Impugnao Pauliana e Execuo no Direito Portugus

Paula Costa e Silva1

O presente texto, que resulta da anotao algo livre a um acrdo de um tribunal superior portugus, visa resolver os problemas suscitados pela execuo de decises proferidas em aces de impugnao pauliana quando estas suponham a declarao de ineficcia, face ao credor, de actos onerosos praticados por ambos os cnjuges sobre bem comum do casal, sendo a dvida da responsabilidade exclusiva de um dos cnjuges. A resoluo desta questo importa determinar, em primeiro lugar, que pretenses assistem ao credor quando a aco de impugnao pauliana julgada procedente. Segundo a lei portuguesa, este credor tem o direito de requerer a restituio de bens ou de os executar directamente no patrimnio do obrigado restituio (cfr. art. 616/1 do Cdigo Civil portugus). Fixadas as pretenses actuveis pelo credor, haver que analisar como se articulam com o processo executivo. Num terceiro momento haver que saber como se protege o cnjuge no devedor, que v impugnado um acto oneroso praticado sobre o que foi um bem comum do casal.

1. O objecto

1. Aps quanto se tem decidido e escrito em tema de impugnao pauliana, perguntar-se- o que pode justificar mais uma anotao a uma deciso proferida nesta matria. O que falta ver, analisar, descobrir a propsito da impugnao? Sob pena de ulterior demonstrao, diremos que a deciso que se anotar nos permite observar o instituto da impugnao de uma perspectiva relativamente nova,

Professora da Faculdade de Direito de Lisboa.

pondo este novo enfoque a descoberto zonas problemticas que tm estado na penumbra. Que enfoque esse e que novos problemas desencadeia? O enfoque o da execuo, os problemas so todos aqueles que surgem quando se pensa no significado efectivo do que se diz quando se afirma que a impugnao permite uma restituio dos bens ao credor, expresso que se coloca em sinonmia com aqueloutra de que o credor tem direito a executar os bens directamente no patrimnio do terceiro. Em que vem tudo isto a traduzir-se na aco executiva? Para alm destes problemas gerais de articulao da fase declarativa da impugnao com a execuo da deciso que a julgue procedente, o acrdo em presena ou, talvez de modo ainda mais correcto, a situao a ele subjacente encerra um elemento adicional de dificuldade: o credor impugna a transmisso de um bem comum de um casal quando apenas credor de um dos cnjuges. Em que planos e que efeitos repercute esta circunstncia?

2. As questes que deixmos enunciadas e que sero as que nos vo ocupar, no so seguramente as nicas que o acrdo em presena suscita. Na verdade, da respectiva leitura resulta, do nosso ponto de vista, mais do que evidente que autora jamais foi concedida a faculdade de discutir processualmente com eficcia extra-processual a natureza do bem transmitido por acto impugnado pelo credor. Esta observao poderia levar a supor que a presente anotao girasse em torno das matrias da causa de pedir, da prejudicialidade, do direitos de aco. Nada disto se far. E por uma razo simples. que ainda que tenham sido cometidos atropelos situao processual da autora (negao da possibilidade de discusso efectiva da natureza do bem), tais atropelos tm uma justificao, jamais enunciada pelo tribunal, mas obviamente presente: a autora foi impedida de discutir a natureza do bem transmitido pela facto de tal discusso poder colocar o tribunal perante a necessidade de lhe reconhecer um direito, em prejuzo dos credores, que contrariaria o mais elementar sentido de Justia. Basta observar as datas cruciais da situao litigada para se compreender o que queremos acentuar. Temos a seguinte sequncia: em 7 de Setembro de 1995, o marido da ora autora foi citado em determinada execuo fiscal; em 29 de Setembro de 1995 foi ordenada, nesta execuo, a penhora de todos os bens do executado; 2

na mesma data, 29 de Setembro de 1995, o marido da autora vendeu, com o consentimento desta, um imvel a terceiros;

apesar da venda, a autora continuou a viver no referido imvel; a autora ops-se na aco de impugnao, sustentando que o bem transmitido a terceiros era um bem comum do casal (apesar de inscrio registal em sentido inverso) e que o crdito do credor impugnante tinha como devedor exclusivo o seu cnjuge marido (no podendo, na perspectiva da autora, atingir-se, como resultado ltimo da impugnao um bem que fora de ambos).

Os indcios de que a venda do imvel a terceiros foi realizada com o intuito exclusivo de distratar bens do patrimnio do devedor em prejuzo dos credores so muitos. Mas o tribunal no podia deles servir-se para concluir oficiosamente pela natureza fraudulenta da venda feita a terceiros. S lhe restava uma forma de impedir a prevalncia da fraude: vetar qualquer tentativa de discusso encetada pela autora. Decises como aquela que acabamos de relatar so extremamente interessantes de um ponto de vista especulativo. Que pregnncia tem um sistema que impe um resultado chocante se percorridas as formas correctas? Que ligao/relao existe entre forma, substncia e ideia? Qual destas trs realidades deve prevalecer? No sero estas as questes que nos ocuparo neste momento. Ficam em aberto, provisoriamente; noutro lugar as retomaremos.

