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Teora del Ordenamiento Jurdico

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*Apuntes tomados de las clases de la Prof. Mara Beatriz Arriagada C.

Clase N 1 (13/agosto) Texto: sin texto. DISTINCIN ACTO NORMATIVO, ENUNCIADO NORMATIVO Y NORMA: Acto Normativo acto lingstico producido por un agente en un tiempo y lugar determinado destinado a producir una norma. El resultado de un acto normativo es un enunciado normativo. Enunciado Normativo o disposicin normativa es el resultado del acto normativo y consiste en una oracin gramaticalmente correcta y completa, o sea, es simplemente una oracin. Norma es el significado del enunciado normativo que se obtiene mediante un acto de interpretacin. Las normas y las funciones del lenguajeEs sabido que el lenguaje cumple diversas funciones, entonces podemos decir que las palabras y las oraciones funcionan como herramientas que podemos usar de distintos modos. A propsito de lo anterior, dos cosas muy distintas son por un lado referirse al acto de decir algo y por otro al acto que se ejecuta al decir algo, esto ltimo nos indica el modo en que se emplea el lenguaje, por ejemplo: En Chile no hay esclavos dependiendo de diversos factores (v. gr. el contexto, la entonacin, etc.) la frase puede ser empleada para describir una realidad1 o prescribir una determinada conducta2. - El homicidio est penado por la ley esta frase (al igual que la anterior) podemos utilizarla tanto para informar (describir un estado de cosas) como para prescribir (influir en la conducta de los dems). De esta forma en una conversacin entre amigos puede decirse que El homicidio est penado por la ley porque existe una norma que prohbe el homicidio. En cambio si lo leemos en el Cdigo Penal, notaremos que en ese contexto se est prescribiendo la prohibicin del homicidio, es decir, se estar influyendo en la conducta de otros para evitar los homicidios. - Para contraer matrimonio vlido, los contrayentes deben presentar dos testigos hbilesEn este caso la palabra deben tiende a confundir pues contrario a lo que se puede pensar estamos en presencia de una regla definitoria, o sea, una regla que informa los requisitos que deben cumplirse para que el matrimonio sea vlido, sin establecer ninguna sancin. Entonces, siguiendo a Kelsen es una norma de

As, por ejemplo, si nos encontramos con un grupo de amigos y decimos Saben muchachos? En Chile no hay esclavos, estaremos describiendo, informando o constatando una realidad, un estado de cosas. 2 De esta forma, el art. 19 N 2 (CPR) a propsito de la igualdad ante la ley consagra que en Chile no hay esclavos. En este caso nos encontramos frente a una prescripcin pues a pesar de la ausencia de elementos tpicos de las prescripciones, tales como prohibida tal conducta o no debe ser X, por el contexto logramos entender que en Chile efectivamente est prohibida la esclavitud.

Profesora: Mara Beatriz Arriagada/ Alumno: Cristin Aguayo Saldaa.

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competencia pues el ordenamiento jurdico est confiriendo poder a los particulares para celebrar un contrato e impone asimismo los lmites y requisitos que en caso de inobservancia no trae aparejada una sancin sino la invalidez del acto. Construccin de la norma se produce a travs de un acto interpretativo consistente en decodificar el significado de uno o ms enunciados normativos. Al respecto cabe destacar que es absolutamente posible construir una norma (significado) a partir de dos fragmentos de enunciados normativos3 o que una norma se exprese a partir de dos enunciados diferentes siempre y cuando apunten a lo mismo4. Von Wright (tipos de normas): 1. Prescripciones o regulaciones - Provienen de una autoridad normativa. - Se dirige a un sujeto normativo. - Son promulgadas (se da a conocer la voluntad de la autoridad normativa al sujeto normativo). - Su eficacia est asegurada por una sancin en caso de incumplimiento. - Ejemplos: leyes del Estado (v. gr. El homicidio est penado por la ley). 2. Reglas definitorias o determinativas - Definen un concepto o una actividad. - Ejemplos: reglas de un juego (v. gr. un equipo de futbol requiere como mnimo 11 jugadores), definiciones legales (v. gr. se entender por domicilio), normas de competencia5 (v. gr. para contraer matrimonio son necesarios dos testigos). 3. Reglas tcnicas o directrices - Tiene que ver con el medio idneo para alcanzar un determinado fin. - Su formulacin-tipo parte con una oracin condicional (Si quiere) en cuyo antecedente se plantea algo que se desea (X) y en el consecuente se menciona algo que se tiene que hacer para conseguir lo que se desea (tiene que) Si quiere X tiene que Y). - Finalmente notamos que toda norma se puede formular como regla tcnica, por ejemplo, la norma de competencia Para contraer matrimonio vlido, los contrayentes deben presentar dos testigos hbiles puede ser formulada de la forma si quiere contraer matrimonio tiene que presentar dos testigos.

Fragmentos que pueden encontrarse tanto en dos partes distintas dentro de un mismo texto o incluso en un texto diferente. 4 Por ejemplo: los enunciados no se debe matar y obligatorio no matar apuntan a lo mismo pues ambos indican que no est permitido matar. 5 Tambin llamadas normas sobre la produccin jurdica o normas fundantes (segn Kelsen), son aquellas normas que establecen el modo de produccin de otra norma y que establecen los requisitos de validez de las normas fundadas.

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Clase N 2 (16/agosto) Texto: Austin, J.; Primera leccin de La delimitacin del mbito de la teora del derecho, en Casanovas y Moreso, (eds.) El mbito de lo Jurdico, Crtica, Barcelona (original en ingls, 1832); pp.178-201. INTRODUCCIN: John Austin jurista ingls conocido como el fundador de la Escuela Analtica del Derecho. Escuela Analtica respecto a otras escuelas sirve para distinguir la teora del derecho de otras dos perspectivas posibles: la Escuela histrico-sociolgica (se ocupa del problema de la interaccin del derecho con la sociedad, dividindose en dos ramas: la histrica y la sociolgica-psicolgica) y la Filosofa del Derecho en sentido estricto (es la que se interesa por el problema de la obediencia del derecho desde el punto de vista de su correccin moral, nfasis en el carcter axiolgico del derecho). Escuela Analtica permite distinguir la teora del derecho separndolo de las teoras empricas y valorativas, centrando su inters principalmente en el concepto de derecho y los conceptos comprendidos por l. Alf Ross fundador del Realismo Escandinavo destaca el impacto generado por la Escuela Analtica en la dogmtica continental, llegando a influenciar incluso a autores como Kelsen. JOHN AUSTIN: LEY (segn Austin) Regla dictada para la gua de un ser inteligente por un ser inteligente que tiene poder sobre l. Objetos (tipos de leyes): Leyes dictadas por Dios (Derecho Divino) Leyes dictadas por los hombres a otros hombres (leyes humanas) - Leyes dictadas por superiores polticos (entonces el derecho positivo vendra a ser el conjunto de reglas dictadas por los superiores polticos). - Leyes no dictadas por superiores polticos - Objetos impropiamente llamados leyes (por analoga) (son reglas dictadas y aplicadas por mera opinin, por ejemplo, la ley del honor, las leyes de la moda, el derecho internacional). - Objetos metafricamente denominados leyes son las leyes de la naturaleza. La expresin ley se utiliza metafricamente, pues no quiere decir que la naturaleza obedezca esas leyes. Moralidad positiva la expresin moralidad permite distinguirla del Derecho y el trmino positiva la distingue de lo divino (en el sentido de leyes dictadas por hombres). Comprende las leyes no dictadas por superiores polticos y los objetos impropiamente llamados leyes por analoga. DERECHO POSITIVO:

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Leyes o reglas propiamente dichas (son las reglas del derecho positivo, dictadas por superiores polticos). - Son un tipo de rdenes6 que comprenden tambin dos elementos: deber y sancin. - Orden es una expresin a comunicacin del deseo unido a la amenaza de infligir un dolor o un dao. En consecuencia lo que define una orden es el poder de castigar si un deseo no ha sido satisfecho. 7 - Deber orden y deber son trminos correlativos pues el sujeto que no est dispuesto a sufrir un dao en caso de no satisfacer el deseo del otro tiene el deber de cumplir con lo ordenado. - Sancin es el dao o mal en el que probablemente se incurrir en caso de que una orden sea desobedecida (o si se quiere, si la obligacin o deber ha sido infringido). - Los premios (posible consecuencia) entonces no son una sancin. DISTINCIN ENTRE LEYES Y RDENES OCASIONALES O PARTICULARES una orden es una ley o una regla cuando obliga en general a actos o abstenciones de cierta clase (el criterio de clasificacin no se enfoca en los individuos, sino en el tipo especfico de acto o abstencin sobre el que versa la orden). Entonces las sentencias judiciales seran rdenes ocasionales o particulares, pues el acto que se impone es especfico. Superior polticoes quien tiene el poder de infligir un dao a otro que est en condicin de inferioridad (por lo tanto es habitualmente obedecido) y solo formula una orden cuando manifiesta su deseo sumado a la amenaza y el propsito de infligir el mal en caso de que el deber sea infringido. Leyes impropiamente dichas (no son ordenes pero aun as forman parte del derecho positivo) Leyes declarativas interpretativas el propio legislador dicta leyes que interpretan otras leyes por ende intentan explicar el sentido del derecho positivo vigente. Leyes que abrogan (o derogan) otras leyes descargando deberes existentes son los permisos (un permiso es la revocacin de una orden prexistente, privndola de validez). - Ejemplo: Prohibido matar/Permitido matar en defensa propia la segunda es un permiso que revoca la orden de no matar. Leyes imperfectas o de obligacin imperfecta son reglas que carecen de sancin y que en consecuencia no son vinculantes.

Clase N 3 (20/agosto) Texto: Kelsen, H, Teora pura del Derecho (primera edicin), Eudeba, Buenos Aires, 2009 (original en alemn, 1934); pp.56-61. CONTINUACIN AUSTIN:

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El problema surge cuando al relacionar el derecho exclusivamente con ordenes se excluyen los permisos. Si es que no se tiene el poder para infligir el dao entonces no existir una orden (es un elemento fundamental).

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Leyes propiamente dichas son el objeto de la teora del derecho pues corresponden a lo que llamamos derecho positivo. Son en su mayora rdenes8. Orden, deber y sancin son trminos correlativos, es decir, estn ntimamente relacionados, tanto as que no se puede entender uno sin el otro y para definir cualquiera de ellos debemos utilizar los dems. Leyes impropiamente dichas a pesar de no ser leyes propiamente tales de igual manera forman parte de la Teora del Derecho y son de tres tipos: - Leyes interpretativas en primer lugar conviene aclarar que Austin se refiere a la interpretacin autntica, es decir, aquella que hace el mismo legislador al dictar una ley que aclara el sentido y alcance de otra, por lo tanto explican el derecho positivo vigente9. Siguiendo a Von Wright estaramos en presencia de un tipo de normas determinativas que definen un concepto o actividad, lo anterior es porque las leyes interpretativas no prescriben solo definen, o sea, no son rdenes. - Leyes que abrogan otras leyes descargando deberes existentes corresponde a las llamadas leyes permisivas. Un permiso es una prescripcin en sentido amplio ya que intenta influir en la conducta de otro. Sin embargo, a diferencia de los mandatos y las prohibiciones, su cumplimiento no est asegurado por una sancin de hecho no podemos decir que los permisos se cumplen sino que solamente se usan. Austin concibe los permisos como una norma que revoca un mandato prexistente10, entonces dentro de su razonamiento los permisos no seran leyes propiamente dichas pues no constituyen rdenes (deseo unido a una sancin), sino que muy por el contrario son normas que revocan rdenes. - Leyes imperfectas son aquellas reglas que carecen de sancin, es decir, imponen una obligacin pero no establecen una sancin que asegure su cumplimiento. En consecuencia, para Austin estas normas no son rdenes pues carecen del elemento sancin y por consiguiente no corresponden a leyes propiamente tales (rdenes) pues no son vinculantes (obligatorias). AUSTIN: LEYES PROPIAMENTE DICHAS QUE PUEDEN PARECER NO IMPERATIVAS11 Leyes que crean o confieren derechos - Derecho y deber son palabras correlativas esto porque el legislador al otorgar un derecho impone a su vez una obligacin a otro12.

Ordenes: manifestacin o expresin de un deseo de alguien que se encuentra en una condicin de superioridad poltica sobre otro y que se caracteriza por el hecho que el destinatario de la orden est obligado a obedecerla pues est expuesto a sufrir un dao o castigo en caso de no hacerlo. 9 Por esta razn tambin se les conoce como leyes declarativas, pues declaran el sentido de otras leyes. 10 Por ejemplo si tenemos la norma prohibido matar y luego se dicta la norma permitido matar en legtima defensa, notamos que lo que hace la segunda es permitir una conducta que antes esta ba prohibida, o sea, una norma que antes era obligatoria ahora est permitida. 11 Se refiere a las normas que son imperativas pero no parecen serlo. 12 De ah viene el carcter bilateral de la norma jurdica (para Austin el derecho tiene un carcter imperativoatributivo, pues junto con imponer un deber atribuyen a otro la facultad de exigir su cumplimiento).

