividad hidrocarburfera, a travs de la recaudacin que realizan en concepto de regalas, ingresos brutos, y dems tributos o tasas aplicables a la actividad. Obviamente, en virtud de los bajos precios intervenidos por el gobierno federal, sus ingresos cayeron. O dicho de otra manera, no pudieron gozar de la bonanza petrolera que existi desde el ao 2002 a nivel internacional. 109 Sin embargo, cumplidos 10 aos de esta poltica energtica, por medio del Acuerdo Federal de los Hidrocarburos del 9 de febrero de 2012, la ORGANIZACIN FEDERAL DE ESTADOS PRODUCTORES DE HIDROCARBUROS (OFEPHI), compuesta por las provincias de Chubut, Formosa, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Neuqun, Ro Negro, Salta, Santa Cruz y Tierra del Fuego, manifest estar consustanciada con el espritu federal de la Poltica [energtica] de Estado para el sector, aplicada por la Presidenta Cristina Fernndez de Kirchner.

A rengln seguido, la OFEPHI acord intimar a los concesionarios de explotacin de hidrocarburos a aumentar un quince por ciento (15%) la produccin de petrleo crudo en un plazo de dos (2) aos. En ese momento, segn declaraciones de gobernadores en los medios de prensa, la discusin entre los firmantes del Acuerdo Federal de los Hidrocarburos consisti en imponer mayores compromisos de inversin o de produccin. Ello, debido a que la Ley Federal de Hidrocarburos no contiene una obligacin de resultados de parte de los concesionarios consistente en producir determinados niveles de hidrocarburos.

Pero finalmente se incorpor al Acta Complementaria OFEPHI del 24 de febrero de 2012, la intimacin a aumentar la produccin con el fin de recuperar gradualmente el autoabastecimiento, o, como se dijo expresamente para el caso del gas natural, con el fin de sustituir las importaciones:
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Esto incluso gener que una Provincia iniciara una accin ante la Corte Suprema contra el Estado Nacional para impugnar el impacto de los derechos de exportacin sobre los ingresos de la Provincia en concepto de regalas petroleras (www.lmneuquen.com.ar/suplementos/2010/8/29/8066.php).

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1. Las autoridades provinciales y nacionales establecen como meta un incremento en la produccin de crudo del orden del 15% piso promedio del total pas, en una primera etapa, asociado a la exigencia de un incremento de las inversiones, como aporte inmediato al objetivo de alcanzar el autoabastecimiento petrolero destinado a la refinacin. 110

Paralelamente, diversos concesionarios (YPF, Petrobras, Tecpetrol, Argenta Energa) fueron intimados, con invocacin del artculo 80 de la Ley 17.319, a presentar programas de inversin para aumentar la produccin de hidrocarburos bajo apercibimiento de decretarse la caducidad de sus respectivas concesiones de explotacin de hidrocarburos.

Este proceso finaliz en una serie de declaraciones de caducidad dictadas entre los meses de marzo y abril sin sustanciacin, algunas anunciadas y dictadas el mismo da en que la concesionaria presentaba su descargo y programa de inversin. 111 Entre estas declaraciones de caducidad, encontramos aquellas que fueron impugnadas ante la Corte Suprema y que obtuvieron el auxilio de la misma. 112

A continuacin analizamos el rgimen federal de hidrocarburos y los requisitos que ste impone a la respectiva autoridad concedente para declarar la caducidad de una concesin de explotacin de hidrocarburos en forma vlida.

3. EL RGIMEN FEDERAL DE LOS HIDROCARBUROS 3.1. LA REGULACIN DE LA MATERIA HIDROCARBURFERA EXCLUSIVA DEL GOBIERNO FEDERAL
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CONSTITUYE UNA

COMPETENCIA

Ver Acta Complementaria OFEPHI del 24.02.2012, artculo 1. Ver por ejemplo el Decreto 502/12 (Mendoza), el Decreto 393/12 (Santa Cruz), el Decreto 324/12 (Chubut). 112 Ver Petrobras Argentina S.A. c/ Neuqun, Provincia del s/ amparo, sentencia cautelar del 28 de junio de 2012; ver tambin Tecpetrol S.A. c/ Neuqun, Provincia del y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ medida cautelar, sentencia cautelar del 28 de junio de 2012.

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La regulacin de la materia hidrocarburfera (tanto legislativa como reglamentaria) constituye una competencia propia y exclusiva del Gobierno federal. Las provincias no estn facultadas a modificar la normativa nacional en materia hidrocarburfera, si bien a partir de 2007 tienen a su cargo la aplicacin de la Ley Federal de Hidrocarburos. A los efectos de evitar cualquier confusin o despejar dudas que pudieran suscitarse, desarrollaremos brevemente el esquema actual de reparto de competencias. Esta aclaracin parece conveniente antes de adentrarse en el anlisis de los dos casos de la CSJN que motivan esta nota.

La materia referida a los hidrocarburos constituye legislacin federal dictada a partir del artculo 75 inciso 12 y concordantes de la Constitucin Nacional, que por su naturaleza y jerarqua constitucional no puede ser modificada por normas provinciales. La competencia del Estado Nacional para legislar en una materia de derecho federal, como es el caso de los hidrocarburos, excluye toda posibilidad de regulacin de la misma materia por parte de los estados provinciales por tratarse de un supuesto de competencia exclusiva de la Nacin. 113

La sancin de la Ley 26.197 (la Ley Corta) en diciembre de 2006 y con entrada en vigencia en enero de 2007, que transfiri a los Estados Provinciales el ejercicio de las facultades como autoridad concedente y/o de aplicacin de la Ley Federal de Hidrocarburos sobre los yacimientos de hidrocarburos ubicados en sus territorios, reafirma el criterio recin sostenido en cuanto ratifica (i) la vigencia de la Ley de Hidrocarburos y su reglamentacin; (ii) la facultad exclusiva del Congreso Nacional de dictar la legislacin de fondo en materia de hidrocarburos; y (iii) la facultad exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional de reglamentar la Ley de Hidrocarburos y disear las polticas energticas a nivel federal. 114

Esta interpretacin sobre la incidencia de la Ley Corta sobre el Rgimen Federal de los Hidrocarburos fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso Nacional.

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Fallos CSJN, 301:341 (1979); y 311:1265 (1988). Ver principalmente los artculos 2, 4 y 6 de la Ley 26.197.

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En el fallo Apache Energa Argentina SRL c/ Provincia de Ro Negro, del 26 de marzo del 2009, el Mximo Tribunal sostuvo que:

...la reforma introducida a la ley 17.319 por la sancin de la ley 26.197 deja en claro que la transferencia se har efectiva `sin que ello afecte los derechos y obligaciones contradas por sus titulares` y que `el ejercicio de las facultades como Autoridad Concedente, por parte del Estado nacional y de los Estados provinciales, se desarrollar con arreglo a lo previsto por la Ley 17.319 y su reglamentacin y de conformidad con lo previsto en el Acuerdo Federal de los Hidrocarburos`. Asimismo, reafirma que el Poder Ejecutivo Nacional conserva la responsabilidad por el diseo de la poltica energtica a nivel federal.

Tambin es la posicin del Poder Ejecutivo Nacional expresada en sus reglamentaciones a la Ley Federal de Hidrocarburos. Por ejemplo, el considerando 5 del Decreto 1454/2007, del 11 de octubre de 2007, reglamentario del canon de exploracin y explotacin, reza:

Que la Ley N 17.319 slo puede ser reglamentada por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, sin perjuicio del carcter de Autoridad de Aplicacin que la Ley N 26.197 ha otorgado a las Provincias, respecto de las concesiones y permisos otorgados en sus respectivos territorios.

En igual sentido, lo afirma la Secretara de Energa en la Resolucin Conjunta 688/08, que fija los nuevos valores indemnizatorios del artculo 100 de la Ley Federal de Hidrocarburos:

Que la elaboracin de nuevas cuentas culturales para determinar los actuales costos de produccin y la rentabilidad tipo de los establecimientos ganaderos, segn sea la zona a la que pertenecen, como as tambin la revisin de las metodologas de clculo para establecer las respectivas compensaciones, son cuestiones que exceden los alcances del presente trmite, por implicar la
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modificacin de los mecanismos que dan sustento al Decreto N 860/96, y por lo tanto, materia de competencia exclusiva del PODER EJECUTIVO NACIONAL de acuerdo con lo dispuesto por el Artculo 98, Inciso h, de la Ley N 17.319. (El subrayado me pertenece)

Tambin fue la opinin de los legisladores durante el debate de la Ley Corta. 115

En conclusin, hoy es criterio unnime que la competencia para legislar en materia de hidrocarburos corresponde al Congreso Nacional, y por ende la competencia para reglamentar las leyes emitidas por el Congreso Nacional corresponde al Estado Nacional.