2. Os pressupostos da anlise: brevssima caracterizao da impugnao

3. Como primeiro dado relevante a uma caracterizao da impugnao pauliana, temos que ela surge sistematicamente integrada entre os meios gerais de conservao da garantia patrimonial. Se a garantia patrimonial constituda pelos bens do devedor, temos que a impugnao um meio de conservao deste patrimnio/garantia. Querer isto dizer que, atravs da impugnao, se preserva/conserva o patrimnio do devedor? Responder a esta interrogao supe analisar o regime a que a lei sujeitou a impugnao. Sem um adensamento da discusso que, para os efeitos da presente interveno, seria improdutiva, encontramos como disposio fundamental para respondermos quela interrogao o art. 616 do Cdigo Civil. Em sede de efeitos da 3

impugnao em relao ao credor, prev-se que este tem direito restituio dos bens na medida do seu interesse, podendo execut-los no patrimnio do obrigado restituio. Mais se dispe que os efeitos da impugnao apenas aproveitam ao credor que a tenha requerido. Uma das dificuldades que esta figura encerra respeita determinao dos efeitos que a impugnao desencadeia sobre o negcio impugnado. A impugnao no supe um ttulo invlido (cfr. art. 615/1 do CC). E, ela prpria, no acarreta a invalidade superveniente desse mesmo ttulo2. Na verdade, se os efeitos da impugnao apenas aproveitam ao credor que a tenha requerido, ou seja, se apenas o credor requerente da impugnao tem direito restituio do bem na medida do seu interesse ou respectiva execuo directamente no patrimnio do terceiro adquirente, tal significa que a causa eficiente da impugnao se situa na posio relativa especificamente ocupada por credor impugnante e devedor3 e no no acto translativo das situaes jurdicas para terceiro. Este aspecto, da maior importncia na caracterizao da impugnao, resulta, alis, evidente se se verificar o que deve ser demonstrado para que a aco seja julgada procedente (cfr. art. 610 do CC). O nico requisito que poderia alicerar uma construo que supusesse a invalidade do negcio impugnado seria o da necessidade de demonstrao de uma inteno dolosa. Mas aceitar este modo de observao suporia demonstrar que a boa f , no apenas, referida ao exerccio de situaes, mas antes elemento constituinte do tipo4.
2

Neste sentido, MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigaes, 2 vol., AAFDL, reprint 1986, 492 e

segs.; id., Anotao ao acrdo de 19 de Fevereiro de 1991, ROA ano 51 (1991), 525-572 (567); CARVALHO FERNANDES, O regime registral da impugnao pauliana, in Estudos em Homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao, vol. II, Almedina, Coimbra 2002, 25-47; MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, vol. II, 2, Almedina, Coimbra 2003, 299 e segs..
3

Da restrio da eficcia da impugnao relao credor impugnante/devedor se retira a concluso

de que a aco de impugnao tem natureza pessoal, no estando sujeita a registo. Esta a posio acolhida, por ltimo, pelo Supremo Tribunal de Justia atravs do Acrdo n. 6/2004, de 27 de Maio de 2003, publicado no Dirio da Repblica n. 164, I-A, de 14 de Julho. No tendo este aspecto da impugnao incidncia directa sobre os problemas a tratar na presente anotao, no lhe sero feitas mais referncias. Diga-se, no obstante, que as razes e a posio que merecem o nosso acolhimento so as que foram expressas pelos Conselheiros FERREIRA DE ALMEIDA e NEVES RIBEIRO, que lavraram votos de vencido, e que vai no sentido da sujeio da aco pauliana a registo. No mesmo sentido e por ltimo, CARVALHO FERNANDES, O regime registral da impugnao pauliana cit..
4

Por ltimo, DI MAJO, Buona fede e nullit, FS Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag, Mohr

Siebeck, Tbingen 2003, 457-466.

4. At aqui, h uma relativa pacificao: converge-se quanto quilo que no o efeito da impugnao sobre o acto transmissivo. Mas j h divergncias quanto caracterizao exacta do efeito da impugnao. A impugnao determina uma inoponibilidade da transmisso ao credor? Ter a impugnao um efeito semelhante quele que desencadeado v.g. pela penhora de um bem relativamente a transmisses ulteriores? Na verdade, tambm estas se dizem vlidas. Mas a lei, apresar desta validade, considera-as inoponveis execuo com a consequncia de o bem penhorado continuar a responder pela dvida exequenda. Mas o que representa esta inoponibilidade? Significar que, relativamente ao credor, tudo se passa como se a transmisso no tivesse existido? A resposta a esta interrogao relevante para compreendermos que patrimnio se atinge quando se executa deciso proferida em aco de impugnao. Se a inoponibilidade significar que o ttulo translativo no vale contra o credor, tal significar que, na relao entre credor e devedor tudo acontece como se o bem continuasse integrado no patrimnio do devedor. Sendo este o contedo da inoponibilidade, teremos como resultado que a impugnao no induz desvio algum regra geral de que s o patrimnio do devedor responde pelas suas dvidas. Ao invs, se o ttulo for oponvel ao credor, podendo ele perseguir o bem transferido para o patrimnio de terceiro, estaremos perante um desvio ao princpio acolhido no art. 601 do CC. Neste caso, pelas dvidas de um devedor podem responder, no apenas os seus bens, mas todos aqueles que a lei lhe permita atingir, mesmo que se encontrem no patrimnio de terceiro. Que pistas temos para a compreenso do efeito da impugnao? Diremos que temos pistas, de algum modo, contraditrias. Passemos respectiva anlise.