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El Iusnaturalismo postula que los derechos son un atributo natural de los seres humanos, el positivismo en cambio los considera artificiales13, pues si una persona tiene un derecho es porque otra tiene un deber. Costumbre (o normas emanadas de la costumbre) - Es una fuente autnoma porque el derecho se limita a reconocer ciertas conductas ampliamente practicadas por el grupo social, otorgndole validez. - Corresponde a una fuente social, o sea, nace de la voluntad de la comunidad por lo tanto parece no tener la misma fuerza imperativa que una orden. - Al ser autnoma muchos creen que carece de fuerza imperativa. - Entonces surge el problema Por qu los jueces pueden aplicar la costumbre? porque el soberano as lo permite ya sea tcitamente o de manera expresa (con esta tesis, Austin redirige la validez de la costumbre (como fuente social) al soberano, el legislador).14 HANS KELSEN Hans Kelsen jurista austriaco, probablemente el filsofo del derecho ms influyente del siglo XX15. 1934: Primera edicin de la Teora Pura del Derecho. 1960: Segunda edicin de la Teora Pura del Derecho. El pensamiento poltico de Kelsen Hans Kelsen fue un defensor de la Democracia, la que a pesar de no ser el mejor sistema es el mejor posible pues se caracteriza por el juego de una mayora contra una minora, minora que tiene siempre la posibilidad de convertirse en mayora, por ende hay ciertas decisiones que ms all de requerir la decisin de la mayora requieren acuerdos. As se evita la tirana de la mayora. TEORA PURA DEL DERECHO Esfuerzo por concebir el derecho como orden autnomo Kelsen intenta despojar el derecho de todos los elementos externos que afectan su pureza (v. gr. la moral), proponiendo una ciencia del derecho alejada de todo componente metafsico y trascendente. Moral y Derecho ambos son ordenes normativos (representan un deber ser), es por eso que las ideologas que estn relacionadas con la moral tienden a mezclarse con el derecho. Esto genera confusin en la gente al pensar que el Derecho, por ejemplo, no puede ser injusto, Kelsen dir todo lo contrario: el derecho puede llegar a ser injusto o inmoral.

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O sea, pertenecen al mbito del nomos (lo cultural). El juez al aplicar la costumbre la transmuta en una norma jurdica, pero lo hace en la medida que el soberano lo permite. En consecuencia estamos en presencia de una orden dictada por un superior poltico. 15 A pesar de las crticas, es innegable la influencia de su obra tanto jurdica como poltica.

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Clase N 4 (22/agosto) Texto: Kelsen, H, Teora pura del Derecho (primera edicin), Eudeba, Buenos Aires, 2009 (original en alemn, 1934); pp.56-61. LA TEORA PURA DEL DERECHO (Primera edicin, 1934) Teora pura del derecho y escepticismo tico el escepticismo tico (que predica la imposibilidad de discutir racionalmente asuntos morales) es el punto de partida de la teora kelseniana16. Derecho y Moral ambos tienen que ver con el deber ser (son rdenes normativos), entonces al asociarlos con la nocin de norma tiende a confundir, sin embargo el Derecho no depende de criterios morales, el derecho puede ser injusto (el derecho no deja de serlo si es que es inmoral o injusto). Derecho como categora lgica fundamental la teora kantiana del conocimiento puede considerarse un revolucin filosfica, pues Kant sostiene que es la capacidad cognoscitiva la que determina o constituye la realidad, esto porque el sujeto cognoscente tiene estructuras lgicas a priori. Kelsen llega a la tesis de que as como para conocer la realidad hay ciertas categoras lgicas a priori, para conocer la realidad jurdica ocurre lo mismo, una de estas categoras es el deber ser. El deber ser en la moral y el derecho como la categora lgica deber ser es comn a ambos rdenes normativos es necesario buscar otro criterio para diferenciarlos, esa diferencia es que las normas jurdicas (o reglas de derecho) establecen una relacin entre una condicin y una consecuencia (es decir, que si se da la condicin, la consecuencia debe ser, entonces la relacin entre condicin y consecuencia es de imputacin, no causal.)17, Diferencias entre Kant y Kelsen Si bien en principio Kelsen sigue a Kant18, tomar distancia de la teora moral del filsofo prusiano pues para Kant el deber ser no es una categora lgica trascendental sino una idea moral19, en cambio para Kelsen el deber ser efectivamente es una categora lgica trascendental que puede homologarse a las categoras lgicas para conocer la realidad. - Entonces podemos decir que: La Teora Pura del Derecho es una teora del derecho positivo y ella traspone el principio de la lgica trascendental de Kant y ve en el deber ser una categora lgica de las ciencias normativas en general y de la ciencia del derecho en particular. - En la ciencia del derecho el principio de imputacin juega exactamente el mismo rol que el principio de causalidad en las ciencias de la naturaleza.

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De hecho podra decirse que segn Kelsen para ser positivista es necesario ser escptico tico. Es distinto decir que si se da una condicin la consecuencia se da, pues eso ya sera una descripcin regida por el principio de causalidad. 18 En el sentido de que as como el principio de causalidad nos permite conocer la realidad, la categora lgica deber ser (principio de imputacin) permite conocer la realidad normativa (derecho y moral) 19 O sea, para Kant el deber ser tiene un contenido moral.

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Diferencia derecho y moral como ambos son rdenes normativos y como tal corresponden a la categora lgica del deber ser (a una condicin se le imputa una consecuencia) la diferencia viene dada por el contenido de las normas jurdicas: la consecuencia que se imputa por las normas jurdicas es un acto coactivo, es decir, una sancin coactiva. Principio de imputacin postula que ante un determinado acto (condicin) se debe imputar (atribuir) una consecuencia. Acto Coactivo Privacin, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro bien, independientemente de si tiene o no valor econmico. Derecho en consecuencia, el derecho aparece como un orden normativo coactivo20 que prescribe o autoriza actos coactivos bajo la forma de sanciones. El Derecho y los jueces Kelsen siguiendo la categora lgica del deber ser postula que el Derecho est dirigido a los jueces, de esta forma, si se da una determinada condicin (la conducta no deseada) los jueces deben sancionar. El Derecho como tcnica social el Derecho es un mtodo que induce a los hombres a comportarse de cierta manera, a travs de la imposicin de actos coactivos a aquellas conductas no deseadas (si el derecho establece que una conducta deseada, impondr sanciones a aquellos que no observan dicha conducta). - La tcnica o mtodo del Derecho consiste entonces en imputar actos coactivos a determinadas condiciones (hecho ilcito). La sancin como un mal supone que todos los individuos procurarn evitarla y la forma de evitarla es comportndose de acuerdo a lo que dispone la norma. Las normas jurdicas y las leyes de la naturaleza la regla jurdica induce a observar un comportamiento determinado, en cambio no podemos decir que la ley de la naturaleza induce (por ejemplo) a la tierra a rotar sobre su propio eje, solo pasa (ES). La Sancin y la conducta humana No obstante lo que se pueda pensar, es muy difcil asegurar que las personas se comportan del modo prescrito por el derecho en razn de la amenaza de un acto coactivo, pueden influir tambin otras razones. El Derecho y la monopolizacin de la fuerza el Derecho se atribuye el monopolio de la fuerza, reglamentando su uso al establecer quienes son las autoridades competentes para aplicarla. NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA: Qu hace una norma jurdica? la norma jurdica imputa una consecuencia a una condicin por va de una sancin. La condicin corresponde a un acto no deseado para el cual el derecho contempla una consecuencia que es una sancin coactiva (un mal). Norma primaria es la que establece o impone el acto coactivo, estableciendo la relacin entre el acto ilcito y la sancin.

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La Coaccin es lo que lo distingue de la moral.

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Norma secundaria es la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin, es la que habitualmente se utiliza. Ejemplos de norma primaria y secundaria: - el que mate a otro debe ser sancionado NORMA PRIMARIA (pues establece una relacin entre el hecho ilcito y consecuencia que le corresponde: la sancin) - prohibido matar/ no matar NORMA SECUNDARIA (est diciendo la conducta que debe seguirse para evitar la sancin) NORMAS COMPLETAS Y FRAGMENTOS DE NORMAS Si una norma jurdica genuina es aquella que imputa una sancin a un hecho ilcito determinado, la norma que solo prescribe una accin o abstencin sin establecer una sancin, es una sancin jurdica incompleta, un fragmento de norma. Norma Completa imputa (deber ser) una sancin (consecuencia) a un hecho ilcito (condicin). Fragmento de Norma21 solo se refiere a la conducta ilcita sin establecer sancin22. Ejemplos de Norma Completa y Fragmento de Norma: - obligatorio pagar impuestos FRAGMENTO DE NORMA (no establece la sancin) - el que no pague impuestos debe ser sancionado NORMA COMPLETA (establece la conducta ilcita y le imputa una sancin). - el que mate a otro debe ser sancionado Norma Completa. - el Presidente y el Congreso Nacional estn facultados para dictar normas en materia penal Fragmento de norma (est relacionada con la norma penal ya citada, pero a diferencia de ella no establece sancin alguna).

Clase N 5 (27/agosto) Texto: Kelsen, H, Derecho y naturaleza, en Teora pura del Derecho (segunda edicin), Porra, Mxico D.F, 1991 (original en alemn, 1960); pp. 17-70. LA TEORA PURA DEL DERECHO (Segunda edicin, 1960) Una teora del derecho positivo en general Kelsen propone una teora general del derecho y no una teora sobre un ordenamiento jurdico en particular, o sea, plantea una teora que trasciende los lmites temporales y espaciales.

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Encontramos aqu a las normas de competencia, sobre la produccin de normas, permisivas, interpretativas, definitorias, derogatorias, etc. 22 Con la Teora de los fragmentos de normas, Kelsen excluye a los permisos pues stos no establecen sanciones, por lo tanto solo seran fragmentos de normas porque suponen una conexin entre el permiso y la norma completa, de esta manera, por ejemplo: el Pdte. y el Congreso estn facultados para dictar normas penales (fragmento de norma) est relacionada con la norma el que mate a otro debe ser sancionado (norma completa), de la forma: el que mate a otro deber ser sancionado si la norma que as lo establece fue creada de la manera correcta, es decir si fue dictada por el Congreso en conjunto con el Pdte. No obstante ese razonamiento se hace innecesario pues ya est contenido en la norma completa.

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Ciencia Jurdica y Poltica Jurdica en su Teora Pura, Kelsen precisa que la teora del derecho intenta responder la pregunta qu es y cmo es hecho el derecho y no cmo debera ser o cmo debera ser hecho el derecho (poltica jurdica). La pureza pretende obtener un conocimiento orientado exclusivamente al derecho, para esto el mtodo utilizado busca despejar aquellos elementos no-jurdicos tales como las ciencias empricas (psicologa y sociologa) y las ciencias axiolgicas o valorativas (tica y teora poltica). La influencia de Max Weber Kelsen, al igual que muchos otros autores de la poca, sigue a Weber en el sentido de que para hacer ciencia es necesario aproximarse al objeto de estudio desde un posicin de neutralidad valorativa, o sea, es necesario estudiar el objeto23 tal cual es y no cmo debera ser en base a los prejuicios que puedan tenerse. Relacin del Derecho y otras ciencias Kelsen no desconoce ni mucho menos niega la evidente relacin que tiene el derecho con las otras ciencias, de hecho reconoce que debido a la estreches de la relacin muchas veces tienden a confundirse. Por la anterior razn es que agota sus esfuerzos en tratar de aislar el Derecho de todo elemento que le sea extrao por muy relacionado que est con l. Lo que acontece y su significado jurdico en este punto se pretende contrastar la dicotoma ciencia natural/ciencia social. En primer lugar Kelsen intenta descifrar si el Derecho es una ciencia natural o una ciencia social, de esta forma (slo por dar un ejemplo) el hecho de que en general en los distintos pases siempre han existido rdenes jurdicos puede hacer pensar que el Derecho es algo natural; no obstante nuestro autor no piensa de esta manera y plantea que es necesario distinguir el acontecer de las acciones humanas de su significado jurdico24. - Entonces podemos decir que una cosa es el acontecer de las acciones humanas y otra distinta es el significado o relevancia jurdica que tienen estas acciones. - Al respecto John Searle nos dice lo siguiente: podemos dividir los hechos en brutos e institucionales. Los hechos brutos son aquellos que se verifican en el tiempo y cuya existencia es absolutamente independiente de la existencia de reglas25. Los hechos institucionales, en cambio, son aquellos cuya existencia depende de la existencia de reglas que de alguna manera confieren poder para llevarlos a cabo26. - Para redondear la idea tomemos el caso de la creacin de una norma jurdica vlida, dicho acto puede ser visto desde dos puntos de vista. En primer lugar es un acto humano que acontece y que por lo tanto es perceptible y verificable en el tiempo. En

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En este caso el Derecho. De esta forma Kelsen al analizar las acciones que efectivamente se desarrollan o acontecen en el plano de la naturaleza (en un espacio y tiempo determinados) pretende distinguirlas de la significacin que esas acciones tienen para la ciencia jurdica. 25 V. gr. caminar por la calle es una conducta totalmente independiente de reglas. Incluso el acto de matar es un hecho bruto que posteriormente el Derecho califica como conducta prohibida pero es bruto en esencia. 26 V. gr. La idea de homicidio est moldeada en virtud de una regla que determina la validez o invalidez del acto en cuestin. Otro ejemplo de hecho institucional es la creacin de una norma jurdica vlida.

