Introduccin

En el ao de 1996 en ejercicio de la Judicatura, en el Juzgado Superior Dcimo en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la Circunscripcin Judicial del rea

Metropolitana de Caracas, lleg al Tribunal, por apelacin, una demanda por daos morales, que llam poderosamente mi atencin. El supuesto de hecho se desarroll en un edificio de Caracas, de clase media alta, en la que una propietaria de apartamento se encontraba recrendose en el jardn de dicho inmueble con su perro, cuando una persona que prestaba serviciosdomsticos se encontraba en el mismo sitio.- El perro de la propietaria se acerc a la muchacha de servicio y le acarici el pie; a lo que la dama en cuestin, al llamar a su perro, grit en alta voz "deja de lamer a la cachifa, porque voy a tener que desinfectarte". Tal expresin produjo una accin de resarcimiento econmico por daos morales, que en apelacin deba decidir el Tribunal a mi cargo.- Aunque por la accidentala de la judicatura saba que la decisin corresponda a la titular del Despacho, me adentr a revisar el mbito de los daos morales en Venezuela y a tomar las notas que se plasman en este trabajo.Mi idea inicial, en relacin al hecho que estimul el trabajo, era que la expresin aislada sealada, no poda constituir un dao moral y que el resarcimiento pretendido, en el mejor de los casos, era exagerado. Inici

la investigacin a partir del hecho ilcito y del artculo 1196 del cdigo civil vigente, buscando encuadrar el hecho conocido dentro de los presupuestos que integran el hecho ilcito; es decir, impericia, negligencia, imprudencia e inobservancia legal, para construir un tabestand en el caso de autos. Me pregunt si era posible el dao moral resarcible sin culpa del eventual obligado y si podra haber un resarcimiento simblico, sin resarcimiento pecuniario. Fue entonces que recopil las obras posibles sobre el tema y

la jurisprudencia nacional.- Comenc con el autor Argentino Roberto Brebbia, sembrando una inesperada pasin por el tema que excedi su pretensin original, luego a Carlos Ghersi, a Melich Orsini, Eloy Maduro Luyando, Gert Kummerov, el colombiano Gilberto Martnez Ravie, el didctico trabajo de Magali Carnevali de Camacho surgiendo notas e ideas, algunas de las cuales en forma resumida sirvieron de base a la sentencia que como Juez Superior Dcimo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, dict en

un amparo sobre el HONOR. Luego de ello consider conveniente publicar este trabajo, y as lo dejo a los abogados en ejercicio y a los estudiantes, sin ninguna otra pretensin que la de contribuir al entendimiento del tema y como referencia a

quienes necesiten de pequeos conocimientos y porque exista tanto temor reverencial en el foro para condenar por dao moral en cantidades justas, ante reclamaciones procesalmente justificadas?. En ese torrente de interrogantes que su sucedan en forma recurrente, se me pregunt sobre la obligacin indemnizatoria del Estado ante las desastrosas consecuencias que el tratamiento de la crisis financiera en el Pas, haba tenido, producto de la omnipotencia de altos funcionario del Gobierno; lo que me oblig a una reflexin especial, ya que el soporte sobre la irresponsabilidad del Estado (el Estado no se equvoca, o The King can do no wrong) era una filosofa superada. De alguna manera el Estado, o el funcionario abusivo debera responder por sus conductas daosas, sin que al amparo de una eventual irresponsabilidad propia del Estado (Todo dao producto de un hecho ilcito del Estado debe ser reparado) exima a estos funcionarios de sus responsabilidades histricas por los daos que le causaron a la Nacin. Se me present como hecho indubitable para su estudio, la llamada masacre de "El Amparo" para requerir a favor de las vctimas, la compensacin econmica de sus prdidas morales.

La ilicitud del hecho y la antijuridicidad Este hecho definido y ambitado en plano terico y doctrinario es calificado de ilcito cuando transgrede un dispositivo normativo, por lo cual lo ilcito es siempre y en todo caso lo antijurdico. Entonces tenemos que ilcito es la conducta contraria al ordenamiento jurdico, por ello es que se afirma que si un ilcito no provoca daos al derecho, como un producto de la cultura, no tiene relevancia en el mundo jurdico. Debe tenerse cuidado en no confundir el acto involuntario con el acto puro sin trascendencia jurdica, porque, como veremos posteriormente, existen actos involuntarios que afectan derechos, que son ilcitos y que son objeto de reparacin. De all que el hecho ilcito es, como todo acto contrario al ordenamiento jurdico vigente, generado por la intencin, la imprudencia, impericia, negligencia mala fe, abuso de derecho e inobservancia normativa de una persona (agente) que tiene por contrapartida una responsabilidad civil en favor de otra persona (perjudicado o vctima ) que debe cubrir el agente del dao. Del artculo matriz, citado al comienzo de este captulo (Artculo 1.185) se desprende que son