5. A lei diz-nos, no art. 616/1, que o credor impugnante tem direito restituio do bem. Depois diz-nos que o credor pode executar directamente o bem no patrimnio do obrigado restituio. J em sede de realizao coactiva da prestao e depois de afirmar que, no sendo a obrigao voluntariamente cumprida, tem o credor direito a exigir o respectivo cumprimento judicial, podendo executar o patrimnio do devedor, dispe o art. 818 que

o direito de execuo pode incidir sobre bens de terceiro quando sejam objecto de acto praticado em prejuzo do credor, que este haja impugnado. O art. 818 fornece-nos uma pista no sentido da segunda interpretao acima avanada: o ttulo vale contra o credor impugnante. Tanto assim que ele executa um bem que de terceiro, mesmo no contexto especfico da sua relao com o devedor. Mas, apesar de o ttulo valer contra ele (o credor no poder dizer que, face a ele, tudo se passa como se a transmisso no tivesse ocorrido), ou seja, apesar de a transmisso lhe ser oponvel, pode o credor executar o patrimnio do terceiro adquirente. No conflito entre a posio jurdica do credor e a posio jurdica do terceiro, ganha a posio do credor desde que verificados os pressupostos da impugnao. E, neste caso, esta prevalncia significa a possibilidade de execuo do patrimnio de terceiro para satisfao de uma obrigao do devedor. Socorrendo-nos da caracterizao que, na Alemanha, se tem realizado da impugnao

(Glubigeranfechtung), a pretenso primria dirige-se imposio da tolerncia da execuo a terceiro, consistindo o efeito da impugnao numa haftungsrechtliche Unwirksamkeit da transmisso5.

6. Onde estar a assinalada contradio entre as pistas que encontramos no sistema? Na circunstncia de se conferir ao credor impugnante a pretenso de restituio de bens ao patrimnio do devedor. Pergunte-se: qual o fundamento da pretenso do credor restituio do bem ao patrimnio do devedor se o ttulo vale contra o credor impugnante? Se o bem pertence a terceiro, se o ttulo da transmisso vlido e vale contra o credor, no tendo esta transmisso o efeito de distratar o bem responsabilidade pelas dvidas do devedor/transmitente ento no se compreende qual seja a causa eficiente para a restituio. Nestes casos, ao credor dever ser exclusivamente conferida uma pretenso de execuo do bem no patrimnio de terceiro: esta supe a validade do ttulo translativo e a afectao do bem transmitido satisfao do direito do credor impugnante.

ROSENBERG/GAUL/SCHILKEN, Zwangsvollstreckungsrecht, 35.II. Transpondo esta construo

para o sistema espanhol, JUAN ANTONIO FERNNDEZ CAMPOS, El fraude de acreedores: la accin pauliana, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia 1998, 247 e segs..

Ento e a pretenso restituio do bem ao patrimnio do devedor? Quando se pode entender que o credor nela encabeado? S uma resposta nos parece adequada: quando a execuo do bem no patrimnio do obrigado restituio no possvel. E quando se pode dizer que no possvel executar o bem directamente no patrimnio do terceiro adquirente? Quer de um ponto de vista substantivo, quer de um ponto de vista processual, nunca. Mais cedo ou mais tarde, a execuo desse bem ser possvel. Quando muito, pode a exequibilidade da pretenso estar temporariamente afectada por razes estritamente processuais. Pode esta impossibilidade de actuao imediata da pretenso execuo do patrimnio do terceiro adquirente determinar o encabeamento do credor numa pretenso da restituio dos bens, que no pode executar no patrimnio do terceiro, ao patrimnio do devedor para que eles a sejam executados? Ou seja, pode conceber-se que o credor seja encabeado numa pretenso restituio para poder executar imediatamente bens no patrimnio do devedor que no poderia atingir to celeremente caso permanecessem no patrimnio do seu titular, a saber, o terceiro adquirente? Se esta situao se pudesse configurar, dir-se-ia que sim, dir-se-ia que ao credor devem ser facultados todos os meios que lhe permitem satisfazer efectivamente o seu direito. Mas poder semelhante situao configurar-se? Poder suceder que o credor tenha direito a executar os bens no patrimnio do devedor, no tendo a possibilidade de os atingir caso permaneam no patrimnio do terceiro? No vemos como poderia esta pergunta merecer uma resposta positiva. De um ponto de vista substantivo, a lei permite, como se viu, a execuo do bem de terceiro. E no se v como podem surgir obstculos processuais execuo do patrimnio do terceiro, no qual est integrado o bem transferido atravs de ttulo impugnado, que no se suscitem igualmente caso o bem seja transferido para o patrimnio do devedor. Uma vez julgada procedente a impugnao, o credor estar munido de ttulo que lhe permite atingir o patrimnio do terceiro, necessariamente constitudo como parte processual passiva (cfr. art. 821/2 do CPC)6, estendendo-se a penhora ao bem transmitido pelo acto

Aplicando a regra constante do art. 821 do CPC especificamente agresso do patrimnio de

terceiro adquirente atravs de ttulo impugnado, acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 6.1.2000,

impugnado. Antes de proferida esta deciso, o credor no pode atingir o patrimnio de terceiro, pelo que no pode provocar a sujeio execuo do bem transmitido em funo de um ttulo impugnado. Consequentemente, para que o credor possa atingir, com eficcia, o bem transmitido para o patrimnio de terceiro, precisar sempre da deciso de procedncia da impugnao. Esta, uma vez obtida, permite-lhe executar directamente o patrimnio do obrigado restituio, pelo que no h razo justificativa que determine a concesso, ao credor, de uma pretenso restituio do bem ao patrimnio do devedor.