La Ley Corta deleg la aplicacin, no la regulacin. Por lo tanto, al aplicar la Ley 17.319, las Provincias no pueden exigir a los concesionarios el cumplimiento de obligaciones que la Ley de Hidrocarburos no exige. 116

3.2.

LA DIFERENCIA ENTRE DOMINIO ORIGINARIO Y POTESTAD REGULATORIA

En esta misma sintona, as tambin lo ha expresado el Poder Ejecutivo Nacional en el mensaje de elevacin al Congreso Nacional de la Ley 26.197, cuando sostiene: Asimismo, por el presente proyecto, quedan perfectamente establecidas las competencias normativas en el sector hidrocarburos, reconocindose al HONORABLE CONGRESO DE LA NACIN como titular originario del poder de dictar normas relativas a hidrocarburos, en el marco de lo establecido en el Artculo 75 incisos 12, 13, y concordantes de la CONSTITUCIN NACIONAL. Conforme a lo acordado en el ACUERDO FEDERAL, el ESTADO NACIONAL y los Estados Provinciales ejercern sus derechos de dominio y administracin de sus recursos naturales con arreglo a lo previsto por la Ley No 17.319 y su reglamentacin. El diseo y ejecucin de la poltica energtica a nivel federal seguir siendo responsabilidad exclusiva del PODER EJECUTIVO NACIONAL. Tambin caben mencionar las palabras del diputado nacional por la provincia de Mendoza, Alfredo Vctor Cornejo, quien deca en oportunidad de tratarse la Ley 26.197 en el Congreso Nacional: Esta ley simplemente transfiere el dominio dejando expresamente en manos del Estado Nacional la competencia de dictar el cdigo de fondo de hidrocarburos. [] Por otro lado, este proyecto de ley deja la jurisdiccin en cabeza del Estado Nacional, como tambin la facultad de fijar la poltica global en materia hidrocarburfera y energtica. Coincidentemente, el senador nacional por la provincia de Santa Cruz, Alfredo Anselmo Martnez, observ: Compartimos tambin lo mencionado en el artculo 2 acerca de que el diseo de las polticas energticas a nivel federal ser responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional. [] Nosotros entendemos que no es posible que cada provincia tenga su propia poltica de hidrocarburos, pero consideramos que los actores son las provincias y que deben estar desde el momento mismo que comience la definicin y control de estas polticas. 116 Ver artculo 2 in fine de la Ley 26.197 que establece: El ejercicio de las facultades como Autoridad Concedente, por parte del Estado nacional y de los Estados provinciales, se desarrollar con arreglo a lo previsto por la Ley N 17.319 y su reglamentacin y de conformidad a lo previsto en el Acuerdo Federal de los Hidrocarburos. El diseo de las polticas energticas a nivel federal ser responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional.
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Aclarada la cuestin de la competencia para la regulacin de la actividad hidrocarburfera, pasaremos a analizar el impacto que sobre dicha competencia tiene el artculo 124 de la Constitucin Nacional.

La Constitucin Nacional establece con claridad que la legislacin de hidrocarburos corresponde al Congreso Nacional (art. 75 incs. 12, y art. 18 y 32, de la Constitucin Nacional).

An siendo que el dominio de los recursos corresponde a la Nacin o a las provincias segn el territorio en que el respectivo recurso natural se encuentre, resta determinar si es la Nacin o las provincias quienes tienen jurisdiccin sobre los mismos. El dominio es la titularidad del derecho de propiedad sobre una cosa y la jurisdiccin es la facultad para dictar normas regulatorias sobre un determinado mbito. Tal como sostienen CARLOS CORNEJO COSTAS y FERNANDO BOSCH: Y la importancia de ste planteamiento [la distincin entre dominio y jurisdiccin] radica en que, si bien las provincias detentan el dominio de las sustancias minerales en los lmites de su territorio, es el Gobierno Federal a quien corresponde legislar sobre las minas, segn expresa delegacin en el art. 75, inc. 12 de la Constitucin Nacional. 117 Como lo observa PEDRO FRAS, no siempre hay coincidencia entre el titular del dominio y de la jurisdiccin. El dominio lleva a la jurisdiccin si nada la limita o la excluye; la jurisdiccin no lleva necesariamente al dominio, pero en ltima instancia tiene ms cuota de poder la jurisdiccin que el dominio y ste puede terminar por ser vaciado. 118

En el mismo sentido, ha explicado BIDART CAMPOS: Por la reforma [constitucional] de 1994, el dominio originario de los recursos naturales existentes en territorio de las provincias les corresponde a stas (art.
Ver CORNEJO COSTAS, CARLOS Y BOSCH, FERNANDO (H), El rgimen actual de regalas en el Derecho Minero Argentino Cuestin de federalismo o de conveniencia nacional?, El Derecho, Tomo 175-873. 118 Ver FRAS, PEDRO, El Federalismo Argentino Introduccin al Derecho Pblico Provincial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 169.
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124). La jurisdiccin, que no va anexada al dominio, es en algunos casos federal. 119 En sentido concordante se ha manifestado la doctrina respecto de las normas contenidas en las Constituciones provinciales respecto de sus recursos naturales, sealndose que: Dichas normas, pese a lo categrico de su redaccin, no pueden ser invocadas frente a la Constitucin Nacional, puesto que sa posee una jerarqua normativa superior a ellas, por mandato del art. 31 de la Carta Magna. Por lo tanto, frente al derecho de propiedad amparado por el art. 17 de la Constitucin Nacional, toda norma local que se le oponga queda inconstitucionalizada. 120 Constituye un error conceptual confundir las condiciones de titularidad de un determinado bien con la atribucin constitucional de regular el rgimen propio de dicho bien. En efecto, lo decisivo para determinar la atribucin constitucional de regulacin de un determinado bien no es la titularidad de dicho bien, sino el anlisis de la materia de la respectiva regulacin y su cotejo con la distribucin de competencias efectuada en la propia Constitucin Nacional.

Lo cierto es que la potestad legislativa se deriva de una delegacin efectuada al Estado Nacional por la propia Constitucin Nacional y no se relaciona necesariamente con el dominio originario. La prueba ms cabal de ello la encontramos asimismo en el caso de las minas, respecto de las cuales existe indudable competencia nacional para legislar en la materia ya que corresponde al Congreso Nacional, dictar el Cdigo de Minera, no obstante lo cual conforme a dicho cuerpo normativo, el dominio originario sobre las minas pertenece a la Nacin o las provincias segn el territorio en que se encuentren las respectivas propiedades mineras.

En tal sentido, la Corte Suprema tambin confirm el criterio que la delegacin por la Constitucin Nacional al Congreso Nacional de la facultad para legislar en una materia,
Ver BIDART CAMPOS, GERMN J. Manual de la Constitucin Reformada, Buenos Aires, La Ley, Tomo III, p. 181. Ver MANILI, PABLO, El dominio originario de los recursos naturales en la reforma de 1994 (con especial referencia a los hidrocarburos), en Bidart Campos Gil Dominguez (coords.), A una dcada de la reforma constitucional, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 353.
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incluye la autoridad para establecer el rgimen de dominio originario (nacional o provincial) a ese respecto. 121

Asimismo, debe tenerse presente que del debate de la Convencin Constituyente de 1994 se desprende claramente que el artculo 124 de la Constitucin Nacional, si bien reconoce el dominio de los recursos naturales en cabeza de las provincias, no sustrae a estos bienes de la jurisdiccin exclusiva del Congreso Nacional, entendida como potestad de regulacin jurdica.

Resulta evidente que si hubiera sido la intencin del constituyente dotar a las provincias de atribuciones referidas a la regulacin de fondo de los recursos mineros, se habra modificado expresamente lo prescripto por el artculo 75 inciso 12 de la Constitucin Nacional, lo que no ha sucedido.

Por otra parte, la distincin entre la autoridad para legislar en materia de hidrocarburos y el dominio originario de los mismos no es nueva en nuestro ordenamiento constitucional. An durante la vigencia de la Constitucin anterior, en la que no exista pronunciamiento expreso sobre el dominio de los hidrocarburos, la Corte Suprema sostuvo que teniendo el Congreso la autoridad para dictar la legislacin de fondo en la materia, tambin tena autoridad para legislar respecto del dominio originario, pudiendo dicha legislacin atribuir tal dominio a la Nacin o las provincias.

En este sentido, la Corte Suprema ha dicho: Que al conferir al Poder Legislativo de la Nacin de facultad de dictar el Cdigo de Minera, la Constitucin Nacional le otorg la atribucin de establecer en su integridad el rgimen legal de las minas, entre las cuales se encuentran los yacimientos de hidrocarburos que interesan en este caso. () De los varios sistemas que conoce el derecho comparado sobre esta ltima cuestin, el legislador pudo prudencialmente elegir el que resulta de la ley ahora

121 CSJN, Fallos 311:1265; CSJN, 3 mayo, 1977, Yacimientos Petrolferos Fiscales c/Provincia de Mendoza y otro, LL 1979-C, 320.

