LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO: SUMARIO 1. Generalidades 2. Principio de la audiencia bilateral 3. Principio dispositivo y principio de oficialidad 4.

Impulso del proceso por las partes e impulso judicial 5. Principios de orden consecutivo legal, de preclusin y de eventualidad 6. Oralidad y escritura 7. Inmediacin y mediacin 8. Publicidad y secreto 9. Prueba formal y prueba racional 10. Principio de economa procesal 11. Principio de Probidad Generalidades El origen de esta manera de exponer fue el procesalista escocs Robert Wyness Millar, profesor de la Northwestern University, de los EE.UU., en su obra llamada Los Principios Formativos del Procedimiento Civil"del ao 1945 Son nociones elementales de Derecho Procesal, son los principios rectores que informan las normas relativas a cada rama de ellas: la sistematizacin de los principios es la nica va para el dominio de cualquier materia y, especialmente, el Derecho. en cada caso. Esta tesis explica el principio opuesto al de que se tratare

Ninguna legislacin acepta cada principio en forma absoluta, consagrndose siempre excepciones. No hay acuerdo en todas las legislaciones, como lo prueba el derecho comparado (distintos criterios polticos o sociales) A m modo de ver ya se encuentra totalmente superado esta visin en parcelas, estancos separados o paralelismos (1945-2011). De hecho la probidad o economa procesal no tiene una contrapartida. Hoy se busca determinar cul es ms importante, cual es radicalmente esencial. Cambian en el tiempo? Como saben, la ctedra ha seguidos a insignes profesores espaoles de las Universidades de Valencia y Complutense. Por eso,

seguimos a Andrs De la Oliva, Manuel Ortells Ramos, Vicente Gimeno y Juan Montero Aroca. Vicente Gimeno y para esta ctedra, es mejor hablar de principios de proceso y principios de procedimiento. Para Andrs De la Oliva es mejor hablar de principios jurdicos-naturales o necesarios del proceso versus principios jurdicostcnicos.1 El habla de la idea de principio, de origen, criterios inspiradores de la capacidad de decisin y de influencia del rgano jurisdiccional y de las partes en el nacimiento del proceso, en su objeto, en su desenvolvimiento y en su terminacin Tiene una relacin ntima con dos necesidades primerazas: superar la justicia privada y tutelar al mximo y eficazmente el derecho objetivo y los derechos subjetivos. Principios jurdicos-naturales o necesarios del proceso: claves son el principio de audiencia y el de igualdad de partes (conceder a las partes los mismos derechos, posibilidades y cargas). Principios jurdicos-tcnicos: claves son el principio dispositivo (y el subsecuente aportacin de parte) y el de oficialidad (y subsecuente investigacin de oficio). Para Gimeno, los principios del proceso son aquellos que, relacionados con el objeto mismo de las actuaciones procesales, determinan el rgimen de entrada de la pretensin y de su defensa en el procedimiento, los poderes de las partes en la conformacin del objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento. Los principios del proceso son los de contradiccin e igualdad de armas; dispositivo e inquisitivo; investigacin de oficio y aportacin de partes; valoracin de la prueba de acuerdo al sistema de la persuasin racional (sana crtica) y sistema de tarifa legal. Podemos agruparlos: Principios inherentes a la estructura del proceso: contradiccin e igualdad de armas (bilateralidad de la audiencia). Principios referentes al objeto procesal: principio dispositivo frente al inquisitivo.
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DE LA OLIVA, ANDRES;DEZ-PICAZO, IGNACIO, Derecho Procesal Civil. El proceso de declaracin, 1999, p. 47 y ss.

 Principios referentes a la formacin del material fctico: investigacin de oficio frente a aportacin de parte. Principio relativo a la valoracin de la prueba: sistema de la persuasin racional (sana crtica) y tarifa legal. Los principios del procedimiento indican los puntos de orientacin ms importantes que debe seguir el rgimen de actuacin formal de la pretensin hasta obtener la sentencia definitiva que decida acerca de ella. Se trata de reglas prcticas de gran generalidad en su aplicacin que posibilitan la concretizacin del proceso, organizando su correcto despliegue. Su eleccin obedece a criterios de eficiencia. Generalmente, la realizacin prctica de uno incide o, ms aun, es la base de la realizacin de otro u otros principios. As ocurre con la oralidad, la inmediacin, la concentracin y la publicidad. Desde el punto de vista de la interpretacin de las normas procesales, son de gran importancia pues proporcionan la medida de interpretacin de la ley y en casos dudosos deben ser considerados como decisiones de valor del legislador a tener en cuenta. Se debe tener presente que la eleccin de un determinado principio del procedimiento implica su aplicacin predominante ms no exclusiva, salvo casos excepcionales. Concretamente, Gimeno sostiene que () rigen la forma de la actuacin procesal, determinan la ndole de relacin entre las partes y el rgano jurisdiccional, aquellas entre s, y todos los sujetos procesales con la sociedad e informan la sucesin temporal de los actos procesales.2 Por ejemplo, son tales principios el de oralidad, concentracin, inmediacin y actuacin de oficio, desformalizacin, publicidad, economa procesal, preclusin y doble instancia. Para Juan Montero Aroca todo el problema del procedimiento, de la forma, puede resumirse en dos principios: oralidad y escritura, aclarando inmediatamente que cuando nos referimos a la oralidad incluimos dentro del principio aquellos otros que se derivan de l, es decir, inmediacin, concentracin, y publicidad, y lo mismo con los principios contrarios derivados de la escritura, esto es, mediacin, dispersin, preclusin y secreto. 3
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GIMENO, VICENTE, Derecho Procesal Civil, Ob. Cit., p. 50. MONTERO, JUAN, Derecho Jurisdiccional I Parte general, Tirant Lo Blanch, 2010, Madrid, Espaa, pp. 393.

