Apuntes de Cátedra

Derecho Constitucional I (prof.
Javier Couso) 2013

Clase N 1 (6/agosto) Texto: Juan Carlos Bayn, Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del constitucionalismo, en Constitucin y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2004, pp. 67-131 INTRODUCCIN: Concepto de Constitucin tiene ms de 2500 aos de historia, sin embargo la nocin que de l tenan los griegos (Aristteles) ha variado a travs del tiempo. Constitucin (Aristteles) Constitucin tena que ver con la forma en que estaba organizada la sociedad, no se refera a la constitucin en sentido tcnico que hoy conocemos. Constitucin (actualidad) en el sentido tcnico es un documento jurdico escrito1 que constituye o instituye poderes o autoridades pblicas2 estableciendo sus competencias y los lmites a su ejercicio (v. gr. los Derechos Fundamentales). Constituciones fragmentadas Inglaterra es el caso ms emblemtico e incluso se ha llegado a decir que no existe Constitucin escrita sin embargo podramos decir que solamente no est codificada. Otro caso es el de la Constitucin de EE. UU. Que si bien es cierto se encuentra plasmada en un texto, para estudiar el Derecho Constitucional norteamericano es necesario tambin revisar la jurisprudencia de la Corte Suprema, fenmeno que se desarrolla crecientemente en el derecho constitucional alemn, espaol y chileno (a travs de sus tribunales constitucionales). Constitucionalismo y Constitucin El Constitucionalismo es anterior a la idea de democracia constitucional3 y consiste en una prctica poltica y cultural que pretende controlar el poder de las autoridades pblicas, la Constitucin en cambio es un mero documento normativo, un papel. Constitucionalismo y Democracia en Occidente, el constitucionalismo se instal antes que la democracia, esto por el trnsito de la monarqua absoluta a la monarqua constitucional. 4 Constitucionalismo: Prctica poltica el constitucionalismo se atiene a lo que realmente sucede, al derecho que realmente se vive en la calle, escapando del plano terico. - Ej. El gobierno de Bielorrusia es una dictadura, pese a ello tienen una Constitucin la cual incluso consagra algunos derechos, sin embargo no es posible ejercerlos. En consecuencia no hay una prctica poltica de limitar su poder.
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La excepcin ms famosa a la idea de constitucin escrita es la de Inglaterra. Tericamente no es una constitucin escrita pero en la prctica si lo es, su particularidad es que se encuentra fragmentada en diversos documentos, tales como leyes a las que la judicatura y el mismo Parlamento reconocen rango constitucional (v. gr. Pacto europeo de DD. HH., leyes que regulan el funcionamiento del Parlamento, etc.) 2 Es importante distinguir entre poderes pblicos y poderes fcticos. Los primeros son reconocidos y limitados por la Constitucin. Los poderes fcticos en cambio operan sin un fundamento jurdico, ejemplo de ello es el empresariado. 3 La prctica poltica de Inglaterra antes de que hubiera democracia instal el constitucionalismo (1688). 4 Las Monarquas Absolutas se caracterizaban por no tener lmites, con la instalacin del constitucionalismo se imponen los primeros lmites en un proceso muchas veces violento (ej. Gloriosa Revolucin de Inglaterra).
Cristin Aguayo Saldaa
Derecho Constitucional I (prof. Javier Couso) 2013

Ej. Luego de la aprobacin de la Constitucin de 1980 en Chile tampoco haba constitucionalismo pues no haba una prctica de limitacin del poder. Latinoamrica ha tenido muchas constituciones pero muy poco constitucionalismo (Brian Loveman). Democracia previa al Constitucionalismo los Estados que trataron de instalar la democracia antes de adoptar el constitucionalismo fracasaron en su intento porque no estaban las condiciones polticas y culturales para mantenerla (constitucionalismo: prctica poltica y cultural de limitar el poder pblico). - Ej. En 1820 Argentina adopt un sistema democrtico que dur alrededor de cinco aos, luego de eso vino una dictadura de cuarenta aos.
JUAN CARLOS BAYN: Constitucionalismo5 bsicamente, el constitucionalismo supone que la Constitucin tiene un carcter normativo por ende es la ley suprema. Adquiere este carcter cuando se trata de una Constitucin rgida y cuando existe un mecanismo de control de constitucionalidad de la ley. Caractersticas centrales del Constitucionalismo dos elementos centrales son la rigidez y el control de constitucionalidad de las leyes. Estado Constitucional de Derecho supone la supremaca de la Constitucin como lmite formal y material para el actuar de los rganos pblicos, esta supremaca se salvaguarda a travs de los siguientes mecanismos: - Rigidez sugiere que la Constitucin debe ser difcil de modificar, para diferenciarla de la ley comn. - Control de constitucionalidad de la ley sucede cuando existe un rgano capaz delimitar el poder del Congreso por medio de la revisin de las leyes que se traduce en la facultad de declarar nula una ley cuando viola la Constitucin. Estado Legislativo de Derecho6 supone la supremaca de las decisiones del parlamento (supremaca de la ley) como expresin de la voluntad general por sobre las disposiciones constitucionales, por ende no proceden los controles de constitucionalidad de las leyes por ninguna Corte. Consejo Constitucional (Francia 1958)fue la primera vez que se introduce el control de constitucionalidad de las leyes en Francia luego de un largo perodo de supremaca legislativa.7
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Es un concepto polismico, es decir, posee diversos significados. Es la forma de Estado heredada de la Revolucin Francesa. 7 Durante la Revolucin Francesa, la Ley representaba la expresin de la voluntad general de ah la supremaca sobre otras normas que se mantuvo hasta la instauracin de la Constitucin de la Quinta Repblica Francesa de 1958.

Chile antes de 1980 si bien en Chile exista un Tribunal Constitucional (creado por reforma constitucional en 1970), la prctica constitucional de ese tribunal no dio resultados producto de la crisis poltica, social y econmica del gobierno de la UP. Estado legislativo vs Estado constitucional desde un punto de vista simplista el trnsito histrico de la forma que adopta el poder poltico se traduce en la Monarqua Absoluta en sus inicios, dando paso luego al Estado Legislativo de Derecho, para finalmente tomar la forma de un Estado Constitucional de Derecho y de aqu a la democracia constitucional8. El problema contramayoritarioNo obstante lo sencillo de la explicacin anterior, J. C. Bayn detecta un problema en el hecho de que inevitablemente las constituciones son susceptibles de interpretacin y que por esto mismo la rigidez y la justicia constitucional propician el surgimiento de procedimientos contramayoritarios. Esto ocurre al momento que un juez al interpretar la Constitucin9 termina creando derecho10 pese a no tener la legitimidad democrtica requerida para hacerlo. En sntesis el problema contramayoritario se reduce al hecho de que un juez pese a no ser elegido por el pueblo (o sea, sin legitimidad democrtica directa)11 puede decidir sobre la constitucionalidad de determinadas cuestiones llegando incluso a contravenir la decisin de la mayora que aprob la Constitucin. Constitucin: reglas y principios como es de suponer entonces, una Constitucin est compuesta tanto por reglas como por principios (y valores), estos ltimos son inherentemente discutibles no as los primeros. As las cosas, la poca claridad de los principios va a producir que su interpretacin dependa de diversos factores, por ejemplo, la composicin de la Corte12; en el caso de las reglas, en cambio, no surgirn mayores problemas de interpretacin pues ellas, digamos, son lo que son13. Lo anterior lleva a nuestro autor a concluir que el problema contramayoritario se suscita en parte porque las constituciones estn plagadas de principios y valores que son intrnsecamente vagos, confusos y discutibles; por ende cuando una Constitucin presenta mecanismos de
Que implica el respeto de los derechos de la minora por la mayora y la presencia de una corte constitucional que resuelve los conflictos de constitucionalidad de las leyes. 9 Entendindose que estos documentos normativos tienen problemas de vaguedad y que no siempre son especficos en su sentido y alcance porque adems de reglas contienen principios. 10 Ocurri cuando la Corte Suprema de EE. UU. estim que el aborto era parte del derecho a la intimidad y privacidad de las mujeres, aun cuando el constituyente (1787) no haba dicho nada al respecto y ocurri cuando el matrimonio homosexual fue declarado constitucional por encontrarse implcito en el derecho a la igualdad (segn la C. S.). O sea, podemos decir que la C. S. cre derecho constitucional. 11 En el mejor de los casos con legitimidad indirecta pues puede que haya sido designado por algn rgano que si est legitimado democrticamente (v. gr. el Senado). 12 As, si hipotticamente la Corte Suprema est compuesta en su mayora por jueces miembros del Opus Dei, las probabilidades de que se declare constitucional el matrimonio homosexual son casi nulas, en cambio si la mayora de los jueces son abiertamente gay las probabilidades aumentarn considerablemente. 13 Por ejemplo: la regla el Pdte. durar 4 aos en el cargo no da espacio a interpretacin sobre cuantos aos durar el perodo presidencial pues ella misma lo aclara.

rigidez14 y justicia constitucional15 surge el problema contramayoritario aun cuando sta haya sido debidamente aprobada.
Clase N 2 (8/agosto) Texto: Juan Carlos Bayn, Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del constitucionalismo, en Constitucin y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2004, pp. 67-131 Democracia y Constitucionalismola Democracia es una forma de determinar quin gobierna y en la cual la mayora decide, por lo tanto se relaciona con el Constitucionalismo en el sentido de que la Democracia para poder subsistir en el tiempo requiere la existencia de ciertos derechos fundamentales que el constitucionalismo viene a proteger16 por ser su condicin sine qua non, derechos tales como: la igualdad ante la ley (persona autnoma, derecho a voto, voto universal, etc.), libertad de expresin, derecho de asociacin, etc. Derechos fundamentales y Democracia los derechos fundamentales no estn disponibles para que la poltica discuta sobre si deben existir o no. Cuando algo como la libertad de expresin es considerado un derecho fundamental queda excluido del mbito de lo que puede ser discutido por la democracia, al punto de que si una decisin democrtica decidiera que no debiese existir entonces dejara de pertenecer a la categora de los derechos fundamentales, pues lo que caracteriza a estos ltimos es el hecho de que no pueden ser pasados a llevar ni siquiera bajo el pretexto de que se trata una decisin de la mayora. La Paradoja de los prerrequisitos democrticos es probable que algunos realicen el siguiente razonamiento: para lograr un nivel ptimo de democracia es necesario asegurar un grupo de derechos fundamentales: as para poder votar como corresponde no basta con asegurar derechos como la libertad de asociacin o informacin, sino que adems de eso una persona que va a votar debe tener un mnimo de educacin, entonces tambin es necesario asegurar el derecho a la educacin. No obstante, nos damos cuenta de que tampoco basta con que la persona est bien informada o que sea educada, si no tiene buena salud no podr levantarse a votar, en consecuencia tambin es necesario que se asegure el derecho a la salud. - La paradoja surge cuando notamos que el catlogo de derechos fundamentales se vuelve tan grande que dejara muy poco dentro del alcance de la mayora. En
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Entindase como una serie de barreras que la misma Constitucin impone para dificultar que sea enmendada, tales como las llamadas mayoras calificadas. 15 Esto se evidencia en el control de constitucionalidad de las leyes, ya sea a travs de un Tribunal Constitucional (sistema de derecho continental) o la Judicial Review (sistema de derecho anglosajn). 16 Un ejemplo de cmo el Constitucionalismo consigue blindar los derechos fundamentales frente a otros rganos del Estado es a travs de la Independencia del Poder Judicial.