7. Ento no haver circunstncia alguma em que o credor seja encabeado numa pretenso restituio? H seguramente. O credor ter direito a requerer a restituio do bem ao patrimnio do devedor sempre que no possa executar o bem, diremos, nem no patrimnio do devedor, nem no patrimnio do terceiro, para o qual foi transferido. E quando que assim acontece? Quando o credor, apesar de encabeado numa situao jurdica creditcia, a no puder exercer judicialmente. Neste caso, no ter de assistir tranquilamente ao esvaziamento do patrimnio do seu devedor. Apesar de no poder exigir-lhe, ainda, o cumprimento da obrigao, poder agir contra actos dos quais decorra a futura impossibilidade ou agravamento da dificuldade de cumprimento. A anterior concluso supe que o credor pode lanar mo da impugnao pauliana ainda antes de verificada a exigibilidade da pretenso creditcia. O sistema confirma esta possibilidade: esta faculdade expressamente conferida ao credor pelo art. 614/1 do CC. A impugnao funciona, nestes casos, exclusivamente como meio de conservao da garantia patrimonial.

8. E como se explicam as situaes em que o bem deve ser restituda ao patrimnio do devedor em virtude de determinao legal, como ocorre, v.g., quando na pendncia da aco de impugnao o devedor declarado falido?

disponvel em www.dgsi.pt (entrada: execuo; impugnao pauliana). Veja-se que se se tomar em conta que, na execuo, se pretendem atingir bens de terceiro logo se compreende porque que na fase declarativa da impugnao tem o transmissrio de ser constitudo como parte.

Tais situaes explicam-se atravs da necessidade de ponderao de valores que impem desvios muito significativos estrutura tpica da aco pauliana. Repare-se que, em tais hipteses, a nica pretenso que pode ser actuada a de restituio do bem ao patrimnio do devedor. Isto porque permitir a respectiva execuo no patrimnio do terceiro suporia conferir uma posio de vantagem ao credor que est munido de uma deciso proferida na aco de impugnao: s ele tem ttulo que lhe permite atingir o patrimnio de terceiro. Os demais credores deveriam satisfazer os respectivos crditos atravs dos bens que estivessem integrados no patrimnio do devedor ao tempo da declarao de falncia; o credor impugnante, que pudesse executar determinado bem especfico no patrimnio do terceiro, evitaria o concurso dos restantes credores do seu devedor. A impugnao deixa de ser pessoal para ter uma eficcia universal: o bem reentra no patrimnio do devedor, servindo satisfao de todos os crditos que contra esse patrimnio so invocados. Estamos j para alm da previso do art. 616/4 do CC.

9. Com isto nos estamos aproximando de uma posio que supe introduzir uma distino muito clara no art. 616/1 do CC. Se h casos em que ao credor conferida uma pretenso restituio, outros h em que ele apenas encabeado numa pretenso execuo do bem no patrimnio do terceiro adquirente.

10. Em face do que antecede, pode concluir-se que, em caso de impugnao, no se verifica um concurso real de pretenses, que viesse a corporizar-se numa cumulao de objectos processuais. Apesar de as pretenses do credor nos surgirem como efeitos da impugnao, no poder dizer-se que a deciso de procedncia titula um concurso, podendo o credor escolher, indiscriminadamente, qual das duas pretenses actua. O credor no poder requerer, em simultneo, a execuo da pretenso restituio do bem ao patrimnio do devedor com a execuo da pretenso de satisfao do seu crdito custa do bem integrado no patrimnio do terceiro.

3. A execuo do bem no patrimnio do obrigado restituio

11. Quando se diz que o credor tem direito a executar o bem directamente no patrimnio do terceiro adquirente quer dizer-se o qu? Que ele tem direito a exigir do 9

terceiro a entrega do bem atravs da competente aco executiva? Ou que ele pode requerer que a penhora atinja o bem transmitido, podendo este ser ulteriormente vendido em execuo para que, com o produto da venda, se satisfaa o direito do credor exequente/impugnante? Esta questo tem toda a legitimidade perante a primeira pretenso reconhecida ao credor impugnante no art. 616/1 do CC: ele pode exigir a restituio do bem ao patrimnio do devedor. Como evidente, esta restituio no a finalidade ltima do credor: se ele pretende, com a impugnao, conservar a garantia do seu crdito (ou seja, o patrimnio do devedor), tal significa que ele pretende, em ltima instncia, ver satisfeito o seu crdito custa do patrimnio preservado. Mas a impugnao nem convola o credor comum em credor privilegiado (ele no adquire o direito de ser pago com preferncia sobre outros credores pelo valor da venda da coisa reentrada no patrimnio do devedor), nem lhe permite fazer sua a coisa transmitida a terceiro atravs de ttulo impugnado. Quer isto dizer que a pretenso que o credor exequente pode actuar contra o terceiro adquirente no uma pretenso de entrega de determinado bem. Ele tem, antes, a pretenso satisfao do seu crdito atravs do produto da venda de determinado bem. No se entra em contradio com esta ltima afirmao, com o que se disse antes? No se afirmou que o credor impugnante no se transforma em credor privilegiado? Como se sustenta, agora, que ele tem a pretenso de ser pago pelo produto da venda da coisa transmitida? Porque o credor impugnante, para se poder fazer pagar pelo produto da venda da coisa transmitida em virtude de acto impugnado, vai ter de recorrer execuo. Mas esta no uma execuo para entrega de coisa certa; uma execuo para pagamento de quantia certa. No podemos esquecer que o credor titular de uma posio creditcia, que se encontra em situao de incumprimento. E s o recurso execuo lhe permite atingir bens concretamente integrados no patrimnio do terceiro transmissrio: na execuo, ter de ser este o patrimnio atingido caso no tenha ocorrido alterao na situao patrimonial do devedor entre o proferimento da deciso na aco declarativa de impugnao e a propositura da execuo, pois a procedncia da impugnao depende necessariamente da impossibilidade ou grave dificuldade de satisfao do crdito custa do patrimnio do devedor. Ora, na pendncia da execuo, ser realizada a penhora do bem entretanto integrado no patrimnio do terceiro adquirente e este acto 10