nuevo CPC:

Deseo conozcan que nos dice el Mensaje del proyecto del

Con dicha inspiracin, y con la confianza en un diseo que lograra plasmar las caractersticas deseables de este nuevo sistema, el Ministerio de Justicia encarg a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile la redaccin de un anteproyecto de Cdigo Procesal Civil, basndose en el mandato del propio Foro Procesal y, por tanto, requiriendo que el diseo del procedimiento -reflejando los principios formativos, de la oralidad, inmediacin, concentracin, continuidad y publicidad- constituyera una va judicial justa y expedita de soluciones, y permitiera una conexin coherente con los restantes mecanismos de solucin que sern luego introducidos por leyes especiales. Finalmente, que cumpliera con el doble compromiso de establecer un nuevo procedimiento civil y la fundacin de una nueva base para todo el sistema procesal chileno. Cdigo: Destacamos los principios recogidos por el proyecto de

Actualizar con nuevo proyecto de cmara de diputados LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES Ttulo I. PRINCIPIOS BASICOS Artculo. 1. Autotutela y Autocomposicin. No es lcito recurrir a la fuerza para la proteccin de los derechos, salvo en los casos expresamente admitidos por la ley. Las partes podrn precaver o poner trmino a todo conflicto preferentemente de comn acuerdo, tanto dentro como fuera del proceso, con o sin la asistencia de un tercero, en la medida que se trate de derechos disponibles. Las partes podrn convenir en acudir a un rbitro para la solucin de un conflicto, salvo norma legal expresa en contrario. Art. 2. Debido proceso de ley y procedimiento. La jurisdiccin se ejercer por un tribunal competente, independiente e imparcial, de acuerdo a un debido proceso, el que se desarrollar de conformidad a los procedimientos establecidos en este Cdigo, salvo que exista otro procedimiento establecido en una ley especial. PRINCIPIO FORMATIVO Art. 3. Iniciativa y disposicin de derechos. La iniciacin del proceso, as como la introduccin de las pretensiones y excepciones incumbe a

las partes. El Tribunal slo podr actuar de oficio y pronunciarse sobre pretensiones y excepciones que no se hubieren hecho valer por las partes cuando la ley lo faculte expresamente. Las partes podrn disponer de sus derechos, salvo que ellos fueren indisponibles por mandato de la ley, y terminar, unilateralmente o de comn acuerdo, el proceso pendiente en la forma prevista en la ley. PRINCIPIO FORMATIVO Art. 4. Direccin e impulso procesal. La direccin del procedimiento se encuentra confiada al tribunal, quien adoptar de oficio todas las medidas que considere pertinentes para su vlido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su paralizacin y conducirlo sin dilaciones indebidas a la justa solucin del conflicto. El tribunal deber adoptar, a peticin de parte o de oficio, todas las medidas necesarias que resulten de la ley o de sus poderes de direccin, para prevenir o sancionar cualquiera accin u omisin contrarias al orden o a los principios del proceso y para lograr el ms pronto y eficiente ejercicio de la jurisdiccin, as como la mayor economa en su desarrollo. PRINCIPIO FORMATIVO Art. 5. Igualdad de armas. El tribunal velar por mantener la igualdad de las partes en el proceso. PRINCIPIO FORMATIVO Art. 6. Buena fe procesal. Las partes, los terceros, y general, todos quienes acudan ante los tribunales debern ajustar su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto de los derechos fundamentales de la persona humana y a la lealtad y buena fe procesal. El tribunal, de oficio o a peticin de parte, adoptar durante el desarrollo del proceso todas las medidas que estime pertinentes para impedir y sancionar toda conducta u omisin que importe un fraude procesal, colusin o cualquiera otra conducta ilcita o dilatoria. PRINCIPIO FORMATIVO Art. 7. Oralidad. El proceso se desarrollar en audiencias orales, sin que sea procedente la presentacin de escritos dentro de ellas, ya sea de argumentaciones o peticiones al tribunal. Las resoluciones sern dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal en la audiencia y se entendern notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio. Sin perjuicio de lo anterior, la demanda, la reconvencin, la contestacin de demanda y la presentacin de recursos fuera de las audiencias, debern efectuarse en forma escrita, en la forma y oportunidad prevista en la ley. Rigen ambos principios como se observa. PRINCIPIO FORMATIVO

Art. 8. Inmediacin. Todas las audiencias, as como las actuaciones de prueba en general debern realizarse ante el tribunal competente. Queda prohibida, bajo sancin de nulidad, la delegacin de funciones. El juez formar su conviccin sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido. Las audiencias y las sentencias que se dicten en procesos verificados sin la presencia ininterrumpida del juez adolecern de nulidad. PRINCIPIO FORMATIVO Art. 9. Concentracin y continuidad. Las audiencias se desarrollarn en forma continua y slo en casos en que no fuere posible cumplir con su objetivo podrn prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusin. Constituirn, para estos efectos, sesiones sucesivas, aquellas que tuvieren lugar en el da siguiente o subsiguiente del funcionamiento del tribunal. PRINCIPIO FORMATIVO Art. 10. Publicidad. Todas las diligencias y actuaciones del proceso sern pblicas, salvo que expresamente la ley disponga lo contrario o el tribunal as lo decida por razones de seguridad, de moral, para la proteccin de la intimidad de alguna de las partes o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por Vamos al estudio clsico de los principios formativos de procedimiento: Principio de la audiencia bilateral Principio dispositivo y principio de oficialidad Impulso del Proceso por las partes e Impulso Judicial Principios de orden consecutivo legal, de preclusin y de eventualidad Oralidad y escritura Inmediacin y mediacin Publicidad y secreto Prueba formal y prueba racional Principio de economa procesal Principio de Probidad Principio de la audiencia bilateral El principio ms importante y el ms antiguo. Ya en el Derecho Romano lo encontramos expresado en la frmula audiatur et altera pars (od a la otra parte). Informa el procedimiento de la mayora de las legislaciones en todo el mundo.