consecuencia, efectivamente tendramos una democracia sin embargo sta no tendra nada o muy poco sobre qu decidir pues la esfera de lo indecidible sera demasiado grande, o sea, si el listado de prerrequisitos sin los cuales no puede haber Democracia incluye todo lo importante entonces quedar muy poco para el juego democrtico. Democracia: la doctrina de Luigi Ferrajoli la doctrina desarrollada por este jurista italiano (y seguida por muchos constitucionalistas en nuestro pas) no nos presenta una democracia concebida como mecanismo de eleccin de los gobernantes o de toma de decisiones polticas sino que muestra una democracia que termina por confundirse con el catlogo de derechos fundamentales, de esta forma se postula que la democracia genuina slo se alcanza cuando estn asegurados los derechos fundamentales tales como derecho a la igualdad ante la ley, a la libertad de expresin, de asociacin, etc. (los habituales) y otros como educacin, vivienda, salud, etc. - En consecuencia, una crtica a este pensamiento recae en que mientras ms derechos fundamentales se incluyan en la Constitucin con todo lo que ello implica, ms reducida ser la esfera de lo que puede decidir la democracia17, es ah donde toma sentido la frase el derecho es poltica congelada pues lo que en algn momento fue discutible pasa a transformarse en algo prcticamente esttico, difcil de cambiar por el juego democrtico. El derecho es poltica congelada podemos decir que las ideas polticas son la materia prima del derecho, sin embargo cuando una postura poltica finalmente se transforma en ley, la decisin final de adoptar una determinada postura adquiere una especie de dignidad que le permite persistir en el tiempo hasta que es derogada por otra, entonces el proceso de formacin (poltica) pasa a un segundo plano y lo que importa finalmente es el producto (la ley, el derecho). - La Constitucin es tambin poltica congelada pues el proceso constituyente es inherentemente poltico18. Neo-Constitucionalismo es una vertiente que postula bsicamente que mientras mayor sea la cantidad de derechos fundamentales, mejor es para la democracia. Entonces a los tpicos (y legtimos) prerrequisitos de la democracia (v. gr. igualdad ante la ley) suman otros derechos como el de educacin, salud, etc. Cuando todos los derechos son fundamentales en realidad ninguno lo esAsegurar una amplia gama de derechos y etiquetarlos como fundamentales genera un problema
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De esta forma si pensamos, por ejemplo, en la posibilidad de que se elimine la subcontratacin prohibindola a nivel constitucional, al transformarse en un derecho fundamental este asunto automticamente saldr del marco de lo discutible para el Congreso, en otras palabras se acab la poltica puesto que lo que antes era discutible (la posibilidad o no de subcontratar) ahora ya no lo es. 18 En el sentido de que no est limitado por el derecho.

que puede ser reducido a la frase cuando todos los derechos son fundamentales en realidad ninguno lo es, esto porque la misma idea de que algo sea fundamental sugiere que existe una jerarqua y si todos estn a un mismo nivel sera complicado determinar, por ejemplo, qu es ms importante: el derecho a no ser torturado o el derecho a no ser subcontratado. Derechos verdaderamente fundamentales Bayn plantea que la Constitucin debe contener slo aquellos derechos que sirven de condiciones fundamentales para que exista la democracia, blindndolos frente a sus propias decisiones y de los vaivenes del juego poltico, pero siempre procurando dejar un espacio para que la democracia decida sobre otros derechos que no pueden ser tomados por fundamentales.19
SNTESIS: J. C. Bayn en suma, nuestro autor plantea el problema de que si se introducen demasiados derechos fundamentales en la constitucin, necesariamente significa que la democracia tendr muy poco espacio para decidir, es decir, si hay ms cantidad de derechos fundamentales hay menos capacidad para que la democracia decida (menos democracia).
Clase N 3 (12/agosto) Texto: Juan Carlos Bayn, Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del constitucionalismo, en Constitucin y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2004, pp. 67-131 INTRODUCCIN Constitucionalismo y Democracia notamos que en Europa el constitucionalismo precedi a la democracia. En ese entonces, el constitucionalismo surge como una manera de proteger al individuo frente a la monarqua absoluta (el soberano), sin embargo con el surgimiento del sufragio universal, quien pasa a tener el poder soberano es el ciudadano, el pueblo. Entonces el problema se desata cuando pensamos que antes de la instauracin de la democracia el constitucionalismo se encargaba de proteger a los ciudadanos frente al poder real, pero cuando el mismo pueblo se autogobierna a quin se protege? La respuesta es a una parte del pueblo: las minoras o los individuos. LOS PELIGROS DE LA DEMOCRACIA PARA CON EL CONSTITUCIONALISMO: El trnsito hacia la Democracia ConstitucionalInicialmente el poder soberano era ejercido por un Monarca absoluto que no tena lmite (v. gr. Reyes de Espaa) y que tiene
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De esta forma si es que hoy en da un gobierno de izquierda logra plasmar su pensamiento en la Constitucin dejando muy poco espacio para la discusin, maana puede venir un gobierno de derecha y hacer lo mismo con su postura, entonces podemos decir que en este juego la nica que pierde es la democracia.

el absoluto control tanto del poder poltico como de la administracin de justicia, concentrando los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Posteriormente con la instauracin del constitucionalismo, el individuo pasa a estar protegido frente al monarca por medio de dos mecanismos principales: la separacin del parlamento20 y la independencia del poder judicial. - El surgimiento de la democracia constitucional est ntimamente vinculada con la forma de ejercer la ciudadana, as en un primer momento se instaur la idea de la igualdad ante la ley (ciudadana civil), sin embargo ocurri que en un comienzo se instaur un sistema aristocrtico en que slo podan votar los nobles excluyendo as a los plebeyos, para solucionar este problema durante el siglo XIX se inventa el sistema de voto censitario en que podan votar todos aquellos que tuvieran una propiedad y que supieran leer y escribir, lo cual termin por configurar un sistema oligrquico, todava lejano del ideal democrtico. No obstante los intentos por solucionarlo, el problema no se resuelve y surgen voces que cuestionan el requisito de la propiedad para poder votar y de esta forma se instaura el sufragio universal y con l la democracia constitucional. Democracia Constitucionaldemocracia est relacionada con el tema de quin debe gobernar y el constitucionalismo con los lmites que debe tener cualquier gobernante. El problema surge cuando notamos que como todos pueden votar y por ende el gobierno lo ejerce la mayora, la nica justificacin del constitucionalismo sera limitar el poder de las personas que votan para proteger los derechos de las minoras21. En consecuencia en una democracia constitucional, el constitucionalismo se dedica a proteger los derechos de las minoras frente a la mayora, actuando por lo tanto como un freno para la democracia, un lmite para la mayora22. Los derechos de la minora uno de los problemas de la democracia constitucional es determinar cules son los derechos de la minora que en definitiva deben ser protegidos. Como no est del todo claro es preciso abordarlo desde un punto de vista histrico, as, encontramos que en el siglo XVIII era Dios mismo el que decida a travs del derecho natural cuales eran los derechos esenciales, inalienables e imprescriptibles de la minora, los que la voluntad general solo se limitaba a reconocer23.
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El parlamento pasa entonces a funcionar como un contrapeso para el poder del monarca. A diferencia de lo que ocurra cuando se decidi limitar la monarqua absoluta ya que el constitucionalismo no pretenda defender slo a una parte del pueblo sino a todo el pueblo frente al poder del monarca. 22 Frente a los abusos que puedan cometerse en nombre de la democracia o en nombre de la decisin de la mayora. 23 Esta idea se contrapone con aquella que dice que los derechos de la minora son decididos por la mayora pues decidir sugiere que los derechos son inventados por la mayora, en cambio el reconocimiento quiere decir que los derechos de las minoras son inherentes a ella y que su existencia no depende de la voluntad de la mayora sino que siempre han estado porque son derechos esenciales de la naturaleza humana.

Constitucionalismo previo a la democraciauna discusin importante dentro de la relacin entre constitucionalismo y democracia est en determinar qu es primero: el constitucionalismo o la democracia. - Por una parte encontramos que en Europa el constitucionalismo se present como un estadio de evolucin poltica previo a la democracia, sobre la base de que el primero se entendi como algo opuesto a la monarqua absoluta. En la poca de las monarquas absolutas se entenda que el poder soberano resida en el monarca y que ste adems no tena lmites, entonces aun cuando probablemente haba una constitucin no haba constitucionalismo24. A lo anterior corresponde agregar que como el poder soberano recaa en el rey, con la llegada del constitucionalismo se pretendi proteger los derechos de todo el pueblo frente al poder del monarca. Posteriormente con el desarrollo del constitucionalismo el titular de la soberana ya no era el monarca sino la mayora y por lo mismo el constitucionalismo se transform en un lmite para la mayora. Podemos decir en definitiva que el constitucionalismo se present como una etapa previa que ya estaba desarrollada y arraigada al momento en que se instaur la democracia. - En Amrica Latina luego del proceso emancipador ocurri un fenmeno particular pues en algunos casos se pas directamente de la monarqua absoluta a la democracia sin que previamente haya habido constitucionalismo, o sea, se dio el caso en que el pueblo no tena lmites en el ejercicio del poder y las minoras no tenan nada que las defendiera frente a las decisiones de la mayora. En consecuencia cuando pases como Argentina (1820) y Hait aceleraron el proceso al instaurar una democracia sin constitucionalismo se corri el riesgo de que las minoras sufrieran la opresin de la mayora25. - En sntesis notamos que es mucho ms difcil construir un Estado constitucional que un Estado democrtico, pues en el caso del Estado democrtico basta con asegurar un sistema de elecciones peridicas y universales para que sea reconocido como tal26 mientras que para construir un Estado constitucional son necesarios otros elementos tales como una efectiva separacin de poderes y una voluntad generalizada de respeto a las instituciones y derechos27.
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Es necesario aclarar esta diferencia como si se tratara de la teora y la prctica: la constitucin es el texto normativo, un mero papel, mientras que el constitucionalismo corresponde a la prctica poltica y social de respetar y aplicar correctamente lo dispuesto por la constitucin. De esta forma por dar un ejemplo, en la URSS de Stalin exista una constitucin pero jams se respet ni se aplic. 25 En este momento toma sentido la frase de Brian Loveman sobre que Latinoamrica ha tenido muchas constituciones pero muy poco constitucionalismo ya que a pesar de que formalmente exista, por ejemplo, la separacin de poderes en la realidad era todo muy distinto. 26 De esta forma podemos encontrar casos de Estados aparente democrticos que son gobernados por un tirano y que en realidad son verdaderas monarquas absolutas (v. gr. hasta hace poco Irak) maquilladas por elementos democrticos como las elecciones pero con nulo respeto a los derechos fundamentales. 27 La contraposicin del Estado democrtico y el Estado constitucional puede ilustrarse con el modo de impartir justicia en el Lejano Oeste, de esta forma desde el punto de vista del constitucionalismo linchar a un acusado no tiene justificacin aun cuando represente la voluntad de la mayora pues el

Democracia sustentable y constitucionalismopodemos decir que la mayora de los pases de Europa y Norteamrica deben su larga tradicin democrtica en algn sentido al hecho de que tuvieron constitucionalismo antes que democracia. Ya hablamos de Europa y su paso de la monarqua absoluta a la democracia por la va del constitucionalismo. En el caso norteamericano a pesar de que en un principio en EE. UU. solo haya podido votar la poblacin blanca, a partir de la Guerra Civil o Guerra de Secesin (1861-65) el pas se convierte en una democracia gracias a que ya tena instalada hace tiempo una efectiva prctica constitucional (constitucionalismo) con un poder judicial independiente del poder poltico, separacin de poderes, alternancia en el poder, etc. entonces podemos concluir que la historia nos ensea que no hay democracia sustentable si no hay democracia constitucional. Alternancia en el poder y constitucionalismo en sintona con lo anterior, la rotacin en la cspide del poder poltico solo es posible si hay constitucionalismo y depende necesariamente de la vigencia de la Constitucin. As, por ejemplo, si se avecinan las elecciones presidenciales y no existiera ni independencia del poder judicial ni derecho al debido proceso (elementos fundamentales del constitucionalismo) el oficialismo a pesar de ser democrticamente elegido podra ordenar el arresto del candidato opositor bajo cargos de corrupcin para luego dejarlo en libertad, este hecho producira un fuerte impacto en la percepcin que tiene la ciudadana del candidato opositor lo que terminara por sepultarlo polticamente, ahogando toda posibilidad de ser elegido.