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segundo lugar dicho acto posee una significacin jurdica en el sentido de que se est creando una norma que es vlida en virtud de otra regla que confiere poder a cierto sujeto para crear normas jurdicas vlidas. - En consecuencia, la importancia de esta distincin planteada por Kelsen radica en que el derecho en s es un hecho institucional que entraa la idea de que existe un conjunto de reglas que permiten que esta realidad normativa exista, reglas que Searle denomina reglas constitutivas pues constituyen nuevas formas de conducta y que Von Wright llama reglas determinativas27. El objeto de la Teora del Derecho Corresponde aclarar que el objeto de la teora del derecho son en primer lugar las normas jurdicas, en segundo lugar tambin forma parte del objeto las conductas y las relaciones humanas pero slo en la medida que ellas son constituidas por normas. Norma como esquema de explicitacin conceptual lo que hace que un acontecimiento sea contrario o conforme a derecho no es su facticidad sino que su significado especficamente jurdico que es otorgado por las normas jurdicas. En otras palabras, un suceso determinado adquiere un significado jurdico porque una norma se refiere a l, es decir, es la norma la que otorga significado jurdico a un hecho fctico al referirse a l en su contenido. Cmo se percibe el carcter jurdico de un hecho un acontecimiento es totalmente perceptible por los sentidos, sin embargo su carcter jurdico no puede ser percibido a travs de los sentidos sino que por medio de un ejercicio intelectual que implica la existencia de una norma que se refiere a dicho acontecimiento atribuyndole un significado jurdico. NORMA Y PRODUCCIN DE NORMAS: Norma y Produccin de normas la idea de que algo sea normativo se relaciona con el deber ser. La idea del deber ser, dice Kelsen, no comprende solamente el ordenar o prescribir sino que tambin comprende el permitir, autorizar o facultar28. - Para que se produzca una norma y esta sea vlida, es necesario que se realice un acto de produccin de normas; cuando una persona produce una norma manifiesta su voluntad (la autoridad normativa quiere que el sujeto normativo se comporte de una determinada manera). Deber ser objetivo y subjetivo No obstante, relacionado an con la produccin de normas, Kelsen advierte que el deber ser se mantiene incluso cuando cesa el querer, por ejemplo, cuando una autoridad normativa dicta una norma con una intencin determinada, esa norma sigue obligando incluso si la voluntad de la autoridad normativa

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Por todo lo dicho podemos concluir que las meras acciones humanas no son suficientes para crear normas vlidas, se hace necesario entonces otorgarles a stas una significacin jurdica que se da en virtud de ciertas reglas. 28 Facultar significa conferir poder para producir normas (entonces es sinnimo de potestad y competencia).

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ha cambiado, o sea, la norma adquiere un sentido objetivo (deber ser) que ya es totalmente independiente del querer (sentido subjetivo).29 - El deber ser de la norma es entonces un deber ser objetivo pues a pesar de que una norma nace de un querer determinado, no es necesario que ese querer se mantenga pues la norma igualmente vale. En consecuencia podemos decir que un deber ser objetivo es lo mismo que decir que una norma es vlida. Norma fundante Cundo una norma es vlida? la respuesta a esta pregunta es que una norma es vlida cuando se fundamenta en otra superior llamada norma fundante. Entonces el hecho de que una norma exista y obligue es porque objetivamente la validez de la norma se fundamenta en una norma superior. Siguiendo un ejemplo dado por el mismo Kelsen notamos que este detalle es el que nos permite distinguir una norma de la orden de un gnster, arribando a la conclusin de que la validez no viene dada por el sentido subjetivo de un acto sino por su sentido objetivo, es decir, que la norma haya sido producida en conformidad a una norma superior, la norma fundante30. VALIDEZ Y DOMINIO DE VALIDEZ: Validez significa la existencia especfica de una norma y por lo tanto significa que algo debe ser, o sea, significa que la norma existe y obliga a comportarse de una determinada manera. - Kelsen dice que es inadecuado caracterizar a las normas como una expresin de la voluntad del legislador pues si asumimos esta postura nos estaramos refiriendo al sentido subjetivo del deber ser corriendo el riesgo de no poder diferenciar una norma de la orden de un delincuente pues ambos seran manifestaciones de un deseo, por ende la nota distintiva de la validez de la norma jurdica es que el deber ser es objetivo y lo es porque la norma se fundamenta en otra norma. Validez y Eficacia La validez no es algo real y por lo mismo debe ser distinguida de la eficacia, pues esta ltima se refiere al hecho real de que la norma es aplicada y obedecida31. Entonces, la validez de una norma no depende de su grado de cumplimiento sino de que est fundamentada en una norma superior. - Con respecto a la relacin entre validez y eficacia, segn Kelsen la eficacia no es condicin de validez pero si puede ocurrir que la eficacia sea una condicin para la subsistencia de la validez, es decir, es posible que una norma que nunca se aplique o

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En sntesis, digamos que el deber ser vale aunque haya cesado un querer. Si comparamos la orden de un gnster con una norma jurdica notamos que ambas tienen un sentido subjetivo pues las dos buscan que el destinatario haga algo, sin embargo solamente la orden jurdica tiene el sentido objetivo de ser una norma vlida (v. gr. el juez al dictar una sentencia est al mismo tiempo creando una norma y aplicando otra que lo faculta a dictar sentencias). 31 La idea de aplicacin implica la creacin de una nueva norma por lo tanto tiene que ver con la produccin normativa pues se ejerce una potestad. La obediencia, en cambio, tiene relacin con el cumplimiento de la norma. As, un juez al dictar sentencia aplica una norma que le confiere un poder mientras que un gendarme al encarcelar a un delincuente slo est obedeciendo una orden judicial.

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que nunca se cumpla a la larga termine perdiendo su validez. En definitiva que una norma se mantenga en el tiempo depende del grado de aplicacin y obediencia. - Lo normal es que la norma jurdica impute consecuencias a las conductas humanas, pero tambin es posible que excepcionalmente la norma impute consecuencias a hechos que no son acciones humanas (v. gr. un desastre natural, la muerte natural). Lo anterior se da porque por regla general la norma es un esquema de explicitacin conceptual, es decir, se refiere a ciertos hechos dotndolos de significacin jurdica y estos hechos pueden ser tanto conductas humanas como sucesos que no son conductas humanas. El dominio de validez de una norma en primer lugar la validez de las normas32 es espacial y temporal, es decir, los acontecimientos a los que se refiere la norma y que por ende deben ser ocurren en un espacio y tiempo determinados. Adems de lo anterior, el dominio de validez de una norma es tambin personal y material, este ltimo se refiere al mbito de competencia de la regulacin. Aclaracin del dominio material de la validez de una norma una norma fundante es aquella que establece el modo de produccin de otra norma y su estructura establece: 1. El Sujeto competente: determina quin est facultado para dictar una norma. 2. El procedimiento: indica el proceso que debe seguirse para producir la norma. 3. El mbito de competencia: se refiere al mbito material de regulacin dentro del cual el sujeto est facultado para producir normas33. De esta manera, si la profesora est facultada para dictar normas que permitan mantener el orden al interior de la sala de clases, su mbito de competencia se reduce nicamente a regular la conducta de los alumnos mientras estn dentro de la sala de clases. Si quisiera regular la conducta de los alumnos fuera de la universidad lo estara haciendo fuera de su mbito de competencia. 4. Los lmites de contenido: se refiere a los lmites que no se deben sobrepasar cada vez que se ejerce la facultad de dictar normas dentro de un mbito de competencia determinado. Siguiendo con el ejemplo anteriormente citado, el mbito de competencia faculta a la profesora para dictar normas que propicien el orden dentro del saln de clases pero no puede dictar cualquier tipo de normas sino que slo aquellas que realmente sirvan para lograr el objetivo propuesto y que no excedan los lmites que, por ejemplo, puedan llegar a vulnerar los derechos de los alumnos, entonces se excluyen aquellas rdenes que puedan resultar humillantes. Regulacin Positiva y NegativaLa conducta humana regulada por la norma puede ser una accin o una omisin, lo que nos interesa es que la regulacin puede ser positiva o negativa. De esta forma si recordamos a Von Wright la norma tiene un carcter y un

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O sea, su existencia jurdica especfica que en consecuencia significa que algo debe ser (el hecho que la norma existe y obliga). 33 A modo de ejemplo, la norma que establece que el Pdte. tiene iniciativa exclusiva en materia de presupuesto impide que el Congreso intervenga en materia de presupuestos pues escapa de su mbito de competencia.

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contenido. El carcter se refiere a si la norma manda, prohbe, permite o faculta. El contenido entonces, es aquella conducta (accin u omisin) que est obligada, prohibida o permitida. Que una regulacin sea positiva o negativa tendr que ver con el carcter de la norma. Regulacin Positiva un primer caso en que la conducta humana es regulada positivamente sucede cuando la norma obliga una accin u omisin, as el sujeto que cumple con la obligacin est obedeciendo la norma en cambio cuando no cumple con lo que est obligado a hacer o no hacer se dice que infringe la norma. Otro caso en que hay regulacin positiva es cuando se permite positivamente una conducta34, o sea, cuando el derecho permite de manera expresa una conducta a travs de una norma35. El tercer caso en que una regulacin es positiva es cuando el derecho faculta, es decir, cuando el derecho confiere poder para producir o participar en la produccin de una norma. Regulacin negativa se da cuando el Derecho permite en sentido dbil. Esta idea se refiere a aquellas regulaciones que se producen por el silencio del derecho, es decir, cuando no existe ninguna norma que obligue o prohba expresamente una conducta determinada, entonces aquella conducta se entender permitida en sentido dbil o negativamente permitida. Permisos (diferencia entre Austin y Kelsen) recordemos que para Austin los permisos son leyes que abrogan a otras descargando deberes existentes, es decir, el autor ingls considera, imprecisamente, que un permiso revoca o deroga una obligacin prexistente (una conducta que antes estaba prohibida ahora est permitida). Para Kelsen, en cambio, el efecto que produce una norma permisiva es delimitar el dominio de validez de otra norma, por ejemplo, si tenemos las normas prohibido matar y permitido matar en defensa propia, la segunda estar restringiendo el dominio de validez de la primera porque la prohibicin de matar se aplicar a toda circunstancia excepto cuando sea en legtima defensa. - El Permiso deroga una obligacin (Austin)/ el Permiso delimita el dominio de validez de otra norma (Kelsen). - En consecuencia podemos decir que la teora de Austin es algo ms imprecisa que la de Kelsen.

Clase N 6 (29/agosto) Texto: Kelsen, H, Derecho y naturaleza, en Teora pura del Derecho (segunda edicin), Porra, Mxico D.F, 1991 (original en alemn, 1960); pp. 17-70. INTRODUCCIN:
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El derecho permite de dos maneras: una es a travs de la dictacin de normas que permiten expresamente una conducta (permisin positiva) y la otra se verifica cuando el derecho no prohbe ni manda, es decir, el Derecho guarda silencio por ende la conducta se entiende permitida (permisin negativa). 35 Cuando tenemos una norma permisiva, dice Kelsen, esa permisin es siempre positiva porque una norma expresamente permite una conducta.