fundamentalmente tres los elementos bsicos que le dan existencia al hecho ilcito: el dao, la culpa y la relacin de causalidad entre la culpa y el dao. Esta disposicin es una norma general y subsidiaria de toda la responsabilidad consagrada en el cdigo civil y en las leyes especiales, de forma que cuando no exista una tipificacin con algn supuesto en un dao cualquiera esta norma entra a justificar la obligacin de reparacin y por ende de indemnizacin. Ghersi (164y 165) Lo antijurdico se da cuando una conducta violatoria del ordenamiento jurdico no encuentra en l o en su contexto valorativo una causa de justificacin. Existir el antijurdico con la sola violacin del fin de la ley, sin que ello implique la violacin de un derecho de otro. Ghersi (Pg. 165) al Definirlo como la conducta (actividad: accin u omisin) de una persona jurdica (substrato) que objetivamente contrara el inters tutelado por el ordenamiento jurdico (resultado), entendiendo por tal al conjunto de normas en unidad, y con coherente aplicacin de consecuencias analtica de prohibiciones y permisiones, de prohibiciones y permisiones, sita en forma determinada los elementos que componen e integran ilcito civil.

LO ANTIJURIDICO Y LO ILICITO

Definido el hecho como institucin jurdica queda por definir el calificativo que, formando un todo, lo institucionaliza: "lo ilcito" para, teniendo conceptuado los elementos que integran el hecho ilcito poder definir y entender dicha institucin, como el soporte fundamental para establecer la responsabilidad extracontractual.Lo ilcito y lo antijurdico son nociones que viniendo de fuentes distintas terminan teniendo similar significacin. La Antijuridicidad, en forma general, es todo acto u hecho que es contrario a una norma legal o que contraviene la legalidad expresa- En un concepto mas universal participa de la Antijuridicidad no solamente las normas escritas sino tambin todo aquello que constituye principio fundamental no escrito del ordenamiento jurdicos del Pas.- Para Helmund Mayer (citado por Alfonso Reyes Echanda "La Antijuridicidad, 1981, Universidad externado de Colombia) lo antijurdico implica violacin de lo que l denomina "normas de cultura", vale decir, "aquel conjunto de mandatos y prohibiciones que, derivadas de la moral, la religin o la costumbre , crean un modo de sentir y de pensar y regulan la vida en comunidad. El mismo autor refiere que participa de esta tesis el maestro Jimnez de Asa (tratado de Derecho Penal, Editorial Losada, Buenos Aires, 1977), para quien las leyes son encarnacin positiva del derecho, que esta surge del conjunto de normas de la cultura.a las que hay que acudir para determinar la Antijuridicidad si la ley no ha definido en sus concretos casos, cuando el acto se halla justificado". Tambin cita a Hans Welzel (derecho Penal Alemn, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970) para quien "la Antijuridicidad es una pura relacin (una contradiccin entre dos miembros de una relacin), lo injusto es, en cambio, algo sustancial: la conducta antijurdica misma. Es tambin el contraste entre un hecho y el derecho como norma objetiva de valoracin, un contraste entre un hecho humano y el orden jurdico. La Antijuridicidad es un predicado, lo injusto un sustantivo. Lo injusto es la conducta antijurdica misma: la perturbacin arbitraria de la posesin. La Antijuridicidad es una cualidad de estas formas de conducta y precisamente la contradiccin en que se encuentra con el ordenamiento jurdico", concluye Reyes que es una concepcin que supedita la Antijuridicidad del hecho a la trasgresin de aquellas normas que en un momento dado de la existencia de la comunidad conforman su acervo cultural.