LOS PELIGROS DEL CONSTITUCIONALISMO PARA CON LA DEMOCRACIA: El problema contramayoritario el denominado problema contramayoritario se reduce al problema de que la decisin de una minora prima sobre la de la mayora. As, por ejemplo, los jueces no tienen legitimidad democrtica directa,28 no obstante el Tribunal Constitucional pueden anular una ley emanada del Congreso, cuerpo que efectivamente goza de legitimidad democrtica. - El hecho que un juez tenga la posibilidad de anular una ley por considerarla contraria a la Constitucin representa un peligro para la democracia pues la ley representa una manifestacin de la voluntad del pueblo y los jueces no son infalibles tanto as que es muy probable que lleguen a invalidar una ley de manera equivocada. - En sintona con lo anterior, la incertidumbre es mayor cuando se trata de invalidar una ley en virtud de que se ha violado un principio y no tanto cuando se anula una ley en la
constitucionalismo busca que se respete el estado de derecho ya que toda persona tiene inherentemente un derecho al debido proceso y una pena proporcional al delito. 28 En el caso chileno, por ejemplo, son elegidos a travs de un mecanismo que la misma Constitucin establece y que combina la participacin de actores como el mismo poder judicial, el Pdte. y el Congreso, todos ellos menos el pueblo, entonces los jueces no son representantes del pueblo.

medida que se ha transgredido una regla, pues podramos decir que los principios son subjetivos mientras las reglas son objetivas29. - Otro caso de decisiones contramayoritarias lo encontramos cuando una decisin se toma a travs de un referndum y gana la opcin S por un 80% frente al 20% de la opcin NO, luego de esto el Tribunal Constitucional objeta el resultado anulndolo por inconstitucionalidad, vemos entonces que la voluntad de una minora logr prevalecer frente a la de la mayora democrtica. Constitucionalismo y revisin constitucional La revisin judicial sugiere que la judicatura puede ejercer un control sobre las leyes para evitar que contravengan la Constitucin anulndolas en caso de que sean contrarias. Lo anterior nos lleva a plantear un problema central dentro del constitucionalismo, a saber, el problema de determinar si la revisin constitucional debe ser o no un elemento necesario del constitucionalismo. - A pesar de que todo parece indicar que la revisin judicial es un elemento esencial del constitucionalismo esto no es as pues por dar un ejemplo Inglaterra, la cuna del constitucionalismo, nunca ha tenido un sistema de revisin de constitucionalidad de las leyes, por el contrario quien vela por el respeto de los derechos de las minoras es el parlamento o los mismos jueces pero sin revisar jams la constitucionalidad de las leyes. - Notamos entonces que la revisin judicial puede resultar nociva para la democracia. Muy distinto es el caso de la revisin judicial de legalidad de los actos de la administracin que se presenta como un elemento consustancial al constitucionalismo e implica un sometimiento de los rganos pblicos al Estado de derecho, quedando su actuar restringido a hacer slo lo que la ley o el derecho les permite hacer30, esta revisin se ejerce por ejemplo a travs del Habeas Corpus y no implica la anulacin de una ley por inconstitucionalidad. - La revisin de legalidad de los actos de la administracin no es en definitiva un mecanismo contramayoritario, sino que muy por el contrario, se presenta como un conflicto entre dos mayoras puesto que lo que se controla son los actos realizados por un rgano con legitimidad democrtica (Presidente) bajo la luz de la ley creada por otro rgano con legitimidad democrtica (Congreso), adems el juez ejerce el control principalmente sobre reglas31 y no sobre principios por ende no hay mayor
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Un ejemplo de esto sera lo diferente que resulta invalidar una ley de quorum calificado (mayora absoluta) cuando ha sido aprobada por el 30% de los congresales frente al caso de anular otra ley que permite el aborto en caso de violacin. En el primer caso hay hechos que permiten constatar objetivamente que la regla ha sido transgredida (v. gr. actas del Congreso), en el segundo en cambio es necesario interpretar y asumir una postura subjetiva frente al tema (v. gr. interpretando el art. 19 N 1 sobre derecho a la vida). 30 Un arresto es un acto de la administracin pues el polica es un funcionario pblico. En consecuencia, la legalidad del arresto debe ser revisada para determinar si se ha infringido la ley ya que sta slo faculta a la polica a efectuar arrestos por una orden judicial o en vista de un delito flagrante. 31 Las leyes habitualmente contienen reglas y no entraan principios como si lo hace la Constitucin.
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incertidumbre sobre lo que se decidir pues el juez slo constatar si los actos se adecan o no a lo dispuesto por la ley. En sntesis, la revisin judicial de constitucionalidad de las leyes es una forma profundizada de constitucionalismo que amenaza a la democracia. Por lo anterior, es importante distinguirla de la revisin judicial de legalidad de los actos de la administracin, pues lejos de constituir una amenaza para la democracia es un elemento necesario para el desarrollo del constitucionalismo.
Clase N 4 (13/agosto) Texto: Carlos S. Fayt, Teora de la Constitucin, en Derecho Poltico, pp. 130 HITOS: Carta Magna de 1215 (Inglaterra) su principal legado es el Habeas Corpus32 (est asociado al derecho a la seguridad individual al evitar que nadie me ataque, torture, o asesine). Gloriosa Revolucin de 1688 limitacin al poder del monarca (MONARQUA CONSTITUCIONAL) porque el Parlamento pasa a ser independiente del poder del monarca. Constitucin de EE.UU. (1787) es una constitucin liberal. Revolucin Francesa (1789) su importancia para el constitucionalismo radica en la dictacin de la Declaracin universal de los derechos del hombre y del ciudadano y en especfico el principio de igualdad ante la ley. Liberalismo poltico sus bases tericas fueron establecidas por pensadores como Locke (monarqua constitucional), Rousseau (repblica democrtica) y Montesquieu (separacin de poderes). En adelante, viene un perodo de adaptacin al liberalismo. Revolucin norteamericana vs Revolucin francesa la revolucin norteamericana fue ms exitosa que la francesa (desde el prisma del constitucionalismo) por su estabilidad (Francia a los 5 aos de la revolucin nuevamente tena un emperador), esto gracias a la existencia de una sociedad horizontal33 (no haba nobles y plebeyos), pluralidad religiosa (propici la tolerancia religiosa)34 y diversidad de naciones (ej.
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Es un derecho que permite evitar abusos (tortura) por parte de quien ejerce la titularidad del poder poltico (monarca, Estado, etc.) y consiste en la presentacin fsica de un detenido ante el juez para comprobar su estado fsico y constatar si tiene o no indicios de haber sido abusado. 33 En EE. UU. No haba una concentracin excesiva de la riqueza (latifundio), pues si bien es cierto en el sur haba grandes propietarios, en el norte existan principalmente zonas agrcolas con pequeos propietarios, lo que contribua a desconcentrar la riqueza. En Latinoamrica por su parte solo existieron grandes latifundistas (salvo quizs Costa Rica) lo que contribuy a la formacin de una sociedad vertical (desigual). 34 Mientras ms religiones existan mejor ser el escenario para la tolerancia, en cambio si una religin (o unas pocas) monopoliza la fe surgir la intolerancia hacia otros cultos (ej. Delito de herejas).
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Ingleses, irlandeses, holandeses, etc.). En Francia, en cambio, existan diferenciaciones entre nobles y plebeyos y una importante intolerancia religiosa. Independencia de las Colonias espaolas se dio gracias a un accidente histrico (invasin de Napolen a Espaa y cautiverio del Rey), de no haber sido as, es probable que la independencia se habra atrasado por lo menos 100 aos como es el caso de Cuba, Puerto Rico y Filipinas. Sociedades horizontales y verticales en Chile hubo un paso del verticalismo al horizontalismo a partir del ao 1980 aprox. Gracias a la Reforma Agraria y la instauracin del nuevo modelo econmico que propiciaron la atenuacin de las distinciones caractersticas de la aristocracia terrateniente. En Argentina ocurra algo similar hasta las masivas oleadas migratorias de europeos que miraban de igual a igual a los grandes propietarios gracias a su educacin y cultura. Diferencia entre una sociedad democrtica y un rgimen democrtico una sociedad democrtica requiere constitucionalismo que consagre la democracia. En Argentina por ejemplo, pese a existir una sociedad democrtica existen fallas en sus instituciones que no han sido solucionadas por ejemplo el hecho de que el poder judicial no sea independiente.
Clase N 5 (19/agosto) Texto: SIN TEXTO. INTRODUCCIN: Estructura de las Constituciones: 1) Prembulo (bases de la institucionalidad) 2) Parte dogmtica (derechos fundamentales o carta de derecho) 3) Parte orgnica (institucin y limitacin de los poderes, reforma de la Constitucin, disposiciones transitorias, etc.) Clasificacin segn extensin: 1) Constituciones cortas (breves) EE. UU (7 artculos y una gran cantidad de enmiendas y fallos de la Corte Suprema), Alemania, Colombia, India, etc. 2) Constituciones largas (desarrolladas o extensas) Brasil. Clasificacin segn nivel de rigidez: 1) Constituciones Rgidas o ptreas aquellas Constituciones que imponen mayores requisitos para ser modificadas. Ejemplo: EE. UU. (2/3 ambas
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cmaras y partes de los estados miembros que requieren un gran consenso poltico35). 2) Constituciones semi-rgidas Argentina36, Chile, etc. 3) Constituciones flexibles ej. La Constitucin de 1925 (slo exiga la mayora de senadores y diputados en ejercicio). Clasificacin segn escritas o consuetudinarias 1) Constituciones Consuetudinarias ej. Israel y el Reino Unido. 2) Constituciones escritas (tendencia mundial) Clasificacin segn los efectos de la Constitucin (Lowenstein): 1) Normativasson aquellas que realmente funcionan, o sea, estn asociadas al constitucionalismo pues son obedecidas por el poder poltico y por la ciudadana. 2) Nominalesexiste una diferencia entre lo que la constitucin dispone y lo que sucede en la prctica poltica, social y cultural37. 3) Semnticas son saludos a la bandera. Son constituciones que se presentan como una mera formalidad al expresar algo totalmente alejado de la realidad y la prctica poltica, es propio de las dictaduras, por ejemplo Bielorrusia.