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impugnada, sin que, por otra parte, hubiera sido constitucionalmente atacable el que atribuye a las provincias segn los casos- tal propiedad". 122 Ello ha sido confirmado por la doctrina especializada en la materia hidrocarburfera. Por ejemplo, ORLANDO DE SIMONE explica: La Constitucin Nacional, entonces, ha reservado al Congreso de la Nacin, la facultad de reglar las relaciones jurdicas que nacen del uso y del aprovechamiento de los recursos naturales. Y si la Constitucin ha conferido esta atribucin al Congreso ste puede ejercerla de la manera que crea ms conveniente: sea para preservar al Estado Nacional la totalidad de las facultades que surgen de la ley de hidrocarburos 17.319, como ha venido hacindolo hasta ahora, sea para distribuir las competencias entre la Nacin y las provincias tal como se legisla en el proyecto de ley de hidrocarburos a consideracin del Congreso de la Nacin. 123 Ello confirma que an cuando las provincias tengan el dominio sobre los recursos naturales, la reforma constitucional no modific en nada el ejercicio de jurisdiccin exclusiva de la Nacin en materia de hidrocarburos de acuerdo con el artculo 75, incisos 12, 18 y 32 de la Constitucin. Esta interpretacin es la nica que permite compatibilizar los artculos 124 y 75 de la Constitucin, y la jurisprudencia ha dicho reiteradamente que de varias interpretaciones posibles debe escogerse la que d validez a todas las disposiciones de una norma.

3.3.

EL RGIMEN DE INVERSIONES EN LAS CONCESIONES DE EXPLOTACIN DE HIDROCARBUROS

La Ley Federal de Hidrocarburos regula, en sus artculos 20 y 31, las obligaciones de inversin que corresponden a los titulares de permisos de exploracin y concesiones de explotacin, respectivamente.

La naturaleza de las obligaciones de inversin de los permisionarios y concesionarios se fundamenta en las notas caractersticas de la industria petrolera, que
122 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Yacimientos Petrolferos Fiscales c. Provincia de Mendoza y otro, LA LEY 1979-C, 322. 123 Ver DE SIMONE, ORLANDO, El dominio originario de los recursos naturales, LL 1997-C, 1440.

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son: (i) alto riesgo (de fracaso minero); (ii) largo plazo (para el desarrollo de un yacimiento); y (iii) capital intensivo (inversiones muy significativas, especialmente en las etapas iniciales convirtindose en lo que se conoce como costos hundidos).

El mensaje de elevacin de la Ley Federal de Hidrocarburos recepta estas caractersticas, cuando dice:

El rgimen tributario de los permisos de exploracin y de las concesiones de explotacin, que es objeto de la Seccin 6 del Ttulo II del proyecto, responde a principios que se fundan en las caractersticas privativas del quehacer minero de los hidrocarburos. La extensin temporal de la prestacin de que se hacen cargo los particulares (largo plazo) e igualmente la circunstancia de que asumen el riesgo minero (alto riesgo), legitiman plenamente la permanencia de la ecuacin econmica de la explotacin durante el trmino en que tienen vigor los derechos mineros. Adems, las cuantiosas inversiones (capital intensivo) que exigen estas actividades slo resultan factibles en la medida de que exista una razonable expectativa de justa rentabilidad.

El permisionario de exploracin tiene, dentro de una superficie determinada y por cierto plazo, el derecho exclusivo de ejecutar todas las tareas necesarias para la bsqueda de hidrocarburos (artculo 16). A su vez, el permiso de exploracin es otorgado nicamente sobre zonas posibles (artculo 24), es decir, donde no se haya comprobado la existencia de hidrocarburos que puedan ser comercialmente explotables (artculo 10.I).

En la fase exploratoria, el artculo 20 impone al permisionario la obligacin de (i) deslindar el rea en el terreno, (ii) realizar los trabajos necesarios para localizar hidrocarburos con la debida diligencia y de acuerdo con las tcnicas ms eficientes, y (iii) a efectuar las inversiones mnimas a que se haya comprometido para cada uno de los perodos comprendidos por el permiso. Si la inversin realizada en cualquiera de dichos perodos fuera inferior a la comprometida, el permisionario estar obligado a abonar al Estado la diferencia resultante o, si estuviera justificado por dificultades tcnicas, puede autorizarse la substitucin del pago por el incremento de los compromisos establecidos para el perodo siguiente en una suma igual a la no invertida.
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En caso de un descubrimiento comercial, el permisionario tiene derecho a solicitar y obtener una concesin de explotacin (artculo 17). Una vez que el permiso de exploracin se convierte en una concesin de explotacin, se modifica el objeto y naturaleza del rgimen de inversiones pasando del objetivo de la exploracin (correspondiente a la etapa del permiso) al objetivo del desarrollo y la produccin de los descubrimientos efectuados.

El artculo 31 recepta la obligacin del concesionario de (i) invertir, (ii) las sumas que el propio concesionario determine, (iii) en forma compatible con la explotacin adecuada (variable geolgica) y econmica (variable econmica) del yacimiento.

As, el artculo 31 de la Ley de Hidrocarburos establece que:

Todo concesionario de explotacin est obligado a efectuar, dentro de plazos razonables, las inversiones que sean necesarias para la ejecucin de los trabajos que exija el desarrollo de toda la superficie abarcada por la concesin, con arreglo a las ms racionales y eficientes tcnicas y en correspondencia con la caracterstica y magnitud de las reservas comprobadas, asegurando la mxima produccin de hidrocarburos compatible con la explotacin adecuada y econmica del yacimiento y la observancia de criterios que garanticen una conveniente conservacin de las reservas.

El artculo 31 se complementa, a su vez, con el artculo 32 que regula los planes de inversin que el concesionario determina en base a su propio criterio tomando en cuenta las pautas del artculo 31:

[] en forma peridica, el concesionario someter a la aprobacin de la autoridad de aplicacin los programas de desarrollo y compromisos de inversin correspondientes a cada uno de los lotes de explotacin. Tales programas debern cumplir los requisitos establecidos en el artculo 31 y ser
54

aptos para acelerar en todo lo posible la delimitacin final de rea de concesin con arreglo al artculo 33.

Es decir, la obligacin de inversin del artculo 31, cristalizada en los planes de inversin previstos en el artculo 32, prev pautas que deben ser analizadas en cada caso concreto, considerando especialmente las caractersticas del yacimiento de que se trate y las condiciones econmicas de la explotacin. En otras palabras, la obligacin del concesionario prevista en el artculo 31 de la Ley Federal de Hidrocarburos no puede determinarse genricamente sino en forma particular respecto del rea especfica explotada por el respectivo concesionario.

En definitiva, un anlisis de esta normativa permite concluir que:

(i)

La obligacin de desarrollar el rea y asegurar la mxima produccin del yacimiento, como surge del artculo 31, no es ilimitada sino que se encuentra sujeta al principio de explotacin adecuada y econmica del yacimiento. El artculo es claro: asegurando la mxima produccin de hidrocarburos compatible con la explotacin adecuada y econmica del yacimiento.

Es decir, el alcance de las obligaciones de inversin no podra interpretarse de manera tal de exigir del concesionario una explotacin que no sea rentable o que ponga en riesgo el yacimiento.

Adems, ni la Ley de Hidrocarburos ni las normas complementarias determinan los niveles mnimos de rentabilidad u otros lineamientos que establezcan que debe entenderse por una explotacin econmica. Tampoco determinan por anticipado qu se entiende por explotacin adecuada desde el punto de vista tcnico y geolgico. Ambas variables (geolgica y econmica) son de interpretacin casustica segn el respectivo yacimiento de hidrocarburos.
55

(ii)

El artculo 31 no determina el tipo de inversiones a realizar, ni su magnitud. Por el contrario, la determinacin del tipo y monto de las inversiones es decidido por el propio concesionario al realizar el plan de inversiones que debe presentar anualmente ante la autoridad de aplicacin. En este sentido, el artculo 32 de la Ley de Hidrocarburos obliga al concesionario a presentar peridicamente los programas de desarrollo y compromisos de inversin correspondientes a cada lote 124 y sujeta los mismos a la aprobacin de la autoridad de aplicacin. En otras palabras, es un derecho del propio concesionario el diseo de su plan de inversiones y programa de desarrollo, tomando en cuenta las pautas del artculo 31. Esta es la interpretacin que la propia Secretara de Energa de la Nacin tiene al respecto:

[N]o existe una obligacin por parte del concesionario, y menos an un condicionamiento por parte de la Autoridad de Aplicacin, en cuanto a la puesta en produccin simultnea de los lotes de explotacin que integran la concesin, ni tampoco que el hecho de haberse otorgado una Concesin de Explotacin sobre ms de un lote de explotacin, implique la obligacin de desarrollar en forma simultnea los mismos, ni que tal circunstancia determine la existencia de una unidad de explotacin. En tal sentido, compete al concesionario determinar la secuencia y oportunidad del desarrollo de los lotes, conforme al Artculo 31 de la Ley N 17.319. 125

La autoridad de aplicacin tiene la atribucin de objetar los planes si no los estima adecuados y la obligacin de controlar el cumplimiento de los mismos. 126

(iii)

Los concesionarios no tienen la obligacin de que sus inversiones se traduzcan en determinados rendimientos productivos ni de alcanzar ciertos niveles cuantitativos de produccin o nivel de reservas.

