CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

1.

Fundamentos del Derec o Sucesor!o.

Es sabido que uno de los elementos constitutivos de las relaciones jurdicas y de los derechos subjetivos son sus titulares, quienes pueden ser personas naturales o jurdicas. Cuando la titularidad de un derecho subjetivo est radicada en una persona natural, el fallecimiento de sta origina el problema de determinar qu suerte corrern las relaciones jurdicas y los derechos subjetivos de que era titular. En algunos casos la naturaleza del derecho hace que ste no sobreviva a quien lo ostenta, e tinguindose con l pues, al estar ligados tan ntimamente a la persona del titular no pueden sobrevivir a ella . En los restantes casos e isten, al menos te"ricamente, dos posibilidades de regulaci"n. #a primera de ellas consistira en establecer la e tinci"n de los derechos por la muerte de sus titulares, con la consecuencia de que, por ejemplo, el Estado recoja su contenido, o de que los bienes que constituyen su objeto se conviertan en res nullius #a otra posibilidad es, por el contrario, que los derechos, no obstante el fallecimiento de su titular, contin%en e istiendo pasando a otro titular en lugar del difunto. &el solo enunciado de las distintas posibilidades de regulaci"n, aparece obvio que el establecimiento de la continuidad de las relaciones jurdicas del fallecido a travs de la sucesi"n en ellas es consustancial a una sociedad 'jurdicamente ordenada( . *azones econ"micas imponen que para seguridad del crdito, para la conservacin e incremento de la riqueza, las relaciones de una persona sobrevivan a su muerte Evitar el efecto perjudicial que para la economa general se derivara de la e tinci"n de las relaciones jurdicas a la muerte de sus titulares, se logra a travs del instituto de la suces!"n #or causa de muerte, en virtud del cual los derechos y relaciones jurdicas de un fallecido no se e tinguen a su muerte sino que contin%an y persisten en manos de sus sucesores, quienes en calidad de continuadores del fallecido ocupan el lugar jurdico que ste tena en dichas relaciones jurdicas. ,al es en lo sustancial el instituto de la sucesi"n por causa de muerte, el cual satisface la exigencia sentida en toda sociedad
! $ ) +

!-essineo $-essineo

.rancesco, -anual de &erecho Civil y Comercial, ,omo /00, E.1.E.2. !343, pg. ). .rancesco, op. cit., pg. ). )*oberto de *uggiero. 0nstituciones de &erecho Civil, ,omo 00, /ol. 00, pg. )!!. 0nstituto Editorial *eus, -adrid, !345. +*oberto de *uggiero, op. cit., pg. )!$.

jurdicamente ordenada de que las relaciones jurdicas de una persona no se extingan a su muerte
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$.

Conce#to del derec o de suces!"n #or causa de muerte % sus &uentes.

El derecho de sucesi"n por causa de muerte es la rama del derecho civil que se ocupa de regular el destino legal de los derechos y obligaciones que no se e tinguen a la muerte de su titular. ,ambin se emplean para designarlo las e presiones 'derec o ered!tar!o( y 'derec o sucesor!o(, e presiones estas, en estricto rigor no muy e actas pues, la primera circunscribe la sucesi"n mortis causa a las herencias, en circunstancias que ella comprende tambin los legados, mientras que la segunda, dara a entender que la sucesi"n tiene siempre como supuesto el fallecimiento del titular de un derecho, en circunstancias que, como veremos, la sucesi"n en las relaciones jurdicas no siempre tiene por fundamento la muerte. En efecto, la sucesi"n por causa de muerte es una subespecie dentro del gnero ms amplio de la suces!"n en general. 8in embargo, y dada la generalidad de su uso, en esta obra continuaremos con la costumbre de emplear la e presi"n 'derec o sucesor!o(. En nuestro derecho la regulaci"n primordial de la sucesi"n por causa de muerte se contempla en el #ibro 000 del C"digo Civil relativo precisamente a 'la sucesi"n por causa de muerte y las donaciones entre vivos(. &icho libro contempla no s"lo la regulaci"n relativa a las sucesiones, sino tambin las reglas relativas a un contrato como la donaci"n, el cual s"lo tiene de com%n con la primera su carcter gratuito. #a regulaci"n de la sucesi"n por causa de muerte no se agota e clusivamente en el aludido libro tercero sino que e isten otras normas relativas a ella en otros libros del C"digo. 2s ocurre, por ejemplo, con las normas relativas a la posesi"n de la herencia 9arts. 755 y 4$$:, a la prescripci"n adquisitiva del derecho de herencia 9art.4;+ inciso final, art. $6!$ <=!: etc., las cuales se contemplan en otras partes del C"digo . &e otro lado, e isten innumerables leyes relativas al derecho sucesorio fuera del C"digo Civil. 2s ocurre, por ejemplo, con la #ey <=!7.$4! sobre impuesto de herencias y
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6*oberto 78chulz

de *uggiero, op. cit. pg. )!$. .ritz. Citado por 1os >uig ?rutau. .undamentos de &erecho Civil, ,omo /, /ol. !, pg. 7, ?osch

!33;. 4,al parece ser la opini"n dominante. >or ej.@ >olaco /ittorio. &e las sucesiones. ,omo 0, pg. + y siguientes. E.1.E.2. !36;. *oberto de *uggiero, op. cit., pg )!). En contra, vase *am"n &omnguez ?enavente y *am"n &omnguez 2guila, &erecho sucesorio. Edit. 1urdica, !33;. ,omo 0, pg. 3) y siguientes. Estos %ltimos autores sostienen que s"lo se puede hablar de sucesi"n propiamente talAmantenci"n de la relaci"n no obstante mudar la persona del titularAtratndose de la sucesi"n por causa de muerte y no de la sucesi"n entre vivos, ya que en esta %ltima, no es la sucesi"n el modo en cuya virtud se adquiere el derechoApor ej.el adquirente sucede al tradente, pero la tradici"n es el modoA amn de e istir casos en que la relaci"n puede sufrir cambios trascendentales en cabeza del sucesor. >or ejemplo, el cesionario no es titular de las e cepciones personales que tena el cedente 9 art.!3;7:, no obstante su calidad de 'sucesor(.

donaciones, las leyes previsionales que incorporan beneficios que 'se agregan a los naturales del derecho sucesorio y justamente por causa de muerte( etc. >or %ltimo, e isten leyes especiales referidas primordialmente a otras materias que contemplan disposiciones relativas o vinculadas al derecho sucesorio. 2s por ejemplo la #ey <=!5;+7 sobre 8ociedades 2n"nimas 9art.!5: el reglamento de la referida ley 9art.!5: el &.# <=) de !334 que fija la #ey Beneral de ?ancos 9artculo 57 <os. +, 6, 7 y 4:, etc. En el plano conceptual del derecho sucesorio se puede apuntar su carcter conservador, empleando esta e presi"n s"lo en el sentido de que sus construcciones conceptuales y medios tcnicos Ano el contenido econ"mico de sus disposicionesA poco ha evolucionado desde el derecho romano. Como e presa un autor si bien en el Derec o !rivado y por lo tanto en cada una de sus partes es perceptible un sentido conservador o tradicionalista muc o m"s acusado que en el Derec o !#blico, es el Derec o $ucesorio una de las ramas del !rivado en la que resulta patente la inercia istrica%%%el dato istrico en la sucesin por causa de muerte no es una pura curiosidad retrospectiva, sino la #nica clave que en muc os casos puede explicar reglas oy vigentes%
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'.

El Derec o Sucesor!o como e(#res!"n del Derec o de Pro#!edad.

El &erecho 8ucesorio en tanto reconoce y consagra la posibilidad que las relaciones jurdicas de una persona contin%en en otras personas privadas diversas al Estado, ya sea designadas por el mismo causante o bien por la ley, se encuentra presente en la legislaci"n de todos los pases occidentales. Ello obedece a la sencilla raz"n de que en toda legislaci"n en que se reconozca el derecho de propiedad deber reconocerse el derecho hereditario, en tanto este %ltimo no es ms que e presi"n de aqul. Como se observa en una ilustrada obra nacional@ el Derec o $ucesorio no es m"s que una extensin de la propiedad privada m"s all" de la vida >or ello los ataques que hist"ricamente ha recibido el derecho hereditario han provenido precisamente de todas aquellas concepciones contrarias al reconocimiento del derecho de propiedad y de la libertad individual como derechos fundamentales. 2s se lleg" a decir, por ejemplo, que el derecho hereditario 'era un mal p%blico(, 'que debiera suprimirse atribuyendo al Estado el derecho e clusivo de heredar(, 'que debiera sustituirse el derecho sucesorio por un impuesto de carcter confiscatorio sobre las herencias(, etc. En aplicaci"n de estas concepciones, en los primeros aCos de la ya desaparecida Dni"n 8ovitica se suprimi" el &erecho de Eerencia, establecindose que en caso de muerte todos los bienes pasaban al Estado, y consagrndose una suerte de
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5&omnguez,

op. cit. ,omo 0, pg. +. &erecho 8ucesorio, -ortis Causa, 8evilla !36+, pg. 3. !;&omnguez, op. cit., ,omo 0., pg. 5. !!Eneccerus Fipp y Golff. ,ratado de &erecho Civil, ,omo /0, pg. $. ?osch !347.
3*oyo -artnez,

derecho de alimentos frente a ste para ciertos parientes.&icha reforma tan contraria a la naturaleza humana alcanz" a durar tan s"lo cuatro aCos, al cabo de los cuales volvi" a reestablecerse el derecho de herencia, obviamente que restringido a las escasas categoras de bienes respecto de los cuales el comunismo admita la propiedad privada. #a vinculaci"n entre la propiedad privada, la libertad individual y el derecho sucesorio queda claramente e plicada en el siguiente pasaje de un civilista alemn@ &a institucin del Derec o !rivado de $ucesiones asegura la subsistencia de la propiedad privada% &os bienes posedos por un ombre particular, pasan a otro tambin particular' siguiendo propiedad privada y no pasan a mano p#blica% $i la propiedad privada estuviera limitada a vida de un ombre, no sera apta para cumplir con la (uncin social que le es propia% )o podra constituir el (undamento de una sociedad en la que el individuo, dentro de ciertos lmites, es libre (rente al poder p#blico, de con(igurar su vida seg#n sus propios (ines *o sea, como una persona +privada,-% &a propiedad no desarrolla toda su e(icacia sino cuando es eredada' la posesin acumulada da a las (amilias, y en no menor grado a +la sociedad, independencia (rente al Estado 2 lo anterior debe agregarse como fundamento del derecho sucesorio, el natural y arraigado deseo de todo hombre de dejar a sus familiares cercanos el fruto de su esfuerzo, todo lo cual constituye un legtimo incentivo para la conservaci"n e incremento de sus bienes. &e lo dicho resulta evidente que el derecho sucesorio es de derecho natural y tiene su origen en la naturaleza y no en la ley civil. 2s por lo dems es reconocido en la enseCanza de la 0glesia. #e"n H000, en su Encclica *erum <ovarum al referirse al deber que la naturaleza impone al padre de alimentar y cuidar sus hijos y por ende crearles un patrimonio que les ayude a defenderse contra las sorpresas de la fortuna, agrega que ese patrimonio no podra crearlo sin la posesi"n de bienes permanentes que les pudiera transmitir por va de herencia. 2simismo >o H0, en su Encclica 'Iuadragsimo 2nno(, seCala que el Estado debe respetar el derecho de transmitir los bienes por medio de herencia. <o obstante las e plicaciones anteriores, cabe seCalar que el imperialismo de la economa tambin ha alcanzado al &erecho 8ucesorio, y as e isten e plicaciones del derecho a heredar fundadas en ella.
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!$0bidem. !)

2lgunas son de antiquisima data, como las dadas por 2dam 8mith en la Dniversidad de BlasgoJ en el curso de !47$A7) , en virtud de las cuales sostena una fundamentaci"n econ"mica a la sucesi"n intestada, controvirtiendo que esta tuviere como fundamento la voluntad presunta del causante. 2s, crea que la justificaci"n del derecho a heredar de los hijos y familiares cercanos, deba buscarse en la contribuci"n que haban prestado a la obtenci"n de la riqueza objeto de sucesi"n. 2s deca a prop"sito de los tiempos en que habra surgido el derecho a heredar@ ' #os niCos y sus padres vivan todos juntos, y los bienes del padre se mantenan por el trabajo conjunto de toda la familia. 2 su vez, el cabeza de familia los mantena a todos con este capital que, como se mantena y procuraba por el trabajo de toda la familia, era tambin el sostn de todosK.,odos los miembros de la familia tenan una parte alcuota a su muerte, pues todos haban contribuido con su ayuda al mantenimiento del capitalK.#os miembros de la familia no tomaban posesi"n de los bienes porque se supusiera que la voluntad de l fuera que as lo hicieran, sino que continuaban poseyendo lo que se haba conseguido con su ayuda y con lo que se venan sustentando.( 8mith 2dam '#ecciones sobre

>or %ltimo, debe seCalarse que en las sucesiones amn del inters privado, tambin e iste un inters e intervenci"n estatal a travs de los impuestos que las afectan. En nuestro pas el rgimen tributario de las sucesiones est contenido en la #ey !7.$4!. ). El #ro*lema de la l!*ertad de testar.

2dmitida la necesidad y legitimidad del derecho sucesorio, surge un segundo problema consistente en determinar si la legislaci"n debe reconocer el derecho absoluto del causante de disponer de sus bienes por causa de muerte en favor de quien desee, o si por el contrario la ley debe imponer que en caso de fallecimiento los bienes se radiquen, ya sea en todo o en parte, en determinadas categoras de parientes. &ado que la manera que tiene una persona de disponer de los bienes por causa de muerte es mediante el otorgamiento de testamento, al problema descrito se le alude como el problema de la libertad de testar. 2l respecto debe considerarse que se reconoce a todo individuo la facultad de otorgar testamento y si no lo hace es la ley, la que suponiendo y supliendo la voluntad del fallecido, dispone la suerte de su patrimonio. Conceptualmente a la libertad de otorgar testamento y fijar su contenido se la hace aparecer como correlato de la libertad de contrataci"n. El smil puede parecer e acto, pero estimamos que e istira una diferencia entre la voluntad generadora de las liberalidades otorgadas en vida respecto de las post mortem, cual es que en las primeras, el donante por ejemplo, se ve privado de algo, mientras que en una liberalidad por testamento quien la otorga no se priva de nada, ya que cuando la liberalidad surte efecto quien incurri" en ella ha fallecido. &efinir si se reconoce o no la libertad absoluta de disponer post mortem de los bienes es un aspecto de poltica legislativa en el cual se presentan como principios opuestos la l!*ertad de testar y la suces!"n &am!l!ar. En virtud del primero, debe reconocerse a todo individuo, como correlato de la libertad de disposici"n de que goza en virtud de actos entre vivos, la absoluta libertad para disponer de su hacienda post mortem. En aplicaci"n del segundo, la facultad de disponer por causa de muerte se encuentra restringida, no pudiendo mediante el otorgamiento de testamento privar a sus parientes del derecho sobre los bienes del fallecido o al menos sobre parte de ellos. En los pases de derecho anglosaj"n la libertad de testar es casi absoluta y el causante puede disponer de sus bienes para despus de su muerte en favor de quien le plazca. >or el contrario, en la generalidad de los dems pases occidentales la libertad de testar es restringida y el causante s"lo puede disponer libremente de parte de sus bienes pues,
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jurisprudencia(. Editorial Comares. !336 pg.4! !+ #o que no e cluye que tambin e istan discepancias en el mbito del mundo anglosaj"n. 2s, por ejemplo, ?entham se mostraba partidario de la libertad restringida de testar e istente en .rancia y seCalaba@ que @(Kla instituci"n de lo que en .rancia se llama una legtima, es un medio conveniente entre la anarqua domstica y la tirana. 2un esta legtima debera el padre poder quitarla a los hijos, pero solamente por una causa seCalada e presamente en la ley, y probada judicialmente(. ?entham. ,ratados de #egislaci"n Civil y >enal. Editora <acional !35! pg.!5!.

una parte est asignada por ley a determinadas categoras de parientes no pudiendo el causante por testamento privarlos de ella. En lo que se refiere a nuestro pas cabe consignar que ?ello era partidario de la libertad de testar. Es as, como a partir de la realidad social de la poca e presaba@ .En el corazn de los padres tiene el inters de los ijos una garanta muc o m"s e(icaz que la proteccin de la ley' y el bene(icio que deben stos alguna vez a la intervencin del legislador, es m"s que contrapesado por la relajacin de la disciplina domstica, consecuencia necesaria del derec o de los ijos sobre casi todos los bienes del padre% /s vemos que ni a#n las legtimas (ueron conocidas en 0oma mientras a la sombra de las virtudes republicanas se mantuvieron puras las costumbres y severa la disciplina domstica% &as legtimas no son conocidas en la mayor parte de la 1ran 2reta3a y de los Estados 4nidos de /mrica' y tal vez no ay pases donde sean m"s a(ectuosas y tiernas las relaciones de (amilia, m"s santo el ogar domstico, m"s respetados los padres o procurados con m"s ansias la educacin y establecimiento de los ijos% 5uanto m"s suave es el yugo de las leyes, m"s poderosa es menester que sea la venerable judicatura que la naturaleza con(iere a los padres% 6y cmo suplir el amor paternal si llegase alguna vez a extinguirse7 $i pasiones depravadas acen olvidar lo que se debe a aquellos a quienes emos transmitido el ser 6de que sirven las precauciones del legislador7 5abalmente a la ora de la muerte, cuando callan las pasiones mal(icas, cuando revive con toda su (uerza el imperio de la conciencia, es cuando menos se necesita su intervencin% Di(unda las luces, estimule la industria, re(rene por medios indirectos la disipacin y el lujo y abr" provedo su(icientemente al bienestar de las descendencias% / los ombres en cuyo pec o no abla con bastante energa la naturaleza, no (altar"n jam"s ni tentaciones ni medios de (rustrar las restricciones legales <o obstante las ideas de ?ello, se conserv" en nuestro C"digo el concepto de las leyes espaColas en orden a restringir la libertad de testar. En efecto, de conformidad con nuestro C"digo, todo ello seg%n se ver en su oportunidad, hasta antes de la reforma introducida por la ley !3.656 e ista libertad para disponer de los bienes por causa de muerte s"lo respecto de la mitad si no se tenan descendientes, o bien de la cuarta parte si e ista descendencia. Con la reforma introducida por la ley referida, e istiendo legitimarios , el causante s"lo puede disponer a su arbitrio de la cuarta parte de la herencia, que por ello toma el nombre de cuarta de libre disposici"n. En las tres cuartas partes restantes, el patrimonio del causante pasa por voluntad de la ley, e incluso contra la voluntad e presada del testador, a determinados parientes que tienen la calidad de asignatarios forzosos. En consecuencia, s"lo el causante que carece de asignatarios forzosos es libre para disponer del total de sus bienes libremente. #os %nicos casos en que los asignatarios forzosos pueden ser privados de la asignaci"n se producen cuando ellos incurren en determinadas conductas que la ley tipifica y de las
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!6Citado !7

en ?arros Errzuriz, 2lfredo. Curso de &erecho Civil, )L aCo, pg. $$3. Editorial <ascimiento, !3)!. Como se ver en su momento, la redacci"n del art. !!5+, especofcamente su inciso $M, incurre en un error, pues en la situaci"n actual no se forma mitad de libre disposici"n, si hay legitimarios s"lo se puede disponer libremente de la cuarta parte, si no los hay, se puede disponer libremente del total de la herencia.

cuales se desprende que carecen de mrito para ser beneficiarios de las mismas, pero obviamente dichas situaciones son de carcter e cepcional. +. La suces!"n #or causa de muerte como su*es#ec!e del ,-nero suces!"n % t!#os de -sta. El fen"meno por el cual las relaciones jurdicas de una persona fallecida no se e tinguen con su muerte sino que se radican en otros que pasan a revestir la calidad de sucesores del primero, no constituye la %nica situaci"n de 'sucesi"n( en las relaciones jurdicas.
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En efecto, la e presi"n sucesi"n se emplea en derecho para caracterizar todas aquellas situaciones en las cuales, una relaci"n jurdica cambia de titular no obstante subsistir inalterada en sus elementos objetivos. Es decir, lo consustancial a la sucesi"n es el ingreso de un nuevo sujeto a una relaci"n jurdica pree istente que permanece inalterada. El cambio en la titularidad puede referirse tanto al aspecto activo de la relaci"n jurdica como a su aspecto pasivo. En el sentido seCalado son sucesores el adquirente respecto del tradente, el cesionario de un crdito respecto de su cedente, el heredero respecto del causante, etc. +.1. Suces!"n a t.tulo s!n,ular % a t.tulo un!/ersal. #a sucesi"n puede ser de diversas clases. 8i una persona sustituye a otra en un determinado derecho o relaci"n la sucesi"n se denomina s!n,ular o a t.tulo s!n,ular. >or el contrario, si una persona sustituye a otra en la totalidad de sus relaciones patrimoniales consideradas como una entidad compleja o bien en una cuota de ellas, se tiene la llamada sucesi"n un!/ersal o a t.tulo un!/ersal. 8on ejemplos de sucesores a ttulo singular, el comprador respecto del vendedor, el donatario respecto del donante, el legatario respecto del causante etc. 8on sucesores a ttulo universal, los herederos respecto del causante y la sociedad an"nima absorbente respecto de la sociedad an"nima absorbida en caso de fusi"n entre ambas . 2quellos que con motivo de la sucesi"n son sustituidos en sus relaciones jurdicas son denominados antecesores o causantes y aquellos que los sustituyen se denominan sucesores o causa a*!entes. Especficamente, tratndose de la sucesi"n por causa de muerte, para designar al fallecido respecto de cuya sucesi"n se trata se emplea la e presi"n causante. ,ambin se le suele designar con la e presi"n 'de cu0us(, derivada de la e presi"n latina is de cujus successionis agitur 9de cuya sucesi"n se trata:.
!4,ngase

presente lo e puesto en nota 4. ?ajo dicho entendimiento resula ine acto entonces, considerar a la sucesi"n e clusivamente, como 'la transferencia de la propiedad del muerto al vivo( como lo enseCaba 8mith en su curso ya citado. 8mith 2. ob.cit.pg.4;.

+.$.

Suces!"n #or causa de muerte % entre /!/os. #a sucesi"n puede ser a su vez, #or causa de muerte o 'mort!s causa1 o #or acto entre /!/os o '!nter /!/os(, dependiendo de si la sucesi"n tiene o no por causa , la muerte de una persona o no. En el caso que sea la muerte de aqul a quien se sucede el hecho jurdico que genera el efecto sucesorio la sucesi"n ser 'mortis causa(, mientras que en caso contrario lo ser entre vivos. #a sucesi"n por causa de muerte puede ser a su vez a ttulo universal o singular dando origen ambas clases de sucesi"n a las categoras de eredero y le,atar!o2 distinci"n primordial en el derecho sucesorio. En materia de sucesi"n entre vivos se acostumbra seCalar que Es principio de nuestro derec o que la sucesin entre vivos es siempre a ttulo particular 2s, el art.!5!! declara nula la venta de todos los bienes presentes o (uturos o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota . >or eso el art. $;67 prohibe la sociedad a ttulo universal sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros, disposici"n que se ha entendido siempre como la consagraci"n positiva del principio de .%%%que la sucesin en el patrimonio o de una cuota parte del mismo, no es admisible por acto entre vivos.
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El principio antes enunciado se hace derivar de la doctrina clsica que ve en el patrimonio un atributo de la personalidad y en tanto tal no susceptible de ser cedido en su universalidad por acto entre vivos.
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<o obstante lo anterior, se pueden apuntar casos de e cepci"n en que se vislumbran hip"tesis de sucesi"n a ttulo universal por acto entre vivos .Dn primer caso se da el supuesto de fusi"n de sociedades, 9art.33 inciso primero
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&omnguez, op. Cit. >g. 37. >olacco ob.cit. pg. 4 lo e presa as@( El sustrato patrimonialK.se re%ne en torno a un centro directivo unificador que es la voluntad humana. 2hora bien, esta personalidad humana, esta voluntad, centro directivo del patrimonio, tiene en s misma elementos 9 y hasta podra decir, factores: de patrimonialidad indestructibles, esto es, sus facultades, sus aptitudes, su capacidad de adquisici"n, su potencia o fuerza de trabajo, fuentes todas ellas de riquezaque subsisten mientras subsiste el ente que esta dotado de ellas. >or consiguiente, a%n cuando el hombre se despoje de todos los bienes que posee en un determinado momento, 9 lo que es ms que nada una abstracci"n, una hip"tesis, por decir as, de escuela, ya que le quedaran, aunque no fuese otra cosa, los indumentos:, no por esto se e tingue su patrimonio, quedndole siempre un suficiente sustrato patrimonial inseparable, indisoluble de su personalidad, esto es, aqul c%mulo de facultades, de aptitudes, de capacidad de adquisici"n. Ee aqu, pues, por qu no puede hablarse de sucesi"n en el patrimonio por actos entre vivos, porque la unidad patrimonial siempre subsiste mientras subsista el individuo(
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>ero que no importan hip"tesis en que una persona quede desprovista de patrimonio, que es en rigor, lo que no resulta admisible.

#ey !5;+7: en la cual la sociedad resultante de la fusi"n tiene por disposici"n de la ley el carcter de sucesor universal de la sociedad que desaparece con motivo de ella. 8in embargo, dicha situaci"n no acarrea que e ista una persona sin patrimonio, situaci"n no tolerada que impide la sucesi"n universal entre vivos pues, en tal caso la sociedad absorbida y respecto de la cual se sucede desaparece y no subsiste. Es tambin otro caso de sucesi"n a ttulo universal por acto entre vivos, el supuesto en que una s"la persona re%na el total de los derechos o acciones de una sociedad, pues en tal caso, la sociedad se disuelve, pasando a ser su sucesor universal quien adquiri" la totalidad de los acciones y derechos. ,ambin pueden ser estimados casos de dicha especie, la situaci"n del adquirente de un establecimiento de comercio, o del adquirente del &erecho *eal de Eerencia , por acto entre vivos, ya que pasan a suceder en los derrechos y obligaciones comprendidos en las universalidades, consistentes en el establecimiento y en la herencia respectivamente . En todos estos casos e cepcionales sin embargo, no se da la situaci"n inadmisible de e istir una persona privada de patrimonio, lo cual constituye el impedimiento tcnico de la sucesi"n a ttulo universal por acto entre vivos.
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3.

Otras ace#c!ones en 4ue se em#lea la e(#res!"n suces!"n.

En el mbito de la sucesi"n por causa de muerte se emplea tambin la e presi"n 'sucesi"n(, en sentidos diversos a la designaci"n del fen"meno por el cual las relaciones jurdicas del causante se radican en sus sucesores. 2s, se emplea para designar el conjunto de herederos de una persona, y en ese sentido cuando se habla de la sucesi"n de fulano se est aludiendo a sus herederos. 8e emplea tambin la e presi"n sucesi"n para designar su objeto, esto es, los derechos y bienes comprendidos en ella. En tal acepci"n se emplea el trmino cuando se habla de los bienes de la sucesi"n. 9>or ej.@ art.!$)$: 5. U*!cac!"n de la suces!"n #or causa de muerte dentro del s!stema del C"d!,o C!/!l. La suces!"n #or causa de muerte como modo de ad4u!r!r % sus caracter.st!cas % cate,or.as.

#a sucesi"n por causa de muerte dentro del sistema del C"digo Civil es un modo de adquirir el dominio y como tal es considerado por ste. Es as, como el artculo 655 enumera la sucesi"n por causa de muerte,dentro de los modos de adquirir el dominio. 5.1. As!,nac!ones a t.tulo un!/ersal % a t.tulo s!n,ular. >or su parte, el artculo 36! que da inicio al libro tercero relativo a la sucesi"n por causa de muerte establece que@ se sucede a una persona di(unta a ttulo singular o
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2l respecto debe destacarse que no es pacfico que el cesionario del &erecho de Eerencia se repute sucesor de la universalidad, pues la mayora de la doctrina estima que la calidad de heredero no se transfiere, y en rigor lo %nico que hay en caso de tradici"n del &erecho de Eerencia, es trasaso del activo de la herencia. 0nfra !+.).

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universal%%El ttulo es universal cuando se sucede al di(unto en todos sus bienes, derec os, y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad, tercio o quinto% El ttulo es singular cuando se sucede en una o m"s especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa' o en una o m"s especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos (uertes, cuarenta (anegas de trigo% #a regla transcrita contempla el objeto de la sucesi"n por causa de muerte, el cual comprende la totalidad o una cuota del patrimonio del difunto si la sucesi"n es a ttulo universal, o bien una o ms especies o cuerpos ciertos si la sucesi"n es a ttulo singular. 8eg%n ya se dijo, en el primer caso los sucesores tienen la calidad de erederos y en el segundo caso la calidad de le,atar!os. ,ratndose de estos %ltimos, los legatarios, y como se ver en detalle en su oportunidad, ellos pueden ser de dos clases, legatarios de es#ec!e o de ,-nero, seg%n si el objeto de la asignaci"n es una especie o cuerpo cierto determinado o bien un individuo indeterminado de cierto gnero. Ello debe recalcarse aqu, pues como se ver en su oportunidad, s"lo el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada por sucesi"n por causa de muerte, ya que el legatario de gnero s"lo adquiere en virtud de ella el derecho personal a e igir la tradici"n de la cosa legada, cuyo dominio adquirir en virtud de ese modo. &el contenido de las reglas ya citadas se puede desprender como definici"n que la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir los bienes, derec os y obligaciones de una persona di(unta, o una cuota de ellos, o una o m"s especies o cuerpos ciertos 5.$ Alcances &ebe seCalarse que la sucesi"n por causa de muerte hace operar a su vez un cambio en la titularidad de los derechos personales desde el momento que pasan a los herederos los crditos de que era titular el causante. 2 su vez, la sucesi"n por causa de muerte opera tambin un cambio subjetivo respecto de las deudas desde el momento que se radican en los herederos las obligaciones transmisibles del causante 9arts.36! y !;34:. 2 este respecto, no parece muy e acta la configuraci"n que se acostumbra hacer de la sucesi"n como un 'modo de contraer obligaciones(. #o anterior por cuanto, en rigor la sucesi"n no constituye una fuente de obligaciones, las cuales si bien pasan a los herederos por el efecto sucesorio, no implica que se 'contraigan( en virtud de ella, ya que dichas obligaciones e isten con anterioridad a la sucesi"n y merced a la concurrencia anterior de una fuente de donde surgen. E iste en este caso un cambio de titularidad en la deuda, pero al tratarse de una sucesi"n , no e iste una nueva obligaci"n que surja y que precise de una fuente para nacer. 5.'. Caracter.st!cas como modo de ad4u!r!r.

!!

8i contrastamos la sucesi"n por causa de muerte en tanto modo de adquirir con las diversas clasificaciones que se predican de los mismos, ste presenta las siguientes caractersticas@ a6 Es un modo de ad4u!r!r der!/at!/o. Es sabido que los modos de adquirir derivativos, en contraste con los originarios, son aquellos en los cuales el derecho del adquirente se deriva del causante o antecesor. #a sucesi"n por causa de muerte es tpicamente un modo de adquirir derivativo pues, el dominio que adquieren los herederos, o en su caso los legatarios, les es transmitido por el causante y no nace originariamente en ellos. #o anterior conlleva, al igual que en cualquier otro modo derivativo, que para que opere la adquisici"n es necesaria la calidad de dueCo o titular del derecho por parte del causante o antecesor ya que nadie puede transmitir ms derechos que los que tiene. >or ello si el causante no fuese verdadero dueCo, los sucesores por causa de muerte no adquirirn el dominio y pasarn a revestir solamente la calidad de poseedores, con las consecuencias que de ello se derivan en materia de prescripci"n adquisitiva. &e otro lado, el carcter derivativo de la sucesi"n por causa de muerte afecta a la prueba del derecho adquirido en virtud de ella pues, dicha prueba supone a su vez la prueba del derecho del causante y si ste no hubiese adquirido por un modo originario, ser menester la prueba del derecho de quin el causante adquiri" y as sucesivamente hasta llegar a un modo originario de adquisici"n.
$$

*6 Es un modo de ad4u!r!r #or causa de muerte. #o es por cuanto la transmisi"n del patrimonio del causante o una o ms especies de l, suponen y tienen como antecedente el fallecimiento del primero. Ello la distingue de los modos de adquirir entre vivos los cuales, como la tradici"n por ejemplo, no suponen ni se vinculan en sus efectos a la muerte de una persona. #a muerte como antecedente de la sucesi"n puede ser real o presunta. c6 Es un modo de ad4u!r!r a t.tulo ,ratu!to. Es tambin propio de la sucesi"n por causa de muerte su carcter gratuito pues, a diferencia de lo que ocurre con los modos de adquirir onerosos, la adquisici"n que ella prodiga no implica un sacrificio pecuniario para el adquirente, por cuanto ste no debe incurrir en ninguna contraprestaci"n para tener derecho a la asignaci"n. El carcter gratuito de la sucesi"n por causa de muerte, no obstante la generalidad de su aceptaci"n, se presta a ciertas rectificaciones. En efecto, como apunta un autor nacional, la gratuidad sera de la esencia del modo de adquirir referido s"lo en el
$)

$$*ecurdese

que la e presi"n NtransmitirN designa la adquisici"n -ortis Causa y la e presi"n NtransferirN la adquisici"n entre vivos. $)*odrguez, >ablo. 0nstituciones de &erecho 8ucesorio. ,omo 0, pg. !6. Editorial 1urdica de Chile, !33). En contra, &omnguez, op. cit., pg. !;5, quienes consideran la ausencia de provecho del causante como criterio para calificar el modo en gratuito, y por lo tanto, aun cuando el sucesor sufra un gravamen, no por ello

!$

caso de las asignaciones forzosas en las cuales el causante no puede imponer cargas y obligaciones aparejadas a la asignaci"n. En los restantes casos el causante puede imponer a sus erederos o legatarios cargas y obligaciones y la aceptacin de stas conlleva aparejada la obligacin de dar cumplimiento a dic as cargas % En tales supuestos la sucesi"n no sera gratuita pues, recibir la asignaci"n importara un gravmen pecuniario para el asignatario, consistente en asumir la carga u obligaci"n impuesta por el causante.
$+

d6 Puede ser a t.tulo un!/ersal o s!n,ular. #a sucesi"n por causa de muerte es susceptible de ser un modo de adquirir a ttulo universal o singular, seg%n si mediante ella se adquieren universalidades o cosas determinadas. #a referida posibilidad se encuentra recogida en el artculo 36! y reiterada en los artculos !;34 y !!;+. #a sucesi"n ser a ttulo universal cuando tenga por objeto la totalidad del patrimonio del difunto o una cuota de l. >or el contrario, ser a ttulo singular cuando tenga por objeto una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero. #a distinci"n anterior tiene en el campo sucesorio radical importancia y da origen a las categoras opuestas de herederos y legatarios, todo ello seg%n se ver. e6 T!ene #or t.tulo el testamento o la le%. Esta caracterstica no es pacfica. Como se recordar a prop"sito del derecho de bienes, e iste una antigua discusi"n relativa a si los modos de adquirir diversos a la tradici"n requieren de ttulo. >ara todos aquellos que e tienden dicha e igencia a la generalidad de los modos de adquirir, en el caso de la sucesi"n por causa de muerte el ttulo ser el testamento o la ley, dependiendo de si la sucesi"n es testada o intestada, es decir, si est regida por la voluntad del causante o bien por la voluntad de la ley a falta de la primera. 7. Derec os % o*l!,ac!ones !ntransm!s!*les.

8eg%n vimos, en la generalidad de los casos, el fallecimiento de los sujetos de una relaci"n jurdica no conlleva la e tinci"n de la misma la cual se radica en los sucesores. 8in embargo, e isten casos en que por la naturaleza del derecho, o bien de la obligaci"n, estos no sobreviven a sus titulares. ,al es el caso de los derechos y obligaciones intransmisibles, en los que el fallecimiento del deudor produce su e tinci"n. Ejemplos de derechos intransmisibles son el derecho de usufructo 9art.44), inc.$= y 2rt.5;7:, los derechos de uso y habitaci"n 9art.5!3:, el derecho de alimentos 9art.))+:,
la sucesi"n pierde su carcter de gratuito. $+*odrguez >ablo, op. cit., ,omo 0, pg !6.

!)

etc. En todos estos casos la muerte del titular operar como causal de e tinci"n del derecho. &e otro lado, son casos de obligaciones intransmisibles todas aquellas que supongan una aptitud especial del deudor, las que emanen de contratos basados en la confianza, como por ejemplo el mandato, 9art.$!7) <=6: en los cuales la muerte es causal de e tinci"n del contrato y consecuencialmente de las obligaciones emanadas de l, eventualmente las obligaciones de no hacer, etc.
$6

En todos estos casos la muerte opera como modo de e tinguir las obligaciones. 2 prop"sito de lo anterior, en algunos te tos se seCala que en tales casos la sucesi"n por causa de muerte es un modo de e tinguir derechos y obligaciones. #o anterior no nos parece e acto pues, en dichos casos no e iste sucesi"n en el derecho o relaci"n, y de all precisamente, que ellos se e tinguen con la muerte de los titulares. En tales casos y e presndose con rigor, es la muerte Ono la sucesi"n por causa de muerteA la causal de e tinci"n de los derechos y obligaciones.
$7

8.

Suces!"n testada2 !ntestada % m!(ta.

#a ley reconoce a toda persona la facultad de disponer de sus bienes para despus de sus das a travs del otorgamiento de testamento en que se contengan dichas disposiciones. 8in embargo, puede darse el caso que dicha facultad no se ejerza o bien que las disposiciones testamentarias no sean eficaces, en cuyo caso la sucesi"n se regir entonces por la ley. En el primer caso la sucesi"n se denomina testada o testamentar!a y en el segundo caso !ntestada, a*!ntestato, le,.t!ma o le,al.9art.36$: #a sucesi"n legal opera entonces, en aquellos casos en que la sucesi"n no se gobierna por la voluntad declarada del causante. <uestro derecho admite 9art. 36$ inciso $: que una sucesi"n pueda ser en parte testada y en parte intestada, en cuyo caso la sucesi"n recibe la denominaci"n de m!(ta. ,al sera el caso, por ejemplo, de un causante que otorgase testamento disponiendo de la mitad de sus bienes. En dicha mitad la sucesi"n ser testamentaria y en la mitad restante en la cual el causante no dispuso, la sucesi"n ser intestada o legal, con lo cual se estar en presencia de una sucesi"n mi ta en la nomenclatura de la ley.
$6,ratndose

de las obligaciones de no hacer, tal criterio ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia. *evista de &erecho, ,omo +7, secci"n !M, pg. 776. En contra, .ernando *ozas /ial, quien considera que la obligaci"n de no hacer ser transmitible o no dependiendo de si supone la aptitud personal del deudor. 8ucesi"n por causa de muerte. Eistoria ,e tos, 1urisprudencia y Comentarios, pg. 6 Editorial 1urdica de Chile, !356. $7*odrguez, op. cit. ,omo 0, pg. $).

!+

#a soluci"n anterior es contraria al derecho romano, el cual no admita la sucesi"n mi ta, pues en caso de no haber dispuesto el causante de la totalidad de sus bienes, la parte de que el testador no dispona acreca a los herederos testamentarios en vez de pasar a los abAintestato.
$4

19.

Herederos % le,atar!os.

#as disposiciones de bienes por causa de muerte toman el nombre de as!,nac!ones y sus beneficiarios la denominaci"n de as!,natar!os.:art.36):. El objeto de la asignaci"n puede ser la totalidad o una cuota del patrimonio del causante 9de todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, en el lenguaje del C"digo: o bien una o ms especies o cuerpos ciertos o uno o ms especies indeterminadas de cierto gnero. En el primer caso la asignaci"n es a ttulo universal, toma el nombre de erenc!a y a su beneficiario se le denomina eredero. En el segundo caso, la asignaci"n es a ttulo singular, toma el nombre de le,ado y a su beneficiario se le denomina le,atar!o 9arts. 36! y 36+:. Como se puede ver, la diferenciaci"n entre ambas categoras de asignatarios se hace en funci"n del objeto de la asignaci"n, no importando al efecto las palabras de que se hubiere valido el testador. En aplicaci"n del principio de que en derecho las cosas son lo que son por su naturaleza y no por el nombre que les den los interesados, la calidad de heredero o legatario se determina s"lo en funci"n del objeto de la asignaci"n con absoluta prescindencia de 'las palabras con que se les llame( 9arts.!;34 y !!;+:. 2s por ejemplo, si el causante e presara que 'lega todos sus bienes a sutano(, sutano ser heredero no obstante, el uso de la e presi"n 'lego(. 2 la inversa, si el causante dispusiere que 'nombro heredero de tal inmueble a mengano(, mengano es legatario no obstante la voz 'heredero(. #o anterior es confirmaci"n del criterio de que el 'nomen juris( no es un factor de calificaci"n jurdica, la cual s"lo debe atender a la naturaleza de las cosas. 2 diferencia de lo que ocurre con las herencias, las que pueden tener por fundamento el testamento o la ley, los legados, salvo un caso e cepcionalsimo, s"lo concurren en la sucesi"n testada pues, la sucesi"n intestada s"lo contempla asignaciones a ttulo universal.
$5

11.

T!#os de erederos % le,atar!os.

$4?arros

Errzuriz, ob. cit., pg. )5. #a regla romana estableca que Nuna misma persona no puede morir, parte testada y parte intestada. 0nst. #ibro $ ,tulo !+ <L6. $5,al sera el caso del asignatario de alimentos cuando ellos revisten la calidad de asignaci"n forzosa. /ase *odrguez, op. cit., pg. $5.

!6

#os herederos o asignatarios a ttulo universal se clasifican a su vez en erederos un!/ersales y erederos de cuota. #a distinci"n atiende a si el heredero es llamado a la sucesi"n en trminos generales que no designan cuotas, o si por el contrario es llamado a una parte o cuota de la herencia 9art.!;35 y !!;;:. 8i el heredero es llamado en trminos generales, por ejemplo '&esigno heredero a fulano(, tiene la calidad de heredero universal. 8i por el contrario, es llamado al goce de una cuota de la herencia, por ejemplo@ ( designo heredero de un tercio de mis bienes a mengano(, reviste la calidad de heredero de cuota. Como se puede advertir, la distinci"n aparece formulada en consideraci"n e clusiva a la forma del llamamiento y no a las partes que los herederos llevan en la herencia. >or ello la calidad de heredero universal no significa que lleve el total de la herencia. 2s por ejemplo, si el causante se limita a instituir herederos a >edro, 1uan y &iego, todos ellos sern herederos universales no obstante que en aplicaci"n de las reglas de divisi"n de la herencia cada uno de ellos llevar un tercio de la misma. #os legatarios a su vez se dividen en le,atar!os de es#ec!e o cuer#o c!erto y le,atar!os de ,-nero o cant!dad2 atendiendo al objeto del legado. 8i ste consiste en una o ms especies o cuerpos ciertos, el legado es de especie y si consiste en uno o ms especies de un gnero determinado, el legado ser de gnero. 1$. D!&erenc!as entre erederos % le,atar!os.

#as categoras de heredero y legatario presentan diferencias radicales que bsicamente se pueden sistematizar como siguen@ a6 En cuanto al objeto de la asignaci"n e iste una diferencia fundamental entre el heredero y el legatario, pues el primero sucede al causante en todo o parte de su patrimonio, mientras el segundo le sucede en una o ms especies determinadas o en uno o ms individuos de cierto gnero determinado.

*6 >or regla general los herederos pueden ser instituidos por ley 9sucesi"n intestada: o por testamento 9sucesi"n testamentaria:, mientras que los legatarios s"lo pueden ser institudos por testamento, ya que la ley no efect%a asignaciones a ttulo singular o de legado.
$3

c6 El heredero, a diferencia del legatario, contin%a la persona del causante, le 'representa( seg%n el lenguaje de la ley 9art.!;34:, pasando a ocupar su lugar en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
$3/ase

la nota anterior.

!7

#o sustancial a la condici"n de heredero es que la personalidad del causante contin%a en sus herederos, quienes pasan a ocupar el lugar jurdico del fallecido en sus relaciones jurdicas transmisibles. >recisamente a consecuencia de esa subsistencia de la personalidad del difunto en sus herederos en tanto continuadores de ste, los herederos se encuentran obligados a prorrata de sus cuotas en la herencia, al pago de las 'deudas hereditarias( Olas que el causante tena en vidaA y a las 'cargas testamentarias( Olas que nacen del testamentoA que no se hayan impuesto a determinadas personas. El patrimonio del heredero se confunde con el del causante y s"lo e cepcionalmente, cuando se acepta la herencia con *ene&!c!o de !n/entar!o 9art.!$+4:, dicha confusi"n de patrimonios no opera. ,ampoco se produce dicha confusi"n de patrimonios cuando opera el *ene&!c!o de se#arac!"n 9art.!)45:.
);

El legatario en cambio no es continuador de la persona del causante, s"lo sucede en la cosa singular que se le ha dejado y no tiene en relaci"n al patrimonio del testador ms derechos o cargas que las que e presamente se le impongan. 8"lo e cepcionalmente y en forma subsidiaria de los herederos puede llegar a ser responsable de las deudas del causante, pero s"lo hasta el monto de lo legado. d6 8e apuntan tambin diferencias entre heredero y legatario considerando el momento y el modo por el cual adquieren su asignaci"n. En efecto, el heredero y el legatario de especie adquieren el dominio de la asignaci"n por sucesi"n por causa de muerte al momento del fallecimiento del causante. ,ratndose del legatario de gnero, ste s"lo adquiere por sucesi"n por causa de muerte y a la muerte del causante, un derecho personal en contra de los herederos a fin de que stos le hagan entrega del legado, hacindose dueCo del mismo por tradici"n. e6 El heredero al momento de la delaci"n adquiere la #oses!"n le,al de la herencia 9art.755 y art.4$$:. El legatario, tanto de gnero como de especie, no adquiere por la delaci"n posesi"n alguna, ella contin%a en el heredero como continuador del poseedor fallecido. >ara que el legatario adquiera posesi"n de la cosa legada necesita recibirse del objeto de la asignaci"n, pues s"lo en ese momento concurrirn los elementos constitutivos de la posesi"n, corpus y animus.

);

Como se ver en su momento, e iste controversia en la doctrina nacional, acerca de si el beneficio de inventario produce efectiva separaci"n entre los bienes del heredero y los bienes del causante.

!4

&6 El heredero puede suceder por derec o #ersonal o de re#resentac!"n. El legatario s"lo sucede por derecho personal, salvo el caso e cepcional de un legado dejado indeterminadamente a los parientes 9 art.!;7+:.
)!

,6 2 los herederos les pertenecen los frutos de las cosas comprendidas en la herencia, desde la delaci"n de la asignaci"n, al igual que a los legatarios de especie respecto de los frutos de lo legado. >or su parte, el legatario de gnero tiene derecho a los frutos desde que los obligados a su pago se encuentren en mora.9 art. !))5 <Ls !,$ y ): h: El falso heredero puede adquirir el derecho real de herencia por prescripci"n adquisitiva de diez aCos, o bien , de cinco aCos si ha obtenido la posesi"n efectiva. 9 arts.$6!$ <L$, !$73 y 4;+:. El legatario de especie adquir por prescripci"n adquisitiva , de acuerdo a las reglas generales, mientras que el legatario de gnero puede ver e tinguido su derecho personal en el plazo de cinco aCos.9 art.$6!6: 1'. El Derec o Real de Herenc!a.

#a e presi"n erenc!a, designa las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal. 8in embargo, dicha e presi"n tambin designa el patrimonio de un causante, esto es, empleando el lenguaje del C"digo, 9art.36!: el conjunto de 'sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles( &icho conjunto de bienes, derechos y obligaciones transmisibles de un causante, esto es su patrimonio, constituye una universalidad jurdica o universalidad de derecho. 2l respecto, recurdese que las universalidades, esto es, los conjuntos de cosas que sin cone i"n fsica entre s son considerados como un todo, pueden ser de hecho o de derecho. #o caracterstico de estas %ltimas, tambin denominadas universalidades jurdicas, cual es el caso de la herencia, es ser un conjunto de relaciones jurdicas, tanto activas como pasivas, constituidas sobre una masa de bienes, regulados por la ley conformando un todo orgnico. Es caracterstico de la herencia como universalidad jurdica, que ella comprende toda relacin jurdica del causante independientemente de los elementos singulares que lo integran' es la totalidad de las relaciones patrimoniales unidas por un vnculo que da al conjunto de tales relaciones car"cter unitario, acindole independiente de su contenido e(ectivo
)$ ))

#a e presi"n erenc!a aparte de designar la universalidad jurdica constituida en el patrimonio del causante, designa tambin el derecho sobre de que son titulares los
)!,ales

diferencias son las que aparecen consignadas en la doctrina nacional. 2s por ej.@ *odrguez op. cit. ,omo 0., pg. );, ?arros Errzuriz, op. cit. pg. )+. *. -eza ?arros, -anual de la 8ucesi"n por Causa de -uerte y donaciones entre vivos, pg. !3. Editorial 1urdica, !35+, etc. )$>ara algunos autores, la herencia sera el %nico caso de universalidad jurdica. Ptros en cambio, colocan como caso de universalidad jurdica diversas a la herencia, el patrimonio del fallido. ))&e *uggiero, op. cit. ,omo 00, pg. )!).

!5

herederos sobre esa universalidad. ,al es el denominado derecho de herencia, el cual tiene por objeto la universalidad jurdica consistente en el patrimonio del causante En el sistema de nuestro derecho civil el derec o de erenc!a es un derecho real y como tal lo enumera el C"digo en el art. 644. 2l respecto, no e iste en nuestro derecho discusi"n en torno al carcter aut"nomo del derecho real de herencia como derecho distinto al derecho real de dominio que los herederos pasan a tener sobre los bienes de que era propietario el causante.
)+

Congruente con lo anterior, en orden a la separaci"n entre el derecho real de herencia y el derecho de dominio como derechos diversos y aut"nomos, el primero es protegido por una acci"n real distinta de la reivindicatoria, la acc!"n de #et!c!"n de erenc!a. Es caracterstico del derecho real de herencia su vida efmera. Ello se e plica por la sencilla raz"n de que al ser un derecho sobre una universalidad, subsiste en tanto subsista sta y en consecuencia, su vida es tan efmera como efmero es su objeto. 2l respecto, debe tenerse presente, que, en caso de pluralidad de herederos, fallecido el causante se forma entre ellos una comunidad hereditaria sobre el patrimonio de ste. &icha comunidad termina mediante su partici"n, la cual supone las consecuentes adjudicaciones, esto es las singularizaciones en los herederos individualmente considerados de la propiedad de los bienes que integran la universalidad. Dna vez ocurrido ello desaparece la universalidad y en consecuencia desaparece el derecho real de herencia, subsistiendo solamente el derecho de dominio de cada heredero sobre los bienes que le fueron adjudicados y respecto de los cuales pasa a ser propietario individual.
)6

1).

Modos de ad4u!r!r el derec o real de erenc!a.

El derecho real de herencia no escapa al principio general de que toda adquisici"n de un derecho real supone un modo de adquirir. 8i se contrasta la naturaleza de los distintos modos de adquirir con el carcter del derecho de herencia, es claro que ste s"lo puede ser adquirido por tres modos, la suces!"n #or causa de muerte, la #rescr!#c!"n y la trad!c!"n. 1).1. Ad4u!s!c!"n #or suces!"n #or causa de muerte. En lo que respecta a la sucesi"n por causa de muerte, ste es el modo usual de adquirir el derecho real de herencia. 8eg%n se ver, al morir el causante, se produce por regla general, el llamamiento a los herederos a aceptar o repudiar la
)+#as

diferencias anteriores, han sido reconocidas por nuestra jurisprudencia, as por ejemplo@ *evista de &erecho, ,omo !$, sec. !M, pg. $+5. )6&omnguez, op. cit. ,omo 0., pg. !!7, 8omarriva, -anuelQ -anual de &erecho 8ucesorio. E plicaciones de clases en versi"n de *en 2beliuR. ,omo !, pg. +3, Editorial 1urdica, !337.

!3

asignaci"n hereditaria, y en caso de aceptaci"n adquieren estos el derecho real de herencia en forma retroactiva, esto es se les entiende herederos desde la delaci"n. 1).$. Ad4u!s!c!"n #or #rescr!#c!"n ad4u!s!t!/a. En lo que se refiere a la prescripci"n adquisitiva, el derecho real de herencia es susceptible de ser adquirido por ese modo. ,al ser el caso de quien no siendo heredero ocupe la posici"n de tal, en cuyo caso el falso heredero puede llegar a ganar el derecho por prescripci"n ordinaria de cinco aCos 9arts.4;+ <=+: , o e traordinaria de diez aCos 9art.$6!$ <L!:.
)7 )4

2l respecto, y recordando que el supuesto de la prescripci"n es la posesi"n, debe considerarse que la herencia como universalidad, no los bienes que integran el conjunto, es susceptible de ser poseda y en consecuencia ser adquirida por prescripci"n. &ebe desecharse como supuesto de prescripci"n adquisitiva la denominada posesi"n legal que consagra el artculo 4$$ pues, ella se confiere s"lo al verdadero heredero y no al falso, esto es, a aqul que ya es titular del derecho de herencia y en consecuencia mal puede necesitar ganarlo por prescripci"n.
)5

El supuesto de la prescripci"n adquisitiva del derecho de herencia es la denominada 'posesi"n material( es decir aquella que supone el corpus y el animus, cual sera el caso de quien no siendo heredero se comportase como tal y en consecuencia fuese un 'poseedor( del derecho de herencia. #a prescripci"n del derecho real de herencia puede ser ordinaria o e traordinaria, de conformidad con las reglas generales estudiadas en el &erecho de ?ienes. 9arts. 4;+,!$73 y $6!$: >or %ltimo, e iste respecto del derecho de herencia la denominada #oses!"n e&ect!/a, instituci"n de carcter procesal y que puede servir de ttulo posesorio al heredero putativo para adquirir la herencia por prescripci"n ordinaria de cinco aCos. #a posesi"n efectiva se otorga a quien tiene apariencia de heredero y no

)7

En el caso de e istir decreto o resoluci"n de posesi"n efectiva, han surgido dudas acerca del inici"n del c"mputo del plazo de prescripci"n. 8eg%n algunos fallos el plazo se cuenta desde que se dicta el decreto respectivo9 .allos del -es $)5 pg.$)4: mientras que otros consideran como fecha de inicio, la de la inscripci"n en el *egistro de >ropiedad del Conservador. 9 *&1 , 6;,!,pg.)7$:
)4

#o que resulta congruente con el plazo de prescripci"n e tintiva de la aci"n de petici"n de herencia que es de diez aCos, seg%n el art.!$73. Elorriaga .. &erecho 8ucesorio #e is <e is $;;6 pg.34. )5*evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo #, 8ecci"n !M, pg. )7$.