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Hasta ahora hemos visto que la validez de una norma jurdica no proviene de su sentido subjetivo36 sino del sentido objetivo que esta adquiere y que la diferencia de la obligacin que impone la orden de un delincuente pues esta solo establece un deber ser en sentido subjetivo. El deber ser objetivo de una norma jurdica, o si se quiere su validez, se logra gracias a que dicha norma ha sido creada en virtud de una norma superior que confiere potestades a determinados individuos para producir normas jurdicas vlidas (normas que por lo mismo existen y obligan). NORMA Y VALOR: Distincin entre Norma y Valor Kelsen dice la norma considerada objetivamente vlida funciona como un patrn valorativo del comportamiento fctico, con esto quiere decir que la norma por el solo hecho de ser objetivamente vlida (se fundamenta en una norma superior) se transforma en un modelo axiolgico por medio del cual puede valorarse una conducta37. - No obstante el valor creado a partir de la norma no es absoluto pues en la medida en que las normas que fundamentan los juicios de valor acerca de la realidad son establecidas por actos de voluntad humana y no por una voluntad sobrehumana, los valores son arbitrarios38. Lo que el iusfilsofo austriaco nos quiere decir es que como la norma se produce a partir de un acto de voluntad humana, es decir, es creada por un hombre comn y corriente y por lo mismo imperfecto, los valores que surgen de ella son relativos39. - En sintona con lo anterior podemos decir que las normas no son verdaderas ni falsas, pero obviamente las proposiciones normativas40 si pueden ser comprobada su verdad o falsedad al constatarse con la realidad pues son descriptivas o informativas. Valor subjetivo y valor objetivo El valor que consiste en la relacin existente entre un objeto (la conducta humana) y un deseo o voluntad de un hombre puede denominarse un valor subjetivo, es decir, el que haya una relacin entre la conducta humana y la voluntad del hombre que produjo la norma es un valor y ese valor es subjetivo, siendo adems diferente del valor objetivo que consiste en la relacin existente entre una conducta y una norma objetivamente vlida. - Para graficar lo anterior, si la profesora dicta la orden de que todos se pongan de pie o los lleva presos41 y sus alumnos la obedecen, la relacin que nace de la correspondencia entre el deseo de la profesora y la conducta de los alumnos es una

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Entindase por deber ser subjetivo la obligacin que se impone por el mero acto de manifestar una voluntad, razn que no es suficiente para decir que una norma es vlida. 37 Al contrastar una conducta con la norma, sta acta como un modelo que permite valorar dicha conducta. 38 Arbitrarios en el sentido de relativos, no absolutos. 39 As por ejemplo, la norma el que mate a otro debe ser sancionado evidentemente entraa el valor de la proteccin de la vida humana, sin embargo es posible que sea cualquier otro valor ya que debe ser lo que la norma establezca. 40 Una proposicin normativa es una oracin descriptiva que se refiere a la existencia de una norma o a su contenido, as por ejemplo: la definicin de ley se encuentra en el art. 1 del Cdigo Civil. 41 Recordemos que la orden slo surge de la voluntad o deseo de la profesora pues establecer esa sancin escapa de su mbito de competencia.

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norma, un valor (en el sentido de que la conducta se ajusta al patrn), pero es un valor subjetivo. En cambio, si la profesora estuviera facultada por una norma superior para dictar normas con ese tipo de sancin y si los alumnos la obedecen, entonces estamos en presencia de un valor objetivo42. EL SISTEMA SOCIAL: El Sistema Social dentro de esta denominacin cabe cualquier sistema normativo (v. gr. Derecho, Moral, etc.), por lo tanto un sistema social viene a confundirse con la nocin de orden normativo. Un sistema social entonces es un orden normativo cuya nota distintiva es que regula la conducta humana43 y estatuye sanciones44. Sanciones y Principio de retribucin la idea de que un sistema social estatuye sanciones est relacionada con el llamado principio de retribucin, al respecto Kelsen afirma que el principio segn el cual determinado comportamiento humano tiene una respuesta que consiste en una recompensa o en una sancin es el principio de retribucin. Lo que Kelsen quiere decir es que los sistemas sociales (independiente si es Derecho o moral) son rdenes normativos que regulan la conducta humana imputndole a sta una recompensa o una sancin segn corresponda, el principio en virtud del cual el orden responde a la conducta humana con una recompensa o con una sancin se denomina principio de retribucin que implica la idea de otorgar aquello que corresponde frente a determinada conducta.45 EL SISTEMA JURDICO: El sistema jurdico: conductas y sanciones segn Kelsen el sistema jurdico se caracteriza porque exige una determinada conducta en cuanto enlaza al comportamiento opuesto un perjuicio. En otras palabras en caso de verificarse el comportamiento opuesto al exigido por la norma debe aplicarse una sancin. Entonces la lgica del derecho implica que la conducta prohibida corresponde a la condicin de una sancin, entonces lo que se debe hacer (conducta obligatoria) es la conducta contraria a la prohibida. Decimos en definitiva que el derecho exige la conducta opuesta a aquella que es condicin de una sancin y si esa exigencia no es satisfecha el castigo debe ser imputado a la conducta. - Conducta Prohibida es la condicin de la sancin. - Conducta Permitida es la conducta opuesta a la prohibida y que por ende evita la sancin.

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Pero aun as es un valor relativo pues fue dictado en virtud de una norma creada por la voluntad humana. Esta es la nota distintiva que hace de un orden normativo un sistema social. Por eso Kelsen no considera a la lgica un sistema social pues a pesar de ser un orden normativo, sta no se preocupa de regular la conducta humana sino que seala las reglas para el pensamiento correcto. 44 De esta forma notamos que todos los sistemas sociales tales como el derecho, la moral y otros sistemas normativos imponen distintos tipos de sanciones. 45 Entonces asumimos que por lo menos en principio el premio o recompensa puede subsumirse bajo el concepto de sancin.

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La obligacin como conducta opuesta a la que es condicin de sancin Desde el punto de vista kelseniano, la conducta prohibida es la condicin de una sancin46, entonces la conducta que es obligatoria para el Derecho aparece como aquella que es contraria a la prohibida, en otras palabras, la conducta obligatoria es aquella conducta que logra evitar la sancin. La obligacin general y la obligacin del juez Siguiendo con lo anterior, el derecho se caracteriza por exigir determinadas conductas, imponiendo una obligacin general de asumir la conducta contraria a aquella que est prohibida, es decir, la conducta opuesta a aquella que es condicin de la sancin. En consecuencia la conducta prohibida es aquella que es condicin de la sancin y la conducta contraria es la conducta obligatoria. - Desde el punto de vista del juez, en cambio, la obligacin es la sancin. Lo anterior es porque el juez est obligado a aplicarla en caso de que se cumpla la condicin47, por eso decimos que frente a cierta condicin (conducta prohibida) la sancin debe ser imputada, es decir, la sancin es obligatoria para el juez. Pero por qu la sancin es obligatoria para el juez? Porque segn la lgica de Kelsen, un juez est obligado a aplicar una sancin pues esa conducta es la opuesta a aquella que es condicin de una sancin, o sea, el acto de no aplicar la sancin cuando corresponda debe ser sancionado, entonces si no aplica la sancin, el juez deber ser sancionado. La Sancin como elemento distintivo del Derecho la sancin es un acto coactivo, es decir, un mal que se imputa aun contra la voluntad del afectado y en caso de oposicin podr recurrirse a la fuerza fsica. Este hecho constituye el punto distintivo del derecho y la moral pues a pesar de que ambos estatuyen sanciones, la sancin que impone esta ltima no es ms que la reprobacin del grupo social. En consecuencia, lo que diferencia al derecho de otros sistemas sociales es el tipo de sancin. IDEAS DE KELSEN SOBRE EL DERECHO: El Derecho como orden con esto quiere decirse que el derecho es un sistema de normas. Lo que diferencia un sistema de normas de un conjunto de normas, segn Kelsen, es que todas las normas que conforman el sistema tienen el mismo fundamento de validez, formando entonces un orden unitario. - Al respecto podemos reconocer una norma como perteneciente al sistema cuando su validez reposa en una norma fundante que ya forma parte del sistema. El Derecho como orden de la conducta humana significa que el derecho regula solamente las conductas de las personas (no de los animales o de las cosas), es decir, siempre regula las relaciones entre seres humanos. No obstante puede suceder que el

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Si se asume esa conducta prohibida debe ser imputada una sancin. O sea, cuando se realiza la conducta prohibida.

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derecho prescriba conductas a los seres humanos en relacin con las cosas48 o en relacin con la comunidad49. El Derecho como orden coactivo Esta idea quiere decir que ante ciertas circunstancias que se consideran indeseables, el Derecho reacciona con un acto coactivo: con un mal que afecta bienes50 del infractor y que puede aplicarse en contra de la voluntad de ste, pudiendo recurrirse a la fuerza fsica si es necesario. Este acto coactivo es atribuible a la comunidad jurdica y no a un individuo determinado51. En suma, lo que distingue al Derecho de la moral es el momento de la coaccin, es decir, el hecho que la sancin debe aplicarse incluso contra la voluntad del sujeto aplicando la fuerza pblica. - Es importante aclarar que el hecho que el Derecho sea un orden coactivo no quiere decir que su esencia sea constreir, obligar o forzar a la conducta obligatoria. Al Derecho no le interesa forzar un comportamiento sino que le interesa afirmar a travs de sus normas que si se realiza cierta conducta una consecuencia debe ser. En consecuencia las motivaciones para cumplir el Derecho pueden ser diversas, entonces el deseo de no ser sancionado (o si se quiere, el miedo a ser sancionado) es slo una de las posibles motivaciones que adems pueden ser, por ejemplo, motivos religiosos, morales, etc.

Clase N 7 (30/agosto) Texto: Kelsen, H, Derecho y naturaleza, en Teora pura del Derecho (segunda edicin), Porra, Mxico D.F, 1991 (original en alemn, 1960); pp. 17-70. EL DERECHO Y EL USO DE LA FUERZA: La regulacin de la fuerza como ya hemos dicho, el mtodo del derecho es imputar actos coactivos a determinadas conductas consideradas indeseables, por lo tanto uno de los objetivos del Derecho es la regulacin de la fuerza. Lo que se logra a travs del uso de la fuerza es la paz, pero sta es relativa porque en primer lugar el Derecho se vale de la fuerza para asegurarla y en segundo lugar porque aun cuando en principio el Derecho tiene el monopolio de la fuerza y la ejerce a travs de los rganos competentes, hay veces en que no se puede evitar que la fuerza sea utilizada por los individuos, tal es el caso de la legtima defensa. Es aqu donde podemos establecer la diferencia entre fuerza permitida y fuerza prohibida. Fuerza permitida es aquella que el Derecho reconoce como legtima (v. gr. actuar en defensa propia).

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Por ejemplo, el caso de la regulacin de la propiedad. Sin embargo advertimos que no se est regulando la cosa sino que se regula indirectamente la conducta que deben asumir los hombres cada vez que se encuentren en relacin con esa cosa que es objeto de propiedad de otro. 49 En este caso podemos citar el ejemplo de la obligacin de cumplir con el servicio militar. 50 Bienes tanto econmicos (su patrimonio) como no econmicos (la vida, la libertad, etc.) 51 De este modo, un pelotn de fusilamiento que aplica la pena de muerte no es sancionado como homicida pues lo hizo en representacin de la comunidad jurdica, que ampara dicho acto a travs del Derecho.

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Fuerza prohibida es la que el Derecho saca del mbito de atribuciones de los particulares monopolizndola al impedir que los particulares la apliquen por s mismos (v. gr. homicidio por venganza). Actos coactivos que no tienen el carcter de sancin Kelsen advierte que excepcionalmente hay casos en que se aplica un acto coactivo52 aun cuando no se ha cumplido la condicin de la sancin o cuando no se ha comprobado todava que eso haya sucedido. En el primer caso notamos a los enfermos mentales que son internados para evitar que cometan ciertos actos y en el segundo estn aquellas personas que se encuentran privados de libertad mientras dura la investigacin de un supuesto hecho ilcito. Mnimo de libertad Segn nuestro autor la libertad que el orden jurdico simplemente deja en forma negativa al hombre, debe distinguirse de la libertad que el mismo le garantiza positivamente. En otras palabras, como la regulacin del derecho puede ser positiva53 o negativa54 entendemos que la libertad est garantizada en sentido negativo en todas aquellas reas que no estn normadas por el derecho, es aquella libertad que surge donde el orden jurdico no regula. Entonces esta idea toma relevancia en virtud de la distincin de permisos en sentido dbil y permisos en sentido fuerte. - Siempre todo orden jurdico deja sin normar ciertas reas estableciendo un mnimo de libertad garantizada en sentido negativo, pues no hay una norma que lo prohba.

Clase N 8 (03/septiembre) Texto: Hart, H.L.A, Preguntas persistentes, en El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, 1963 (original en ingls, 1961), Captulo I, pp. 1-21. INTRODUCCIN: Herbert Lionel Adolphus Hart filsofo del derecho ingls, considerado como uno de los ms influyentes del siglo XX. Ejerci la abogaca y luego como acadmico en la Universidad de Oxford. The Concept of Law en el ao 1961, H. L. A. Hart escribe su obra ms importante El Concepto de Derecho. H. L. A. HART (El Concepto de Derecho, capitulo 1): Qu es Derecho? Al aproximarse al fenmeno jurdico la primera pregunta que surge es qu es derecho, suscitando un gran debate terico en torno a esta cuestin. El debate terico contrasta con el hecho que si uno le pregunta a una persona comn o corriente qu es el derecho ella estar en condiciones de al menos dar algunos ejemplos de lo que compone el derecho55.

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Vale decir, un mal que priva a la persona de bienes tales como la libertad. El derecho manda, prohbe o permite una conducta de manera expresa. 54 Cuando el derecho no regula una conducta asumimos que sta est permitida. 55 Por ejemplo, en general la gente sabe que se deben pagar impuestos.