La Resolucin SE 319/1993, modificada por la Resolucin SE N 2057/05, reglament estas obligaciones estableciendo los plazos y requisitos en materia de informacin a ser presentada ante la autoridad de aplicacin. 125 Ver por ejemplo, la Resolucin SEyM 246/2001. 126 Artculos 32 y 36 de la Ley de Hidrocarburos.
124

56

Por el propio riesgo minero nsito a la actividad petrolera, los resultados de esas inversiones dependen de factores no controlables por los concesionarios, como las razones de ndole geolgica que hacen al riesgo propio de la actividad. En definitiva, es una obligacin de medios y no de resultado.

Semejante enfoque sera contrario a las nociones ms elementales de la industria hidrocarburfera. Esto es reconocido por la propia Secretara de Energa cuando afirma:

Este fenmeno de la falta de aprovisionamiento, en el caso de la produccin de gas natural, se encuentra agravado por las caractersticas fsicas de los yacimientos de explotacin, que presentan una declinacin natural del orden del 10% por ao en promedio, es decir que si en un yacimiento determinado en un ao no se efectan las inversiones correspondientes (nuevos pozos, equipos de compresin, etc.), la produccin de ese yacimiento resultar, en promedio, un 10% inferior a la produccin que tuvo el ao anterior, de modo que existen montos mnimos de inversin a realizar todos los aos para obtener no un aumento en la produccin sino el mismo volumen de produccin. 127

Es por ello que, respecto de los niveles de produccin, no pesa sobre el concesionario una obligacin de resultado, sino de medios, 128 y as lo ha dispuesto el legislador. El concesionario debe realizar las inversiones que resulten acordes con una explotacin racional y econmica del yacimiento. Las consecuencias de dichas inversiones dependen de factores externos, ajenos a l, y, por tanto, no le resultan atribuibles.

Ver Memorndum del Equipo de Asesores de Gas de la Secretara de Energa de la Nacin, del 16 de enero de 2004, folio 405. 128 Sobre la distincin entre obligaciones de medio y de resultado, se ha sealado que en la obligacin de resultado el deudor se compromete al cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus) (...). En la obligacin de medios el deudor slo compromete una actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado esperado, pero sin asegurar que ste se produzca. Ver ATILIO ANBAL ALTERINI, OSCAR JOS AMEAL, ROBERTO M. LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pag. 499.
127

57

Esta interpretacin de la Ley Federal de Hidrocarburos es confirmada por el cuerpo de abogados de la propia Secretara de Energa, que en el ao 2004 afirm:

La produccin y comercializacin del gas, entendida como la disposicin de gas y su venta a terceros, est desregulada. El Estado no regula la produccin de gas, ni establece los volmenes que el productor debe producir. Los precios del gas surgen de la oferta y la demanda del mercado. 129

3.4.

LA SANCIN DE CADUCIDAD EN LA LEY DE HIDROCARBUROS

La Ley Federal de Hidrocarburos dispone como sancin mxima la pena de caducidad. Dicha sancin se encuentra prevista en el artculo 80 de la referida norma federal, y consiste en una medida de tipo represivo que utiliza la Autoridad ante ciertos incumplimientos graves en que pueda incurrir un concesionario de un rea de explotacin. Dicha medida sancionadora conlleva a la extincin de la concesin de explotacin de hidrocarburos. Por ello es que la doctrina ha entendido que este tipo de medidas no son ms que una pena administrativa. 130

Justamente, por la severidad de la sancin, la necesidad de que las reas concesionadas sean debidamente desarrolladas, y la intensiva inversin que la explotacin de una concesin de hidrocarburos exige, es que la sancin de caducidad es la ltima ratio que tomar la Autoridad de Aplicacin.

La severidad de la decisin de caducidad, y su naturaleza sancionadora es reconocida en el propio mensaje de elevacin de la Ley Federal de Hidrocarburos. All se
129

La caducidad, pues, es una sancin por actos imputables al concesionario. Trtase de una pena administrativa. (MIGUEL MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, p. 490, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994.) En sentido similar puede verse tambin JUAN CARLOS CASSAGNE, El Contrato Administrativo (Buenos Aires: Lexis Nexis; 2005), 142 y ss.
130

Ver Memorndum Legal de la Asesora Legal de la Secretara de Energa de la Nacin, del 16 de enero de 2004, folio 429.

58

manifest que:

Las causales de caducidad responden a la valoracin axiolgica de conductas o hechos aptos para lesionar los objetivos de la poltica nacional de los hidrocarburos y la atribucin otorgada al Estado para resolver en sede administrativa la nulidad o caducidad de permisos y concesiones, sin perjuicio de los recursos establecidos en el ttulo VII, se explica por la naturaleza no contractual de la relacin administrativa que lo vincula a los titulares de los derechos. A fin de que sancin tan grave como la caducidad sea siempre aplicada sobre la base de una ponderacin inequvoca de la conducta de dichos titulares el proyecto la subordine, salvo excepciones lgicas, a la previa intimacin. 131

Por ello, y su clara naturaleza sancionadora, es que para la toma de dicha determinacin se debe necesariamente garantizar el debido proceso y el derecho de defensa tal cual lo exige el mismo artculo 80 in fine y 83 de la Ley Federal de Hidrocarburos.

Todo ello ha determinado que la Ley Federal de Hidrocarburos contenga un rgimen legal especfico que recepte en forma de numerus clausus las nicas causales que admitiran la declaracin de caducidad de la concesin, y tambin el procedimiento que debe llevarse adelante para ello.

Consecuentemente, la facultad de la Autoridad de Aplicacin de declarar la caducidad de la concesin es una actividad reglada y no discrecional, pues en el mismo rgimen se dispone no solamente las causales que habilitan a determinar la caducidad de una concesin, sino tambin el modo en que debe ser ello determinado.

La doctrina pacficamente sostiene que, ante una actividad reglada, la autoridad


131

La Corte Suprema ha determinado la relevancia de los antecedentes legislativos de una ley al momento de interpretarla. As afirm que El intrprete debe utilizar la voluntad del legislador como criterio interpretativo para indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, tarea en la que no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios (Fallos, 323:3386).

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ineludiblemente debe hacer lo que la norma le ordena si verifica que se han cumplido los presupuestos de hecho fijados en la norma para que ello ocurra. En relacin al ejercicio de facultades de tipo reglado, agrega GORDILLO que:

Su conducta [en referencia al rgano administrativo], en consecuencia, est predeterminada por una regla de derecho; no tiene l libertad de elegir entre ms de una decisin: su actitud slo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente. 132

En el caso de la Ley Federal de Hidrocarburos, las causales de caducidad de las concesiones de explotacin se encuentran taxativamente establecidas en el artculo 80 de la Ley Federal de Hidrocarburos:

Art. 80. Las concesiones o permisos caducan: a) Por falta de pago de una anualidad del canon respectivo, tres (3) meses despus de vencido el plazo para abonarlo; b) Por falta de pago de las regalas, tres (3) meses despus de vencido el plazo para abonarlas; c) Por incumplimiento sustancial e injustificado de las obligaciones estipuladas en materia de productividad, conservacin, inversiones, trabajos o ventajas especiales; d) Por transgresin reiterada del deber de proporcionar la informacin exigible, de facilitar las inspecciones de la autoridad de aplicacin o de observar las tcnicas adecuadas en la realizacin de los trabajos; e) Por no haberse dado cumplimiento a las obligaciones resultantes de los artculos 22 y 32; f) Por haber cado su titular en estado legal de falencia, conforme con la resolucin judicial ejecutoria que as lo declare;
132

AGUSTN A. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1994, VIII-17.