$;

confiere la calidad de tal, pero en principio, hace reputar a los beneficiarios, herederos del causante. #os alcances de la posesi"n efectiva, por ejemplo respecto a la validez del pago, la disposici"n de los inmuebles hereditarios etc. se estudian en el &erecho de Pbligaciones y en el &erecho de ?ienes. 2l respecto cabe no obstante, hacer menci"n a la modificaci"n que introdujo la ley !3.3;), la cual suprimi" el carcter judicial de la gesti"n de obtenci"n de la posesi"n efectiva de las sucesiones intestadas. 2 partir de la entrada en vigencia de dicha ley, las posesiones efectivas de sucesiondes intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el 8ervicio de *egistro Civil e 0dentificaci"n y se conceden por una resoluci"n administrativa de ste.
)3

1).'. Ad4u!s!c!"n #or trad!c!"n. >or %ltimo, y como se estudia en el &erecho de ?ienes, el derecho real de herencia es susceptible de adquirirse por tradici"n, lo cual s"lo puede ocurrir respecto de sucesiones ya abiertas, pues en caso contrario se tratara de un pacto sobre sucesi"n futura viciado de nulidad por objeto ilcito. 9art.!+7):. 2l tratarse de la tradici"n , ella supone necesariamente un ttulo traslaticio que podr ser la venta, permuta, donaci"n etc. El C"digo %nicamente se ocup" de la cesi"n del derecho de herencia limitndose a regular sus efectos en los artculos !3;3 y !3!;. En cuanto a la necesidad de practicar inscripci"n conservatoria para verificar la tradici"n, si en la herencia e isten inmuebles, se plantea una discusi"n clsica que se acostumbra estudiar en el &erecho de ?ienes.
+;

Cedido el derecho de herencia por el heredero tradente al adquirente, resulta claro que ste podr ejercer los mismos derechos a que estaba facultado el primero. 2s, podr pedir la posesi"n efectiva de la herencia, solicitar la partici"n de bienes 9art.!)$;:, ejercer la acci"n de petici"n de herencia, etc. En lo que se refiere al aspecto pasivo de la universalidad hereditaria la cuesti"n es diversa. #os acreedores hereditarios y testamentarios son titulares de crditos en contra de los herederos, en tanto estos %ltimos son continuadores por mandato de la ley de la personalidad del causante. Ello origina el problema de determinar si la tradici"n del derecho de herencia afecta a los acreedores, en
)3

#amentablemente la ley.!3.3;) modific" la redacci"n del art. 755 de manera muy desafortunada, al confundir la posesi"n efectiva con la posesi"n legal, amn de otros errores que destaca Elorriaga ob.cit.pg.!;;. +; #as distintas posiciones pueden verse en Elorrriaga ob.cit.pg.3$.

$!

trminos tales que ellos no puedan ya dirigirse en contra del heredero tradente sino en contra del cesionario adquirente. 2l respecto, cabe seCalar que al no haber consentido los acreedores hereditarios y testamentarios en la cesi"n del derecho de herencia, ella no les empece y pueden libremente dirigirse, ya sea en contra del heredero cedente, quien no podr invocar la tradici"n para e onerarse de su responsabilidad , o contra los cesionarios, quienes tampoco podran invocar la circunstancia de no ser originalmente herederos para liberarse. . En el caso que el acreedor hereditario o testamentario, desconociendo la tradici"n del derecho de herencia, se dirigiese en contra del heredero cedente y ste cumpliese con las deudas hereditarias o testamentarias, ste %ltimo podr repetir en contra del cesionario por cuanto en sus relaciones internas resulta claro que el primero asumi" tanto el pasivo como el activo de la herencia . El criterio anterior, en orden a que los acreedores del causante puedan dirigirse en contra del heredero como si la cesi"n del derecho de herencia no e istiese, se funda en el principio que todo cambio de deudor, cual sera el caso de pretender reemplazar la persona del heredero deudor por la del cesionario adquirente, requiere para su eficacia de la voluntad del acreedor 9art.!7)6:.
+! +$ +)

#as circunstancias antes referidas y el principio tomado del derecho romano 'semel heres semper heres( 9el que es heredero contin%a siendo heredero:, ha hecho sostener que la tradici"n del derecho de herencia no implica el traspaso de la calidad misma de heredero sino s"lo del 'activo sucesoral que puede encontrarse en la herencia(
++

1+.

S!stema de los acer/os.

#a sucesi"n por causa de muerte supone disposiciones de bienes, sea que las haga el propio causante si la sucesi"n es testada, o la ley si la sucesi"n es intestada. &ichas disposiciones tienen por objeto, como es obvio, los bienes del causante. 8in embargo, y considerando que el causante no s"lo puede ser titular de situaciones jurdicas activas sino tambin pasivas, amn de que la ley puede dar preferencia a algunas asignaciones por sobre otras, la determinaci"n de los bienes en el cual se han de cumplir las disposiciones por causa de muerte requiere de una liquidaci"n previa que fije la masa de bienes en la cual se cumplirn.. 2 la sistematizaci"n de las reglas que sobre la materia ha dado la ley, las cuales se encuentran bsicamente en los arts.363 y 37;, se le acostumbra designar como teor.a o s!stema de los
+!

E istira una delegaci"n imperfecta que permite al acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor o del nuevo.Elorriaga ob. cit. pg.37 +$*evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo H00, secc. !M, pg. $!$. +)En contra *en 2beliuR. #as obligaciones, Editorial 1urdica, )M Edici"n, <L!;5;, pg. 553. ++&omnguez, op. cit. ,omo 0, pg. !!5.

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acer/os. &icha denominaci"n obedece a que en aplicaci"n de dichas reglas, y efectuando las deducciones y operaciones que la ley manda a hacer, resulta posible diferenciar entre distintas masas de bienes o acervos. 1+.1. Acer/o *ruto. 8e denomina acervo bruto o acervo com%n el conjunto de bienes que se encuentran en poder del causante a su fallecimiento y respecto de los cuales a%n no se han separado los bienes de que no era e clusivo propietario. 2l fallecer una persona puede resultar que dentro de los bienes que detentaba se encuentren bienes ajenos, o bienes respecto de los cuales tena derechos compartidos con otras personas. >or lo anterior la primera operaci"n que debe hacerse es separar del acervo bruto, los bienes de los cuales el causante no era propietario o tena derechos compartidos, a fin de fijar debidamente la masa de bienes de propiedad del causante que sern objeto de sucesi"n. 2 esta operaci"n se refiere el art. !)+! cuando dispone@ ( $i el patrimonio del di(unto estuviere con(undido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder" en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes seg#n las reglas generales% 2tendido lo anterior la separaci"n de bienes que debe hacerse respecto del acervo bruto no s"lo comprende la obvia e clusi"n de los bienes respecto de los cuales no era propietario, sino tambin la fijaci"n de los derechos e clusivos del causante en el caso de bienes respecto de los cuales tena derechos compartidos. El caso de ms ordinaria ocurrencia en que recibe aplicaci"n la operaci"n de separaci"n mandada por el art.!)+!, se da en el caso de ser el causante casado en rgimen de sociedad conyugal. En tal supuesto fallecido que sea el causante sus bienes se encontrarn confundidos con el del otro c"nyuge, raz"n por la cual ser menester primero proceder a la liquidaci"n de la sociedad conyugal, separando los bienes de cada c"nyuge y dividiendo los gananciales. Efectuada que sea la liquidaci"n de la sociedad conyugal quedan separados los patrimonios, formndose el del c"nyuge fallecido con sus bienes propios y su mitad de gananciales. ,iene toda la raz"n raz"n Elorriaga, cuando previene acerca de la eventual confusi"n que pudiere surgir, de creer que la muerte del comunero o socio, implique necesariamente la liquidaci"n de la comunidad o de la sociedad. Es posible a ese respecto, que dentro de la masa hereditaria se comprendan la cuota o parte que el
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+6

Pb.cit.pg.6$.

$)

causante tena en ellas, pasando los herederos a ocupar el lugar de comunero o socio seg%n el caso, y de acuerdo a las reglas generales. 1+.$. Acer/o !l.4u!do. 2l patrimonio resultante una vez efectuada la separaci"n de bienes referida en el n%mero precedente, se le denomina acervo ilquido. En dicho acervo se comprenden tanto los derechos reales como los derechos personales de que era titular el causante, como lo recoge e presamente el art.363 al seCalar que en l se incluyen los 'crditos hereditarios(. El acervo ilquido comprende el patrimonio del causante tanto en sus aspectos activos como pasivos y se refiere en consecuencia, no s"lo a los derechos de que era titular el causante sino tambin a sus obligaciones. 1+.' ;a0as ,enerales de la erenc!a. &e conformidad con el art. 363 antes de cumplir con las asignaciones al acervo ilquido se le deben practicar una serie de deducciones, las cuales reciben la denominaci"n de bajas generales de la herencia y se encuentran enumeradas en dicho artculo. 1+.'.1.<astos de a#ertura de la suces!"n. #a primera de las bajas generales de la herencia que seCala el <= ! del art.363 est constituida por '&as costas de publicacin del testamento, si lo ubiere, y las dem"s anexas a la apertura de la sucesin #a conceptualizaci"n que el C"digo Civil hace de la referida baja debe entenderse hoy da complementada por el art.+ de la ley !7.$4! de 0mpuesto a las Eerencias 2signaciones y &onaciones. &icha regla establece que para los efectos de determinar la asignaci"n lquida, deben deducirse de la masa de bienes dejada por del difunto )89 &as costas de publicacin del testamento si lo ubiere, las dem"s anexas a la apertura de la sucesin y de posesin e(ectiva y las de particin, incluso los onorarios de albacea y partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes% Como se puede apreciar la norma transcrita e tiende los alcances de la baja general de la herencia comentada. &ebe destacarse que la referencia que la regla hace a 'los aranceles vigentes( a prop"sito de los honorarios de partidores y albaceas, ha de entenderse suprimida con la eliminaci"n que de estos han hecho las leyes vigentes. &entro de esta primera baja general de la herencia se comprenden por ejemplo, los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto, los gastos de avisos de la apertura de la sucesi"n, los gastos de posesi"n efectiva, los honorarios de albaceas, los gastos de %ltima enfermedad etc. Caben tambin dentro de esta primera baja, los gastos de guarda y aposici"n de sellos.9art.!$$+:.

$+

En lo que se refiere a los gastos de entierro del causante, la costumbre siempre los consider" comprendidos en dicha baja de la herencia, no obstante haberse suprimido en la versi"n final del C"digo Civil la menci"n e presa que de ellos haca el proyecto aprobado por el Congreso. 8in embargo, hoy es evidente que dichos gastos se comprenden dentro de esta primera baja, atendido el te to del art.+ de la ley !7.$4!, el que en su <=! contempla los gastos de #ltima en(ermedad adeudados a la (ec a de la delacin de la erencia y los de entierro del causante% 1+.'.$. Deudas ered!tar!as. #a segunda de las bajas generales de la herencia que contempla el art.363 en su <=$ lo constituyen las deudas hereditarias. >or deudas hereditarias se entienden las que el causante tena en vida. #a condici"n de baja de la herencia de las deudas hereditarias, es recogida adems por el art.+ <=) de la ley.!7.$4! que se refiere e presamente a ellas. #a circunstancia de ser las deudas hereditarias bajas de la herencia, se e plica por el principio de que la sucesi"n est integrada por los bienes que quedan despus de pagadas las deudas del causante. Congruente con dicho principio el art.!)4+ establece que las deudas hereditarias se pagan con preferencia a las cargas testamentarias, y por ello s"lo una vez pagados los acreedores testamentarios se satis(ar"n los legados%
)3

#a protecci"n de las deudas hereditarias e plican tambin las reglas de los arts.!$56,!$57 y !))7.En virtud del primero, precisamente para el conocimiento de los acreedores hereditarios, debe el albacea dar aviso de la apertura de la sucesi"n por medio de avisos. >or su parte, el art.!$57 impone tambin al albacea la obligaci"n de e igir que en la partici"n se seCale un lote para el pago de las deudas hereditarias. Esta %ltima disposici"n es congruente con la regla del art.!))7, que impone al partidor, a%n sin requerimiento en tal sentido, la obligaci"n de formar dicho lote. 1+.'.'.Im#uestos 4ue ,ra/aren las masa ered!tar!a. #a baja general de la herencia consagrada en el n%mero ) del art.363, consistente en los impuestos (iscales que gravaren toda la masa ereditaria ( carece hoy de aplicaci"n. Ello por la sencilla raz"n de que en el actual rgimen tributario de la sucesi"n por causa de muerte, establecido en la ley !7.$4!, no e isten impuestos que graven toda la masa hereditaria. >or el contrario, el impuesto establecido en dicha ley grava, no la masa hereditaria, sino cada asignaci"n separadamente. 1+.'.).Las as!,nac!ones al!ment!c!as &or=osas.
+7

'<o hay herencia, sino hasta que se paguen las deudas del causante(. Elorriaga ob.cit.pg.6)

$6

Constituye la cuarta baja general de la herencia contemplada en el <= + del art.363. Ello resulta congruente con el <= + del art.+ de la ley !7.$4!. 8in perjuicio de que al tratar de las asignaciones forzosas nos referiremos en e tenso a las asignaciones alimenticias forzosas, por el momento deben tenerse presente los siguientes conceptos bsicos. #as asignaciones alimenticias pueden ser de dos clases, voluntarias o forzosas. En lo que se refiere a las primeras, esto es, las hechas en favor de personas que por ley no tienen derecho a alimentos, ellas no constituyen baja general de la herencia. Ellas se imputan a la parte de bienes de que el testador ha podido disponer a su arbitrio. 9art. !!4!: es decir, a la parte de libre disposici"n. >or el contrario, las asignaciones alimenticias forzosas, esto es, las que el testador es obligado a hacer porque las ha debido por ley a ciertas personas, constituyen una asignaci"n forzosa y una baja general de la herencia. Es a ellas a las cuales se refiere el <=+ del art.363. E cepcionalmente, las asignaciones alimenticias forzosas no constituyen bajas generales de la herencia en dos casos. El primero se da en el supuesto que el testador hubiese impuesto la obligaci"n de pagarla a determinado partcipe de la sucesi"n.9art.!!75: El segundo caso se da cuando la asignaci"n fuese e cesiva. En tal supuesto y en la parte en que fuere e cesiva, la asignaci"n alimenticia no ser baja de la herencia sino que se imputar a la parte de libre disposici"n.9art.!!4! inc.$=: 1+.'.+. ;re/e re&erenc!a a la Porc!"n con%u,al. Easta antes de la entrada en vigencia de la ley !3.656, la %ltima baja general de la herencia, seg%n el antiguo <=6 del art.363, estaba constituida por la porcin conyugal a que ubiere lugar, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes legtimos% En la legislaci"n derogada la porci"n conyugal era una asignaci"n forzosa establecida en favor del c"nyuge sobreviviente. 8i no e istan descendientes legtimos ella alcanzaba a la cuarta parte de los bienes del difunto una vez deducidas las cuatro primeras bajas. En tal caso la porci"n conyugal, era adems una baja general de la herencia. >or el contrario, si haba descendientes legtimos, al c"nyuge se le contaba entre los hijos y su porci"n conyugal ascenda a la legtima rigorosa de un hijo, si s"lo haba uno, o al doble de dicha legtima si haba ms de un hijo. En este %ltimo caso, la porci"n conyugal no era baja general de la herencia.. #a ley !3.656 que entr" a regir el $! de Pctubre de !333, modific" el C"digo Civil, entre otros aspectos, suprimiendo totalmente la porci"n conyugal. 2 partir de su

$7

entrada en vigencia la porci"n conyugal desapareci" totalmente de nuestro sistema sucesorio, quedando s"lo tres asignaciones forzosas, los alimentos, la legtima y la cuarta de mejoras. Congruente con ello, la ley !3.656 derog" el <=6 del art.363 y por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, la porci"n conyugal dej" de ser baja general de la herencia desapareciendo como concepto de nuestro derecho sucesorio. 1+.'.3. Prelac!"n de las *a0as. #as bajas generales de la herencia se deducen del acervo ilquido seg%n el orden en que las enumera el art. 363.>or lo tanto la numeraci"n que de ellas ha hecho el C"digo no es irrelevante sino, implica consagrar un orden de prelaci"n entre las distintas bajas. 1+.). Acer/o l.4u!do. El acervo lquido, tambin denominado partible, est constituido por el conjunto de bienes que reste una vez deducidas las bajas generales de la herencia. &e conformidad con el inciso final del art. 363, las asignaciones, ya sean testamentarias o intestadas, se calculan sobre el acervo lquido. E cepcionalmente no ocurre as con las asignaciones que siendo forzosas son adems bajas de la herencia 9<=s.+ y 6 del art.363: pues como se vio, ellas se calculan sobre el acervo ilquido deducidas las bajas anteriores. 1+.+. Acer/o !ma,!nar!o. 8eg%n se ha dicho, nuestro sistema es de libertad restringida de testar. Congruente con ello e isten las denominadas asignaciones forzosas que son aquellas que el testador est obligado a hacer en favor de ciertas personas. #a ley arbitra una serie de medidas protectoras de las asignaciones forzosas, dentro de las cuales se comprenden los denominados acervos imaginarios consagrados en los arts.!!56 y !!57. 8i bien ellos se e plican debidamente en su momento, por de pronto y a prop"sito del sistema de acervos, corresponde resaltar algunas nociones bsicas. #as asignaciones forzosas pueden ser desconocidas, no s"lo por un acto testamentario que no las recoja, sino tambin por actos entre vivos. Esto %ltimo ocurre cuando el causante, teniendo asignatarios forzosos, efect%a en vida liberalidades, ya sea a terceros e traCos, o bien a algunos legitimarios en perjuicio de los otros. En tales casos la formaci"n de los denominados acervos imaginarios impide el perjuicio que sufren los asignatarios forzosos a consecuencia de dichas liberalidades. 2s por ejemplo, tratndose del supuesto de liberalidades en vida efectuadas en favor de un legitimario, el art.!!56 manda que para calcular las asignaciones, se acumulen

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imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones hechas en raz"n de legtimas o mejoras . &e all el nombre de acervo imaginario. 2l supuesto del art.!!56 se le acostumbra denominar como primer acervo imaginario y como se advierte pretende evitar que se burle la igualdad entre los legitimarios. >or su parte el art.!!54 se refiere al caso que el causante hubiese efectuado donaciones a terceros. En tal supuesto y en protecci"n de los legitimarios la ley manda formar el com%nmente denominado segundo acervo imaginario. En efecto, en tal caso y dado que la parte de la cual el causante puede disponer libremente es de la cuarta parte de sus bienes, la ley manda que el valor total de las donaciones efectuadas a terceros, en la parte en que e cedan de la cuarta parte de los bienes que el causante entonces tena, se acumulen al acervo lquido para efectos del clculo de las asignaciones. #a acumulaci"n, como se ver en su momento, es real y no imaginaria pues, en tal caso, a travs de la accin de inoficiosa donacin se puede lograr que lo e cesivamente donado vuelva efectivamente al patrimonio del causante.

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II LA APERTURA DE LA SUCESION2 LA DELACION DE LAS ASI<NACIONES > EL DERECHO DE TRANSMISION. 13. La a#ertura de la suces!"n.

#a adquisici"n de una asignaci"n por causa de muerte no se produce en un solo instante, sino que importa un proceso que se desarrolla en diversas fases con momentos jurdicamente diferenciados. Empieza con la a#ertura de la suces!"n, contin%a con la delac!"n de la asignaci"n Oque no necesariamente coincide con el momento de la apertura, como ocurre en algunas asignaciones condicionalesA y culmina con la ace#tac!"n de la asignaci"n 9o bien se frustra con su re#ud!ac!"n:. El momento inicial de dicho proceso est constituido por la apertura de la sucesi"n, lo cual significa que unas relaciones jurdicas se han quedado sin titular. *especto de la apertura de la sucesi"n se predican cuestiones de tiempo y de espacio.
+4

#as primeras se refieren al momento en que se abre y las segundas al lugar en que la apertura se produce. >or %ltimo, la apertura de la sucesi"n permite impetrar la medida conservativa de guarda y aposici"n de sellos. 9arts.!$$$, !$$) y !$$+: 15. Momento en 4ue se #roduce la a#ertura de la suces!"n % su !m#ortanc!a .

#a sucesi"n de una persona se abre en el momento 9hora, da, mes y aCo: en que se produce su muerte real. 9art. 366:. ,ratndose de muerte presunta, la apertura de la sucesi"n se produce al dictarse el decreto de posesi"n provisoria de los bienes del desaparecido 9art.5+: y en caso de no e istir posesi"n provisoria, al dictarse el decreto de posesi"n definitiva 9art.3;:. El problema de los comur!entes, esto es, personas que fallecen conjuntamente en un mismo acontecimiento sin poderse determinar quin muri" primero, se resuelve en forma e presa por el C"digo en su art. 43. #a regla establece que no pudindose determinar quien falleci" primero, se entender que ambas murieron al mismo tiempo. Congruente con lo dicho, ninguna de ellas suceder a la otra 9art.365:. #a determinaci"n del momento en que se produce la apertura de la sucesi"n presenta importancia en los siguientes aspectos@

+4En

la doctrina e tranjera se incorpora entre la apertura y la delaci"n, la Nvocaci"nN, como llamamiento en abstracto de los posibles sucesores.

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a6 En primer lugar, fija el contenido de la sucesi"n ya que ella se referir a los bienes y derechos e istentes en el patrimonio del causante al momento de la apertura. *6 2l momento de la apertura deben concurrir los requisitos de capacidad y dignidad de los asignatarios. c6 &esde la apertura de la sucesi"n se forma el estado de indivisi"n hereditaria y una vez terminada ella por el acto de partici"n, los efectos declarativos de sta %ltima se retrotraen al momento de la apertura. d6 &esde el momento de la apertura de la sucesi"n sta deja de ser sucesi"n 'futura( para efectos de los pactos sobre la misma. e6 2simismo y en lo que se refiere a las normas aplicables a la sucesi"n, ella se regir por las leyes vigentes al momento de la apertura. 17. Lu,ar de a#ertura de la suces!"n % su !m#ortanc!a.

En lo que se refiere al lugar, la sucesi"n se abre en el %ltimo domicilio del causante 9art.366:. &icho lugar no necesariamente coincide con el lugar del fallecimiento. <o obstante lo anterior, se presume que el %ltimo domicilio del causante fue el lugar de su fallecimiento y en consecuencia, quien pretenda lo contrario deber probarlo. E cepcionalmente, tratndose de presunci"n de muerte por desaparecimiento, la sucesi"n se abre en el %ltimo domicilio que tuvo el desaparecido en Chile.9art.5! <=!:.
+5

#a regla del art. 366 es de orden p%blico y no sera en consecuencia eficaz la disposici"n testamentaria que la alterara. 2s tampoco produce efecto vinculatorio la declaraci"n testamentaria del causante respecto a cual ha sido su %ltimo domicilio pues, la realidad de ste es lo que determina el lugar de apertura de la sucesi"n con prescindencia de la declaraci"n del causante a ese respecto. #a determinaci"n del lugar en que se abre la sucesi"n presenta importancia adjetiva y sustantiva. En cuanto a lo primero, fija la competencia del tribunal para todos los procedimientos relativos a la sucesi"n 9art.!+5 C"digo Prgnico de ,ribunales:, tales como apertura y publicaci"n del testamento, tasaci"n, inventario y partici"n de bienes, solicitud de posesi"n efectiva, etc.
+5#a

hip"tesis de muerte presunta es e cepci"n a la regla general de que la sucesi"n se abre en el %ltimo domicilio del causante y queda regida por su legislaci"n. *odrguez ob. cit. ,omo !, pg. )$, #uis Claro 8olar, E plicaciones de &erecho Civil chileno y comparado. Editorial 1urdica, !34!, /ol /00, <L)+, pg. );.

);

#a referida norma de competencia se refiere e clusivamente a los asuntos relativos a los derechos a la sucesi"n. #a competencia respecto de los derechos que se hagan valer por terceros que tenan crditos contra el causante, Nse gobierna por los principios generales, como si el causante no hubiese fallecidoN.
+3

El lugar de apertura de la sucesi"n determina a su vez la ley aplicable a la sucesi"n seg%n se ver a continuaci"n. 18. Le% 4ue r!,e la suces!"n.

>ara determinar la ley aplicable a una sucesi"n e isten en derecho comparado diversos sistemas. 2s, algunas legislaciones atienden al lugar de los bienes que integran la herencia, otros consideran la nacionalidad del causante, y por %ltimo e isten las que consideran la ley del domicilio en que la sucesi"n se abre. El sistema de nuestra legislaci"n es este %ltimo, ya que la 'sucesi"n se regla por la ley del domicilio en que se abreQ salvas las e cepciones legales( 9art.366 inciso $=:. Sa que la sucesi"n se abre en el %ltimo domicilio del causante, resulta ser que es la ley de ste la que regula la sucesi"n. En el sistema del C"digo, el principio general referido implica una e cepci"n al artculo !7 que consagra el criterio de que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Ello por cuanto, no obstante comprender la herencia bienes situados en Chile, si el causante tuvo su %ltimo domicilio fuera de Chile la ley e tranjera del caso regir la sucesi"n. $9. Casos en 4ue la suces!"n no se r!,e #or la le% del dom!c!l!o en 4ue se a*re.

El que la sucesi"n se regule por la ley del domicilio en que se abre constituye la regla general. &icha regla, como lo previene el art.366 inciso $=, admite e cepciones. #as e cepciones que se pueden anotar son las siguientes@ a6 Caso de la suces!"n de un c !leno con #ar!entes % c"n%u,e c !leno a*!erta en el e(tran0ero. En tal caso, de aplicarse la regla general se tendra que la sucesi"n se regira por la ley e tranjera correspondiente al lugar en que la sucesi"n se abri". 8in embargo, el artculo !6 <=$ prescribe que a las leyes chilenas siguen sujetos los chilenos, no obstante su residencia en pas e tranjero, en lo tocante a los derechos que nacen de las relaciones de familia, respecto de su c"nyuge y parientes chilenos. >or lo anterior y dado que los derechos hereditarios caben en la categora de derechos
+3&omnguez,

ob. cit. pg. !$3.

)!

'nacidos de las relaciones de familia(, en tal caso la sucesi"n se regir por la ley nacional respecto del c"nyuge y parientes chilenos. *6 Caso del e(tran0ero cu%a suces!"n a*?!ntestato se a*re en el e(tran0ero de0ando *!enes % #ar!entes en C !le. En aplicaci"n de las reglas generales, dicha sucesi"n se debiera regir por la ley e tranjera del %ltimo domicilio del causante. 8in embargo, el art. 335 dispone que en la sucesi"n abintestato de un e tranjero, los chilenos tendrn a ttulo de herencia, porci"n conyugal o de alimentos, los mismos derechos que de acuerdo a la ley chilena les corresponderan en la sucesi"n intestada de un chileno. 2grega el artculo que en tal caso, los interesados podrn pedir que en cumplimiento de lo anterior se les adjudiquen los bienes del e tranjero situados en Chile. En consecuencia e iste una e cepci"n a la regla general pues en tal caso la sucesi"n, en lo tocante a los derechos de los chilenos en las asignaciones dichas, se regir por la ley chilena.
6;

#a regla es defectuosa en cuanto alude al lugar de fallecimiento del e tranjero, en circunstancias que lo determinante para la fijaci"n de la ley aplicable es el %ltimo domicilio del causante y no su lugar de fallecimiento.
6!

El art. 335 se refiere e clusivamente al caso de la sucesi"n intestada del e tranjero omitiendo toda referencia al caso de la sucesi"n testamentaria. #o anterior ha suscitado diversas opiniones de nuestros autores. Eay quienes entienden que la circunstancia anotada no hace a dicha disposici"n incompleta, ya que se aplica e clusivamente a la sucesi"n intestada. #o anterior no llevara a que los chilenos fuesen perjudicados en el caso de sucesi"n testamentaria del e tranjero, pues el c"nyuge o parientes chilenos podran ejercer la acci"n de reforma del testamento, la cual no distingue la nacionalidad de sus titulares.
6$

>ara otros en cambio, al no haber contemplado el art. 335 el supuesto de la sucesi"n testamentaria del e tranjero, en tal caso la sucesi"n se regir respecto de todas las personas por la ley del domicilio en que se abri" en aplicaci"n de la regla del art. 366.

6;El

te to fue modificado por #ey !3.656, suprimindose la referencia a la porci"n conyugal que contena el te to anterior, congruente con la supresi"n que dicha ley hizo de la misma. Ello no obsta a que respecto a sucesiones abiertas antes de la entrada en vigencia de la #ey !3.656 deber estarse al te to anterior que haca referencia a la porci"n conyugal. 6!-eza ?arros, *. -anual de la 8ucesi"n por causa de muerte y donaciones entre vivos. Editorial 1urdica, 6M edici"n, !35+, pg. $5. 6$Claro 8olar, ob. cit. <L);7, pg. );;.

)$

>or %ltimo, la mayora piensa que no obstante haber omitido la regla el caso de la sucesi"n testada del e tranjero, igual se aplicar en ese supuesto y con igual contenido que para la hip"tesis de sucesi"n intestada. En relaci"n a ello se dice por ejemplo, que e istira un vaco legal que de acuerdo al artculo !4; del C.>.C. debe solucionarse seg%n la equidad natural reflejada en el espritu general de la legislaci"n.
6)

Dn %ltimo problema que se ha planteado con relaci"n a la regla del art. 335 es si dentro de la e presi"n 'chilenos ' se comprende al .isco, el cual como se ver es heredero intestado de %ltimo grado. 2l respecto e isten opiniones opuestas.
6+

$1.

La delac!"n de las as!,nac!ones % los d!st!ntos s!stemas de ad4u!s!c!"n sucesor!a.

&entro del proceso de adquisici"n sucesoria se distingue la denominada delac!"n de la asignaci"n, la cual de conformidad con el inciso primero de art.367 es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla . Delac!"n es una palabra de origen latino, del verbo deferir, que significa poner una cosa delante de una persona para que diga si quiere o no
66

>ara comprender adecuadamente el papel que juega la delaci"n dentro del proceso de adquisici"n sucesoria, debe considerarse que a diferencia de lo que ocurra en el derecho romano con los herederos necesarios, la adquisici"n de una asignaci"n supone el acto jurdico de la ace#tac!"n por parte del heredero o legatario. En consecuencia, aparecen como hechos claramente diferenciados, el hecho jurdico de la delaci"n y el acto jurdico de la aceptaci"n. En virtud del primero nace un ofrecimiento a un asignatario determinado y especfico Apor eso la ley habla de 'actual llamamiento(A a fin de que manifieste su voluntad de aceptar o repudiar la asignaci"n. *esulta entonces que en virtud de la delaci"n nace un derecho potestativo de opci"n en favor del asignatario, quien pasa a ser titular de la potestad de aceptar o repudiar la asignaci"n. ,al es el denominado ' 0us delat!on!s( cuyo contenido es una facultad alternativa de hacer propia la asignaci"n, mediante la aceptaci"n, o bien rechazarla mediante la repudiaci"n. 2l tratarse de un derecho entra a formar parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de transmisi"n.
67

6)/ase

?arros y Errzuriz, ob. cit. pg. +6, *ozas /ial ob. cit. pg. !4. -eza ?arros ob. cit. pg. ); 8omarriva op. cit. <L!+5, pg. !7+. 6+2 favor de comprender al .isco, 8omarriva, ob. cit <L$37, pg. !7). En contra *ozas /ial, op. cit. pg. !4. 66?arros Errzuriz, ob. cit. <L!4, pg. +6. 672cerca del carcter de derecho subjetivo del jus delationis, vase *am"n Cifuentes@ N&isposici"n entre vivos del jus delationisN en 0nstituciones modernas del &erecho Civil. Editorial 1urdica. Cono 8ur #imitada, !337, pg. $44.

))

En los sistemas como el nuestro en que la adquisici"n de una asignaci"n no opera de pleno derecho sino que requiere de la voluntad del asignatario en orden a aceptar la asignaci"n, se acostumbra a distinguir dos mecanismos diversos de regulaci"n, los denominados sistema romano y ,erm@n!co. 2mbos tienen en com%n que la adquisici"n mortis causa no opera ipso iure, sino que a la inversa, atribuyen a la voluntad del llamado la elecci"n de suceder o no, pero difieren en el mecanismo tcnico por el cual regulan dicho supuesto. El sistema romano supone que producida la delaci"n nace para el llamado la opci"n de aceptar o repudiar, y la delaci"n no es ms que atribuci"n de la calidad de llamado, esto es, de titular de un derecho de opci"n, y no confiere ninguna otra calidad ni siquiera provisional en la titularidad de las relaciones jurdicas respecto de la cual fue llamado. El sistema germnico, si bien al igual que el romano atribuye a la voluntad del llamado la aptitud de conferir la calidad de sucesor, difiere con ste en que por el hecho de la delaci"n no s"lo se atribuye un derecho de opci"n sino una calidad provisional de sucesor. Ello e plica que el silencio del llamado y la e piraci"n del plazo para repudiar sean calificados como aceptaci"n de la asignaci"n. En lo que se refiere al derecho chileno, parece claro que el sistema adoptado es el romano, como lo demuestra el art.!$)) 9que establece que estando el asignatario en mora de aceptar o repudiar ha de entenderse que repudia:, el art.!$)3 que establece el efecto retroactivo de la aceptaci"n o repudiaci"n hasta el momento de la delaci"n, el art.!$+; que reconoce la instituci"n de la herencia yacente respecto de la sucesi"n abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y el artculo 364 en cuanto consagra el derecho de transm!s!"n. 8in embargo, e isten autores y fallos que no comparten lo anterior y a partir de los arts. 755 y 4$$ creen que e iste una titularidad provisional de la asignaci"n desde el momento de la delaci"n, lo cual es rasgo caracterstico del sistema germnico
64 65

#a delaci"n produce importantes efectos respecto de la posesi"n de la herencia, pues de conformidad con los arts.755 y 4$$ producida que sea, el heredero adquiere la #oses!"n le,al de la herencia aunque ignore el hecho de la delaci"n. Como se puede advertir, la delaci"n, dentro del proceso de adquisici"n sucesoria se distingue claramente del fen"meno de la apertura de la sucesi"n. -ientras que la primera implica un ofrecimiento concreto dirigido a personas especficas, la segunda importa solamente que un patrimonio se ha quedado sin titular.

64*odrguez 65#a

ob. cit. ,omo !, pg. 7;. *evista de &erecho, ,omo )), secci"n !M, pg. +;7. doctrina ms ilustrada se inclina a entender que por el sistema romano fue adoptado en nuestro derecho. 2s Claro 8olar ob. cit. ,omo H/0, <L!75;. &omnguez ob. cit. ,omo !, pg. !)6.

)+

$$.

Momento en 4ue se #roduce la delac!"n.

&e conformidad con el artculo 367, la fijaci"n del momento en que se produce la delaci"n pasa por distinguir previamente si la asignaci"n est sujeta a condici"n suspensiva o no. $$.1. As!,nac!ones no su0etas a cond!c!"n ,ratndose de asignaciones no sujetas a condici"n, como ser siempre en el caso de la sucesi"n intestada ya que la ley no hace asignaciones condicionales, la delaci"n se produce al fallecimiento del causante. En todos estos casos el hecho de la muerte har que se produzcan simultneamente la apertura de la sucesi"n y la delaci"n. $$.$. As!,nac!ones cond!c!onales. ,ratndose de asignaciones condicionales, cual sera el caso de asignaciones testamentarias, pues en ella el testador puede efectuar asignaciones sujetas a modalidad, la determinaci"n del momento en que se produce la delaci"n pasa por distinguir el tipo de condici"n al cual se sujeta la asignaci"n. $$.$.1.As!,nac!ones *a0o cond!c!"n resolutor!a. En efecto, si la asignaci"n se encuentra sujeta a condici"n resolutoria 9por ej@ dejo mi casa a 1uan hasta que -ara se case:, la delaci"n tambin se produce al momento de fallecimiento del causante dada la naturaleza de dichas condiciones que no suspenden la adquisici"n del derecho 9art.!+43: $$.$.$. As!,nac!ones *a0o cond!c!"n sus#ens!/a. &istinta es la situaci"n tratndose de asignaciones sujetas a condici"n suspensiva, pues lo propio de ellas es suspender la adquisici"n del derecho, en este caso del derecho de aceptar o repudiar la asignaci"n. 2s, de conformidad con el art. 367 si la condici"n es suspensiva 9por ej@ dejo mi casa a 1uan si se recibe de abogado: la delaci"n se producir, no al momento de fallecer el causante, sino al momento de cumplirse la condici"n. <o obstante lo anterior, la regla de que en las asignaciones sujetas a condici"n suspensiva la delaci"n se produce al momento de cumplirse la condici"n, admite una e cepci"n cuando dicha condici"n es negativa y meramente potestativa del asignatario 9art.367 inciso ):. >or ejemplo, 'instituyo heredero a 1uan si no se va de Chile(. En tal caso, no obstante el carcter suspensivo de la asignaci"n, la delaci"n se producir a la muerte del causante, siempre y cuando el asignatario d cauci"n suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesorios y frutos en caso de contravenirse la condici"n. >or %ltimo, y de acuerdo al inciso final del art.367, la e cepci"n antes dicha tiene una contrae cepci"n, en la cual se vuelve a la regla general de las asignaciones bajo condici"n suspensiva, lo que ocurrir cuando el testador hubiese dispuesto que pendiente la condici"n suspensiva, negativa, y meramente potestativa del

)6

asignatario, el objeto asignado pertenezca a otro asignatario. >or ejemplo, dejo mi casa a .rancisco si no se separa de su c"nyuge antes de haber cumplido $ aCos de matrimonio y mientras tanto la casa ser de 1uan. En tal caso se vuelve a la regla general de las condiciones suspensivas y la delaci"n se producir para .rancisco cuando se cumpla la condici"n, esto es cuando cumpla $ aCos sin haberse separado de su c"nyuge. En este %ltimo caso ,y si la asignaci"n recae sobre especie o cuerpo cierto, se trata de un fideicomiso.
63

$'.

El derec o de transm!s!"n.

8eg%n se dijo, una vez producida la delaci"n de la asignaci"n nace para el llamado la facultad de aceptar o repudiar la asignaci"n. &icha facultad que la delaci"n confiere al asignatario ha sido objeto de controversia en cuanto a su naturaleza. >ara algunos no sera un derecho subjetivo sino s"lo una facultad jurdica, anloga por ejemplo a la posibilidad de ocupar una res nullius, otorgar testamento, celebrar un contrato etc. 8in embargo, la opini"n mayoritaria concuerda en reconocerle el carcter de derecho subjetivo, dado que la facultad que la delaci"n confiere al llamado importa algo ms que una mera posibilidad atribuida en abstracto a la generalidad de las personas, sino que confiere un poder especfico y no genrico en favor s"lo de aquel a cuyo respecto se ha deferido la asignaci"n. Este %ltimo puede, merced a la actuaci"n de su voluntad, modificar una situaci"n jurdica a travs de la aceptaci"n o repudiaci"n, impidiendo o bien permitiendo que otros adquieran la asignaci"n, seg%n cual sea la opci"n que ejerza.
7;

>or lo anterior, aparece ya aceptado que la delaci"n confiere al llamado un derecho subjetivo cuyo contenido es el de aceptar o repudiar la asignaci"n. En consecuencia, se trata de un derecho de opci"n, esto es, un derecho que confiere a su titular la facultad de pronunciarse a su arbitrio entre dos supuestos productores de efectos jurdicos. 2sumido lo anterior, resulta obvio que si aqul que es llamado a una asignaci"n en virtud de haber operado la delaci"n, fallece sin haber manifestado su voluntad de aceptar o repudiar, en tal caso transmite a sus herederos dicha facultad. #o anterior no es ms que consecuencia del carcter de derecho subjetivo que confiere al llamado la delaci"n, ya que los herederos en tanto continuadores de su persona pasan a gozar de la misma facultad que tena el causante en orden aceptar o repudiar la asignaci"n que le fue deferida.

63*ozas,

7;2lbaladejo,

op. cit. pginas !)) y siguientes. -anuel. Estudios de &erecho Civil N#a sucesi"n jure trasmisionisN. ?osch !336, pg. $6$.

)7

<uestro C"digo, siguiendo sus precedentes espaColes y franceses, y a fin de despejar toda duda al respecto, consagr" e presamente dicha posibilidad en el artculo 364, a travs del denominado derec o de transm!s!"n.
7!

En virtud de la regla citada, si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesi"n no han prescrito fallece antes de haber aceptado o repudiado la asignaci"n, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado a%n cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. 2grega la regla que no se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que la transmite. $). Personas 4ue !nter/!enen en el derec o de transm!s!"n % su denom!nac!"n.

#a situaci"n de hecho en que se presenta el derecho de transmisi"n supone tres personas. En primer lugar aquel que ha fallecido y cuyas asignaciones, ya sea a ttulo universal 9herencias:, o a ttulo singular 9legados: han sido deferidas. ,al es el denominado #r!mer causante. El segundo interviniente es aqul a quien fue deferida la herencia o legado y fallece sin haber ejercido la opci"n de aceptar o repudiar la asignaci"n. ,oma el nombre de transm!tente o transm!sor. >or %ltimo, se encuentra aqul que siendo heredero del transmisor pasa como sucesor de ste a tener la calidad de titular del derecho de opci"n de aceptar o repudiar la asignaci"n y que se denomina transm!t!do. $+. Re4u!s!tos 4ue de*en concurr!r en el Derec o de Transm!s!"n.

2 este respecto y de acuerdo a la sistematizaci"n que nuestra doctrina hace del contenido de la regla del artculo 364, se acostumbra diferenciar los requisitos que deben concurrir en el transmitente y en el transmitido. a6Re4u!s!tos 4ue de*en concurr!r en el transm!tente o trasm!sor. 1. &ebe haber fallecido sin haber aceptado o repudiado la herencia o legado del primer causante y que le fue deferida. Esto resulta obvio pues, si la asignaci"n hubiese sido aceptada transmitira no la opci"n, la cual se agota al ejercerse, sino la asignaci"n misma incorporada a su patrimonio. &e otro lado, si hubiese repudiado la asignaci"n habra perdido todo derecho a ella y nada transmitira. $. El derecho a aceptar o repudiar la asignaci"n debe encontrarse vigente, pues si ha prescrito mal puede transmitir un derecho e tinguido.
7!>artidas

#ey $ ,tulo 7. >artida 7. C"digo Civil .rancs art. 45!.

)4

'. &ebe ser capaz y digno de suceder al primer causante. Ello por la sencilla raz"n de que en caso contrario no podr suceder al causante y no tendr entonces derecho a aceptar o repudiar la asignaci"n. *6 Re4u!s!tos 4ue de*e reun!r el trasm!t!do. 1. El trasmitido debe tener la calidad de heredero del transmitente. Esto por cuanto la raz"n por la cual el derecho de opci"n pasa al trasmitido, es precisamente por encontrarse comprendido en la universalidad del patrimonio del trasmitente, y en el cual sucede como heredero. >or ello, es menester que el transmitido acepte la herencia del transmitente. 9art.364 inc. final: $. &ebe ser capaz y digno de suceder al trasmitente. 8i no lo fuera no podra adquirir la calidad de heredero de ste, que es precisamente la que lo habilita a ser titular de la opci"n. $3. Plural!dad de trasm!t!dos.

Dna hip"tesis que pudiera suscitar dudas se da cuando e iste pluralidad de herederos, y no e iste voluntad concorde de todos ellos respecto a aceptar o repudiar la asignaci"n que le fue deferida al transmitente. <uestro C"digo regul" e presamente dicha posibilidad en el inciso segundo del artculo !$$5, en el cual haciendo una e cepci"n a la regla de la indivisibilidad de la aceptaci"n y repudiaci"n, permite que cada heredero repudie o acepte su cuota en la asignaci"n. &e tal manera, cuando e iste pluralidad de herederos del transmitente, cada uno de ellos podr libremente aceptar o repudiar la cuota de la asignaci"n deferida a ste, seg%n la cuota o parte que le corresponde en la herencia del transmitente. 2s por ejemplo, fallecida una persona sin aceptar o repudiar una asignaci"n, quien dej" a su vez tres herederos de un tercio cada uno, estos podrn aceptar o repudiar el tercio de la asignaci"n respecto de la cual oper" el derecho de transmisi"n. #o anterior, obviamente, no obsta a que el heredero que repudia su cuota en la asignaci"n deferida a su transmitente, acepte la herencia de ste, pues es precisamente esa aceptaci"n la que le confiere la calidad de heredero y en tanto tal titular de la opci"n de repudiar la asignaci"n deferida a su causante. $5. Pos!*!l!dad de d!s#oner del Ius delat!on!s.

Eemos visto que la delaci"n de una asignaci"n genera para el asignatario un derecho de opci"n, denominado ius delationis, cuyo contenido es la facultad de aceptar o repudiar la asignaci"n. &icho derecho es transmisible a los herederos de aquel que fallece sin haber ejercido la opci"n, en virtud del derecho de transmisi"n. 8in embargo, ello no agota el

)5

anlisis en orden a otras posibilidades de disposici"n del ius delationis, ya sea por acto entre vivos o por causa de muerte. En cuanto a la posibilidad de disponer del ius delationis por acto entre vivos, dicha posibilidad debe considerarse vedada por disposici"n e presa de la ley, que atribuye a tal conducta el efecto de importar aceptaci"n de la asignaci"n. En efecto, el artculo !$); dispone que si el asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido, o el derec o de suceder en -l2 se entiende que por el mismo hecho acepta. &icha regla, a diferencia de las contenidas en los proyectos de C"digo de !5+7 y !56), no admite la transferencia del derecho de aceptar o repudiar, calificando tal circunstancia como hip"tesis de aceptaci"n de la asignaci"n. 8e trata de un caso de voluntad presunta. #a generalidad de nuestra doctrina, funda la imposibilidad de transferencia del ius delationis en el artculo !$+! referido a la aceptaci"n tcita de la herencia. 8eg%n dichos autores, la cesi"n del derecho de aceptar o repudiar la asignaci"n importara aceptaci"n tcita de la asignaci"n de conformidad al art.!$+!.
7$

#a posibilidad de disponer del ius delationis por causa de muerte, se circunscribe s"lo al caso de instituirse un legado sobre el derecho de aceptar o repudiar la asignaci"n. &icha posibilidad no se plantea respecto de las asignaciones a ttulo universal pues, si el testador instituye herederos, ellos pasarn por derecho de transmisi"n a ser titulares del ius delationis seg%n las reglas ya vistas. <uestra doctrina se pronuncia por la negativa a disponer en virtud de testamento del ius delationis, ya que ello importara aceptaci"n tcita de la asignaci"n aplicando el artculo !$+!. 2 nuestro juicio la conclusi"n es correcta, pero por aplicaci"n anal"gica del art.!$); que establece un supuesto de voluntad presunta seg%n lo dicho.

7$/ase

Cifuentes, *am"n. &isposici"n entre vivos del 0us &elationis Estudios en homenaje al profesor .ernando .ueyo. Editorial 1urdica Cono 8ur. !337. pg. $45.

)3

III LA ACEPTACION > REPUDIACION DE LAS ASI<NACIONES > LA HERENCIA >ACENTE

$7.

Ace#tac!"n % re#ud!ac!"n.

2ceptando nuestro derecho el principio de que nadie puede ser asignatario contra su voluntad, esto es, que s"lo es asignatario quien quiere serlo, la delaci"n s"lo implica el nacimiento de un derecho de opci"n para el llamado a la sucesi"n en virtud del cual puede libremente aceptar o bien repudiar la asignaci"n. 2mbas, tanto la aceptaci"n como la repudiaci"n, suponen la manifestaci"n de voluntad del llamado a la asignaci"n y por lo tanto, revisten la calidad de actos jurdicos. En tanto tales son unilaterales pues, se forman con la sola voluntad de quien acepta o repudia seg%n el caso. #a aceptaci"n es la declaraci"n de voluntad del llamado como asignatario, o el acto que la pone de manifiesto, en el sentido de admitir la asignaci"n y convertirse en heredero o legatario. *epudiaci"n en cambio, es la declaraci"n de voluntad del llamado como asignatario o el acto que la pone de manifiesto, en sentido de rechazar la asignaci"n y en consecuencia la calidad de heredero o legatario. *especto de la aceptaci"n de la herencia o legado, a la luz de la menci"n que el art.!+)4 hace de ella con motivo de los cuasicontratos, se ha suscitado en nuestra doctrina controversia acerca del carcter cuasicontractual de la misma. 8omarriva le niega dicho carcter y entiende que el alcance del art.!+)4 a ese respecto, es simplemente equiparar los efectos de la aceptaci"n a los del cuasicontrato, pero sin que ello implique que tenga la calidad de tal. 8in embargo, las razones de ste autor para negarle el carcter de cuasicontrato a la aceptaci"n de una asignaci"n, se limitan a la literalidad de la regla y se olvida de la tradici"n y origen de la norma, los cuales son suficiente prueba de que el C"digo concibe a la aceptaci"n como cuasi contrato. 2 ste respecto, la tradici"n y los autores que tuvo en vista ?ello, en especial >othier, conceban a la aceptaci"n de la asignaci"n como especie de cuasi contrato. #a discrepancia tiene importancia en cuanto
7) 7+

7)8omarriva 7+

ob. cit. /ol 00, pg. +47. >othier e presa@ >or ejemplo, la aceptaci"n que un heredero hace de una sucesi"n es un cuasiAcontrato enfrente de los legatarios, pues es un hecho permitido por las leyes, que obliga al heredero para con los legatarios, a pagarles los legados seCalados por el testamento del difunto, sin que haya intervenido convenci"n alguna entre este heredero y los legatarios( >othier. ,ratado de #as Pbligaciones. Edit. ?ibliogrfica 2gentina 37! pg.4!. Concebir a la aceptaci"n de la asignaci"n como cuasi contrato proviene del &erecho *omano, constituyendo una de las especies de cuasi contrato enumeradas por ,riboniano en las Constituciones

+;

a determinar la fuente de la obligaci"n del heredero por las deudas hereditarias y testamentarias, la que ser el cuasi contrato o la ley, seg%n se entienda o no que la aceptaci"n constituye una especie del primero. $8. Re,las comunes a la ace#tac!"n % re#ud!ac!"n.
76

&e conformidad con una e acta sistematizaci"n, a la luz de las reglas del C"digo se pueden seCalar las siguientes como disposiciones comunes tanto a la aceptaci"n como a la repudiaci"n@ a6 L!*ertad de ace#tar o re#ud!ar. ,odo asignatario tiene plena libertad para aceptar o bien repudiar la asignaci"n 9art.!$$6 inc.!L:. E cepcionalmente, pierde la libertad de repudiar el heredero que ha sustrado efectos de la herencia pues, en tal caso, aparte de las sanciones penales, pierde la facultad de repudiar la herencia. En dicho supuesto queda heredero no obstante la repudiaci"n, y pierde todo derecho respecto al objeto sustrado. 9art.!$)! inc.!L:. *6 La ace#tac!"n % re#ud!ac!"n de*en ser #uras % s!m#les. &e acuerdo al art.!$$4 no se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da. #a regla anterior establece una e cepci"n a la regla general en materia de actos jurdicos, en orden a que estos admiten modalidades. ,ratndose de la aceptaci"n y repudiaci"n de una asignaci"n, estos actos no admiten modalidad y deben ser otorgados en forma pura y simple. #a %nica situaci"n que podra estimarse una e cepci"n a lo dicho, es la posibilidad que la ley da al heredero de aceptar con beneficio de inventario, de entenderse que ste configura una modalidad de la aceptaci"n. c6 La ace#tac!"n % la re#ud!ac!"n son !nd!/!s!*les . Esto implica que no puede aceptarse una parte de la asignaci"n y repudiarse el resto. ,ratndose de una misma asignaci"n, la aceptaci"n o repudiaci"n deben prestarse por el total de la misma. 9art.!$$5: 8eg%n la citada regla constituye e cepci"n a lo anterior, el caso de pluralidad de llamados a una asignaci"n con motivo de la aplicaci"n del derecho de transmisi"n. &ebe advertirse que la indivisibilidad se refiere a cada asignaci"n, y por lo tanto, quien es llamado a ms de una asignaci"n puede aceptar una y repudiar la otra, salvo el caso del art.!$$3 que veremos en su oportunidad.
77

d6 La ace#tac!"n % re#ud!ac!"n o#eran con e&ecto retroact!/o . &ispone te tualmente el art. !$)3 que@ los e(ectos de la aceptacin o repudiacin de una
imperiales. Biogi. ,ratado de las obligaciones. Edit *eus.!3$3 ,omo 7 pg.$5. *especto de la influencia de >othier en ?ello respecto de la regulaci"n de los cuasi contratos, puede verse@ ?arrientos. El pago de lo no debido en el &erecho Chileno. #e is <e is $;;) pgs.6 y sgtes. 76*odrguez ob. cit., pg. +5. 77/ase el <L$6.

+!

erencia se retrotraen al momento en que aya sido de(erida% :tro tanto se aplica a los legados de especie% #o anterior significa que aceptndose una asignaci"n se entender que el asignatario ha tenido tal calidad desde la delaci"n. 2 su vez, si la asignaci"n se repudia se entender que el llamado nunca tuvo la calidad de asignatario. Esto %ltimo es congruente conque repudiada una asignaci"n, aqul que la acepte como sustituto del que repudia, se entender asignatario desde la delaci"n en aplicaci"n del efecto retroactivo de la aceptaci"n. El principio de la retroactividad se reitera en el art. 4$$, en tanto establece que el que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams. <o obstante que el art. !$)3 seCala que los efectos de la aceptaci"n o repudiaci"n en su caso, se retrotraen hasta la delaci"n, en rigor ello ocurre hasta la muerte del causante. #o anterior, por cuanto en el %nico caso en que delaci"n y muerte del causante no coinciden, cual es el caso de la asignaci"n bajo condici"n suspensiva, la caracterstica de operar la condici"n con efecto retroactivo har que en tal supuesto el efecto retroactivo de la aceptaci"n o repudiaci"n se produzca hasta la muerte del causante.
74

>or %ltimo, cabe seCalar que la retroactividad de la aceptaci"n y repudiaci"n no se da en el caso del legatario de gnero, como lo reconoce por lo dems la regla del artculo !$)3, al referirse %nicamente al legatario de especie. Ello se e plica por cuanto el primero no tiene en virtud de la delaci"n derecho sobre cosa particular alguna, sino s"lo un crdito en contra de los deudores del legado. 8e le mira como legatario desde la aceptaci"n y no antes.
75

'9.