que conferir uma posio privilegiada ao credor impugnante. Por isso pudemos afirmar que, atravs da execuo, o credor impugnante, entretanto credor exequente, adquire o direito de ser pago com preferncia sobre quem no tenha preferncia melhor pelo produto da venda do bem transmitido por ttulo impugnado.

12. Os dados que antecedem nos permitem compreender que no h qualquer aco executiva autnoma, instaurada contra o terceiro, para a execuo de um bem no seu patrimnio. Esta pretenso de execuo releva no mbito de uma execuo destinada a obter o pagamento de uma quantia que se encontra em dvida. Adiante veremos em que termos esta execuo deve ser instaurada. Por ora, retenhamos que a pretenso execuo de um bem directamente no patrimnio do terceiro, ao abrigo do art. 818 do CC, legitima a penhora: aquela pretenso permite atingir bens na execuo que no pertencem ao devedor.

4. A execuo da pretenso restituio

13. Analisada a pretenso execuo de bens no patrimnio do terceiro, pergunta-se se pode o credor impugnante executar a deciso que ordene a restituio do bem ao patrimnio do devedor. Vamos excluir da nossa anlise os casos em que esta a nica pretenso que pode ser actuada em virtude de disposio especial que imponha a tutela dos interesses dos diferentes credores do devedor. Nestas hipteses, a impossibilidade de execuo directa do bem no patrimnio do adquirente no decorre da inexigibilidade do direito de crdito, mas da necessidade de tutelar a regra pars creditoris. O que dizer quanto aos casos em que o credor no pode recorrer execuo atendendo no exigibilidade do seu crdito? Pode ele requerer, autonomamente, a execuo da pretenso reintegrao do patrimnio do devedor?

14. A primeira zona problemtica poderia ser a da legitimidade. sendo que o bem deve reentrar no patrimnio do devedor, aparentemente s ele teria legitimidade para requerer essa reintegrao forada. Mas esta concluso no se mantm. De uma perspectiva estritamente formal, a legitimidade do credor para actuar a pretenso restituio do bem fundar-se- no ttulo 11

executivo. Na deciso que julgou procedente a impugnao, ele ocupar a posio de credor da obrigao. Dir-se- que, nesta observao, se confundem dois aspectos: a titularidade do direito de crdito, que permite o julgamento de procedncia da impugnao, e a titularidade da pretenso restituio, que no tem necessariamente de coincidir com a titularidade da pretenso creditcia. Na verdade, poderia admitir-se que o titular da pretenso restituio fosse o devedor. No entanto, uma anlise substancial, mostra-nos que no pode ser este o resultado. Com efeito, e para alm da circunstncia de a lei nos dizer que o titular do direito restituio o credor, sempre assim teria de ser pois que ele beneficirio directo da reintegrao do patrimnio do devedor. S atravs desta reintegrao poder o credor aspirar satisfao da sua situao jurdica. E contra quem deve ser requerida a restituio? Diremos que apenas contra o obrigado restituio, ou seja, contra o terceiro adquirente. S ele pode satisfazer o interesse do credor.

15. Em que procedimento deve ser pedida esta restituio? Vimos que a pretenso execuo do bem no patrimnio do terceiro supunha uma aco executiva para pagamento de quantia certa, na qual a actuao daquela pretenso permitia atingir bens de quem no devedor. E a pretenso restituio? Esta pretenso actuada autonomamente. Na verdade, porque o credor nada mais pode exigir, no pode conceber-se que esta pretenso surja acoplada a uma execuo destinada satisfao do crdito. Como vimos, neste caso a impugnao tinha efeito estritamente conservatriopreventivo.

16. Que tipo de execuo temos? Ser uma execuo para entrega de coisa certa? Assim parece acontecer quando o objecto da restituio uma coisa. Neste caso, esta ser, alis, a nica execuo cuja finalidade compatvel com o interesse do credor: ele no pretende atingir bens no patrimnio do terceiro para os destinar ao pagamento de um qualquer crdito. Ele quer operar a reintegrao de um bem especfico no patrimnio do devedor. Mas sendo o bem de outra natureza que tipo de execuo temos? Diremos que a razo determinante para afirmarmos que, sendo o objecto da restituio constitudo por uma coisa, a execuo deve ser para entrega de coisa certa (a finalidade ltima operar