Se cumple este principio, dando a cada parte una razonable oportunidad de ser escuchada (verbalmente o por escrito), colocando a su disposicin los instrumentos para que los litigantes hagan valer sus razones durante el curso del proceso: ESTO ES SUFICIENTE PARA QUE ESTE PRINCIPIO SE ENTIENDA CABALMENTE CUMPLIDO. No se exige, pues, que el atacado sea realmente odo, sino que tan slo tenga la oportunidad de serlo, la posibilidad real de ser odo. Queda en libertad de aprovecharla o no: si el atacado no comparece, precluida su oportunidad procesal del hacerlo, el proceso sigue adelante, en la forma que, enseguida, veremos. El proceso contina sin la presencia del rebelde y el tribunal resolver con la sola exposicin del atacante. La comparecencia no es un derecho ni un deber del demandado. Es una carga (a pesar que el concepto en sentido natural y obvio nosea de mi agrado). Gracias a Goldschmidt, la comparecencia es una CARGA, que pesa sobre l y para liberarse de la cual debe ejecutar un acto procesal, debe comparecer ante el tribunal, para hacer valer sus razones en apoyo del rechazo de la demanda intentada ante el tribunal, conteniendo una accin que lleva una pretensin en su contra. De manera que si el demandado no comparece, la carga es un imperativo de su propio inters, esto es, una facultad que l puede o no hacer uso, VOLUNTARIAMENTE, y que ha sido establecida en su propio beneficio. No puede ser compelido por la fuerza a hacerlo. La incomparecencia no impide que el juez siga conociendo del asunto y SI, POR UNA PARTE, EL DEMANDADO NO PUEDE SER OBLIGADO A COMPARECER CONTRA SU VOLUNTAD; POR LA OTRA, HA DE SOPORTAR, NECESARIAMENTE, EL PERJUICIO QUE, EVENTUALMENTE, PUDIERE SEGUIRSE EN SU CONTRA, COMO CONSECUENCIA DE LA ACTITUD ASUMIDA. Este es el principio dominante en nuestro proceso civil, de tipo esencialmente dispositivo. Algunas citas legales el CPC nos permitirn demostrando: as el art. 257, en relacin con su propio art. 50, obliga a notificar la demanda PERSONALMENTE, ES DECIR, en persona, al demandado; los arts. 258 y 259, le otorgan a aqul un plazo razonable para comparecer y defenderse, si lo desea; el art. 38, establece que ninguna resolucin produce efectos sin previa notificacin, hecha en forma legal, salvo las excepciones. El art. 324 dispone que las diligencias probatorias no pueden realizarse sin que el decreto que las autorice sea

primeramente notificado a las partes. Igualmente sucede con el art. 430, que concede a ambas partes (bilateralidad) un trmino de 10 das, siguientes al vencimiento del probatorio, para hacer las observaciones que el examen de la prueba les sugiera. Como dijimos, la legislacin civil no establece ningn medio de coercin para obligar al demandado a comparecer a la presencia judicial (salvo en el juicio ejecutivo, en que si hay medios indirectos de coercin); y, por otra parte, autoriza para proseguir el juicio, sin su concurrencia, mediante el sistema de acusacin de rebelda por el demandante, las cuales son amplias, ya que se aplican tanto al demandante como al demandado (C.P.C., art. 78). Por otro lado, encontramos numerosas disposiciones, que constituyen excepciones al principio de bilateralidad de la audiencia. Ejemplos. En el art. 302, inc.2 del C.P.C., cuando autoriza para llevar a efecto las medidas precautorias de que trata el Ttulo V del Libro II, antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Tambin podemos citar aqu el art. 565 del C.P.C., el cual dispone que, presentada la demanda para la suspensin de una obra nueva denunciable, el juez decretar provisoriamente dicha suspensin y mandar que se tome razn del estado y circunstancias de la obra, y que se aperciba al que la est ejecutando con la demolicin o destruccin, a su costa, de lo que en adelante haga. Esta resolucin la dicta el tribunal sin haberse notificado todava al demandado. Principio dispositivo y principio de oficialidad Se entiende por principio de disposicin aquel que deja librada a las partes la disponibilidad del proceso. Dichos en otros trminos, estamos frente a este principio cuando los litigantes son libres para disponer de sus pretensiones o, ms exactamente, del derecho en que ellas se fundan. Parte de la base de que los propios litigantes tienen el pleno dominio de sus intereses en conflicto (sub lite) y, en consecuencia, que son plenamente libres de ejercitarlos o no. As, el titular de un derecho discutido o controvertido sera plenamente libre para presentar o no una demanda, solicitando (pretendiendo) que se acte la ley en su favor, y, en general, en virtud de este principio, las partes son plenamente libres de defenderse o no, ejercitando o no sus facultades legales.