Consecuenc!as del e&ecto retroact!/o de la ace#tac!"n % re#ud!ac!"n.

&el carcter retroactivo de la aceptaci"n y repudiaci"n se desprenden una serie de consecuencias. >or va ejemplar se pueden citar las siguientes@ a6 8i alg%n heredero o legatario de especie repudia la asignaci"n, se entiende que aquellos que pasan a llevar la asignaci"n repudiada por el primer llamado, tienen la calidad de tales desde la muerte del causante, siempre claro est, que acepten a su vez la asignaci"n. *6 El asignatario se beneficia de todos los aumentos y sufre todas las prdidas e perimentadas por el objeto de la asignaci"n en el perodo en que estuvo pendiente la aceptaci"n.9arts.!))5 <=s. ! y ):.

74*ozas,

ob. cit. pg. 64$. ob. cit. ,omo 0., pg. !7!. 8omarriva ob. cit. ,omo 00, <L7)+, pg. +3;. En contra *odrguez, ob cit. pg. 64.
75&omnguez,

+$

c6 8i el heredero aceptante era a su vez acreedor del causante dicha deuda se e tinguir por confusi"n desde la muerte del segundo, etc. '1. D!&erenc!as entre re#ud!ac!"n. erederos % le,atar!os en lo tocante a la ace#tac!"n %

,anto respecto de los herederos como de los legatarios se produce la delaci"n y en consecuencia, respecto de ambos nace el derecho a aceptar las asignaciones. '1.1. 8in embargo, se acostumbra a seCalar como diferencia entre la situaci"n de ambos, que, mientras el legatario tiene s"lo dos opciones, aceptar o repudiar la asignaci"n, el heredero tiene una tercera posibilidad consistente en aceptar con beneficio de inventario. En efecto, al heredero libre administrador de sus bienes la ley le franquea dos posibilidades. >uede aceptar pura y simplemente la asignaci"n o bien, aceptarla con *ene&!c!o de !n/entar!o. En este %ltimo caso, y seg%n se e plicar en su oportunidad, el heredero si bien pasa a tener la calidad de tal merced a su aceptaci"n, su responsabilidad por las deudas hereditarias del causante se ve limitada a lo que recibe por ella y en eso radica la diferencia con el evento de aceptaci"n pura y simple. ,ratndose de herederos sin la libre administraci"n de sus bienes, y seg%n veremos, la ley manda que la aceptaci"n sea con beneficio de inventario. '1.$. Ptra diferencia que se podra anotar entre la calidad de heredero y legatario respecto de la regulaci"n de la aceptaci"n y repudiaci"n de las asignaciones, se refiere al distinto tratamiento dado a los casos de sustracci"n de los bienes de la sucesi"n por parte de estos. ,ratndose de la sustracci"n por parte del heredero y seg%n ya vimos la ley lo priva de la libertad de repudiar y lo reputa heredero, aunque perdiendo todo derecho sobre los bienes sustrados. En el caso del legatario que sustrae objetos de la sucesi"n la sanci"n difiere seg%n si lo sustrado es el objeto legado u otro. En el primer caso, pierde el derecho sobre l y en el segundo debe restituir el duplo.9art.!$)! inc.$L:
73

'$.

Momento en 4ue se de*e #restar la ace#tac!"n o re#ud!ac!"n.

2 este respecto, cabe diferenciar en primer lugar desde que momento y asta que momento se pueden prestar la aceptaci"n y repudiaci"n. En lo tocante a desde cuando se pueden prestar hay que diferenciar entre aceptaci"n y repudiaci"n. '$.1.1. Desde cuando se #uede #restar la ace#tac!"n .
73/ase

<L$5, letra 2.

+)

En lo que se refiere a la aceptaci"n, el principio es que no se puede aceptar sino despus de deferida la asignaci"n 9art.!$$7 inc.!:. En consecuencia, la aceptaci"n que se preste antes de ese momento es ineficaz. '$.1.$. Desde cuando se #uede #restar la re#ud!ac!"n . ,ratndose de la repudiaci"n, la ley consagra un tratamiento distinto 9art.!$$7 inc.$: y establece que ella puede prestarse desde la muerte del causante, a%n cuando la asignaci"n sea condicional y se encuentre pendiente la condici"n. Es decir, se permite repudiar incluso antes de la delaci"n, pero en todo caso, despus de la apertura de la sucesi"n. Es decir, respecto de la repudiaci"n es la muerte del causante, con prescindencia de haberse deferido o no la asignaci"n, la que fija el momento desde el cual pasa a ser eficaz y vinculante la voluntad de repudiar. En aplicaci"n de este principio, la ley mira como renuncia intempestiva, y en tanto tal, ineficaz, el permiso dado por el legitimario al testador para que disponga de su legtima por causa de muerte, 9art.!$$7 inc.):. 8e tratara en tal caso de una repudiaci"n anterior a la muerte del causante, y en tanto tal, intempestiva. #a regulacion anterior no es ms que e presi"n del rechazo del legislador a los actos de voluntad sobre sucesiones futuras. '$.$. Hasta cu@ndo se #uede #restar la ace#tac!"n % re#ud!ac!"n . En lo que se refiere hasta que momento se puede declarar la voluntad de aceptar o repudiar, hay que hacer un distingo seg%n se haya requerido judicialmente o no al llamado para que manifieste su voluntad. Ello por cuanto la ley recoge el inters que para terceros puede tener la cesaci"n del estado de incertidumbre respecto a s una asignaci"n va a ser aceptada o no. En la categora de dichos terceros interesados caben por ejemplo, los acreedores del causante necesitados de saber la calidad de heredero y continuador de aqul a quin se le defiere la asignaci"n, los otros llamados a la herencia como sustitutos del primer llamado, etc. #a ley permite a dichos terceros interesados instar por un pronunciamiento del llamado respecto a su voluntad de aceptar o repudiar la asignaci"n. 2s, el art.!$)$ establece que cualquier interesado puede en virtud de demanda obligar a todo asignatario a declarar si acepta o repudia, declaraci"n que debe prestarse dentro de los cuarenta das subsiguientes a la demanda, o en el plazo mayor que fije el juez, en los supuestos seCalados en la regla, el cual no podr e ceder de un aCo. 2l referido plazo se le denomina '#la=o de del!*erac!"n(.

++

#a e presi"n 'demanda( empleada por la norma no est tomada en su acepci"n procesal, sino como requerimiento judicial
4;

&entro del plazo para aceptar, el llamado podr inspeccionar el objeto asignado, las cuentas y papeles de la sucesi"n y solicitar medidas conservativas, no estando obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria dentro de dicho perodo. 9art.!$)$ inc. $:. >or %ltimo, la regla referida establece que en caso de ausencia del llamado se le nombrar curador para que acepte por l con beneficio de inventario. En el caso que transcurra el plazo fijado y el asignatario no manifieste voluntad alguna, su silencio se mirar como repudiaci"n. 9art.!$)):. El artculo referido consagra un caso en que por disposici"n de la ley el silencio se mira como manifestaci"n de voluntad, en este caso de la voluntad de repudiar.
4!

>or lo visto, en caso de haberse requerido judicialmente al asignatario para que manifieste su voluntad, en tal caso la aceptaci"n o repudiaci"n deben prestarse dentro del plazo de cuarenta das o el plazo mayor que fije el juez, todo ello de conformidad al art.!$)$. &e no hacerse en dicho lapso se entender que se ha repudiado la asignaci"n. &istinta es la situaci"n en caso que no se hubiese requerido judicialmente al llamado para que se pronuncie si acepta o no. En tal situaci"n la voluntad podr prestarse, ya sea repudiando o aceptando la asignaci"n, mientras el derecho a ella no se haya e tinguido. ,ratndose de una asignaci"n hereditaria, lo anterior ocurrir cuando un tercero hubiese ganado el derecho real de herencia por prescripci"n adquisitiva. En el caso del llamado como legatario de especie, igual cosa ocurrir cuando un tercero hubiese por usucapi"n adquirido el dominio de la especie legada. >or %ltimo, tratndose del legatario de gnero, el derecho a aceptar se e tinguir una vez e tinguida por prescripci"n e tintiva el derecho personal que tiene en contra de los herederos para e igir la tradici"n del legado.
4$

''.

Ca#ac!dad #ara ace#tar % re#ud!ar as!,nac!ones.

4;*ozas, 4!E

ob. cit. pg. 67$. iste confusi"n si en ese caso el silencio es un caso de voluntad tcita o bien presunta. 4$/ase 8omarriva, ob. cit. ,omo 00, <L7$), pg. +5;.

+6

#a aceptaci"n y repudiaci"n constituyen actos jurdicos y en consecuencia les son aplicables las reglas generales relativas a la capacidad. 2 mayor abundamiento, la ley 9art.!$$6 inc.$: reiter" que tratndose de personas sin la libre administraci"n de sus bienes 9incapaces: ellos deben aceptar representados o autorizados por sus representantes legales, esto es, cumpliendo con las formalidades habilitantes a las cuales deben sujetarse los incapaces para actuar en la vida jurdica. 2%n ms, para que no quedar ning%n asomo de duda, la ley e presamente dijo 9art.!$$6 inc.):, que la e igencia de formalidades habilitantes no se e clua ni a%n en el caso de aceptaci"n con beneficio de inventario. ''.1. Re4u!s!tos 4ue de*en cum#l!rse. En su espritu de proteger a los incapaces la ley incluso fue ms all, no dejando a la libre voluntad de los representantes legales de los incapaces la decisi"n entre repudiar y aceptar la asignaci"n, ni la de fijar la modalidad de esta %ltima. >or de pronto, el art.!$6; inc.$ establece que la aceptaci"n de herencias por parte de incapaces lo sern con beneficio de inventario. 0ncluso ms, la ley e trema la protecci"n del incapaz y en caso de incumplirse lo anterior y aceptarse sin beneficio de inventario, el incapaz pasa a tener un beneficio de inventario calificado por el s"lo ministerio de la ley. 9art.!$6; inc.):. Ello por cuanto, en aplicaci"n de la regla citada, en tal caso el incapaz s"lo responder por las deudas y cargas de la sucesi"n hasta concurrencia de lo que e istiere al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado en beneficio de l.
4)

En congruencia con lo anterior, y especficamente en el caso de tutores y curadores, la ley 9art.)34: reitera que stos s"lo pueden aceptar herencias deferidas al pupilo con beneficio de inventario. ,ratndose de legados sujetos a cargas, la aceptaci"n debe ser precedida de la tasaci"n de las cosas legadas 9art.)35:. #a repudiaci"n tambin est sujeta a restricciones. >or de pronto, el art. !$)7 seCala como principio general que todos aquellos que no tienen la libre administraci"n de sus bienes, no pueden repudiar herencias y as tampoco legados de un valor superior a un centavo, sin autorizaci"n judicial con conocimiento de causa. <o obstante lo innecesario, la ley reitera lo anterior en los arts.)34 y )35 a prop"sito de la facultad de repudiar de los tutores y curadores. 2mbos repiten la regulaci"n del art.!$)7. ,odo lo dicho se aplica a la aceptaci"n o repudiaci"n del padre de familia respecto de las asignaciones deferidas al hijo, en aplicaci"n de las reglas
4)*odrguez,

ob. cit. /ol. 0., pg. 6!.

+7

generales vistas, y por disposici"n e presa del art.$67, que dispone que la aceptaci"n y repudiaci"n por parte de ellos estn sujetas a la 'forma y limitaciones impuestas a los tutores y curadores(. ''.$. Caso de la mu0er casada en r-,!men de soc!edad con%u,al. -enci"n aparte merece el caso de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal. 2ntiguamente la aceptaci"n y repudiaci"n de asignaciones deferidas a ella estaban e presamente contempladas en el inciso +L y final del art.!$$6 y en el inciso segundo del art.!$)7. &ichos incisos fueron suprimidas por la ley !5.5;$ de !353, congruente con la supresi"n que dicho cuerpo legal hizo del rgimen de sociedad conyugal como causal de incapacidad relativa para la mujer. En consecuencia, hoy en da la aceptaci"n o repudiaci"n por parte de la mujer casada en sociedad conyugal carece de normas especiales que se refieran a ella, lo cual ha dado origen a gran cantidad de dudas y controversias, las cuales, lamentablemente, se han visto aumentadas con la dictaci"n de la ley !3.656 de !335. En efecto, bajo la sola vigencia de la ley !5.5;$, se planteaban diversos problemas. El primero deca relaci"n con la posibilidad de que el marido, como administrador de los bienes de la mujer, aceptase o repudiase asignaciones deferidas a ella. 8i bien el punto nos parece dudoso, al parecer la mayora se inclinaba por creer que poda hacerlo libremente e incluso sin el consentimiento de la mujer. Dn problema ms agudo se planteaba respecto de la posibilidad de que la mujer, al ser plenamente capaz y no e istir regla especial al respecto, pudiese libremente y por s sola aceptar o repudiar asignaciones deferidas en su favor. 2 este respecto las opiniones ms autorizadas, dentro de las cuales se contaban incluso los autores de la ley !5.5;$, sostenan que la mujer poda libremente aceptar o bien repudiar por s sola las asignaciones que le fueran deferidas. Este panorama confuso no fue aclarado por la ley !3.656 sino oscurecido a%n ms. En efecto, el legislador de la ley !3.656 introdujo una modificaci"n al art.!$$6, consistente en agregarle un inciso final, en virtud del cual el marido requerir del consentimiento de la mujer para aceptar o repudiar una asignaci"n deferida a ella. #o anterior, obviamente supone que dicho legislador entendi" que bajo la vigencia de las modificaciones de la ley !5.5;$ el marido puede libremente aceptar o repudiar asignaciones deferidas a la mujer, ya que si as no fuese, no se e plicara el porqu de e igir que en dicho caso se requiriese el consentimiento de la mujer.

+4

>ero a lo ya enunciado se agrega un problema ms grave, consistente en determinar si la ley !3.656 parti" del supuesto, a nuestro juicio err"neo como lo demuestran las opiniones ms ilustradas, consistente en creer que bajo la legislaci"n actual la mujer no puede libremente y actuando por s sola aceptar o repudiar asignaciones. #o anterior por cuanto si la mujer puede libremente aceptar o repudiar asignaciones aparece poco atinado establecer que tambin puede hacerlo el marido, pero con el consentimiento de ella. En efecto, de ser verdadero dicho supuesto no aparece de mucho sentido que la mujer tenga necesariamente que prestar su consentimiento al marido para que ste ejecute un acto que ella puede efectuar por s sola. ,ampoco en dicho supuesto parece l"gico que en caso de negativa de la mujer, pueda el marido recurrir a la autorizaci"n supletoria de la justicia pues, para que ello no reciba aplicaci"n s"lo bastara que la mujer manifieste por s sola su voluntad de aceptar o repudiar, con lo cual la autorizaci"n judicial no puede prestarse respecto de un acto ya vlidamente formado. #a modificaci"n introducida por la ley !3.656 a este respecto s"lo parece justificarse en la medida de que hubiese sido cierto que actualmente la mujer no pueda libremente aceptar o repudiar asignaciones deferidas en su favor, lo que como se dijo no parece ser efectivo.
4+

&e lo dicho se tiene entonces que, a partir de la entrada en vigencia de la ley !3.656, ser claro que el marido podr, con el consentimiento de la mujer o de la justicia en su caso, aceptar o bien repudiar las asignaciones deferidas a sta. >or el contrario, subsistir la duda acerca de si la mujer, no obstante su plena capacidad, pueda aceptar o repudiar por s sola las asignaciones que le fueran deferidas. '). Formas de man!&estar la /oluntad.

Es sabido que de conformidad con las reglas generales de los actos jurdicos la declaraci"n de voluntad id"nea para dar vida al acto es susceptible de prestarse, salvo e cepciones, en forma e presa o tcita. &ado el carcter de acto jurdico que la aceptaci"n y repudiaci"n revisten, no escapan a esta regla. >or de pronto, no e iste en la regulaci"n legal ninguna e clusi"n de la manifestaci"n tcita como apta para formar el acto de la aceptaci"n o de la repudiaci"n, ni a prop"sito

4+/ase

8omarriva op. cit. /ol 00 pg. +5), *en *amos >azos. &erecho de .amilia. -anuales 1urdicos <L!;;. Editorial 1urdica !33), pg. $!7. >ablo *odrguez. *egmenes >atrimoniales Editorial 1urdica. !337 pg. !+;.

+5

de las herencias 9en las cuales, al contrario, se recoge e presamente la posibilidad de declaraci"n tcita Aart.!$+!: ni respecto de los legados.
46

En consecuencia, aplicndose los principios generales es claro que la voluntad, tanto de aceptar como de repudiar, se puede prestar en forma e presa o tcita. 8in embargo y como veremos a continuaci"n, la regulaci"n legal hace necesario formular ciertas precisiones respecto a la coincidencia de dichas reglas con la teora general de las manifestaciones de voluntad. ').1. Ace#tac!"n En lo que se refiere a la aceptaci"n de herencias, el C"digo 9art.!$+!: establece que la aceptaci"n puede prestarse en forma e presa o tcita. 2grega la regla, que la aceptaci"n ser e presa cuando se toma el ttulo de heredero, y ser tcita cuando el heredero ejecuta un acto que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. El contenido de la norma es totalmente congruente con la teora general de los actos jurdicos respecto de las declaraciones e presas y tcitas. ').1.1. Ace#tac!"n e(#resa. <o obstante lo anterior, a prop"sito de las declaraciones e presas e iste una particularidad. El art.!$+$ establece que se entiende que alguien toma el ttulo de heredero, cuando lo hace en escritura p%blica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitaci"n judicial. &el contenido de la regla se desprende entonces Ay ello s es una particularidadA que la declaraci"n e presa deber ser generalmente escrita, ya sea en escritura p%blica o privada, en el escrito judicial o bien en el documento en que se obliga como heredero. >or lo anterior, no bastara para configurar aceptaci"n e presa de la herencia una mera declaraci"n verbal en tal sentido. #o anterior presenta la particularidad de que, a diferencia de lo que ocurre con los actos que admiten la declaraci"n tcita, y que en consecuencia no son solemnes, la aceptaci"n e presa de una herencia s"lo puede prestarse, por regla general, bajo la forma escrita. ').1.$. Ace#tac!"n t@c!ta. En lo que se refiere a la aceptaci"n tcita, seg%n el lenguaje de la ley ella se configura por ' acer acto de eredero( 9arts.!$++,!$+6: como contrapuesto a 'tomar la cal!dad de eredero( propio de la declaraci"n e presa. 2 este respecto, el C"digo se refiere en concreto a ciertas conductas que configuran aceptaci"n de la herencia y que nuestra doctrina reconduce a la categora de
46>or

lo anterior, no nos parece e acta la aseveraci"n de -eza ?arros en orden a que en la repudiaci"n no sera susceptible de admitir la forma tcita. -eza ?arros ob. cit. pg. )4!.

+3

aceptaci"n tcita, a%n cuando estimamos ms propio calificarlas como casos de voluntad presunta. 2s, constituye acto de heredero y en tanto tal aceptaci"n tcita, la enajenaci"n de cualquier efecto hereditario, a menos que la autorice el juez protestando quin enajena que no es su nimo obligarse como heredero. 9art.!$++:. >or su parte el art.!$);, que es de aplicaci"n general tanto a herencias como legados, establece que la venta, donaci"n, o transferencia del objeto asignado, o el derecho a suceder en l, importan aceptaci"n. >or %ltimo, a prop"sito de la aceptaci"n tcita de la herencia el C"digo contempla reglas que precisan su aplicaci"n. 2s, establece que el impetrar medidas conservativas por s solas no importan aceptaci"n 9art.!$+):, que la declaraci"n judicial de la calidad de heredero a instancias de acreedores hereditarios y testamentarios, produce efectos respecto de los otros acreedores 9art.!$+7: y por lo tanto es e cepci"n al art.) inc. $L, y que las consecuencias de la aceptaci"n tcita, son anlogas a la de la aceptaci"n e presa en materia de beneficio de inventario y responsabilidad del heredero.9art.!$+6:. ').1.'.S!tuac!"n de los le,ados En lo relativo a aceptaci"n de legados no e iste aparte del art.!$); ya visto, ninguna regla particular, y por lo tanto se aplicarn las reglas generales en materia de manifestaci"n de voluntad. ').$. Re#ud!ac!"n. En lo que se refiere a la repudiaci"n, tanto de herencias como de legados, tampoco e isten reglas particulares salvo el art.!$)) ya analizado, y por lo tanto podr prestarse en forma e presa o tcita. El C"digo se ha limitado, en su artculo !$)6, a establecer que la repudiaci"n no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley, como lo es el art.!$)) ya analizado. #a e istencia de dicha norma ha hecho creer a algunos que a diferencia de la aceptaci"n, la repudiaci"n no puede ser tcita ya que el referido art.!$)6 importara e cluir la manifestaci"n tcita de la voluntad de repudiar.
47

&iscrepamos de lo anterior. El art.!$)6 no se refiere a la e clusi"n de la voluntad tcita de repudiar, sino a algo muy distinto, cual es que s"lo e iste presunci"n de derecho de la voluntad de repudiar en los casos que la ley lo seCale. >or lo anterior, a la repudiaci"n deben aplicrsele las reglas generales, las cuales determinan que toda manifestaci"n de voluntad puede ser tcita, a menos que la ley establezca que ella s"lo puede prestarse en forma e presa , lo que no
47?arros

Errzuriz, ob. cit. pg. );6. Claro 8olar <L!5+7, -eza ?arros <L67$.

6;

ocurre a prop"sito de la repudiaci"n. >or ello creemos que la repudiaci"n puede ser tcita, como ocurrira por ejemplo si el heredero acreedor del causante e igiera a la sucesi"n el pago de su crdito ,si el aceptante de la asignaci"n demandase la nulidad de la aceptaci"n, etc.
44

'+.

Irre/oca*!l!dad de la ace#tac!"n % re#ud!ac!"n.

En aplicaci"n de los principios generales, tanto la aceptaci"n como la repudiaci"n vlidamente prestadas son irrevocables. #o anterior, en aplicaci"n de la regla de 'que todos los actos jurdicos una vez realizados, no se pueden retractar, salvo en los casos e cepcionales en que la ley autoriza la revocaci"n de los mismos@ &e otra suerte el comercio jurdico no ofrecera seguridad alguna . 8iendo unilaterales ambos actos, ellos se forman y nacen irrevocablemente una vez prestada la voluntad de su autor.
45

<uestra doctrina acostumbra seCalar que el principio de irrevocabilidad de la aceptaci"n estara adems recogido en el art.!$)+, al cual nos referimos en el n%mero siguiente. 0gual criterio e iste en nuestra jurisprudencia
43

>or %ltimo, es conveniente reiterar que la irrevocabilidad alcanza a la aceptaci"n y repudiaci"n prestadas por incapaces, cuando ello se ha hecho con sujeci"n a las formalidades legales, dada la supresi"n de la ' restituci"n in integrum(.
5;

44Ej.@

Claro 8olar <L!5+7. En igual sentido &omnguez ob. cit. /ol. 0, pg. !+3. y Capitat, Curso de &erecho Civil. Editorial *eus, !366, /ol. /00, pg. !7$. 432s por ejemplo, *evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 4, secci"n !, pg. 64, que sienta el principio de que la aceptaci"n s"lo puede revocarse en caso de fuerza, dolo o lesi"n grave, lo cual no nos parece muy e acto, pues la revocaci"n supone un acto vlido que se deja sin efecto, lo cual no se da en el caso de los vicios ya seCalados. 5;?arros Errzuriz, ob. cit. pg. )!;.
45Colin

6!

'3.

Nul!dad de la ace#tac!"n % re#ud!ac!"n.

#a ley se refiere e presamente a la nulidad de la aceptaci"n y repudiaci"n, el art.!$)+ a la primera y el art.!$)4 a la segunda. '3.1. Nul!dad de la ace#tac!"n. En lo tocante a la nulidad de la aceptaci"n, el art.!$)+ establece que la aceptaci"n una vez hecha con los requisitos legales no puede rescindirse, sino en caso de &uer=a, dolo y les!"n ,ra/e. Como primera cuesti"n, resulta necesario preguntarse como se encuadra la regla referida en relaci"n a la teora general de las nulidades. >or de pronto, ella no significa que las referidas en el art.!$)+ sean las %nicas causales de nulidad de la aceptaci"n. Esta %ltima es un acto jurdico y por lo tanto le son aplicables todas las reglas propias de ellos, dentro de las cuales se comprenden las relativas a la nulidad . Confirma el criterio anterior, la circunstancia de que la misma regla 9art.!$)+:se refiere a la fuerza, dolo y lesi"n como vicios de la aceptaci"n A ec a con los re4u!s!tos le,ales1 con lo cual reconoce que la aceptaci"n es susceptible de no ser hecha con los requisitos legales, caso en que obviamente adolecer de ineficacia por aplicaci"n de las reglas generales. >or lo tanto, nos parece inconcuso que la aceptaci"n est sujeta a nulidad de acuerdo a las reglas generales, como ocurrira por ejemplo, si se prestase por un incapaz sin cumplir con las formalidades habilitantes, si se aceptase antes de producirse la delaci"n, etc. 2lguna mayor dificultad presenta el encuadre de la regla con la norma general que establece como vicios del consentimiento contractual, el error, la fuerza y el dolo. #a pregunta es si la omisi"n que la regla hace del error como vicio de la voluntad, conlleva que l no sea causal de ineficacia de la aceptaci"n, salvo claro est, los casos de error que a su vez se encuentren comprendidos en la categora de la lesi"n grave, la cual s est contemplada como causal de rescisi"n. 2l respecto, hay quienes han dicho que tratndose de la aceptaci"n, el error no recibe aplicaci"n al no haber sido contemplado por la ley. &icha aseveraci"n nos parece e acta s"lo en la medida que se refiera a las categoras de error distintas al error esencial u obstculo. Ello por cuanto, si el asignatario al aceptar sufre error respecto del objeto de la asignaci"n, resulta claro que dicha aceptaci"n es ineficaz, pues 'no hay propiamente aceptaci"n por no haber e istido delaci"n de
5!

5!8omarriva,

pg. +55.

6$

la 9asignaci"n: que se acept"(. ine istente la aceptaci"n.

5$

En tal caso hay error esencial que hace

En lo que se refiere al contenido mismo del art.!$)+, cabe seCalar que el vicio de fuerza para viciar la aceptaci"n debe reunir los requisitos establecidos en los arts.!+67 y !+64, a prop"sito del consentimiento en los contratos. &icho criterio es uniforme en nuestra doctrina.
5)

,ratndose del dolo, la generalidad de nuestra doctrina cree que tambin se le aplican las reglas generales dadas para los contratos, con la %nica salvedad de que no se e ige, como es obvio atendido el carcter unilateral de la aceptaci"n, el requisito de ser obra de una de las partes. >or ello basta para que el dolo vicie la aceptaci"n que sea determinante, esto es que sin haber mediado dolo la aceptaci"n no se hubiese prestado. E iste al respecto una sola opini"n discordante, la de don #uis Claro, quien cree que el dolo debe ser obra de aqul que se beneficia de la aceptaci"n.
5+

>or %ltimo, y en lo que se refiere a la lesi"n grave, seg%n el inciso final del art.!$)+, ella se da por la 'disminuci"n del valor total de la asignaci"n en ms de la mitad(. &e acuerdo al primer inciso de la misma regla, dicha disminuci"n debe tener por causa disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. >or ej.@ se instituye legatario a 1uan en un auto -ercedes ?enz de T$;.;;;.;;;.A, 1uan no cabiendo en s de alegra acepta el legado, ignorante de que por un testamento posterior se le impuso la carga de entregar T!5.;;;.;;;.A para la educaci"n de >edro. 8eg%n se vio en la teora general de los actos jurdicos, ste es uno de los pocos casos en que se acepta la lesi"n como vicio de la voluntad. >or %ltimo, es necesario recalcar que dada la calidad de acto jurdico unilateral del testamento, tratndose de sucesi"n testamentaria la nulidad de la aceptaci"n no afecta la validez del testamento. '3.$. Nul!dad de la re#ud!ac!"n. En lo que se refiere a la nulidad de la repudiaci"n, el art.!$)4 establece como vicios que la acarrean la fuerza y el dolo. 2l respecto se pueden predicar las mismas cuestiones que vimos respecto de la nulidad de la aceptaci"n con la salvedad de que la lesi"n no es causal de nulidad de la repudiaci"n.
5$&omnguez, 5)&omnguez

ob. cit., pg.!75, /ol 0, <L!3+. ob. cit. <L!3$, pg. !74, *odrguez ob. cit. pg. 64, 8omarriva ob. cit. pg. +55. 5+*odrguez ob. cit. >g. 64. 8omarriva ob. cit. pg. +55, &omnguez ob. cit. pg. !77, <L!3;. Claro 8olar ob. cit. <L!4)3 pg. !.

6)

Dn problema peculiar que se presenta respecto a la nulidad de la repudiaci"n, dice relaci"n con los efectos de la misma. >ara unos, declarada la nulidad de la repudiaci"n el asignatario vuelve a tener el derecho de aceptar o repudiar la asignaci"n. Ptros, creen que en tal caso por el hecho de la demanda de nulidad de la repudiaci"n debe entenderse aceptada la asignaci"n. Esta %ltima posici"n s"lo parece justificada en el caso en que sea el que repudi" quien impetre la nulidad de la repudiaci"n pues, en tal caso estimamos habr aceptaci"n tcita de la asignaci"n.
56 57

'5.

S!tuac!"n de los acreedores &rente al deudor 4ue re#ud!a la as!,nac!"n de&er!da.

El art.!$)5 prescribe que los acreedores del que repudia en perjuicio de los derec os de ellos, podr"n acerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor% En este caso la repudiacin no se rescinde sino en (avor de los acreedores y asta concurrencia de sus crditos, y en el sobrante subsiste. #a situaci"n aludida por el art.!$)5 es la del deudor insolvente que repudia una asignaci"n y de esa manera perjudica a sus acreedores. >or ello la regla establece como requisito de su aplicaci"n el perjuicio de los acreedores. #a naturaleza de dicha acci"n constituye discusi"n tradicional de nuestra doctrina. 2lgunos estiman que la regla consagra un caso de acci"n oblicua o subrogatoria establecida en el art. $+77. Ptros le atribuyen carcter de acci"n pauliana. #o anterior tiene importancia prctica pues, si es correcta la primera posici"n en tal caso no ser requisito de aplicaci"n del art.!$)5 el que la renuncia se haga con la intenci"n fraudulenta de perjudicar a los acreedores. >or el contrario, si se trata de un caso de acci"n pauliana debe concurrir el fraude pauliano.
54 55

&e otro lado , se ha sostenido que ninguna de las concepciones son absolutas. Ello por cuanto, los acreedores ejercen una acci"n propia, semejante a la pauliana, cuando solicitan se deje sin efecto la repudiaci"n. Dna vez revocada la asignaci"n y autorizados por el juez, cuando aceptan la asignaci"n deferida a su deudor, estn ejerciendo una acci"n que es propia del deudor, lo que es propio de la acci"n oblicua o subrogatoria.
53

*ecientemente, y a prop"sito de este problema, se ha sostenido con adecuados fundamentos que siendo la disminuci"n del patrimonio del deudor el supuesto tanto de la
56&omnguez 57*odrguez

ob. cit. pg. !73, <L$;;. ob. cit., pg. 63. 54*ozas ob. cit. pg. 64;, Claro 8olar ob. cit. <L!75$. 558omarriva ob. cit. /ol. /0 pg. +54, <L7), -eza ?arros, ob. cit. pg. )4$. 53&omnguez, ob. cit. /ol. !, pg. !4;, *odrguez ob. cit. pg. 66.

6+

acci"n pauliana como de la oblicua, supuesto que no se dara en la renuncia de una asignaci"n, no se tratara de un caso ni de una ni de otra. En cambio, lo que consagrara el C"digo en el art.!$)5 sera un caso de aceptaci"n e traordinaria de la herencia.
3;

El plazo de prescripci"n de la acci"n ofrece dudas, ya que al no haber seCalado la ley cul es dicho plazo debern aplicarse las reglas generales, y la aplicaci"n de las mismas depende de la naturaleza que se atribuya a la acci"n. 8i se estima que ella es un caso de acci"n pauliana prescribir en un aCo contado desde la repudiaci"n 9art.$+75 <=) :. 8i se considera un caso de acci"n oblicua, el plazo para subrogarse prescribir en cinco aCos de acuerdo al plazo ordinario de prescripci"n. 2 prop"sito de la prescripci"n, se ha sostenido tambin que 'la acci"n no prescribe sino a condici"n de que otra persona haya adquirido la asignaci"n de acuerdo a las reglas generales(
3!

'7.

Ace#tac!"n % re#ud!ac!"n en el caso de #lural!dad de as!,nac!ones.

8eg%n se ha dicho, la aceptaci"n y repudiaci"n son indivisibles 9<=$5 letra c: lo cual implica que no puede una asignaci"n aceptarse o repudiarse parcialmente. #a referida indivisibilidad se refiere a una misma asignaci"n, pero puede darse el caso que una persona sea llamada a una sucesi"n en ms de una asignaci"n, como por ejemplo si es instituido heredero y adems se le defiere un legado. 2l caso de pluralidad de asignaciones se refiere el art.!$$3, el cual sienta el principio de que en tales casos se puede aceptar una asignaci"n y repudiar la otra. #a determinaci"n de la e istencia de pluralidad de asignaciones podra ofrecer dudas. 2l parecer algunos restringen el caso de pluralidad de asignaciones s"lo al supuesto del que es llamado a una asignaci"n por el causante, y le viene otra no dispuesta directamente por el de cujus, como ocurre en caso de acrecimiento, sustituci"n o transmisi"n . #a jurisprudencia en cambio, ha mantenido un criterio ms amplio y ha calificado la pluralidad de asignaciones en funci"n del objeto de las mismas y as ha permitido que un mismo asignatario testamentario a ttulo singular, repudie uno de los legados y acepte otro.
3$ 3)

&e acuerdo a la regla del art.!$$3, la libertad de que goza el asignatario para repudiar una asignaci"n y aceptar otra, cesa en el caso de que alguna de las asignaciones se
3;?ustamante,

#uis. #a repudiaci"n de la herencia en perjuicio de los acreedores. Estudios en Eomenaje a .ernando .ueyo, citado en nota 9+6:, pg. $57. 3!&omnguez, op. cit. /ol 0. pg. !4). 3$&omnguez, op. cit. /ol 00. pg. !+). 3)*evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 74, secc. !M, pg. !!).

66

encuentre gravada con una carga. Ello por cuanto, en tal caso no puede repudiarse la asignaci"n gravada y aceptar la otra. #o anterior no se aplica cuando se faculta e presamente al asignatario para repudiar separadamente las asignaciones, o bien cuando la pluralidad de asignaciones tiene por causa el acrecimiento, la transmisi"n o la sustituci"n. '8. La erenc!a %acente.

&e conformidad con la concepci"n romana, abierta la sucesi"n sin que el heredero hubiese a%n aceptado la herencia se deca que la herencia yaca, 1 ered!tas !acet(. En consecuencia, la herencia est yacente durante todo el perodo que media desde la apertura y la aceptaci"n, perodo en 'que el patrimonio del difunto privado de su antiguo titular esperaba uno nuevo(
3+

#a instituci"n pas" a otros derechos, entre ellos el nuestro, con semejante contenido conceptual. En efecto, deferida que sea la herencia nace el derecho de opci"n del heredero en orden a aceptarla o repudiarla. #a ley no fija un plazo para que el heredero ejercite su opci"n y puede, a menos que lo requiera alg%n interesado seg%n vimos, transcurrir un lapso significativo en que no se haya prestado la aceptaci"n. #a situaci"n descrita implica un estadio de inseguridad que perjudica a los terceros titulares de un inters que hacer valer contra el heredero, como lo seran los acreedores hereditarios y testamentarios. 2simismo, la situaci"n de yacencia de la herencia tambin perjudica a los que pueden llegar a ser herederos de la misma pues, los bienes que componen la sucesi"n pueden deteriorarse sin que nadie cuide de ellos en ese perodo. 2 fin de precaver lo anterior, la ley permite la declaraci"n de yacente de la herencia y el nombramiento de un curador de la misma. 2simismo y en protecci"n de los derechos reales comprendidos en la herencia declarada yacente, el art. $6;3 establece la suspensi"n de la prescripci"n adquisitiva ordinaria en contra de la herencia yacente. En el plano conceptual, no cabe confundir la herencia yacente con la usualmente denominada herencia vacante. Esta %ltima, es aquella que corresponde al .isco como %ltimo llamado a una herencia en que no e isten otros asignatarios, de acuerdo a las reglas de la sucesi"n intestada. >or ello, se dice con raz"n que la e presi"n herencia vacante es impropia, si con la e presi"n vacancia se quiere designar 'falta de un

3+&e

*uggiero ob. cit. ,omo 00 /ol. 00 pg. )+4.

67

destinatario( ya que en ese caso es siempre el .isco el llamado a la herencia y por lo tanto hay destinatario .
36

)9.

Re4u!s!tos #ara la declarac!"n de %acenc!a de la erenc!a.

#a materia est regulada en el art.!$+;. &e conformidad con l la declaraci"n de herencia yacente procede tanto de oficio, como a petici"n de las personas seCaladas en la regla , cumplindose los siguientes requisitos@
37

a6 Iue hayan transcurridos quince das desde la apertura de la sucesi"n sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella. *: Iue no e ista albacea con tenencia de bienes en la sucesi"n, ya sea porque no se ha nombrado por el causante, o bien cuando habindosele nombrado rechaz" el encargo. &e e istir albacea con tenencia de bienes, ste reviste el carcter de representante de la sucesi"n y no e iste entonces necesidad de la declaraci"n de yacencia de la herencia. &eclarada la herencia yacente se da publicidad a dicha resoluci"n mediante las publicaciones que prescribe el art.!$+; y se procede a nombrarle un curador. &e conformidad al art. ++ del &# !3)3, conjuntamente con declararse yacente la herencia debe oficiarse al -inisterio de ?ienes <acionales, esto con el fin de que el .isco pueda determinar el carcter de vacante de la herencia y en tal caso instar por su obtenci"n. )1. Curador de la erenc!a %acente.

#a declaraci"n de yacencia de la herencia importa la designaci"n de un curador para la misma.9art.+5!:. El curador de la herencia yacente es un curador de bienes, de aquellos referidos en el art.)+), y se trata de un curador dativo como lo reconoce e presamente el art.+5!. En cuanto a las atribuciones del curador, debe considerarse que es una curadura de bienes y no una curadura general. >or lo tanto, de conformidad al art. +54 el curador s"lo tiene facultades de mera custodia y conservaci"n de los bienes, dentro de las cuales se comprenden el cobro de los crditos y el pago de las deudas de la sucesi"n. >or lo anterior, los acreedores hereditarios pueden dirigirse por sus acreencias en contra del curador de la herencia yacente.
36?arbero 37

&omenico. &erecho >rivado, ,omo /, E.1.E.2. !374, pg. 44. &e ordinario si la declaraci"n de yacencia es pedida por alguno de los legitimados para ello, que adems reviste la calidad de heredero, conmo por ejemplo, el c"nyuge, ello importara repudiaci"n tcita de la asignsaci"n, siempre claro est, que se admita dicha forma de e presar la voluntad de repudiar.9supra.)+.$:

64

El art. +5+ permite la venta de bienes hereditarios por orden del juez y a solicitud del curador, transcurridos cuatro aCos desde el fallecimiento del causante, colocndose el producido a inters o bien en arcas del Estado. #a curadura de la herencia yacente termina con la aceptaci"n de la herencia o bien con la venta o e tinci"n de los bienes que la componen. Dna situaci"n regulada especialmente por la ley, se da en el caso de que e ista ms de un heredero llamado a la sucesi"n. En tal caso, de conformidad con los incisos $L y )L del art. !$+;, al aceptarse por uno de los herederos la herencia y terminar consecuencialmente la curadura, la administraci"n de la herencia pasa al heredero aceptante y sucesivamente a los restantes que van aceptando e incorporndose por ello a la administraci"n. En tal caso, dispone la ley que mientras no acepten todos los herederos llamados a la herencia, los herederos aceptantes administrarn la herencia con las mismas facultades del curador de la herencia yacente . )$. Naturale=a de la erenc!a %acente. Es tradicional, aunque no original, la discusi"n e istente entre nosotros acerca del carcter de persona jurdica de la herencia yacente. &icha discusi"n se ha planteado muchas veces en torno a argumentaciones fundadas en el tenor literal de las reglas del C"digo. 2s, en apoyo de sostener el carcter de persona jurdica de la herencia yacente se recurre al art. $6;3 que enumera entre las 'personas( en cuyo favor se suspende la prescripci"n a la herencia yacente. 8e le agrega como argumento en igual sentido, el art. $6;; inc.$ en tanto dispone que la posesi"n principiada por un difunto contin%a en la herencia yacente. En contrario y fundado tambin en argumentos literales, se recurre al art. $)+7 cuando establece que se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente, lo que revelara que la segunda no es especie de la primera.
34

#a verdad es que parece claro ms all de e presiones literales de la ley, que la herencia yacente no es persona jurdica. >ara ello basta atender a su naturaleza. #a herencia yacente no es persona jurdica porque no tanto es sujeto de relaciones jurdicas, cuanto m"s bien es objeto de administracin en el conjunto de las relaciones, en (ase est"tica o din"mica, de que resulta compuesta ' <o falta el sujeto de estas relaciones, sino que se aguarda a conocerlo, y una vez conocido, la retroactividad de la aceptaci"n elimina cualquier soluci"n de continuidad entre la apertura y la adquisici"n(. 8e trata simplemente de un patrimonio especial que se mantiene unido y sujeto provisionalmente
35

348omarriva 35?arbero

ob. cit. /ol 00, pg. +35. op. cit. <L!;66.

65

a administraci"n ajena para no romper la continuidad de las relaciones. <o es necesario rcurrir a la ficci"n de la personalidad jurdica, para e plicar la supensi"n de la prescripci"n operada a favor de la herencia yacente, ya que dicha supensi"n en rigor, opera a favor de una persona, el heredero desconocido e ignorado.
33

>or %ltimo, as como la herencia yacente no es persona jurdica tampoco es res nullius. Ello por cuanto, no est a merced de un primer ocupante, sino que se la tiene a disposici"n del llamado a la herencia.
!;;

33&e

!;;?arbero,

*uggiero ob. cit. ,omo 00, /ol 00, pg. )+3. /ase Claro 8olar ob. cit. <L!3!5. op. cit. <L!;66.

63

IB INCAPACIDAD E INDI<NIDAD PARA SUCEDER )'. A#t!tud % m-r!to #ara suceder #or causa de muerte. >ara poder suceder a una persona difunta, ya sea a ttulo universal o singular, no basta haber sido llamado por la ley o el testamento a la herencia o legado. 8e requiere adems aptitud y mrito sucesorio, esto es, el asignatario debe ser capaz y digno de suceder al causante. En nuestra literatura la capacidad y dignidad del sucesor se estudian como requisitos su*0et!/os para suceder, ya que se refieren a la persona del asignatario, junto a los cuales se encuentran los requisitos o*0et!/os, que son aquellos que se refieren a las calidades que deben concurrir en las asignaciones para su validez.
!;!

&octrinariamente se acostumbra reconducir la incapacidad sucesoria a la falta de aptitud para suceder, y la indignidad a la falta de mrito para suceder, dicindose por ello que en el primer caso se trata de la falta de aptitud para suceder a cualquier persona, mientras que en el caso de la indignidad ella s"lo se refiere a la imposibilidad de suceder a una persona especfica. 8in embargo, en nuestro derecho tales diferencias no se presentan con carcter absoluto. 2s e isten incapacidades que no se refieren a cualquier sucesi"n sino a una especfica 9v.gr. la del eclesistico confesor del de cujus: e incapacidades que amn de e cluir solo una sucesi"n particular, adems suponen, no una falta de aptitud jurdica, sino de mrito moral 9v.gr.el autor del crimen de daCado ayuntamiento con el causante:. )). Inca#ac!dad #ara suceder. #a incapacidad de suceder se puede definir como la falta de aptitud legal para suceder al causante. <o es una incapacidad de ejercicio sino la falta de las condiciones e igidas para devenir en sucesor, es decir un impedimento legal para adquirir la asignaci"n. El principio, al igual que lo que ocurre en materia de actos jurdicos, en que la capacidad es la regla general y la incapacidad la e cepci"n 9art.37!:. #o anterior es fecundo en consecuencias, as las causales de incapacidad son de derecho estricto, no se pueden aplicar anal"gicamente, quien invoca la incapacidad debe probarla etc.
!;!2s

8omarriva ob. cit. ,omo 0, pg. !;!

7;

#a incapacidad es susceptible de predicarse respecto de todos los sucesores con e cepci"n del .isco, ya que ste es siempre capaz en materia sucesoria. #a incapacidad se aplica tanto respecto de los sucesores a ttulo universal como de los sucesores a ttulo singular, tanto respecto de los sucesores testamentarios como de los sucesores intestados, con la salvedad que e isten causales que dado el supuesto e hechp considerado por la ley, s"lo pueden darse respecto de los primeros 9caso del eclesistico confesor del causante y de los notarios y testigos del testamento y sus parientes:. Eay quienes clasifican las incapacidades en absolutas y relativas, dependiendo de si por ellas no se puede suceder a persona alguna o a determinado causante.
!;$

2l parecer y seg%n ya se dijo, nuestro C"digo no se apeg" a los conceptos doctrinarios en orden a que lo esencial de la incapacidad sera el carcter absoluto de sta, reservndose para la indignidad los casos de alcance relativo. Es as por ejemplo, que tratndose del condenado por crimen de daCado ayuntamiento con el causante cambi" el criterio de la ley espaCola que lo consideraba causal de indignidad para establecerla como causal de incapacidad.
!;) !;+

>or %ltimo, debe recordarse que de acuerdo al art.!5 de la #ey de Efecto *etroactivo de las leyes la capacidad se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesi"n. )+. Causales de !nca#ac!dad sucesor!a. #os casos de incapacidad que contempla la ley son los que siguen@ )+.1. Ine(!stenc!a del sucesor. El principio fundamental del derecho sucesorio es que s"lo puede suceder quien e ista y sobreviva al difunto . #a asignaci"n no puede deferirse al vaco o transmitirse a la nada. Ello por la sencilla raz"n de que para ser sujeto de derechos como es el de suceder, se requiere ser persona y no lo es quien no e iste.9art.4+:
!;6 !;7

En aplicaci"n de dicho principio, el art.37$ establece que para ser capaz de suceder es menester e istir al tiempo de abrirse la sucesi"n. 2 su vez y a prop"sito de las personas jurdicas, el inc.!L del art. 37) considera incapaces de
!;$-eza

?arros ob. cit. pg. )3 <L+!. op. cit. /ol 0. pg. 7! !;+Claro 8olar ob. cit. ,omo !) <L54 pg. 5!. !;6&e *uggiero op. cit. ,omo 00 /ol 00 pg. +;6. !;7Caio -ara &a 8ilva >ereira 0nstitucoes de &iretto Civil /ol /0, !$M edici"n, pg. +)!, Editora .orense, !335.
!;)>olacco

7!

suceder a las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. )+.1.1. E(ce#c!ones Como e cepciones al mencionado principio general se acostumbran seCalar las que siguen, a%n cuando algunas son ms aparentes que reales. a6 En primer lugar, el caso de asignaciones bajo condici"n suspensiva pues, en tal caso se debe e istir al tiempo de cumplirse la condici"n.9art.37$ inc.$: #a e igencia de e istir al tiempo de cumplirse la condici"n en caso de asignaci"n bajo condici"n suspensiva, resulta congruente con la circunstancia de que el llamado bajo esa forma nada adquiere al momento de la apertura. 8"lo una vez cumplida la condici"n nace el derecho de aceptar o repudiar, y por ello falleciendo antes de cumplirse la condici"n nada transmite a sus herederos. 9art.!;45: *6 En segundo lugar, est la situaci"n de los concebidos y no nacidos al tiempo de abrirse la sucesi"n, o de cumplirse la condici"n seg%n el caso. En tal caso la capacidad para adquirir de la criatura s"lo concebida queda en suspenso hasta que el nacimiento se efect%e. 8i dicho nacimiento constituye un principio de e istencia, entrar el recin nacido en el goce del derecho como si hubiese e istido al tiempo de la delaci"n. 2 la inversa, si el concebido muere en el vientre materno o antes de nacer, se reputar no haber e istido jams y ser incapaz de suceder.9arts.4+ y 44:. c6 En tercer lugar, est el caso de las asignaciones hechas a personas que no e isten pero se espera que e istan. En tal caso de acuerdo al inc.) del art.37$, la asignaci"n es vlida siempre y cuando las personas lleguen a e istir dentro de los diez aCos subsiguientes a la apertura de la sucesi"n. -ientras la asignaci"n est en suspenso, el objeto de la asignaci"n quedar en poder de los herederos intestados del causante en calidad de propietarios fiduciarios, a menos que el causante hubiese dispuesto otra cosa.9art.4+5: Esta e cepci"n s"lo puede darse en el caso de la sucesi"n testada, pues s"lo en ella resulta factible que se establezcan asignaciones en favor de personas que no e isten, pero se espera que lleguen a e istir. Estas asignaciones son las denominadas asignaciones a la prole eventual, cual sera el caso por ejemplo, en que el testador instituya asignatario a los hijos que lleguen a tener >edro y 1uana. d6 #a cuarta e cepci"n a la regla general, est dada por las asignaciones dejadas en premio a quienes presten un servicio importante 9art.37$ inc.+:. Ello por

7$

cuanto, en tal caso no es menester e istir al abrirse la sucesi"n sino que llegar a e istir diez aCos despus. e6 8e seCala como e cepci"n y lo hace tambin el art. 37$ inc.!L, el caso del derecho de transmisi"n, pues en tal caso s"lo se requerir e istir al tiempo de abrirse la sucesi"n del transmitido. #o anterior sera e cepci"n a la regla general de e istir al tiempo de abrirse la sucesi"n pues, en tal caso no sera necesario e istir al tiempo de abrirse la sucesi"n del primer causante, bastando e istir al tiempo de abrirse la sucesi"n del transmitente. #a verdad es que esto no constituye e cepci"n a la regla general, ya que en tal caso el transmitente ha de haber e istido a la apertura de la sucesi"n del causante y el transmitido e istir al tiempo de la apertura de la sucesi"n del transmitente. Es obvio que en este caso, y ello en aplicaci"n de la regla general, no puede e igirse que el transmitido e istiere al tiempo de fallecer el primer causante, pues no le sucede a l sino al transmitente. &6 >or %ltimo,constituye e cepci"n al principio de tener que e istir al tiempo de abrirse la sucesi"n, el caso de asignaciones que tuvieren por objeto la fundaci"n de una persona jurdica. 8eg%n vimos, en aplicaci"n del principio de la necesidad de e istir al tiempo de abrirse la sucesi"n el art. 37) inc.!= considera incapaces de suceder a las agrupaciones que no sean personas jurdicas, ya que ellas no e isten como sujeto de derecho, es decir no son personas. 8in embargo, el inc.final de la regla citada consagra una e cepci"n a lo anterior, estableciendo la validez de las asignaciones dejadas precisamente para la formaci"n de la persona jurdica, en cuyo caso obtenida la autorizaci"n legal de e istencia la asignaci"n vale. )+.1.$. As!,nac!ones en &a/or de #ersonas 0ur.d!cas e(tran0eras. En relaci"n a las asignaciones en favor de personas jurdicas, e iste una tradicional polmica en cuanto a la posibilidad de que personas jurdicas e tranjeras puedan recibir asignaciones por causa de muerte en Chile. #a discusi"n se plantea respecto de las personas jurdicas de derecho privado pues, respecto de las de derecho p%blico no e iste discrepancia en cuanto a su capacidad sucesoria en Chile. El fundamento para e cluir la capacidad de personas jurdicas e tranjeras, radica en el art.6+7, el cual no distingue entre el carcter nacional o e tranjero de la persona jurdica. #a posici"n opuesta,
!;4

!;4/ase

2lessandri, 2rturo, 2rtculo *evista de &erecho y 1urisprudencia ,omo !4, !M parte, pg. 6). Claro 8olar op. cit. <L$456. *ozas ob. cit. pg. )7.

7)

entiende innecesario e igir el reconocimiento de la autoridad nacional, a personas jurdicas que la %nica actividad que van a desplegar en nuestro territorio es recibir una asignaci"n. )+.$. Condena #or cr!men de daCado a%untam!ento. El art.37+ establece como causal de incapacidad, la del condenado antes de la delaci"n, o despus de ella si hubiese sido acusado antes de deferirse la asignaci"n, como autor del crimen de daCado ayuntamiento con el causante. &icha incapacidad en consecuencia, supone un juicio previo a la muerte del de cujus. El trmino daCado ayuntamiento se utilizaba en el art.)7 del C"digo Civil para designar una categora dentro de los hijos ilegtimos. Ellos eran los adulterinos, incestuosos y sacrlegos. &icha categora fue suprimida por la ley 646;, la cual no elimin", como hubiese sido l"gico, el art. 37+, el cual tambin ha subsistido, incluso despus de la reforma de la #ey !3.656 de !335. Ello lleva a determinar el alcance del art. 37+ todava vigente con referencia a las reglas ya derogadas . &e lo dicho se tiene que el daCado ayuntamiento comprende el sacrilegio, el adulterio y el incesto, pero dado que s"lo subsiste este %ltimo como delito que pudiere motivar una condena , resulta ser que la causal de incapacidad en la actualidad queda reducida al condenado por incesto con el causante.
!;5

&e conformidad a la regla la incapacidad supone no haber contrado un matrimonio vlido con el causante. 8in embargo, dicha causal de e oneraci"n no puede tener aplicaci"n pues, quienes estn en situaci"n incestuosa mal pueden contraer matrimonio, al e istir un inpedimento legal para ello. )+.'. Ecles!@st!co con&esor. El art. 376 consagra otra causal de incapacidad referida al confesor del causante, sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, y la orden, convento o cofrada a la cual pertenece. >ara que concurra dicha causal de incapacidad debe tratarse del confesor del causante instituido sucesor por testamento otorgado durante la %ltima enfermedad, y que hubiese sido confesor durante ella, o confesor habitual durante los dos %ltimos aCos anteriores al testamento. Como es fcil advertir, la raz"n de ser de esta incapacidad es resguardar la libertad del testador, la cual podra verse influenciada por su confesor.
!;5

2rt.)46 C"digo >enal.