60

g) Por fallecimiento de la persona fsica o fin de la existencia de la persona jurdica titular del derecho, salvo acto expreso del Poder Ejecutivo mantenindolo en cabeza de los sucesores, si stos reunieran los requisitos exigidos para ser titulares; h) Por incumplimiento de la obligacin de transportar hidrocarburos de terceros en las condiciones establecidas en el artculo 43, o la reiterada infraccin al rgimen de tarifas aprobado para stos transportes. [] (El subrayado me pertenece)

En el caso de concesiones cuya titularidad se encuentra compartida por dos o mas co-concesionarios, las causales de los incisos a) [regalas], b) [canon], f) [quiebra] y g) [fallecimiento o liquidacin] son de carcter subjetivo. Es decir, solo afectaran al coconcesionario incumplidor (por ejemplo, si un concesionario que tiene el 50% de la concesin paga regalas sobre su porcentaje de la produccin y el concesionario que tiene el 50% restante no las paga, slo el incumplidor se vera afectado respecto de su porcentaje de titularidad sobre la concesin).

En cambio, las causales de los incisos c) [inversin], d) [deberes de informacin], e) [presentacin de planes de inversin], y h) [transporte de hidrocarburos de terceros] son de carcter objetivo. Por ende, su ocurrencia afectara a toda la concesin en forma global (por ejemplo, la obligacin de invertir es global respecto de todos los co concesionarios).

Al ser causales taxativamente dispuestas por el legislador, el Poder Ejecutivo no puede legtimamente ir ms all de las causales previstas. Y la interpretacin de las mismas debe ser restrictiva. Al respecto dice la doctrina: 133

No se trata simplemente de un medio de extincin de derechos. Asume simultneamente el papel de manifestacin del poder coactivo del ordenamiento, el cual, en correspondencia con los principios que regulan la
133

Ver ENRIQUE O. GUSSONI, Enfoque jurdico de los hidrocarburos en Argentina, p. 316, 1 ed., 1986, Editorial Sielp.

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pena, requiere la enumeracin taxativa de las causales y la interpretacin restrictiva de las normas de modo de no ser ampliadas por la va de extensiones analgicas.

[]

El art. 80, cuyas fuentes son el cdigo minero (art. 5 de la ley 10.273) y la ley espaola, enumera en forma taxativa las causales de caducidad y establece la previa constitucin en mora y la concesin de un plazo de gracia discrecionalmente fijado por la autoridad.

Esto ltimo qued plasmado en el artculo 80 in fine cuando el legislador dispuso que:

Previamente a la declaracin de caducidad por las causales previstas en los incisos a), b), c), d), e) y h) del presente artculo, la autoridad de aplicacin intimar a los permisionarios y concesionarios para que subsanen dichas transgresiones en el plazo que fije.

Consecuentemente, la Autoridad de Aplicacin necesariamente y con carcter previo a declarar la caducidad de una concesin debe intimar al concesionario en cuestin a subsanar la supuesta transgresin en un plazo fijado por la misma. Si bien la Ley Federal de Hidrocarburos no determina cul ser dicho plazo, si resulta lgico esperar que el mismo sea razonable pues de lo contrario se tornar de incumplimiento imposible y terminar vulnerando no solamente la garanta del debido proceso, sino tambin el principio de razonabilidad contenido en el artculo 28 de la Constitucin Nacional. Recurdese que el plazo previsto en el artculo 80 de la norma federal tiene una clara naturaleza sustancial. 134

134 La Corte Suprema tiene resuelto que la irrazonabilidad puede derivar de la brevedad del plazo fijado, y/o de no haberse previsto su ampliacin en razn de la distancia (Fallos 204:370).

62

Este requisito sustancial de intimacin previa, presupone tambin que previamente a dicha intimacin la Autoridad de Aplicacin deber haber determinado el incumplimiento de las obligaciones del concesionario, y la configuracin de alguna de las causales previstas en el artculo 80 de la referida ley federal. Es en la comprobacin y/o determinacin de la configuracin de alguno de los supuestos previstos en la norma, que la Autoridad de Aplicacin debe dar suficiente intervencin al concesionario de modo que se le garantice el debido proceso que dispone el artculo 83 de la Ley Federal de Hidrocarburos.

En este sentido, el artculo 83 de la Ley federal de Hidrocarburos dispone:

Art. 83. Comprobada la causal de nulidad o caducidad con el debido proceso legal, el Poder Ejecutivo dictar la pertinente resolucin fundada.

El artculo 83 exige que la Autoridad de Aplicacin deber primero comprobar la causal de caducidad respetando el debido proceso legal, y recin luego de comprobado ello, podr emitir la pertinente resolucin fundada sobre el respectivo incumplimiento. Segundo, sta resolucin, segn el artculo 80 in fine, deber intimar al concesionario a subsanar el incumplimiento, y solo para el caso en que el concesionario no subsane el incumplimiento, podr emitir el acto decretando la caducidad de la concesin.

Ahora bien, en cuanto al momento en que se efectiviza la caducidad, la Ley Federal de Hidrocarburos no lo establece. Sin embargo, conforme principios de derecho administrativo (e.g., ejecutoriedad de los actos administrativos), se puede afirmar que los efectos de la caducidad (e.g., reversin del rea al Estado) operan al momento de notificarse el acto al concesionario. No obstante ello, la Autoridad de Aplicacin podra fijar un plazo para la instrumentacin de dicha reversin. Por ejemplo, en los casos de Petrobras y Tecpetrol sometidos ante la Corte Suprema, la Provincia del Neuqun les otorg un plazo de noventa (90) das para revertir la respectiva rea a la provincia.

Finalmente, caducada la concesin, el concesionario deber revertir sin cargo a la


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Provincia el rea respectiva con todas las mejoras, instalaciones, pozos y dems elementos que el concesionario haya afectado al ejercicio de su actividad (artculo 85, Ley 17.319).

En relacin a ello, se podra interpretar de los artculos 37 y 85 de la Ley 17.319, que: (i) las instalaciones fijas o mviles afectadas exclusivamente a la concesin deben ser revertidas; (ii) las instalaciones fijas o mviles afectadas a varias concesiones no deben ser revertidas; y que (iii) las instalaciones vinculadas a la industrializacin y comercializacin (e.g., Turboexpander) nunca deben ser revertidas.

3.5.

EL INCISO C) DEL ARTCULO 80: INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE INVERSIN

A las obligaciones del Poder Ejecutivo de (i) ceirse a lo taxativamente previsto como causal de caducidad en el artculo 80 incisos (a) a (h) de la Ley 17.319, y de (ii) respetar el debido proceso del concesionario conforme los artculos 80 in fine y 83 de la Ley 17.319, surge un nuevo calificativo en el inciso c) del artculo 80 de la Ley Federal de Hidrocarburos que contiene la sancin de caducidad para el caso de incumplimiento por los concesionarios de sus obligaciones de inversin conforme el artculo 31.

Este supuesto slo procede en caso que la Provincia verifique que los concesionarios han incurrido en un incumplimiento sustancial e injustificado de las obligaciones estipuladas en materia de productividad, conservacin, inversiones, trabajos o ventajas especiales (artculo 80, inciso c, de la ley citada).

Como se advierte, el inciso c) est directamente asociado a la obligacin de inversin de los concesionarios bajo el artculo 31. Como dice CATALANO:

El incumplimiento de estos programas [de desarrollo e inversin] puede dar

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lugar a la caducidad de la concesin, conforme lo dispone el art. 80, inc. c). 135

Como se demostr al analizarse la obligacin de inversin de los concesionarios, la exigencia es la de invertir las sumas determinadas por los mismos concesionarios, y no la de alcanzar determinados volmenes de produccin.

Adems, respecto del incumplimiento de la obligacin de invertir, la ley exige una doble calificacin: que el mismo resulte sustancial e injustificado. Es decir, a fin de declarar la caducidad, la autoridad debe fundamentar que el incumplimiento del respectivo plan de inversin es sustancial e injustificado.

Al respecto dice la doctrina: 136

En todos los supuestos [de caducidad] se requiere la previa constitucin en mora. En los reglados por los incisos c) y d) se requieren indagaciones para calificar de sustancial e injustificado el gravamen y de reiterada la transgresin por lo que sostenemos que el juzgamiento de estos hechos debe hacerse con criterio de prudencia dirigido a estabilizar las relaciones jurdicas, estimular la produccin y la exploracin.

Los pocos antecedentes que existen en materia de caducidad de concesiones confirman la necesidad de un sumario previo para determinar la existencia del incumplimiento, y en ese caso, la posibilidad del concesionario de subsanar el mismo.

Previo a los casos de caducidad del ao 2012, slo haban existido cuatro casos en el pasado a nivel nacional y provincial. En tales precedentes (i) la Autoridad siempre intim al respectivo concesionario en varias ocasiones a subsanar el incumplimiento
135 Ver EDMUNDO FERNANDO CATALANO, Cdigo de Minera de la Repblica Argentina, comentado, 4 edicin, p. 490, Victor P. de Zavala Editor, Buenos Aires, 1978. 136 Ver ENRIQUE O. GUSSONI, Enfoque jurdico de los hidrocarburos en Argentina, p. 317, 1 ed., 1986, Editorial Sielp.