CMO SE CREAN LAS CONSTITUCIONES: PODER CONSTITUYENTE. Poder Constituyente es el poder que crea la Constitucin (esconde la idea de soberana nacional o popular). Carl Schmitt (Poder constituyente) la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre el modo y forma de la existencia poltica - Para Schmitt, el poder constituyente es la ms pura voluntad poltica basada en la fuerza o autoridad38 que autnomamente decide adoptar una nueva forma o realidad poltica. - Por ejemplo, luego de la independencia, las antiguas colonias espaolas decidieron darse su propia carta poltica en ejercicio de su soberana. Alejandro Silva Bascun (poder constituyente) facultad de todo cuerpo poltico de establecer su ley fundamental. La facultad de fijar por tanto lo esencial de la estructura de las instituciones que rigen los intereses generales de la colectividad y que resguardan los derechos de los gobernados.39 Sieyes: Poder Constituyente Originario y Derivado.
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Tanto as que slo ha tenido 27 enmiendas en ms de 200 aos de constitucionalismo. Segn el profesor Couso. 37 Por ejemplo, una Constitucin que garantiza la igualdad pero la sociedad es inmensamente desigual. 38 Legitimidad, es decir, que los ciudadanos creen que tengo ese derecho. 39 No deja claro quin es el titular del poder constituyente (El monarca, el pueblo, etc.).
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Poder Constituyente Originario nadie lo constituye, es lo que da origen a todos los dems poderes, o sea es un poder poltico anterior al derecho, de esta forma el mencionado autor nos dice: la constitucin no es obra de ningn poder constituido sino del poder constituyente. - No deriva de un poder constituido, por el contrario, l mismo constituye otros poderes. - Es pre-jurdico (antecede al derecho). - Es esencialmente poltico. - No reconoce lmites (ni materiales40 ni formales41). Poder Constituyente Derivado42 poder de reformar la Constitucin de acuerdo a las normas establecidas por ella misma, es decir, reconoce un poder ya constituido. - Lmites formales (y muy probablemente materiales43) establecidos por la misma constitucin. Los Tratados Internacionales y los DD. HH. Como lmite material hay quienes dicen que tanto el Derecho Internacional como el Derecho internacional de los DD. HH. Son un lmite material para el poder constituyente. - Derecho Internacional los tratados internacionales deben respetarse y por lo mismo seran un lmite material para el Poder Constituyente, por ejemplo, el constituyente boliviano no podra establecer que los lmites del pas llegan hasta el Ocano Pacfico pues estaran infringiendo los Tratados Internacionales al respecto. - Derecho Internacional de los DD. HH. los DD. HH. Reconocidos por organismos como la ONU seran tambin lmites para el poder constituyente. Quin tiene el Poder Constituyente Originario (quin es el titular de la soberana) MONARQUA ABSOLUTA El Rey o Monarca ejerca la titularidad tanto de la soberana como del poder constituyente originario. No tena lmites para decidir los cambios a la Constitucin. REPBLICA OLIGARQUICA el poder lo tiene la Aristocracia. DEMOCRACIA existe un debate sobre si el titular es el pueblo o la nacin: - Nacin: Segn Sieyes, es un cuerpo de asociados que viven bajo una ley comn y son representados por una misma legislatura (un conjunto de ciudadanos que vive bajo las mismas leyes y son representados por un mismo cuerpo poltico), otros lo definen como una comunidad imaginada (es una construccin social de la realidad, es un
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No hay lmites a su contenido, por ejemplo puede instaurar una monarqua absoluta, una democracia, puede reconocer o no el derecho a la vida, etc. 41 No existe una forma predicha sobre cmo deben adoptarse las decisiones o como se debe producir la Constitucin. 42 Algunos dicen que no debera llamarse poder constituyente (porque la Constitucin ya est constituida). 43 Por ejemplo las establecidas en las Bases de la institucionalidad (prembulo) y derechos fundamentales (dogmtica).
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invento)44. Es probable que existan Estados con ms de una nacin son los llamados Estados plurinacionales como el caso de Bolivia.45 Pueblo desde la Revolucin francesa esconde la nocin de voluntad general, las decisiones son tomadas por mayora.
Soberana nacional el titular del poder es la nacin, el problema surge porque el concepto de nacin (por su naturaleza abstracta) es ambiguo y puede dar lugar a una doble interpretacin al no estar del todo claro quin puede ejercer la soberana o quin representa a la nacin (por ejemplo el ejrcito puede arrogarse esa facultad). Soberana popular la ejercen ciudadanos que representan la voluntad general (decisiones se toman por mayora).
CMO SE HACE LA CONSTITUCIN: Condiciones previas algunos postulan que para crear una Constitucin es necesario que se cumplan ciertas condiciones de legitimidad como que no haya fuerza externa, sin engaos y que la gente participe de manera informada, otros agregan que deben estar garantizados los derechos de la libertad46 Diversas mecanismos hay diferentes alternativas de mecanismos que permiten redactar una nueva Constitucin, por ejemplo: 1. Asamblea Constituyente los ciudadanos eligen un cuerpo especializado que redacta una nueva constitucin (hay casos en que el parlamento asume este rol). 2. Referndum al pueblo se le presenta un proyecto de Constitucin y ste decide si lo acepta o lo desecha.47 3. Constituciones impuestas No hay participacin del pueblo. Ejemplos: EE. UU. (la Constitucin fue impuesta por un grupo de aristcratas), Alemania (post-guerra fue impuesta por los aliados), Japn (post-guerra fue impuesta por EE. UU.), etc. Tendencia a la participacin del pueblo a pesar de que se han dado casos notables de Constituciones impuestas, en el ltimo tiempo se ha notado una tendencia a esperar que el pueblo participe de alguna manera en el proceso de produccin de la Constitucin, por ejemplo, a travs del referndum.
Clase N 6 (20/agosto)48 Texto: SIN TEXTO. CAMBIO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN:
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Tiene que ver con el sentimiento de pertenencia a un pueblo o a otro, por ejemplo, la nacin mapuche. Otro caso interesante es el de antigua Checoslovaquia, Estado en el que convivan dos naciones diferentes: checos y eslovacos. 46 Libertad de conciencia, de reunin, de asociacin y de expresin. 47 Pueden haber combinaciones de Asamblea Constituyente y decisin por Referndum. 48 Clase con el ayudante.
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1. Mutacin segn Karl Lowenstein es una transformacin de la realidad, de la configuracin del poder poltico, de la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha transformacin en el documento constitucional: el texto de la constitucin permanece intacto. EE. UU. en el Caso Marbury vs Madison, el juez Marshall49 estableci las bases para la revisin judicial de constitucionalidad de las leyes (judicial review). Para el establecimiento de esta doctrina no se necesit intervenir el texto constitucional, por el contrario, el cambio se produjo a travs de la jurisprudencia (gracias al carcter vinculante de las sentencias), o sea, no hubo necesidad de una reforma a la Constitucin. Chile la interpretacin que se le dio a la Constitucin de 1833 que permiti el paso de un rgimen Presidencialista (1833-1891) a uno Parlamentario (18911925). 2. Reforma Caractersticas generales (Alejandro Silva Bascun).50 a) Reformabilidad de la Constitucin el primer criterio para definir la reforma es si es que la Constitucin misma estipula la posibilidad de ser reformada, por ejemplo, hay casos en que la Constitucin establece clusulas ptreas que impiden la reforma de algunos captulos51. b) Relacin con la forma del Estado La forma del Estado determinar los mecanismos de reforma, as por ejemplo, en EE. UU. (por ser un Estado federal) establece un qurum de 2/3 para el Congreso y los de los Estados miembros. En un Estado unitario no hay necesidad de condiciones extras. c) Relacin con la forma de gobierno Determina los grados de participacin del electorado en la reforma. As por ejemplo, en los sistemas no representativos hay una tendencia a la no participacin del electorado (no hay posibilidad de referndum), la participacin se limita a travs de las decisiones de la Asamblea Legislativa (es el Congreso el que toma la decisin). En las democracias directas habr mayor participacin del electorado a travs de referndums. d) Diversidad de rganos quienes se hacen cargo de la reforma, por ejemplo, el Congreso o un rgano especial. Mecanismos de reforma (Lowenstein)
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Presidente de la Corte Suprema norteamericana en la poca. Tratado de Derecho Constitucional (tomos I y III). 51 Por ejemplo la Constitucin Alemana.
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a) Mecanismos de mayoras parlamentarias especiales se refiere a la posibilidad de aplicar qurums agravados a la reforma (se aumenta la cantidad de votos requerida para cada reforma). Chile: los captulos I, III, VIII, XI, XII o XV se reforman por los 2/3 de los congresales en ejercicio (art. 127, Inc. 2 CPR). El establecimiento de qurums agravados b) Reunin de las cmaras en un solo cuerpo en el caso de que la Constitucin establece que corresponde al Congreso el procedimiento de reforma, se da la posibilidad de que lo haga el Congreso Pleno (senadores y diputados forman un sola cmara) Constituciones de 1833 y 1925 establecan este mecanismo. c) Sesiones consecutivas del parlamento si se convoca a un referndum constitucional, es el Congreso actual el que decide si se aprueba o no la iniciativa de reforma. Luego de eso el Congreso se disuelve y se convoca a elecciones generales y es el Congreso entrante el que decide52. es necesario distinguir entre iniciativa y reforma propiamente tal. Constitucin de 1833. d) Participacin del electorado en el caso de la Constitucin Espaola, si el parlamento reunido en cortes53 aprueba la reforma, se convoca a un referndum. El segundo caso es el del referndum propiamente tal. Referndum en Chile (Art. 128 CPR) el referndum Constitucional puede ser convocado por el P. de la R. en dos casos: 1) Cuando el proyecto de reforma aprobado por el Congreso es rechazado por el Presidente y a su vez el Congreso insiste por los 2/3 de ambas cmaras, el Presidente tiene la facultad de convocar a Plebiscito para decidir sobre el futuro del proyecto 2) Cuando el Congreso rechace completamente las indicaciones realizadas por el P. de la R. a un proyecto e insista en dar curso al proyecto y el Congreso insiste por los 2/3 de sus integrantes, entonces el P. de la R. puede convocar a Plebiscito. Lmites a la reforma: a) Lmites temporales b) Lmites materialessegn la doctrina, en el caso chileno existen lmites a la reforma que pueden ser por norma expresa (ej. Constitucin alemana seala expresamente la prohibicin de reforma de algunos captulos54) o lmites
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El electorado participa en la eleccin del nuevo Congreso, o sea, es una forma de participacin indirecta. Es similar al caso del Congreso Pleno. 54 La Constitucin alemana es quizs una de las ms rgidas, esto por el miedo a los excesos cometidos durante el rgimen nazi durante la II Guerra Mundial.
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implcitos (se produce a travs del espritu o thelos de la constitucin sin una proclamacin expresa) Chile segn Alejandro Silva Bascun existen lmites a la reforma de los artculos relativos a derechos fundamentales.
Clase N 7 (22/agosto) Texto: SIN TEXTO. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL 3. PRINCIPIO DE SUPREMACA CONSTITUCIONAL quiere decir que todas las dems normas jurdicas se ajustan a ella pues la Constitucin es su fundamento de validez. 4. Pirmide de Kelsen el derecho es un sistema lgico en que la validez de las normas inferiores depende de haber sido permitida por las leyes superiores, as la ley es la fuente de validez del reglamento y a su vez la ley encuentra su validez en la constitucin55 Constitucin. Ley. Reglamento 5. ValidezLa validez no tiene que ver con la eficacia de la norma (su grado de cumplimiento) sino si es que fue o no creada conforme a lo prescrito por la norma superior, de esta forma si una ley infringi alguna de las disposiciones prescritas por la Constitucin entonces ser nula. 6. De dnde viene la supremaca de la Constitucin (historia): El Derecho Natural como norma suprema en la Edad MediaEn la Edad Media no exista la nocin de Constitucin como norma suprema que tenemos hoy en da sin embargo exista algo similar56, lo que ejerca como tal (nocin de norma superior) era el derecho natural el cual segn se crea se encontraba por sobre el derecho positivo, esto porque Dios era considerado superior al Rey, de hecho Dios era el fundamento de la soberana de los reyes. A mayor abundamiento durante esta poca se populariz la mxima Lex iniusta non est lex57 cuando una ley infringa el derecho natural. - En consecuencia podemos decir que el derecho natural es uno de los antecedentes de la supremaca constitucional. 7. Secularizacin de la idea de norma suprema
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En otras palabras la Constitucin es la norma de clausura. Por ejemplo la Carta Magna sugera la idea de una norma superior a las dems, sin embargo no estaba arraigada la nocin (kelseniana) que la ubica en la cspide de la pirmide normativa como el fundamento de validez del resto del sistema. 57 Ley injusta no es ley.