7+

Como resulta de sus trminos sta causal de incapacidad s"lo recibe aplicaci"n tratndose de la sucesi"n testamentaria. >or ello, el inc.$ del art.376 no e tiende la incapacidad al caso de que el confesor o sus deudos, sean llamados a la sucesi"n por la ley en caso de sucesi"n intestada. Ello por la sencilla raz"n, de que en tal caso no es dable suponer en el confesor un abuso de su ministerio. >or %ltimo y seg%n la regla, la incapacidad no se e tiende a la iglesia parroquial del testador. )+.). Notar!o autor!=ante del testamento % test!,os. &icha causal de incapacidad se contempla en el art.!;7!. &e conformidad con ella no son capaces de suceder al causante el notario autorizante del testamento, o el funcionario que haga sus veces, su c"nyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, cuCados, y sus empleados o asalariados. 0gual incapacidad se e tiende a los testigos del testamento, sus c"nyuges, ascendientes, descendientes, hermanos y cuCados. #a referida causal de incapacidad tiene igual fundamento que la anterior, esto es proteger la libre voluntad del testador la cual podra verse influenciada por el notario o los testigos del testamento. Como resulta obvio, dicha incapacidad s"lo tiene cabida en la sucesi"n testada. #a e tensi"n de la incapacidad a los parientes del notario y testigos enumerados en la ley, descansa en presumir de derecho una simulaci"n por interposici"n de persona para favorecer al funcionario referido o los testigos del acto testamentario. 2tendido el art.!;7$, la incapacidad tambin concurre en el caso de reconocerse en el testamento una deuda con el notario y testigos, respecto de la cual no e ista un principio de prueba por escrito. >or disposici"n del inc.!L del art.+!$ del C"digo Prgnico de ,ribunales, las escrituras p%blicas que contengan disposiciones a favor del notario, c"nyuge y parientes que all refiere son nulas, con lo que en tal supuesto( no s"lo se produce una nulidad del acto desde el punto de vista del fondo, sino que tambin desde una "ptica formal(.
!;3

)3. E&ectos de la !nca#ac!dad % su &orma de o#erar.

!;3

Elorriaga ob.cit.pg.+!.

76

El art. 377 seCala que la asignaci"n en favor de un incapaz ser nula. #a nulidad ser absoluta pues, la incapacidad 'importa en el hecho una prohibici"n para recibir asignaciones mortis causa , y si de hecho se hace una asignaci"n a favor de un incapaz, la disposici"n testamentaria que la establece tiene objeto ilcito, porque importa la ejecuci"n de un acto prohibido por la ley, es decir es absolutamente nula(
!!;

Congruente con ello, se estima que la incapacidad pasa a terceros, en el sentido de que si el incapaz enajena el objeto de la asignaci"n habr acci"n contra ese tercero, est de buena o mala fe pues, la nulidad da acci"n reivindicatoria en contra de terceros con prescindencia de su buena o mala fe.9art.!753: #a nulidad ser una nulidad parcial pues, afectar solamente a la clusula testamentaria en favor del incapaz y no al resto del testamento. >or ser la incapacidad de orden p%blico, la ley no tolera que el causante pueda hacer pasar por capaces a quienes por ley no lo son. >or ello el art. 377, conjuntamente con declarar la nulidad como sanci"n de la asignaci"n en favor de un incapaz, en alusi"n directa a la simulaci"n establece que la nulidad alcanza a la disposici"n, aunque se dis(race bajo la (orma de un contrato oneroso o por interposicin de persona. En cuanto a la simulaci"n mediante contrato oneroso, tienen raz"n &omnguez ?enavente y &omnguez 2guila en cuanto seCalan que la frase parecera no tener sentido, dado que un acto unilateral como el testamento mal podra contener un contrato. 8in embargo, y como los referidos autores e plican, la referencia debe entenderse practicada a todos aquellos casos en que el testador simule la e istencia de una obligaci"n nacida de un contrato anterior, y que se paga mediante la daci"n de la asignaci"n al incapaz, lo cual se encuentra en armona con las reglas de los arts. !;7$ y !!)).
!!!

En algunos casos, la determinaci"n de si e iste una asignaci"n en favor de un incapaz a travs de interp"sita persona, o bien una asignaci"n modal, vlida puede prestarse a dificultades.
!!$

<o obstante lo dicho, en orden a que la nulidad absoluta es la sanci"n que afecta a las disposiciones en favor de un incapaz, hay quienes creen que tratndose de la incapacidad

!!;Claro

8olar ob. cit. ,omo !), <L!$!. ob. cit. ,omo 0, pg. $;4. !!$/ase fallo *evista de &erecho y 1urisprudencia ,omo !!, secci"n !M, pg. $!.
!!!&omnguez

77

consistente en la falta de e istencia del asignatario, en tal caso no hay nulidad, sino ine istencia.
!!)

)3.1. C"mo o#era la !nca#ac!dad. #a generalidad de nuestra doctrina estima que las incapacidades operan de pleno derecho, sin necesidad de declaraci"n judicial. >or ello el incapaz no adquiere la asignaci"n, aunque no haya declaraci"n previa de nulidad y debe mirrsele como un e traCo a la sucesi"n. &icha conclusi"n se funda en el art. 374 en tanto prescribe que el incapaz no ad4u!ere la erenc!a o le,ado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello. El que no adquiera la asignaci"n demostrara la falta de necesidad de declaraci"n judicial, ya que de lo contrario adquirira la asignaci"n mientras no se declarara judicialmente la incapacidad.
!!+

Confirmara a su vez la conclusi"n anotada, la circunstancia de que en el proyecto de !56) se seCalaba ello e presamente. El art.!!$6 del referido proyecto estableca que el incapaz no adquiere ni transmite la erencia o legado, aunque no haya previa declaracin judicial de incapacidad. >or operar la incapacidad de pleno derecho, el interesado en e cluir al incapaz de la sucesi"n accionar derechamente en su contra mediante la acci"n de petici"n de herencia si ste pretende suceder como heredero, o mediante la acci"n reivindicatoria si pretende suceder como legatario, a fin de privarlo de la asignaci"n que ocupa. *especto del aserto de que la incapacidad opera de pleno derecho, e iste la opini"n discordante de *ozas, quien cree que siendo las incapacidades causales de nulidad absoluta, no operan sino en virtud de sentencia judicial como todas las nulidades. #o anterior, con la %nica e cepci"n de las incapacidades derivadas de falta de e istencia del asignatario pues, en tal caso seg%n dicho autor habra ine istencia, la cual s opera de pleno derecho.
!!6

)3.$. Ad4u!s!c!"n de la as!,nac!"n #or #rescr!#c!"n. 8eg%n se vio, el incapaz de acuerdo al art.374 no adquiere la asignaci"n mientras no prescriban las acciones en su contra. El contenido de la regla se refiere a que dado que el incapaz en tanto tal nada adquiere por sucesi"n por causa de muerte, su situaci"n como detentador de la asignaci"n es la misma que la de cualquier e traCo a la sucesi"n. S as, como cualquier e traCo que posee la

!!)*ozas

ob. cit. pg. ++. ob. cit. ,omo ! pg. !!;. !!6*ozas ob. cit. pg. +7.
!!+8omarriva

74

asignaci"n puede adquirirla, no ya por sucesi"n, pero s por la prescripci"n adquisitiva. #a prescripci"n en tal caso ser e traordinaria de diez aCos, ya que el incapaz ser poseedor irregular atendida su falta de buena fe. Confirma lo anterior, la referencia a 'todas las acciones( que hace el art.374.
!!7

Como resulta obvio, la posibilidad de que el incapaz adquiera por prescripci"n la asignaci"n s"lo puede plantearse respecto de los incapaces que tengan e istencia pues, si la causal de incapacidad es la falta de e istencia del asignatario, mal podr poseer y ganar el dominio quien no e iste. &ebe seCalarse que la posesi"n legal de la herencia no opera en favor del incapaz pues, ste carece de derecho sobre la herencia. )3.'. S!tuac!"n de los deudores ered!tar!os % testamentar!os. &e conformidad con el artculo 345, los deudores hereditarios y testamentarios no podrn oponer al demandante la e cepci"n de incapacidad o indignidad. El sentido de la regla es confuso, a tal e tremo que se ha designado a dicho artculo como uno 'de los ms oscuros del C"digo( 8in embargo, no se conocen fallos a que hubiere dado lugar su aplicaci"n.
!!4

El problema surge de determinar qu alcance tienen las e presiones 'deudores hereditarios( y 'deudores testamentarios( utilizadas en la regla. 8i a dichas e presiones se les da el significado con que se utiliza en otras normas del C"digo, 9arts.!)6+,!)7;: se tiene que los herederos son los deudores hereditarios 9responsables de las deudas que el causante tena en vida: y deudores testamentarios 9responsables de las deudas que emanan del testamento, es decir de los legados:. 8i ello es as, el art. 345 significa que los herederos no pueden oponer como e cepci"n frente a los acreedores del de cujus y a los legatarios, su propia incapacidad para no cumplir con dichas obligaciones. 2 la inversa, hay quienes opinan que la e presi"n 'deudores hereditarios( se refiere a quienes eran deudores del causante, y a cuyo respecto los herederos en tanto continuadores del de cujus pasaron a ser acreedores. &e ser ello, as el sentido de la regla sera opuesto al dicho anteriormente, y significara que el deudor del causante requerido al cumplimiento de la obligaci"n por un heredero incapaz, no podra e onerarse de cumplir oponiendo como e cepci"n la incapacidad de ste. Iuienes as piensan estiman, y en eso hay congruencia con
!!7 !!4*ozas

Elorriaga ob.cit.pg.+$ ob. cit. pg. 46.

75

la primera doctrina, que la e presi"n 'deudores testamentarios( se refiere a los herederos en tanto obligados al pago de los legados. >ero el alcance de la regla a este respecto, sera que el heredero demandado de pago del legado por un legatario incapaz o indigno, no podra e cepcionarse aduciendo la incapacidad o indignidad del legatario acreedor.
!!5

)3.). Re!/!nd!cac!"n. >or %ltimo, la incapacidad pasa a terceros. Ello significa que si el incapaz enajena el objeto asignado habr acci"n reivindicatoria contra el tercero adquirente, conozca o no la e istencia de la incapacidad, ya que es propio de la nulidad dar acci"n reivindicatoria en contra de terceros estn de buena o mala fe.9art.!753: )5. Ind!,n!dad #ara suceder % causales.

8eg%n se dijo, la indignidad para suceder se configura por situaciones constitutivas de falta de mrito para ser asignatario de una persona determinada. Beneralmente se e plica la indignidad como una sanci"n a conductas desleales o reprochables respecto del causante, las cuales generan una suerte de incompatibilidad moral con la sucesi"n de una persona. E iste cierta congruencia entre el desheredamiento y la indignidad. En ambos casos se e cluye a un asignatario que ha faltado a sus deberes con el causanteQ en ambos casos procede el perd"n del testador por testamento posterior y varias de las causales son iguales en uno y otro caso.
!!3

*especto de las indignidades, es dable predicar lo mismo que respecto de las incapacidades, en orden a que la regla general es la dignidad con todas las consecuencias que de ello se derivan. #as causales de indignidad se encuentran contempladas en los arts. 375 a 34$ inclusive. 2parte de dichas reglas, e isten otras normas diseminadas en el C"digo que tambin consagran causales de indignidad. 2s, los arts. !$4, $37, !);;, !)$4 y !)$3. )7. Forma de o#erar de la !nd!,n!dad % sus e&ectos. #a indignidad no opera de pleno derecho, y para que se produzcan sus efectos es menester que sea declarada judicialmente 9art.34+ inc.!:.

!!5&omnguez !!3-eza

ob. cit. ,omo ! pg. $!;. *ozas ob. cit. pg. 46. ?arros ob. cit. pg. 6;, <L7!.

73

&icha declaraci"n judicial resultar de la acci"n o e cepci"n de indignidad opuesta por cualquier interesado en ella, como podr serlo el coheredero del indigno habiendo derecho a acrecer, el sustituto, etc. #a indignidad se interpondr como acci"n cuando derechamente el interesado en e cluir al indigno pida la declaraci"n judicial en tal sentido, o bien como e cepci"n, cuando sea el indigno quien accione para obtener la asignaci"n. En lo que se refiere a esto %ltimo, debe tenerse presente la restricci"n que el art. 345 establece para el caso de oponerse la incapacidad o indignidad como e cepci"n, y que ya comentamos a prop"sito de la primera. El legitimado pasivo de la acci"n de indignidad ser, por regla general, el propio indigno, pero si este falleciere podrn serlo tambin sus herederos. Ello por cuanto el art. 344 dispone que el indigno transmite a sus herederos la asignaci"n, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor.
!$;

Dna vez declarada la indignidad judicialmente, declaraci"n que s"lo puede prestar la justicia ordinaria y en caso alguno el partidor 9art.!));:, el indigno debe restituir la herencia o legado con sus accesiones y frutos 9art.34+:. Ello sera demostraci"n de que la ley considera siempre al indigno como poseedor de mala fe. )7.1. Pur,a de la !nd!,n!dad. &e conformidad con el art. 346, la indignidad se purga en cinco aCos de posesi"n de la herencia o legado. 8i el indigno fallece pendiente dicho plazo, su heredero adquirir la asignaci"n con el mismo vicio de indignidad, por todo el tiempo que falte para completar los cinco aCos.9art.344: ,ratndose del heredero, se estima que la posesi"n legal de la herencia operada al momento de la delaci"n 9art.4$$:, basta para iniciar el c"mputo del plazo de 6 aCos. <o ocurre lo mismo respecto del legatario pues, al no darse a su respecto posesi"n legal del legado se requerir de posesi"n material durante los cinco aCos.
!$!

En cuanto a la naturaleza de dicho plazo, e iste discordancia en nuestra doctrina. 2lgunos ven en l un plazo de prescripci"n adquisitiva del objeto de la asignaci"n operada en favor del indigno , otros estiman que se trata de un plazo de caducidad de la acci"n que se puede intentar contra el indigno , e incluso se
!$$ !$)

!$;8omarriva, !$!8omarriva

op. cit. pg.!!4 op. cit. /ol 0, pg. !!4. &omnguez, ob. cit. /ol 0., pg. $+5. !$$Claro 8olar ob. cit. ,omo !), <L!+3 y !6; o implcitamente *odrguez op. cit. ,omo !, pg. +6. -eza ?arros, ob. cit. <L56, pg. 7+. !$)&omnguez op. cit. ,omo !, <L$5; y $5!, pg. $+5 y siguientes.

4;

ha sostenido que se trata de un plazo especial de prescripci"n de la acci"n de nulidad que emanara de la indignidad.
!$+

&e conformidad con el art.347, la indignidad no pasa contra terceros de buena fe. #a regla se e plica por cuanto 'los indignos son capaces de adquirir, y como mientras no se declare la indignidad son propietarios y poseedores de los bienes heredados o legados, pueden celebrar vlidamente actos y contratos con terceros de buena feQ por lo cual la acci"n de indignidad no pasa contra esos terceros de buena fe( . #a buena o mala fe se refiere al conocimiento que el tercero tenga de la indignidad de su enajenante.
!$6

#o anterior, implica que el interesado en e cluir al indigno de la sucesi"n carece de acci"n reivindicatoria en contra del tercero adquirente del indigno, quien en consecuencia no es obligado a la restituci"n del objeto adquirido. >or lo anterior, quienes ven en la indignidad una causal de nulidad relativa, configuran al art.347 como una e cepci"n a la regla general de que la nulidad declarada da acci"n reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena o mala fe .
!$7

El contenido del art. 347 es en consecuencia, anlogo a lo preceptuado en materia de resoluci"n, y especficamente en cuanto al efecto de sta respecto de terceros.9arts.!+3; y !+3!: )7.$. Perd"n de la !nd!,n!dad. 8iendo las indignidades de orden privado, la ley admite que se e tingan por el perd"n del causante ofendido. &icha posibilidad la admite el art. 34) que se refiere a dicha materia. &e acuerdo con la regla se entiende perdonada la indignidad cuando el causante otorga testamento con posterioridad a los hechos constitutivos de la causal, instituyendo asignatario al indigno. #a sola circunstancia anterior implica el perd"n, y la ley no admite contradecirlo probando que el causante desconoca la e istencia de la causal al momento de favorecer al indigno en testamento posterior. Ello implica una presunci"n de derecho de perd"n por la sola circunstancia de otorgarse testamento designando asignatario al indigno. &ado que el otorgamiento del testamento posterior sirve de sustrato al supuesto de perd"n, la nulidad de ste implicar la ineficacia del perd"n.
!$+*ozas

ob. cit. pg. 4$. Esto es congruente con sostener, como lo hace el autor, que la indignidad para suceder, implican una causal de nulidad relativa ob. cit. pg. 73. !$6?arros Errzuriz, ob. cit. pg. 36. !$7*ozas ob. cit. pg. 4$.

4!

#a revocaci"n del testamento posterior a la indignidad y en el cual se favoreca al indigno, no implica ineficacia del perd"n pues, ste es irrevocable .
!$4

<o obstante que la ley 9art. 34): s"lo se refiere al perd"n a travs de acto testamentario, se admite el perd"n e preso en otros instrumentos diversos al testamento.
!$5

)8.

Com#arac!"n entre las !nca#ac!dades e !nd!,n!dades.

>ara efectos propeduticos resulta %til contrastar las incapacidades con las indignidades. &e ello resultan semejanzas y diferencias. En cuanto a las primeras se pueden predicar las siguientes@ a6 ,anto la incapacidad como la indignidad no privan del derecho de alimentos al incapaz y al indigno, salvo los casos del art. 375 9art.343:. *6 #os deudores hereditarios y testamentarios no pueden oponer como e cepci"n su incapacidad e indignidad 9art.345:, todo ello seg%n se e plic".9/ase <=+): #as diferencias son en cambio las siguientes@ 1: #as incapacidades son de orden p%blico, mientras que las indignidades miran al inters privado del causante. $6 #as incapacidades operan de pleno derecho, mientras que las indignidades requieren de declaraci"n judicial. '6 #as incapacidades en tanto prohibiciones legales entraCan nulidad absoluta, mientras que la indignidad configura un vicio que impide conservar la asignaci"n.
!$3

)6 #a incapacidad pasa contra terceros, mientras que la indignidad s"lo contra los terceros de mala fe. +6 El incapaz adquiere la asignaci"n solo por prescripci"n adquisitiva de diez aCos, mientras que la indignidad se purga en cinco aCos de posesi"n de la herencia o legado, o cuanho ha mediado perd"n.

!$4&omnguez !$5&omnguez

ob. cit. pg. $+4, <L$45. ob. cit. pg. $+7. !$3/ase lo dicho a prop"sito de autores que estiman la indignidad como hip"tesis de nulidad relativa.

9<ota !;):

4$

B EL TESTAMENTO2 REDUISITOS REBOCACION E INTERPRETACION +9. Conce#to % conten!do del testamento. El derecho reconoce a toda persona natural la facultad de disponer de sus bienes para despus de sus das. &icha facultad se ejerce mediante el otorgamiento de un acto jurdico particular que recibe la denominaci"n de testamento. El testamento pasa a ser en consecuencia 'el acto por el cual una persona puede determinar, dentro de los lmites y en la forma que prescribe la ley, el destino de su patrimonio despus de su muerte.
!);

DE

BALIDEE2

CADUCIDAD

#o anterior es una primera y elemental apro imaci"n a su concepto. En todos los derechos y no escapa a ello el nuestro, la ley ha sido rigurosa y cuidadosa en ocuparse de la disciplina del testamento. En atenci"n a ello se ha llegado a decir que De todos los negocios jurdicos patrimoniales, no ay ninguno que supere al testamento, por la importancia de sus e(ectos, por las solemnidades de (orma que le acompa3an, por el especial cuidado que la ley dedica a las declaraciones de voluntad y la e(ectividad de stas
!)!

En cuanto al concepto, son innumerables las definiciones doctrinarias y legislativas que se han hecho del testamento. &entro de las antiguas definiciones son clebres las de Dlpiano y -odestino. 8eg%n el primero, testamento es contestacin justa de nuestra mente ec a solemnemente para que valga despus de nuestra muerte mientras que el segundo lo defina como justa sentencia de nuestra voluntad acerca de lo que alguien quiere que se aga despus de su muerte
!)$

<uestro C"digo, formando parte de una frecuente costumbre en los C"digos Civiles dio una definici"n legislativa de testamento en el art. 333.

!))

2l igual como ha ocurrido con las definiciones contenidas en otros C"digos, la definici"n dada en nuestro art. 333 ha sido criticada, pues dara a entender que el testamento s"lo puede tener por contenido disposiciones de bienes lo cual no es e acto por varias consideraciones.

!);>uig. !)!&e

?rutau. .undamentos de &erecho Civil, ?osch Casa Editorial, !344, ,omo /, pg. 6. *uggiero, op. cit. ,omo 00 /ol. 00, pg. +73. !)$?arbero, ob. cit. ,omo / pg. $6+. !))2rt. 654 C"digo 0talianoQ 2rt. 774, C"digo EspaColQ 2rt. 536 C"digo Civil .rancsQ 2rt. !64! C"digo de #uisiana.

4)

En efecto, el testamento tiene necesariamente por contenido tambin declaraciones, como ocurre por de pronto con las que la misma ley ordena hacer, as por ejemplo la del nombre y apellido del testador, lugar de nacimiento etc. 9art.!;!7: >uede asimismo el testamento comprender declaraciones que la misma ley faculta hacer en acto testamentario, como ocurre por ejemplo, con el reconocimiento de hijo no matrimonial 9art.!54 <=+:, el reconocimiento de deuda 9 art.!!)): etc. 0ncluso ms, el testamento podra no contener ninguna disposici"n de bienes, como ocurrira, por ejemplo, si se limitara a designar partidor y albacea o a revocar un testamento anterior, y no por ello dejara de ser testamento o devendra en un testamento ineficaz.
!)+

#as realidades legales descritas han permitido entonces, criticar la definici"n en tanto considera como elemento integrante del concepto al carcter dispositivo del testamento. #o que ocurre es que e isten concepciones &ormales y sustanc!ales del testamento. 8eg%n las primeras, hay testamento cada vez que se utiliza la forma testamentaria con prescindencia de su contenido, mientras que seg%n las segundas hay testamento s"lo cuando el contenido de ste es dispositivo de bienes. Con prescindencia de las consideraciones anteriores, en nuestro derecho si bien el testamento de acuerdo a la definici"n legal tiene por contenido la disposici"n de bienes, ello no e cluye que se pueda utilizar la forma testamentaria como continente de actos jurdicos diversos y que la ley admite someter a dicha forma. En este %ltimo caso y a%n cuando el testamento no contenga disposici"n alguna de bienes, no cabe duda que habr testamento y ste ser vlido pues, independiente de la definici"n legal del art. 333, resulta claro en nuestra legislaci"n que el concepto de testamento debe considerarse en sentido formal.
!)6

#a %nica consecuencia que se derivara de una situaci"n como la anterior, y en la cual el testamento no contuviese disposiciones de bienes, es que la sucesi"n ser intestada, ya que el causante no e pres" voluntad en cuanto a la suerte de su patrimonio y ser en consecuencia la ley la que dispondr de l en su silencio. &ebe por %ltimo seCalarse, que cuando el testamento es continente de otros actos jurdicos diversos a las disposiciones de bienes post mortem, tales como, el reconocimiento de hijo, dicha circunstancia no obsta a que los referidoa actos, quedarn sujetos a las reglas propias de su naturaleza. 9 0nfra.6!.): +1. Caracteres del testamento.

!)+*evista !)62

de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 4, secci"n !M, pg. !!;. prop"sito de las dificultades que plantea lo anterior,vase para el &erecho EspaCol >uig ?rutau ob. cit. ,omo /, /ol. /, pg. !!.

4+

#os caracteres que se acostumbra predicar del testamento a partir del art. 333 y dems disposiciones atingentes son los siguientes@ +1.1. Acto Fur.d!co Un!lateral % Un!#ersonal. &entro de la clasificaci"n conocida de los actos jurdicos en funci"n de las voluntades necesarias para su formaci"n, el testamento cabe en la categora de acto jurdico un!lateral. Ello por cuanto el testamento para su formaci"n requiere de la sola declaraci"n de voluntad del testador. El carcter unilateral del testamento no se ve desdibujado por la circunstancia, de que conteniendo asignaciones de bienes 9herencias o legados:, ellas supongan para producir efectos la aceptaci"n del heredero o legatario beneficiarios de las mismas. #o anterior por cuanto, en tal caso, y a diferencia de lo que ocurre en un contrato o acto bilateral, la voluntad de estos 9los llamados como herederos o legatarios: no es requerida para el perfeccionamiento del testamento l cual e iste y se forma sin necesidad de dicha voluntad. El carcter de acto jurdico del testamento se encuentra recogido en la definici"n del C"digo cuando seCala que el testamento es un 'acto.( El carcter un!#ersonal del testamento, esto es, la circunstancia de ser acto de una s"la persona, y por lo tanto no admitir la posibilidad de la posici"n del otorgante est integrada en forma compleja 9dos o ms personas titulares de un mismo centro de inters:, es establecido en forma e presa en el art.!;;). En virtud de l, el testamento es acto de una sola persona y por ello el inciso segundo de la regla sanciona con nulidad las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes o de una tercera persona. Esta nulidad alcanza a los testamentos otorgados por dos o ms personas, sean recprocos o conjuntos, esto es, se designen recprocamente beneficiarios los otorgantes o no. #a regla antes citada proscribe la posibilidad de los antiguamente denominados testamentos conjuntos o de hermandad. Como al respecto ha dicho la jurisprudencia, lo proscrito por la ley es la posibilidad de otorgar dos o ms personas testamento en un 'solo y %nico acto(, y por lo tanto el art.!;;) no es aplicable al caso en que e istan varios testamentos otorgados por distintas personas en beneficio recproco, y en el mismo da ante el mismo <otario y testigos.
!)7

+1.$. Acto #ersonal.s!mo.

!)7*evista

de &erecho y 1urisprudencia, ,omo $4, secci"n $M, pg. +3.

46

El testamento como acto jurdico es personalsimo. Esto significa que l no es susceptible de ser otorgado mediante representantes como ocurre con la generalidad de los actos jurdicos. Este carcter est recogido en el art. !;;+, l cual dispone que la facultad de testar es indelegable, es decir, no admite ser prestada por medio de representantes. Esta caracterstica es la que ha hecho decir a un autor nacional, que otorgado testamento por persona capaz de otorgarlo, si esta deviene con posterioridad en incapaz, el testamento se convertira en irrevocable pues, al no admitir la ley la representaci"n no podra el convertido en incapaz otorgar un testamento revocatorio a travs de representante.
!)4

El carcter personalsimo del testamento e plica que el causante no pueda facultar a otro para que complete, aunque sea en parte, su voluntad, ya que el testamento ha de ser e presi"n de su voluntad solitaria y e clusiva. >or ello los arts.!;7; y !;7).
!)5

+1.'. Acto mort!s causa. El testamento es un acto mortis causa pues, la muerte del otorgante pasa a ser la condici"n necesaria para que produzca sus efectos. &el carcter mortis causa del testamento, emana que l no se haga irrevocable sino con la muerte del testador, al menos en lo que se refiere a las disposiciones de bienes contenidas en l. &icho carcter se recoge en la definici"n del art. 333 a travs de la e presi"n 'para que tenga pleno efecto despus de sus das(. El carcter mortis causa del testamento ha de entenderse referido s"lo a las disposiciones de bienes contenidas en l. Ello por cuanto como se vio, el testamento puede, adems de contener disposiciones de bienes del causante, ser continente de declaraciones de ste y de incluso otros actos jurdicos unilaterales que admiten la forma testamentaria. En el caso que el testamento contenga actos jurdicos que la ley admite que se presten bajo la forma testamentaria, stos se encuentran sujetos a la disciplina que les es propia por su naturaleza. >or ello en algunos casos los efectos de dichos actos se producen, no a la muerte del causante, sino una vez prestada la
!)4*odrguez !)5&omnguez

ob. cit. /ol. !, pg. 3$. ob. cit. /ol. !, pg. $7;, <L$3).

47

voluntad en el acto testamentario, en consideraci"n a la naturaleza del acto a cuya manifestaci"n la forma testamentaria ha servido de vehculo. 2s se ha resuelto, por ejemplo, que el reconocimiento de hijo natural contenido en un testamento abierto produce sus efectos desde que se presta, y no a la muerte del testador.
!)3

8e acostumbra tambin citar como casos e cepcionales en que alg%n contenido del testamento produce sus efectos desde otorgado, los supuestos previstos en los arts.!!+; y !!+$. Ello por cuanto en tales casos tratndose de la entrega en vida de la cosa donada, el donatario adquiere, en aplicaci"n de dichas reglas, un derecho de usufructo por el hecho de la entrega, lo cual constituira un supuesto en que el testamento produce efectos en vida del testador.
!+;

+1.). Acto solemne. El testamento es un acto solemne pues, la voluntad del testador para hacer nacer el testamento ha de haberse revestido de alguna de las formas especialmente dispuestas por la ley. El carcter solemne del testamento se e plica fcilmente por el deseo de la ley de que en un acto de tanta trascendencia, la voluntad del autor sea lo ms meditada posible y conste indubitadamente cual fue su contenido. En la definici"n del art. 333 el carcter solemne del testamento est recogido en la e presi"n 'ms o menos solemne(. &icha e presi"n quiere significar que siendo siempre solemne el testamento, en algunos casos las e igencias de solemnidad son mayores que en otras. Es precisamente la consideraci"n anterior, la que hace nacer la distinci"n entre los testamentos solemnes y los menos solemnes o #r!/!le,!ados, no obstante que estos %ltimos tambin presentan el carcter de actos solemnes. El carcter solemne del testamento e plica el contenido de los arts.!;;; y !;;$. En virtud del primero, toda liberalidad que no se haga perfecta sino por la muerte del otorgante, es un testamento y est sujeto a sus solemnidades. #a regla consagra como %nica e cepci"n la donaci"n revocable entre c"nyuges, todo ello seg%n se ver en su oportunidad.

!)3*evista

de &erecho y 1urisprudencia ,omo 4, secci"n !M, pg. !3;. #a condici"n de ser abierto el testamento para producir la declaraci"n sus efectos al otorgarse, se e plica porque en el testamento cerrado el contenido del testamento no es conocido. &e acuerdo a la legislaci"n anterior a la #ey !3.656, el reconocimiento de hijo natural se poda prestar por acto testamentario seg%n el antiguo te to del artculo $4! , hoy art.!54 <L+: !+;8omarriva, ob. cit. pg. !44, /ol 0.

44

>or su parte, el art.!;;$ establece que las cdulas o papeles a que se refiera el testador en el acto testamentario, no se miran como partes de l, aunque el testador lo ordene. Ello es congruente con la circunstancia de que al ser solemne el testamento, la voluntad del testador s"lo es eficaz cuando se sujeta a la forma testamentaria, y en consecuencia, su voluntad contenida en papeles o documentos no sujetos a dicha forma no son parte del testamento y no tienen valor como e presi"n de voluntad testamentaria. >ara designar a las cdulas o papeles, a los cuales alude el testador en el testamento y que no forman parte de l, se acostumbra emplear la e presi"n Acod!c!lo(.
!+!

+1.+. Acto re/oca*le. 8eg%n se vio, el testamento est destinado, en lo que se refiere a las disposiciones de bienes y declaraciones vinculadas a ellas 9nombramiento de partidor, de albacea etc.:, a surtir efecto despus de fallecido el otorgante. &e all la denominaci"n de acto de %ltima voluntad. >or lo anterior entonces, pasa a ser esencial del testamento su carcter revocable, esto es la facultad del testador de poder modificar sus disposiciones de bienes por causa de muerte cuantas veces desee pues, la voluntad testamentaria s"lo se hace irrevocable y pasa a constituir '%ltima voluntad( una vez fallecido el testador. #a definici"n del art. 333 recoge el carcter revocable del testamento, cuando se refiere a que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l mientras viva. El carcter revocable de las disposiciones testamentarias resulta consustancial al testamento y la ley hace aplicaci"n de dicho principio en el art.!;;!. &icha norma en su inciso $M, priva de eficacia a la voluntad del testador, en orden a renunciar a la facultad de revocar el testamento, o a establecer formas sacramentales para que la voluntad revocatoria sea id"nea. 2 partir del art. 333 se acostumbra decir que la revocabilidad del testamento alcanza solamente a las disposiciones de bienes contenidas, ms no a las declaraciones que contenga. Ello por cuanto, el artculo citado se refiere e clusivamente a la revocaci"n de sus disposiciones.
!+$

8in embargo, enunciar de tal manera el alcance de la revocabilidad del testamento no nos parece e acto. #o que ocurre, es que como se vio, el testamento no tiene como %nico contenido disposiciones de bienes. En la
!+!*ozas, !+$8omarriva

ob. cit. pg. !)!. ob. cit. pg. !44.

45

configuraci"n que del testamento ha hecho la ley, las disposiciones de bienes son esencialmente revocables ,amn de ser el contenido fundamental de ste. 8in embargo, el testamento tambin contiene declaraciones que la ley manda hacer, e incluso puede ser continente de otros actos jurdicos que la ley permite prestar bajo la forma testamentaria. ,ratndose de manifestaciones de voluntad distintas a las disposiciones de bienes, la posibilidad de revocaci"n de las mismas deber analizarse en funci"n de la naturaleza que estas revistan. 2s por ejemplo, el nombramiento de albacea, de partidor etc. son perfectamente revocables por testamento posterior. <o ocurre lo mismo con el reconocimiento de hijo, el cual es irrevocable una vez prestado no obstante contenerse en un testamento.
!+)

+$.

Re4u!s!tos del testamento.

El testamento es un acto jurdico y como tal se encuentra sujeto al cumplimiento de requisitos de validez. Es tradicional diferenciar entre los denominados re4u!s!tos !nternos y re4u!s!tos e(ternos. #os primeros se refieren a la ca#ac!dad del testador y a su /oluntad e(enta de /!c!os. #os requisitos e ternos estn constituidos por el cumplimiento de las solemn!dades, dado el carcter de acto solemne del testamento. #as solemnidades varan dependiendo de s se trata de testamentos solemnes o privilegiados, todo ello seg%n se ver en su momento. >or %ltimo, debe tenerse presente que las asignaciones testamentarias tambin se encuentran sujetas al cumplimiento de requisitos especficos de validez cuya omisi"n acarrea la nulidad de la asignaci"n %nicamente. +'. La ca#ac!dad de testar.

#a validez del testamento supone que se haya otorgado por una persona capaz de celebrarlo. #as incapacidades testamentarias se encuentran establecidas en el art. !;;6, constituyendo e cepci"n al principio general de que toda persona es capaz de otorgar testamento, como lo reconoce e presamente el inciso final del art. citado. &ado que la facultad de testar es indelegable y no puede ejercerse por representantes, la incapacidad para otorgar testamento pasa a ser incapacidad de goce especial, pues el incapaz no podr otorgar testamento en caso alguno.
!++

!+)

!++&omnguez

En aplicaci"n de la regla general de irrevocabilidad de los actos unilaterales. ob. cit. pg. );6.

43

&e conformidad con la regla del art.!;;6 son incapaces de testar los siguientes@ +'.1. Los !m#G*eres. Ello se e plica por la simple raz"n de que se trata de absolutamente incapaces, esto es, personas a quienes la ley les supone falta de voluntad y en consecuencia, su querer mal puede servir para configurar un testamento vlido. +'.$. El 4ue se allare en !nterd!cc!"n #or causa de demenc!a. Esta regla es perfectamente congruente con los arts.+76,!++4 y !75$. En virtud de ella, el interdicto por demencia carece de capacidad de testar, a%n cuando se encontrare en un intervalo l%cido. 2l que pretenda impugnar la incapacidad del testador por esta causal le bastar probar la interdicci"n. +'.'. El 4ue actualmente no estu/!ere en su sano 0u!c!o #or e*r!edad u otra causa. En tal situaci"n se encuentra aparte del ebrio, el demente no interdicto, el drogado, hipnotizado y cualquier otro que al momento de otorgar el testamento no se encuentre en su juicio. >ara que opere la referida causal de incapacidad, se requiere que la privaci"n de juicio sea actual, esto es, al momento de otorgarse el testamento. 8obre aqul que pretenda la nulidad del testamento por falta de juicio del otorgante, recaer el peso de la prueba de la incapacidad invocada. >ara ello podr recurrir a todos los medios de prueba que franquea la ley. ,ratndose de la prueba de la demencia del demente no interdicto, se estima que ella puede ser presumida por el juez probndose que el testador estuvo en estado habitual de demencia antes y despus del acto. 8i se e igiera la prueba de la demencia al momento mismo del acto, la prueba sera casi imposible y la regla quedara sin aplicaci"n.
!+6

&e los arts. !;!7 y !;$) que e igen al <otario dejar constancia de encontrarse el testador en su sano juicio, no puede desprenderse que ello impida la prueba de la circunstancia contraria. 8i ello fuese as, nunca podra declararse la nulidad del testamento por demencia. #a certificaci"n del notario en tal sentido no obsta a la prueba contraria. 2s lo ha sentado nuestra jurisprudencia.
!+7

+'.). Todo el 4ue no #ud!ere e(#resar su /oluntad claramente.

!+6&omnguez !+7>or

ob. cit. /ol. ! pg. )!$, *evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 7), secci"n $M, pg. !;. ej.@ *evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo !, $M parte, pg. $!;. *evista ,omo 00, secci"n !M, pg. $!.

5;

&icha causal comprende a todos aquellos que no pueden expresar su voluntad en la (orma prescrita por la ley 2s por ejemplo, es incapaz de otorgar testamento el sordo , el mudo y el sordomudo que no puedan manifestar su voluntad de alguna forma, sea por escrito, sea por el lenguaje de seCas aludido en el art.!;!3.
!+4 !+5

#a causal de incapacidad citada resulta congruente con la regla del art. !;7;, que vicia de nulidad las asignaciones dadas a conocer s"lo por un s o un no del testador, o por seCales de afirmaci"n o negaci"n ante preguntas. #a causal de incapacidad se justifica pues, al ser el testamento un acto de la voluntad individual del testador, mal puede servir de base a l la voluntad de quien no puede e presarla con claridad. #a causal de incapacidad para viciar de nulidad el testamento debe concurrir al momento de otorgarse. En aplicaci"n de dicho principio el art.!;;7 previene que otorgado testamento por incapaz, el testamento sigue siendo nulo no obstante haber cesado despus la incapacidad. 2 la inversa, otorgado el testamento por persona capaz, no es afectado de nulidad si con posterioridad le sobreviene una causal de incapacidad. +). B!c!os de la /oluntad testamentar!a.

El segundo de los requisitos de validez del testamento comprendidos bajo la denominaci"n de requisitos internos, es la voluntad e enta de vicios. 8eg%n se ha visto en la teora general de los actos jurdicos, los vicios de error, fuerza y dolo que el C"digo trata a prop"sito del consentimiento contractual, son susceptibles de ser aplicados a la voluntad formadora de un acto unilateral como el testamento. En consecuencia, los vicios que pueden afectar a la voluntad testamentaria y hacer ineficaz el testamento, son el error2 la &uer=a y el dolo. <o obstante lo anterior, en algunos casos y seg%n se ver, la aplicaci"n de las reglas de los vicios contractuales al testamento ofrece dudas y particularidades. +).1. Error. El C"digo no se ocup" del error a prop"sito de la regulaci"n de la declaraci"n de voluntad en el testamento como lo hizo con la fuerza. Ello ha sido justificado afirmndose que carece de sentido sostener que una persona testa por error
!+4&omnguez !+5

!+3

ob. cit. pg. )!+, /ol. !. &e Elorriaga ob.cit.pg.!63 !+3*odrguez ob. cit. pg. !;;, /ol. !.

5!

Ello por cuanto resulta s"lo te"rico imaginar una hip"tesis en que aplicndose las normas de los arts.!+6$ a !+66, todo un testamento se vea afectado por error dada el amplio contenido de ste. >or ello el C"digo trat" el error a prop"sito de las asignaciones testamentarias en los arts.!;64,!;65 y !!)$. +).1.1. Error en el nom*re o cal!dad del as!,natar!o. #a primera de las reglas citadas, establece que el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposici"n si no hubiere duda acerca de la persona. #a regla implica que de no e istir duda acerca de la persona del asignatario designado por el testador, la asignaci"n es vlida a%n cuando el testador yerre en el nombre o la calidad de ste. 2 la inversa, la asignaci"n es nula si producto del error del testador en el nombre o calidad del asignatario e istiesen dudas acerca de su identidad. Congruente con esto %ltimo, el art.!;76 establece que si la asignaci"n es concebida en trminos de ignorarse a cul de dos o ms personas beneficia, ninguna de ellas tendr derecho a la asignaci"n. En aplicaci"n de la regla del art.!;64, se ha fallado que el error sobre la calidad de hijo legtimo del asignatario no vicia la asignaci"n si no e isten dudas acerca de su identidad.
!6;

+).1.$. Error en el mot!/o. El art.!;65 establece que la asignaci"n que apareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. El ejemplo que puso el propio ?ello para ilustrar la norma es el siguiente@ $e deja, por ejemplo, un legado a cierta persona, como una se3al de gratitud por sus servicios en alg#n negocio del testador% $i el testador padeci equivocacin y el asignatario no le a prestado servicio alguno, no valdr" la asignacin
!6!

8e sostiene que para que reciba aplicaci"n la regla, el motivo err"neo que determina la asignaci"n debe e presarse en el testamento. Ello impide que se pueda recurrir a elementos e ternos al testamento para probar la motivaci"n del causante, ya que de ser ello posible resultara fcil invalidar sus disposiciones.
!6$

!6;*evista

de &erecho y 1urisprudencia ,omo ), secci"n $M, pg. !$$. de !5+!A!5+6. <ota al artculo 4 ,tulo 0/ !6$&omnguez, ob. cit. pg. $43. *odrguez ob. cit. pg. !;).
!6!>royecto

5$

>or %ltimo, en materia de error el art.!!)$ prescribe que si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposicin se tendr" por no escrita% /grega la regla, que si en razn de una deuda determinada se manda pagar m"s de lo que ella importa, no se deber" el exceso a menos que aparezca la intencin de donarlo% #a norma antes mencionada se refiere tambin al error en el motivo de la asignaci"n, lo cual se configura por creerse el testador deudor sin serlo, o creerse deudor de una cantidad mayor a la suma efectivamente debida. En cuanto a la sanci"n de las disposiciones testamentarias que adolezcan de error en los trminos previstos en los artculos citados, parece claro que ella es la nulidad absoluta de la asignaci"n o bien su ine istencia de reconocerse sta. >or de pronto los arts.!;65 y !!)$ establecen claramente que en tales casos la asignaci"n se tendr por 'no escrita(, lo que viene a significar que es ine istente, o bien nula absolutamente de no aceptarse la doctrina de la ine istencia. 0gual efecto debe entenderse que se produce cuando por aplicaci"n del art.!;64 ha de entenderse viciada la disposici"n. #o confirma no s"lo la semejanza de situaciones con los otros dos artculos, sino la disposici"n del art.!;76 que seCala que en tal caso ninguno de los asignatarios posibles llevar la asignaci"n. 8i ninguno la lleva, es porque la asignaci"n se tiene por no escrita al igual que en los casos anteriores. <o obstante lo dicho, hay quienes creen que por aplicaci"n de las reglas dadas para los vicios del consentimiento contractual el error producir nulidad relativa de la asignaci"n. 8ern titulares de la acci"n de nulidad de la asignaci"n que adolece de error todos los que tengan inters en ella, como lo sern aquellos a quienes pase la asignaci"n una vez declarada nula. #a nulidad ser a la vez nulidad parcial pues no alcanza a todo el testamento, sino s"lo a la asignaci"n afectada por error. +).$. Fuer=a. El C"digo en el art.!;;4 dispone que es nulo en todas sus partes el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza. El efecto de ineficacia total que la ley da al testamento viciado de fuerza, se e plica por la dificultad que tendra determinar qu partes de l se vieron afectadas por la fuerza y cules no. /elando por la libertad de la voluntad del testador, la ley sanciona con la nulidad total al testamento en que haya intervenido la fuerza.

5)

#a frase 'en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza( empleada en la norma, ha ofrecido dos interpretaciones. >ara unos implicara que no se e igira el requisito de gravedad, mientras que otros estiman que ella significara que es indiferente si la fuerza la ejerza un tercero o el que se beneficia de la disposici"n. Dltimamente, hay quien ha credo ver en dicha frase una admisi"n del temor reverencial como vicio de la voluntad testamentaria
!6) !6+

<o obstante las prevenciones anteriores, la doctrina ms autorizada estima aplicable a la fuerza como vicio de la voluntad testamentaria los requisitos que a prop"sito de los contratos consagran los arts.!+67 y !+64
!66

El testamento en el caso de fuerza, adolece de nulidad relativa en su integridad, a%n cuando hay quienes creen que la sanci"n es la nulidad absoluta.
!67

+).'. Dolo. <o e isten en el C"digo normas que se refieran al dolo como vicio de la voluntad testamentaria, ste s"lo se limita a sancionar al que ha obtenido por dolo una disposici"n testamentaria, declarndolo indigno 9art.375: y facultando al testador para desheredar al legitimario que por fuerza o dolo le impidi" testar 9art.!$;5:. <o obstante lo anterior, la mayora de los autores creen que ello no implica que el dolo no pueda ser considerado vicio de la voluntad testamentaria.

!64

En consecuencia, se estima que en caso de intervenir el dolo como determinante de la voluntad testamentaria, aparte de la sanci"n de indignidad para el que lo fragua establecida en el <=+ del art. 375, la asignaci"n testamentaria motivada por el dolo adolecer de nulidad relativa. En dicha materia se debern aplicar la e igencias que el C"digo formula a prop"sito de los contratos, con la salvedad de que el requisito de ser el dolo obra de una de las partes no podr recibir aplicaci"n dado el carcter unilateral del testamento. En consecuencia, el %nico requisito que deber concurrir para que el dolo vicie la voluntad testamentaria ser el de ser determinante. El dolo no afectar la validez total del testamento sino s"lo de las asignaciones que fueron determinadas por el dolo, es decir aquellas que sin l no hubiesen sido otorgadas, las cuales adolecern de nulidad relativa.
!6)*ozas

ob. cit. pg. !+$. ob. cit. pg. 33. !66&omnguez ob. cit. pg. $5!. !67&omnguez ob. cit. pg. $5$. !64En contra, *odrguez ob. cit. pg. 37, ,omo ! quien cree que la %nica sanci"n del dolo es la indignidad establecida en el art. 375 <L+.
!6+*odrguez

5+

E isten autores que vinculan la prohibici"n de las d!s#os!c!ones ca#tator!as con el carcter doloso que ellas tendran. 2l respecto, el art.!;63 las disposiciones captatorias no valdrn. &e conformidad con el inciso segundo del citado artculo es disposici"n captatoria aquella en que el testador asigna una parte de sus bienes a un asignatario, a condici"n de que ste le deje a su vez por testamento alguna parte de los suyos.
!65

&ichos autores creen ver en la disposici"n captatoria un fin fraudulento, cual es influir en la voluntad del beneficiario para impedirle testar libremente. ++. Solemn!dades en el testamento.

8eg%n se dijo, el testamento constituye siempre un acto solemne. En consecuencia, su validez est sujeta junto con el cumplimiento de los requisitos internos, a la observaci"n de las formalidades que la ley prescribe, y que son denominados los requisitos e ternos de validez. ,omando como factor clasificatorio las e igencias de forma e igidas por la ley,los testamentos se clasifican en solemnes o #r!/!le,!ados. #a distinci"n anterior est e presamente recogida en la ley en el art.!;;5 el cual distingue entre testamento solemne y menos solemne. &e acuerdo a la regla, es solemne el testamento en que se han observado las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, mientras que son menos solemnes o privilegiados los testamentos en que por circunstancias particulares, la ley permite que se omitan algunas de dichas solemnidades. El testamento solemne otorgado en Chile se clasifica en a*!erto y cerrado. >or su parte los testamentos privilegiados, son el /er*al, m!l!tar y mar.t!mo. 2parte de lo anterior, el estudio de las solemnidades en el testamento pasa por determinar si el testamento se otorg" en Chile o en el e tranjero. Ello por cuanto bajo ciertas circunstancias, la ley reconoce valor al testamento otorgado en pas e tranjero bajo las formas del pas en que se otorga, en aplicaci"n del principio de que la ley del lugar rige la forma del acto 9locus regit actum:. +3. Formal!dades comunes al testamento solemne otor,ado en C !le. ,odo testamento solemne otorgado en Chile, ya sea abierto o cerrado, est sujeto a formalidades que les son comunes &ichas formas, comunes a ambas clases de
!63

!65&omnguez !63<os

ob. cit. ,omo !, pg. $56. parece ms feliz la sistematizaci"n de &omnguez ob. cit. /ol !, pg. ))6 y siguientes, que la de 8omarriva, ob. cit. /ol. ! pg. !54 y siguientes y -eza ?arros ob. cit. pg. !$3.

56

testamentos solemne, son las siguientes@ El testamento debe otorgarse por escrito, ante testigos hbiles, debe individualizarse el testador, testigo y funcionario si lo hubiere, debe dejarse constancia del lugar y fecha de otorgamiento, debe haber unidad y continuidad del acto y por %ltimo deben concurrir la firma del testador, testigos y funcionario si lo hubiere. +3.1. Escr!to. El testamento solemne debe otorgarse por escrito como lo dispone perentoriamente el art. !;!!. &icho escrito deber contener las menciones establecidas en el art. !;!7 . +3.1.1 Escr!turac!"n en el testamento a*!erto. El testamento abierto debe constar por escrito no importando que l no se escriba en presencia del notario y los testigos, pudiendo haberse escrito previamente 9art.!;!4 inc.!: #a escrituraci"n no significa que el testamento sea escrito en el acto de su otorgamiento, ni que lo escriba el propio testador. #a ley permite 9art.!;!4 inc.!=: que el testamento abierto se escriba previamente y que teste el analfabeto. 9art.!;$$: *especto del testamento otorgado ante <otario >%blico, se plante" en su momento el problema de determinar si era necesario que se escribiera en el protocolo del <otario, o si por el contrario poda escribirse en hoja suelta no incorporada en el protocolo. Eoy es pacfico en la doctrina y jurisprudencia admitir que el testamento puede otorgarse en hoja suelta, independiente de que en la prctica aparece como una hip"tesis improbable, ya que en la generalidad de los casos los testamentos otorgados ante notario se incorporan en su protocolo.
!7;

+3.1.$. Escr!turac!"n del testamento cerrado. ,ratndose del testamento cerrado, el requisito de la escritura del mismo presenta ciertas peculiaridades. En l, la escrituraci"n que se realiza en presencia de <otario y testigos, se refiere %nicamente al acta que se levanta en el acto del otorgamiento y se escribe en el sobre, mientras que la escritura del testamento mismo que se guarda en el pliego cerrado no requiere de presencia de terceros, todo ello seg%n se ver en su oportunidad. +3.$. Presenc!a de test!,os @*!les.

!7;/ase

&omnguez ob. cit. /ol. ! pg. ))6. 8omarriva ob. cit. vol !, pg. !3!. *evista de &erecho y 1urisprudencia ,omo 7, secci"n !M, pg. +)$.

57

El testamento solemne sea abierto o cerrado, requiere como formalidad la presencia de testigos, que sern tres o cinco si el testamento es abierto, o tres si el testamento es cerrado. *especto a la habilidad de los testigos el art.!;!$ establece quines no pueden serlo. 2 prop"sito de lo anterior, el art. !;!) estableci" un caso de aplicaci"n de la teora de la apariencia. En virtud de dicha norma la inhabilidad de uno de los testigos del testamento no afecta su validez, cuando la causal de inhabilidad de que se trate no se manifestare en el comportamiento o aspecto del testigo, se ignorare en el lugar donde el testamento se otorga y e istiere opini"n general fundada en hechos concretos y p%blicos de que el testigo es hbil. Este es un caso del denominado error com%n, que 'hace derecho( seg%n el conocido apotegma.
!7!

&e conformidad con el art.!;!$, dos de los testigos debern estar domiciliados en el departamento en que se otorga el testamento. 2 su vez y de acuerdo a la misma norma, un testigo si en total son tres, o dos si en total son cinco, debe saber leer y escribir. +3.'. Ind!/!dual!=ac!"n del testador2 test!,o % &unc!onar!os. El testamento solemne requiere la individualizaci"n de quienes concurren a l como otorgantes, testigos o funcionario. #os arts. !;!7,!;$) y !;$+ consagran dicha e igencia, tanto para el testamento abierto como para el cerrado. 2 travs de ello se busca la certidumbre en cuanto a la persona del testador y dems intervinientes al acto. +3.). Lu,ar % &ec a del otor,am!ento. #os arts. !;!7 y !;$), el primero para el testamento abierto y el segundo para el cerrado, e igen como solemnidad de los mismos que se deje constancia del lugar y fecha del otorgamiento. 2l respecto, en funci"n del antiguo te to del art. +$7 <= ) del C"digo Prgnico de ,ribunales, que e iga para el valor como instrumento p%blico de un testamento la menci"n del 'sitio( en que se otorgaba, se sostuvo por algunos que el testamento amn del lugar del otorgamiento deba referir el sitio en que se otorgaba, suponiendo que 'sitio( y 'lugar( aludan a significados diversos.
!7$

!7!*ozas,

!7$&omnguez,

ob. cit. pg. !6). ob. cit. pg. )6;.