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Al respecto el mismo Hart nos dice que podramos esperar que todo hombre culto que fuera capaz de identificar estas caractersticas destacadas, agrega que el derecho comprende reglas que prohben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena; reglas que obligan a indemnizar a quienes hemos daado; reglas que especifican qu es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones; tribunales que determinan cuales son las reglas y cuando han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensacin a pagar; una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores. En sntesis lo que Hart quiere decir es que si bien es cierto que las caractersticas mencionadas no logran agotar la totalidad del derecho si nos muestran una idea de lo que es, o de algunos de los elementos que lo componen.

PREGUNTAS PERSISTENTES: Preguntas persistentes por lo expuesto en el punto anterior surge la siguiente paradoja: por qu la pregunta qu es el derecho ha generado tan grande debate terico si pareciera ser que cualquier persona est en condiciones de dar por lo menos una idea o algunas caractersticas notables del derecho. Entonces, Hart identifica tres problemas recurrentes o principales que han sido el foco de las argumentaciones sobre la naturaleza del derecho: 1) En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas y cul es su relacin? - Sabemos que de alguna manera la orden de un delincuente equivale a una orden de derecho, pero Hart destaca que una de las principales caractersticas del Derecho es que hace que ciertas conductas que antes eran optativas sean obligatorias, de esta manera, cuando hay derecho ciertos tipos de conducta no son opcionales sino que son obligatorias, o sea, que independiente del tiempo o el lugar hablar de derecho implica que ciertas conductas ya no son optativas sino que son obligatorias. Ya no se puede hacer lo que uno quiera sino lo que el derecho dispone. Hart y la teora de Austin recordemos que J. Austin dice que el Derecho es lisa y llanamente un conjunto de rdenes respaldadas por amenazas. Hart por su parte postula que es indudable que el derecho presenta el aspecto de rdenes que ya nos planteaba Austin56. Sin embargo Hart toma distancia del modelo postulado por Austin al considerar que es errado concebir que el derecho es un conjunto de rdenes respaldadas por amenazas pues se estara deformando lo que realmente es el Derecho. En sntesis Hart plantea que el Derecho tiene el aspecto de rdenes respaldadas por amenazas pero no es solo eso.

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Es ms, uno de los ejemplos ms claros de rdenes respaldadas por amenazas son las normas del derecho penal que regulan la conducta de la forma el que cometa un hecho ilcito deber ser sancionado.

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2) En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral y cul es su relacin? La disputa positivismo jurdico vs. iusnaturalismoSalta a la vista que este problema tiene que ver con la disputa entre positivismo jurdico y el iusnaturalismo. Iusnaturalismo: As, el iusnaturalismo dir que toda obligacin jurdica es a su vez una obligacin moral, es decir, no concibe la idea de que una norma jurdica pueda ser inmoral porque el iusnaturalismo postula la existencia de principios universalmente vlidos que pueden ser descubiertos racionalmente57 y que una norma jurdica, para ser tal debe ajustarse a esos principios. En suma el iusnaturalismo incorpora la moral en el concepto de derecho, es decir, existe una relacin conceptual entre derecho y moral58. - Este problema, dice Hart, surge de que el derecho regula conductas transformndolas en no-optativas. Entonces descubrimos un segundo sentido en que las conductas no son optativas, esto ocurre porque las reglas morales tambin imponen obligaciones, transformando ciertas conductas en no optativas tal como lo hace el derecho. En otras palabras ambos rdenes (el derecho y la moral) son similares en el sentido de que las conductas que imponen no son optativas sino que obligatorias. - No se trata solamente de que el derecho y la moral compartan un vocabulario, es decir, que podamos hablar de obligaciones y derechos jurdicos y morales sino que adems pasa que los sistemas jurdicos suelen reproducir ciertas exigencias morales, o sea, las obligaciones morales muchas veces coinciden con las del derecho59. Positivismo: Resumiendo lo anterior, el razonamiento es el siguiente: si consideramos que la moral tambin obliga y si adems notamos que existen normas morales que son idnticas a las jurdicas. Entonces Cul es la diferencia entre derecho y moral? Adems Hart agrega otro ingrediente al problema pues adems de lo anteriormente dicho hay una idea de justicia que pareciera unir ambos campos60. Estos hechos sugieren que el derecho podra ser considerado una rama ms de la moral o de la justicia y entonces lo que constituira la esencia del derecho sera su congruencia con los principios de la moral y de la justicia61. Pero Hart advierte que en ese razonamiento hay una confusin pues creer que una norma injusta no es jurdica es exagerado, paradjico y falso.

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O sea, postula la existencia de un orden moral objetivo, con principios que valen en todo tiempo y lugar y que adems pueden ser descubiertos por los seres humanos a travs de la razn. 58 El iusnaturalismo defiende que para definir el derecho es necesario recurrir a argumentos morales. 59 Coinciden en su contenido, o sea, que el contenido de una norma moral puede ser equivalente al de una norma jurdica 60 La justicia parece ser un punto en comn pues uno puede hablar de ella tanto desde el punto de vista del derecho como del de la moral. 61 O sea, que se ajusta al Derecho Natural.

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La respuesta de Hart como positivista es que no existe una relacin conceptual entre derecho y moral62 por ende el derecho puede perfectamente ser inmoral.

3) Qu son las reglas jurdicas y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas? - Se habla de derecho como algo que contiene reglas o que est principalmente compuesto por reglas. El punto es que no est claro qu son las reglas, qu significa aplicar una regla y si los tribunales efectivamente aplican las reglas o fingen aplicarlas63. Diversidad de reglas Hart destaca el hecho que hayan diferentes tipos de reglas (v. gr. reglas de etiqueta, reglas de un juego, reglas del lenguaje, reglamentos de los clubes, etc.) e incluso dentro del derecho notamos que las reglas surgen de distinta manera, as, hay reglas que son creadas por un acto deliberado (por va legislativa, la legislacin en sentido amplio) y reglas que se crean por actos no deliberados (reglas consuetudinarias). Las reglas se relacionan de distinta manera con la conducta a la que se refieren una primera relacin es que hay reglas que exigen a la gente que se comporten de determinada manera. Por otro lado, hay reglas que le indican a la gente qu es lo que debe hacer para llevar a la prctica sus deseos. Entonces una cosa es que la regla exija una determinada conducta y otra distinta es que indique lo que se tiene que hacer64. Reglas sociales y conducta convergente Incluso dentro del primer tipo de reglas (aquellas que exigen conductas) hay divergencia sobre qu significa afirmar que una regla existe, de hecho compara las reglas que exigen una determinada conducta con la conducta convergente65, la cual sera una especie de hbito pues generalmente todos hacen lo mismo frente a una misma circunstancia, entonces debemos descartar, dice Hart, que una regla sea igual que una conducta convergente66. Qu define una regla De lo anterior surge la pregunta qu hace diferente una regla social de una mera conducta convergente? O sea, qu es lo que distingue el hecho de que nos comportamos de una manera determinada porque hay una regla que nos obliga del hecho de que slo haya una coincidencia entre nuestra conducta habitual y el contenido de la regla.

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Pueden haber una serie de relaciones (histricas, sociolgicas, etc.) entre ambas pero no hay una relacin conceptual en el sentido de que para definir el derecho sea necesario acudir a la moral. 63 En este punto realiza un evidente guio al realismo jurdico que se contrapone al normativismo predicado por el positivismo al postular que el derecho no son las normas, sino que el derecho es lo que los jueces dicen que es cada vez que resuelven conflictos. 64 Esta es una idea central en Hart pues como se ver ms adelante est estrechamente relacionada con la dicotoma reglas primarias y reglas secundarias que el plantea. Las primarias obligan mientras las secundarias participan en la produccin de las primarias y en el funcionamiento del Derecho. 65 Que un determinado grupo de personas se comporte generalmente de manera similar frente a un mismo tipo de circunstancia, por ejemplo, cuando llega el profesor y toda la clase lo saluda al mismo tiempo. 66 Por ejemplo, si voy todos los viernes al cine eso no quiere decir que sea una regla.

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La predictibilidad del castigo: Una de las tesis plantea que la diferencia estara en la posibilidad de predecir el castigo (el que sigue la regla lo hace porque entiende que probablemente ser castigado si no lo hace). La regla como gua de conducta y justificacin del castigo (postura asumida por Hart): Otra tesis afirma que las reglas son guas de conducta y justificaciones del castigo (la infraccin de la regla es una razn para castigar: te castigo porque infringiste la regla) esta ltima tesis es la que aparentemente acepta Hart. El escepticismo frente a las reglas Por ltimo hay una tesis que postula que debe asumirse una postura escptica frente a las reglas cuando dicen que las reglas son fuentes del derecho pero no componentes del derecho.67 Lo importante, dice Hart, es que el escepticismo nos invita a reconsiderar si el derecho consiste solamente en reglas.

Clase N 8 (03/septiembre) Texto: Hart, H.L.A, La diversidad de normas jurdicas, en El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, 1963 (original en ingls, 1961), Captulo III, pp. 33-61. H. L. A. HART (El concepto de Derecho, Captulo 3): - Recordemos que Hart, al igual que Kelsen y Austin se inscribe en la Escuela del Positivismo Jurdico. DIVERSIDAD DE NORMAS JURDICAS: Derecho: dos tipos de reglas podemos decir que Hart reconoce que no podemos hacer una teora de LA regla en general sino que debemos advertir que el derecho tiene dos tipos de reglas. Esta tesis se presenta como una crtica del modelo de Austin que concibe el derecho como un mero conjunto de rdenes respaldadas por amenazas agotndolo en esa definicin, en cambio Hart plantea que en Derecho podemos reconocer a lo menos dos tipos de reglas: 1) Reglas que imponen obligaciones68 Hart las define como aquellas que nos dicen cmo debemos actuar independiente a nuestros deseos, o sea, las que nos imponen la obligacin de realizar acciones u omisiones que son independientes de nuestra voluntad. Este tipo de reglas se condice con la idea de Austin del derecho como ordenes respaldadas por amenazas con la diferencia de que Austin excluye o resta valor a cualquier otro tipo de normas presentes en el derecho, sin embargo Hart si contempla la posibilidad de que haya ms de un tipo de reglas.

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Esta es la caracterstica principal del realismo jurdico que niegan valor a la norma jurdica otorgndoselo a los jueces. 68 Esta es una aproximacin a la clasificacin de las normas primarias que hace ms adelante en el captulo 5.

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Hart destaca el caso paradigmtico de las rdenes respaldadas por amenazas o reglas que imponen obligaciones, a saber, las normas del Derecho Penal69 y las reglas que regulan la responsabilidad extracontractual70. 2) Reglas que confieren potestades pblicas o privadas71 junto con las reglas que imponen obligaciones, el derecho est compuesto por reglas que no nos dicen qu es lo que debemos hacer sino que ms bien nos faculta o confiere potestades jurdicas. En general y siguiendo lo planteado en los acpites precedentes hay reglas que parecen indicar a las personas cmo conseguir sus deseos frente a eso el derecho confiere potestades para alcanzarlos. Potestades privadas corresponden a las reglas que confieren potestades para celebrar actos jurdicos privados. Cuando alguien celebra un contrato lo hace porque pretende satisfacer determinados intereses, para eso el derecho confiere facultades a los particulares para observar los requisitos y procedimientos que estn regulados por el mismo derecho. En consecuencia las potestades privadas son las que les permiten a los particulares regular sus intereses a travs de ciertos instrumentos llamados actos jurdicos. Esto entraa la idea de que el ordenamiento jurdico me confiere facultades pero no estoy obligado a utilizarlas. Potestades pblicas corresponde a las facultades conferidas a determinados rganos para producir normas jurdicas generales (v. gr. potestad legislativa), decidir cundo una regla ha sido violada y aplicar sanciones (v. gr. potestad jurisdiccional), etc. POR QU AMBAS REGLAS SON DIFERENTES E IRREDUCTIBLES?72: Dos argumentos: 1) La sancin es diferente de la nulidad o invalidez Hay personas que han intentado concebir la nulidad como una sancin pero esto no siempre es as73. Es un error considerar la nulidad como un mal pues hay una razn mucho ms poderosa para entender que sancin y nulidad son diferentes, de esta forma, la diferencia viene dada por el tipo de relacin entre la regla y la consecuencia. - Regla que impone obligaciones: Una regla que impone obligaciones es concebible lgicamente sin sancin, por ejemplo, la norma el que mate a otro debe ser sancionado puede ser concebida simplemente como no matar o prohibido matar,

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Reglas del tipo: el que mate a otro debe ser sancionado con la pena de Reglas del tipo: el que cause dao a otro est obligado a reparar el dao, es decir, indemnizar perjuicios. 71 Aqu notamos una aproximacin a la idea de regla secundaria que Hart desarrolla en el captulo 5. 72 O sea, por qu una regla que confiere potestad no puede reducirse a una que impone una obligacin. 73 Por ejemplo, si voy a casarme y no llevo los testigos el matrimonio ser nulo y la nulidad podr entenderse como una especie de castigo por no cumplir los requisitos.