La Antijuridicidad es un trmino para muchos, no para quien suscribe este trabajo, equivoco o superado, y en esa direccin hablan de ilicitud como vocablo mas apropiado. Otros sealan que es preferible el concepto de injusto para intimar y conectarse con la justicia como paradigma y la injusticia como el acto antagnico (recordamos que en la trajinada expresin Justinianea Justicia es dar a cada uno lo que le pertenece). Edmundo Mezger, en su tratado de derecho penal propone utilizar indistintamente los vocablos injusto y antijurdico; y al efecto dice que "el juicio que afirma que la accin contradice al derecho, al ordenamiento jurdico, a las normas del derecho, se caracteriza objetivamente como accin injusta o antijurdica. El proceso fctico es, sustancialmente, un injusto, una Antijuridicidad. ". Se dice que el injusto es simplemente un No derecho, mientras que lo antijurdico es un antiderecho.- Todos ellos son problemas semnticos ya que lo interesa es definir, contextar, explicar y entender cuando un hecho es relevante y produce sanciones en el orden socia y en orden jurdico, para lo cual el derecho es mas compatible con el trmino Antijuridicidad. Para Welzel la Antijuridicidad es "juicio negativo de valor" sobre conducta tpica, pero aclara que la expresin debe tomarse en sentido figurado porque "el sujeto de ese juicio negativo de valor no es un hombre individual (ni siquiera el Juez ) sino el ordenamiento jurdico como tal.- Lo antijurdico es lo relevante para el tema que estudiamos, porque aunque el legislador calific el hecho antijurdico como "hecho ilcito", lo consagr como hecho antijurdico, porque cualquier otro acto que se adapte a las exigencias de derecho, que cumpla las conductas sociales exigida, no trascendern, porque el bien que acta no debe sufrir las consecuencias en orden a sanciones legales. Solo la conducta que enfrente las reglas del convivir y de la sociedad, que afecte el derecho y el ordenamiento jurdico y que lesiona derechos de terceros, es el que aparece reproducido en supuestos de hecho normativos con efectos sancionadores. Con la filosofa Kelseniana (Hans Kelsen, La idea del derecho Natural y otros ensayos, editorial Losada, Buenos Aires, 1958) Reyes seala que en estricto sentido el concepto de lo justo y de lo injusto es anterior y mas amplio que el de lo jurdico y lo antijurdico; en efecto, los hechos del hombre en sociedad fueron calificados de justo o injusto en la medida en que estaban orientados o no al bien comn, al logro de la felicidad, y solo en razn de esa valoracin social surgi el concepto de lo jurdico para calificar legalmenteacciones injustas, fenmenos histricamente prejuridicos, son conceptos metajurdicos de contenido

fundamentalmente ticos.Nuestro derecho ha preferido, al calificar un hecho para establecer

responsabilidades personales, el trmino de ilcito y as aparece consagrado en el

artculo 1185 del cdigo civil vigente. El ilcito, repetimos, en estos casos, debe interpretarse como el hecho antijurdico, porque lo que no es antijurdico, se congela en el plano tico y no puede asignrsele consecuencias jurdicas. Hay quienes, en vez de asimilar ambos conceptos consideran lo ilcito una especie dentro del genero de lo antijurdico, y en este sentido dicen que una cosa es ilcita porque es antijurdico , pero lo ilcito al igual que lo antijurdico es lo que no est permitido legal, social o moralmente (Jimnez de Asa, ob. Cit.) "La ilicitud significa mas que lo antijurdico. Lo ilcito es lo opuesto a la moral (y tambin al derecho) y puesto que el circulo tico es de mayor radio que el de jurdico, lejos de aproximarnos a un lenguaje exacto, propio del jurista, nos desviamos de l y caemos en la imprecisin del hablar corriente". Difcilmente podamos observar en el foro venezolano, pese al calificativo de ilcito del hecho, a los efectos de las responsabilidades extracontractuales, una accin por un hecho ilcito no previsto en una norma legal, sino en una norma moral o de la cultura, porque a la hora de aplicar el derecho a los alegatos, el juzgador determinar, con mucha razn, que en Venezuela, por el principio de la legalidad, lo que no esta regulado normativamente no tiene efectos jurdicos.- La ilicitud, como la Antijuridicidad es toda conducta, activa o pasiva, contraria o que contrara el ordenamiento jurdico de un Pas en cualquiera de sus manifestaciones, desde una norma hasta un instructivo, desde los principios generales del derecho hasta rdenes de autoridad; es decir viola una prohibicin legal existente, o, como lo seala Kelsen (Principios metafsicos del derecho) cuando se acta contra "el descripto legal", sin que encuentre legalmente causa alguna de justificacin o de excusin.- Cuando esta conducta antijurdica vulnera, lesiona o enerva un derecho subjetivo, se produce un dao moral. La ilicitud es igual a Antijuridicidad y cada vez que a la institucin nos referimos usamos indistintamente ambos conceptos, porque todo lo antijurdico es ilcito, aunque no todo lo ilcito sea antijurdico; mas nosotros preferimos el uso indistinto porque aquello que sea ilcito y no este presupuestado por la norma, no tiene valor a efectos de la institucin que estudiamos.La conducta ilcita o antijurdica supone una sociedad que establece, en proteccin de su propia existencia, principios superiores que determinan o condicionan la conducta de sus integrantes, es el deber ser social que impone el cumplimiento voluntario de cuanto garantiza la convivencia, el cual al incumplirse produce consecuencias o efectos en el orden jurdico, que si afectan a otro integrante de dicha sociedad, lesionando su patrimonio material o moral, debe ser reparado.