54

#a discusi"n debe entenderse hoy superada, dado el nuevo te to del art. +$7 del C"digo Prgnico de ,ribunales despus de la ley !5.!5!. En cuanto a la fecha, debe entenderse que ella no s"lo comprende, el da ,mes y aCo, sino tambin la hora cuando se trata de testamento otorgado ante <otario, por mandato del art. +!+ del C"digo Prgnico de ,ribunales. +3.+. Cont!nu!dad % un!dad del acto. #os testamentos 'deben otorgarse en un todo seguido y sin interrupciones( ,al es la denominada continuidad y unidad del acto.
!7)

En lo que se refiere a la continuidad, ella est reconocida e presamente a prop"sito del testamento cerrado en el art.!;$) inciso final, en cuanto prescribe que no abr" interrupcin alguna sino en los breves intervalos que alg#n accidente lo exigiere% *especto de los testamentos abiertos no e iste norma e presa, pero ello resulta evidente, como por lo dems lo confirma la e igencia legal de consignar la hora de otorgamiento en ciertos casos 9art.+!+ C.P.,:
!7+

En cuanto a la unidad del acto, la e igencia anterior se encuentra contenida en distintos artculos seg%n se trate del testamento abierto o cerrado. *especto del primero, el art. !;!6 inciso final prescribe que el testamento ser" presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo ubiere, y por unos mismos testigos En lo tocante al testamento cerrado, dicha e igencia se desprende del art. !;$) en tanto prescribe que durante el otorgamiento estar"n presentes, adem"s del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos. +3.+. F!rmas del testador2 test!,os % &unc!onar!o s! lo u*!ere. &e conformidad con las reglas contenidas en los arts.!;!5 inc. !=Q !;$; inc.$=, !;$), inc.$=y 7= y !;$+, inc.$=, el testamento tanto abierto como cerrado, debe ser firmado por el testador, los testigos y el funcionario si lo hubiere. ,ratndose del testamento abierto, que seg%n veremos es el %nico que puede otorgar el analfabeto, el art.!;!5 prescribe que si el testador no pudiese o supiere firmar se e presar dicha circunstancia en el testamento e presando la causa. 8i la circunstancia anterior concurre respecto de alg%n testigo, la regla precisa que en tal caso, otro de ellos firmar por l, e presndolo as. 2l respecto, se ha resuelto que la impresi"n digital del testador equivale a su firma.
!76

!7)&omnguez !7+&omnguez

ob. cit. pg. )6+. ob. cit. /ol !, pg. )6+. !762s *evista de &erecho y 1urisprudencia ,omo +$, secci"n $M, pg. )). Baceta !55!, <L+)+, pg. $4;.

55

,ratndose del testamento cerrado, el testamento debe estar escrito, o a lo menos firmado por el testador 9art.!;$) inc.$=:, y la sobrecubierta o sobreescrito debe firmarse por el testador, testigos y escribano.9art.!;$) inc.7=:. <o obstante la claridad del te to legal, e isten fallos que han declarado la validez del testamento cerrado, escrito pero no firmado por el testador.
!77

+3.7 Re,!stro del Testamento. #a ley !3.3;) estableci" un requisito com%n a los testamentos solemnes, consistentes en su registro en el *egistro <acional de ,estamentos, de cargo del *egistro Civil. #a verdad es que la omisi"n de dicho registro no acarrea consecuencia alguna en lo referente a la eficacia del testamento omitido de registro, y s"lo podra dar lugar a la responsabilidad administrativa o civil del <otario que no dio cumplimiento a su obligaci"n de informar al *egistro Civil respecto del otorgamiento del testamento. #a obligaci"n del <otario se encuentra consagrada en el te to actual del art.+)3 del C"digo Prgnico de ,ribunales. 2simismo, si el <otario ha informado pero, el *egistro Civil no ha hecho las inscripciones e rigor, puede proceder la responsabilidad administrativa de los funcionarios y la responsabilidad civil del 8ervicio. +5. Formal!dades #ro#!as del testamento solemne a*!erto.

,ratndose del testamento abierto, p%blico o nuncupativo, que es aqul en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al escribano y testigos9art.!;!6:, ste puede ser otorgado de dos maneras, ante notario y tres testigos, o bien ante cinco testigos, todo ello seg%n lo previene el art.!;!+. 8e e cept%a el caso del testador ciego, l cual s"lo puede testar ante funcionario y tres testigos.9art.!;!3: 2parte de las formalidades comunes a todo testamento revisadas en el n%mero anterior, el testamento abierto est sujeto a formalidades especiales. &ichas formalidades especiales difieren seg%n se trate de testamento otorgado ante funcionario y tres testigos o ante cinco testigos. +5.1. Testamento otor,ado ante &unc!onar!o. En el caso del testamento otorgado ante testigos y funcionario, las formalidades especiales se reducen a dos@ #a presencia de funcionario y lectura del testamento. &e conformidad con el artculo !;!+, el funcionario ante quien puede otorgarse el testamento es el escribano 9<otario: o el 1uez de #etras del territorio
!772s

Baceta !3;!, ,omo $. <L))$!, pg. !+4). /ase *ozas ob. cit. pg. !5! y siguientes.

53

jurisdiccional de su otorgamiento. 2mbos funcionarios deben ser competentes en raz"n del territorio, esto es, actuar como autorizantes del testamento en el territorio jurisdiccional que les corresponde. #a segunda formalidad especial del testamento abierto otorgado ante <otario y tres testigos, es la lectura del mismo. En efecto, el testamento deber ser ledo en alta voz por el escribano y mientras dicha lectura se produce 'estar el testador a la vista y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones 9art. !;!4, inciso )=: Es precisamente esta lectura lo esencial del testamento abierto, pues en virtud de ella toman el <otario y testigos conocimiento de sus disposiciones. +5.$. Testamento ante test!,os. El testamento abierto puede ser tambin otorgado como se dijo ante cinco testigos. En tal caso las formalidades especiales de dicha clase de testamento son dos@ la presencia de cinco testigos y la lectura del testamento por uno de ellos. *especto de la presencia de los testigos, ellos debern ser hbiles de acuerdo a las reglas vistas, y la presencia de un n%mero mayor de ellos no afecta la validez del testamento en aplicaci"n del principio de que 'lo in%til no vicia lo %til(. #a segunda formalidad especial se refiere a la lectura del testamento por parte de uno de los testigos designado por el testador al efecto. ,al es la manera en que se cumple lo esencial del testamento abierto, esto es, el dar a conocer a los testigos el contenido de sus disposiciones. +7. Tr@m!tes #ara la e0ecuc!"n del testamento a*!erto.

#a ejecuci"n del testamento abierto se encuentra sujeta a ciertos trmites, los cuales difieren seg%n si el testamento se otorg" ante <otario y tres testigos o ante cinco testigos. #a diferencia emana del carcter de instrumento p%blico que tiene el testamento otorgado ante <otario, ya que en tal carcter hace plena fe del hecho de haber sido otorgado en la forma que en el instrumento se e presa. 9art.!4;;:. El testamento otorgado ante cinco testigos es, en cambio, un instrumento privado con las consecuencias legales que de ello se derivan en orden a no e istir una presunci"n de autenticidad. +7.1. Testamento otor,ado ante Notar!o. En cuanto al testamento otorgado ante <otario, hay que distinguir dos situaciones posibles. >uede darse el caso de que el testamento una vez otorgado

3;

hubiese sido protocolizado, esto es incorporado en el protocolo o registro del <otario, o bien que habindose otorgado en hoja suelta no se haya incorporado en el *egistro del <otario. ,ratndose del testamento abierto otorgado ante <otario e incorporado en su registro, no se requiere de trmite alguno para proceder a su ejecuci"n. >or el contrario, si se trata de un testamento abierto otorgado ante <otario o funcionario, y que no se ha incorporado en un registro p%blico, cual es el caso del testamento otorgado en hoja suelta, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario a petici"n de parte interesada. 9art.+!6 C"digo Prgnico de ,ribunales:. >or su parte, el art.577 del C"digo de >rocedimiento Civil establece que el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolizaci"n. 2grega la misma regla que sin este requisito no podr procederse a su ejecuci"n. #a materia anterior aparece hoy oscurecida por la disposici"n vigente del art.+$; del C"digo Prgnico de ,ribunales. &icha regla dispone@ 4na vez protocolizados, valdr"n como instrumentos p#blicos; %%%98&os testamentos solemnes abiertos que se otorguen en ojas sueltas, siempre que su protocolizacin se aya e(ectuado a m"s tardar, dentro del primer da siguiente "bil al de su otorgamiento Como apunta -eza la regla es defectuosa, por cuanto entendida literalmente llevara al doble absurdo de que por un lado, el testamento otorgado ante cinco testigos pasara a ser instrumento p%blico merced a la protocolizaci"n, mientras que el otorgado ante <otario y tres testigos dejara de ser instrumento p%blico por falta de protocolizaci"n.
!74

#a manera ms obvia de conciliar todas estas disposiciones, es entender que la protocolizaci"n debe tener lugar al da siguiente al del otorgamiento, o bien una vez fallecido el causante previa orden judicial.
!75

<o faltan quienes creen que el sentido de la regla del art. +$; del C.P., es establecer un requisito de validez del testamento otorgado en hoja suelta, consistente en su protocolizaci"n al da siguiente de su otorgamiento.
!73

!74-eza

?arros, ob. cit. pg. !+;. *ozas ob. cit. pg. !43, *odrguez ob. cit. pg. !;3. !73-eza ?arros ob. cit. pg. !+;.
!75/ase

3!

+7.$. Testamento otor,ado ante test!,os. El testamento ante cinco testigos requiere como trmite previo a su ejecuci"n, la #u*l!cac!"n y su #rotocol!=ac!"n 9art.!;$;:. #a e igencia de dichos trmites emana de la circunstancia de no ser instrumento p%blico. #a publicaci"n del testamento comprende el reconocimiento de las firmas del testador y testigos y la rubricaci"n del testamento por el juez. En cuanto al reconocimiento de las firmas, ste consiste en la comparecencia ante el juez de los testigos a fin de que reconozcan sus firmas y la del testador 9art.!;$; inc.$=: <o compareciendo alguno de los testigos por ausencia u otro impedimento, bastar que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o testigos ausentes.9art.!;$; inc.)=: Estimndolo el juez conveniente, 9art.!;$; inc.+=: las firmas del testador y testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Dna vez establecida por los medios anteriores, la autenticidad de las firmas del testador y testigos el juez rubricar el principio y fin de cada pgina del testamento 9art.!;$; inc.6=:. >or %ltimo, el juez ordenar la protocolizaci"n del testamento, esto es lo entregar al escribano para que lo incorpore en sus protocolos 9art.!;$; inc.6=:. &icha protocolizaci"n comprende no s"lo el testamento mismo sino tambin lo obrado en relaci"n a la publicaci"n, la solicitud, el acta de las declaraciones de los testigos etc.
!4;

&e acuerdo al art.!;;3, el 1uez del %ltimo domicilio del causante es competente para conocer de la publicaci"n del testamento. +8. Testamento solemne cerrado. 8eg%n se vio, el testamento solemne puede ser abierto o cerrado, siendo el testador por regla general, libre de elegir cualquiera de las dos formas. Eacen e cepci"n a lo anterior, los casos del testador ciego, sordo o sordomudo que pueden darse a entender, o analfabeto, los cuales por disposici"n de los arts.!;!3 y !;$$ s"lo pueden otorgar testamento abierto.

!4;-eza

?arros, pg. !+).

3$

#o esencial al testamento cerrado, y de all su denominaci"n, es que a diferencia del abierto, el testador no hace conocedor de sus disposiciones a quienes intervienen en el acto. #as formalidades especficas del testamento cerrado son cinco@ a6 >resencia de funcionario y testigosQ *6 >resentaci"n del testamento al notario y testigosQ c6&eclaraci"n del testadorQ d6 Cierre de la cubierta y e6 2cta. +8.1. Presenc!a de &unc!onar!o % test!,os. En lo tocante a la presencia de funcionario y testigos debe considerarse que a diferencia del testamento abierto, el testamento cerrado s"lo puede otorgarse ante funcionario y tres testigos hbiles. El funcionario competente puede ser un <otario o el respectivo juez letrado 9art.!;$! inc.!=: +8.$. Presentac!"n del testamento. Es formalidad del testamento cerrado la presentaci"n del mismo en sobre cerrado al funcionario y testigos 9art.!;$) inc.!=:. +8.'. Declarac!"n. Es tambin formalidad del testamento cerrado que el testador al presentar el sobre cerrado que lo contiene, declare de viva voz que en dicho sobre se contiene su testamento 9art.!;$) inc.!=:. &icha declaraci"n podr hacerse por escrito tratndose del mudo o de quien no puede entender o ser entendido de viva voz 9arts.!;$) inc.!= y !;$+:. +8.). C!erre del so*re. El sobre o cubierta que contiene el testamento deber estar cerrada o cerrarse en el acto testamentario, de manera que no pueda e traerse el testamento sin romper la cubierta. >ara ello queda al arbitrio del testador emplear cualquier medio para seguridad de la cubierta.9art.!;$) incs.) y +: En la prctica se estampa por el <otario un sello lacrado en el sobre. +8.+. Acta. Es formalidad del testamento cerrado que el funcionario levante un acta ,la cual se escribe en el sobre. Ella llevar el epgrafe testamento y contendr la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido y domicilio del testador y los testigos, y el da, mes, aCo del otorgamiento. 2 estas menciones debe agregarse la hora por aplicaci"n del art. +!+ del C.P.,. &icha acta deber ser firmada por el testador, testigos y el <otario quien estampar adems su signo.9arts.!;$) incs.6= y 7=:.

3)

#a ley no dispuso nada acerca de la guarda del testamento cerrado, y por lo tanto el testador tiene la opci"n de llevrselo o bien dejarlo en custodia en la misma <otara. 39. Tr@m!tes #ara #roceder a la e0ecuc!"n del testamento cerrado. >ara proceder a la ejecuci"n del testamento cerrado debe previamente procederse a la apertura y protocolizaci"n del mismo. #as normas del C"digo Civil a ste respecto se ven complementadas por las reglas de los arts.575 y 573 del C"digo de >rocedimiento Civil. 39.1. A#ertura. El primer requisito para la ejecuci"n del testamento, es la apertura del mismo 9art.!;$6:. >ara ello debe recurrirse al juez del ultimo domicilio del causante 9art.!;;3:, ante quien comparecern los testigos y el escribano, quienes reconocern sus firmas y la circunstancia de no advertirse que el sobre haya sido abierto 9art!;$6 inc.$=:. .altando alguno de los testigos, los que se encuentren presentes abonarn la firma de los ausentes 9art.!;$6 inc.)=:. <o pudiendo comparecer el funcionario que autoriz" el testamento, ser reemplazado en la diligencia por el escribano que el juez elija 9art.!;$6. inc +=: >odr el juez, si lo estima, abonar las firmas del <otario y testigos por otras declaraciones fidedignas 9art.!;$6 inc.6= en relaci"n al art.!;$$: 39.$. Protocol!=ac!"n. Dna vez procedido a la apertura, el testamento se protocoliza y pasa a tener la calidad de instrumento p%blico de conformidad al art. +$; <=! del C.P.,. &icha protocolizaci"n contendr, no s"lo el testamento, sino tambin lo obrado en los trmites de apertura, en aplicaci"n del art.+!4 del C.P.,. &e acuerdo al art.!;;3, el juez del %ltimo domicilio del testador es competente para conocer del trmite de la apertura del testamento. 31. La nul!dad del testamento #or om!s!"n de sus solemn!dades. A#l!cac!ones.

En aplicaci"n de los principios generales, si se omite alguna de las solemnidades prescritas el testamento adolecer de nulidad absoluta. El art. !;$7 en su primer inciso reitera lo anterior estableciendo que en tal caso el testamento 'no tendr valor alguno(. El alcance de la regla ha suscitado alguna controversia, en orden a si la nulidad se produce solamente por la omisi"n en que se incurra al otorgarse el testamento, e cluyndose las incurridas en la apertura y publicaci"n cuando ellas procedieren, o si por el contrario se produce ante cualquier omisi"n. #a jurisprudencia parece haberse inclinado por entender que la omisi"n de formalidades causante de la nulidad, se refiere

3+

s"lo a las que dicen relaci"n con el otorgamiento del testamento y no con las diligencias posteriores de carcter meramente procesal. El inciso segundo del art. !;$7, previene que la omisi"n de alguna de las menciones del testamento ordenadas por el art.!;!7, la omisi"n de las menciones que debe consignar el escribano en el sobre, tratndose del testamento cerrado, o bien la omisi"n de las designaciones ordenadas por el inc.$= del art.!;$+ para el testamento cerrado de quien no puede entender o ser entendido, no acarrea la nulidad del testamento, a menos que hubiese dudas acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo. #a aplicaci"n prctica de los principios generales anotados en materia de nulidad del testamento, ha sido fuente de una frondosa jurisprudencia. Conviene pasar revista a algunos pronunciamientos jurisdiccionales respecto de situaciones que han sido controvertidas. 2s, a prop"sito de la solemnidad del testamento abierto consistente en la lectura del mismo, se ha declarado que la circunstancia sola de su lectura implica cumplir con la e igencia de dar a conocer las disposiciones testamentarias, propias de los testamentos abiertosQ que no es necesario ni afecta la validez del testamento no dejar constancia de su lectura, pues es cosa distinta la lectura del mismo, que es la solemnidad e igida, y dejar constancia de la misma, lo que configurara otra solemnidad que la ley no ha e igido, todo lo cual se confirma con el art.!;!3 que a prop"sito del testamento del ciego e ige dejar constancia de la lectura, lo cual revela que ello no es e igido en los restantes casosQ que haberse dejado constancia de la lectura no se opone a la nulidad del testamento probado que sea que l no fue ledoQ que es nulo es testamento en que la lectura no se hizo por el funcionario ni por un testigo instrumental, sino por otra personaQ que la validez del testamento supone que el testador designe la persona que debe leerlo, etc. 2s, tambin se ha declarado que no es necesario que un testigo firme a ruego del testador cuando ste no sabe o no puede hacerloQ que es vlido el testamento en que firma a ruego del testador una persona distinta a los testigos al no saber o poder hacerlo el testador, ya que la ley no formula dicha e igencia, que el que firma a ruego de un testigo, debe ser otro testigoQ que debe dejarse constancia de que un testigo firm" a ruego de otro que no pudo hacerlo, etc. #a e igencia de consignar la hora de otorgamiento formulada en el art. +!+ del C.P.,. seg%n lo visto, ha sido materia de pronunciamientos jurisprudenciales de contenido
!4! !4$ !4) !4+ !46 !47 !44 !45 !43

!4!*evista !4$*ozas

de &erecho y 1urisprudencia tomo 7, secci"n !M, pg. +3). ob. cit. pg. !76 y siguientes. E iste jurisprudencia ms antigua en contrario. !4)Baceta !55; <L!6;6 pg. !;76. Baceta !3$+, $M, $L 8emestre, <L!!+, pg. 6)$. !4+Baceta !55$ <L355 pg. 643. !46Baceta !3$3 $M secci"n <L$;5 pg. 5+7. !47Baceta !557 <L)376, pg. $664, *evista &erecho y 1urisprudencia ,omo 4 secci"n !L, pg. 6;6. *evista ,omo 4, secci"n !M pg. 6;6, *evista ,omo )4, secci"n !M pg. 7!3. !44*evista de &erecho, ,omo )4, secci"n !M, pg. $;;. !45Baceta !3)3 $M secci"n <L$, pg. 6. *evista ,omo )4, secci"n !M pg. !;;. !43*evista de &erecho, ,omo )4, secci"n !M, pg. !;;.

36

contradictorio. 2s se ha dicho, que es nulo el testamento en que no se indica la hora de otorgamiento, que no es nulo el testamento en que no se consign" la hora, si no se pone en duda la identidad personal del testador, escribano y testigos, conforme al art.!;$7Q que no es necesario dejar constancia de la hora en que fue e tendido el testamento otorgado ante cinco testigos. El papel que juegan los trmites de ejecuci"n del testamento, como por ejemplo la protocolizaci"n, y que algunos autores consideran ms bien solemnidades del acto, tambin ha generado pronunciamientos jurisprudenciales de inters. 2s se ha dicho, que la nulidad de la protocolizaci"n no acarrea la nulidad del testamento, ya que puede procederse nuevamente a una protocolizaci"n vlida del mismo Q que la presunta nulidad del testamento no impide su protocolizaci"n, si en su forma e terna aparece otorgado con arreglo a la ley Q que el plazo de protocolizaci"n establecido en el art. +$; <= $ del C.P.,, no es aplicable al testamento otorgado ante cinco testigos, etc. En cuanto a la titularidad de la acci"n de nulidad del testamento, se ha fallado que s"lo es legitimado activo el sujeto que, en la hip"tesis de que prospere la acci"n y se declare la nulidad del acto mortis causa, pase a ser heredero abintestato del causanteQ que el juez puede declarar de oficio la nulidad del testamento, al tratarse de nulidad absolutaQ que la nulidad del testamento no puede discutirse como cuesti"n accesoria de un proceso, etc.
!5; !5! !5$ !5) !5+ !56 !57 !54 !55

3$. El testamento solemne otor,ado en #a.s e(tran0ero. Es conocido el principio de que la ley del lugar determina la forma del acto 9locus regit actum:. <uestro C"digo, y a prop"sito del valor que se reconoce en Chile a los testamentos otorgados en pas e tranjero, no aplic" totalmente dicho principio sino s"lo parcialmente. En efecto, el art.!;$4 reconoce valor en Chile al testamento escr!to otorgado en pas e tranjero y de acuerdo a las formas prescritas por la ley del pas en que se otorga. #o anterior implica, que es requisito sine qua non para reconocer valor en Chile a un testamento otorgado en el e tranjero y bajo la forma e tranjera, que el testamento sea escr!to. Esto %ltimo implica una alteraci"n parcial del principio 'locus regit actum( pues, a%n cuando la ley del lugar de otorgamiento admitiese la forma verbal para otorgar
!5;*evista, !5!*evista

,omo +5 secci"n !M pg. !37. ,omo )4 secci"n $M, pg. )), *evista ,omo +;, secci"n !, pg. 4!. !5$*evista de &erecho y 1urisprudencia ,omo 7;, secci"n $M, pg. +!, fundado en que no es instrumento p%blico y el artculo +!+ del C"digo Prgnico de ,ribunales. Esto se aplica a los testamentos ante <otario. !5)*evista de &erecho y 1urisprudencia ,omo 6$, secci"n !M, pg. !7;. !5+*evista de &erecho y 1urisprudencia ,omo !;, secci"n $M, pg. 4$. Baceta 1urdica !3!), !M 8emestre <L6!, pg. !77. !56*evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 7;, secci"n $M, pg. +3. !57*evista de &erecho, ,omo 75, secci"n $M, pg. 6$. !54*evista de &erecho, ,omo ), secci"n $M, pg. 76. !55*evista de &erecho, ,omo 75, secci"n $M, pg. 6$.

37

testamento, l no tendr valor en Chile al no ser escrito. En todo lo restante rige el principio anterior y de ser escrito el testamento pasa a reconocrsele valor en Chile, acreditndose su conformidad con las formas prescritas por la ley del pas en que se otorga y probada que sea su autenticidad. #a prueba de haberse sujetado el testamento a las solemnidades mandadas por la legislaci"n del pas en que se otorga, importa un caso e cepcional en que es menester la prueba del derecho e tranjero. #a prueba de la autenticidad se presta de acuerdo al art.)+6 del C.>.C y se refiere al hecho de haberse otorgado realmente, por la persona y de la manera que en el testamento se e presa 9art.!4 inc.$=:. En aplicaci"n del artculo comentado se ha reconocido valor en Chile al testamento ol"grafo, esto es escrito de puCo y letra del testador, cuando la ley del lugar en que se otorga le reconoce valor 8in perjuicio de lo anterior, los arts.!;$5 y !;$3 admiten y regulan la posibilidad de que se otorgue en el e tranjero testamento de acuerdo a la ley chilena. &icha posibilidad s"lo se reconoce al chileno y al e tranjero domiciliado en Chile 9art.!;$5 <=!:, quienes en consecuencia tienen la opci"n de elegir entre otorgar testamento de acuerdo a la ley chilena o de acuerdo a la ley e tranjera, siempre y cuando esta %ltima establezca la forma escrita. En tal caso, el testamento debe ser autorizado por un funcionario diplomtico o consular chileno, lo que en el hecho implica que no pueda otorgarse ante cinco testigos. &eber hacerse menci"n e presa del cargo, ttulos y patente del funcionario, lo cual constituye una solemnidad especial para ste caso. #os testigos debern ser chilenos o e tranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el testamento, el instrumento deber llevar el sello de la #egaci"n o Consulado y en lo dems se observarn las reglas del testamento solemne otorgado en Chile, abierto o cerrado seg%n el caso.
!53

3'. Testamentos Pr!/!le,!ados. 8eg%n se dijo en su momento, los testamentos podan ser ms o menos solemnes. #os testamentos menos solemnes que se denominan tambin privilegiados, son aquellos en que pueden omitirse algunas de las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, por consideraci"n a circunstancias particulares determinadas e presamente por la ley 9art.!;;5 inc.):. #a denominaci"n de privilegiados obedece a que la ley concede el privilegio de ser otorgados con menos solemnidades que las ordinarias. &e conformidad con el art.!;;5 son testamentos privilegiados, el testamento verbal, el militar y el martimo. Es com%n a todas estas especies de testamentos, el que su celebraci"n aparece motivada por un peligro inminente de que el testador pierda la vida.
!3;

3'.1. D!&erenc!as % seme0an=as con los testamentos solemnes.

!53*evista !3;?arros

de &erecho, ,omo $6, secci"n !M, pg. !;7. Errzuriz, ob. cit. pg. !63.

34

#as diferencias que se pueden anotar entre las formas o solemnidades de los testamentos privilegiados y las del testamento solemne, son las siguientes@ a6 #os testamentos privilegiados, por regla general, requieren de la presencia de tres testigos, mientras que en el testamento solemne sin presencia de funcionario se requieren cinco testigos. *6 >ueden ser testigos toda persona mayor de !5 aCos, de sano juicio, que oiga y entienda al testador y que no tenga la inhabilidad del <=5 del art.!;!$.9art.!;)!:. #o anterior implica que puede ser testigo del testamento privilegiado incluso el e tranjero no domiciliado en Chile, lo cual importa diferencia respecto del testamento solemne, c6 ,odos los testigos deben saber leer y escribir tratndose de testamentos privilegiados escritos 9art.!;)!:, mientras que en los testamentos solemnes basta que sepa leer uno de los testigos cuando concurren tres, y dos cuando concurren cinco. d6 En los testamentos privilegiados basta la habilidad putativa de los testigos 9art.!;)! inc.%ltimo: mientras que en los solemnes la habilidad putativa s"lo sirve a uno de los testigos. Como requisitos comunes a los testamentos privilegiados se apuntan dos. El primero, consistente en que el testador debe declarar e presamente su intenci"n de testar ante los testigos del acto. El segundo, referido a la unidad y continuidad del acto pues, las personas ante quienes se otorga el testamento sern unas mismas desde el principio al fin y el acto ser continuo y s"lo interrumpido en los breves intervalos que alg%n accidente lo requiera.9art.!;)$: 3). Testamento /er*al. ,estamento verbal es aqul en que el testador hace de viva voz sus disposiciones y declaraciones a los tres testigos presenciales del acto. &icha forma testamentaria s"lo puede utilizarse en caso de peligro inminente a la vida del testador, en trminos tales que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne 9arts.!;)),!;)+ y !;)6:. &e acuerdo a la jurisprudencia, por peligro inminente debe entenderse la amenaza de muerte que puede sobrevenir de un momento a otro% #a imposibilidad de otorgar testamento solemne es indispensable para la procedencia del testamento verbal. >or eso no legitima el otorgamiento de testamento verbal la circunstancia de ser da festivo y no poder llamar a un <otario pues, podra haberse otorgado testamento solemne ante cinco testigos. #a ley agrega como requisito de validez del testamento verbal, el que se ponga por escrito dentro de los treinta das siguientes al de la muerte del otorgante cuando ella acaece dentro de los treinta das siguientes al otorgamiento. 9art.!;)7:.
!3! !3$

!3!*evista !3$*evista

de &erecho, ,omo $4, secci"n !M, pg. $3+. de &erecho, ,omo $$, secci"n !M, pg. !;;!.

35

#os arts.!;)4,!;)5 y !;)3 establecen los actos y diligencias que implica el poner por escrito el testamento verbal. Ellas consisten bsicamente en la informaci"n de testigos y otras personas respecto de los puntos seCalados en el art.!;)4, la deposici"n de los testigos sobre los puntos del art.!;)5, la resoluci"n del juez que manda que valgan las declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y la protocolizaci"n de la resoluci"n del juez en aplicaci"n del art.+$; <=) del C.P.,., lo cual importa que el testamento valga como instrumento p%blico. El plazo de treinta das establecido en el art.!;)7 es fatal y s"lo podra legitimar su insatisfacci"n el caso fortuito que impidiese absolutamente cumplir con l. Ea ofrecido dudas determinar si dicho plazo lo es para cumplir con todas las diligencias antes referidas y mandadas por la ley, o si por el contrario basta que la informaci"n de testigos se produzca dentro de dicho plazo. #a jurisprudencia parece ya haberse inclinado por la primera posici"n. El cumplimiento de las diligencias antes indicadas en el plazo de treinta das seCalado en el art.!;)7 no conlleva que el testamento por ello sea vlido. #o anterior se desprende del art. !;+;, en cuanto seCala que en tal caso el testamento podr ser impugnado de ' la misma manera que cualquier otro testamento autntico(.
!3) !3+

3+.

Testamento M!l!tar.

#a segunda forma de testamento privilegiado es el testamento militar. >or l debe entenderse el testamento privilegiado que pueden otorgar en tiempo de guerra, los militares y dems personas seCaladas en el art. !;+!, concurriendo las circunstancias previstas en el art. !;+!. #a circunstancia que legitima el otorgamiento del testamento militar es la de ser el testador una de las personas referidas en el art.!;+! y encontrarse en una e pedici"n de guerra, que est actualmente en marcha o campaCa contra el enemigo, o en la guarnici"n de una plaza actualmente sitiada 9!;+): El testamento militar puede a su vez adoptar tres formas, puede ser abierto, cerrado o verbal. ,ratndose del testamento militar abierto debe ser firmado por el testador, por el funcionario que lo reciba y los testigos. 8i el testador no pudiere o no supiere firmar, se e presar as en el testamento.9art.!;+$:. El testamento podr ser recibido por un capitn o por un oficial de grado superior al de capitn, por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de guerra.9art.!;+! inc.!=:. >or %ltimo, el testamento deber otorgarse ante dos testigos y llevar el visto bueno del jefe superior de la e pedici"n o del comandante de la plaza si no se hubiere otorgado ante ellos. El testamento militar cerrado est sujeto a las mismas reglas que el testamento solemne cerrado, pudiendo actuar como ministro de fe, un capitn u oficial de grado superior y
!36

!3)*evista

de &erecho, ,omo $$, secci"n !M, pg. )!7Q *evista de &erecho, ,omo 7, secci"n !M, pg. +4)Q *evista de &erecho, ,omo +$, secci"n !M, pg. 6)7 y *evista de &erecho, ,omo ++, secci"n !M, pg. )$;. !3+-eza ?arros, ob. cit. pg. !77. !36El punto es dudoso. /ase -eza ?arros, ob. cit. pg. !75.

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un auditor de guerra 9art.!;+4:. #a cartula ser visada por el jefe superior de la e pedici"n o comandante de la plaza y remitida al -inisterio de &efensa <acional. 9art.!;+6: El testamento militar verbal es el testamento verbal otorgado por las personas facultadas para testar militarmente cuando estuvieren en inminente peligro 9art.!;+7 inc.!=:. En este caso el testamento militar verbal est sujeto a las mismas solemnidades del testamento verbal. 33. Testamento Mar.t!mo. El testamento martimo es el que puede otorgarse en alta mar, a bordo de una nave de guerra chilena de una nave mercante bajo bandera chilena. El testamento martimo puede ser otorgado por toda persona que se hallare a bordo del buque en alta mar 9art.!;6!:. &icho testamento se otorga ante el comandante, o su segundo si es en buque de guerra, o ante el capitn, o su segundo, o el piloto, si es en buque mercante, y a presencia de tres testigos. El testamento martimo puede ser abierto, cerrado o verbal, salvo el caso de testamento otorgado en buque mercante el cual s"lo puede ser abierto. El testamento martimo ser firmado por el testador, y si no supiere o pudiere firmar, se e presar sta circunstancia en el testamento, del cual se har un duplicado que lleve las mismas firmas que el original 9art.!;+5:. El testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave y se dar noticia de su otorgamiento en el diario 9art.!;+3: El testamento martimo no vale sino cuando el testador fallezca antes de desembarcar o antes de e pirar noventa das desde el desembarque 9art.!;6$: El testamento martimo puede ser cerrado cuando se otorga a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar y se observan las solemnidades del art.!;$) , actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo. >or %ltimo, el testamento martimo puede ser verbal en caso de peligro inminente.
!37

35. Caduc!dad de los testamentos #r!/!le,!ados. *especto de los testamentos privilegiados, se puede predicar una causal de prdida de eficacia propia de ellos, la caduc!dad. #o anterior obedece, a que la raz"n de ser de los testamentos privilegiados es la situaci"n de urgencia en que se encuentra el testador 9peligro inminente, campaCa guerrera, a borde de un buque: y que le impide otorgar testamento solemne. >or lo tanto, habiendo sobrevivido el testador a la situaci"n de urgencia por un determinado perodo, la raz"n que legitim" atenuar el rigor de las formas ya no concurre y es l"gico entonces que dicho testamento pierda eficacia y valor.

!37-eza

?arros, ob. cit. >g. !4;.

!;;

En consecuencia, y a diferencia de los testamentos solemnes, la caducidad es una forma propia de prdida de eficacia de los testamentos privilegiados, distinta a la revocaci"n 9art.!$!$ inc.): #a caducidad implica que 'se estima el testamento como no otorgado( . >or ello el art. !$!) dispone, que la revocaci"n de un testamento otorgada en un testamento privilegiado, caducar con el testamento que la contiene y subsistir el anterior. #as causales de caducidad del testamento verbal son las siguientes@ a6 Iue el testador fallezca despus de treinta das despus del otorgamiento 9art.!;)7: *6 Iue falleciendo antes de los treinta das no se pusiere el testamento por escrito con las formalidades legales, dentro de los treinta das siguientes a la muerte. >or su parte, el testamento militar caduca si el testador sobreviviere ms de noventa das desde la cesaci"n de las circunstancias que permitan el otorgamiento de testamento militar. >or %ltimo, el testamento martimo caduca si el testador sobrevive noventa das despus del desembarque. >ara dichos efectos no se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque 9art.!;6$ inc.$=:
!34

37. Re/ocac!"n del testamento. #a revocabilidad es caracterstica esencial del testamento. Ello implica, que el testamento una vez otorgado es susceptible de ser dejado sin efecto por el mismo testador. #a libertad testamentaria tambin comprende la libertad de modificar el testamento ya otorgado cuantas veces se desee. #o anterior lo reitera el art.!$!$ inc.!=cuando e presa que el testamento que a sido otorgado v"lidamente no puede invalidarse sino por la revocacin del testador. #a e presi"n 'invalidarse( utilizada por la regla est tomada en su acepci"n impropia de ineficacia. 8eg%n se e plic" en su momento 9/ase <=+3.6: la ley niega eficacia a cualquier renuncia anticipada de la facultad de revocar el testamento 9art.!;;!: de lo que resulta que la %nica forma vlida de renunciar a la facultad de revocar el testamento es 'abstenerse efectivamente de ejercitarla(. El ejercicio de la facultad de revocar el testamento supone la forma testamentaria 9art.!$!): y por lo tanto implica a su vez, que quien revoca tenga la capacidad de testar. En cuanto a la clase de testamento por el cual se puede revocar otro, no e isten limitaciones y as un testamento solemne puede ser revocado por uno privilegiado y viceversa, s"lo que en el caso de revocaciones efectuadas por medio de testamentos privilegiados, ellas quedan sin efecto en el supuesto de caducidad de los mismos. 9art.!$!) inc$=:.
!35

!34&omnguez, !35?arbero

ob. cit. /ol. !, pg. )3;. ob. cit. /ol. /, pg. );$.

!;!

<o obstante la claridad de las reglas anteriores, se ha fallado err"neamente que es eficaz la revocaci"n de un testamento contenida en escritura p%blica. 2lguno ha estimado la rotura del sobre o los sellos que lleva el testamento cerrado, una forma especial de revocaci"n del mismo, de conformidad al art.!;$6. 8i el testamento revocatorio adolece de nulidad, el testamento revocado permanecer vigente, ya que la nulidad del primero importa la ineficacia de la revocaci"n. #a sola revocaci"n de un testamento anterior puede ser el %nico contenido del testamento, en cuyo caso pasa a denominarse testamento puramente revocatorio. >uede darse el caso que se revoque el testamento que a su vez revocaba uno anterior, lo cual hace surgir el problema de determinar si revive el primer testamento. #a situaci"n, que tiene opuestas soluciones en el derecho comparado, est resuelta en el art.!$!+ en virtud del cual no revive el primer testamento, salvo que el testador dispusiese otra cosa. Como nuestra doctrina recalca, la soluci"n es anloga a la prevenida en materia de ley y consistente en que la derogaci"n de la ley derogatoria no hace revivir la ley primero derogada.
!33 $;; $;$

$;!

38.

Clases de re/ocac!"n.

Dna primera distinci"n que se puede hacer en cuanto a la forma de revocaci"n, es entre revocaci"n e(#resa y t@c!ta. 38.1. Re/ocac!"n e(#resa. #a revocaci"n e presa es aquella manifestada en forma e plcita en el testamento, el cual como se dijo, puede tener incluso por %nico contenido esa declaraci"n. ,al ocurre por ejemplo, en la clusula usual de los testamentos nacionales en virtud de la cual se e presa@ AEl #resente testamento re/oca .nte,ramente todo otro testamento otor,ado con anter!or!dad1. Es esencial a la revocaci"n e presa la declaraci"n e plcita contenida en el testamento posterior declarando revocar el anterior. >or ello el art. !$!6 inc.$= previene que los testamentos posteriores que e presamente no revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos, las disposiciones que no sean incompatibles o contrarias al %ltimo testamento. 38.$. Re/ocac!"n t@c!ta. #a revocaci"n tcita en cambio, es aquella que resulta de contener el testamento posterior disposiciones incompatibles o contrarias con el testamento anterior, lo cual lleva a entender revocadas las primeras. #a e istencia de dicha forma de
!33Baceta

!3)), $L 8emestre, <L54, pg. $3). <o obstante ello, e iste jurisprudencia en el otro sentido. *evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo !+, secci"n !M pg. 654. *evista de &erecho, ,omo 44, secci"n $M pg. !)), *evista de &erecho y 1urisprudencia ,omo 45, secci"n !M, pg. !$). /ase *ozas /ial ob. cit. pg. 6)$. $;;?arros Errzuriz ob. cit. pg. $34. $;!&omnguez ob. cit. /ol !, pg. +36. $;$8omarriva ob. cit. ,omo 00, pg. +67.

!;$

revocaci"n es reconocida por el art.!$!6 inc.$=, en tanto prev que el testamento posterior si no revoca e presamente el anterior deja subsistente las disposiciones que no sean incompatibles o contrarias a l. 2 contrario sensu, las disposiciones del testamento posterior incompatibles o contrarias a disposiciones de testamentos anteriores, por ese s"lo hecho las revocan. #a soluci"n de nuestro C"digo difiere en su alcance de otras legislaciones en las cuales el s"lo hecho de otorgar nuevo testamento importa derogaci"n tcita y total de los testamentos anteriores. #a denominaci"n de 'tcita( utilizada para designar esa forma de revocaci"n, no tiene la consecuencia usual en orden a que la voluntad se desprende de conductas sin sujetarse a formas pues, supone en todo caso la forma testamentaria, concurriendo el elemento tcito s"lo en la falta de declaraci"n e plcita de la voluntad de revocar. 8eg%n se vio, lo medular a la e istencia de revocaci"n tcita es la circunstancia de ser las nuevas disposiciones contrar!as e !ncom#at!*les a las anter!ores. Como agudamente e presan &omnguez ?enavente y &omnguez 2guila, la contradicci"n e incompatibilidad deben darse entre disposiciones de testamentos diversos pues, si se da respecto de disposiciones de un mismo testamento se est frente a un problema de interpretaci"n. #a incompatibilidad implica que las disposiciones de los diversos testamentos no pueden ser ejecutadas simultneamente, mientras que la contradicci"n supone que las disposiciones lo sean en favor de distintas personas, y en consecuencia e isten dos llamamientos a un mismo objeto en favor de personas diversas y en distintos testamentos. 2s, son disposiciones incompatibles legar en un primer testamento la propiedad plena y en el segundo el usufructo, y son disposiciones contrarias nombrar heredero universal a 2 y posteriormente en otro testamento designar heredero universal a ?. #a contradicci"n entre disposiciones debe verse complementada por la regla del art. !!+3 inc.$= en tanto prescribe que si el llamamiento se ace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumir" revocado en toda la parte que no (uere com#n con el llamamiento posterior% #a jurisprudencia no ha distinguido entre incompatibilidad y contradicci"n de las disposiciones y las ha tratado como conceptos sin"nimos.
$;) $;+ $;6 $;7

38.'. Re/ocac!"n total % #arc!al

$;)>or

ejemplo@ artculo 4)3 C"digo Civil EspaCol. ob. cit. pg. 6;+. $;6&omnguez ob. cit. pg. 6;6. $;72s, *evista de &erecho, ,omo $6, secci"n !M, pg. $6).
$;+&omnguez

!;)

#a revocaci"n, tanto e presa como tcita, puede a su vez ser total o #arc!al, seg%n afecte a la totalidad de las disposiciones del testamento anterior o s"lo a algunas de ellas. 2s lo reconoce e presamente el art.!$!$ inc.)=. 38.). Formas es#ec!ales de re/ocac!"n de los le,ados. 2 prop"sito de las asignaciones a ttulo singular, la ley ha previsto formas especiales de revocaci"n, las cuales no emanan del otorgamiento de un testamento posterior sino de ciertas actividades del testador posteriores al testamento. >or ello se alude a ellas como formas de 'revocaci"n fuera del testamento(, aunque la denominaci"n ms com%n entre nosotros parece ser la de causales de 'revocaci"n tcita de los legados(. 2s ocurre por ejemplo, en el caso de enajenaci"n de la cosa legada 9art.!!)6: pues, la voluntad de enajenar la cosa es incompatible con la voluntad de mantener vigente el legado. 0gual cosa ocurre con la alteraci"n sustancial de la cosa legada 9art.!!)6: pues, la prdida de forma y denominaci"n anterior de la cosa hace presumir la voluntad de revocar el legado. ,ambin se produce la revocaci"n del legado que tiene por objeto la condonaci"n de un crdito, si con posterioridad el testador recibe el pago del mismo o demanda su cumplimiento.9art.!!$3:. #o anterior es obvio pues, la voluntad de cobrar o recibir el pago del crdito es incompatible con la voluntad de condonarlo. >or %ltimo, y a prop"sito del legado de crdito, hay revocaci"n si posteriormente el testador lo cobra o acepta su pago.9art.!!$4: Ello por la simple raz"n de que la voluntad de cobrar y percibir el crdito resulta incompatible con la voluntad de transmitirlo mediante un legado.
$;4 $;5

59.

Inter#retac!"n del testamento.

El testamento, en tanto acto jurdico, es e presi"n de la voluntad del testador. >or lo anterior, la interpretaci"n del testamento tiene por objeto determinar la voluntad del otorgante a fin de poder dar ejecuci"n a su contenido en los trminos queridos por ste. 2lgunas veces la interpretaci"n se limitar" a se3alar la coincidencia entre el sentido aparente del testamento y el real' en otros descubrir" un sentido real distinto del aparente, y en algunos, completar" la expresin insu(icientemente desarrollada en su tenor literal o la ar" valer (rente a situaciones nuevas e imprevistas en l% #a regla bsica en materia de interpretaci"n del testamento est dada por el art.!;73. &icha regla establece que por sobre las reglas dadas en el ,tulo referido a las asignaciones testamentarias, cuyo contenido estudiamos en el captulo siguiente,
$;3

$;4&omnguez $;58omarriva

ob. cit. pg. 6;4. ob. cit. pg. +64. $;3#acruz, &erecho de 8ucesiones, citado por >uig ?rutau, op. cit. /ol. / pg. $$5.

!;+

#re/alecer@ la /oluntad del testador claramente man!&estada , con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales. El inciso segundo de dicha regla agrega que 'para conocer la voluntad del testador se estar@ m@s a la sustanc!a de las d!s#os!c!ones 4ue a las #ala*ras de 4ue se a%a ser/!do. *esulta fcil advertir una analoga en la regla citada y la que se dio a prop"sito de la interpretaci"n de los contratos, la cual impone que conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella m"s que a lo literal de las palabras(. 2mbas reglas de interpretaci"n presentan como elemento com%n la definici"n en orden a que la b%squeda del querer de los contratantes o del testador en su caso, constituye el objeto de la labor interpretativa. Es precisamente dicha similitud en el objetivo de la interpretaci"n, lo cual ha generado un primer problema relativo a determinar si las reglas ms numerosas que el C"digo dio en materia de interpretaci"n de contratos, son a su vez aplicables a la interpretaci"n testamentaria. Dn primer aspecto que resalta desde ya, es la diferencia que se aprecia entre el consentimiento formador de un contrato y la voluntad solitaria del testador formadora del testamento. En un primer caso se trata de un querer com%n, mientras que en el otro caso se trata de la voluntad individual. #a diferencia anterior ha llevado a la mayor parte de nuestra doctrina, a entender que las reglas dadas para la interpretaci"n de los contratos, pueden ser aplicadas subsidiariamente a la interpretaci"n del testamento, pero s"lo en aquellos casos en que resulten compatibles con el carcter de acto unilateral que ste %ltimo reviste. 2s por ejemplo, se estima aplicable a la interpretaci"n del testamento la regla del art.!67$ en tanto ordena preferir el sentido en que una clusula produce efecto a aqul en que no la produzca y la regla del art.!67+ en tanto ordena dar una interpretaci"n que convenga al contrato 9testamento: en su totalidad. E isten numerosos casos en que la jurisprudencia ha aplicado el principio consistente en que la interpretaci"n del testamento ha de estar a la sustancia de la disposici"n, ms que a lo literal de las palabras. 2s por ejemplo, la clusula en que el testador@ 'lega la cuarta parte de los bienes de libre disposici"n( debe entenderse en el sentido de legar la cuarta parte de los bienes de que poda disponer libremente y en consecuencia implica una asignaci"n sobre la cuarta parte de la cuarta de libre disposici"n Q la e presi"n@ (desheredo a mi c"nyuge( debe interpretarse no como un desheredamiento pues, ste s"lo puede darse respecto de los legitimarios, sino como la intenci"n del testador de privar a la c"nyuge de su porci"n conyugal Q el testamento en el cual un lego en materia de derecho deja a una persona las distintas cosas que tiene y las cuales enumera, agregando despus que 'todo( se lo deja a la misma persona, contiene una instituci"n de heredero universal respecto de dicha persona etc.
$!; $!! $!$ $!) $!+

$!;*odrguez $!!/ase

ob. cit.pg. !$;. *odrguez ob. cit. pg. !$;. $!$Baceta !557 <L$!56, pg. !.)5!. $!)*evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo $5, pg. 64). $!+*evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo +$, secci"n !M, pg. $74.

!;6

Dn problema que se ha planteado a prop"sito de la interpretaci"n del testamento, dice relaci"n con la admisi"n de pruebas e trnsecas al testamento mismo para determinar la voluntad del testador, o si por el contrario debe entenderse que la interpretaci"n debe sujetarse e clusivamente al anlisis de la voluntad e presada bajo la forma testamentaria y con prescindencia de elementos ajenos al testamento mismo. <uestra jurisprudencia no se encuentra uniformada al respecto. E isten fallos que niegan la prueba de circunstancias e traCas al testamento como factor interpretativo y as se ha dicho que el testamento no puede interpretarse sino por el testamento mismo . >or el contrario e isten fallos que sientan el principio opuesto, y as por ejemplo se ha dicho que para conocer la voluntad del testador es dable recurrir a elementos extrnsecos de interpretacin, esto es, a motivos, antecedentes y apreciaciones que no est"n en el acto testamentario mismo Q que no existe disposicin alguna expresa que pro iba acudir a la prueba de testigos para interpretar una disposicin testamentaria . <uestra doctrina manifiesta criterios contradictorios al respecto. &omnguez 2guila y &omnguez ?enavente, creen que la prueba e trnseca debe ser rechazada, salvo los casos en que el medio e trnseco 'tenga un punto de arranque en el testamento( , *odrguez es de opini"n que la prueba e trnseca no es posible, Nya que ello implica llevar la interpretaci"n ms all de la voluntad testamentariaN , Claro 8olar en cambio se manifiesta partidario de admitir la prueba e trnseca cuando la interpretaci"n as lo requiera. >or %ltimo debe seCalarse que la interpretaci"n es una cuesti"n de hecho que escapa al control del ,ribunal de Casaci"n.
$!6 $!7 $!4 $!5 $!3 $$; $$!

$!6*evista $!7*evista

de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 3, secci"n !M, pg. !;). de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 63 secci"n !M, pg.)53. $!4*evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 6, secci"n !M, pg. )7$. $!5 &anzul, ob. Cit. >g. );!. $!3 *odrguez, ob. Cit., /ol !, pg. !$7. $$; Claro 8olar, ob. Cit. ,omo H0/, pg. )43 y siguientes, n%meros 5)$, 5)5. $$! 8omarriva, ob. Cit., /ol ! pg. $+3.

!;7

BI LAS ASI<NACIONES TESTAMENTARIAS 51?Re4u!s!tos de las as!,nac!ones. 8eg%n se e plic" en su momento, las disposiciones de bienes que hace la ley o el testador se denominan tambin asignaciones 9art.36): 8i la disposici"n de bienes es efectuada por el testador se denominan disposiciones o asignaciones testamentarias. *especto de estas %ltimas, el ,tulo 0/ del #ibro tercero se ocupa de regular ciertas particularidades de las mismas, como sus requisitos de validez, el alcance de las mismas, la interpretaci"n de la voluntad del testador etc. El contenido de algunas de la reglas contenidas en dicho ttulo ya fue anticipado por e igencias de la e posici"n, como ocurre por ejemplo, con la relativa al error en la persona del asignatario, la que prohibe las disposiciones captatorias, la que establece el principio fundamental en materia de interpretaci"n del testamento, etc. Corresponde ahora ocuparse del restante contenido de dicho ttulo. El primer aspecto a desarrollar dice relaci"n con los requisitos que deben cumplir las asignaciones testamentarias. 2 este respecto, y seg%n se recordar, dijimos que nuestra doctrina acostumbraba distinguir entre los requisitos subjetivos y objetivos de las asignaciones 9/ase <=+$:. #os primeros decan relaci"n con la persona del asignatario y los segundos con el objeto de la asignaci"n. #os requisitos subjetivos son tres, y consisten en que el asignatario sea capaz y digno de suceder al causante y que se trate de persona c!erta y determ!nada. #os requisitos objetivos en cambio, dicen relaci"n con que el objeto asignado sea determ!nado o determ!na*le. *especto de los requisitos subjetivos, ya se trataron los referentes a la capacidad y dignidad sucesoria del asignatario, restando solamente e plicar el requisito de certidumbre y determinaci"n del mismo.
$$$

5$.

Cert!dum*re % determ!nac!"n del as!,natar!o.

&e conformidad al primer inciso del art. !;67, todo asignatario ha de ser una persona natural o jurdica, cierta y determinada y en caso contrario la asignaci"n se tendr por no escrita.

$$$

2s por ejemplo, -eza ?arros, ob. Cit. >g. !46, 8omarriva ob. Cit. >g. $)+, ?arros Errzuriz ob. Cit. >g. !74, etc.

!;4

<uestra doctrina separa los conceptos de certeza y determinaci"n, entendiendo que el primero se refiere a que el asignatario e ista y el segundo a que se conozca la identidad del mismo.
$$)

5$.1. Certe=a del as!,natar!o 2s, 'el asignatario es persona cierta cuando se sabe que e iste o se espera que e ista, como los hijos que tenga ahora mi hermano >edro y los que tenga ms tarde 9 que s"lo pueden ser los que nazcan dentro de los diez aCos siguientes a la apertura de la sucesi"n:( . Entendido as el requisito de la certeza del asignatario, se e plica que se seCalen como e cepciones al mismo el caso de la asignaci"n destinada a crear una persona jurdica y las asignaciones en favor de personas que no e isten pero se espera que e istan.9/ase <L++.! : . El requisito de certeza del asignatario consistente en que e ista, vendra a coincidir entonces, con uno de los requisitos de la capacidad para suceder consistente en la e istencia del asignatario.
$$+ $$6

5$.$. Determ!nac!"n del as!,natar!o. En cuanto al requisito de determinaci"n, l se refiere a que la identidad del beneficiario de la asignaci"n debe encontrarse fijada por el testador en trminos tales que no pueda ofrecer dudas a quien se ha querido referir. En cuanto a la manera de determinar la persona del asignatario, si bien lo ms com%n ser hacerlo por el nombre y apellidos, la ley no e cluye la posibilidad de que ello se realice recurriendo a '!nd!cac!ones claras del testamento1 9art.!;67 inc.!L:. 2s por ejemplo, valdrn asignaciones, a 'mi abuela materna( mi hijo primognito, el hijo de ?, la persona que me salv" del naufragio( Cabe recordar que si las indicaciones del testador, en el caso de no designar al asignatario por su nombre, dejan lugar a dudas en cuanto a la persona del mismo, en tal caso la asignaci"n es ineficaz y ninguno de los posibles designados tendr derecho a ella.9art.!;76:
$$7

5$.$.a. E(ce#c!ones a la e(!,enc!a de determ!nac!"n del as!,natar!o. 2l igual que en otros derechos, el art.!;67 admite cinco casos e cepcionales en que se reputan vlidas asignaciones a personas indeterminadas
$$) $$+

2s -eza ?arros ob. Cit. >g. !47. ?arros Errzuriz ob. Cit. >g. !75. 8omarriva ob. Cit. >g. $)3. .abres citado por Claro 8olar ob. Cit. /ol. !+ <=45+ pg. ))!, ?arros Errzuriz ob. Cit. >g. !75. $$6 -eza ?arros. Pb. Cit. >g. !47. 2 nosotros nos parece que certidumbre y determinaci"n se refieren a lo mismo, esto es, a la fijaci"n de la identidad del asignatario en trminos tales que no e ista incertidumbre en cuanto a su persona. 2parte de otras razones, ello resulta congruente con el conteido y el sistema del C"digo, pues, resultara absurdo que el requisito de e istencia del asignatario se e presara, adems de como una causal de incapacidad como un requisito de las asignaciones. $$7 Ejemplos de Claro 8olar, ob. Cit. /ol. !+ <=457 pg. ))!.