Este principio recibe plena aplicacin en todos aquellos casos en que los intereses en conflicto tienen un carcter puramente privado, como ocurre generalmente en la mayora de los negocios civiles. Las siguientes son manifestaciones del principio. En los juicios civiles rige el aforismo nemo iudex sine actore: sin la voluntad del interesado (actor) no hay demanda, ni proceso. Y, una vez presentada la demanda, el actor puede desistirse o el demandado allanarse o ambos, de consumo, abandonar el procedimiento sea expresa o tcitamente (por ejemplo, expresamente, si transigen o someten el asunto a rbitros; tcitamente, si no efectan gestin alguna para dar curso progresivo a los autos, como en el caso del art. 152 del C.P.C.). Todos los actos procesales que la ley permite efectuar a las partes son facultades, no obligatorios a las partes corresponde la carga del impulso procesal. Finalmente, slo las partes pueden impugnar la sentencia, cuando lo tuvieren por conveniente (no estn obligadas al empleo de la va impugnativa, que puede operarse sea por medio de ciertas accionesREVISION O INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD, por ejemplo- sea por medio de los RECURSOS PROCESALES, como ordinariamente ocurre. Del mismo modo, pueden renunciar a interponer recursos. El principio contrario al dispositivo es el denominado principio de oficialidad, en virtud del cual se priva a las partes de la libre disponibilidad de sus derechos en el proceso. Este principio rige respecto de todos aquellos asuntos en que el inters pblico aparece comprometido. Ejmplos: asuntos del derecho de familia, como las acciones de divorcio que no se pueden renunciar (anticipadamente) o con la limitacin de la confesin como medio probatorio. Presentacin por las partes e investigacin judicial: Junto a los principios anteriormente estudiados, Millar trata de estos dos que pasamos a analizar y, por razones de mtodos, son derivados de los anteriores. El principio de la presentacin por las partes exige que la funcin de aportar el material de la causa quede entregada a las partes, a ella corresponde determinar el contenido y alcance de la controversia. Pudiendo las partes disponer libremente de sus derechos,

ellas deciden sobre lo que quieren o no alegar, as como lo que desean callar. La actitud del juez es, aqu, puramente pasiva, debiendo limitarse a supervigilar el respeto de las leyes, para que el debate dialctico en que el proceso consiste se desarrolle en forma metdica y ordenada, con sujecin a las normas del principio de orden consecutivo legal o discrecional, a los cuales se conectan los que estudiamos. Ahora bien, si por una parte, toca a los litigantes establecer el tema de la prueba o themadecidendum (cuestin controvertida), fijando su exacto alcance y contenido que se propone ante el juez, mediante la accin, contenida en la demanda, y la reaccin, contenida en la contestacin toca al rgano jurisdiccional, por otro lado, actuar dentro de esos lmites (los sealados por las partes), si no desea incurrir en vicios de nulidad de la sentencia. Decimos que el juez queda limitado, porque no puede fallar sino sobre lo pedido por los litigantes y, si as no lo hiciere, incurre en la causal de casacin denominada ULTRA PETITA (C.P.C., art. 768, causal 4), sin perjuicio para fallar de oficio en los casos en que la ley le autoriza expresamente para ello, como ocurre en diversas situaciones contempladas en los Cdigos Civil (por ej., art. 1683) y, de Procedimiento del mismo ramo (por ej., art. 778). El principio contrario del que recin dejamos someramente esbozado es el de la investigacin judicial o principio inquisitivo o inquisitorio. ste obliga al juez a actuar de oficio, colocando sobre l la carga del impulso procesal, hasta llevar el asunto a su fin normal: su decisin, sin contentarse con el material presentado por las partes, debiendo inquirir por su cuenta la verdad o falsedad de los hechos expuestos por ellas. Estos principios se fundan tambin en la diversa naturaleza de los intereses que juegan para el juicio y cuya tutela (declaracin favorable a ellos) se pretende por las partes: si son privados, regir el principio presentacin por las partes, sin perjuicio de casos muy excepcionales de que trataremos en otra ocasin: si son publicados tambin con las salvedades que se harn en su oportunidad- por el contrario, cobrar aplicacin el principio inquisitivo, como indistintamente, se lo denomina, porque se estima (acertadamente) que, por encima del inters de las partes est el inters general, que es superior al primero. Es en virtud de este principio que ciertos procesos pueden comenzarse y seguirse de oficio; las peticiones de las partes en ellos no ligan al tribunal, el cual puede extender su fallo a puntos no sometidos a su decisin por aqullas: as, en tales procesos, el juez puede llamar

al proceso y obligarles con su juicio de autoridad, a personas ajenas al proceso y que l estimare comprometidas, etc. Eduardo Couture identifica los principios de presentacin por las partes y dispositivo (tampoco distingue entre los principios inquisitivos y de oficialidad), o, ms certeramente apuntado, incluye el principio de presentacin por las partes en el principio dispositivo. Millar, en cambio, piensa que se trata de dos principios diferentes, aunque en un sentido, estima que el principio dispositivo incluye el de presentacin por las partes, en cuanto el primero no existira sin el segundo, ya que ste atribuye a las partes potestad para ejecutar o no un acto procesal y aqul las faculta para ejercer, en el procedimiento judicial, el poder que (el principio dispositivo) les ha conferido Impulso del Proceso por las partes e Impulso Judicial Junto a los principios anteriormente mencionados y sintticamente expuestos, muy relacionados con ellos, surgen los principios que se refieren al impulso del proceso. La activacin de la causa es la actividad que la mueve adelante de fase en fase, y que puede asignarse a las partes o al tribunal. De acuerdo con ello, distinguimos entre el impulso por las partes y el judicial. No se trata del problema del contenido del proceso, sino de saber a quin corresponde la facultad de activar su marcha: si al juez o a las partes. Repetimos que estos principios estn muy relacionados con los anteriores, exigiendo la buena marcha del proceso que a los principios dispositivos y de presentacin por las partes corresponda el de impulso de parte y que, si priman los principios de oficialidad o inquisitivo, se respete tambin el del impulso judicial. En virtud del principio del impulso de parte, los tribunales no entran en accin sino cuando las partes se lo solicitan y, como lgica consecuencia, la inactividad de aquellas acarrea la del rgano jurisdiccional (tribunal). No se ve cmo podra operar y ser eficaz este principio si, al mismo tiempo, las partes no tuvieren la libre disponibilidad de sus derechos. Por la inversa, en el impulso judicial la activacin del proceso corresponde a los tribunales. No creemos, no obstante, que puedan identificarse los principios de presentacin por las partes y dispositivo, por un lado, con el de impulso por las partes, por otro; es efectivo que ambos principios van acompaados; pero ello no obliga a identificarlos y, precisamente, la labor del cientista consiste en descubrir, en los casos que la realidad viva del proceso le ofrezca, sus diversos componentes, analizarlos por separado, encontrar los elementos comunes y sus diferencias especficas. En el caso concreto de que tratamos, la realidad, la