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imputado, e (ii) incluso en un caso (Santa Cruz) se dej sin efecto el trmite para la declaracin de caducidad por la subsanacin ofrecida por el respectivo concesionario.

Por medio de Decisin Administrativa N 70/97 del 11 de marzo de 1997, el Gobierno Nacional declar la caducidad de la concesin de explotacin del rea Neuqun del Medio (Neuqun) que fuera otorgada a las firmas INALRUCO S.A. y VALLE URBIN S.A. 137

Las causales informadas fueron (i) falta de pago de regalas (art. 80, inciso b, Ley 17.319), (ii) falta de proporcionar informacin (art. 80, inciso d, Ley 17.319), y (iii) falta de inversin (art. 80, inciso c, Ley 17.319).

De los considerandos surge que el concesionario fue intimado en varias ocasiones tanto por el Gobierno Nacional como por el Gobierno Provincial (Neuqun), para subsanar los incumplimientos, y que no obstante ello, la mora del concesionario fue recalcitrante. 138

Por medio de Decisin Administrativa N 582/06 del 12 de septiembre de 2006, el Gobierno Nacional declar la caducidad de la concesin de explotacin del rea Selva Mara (Formosa) que fuera otorgada a las firmas GYAPRO, OLMATIC E INALRUCO. 139

La causal informada fue la falta de pago de canon superficiario (art. 80, inciso a, Ley 17.319).

De los considerandos surge que el concesionario fue intimado en varias ocasiones


Ver copia de la Decisin Administrativa 70/97. Los Considerandos 6 a 8 aclaran: Que se ha verificado el incumplimiento de tales obligaciones [pago de regalas y deberes de informacin] en forma reiterada, motivando distintas intervenciones y notificaciones de la SECRETARA DE ENERGA Y PUERTOS como Autoridad de Aplicacin de la Ley de Hidrocarburos. Que as tambin la Provincia del Neuqun, ejerciendo el Poder de Polica delegado por la exSECRETARA DE ENERGA, ha verificado estos incumplimientos intimando al concesionario a su inmediata correccin. Que no obstante las notificaciones e intimaciones mencionadas, el concesionario no slo no ha solucionado las transgresiones cometidas sino que persiste en los incumplimientos. El subrayado me pertenece. 139 Ver copia de la Decisin Administrativa 582/06.
137 138

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por el Gobierno Nacional para subsanar su incumplimiento, y que no obstante ello, la mora del concesionario fue recalcitrante. 140

Por medio de Resolucin N 1/11 del 17 de enero de 2011, la Secretara de Hidrocarburos y Minera del Chubut confirm la rescisin de la concesin de explotacin sobre el rea Mata Magallanes Oeste (Chubut) otorgada a la firma EPSUR S.A., que haba sido dispuesta previamente por PETROMINERA CHUBUT S.E. (la empresa estatal del Chubut). 141

Las causales informadas (que no surgen de la resolucin publicada en el Boletn Oficial, sino del Canal de Noticias del Gobierno Chubutense) fueron (i) incumplimientos de obligaciones ambientales, (ii) incumplimientos de pago de regalas, (iii) incumplimientos de inversin, y (iv) incumplimientos de pago de un Bono Variable.

Tambin surge que la firma EPSUR haba sido intimada en varias oportunidades para subsanar los incumplimientos, siendo su mora recalcitrante. 142

Por medio de la Disposicin N 68/2008 del 11 de septiembre de 2008, el Secretario de Energa de Santa Cruz dej sin efecto las actuaciones relacionadas con la sancin de caducidad prevista en el artculo 80 inciso c (falta de inversin) de la LH, respecto del rea Santa Cruz I, Fraccin D, perteneciente a PETROBRAS. 143

Lo hizo luego de que, ante varias intimaciones a subsanar el incumplimiento, el concesionario present un Plan de Inversin satisfactorio para la Provincia de Santa Cruz.
144

El Considerando 7 aclara: Que la Autoridad de Aplicacin de la ley 17.319 intim al pago del gravamen con resultado negativo, recibiendo como resultado propuestas improcedentes que no reciben el amparo legal. El subrayado me pertenece. 141 Ver Resolucin 01 del 17 de enero de 2011 y noticia del Gobierno del Chubut del 11 de enero de 2011. 142 EPSUR fue intimada durante el 2010 en muchsimas oportunidades, adems de las diversas reuniones que tuvimos con sus directivos, noticia del Gobierno del Chubut del 11 de enero de 2011. 143 Ver Disposicin 68 del 14 de agosto de 2008. 144El considerando 4 aclar: Que conforme la documentacin presente en el expediente y las probanzas verificadas por esta Secretara, es posible concluir que esa compaa, luego de las intimaciones efectuadas por esta Autoridad de Aplicacin se encuentra
140

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Los precedentes analizados confirman que la caducidad slo es procedente cuando:

Existi un sumario previo donde se verific si existi o no un incumplimiento, lo que incluy la produccin de prueba (por ejemplo, en el caso de Santa Cruz no se lleg a la caducidad en virtud de las probanzas verificadas por la autoridad de aplicacin). Existi una serie de intimaciones para subsanar los incumplimientos verificados. No obstante ello, existi una mora recalcitrante del concesionario.

En relacin a lo explicado, en los casos Petrobras y Tecpetrol, 145 la Corte Suprema parecera haber considerado la aparente violacin del derecho de defensa de los concesionarios as como la inminencia de la configuracin del dao, para suspender la declaracin de caducidad hasta tanto se determine la legitimidad o ilegitimidad de las medidas provinciales. Sostuvo el Ms Alto Tribunal:

Que en ese sentido es preciso sealar que los argumentos expuestos por la actora, evidencian la necesidad de acceder a la pretensin cautelar con el fin de resguardar los derechos invocados, hasta tanto exista la posibilidad de dirimir la cuestin debatida y esclarecer los derechos que cada una de las partes contendientes aduzca, mxime si se considera el plazo perentorio de noventa das corridos establecidos en el artculo 2 del decreto 563/12 para hacer efectiva la caducidad de la concesin de explotacin del rea Veta Escondida. []

En tales condiciones, la medida precautoria solicitada aparece como un arbitrio adecuado para el resguardo del derecho de la actora, como as tambin un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de la hipottica ilegitimidad que se denuncia, mxime se reitera- si se tiene en cuenta el
ejecutando razonablemente sus obligaciones derivadas de los Artculos 30 y 31 de la Ley 17.319, razn por la que no se aprecia la conveniencia de mantener el apercibimiento de caducidad de derechos (El subrayado me pertenece) 145 Ver Petrobras Argentina S.A. c/ Neuqun, Provincia del s/ amparo, sentencia cautelar del 28 de junio de 2012; ver tambin Tecpetrol S.A. c/ Neuqun, Provincia del y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ medida cautelar, sentencia cautelar del 28 de junio de 2012.

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exiguo plazo fijado para hacer efectiva la caducidad declarada a travs de la norma local impugnada.

4. LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA El presente captulo se propone explicar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es competente en forma originaria para resolver las causas en donde la interpretacin y aplicacin del artculo 80 y concordantes de la Ley Federal de Hidrocarburos se encuentre en juego.

Se ver que el thema decidendi es predominantemente federal porque su resolucin necesita de la interpretacin de disposiciones de la Ley Federal de Hidrocarburos y de la Constitucin Nacional. En efecto, tal como sucedi en los casos de Petrobras y de Tecpetrol, el concesionario de explotacin postula entre otras cuestiones- que la Provincia ha violado el artculo 80 de la Ley Federal de Hidrocarburos al aplicar errneamente la causal de caducidad prevista en el inciso c) de dicha norma, y ha violado los artculos 80 in fine y 83 de la misma ley al violar el derecho al debido proceso.

4.1.

REQUISITOS DE LA COMPETENCIA ORIGINARIA

El artculo 116 de la Constitucin Nacional regula lo atinente a la competencia federal, que es una atribucin delegada por los estados provinciales para que tales cuestiones sean resueltas por los rganos de justicia del Estado Nacional. Por su parte, el artculo 117 establece los casos en que la competencia federal debe ser ejercida por la Corte Suprema de manera originaria y exclusiva.

Uno de los elementos requeridos se relaciona con el fondo de las cuestiones a resolver, y es el de la materia federal (ratione materiae). El otro elemento que debe estar presente de modo simultneo, es el relativo a las personas legitimadas para participar en la respectiva causa (ratione personae).