!;5

5$.$.1. As!,nac!ones #ara o*0etos de *ene&!cenc!a. El primer caso dice relaci"n con las asignaciones para objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas9art.!;67 inc.$L:. En tal caso, la ley hace primar el fin de beneficencia de la asignaci"n por sobre las e igencias generales de determinaci"n de la persona del asignatario y reconoce valor a dicha disposici"n, que hubiese debido reputar invlida de acuerdo a la regla general ya vista. En tal caso, por disposici"n de la ley +.733, la determinaci"n de las obras de beneficencia favorecidas con la asignaci"n corresponde al organismo denominado 1unta Central de ?eneficencia, entidad hoy desaparecida y cuyas funciones corresponden en la actualidad al .ondo <acional de 8alud .P<282, en virtud de la #ey !;.)5) y &ecreto #ey $47). En consecuencia, es este %ltimo organismo de acuerdo a la ley vigente, es el encargado de fijar el destino de las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia sin especificar sus beneficiarios. 5$.$.$. As!,nac!ones en &a/or de un esta*lec!m!ento de *ene&!cenc!a s!n des!,narlo. El segundo caso es el de las asignaciones a un establecimiento de beneficencia sin designarlo.9art.!;67 inc.)L:. >or las mismas razones vistas para el caso anterior, la ley reconoce validez a dicha asignaci"n, facultando a .P<282 para fijar el establecimiento beneficiario y prefiriendo alguno de la Comuna o >rovincia del testador. Esto por aplicaci"n de la ley +.733 que sustituy" al >residente de la *ep%blica por la 1unta Central de ?eneficencia Ahoy .P<282A como encargado de fijar el destino de la asignaci"n. #a jurisprudencia ha mostrado un criterio algo amplio en esta materia y as declar" vlida, en virtud del inc.$L y )L del art.!;67, una asignaci"n dejada a un Eospital carente de personalidad jurdica.
$$4

5$.$.'.As!,nac!ones al alma del testador. El tercer caso es el de asignaciones dejadas al alma del testador sin especificar de otro modo su inversi"n 9art.!;67 inc.+L:. #a referida asignaci"n, com%n en otros tiempos y hoy en desuso, implica que el testador establece una asignaci"n en favor de su alma y sin seCalar su inversi"n. >or ello, si la asignaci"n en favor del alma especificase la inversi"n de la asignaci"n, por ejemplo, en la celebraci"n de misas o sufragios, en tal caso deber cumplirse la voluntad del testador y no se aplicar la regla el art.!;67 inc.+L, la cual supone que el testador no seCale el modo de inversi"n. En el caso de no seCalar el testador el modo de inversi"n de la asignaci"n en favor de su alma, el destino de la asignaci"n ser el mismo que se ha visto para las asignaciones de beneficencia.
$$5

$$4 $$5

*evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo $6, secci"n $=, pg. )4. ?arros Errzuriz ob. Cit. >g. !73.

!;3

5$.$.). As!,nac!ones en &a/or de los #o*res. El cuarto caso es el de las asignaciones dejadas genricamente a los pobres 9art.!;67 inc.6L:, las cuales la ley reconoce eficaces. En tal caso se entender que los beneficiarios de la asignaci"n sern los pobres de la parroquia del testador. En aras de la validez de la asignaci"n, la ley integra la voluntad del testador designando a los beneficiarios. 5$.$.+. As!,nac!ones en &a/or de los #ar!entes. El %ltimo caso en que la ley admite la eficacia de asignaciones en favor de personas indeterminadas, es en el caso de asignaciones en favor de quienes se aluden genricamente como 'parientes( 9art.!;7+:. En tal caso, la ley reputa vlida la asignaci"n y completa la voluntad del testador estableciendo que la asignaci"n se entender dejada a los parientes de grado ms pr" imo, seg%n el orden de la sucesi"n intestada y teniendo lugar el derecho de representaci"n. Eace e cepci"n a lo anterior, el caso en que a la fecha del testamento hubiese e istido un s"lo pariente del grado antes designado pues, en tal caso se entendern tambin llamados los de grado inmediato. 5$.$.3. Im#os!*!l!dad de dele,ar la des!,nac!"n del as!,natar!o. >or %ltimo, y precisamente a prop"sito de la determinaci"n del asignatario, cabe recordar que ella no puede ser entregada por el testador al puro arbitrio de un tercero.9art.!;7):. &icha regla resulta del carcter personalsimo del testamento, el cual se vera desfigurado si el testador abdicara del ejercicio de su voluntad entregando a un tercero la elecci"n del asignatario. &icha caracterstica del acto testamentario no se ve alterada en el caso que el testador faculte a otro para elegir al asignatario, siempre y cuando seCale los criterios que deben guiar dicha elecci"n, en trminos de no quedar sta entregada al 'puro arbitrio ajeno(. 8on ilustrativos los ejemplos que puso el propio ?ello de asignaciones que no valen por estar la persona del asignatario entregada al puro arbitrio de un tercero@ N&ejo tal cosa a la persona que fuere designada por 2, o@ herede tal cuota de los bienes aquel de los hijos de ? que sea designado por CN. 2 la inversa, se ha fallado que es vlida la asignaci"n en favor 'de las diez viudas ms pobres y honradas de la residencia del testador( cuya elecci"n queda entregada a la justicia y conciencia de los albaceas pues, en tal caso la elecci"n no depende del puro arbitrio del albacea.
$$3 $);

5'.

Re4u!s!tos o*0et!/os de la as!,nac!"n.

$$3 $);

*epertorio del C"digo Civil ,omo 0/ pg. !6!, Edici"n !337. *evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 4, secci"n !=, pg. $6+.

!!;

8eg%n vimos, los requisitos objetivos de la asignaci"n se referan a los que deban concurrir respecto de la asignaci"n misma, a diferencia de los subjetivos, que se refieren la la persona del asignatario. #os requisitos objetivos de la asignaci"n consisten de acuerdo al art.!;77, en que el objeto de la asignaci"n sea determinado o determinable.En caso de no cumplirse con dicho requisito la asignaci"n se tendr por no escrita. #a e igencia de la ley es fcil de comprender pues, de no determinarse el objeto de la asignaci"n estaramos en presencia de una declaraci"n de voluntad carente de objeto y por lo tanto ineficaz. #a e igencia de determinaci"n se aplica tanto a las asignaciones a ttulo universal como singular. En las primeras, la determinaci"n se hace seCalando la universalidad ,o la cuota de la universalidad, en la cual se instituye heredero. *especto de las asignaciones a ttulo singular, la determinaci"n se puede hacer aludiendo a las especies o cuerpos ciertos legados ,si el legado es de especie, o bien determinando el gnero y la cantidad si el legado es de gnero. #o anterior lo recoge el inc. !L del art.!;77. 5'.1. E(ce#c!"n. Constituye e cepci"n a lo anterior, la situaci"n prevista en el inc.$L del art.!;77 y consistente en la asignaci"n destinada a un objeto de beneficencia e presado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l. 2qu la ley, y al igual como lo hace en las reglas estudiadas a prop"sito de la determinaci"n del asignatario, hace primar el amparo del fin generoso del testador por sobre las e igencias de determinaci"n del objeto asignado. >ara que la e cepci"n descrita tenga lugar, es menester que el objeto de beneficencia se encuentre e presado en el testamento. Estimamos que la e presi"n 'objeto( est tomada en su acepci"n de finalidad. 8e ha sostenido que la e cepci"n tiene como requisito el que se encuentre determinada la instituci"n de beneficencia favorecida, ya que de no ser as debiera aplicarse la regla general, con la consecuencia de que la asignaci"n se tiene por no escrita. &e proceder la e cepci"n comentada la asignaci"n vale, y en tal caso, se determinar el objeto de la asignaci"n respecto de la parte de libre disposici"n y considerando la naturaleza del objeto de beneficencia, las otras disposiciones del testador, y las fuerzas del patrimonio hereditario 9art.!;77 inc.$L:. #a determinaci"n del objeto de la asignaci"n la hace el juez, oyendo al defensor de obras pas y a los herederos y conformndose en cuanto fuere posible a la intenci"n del testador.
$)!

5).

As!,nac!ones #uras % s!m#les % su0etas a modal!dades.

$)!

8omarriva, ob. Cit. >g. $++.

!!!

#as asignaciones testamentarias, ya sean a ttulo universal o singular, pueden ser puras y simples o pueden sujetarse a modalidades. 8ern puras y simples cuando sus efectos 'se producen de inmediato, sin limitaciones que posterguen sus beneficios, o restrinjan su duraci"n, o impongan una determinada manera de cumplirlas( #a menci"n de producir la asignaci"n sus efectos 'de inmediato(, debe entenderse referida al momento de la muerte del testador. E cepcionalmente, las asignaciones pueden encontrarse sujetas a modalidades que 'bien postergan el nacimiento o el ejercicio de los derechos, bien afectan a la e tinci"n de los mismos, bien imponen al asignatario un gravmen o carga( #as modalidades deben contenerse y e presarse en el testamento pues, de lo contrario la asignaci"n es pura y simple. #as asignaciones susceptibles de encontrarse sujetas a modalidad son las asignaciones testamentarias pues, las que hace la ley son puras y simples. #as modalidades que la ley regula son la cond!c!"n2 el #la=o y el modo. #a libertad del testador de sujetar a modalidades sus asignaciones no se da tratndose de la legtima rigorosa pues, ella no es susceptible de condici"n, plazo, modo o gravamen alguno 9art.!!3$:
$)$ $))

5+.

As!,nac!ones cond!c!onales.

&e conformidad con el art. !;4; es asignaci"n condicional .la que depende de un suceso (uturo e incierto, de manera que seg#n la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo. &e conformidad con la misma regla, las asignaciones condicionales se regulan por las reglas dadas en el ,tulo '&e las Pbligaciones Condicionales( del #ibro 0/ con las modificaciones del prrafo $L del ,tulo 0/ del #ibro ,ercero relativo a las asignaciones testamentarias condicionales. 2 las normas anteriores deben agregarse las reglas de la >ropiedad .iduciaria pues, de acuerdo al art.!;43, si la asignaci"n testamentaria condicional envuelve un fideicomiso se aplicarn las reglas citadas. #os elementos fundamentales de la condici"n son la &uture!dad e !ncert!dum*re del suceso en que se la hace consistir. #a futureidad del evento se determina en relaci"n al momento de testar a menos de e presarse otra cosa. 9art.!;4! inciso final:. 5+.1. E&ecto de la cond!c!"n cons!stente en ec o #asado o #resente. #a ley en los arts. !;4! y !;4$ se pone en el caso que el hecho establecido como condici"n por el testador fuese un hecho pasado o presente. En tal caso, y de acuerdo al art.!;4!, debe distinguirse si ese hecho presente o pasado e iste o ha e istido o por el contrario no e iste ni ha e istido. En el primer caso la condici"n se mira como no escrita, es decir la asignaci"n se reputa
$)$ $))

-eza ?arros, ob. Cit. >g. !57. Ubidem.

!!$

pura y simple. En el segundo caso, no vale la disposici"n es decir deviene en ineficaz y el asignatario nada recibe. ,ratndose de condiciones que consisten en hechos que acaecen en vida del testador, de acuerdo al art. !;4$ habr que distinguir para fijar sus efectos si el testador supo la e istencia del hecho y si l es susceptible de repetici"n. 2s, si el testador al tiempo de testar supo el acaecimiento del hecho y ste es susceptible de repetici"n, la asignaci"n ser condicional y la condici"n consistir en que el hecho se repita. >or el contrario, si el hecho no es susceptible de repetici"n la condici"n se mirar como cumplida. 8i el testador, en cambio, al tiempo de testar no saba el acaecimiento del hecho, la condici"n se mirar como cumplida cualquiera sea la naturaleza del hecho. 5+.$. Incert!dum*re. El segundo elemento de la condici"n es la incertidumbre, y es precisamente dicho elemento lo que permite diferenciarla del plazo. 2s, 'la asignaci"n hecha a cierta persona para que la goce hasta el da de su muerte, importa la constituci"n de un plazo y no de una condici"n, porque es cosa cierta que el asignatario ha de morirQ y por el contrario, si el acontecimiento de la muerte se refiere a un tercero, v.gr.@ dejo tal legado a >edro, para cuando mi heredero fallezca, ese legado es condicional, porque si bien es cierto que morir el heredero, hay incertidumbre respecto del hecho de si >edro vivir a la fecha de la muerte del heredero, y en eso precisamente consiste la condici"n.(
$)+

53.

Cond!c!ones es#ec!almente re,uladas.

#a ley se ha referido e presamente a las condiciones que se hacen consistir en ciertos hechos, para desconocerles o bien reconocerles eficacia seg%n el caso. 53.1. Cond!c!"n de no !m#u,nar el testamento. En primer lugar, el art.!;4) se refiere a la condici"n de no impugnar el testamento impuesta a un asignatario. En tal caso la condici"n se hace consistir en el hecho futuro e incierto de que el asignatario no impugne el testamento, como ocurre por ejemplo, en la clusula siguiente@ N#os legados que dejo a mis sobrinos los hago a condici"n de que el testamento sea respetado en todas sus partes por las asignatarias, quienes perdern sus derechos a tales legados en el caso de que interpongan cualquier acci"n tendiente a desconocerlo como vlidoN &e acuerdo al art.!;4), dicha condici"n s"lo vale respecto de las impugnaciones por causales de fondo del testamento pues, seg%n la regla dicha condici"n 'no se e tiende a las demandas de nulidad por alg%n defecto de forma(. Pcurre que la
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$)+ $)6

?arros Errzuriz, ob. Cit. >g. !5!. Caso del fallo en *evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo +7, secci"n !=, pg. 6)5.

!!)

ley, en protecci"n de la forma testamentaria, previene que la condici"n de no impugnar el testamento no resulta eficaz respecto de las impugnaciones por defectos de forma pues, en tal caso el asignatario puede impugnar por dicha causal el testamento sin que por ello se repute la condici"n fallida. El contenido de la regla se debe entender referido al caso que impugnado el testamento por defectos de forma, dicha impugnaci"n no prospere. Ello por cuanto si se declara la nulidad del testamento por defectos de forma, el testamento ser en su totalidad nulo y sera entonces tambin ineficaz la asignaci"n condicional y no habr en definitiva condici"n. &ems est decir, que la eficacia que la ley reconoce a la condici"n de no impugnar el testamento por omisi"n de requisitos de fondo, no puede servir para perjudicar al asignatario forzoso, a quien no se le respeta su asignaci"n en el testamento y cuyo derecho, mermado ya por el testador, se sujeta a la no impugnaci"n del mismo. >or %ltimo, y ms all del contenido de la regla, la realidad de las cosas hace que la eficacia de la condici"n de no impugnar el testamento en sus requisitos de fondo, s"lo se despliegue en el caso de impugnaciones que no prosperen, o bien que de prosperar acarreen nulidades parciales de sus disposiciones. Ello por la sencilla raz"n de que en el caso de declararse la nulidad del testamento por falta de requisitos de fondo que acarreen la ineficacia total del mismo, 9por ej.@ incapacidad del testador:, en tal caso ser tambin ineficaz la condici"n de no impugnarlo contenida en l. En tal evento regirn las reglas de la sucesi"n intestada y los llamados por la ley sucedern al causante. 53.$. Cond!c!"n de no contraer matr!mon!o. #a segunda condici"n a la cual se refiere e presamente el C"digo es a la de no contraer matrimonio. &e acuerdo a la regla general del art.!;4+, la condici"n que se impone a un heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendr por no escrita, esto es, la asignaci"n no ser condicional, como lo quiso el testador, sino que se reputara pura y simple. #a raz"n de ello es bastante obvia y dice relaci"n con la voluntad de la ley de evitar que se coarte la libertad de contraer matrimonio, la cual es de orden p%blico. >or igual raz"n el art.!;46 reputa ineficaz la condici"n de permanecer en estado de viudedad en tanto implica la prohibici"n de casarse. En tal caso, la condici"n 'se tiene por no puesta(, es decir la asignaci"n es pura y simple. 53.$.1. Casos en 4ue es e&!ca= la cond!c!"n de no contraer matr!mon!o. E cepcionalmente, la ley reconoce valor a la condici"n de no casarse en los siguientes casos@

!!+

53.$.1.1. 53.$.1.$.

53.$.1.'.

53.$.1.).

8i la condici"n consiste en que el asignatario no contraiga matrimonio antes de los !5 aCos o menos 9art.!;4+ parte final:. Ello por cuanto en tal caso, 'no se impone un celibato perpetuo al instituido( 8i la condici"n consiste en no contraer matrimonio con determinada persona. 9art.!;44:. En tal caso la condici"n es eficaz, y si el asignatario contrae matrimonio con la persona referida por el testador la condici"n falla y el asignatario entra a carecer de todo derecho a la asignaci"n, si la condici"n es suspensiva,o pierde su derecho si es resolutoria.. <os parece que no sera vlida tampoco, la condici"n de no casarse con una persona de caractersticas determinadas, como por ejemplo de determinada profesi"n, religi"n o clase social etc. pues, la ley parece querer referirse a una persona determinada en forma especifca y no genrica. 8i la condici"n de permanecer en estado de viudedad se refiere al viudo que tuviere uno o ms hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferrsele la asignaci"n. 9art.!;46:. En tal caso la ley valora el motivo por el cual se impone la condici"n de permanecer viudo, consistente en la e istencia de hijos del anterior matrimonio, y reconoce eficacia a la condici"n. 8i la circunstancia de no contraer matrimonio es consecuencia necesaria de la condici"n consistente en abrazar un estado incompatible con el estado de matrimonio 9art.!;44:. Ello por cuanto la ley reputa vlida la condici"n de abrazar un estado incompatible con el estado marital.
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53.'. Cond!c!"n de contraer matr!mon!o. #a condici"n de casarse con una determinada persona es vlida a la luz del art.!;44 en tanto se reconoce valor a la condici"n de casarse o no casarse con persona determinada. <os parece no obstante, que la regla no se justifica ante el estado actual de las costumbres, ya que dicha condici"n debiera ser considerada ilcita pues, es desde luego contrario al orden p#blico el motivo de quin intenta coartar, con la perspectiva de una erencia, la libertad de otro para contraer matrimonio. 2 fin de evitar cualquier equvoco resultante de las reglas relativas a la condici"n de no casarse, el art.!;47 previene que los artculos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dej"ndole por ese tiempo un derec o de usu(ructo, de uso o de abitacin, o una pensin peridica
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53.). Cond!c!"n de a*ra=ar un estado o #ro&es!"n. >or %ltimo, la ley tambin se refiere a la condici"n de abrazar un estado o pro(esin cualquiera, a la cual reconoce plena eficacia 9art.!;44:
$)7 $)4

&omnguez, ob. Cit. >g. +$3, /ol 0. Balgano, .rancesco. El <egocio 1urdico, /alencia, !33$, pg. 6+5.

!!6

55.

Derec os del as!,natar!o cond!c!onal.

#a distinci"n entre condiciones resolutorias y suspensivas es aplicable tambin a las asignaciones condicionales. 2s, es asignatario bajo condici"n resolutoria por ejemplo, aqul a quien se deja un legado consistente en una pensi"n mientras estudie pues, dejando de estudiar se e tingue su derecho a la asignaci"n. 2 la inversa, es por ejemplo asignatario bajo condici"n suspensiva aqul a quien se deja un legado si se recibe de contador. 55.1. As!,natar!o *a0o cond!c!"n resolutor!a. En el caso del asignatario bajo condici"n resolutoria, l adquiere sus derechos a la asignaci"n desde la delaci"n, s"lo que su derecho a ella est e puesto a e tinguirse si la condici"n se cumple. En el caso de la asignaci"n bajo condici"n suspensiva en cambio, el derecho a la asignaci"n por parte del asignatario s"lo nace al cumplirse la condici"n. ,ratndose de la condici"n resolutoria, mientras ella est pendiente, el asignatario es propietario de los bienes objeto de la asignaci"n, si la condici"n falla se consolida su dominio en ellos pues, desaparece la eventualidad de que dicho derecho se e tinga y si la condici"n se cumple su derecho a la asignaci"n se e tingue. #o anterior, con todos los efectos estudiados en su momento a prop"sito de las obligaciones condicionales. 55.$. As!,natar!o *a0o cond!c!"n sus#ens!/a. ,ratndose de asignaciones bajo condici"n suspensiva, mientras la condici"n se encuentra pendiente, el asignatario carece de derecho a la asignaci"n. El art.!;45 inc.!M, establece que las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no con(ieren al asignatario derec o alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las medidas conservativas necesarias. E iste una diferencia entre la situaci"n del acreedor bajo condici"n suspensiva y el asignatario bajo condici"n suspensiva. 2 diferencia del primero, que si fallece pendiente la condici"n transmite a sus herederos la e pectativa de llegar a ser acreedor si la condici"n se cumple,9 art.!+3$: el asignatario testamentario bajo condici"n suspensiva que fallece pendiente la condici"n nada transmite a sus herederos 9art.!;45 inc.$=:. #a raz"n de la diferencia estriba en que el asignatario, para suceder por causa de muerte, debe e istir al tiempo de cumplirse la condici"n, y por lo tanto, si muere antes de cumplirse la condici"n deviene en incapaz de suceder seg%n las reglas ya vistas. Dna vez cumplida la condici"n suspensiva el efecto retroactivo de la misma hace que el asignatario se considere con derecho a la asignaci"n desde la delaci"n. 8in embargo, ello no lleva a que tenga derecho a los frutos devengados en el tiempo intermedio, a menos que el testador lo hubiera dispuesto. 9art.!;45 inc.)=:.

!!7

57.

As!,nac!ones a #la=o o d.a. El plazo, a diferencia de la condici"n, se configura como un suceso futuro y c!erto del que depende el ejercicio o e tinci"n de un derecho. El art.!;5; se refiere a las asignaciones a plazo, seCalando que las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o extincin de un derec o y se sujetar"n a las reglas dadas en el <tulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen. #a diferencia fundamental entre la condici"n y el plazo es, que en este %ltimo, 'el derecho se adquiere de un modo irrevocable en el momento de la muerte del testadorQ su %nico efecto es dilatar la entrada al goce de la cosa cuyo dominio se adquiri" 9plazo suspensivo:, o e tinguir un derecho cuyo goce se inici" a la muerte del testador 9plazo e tintivo:( 2l tratar las asignaciones a plazos o das, el C"digo las divide en asignaciones desde cierto da y asta cierto da. El 'desde( corresponde a la condici"n y al plazo suspensivo, y el 'hasta( es correlato del plazo e tintivo y la condici"n resolutoria. 2 su vez, el da de inicio o trmino del plazo lo divide en da c!erto y determ!nadoQ da c!erto, pero !ndeterm!nadoH da !nc!erto pero determ!nado y da !nc!erto e !ndeterm!nado. #as divisiones efectuadas por la ley y ya referidas, tienen por objeto fijar en el caso de asignaciones a da, cuando e iste verdaderamente plazo y cuando hay condici"n pues, una asignaci"n a da s"lo aparentemente puede parecer sujeta a plazo en circunstancias que se encuentra sujeta a condici"n. El art.!;5! se encarga de precisar las distintas hip"tesis que pueden presentarse a ese respecto. 8eg%n dicha regla el da es c!erto % determ!nado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como el da tanto de tal mes y aCo, o tantos das, meses o aCos despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador. El da es c!erto pero !ndeterm!nado2 si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona. El da es inc!erto pero determ!nado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando, como el da en que una persona cumpla $6 aCos. >or %ltimo, el da es !nc!erto e !ndeterm!nado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuando, como el da en que una persona se case. 2 travs de la combinaci"n de los elementos antes vistos, el C"digo se encarga de precisar en que caso hay condici"n y en que caso plazo de acuerdo a las reglas siguientes@
$)5 $)3

57.1. As!,nac!ones desde d.a c!erto y determ!nado. >or ejemplo@ 8er A legatario de mi autom"vil despus de un aCo contado desde mi muerte(.
$)5 $)3

?arros Errzuriz, ob. Cit. >g. !54. Ubidem, pg. !54.

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En tal caso, la asignaci"n se encuentra sujeta a un plazo suspensivo pues, e iste completa certidumbre de que llegar el da. Como resulta propio del plazo, en tal caso tiene el asignatario la propiedad del objeto de la asignaci"n desde el fallecimiento del causante, s"lo que no puede reclamar la cosa asignada antes de e pirar el plazo. Ello es consustancial al plazo suspensivo, cuyo efecto es suspender, no el nacimiento, sino el ejercicio del derecho. 2l tener el asignatario la propiedad de la cosa asignada, puede enajenarla y transmitirla 9art.!;5+ inc!=: <o obstante lo anterior, si el testador amn de fijar un da cierto y determinado agrega la condici"n de e istir el asignatario ese da, en tal caso hay una asignaci"n condicional y no a plazo 9art.!;5+ inc. $=:. ,al ocurrira si el testador instituyese a 2 legatario de un auto despus de un aCo contado desde su muerte, agregando la condici"n de e istir A al cumplirse dicho plazo. En este caso hay condici"n y no plazo, por la obvia raz"n de que la e istencia del asignatario a una determinada fecha es un hecho incierto, es decir una condici"n. 57.$. As!,nac!ones desde d.a c!erto #ero !ndeterm!nado. ,al sera el caso por ejemplo, de que el testador dijese '&ejo mi casa a >edro desde la muerte de 1uan(. El da es cierto pues, se sabe que llegar e indeterminado pues, se ignora cuando llegar. En tal caso, de acuerdo al art.!;56 inc.!=, la asignaci"n es condicional y no a plazo. #a raz"n de estimarse dicha asignaci"n como condicional, no obstante la certidumbre de que el da llegar lo que es propio del plazo, se e plica por lo siguiente@ #a ley 9art.!;56 inc.!=: impone una condici"n al decir que dicho tipo de asignaci"n lleva envuelta la condici"n de e istir el asignatario ese da. En el caso del ejemplo, >edro debe e istir al momento de morir 1uan. >or ello y siendo incierto que el asignatario e ista a la llegada de ese da, la ley reputa en tal caso la asignaci"n como condicional. <o obstante lo anterior, y seg%n el inc.$= del art.!;56, en el caso de saberse que el asignatario e istir ese da, 'como cuando la asignaci"n es a favor de un establecimiento permanente( en tal caso la asignaci"n ser a plazo.
$+;

57.'. As!,nac!ones desde d.a !nc!erto !ndeterm!nado o no. En tal caso la asignaci"n es siempre condicional 9art.!;57:. ,al sera el caso por ejemplo, si el testador dijese@ N&ejo mi casa a 1uan desde que >edro cumpla +3 aCos 9da incierto y determinado: o desde que >edro se reciba de relacionador p%blico en la Dniversidad del >acfico 9da incierto e indeterminado:N. *esulta obvio que en tales casos e iste condici"n pues, el da incierto va unido necesariamente a un hecho condicional.
$+!

57.). As!,nac!ones desde un d.a 4ue lle,a antes de la muerte del testador.
$+; $+!

-eza ?arros, ob. Cit. >g. !3;. ?arros Errzuriz, ob. Cit. >g. !3;.

!!5

,al es el caso de una asignaci"n desde un da que al momento de otorgarse el testamento no haba llegado, pero que llega despus de otorgado el testamento y antes de fallecer el causante. >or ejemplo, el testador intituye legatario en una casa a 1uan desde que cumpla ); aCos y 1uan los cumple antes de fallecer el causante.En tal caso, la asignaci"n se entender hecha para despus del fallecimiento del testador y se debe desde la apertura de la sucesi"n 9art.!;5$: 57.+. As!,nac!ones asta d.a c!erto % determ!nado. 8era el caso si el testador dijese@ 'dejo mi casa a >edro por siete aCos(. En tal caso hay una asignaci"n a plazo. &e acuerdo al art. !;54 inc.!M, dicho tipo de asignaci"n importa un usufructo en favor del asignatario, usufructo que terminar con la e piraci"n del plazo. En el caso del ejemplo, >edro ser usufructuario de la casa. 57.3. As!,nac!ones asta d.a c!erto e !ndeterm!nado. ,al sera el caso si el testador dijese 'dejo mi auto a 1uan hasta que se muera(. En ste caso e iste una asignaci"n a plazo, que importa tambin la constituci"n de un usufructo en favor del asignatario.9art.!;54: 57.5. As!,nac!ones asta d.a !nc!erto #ero determ!nado. 8era el caso si el testador dijese '&ejo mi casa a ,iburcio hasta que cumpla )3 aCos(. En este caso la asignaci"n es a plazo, e importa un usufructo en favor del asignatario salvo que consista en prestaciones peri"dicas 9art.!;55 inc.!=:. En este caso la asignaci"n es a plazo, no obstante el carcter incierto del da. Ello por cuanto, es cierto que el usufructo se e tinguir, ya sea por la llegada del da o bien por la muerte anterior del usufructuario, dado el carcter de instransmisible de dicho derecho. &e acuerdo al inc.$= del art.!;55, si el da est" unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entender" concedido el usu(ructo asta la (ec a en que viviendo la otra persona, llegara para ella el da . ,al sera el caso, por ejemplo, si el testador dijese. 'lego mi auto a *odemil hasta que E equiel cumpla )) aCos(. En ese supuesto, *odemil es usufructuario del auto hasta que E equiel cumpla )) aCos. 8i E equiel muere antes de cumplir los )) aCos, *odemil ser usufructuario hasta el da en que de haber vivido E equiel hubiese cumplido los )) aCos. 57.5. As!,nac!"n asta d.a !nc!erto e !ndeterm!nado. ,al sera el caso si el testador dijese@ '&ejo mi auto a >edro hasta que se reciba de contador(. &e acuerdo al art.!;5) la asignaci"n en tal caso es condicional. 57.7. As!,nac!ones de #restac!ones #er!"d!cas asta d.a c!erto determ!nado o no .

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El art.!;54 inc.$= se refiere e presamente a dicha situaci"n, y establece que dicha asignaci"n termina con la llegada del plazo, o bien con la muerte del asignatario. 58. As!,nac!ones modales.

#as asignaciones testamentarias son tambin susceptibles de sujetarse a un modo, esto es, a una carga consistente en que el asignatario se encuentra obligado a una prestaci"n de dar, hacer o no hacer algo impuesta por el testador. El C"digo no defini" el modo, se limit" en el art.!;53 a decir que@ si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un (in especial, como el de acer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva% Cuando la asignaci"n est sujeta a un modo toma la denominaci"n de as!,nac!"n modal. #a posibilidad de establecer un modo comprende, tanto las asignaciones a ttulo universal, como a ttulo singular. #a regulaci"n de las asignaciones modales se comprende en los arts. !;53 y !;37, los cuales aparte de su aplicaci"n al derecho sucesorio se aplican tambin a las convenciones. 9art.!+3):. #as disposiciones referidas son las %nicas regulaciones del modo en nuestro C"digo. 58.1. D!&erenc!as con la cond!c!"n sus#ens!/a. El modo constituye una modalidad diversa a la condici"n, y especficamente a la condici"n suspensiva. 2s lo refiere e presamente la parte final del art.!;53. #os efectos del modo difieren de los de la condici"n suspensiva pues, el primero no suspende la adquisici"n de la asignaci"n, mientras que la condici"n s. >or ello, como ha dicho la jurisprudencia@ &a asignacin testamentaria modal no admite espera' no suspende el derec o mientras no se cumple el modo% El asignatario modal puede entrar, desde luego, en posesin de la cosa sometida a la carga de e(ectuar o (undar una obra% &a condicin suspensiva suspende el derec o mientras no se cumple la condicin' de tal manera que el acreedor o asignatario condicional no puede entrar en posesin de la cosa, sino una vez cumplida aqulla totalmente &e la diferencia anotada entre ambas modalidades, se tiene que el fallecimiento del asignatario modal 'sobrevenido en el tiempo intermedio entre la muerte del testador y el cumplimiento del modo, no anula la asignaci"n modal, al paso que causara la e tinci"n de la asignaci"n bajo condici"n suspensiva( esto %ltimo por aplicaci"n del art.!;45 inc.$=.
$+$ $+)

$+$ $+)

*evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo +7, secci"n !=, pg. )7$. ?arros Errzuriz, ob. Cit. >g. !3).

!$;

Ptra diferencia que se suele apuntar entre el modo y la condici"n, es que la condici"n debe ser cumplida literalmente 9art.!+5+: mientras que el modo puede cumplirse en otra forma anloga, cuando es imposible cumplirlo en la forma especial prescrita por el testador 9art.!;3):. En atenci"n a que la adquisici"n de la asignaci"n no se encuentra subordinada al cumplimiento del modo, el asignatario modal no requiere para adquirir la asignaci"n, prestar fianza o cauci"n de restituci"n en caso de no cumplirse el modo 9art.!;3!: <o obstante las diferencias que se apuntan entre el modo y la condici"n suspensiva la aplicaci"n prctica de dichos conceptos puede ofrecer dificultades pues, hay casos en que resulta difcil diferenciar si nos encontramos en presencia de una asignaci"n bajo condici"n suspensiva o de una asignaci"n modal.
$++ $+6

58.$. El modo como o*l!,ac!"n Como se dijo, es caracterstico del modo imponer una obligaci"n al asignatario modal, pero la ubicaci"n de sta en las categoras del derecho de obligaciones ofrece ciertas dificultades, dada sus especiales caractersticas. &entro de estas se comprende la ine istencia, en algunos casos, de un titular que pueda e igir el cumplimiento de la obligaci"n constitutiva del modo, como ocurre por ej., en todos aquellos casos en que el beneficiario del modo es el propio asignatario, o bien personas indeterminadas, que en tanto tales no pueden ser tenidas como titulares de un derecho personal en contra del asignatario modal. 58.'. Pos!*!l!dad &.s!ca % moral del modo. El modo ha de ser fsica y moralmente posible. >or ello el art.!;3) inc.!= dispone que no vale la disposici"n testamentaria que instituya una asignaci"n modal en la cual el modo sea por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o se encuentre concebido en trminos ininteligibles. &ndose el caso que la imposibilidad de cumplir el modo sea s"lo relativa, esto es, impida cumplirlo s"lo en la forma especial prescrita por el testador, en tal caso la asignaci"n modal vale, y el modo deber cumplirse en otra forma anloga que no altere la substancia de la disposici"n aprobada por el juez con citaci"n de los interesados. #a imposibilidad, en todo caso, no debe provenir de hecho o culpa del asignatario pues, si as fuese se estara aprovechando de su propio dolo 9art.!;3) inc.$=: 8i el modo que inicialmente era posible de cumplirse se torna con posterioridad imposible de cumplirse sin hecho o culpa del asignatario, en tal caso subsistir la asignaci"n sin el gravamen, es decir se e tingue la obligaci"n de cumplirlo por imposibilidad de ejecuci"n 9art.!;3) inc.)=:
$++Ubidem,

$+6&omnguez,

pg. !3). ob. Cit. pg. +4$.

!$!

58.). ;ene&!c!ar!os del modo. Conviene a efectos de la regulaci"n, distinguir entre los posibles beneficiarios del modo. Estos pueden ser, el #ro#!o as!,natar!o 9el ejemplo tpico es a quien se le deja una asignaci"n sujeta al modo de costearse sus propios estudios:, el testador, 9ejemplo, la erecci"n de un monumento al testador:, un tercero 9entregar una suma peri"dica al tercero beneficiario:. >odra el modo tambin importar 'un simple objetivo de bien p%blico 9construir un hospital, fundar una escuela etc:( 0nteresa destacar que cualquiera sea el beneficiario del modo, la calidad de asignatario se radica e clusivamente en el asignatario modal y en caso alguno en el beneficiario. >or ello, las condiciones legales para suceder slo deben exigirse del asignatario modal, por lo que no cabe exigir a los (ines, obras o cargos que constituyen el modo, capacidad o condiciones legales para suceder%%%. #a circunstancia anotada hace resaltar una peculiaridad del modo, consistente en que a travs de l se beneficia mortis causa a una persona sin necesidad de llamarlo como heredero o legatario. En el caso que el beneficiario del modo sea el propio asignatario, no e iste propiamente obligaci"n de cumplir con el modo 9art.!;3$:. Eace e cepci"n a lo anterior, el caso en que el modo lleve clusula resolutoria. >or efecto de dicha clusula, y seg%n veremos despus, puede llegar a e tinguirse el derecho del asignatario por incumplimiento del modo, y en consecuencia, si hay clusula resolutoria por mucho que el beneficiario del modo sea el propio asignatario, e iste en tal caso el inters de aquellos a quienes pasar la asignaci"n una vez resuelto el derecho del asignatario, en instar por la resoluci"n del derecho del asignatario modal incumplidor. 8i el modo es impuesto en favor del testador, en tal caso, podrn demandar el cumplimiento del mismo el albacea testamentario 9art.!$4;: o los herederos a falta de ste. 9art.!$4!: En el caso de ser el modo en beneficio de un tercero, el beneficiario podr demandar su cumplimiento, al igual que los herederos y el albacea. 8iendo asignatario modal un ?anco, el modo debe ser siempre en beneficio de un tercero 9art.57 <=7 #ey Beneral de ?ancos: Cuando el modo se encuentra establecido con un objeto de bien p%blico, podr demandar su cumplimiento el -inisterio >%blico y las personas aludidas en el art.!$3!.
$+7 $+4

58.+. Forma % t!em#o en 4ue de*e cum#l!rse el modo.

$+5

$+7&omnguez, $+4

ob. cit. pg. +4). *evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 7, pg. +5!. *evista de &erecho y 1., ,omo 6), secci"n !=, pg.!, *evista, ,omo !$, secci"n !M, pg. !;4. $+5 &omnguez, ob. Cit. >g. +47.

!$$

En el caso de que el testador no hubiese sido lo suficientemente preciso en la determinaci"n de la forma y tiempo en que debe cumplirse el modo, la ley faculta al 1uez para suplir dicha voluntad.9art.!;3+: 58.3. Cl@usula resolutor!a. >or regla general, el asignatario modal no pierde el derecho a la asignaci"n por incumplimiento del modo. >ara que ello ocurra, es menester que el testador hubiese e presamente impuesto una clusula resolutoria. >or ella se entiende la que impone la obligacin de restituir la cosa y los (rutos si no se cumple el modo9art.!;3; inc.!=:. #a clusula resolutoria requiere de la voluntad e presa del testador 9art.!;3; inc.$=: >ueden pedir la resoluci"n, en primer lugar, los beneficiarios del modo. Ello se e plica pues, resuelta la asignaci"n modal el modo no se e tingue en su finalidad, y 'se entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto( 9art.!;37:. 8i el modo se encuentra establecido en inters del propio beneficiario, ste no puede demandar la resoluci"n ni pretender que una vez declarada tenga lugar lo antes dicho.9art.!;37 inc.$=: >ueden tambin pedir la resoluci"n los herederos, ya que resuelta la asignaci"n modal y entregado al beneficiario una suma proporcionada al objeto, seg%n lo dicho, el resto de la asignaci"n Nacrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosaN 9art.!;37:. 8i el asignatario modal incumplidor del modo es heredero, no aprovechar de dicho acrecimiento, por cuanto ello implicar beneficiarse de su culpa 9art.!;37: #a acci"n para pedir la resoluci"n prescribe en 6 aCos contados desde el incumplimiento del modo. Dna vez producida la resoluci"n el asignatario modal debe restituir la cosa y sus frutos 9art.!;3;:
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58.5. Transm!s!*!l!dad del modo. >or %ltimo, cabe seCalar que por regla general en caso de fallecimiento del asignatario modal la obligaci"n de cumplir con el modo pasa a los herederos de ste. E cepcionalmente la muerte acarrea la e tinci"n de la obligaci"n de cumplir el modo, cuando su cumplimiento supone una aptitud especial del asignatario. y que fue considerada por el testador para el fin propuesto con el modo 9art.!;36: 79. Concurrenc!a de as!,natar!os a t.tulo un!/ersal.

Sa nos hemos referido a las diferencias fundamentales entre los asignatarios a ttulo universal y los distintos tipos de cada categora.9 /ase <os.!; y !!: El C"digo, en sus artculos !;35 a !!;), resuelve los problemas de concurrencia de varios herederos a una misma sucesi"n.
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8omarriva, ob. Cit. >g. $73.

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Como primera apro imaci"n al tema debe tenerse clara la distinci"n entre los denominados erederos un!/ersales y erederos de cuota.9/ase <=!!: 8eg%n vimos, los primeros eran los llamados a la sucesi"n en trminos generales que no designan cuotas, 9art.!;35:, mientras que los segundos son los llamados a una cuota de la sucesi"n del causante. 1unto con ellos se encuentran los denominados erederos de remanente, que son aquellos llamados a lo que reste despus de cumplidas las dems disposiciones del testador.9art.!;33: El heredero de remanente no constituye una categora o especie distinta al heredero universal y al heredero de cuota, sino que se subsume en alguna de las dos categoras anteriores. Es decir, el heredero de remanente ser a su vez heredero universal, o bien heredero de cuota, seg%n el caso. 2s, el heredero del remanente ser heredero universal cuando todas las otras asignaciones son a ttulo singular. >or ejemplo, el testador establece@ 'lego mi casa a >edro, mi perro a 1uan y el resto ser de &iego(. &iego es heredero de remanente y heredero universal. 8i las otras asignaciones son de cuotas, el heredero de remanente ser heredero de la cuota que falta para completar la unidad.9art.!;33:.2s por ejemplo, el testador establece@ N&ejo un tercio de mis bienes a >edro, un tercio a 1uan, y el resto a &iego. &iego es heredero de remanente y heredero de cuotaN. #os herederos intestados sern herederos de remanente llamados por la ley cuando el causante hubiese designado herederos de cuota que no completan la unidad. 2s, si el testador dijese un tercio para 1uan y un tercio para >edro. En el tercio restante sern llamados los herederos abintestato. 0gual cosa ocurre si el testamento s"lo instituye legados.9art.!!;;:. >or ejemplo, el testamento s"lo seCala@ 'el auto para >edro y el gato para 1uan(. #os herederos abintestato son llamados a la herencia como herederos universales. Eechas las precisiones anteriores corresponde pasar revista a las distintas hip"tesis de concurrencia de herederos que se pueden presentar@ 79.1. Concurrenc!a de erederos un!/ersales. ,al sera el caso que el testador instituyese herederos a 2, ? y C sin seCalamiento de cuotas. ,odos ellos son herederos universales. En tal supuesto, todos los herederos universales dividirn entre s la herencia por partes iguales. 9art.!;35 inc.)=:. 79.$. Concurrenc!a de erederos un!/ersales con erederos de cuota. ,al sera el caso, por ejemplo, que el testador designase herederos a 2 y ? y agregara que C llevar un tercio de la herencia. En tal caso 2 y ? son herederos universales y C heredero de cuota. En tal supuesto, los herederos universales se entendern herederos de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero 9art.!;35 inc.$=: En el caso del ejemplo, C, heredero de cuota, lleva un tercio de la herencia y 2 y ? en conjunto los dos tercios que faltan para completar el entero. 8iendo 2 y ? herederos universales, dividen por partes iguales los dos tercios de la herencia que les corresponde 9art.!;35 inc.)=:

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79.'. Concurrenc!a de le,atar!os con erederos de remanente. >or ejemplo, el causante instituye s"lo legados y establece que en el resto de sus bienes suceder >edro. >edro es heredero de remanente y heredero universal 9art.!;33: y en consecuencia, llevar toda la herencia una vez deducidos los legados. 79.). Concurrenc!a de erederos de cuota % erederos de remanente. >or ejemplo, el testador e presaQ un tercio para 1uan y el resto para >edro. >edro es heredero de remanente y heredero de cuota en la que falta hasta completar el entero.9art.!;33: En ese caso >edro lleva dos tercios de la herencia y 1uan el tercio restante. 79.+. Concurrenc!a de erederos de cuotas 4ue com#letan o e(ceden la un!dad % erederos de remanente. >or ejemplo, el testador establece 'dos tercios para 1uan, un tercio para >edro y el resto para 1aime(. En tal caso 1aime nada lleva como heredero de remanente pues, las cuotas de los herederos llamados a ellas completan el entero 9art.!!;!: 79.3. Concurrenc!a de erederos de cuotas 4ue com#letan o e(ceden la un!dad con erederos un!/ersales. >or ejemplo, el testador llama a ? a la mitad, a C a un tercio, a & a dos quintos y a E como heredero universal. #as cuotas referidas e ceden la unidad. #a distinci"n con el supuesto anterior radica en que, a diferencia del primero,el heredero llamado despus de los llamamientos a herederos de cuotas que completan o e ceden la unidad, lo es como heredero universal y no como heredero de remanente. En este caso, el heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad, y el denominador el n%mero total de herederos 9art.!!;!:. #uego, reducidas las cuotas a un com%n denominador, inclusas las computadas seg%n el art.!!;!, se representa la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero, por su numerador respectivo. 9art.!!;$:. En el caso del ejemplo y en aplicaci"n de las reglas vistas se tiene lo siguiente@ #os derechos hereditarios se representan por los siguientes n%meros@ 1I$21I'2$I+, y 1I). 2l heredero universal se le asigna !V+ en aplicaci"n de la regla de que el numerador es la unidad 9!: y el denominador el n%mero de herederos, en este caso +. #uego se reducen dichas cuotas a un com%n denominador y de esa manera se tiene para cada heredero@ 7;V!$;, +;V!$;, +5V!$; y );V!$; . 8e representa luego la herencia por la suma de los numeradores,en este caso !45, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo, con lo cual las porciones hereditarias seran@ para ? 7;V!45, para C +;V!45, para & +5V!45 y );V !45 para E..

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El ejemplo anterior aparece tomado del mismo ?ello. 71.

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A#l!cac!"n de las re,las anter!ores en relac!"n a las as!,nac!ones &or=osas. >or %ltimo, el art.!!;) se encarga de precisar que todo lo dicho en el prrafo de las asignaciones a ttulo universal 9arts.!;34 a !!;$: es sin perjuicio de la acci"n de reforma que la ley concede a los legitimarios y al c"nyuge sobreviviente. El sentido de dicha regla es muy simple. #a ley quiere precisar que en caso de haber violado el testador con sus disposiciones las asignaciones forzozas, los asignatarios perjudicados pueden pedir a travs de la acci"n de reforma, la modificaci"n del testamento en lo pertinente, todo ello seg%n se ver en su oportunidad. As!,nac!ones a t.tulo s!n,ular.

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8eg%n se dijo en su momento, las asignaciones a titulo singular reciben la denominaci"n de legados y sus beneficiarios se denominan legatarios. #a e presi"n NlegadoN si bien designa la asignaci"n a ttulo singular, tambin es utilizada para designar el objeto legado. #os legatarios, a diferencia de los herederos, no representan ni contin%an la persona del causante, ni tienen ms derechos ni cargas que las que e presamente se les impongan. 9art.!!;+:. 8"lo e cepcionalmente pueden llegar a ser responsables de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos. 8eg%n tambin se vio, los legatarios se diferencian en legatarios de gnero y legatarios de especie, todo lo cual reviste importancia en la determinaci"n de la manera y modo por el cual el legatario adquiere el dominio de la cosa legada. El C"digo en los arts.!!;+ a !!)6, se ocup" en forma minuciosa y reglamentaria de la disciplina de los legados. 2s, contempl" normas respecto de las cosas que no pueden legarse, casos en que e iste indeterminaci"n de la cosa legada y por lo tanto ine istencia o nulidad del mismo, reglas supletorias de la voluntad del testador en materia de legados, casos de e tinci"n de la obligaci"n de pagar el legado etc. &ado que la generalidad de dichas normas no son ms que aplicaci"n de los conceptos generales, nos referiremos someramente a ellas destacando solamente aquellas normas que ofrezcan relevancia conceptual y formativa. El art.!!;6, aplicando las reglas generales, establece que no pueden legarse las cosas incapaces de ser apropiadas como por ej.@ bienes nacionales de uso p%blico, cosas pertenecientes al culto divino, cosas que formen parte de un edificio de manera tal que no puedan separarse sin deteriorarlo etc. #os arts.!!!!, !!!$ y !!!+ a !!!4 se refieren a la determinaci"n de las cosas que se entienden legadas en ciertos casos, y los arts.!!!3 a !!$) determinan los accesorios que se comprenden en el legado.
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?arros Errzuriz, ob. Cit. >g. $;6. 8omarriva, ob. Cit. >g. $3; /ol. 0.

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El legado de cosa ajena, regulado en los arts. !!;7 a !!;3, requiere de algunas precisiones. >or regla general, una persona no puede disponer de bienes ajenos. 8in embargo y como veremos, la ley atribuye en algunos casos valor al legado de cosa ajena. Ello no implica, como a primera vista pudiese pensarse, que la ley tolere que alguien dispusiese de lo ajeno pues, el reconocer valor al legado de cosa ajena no implica afectar el derecho del dueCo del bien legado. En efecto, en el caso de ser vlido el legado de cosa ajena, ello implica que los herederos o los encargados de cumplir con el legado deben adquirir la cosa del dueCo y si ste pidiese un precio e cesivo por ella o rehusase enajenarlo, en tal caso el efecto ser que deber entregarse al legatario el valor de la cosa. En ste %ltimo caso, el valor de la cosa se toma de los bienes hereditarios. >or ello, cuando se reconoce valor al legado de cosa ajena, en rigor lo que ocurre es que el testador est disponiendo de lo suyo. .El legado de cosa ajena importa en el (ondo una obligacin alternativa impuesta al eredero, de entregar la cosa ajena, si puede o si no, su valor. El legado de cosa ajena vale con el efecto antes anotado en los siguientes casos@ 1A Cuando el testador saba que la cosa no era suya o del asignatario encargado de cumplir el legado. 9art.!!;4:Q $A Cuando la cosa ajena al momento de testar pas" al dominio del testador o del asignatario encargado de darla, antes de la muerte del causante.9art.!!;5:Q 'ACuando el asignatario a quien se impuso la obligaci"n de dar la cosa, la adquiere despus de la muerte del testador.9art.!!;3: y )A Cuando se lega la cosa a un ascendiente o descendiente legtimo del testador o a su c"nyuge 9art.!!;4: &e no concurrir alguna de las circunstancias anotadas, el legado de cosa ajena es nulo. >or %ltimo, la ley se ocupa de regular el efecto que se produce cuando el legatario beneficiario del legado de cosa ajena adquiere la cosa con anterioridad al cumplimiento del legado. En el caso que la adquisici"n fuese a ttulo gratuito no se debe el legado, y si la adquisici"n fue a ttulo oneroso, el heredero o el encargado de cumplir el legado, deber al legatario el justo precio de la cosa 9art.!!;7 inc.$L: El art.!!!; precisa el alcance del legado cuando el causante tena sobre la cosa un derecho cuotativo. #os derechos personales o crditos tambin son susceptibles de ser legados. >reviene la ley que legado el ttulo de crdito, se entiende legado el crdito que en l consta 9art.!!$4 inc.$L: precisndose el alcance del legado respecto de los intereses del crdito 9art.!!$4 inc.)L: ,ratndose del legado de condonaci"n, esto es, la declaraci"n testamentaria del causante remitiendo un crdito a su deudor, la ley precisa que no determinada la suma se entienden condonadas las deudas e istentes a la fecha del testamento.9art.!!);: En el supuesto que el testador legue a su deudor la cosa empeCada por ste en seguridad del crdito, se e tinguir la prenda pero subsistir la deuda a menos que aparezca la voluntad del testador de condonar la deuda.9art.!!$5: El art. !!)) se refiere a las deudas confesadas en el testamento previniendo que en el caso de no e istir un principio de prueba por escrito, se entendern como legados
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?arros Errzuriz, ob. Cit. >g. $;5.