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es decir, la prescripcin de conducta que induce a no matar es lgicamente concebible como una regla incluso sin sancin74. Regla que confiere poder: El vnculo entre la regla que confiere poderes y la nulidad es un vnculo lgico (la regla que confiere poderes no es lgicamente concebible sin la nulidad)75, por ejemplo, la regla pueden celebrar matrimonio las personas mayores de 18 aos y la regla para celebrar matrimonio vlido son necesarios dos testigos hbiles en palabras de Hart son reglas que fijan ciertas condiciones para que algo sea vlido y que por lo mismo no pueden concebirse de manera separada de esa validez. Lo anterior se da porque el matrimonio (por ejemplo) es un hecho institucional, es decir, es creado por el derecho y slo tiene sentido en el mbito del derecho. *En suma, la idea de una norma que imputa una sancin en caso de incumplir un deber es completamente distinta a la idea de una norma que confiere poder para producir ciertos resultados reconocidos por el derecho (pginas 42-45).

2) Ambas cumplen funciones sociales diferentes Hart explica este punto criticando la teora de los fragmentos de norma, pues la uniformidad tiene un precio demasiado alto. Recordemos que segn Kelsen76 un fragmento de norma son aquellas normas que dada una condicin no imputan una sancin, en consecuencia las reglas que confieren poder defendidas por Hart, segn la teora de Kelsen no seran ms que fragmentos de normas pues no imputan ninguna sancin. - La principal crtica elaborada a la teora de los fragmentos de normas es que sta subordina o vincula las normas que confieren poderes a las normas que imponen obligaciones y no las concibe como dos tipos de reglas completamente diferentes. Kelsen Normas que conf. Poder estaran dentro de las normas obligatorias. Hart normas que conf. Poder son diferentes a las normas obligatorias. - Teora extrema y menos extrema de los fragmentos de normas: a. Teora extrema toda norma que no impute una sancin es un fragmento de norma, por lo tanto incluso la norma que permite evitar la sancin (norma secundaria) es un fragmento de norma. En consecuencia las normas slo estn dirigidas a los jueces no a los ciudadanos. El que mate a otro debe ser castigado norma completa y est dirigida a los jueces. prohibido matar la conducta obligatoria es un fragmento de norma y est dirigido a los ciudadanos77.

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Si no se determina una sancin determinada la prohibicin de matar sigue teniendo sentido. Sin la nulidad la regla no tiene sentido como regla.. 76 1ra. Edicin de la Teora Pura del Derecho. 77 Las normas que confieren poder al Pdte. y al Congreso para dictar normas de este tipo tambin son fragmentos de norma.

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b. Teora menos extrema en esta versin se admite que el Derecho se dirige tanto a los jueces como a los ciudadanos, porque no considera que la conducta obligatoria (prohibido matar) sea un fragmento de la norma completa (la que establece sancin). No obstante segn Hart ambas versiones tienen un vicio en comn, a saber, las normas que confieren poder quedan ocultas porque ambas las consideran como un fragmento de normas. El problema surge porque las teoras de Austin78 y Kelsen79 conciben al derecho como un ordenamiento que cumple la exclusiva funcin de regular la conducta ocultando otra importante funcin que destaca Hart: permitir a los ciudadanos participar en las decisiones acerca de lo que cuenta o no cuenta como derecho. Si concibiramos el derecho nicamente como un conjunto de normas que imponen obligaciones, los sujetos normativos se transforman solamente en soporte de deberes. En cambio, al reconocer que existen tambin normas que confieren poderes los ciudadanos ya no son meros portadores de deberes sino que tambin de facultades para participar en el curso del derecho, por ejemplo, decidiendo qu cuenta como derecho. De esta forma al poner en prctica los poderes conferidos por una norma, las personas pueden crear nuevas normas y utilizar el aparato coercitivo del Derecho para asegurar el cumplimiento de esas normas80. Lo que resulta interesante es que Hart no ve la coactividad como algo que cae sobre las personas sino como algo que las personas pueden utilizar a su favor.

Normas que confieren poderes y Permisos los permisos son aquellas normas que confiere una autorizacin para hacer o no hacer. Sin embargo no es correcto confundirlas con las normas que confieren poder, bastar con aplicar los argumentos antes mencionados para notar sus diferencias: - En primer lugar, la nulidad o invalidez en ningn caso es una consecuencia de la inobservancia de una norma permisiva, entonces al aplicar el primer argumento notamos que la norma que confiere poder est ligada indisolublemente a la nulidad, adems notamos que no utilizar un permiso no conlleva una sancin ni menos la nulidad, solo se utiliza o no se utiliza. As las cosas, podramos decir con mayor propiedad que se asemejan ms a las normas que imponen obligaciones (aun cuando no impone obligaciones) pues estas ltimas efectivamente son lgicamente concebibles sin sancin. - En segundo lugar, aplicar el segundo argumento podra dar lugar a confusiones dado que la funcin social que cumplen las normas que confieren poder es la de indicar

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El derecho como conjunto de rdenes respaldadas por amenazas. El derecho como un orden normativo coactivo. 80 Ejemplo: al celebrar un contrato, la persona tiene tambin la facultad de obligar al otro a cumplirlo e incluso obligarlo a indemnizar los perjuicios.

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cuales son los requisitos necesarios para producir cierto resultado, en cambio el permiso nos dice si usted quiere lo usa o no lo usa. De esta forma los permisos tienen mayor relacin con las normas que imponen obligaciones por cuanto ambas son regulaciones de conducta.

Clase N 9 (06/septiembre) Texto: Hart, H.L.A, El derecho como unin de reglas primarias y secundarias El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, 1963 (original en ingls, 1961); Captulo V, 99-123. RESUMEN CLASE ANTERIOR Divisin captulo 3 reglas que imponen obligaciones y reglas que confieren potestades (pblicas o privadas). - Reglas que imponen obligaciones normas del Derecho Penal (se asemejan al modelo de Austin: rdenes respaldadas por amenazas). - Reglas que confieren potestades cumplen una funcin social distinta. Argumentos para distinguir los dos tipos de reglas - Sancin es distinta de la nulidad - Funcin social de las reglas que confieren poder se relaciona con la crtica a la teora de los fragmentos de normas (la uniformidad oscurece la funcin social de las reglas que confieren poder). Hart propone que el derecho se compone por reglas que imponen obligaciones y reglas que confieren poderes, por ende las personas no son meros soportes de deberes sino que estn habilitados para participar en la creacin del derecho. H. L. A. HART (El concepto de Derecho, captulo 5): - En este captulo Hart realiza la importante distincin entre reglas primarias y secundarias. EL DERECHO COMO UNA UNIN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS: La idea de reglas primarias y secundarias es el eje central del Concepto de Derecho de Hart, a tal punto que segn nuestro autor al entender esta idea es posible explicar el resto de conceptos jurdicos tales como deber, derechos subjetivos, etc. y un punto importante en Hart es que a diferencia de otros autores enfatiza en las normas de competencia. Captulo 3 vs Captulo 5 a continuacin veremos la relacin entre la distincin de reglas que Hart realiza en el captulo 3 con la distincin del captulo 5 del Concepto de Derecho.

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Regla primaria y reglas que imponen obligaciones las reglas que imponen obligaciones queramos o no del cap. 3 son equivalentes a las reglas primarias del cap. 581. Regla secundaria y regla que confiere potestades las reglas secundarias82 tienen cierta relacin con las reglas que confieren poder. Sin embargo no coinciden plenamente porque no todas las reglas secundarias confieren potestades pues como veremos la regla de reconocimiento no confiere potestad alguna.

Regla Primaria a grandes zancadas podramos decir que son aquellas que imponen obligaciones sin importar la voluntad del sujeto. Regla Secundaria son aquellas que en cierto sentido dependen de las reglas primarias, o sea, son secundarias en relacin con las primarias (pgina 101). Se divide en tres: Reglas de Cambio, Reglas de Adjudicacin y Regla de Reconocimiento. QU PASARA SI UN SISTEMA SE COMPUSIERA SLO POR REGLAS PRIMARIAS? - la hiptesis planteada por Hart es que dicho sistema presentara defectos o problemas, a saber: la estaticidad, Problema de la Estaticidad este problema dice relacin con la imposibilidad o dificultad de cambiar un sistema. De esta forma si tuviramos un sistema compuesto nicamente por reglas que imponen obligaciones (regla primaria) no habra posibilidad alguna de introducir nuevas reglas ni de eliminar las reglas vigentes y si la hubiera dicho cambio sera extremadamente lento pues habra que esperar que se modificara consuetudinariamente. Por lo tanto el sistema se estancara, perdera dinamismo al no haber un sistema eficiente para cambiarlo. Problema de la Ineficiencia de la difusa presin social se relaciona con las dificultades para determinar cundo ha sido violada una regla primaria. Si solo hay reglas primarias y no hay un rgano encargado de determinar cundo han sido infringidas y por consiguiente no hay nadie encargado de imponer los castigos respectivos, surgira un serio problema para determinar quin est facultado para hacerlo. Problema de la Falta de Certeza en un sistema compuesto exclusivamente de reglas primarias (de obligacin) cmo podramos saber que una regla pertenece a ese sistema y no a otro? Si no tenemos reglas que determinen la pertenencia de una determinada regla al sistema se produce un problema de certeza, es decir que no hay seguridad a la hora de determinar cules son las reglas que pertenecen al sistema. DEL SISTEMA PRIMITIVO AL SISTEMA MODERNO

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Recordemos que los paradigmas de reglas que imponen obligaciones (cap. 3) son las normas del Derecho Penal y las normas que regulan la responsabilidad extracontractual. 82 Regla de cambio, adjudicacin y reconocimiento.

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La tarea de las reglas secundarias como vimos, lo que caracteriza a un sistema primitivo es que est compuesto solo por reglas primarias y que por lo mismo presenta por lo menos tres problemas principales. Un sistema moderno en cambio se caracteriza por incorporar reglas secundarias adems de las primarias con el objeto de solucionar los problemas que presenta un sistema primitivo. El derecho como sistema institucional el paso de un sistema primitivo (esttico, de aplicacin difusa e incierto) a uno moderno es lo que da al derecho su carcter de orden institucionalizado, pues es el Derecho mismo el que regula su propia creacin y aplicacin. Reglas de Cambio son reglas que confieren potestades pblicas para producir, modificar o derogar normas, por ende definen quines estn facultados y el procedimiento que deben seguir para cambiar el sistema y de esta forma solucionar el problema de la estaticidad. Entonces notamos que est estrechamente relacionada con la funcin del Poder Legislativo pero tambin lo est con el poder constituyente y otros poderes como el ejecutivo (potestad reglamentaria) Reglas de adjudicacin son reglas que confieren potestades pblicas a ciertos sujetos u rganos para determinar autoritativamente cundo ha sido infringida una regla primaria y definiendo adems el procedimiento para cumplir dicha tarea. Este tipo de reglas viene a solucionar el problema de la ineficiencia de la difusa presin social, revistiendo de autoridad a los rganos jurisdiccionales para determinar cundo ha sido infringida una norma y dictar las sanciones correspondientes (pgina 120). Regla de reconocimiento es aquella regla que viene a solucionar el problema de la certeza, es decir, la regla de reconocimiento nos permite distinguir qu regla pertenece al sistema y cual no pertenece83. No se debe confundir la regla de reconocimiento con una regla de competencia pues la regla de reconocimiento en Hart hace mencin a las reglas de competencia, es la que indica los signos distintivos que hacen que una regla pertenezca al sistema. (pgina 117-118) - Ejemplo: Obligatorio declarar la renta en el mes de abril Es vlida esta norma? Segn Kelsen sera vlida si fue producida de acuerdo a lo establecido en una norma superior. El primer requisito es que la norma haya sido producida por quien estaba facultada para hacerlo, en palabras de Hart que la norma haya sido creada por un rgano facultado en virtud de una regla de cambio. En sntesis, lo importante es que para determinar si una norma es vlida no es necesario remontarse a la regla de reconocimiento con el gran ejercicio que eso representa, basta entonces con comprobar si la norma fue creada correctamente en virtud de las reglas de cambio. RESUMEN: Austin concibe el Derecho como un conjunto de rdenes respaldadas por amenazas.

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Una regla de reconocimiento puede ser tan sencilla como decir: en Chile lo que cuenta como derecho es lo que dice el Gral. Pinochet. O tambin puede ser compleja como: en Chile cuenta como derecho las siguientes fuentes: la Constitucin, ley, etc..

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El derecho est compuesto por las leyes propiamente dichas y las leyes impropiamente dichas. Por ende el Derecho no est compuesto nicamente por rdenes pues las leyes impropiamente dichas (leyes interpretativas, leyes imperfectas o incompletas y los permisos84) tambin forman parte del Derecho. Kelsen concibe el Derecho como un orden normativo coactivo. Hart concibe el Derecho como la unin de reglas primarias y secundarias.