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En virtud de las mencionadas normas constitucionales, segn su interpretacin por la jurisprudencia de la Corte, uno de los supuestos en que procede la competencia originaria de la Corte Suprema es, cuando siendo parte un Estado Provincial conforme el artculo 117 de la Constitucin Nacional (requisito ratione personae), (i) la accin entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carcter nacional, en leyes del Congreso Nacional o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestin federal sea la predominante en la causa, 146 y/o (ii) la causa versa sobre la preservacin de las rbitas de competencia entre los poderes del Gobierno Federal y los de un Estado Provincial. 147

En materia hidrocarburfera, la instancia originaria de la Corte Suprema se abre si el thema ad decidendi requiere en forma predominante para su solucin, la interpretacin y/o aplicacin de la Ley Federal de Hidrocarburos. En otros trminos, la instancia originaria se abre si lo medular del planteo remite necesariamente a desentraar el sentido y alcance del Rgimen Federal de los Hidrocarburos, cuya adecuada hermenutica resultar esencial para la justa solucin de la controversia.

Este principio fue reconocido por la totalidad de los miembros de la actual composicin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la jurisprudencia del Tribunal de los ltimos ocho (8) aos, al momento de admitir su competencia originaria en materia de hidrocarburos. 148 En todos estos casos, la Corte abri su competencia originaria por
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Fallos: 311:1812 y 2154; 313:98 y 548; 315:448; 318:992 y 2457; 322:2380 y 3279, entre muchos otros. Fallos: 308:610; 310:877; 311:919; 313:127; 314:1076; 315:1479 y 2544; entre muchos otros.

Ver, entre otros, los siguientes fallos del Ms Alto Tribunal en los que se abri la competencia originaria en materia hidrocarburfera: (i) Capex c/ Provincia del Neuqun, 11/11/08 (thema ad decidendi: interpretacin de la normativa sobre regalas prevista en la Ley de Hidrocarburos y su normativa complementaria ante un reclamo administrativo por regalas sobre GLP), publicado en Fallos, 331:2528; (ii) Capex c/ Provincia del Neuqun, 29/5/07 (thema ad decidendi: interpretacin de la normativa sobre regalas prevista en la Ley de Hidrocarburos y su normativa complementaria ante un reclamo administrativo por regalas sobre GLP), publicado en Fallos, 330:2470; (iii) YPF c/ Provincia de Ro Negro, 20/3/03 (thema ad decidendi: interpretacin de la clusula de estabilidad fiscal local prevista en la Ley de Hidrocarburos (ms otros derechos previstos bajo el rgimen federal de coparticipacin) ante un reclamo administrativo por impuesto inmobiliario sobre los yacimientos de hidrocarburos), publicado en Fallos, 326:880; doctrina recientemente ratificada por el fallo Apache c/ Provincia de Ro Negro, 26/3/09, publicado en www.csjn.gov.ar; (iv) Pan American Sur c/ Provincia de Tierra del Fuego, 9/8/05 (thema ad decidendi: interpretacin de la Ley Federal No. 19.640, la Ley de Hidrocarburos y los Decretos Desregulatorios 1055/89, 1589/89 y 1212/89 ante una exigencia de la 70
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existir en la respectiva causa una cuestin predominantemente federal.

La doctrina que recientemente interpret la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia hidrocarburferas tambin coincide con esta postura:

De su jurisprudencia puede deducirse con claridad que la Corte tiene decidido no dejar librados a la interpretacin de las veintitrs jurisdicciones que componen nuestro pas los temas vinculados, por ejemplo, con la interpretacin y aplicacin del rgimen federal de los hidrocarburos (Fallos 332:800), con la poltica nacional de hidrocarburos o con la reserva del diseo de la poltica hidrocarburfera a nivel federal, por ser la explotacin del petrleo y sus derivados una cuestin de poltica industrial y econmica de significacin para todo el pas (P. 1749, XL, Panamerican Energy, sentencia del 10-8-10). 149

4.2. LA CONFIGURACIN DE LOS ELEMENTOS RATIONE PERSONAE Y RATIONE MATERIAE EN LOS CASOS DE CADUCIDAD

Provincia del previo certificado de libre deuda de impuestos provinciales para el otorgamiento de certificado de origen de la produccin hidrocarburfera), publicado en Fallos, 328:3018; (v) YPF c/ Provincia del Neuqun y muchos otros, de fecha 31/10/06, publicado en Fallos, 329:4829 y siguientes, ms Mobil Argentina c/ Provincia del Neuqun y muchos otros, de fecha 5/6/07, publicado en Fallos, 330:2610 y siguientes (thema ad decidendi: interpretacin de la Ley de Hidrocarburos y su normativa complementaria por un reclamo administrativo por diferencia de regalas en base a los Decretos 225 y 226 de la Provincia del Neuqun que establecieron pautas para la determinacin de regalas hidrocarburferas); (vi) ENAP Sipetrol Argentina c/ Provincia del Chubut, 29/12/09 (thema ad decidendi: interpretacin de la normativa sobre regalas prevista en la Ley de Hidrocarburos y su normativa complementaria ante un reclamo administrativo por regalas sobre petrleo crudo en base a la Disposicin SSC 1/08); y (vii) Provincia del Neuqun c/ Chevron Argentina S.R.L. , 10/08/2010 (thema ad decidendi: interpretacin de la normativa sobre servidumbres prevista en la Ley de Hidrocarburos y su normativa complementaria ante un reclamo administrativo por cobro de servidumbres hidrocarburferas). Ver ORLANDO DE SIMONE, La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el rgimen federal de hidrocarburos, El Derecho Suplemento Derecho Constitucional-, 2010671.
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En primer lugar, un Estado Provincial es parte demandada en estas causas: la respectiva provincia que declar la caducidad de la concesin, ejerciendo sus facultades como Autoridad Concedente y de Aplicacin en los trminos de la Ley Corta (artculos 2 y 6).

En segundo lugar, en estos casos, se debate el ejercicio por una Provincia de una facultad existente (la facultad de declarar la caducidad de una concesin conforme el artculo 98 inciso (i)), pero aparentemente ejercida en forma contraria a los artculos 80, 83 y concordantes (artculos 31 y 32) de la Ley Federal de Hidrocarburos.

Especficamente, al momento de interpretar y aplicar la Ley Federal de Hidrocarburos a los efectos de declarar la caducidad de la respectiva concesin, se somete a resolucin de la Corte Suprema si la respectiva provincia ha violado la Ley Federal de Hidrocarburos y la Constitucin Nacional en los siguientes aspectos:

Si el Poder Ejecutivo Provincial ha violado el derecho al debido proceso establecido en el artculo 80 in fine y en el artculo 83 de la Ley 17.319, al no permitirle al respectivo concesionario ejercer su defensa ni su posibilidad de subsanar el supuesto incumplimiento endilgado. Si el Poder Ejecutivo Provincial: (i) endilg al respectivo concesionario el incumplimiento de una obligacin no prevista en la Ley Federal de Hidrocarburos; por ejemplo, relativa a la declinacin en la produccin de hidrocarburos del respectivo yacimiento. Recordemos que para justificar la declaracin de caducidad de la concesin, la Provincia no podra transformar una obligacin de medios (la de invertir a fin de producir lo mximo posible considerando la variable geolgica y econmica del yacimiento conforme lo exigido por el artculo 31 de la Ley 17.319) en una obligacin de resultado (de alcanzar determinados volmenes de produccin). omiti analizar la correspondencia de las inversiones efectuadas por los concesionarios con la pauta de explotacin adecuada (variable geolgica) y
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(ii)

econmica (variable econmica) de los yacimientos, conforme lo exige el artculo 31 de la Ley Federal de Hidrocarburos. Recordemos que la Provincia no podra omitir analizar los supuestos incumplimientos invocados a la luz de las particulares caractersticas geolgicas del rea y su madurez, las condiciones econmicas imperantes en la ltima dcada, y el plazo transcurrido de la concesin. (iii) omiti analizar si el supuesto incumplimiento del concesionario a su obligacin de inversin rene el doble estndar de sustancial e injustificado, conforme exige el artculo 80 inciso c) de la Ley Federal de Hidrocarburos. No obstante la configuracin de los requisitos para abrir la competencia originaria de la Corte Suprema, en el marco de la causa YPF c/ Provincia del Chubut iniciada por YPF en virtud de la declaracin de caducidad dispuesta por el Decreto 324/12 del Poder Ejecutivo del Chubut, el Procurador Dr. Gonzalez Warcalde opin que en estos casos no se debera abrir la competencia originaria de la Corte Suprema. El holding del dictamen afirma:

Al respecto, tiene dicho desde antiguo la Corte que contra las leyes y decretos provinciales que se califican de ilegtimos, caben tres procedimientos y jurisdicciones segn la calidad del vicio imputado: a) si son violatorios de la Constitucin Nacional, tratados con las naciones extranjeras, o leyes federales, debe irse directamente a la justicia nacional; b) si se arguye que una ley es contraria a la constitucin provincial o un decreto es contrario a la ley del mismo orden, debe ocurrirse a la justicia provincial; y c) si se sostiene que la ley, el decreto, etc., son violatorios, de las instituciones provinciales y nacionales debe irse primeramente ante los estrados de la justicia provincial y, en su caso, llegar a la Corte por recurso extraordinario (Fallos: 176:315, cons. 3; 311:1588, entre muchos otros).