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gratuitos, esto es, una liberalidad en favor de aquel a cuyo respecto el testador se declara deudor. #a regla es concordante con el art.!;7$ referente a las deudas confesadas en favor del <otario, sus parientes etc. El art. !!)$ aplica el principio del pago de lo no debido al caso en que el testador mande pagar lo que no deba. El art. !!)+ se refiere al alcance del legado de pensiones alimenticias voluntarias. #as restantes reglas contenidas en los arts.!!;+ a !!)6 no ofrecen mayor inters formativo y su alcance es fcilmente apreciable de su sola lectura. 7'. Donac!ones re/oca*les. #a e presi"n donaci"n alude en un sentido genrico, al .acto por el cual una persona se desprende gratuitamente de sus bienes en (avor de otra persona.. Es en consecuencia, consustancial a la donaci"n su gratuidad. En nuestro derecho civil e isten dos formas de donaci"n, ambas reguladas en el libro 000 del C"digo, las donaciones entre vivos y las donaciones por causa de muerte. 2 las primeras tambin se les denomina donaciones irrevocables, y a las segundas donaciones revocables 9art.!!)7 inc.$L:
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7'.1. D!&erenc!a entre donac!"n entre /!/os % donac!"n re/oca*le. &onaci"n entre vivos, o donaci"n irrevocable, es un contrato por el cual una persona se obliga a transferir gratuitamente uno o ms bienes a otra que acepta. &onaci"n por causa de muerte, o donaci"n revocable, es el acto unilateral en que una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para despus de su fallecimiento, reservndose la facultad de revocarlo mientras viva. #a diferencia entre ambas especies de donaci"n radica en que mientras la donaci"n entre vivos es un contrato, y en tanto tal un acto jurdico bilateral, la donaci"n por causa de muerte es un acto jurdico unilateral que no tiene carcter contractual. &e la diferencia anterior se deducen otras. 2s, la donaci"n entre vivos en tanto contrato produce sus efectos una vez celebrada, y por regla general, es irrevocable por la sola voluntad del donante, ya que al ser un acto bilateral su privaci"n de eficacia requiere del consentimiento de aquellos que con su voluntad concurrieron a formarlo. #a donaci"n revocable en cambio, produce sus efectos, por regla general, una vez fallecido el donante, y puede ser revocada por este a su arbitrio.9art.!!)7 inc.!L:.
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?arros Errzuriz, ob. Cit. >g. $$!. Claro 8olar, ob. Cit. ,omo !6, <=!!6;, pg. !$). $66 *especto de las diferencias entre las donaciones entre vivos y las donaciones revocables, se seCalan otras adjetivas@ 2s, la donaci"n entre vivos es consensual salvo si recae sobre bienes races mientras que la donaci"n por causa de muerte por regla general requiere la forma testamentariaQ la donaci"n entre vivos requiere insinuaci"n@ la donaci"n por causa de muerte no, etc. 9/ase ?arros Errzuriz, ob. Cit. >g. $$$:

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7'.$. Formas de la donac!"n re/oca*le2 seme0an=as % d!&erenc!as con el testamento % sus re4u!s!tos. &e conformidad al art.!!)3, el otorgamiento de las donaciones revocables se sujetar a las reglas del art. !;;;. Esta %ltima regla previene que toda donaci"n o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. <o obstante lo anterior, la ley tambin admite que la donaci"n revocable se sujete a las formas de las donaciones entre vivos, en los casos y con los requisitos que se dirn. >or lo anterior se acostumbra decir que las donaciones revocables constituyen un testamento. #o anterior es e acto si se toma la e presi"n testamento en su sentido sustancial de disposiciones de bienes por causa de muerte pues, resulta claro que la donaci"n revocable es una disposici"n gratuita de bienes 'mortis causa(. ,al es la raz"n por la cual la ley en las reglas citadas, sujeta la donaci"n revocable a la forma testamentaria. 8in embargo, se pueden apuntar algunas diferencias entre la disposici"n de bienes 'mortis causa( mediante el otorgamiento de una donaci"n revocable y la que se realiza por medio de una disposici"n testamentaria. #a diferencia ms saltante entre ellas estriba en que, a diferencia de las asignaciones de bienes propiamente testamentarias, las cuales no producen efecto alguno en vida del testador, la donaci"n revocable, a%n prestada bajo la forma testamentaria, si es aceptada por el donatario y es seguida por la tradici"n de las cosas donadas, confiere al donatario en vida del donante los derechos y obligaciones del usufructuario. 9art. !!+;: Es precisamente la vinculaci"n entre la donaci"n revocable y el testamento seg%n lo visto, lo que llev" al C"digo a tratar las primeras a prop"sito de las asignaciones testamentarias. #as donaciones revocables presentan escasa aplicaci"n en la prctica porque si una persona quiere (avorecer gratuitamente a otra puede otorgar testamento en su (avor o e(ectuarle una donacin irrevocable, y no tiene para qu recurrir a la donacin revocable que se sujeta a las (ormalidades del testamento o de la donacin entre vivos. 2l igual que las asignaciones testamentarias las donaciones revocables pueden ser a ttulo singular 9art.!!+! inc.!L: o a ttulo universal 9art.!!+$: dependiendo de su objeto. >ara efectuar donaciones revocables el donante debe tener capacidad para testar y para otorgar donaciones entre vivos 9art.!!)5:. Es decir, debe tratarse de una persona que tenga la libre administraci"n de sus bienes 9art.!!)5: y que no se encuentre en las situaciones previstas en el art.!;;6.
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2s -eza ?arros ob. Cit. >g. $);, 8omarriva, ob. Cit. /ol !, pg. );!. El alcance de considerar a la donaci"n revocable como testamento ofrece dudas. /ase la sentencia de Baceta !54+, <=$476, pg. !))!. $65 8omarriva, ob. Cit. >g. );!.

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En cuanto a la capacidad del donatario, debe tratarse de persona capaz de recibir herencias o legados y donaciones entre vivos.9art.!!)5: En consecuencia, son incapaces para ser donatarios por causa de muerte quienes se encuentren en las situaciones de los arts. 37), 37+ y 376 y quienes tengan incapacidad para recibir donaci"n entre vivos, seg%n el artculo !)3$. En cuanto a los requisitos de forma de las donaciones revocables, la ley admite que se presten bajo la forma testamentaria o bien de acuerdo a las solemnidades de las donaciones entre vivos. En efecto, de acuerdo al art.!!)7 el otorgamiento de una donaci"n revocable se sujetar a lo prescrito en el art.!;;;, el cual como vimos manda sujetarla las solemnidades del testamento. <o obstante lo anterior, la ley tambin permite que la donaci"n revocable se otorgue bajo las solemnidades de las donaciones entre vivos. En tal caso, el donante se reservar la facultad de revocar la donaci"n, pues tal es lo que permitir diferenciarla de una donaci"n entre vivos irrevocable. En el evento de otorgarse la donaci"n revocable con las solemnidades de las donaciones entre vivos, se da un efecto peculiar consistente en que para subsistir la donaci"n es menester que el donante la confirme e presamente por un testamento posterior. 8i as no ocurre, fallecido el causante la donaci"n revocable queda sin efecto 9art.!!)4 inc.$L: 7'.'. Donac!ones entre c"n%u,es. #as donaciones entre c"nyuges presentan una regulaci"n particular que escapa a la disciplina general analizada seg%n se pasa a e plicar. #a ley prohibe las donaciones irrevocables entre c"nyuges. &icha prohibici"n aparece enunciada en la ley en una forma indirecta, al establecer en el art.!!)5 inc.L final que las donaciones entre cnyuges valen como donaciones revocables(, de lo que se tiene 'a contrario sensu(, que no valen como donaciones entre vivos o irrevocables. #a regla anterior consagra un caso tpico de conversi"n del acto jurdico nulo pues, si los c"nyuges otorgan una donaci"n entre vivos irrevocable, la cual no vale, la sanci"n no es la nulidad como resultara de aplicarse los principios generales, sino la estimaci"n por la ley de que se trata de un acto vlido, aunque distinto al querido por las partes. #as razones que justifican la prohibici"n de celebrar donaciones irrevocables entre c"nyuges se hacen consistir en el resguardo de los derechos de los acreedores de los c"nyuges, la protecci"n de la mujer y la naturaleza del vnculo entre ellos. #as donaciones revocables entre c"nyuges presentan otra particularidad consistente en que pueden ser otorgadas bajo la forma de las donaciones entre
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-ara &ora -artinic. #a conversi"n del negocio jurdico en el &erecho mercantil. Editorial 1urdica de Chile. !375, pg. )6. $7; 2s 8omarriva ob. Cit. >g. );), /ol !, ?arros Errzuriz, pg. $$+.

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vivos, y otorgadas no requieren para su subsistencia ser confirmadas e presamente por acto testamentario 9arts.!;;; parte final y !!)4 inc.$L: >or %ltimo, el art.!!)4 inc.final previene que las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno valdrn como donaciones entre vivos en lo que fuere de derechoQ menos las que se hicieren entre c"nyuges, que podrn siempre revocarse. #a ley reitera que entre c"nyuges s"lo valen las donaciones revocables y las que se celebren entre ellos se reputan siempre tales. 7'.). E&ectos de las donac!ones re/oca*les. En cuanto a los efectos de la donaci"n revocable, conviene distinguir entre las donaciones revocables a ttulo singular y a ttulo universal. En lo que se refiere a las donaciones revocables a ttulo singular, ellas constituyen legados anticipados y se sujetan a las reglas de stos en cuanto a las cosas que pueden ser donadas, y a las modalidades a que puede sujetarse. 9art.!!+!: #o que caracteriza a la donaci"n revocable a ttulo singular es precisamente la entrega que el donante hace de la cosa al donatario y por ello la ley lo llama 'legado anticipado(. >or lo tanto, si se otorga una donaci"n revocable a ttulo singular bajo la forma testamentaria, pero sin que se entregue al donatario la cosa donada, en tal caso estamos en presencia de un legado por mucho que se le haya denominado 'donaci"n revocable(. >or ello el art.!!+! establece, que los legados en que el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada son donaciones revocables. El art.!!+; consagra un efecto muy particular de la entrega que el donante haga al donatario de la cosa donada. 8eg%n dicha regla si a la donaci"n revocable sigue Nla tradici"nN de la cosa donada, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones del usufructuario. #a e presi"n 'tradici"n( que utiliza dicha regla est tomada en su sentido impropio pues, resulta obvio que respecto de las cosas donadas no hay 'tradici"n(, ya que el donatario no adquiere el dominio de las mismas por el hecho de su entrega. >ara que el donatario se haga dueCo de la cosa donada es menester que el donante muera sin haber revocado la donaci"n. <o obstante lo anterior, dicha entrega s juega el papel de tradici"n, pero no ya sobre la cosa donada, sino sobre el derecho de usufructo del que se hace titular el donatario. El carcter de usufructuario del donatario en aplicaci"n de la regla citada presenta ciertas particularidades frente a un usufructuario com%n. >or de pronto, de acuerdo al inc.$L del art.!!+; el donatario se encuentra liberado de rendir la cauci"n de conservaci"n y restituci"n a que son obligados los usufructuarios, a menos que lo e ija el donante. >or ello se le debe
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Claro 8olar ob. Cit. ,omo !6, <=!!7) pg. !$5. *ozas, ob. Cit. >g. )5;.

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considerar obligado a la facci"n de inventario solemne, como a la generalidad de los usufructuarios, de acuerdo al art. 446. Dna segunda particularidad viene dada porque el usufructo en ste caso tiene una causal de e tinci"n propia, cual es la revocaci"n de la donaci"n que legtimamente puede hacer el donante. 8i se trata de una donaci"n revocable sobre un inmueble, nos parece que en tal caso para adquirir el donatario el derecho de usufructo conforme al art.!!+;, requiere inscribirse la donaci"n en el registro Conservatorio. >or %ltimo, y a este respecto, cabe destacar que de acuerdo al art.!!+! inc.)L las donaciones revocables en las cuales se han entregado en vida las cosas al donante, constituyen legados preferentes. Ello por cuanto prefieren a otros legados cuando los bienes de la sucesi"n no alcancen a cubrirlos todos. En lo que se refiere a las donaciones revocables a ttulo universal, de conformidad al art.!!+$ se les considera una instituci"n de heredero que s"lo surte efecto a la muerte del donante y en consecuencia no confiere derecho alguno al donatario. E cepcionalmente y si se hubiere entregado al donatario en vida algunos bienes determinados, ste %ltimo tendr a su respecto los derechos de usufructuario 9art.!!+$ inc.$L:
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7'.+. Con&!rmac!"n % e(t!nc!"n de las donac!ones re/oca*les. 8i la donaci"n revocable se otorg" bajo la forma testamentaria se confirma por el hecho de la muerte del donante antes que el donatario.9art.!!++:. 8i se otorg" bajo la forma de las donaciones entre vivos, para ser eficaz requiere ser confirmadas e presamente por testamento, salvo el caso de donaciones entre c"nyuges que no requieren dicha confirmaci"n. #as donaciones revocables se e tinguen por tres causales, re/ocac!"n2 muerte o !nca#ac!dad o !nd!,n!dad del donatar!o. En primer lugar, la donaci"n revocable se e tingue por revocaci"n e presa o tcita de la misma manera que la revocaci"n de herencias o legados.9art.!!+6: En segundo lugar, se e tingue por la muerte del donatario antes que el donante 9art.!!+): Ello es propio de una asignaci"n por causa de muerte cuya eficacia supone que el asignatario sobreviva al causante. >or %ltimo, se e tinguen tambin en caso de incapacidad o indignidad del donatario 9art.!!++ 'a contrario sensu(:

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*ozas, ob. Cit. >g. )5+. 8"lo conocemos fallos de primera instancia en tal sentido y a prop"sito de donaciones entre c"nyuges.

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BII SUSTITUCION > ACRECIMIENTO 7). Ideas ,enerales.

&ada la libertad e istente en materia testamentaria, el testador puede, dentro de los lmites legales, fijar la persona de los asignatarios y la forma de sus llamamientos. Es as como en ejercicio de dicha libertad puede designar pluralidad de beneficiarios respecto del objeto de la asignaci"n, sea sta a ttulo universal o singular. >uede en consecuencia, ocurrir que a una misma asignaci"n hereditaria sean llamados conjuntamente varios asignatarios 9co erederos: o que a una misma asignaci"n a ttulo singular sean llamados conjuntamente varios legatarios 9cole,atar!os6. #a situaci"n anterior hace necesaria una regulaci"n de las relaciones entre los distintos coasignatarios. Dn problema esencial que dicha regulaci"n debe contemplar, es la situaci"n que se plantea cuando falta uno o ms de los coasignatarios llamados. En tal caso deber determinarse qu suerte correr la parte de la asignaci"n a que era llamado el coasignatario faltante. &erivadas de la situaci"n descrita brotan dos instituciones fundamentales, como son el acrec!m!ento y la sust!tuc!"n. #a primera importa una presunci"n de la ley acerca de la voluntad del causante frente a la situaci"n descrita, mientras que la segunda es e presi"n de la voluntad declarada del causante respecto del destino de la parte de la asignaci"n que llevaba el coasignatario faltante.
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Derec o de acrecer.

El derecho de acrecer se puede definir como la facultad que tiene cada uno de los asignatarios llamados conjuntamente a un mismo objeto, sin e presi"n de cuotas, de apropiarse la parte que corresponda al coasignatario faltante. &icho derecho se presenta en caso de llamamientos conjuntos sin e presi"n de cuotas, por ej. '&ejo mi casa a >edro y 1uan( o 'instituyo herederas a Constanza y 2ntonia(, en los cuales el derecho de cada coasignatario se encuentra limitado por el de los otros que con l comparten la asignaci"n, limitaci"n que cesa cuando no hay concurso de asignatarios. >or ello se ha dicho por algunos que el derecho de acrecer es ms bien derecho a no decrecer. 'En efecto, el hecho de quedar vacante una cuota no determina una adquisici"n nueva en el asignatario o coasignatarios que quedan, sino que hace mayor la

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*odrguez, ob. Cit. /ol. !, pg. 4!.

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cuota de stosQ su adquisici"n de la cuota mayor depende siempre, en %ltimo trmino del llamamiento originario.( Es fundamento del derecho de acrecer la presunta voluntad del testador. Ello por cuanto, se presume que cuando el testador llam" conjuntamente en la misma asignaci"n a varias personas, con dicha conjunci"n manifest" adems el deseo de que se sustituyan recprocamente. En nuestro C"digo el derecho de acrecer est regulado a prop"sito de las asignaciones testamentarias, en los arts.!!+4 a !!66. El derecho de acrecer tiene cabida solamente en la sucesi"n testada. Ello lo revela no s"lo la ubicaci"n de las normas que lo establecen dentro de las reglas de la sucesi"n testada, sino la naturaleza del mismo, que no es otra que la interpretaci"n por la ley de la voluntad del testador. 2s se ha fallado.
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73.

Re4u!s!tos #ara 4ue o#ere el derec o de acrecer.

<o en todos los casos que falte un asignatario tendr lugar el acrecimiento. >ara ello se requiere la concurrencia de los requisitos que siguen y que pasamos a analizar. 73.1. Llamam!ento con0unto a /ar!os as!,natar!os res#ecto de un m!smo o*0eto :art.11)56 Es en primer lugar requisito del derecho de acrecer, que varios asignatarios hayan sido llamados a un mismo objeto. Con la e presi"n objeto se alude no s"lo a cosas materiales o individuales sino tambin a las universales y genricas. En consecuencia, el derecho de acrecer puede presentarse tanto respecto de las asignaciones a ttulo universal como en las asignaciones a ttulo singular, siempre y cuando e ista llamamiento conjunto. 2s por ejemplo, habr acrecimiento si el testador instituye legatarios sobre una casa a >edro, 1uan y &iego, como si instituye herederos universales a los hijos de >edro. Es esencial al acrecimiento la e istencia de asignatarios con0untos. 8e entiende por 'asignatarios conjuntos( 'los coasignatarios asociados por una expresin copulativa como !edro y =uan, o comprendidos en una denominacin colectiva como los ijos de !edro. 9art.!!6; inc.$=:.
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73.1.1. T!#os de con0unc!"n. >ara determinar la real e istencia de asignatarios conjuntos, ya desde el derecho antiguo, se acostumbra distinguir entre tres tipos de conjunciones, la /er*al2 la real y la m!(ta. Ello tiene importancia pues, permite distinguir si e isten

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*uggiero, ob. Cit. >g. )47. 8omarriva, ob. Cit. >g. )!. *evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 6$, secci"n !=, pg. +$. $75 Baceta <=);3), pg. $;35.

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verdaderamente asignatarios conjuntos y si procede en consecuencia el derecho de acrecer. #a conjunci"n es /er*al o la*!al, cuando e iste un llamamiento conjunto a varias personas, pero a distintos objetos. En este caso el carcter de 'conjunto( del llamamiento emana del hecho de contenerse en la misma clusula testamentaria. ,al sera el caso si una clusula del testamento dijese@ '&ejo mi casa y mi auto a >edro y 1uan respectivamente(. *esulta obvio que en este caso e iste una conjunci"n s"lo formal que no da derecho a acrecer, ya que no e isten propiamente asignatarios conjuntos pues, los asignatarios mencionados conjuntamente son llamados a objetos diversos, >edro a la casa y 1uan al auto. #a conjunci"n es real cuando dos o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en clusulas diversas del testamento 9art.!!+3 inc.!=:. ,al es el caso, por ej., del testamento en cuya clusula quinta se dejara una casa a >edro, mientras que en la clusula novena se deja la misma casa a &iego. En este caso e iste verdadera conjunci"n que hace a los llamados al mismo objeto asignatarios conjuntos para efectos del derecho de acrecer. Ello por cuanto en tal caso, al tratarse de un mismo acto testamentario, es claro que el testador ha llamado a los asignatarios al mismo objeto, a%n cuando lo haga en clusulas diversas del testamento, y por lo tanto procede el acrecimiento. Pbviamente la situaci"n es distinta si los llamamientos a distintas personas y respecto de un mismo objeto se comprenden en testamentos diversos. En tal caso e iste revocaci"n tcita de una disposici"n testamentaria anterior. >or ello, en tal supuesto se presume revocado el llamamiento contenido en el primer testamento, a menos que es testador dispusiese lo contrario. 9art.!!+3 inc.$=: >or %ltimo, la conjunci"n es m!(ta cuando los asignatarios son llamados al mismo objeto en una misma clusula testamentaria. 8e le denomina mi ta ya que es conjunci"n 're et verbis(, de palabra y cosa, procediendo en consecuencia el derecho a acrecer. >or ejemplo, el testador en la clusula se ta del testamento deja su gato a >edro y 1uan.
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73.$. Llamam!ento a la total!dad de la cosa s!n e(#res!"n de cuotas. Es consustancial al acrecimiento que el llamamiento sea hecho a los distintos asignatarios sin e presi"n de cuotas. #o anterior, por cuanto se considera que si el testador seCal" la cuota del asignatario es clara su intenci"n de limitar hasta ella lo que debe llevar ste 9art.!!+5 inc.!=:. >ara la aplicaci"n del principio cada cuota se reputa un objeto separado y s"lo hay en consecuencia, derecho a acrecer entre los coasignatarios de una misma cuota. 2s por ejemplo, si el testador seCala que deja un tercio de sus bienes a >edro y dos tercios a 1uan y &iego, hay derecho a acrecer entre 1uan y &iego respecto de los dos tercios pues, en dicha parte fueron llamados sin e presi"n de cuota. 2 la
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-eza ?arros, ob. Cit. >g. $+!.

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inversa, si falta >edro su parte no acrece a la de 1uan y &iego, y faltando 1uan y &iego, los dos tercios que llevaban no acrecen a la parte de >edro. El principio antes anotado tiene una e cepci"n que consagra el inc.$= del art.!!+5. Ella consiste en que asignado un objeto a dos o ms personas por !,uales #artes, habr derecho de acrecer. 2s, si el testador deja su casa a >edro, 1uan y &iego por partes iguales, hay derecho de acrecer y no lo habra si deja su casa por terceras partes a >edro, 1uan y &iego. <o obstante lo anterior, cabe seCalar que la aplicaci"n de la regla del inc. $= del art.!!+5 ha suscitado dificultades interpretativas, bsicamente referidas a si para que opere es menester que el testador emplee la e presi"n 'por iguales partes( o si por el contrario basta que las partes sean iguales para que opere dicha e cepci"n. 2l respecto e isten fallos contrarios. 2s, se ha fallado que el inciso $= del art.!!+5 recibe aplicaci"n cuando 'se asignan cuotas de la misma cantidad, como por ejemplo, mitad, terceras partes, cuartas partes etc. y que si se asigna una herencia por mitad a dos personas, hay acrecimiento pues la e presi"n por mitad es equivalente a 'por iguales partes(. 2 la inversa, se ha fallado que 'si se asigna un fundo por mitad a dos personas, no hay acrecimiento( .
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73.'. Due &alte al,uno de los coas!,natar!os. >ara que opere el acrecimiento es menester que falte alguno de los coasignatarios llamados al momento de la apertura de la sucesi"n 9art.!!+4: &icha falta se configura cuando el coasignatario ha premuerto al testador, es incapaz o indigno de suceder o bien repudia la asignaci"n. 8i el coasignatario fallece despus de abierta la sucesi"n y deferida la asignaci"n a la cual fue llamado con otros, pero antes de pronunciarse acerca de si la acepta o repudia, resulta claro que en tal caso el asignatario 'no falta( y por lo tanto no hay acrecimiento. Ello por la sencilla raz"n de que en tal caso opera el derecho de transmisi"n, que permite a los herederos del asignatario fallecido aceptar la asignaci"n deferida a su causante. #o anterior es lo que quiere significar el art.!!6), cuando seCala que el derecho de transmisi"n e cluye el derecho de acrecer. En el caso de que el coasignatario que ha premuerto, repudiado, que ha sido desheredado, o que es incapaz e indigno, tiene un sust!tuto designado por el testador, en tal caso tampoco puede entenderse que dicho asignatario falta y por lo tanto no procede el acrecimiento. >or ello el art.!!7) establece que el derecho de sustituci"n e cluye tambin al de acrecimiento. -enci"n aparte merece la determinaci"n de cuando falta el coasignatario en los casos de llamamiento a pluralidad de asignatarios. &icha situaci"n es regulada en el inc.!= del art.!!6;, la cual establece el principio de que los coasignatarios
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*evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo 6$, secci"n !=, pg. +$. *evista de &erecho y 1urisprudencia, ,omo !6, secci"n !=, pg. )6;.

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conjuntos se reputarn por una sola persona para concurrir con otros coasignatariosQ y la persona colectiva formada por los primeros, no se entender faltar sino cuando todos stos faltaren. 2s, si se deja un legado a Constanza y a los hijos de 2ntonia, para que la porci"n de stos %ltimos acrezca a Constanza es menester que falten todos los hijos de 2ntonia, ya que de acuerdo a la regla citada dicha persona colectiva se reputa faltar cuanto todos los que la integran faltan. 73.). Para 4ue #roceda el acrec!m!ento es menester 4ue el testador no lo a%a #ro !*!do. El art.!!66 previene que el testador puede prohibir el acrecimiento. Es decir el acrecimiento puede ser siempre impedido por la voluntad contraria del testador que conste en el testamento. 73.+. El as!,natar!o en cu%o &a/or o#era el acrec!m!ento de*e ace#tar su as!,nac!"n. >or %ltimo, es requisito del acrecimiento que el coasignatario haya previamente aceptado su propia porci"n. El derecho de acrecer es considerado como un derecho accesorio, en el sentido que supone 'como cosa principal una porci"n propia del asignatario, debidamente aceptada(. En virtud de ello, para que el acrecimiento tenga lugar, el asignatario debe aceptar la porci"n del objeto a la cual es directamente llamado. 2s, si hubiera repudiado su propia porci"n no podr aceptar la que le viene por acrecimiento. Ello por cuanto en tal caso, la porci"n del faltante no tendra a que acrecer si el beneficiado con el acrecimiento repudiase su propia porci"n.9art.!!6!:. 2 la inversa, nada impide que se pueda aceptar la porci"n a la que se es llamado directamente y se repudie la porci"n del coasignatario faltante . 75. E&ectos del acrec!m!ento.
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8eg%n se ha visto, el acrecimiento tiene el efecto de aumentar la porci"n del o los asignatarios llamados a la asignaci"n con la porci"n de los asignatarios faltantes. &icho aumento se produce merced a la agregaci"n de la porci"n del faltante a la porci"n de los concurrentes . En caso de operar el acrecimiento, aquellos que se benefician de l pasan a encontrarse sujetos a las mismas cargas y gravmenes de carcter no personal que afectaban a la asignaci"n del faltante. 2s lo dispone el art.!!6$ en tanto establece que 'la porci"n que acrece lleva todos sus gravamenes consigo, e cepto los que suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta.( 2s por ej., si el coasignatario faltante haba sido afectado con un modo por el testador, quienes lleven su porci"n de la asignaci"n estarn obligados a cumplir con el modo, a menos que l suponga una aptitud personal del primer llamado. Ello resulta concordante con la regla del art. !;36.
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?arros Errzuriz, ob. Cit. >g. 7). -eza ?arros, ob. Cit. >g. $+$, 8omarriva, ob. Cit. >g. )!4.

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,ratndose de una asignaci"n testamentaria dejada en conjunto a varios asignatarios y cuyo objeto lo constituya un derecho de usufructo, uso, o de habitaci"n o una pensi"n peri"dica, como por ejemplo si el testador instituye a >edro, 1uan y &iego beneficiarios de una pensi"n de T!.;;;.;;; mensual, el C"digo estableci" una regla particular. &e conformidad con el art.!!6+, en tal supuesto todos los coasignatarios conservan el derecho de acrecer mientras gozan del usufructo, uso, habitaci"n o pensi"nQ y ninguno de estos derechos se e tingue hasta que falte el %ltimo asignatario. En el caso seCalado se dice, con raz"n, que no e iste propiamente acrecimiento, ya que en l es esencial la falta de un asignatario a la apertura de la sucesi"n, lo que no ocurre en la especie en la cual se trata de la falta de un asignatario despus de haber entrado todos en el goce de la asignaci"n.
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Sust!tuc!"n.

#a sustituci"n es la asignaci"n testamentaria por la que alguien es llamado a suceder en defecto de una primera persona llamada, o para el evento de cumplirse una condici"n. 2l primer llamado se le designa como asignatario directo y a los llamados en su defecto como sustitutos. #as sustituciones fueron comunes en el &erecho *omano ya que a travs de ellas se obviaba el inconveniente que el testador pudiese morir sin herederos. &e las cuatros clases de sustituciones que dicho derecho conoca, en nuestro derecho solo subsisten dos, la /ul,ar y la &!de!com!sar!a.9art.!!67: #a primera constituye la regla general y la sustituci"n se estima fideicomisaria solo cuando el tenor de la disposici"n e cluye en forma manifiesta a la sustituci"n vulgar.9art.!!77: #as sustituciones se pueden presentar tanto respecto de las asignaciones a ttulo singular como a ttulo universal. 2 su vez las sustituciones solo tienen cabida en la sucesi"n testada, 'pues en la intestada no hay sustitutos designados por ley(.
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78. Sust!tuc!"n /ul,ar. &e conformidad al art.!!67 la sustituci"n vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de de(errsele la asignacin, llegue a (altar por (allecimiento, o por otra causa que extinga su derec o eventual &icho en otros trminos, la sustituci"n vulgar es aquella por la cual el testador reemplaza al asignatario por otra persona, para el caso que el instituido no quiera o no pueda suceder. 78.1.1.Boluntad del testador
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8omarriva, ob. Cit. >g. )!+. &omnguez, ob. Cit. /ol. !, pg. !55, ?arros Errzuriz, ob. Cit. >g. 7+. $46 &omnguez, ob. Cit. /ol !, pg. !53. $47 &omnguez, ob. Cit. >g. !53.

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En primer lugar, la sustituci"n vulgar requiere de la voluntad e presa del testador. >or ello el art.!!7$ previene que los descendientes legtimos de un asignatario por esa s"la circunstancia no se entiende que le sustituyan si el primero falta, y para ello se requiere la voluntad e presa del testador.2l respecto recurdese que en la sucesi"n testamentaria no cabe el derecho de representaci"n. 78.1.$. Falta del as!,natar!o 4ue se sust!tu%e En segundo lugar, se requiere que falte el asignatario que va a ser sustituido. Ello ocurre en caso de incapacidad, indignidad o repudiaci"n. >or ello el inc.$= del art.!!67 establece que no se entiende faltar el asignatario que una vez acept", salvo claro est, el caso de invalidarse la aceptaci"n. El art.!!64 precisa el alcance que tiene la disposici"n testamentaria que se refiere especficamente a una causal por la cual el primer llamado falta, como si el testador dijese 'dejo mi casa a >edro y si ste hubiera muerto al fallecer yo, la casa ser de &iego(. &e acuerdo a la regla citada en tal caso la sustituci"n operar cuando el asignatario falte por cualquier causa a%n cuando no sea la prevista por el testador. Ello salvo voluntad del testador en contrario. 8i el asignatario llamado primeramente fallece despus de la delaci"n, pero sin aceptar ni repudiar la asignaci"n, opera el derecho de transmisi"n y no se entiende que 'falta( y por lo tanto no hay lugar a la sustituci"n. 9art.!!7): 78.$ La sust!tuc!"n #uede re&er!rse a #lural!dad de #ersonas % ser de /ar!os ,rados. #a sustituci"n puede ser de uno a muchos o de muchos a uno, seg%n el art.!!63 y as el testador puede seCalar que a falta de &iego, sucedern 1uan y >edro y viceversa. 2 su vez, la sustituci"n puede ser de varios grados 9art.!!65: cuando e istan sustitutos de sustitutos. 2s por ej. cuando el testador designa sustituto y en caso de faltar este designa a otro sustituto. >or ej. dejo mi casa a >edro, y si ste faltare la llevara &iego ,y a falta de &iego ser de 1uan. En el caso de ser los instituidos dos o ms y falta uno de ellos Wla porci"n del faltante pasar al sustituto, o por el contrario acrecer a los instituidos restantesX #as opiniones estn divididas. Eay quienes creen que en tal caso el sustituto adquiere la porci"n del faltante, mientras que otros estiman que en tal caso opera el acrecimiento y no la sustituci"n
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89.

Sust!tuc!"n &!de!com!sar!a.

&e acuerdo al art.!!7+ la sustituci"n es fideicomisaria cuando se llama a un fideicomisario, que en el evento de cumplirse una condici"n se hace dueCo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria. ,al sera el caso que el testador dejase su casa a >edro mientras sea soltero y estableciendo que si contrae matrimonio la casa ser de 1uan. &e conformidad con el art.!!7+ inc.$= dicha forma de sustituci"n se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria.
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&omnguez, ob. Cit., pg. !!!.

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>rev el art.!!76 que seCalados sustitutos al fideicomisario para el caso que falte al cumplirse la condici"n, dichas sustituciones sern vulgares. ,al sera el caso del ejemplo anterior, si el testador dijese que de contraer matrimonio >edro la casa ser de 1uan y a falta de 1uan ser de &iego. En este caso &iego es sustituto vulgar de 1uan. &e conformidad al art.!!76 inc.$=, ni el fideicomisario ni sus sustitutos transmiten su e pectativa si faltan. #a regla es congruente con la dada en el art.47$ a prop"sito de la propiedad fiduciaria. 81. Concurrenc!a de los derec os de transm!s!"n2 re#resentac!"n2 acrec!m!ento % sust!tuc!"n.

#a manera en que concurren los derechos antes aludidos requiere de algunos comentarios y precisiones. Entre el derecho de representaci"n, el derecho de acrecimiento y la sustituci"n no puede haber conflictos pues, el primero opera en la sucesi"n intestada e clusivamente y los otros dos en la sucesi"n testamentaria. El %nico caso e cepcional en que ello podra plantearse, se refiere a la mitad legitimaria pues, en ella los legitimarios concurren y son representados de acuerdo a las reglas de la sucesi"n intestada. En tal caso no cabra aplicar ni el acrecimiento ni la sustituci"n pues, de faltar un legitimario y ser representado, en tal caso en rigor 'no falta el legitimario( y por lo tanto no procedera aplicar ni la sustituci"n ni el acrecimiento. <o obstante que el derecho de transmisi"n puede tener lugar en la sucesi"n intestada, al igual que el derecho de representaci"n, la verdad es que no es factible un conflicto entre ambos. Ello por la sencilla raz"n de que ambos tienen supuestos diversos. #a transmisi"n requiere que el llamado fallezca despus del causante, mientras que la representaci"n supone lo contrario, esto es que el llamado haya fallecido con anterioridad al causante. &onde s puede presentarse conflicto es entre el derecho de transmisi"n, el acrecimiento y la sustituci"n. &ichos conflictos fueron resueltos en los arts.!!6) y !!7), establecindose un orden de prelaci"n, en virtud del cual la transmisi"n e cluye al acrecimiento y a la sustituci"n, y esta %ltima prima sobre el acrecimiento. BIII LA SUCESIJN INTESTADA 78.Conce#to % casos en 4ue t!ene lu,ar. 8eg%n se vio en su oportunidad, la ley reconoce a toda persona capaz el derecho de disponer de sus bienes por causa de muerte a travs del otorgamiento de testamento. ,al constituye una

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facultad que, en tanto tal, puede ser ejercida o no. 2s, puede darse el caso +7 que la persona fallezca sin haber otorgado testamento o sin haber dispuesto de sus bienes. En tales casos ser la ley, la que supliendo la voluntad no manifestada del causante, regir el destino de sus bienes despus de su muerte. En tal supuesto la sucesi"n recibe la denominaci"n de intestada, abintestato, legtima o legal. #a sucesi"n intestada es, en consecuencia, aquella en la cual el ttulo en virtud del cual se sucede est constituido por la ley, es decir, se sucede por voluntad de sta y no por efecto de la voluntad del causante. 9art.36$: +8 El concepto opuesto a sucesi"n intestada es el de sucesi"n testamentaria o testada, en la cual se sucede en virtud de la voluntad e presada del causante. >uede darse el caso y la ley lo admite 9art.36$:, que ambos tipos de sucesi"n coe istan respecto de un mismo patrimonio, en cuyo caso nos encontramos frente a la denominada sucesi"n mi ta, esto es, aquella que es en parte testamentaria y en parte intestada 9art.36$ inc$=:. 39 #as reglas de la sucesi"n intestada se contemplan en el ,tulo 00 del #ibro tercero del C"digo, esto es, en sus artculos 35; a 335 inclusive. #a sucesi"n intestada, en tanto rgimen supletorio de la voluntad del causante, se aplica a falta de manifestaci"n de voluntad eficaz de ste respecto del destino de sus bienes 'post. mortem(. &icha ausencia de voluntad es supuesto entonces, de la aplicaci"n de las reglas de la sucesi"n intestada. <uestro C"digo al igual que otros, 31 en vez de preferir referirse a la categora ms amplia que da lugar a la aplicaci"n de las reglas de la sucesi"n legtima, cual es la falta de sucesores testamentarios, sistematiz" en el art.35; las distintas hip"tesis en que ello ocurre y as determin" tres casos genricos en que tiene aplicaci"n la sucesi"n intestada. ,ales casos son@ 78.1. Cuando el causante no d!s#uso de sus *!enes. #a primera situaci"n en que se aplican las reglas de la sucesi"n intestada se da cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes. Ello resulta obvio pues, a falta de la voluntad e presada del causante ser la ley la que supliendo dicha voluntad regule el destino de su patrimonio. 2dvirtase que la ley con gran e actitud no se refiere a que el causante no haya otorgado testamento, como el sentido etimol"gico de la e presi"n abintestato lo indica, sino a que no haya dispuesto de sus bienes. Ello por la simple raz"n de que la e istencia de testamento no supone necesariamente la e istencia de disposiciones de bienes. Es as como por ejemplo, podra el causante haber otorgado un testamento que no contuviese disposiciones de bienes, como ocurrira por ejemplo, s el testamento contuviera solamente la designaci"n de albacea y partidor, o se limitara a revocar ntegramente un testamento anterior etc. En tales casos no obstante e istir testamento no e isten disposiciones de bienes. En el caso que las disposiciones
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En Chile la inmensa mayora de las sucesiones son intestadas. -esineo, ob. cit., ,omo 4 pg. +5. $7; /ase Captulo 0 <L3. $7! >or ejemplo@ art. 3!$, C"d. Civil EspaCol, art. 5!6. C"digo Civil >er%, art. !633 C"digo Civil -e icano y concordante con la tradici"n romana. 0nstitutas. ,tulo !, #ibro ,ercero. 2 la inversa, otros C"digos no se refieren especficamente a los casos de aplicaci"n de la sucesi"n intestada y aluden genricamente a los casos de falta de sucesor testamentario. 2s, C"digo 2lemn, .rancs, 2rgentino, ?rasileCo, etc.

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de bienes s"lo se refieran a parte del patrimonio del causante, la sucesi"n ser mi ta pues, ser en parte testada y en parte intestada. 2s ocurrir por ejemplo, si en el testamento s"lo se instituyen herederos de cuotas que juntas no componen la unidad entera, en cuyo caso los herederos abintestato sern llamados a la sucesi"n en la parte que falte para completar la unidad. 9art.!!;; inc.!=:. 0gual cosa ocurrir por ejemplo, si el testamento s"lo contiene disposiciones a ttulo singular. En tal caso los herederos abintestato sern llamados a la sucesi"n como herederos universales por el remanente, una vez cumplidas las disposiciones a ttulo singular 9art.!!;; inc.$=:. 78.$. Cuando el causante no d!s#uso con&orme a derec o. ,iene lugar tambin la sucesi"n intestada cuando el causante efectu" disposiciones que no se ajustan a derecho. En tal caso dichas disposiciones sern ineficaces, precisamente por su contrariedad a derecho y recibirn aplicaci"n entonces las reglas de la sucesi"n intestada. #a circunstancia de no ajustarse a derecho las disposiciones del causante puede obedecer a razones formales y sustanciales. &entro de las primeras se encuentra el caso de que el testamento sea nulo por defectos de forma. En dicho supuesto, al ser nulo el testamento sern ineficaces las disposiciones de bienes contenidas en l y la sucesi"n ser ntegramente intestada. >uede darse tambin el caso que el testamento siendo vlido en la forma adolezca de un vicio de fondo que lo haga ineficaz ntegramente, como por ejemplo, ocurrira en el caso de encontrarse la voluntad del testador viciada por fuerza 9art.!;;4:. En tal caso la sucesi"n ser tambin ntegramente intestada, como si no hubiese habido testamento al ser ste nulo en todas sus partes. >uede tambin darse el caso que la contrariedad a derecho de las disposiciones, lo sea por razones de fondo aplicables s"lo a algunas de ellas y no a la totalidad de las mismas. ,al sera el caso, por ejemplo, de disposiciones de bienes a favor de incapaces 9art.377:, o a favor de personas inciertas o indeterminadas 9art.!367: etc. En tales casos para determinar si se aplicarn las disposiciones de la sucesi"n intestada respecto del objeto de la asignaci"n ineficaz, deber previamente determinarse si en funci"n de las restantes clusulas vlidas del testamento, procede el acrecimiento o la sustituci"n, o bien, que se incremente la porci"n de los herederos universales o del remanente vlidamente llamados. Ello por cuanto, la voluntad del testador prevalecer en todo lo que de derecho corresponda.9art.337: 3$ En tales casos y siendo nula alguna o algunas de las disposiciones testamentarias, la sucesi"n ser intestada respecto del objeto de la asignaci"n ineficaz, s"lo en el caso que no e ista voluntad manifestada por el testador, o disposici"n de la ley que ordene darle otra aplicaci"n. 3' En tales supuestos la sucesi"n ser mi ta, esto es, intestada en lo referente a los bienes objeto de la asignaci"n nula y testamentaria en las restantes asignaciones vlidas. >or %ltimo, tambin tendr lugar la sucesi"n intestada respecto de bienes objeto de disposiciones testamentarias efectuadas en contravenci"n a las normas que rigen las asignaciones forzosas. 2s ocurrir cuando las disposiciones de bienes que lesionan las asignaciones forzosas quedan sin efecto a consecuencia de haberse ejercido la acci"n de
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?arros Errzuriz, ob. cit. >g. 33 0bidem

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reforma del testamento. En tal caso el asignatario forzoso en cuyo favor se ha dejado sin efecto la disposici"n testamentaria que lesiona su derecho, ser sucesor intestado. 78.' Cuando no tu/!eron e&ecto las d!s#os!c!ones del causante. El %ltimo caso genrico que la ley considera como hip"tesis de aplicaci"n de la sucesi"n intestada, se da cuando, no obstante haber disposiciones efectuadas por el causante, ellas no tuvieron efecto. 2qu no se trata de que la ineficacia provenga de la disconformidad a derecho de dichas disposiciones, lo que nos ubicara en la hip"tesis anterior, sino del caso en que dichas disposiciones no obstante encontrarse conforme a derecho no tuvieron efecto. ,ales seran los casos, por ejemplo que el asignatario repudie la asignaci"n y no tenga lugar ni la sustituci"n ni el acrecimiento, que se haya otorgado testamento privilegiado y ste caduque, que se haya instituido una asignaci"n bajo condici"n suspensiva y esta fall", o bien se le instituy" asignatario bajo condici"n resolutoria y ella se cumpli". En todos estos casos si el testador no ha previsto la sustituci"n y no procede el acrecimiento sern llamados los herederos abintestato en reemplazo de los asignatarios instituidos por el causante. 89. Fundamentos de la suces!"n !ntestada #a concepci"n ms antigua y divulgada cree ver en la presunta voluntad del causante el fundamento de la sucesi"n intestada, en trminos tales que se ha llegado a decir que las disposiciones legales no seran ms que 'el testamento tcito del causante( 3). &entro de dicha concepci"n, se entiende que el legislador no hace ms que disponer de los bienes del fallecido de la manera en que presumiblemente ste lo habra hecho, de haber otorgado testamento. >or ello, las disposiciones legales, las cuales llaman a la sucesi"n intestada al c"nyuge y a los parientes del causante en el orden que la misma ley refiere, se entienden como e presi"n del 'orden natural de los afectos(, el cual e plica que la ley llame primero a los descendientes, despus a los ascendientes y a los colaterales, 'inspirndose en el sentimiento natural, convalidado por la e periencia, de que el cariCo desciende primero, asciende despus y se e tiende ms tarde a los lados( 3+ . 2tendido que Nel orden natural de los afectosN no puede servir de e plicaci"n para el llamado que hace la ley al .isco como heredero de %ltimo grado, dicho llamamiento se e plica, a%n por aquellos que conciben la sucesi"n legal como e presi"n de la voluntad presunta del causante, por otras razones. 2s se ha dicho que el llamado al .isco constituye una necesaria disposici"n a favor del 'representante de los grandes y permanentes intereses de la sociedad civil(, o bien, es e presi"n Nde una solidaridad social general y la atribuci"n al Estado, como a quien representa y personifica dicha solidaridadN, etc. 33 &entro de la concepci"n tradicional que reseCamos, se acostumbraba colocar al lado del 'orden natural de los afectos( como fundamento de la sucesi"n intestada, al 'orden social(, el cual y con prescindencia del afecto, impona 'en homenaje a la familia legalmente constituida( que los hijos naturales fueren pospuestos a los legtimos, a%n cuando haya de presumirse igual
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>olacco, op. cit. ,omo !, pg. )6. >olacco, op. cit. ,omo !, pg. )6. $77 /acca citado por >olacco, op. cit. pg. 64, ?arbero, ob. cit. ,omo 6, pg. )$;.

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hacia los unos y hacia los otros el afecto de quien los ha engendrado( 35 #a legislaci"n actual, la cual y desde el aCo !333 seg%n veremos 37 ha eliminado toda diferencia entre los hijos matrimoniales y e tramatrimoniales a la hora de heredar, ha silenciado en aras de la igualdad todo homenaje del legislador a la familia legalmente constituida. /er en las reglas de la sucesi"n intestada una suerte de disposiciones presuntas del causante parece haber sido la concepci"n de nuestro C"digo 38 la cual es recogida en nuestra jurisprudencia. 59 #a concepci"n descrita ha sido discutida y as se ha dicho, que de ser ella verdadera debiera admitirse la prueba de la voluntad contraria del causante, lo cual no es admitido por la ley, o que la falta de testamento no hace suponer la intenci"n del causante en orden a que sus deseos sean coincidentes con las disposiciones legales ya que su falta puede deberse a otras razones, o que ello es contradicho por la e istencia de sucesi"n legtima en pueblos que no conocan el testamento, o que no podra entonces haber sucesi"n intestada respecto de incapaces absolutos, quienes carecen de voluntad, etc. 51 >or ello y de antiguo, han surgido otras e plicaciones diversas acerca del fundamento de la sucesi"n intestada. 2s, se ha dicho por ejemplo, que el fundamento racional y jurdico de la sucesi"n intestada no es otro que 'la ordenaci"n misma de la familia y la pertenencia al grupo familiar de una parte, y de otra la pertenencia al grupo poltico, esto es, al Estado.( '#a raz"n %ltima de ser llamados los sucesores dichos, no es la voluntad presunta del difunto, sino la copropiedad familiar, por cuya raz"n tiene un ttulo mejor los que mantuvieron con el difunto una comunidad de vida e intereses que aquellos que son e traCos al grupo de familia(. 5$ Ptros han visto en las reglas de la sucesi"n intestada la e presi"n de un deber tico,( adscrito al difunto, de proveer, a%n despus de la muerte, a las necesidades econ"micas de sus familiares( 5', o bien, una afirmaci"n por parte del ordenamiento jurdico, del vnculo familiar y conyugal(. 5) 81?Llamados a la suces!"n !ntestada. En nuestro pas son llamados a la sucesi"n intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, su c"nyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su caso, y el .isco. 9art.35): El actual te to del art.35) citado es producto de las modificaciones introducidas al te to original por las leyes !;.$4! y !3.656. #a primera de ellas incorpor" al adoptado en la enumeraci"n de los herederos abintestato que hace el art.35), todo ello congruente con el contenido de las leyes 6.)+) y 47!) que establecieron la adopci"nA la cual no era considerada en el C"digo CivilA dando derechos sucesorios al adoptado respecto del adoptante. 5+
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>olacco, op. cit. ,omo !, pg. )6. #ey !3.656 publicada en el &iario Pficial de $7 de Pctubre de !335. $73 &omnguez ob. cit. ,omo $, pg. 7. $4; *ev. de &erecho, ,omo +5, secc. $M, pg. 6+, considerandos + y 6. $4! >olacco, op. cit. ,omo !, pg. )6. $4$ &e *uggiero, op. cit. tomo $, /ol 00, pg. +!3. $4) *eseCado en -essineo, ob. cit. ,omo 4, pg. +3. $4+ -essineo, ob. cit. ,omo 4., pg. +3.

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#a segunda modificaci"n del te to original del art.35) viene dada por la reciente ley !3.656, cuyo objeto seg%n es sabido, fue eliminar toda discriminaci"n en materia de filiaci"n. Congruente con dicho objetivo y la coincidente supresi"n de la filiaci"n ilegtima como categora jurdica de la cual se deriven derechos hereditarios de menor envergadura que los emanados de la filiaci"n legtima, se modificaron las referencias que el te to anterior del art. 35) haca a la condici"n legtima de los descendientes, ascendientes, hijos, padres y hermanos. 8$?. S!stema de ordenes Dn concepto fundamental dentro del sistema de organizaci"n de la sucesi"n intestada es el de orden de sucesi"n. Ello por cuanto, el sistema utilizado por la ley para determinar los derechos hereditarios de los llamados por el art.35) a la sucesi"n intestada, consiste en distribuirlos en clases, categoras u "rdenes, que prefieren unos a otros. 2s, por orden de sucesi"n se entiende el conjunto de herederos abintestato que considerados colectivamente, e cluyen o son e cluidos por otros herederos, considerados tan bien colectivamente. 53 >or ello, los antiguos te tos de los arts.363, !!74, !!45, anteriores a la reforma introducida por la ley !3.656 se referan a los herederos abintestato con la denominaci"n de ordenes. 55 El sistema de ordenes supone establecer prelaci"n entre ellos, y as por ejemplo, para aplicar el segundo orden de sucesi"n es menester la falta de los parientes cuya e istencia determina la aplicaci"n del primer orden, la aplicaci"n del tercer orden supone la falta de los parientes que determinan la aplicaci"n del primero y del segundo y as sucesivamente. 2 efectos de determinar el orden de sucesi"n aplicable, la ley establece una categora de parientes quienes fijan la aplicaci"n del orden y le sirven para su denominaci"n. 2s por ejemplo, el primer orden de sucesi"n se aplica s"lo en el caso de e istir descendientes, que son los parientes cuya concurrencia fijan la aplicaci"n de dicho orden al que por ello se le denomina tambin 'orden de los descendientes(. 2 falta de descendientes y en caso de e istir ascendientes, se pasa al segundo orden de sucesi"n, por cuanto la concurrencia de estos %ltimos es la que fija la aplicaci"n de dicho orden, el que por ello se denomina tambin 'orden de los ascendientes(. 2 falta de ascendientes, se pasa al tercer orden o de los hermanos, a falta de estos al cuarto o de los colaterales y por %ltimo, a falta de estos recibe aplicaci"n el %ltimo de los ordenes de sucesi"n, esto es, el orden del .isco. #os ordenes de sucesi"n no se integran siempre de manera e clusiva por aquellos cuya concurrencia fija la aplicaci"n del orden, sino que a veces concurren con ellos otros sucesores que la ley llama en dicho orden, pero cuya e istencia no determina la aplicaci"n del mismo. 57 2s por ejemplo, tratndose del primer orden de sucesi"n, l puede no s"lo estar integrado por los descendientes, que son quienes fijan su aplicaci"n, sino tambin pueden concurrir en l
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#a #ey 6.)+) fue reemplazada posteriormente por la #ey 4.7!) de !3+), que estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la #ey !3.7$; de !333, que la derog", pero obviamente los adoptados bajo las leyes derogadas contin%an teniendo los derechos sucesorios que ellas le reconocan sin perjuicio del derecho de opci"n consagrado en el art. +6 de la #ey !3.7$;. $47 -eza, ob. cit. pg. 36. $44 &omnguez, ob. cit, ,omo $, pg. !;. $45 Eay sucesores que incluso son llamados en ms de un orden, por ej.@ c"nyuge.

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junto con dichos descendientes, el c"nyuge y el adoptado 58 repartiendo la herencia en la forma dispuesta por la ley. #a concurrencia o ausencia de los que integran el orden conjuntamente con aquellos cuya concurrencia fija su aplicaci"n, resulta irrelevante a efectos de determinar la aplicaci"n de los ordenes, la cual s"lo atiende a la e istencia de los parientes que fijan su concurrencia y no a los restantes integrantes del orden. 2s por ejemplo, en el primer orden la ausencia de c"nyuge y adoptado, no implica el paso a otro orden mientras e istan descendientes, que son precisamente aquellos que fijan la aplicaci"n del orden, y correlativamente, aunque e istan c"nyuge y adoptado, de no e istir descendientes, se pasa al orden siguiente que corresponda, ya que aunque el c"nyuge y adoptado integren el primer orden, no son de aquellos sucesores cuya e istencia fija su aplicaci"n. Easta antes de la reforma introducida por la ley !3.656, la sucesi"n se clasificaba en regular e irregular, a efectos de determinar los ordenes de sucesi"n aplicables. #a primera tena lugar cuando el causante revesta la calidad de hijo legtimo, mientras que la segunda se aplicaba en el caso de ser el causante hijo natural o ilegtimo. Con la entrada en vigencia de la ley !3.656 dicha distinci"n desapareci" y hoy en da e iste solo una clase de ordenes de sucesi"n, cualquiera sea la filiaci"n del causante, ya que no e isten diferencias entre los hijos matrimoniales y e tramatrimoniales a ese respecto. 2s, la ley !3.656 derog" los artculos 33! y 33) del C"digo Civil, los cuales se referan a la situaci"n sucesoria del hijo natural e ilegtimo estableciendo los ordenes de la denominada sucesi"n irregular. En virtud de lo dicho, las categoras de sucesi"n regular e irregular hoy se encuentran suprimidas y e iste un solo tipo de sucesi"n intestada.
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8'? Pr!nc!#!os 4ue !n&orman la suces!"n !ntestada. 2 partir de las disposiciones de nuestro derecho positivo la doctrina ha intentado e traer los principios que inspiraran la sucesi"n intestada en nuestra legislaci"n. 79 8i bien no e iste absoluta congruencia entre nuestros autores acerca de la identidad de dichos principios, al menos aparecen como dando fisonoma propia al sistema, los siguientes@ 8'.1 Pr!nc!#!o de la a,ru#ac!"n de los llamados en ordenes. El principio en cuesti"n y seg%n se vio en el n%mero anterior, implica que la ley organiza a los llamados a la sucesi"n en diversos ordenes o categoras, cada una de las cuales desplaza a la siguiente. 8'.$ Pr!nc!#!o del concurso. En virtud de l varias categoras de sucesores pueden coe istir sin e cluirse, y ello e plica que en algunos casos, determinadas categoras de sucesores concurren en varios ordenes sucesorios, aunque no en todos ellos con igual porcentaje. 71 2s por ejemplo, el c"nyuge y el adoptado concurren en ms de un orden de sucesi"n.
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#a situaci"n sucesoria del adoptado ofrece dificultades dada la modificaci"n introducida por la #ey !3.656 que al suprimir la categora de los hijos naturales, suprimi" precisamente la categora a la cual se refera la #ey 4.7!) para fijar los derechos sucesorios del adoptado. /ase <L............. $5; En nuestra doctrina han intentado sistematizar los principios de la sucesi"n intestada. &omnguez, ob. cit. /ol $, pg. 3 y siguientes y *odrguez, ob. cit. pg. $$+ y siguientes. $5! -essineo, ob. cit. /ol /00, pg. 6;, &omnguez, ob. cit. pg. 3.