Clase N 10 (10/septiembre) Texto: Dworkin, R, El modelo de las normas (I), en Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984 (original en ingls, 1977). pp. 61-83. INTRODUCCIN: Ronald Dworkin filosofo del derecho norteamericano, uno de los ms influyentes del siglo XX. Sucesor de Hart en la ctedra de Jurisprudence (Teora del Derecho) de la Universidad de Oxford y autor en 1977 del libro Taking Rights Seriously. Los derechos en serio en esta obra el autor se plantea el objetivo de criticar el modelo del positivismo jurdico. Es el derecho un sistema de reglas? corresponde al nombre de un artculo de 1969 en que Dworkin cuestiona directamente la premisa del positivismo, a saber: que el derecho es un sistema de normas. RONALD DWORKIN: Los usos de conceptos como obligacin jurdica y derechos subjetivos Dworkin dice que los abogados los usan habitualmente pero que no necesariamente estamos en condiciones de explicar lo que esto es y que ms bien lo que hacen lo autores es una asociacin entre la ley aplicable al caso y el incumplimiento de la obligacin, o sea, que cuando se aplica una ley es porque las personas han infringido una obligacin jurdica. La base del planteamiento de Dworkin segn nuestro autor en el razonamiento jurdico y especialmente en los casos difciles los jueces utilizan (para fallar el caso) estndares que no funcionan como normas sino que operan como principios en sentido genrico85. (pgina 72) El problema del positivismo En relacin a lo anterior el problema del positivismo sera el siguiente: el positivismo es un modelo de y para un sistema de normas que pasara por alto los principios. En otras palabras el problema del positivismo recae en que por su excesivo normativismo se pasaran por alto principios (o estndares) que los tribunales efectivamente emplean y que por ende forman parte del derecho, el positivismo no prestara atencin a la importancia que cumplen estos estndares a la hora de tomar decisiones judiciales.

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Leyes que abrogan otras leyes descargando deberes existentes. Principios, directrices polticas y otros tipos de pautas.

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La visin jurisdiccional del derecho es interesante destacar que Dworkin ve el derecho desde un punto de vista de la funcin judicial lo que est en plena sintona con la realidad jurdica norteamericana y que contrasta con la visin normativista del positivismo. Los principios y la variedad de normas notamos que la teora de Dworkin plantea la posibilidad de integrar el grupo de los principios o estndares a la diversidad de normas anteriormente enunciadas, es decir, normas regulativas (imponen obligaciones) y no regulativas (normas de competencia, definiciones, etc.). Si tuviramos que ubicar los principios en alguno de estos grupos deberamos integrarlos a las normas regulativas por cuanto son estndares que sealan lo que debemos hacer. Ejemplos del funcionamiento de los estndares o principios Dworkin propone el ejemplo del Caso Riggs vs Palmer en que hay que decidir si un nieto que ha sido designado heredero por el testamento puede ser considerado heredero a pesar de haber asesinado a su abuelo. Las normas relativas a la herencia establecan que le corresponda la herencia en virtud del testamento pues no haba ninguna norma especfica que prohibiera dicha conducta. A pesar de lo anterior, el tribunal resuelve que el nieto (asesino) no recibir la herencia argumentando: - Si bien de acuerdo con la interpretacin literal de las normas aplicables al testamento la herencia le corresponde al nieto, todos los contratos y en general los actos que emanan de fuentes del derecho pueden ser controladas en su operacin y efectos por mximas generales y fundamentales del derecho consuetudinario y en el caso concreto el principio aplicable es que a nadie se le puede permitir aprovecharse de sus propios fraudes o sacar partido de su propia injusticia. - En este caso notamos que los jueces realizaron una interpretacin diferente de las normas aplicables a la herencia a la luz del estndar o principio nadie puede sacar partid de su propia injusticia, principio general del derecho que segn Dworkin emana del derecho consuetudinario y no del derecho legislado. LAS DIFERENCIAS ENTRE NORMAS Y PRINCIPIOS: Normas y principios Dworkin nota que el positivismo es un modelo que concibe el derecho como un sistema de normas y que el error que comete es no dar cuenta de otros estndares llamados principios que tambin forman parte del derecho. En primer lugar se debe advertir que las normas y principio tienen en comn el hecho que ambos apuntan a decisiones particulares referentes a la obligacin jurdica en determinadas circunstancias, es decir, ambos se refieren al deber de hacer o no hacer algo pero difieren en el tipo de orientacin que dan86. As las cosas, cabe distinguir las normas de los principios de la siguiente forma:

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Ambos aportan un estndar normativo para que los jueces decidan en un caso particular qu era lo que el sujeto deba hacer y si debe ser sancionado.

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1) La diferencia de carcter lgico las normas son aplicables a la manera de disyuntivas y en los principios el estndar de conducta no es tan evidente, es ms amplio. - NORMAS: son vlidas o no son vlidas para el caso especfico entonces si lo son se aplican, en cambio si son invlidas no se aplican. Lo que Dworkin quiere decir es que si una regla es vlida hay que hacer precisamente lo que dice la regla y si no es vlida para el caso simplemente no se aplica. En consecuencia, si la norma es vlida y corresponde al caso no hay ms que agregar, simplemente se aplica al verificar que los hechos se condicen con las condiciones de aplicacin de la norma. Los principios en cambio. - PRINCIPIOS: dice Dworkin que los principios a diferencia de las normas no establecen consecuencias jurdicas que se sigan automticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. En otras palabras el estndar de conducta no es tan claro o evidente como en las normas87, as por ejemplo, si tomamos el principio nadie puede aprovecharse de su propia injusticia no estar del todo claro cundo o en qu casos debe ser aplicado pues est la posibilidad que en determinadas circunstancias si est permitido. Decimos entonces que los principios tienen una condicin de aplicacin abierta. As, en la norma si hace fro cierre la puerta la condicin de aplicacin es que haga fro. En cambio en el principio nadie puede sacar partido de su propia injusticia la condicin de aplicacin no es clara, es decir, tienen un supuesto de aplicacin abierto o vago. En consecuencia, los principios enuncian una razn que discurre en una sola direccin pero no exigen una decisin particular88, por lo tanto los jueces deben tenerlos en cuenta como criterios que los lleva a inclinarse en uno u otro sentido. (pgina 74-76) 2) La solucin de conflictos entre normas y conflictos entre principios en este punto notamos que una importante diferencia radica en que los principios tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin del peso o la importancia. NORMAS: al resolver un conflicto de normas una de ellas no puede ser vlidas, o sea, cuando se aplica una la otra pierde validez. La decisin de determinar cul de las reglas es vlida se toma en vista de razones que trascienden a dichas normas, o sea, la decisin se toma en base a criterios determinados por el mismo ordenamiento jurdico tales como la jerarqua, temporalidad o especialidad o Ejemplo: la antinomia surgida entre las normas obligatorio cerrar la puerta y permitido abrir la puerta puede salvarse aplicando un criterio de temporalidad suponiendo que la segunda es vlida porque ha sido creada con posterioridad a la primera.

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Por ejemplo de la norma si hace fro cierre la puerta se sigue que cada vez que haga fro la norma se r aplicable (vlida) y cada vez que haga calor no lo ser (invlida). 88 A diferencia de las normas en las que dada una condicin el juez siempre sabr lo que debe hacer.

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PRINCIPIOS: cuando resolvemos un conflicto entre conflictos debemos tener en cuenta el peso de cada principio, es decir, es necesario ponderar. o Ejemplo: si un diario publica un reportaje que afecta la intimidad de una persona se producir un conflicto entre dos principios constitucionales: el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de expresin. En este caso no hay criterios prestablecidos para resolver el conflicto89 sino que debemos considerar el peso de cada principio especficamente aplicado al caso.

CLASIFICACIN O TIPOS DE PRINCIPIOS (pgina 72): Directriz o directriz poltica es el tipo de estndar que propone un objetivo a alcanzar, generalmente una mejora en mbito econmico, poltico o social de la comunidad. Por ejemplo, el objetivo de reducir la pobreza. Principio en sentido estricto es un estndar que ha de ser observado no porque asegure una condicin econmica, poltica o social que se considere deseable sino porque es una exigencia de la justicia, de la equidad o de alguna otra dimensin de la moralidad. O sea, Dworkin plantea que en el derecho hay principios que deben observarse porque son una exigencia de la justicia. DWORKIN Y EL POSITIVISMO: La tesis Positivista El positivismo plantea que no existe una relacin conceptual entre derecho y moral, es decir, para definir el derecho no es necesario acudir a argumentos morales. En otras palabras que una norma sea jurdica no depende de su mrito moral, o sea, una norma jurdica es derecho aunque sea injusta o inmoral.90 Las normas valen por su pedigree como dijimos, segn los positivistas la validez de una norma jurdica no depende de su adecuacin con la moral sino que haya sido creada en la forma establecida por una norma superior. Ante esto Dworkin nos indica que una norma jurdica no vale por su contenido sino que por su pedigree, es decir, vale por su origen91. La tesis positivista de la discrecin judicial esta tesis postula que cuando el derecho no provee una solucin para el caso los jueces deben utilizar su discrecin pues no pueden excusarse de resolver aun cuando no haya una norma aplicable. Esa discrecin se refiere a que el juez puede resolver de acuerdo a su moral individual o la de la sociedad, sin embargo esa decisin cuenta como derecho debido a que el juez as lo dice y no por su peso moral.

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Si quisiramos aplicar un criterio de jerarqua no lograramos nada puesto que ambos son preceptos constitucionales. 90 El positivismo en definitiva plantea una distincin entre lo que el derecho es y lo que debera ser. 91 Lo importante no es su contenido sino que determinar si ha sido producida de la manera correcta.

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El caso de los principioscon su teora Dworkin desafa las tesis positivistas pues los principios (exigencias de la moralidad) forman parte del derecho y efectivamente son obligatorios para los jueces pues en los casos difciles los utilizan para fallar. - En primer lugar Dworkin desafa las tesis positivistas porque los principios no pertenecen al derecho por su pedigree, es decir, no pasan el test de validez postulado por el positivismo y muy por el contrario, forman parte del derecho por su mrito moral. No podemos seguir afirmando que el carcter jurdico de una norma no depende de su mrito moral pues encontramos la notable excepcin de los principios92. En consecuencia, Dworkin desafa la tesis de que no hay una relacin conceptual entre derecho y moral al decir que no es cierto que todo el derecho sea moral pero que efectivamente hay ciertos estndares que son jurdicos por su moralidad (los principios). - En segundo lugar ante casos difciles, vale decir, casos sin solucin normativa aparente el positivismo plantea que se resuelven con la discrecin judicial, en cambio Dworkin postula que eso no es correcto pues los jueces deben aplicar los principios que son exigencias de la moralidad como en el Caso Riggs vs Palmer. LA CLASIFICACIN DE LA TEORA DE DWORKIN: Dworkin: un NO-Positivista por todo lo dicho a Dworkin podramos calificarlo como un no-positivista, en el sentido que est en contra del positivismo, sin embargo eso no significa necesariamente que sea iusnaturalista93. LA DIFERENCIA ESTRUCTURAL ENTRE NORMAS Y PRINCIPIOS La tesis de la separacin fuerte y la dbilEn sntesis, segn Dworkin la diferencia entre normas y principios es una distincin fuerte (estructural) ya que las normas tienen rasgos especficos que no estn presentes en los principios y viceversa. Por el contrario, otros autores sostienen que la separacin entre normas y principios es dbil, pues un enunciado normativo puede ser tomado como una norma o un principio dependiendo del intrprete, entonces la separacin entre norma y principio no sera estructural. - Tesis de la separacin fuerte: en el Derecho hay dos tipos de estndares, por lo tanto los jueces los hacen funcionar de manera diferente pues son estndares distintos. - Tesis de la separacin dbil: en el Derecho efectivamente pueden apreciarse diferencias entre normas y principios pero estas no son estructurales, no vienen de antemano en los enunciados normativos sino que son los intrpretes los que configuran los enunciados normativos como reglas o principios.

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No obstante, Dworkin acepta la idea de que aquellas normas inmorales son perfectamente normas jurdicas pero destaca el hecho que en el derecho hay estndares que forman parte de l precisamente por su mrito moral. 93 Pues no adhiere a la tesis iusnaturalista de que exist en principios morales universalmente vlidos para todo tiempo y lugar y que pueden ser descubiertos por la razn y que una norma inmoral no es norma jurdica.