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Segn Hobbes no existen criterios para evaluar si la ley dictada por el legislador es injusta o no, la produccin del legislador es justa en s misma, si fuera distinto y el ciudadano pudiera cuestionar la validez de la ley, probablemente habra un retorno al estado de naturaleza (anarqua, caos, desobediencia, etc.) y el contrato social sera entonces un rotundo fracaso.58 Jeremy Bentham profundizar la teora de Hobbes llegando al punto de postular que el derecho natural no es ms que una supersticin59, el nico derecho que existe es el derecho positivo. John Austin es probablemente el ltimo de los grandes positivistas pre-kelsenianos. Si bien la idea de supremaca constitucional (o norma superior) tiene su raz histrica en el derecho natural como ley suprema, con el correr de los tiempos la idea comenz a secularizarse60 al punto de llegar a su actual nocin (constitucin como ley suprema o la fuente de las fuentes).
LA DOCTRINA DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL: 8. La supremaca Constitucional en EE. UU. Con el caso Marbury v. Madison61 la Corte Suprema de los EE. UU. estableci la doctrina de la supremaca constitucional a travs de la sentencia del juez Marshall62 donde declara las consecuencias de la existencia de una Constitucin escrita y los alcances del principio de la supremaca constitucional, resolviendo que todo acto que contravenga la norma suprema (Constitucin) debe ser declarado nula por la judicatura. - El origen de la Judicial Review Lo brillante de esta doctrina es el salto lgico que se produce al partir del hecho de que cuando un decreto viola la ley es el juez el que debe declarar la nulidad del decreto, de esa misma forma como la Constitucin es una ley63 quienes estn llamados a resolver los conflictos entre la Constitucin y las normas inferiores declarando su nulidad son los jueces. 9. La supremaca constitucional en EE. UU. Y el derecho Continental como se dijo, el constitucionalismo norteamericano adhiri a la doctrina de que deba efectuarse un control de constitucionalidad de las leyes, control que deba realizar la judicatura. Por su parte, la tradicin del derecho continental (Europa y Amrica) toma distancia con la doctrina norteamericana al defender la supremaca de la ley, por esta razn la
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Por esto Hobbes es considerado un protopositivista jurdico (un antecedente) pues el positivismo legal bsicamente postula la inexistencia del derecho natural, en consecuencia solo es vlido el derecho creado por el soberano en conformidad a las reglas de produccin que el propio sistema establece. 59 Bentham: el derecho natural es una estupidez en zancos. 60 En un principio se desarroll una amplia labor de tratadistas que intentaban abordar racionalmente si el derecho positivo se ajustaba al derecho natural (como Toms de Aquino y la Suma Teolgica que se transform en una especie de cdigo del derecho natural). 61 Se enfrentaba el Gobierno de los EE. UU. Contra un ciudadano, finalmente gan el Gobierno, sin embargo lo interesante viene dado por la sentencia del juez Marshall (Presidente de la Corte Suprema). 62 John Marshall, Presidente de la Corte Suprema de EE. UU. de la poca. 63 Es la ley suprema, pero no deja de ser una ley.
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Constitucin solo impone lmites al legislador,64 de esta forma los jueces no podan bajo ninguna circunstancia declarar la nulidad de una ley (menos aun si lo hacan apelando al derecho natural)65 solo deban remitirse a su aplicacin, por eso Andrs Bello deca: los jueces deben ser esclavos de la ley.
Clase N 8 (26/agosto) Texto: SIN TEXTO. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL: Interpretacin interpretar una norma implica fijar su sentido (qu quiere decir) y alcance (hasta qu punto se aplica). Interpretacin de la ley el mecanismo de interpretacin de las leyes se encuentra entre los arts. 19 al 24 del Cdigo Civil (tenor literal, espritu de la ley, sentido natural y obvio, etc.) Interpretacin de la Ley la Comisin de Constitucin, legislacin y justicia de ambas cmaras utilizaron las normas del Cdigo Civil (arts. 19-24) para interpretar preceptos constitucionales oscuros, as tambin el Tribunal Constitucional. Por qu es importante interpretar la Constitucin? Benjamin Hoadly (obispo ingls) aquel que tiene una absoluta autoridad para interpretar cualquier norma jurdica es en realidad el verdadero legislador, para todos los fines y no la primera persona que escribi esa norma. Los jueces y la interpretacin constitucional segn la postura de Hoadly los jueces quedan excluidos a la hora de crear derecho constitucional pues carecen de legitimidad. Hermenutica constitucional son las herramientas para interpretar la Constitucin. En el caso chileno, la Constitucin nada dice sobre su interpretacin por esta razn es que suele utilizarse las normas del Cdigo Civil, sin embargo esto no es absoluto pues el Cdigo Civil es una mera ley y no tiene fuerza vinculante sobre la Constitucin. ltimas dos dcadas se la doctrina chilena Textura abierta (Hart) problemas de vaguedad y ambigedad que exhibe el lenguaje utilizado por el legislador. - Ejemplos: art. 1 (previo a la reforma): Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad - Notamos problemas a la hora de interpretar si con la palabra hombres involucramos tambin a las mujeres, por ejemplo. Es por eso que se cambi a las personas. - Lo mismo ocurre con la palabra familia pues los cambios sociales nos muestran un
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Por ejemplo prohibindole dictar leyes que transgredan la Constitucin. El rotundo rechazo al papel del derecho natural fue una idea ampliamente defendida por J. Bentham.
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TEORAS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL: Concepcin cognoscitivista la interpretacin de un precepto oscuro consiste en identificar su significado, es decir, es necesario desentraar algo que no es evidente ni claro pero que est fijado en la misma norma. - Originalismo: Dentro de esta concepcin encontramos el llamado originalismo (lo que originalmente quiso decirse o se pretendi alcanzar con la dictacin de la norma. Es la idea que para interpretar la constitucin es necesario desentraar lo que pensaba el constituyente al momento de redactar la Constitucin.)66 - Textualismo: El Textualismo por su parte tambin corresponde a una teora cognoscitivista. No obstante, se diferencia del originalismo porque da importancia a lo que qued luego del debate, es decir, al texto mismo puesto que es imposible ir al intencin subjetiva del constituyente. Concepcin no cognoscitivistainterpretar es adjudicar un sentido a una norma constitucional, no hay respuestas correctas de antemano, el intrprete le da significado a la norma constitucional. Concepcin Intermedia la actividad de interpretar una formulacin normativa como la constitucin es o detectar un significado o adjudicar un significado, dependiendo de las circunstancias. Fernando Atria, Antonio Bascun y Rodrigo Correa interpretar no consiste en asignar al enunciado normativo alguno de sus significados plausibles sino justificar, convencer al juez que la decisin interpretativa es la correcta. Mecanismos de interpretacin en el Derecho Constitucional chileno 1) Sentido natural y obvio del texto: Caso: El T. C. interpret la palabra pueblo con ayuda del diccionario RAE. El problema surge 2) Sentido tcnico de las palabras: Caso: Los tratados, para entenderlo es necesario acudir a la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados. Caso: Covadera, hidrocarburos podemos acudir a la geologa. 3) Historia fidedigna del establecimiento de la ley si no hay claridad respecto a una disposicin es necesario acudir a la historia del debate parlamentario. 4) Sentido jurdico-constitucional estos problemas se resuelven con la ayuda de la doctrina constitucional. Caso: Bien Comn. 5) Contexto del texto constitucional
Clase N 9 (27/agosto)
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Es una escuela asociada al formalismo y al escaso activismo judicial (creacin de derecho por parte de la judicatura).
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Clase N 10 Texto: Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas (Segunda edicin, 1982), pp. 49-59. CONSIDERACIONES INICIALES: Legitimidad de la Poder Cuando la Constitucin emana del pueblo (que en su calidad de soberano ejerce el poder constituyente) reviste de legitimidad el ejercicio del poder. A mayor abundamiento, segn el autor, La constitucin transforma el poder desnudo en legtimo poder jurdico. EL ROL JURDICO DE LA CONSTITUCIN: Kelsen y la funcin jurdica de una Constitucin Siguiendo la teora Kelseniana, la Constitucin es aquella norma que define el sistema de fuentes del Derecho, es decir, es el fundamento de validez de todas las dems normas que conforman el ordenamiento jurdico67. - Recordemos que validez no es lo mismo que eficacia. As, una ley puede ser perfectamente vlida (cuando ha sido producida mediante los mecanismos que la Constitucin establece) aun cuando no sea obedecida o aplicada. - Cada vez que hablamos de la Constitucin como Ley fundamental hacemos referencia a que es ella el fundamento de validez de las dems normas. - En suma, la Constitucin es la norma fundante del resto del ordenamiento, o sea, es ella la que dota de validez a las normas de jerarqua inferior siempre y cuando hayan sido producidas mediante el procedimiento y lmites (formales y materiales) que la Constitucin indica. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA ANGLOSAJON: 1. El Sistema Britnico y la soberana del Parlamento Antes de la instauracin de la monarqua constitucional, en el Reino Unido el ejercicio de la soberana estaba distribuido entre el monarca y el Parlamento, sin embargo con el correr del tiempo el poder del monarca pas a ser relativo al mismo tiempo que se reforzaba el poder del Parlamento. A partir de entonces notamos que el poder del Parlamento es absoluto, tanto as que las funciones judiciales y legislativas no estaban completamente separadas, lo que propici el hecho que el Parlamento llegara a ser considerado el ltimo juez de la Constitucin. - Como la soberana reside en el Parlamento y no hay nada sobre l, se entender que la ley es soberana y por lo mismo slo corresponde al Parlamento decidir sobre la validez de una ley, o sea, el nico rgano competente para declarar la inconstitucionalidad de una ley es el Parlamento pues es el soberano. Juez de sus propios actos Lo paradjico del sistema britnico es el hecho que el Parlamento estara juzgando sus propios actos pues el mismo rgano que cre la ley estara decidiendo sobre su constitucionalidad. No obstante no debemos
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La Constitucin se encontrara entonces en el pice de la Pirmide de Kelsen.