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a reverso do bem ao patrimnio do devedor e no a sua penhora e ulterior venda), se aplica mutatis mutandis aos demais casos. Mas os problemas adensam-se quando pensamos na estrutura da nossa execuo para entrega de coisa certa e nos tipos de actos que podem ter de ser revertidos. Pensemos apenas em dois exemplos. Como opera a restituio se estivermos perante a assuno de uma dvida pelo devedor que, por implicar a sua quase insolvncia, desencadeou a respectiva impugnao? Ou perante a cesso de um crdito do devedor sobre terceiro? Como opera a restituio neste caso? De um ponto de vista pragmtico, dir-se- que, enquanto naquele caso, a satisfao do interesse do credor se traduzir na reafectao da dvida ao patrimnio de terceiro (o devedor dever ser substitudo na obrigao pelo anterior devedor, agora terceiro), neste, a reintegrao do patrimnio do devedor supor a reverso da cesso. O que o credor pretende que o patrimnio do devedor seja recolocado na situao em que se encontrava antes da prtica do acto que o comprimiu. Como se d execuo a estes actos? No caso da reverso da cesso, notificando-se o devedor para que cumpra relativamente ao seu anterior credor, o devedor do credor impugnante. No caso da assuno de dvida, notificando-se o credor de que o seu devedor ser o actual terceiro, em substituio do devedor do credor impugnante. Podem estes actos ser praticados atravs de um qualquer dos tipos de execuo conhecidos do nosso sistema? A resposta a esta interrogao negativa, quer pensemos nas formas comuns do processo de execuo, quer nos processos especiais. Onde nos leva esta observao? Possivelmente, a uma necessidade de distino dos efeitos da deciso de procedncia, proferida em aco de impugnao, consoante o tipo de acto impugnado.

17. O resultado que deixamos expresso , seguramente, algo de provisrio. Mas tomar uma posio definitiva nesta matria implicaria estudar aprofundadamente os limites da impugnao pauliana e verificar todas os contedos possveis da deciso. Haveria que saber como reage o sistema nacional a actos unilaterais, como, por exemplo, o repdio da herana, lesivo do interesse do credor ao enriquecimento do patrimnio do devedor, ou a simples comportamentos do devedor, como sucede perante

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o abandono de coisas materiais7. Uma anlise desta envergadura est muito para daquilo que nos propusemos. Por esta razo, deixamos as observaes anteriores que gostaramos funcionassem como pistas para reflexes que se sucedam presente publicao.

5. Dvida da exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges e impugnao de transmisso de bem comum do casal

18. Com a segurana possvel de um terreno que j vimos ser inseguro por natureza, entremos na segunda zona problemtica da impugnao pauliana, suscitada pelo acrdo em anotao. O problema, tal como o analisaremos, no coincide com a situao que o tribunal decidiu. Com efeito, segundo os elementos disponveis no acrdo, estava-se perante a alienao de um bem prprio do marido, autorizada pela mulher. Esta hiptese no to rica quanto aquela que nos interessa. Na verdade, o que queremos saber como se comporta a impugnao, nas suas fases declarativa e executiva, quando o credor impugna a transmisso de um bem que, antes de transmitido, integrava o patrimnio comum do casal, sendo que devedor apenas um dos cnjuges. A primeira interrogao que esta hiptese suscita a de saber se o credor pode impugnar a transmisso. O problema est na circunstncia de, sendo ele apenas credor de um dos cnjuges, apenas quanto a esse cnjuge se poderem concretizar os requisitos da impugnao pauliana8. Se assim , parece vedada a impugnao; admiti-la significaria penalizar o cnjuge no devedor por um acto do cnjuge devedor.

19. A resposta que acaba de se dar tem de ser reponderada. E tem de s-lo luz dos mecanismos normais de execuo de bens comuns do casal por dvidas da responsabilidade de um dos cnjuges.

Incluindo todos estes actos entre aqueles que so susceptveis de impugnao, MENEZES CORDEIRO, Anotao ao acrdo de 19 de Fevereiro de 1991 cit., 558 e segs..

ROSENBERG/GAUL/SCHILKEN, Zwangsvollstreckungsrecht, 35.III.1.

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Se apenas um dos cnjuges devedor, no sendo possvel estender a responsabilidade pelas suas dvidas prprias ao cnjuge no devedor, impe o art. 1696/1 do CC que somente se possam atingir bens prprios daquele cnjuge. Se entre os bens prprios encontramos o direito meao do cnjuge devedor, entre eles no encontramos um bem que do casal. Pelo que este bem, enquanto estivesse integrado no patrimnio comum do casal, no poderia ser atingido pelo credor. Os aspectos negativos desta impossibilidade de atingir bens concretos, porque integrados no patrimnio comum do casal, sendo devedor apenas um dos cnjuges, so sobejamente conhecidos. O credor poderia, to s, atingir judicialmente o direito meao do cnjuge seu devedor. E, como evidente, este bem pouca relevncia econmica teria. Estaramos perante a penhora (e subsequente venda) de um direito, que no estava concretamente preenchido por um determinava acervo de coisas especficas. Por esta razo, o legislador interveio, facultando ao credor a possibilidade de provocar a ruptura da comunidade patrimonial vigente entre os cnjuges. Suprimindo a moratria, a lei confere ao credor a faculdade de atingir bens especficos desde que, estando estes bens integrados no patrimnio comum do casal, provoque a interveno processual do cnjuge no devedor para que este venha requerer a partilha do patrimnio comum do casal. Se o bem concretamente atingido for deferido ao cnjuge devedor, a penhora manter-se- sobre esse bem. Na hiptese inversa, e com as restries decorrentes do efeito imputado inaco do cnjuge citado, a penhora anteriormente realizada dever ser levantada, sendo realizada sobre os bens que couberam ao cnjuge devedor.