Abuso de derecho y buena fe Cuando una persona utiliza indebidamente su derecho subjetivo, cuando en el ejercicio de ese derecho subjetivo irrespeta el derecho subjetivo de los dems, porque excede la frontera existencial establecida, se dice que se produce un abuso del derecho, o un uso excesivo de su derecho, que tal comportamiento al lmite de su exceso es un obrar sin derecho subjetivo, pues la ley de la sociedad y la ley material le imponen limites al uso de su derecho, a la forma de expresarlo y de ejecutarlo o realizarlo, o, como dice Dagin (ya citado) al usar mal de l (el derecho subjetivo), su titular se evade de su derecho, pues solo tena derecho para usarlo bien, en el sentido de la funcin y para el provecho de la funcin. Cualquier mal uso (sigue Dagin) pone al titular al margen de su derecho, exactamente igual que si hubiera transgredido una disposicin formal de la ley. Para que el abuso pueda insinuarse como categora especfica, entre los actos jurdicamente reprensibles, es preciso que se trate de tipos de derechos en lo que es preciso el abuso sin constituir por si mismo una falta a la legalidad. El uso de todo derecho, sea objetivo o subjetivo, tiene limites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el mismo derecho objetivo, y otras veces, por la fuente del derecho mismo, la vida, la existencia el ser social, la costumbre y la personalidad que cada quien ha desarrollado. Porque como seala el tantas veces citado, Gabin si los derechos se conceden en inters de sus titulares, no deben estar menos en armona con el bien de todos, no solo de un modo negativo, para impedir que se haga un uso de ellos contrario al inters general, sino de forma positiva regulndolos de tal suerte que concurran con el bien general al mismo tiempo que al bien particular; pues desde el mismo momento que el limite legal ha sido franqueado el uso del derecho ya no se discute, porque el mismo derecho esta fuera de toda discusin y, por consiguiente, sin derecho alguno. El acto es ilegal pura y simplemente. En el enfrentamiento de derechos puede existir un derecho que supone el obrar o el ejercicio del mismo para su existencia, pues los derechos pueden ser y son derechos dinmicos, como es el caso del derecho al libre comercio; pero al ejercer dicho derecho existen en la sociedad otros derechos que no se deben ni pueden vulnerarse impdicamente. Se trata de otro derecho subjetivo que tambin existe y esos casos, el ejercicio de cada derecho impone y obliga al respeto del derecho subjetivo de los dems. El abuso de derecho nace con el mal uso del derecho subjetivo, con el uso equivocado o con el equivocado concepto de su uso.- En el abuso del derecho

el derecho subjetivo se ejerce, su dinmica adquiere vida, pero excede la frontera o el limite establecido, hurgando, traspasando o penetrando en otro derecho subjetivo. Esfera a la que no fue invitado ni tolerado y aunque exista una relacin jurdica que vincula a dos o mas sujetos, la misma relacin "per se" no otorga el derecho de invasin a la esfera de los derechos subjetivos de los otros. En todo abuso o exceso de derecho, existe el ejercicio de un derecho, o el original ejercicio legal de un derecho, que excedi el limite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos.- Por principio al penetrar un derecho subjetivo en la esfera de otro derecho subjetivo, existe una lesin, porque el traspasar los limites concedidos a su derecho subjetivo, es un hecho ilcito y un acto ilegal. Todo derecho subjetivo tiene un lmite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los dems. Para Josserand (el espritu de las leyes) el acto de uso engendrador de dao anormal, sin ser ilegal, sin ser inclusive abusivo, sera sin embargo excesivo, pues es la ruptura de equilibrios entre los derechos. Nace no del acto en si mismo, no de los mviles que lo han inspirado, sino de sus efectos, de su potencial nocividad.El acto tan eminente y anormalmente daoso es constitutivo de riesgos: aquel que ha dado lugar a tales riesgos, debe soportar sus consecuencias: responsabilidad sin falta y responsabilidad puramente objetiva. Luego el mismo Josserand seala que no es el acto lo excesivo sino el dao, pues solo se dice que el acto es excesivo por razn del exceso del dao.- Para este autor los derechos subjetivos deben ser ejercidos con la finalidad social que le atribuye el derecho objetivo al crearlos.- Todo derecho tiende a cumplir un fin social colocado muy por encima de los intereses individuales, de modo que es necesario analizar la direccin que su titular le imprime a su derecho. Si infringe la finalidad social para la cual le fue conferido ese derecho, el acto de ejercicio del derecho se convierte en un acto abusivo que el ordenamiento jurdico positivo no debe tolerar. La licitud de una actividad, o el ejercicio de un derecho subjetivo por una persona natural o jurdica, no presupone que su ejercicio todo, est tutelado por la ley quien no puede impedirle el ejercicio del derecho subjetivo, porque le causara un dao a su propio derecho subjetivo. No, todo derecho tiene un lmite y lo que es licito hasta un momento o un espacio deja de ser licito en otro momento y espacio, al traspasar el limite que se le impone a su derecho, y toda invasin al derecho de los dems es un exceso en el ejercicio del derecho subjetivo, debe ser reparado por el derecho objetivo que le dio nacimiento.- Todo ejercicio de un derecho tiene siempre como lmite el inters colectivo y los derechos subjetivos de los dems integrantes de la comunidad.