Considero que en el sub judice se presenta el tercero de los supuestos enunciados, por lo que el proceso debera tramitar ante la Justicia de la Provincia del Chubut, pues tanto los decretos 271/12 y 324/12 como el art. 91 de la Constitucin Provincial, son normas de derecho pblico local cuya
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revisin queda reservada a los tribunales locales, sin perjuicio de que las cuestiones federales involucradas puedan ser revisadas por la va del art. 14 de la ley 48.

Como se advierte, el Procurador rechaz la competencia originaria de la Corte Suprema porque YPF habra planteado la violacin de normativa provincial y federal, con lo cual no procedera la competencia originaria (el supuesto c que all invoca el Procurador).

En nuestra opinin, esto constituye un error por cuanto la concesionaria nicamente bas su caso en la violacin por Chubut de la Constitucin Nacional y de la Ley Federal de Hidrocarburos. No hay normativa provincial violada, segn los trminos de la demanda de YPF. Lo que s hay es un pedido de inconstitucionalidad de una normativa provincial (los decretos 271/12 y 324/12) que viola la Constitucin Nacional y la Ley Federal de Hidrocarburos.

El error del Procurador reside en confundir o mezclar la normativa provincial cuya inconstitucionalidad se solicita (los decretos 271/12 y 324/12) con una supuesta normativa provincial violada. El Tribunal advirti esta confusin y no se adhiri al dictamen del Procurador.

Afortunadamente, la Corte Suprema ratific su lnea jurisprudencial y abri su competencia originaria sobre la base de que hay una provincia demandada y existe contenido predominantemente federal en el caso, pues se requiere interpretar la Ley Federal de Hidrocarburos. As sostuvo:

Que, en efecto, el cuestionamiento efectuado exigir precisar el sentido y los alcances del rgimen establecido por la ley 17.319 para la caducidad de las concesiones de explotacin de hidrocarburos en cuya virtud se dict el decreto 563/12-, en particular de las normas relativas a la intimacin previa a dicha declaracin, al cumplimiento del debido proceso legal y a la
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fundamentacin necesaria de la respectiva resolucin administrativa, recaudos que se encuentran expresamente contemplados por los artculos 80, 83 y concordantes de la ley de hidrocarburos citada, y cuya lesin constituye el eje del planteo contenido en la demanda.

En el caso de Tecpetrol donde la actora haba solicitado la intervencin del Estado Nacional como tercero obligado, la Corte Suprema tambin confirm su lnea jurisprudencial al afirmar:

Que en lo que respecta a la solicitud de que se cite al Estado Nacional como tercero, en los trminos previstos en el art. 94 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, la peticin debe ser rechazada. En efecto, las razones invocadas para fundar el pedido no resultan atendibles para hacer comparecer a este proceso al Estado Nacional con carcter de tercero obligado, ya que, como lo ha puesto de resalto este Tribunal, la poltica hidrocarburferas fijada por aqul, y su calidad de concedente de la explotacin o exploracin de gas o petrleo, no trae aparejado que deba participar en el proceso en la forma requerida (Fallos: 328:1435; 332:800, entre otros).

En efecto, en materia hidrocarburfera, la Corte Suprema ha rechazado la intervencin coactiva del Estado Nacional en los siguientes casos y en los siguientes trminos: (i) el hecho de que haya sido el Estado Nacional quien le otorg a la actora la concesin de la explotacin petrolera, tampoco trae aparejado que deba participar en el carcter invocado en estas actuaciones, ya que dicho extremo no lo integra necesariamente a la relacin jurdica existente entre el Estado provincial y la empresa; 150 (ii) la pretensa citacin del Estado Nacional no puede basarse en que la demanda involucrara la poltica fiscal federal, dado que tal extremo no justifica una comunidad de controversia que suscite la intervencin obligada prevista en el artculo 94 del CPCCN; 151 y (iii) el hecho de que se sostenga que la cuestin sometida a decisin judicial involucra intereses relacionados con la satisfaccin de la poltica hidrocarburfera fijada por el
Ver sentencia del 27 de febrero de 2001, in re Provincia del Neuqun c/ Hidroelctrica Piedra del Aguila S.A. s/ cobro de regalas, publicada en www.csjn.gov.ar. 151 Ver Fallos, 318:2551, in re Centauro S.A. v. Provincia de Buenos Aires s/ accin declarativa, sentencia de fecha 19 de diciembre de 1995.
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Estado Nacional, y que las condiciones por l fijadas deben ser restauradas en la medida en que son afectadas por la legislacin provincial que se impugna, no trae aparejado que aqul deba participar en el proceso en forma obligada. 152

5. CONCLUSIN La vigencia de un Estado de Derecho supone la facultad de ejercer los derechos y garantas reconocidos en todo el plexo normativo. Requiere un marco confiable, estable, de normas generales que se apliquen con continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprevisibles o caprichosos que respondan a los designios errticos del Prncipe, y no al inters de la comunidad y de los beneficios de largo plazo. De eso se trata la Seguridad Jurdica. 153 Es que la Seguridad Jurdica es crucial para la vida en sociedad analizada desde todo punto de vista. Es importante conocer de antemano las reglas de juego a la hora de comprar una casa con un prstamo hipotecario, o al momento de invertir en un almacn o en un supermercado, o cuando se decide invertir en la exploracin y el desarrollo de un yacimiento de hidrocarburos. Y es importante que esas reglas de juego se apliquen en la
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O en palabras del Profesor ATILIO ALTERINI: En trminos generales, hay seguridad jurdica cuando el sistema ha sido regularmente establecido en trminos iguales para todos, mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que slo se aplican a conductas posteriores y no previas- a su vigencia, que son claras, y que son dictadas adecuadamente por quien est investido de facultades para hacerlo. Cuando la administracin de justicia fracasa, la regularidad del Derecho es desplazada por la irregularidad caprichosa de la arbitrariedad y, por lo tanto, se afirma la irracionalidad, se consagra la imprevisibilidad y se arruina la confianza. El Derecho, en cuanto representa un medio para la realizacin de valores en la persona individual, slo puede llevarse a cabo donde existe seguridad jurdica. Porque, dicho con el expresivo estilo del jusfilsofo LUIS RECASENS SICHES, sin seguridad jurdica no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase . (ATILIO ANBAL ALTERINI, La seguridad jurdica, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, 1993) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tambin se ocup de pensar la idea de Seguridad Jurdica y de recalcar su importancia en la vida de un pas: La nocin de derecho adquirido se encuentra inescindiblemente ligada a la de seguridad jurdica. Esta no es sino el resultado del acatamiento de las normas que imperan en el Estado de Derecho, las que deben ser respetadas por los poderes pblicos con el fin de procurar su vigencia real y no solamente formal. La actuacin efectiva de las reglas preestablecidas genera as un clima de seguridad en el cual los particulares conocen de antemano a qu reglas se sujetar la actuacin de los gobernantes, de manera que la conducta de stos sea previsible (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Provincia de San Luis c. Estado Nacional, LA LEY 2003-E, 472).
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Ver Fallos, 326:4888, in re Pan American Energy LLC, Sucursal Argentina c/ Chubut, Provincia del s/ accin declarativa, sentencia de fecha 10 de mayo de 2005.

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prctica. En definitiva, la importancia de la Seguridad Jurdica no est limitada a las grandes empresas ni a las grandes inversiones; es aplicable a todos los ciudadanos.

Para garantizar Seguridad Jurdica a los concesionarios de explotacin de hidrocarburos, es que el legislador pens a la sancin de caducidad como la ltima ratio que debe tomar la Autoridad Concedente y de Aplicacin. Pero ms importante an, la regl en detalle para que la autoridad no pudiera excederse ni obrar en forma discrecional.

Los fallos de la Corte Suprema in re Petrobras Argentina S.A. c/ Neuqun, Provincia del s/ amparo y Tecpetrol S.A. c/ Neuqun, Provincia del y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ medida cautelar, nos permiten ratificar que cuando una provincia se exceda en su aplicacin y/o interpretacin de la Ley de Hidrocarburos, existir la posibilidad de que la Corte Suprema imparta justicia y reestablezca la Seguridad Jurdica.

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