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El referido principio, despus de la reforma de la ley !3.656, aparece menos perceptible al haber suprimido dicha ley la filiaci"n ilegtima, reduciendo de esa manera el n%mero de ordenes de sucesi"n y las categoras de parientes que en ellos concurren. 8'.' Pr!nc!#!o de e(clus!"n. &icho principio se e presa en la circunstancia que entre los parientes llamados a la sucesi"n 9art.35): unos prefieren y e cluyen a otros. 2s, los descendientes prefieren a los ascendientes y los ascendientes prefieren a los hermanos, independiente del grado de parentesco que tengan con el causante. >or ello, el padre, ascendiente, es e cluido por el nieto, descendiente, no obstante que el primero se encuentra en un grado de parentesco ms cercano al causante 9primer grado:, que el segundo 9segundo grado:. E cepcionalmente, el c"nyuge sobreviviente nunca es e cluido de la sucesi"n y concurre siempre con los otros parientes llamados seg%n el orden aplicable. El principio de e clusi"n tiene lugar, por cuanto y seg%n la e presi"n de un autor nacional, Nlas normas sobre sucesi"n intestada estn construidas sobre la base de e clusiones y preferenciasN. 7$ 8'.) Pr!nc!#!o de la #r!or!dad del ,rado. En virtud de l, en una misma lnea o categora de parentesco prefiere el pariente de grado ms cercano. 2s, habiendo hijo y nieto, el primero e cluye al segundo que nada hereda. En aplicaci"n del mismo principio, en caso de concurrir ascendientes, los padres del causante e cluyen a los abuelos, asimismo, los hermanos e cluyen a los primos, etc. Dna calificada e cepci"n al principio de la prioridad del grado, lo constituye el derecho de representaci"n.9infra.3+: 8'.+. Pr!nc!#!o del #arentesco #or consan,u!n!dad. En virtud de l, la ley s"lo llama a la sucesi"n a los parientes por consanguinidad e cluyendo de manera absoluta a los afines. 8'.3.Pr!nc!#!o de !,ualdad. En virtud de dicho principio, la ley no considera en modo alguno el se o o la primogenitura a efectos de determinar los derechos de los sucesores. 2 fin de determinar los derechos hereditarios de un sucesor, s"lo hay que estar a la calidad de parentesco que lo liga con el causante, prescindiendo de manera absoluta de otras circunstancias personales de ste, como su primogenitura o se o. 2s, una hija, en tanto tal, hereda igual que el hijo al ser ambos descendientesQ as el hijo mayor lleva igual porci"n que el hijo menor. #o anterior se e presa en el artculo 35$ al decir que en la sucesi"n intestada no se atiende al se o ni a la primogenitura. 8'.5 Pr!nc!#!o de la un!dad del #atr!mon!o. En virtud de l, a efectos de la sucesi"n intestada la ley considera todos los bienes del causante con prescindencia absoluta de su origen. El art.35! e presa el principio al seCalar que 'la ley no atiende al origen de los bienes para gravarlos con restituciones o reservas(. El artculo citado, ms que un contenido preceptivo, e presa una declaraci"n de principios que obedece a una raz"n hist"rica. 7' En efecto, las ideas de igualdad de la revoluci"n francesa se e presaron tambin en el derecho sucesorio, a travs de la eliminaci"n de todas las antiguas
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*odrguez, ob. cit. pg. $33.

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restricciones a la igualdad de los herederos. &ichas restricciones, lo eran de carcter personal, por ejemplo el mayorazgo y la masculinidad 9supra 3).7:, o bien de carcter real, esto es, fundadas en la procedencia familiar de los bienes del causante. 2s por ejemplo, la ley consideraba el origen de los bienes para hacer regir principios, como por ejemplo, la regla 'paterna paternis, materna maternis,( las cuales implicaban que los bienes que venan a una persona por la lnea paterna no podan pasar a la lnea materna y viceversa. 7) En el derecho moderno y en virtud del principio de unidad del patrimonio, ya no es posible que respecto del patrimonio del mismo causante coe istan diversos estatutos sucesorios, derivados del distinto origen de sus bienes. 7+
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8). El derec o de re#resentac!"n. 8eg%n se vio, el principio de la prioridad del grado implica que los parientes de grado ms pr" imo e cluyen a los de grado ms lejano 98upra 3).+:. <o obstante lo anterior, se estima uniformemente que en la lnea de descendencia la aplicaci"n irrestricta de dicho principio puede llevar a resultados injustos. >or ejemplo, una persona tiene dos hijos, uno de los cuales muere habiendo tenido a su vez hijos. .allecida dicha persona y de aplicarse rigurosamente la regla, seg%n la cual los parientes de grado ms pr" imo e cluyen a los de grado ms lejano, resultara que toda la herencia la llevar el hijo que sobrevivi" a su padre o madre, l cual e cluye a los nietos del causante, hijos a su vez del hijo premuerto del causante. #a situaci"n descrita, en tanto implica que la suerte, constituida por la muerte anterior al causante de uno de sus hijos, determina la preferencia sucesoria de una de las lneas de descendencia del fallecido por sobre la otra, no parece justa. ,al es el origen del derecho de representaci"n, el cual permite que la porci"n que hubiese correspondido al hijo del causante premuerto, sea llevada por los hijos de ste, nietos del de cujus. 73 3+.! Prgenes hist"ricos. El derecho de representaci"n tiene un claro origen romano, aunque su denominaci"n fue desconocida por dicho derecho y 'surgi", sin que se pueda precisar cuando, en la doctrina intermedia(. 75 2s por ejemplo, las 0nstituciones de 1ustiniano seCalan@ (Cuando e iste un hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de otro hijo, son llamados juntamente a la herencia del abuelo, y el ms pr" imo en grado no e cluye al ms distante.( (#a equidad aconseja, en efecto, que los nietos y las nietas sucedan en el lugar de su padre.( '>or la misma raz"n, si
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En efecto, aparece impropio que la #ey anuncie lo que no va a hacer 9atender al origen de los bienes para gravarlos: cuando le es suficiente con no hacerlo. $5+ /ase >uig ?rutau, ob. cit. ,omo /, /ol $, pg. $3; y siguientes. &omnguez ob. cit. ,omo !, pg. 77 y siguientes, quienes adems consideran el principio de unidad de los bienes como un principio propio de todo el sistema sucesorio y no s"lo de la sucesi"n intestada. $56 El antiguo principio de protecci"n de la familia legtima 9&omnguez ob. cit. ,omo !, pg. 5;: o de NCalidad de .iliaci"nN seg%n los trminos de *odrguez, ob. cit. pg. $$4, debe entenderse ya suprimido de nuestro derecho con la dictaci"n de la #ey !3.656, la cual iguala los derechos hereditarios derivados de la filiaci"n matrimonial y e tramatrimonial. $57 2s, en las 0nstitutas de 1ustiniano se e presa@ N#a equidad aconseja, en efecto, que los nietos y las nietas sucedan en el lugar de su padre. 0nstituciones, #ibro ,ercero, ,tulo ! <L7, pg. !3). Editorial Eeliasta, !347. $54 >olacco, ob. cit. ,omo!, pg. +6. &a 8ilva >ereira, op. cit. pg. 6+.

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e isten un nieto o una nieta, habidos de un hijo, con un bisnieto o una bisnieta habidas de un nieto, son llamados conjuntamente.( 77 El derecho de representaci"n pas" del derecho romano a los derechos intermedios y luego a los actuales, a%n cuando en dicho trnsito y en algunos casos, fue sufriendo ampliaciones el concepto primitivo, como por ejemplo, la admisi"n de la posibilidad de representar a una persona viva, como ocurre en el caso de indignidad o repudiaci"n del padre etc. 78 #a generalidad de las legislaciones del sistema de derecho continental admiten la representaci"n, sin perjuicio de e istir diferencia en algunos casos y respecto a algunos aspectos. 89 3+.$ Concepto y denominaci"n. En el sistema del C"digo el derecho de representaci"n aparece como una de las dos maneras de suceder abintestato y configura la categora opuesta a suceder por derecho personal 9art.35+ inc.!=: El referido artculo 35+ en su inciso.$=, define el derecho de representaci"n, como una ficci"n legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o su madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. <uestro C"digo, al igual que el C"digo .rancs 9art.4)3:, incorpor" como elemento de la definici"n el carcter de ficci"n legal que tendra la representaci"n. 81 8in embargo, debe advertirse que dicho carcter es vivamente criticado. 2s, se ha seCalado que no hay tal ficci"n pues, es la ley la que llama al representante en vez del representado, lo que no se condice con la e istencia de una ficci"n, la cual importa un medio tcnico del cual se serva por ejemplo, el pretor romano, para soslayar el derecho civil que no poda modificar, limitaci"n que no alcanza al legislador quien abiertamente puede prescindir en alg%n caso de la regla de la prioridad del grado y disponer derechamente que un pariente de grado ms lejano concurra con uno de grado ms pr" imo. 8$ 8e ha criticado tambin la denominaci"n misma del derecho, pues dara a entender que el representante, esto es, el que pasa a ocupar el lugar hereditario de su ascendiente, deriva sus derechos de ste, en circunstancia que, como veremos, dichos derechos arrancan directamente
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0nstitutas, ob. cit. pg. !3!. &omnguez, ob. cit., pg. !4. #a posibilidad de representar a personas vivas no es uniforme. 2s, por ej.@ el art. 4++, C"digo Civil .rancs la e cluye. $3; 2s, por ej.@ art. 4)3. C"digo .rancs, art. 3$+. C"digo EspaColQ C"digo 0taliano, art. +74Q C"digo 2rgentino, art. )6+3Q C"digo ?rasileCo, art. !7$;Q C"digo Druguayo, art. !!;5Q C"digo >eruano, art. 75!. 0gual caso ocurre en el C"digo -e icano, art. !7;3 y !7)$. El &erecho Bermnico, sin la denominaci"n de derecho de representaci"n, sino como Nsucesi"n por estirpesN. Eneccerus Fipp y Golff, ob. cit. ,omo /,!, pg. )3 $3! El carcter de ficci"n legal no se incorpora en las definiciones de otros C"digos. 2s por ej.@ 2rt. 75! C"digo >eruano, art. 3$+ C"digo EspaCol, art. )6+3 C"digo 2rgentino, etc. 2 la inversa, s lo incorpora el C"digo de #usiana, art. 55!. $3$ *ipert ?oulanger. ,ratado de &erecho Civil, Editorial #a #ey !376, tomo /, pg. 3!. &omnguez ob. cit. ,omo $, pg. !+. En contra, Claro 8olar, ob. cit., ,omo H000, pg. $)3, quien estima correcto ver en el derecho de representaci"n una ficci"n.

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del causante. 8' #a verdad es que a ste respecto el C"digo utiliz" la denominaci"n con que universalmente se conoce a dicho derecho, la cual nada tiene de com%n con la representaci"n como modalidad de la formaci"n de un acto jurdico. En efecto, la representaci"n supone actuar a nombre ajeno, mientras que la 'representaci"n sucesoria( no implica ning%n concepto de actuar en nombre o por cuenta del ascendiente, sino que significa ser llamado, por cuenta y en nombre propio, a suceder en la posici"n en que habra ocurrido la sucesi"n misma del ascendiente. 8) >or lo dicho, se critica tambin de la definici"n la referencia a que el representante tome el lugar del representado, lo cual da entender la e istencia de una subrogaci"n personal ine istente, ya que el representante sucede directamente al causante. 8+ >ara el c"digo, seg%n se dijo, lo opuesto a suceder por derecho de representaci"n es suceder por derecho personal. #a e presi"n derecho personal, que por cierto no est tomada en su acepci"n de crdito, 9art.645: alude al supuesto del sucesor que es primeramente llamado y por lo tanto sucede directamente sin ocupar el lugar de un ascendiente. Corresponde a lo que tradicionalmente se denomina suceder por 'derecho propio(, denominaci"n que se utiliza en otros C"digos 83, y que hubiese sido preferible utilizara l nuestro en vez de recurrir a un trmino ya definido en otro sentido. #a sucesi"n por derecho personal es la regla y la sucesi"n por derecho de representaci"n la e cepci"n. 3+.) &enominaci"n de quienes intervienen en el derecho de representaci"n. 8eg%n se dijo, el derecho de representaci"n implica que una persona ocupa el lugar de un ascendiente para ejercer los derechos sucesorios que ste hubiese tenido en la sucesi"n de un causante, de haber querido o podido suceder. 2 las diferentes personas que intervienen en el derecho de representaci"n se les designa con las e presiones causante o primer causante, representado y representante. 85 El causante es aqul que ha fallecido dejando descendientes, el representado es el que es llamado a la sucesi"n del primero y que no puede o no quiere sucederle, y el representante es el descendiente de ste que sucede al causante ocupando el lugar del anterior. #a calidad de representante puede recaer en uno o varios sucesores. 3+.6. *equisitos del derecho de representaci"n. #a sistematizaci"n, a fines propeduticos, de los requisitos del derecho de representaci"n no es uniforme en nuestros autores. 87 <o obstante lo anterior, estimamos que una sistematizaci"n e acta del contenido de las reglas dara que los requisitos del derecho de representaci"n son los siguientes@ !A &ebe tratarse de sucesi"n intestadaQ $A&ebe faltar el representadoQ )AEl
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&omnguez, ob. cit. ,omo $, pg. !+. ?arbero, ob. cit. ,omo 6, pg. +!. $36 &omnguez, ob. cit. ,omo $, pg. !+. $37 2s, por ej.@ art. !;!4, C"digo Druguayo, art. )64+, C"digo 2rgentino. $34 #a %nica diferencia es nuestra doctrina respecto a la denominaci"n, se refiere al causante, a quien algunos aluden como Nprimer causanteN, /ase -eza, ob. cit. pg. 57, 2beliuR, ob. cit. pg. !$+. E isten legislaciones que incorporan dichas denominaciones. >or ej.@ C.C. 2rgentino, artculos )6+3 y siguientes. $35 2s, por ej.@ las sistematizaciones de -eza, ob. cit., pg. 54, *odrguez, ob. cit. /ol 0, pg. 76 y 2beliuR, ob. cit. pg. !$+. &omnguez ob. cit. ,omo $, pg. $).

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representante debe ser descendiente del representado y +A El representado debe estar unido al causante por los grados de parentesco seCalados en la ley, y 6AEl representante debe ser capaz y digno de suceder al primer causante 3+.6.! &ebe tratarse de sucesi"n intestada. El derecho de representaci"n, salvo e cepciones, s"lo tiene cabida en la sucesi"n intestada. 2s lo e presa el art.35+ al seCalar que el derecho de representaci"n es una de las modalidades de la sucesi"n intestada. Confirma lo anterior el art.!!7$ al disponer que si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a steQ salvo que el testador haya e presado voluntad contraria. #a regla referida confirma la e clusi"n del derecho de representaci"n en la sucesi"n testada, ya que en caso de faltar el asignatario testamentario que es descendiente del testador, no ocupa la asignaci"n el descendiente de ste, como ocurrira de e istir representaci"n, a menos claro est, que el testador lo disponga e presamente. 88. En virtud de lo anterior, se ha dicho que no es posible adquirir legados por derecho de representaci"n, ya que ellos s"lo tienen cabida en la sucesi"n testada. 99 #o anterior es parcialmente cierto, ya que en el caso del art.!;7+ puede darse el supuesto de legados adquiridos por derecho de representaci"n. 9/ase infra.3+.6.!.!.: El principio enunciado, consistente en e cluir la representaci"n en la sucesi"n testamentaria, viene de antiguo y se encuentra recogido en la generalidad de las legislaciones, no obstante que la tendencia actual parece ser darle a la representaci"n una mayor amplitud en su esfera de aplicaci"n. 91 #a justificaci"n del principio se hace consistir en que s"lo en la sucesi"n intestada se discurre sobre la voluntad presunta del causante, mientras que en la sucesi"n testamentaria s"lo hay que estar a la voluntad e presada del testador. 9art.!;73: &e lo anterior se tiene que s"lo en la sucesi"n intestada se puede presumir igual afecto respecto del hijo como de sus descendientes, ya que en la sucesi"n testamentaria, si ese es el deseo del testador, puede recurrir al mecanismo de las sustituciones para lograr que los descendientes del asignatario faltante ocupen su lugar. Congruente con dicha concepci"n, se ha dicho que el derecho de representaci"n constituye una sustituci"n vulgar establecida por la ley 9$ y de consiguiente
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El artculo !!7$ fue modificado por la #ey !3.656, en cuanto a la referencia que haca la calidad de legtimo de los descendientes, congruente con la supresi"n que hizo de la filiaci"n ilegtima y sus consecuencias sucesorias. );; 2beliuR ob. cit. ,omo !, pg. !$+. En los casos de legislaciones que admiten la representaci"n en la sucesi"n testada, como por ej.@ el antiguo C"digo 0taliano de !576, ello es obviamente posible. &e *uggiero, ob. cit. ,omo 00, /ol. $, pgs. 6!5 y 6!3. );! 2s, el derecho de representaci"n es propio de la sucesi"n intestada, en EspaCa /ase >uig ?rutau op. cit. ,omo /, /ol ), pgs. );4 y siguientes. 2rgentina, /ase ?orda Buillermo. ,ratado de &erecho Civil, Editorial >errot, 4M Edici"n, !33+. 8ucesiones ,omo 00, pg. !4 y siguientes. ?rasil, /ase &a 8ilva >ereira, pg. 6+, etc. 2 la inversa, la tendencia de recoger el derecho de representaci"n en la sucesi"n testada se ve en el &erecho 0taliano, que la admite a falta de sustitutos en el C"digo de !3+$. /ase ?arbero, ob. cit. /ol. 6 pg. +7, el C"digo >eruano, seguidor del italiano, que la admite para ambos tipos de sucesi"n en el art. 756, C"digo de /enezuela art. 36), C"digo 2lemn, art. $;75, C"digo 2ustraco, art. 663. /ase &omnguez ob. cit. ,omo 00, pg. $;. );$ *oyo -artnez, citado en >uig ?rutau, ob. cit. ,omo /, /ol. ), pg. )!;.

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admitirla en la sucesi"n testamentaria implicara imponer siempre al testador la sustituci"n vulgar, esto es, hacerle decir lo que calla y poda haber manifestado. 9' #a e plicaci"n tradicional para e cluir la representaci"n en la sucesi"n testada, ha sido objeto de crticas, en tanto implica suponer que el testador se coloca en todas las situaciones, lo cual no se condice con la realidad de las cosas. 9) #a e clusi"n de la representaci"n en la sucesi"n testamentaria y la e plicaci"n tradicional en que se fundamenta, ha sido recogida profusamente en nuestra jurisprudencia. 2s se ha dicho,(El derecho de representaci"n s"lo cabe, en principio, en la sucesi"n abintestato. 8u fundamento que arranca del derecho romano es una presunci"n de la voluntad del causante(..(En la sucesi"n testamentaria el causante declara su voluntadQ nada hay que presumir(K(8i el testador hubiera deseado que los descendientes legtimos de un asignatario representaran a ste, lo habra dicho e presamente.( 9+ Dn %ltimo problema que cabe enunciar a este respecto, dice relaci"n con la posibilidad de admitir la representaci"n en la sucesi"n testamentaria, cuando el testador ha designado herederos a las mismas personas que lo hubieran sucedido en caso de no haber testado. >or ejemplo, un testador designa herederos universales a sus hijos. 8i bien el problema debe analizarse a travs de desglosar diversos supuestos, en principio nos parece que resultara fundado sostener que en tales casos procede la representaci"n, al e istir coincidencia entre las disposiciones testamentarias y las contenidas en la ley. 93 #a regla general ya vista, en orden a que la representaci"n s"lo procede en la sucesi"n intestada, admite dos e cepciones que se vern a continuaci"n. 3+.6.!.!. 2signaciones indeterminadas a los parientes. &e conformidad con el artculo !;7+, lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms pr" imo, seg%n el orden de la sucesi"n intestada, teniendo lugar el derecho de representaci"n en conformidad a las reglas legales. El supuesto previsto por la regla se refiere al caso que los beneficiarios de la asignaci"n sean determinados mediante la e presi"n genrica de 'parientes(. ,al ocurrira por ejemplo, si el testador dijese(@ &ejo un tercio de mis bienes a mis parientes(. En tal caso la ley interpreta la voluntad del causante y dispone que se entendern asignatarios a los consanguneos de grado ms pr" imo seg%n las reglas de la sucesi"n intestada y teniendo lugar el derecho de representaci"n. >recisamente, la remisi"n a las reglas de la sucesi"n intestada que en tal caso hace la ley, es la que ha permitido sostener que no e iste propiamente una e cepci"n a la regla general de que la representaci"n s"lo cabe en la sucesi"n intestada, ya que la aplicaci"n del derecho de representaci"n en ste supuesto deriva precisamente de la aplicaci"n de las reglas de dicho tipo de sucesi"n. 95
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*oca 8artre, citado en >uig ?rutau, ob. cit. ,omo /, /ol. ), pg. )!!. &omnguez, ob. cit. ,omo $, pg. !3. );6 C. de Concepci"n, $4 de 2gosto de !34!, *ev. ,omo 75, secc. $M, pg. 6$. En igual sentido, C. 8uprema, 4 mayo de !3$!, *ev. ,omo $; secc !M pg. $!!, C. 8uprema + de mayo de !3)$. *ev. ,omo $3 secc. !M, pg. +$$, etc. );7 ?orda, ob. cit. ,omo 00, 8ucesiones pgs. !5 y siguientes. );4 En igual sentido, &omnguez ob. cit. ,omo $, pgs. $$ y siguientes. 2beliuR ob. cit. ,omo !, pg. !$6. *odrguez ob. cit. pg. 77.

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&e conformidad con el art.!;7+, si a la fecha del testamento e istiere un solo pariente de grado ms pr" imo se entendern tambin llamados al mismo tiempo los de grado inmediato. Ello se e plica por cuanto, el empleo por el testador de la e presi"n plural 'parientes(, alude a su intenci"n de que sean varios los que lleven la asignaci"n, lo cual no se cumplira de llevar toda la asignaci"n el %nico pariente de grado ms pr" imo. 97 >or %ltimo, debe hacerse presente que al no distinguir la ley la naturaleza de la asignaci"n indeterminada a los parientes, ella puede ser a ttulo universal o singular, con lo cual si se da el %ltimo supuesto se estara frente a un caso en que el derecho de representaci"n tendra cabida respecto de un legado. 9 supra.3+.6.!: 3+.6.!.$. #egtimas #a segunda e cepci"n en la cual cabra el derecho de representaci"n en la sucesi"n testada se dara en el caso de las legtimas. Ello por cuanto, el art.!!5) dispone que los legitimarios concurren y son representados seg%n el orden y las reglas de la sucesi"n intestada, lo cual permitira concluir que a%n siendo testamentario el llamamiento a los legitimarios, a su respecto tendra cabida el derecho de representaci"n. El carcter de e cepci"n a la regla general que algunos autores atribuyen al supuesto referido 98 es controvertido por otros que no ven en l e cepci"n ninguna, sino s"lo la consecuencia de aplicarse en tal supuesto las reglas de la sucesi"n intestada. 19 3+.6.$ &ebe faltar el representado. El segundo requisito para que opere el derecho de representaci"n consiste en que falte el representado, esto es, aqul que es primeramente llamado por la ley a la sucesi"n intestada del causante. 2 la falta del representado alude el art.35+ inciso $= cuando se refiere al que 'no quisiese o no pudiese suceder(. En nuestro derecho la falta del representado se configura por su incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiaci"n. El inciso segundo del artculo 354 confirma lo anterior, al seCalar que se puede representar al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudi" la herencia del difunto. #as tres primeras situaciones implican casos en que el ascendiente no ha podido suceder, mientras que la %ltima constituye un supuesto en que no ha querido suceder, empleando las e presiones del art.35+ inc.$=. #a aplicaci"n que hace nuestro derecho de la representaci"n en todos estos supuestos, resulta visionariamente congruente con las tendencias doctrinarias actuales, ms no es universalmente aceptada en los ordenamientos positivos y es precisamente en este mbito donde las legislaciones ms difieren. En efecto, seg%n se dijo en su momento, 9supra 3+: el derecho de representaci"n tuvo su origen en la necesidad de evitar la injusticia consistente en que el azar de los fallecimientos, unido a la regla de la prioridad del grado, determinara la prdida de los derechos sucesorios de la lnea de descendencia del hijo premuerto del causante. >or ello, algunas legislaciones como la francesa, permanecen fijadas en la circunstancia que dio origen a
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);5 );3

Claro 8olar ob. cit. ,omo /00, pg. )+7. 2s, ?arros Errzuriz, ob.cit. pg. 64, -eza ob. cit. pg. 55. )!; 2s, 2beliuR ob. cit. ,omo !, pg. !$6. *odrguez, ob. cit. pg. 77 y &omnguez ob. cit ,omo $ pg. $$.

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la representaci"n y as no la admiten respecto de personas vivas, 9art.4++ inc.!=: 11, con lo cual ella se aplica s"lo al caso de premoriencia del hijo o descendiente del causante y e cepcionalmente al caso de ausencia. 1$ El C"digo italiano de !576 fue ms all que el francs y admiti" la representaci"n de personas vivas, en el caso de ausencia y en algunos supuestos de incapacidad 9art, 4)+:, e cluyndola en el caso de repudiaci"n. 1' Dna situaci"n anloga se da por ejemplo, en los derechos espaCol y brasileCo, que admiten la representaci"n de personas vivas s"lo en los casos de incapacidad y desheredaci"n 9art.3$3 C"digo EspaCol, arts.!7$; y sgtes. C"digo ?rasileCo:, e cluyndola en el caso de repudiaci"n. 1) Contrariamente, el C"digo argentino la admita originalmente s"lo para el caso de muerte o renuncia 9repudiaci"n: del representado 9art.)66+:, situaci"n que fue modificada por la ley !4.4!!, la cual e tendi" la representaci"n para los casos de desheredamiento e indignidad. 1+ 8ituaciones anlogas a la de nuestro derecho, en orden a admitir la representaci"n en todos los casos en que el representado no pueda o no quiera suceder, se dan en el C"digo 0taliano de !3+$, 9art.+74: 13, el C"digo Druguayo 9art.!;!5: y el C"digo >eruano de !35+ 9art.75!: *esulta digna de destacarse la visi"n de ?ello, quin anticipndose a las orientaciones doctrinarias actuales y a muchas legislaciones, no dej" circunscrita la representaci"n a los casos de personas muertas, sino que la e tendi" a todos los supuestos en que el representado no quisiese o no pudiese suceder. 15 #a raz"n de ello, seg%n palabras del mismo ?ello, obedeci" a que' 8era duro que la incapacidad, indignidad, desheredaci"n o repudiaci"n del padre perjudicase a los hijos. #os descendientes del difunto tienen derecho a sucederle en sus bienes desde el momento que deja de haber una persona intermedia entre el difunto y ellos@ el derecho de representaci"n no hace ms que determinar las porciones hereditarias de los representantes. 8in embargo, no debemos disimular que la opini"n contraria tiene numerosos valedores.( 17 Como se dijo, la falta del representado se da en los siguientes cuatro casos@ 3+.6.$.! *epudiaci"n del representado.
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2l igual, C"digo de #usiana, art. 557. /ase *ipert ob. cit. ,omo + /ol. !, pg. 36 y siguientes. 8e e plica la regla porque s"lo en caso de muerte del ascendiente hay vacancia de su lugar. ,al e plicaci"n es criticada, *ipert ob. cit. pg. 37. )!) /ase *uggiero, ob. cit. ,omo 00, vol 00, pg. +!+ y >olacco ob. cit. ,omo !, pg. 66. #a imposibilidad de representar al repudiante se funda en razones tcnicas, ya que la representaci"n supone Nla falta del llamadoN y no puede entenderse que falta aqul que precisamente por no faltar jercit" su derecho de llamado, repudiando la herencia. >olacco ob. cit. ,omo !, pg. 67. )!+ >uig ?rutau ob. cit.,omo / /ol. ) pg. );!. &a 8ilva >ereira ob. cit. pg. 67. )!6 ?orda, ob. cit. pg. !+. )!7 ?arbero, ob. cit. ,omo /, pg. ++. )!4 >or ello, resulta particularmente ilustrada y feliz la precisi"n de &omnguez 9ob. cit. ,omo $, pg. $6: En cuanto llama la atenci"n respecto del error de >olacco 9ob. cit. ,omo !, pg. 66: cuando refirindose a la disposici"n del C"digo 0taliano de !576, seCalaba que era un principio liberal no admitido en otras legislaciones, en circunstancias que ?ello lo haba consagrado ya en el C"digo de !566. )!5 <ota de ?ello al >royecto de !5+!, citada en nota al art. 354, *epertorio del C"digo Civil. ,omo 0/ Editorial 1urdica de Chile ,ercera Edici"n !337. El principio de que los hijos no deben ser castigados por la falta de un padre si bien aceptada, no llevaba en el &erecho .rancs a admitir la representaci"n, sino s"lo a permitir a los hijos suceder por derecho personal en tal caso@ 9art. 4); C"digo .rancs:. *ipert. ob. cit. ,omo H pg. 73

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8eg%n se vio en su momento 9 supra.$3.a: , todo asignatario es titular de la facultad de aceptar o repudiar la asignaci"n. Es as, como puede darse el caso que el heredero intestado del causante 18, en ejercicio de dicha facultad repudie la herencia. En tal supuesto y concurriendo los dems requisitos, los descendientes de dicho heredero pueden llevar dicha asignaci"n hereditaria por derecho de representaci"n. #a posibilidad descrita no es admitida en todas las legislaciones 9supra.3+.6.$:, ya que se le formula el reproche tcnico consistente en que 'mediante la renuncia, como mediante la aceptaci"n, el llamado dispone, aunque en sentido opuesto, de la propia vocaci"n( $9, con lo cual mal puede entenderse faltar, a quin ejerci" precisamente su derecho de llamado a la asignaci"n, repudindola. &ebe distinguirse la hip"tesis descrita, de la situaci"n en que el llamado fallece sin ejercer su derecho de aceptar o repudiar la asignaci"n, en cuyo caso sus herederos pasan a ser titulares de dicho derecho a aceptar o repudiar. ,al es el caso del derecho de transmisi"n 98upra.$):, l cual debe distinguirse y separarse claramente del derecho de representaci"n. 3+.6.$.$. 0ncapacidad del representado. &ebe entenderse que tambin falta el representado cuando es incapaz. >recisamente la situaci"n ms com%n de falta del representado, cual es su premoriencia, cabe en ste supuesto, pues ella implica su incapacidad de suceder al causante. 9art.37$: 3+.6.$.). 0ndignidad del representado. ,ambin se entiende faltar el representado cuando es indigno. Es en ste caso, dado que la indignidad implica falta de mrito para suceder9 supra.+4:, donde se e presa el principio de que los hijos no deben pagar por la culpa de los padres. $1 3+.6.$.+. &esheredamiento del representado. >or %ltimo, se entiende faltar el representado, que es a la vez legitimario del causante, en el caso de desheredamiento, esto es, cuando es privado todo o parte de su legtima por disposici"n testamentaria. 9art.!$;4:. En tal supuesto, el desheredamiento del legitimario no perjudica a sus descendientes. 2 ste respecto debe recordarse que los legitimarios concurren y son e cluidos y representados de acuerdo a las reglas de la sucesi"n intestada, de acuerdo al art.!!5). 9supra 3+.6.$: 3+.6.$.6. Efectos de la falta del representado por incapacidad, indignidad y desheredamiento, respecto de la administraci"n de los bienes heredados. Es sabido que la patria potestad confiere al padre que la ejerce el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo. 9art.$6;: &e aplicarse dicha regla sin restricciones resultara, que faltando el padre por incapacidad, indignidad o desheredamiento y llevando por derecho de representaci"n la herencia el hijo, el goce de los bienes que la componen, correspondera precisamente a aqul que incurri" en el hecho constitutivo de la causal de incapacidad, indignidad o desheredamiento.
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>odra tratarse e cepcionalmente de un legatario en el supuesto del art. !;7+. /ase 3+.6.!.!. ?arbero ob. cit. /ol /. pg. ++. )$! /ase nota )!5.

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2 fin de evitar lo anterior, el artculo $6; <=) establece que el padre titular de la patria potestad no tendr el derecho legal de goce, sobre las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento de l. &ems est decir, que tratndose de la incapacidad del padre o madre titular de la patria potestad, la regla del art. $6; <=) antes referida, s"lo recibe aplicaci"n en el caso de incapacidad por causales diversas a la premoriencia, pues en tal caso mal podr ser titular de la patria potestad quien ha muerto. 3+.6.). El representante debe ser descendiente del representado. El tercer requisito del derecho de representaci"n, consiste en la calidad de descendiente que ha de tener el representante respecto del representado. En efecto, constituye un principio que la representaci"n s"lo opera en la lnea descendente y nunca en la lnea ascendente. 2s lo recoge el art.357 cuando e presa que la representaci"n tiene lugar en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, agregando que fuera de dichas descendencias no hay lugar a la representaci"n. >or su parte, confirma lo anterior y la consecuente e clusi"n de la representaci"n en la lnea ascendente, el art. 353 inciso %ltimo, al e presar que en caso de e istir un solo ascendiente en el grado ms pr" imo, ste suceder en todos los bienes, o en toda la porci"n hereditaria de los ascendientes. Es decir, la representaci"n se encuentra absolutamente e cluida en la lnea ascendente, y por ello en dicha lnea tiene aplicaci"n plena y absoluta la regla de la prioridad del grado. 2s por ejemplo, si fallece una persona sin dejar descendencia y teniendo como %nicos parientes a su madre y a sus abuelos paternos, padres de su padre premuerto, toda la herencia la lleva la madre por ser el ascendiente de grado ms pr" imo, e cluyendo a sus abuelos que nada llevan. $$ En la concepci"n tradicional, que ve en las reglas de la sucesi"n intestada la e presi"n de la voluntad presunta del causante 9supra 3;:, se justifica la e clusi"n de la representaci"n en la lnea ascendente, precisamente por la voluntad presunta de ste. 2s se ha dicho@ 'la ley no admite la representaci"n en la ascendencia, porque los afectos del hombre se e tienden de preferencia a su descendencia, seg%n aquel adagio@(el amor que baja es ms fuerte que el amor que sube(. $' 8e agrega a ello que 'siendo de presumir que los ascendientes de ms avanzada edad hayan de morir antes que su hijo o nieto, no e iste por regla general para ellos el motivo de la representaci"n. $) &espus de la reforma introducida por la ley !3.656, $+, congruente con la supresi"n que ella hizo de la filiaci"n ilegtima, la %nica calidad e igida al representante es la de ser descendiente del representado, no importando distinguir, a efectos de operar la representaci"n, entre descendientes de filiaci"n matrimonial o e tramatrimonial. Con anterioridad a dicha reforma,
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#a jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar el principio de no e istir representaci"n en la lnea ascendente. 2s por ej.@ B. !577 <L!;6 pg. 6$. )$) ?arros Errzuriz ob. cit. pg. 66. /anse las razones diversas de &omnguez ob. cit. ,omo $$, pg. $4. )$+ ?arros Errzuriz ob. cit. pg. 67. Colin y Capitant. Curso Elemental de &erecho Civil, Editorial *eus. ,ercera Edici"n !366. ,omo /00 pg. )). )$6 #ey !3.656, art. !L <L4+, que modifica el antiguo te to del art. 357, suprimiendo la referencia que el antiguo te to haca a la calidad de legtima de la descendencia, para que tuviera lugar el derecho de representaci"n.

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era requisito indispensable para que tuviera lugar la representaci"n, el carcter de descendiente legtimo del representado que deba revestir el representante. #a representaci"n se aplica en la lnea de descendencia del representado hasta el infinito. Ello lo consagra el inciso final del art.35+, al seCalar que se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representaci"n. Es decir, la ley permite la representaci"n de aquellos que hubiesen a su vez sucedido por derecho de representaci"n, lo cual implica admitir la representaci"n indefinida en la lnea de descendencia .En aplicaci"n de ello, 'el hijo podr representar no s"lo a su padre para suceder al abuelo, sino a ste para suceder al bisabuelo(. $3 En suma, 'en la lnea recta descendente el derecho de representaci"n no tiene lmiteQ es decir, no e iste ms lmite que la posibilidad natural de que el causante tenga descendientes( $5 Eay quienes para designar a la representaci"n de aquellos que a su vez habran sucedido por representaci"n, acostumbran hablar de grados. 2s, sera representaci"n de primer grado, la del hijo del causante por su nieto, de segundo grado, la del hijo del causante por su bisnieto, etc. $7 >ara que opere la representaci"n ms all del primer grado, se requiere obviamente, que los grados intermedios de descendencia se encuentren vacantes. Ello se e presa en la m ima 'no e iste representaci"n per saltum et omisso medio( $8. 2s, el bisnieto puede concurrir a la sucesi"n de su bisabuelo, colocado en el lugar de su abuelo 9hijo del causante:, %nicamente cuando el lugar de su padre 9nieto del causante:, y el lugar de su abuelo 9 hijo del causante:, estn ambos vacantes. 8eg%n se ver a continuaci"n 9infra.3+.6.+:, el representado ha de ser descendiente o hermano del causante. ,ratndose de la representaci"n de un hermano del causante, a diferencia de otras legislaciones '9, no e iste tampoco lmite para que ella opere en la lnea de descendencia del hermano del difunto hasta el infinito. '1 3+.6.+. El representado debe estar unido al causante por los grados de parentesco seCalados en la ley. Este requisito viene dado por el art. 357, al e presar que hay siempre lugar a la representaci"n en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, agregando que fuera de dichas descendencias no hay lugar a la representaci"n. #o anterior implica que, para operar la representaci"n, es menester que el representado sea descendiente o bien, hermano del causante. 2s por ej. el nieto representa a su padre, que es a su vez descendiente 9hijo: del
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-eza, ob. cit., pg.53. El C"digo .rancs, art. 4+;, e presamente establece que la representaci"n se da en la lnea descendente hasta el infinito. )$4 >uig ?rutau, ob. cit. ,omo /, vol ). pg. );$. )$5 2s, 2beliuR ob. cit. pg. !$7. En todo caso, dada la longevidad natural de las personas, resulta difcil que se d representaci"n ms all del $L grado, pues ello supone que e ista el tataranieto a la muerte de su tatarabuelo. )$3 Colin y Capitant, ob. cit. ,omo /00, pg. )7. *oberto *amrez .uentes. 8ucesiones. Edit. ,emis !355, pg. +3. )); 2s, por ej., el art. )67; del C"digo 2rgentino establece que la representaci"n del hermano del causante por su descendencia no puede ir ms all del nieto del hermano que es pariente en cuarto grado del causante 9?orda, ob. cit. ,omo 00, pg. $3: ))! 2s lo ha reconocido la jurisprudencia en dos antiguas sentencias, Baceta !576, sentencia 66;, pg. $)) y Baceta !3;5 ,omo 00 sentencia !)3 pg. $+6.

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causante, el bisnieto, representa a su padre, que es a su vez, descendiente 9nieto: del causante, el hijo 9descendiente: del hermano del causante y sobrino de ste, representa a su padre para suceder, etc. En suma, se requiere que el representado sea descendiente o bien hermano del causante. &e la regla citada, se tiene que en la lnea colateral s"lo es posible la representaci"n de los hermanos del causante y no de otros colaterales. Como se dijo 9supra.3+.6.):, en la representaci"n de los hermanos del causante, a diferencia de otras legislaciones, no e iste lmite en la lnea de descendencia de estos. '$ El te to actual del artculo 357 fue fijado por la ley !3.656.#a referida ley, congruente con la supresi"n que hiz" de la filiaci"n ilegtima, modific" en te to anterior del art.357, l cual e iga como parentesco del representado con el causante, el ser descendiente legtimo, hermano legtimo, hermano natural o hijo natural. &esaparecidas dichas categoras, el te to actual del art.357 s"lo e ige como parentesco del representado, el ser descendiente o hermano del causante. 3+.6.6. El representante ha de ser capaz y digno de suceder al causante. El %ltimo requisito del derecho de representaci"n consiste en que el representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder al causante, esto es, debe ser capaz y digno. Esta e igencia se e plica por cuanto quien sucede al causante es el representante y por lo tanto a su respecto deben concurrir los requisitos e igidos por la ley a cualquier sucesor. 9art.37!: <o se opone a ello, la circunstancia de suceder el representante por derecho de representaci"n y no por derecho personal, ya que el representante se entiende sucesor directo del causante con absoluta prescindencia de la representaci"n. El representante no es sucesor del representado sino del causante, a quien sucede directamente, en virtud de la ley. <o hay pues, dos transmisiones 9por ej. una del causante al hijo prefallecido, otra de ste a su descendiente:, sino una sola '' El principio antes enunciado, consistente en que el representante se reputa sucesor directo del causante, trae a su vez otras consecuencias relevantes que s"lo se e plican por dicho principio@ 3+.6.6.! >uede el representante repudiar la herencia del representado y aceptar s"lo la del causante. 2s por ejemplo, el nieto puede repudiar la herencia de su padre y llevar la de su abuelo por derecho de representaci"n. Ello lo consagra el inciso != del art.354, al seCalar que se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado. #o anterior no es ms que aplicaci"n del principio ya visto, consistente en que el representante es sucesor directo del causante y no por intermedio del representado. 'El derecho a invocar la representaci"n lo tiene de la ley, y no de la sucesi"n de su padre(. ') >or ello el representante que repudia la herencia de su padre y hereda a su abuelo por representaci"n, debe considerarse un e traCo a la sucesi"n del primero. 2s, no responder de las deudas hereditarias ni
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/ase nota ));. -eza ob. cit. pg. 3; y 3!. &omnguez ob. cit. ,omo $ pg. )$, 2beliuR ob. cit. pg. !$4, *odrguez ob. cit. pg. 75. ))+ Colin y Capitant ob. cit. ,omo 4 pg. )!.

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testamentarias de la sucesi"n de su padre, que ha repudiado, pero s responder de las deudas hereditarias y testamentarias de la sucesi"n de su abuelo, a quien hereda por representaci"n. '+ >or lo mismo ya dicho, el <=$ del art.6$; del C"digo de >rocedimiento Civil permite a aqul que sucediendo por representaci"n, es perseguido por las deudas de quien representa y cuya herencia repudi", interponer la correspondiente tercera. Ello por la sencilla raz"n que el representante no es responsable por las deudas del representado, ya que no es su sucesor en tanto representante. 3+.6.6.$ El representante puede ser incapaz de suceder al representando bastando que lo sea respecto del causante. Ello constituye otra consecuencia del principio consistente en que el representante es heredero directo del causante y no del representado. >or ello, a efectos de operar la representaci"n, s"lo es necesario que el representante sea capaz de suceder al causante, a%n cuando sea incapaz respecto del representado. En aplicaci"n de lo anterior, el bisnieto puede suceder al bisabuelo por representaci"n, a%n cuando no hubiese estado concebido al tiempo de la apertura de la sucesi"n de su abuelo. '3 3+.6.6.) El representante e cluido por indignidad de la sucesi"n del representado puede suceder al causante por representaci"n Ello no es ms que aplicaci"n del principio ya descrito, en orden a que el representante no es heredero del representado sino del causante. #a indignidad en tanto pena, ha de ser de aplicaci"n restrictiva y s"lo afecta a la sucesi"n respecto de la cual se ha perdido aptitud para suceder. '5 &omnguez ?enavente y &omnguez 2guila '7 ven en el art.375 <=$ un caso e cepcional en que se modificara el principio, pues en tal supuesto, si el representante incurri" en la conducta a la que se refiere la regla, la indignidad le impedir, no s"lo suceder al representado, sino tambin al causante. <o obstante la autoridad de dichos autores, nos permitimos disentir de dicho criterio. En tal caso, la imposibilidad de suceder al causante no deriva de ser el representante indigno respecto del representado, sino de ser tambin indigno respecto del causante. >ara que e istiera una e cepci"n al principio, debiera tratarse de un supuesto en que, no obstante ser el representante digno respecto del causante no se permitiera sucederle por ser indigno respecto del representado, cual no es el caso, ya que es indigno respecto de ambos. 3+.6.6.+ El representante desheredado por el representado puede suceder al causante. Ello constituye tambin consecuencia de estimarse al representante sucesor directo del causante. 2s, por mucho que el representado hubiese desheredado al representante, ste puede suceder por representaci"n al causante, ya que es su heredero directo y no por intermediaci"n del representado que le ha desheredado.
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*odrguez ob. cit. pg. 73 &omnguez ob. cit. ,omo $ pg. )$. &omnguez ob. cit. ,omo 00, pg. )). ))4 Esta soluci"n no es uniforme. E isten derechos como el 2rgentino que e igen tambin habilidad para suceder al representado. El art. )66) que e cluye la representaci"n en caso de indignidad o desheredamiento del representante respecto del representado. 8e estim" por /elez que la soluci"n contraria era inmoral. /ase ?orda ob. cit. ,omo 00. pg. $3. ))5 &omnguez, ob. cit. ,omo 00, pg. )).

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3+.6.6.6. El vicio de indignidad que afecta al representado en la sucesi"n del causante, no afecta al representante. >or aplicaci"n del principio que el representante es sucesor directo del causante, en caso que el representado sea indigno de suceder a ste, dicha indignidad no le afecta. 2qu no recibe aplicaci"n el art.344, en tanto prescribe que el vicio de indignidad se trasmite a los herederos del indigno, ya que el representante sucede directamente al causante, y no como heredero del representado. '8 3+.6.6.7 #as aceptaciones de la herencia del causante y del representado por parte del representante son independientes y pueden admitir modalidades diversas. En l supuesto que el representante acepte tanto la herencia del representado como la del causante, dichas aceptaciones son independientes y no se ven afectadas recprocamente por las modalidades que revistan, en caso de ser diversas. 2s por ejemplo, puede el representante aceptar la herencia del causante con beneficio de inventario y la del representado sin l y viceversa. 2simismo, puede el representante aceptar la herencia del representado con beneficio de separaci"n y la del causante sin l y viceversa. 3+.6.6.4. E cepci"n al principio consistente en reputar al representante sucesor directo del causante. Dna calificada e cepci"n al principio antes referido y cuyas consecuencias se acaban de reseCar, lo constituye el inciso final del art.!$;;. 8eg%n se ver en su momento, una de las medidas de protecci"n de las asignaciones forzosas lo constituye la formaci"n de los denominados acervos imaginarios.9infra :. >ara dichos efectos deben acumularse a los bienes hereditarios, a efectos de los c"mputos de las correspondientes asignaciones, lo donado a cada legitimario. En aplicaci"n del principio que el representante sucede directamente al causante, en el caso de donaciones efectuadas a un legitimario que posteriormente falta a la sucesi"n y cuya porci"n la lleva su descendiente por representaci"n, las donaciones referidas no debieran acumularse, al tratarse de donaciones efectuadas a un tercero e traCo a la sucesi"n 9el representado:, y no al legitimario representante que ocupa su lugar. <o obstante lo anterior, la ley quiebra dicho principio y en virtud del inciso final del art.!$;; previene que en tal caso dichas donaciones se imputarn a la legtima del representante. Ello es consecuencia del principio de que los representantes ocupan el lugar del representado )9 3+.7 *epresentaci"n en que todos los sucesores pertenecen al mismo grado y lnea. 8e plantea el problema consistente en la admisi"n de la representaci"n en el caso de unicidad de estirpe. >or ejemplo, el causante tuvo un hijo que le premuere, quien a su vez tuvo un hijo que sobrevive.W &icho hijo, que es nieto del causante, le sucede por derecho personal o por derecho de representaci"nX 2dvirtase que en este caso e iste una sola lnea y estirpe, la del %nico hijo del causante. *esulta claro en ste supuesto que el nieto sucede en todo caso )1,
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#o anterior no es uniforme. /ase nota ))4. &omnguez ob. cit. ,omo $, pg. )7. ?orda ob. cit. ,omo 00, pg. $5. )+! <o estamos de acuerdo con &omnguez ob. cit. ,omo $ pg. )5, en cuanto creen que en tal caso, de entederse que el nieto sucede por derecho personal podra ser desplazado de la sucesi"n por el padre del causante de conformidad al art. 353. Ello por cuanto dicha regla es clara en llamar a los ascendientes Na falta de posteridad del causanteN, y por lo tanto formando parte el nieto de la posteridad del causante e cluir

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pues se trata del descendiente ms pr" imo en grado al causante, pero el problema es otro, y consiste en saber si dicho nieto est sucediendo por representaci"n, ocupando el lugar de su padre premuerto, o bien , est sucediendo por derecho personal, en su calidad de descendiente de grado ms pr" imo al causante. En otros derechos el problema ha suscitado grandes controversias doctrinarias, como ocurra por ejemplo, estando vigente el C"digo italiano de !576 )$, discusi"n que fue solucionada legislativamente en el C"digo de !3+$, cuyo artculo +73 inc.$= e presamente estableci" la posibilidad de representaci"n en el caso de unicidad de estirpe. &ado que una de las consecuencias de la representaci"n es la divisi"n por estirpes 9art.356: 9infra. :, el problema es ms te"rico que prctico al e istir unidad de estirpe. En efecto, si por ejemplo, el causante tiene dos nietos, hijos a su vez de su hijo premuerto, la divisi"n de la herencia se hace entre los nietos por iguales partes, ya sea sucedan por representaci"n o por derecho personal, ya que en ste caso e iste una s"la estirpe sucediendo. &e otro lado, en nuestro derecho, en virtud del art.!$;; est e presamente regulado que en caso de representaci"n se produce la acumulaci"n al igual que en la sucesi"n por derecho personal, a efectos de protecci"n de las legtimas 9 supra.3+.6.6.4: con lo cual la utilidad que en otros derechos presenta la discusi"n a se respecto no concurre. )' &ominguez ?enavente y &omnguez 2guila )) estiman que en tal caso el nieto hereda por representaci"n y no por derecho personal. ,al parece ser el criterio correcto, ya que se puede afirmar que en el sistema de nuestro derecho, la sucesi"n por derecho personal s"lo se da cuando los sucesores se encuentran en el primer grado de la lnea correspondiente, sucedindose por derecho de representaci"n en todos los casos en que los sucesores ocupan el segundo grado o los grados sucesivos, dentro de la respectiva lnea. )+ 3+.4. *epresentaci"n del adoptado. 8e ha planteado una controversia en cuanto a la posibilidad de operar el derecho de representaci"n en el mbito de la adopci"n regulada por la ley 47!) )3. 2 este respecto, el art.$+ de la ley referida establece derechos hereditarios del adoptado, en la sucesi"n intestada del adoptante, derechos que se hacen equivalentes a los de un hijo natural. Como acertadamente e presan &omnguez ?enavente y &omnguez 2guila, 'el adoptado no representa al adoptante para ingresar, as, en la sucesi"n intestada de los parientes de ste.( )5
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siempre al ascendiente. 2s, 2beliuR, ob. cit. ,omo !, pg. !+!. )+$ >olacco estimaba que no proceda la representaci"n en el caso de unidad de estirpe, ob. cit. ,omo ! pg. +6. &e *uggiero opinaba lo contrario y admita la representaci"n en tal caso, ob. cit. ,omo 00 /ol 00, pg. +! nota 9!:. El problema no era s"lo te"rica, ya que tena importancia en materia de colaciones e imputaciones. ?orda, ob. cit. ,omo 00 <ota !+$! pg. !6. -essineo ob. cit. ,omo /00 pg. );5. )+) >or ejemplo, vase la utilidad que para el &erecho 2rgentino presenta la discusi"n en ?orda, ob. cit. ,omo 00, pg. !7. )++ &omnguez, ob. cit. tomo 00, pg. )5. )+6 /ase nota de ?ello al art. !+ ,tulo 00 del #ibro de la 8ucesi"n por Causa de -uerte, >royecto !5+!A!5+6, *epertorio de #egislaci"n y 1urisprudencia Chilenos. C"digo Civil tomo 0/, Editorial 1urdica de Chile !337, pg. 64. )+7 #a #ey 47!) hoy se encuentra derogada por la #ey !3.7$5, con lo cual el problema analizado queda circunscrito al caso de los adoptados bajo la vigencia de dicha ley. )+4 &omnguez ob. cit. ,omo $ pg. )!.

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&icha opini"n se funda en la circunstancia de que la adopci"n s"lo da derechos al adoptado en la sucesi"n del adoptante, pero no en la sucesi"n de los parientes de ste, lo que ocurrira de aceptarse la representaci"n del adoptante por el adoptado. Confirma dicho criterio el art.!+ de la referida ley 47!), al establecer que la adopci"n s"lo crea vnculos entre adoptante y adoptado, pero no entre uno de stos y la familia del otro. #os autores antes citados, y por las mismas razones ya enunciadas, desechan tambin la posibilidad de que los descendientes del adoptado le representen en la sucesi"n del adoptante. En ste %ltimo aspecto, opina lo contrario *odriguez )7, quien estima procedente la representaci"n del adoptado por sus hijos, atendida la asimilaci"n hecha por la ley de adopci"n, entre el adoptado y el hijo natural, a efectos de fijar los derechos hereditarios del primero en la sucesi"n intestada del adoptante. Este autor soslaya la ine istencia de parentesco entre el adoptante y los parientes del adoptado, circunstancia que al tenor del art.!+ de la ley 47!), impedira la posibilidad de representaci"n, aduciendo que dada la ficci"n que la representaci"n implica, ha de suponerse al representante del adoptado como el adoptado mismo. #a controversia descrita, en los trminos ya planteados, no se ve alterada por las disposiciones de la ley !3.656. Como se ver en su momento 9 infra :, el legislador de la ley !3.656 olvid" la e istencia de adoptados y no se ocup" de regular los efectos que respecto de los derechos sucesorios de stos, seguiran a la supresi"n de la categora de hijo natural, que era precisamente la categora a la cual se remita la ley 47!), a efectos de fijar los derechos hereditarios del adoptado. #o anterior crea la duda consistente en saber si una vez entrada en vigencia la ley !3.656, ha de entenderse subsistente la categora de hijo natural, para los efectos de fijar los derechos del adoptado, o por el contrario, al haberse suprimido dicha categora debe entenderse que el adoptado tiene los derechos hereditarios de un hijo. 9 infra : Cualquiera sea la soluci"n que se d al problema antes enunciado, la discusi"n referente a la posibilidad de representaci"n del adoptado, debe entenderse subsistente en los trminos antes descritos, ya que ninguno de los argumentos, sea a favor o en contra de dicha posibilidad, se ven tocados por la nueva realidad legislativa ya seCalada. 3+.5 #ey que regula el derecho de representaci"n. #a ley sobre efecto retroactivo de las leyes, en su artculo $; inciso !L, se ocupa de precisar que el derecho de representaci"n se regula por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesi"n. El inciso segundo de dicha regla, que en su tenor literal pareciera referirse al derecho de representaci"n, en rigor regula una materia muy diferente, cual es la interpretaci"n de la voluntad del testador en el supuesto a que la norma se refiere. El referido supuesto consiste en que el testador hubiese designado sustituto de un asignatario, a aqul a quien pasara la herencia por derecho de representaci"n. ,al sera el caso por ejemplo, si el testador dijese@ N0nstituyo heredero a >edro, y a falta de ste a aqul que le represente de acuerdo a la leyN. En tal caso, la norma previene que se determinar la persona del sustituto, de acuerdo a las reglas relativas al derecho de representaci"n, vigentes a la poca de otorgarse el testamento, y no las
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*odrguez, ob. cit. pg. 75.

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vigentes a la apertura de la sucesi"n, en el caso que sean diversas. #a regla se e plica fcilmente, la voluntad del testador, como es obvio, fue aludir a los representantes establecidos por la ley vigente al tiempo de otorgar testamento.

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