La culpa El hecho ilcito no es de generacin espontnea, ni el agente se encuentra robotizado (Para Alfredo Orgaz La ilicitud, editorial Lerner, Crdoba Buenos Aires , 1973, Pg.. 24) la ilicitud de un acto "es independiente de las circunstancias relativas a los sujetos que realizan la accin; as el acto contrario a derecho es siempre y por estos solo ilcito, aunque haya sido practicado por un sujeto sin voluntad o que ha obrado sin culpabilidad" y ello nos transfiere al problema de la culpa.La culpa es la simple violacin materializada de un derecho subjetivo de otra persona o la actividad no consciente (que no es lo mismo que inconsciente) que produce una invasin a la esfera de los derechos subjetivos de otra persona.- Para Josserand (Curso de Derecho Civil Positivo Francs, Pars 1930, Pg. 426) cometer una culpa delictual es lesionar un derecho sin poder aducir un derecho superior o, al menos, equivalente.La culpa es una actuacin indebida de un persona que produce un dao o la actuacin inesperado de un agente, que de racionalizarlo, no lo hubiere realizado.La culpa a diferencia del dolo no es un acto consentido en la razn de aquel que produce el dao.- Para los Mazzeaud la culpa es un error de conducta.- Culpa o culpabilidad, que podemos definir rpidamente como: una adjetivacin dirigida a calificar al actitud de desatencin o descuido, de las diligencias en el actuar, como resultado de la actividad humana sobre la sustancia. De la gama infinita de actuaciones culposas nuestro artculo 1185 consagra solo adems del dolo (la intencin), la negligencia, la imprudencia, la y el abuso de derecho.- El tenor de la norma citada seala: El que con intencin, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un dao a otro, est obligado a repararlo. Debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. Esa misma culpa que transgrede normas civiles, puede tener consecuencias tambin en el orden penal, lo que nos transporta as un deslinde necesario entre lo que pudiramos denominar el delito civil con el delito penal, para saber y conocer la interconexin sustancial y procesal de ambas instituciones del derecho.Los delitos, los cuasidelitos y los actos dolosos, tambin producen dao moral y generan acciones civiles de la misma especie, bien formando parte de la accin penal o en forma independiente como lo consagra el cdigo orgnico procesal

penal, que permite el acuerdo reparatorio de tipo patrimonial y la accin civil como consecuencia de la condena. El dao moral por excelencia surge como consecuencia de un acto culposo, entendida la culpa como el acto jurdico realizado sin una voluntad individualizada y racionalizada en los efectos de dicho acto, identificndose con el hecho ilcito contenido en el artculo 1185 del cdigo civil, en el que se determina la existencia del hecho ilcito por la concurrencia de factores que se desprenden de la personalidad de una persona determinada, como son la intencin, la negligencia, la imprudencia, la impericia y el abuso de derecho , conceptuado este ltimo, como el exceso de una persona, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. Entre el elemento objetivo de la ilicitud del hecho y el elemento subjetivo conformado por cualesquiera de los conceptos sealados que sean imputable a una persona, aunque no exista la razn y la voluntad en la existencia y los efecto del hecho, configuran un hecho ilcito productora, a su vez, de un dao moral resarcible. Al existir seres humanos carentes de voluntad real o legal, sus actos, por tanto carecern de ese generador de culpa y los actos que realicen, aunque sean ilcitos no han sido realizados por culpa del agente.- La ilicitud se presenta, a veces, sin culpa, as como el dao puede existir sin que exista ilicitud.- Si un acto es lcito debe presumirse que son lcitas las consecuencias de ese ato, lo que debiera significar una conducta ajustada a derecho sin consecuencias en el orden de las obligaciones.