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olvidar que el Parlamento es un rgano colegiado y dentro del Parlamento funciona una comisin especializada encargada de velar por la constitucionalidad de sus actos llegando muchas veces a declarar inconstitucional algunas leyes68. 2. El Sistema Norteamericano y la revisin judicial de la constitucionalidadA diferencia del modelo britnico que como vimos encarga al mismo parlamento la funcin de velar por la constitucionalidad de las leyes, en EE.UU. la revisin de la constitucionalidad de las leyes est encargada al poder judicial, a los jueces. Control difuso de constitucionalidad El control de constitucionalidad en EE. UU. es difuso, es decir, cualquier juez est facultado para inaplicar las leyes en la medida contravengan la Constitucin. El desarrollo histrico de la judicial review Originalmente la Constitucin Norteamericana de 1787 no contemplaba la posibilidad de la revisin judicial, sin embargo Garca de Enterra advierte que Hamilton en El Federalista llamaba la atencin sobre la mayor fuerza vinculante que tiene la Constitucin sobre los jueces y que a los tribunales tienen la facultad de inaplicar las leyes que sean contradictorias. No obstante el punto ms importante a considerar vino con la redaccin del Bill of Rights (Carta de Derechos fundamentales) que ms adelante dio lugar al clebre caso Marbury vs. Madison. Caso Marbury vs. Madison Como una consecuencia de la Bill of Rights en el ao 1803 se produce una famosa controversia que fue resuelta por la Corte Suprema. Lo notable del caso fue el razonamiento del juez Marshall69 para justificar la decisin: la Constitucin es superior a cualquier acto del legislador y por esa razn el juez tiene el deber de inaplicar una ley que la contravenga. Control difuso y uniformidad de las decisiones como dijimos anteriormente el control de constitucionalidad en EE.UU. es difuso en el sentido que son varios los rganos (los diversos tribunales) que pueden resolver la inaplicabilidad de un precepto que contravenga la Constitucin. - No obstante, el mecanismo del precedente ha venido a dotar de coherencia a las decisiones judiciales, evitando el caos al unificar criterios en base a que las decisiones de los tribunales superiores obligan a los inferiores por medio de la fuerza vinculante de su jurisprudencia (stare decisis)70. Esta caracterstica es propia del sistema anglosajn y no es posible encontrarla en el sistema de derecho continental71.
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Es similar a la labor que cumpla en Chile las Comisiones de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de ambas cmaras antes de la creacin del Tribunal Constitucional la cual emita informes respecto a la constitucionalidad de los proyectos de ley que estaban discutindose. 69 Por ese entonces era el Presidente de la Corte Suprema de EE.UU. 70 Entindase como que quede lo decidido o mantenerse con las cosas decididas. 71 En el Sistema Continental encontramos un Control Concentrado de constitucionalidad de las leyes ejercido por el Tribunal Constitucional.
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Chile y el Derecho norteamericano en primer lugar conviene aclarar que Chile no sigui el modelo norteamericano de la revisin judicial, sin embargo resulta evidente la influencia del Derecho Pblico estadounidense en nuestro pas al punto de tomar prestados su modelo Republicano, la divisin de poderes, la separacin tripartita72, etc. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA DE DERECHO CONTINENTAL: El modelo kelseniano de justicia constitucional Hans Kelsen propone un modelo de control concentrado de constitucionalidad de las leyes, vale decir, la tarea de velar por la constitucionalidad de los actos legislativos compete a un nico tribunal facultado para anular las leyes inconstitucionales: el Tribunal Constitucional. - A pesar del nombre, este Tribunal no es de naturaleza judicial sino que Kelsen lo concibe como parte del poder legislativo, como una tercera cmara legislativa que se dedica a legislar en negativo, es decir, no propone leyes sino que se encarga de echar por tierra aquellos proyectos que adolezcan de vicios de inconstitucionalidad. En suma, la labor original del Tribunal Constitucional kelseniano73 es preventiva pues aborta las leyes que vulneren la Constitucin antes de que sean promulgadas. - La composicin del T. C. no contempla miembros de la judicatura sino que ex parlamentarios, ex presidentes, acadmicos, etc. - El hecho que sea un control concentrado, o sea, que existe solamente un Tribunal para todo el Estado, es muy conveniente para ordenamientos jurdicos que no contemplan el stare decisis o fuerza vinculante del precedente74 como parte de su sistema judicial. El valor ex nunc de las sentencias del T. C. valor ex nunc quiere decir que las sentencias del Tribunal Constitucional (por referirse a leyes que an no han sido promulgadas) no tienen efecto retroactivo sino que comienzan a obligar desde el momento en que son declaradas (ex nunc o desde ahora) puesto que la ley nunca existi. Adems cabe agregar que como todo acto legislativo75 las sentencias tienen efecto erga omnes, es decir, se aplica a todas las personas76. - Por la relacin que tienen con la materia nunca dejar de resultar interesante analizar la locucin latina ex nunc y su opuesto: ex tunc. La primera como dijimos puede traducirse como desde ahora y quiere decir que tiene un efecto hacia el futuro. Ex tunc, en cambio, se traduce como desde siempre y por lo tanto se relaciona con el
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Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Es necesario aclarar que el modelo kelseniano faculta al T. C. para ejercer un control preventivo, en cambio hay ejemplos como el T. C. chileno que mezcla el control preventivo con el represivo (cuando la ley ya entr en vigencia dentro del ordenamiento). 74 El ordenamiento jurdico chileno slo se reconoce el efecto relativo de las sentencias, siendo vinculantes solamente para las partes (Art. 3 C. C.) 75 Recordemos que el T. C. es un legislador negativo. 76 El efecto erga omnes es contrario al efecto relativo.
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efecto retroactivo puesto que se refiere a la inconstitucionalidad de una ley que ya entr en vigencia, entonces podemos agregar que. El modelo chileno como veremos ms adelante el modelo chileno de control de constitucionalidad de las leyes se basa en el propuesto por Kelsen en el sentido de que existe un control concentrado a cargo de un Tribunal Constitucional que ejerce su labor de manera preventiva, pero toma distancia del original al ejercer tambin un control represivo.
Clase N 11 (03/septiembre) Texto: Juan Antonio Garca Amado, La interpretacin constitucional, en Revista Jurdica de Castilla y Len, n 2 (2004) pp. 35-72 ACLARACIONES PRELIMINARES: 1) Concepcin lingstica de la Interpretacin centra su nfasis en el texto pues el derecho se agota en las palabras en el enunciado lingstico77, pues no son un instrumento para transmitir otro sentido sino que el sentido se encuentra en ellas mismas. - Esta teora esconde una obsesin por la certeza, ejemplo de esto es el Cdigo Prusiano que lleg a tener ms de 18.000 artculos porque intentaba que las palabras agotaran el derecho, dejando todo claro para evitar un dejar un margen de interpretacin para el juez.78 - Una de las crticas planteadas por Garca Amado acusa a esta teora de excesivamente formalista que lleva a una separacin entre justicia y derecho (pues la ley se aplica de manera mecnica, por lo tanto si una norma dice prohibidos los carruajes en el parque, yo perfectamente podra estacionar mi automvil en el parque; otro ejemplo fue el caso del antiguo art. 1 CPR Los hombres nacen libres e iguales que finalmente fue cambiado por el enunciado las personas nacen libres e iguales). - Otra crtica es la denominada ingenuidad, de esta forma la Escuela de estudios legales postula que todo texto es inherentemente ambiguo. 2) Concepcin intencionalista de la interpretacin Los enunciados legales no son ms que un vehculo que transmite ms o menos bien la intencin de su autor a la hora de dictar la norma. Va ms all del sentido de las palabras, pues busca desentraar la intencin o voluntad del legislador o constituyente segn se trate. Tambin recibe el nombre de teora subjetiva de la interpretacin y en EE. UU. el de originalismo. - Nuestro Cdigo Civil acoge elementos de interpretacin tanto de teoras lingsticas (v. gr. tenor literal) como intencionalista (v. gr. historia fidedigna de la ley). - Para esta teora el texto es slo un punto de partida pues toma como presupuesto que el legislador al crear derecho pretende proteger un determinado bien jurdico (v. gr. la conservacin del pasto de un parque), entonces no interesa qu palabras especficas
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Entindase por enunciado lingstico toda frase formulada en un lenguaje natural determinado. Mientras ms alto sea el grado de certeza, hay menos espacio para la interpretacin del juez.
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contenga el enunciado (da igual si se trata de un carruaje, automvil o un tanque) pues la intencin es una sola, en cambio las palabras pueden variar. - La ley es producto de una voluntad colectiva, donde toma sentido las palabras de Bismark sobre la dificultad de reconocer esa voluntad colectiva por ser fruto de un proceso altamente negociado. La bsqueda de solucin al problema anterior llev a la creacin del Mito del Legislador Racional. - Esta teora soluciona problemas de legitimidad cada vez que un juez se dedica a desentraar la voluntad del legislador, entendindose que el juez no est creando derecho, sino reconociendo y aclarando la voluntad del legislador o constituyente. Solucionando los problemas que surgiran si el juez creara derecho aun en contra de la voluntad original del legislador pues se trata de un cargo designado contra la representatividad del legislador. 3) Concepcin axiolgica o material los textos estn al servicio de valores o principios objetivos, entonces las palabras seran un mero vehculo de estos principios. Por ejemplo, si el legislador pretendiera introducir el principio pro-reo en el Cdigo Penal de manera que de un tiempo a otro se admite la eutanasia activa derogando entonces el delito correlativo, aunque la ley no establezca claramente nada al respecto, se entender que tendr efecto retroactivo favoreciendo a un sujeto que cumple ya condena por el delito pues el principio pro-reo incluye el efecto retroactivo de la ley penal favorable. As las cosas podemos notar que la concepcin axiolgica va mucho ms all del texto, pues aunque el legislador haya incurrido en fallas al redactarlo lo que importan son los valores que el enunciado normativo esconde. - La principal crtica que se formula es que desde esta teora quien interpreta la Constitucin estara creando derecho. TRES CONCEPCIONES DEL DERECHO: - La concepcin lingstica concibe el derecho como un lenguaje significativo que la comunidad reconoce como jurdico. Est asociada al positivismo jurdico pues postula que el derecho legislado no tiene autor ni manifiesta valores, es simplemente el derecho dictado por el legislador: es lo que es. - Para la concepcin intencionalista en cambio, el derecho se confunde con la voluntad de sus autores, voluntad considerada legtima por la sociedad, es ante todo la voluntad del legislador - En la concepcin axiolgica encontramos al Derecho entendido como una expresin de la razn, de una razn moral objetiva que implica la existencia de principios o valores que son razonablemente justos como no se puede castigar al inocente.
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Clase N 12 (05/septiembre) Texto: Alejandro Silva Bascun, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo III, Editorial Jurdica de Chile (1997) pp. 91-164 INTRODUCCIN: La disyuntiva Autoridad/Libertad al estudiar la historia constitucional de nuestro pas salta a la vista la eterna disyuntiva entre autoridad (orden) y libertad, ellas han sido las dos corrientes que la han influenciado desde la misma Independencia (ao 1818) hasta nuestros das. HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CHILE: OHiggins y la Post-independencia (1818-1822)Un claro ejemplo de tal disyuntiva lo hallamos en la poca inmediatamente posterior a la independencia, durante el gobierno de OHiggins notamos que si bien por una parte decret el fin de la esclavitud, finalmente tuvo que dimitir por el exceso de autoridad que haba amasado en torno a su persona. Su sucesor, Ramn Freire, en cambio representa la corriente de la libertad al buscar mayores grados autonoma para las provincias y para las personas. Ensayos Constitucionales (1823-1830) Siguiendo an con el perodo de Organizacin de la Repblica notamos que, adems de la evidente inestabilidad poltica de la poca79, la Constitucin moralista de 1823 es tambin una constitucin autoritaria y que con la Constitucin de 1828 vivimos un retorno a las ideas liberales. Esta disyuntiva libertad-autoridad se refleja adems en la historiografa, tanto as que ciertos historiadores denominan este perodo histrico como Ensayos constitucionales, en cambio otros de tendencia ms bien conservadora-autoritaria se refieren a el como Anarqua. Lo anterior encuentra su razn de ser en el hecho que cada cambio de constitucin vena acompaado de lgidos momentos de violencia o amenazas de guerra civil80. Repblica Autoritaria (1831-1861)El fin de la inestabilidad poltica que caracteriz a nuestra naciente Repblica81 signific tambin un cambio de perodo histrico que va desde 1831 a 1861, cuyo inicio est marcado por el triunfo conservador sobre los liberales en la Batalla de Lircay (1830) y con ello el triunfo de las ideas autoritarias por sobre las de libertad. El cambio anterior se vio aun ms reforzado cuando en 1833 bajo el gobierno de J. J. Prieto se publica una nueva Constitucin la cual era al menos en apariencia republicana, esto es: consagraba una debida separacin de poderes, una carta de derechos
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Inestabilidad que se ve reflejada en la seguidilla de textos constitucionales (1822; 1823; leyes federales de 1826; y 1828) que rigieron al pas durante poco ms de una dcada y que slo vino a terminar con la redaccin de la Constitucin de 1833. 80 Ejemplo de lo anterior fue la misma movilizacin militar encabezada por Ramn Freire que finalmente motiv la abdicacin de OHiggins en 1823. 81 El ttulo de Repblica conviene analizarlo de acuerdo a su contexto y por lo mismo podemos decir que al Chile de esa poca le faltaban aun muchos de los requisitos para ser una Repblica propiamente tal, requisitos como la separacin de poderes.