20. Este o esquema geral de execuo do patrimnio comum do casal. Como se v, ele permite atingir bens concretos que, no momento em que so atingidos, integram o patrimnio comum do casal. Ser este esquema transponvel para a impugnao9? Poder pensar-se que o cnjuge no devedor possa requerer a partilha de bens no mbito da fase declarativa da impugnao?

Pronunciando-se sobre esta questo, o Supremo Tribunal de Justia, em acrdo de 21.1.2003,

disponvel em www.dgsi.pt (entrada: impugnao pauliana; bens comuns do casal). Adiante retomaremos esta deciso.

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O problema que esta construo imediatamente concita respeita circunstncia de, com a transmisso do bem para o patrimnio de terceiro (s assim, e com ressalva da actuao da impugnao perante actos unilaterais do devedor que ora nos no interessam, podemos estar falando de impugnao), deixar de poder falar-se na qualidade que este bem tinha antes da transmisso. Aquele bem que, antes da transmisso, fora um bem comum do casal, com a transmisso, que se considera vlida, valendo o ttulo contra o credor, deixou de ter esta qualidade por referncia ao patrimnio em que anteriormente estava integrado. O bem ser comum ou prprio aps a transmisso consoante o modo de concretizao dos ndices de qualificao mas por referncia (s) pessoa(s) do(s) transmissrio(s). Porque esta observao relevante? Porque ela nos permite compreender que, depois da transmisso, no poder falar-se em partilha do patrimnio comum do casal transmitente a fim de se verificar a qual dos cnjuges deferido o bem transmitido. O bem j no integra o patrimnio destes cnjuges, mas o patrimnio de terceiro10. Pelo que nada h a partilhar para se saber se o bem viria a caber ao cnjuge devedor do credor impugnante. Ora, o que vimos serem as regras de execuo do patrimnio comum quando apenas um dos cnjuges era devedor, eram as que associavam a execuo directa de bens comuns com a provocao da partilha. S estas harmonizavam a responsabilidade por dvidas prprias de um dos cnjuges, substantivamente definida, com a tutela das situaes jurdicas do cnjuge no devedor e do credor.

21. No sendo possvel provocar a partilha de um bem, na aco de impugnao, de modo a que apenas se atinjam bens que saram do patrimnio do cnjuge devedor para o patrimnio de um terceiro, dever concluir-se pela inadmissibilidade da impugnao? H que ponderar diferentes aspectos na resoluo deste problema.

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Esta razo nos afasta, se no da concluso, pelo menos do iter decisrio que encontramos no

acrdo do Supremo, de 21.1.2003, anteriormente citado. Com efeito, e depois de sustentar a possibilidade de atingir, actualmente, bens concretos e no apenas a meao do cnjuge devedor nos bens comuns do casal, o Supremo afirma que por isso, a impugnao pauliana h-de abranger todos os bens transmitidos, ainda que integrados em comunho conjugal, desde que susceptveis de penhora no patrimnio onde se encontram. Ora, aquando da penhora, os bens j no integram o patrimnio comum do casal.

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Temos que o bem, se tivesse permanecido no patrimnio do casal, poderia ter sido atingido pelo credor desde que provocada a interveno do cnjuge no devedor para proceder partilha11. Temos, tambm, que a partilha j no ser instrumento eficaz para harmonizar a responsabilidade substantiva com a tutela do cnjuge no devedor quando o bem foi transmitido a terceiro12. Por outro lado, tambm no possvel harmonizar os diversos interesses em presena por aplicao do regime constante do art. 1697/2 do CC. E isto porque data da impugnao, o bem que vai ser atingido no um bem comum do casal, mas um bem de terceiro. Consequentemente, e porque no estamos perante a execuo de um bem do casal por dvida da exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges, mas perante a execuo de um bem de terceiro, no tem aplicao o art. 1697/2 do CC. Em quarto lugar, h que ponderar que o bem transmitido unitrio, tendo sido transmitido por um ttulo tambm ele incindvel13. H ainda que ponderar que uma soluo que negue a possibilidade de atingir o bem uma vez transmitido para terceiro com fundamento em os requisitos da impugnao se concretizarem apenas quanto a um dos cnjuges retira uma faculdade ao credor (a de atingir um bem) que ele teria caso a transmisso no tivesse ocorrido. E, sabendo-se que a impugnao supe uma impossibilidade ou grave dificuldade de satisfao do crdito invocado, logo se conclui que o credor, que no possa lanar mo deste meio conservatrio da garantia patrimonial, no ter a possibilidade de impor a realizao coactiva da prestao. O que deve prevalecer? O interesse do credor em perseguir o bem que responderia pela dvida caso no houvesse sido transmitido? O interesse dos transmissrios na no execuo do bem adquirido? O interesse do cnjuge no devedor na no impugnao?

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Como se exps, fazendo este mesmo raciocnio, o Supremo no j citado acrdo de 21.1.2003. Decidindo que no obsta impugnao pauliana de doao de bem comum dos doadores a

circunstncia de a dvida ser da responsabilidade de um deles apenas, mas sustentando que, neste caso, deve operar a partilha de bens comuns, o Supremo Tribunal de Justia, em acrdo de 9.1.2003, disponvel em www.dgsi.pt (entrada: impugnao pauliana; bens comuns do casal).
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Para os casos em que, sendo o ttulo unitrio, possvel proceder ciso do objecto da

transmisso, vide acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 26.4.1994, disponvel em www.dgsi.pt (entrada: aco pauliana; doao).