experiencia, nos demuestra que estos principios marchan siempre juntos; pero el anlisis cientfico nos obliga a distinguirlos claramente: el principio dispositivo establece que la facultad de ejecucin de ciertos actos procesales corresponde exclusivamente a las partes; el de presentacin por las partes, tiende a dar eficacia al anterior, otorgando a los litigantes (partes) la facultad prctica de ejercer en el proceso esa facultad terica, que el principio anterior les concede. El principio del impulso procesal, consecuencia de los anteriores, dispone que el movimiento del proceso es carga que incumbe a las partes. Principios de eventualidad orden consecutivo legal, de preclusin y de

El procedimiento se articula en fases, en cada una de las cuales corresponde desarrollar determinadas y precisas actividades procesales. Ejemplo: el procedimiento ordinario distingue, tres etapas o fases: a) discusin; b) prueba; c) sentencia. Si diversas fases o subfases del procedimiento estn establecidas por la ley, el principio formativo ser el de ORDEN CONSECUTIVO LEGAL. Si su orden o secuencia queda entregado al juez, el principio formativo ser el del ORDEN CONSECUTIVO DISCRECIONAL. En nuestro pas prevalece el principio de orden consecutivo legal. No obstante, hemos de recordar que existen ciertas excepciones, como ocurre, por ejemplo, con las medidas para mejor resolver (C.P.C., art. 159), que quedan entregadas en su procedencia y ordenamiento procedimental al criterio libre del juez. B) PRINCIPIO DE PRECLUSION: La divisin del procedimiento en diversas etapas tiende a ordenar las distintas actividades que deben realizarse en el curso del juicio o proceso: as, siempre que se trate del juicio ordinario, en nuestro pas, a la fase de discusin, sigue la de prueba y a sta la conclusivo, comprendiendo esta ltima las tres subfases antes indicadas por nosotros. La primera de esas fases (DISCUSION) tiene por objeto or a las partes, para precisar el thema decidendum o cuestin controvertida, para cuyo objeto existen los trmites de demanda, contestacin, rplica y dplica; la segunda (PRUEBA), est destinada a ofrecer y desahogar (producir) las pruebas; la tercera (CONCLUSIVA), a su vez, tiene un triple objetivo, como ya vimos: 1) discutir las pruebas; 2) citar para sentencia; y, 3) dictar sentencia. Se ve claro, entonces, que el orden del debate exige que una vez concluida una etapa o fase del proceso- se contine con la siguiente, en el orden dispuesto por el legislador, no pudindose ya

volver a atrs, porque el proceso se eternizara, atentndose as contra el principio de economa procesal. En ello consiste, fundamentalmente, el principio llamado de (PRECLUSIN), sin el cual es inconcebible la idea misma de proceso, no obstante lo cual y a pesar de la antigedad remota de la institucin. Preclusin viene de las voces latinas pre (antes) y claudo (cerrar): es preciso llevar a cabo los actos procesales antes de que se cierre la etapa respectiva (tratndose de la Preclusin por fases) o en la debida oportunidad procesal (tratndose de actos aislados de procedimiento); todo ello, sin perjuicio de la existencia de las llamadas PRECLUSIONES ELASTICAS (como la establecida por el art. 255 del C.P.C., que permite acompaar los documentos fundantes fuera de plazo, en tres casos excepcionales que contempla y que importan la reapertura de un estadio procesal clausurado -precluido- en atencin a circunstancias relacionadas con la justicia del fallo). De lo que llevamos dicho se colige, tambin claramente, que la PRECLUSION slo funciona en los procesos sujetos a procedimientos sometidos al PRINCIPIO DE ORDEN CONSECUTIVO LEGAL En efecto, no vemos cmo podra operar la preclusin (que es la extincin de una facultad procesal, por habrsela ejercido ya una vez tilmente, en su debida oportunidad procesal; por no habrsela ejercido dentro de un plazo fatal; por haberse efectuado por la parte una actividad procesal contraria a la preclusin, o, finalmente (somma preclusione, segn Giuseppe Chiovenda), por haberse extinguido el proceso (especialmente por el paso en autoridad de cosa juzgada de la sentencia final) si las diversas etapas del proceso quedan entregadas en su secuencia al orden que las partes o el juez puedan libremente escogitar, segn la mejor solucin para cada caso. En todo caso, slo podra operar el principio de preclusin, tratndose procesos de orden consecutivo discrecional, en escala muy reducida (pinsese, para Chile, por ejemplo, en el juicio seguido ante rbitros arbitradores o amigables componedores, cuando ellos deban ajustarse a las normas mnimas de procedimiento sealadas por la ley, en el caso de silencio de las partes sobre la materia -C.P.C., art. 636, inc. 2 que establece que, si las partes nada han dicho a este respecto, se observarn las reglas establecidas en los artculos que siguen). Tener cuidado con otras acepciones. La preclusin se aproxima ms a la caducidad, en la que tampoco cabe confundirla; pero jams podra argirse seriamente que se trata de una simple prescripcin. La preclusin no es una prescripcin; admitimos, s, que se semeja a la caducidad, sin constituir un caso de ella.