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fundamentales, etc. No obstante dicha Carta Fundamental tambin traa consigo disposiciones con un carcter marcadamente autoritario, a saber, le otorgaba plenos poderes al Pdte. en perodos de excepcin constitucional82 y otras que permitan que en la prctica el Pdte. gobernara sin mayores contrapesos, afectando con ello la separacin de poderes. El modelo republicano: Teora y prctica Lo dicho en el acpite anterior, visto desde el prisma del constitucionalismo resulta irrisorio si pensamos que fue la Constitucin norteamericana (1776) la que sirvi de modelo para las distintas constituciones del continente, sin embargo debemos considerar tambin el hecho que los lderes de la poca pensaban que Latinoamrica no estaba an preparada para adoptar el modelo republicano de EE.UU. y de ah viene la desconfianza con que miraban el intentar replicarlo al pie de la letra, tomando por el contrario la forma de verdaderas monarquas disfrazadas de repblica. Influencia del constitucionalismo norteamericano No obstante, lo dicho anteriormente no logra restar importancia a la influencia que ejerci el constitucionalismo norteamericano lo que se explica por diversos factores, tales como: el hecho de ser un pas americano que obtuvo su independencia luego de una guerra con un pas europeo, por ciertos desafos comunes (v. gr. presencia de grupos indgenas en el territorio) y una crtica a la legitimidad de la monarqua83. Portales y la Repblica Autoritaria Volviendo al mbito histrico, luego del triunfo conservador en Lircay viene un perodo de treinta aos en que se sucedieron tres gobiernos con marcado carcter autoritario y dentro de los cuales surge la figura de Diego Portales quien hizo muchas veces de Pdte. en las sombras pues era quien en realidad controlaba las gestiones del Pdte. El ideario portaleano hace eco con el sentir de la mayora de los lderes de la independencia (entre ellos San Martn, Bolvar y OHiggins) sobre la falta de preparacin del pueblo chileno (en particular) para adoptar una Repblica en propiedad, sin embargo la principal diferencia recae en el fuerte rechazo de Portales hacia la monarqua84. La incapacidad del pueblo chileno para adoptar una Repblica se reflejaba en su insuficiencia intelectual, moral y cultural, a pesar de eso, Portales no pensaba que dicha situacin sera permanente sino que confiaba que en el largo plazo sera posible una Repblica propiamente dicha pero para llegar a ese punto era
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Por ejemplo era el mismo Presidente quien declaraba unilateralmente (sin necesidad de consultar al Congreso) los estados de excepcin constitucional, herramienta bastante utilizada por los gobiernos de la poca. 83 Ahora bien, es cierto que en la prctica el exceso de autoridad de las nacientes Repblicas las haca ver como monarquas disfrazadas pero debemos recordar que los movimientos emancipadores se iniciaron como una crtica o cuestionamiento a la legitimidad del monarca espaol, entonces resultaba lgico que el cambio de rgimen no poda significar otra cosa que el paso de la monarqua a la repblica (en el papel al menos). 84 A diferencia de los lderes de la independencia que muchas veces consideraron el cambio de una monarqua europea por una monarqua independiente en cada pas.
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necesario el paso previo por un gobierno fuerte que pudiera encausar al pueblo hacia ese fin. Lo anterior viene a explicar el porqu de la constitucin republicana en el papel ya que cuando el pueblo chileno finalmente madurara la Constitucin estara ya lista para servir a sus fines. La Constitucin de 1833 y la prctica constitucional chilena Si bien es cierto que en principio el Pdte. acumulaba gran parte del poder, el gran mrito del constitucionalismo chileno fue el hecho que los presidentes de la poca respetaran los perodos de gobierno establecidos en la Constitucin85, este fue en consecuencia uno de los principales pasos del constitucionalismo chileno lo que le permiti marcar la diferencia con el caos que se viva en otras regiones del continente86. El Estado Portaleano el modelo poltico diseado por el ministro Portales ha sido estudiado por la historiografa como un intento por despersonalizar el poder dando paso a la institucionalizacin, no obstante surge una gran paradoja entorno a algunas declaraciones del mismo Portales en que muchas veces criticaba las mismas instituciones que haba contribuido a formar87. Dicha paradoja se explica porque Portales nunca pudo efectivamente influir de manera ilimitada pues la intelectualidad de la poca (Bello, Egaa, etc.) lograba frenarlo. Los gobiernos autoritarios luego de la batalla de Lircay en 1830 se produce un cambio en el escenario poltico nacional en que el gobierno ser asumido por presidentes conservadores por un perodo de 30 aos que va desde 1831 hasta 1861. Si bien, lo dicho anteriormente sobre el respeto a los perodos constitucionales (5 aos con reeleccin) es cierto, se vio una tendencia del Pdte. a designar a su sucesor. 1) Jos Joaqun Prieto: El Pdte. Prieto es el que inicia este perodo (1831-1841) al suceder en el cargo a Jos Toms Ovalle (1830-1831), destaca en el gobierno de Prieto el hecho que no haya podido nominar al prximo mandatario, siendo elegido Manuel Bulnes. 2) Manuel Bulnes: es el segundo presidente del perodo y su gobierno se desarroll entre (1841-1851), Bulnes lleg al poder aun en contra de los deseos de Prieto gracias a sus hazaas en la Guerra contra la Confederacin Per-boliviana lo que le vali ser considerado un hroe nacional y por lo mismo lo dot de gran popularidad. Un aspecto importante del gobierno de Bulnes radica en el hecho de que su mujer era hija de Francisco Antonio Pinto, lder de los pipiolos, el cual
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5 aos con posibilidad de ser reelegido por otro perodo. Por ejemplo Brasil que en principio adopt una monarqua, Argentina que al intentar adoptar una Repblica democrtica sin las condiciones necesarias sucumbi ante una cruel dictadura; Mxico que era vctima del caudillismo y se encontraba en permanentes conflictos internos, sumado a las dictaduras de pases como Bolivia, Colombia, Uruguay, etc. 87 Frases como la Constitucin es una dama a la que hay que violar cuantas veces sea necesario o decir que los jueces deban ser fusilados cuando no fallaban de acuerdo a lo que l pensaba.
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junto a otros lderes se encontraba detenido por su actuacin en la Guerra Civil y que por esa misma razn el partido liberal se encontraba desarticulado. Lo trascendente de esta historia es que al asumir Bulnes dict una ley de amnista que otorg libertad a su suegro y otros liberales, hecho que a la larga permiti la rearticulacin de la oposicin la cual posteriormente intentara conseguir escaos en el Congreso. 3) Manuel Montt: El sucesor de Bulnes fue Manuel Montt (1851-1861) que llev a efecto diversos proyectos como la promulgacin del Cdigo Civil. El gobierno de Montt signific un retorno al autoritarismo que dio inicio a este perodo, sin embargo se encontraba ahora frente a una creciente oposicin que a pesar del intervencionismo electoral del Pdte. y gracias a las medidas tomadas por el gobierno anterior, logr servir de contrapeso al poder de Montt. Por otro lado es importante destacar el papel desempeado por un grupo de aristcratas de izquierda que conformaron el grupo de intelectuales liberales de la poca que se desarroll alrededor de la figura de Andrs Bello. Entre ellos, podemos mencionar a Francisco Bilbao, Jos Victorino Lastarria, Santiago Arcos, Federico Errzuriz, etc. estos intelectuales buscaban entre otras cosas liberalizar el modelo poltico diseado aos atrs por Portales 88. Ya al final de su perodo, nuevos episodios de gran agitacin poltica impidieron que Montt pudiera designar a su sucesor89 y el desenlace fue totalmente opuesto pues asumi el poder el Pdte. Jos Joaqun Prez90, finalizando as la Repblica Conservadora y dando paso a su vez a un nuevo perodo: la Repblica Liberal (1861-1891).
Clase N 13 (09/septiembre) Texto: Alejandro Silva Bascun, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo III, Editorial Jurdica de Chile (1997) pp. 91-164 INTRODUCCIN: Las constituciones de Chile como hemos visto, desde la independencia hasta la instauracin de la Repblica Conservadora, Chile vivi un largo perodo de inestabilidad poltica que oscil entre las corrientes autoritarias y liberales. Tal inestabilidad que se vio reflejada en la redaccin de diferentes textos y reglamentos constitucionales, tales como: los reglamentos de 1811; 1812 y
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Un ejemplo de la labor intelectual fue la creacin en 1 950 de la Sociedad de la Igualdad (conformada entre otros por Bilbao, Arcos y Zapiola) cuya particularidad radica en que formaban parte de ella tanto obreros y artesanos como intelectuales (en este grupo no figuraban sin embargo campesinos, esto porque la vida del campo era muy diferente a la vida de la ciudad. En ella (campo) el terrateniente tena absoluto control poltico, econmico y judicial sobre las personas incluso llegando a ser muchas veces intendente, senador y juez al mismo tiempo). 89 El entonces ministro Antonio Varas. 90 Presidente de tendencia liberal que fue el ltimo en gobernar diez aos (1861-1871) cerrando los denominados decenios (perodo de 5 aos con posibilidad de reeleccin).
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181491, las Constituciones de 1818; 1822; 182392; 182693 y la Constitucin de 182894. Este ltimo perodo denominado por historiadores como Ensayos Constitucionales viene a culminar recin en 1833 cuando se redacta la Constitucin que, influenciada por el ideario portaleano, vendr a dotar de estabilidad poltica al pas pero teniendo que pagar un alto precio al limitar fuertemente la libertad de las personas en aras del autoritarismo que finalmente permiti ordenar el pas. Vimos adems que el presidente en un comienzo era ms bien una especie de monarca con ropaje republicano lo que se explica por la conviccin imperante en la poca de que slo un gobierno fuerte podra imponer el orden que el pas tan urgentemente necesitaba para luego dar paso a una Republica propiamente tal95. La Constitucin de 1833 como dejamos entrever, este hito constituye un antes y un despus en nuestra historia al propiciar la tan anhelada estabilidad poltica. Con todo, el precio pagado fue muy alto. La figura de un presidente todopoderoso se manifiesta, por ejemplo, en el intervencionismo electoral que le permita a este muchas veces incluso elegir a su sucesor, el control sobre el Congreso al actuar casi como el gran elector del pas, el control que ejerca sobre el Poder Judicial; en pocas palabras notamos que no se respet nunca la separacin de poderes, una de las exigencias mnimas del modelo republicano, en cambio si se respetaron los perodos de gobierno establecidos por la Constitucin, una conducta loable en una poca en que el resto de Latinoamrica se encontraba sumida en un completo caos donde dictadores y caudillos no respetaban absolutamente ningn lmite. Este ltimo hecho, va ser uno de los factores que a la larga producir el fin de la hegemona conservadora (autoritaria) para dar paso a un gobierno liberal.
HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CHILE: DSAD
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Los tres durante la llamada Patria Vieja. Constitucin moralista. 93 Leyes federales. 94 Constitucin liberal. 95 () Cuando se hayan moralizado (los chilenos), venga el Gobierno completamente liberal, libre y lleno de ideales, donde tengan parte todos los ciudadanos, deca Portales en una carta enviada a su amigo Jos M. Cea y que de paso refleja el pensamiento poltico de muchos lderes de la poca.
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Clase N (17/Octubre) CAPTULO 1 (C. P. R.): BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD. Bases de la Institucionalidad Este captulo que consagra las Bases de la Institucionalidad, es quizs uno de los captulos ms importantes de la Constitucin (junto con el Cap. 3 sobre Derechos Fundamentales) pues es el pilar de todo el ordenamiento constitucional, de l derivan las dems disposiciones constitucionales. - Cobra importancia a la hora de interpretar dos disposiciones constitucionales que entran en contradiccin entre s o cuando el sentido de alguno es poco claro.96 - No obstante, no todos los artculos del Captulo 1 tienen importancia prctica; un ejemplo notable de disposicin intil es el art. 2 (son emblemas nacionales) que hoy por hoy carece de la importancia que quizs tuvo en el siglo XIX cuando contribuy a formar la identidad nacional. ARTCULOS IMPORTANTES: ARTCULO 1 Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Principios de libertad, igualdad y dignidad (inc.1). - Axioma de la libertad constitucional En Derecho Pblico rige el principio de que el individuo puede hacer todo lo que no est prohibido, en cambio la autoridad pblica slo puede hacer aquello que est expresamente permitido por la ley. - Libertad personal implica que el individuo puede hacer todo lo que quiera a menos que afecte los derechos del otro. La familia como ncleo fundamental de la sociedad (inc. 2) este inciso destaca la importancia de la familia como un actor fundamental dentro de la vida en sociedad, ms importante que otros ncleos como los cuerpos intermedios (club deportivo, sindicato, etc.). La importancia de la familia como ncleo de la sociedad radica en que gran parte del proceso de socializacin del individuo ocurre en el seno familiar97. Autonoma de los cuerpos intermedios (inc. 3) los privados tienen completa libertad para fijar sus propios fines y los medios para alcanzarlos por ende el Estado no podr interferir en ello. Por ejemplo, encontramos la posibilidad de crear las religiones que uno quiera98.
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Ejemplo: una reforma a los derechos fundamentales no podr contradecir nunca las bases del ordenamiento institucional, por ejemplo, no podrn contradecir el principio de igualdad ni la dignidad humana, contemplados en el artculo 1. 97 Es ah donde el individuo forma sus valores, sus hbitos, etc. 98 Un ejemplo de constituciones que no aceptan la creacin de otras religiones es la Constitucin de Israel que establece que la religin oficial del Estado es el judasmo, al punto de establecer como uno de los requisitos para ser Primer Ministro el pertenecer a la religin juda.
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ARTCULO 3 El Estado de Chile es unitario Este artculo implica que en Chile hay una sola legislacin que rige en forma general, es decir, hay una sola ley para todos los ciudadanos por igual. Lo anterior lo diferencia de los Estados federales99 donde hay una legislacin y gobierno a nivel federal y otra legislacin y gobierno a nivel estatal100. ARTCULO 4 Chile es una repblica democrtica La importancia de este artculo radica en que establece que en Chile existe divisin de poderes 101 ARTCULO 5 La soberana reside en la nacin ARTCULO 6 ARTCULO 7
Clase N (21/octubre) Clase N (22/octubre) CAPITULO 4 (C. P. R.): GOBIERNO. Presidencia de la Repblica es un rgano del Estado, en el caso chileno corresponde al rgano ms poderoso de nuestra institucionalidad pues concentra tanto la Jefatura de Gobierno como la Jefatura de Estado. ARTICULADO DEL CAPTULO 4: Art. 24: Labor principal del Pdte. (inc. 1) en virtud de este artculo, el gobierno y la administracin estn a cargo del Pdte. de la Repblica en su calidad de Jefe de Estado. Atribuciones estamos ante el rgano ms poderoso carcter constituyente, legislativo, ejecutivo y judicial102 Gobierno vs administracin Hablar de gobierno tiene relacin con el hecho de tomar decisiones con carcter autoritativo, pues tiene un mandato que emana del pueblo pues Chile es una Repblica Democrtica. Este poder para tomar decisiones comprende la mantencin del orden pblico al interior del Estado103 y
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Estados como EE. UU., Mxico, Brasil, Argentina, Venezuela, etc. Por ejemplo, en EE. UU. existe un Congreso compuesto por dos cmaras (Senado y Representantes) que dicta leyes a nivel federal, pero tambin existen Congresos a nivel estatal que dictan leyes que rigen solo dentro del estado (v. gr. pena de muerte). A nivel de gobierno existe un Gobierno Federal (Presidente) y otro Gobierno a nivel estatal (Gobernador). 101 En una monarqua el monarca (uno solo) concentra los poderes del Estado. 102 Puede nombrar jueces. 103 Con orden pblico se refiere a que todos los mbitos de la sociedad funcionen con normalidad.
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el aseguramiento de la seguridad externa del Estado. Por otro lado, para cumplir con las funciones de gobierno ya enunciadas, se requiere contar con un aparato administrativo, una burocracia104. En este punto destacan los rganos dependientes directamente del Gobierno, tales como ministerios, subsecretaras, superintendencias, etc. Adicionalmente hay otros rganos que pese a formar parte del aparato administrativos no dependen del Pdte. (son autnomos), por ejemplo: Contralora Gral. de la Repblica, Banco Central, Corte Suprema, etc. Art. 25: Requisitos para ser Pdte.Los requisitos para ser Presidente son los siguientes: ser chileno, tener 35 aos de edad y ser ciudadano con derecho a sufragio. Duracin del cargo (inc. 2) El Presidente durar en el cargo 4 aos sin posibilidad de reeleccin. Esto no quiere decir que posteriormente a dejar el cargo no pueda presentarse Restricciones (inc. 3 y 4) El Presidente no puede ausentarse del pas por ms de 30 das sin autorizacin del Senado. El Pdte. debe adems comunicar en todo caso Art. 26: Eleccin del Presidente El Pdte. ser elegido por votacin directa y por mayora absoluta de los votos vlidamente emitidos105. Que la eleccin sea por votacin directa entraa la mxima un ciudadano-un voto mientras que el mecanismo exija mayora absoluta significa que debe ganarse por la mitad ms 1 de los votos, por eso si es que en la primera eleccin ningn candidato alcanza la mayora absoluta coincida con la eleccin Art. 27: Calificacin de las elecciones cuando el TRICEL califica una eleccin 15 das en primera vuelta y 30 das en segunda), el TRICEL proclama al Presidente y debe comunicrselo al Senado, luego de eso viene el juramento o promesa del nuevo Presidente de la Repblica ante el Congreso Pleno, comprometindose a respetar la Constitucin, las leyes, mantener el orden, y asegurar la independencia del pas, defendindolo de amenazas externas.
PRESIDENTE DE LA REPBLICA (DOCTRINA): Hiperpresidencialismo existe un gran consenso doctrinal entorno a que el modelo constitucional chileno presenta un exceso de poder concentrado en el
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Entindase como una red de funcionarios pblicos que realiza funciones pblicas esenciales para el mantenimiento de la sociedad. 105 Los votos en blanco (no marca ninguna preferencia) y nulos (tienen ms de alguna preferencia) no se consideran vlidamente emitidos. En el caso de que el voto marque claramente una preferencia y aunque se haya escrito algn tipo de leyenda, el voto es vlido pues hay una preferencia clara.
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Presidente. Lo anterior se expresa en su calidad de colegislador106, la potestad reglamentaria, Potestad reglamentaria corresponde a la facultad o poder de producir decretos y reglamentos. Bsicamente es la potestad normativa que permite producir normas jurdicas de rango inferior a la ley. - Potestad reglamentaria autnoma: corresponde a la facultad de dictar reglamentos y decretos en materias - Potestad reglamentaria de ejecucin: es la facultad que permite publicar decretos y reglamentos para asegurar la forma de aplicar una ley. La rgano colegislador el Presidente tiene iniciativa exclusiva en ciertas materias, adems puede manejar la agenda parlamentaria mediante el sistema de urgencias, puede vetar ciertos proyectos de ley107. - Iniciativa exclusiva: quiere decir que hay ciertos temas que estn vedados para que algn parlamentario presente mociones referentes a l Hiperpresidencialismo y Estado Unitario el exceso de poder del Presidente se acenta al poner atencin que Chile es un Estado unitario, pues el Pdte. tiene incidencia directa sobre toda la poblacin nacional. En Estados Unidos, por ejemplo, El Pdte. Puede ser acusado constitucionalmente por la cmara de diputados y puede removido de su cargo por el Senado. Adicionalmente la cmara de diputados puede interpelar a los ministros de Estado y formar comisiones investigadoras pero no pueden removerlos pues dependen de la exclusiva confianza del P. de la R. SDA Clase N (24/octubre) Clase N (28/octubre) Clase N (29/octubre) ADMINISTRACIN DEL ESTADO La separacin de Poderes tradicionalmente el constitucionalismo ha reconocido la existencia de una divisin tripartita de los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). No obstante con el correr del tiempo han surgido nuevos organismos pblicos que actan bajo autonoma constitucional (generalmente) y en otros casos legal, ejemplo de esto es la Contralora General de la Repblica que
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Muchas veces tiene facultades que terminan por relegar a un segundo plano a las del Congreso. Esto implica que se exijan altos qurums para
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se encarga de controlar los actos de la administracin108, la Tesorera General de la Repblica109, el Servicio de Impuestos Internos, las superintendencias, etc. rganos con Autonoma Constitucional algunos rganos con autonoma constitucional son: - Contralora General de la Repblica regula los actos de la administracin y lleva la contabilidad general de la nacin. - Banco Central establece los valores de cambio. - Tribunal Constitucional rganos con Autonoma Legal son consideradas agencias regulatorias, es decir, estamos ante rganos que regulan y fiscalizan el funcionamiento de los mercados: - Superintendencia de Valores y Seguros regula los valores (acciones), supervisando la labor de los accionistas en bolsa, evitando por ejemplo que utilicen informacin privilegiada para comprar o vender acciones. - Superintendencia de Bancos regula el funcionamiento de instituciones financieras. - Consejo Nacional de Televisin evita los excesos de los canales de TV, considerando que stos ocupan las seales en virtud de licencias pblicas, por ende se les exige ciertos requisitos. sdad
108 109
En simples palabras regula el gasto pblico, siendo el principal auditor del Estado. Autonoma legal.
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Clase N 6 (20/agosto)48 Texto: SIN TEXTO. CAMBIO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN:

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La Constitucin se encontrara entonces en el pice de la Pirmide de Kelsen.

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