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De um ponto de vista estritamente formal, dir-se-ia prevalecer o interesse do cnjuge no devedor ditando a lei esta resposta. No podendo concretizar-se, numa situao como a que estamos analisando, os pressupostos da impugnao face ao cnjuge que no devedor, esta estaria excluda. E esta excluso serviria os interesses deste cnjuge. Mas este resultado obviamente chocante. Na verdade, o credor v-se privado da faculdade de execuo de um bem, transmitido para o patrimnio de terceiro por acto em que transmitente e transmissrio agiram de m f. E se certo que o cnjuge no devedor no devedor, certo tambm que ele pode ter realizado o acto consciente do prejuzo que ele causaria ao credor do seu cnjuge. O que quer dizer que, se quanto a este cnjuge, se no concretiza o pressuposto da existncia de um dbito, nada nos pode levar a excluir a possibilidade de concretizao do outro pressuposto de funcionamento da impugnao, a saber, a respectiva m f. A ponderao global dos diferentes vectores aponta, consequentemente, no sentido da admissibilidade da impugnao da transmisso onerosa de bens comuns do casal, apesar de a responsabilidade patrimonial ser apenas de um dos cnjuges transmitentes. No entanto, esta soluo s poder manter-se se for possvel salvaguardar a situao patrimonial do cnjuge no devedor. Como se disse, o seu patrimnio no poderia ser atingido se estivssemos a falar em execuo dirigida directamente contra o seu cnjuge por dvidas da exclusiva responsabilidade deste ltimo.

22. Temos de ir alinhando diferentes elementos. Estamos partindo da hiptese que foi celebrado um negcio oneroso entre os cnjuges e o terceiro. Tal significa que, num primeiro momento, contra a sada do bem entrou um preo no patrimnio comum do casal (este preo um bem sub-rogado no lugar de um bem comum do casal). Chegamos impugnao. E vamos supor que esta aco julgada procedente. Na sua sequncia, o credor poder demandar, em execuo, o cnjuge devedor, requerendo a penhora do bem entretanto integrado no patrimnio de terceiro. Como se disse, nesta execuo no haver que citar o cnjuge do devedor para que este opere a partilha dos bens comuns do casal a fim de se determinar a que cnjuge ser deferido o bem penhorado. E isto porque o bem j no pertence ao casal, mas a terceiro.

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O bem vendido em execuo. O que significa que o terceiro pode exigir do devedor aquilo com que este se enriqueceu. E, neste caso, os cnjuges enriqueceram-se com o preo. Quem , agora, o responsvel por esta reposio da situao patrimonial do terceiro, determinada pelos critrios do enriquecimento sem causa? Poder-se-ia pensar que seria apenas o cnjuge devedor. Mas no s o acto transmissivo foi praticado por ambos, como o preo pago por terceiro integrou os bens comuns do casal. Alm do mais, o acto impugnado no necessariamente um acto ilcito. A responsabilidade perante terceiro , assim, uma responsabilidade de ambos os cnjuges. E esta deve ser actuada sobre bens comuns do casal. Temos como resultado final que o cnjuge no devedor se viu privado de um bem, integrado no patrimnio comum do casal, bem esse que era o preo, quando todo o mecanismo foi desencadeado por uma dvida que era da exclusiva responsabilidade do seu cnjuge. No possvel repor a sua situao patrimonial quando certo que o patrimnio comum respondeu por uma dvida pela qual apenas responderiam os bens prprios do seu cnjuge caso estivssemos perante uma execuo directamente instaurada pelo credor contra este ltimo? A resposta a esta interrogao -nos dada pelo art. 1697/2 que, h pouco, no podemos aplicar. Na verdade, no era possvel tutelar a situao patrimonial do cnjuge do devedor na fase declarativa ou executiva da impugnao porquanto o bem atingido pela penhora (e, subsequentemente, pela venda) j no pertencia ao casal. Mas, no final do processo, ou seja, no momento em que ocorre a efectiva perda patrimonial do casal (aquando da restituio do preo que, imaginemos, coincidir com o enriquecimento), temos um bem comum a responder por uma dvida que, sendo ela prpria comum, foi originada por uma dvida prpria (a dvida que determinou a procedncia da impugnao). Isto implicar que a dvida vai ser levada a crdito do patrimnio comum no momento da partilha.

23. No final, temos um esquema que responde, adequadamente, a todos os interesses em presena. Ele permitiu harmonizar a responsabilidade substantiva por dvidas prprias de um dos cnjuges com os interesses do credor impugnante e do cnjuge no devedor. E, como se viu, s num momento terminal o cnjuge no devedor se v confrontado com uma perda no patrimnio comum do casal. Dir-se- que ele vai ter de aguardar pela patilha para repor a sua situao patrimonial (s neste momento a 19

dvida ser levada a crdito do patrimnio comum que, at l, estar empobrecido) e que no teria de ter este compasso de espera no caso de execuo directa do patrimnio comum do casal (citado para a execuo, poderia provocar imediatamente a partilha). Mas, neste caso, sabemos que h mais interesses em equao para alm dos dos cnjuges. E foram eles que determinaram a inverso do regime legal em matria de execuo do patrimnio comum do casal. opo que pode ser contestada, mas que atende seguramente a interesses tambm eles legtimos. No entanto, sempre restar ao cnjuge que, tendo transmitido para terceiro bem comum do casal, viu esta transmisso ser impugnada por um credor do seu cnjuge, sendo ulteriormente demandado pelo transmissrio para restituir o preo recebido, lanar mo de uma aco tendente simples separao judicial de bens!

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