Para Eduardo Couture la preclusin se define generalmente como la prdida, extincin o consumacin de una facultad procesal. Como estiman otros, una facultad puede precluir por tres razones diferentes, lo que da origen a tres hiptesis en que funcionara el principio, dando origen a tres formas distintas de preclusin (nosotros hemos sealado cuatro, siguiendo a Chiovenda, quien incluye la cosa juzgada como la summa preclutio, o, ms exactamente, a tres situaciones en las cuales se producira y que, pasamos a examinar: 1 situacin.- La preclusin se produce por haber vencido el plazo dentro del cual (plazo fatal) debi ejercerse una facultad, sin haberlo hecho. As, si las excepciones dilatorias se oponen fuera del trmino de emplazamiento (fatal para estos efectos), precluye la facultad de hacerlas valer despus. La rplica y la dplica tampoco pueden hacerse valer despus de transcurridos los respectivos seis das para ejercitar tales facultades. Si de la resolucin (sentencia interlocutoria) que recibe a prueba la causa no se pide reposicin dentro de tercero da siguiente a la ltima notificacin por cdula de ella, ya no podr hacerse posteriormente. 2 situacin.- Aqu una facultad precluye, por haberse realizado una actividad incompatible con el ejercicio de ella. As, siguiendo con el ejemplo anterior, si, pendiente el trmino de emplazamiento, el demandado contesta derechamente la demanda, ya no podr oponer excepciones dilatorias. 3 situacin.- En este caso, la facultad precluye por haberse ejercido ya una vez vlidamente (consumacin propiamente dicha). De este modo, si el demandado ha contestado ya la demanda, no podr volver a hacerlo: ya ha ejercido por una vez eficazmente su facultad, la que queda, por consiguiente, precluida. C) PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD .- En virtud de este principio la ley exige que determinadas actividades se realicen simultneamente, aunque sean incompatibles (vase C.P.C., art. 17, inc. 211). Por ejemplo, las excepciones dilatorias deben interponerse todas en un mismo escrito. En realidad, en el fondo, esta no es sino una forma especial de preclusin, porque, si el atacado opone una sola excepcin dilatoria, no puede ya presentar un nuevo escrito, haciendo valer otras excepciones del mismo carcter, contempladas en el catlogo del art. 303 del C.P.C., como resulta del mandato contenido en el art. 305. En lo esencial, cuando tal cosa sucede ha precluido una facultad, porque se ha ejercitado otra incompatible, sin perjuicio de lo dispuesto en los siguientes incisos del mismo artculo, que permiten hacer valer esas

excepciones. dilatorias, no opuestas dentro del trmino de emplazamiento, como ALEGACIONES o DEFENSAS, en el curso de la litis, y sin perjuicio, adems, de que las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal o de litispendencia, puedan alegarse como tales en segunda instancia, lo que da a tal preclusin, respecto de esas dos excepciones, el carcter de una PRECLUSION ELASTICA, a la que ya antes nos habamos referido. Ahora bien, al proponerse conjuntamente unas alegaciones, tomada esta ltima palabra en sentido amplio, incompatibles entre s (como ser, pedir el cumplimiento de un contrato y, en subsidio, su resolucin, en conformidad a los arts. 1489 del C.C. y 17 del C.P.C.), debe serio para que se acojan una o varias EN SUBSIDIO de las rechazadas, para el EVENTO de que ellas no sean acogidas en el orden en que aparecen planteadas, u opuestas, dicho con ms exactitud de lenguaje. Oralidad y escritura Para Andrs De la Oliva constituye una ingenuidad y maniquesmo entender la forma escrita como mala y la oral comobuena4 Los actos procesales (sean del juez, de las partes o de terceros) pueden realizarse de palabra o por escrito. De acuerdo con esto, se distinguen los principios de oralidad y de escritura, respectivamente. En el primer caso, el medio de comunicacin entre las diversas personas que actan en el proceso ser la expresin oral (la palabra); en el segundo, la escrita (palabra escrita). Lo normal es que ambos principios se presenten conjuntamente, ms con preminencia de uno sobre el otro. Es lo que sucede en el sistema procesal chileno, en el cual la regla general la constituye el procedimiento escrito; por excepcin, son orales: la absolucin de posiciones; en segunda instancia y ante la Excma. Corte Suprema las defensas son orales (alegatos). As sucede tambin en los juicios de mnima cuanta, en el sumario, etc. Por regla general, la prueba testifical es oral, sin perjuicios de los casos de ciertas personas que pueden presentar informes por escrito, para hacer sus deposiciones en el proceso en tal calidad (como testigos) (art. 361, incs. 1 y 2, del C.P.C.). Los peritos evacuan sus informes por escrito; los actos del tribunal, en fin, deben ser tambin escritos.

DE LA OLIVA, ANDRES; DEZ-PICAZO, IGNACIO, Derecho Procesal Civil. El proceso de declaracin, 1999, p. 77.

Ahora bien, junto al principio de oralidad ha debido aparecer una exigencia que ha dado origen a un tercer principio, de tipo intermedio entre los dos que venimos viendo: EL DE ESCRITURACION, DOCUMENTACION O PROTOCOLIZACION, como tambin se lo ha llamado, en virtud del cual de los actos orales debe dejarse constancia en actas (memoranda) que den constancia de ellos. Inmediacin y mediacin Directamente relacionados con los principios estudiados en los prrafos precedentes, surgen estos otros dos, materia de este nmero. El primero (el de inmediacin) caracteriza un procedimiento en el cual el tribunal acta en contacto directo con las partes y los testigos, mientras que el otro rige en juicios en que este contacto tiene lugar a travs de un agente intermediario. Es a tal extremo estrecha la relacin anotada por el autor citado, que otros equiparan los principios de inmediacin y oralidad, por una parte, y los de escritura e inmediacin, por la otra. Aunque es efectivo que, normalmente, en la prctica, se verifica tal unin, no es menos cierto que en doctrina- tal asimilacin es insostenible. El contenido y el objeto de ambos grupos de principios son enteramente diferentes: los de oralidad y escritura, como sus respectivos nombres ya lo dejan notar, se refieren a la forma oral o escrita de comunicacin entre las partes y los terceros, y entre stos y el juez, por otra parte; los de inmediacin y mediacin, en cambio, se refieren a la comunicacin directa o indirecta de dichas personas: SE TRATA DE DOS ENFOQUES DISTINTOS, DE LA CONSIDERACION DEL ASUNTO DESDE DIVERSOS PUNTOS DE VISTA, DE DOS CRITERIOS DE DISTINCION DIVERSOS. Y cabe tener muy presente, aqu, que se trata de agregar, a la ya apuntada diferenciacin en el campo conceptual o terico, una divergencia de orden prctico: as, por ejemplo, junto al principio de oralidad se encuentra el de mediacin, en el caso de los relatores, en segunda instancia. Publicidad y secreto Segn que la tramitacin del proceso pueda o no ser conocida, se dice que el procedimiento est inspirado en los principios de publicidad o secreto, respectivamente. En nuestro pas, rige ampliamente -con contadsimas derogaciones- el principio de publicidad, por imperio del art. 9 del

C.0.T., de conformidad con el cual los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley Por ejemplo, encontramos excepciones en el derecho de familia, en razn del principio de reserva o privacidad. Prueba formal y prueba racional El principio de la prueba formal o legal y su opuesto (principio de la prueba racional o moral, llamado tambin, por algunos autores, como de la prueba libre o de la libre conviccin), regulan el valor de la prueba y, de conformidad con el primero de ellos, la valoracin de los diversos medios probatorios est expresamente hecha en la misma ley. De acuerdo con el segundo, en cambio, el tribunal valora libremente las pruebas producidas en el proceso, DE ACUERDO A LO QUE LE INDIQUE SU CONCIENCIA. Formulando de otro modo estos mismos principios, podramos decir que, segn el sistema de la prueba legal, el juez debe fallar conforme al mrito del proceso (C.P.C., art. 160), dando a cada medio de prueba el valor o eficacia que la propia ley -mediante tasacin- le haya atribuido. En cambio, conforme al principio de la prueba racional o libre, puede apartarse del mrito del proceso, para fallar segn lo que le indique su conciencia, su convencimiento. En resumen, el uno (prueba legal) se orienta hacia la conviccin objetiva del juez y el otro (el racional o de libre conviccin) hacia la subjetiva El problema de la valoracin de las pruebas consiste en determinar qu eficacia tienen los medios de prueba. Los principios en examen resuelven la cuestin de saber en conformidad a qu normas el juez ha de establecer tal eficacia; si con arreglo a normas preestablecidas por la ley o segn lo que le indique su conciencia, pudiendo, por consiguiente, desestimar la prueba rendida, si el a aparece en contradiccin con su conviccin subjetiva, sin que ello suponga que pueda descartar arbitrariamente el mrito de la prueba. Por la excesiva rigidez del principio de la prueba legal y la incertidumbre del principio de la prueba racional, se fue configurando un principio que se sita en una posicin intermedia entre los otros dos: EL PRINCIPIO DE LA SANA CRITICA. Esto es, el juez debe apreciar el valor de los medios probatorios en conformidad a las reglas de la sana crtica.

Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. Unas y otras contribuyen de igual modo a que el magistrado, haciendo intervenir las reglas de la lgica con las de la experiencia, pueda analizar las pruebas con arreglo a la razn y a un conocimiento experimental de las cosas . De esta manera se evita la incertidumbre que introduce el sistema de la prueba racional, ya que el juez puede en sta fallar motivado por circunstancias efectivas, sentimentales o de otro orden (extrajurdico), lo cual, derivara, adems, en la dictacin de fallos injustos, con todas las consecuencias, del ms variado orden, que de ello derivan; incertidumbre e injusticia son desterradas por la prueba valorada segn las reglas de la sana crtica. Por otra parte, desaparece, tambin, la rigidez, sin que ello signifique, por lo dems, una libertad absoluta: EL JUEZ DEBE FALLAR, en este sistema, DE ACUERDO CON LAS REGLAS INVARIABLES DE LA LOGICA Y EN CONFORMIDAD A LAS SIEMPRE VARIABLES MAXIMAS DE LA EXPERIENCIA Se liberar al juez de la esclavitud intelectual a que le arroja el principio de la prueba legal. Se evita la tentacin de caer en el exceso de libertad, a que amenaza fatalmente llevarle el principio de la prueba racional. En nuestro pas no podramos afirmar que rija uno u otro de los principios analizados. En realidad, rigen todos ellos. En algunos la ley determina precisamente el valor de los medios probatorios, como en el caso de la prueba testifical, en que el art. 384 del C.P.C. establece una serie de reglas para que el juez se someta a ellas en la apreciacin de su eficacia probatoria; en otros, por el contrario, se deja amplia facultad al sentenciador para tal objeto- as resulta del art. 422 del C.P.C., de conformidad con el cual, si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciar libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los dems antecedentes del juicio. Finalmente, en otras oportunidades, el valor probatorio de los medios empleados se rige por las reglas de la sana crtica, como lo demuestra el propio art. 425 del mismo cuerpo de leyes: Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de los peritos, en conformidad a las reglas de la sana crtica. Digamos que la sana crtica ha sido recogida expresamente en los modernos Cdigos chileno: Cdigo Procesal Penal, Cdigo del Trabajo y Ley de Tribunales de Familia. mensaje: El proyecto del CPC lo recoge tambin as. En el

En cuanto al rgimen probatorio, se ha optado por la libertad probatoria y por la existencia del principio de la sana crtica, que en esta rea civil, por respeto a tradicionales normas sustantivas, tendr algunas atenuaciones con respecto a los dems sistemas procesales. As, el Cdigo seala que los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica, y que en consecuencia, no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, salvo texto legal que expresamente contemple una regla de apreciacin diversa. Establece a continuacin que el acto o contrato solemne slo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista por el legislador; que se dar por establecido el hecho presumido de derecho si se han acreditado sus supuestos o circunstancias, sin que se admita prueba en contrario y que, el hecho presumido legalmente se dar por establecido si se han acreditado sus supuestos o circunstancias, a menos que se hubiere rendido prueba que permita establecer un hecho distinto al colegido. Art. 266. Valoracin de la prueba. Los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica. En consecuencia, no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, salvo texto legal que expresamente contemple una regla de apreciacin diversa. El acto o contrato solemne slo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista por el legislador. Se dar por establecido el hecho presumido de derecho si se han acreditado sus supuestos o circunstancias, sin que se admita prueba en contrario. El hecho presumido legalmente se dar por establecido si se han acreditado sus supuestos o circunstancias, a menos que se hubiere rendido prueba que permita establecer un hecho distinto al colegido. Principio de economa procesal El proceso, que es un medio, no puede exigir un dispendio superior al valor de los bienes que son materia del debate (contienda o disputa), que son el fin. Una necesaria proporcin debe presidir la economa del proceso. En razn de este principio, en los procesos en que el inters litigioso tuviere escaso valor pecuniario, las formas (el procedimiento) se reducen al mnimo, para que su costo se vea igualmente disminuido: as ocurre, verbigracia, en los juicios de mnima cuanta y en el juicio sumario.

Esta reduccin se traduce, generalmente, en la supresin de escritos, en la adopcin de la forma oral, la concentracin del procedimiento, la limitacin de las pruebas ms costosas (peritos, etc.), reduccin de plazos, etc. En general y resumiendo el concepto, podemos decir, por nuestra parte, que el principio de economa procesal resulta de un ordenamiento procedimental que tienda a evitar todo dispendio intil, desde el doble punto de vista del trabajo jurisdiccional y de los medios a travs de los cuales las partes obtienen del tribunal, que es rgano del mismo, una administracin rpida, eficaz y expedita de justicia, para cuyos fines se han instituido ciertos procedimientos especiales, consecuentes con el principio en examen y que se traducen, por ltimo, no slo en economa de costos judiciales, sino de actividad jurisdiccional y de las partes y terceros actuantes en el proceso. En efecto, un examen de los procedimientos especiales revela de inmediato que su establecimiento obedece a consideraciones de poltica procesal, impuesta ora por el principio de economa, ora por la naturaleza de la accin deducida, que est determinada, a su vez, por la esencia misma de la cuestin litigioso. Es tambin una aplicacin de este principio de economa procesal la aproximacin de los actos constitutivos del proceso (conjunto de actos procesales, unidos por el nexo que impone la teleologa del instituto) en el tiempo en que ellos se desarrollan (ya sea acortando los plazos o exigiendo la realizacin simultnea de los actos, etc., como hemos visto ms arriba); pero esta exigencia, de buena y sana poltica procesal, que ningn legislador debiera jams perder de vista, es tan importante y de tanta aplicacin prctica, que ha dado origen a un nuevo principio formativo del proceso, autnomo e independiente del mismo, conocido con el nombre de PRINCIPIO DE CONCENTRACIN (concentracin de las diversas fases o etapas que, como hemos ya visto, todo proceso supone en su desarrollo temporal). Principio de Probidad Dice Eduardo Couture que el proceso antiguo, con acentuada tonalidad religiosa, tena tambin acentuada tonalidad moral. El proceso moderno fue abandonando estos caracteres. No ya porque considerara innecesaria la vigencia de principios ticos en el debate forense, sino porque los consideraba implcitos; pero el hecho de que ya no se exigiera expresamente la actuacin proba en el proceso hizo que, muchas veces, ms de las que fueren convenientes de suponer o de desear, se olvidara tan sana norma. Actualmente, no obstante, justo es reconocerlo, se est operando una fuerte y saludable reaccin, que se ha traducido en numerosos proyectos de cdigos y, aun en leyes, felizmente ya vigentes en diversos Estados, que sancionan la mala fe en el proceso.

Es necesario que se recuerde aqu cuanto dijsemos a propsito del estudio crtico del proceso, segn la teora de la situacin jurdica (James Goidschmidt). Si bien el principio de probidad es de orden moral, por haber sido acogido por las leyes ha pasado a tener un carcter jurdico (que su consagracin no sea expresa; pero s el que se encuentre nsito en numerosos textos -verbi gratia- el citado art. 280 de nuestro C.P.C.,). Citbamos, en aquella oportunidad, algunos casos de aplicacin legal de este principio. Ahora agregaremos otros: as, la forma de la demanda (en cuanto debe necesariamente ir dividida en partes, para que sea clara: suma, cuerpo, otro ses); la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo -art. 303, N 4, del C.P.C.-; la exigencia de presentar todas las excepciones de ese tipo en un mismo escrito (art. 305 del mismo Cdigo); la convalidacin de los errores de procedimiento, etc., nos estn demostrando que, sin dudas, el principio existe en nuestra legislacin y, de conformidad con las normas de hermenutica legal (C.C., arts. 19 a 24), puede y debe ser aplicado no solamente a los casos en que aparezca formulado en trminos explcitos y formales, sino cuando el pueda deducirse del contexto legal.