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Clase N 11 (12/septiembre) Texto: Dworkin, R, El modelo de las normas (I), en Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984 (original en ingls, 1977). pp. 61-83. INTRODUCCIN: La diferencia estructural entre normas y principios desde el momento en que nacen o son producidos los estndares o son normas o son principios. ROBERT ALEXY: Robert Alexy filsofo del Derecho alemn que se inscribe en el denominado nopositivismo. Normas: Reglas y Principios Recordemos que Dworkin contrapone las normas con los principios, considerndolos como dos estndares normativos diferentes. Lo interesante en la teora de Alexy es que a diferencia de Dworkin ve los principios como un tipo de norma, esto porque las normas se clasifican en reglas y principios. Dice Alexy que tanto reglas como principios son normas porque ambos establecen lo que es debido94 y que por lo tanto permiten a los jueces llevar a cabo juicios de deber ser. Los Principios como mandatos de optimizacin Segn nuestro autor, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible95 esto significa que los principios son mandatos de optimizacin, es decir, se manifiestan de la forma: hgalo en la medida de lo posible. Dworkin y Alexy Alexy al igual que Dworkin reconoce que las reglas y los principios son diferentes entre s96 y la principal diferencia entre las teoras de ambos autores se encuentra en la distincin que hacen entre principios y normas (Dworkin)/reglas (Alexy). - DWORKIN: la diferencia entre norma y principio recae en que en los principios la el modelo de conducta es abierto97, condicin de aplicacin es abierta98 y la solucin de conflictos entre principios se realiza por ponderacin. Las normas en cambio establecen se aplican a modo de disyuntivas pues establecen claramente su condicin de aplicacin y los conflictos entre normas se solucionan de acuerdo a criterios prestablecidos (jerarqua, temporalidad, especialidad, etc.) ALEXY: Para Alexy un principio es una norma que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible, es decir, no dice solamente que se puede cumplir en diferentes grados sino que adems es una exigencia para el destinatario de que haga algo en la mayor medida que pueda, por ende no habra un estndar fijo para decir que el

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Ambos pueden ser formulados como una modalidad dentica, es decir, conductas obligatorias, prohibidas o permitidas. 95 Dentro de las posibilidades fcticas y jurdicas existentes. 96 La diferencia es que Dworkin establece la distincin entre normas y principios y Alexy distingue entre reglas y principios. 97 Los principios no establecen las consecuencias que se siguen automticamente de la condicin de aplicacin. 98 No establecen con claridad cul es su supuesto de aplicacin.

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principio est cumplido o no porque el mandato se debe cumplir en la mayor medida posible. En suma para Alexy, los principios son mandatos de optimizacin. Las reglas por su parte se cumplen o se incumplen. Cuando una regla es vlida debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos, entonces notamos que las reglas (a diferencia de los principios) efectivamente tienen un estndar de cumplimiento99, en consecuencia para Alexy las reglas son determinaciones en el mbito de lo jurdico y lo fctico. En relacin con los conflictos entre reglas Alexy piensa de manera similar a Dworkin en el sentido de que se solucionan declarando que en el caso particular una de las reglas es invlida y slo se aplica aquella que es vlida. Los conflictos entre principios en cambio no se soluciona declaran invlido alguno de los principios, por el contrario, lo que sucede es que bajo ciertas circunstancias un principio puede preceder al otro. Lo anterior quiere decir que en el caso particular uno de los principios puede desplazar al otro, lo que no significa que ese principio sea invlido.

EL MODELO DWORKINIANO Y SUS CRTICAS: Sntesis del modelo de Ronald Dworkin es importante notar que tanto Dworkin como Alexy plantean la existencia de una diferencia estructural entre normas/reglas y principios. La teora de Dworkin nos plantea una disyuntiva referente a la existencia de dos modelos del derecho, por un lado uno positivista-normativista100 y por el otro un modelo que nos advierte que el derecho est compuesto tanto por normas como por principios101. Crticas En primer trmino se puede cuestionar la supuesta diferencia lgica entre normas y principios. Algunos autores indican que no es cierto que las normas se aplican a modo de disyuntiva102 y tambin se ha discutido que los conflictos entre normas se resuelvan negando la validez de una de ellas, postulando que el peso de las normas tambin podra influir a la hora de solucionar conflictos. - En palabras de Alexy, si quisiramos sostener que existe una diferencia estructural entre reglas y principios deberamos decir que son dos tipos de normas sustancialmente diferentes y en el momento en que son producidas o son reglas o son principios. Para defender esta tesis podemos decir que hay por lo menos una caracterstica que siempre est presente en las reglas y no en los principios. - Si en cambio sostenemos que un mismo enunciado normativo puede operar a veces como regla y otras veces como principio, no estaramos hablando de una diferencia estructural sino de una diferencia que depende del intrprete.

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Se cumplen o se incumplen no se cumplen en la mayor medida posible como los principios. Que se presenta como un modelo de normas que valen por su pedigree y por lo tanto si la norma corresponde al caso se aplica y si no, no se aplica. 101 Principios que son utilizados por los jueces para fallar y que valen por su mrito moral. 102 La idea de que las normas se aplican a modo de todo o nada.
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OTROS AUTORES QUE DEFIENDEN LA IDEA DE LA DIFERENCIA ESTRUCTURAL: Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero estos autores espaoles103 han defendido la tesis que plantea la diferencia estructural entre reglas y principios. A grandes rasgos dicen que las reglas y principios son entidades que estn organizadas cada una de una forma tal que el intrprete no tiene nada que decir al respecto, en consecuencia ambos son diferentes. Las Reglas (Atienza y Ruiz) segn estos autores las reglas se caracterizan porque: 1) Condicin de aplicacin cerrada: las reglas configuran el caso de manera cerrada, es decir, las condiciones de aplicacin de las reglas son cerradas pues vienen dadas por la misma regla. 2) Cumplimiento pleno: Adems las reglas exigen cumplimiento pleno, o sea, no admiten grados de cumplimiento, se cumplen o no se cumplen104. Los Principios (Atienza y Ruiz) Atienza y Ruiz Manero distinguen dos tipos de principios que se relacionan en cierta medida con la distincin de Dworkin (directrices y principios), sin embargo postulan que lo principios en general (directrices y principios) se caracterizan por: 1) Condicin de aplicacin abierta: a diferencia de las reglas, tanto las directrices como los principios no establecen claramente una condicin de aplicacin, resultando complicado determinar cundo debe aplicarse el principio. 2) Cumplimiento pleno y mandatos de optimizacin: los autores advierten que por un lado los principios exigen cumplimiento pleno y por otro, las directrices actan como mandatos de optimizacin. *PRINCIPIOS EN SENTIDO ESTRICTO condicin de aplicacin abierta y cumplimiento pleno. *DIRECTRICES condicin de aplicacin abierta y cumplimiento en la medida de lo posible (mandatos de optimizacin). Ejemplo: En caso de fro cierre la puerta es una regla en que notamos una condicin de aplicacin cerrada (que haga fro) y que exige un cumplimiento pleno (cerrar la puerta). - prohibido discriminar en razn de la raza, sexo o religin es un principio en sentido estricto que contiene una condicin de aplicacin abierta (no est del todo claro la situacin en que se aplica) y a la vez exige un cumplimiento pleno (se discrimina o no se discrimina). - El rol del Estado es velar por que la poblacin alcance sus fines Es una directriz que contiene una condicin de aplicacin abierta (hay muchas maneras posibles de

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Ambos son profesores de filosofa del Derecho en la Universidad de Alicante, Espaa. A diferencia de la nocin alexyana de los principios como mandatos de optimizacin, que plantea la existencia de estndares o grados de cumplimiento.

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cumplirlo, solo nos dice un objetivo que debemos alcanzar pero no cmo) y acta como mandato de optimizacin (se cumplen en la medida de lo posible). DWORKIN, ALEXY Y ATIENZA/RUIZ MANERO: Dworkin las normas funcionan a manera de disyuntivas, es decir, se aplican o no se aplican, la que es vlida se aplica y la invalida no se aplica; en cambio los principios no establecen consecuencias que se sigan automticamente cuando se verifica el supuesto de aplicacin, o sea, hay veces en que ni siquiera est claro cuando se debe aplicar un principio. Alexy (todos) los principios son mandatos de optimizacin que mandan a hacer algo en la mayor medida posible. Atienza y Ruiz Manero hacen una especie de mezcla entre los dos anteriores pero agregan que solo son mandatos de optimizacin los principios en sentido estricto (no as las directrices que exigen cumplimiento pleno). OBJECIONES (separacin fuerte105 y dbil106 entre reglas y principios): La zona de penumbra107 y la condicin de aplicacin abierta un defensor de la separacin fuerte dir que los principios tienen una condicin de aplicacin abierta. - Conviene aclarar que toda norma tiene una zona de penumbras108 esto significa que surgirn tanto casos claros como casos dudosos en que no sabemos si corresponde aplicar o no la norma. Los que defienden la tesis de la separacin dbil dirn que la supuesta condicin de aplicacin abierta de los principios no es muy diferente a la zona de penumbra de las reglas y es una diferencia de grado y que por lo tanto la decisin de qu principio ser aplicable depender del intrprete. Las reglas y el cumplimiento pleno plantear que las reglas exigen un cumplimiento pleno (separacin fuerte) es discutible pues si vemos el ejemplo de la regla: - en el caso de que no se haya llegado a acuerdo el juez decidir conforme mejor parezca al inters del nio notamos una condicin de aplicacin cerrada (en caso de que no haya acuerdo) sin embargo se le est dando una orientacin al juez pero no se le dice que es exactamente lo que se debe hacer. En consecuencia es discutible decir que las reglas exigen un cumplimiento pleno pues hay reglas que no establecen pautas de conducta determinadas a las cuales sea obligatorio obedecer sino que establecen ciertos fines a conseguir. - Por otro lado la idea de que todos los principios son mandatos de optimizacin es discutida por el mismo Atienza y Ruiz que sealan que slo las directrices son mandatos de optimizacin.

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Dworkin y en alguna medida Alexy y Atienza/Ruiz. Positivismo. 107 La zona de penumbra est formada por todos aquellos casos en que es dudoso aplicar la norma. 108 Esto significa que como el lenguaje del legislador a veces es vago surgen casos de aplicacin dudosa.

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Los Conflictos entre normas o principios el solo hecho de postular que pueden surgir conflictos parece admitir que dichos conflictos se resuelven a travs de una acto de interpretacin. Tesis de la separacin dbil reconoce que hay diferencias entre reglas y principios, sin embargo si vamos hablar de ella es necesario concederle la importancia que tiene: las normas son los significados de los enunciados normativos y que por lo tanto dependen de un acto de interpretacin. Entonces un enunciado podra operar como regla o como principio dependiendo de cmo sea interpretado. Tesis de la separacin fuerte esta tesis presupone una ontologa de las normas, es decir, una norma jurdica es desde su produccin un principio o una regla. Al existir diferencias estructurales la actividad del intrprete slo ser reconocer si se trata de un principio o de una regla. La tesis de la separacin dbil no supone una ontologa de las normas sino que propone que las normas son consideradas como reglas o como principios en funcin de la manera en que son interpretadas, aplicadas, la manera en que se argumenta en funcin de ellas o en la manera en que solucionan conflictos entre ellas en este caso que una norma se configure como regla o como principio depender del sujeto que a travs de un acto interpretativo realizar un eleccin. JOSEPH RAZ (introduccin): Tesis de Raz la visin del Derecho planteada por Raz supone que las normas son razones para la accin. Objetivo de Raz en su texto el autor intenta poner de relieve que existe una similitud entre las reglas (normas) y las decisiones y esa similitud es que ambas son razones para la accin. Distintos tipos de reglas Raz admite que no todas las reglas son del mismo tipo, sin embargo en su texto se refiere ms concretamente a las reglas que imponen obligaciones109 que el llama razones exclusionarias.

Clase N 12 (13/septiembre) Texto: Raz, Joseph: Las razones de las acciones decisiones y normas, en Razonamiento Prctico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F, 1986 (original en ingls, 1978); pp.238-266. INTRODUCCIN Normas y razonamiento prctico Raz mira las normas desde el punto de vista del razonamiento prctico. La visin de Raz est puesta en el sujeto que debe tomar decisiones en contextos de derecho, es decir, piensa en el juez que debe razonar y por ende mira las normas como diferentes tipos de razones para la accin.

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Por lo tanto excluye a los permisos.

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Razonamiento prctico se distingue del razonamiento terico en el sentido de que el razonamiento terico frente a dos premisas se obtiene una conclusin terica de que es de determinada manera. Por su parte, en el razonamiento prctico, la conclusin que se obtiene es algo que debe ser, o sea, un deber de actuar que en todo caso no significa hacer lo que dice la conclusin sino que simplemente se debe hacer lo que ella dice. Para ilustrarlo, pongamos atencin en estos dos ejemplos: - Razonamiento terico Todos los hombres son mortales. Scrates es un hombre. Entonces Scrates es mortal en palabras sencillas, se llega a la conclusin que Scrates es mortal y ah termina todo. - Razonamiento prctico en este caso, quien lleva a cabo el razonamiento prctico luego de eso tiene que actuar. En todo razonamiento prctico la conclusin es un deber de actuar. RAZONES PARA LA ACCIN Y CONFLICTO DE RAZONES: Razones para la accin al utilizar esta terminologa siempre debemos entenderla en el contexto del razonamiento prctico de los jueces, mediante el cual se llega a conclusiones que deben ser. As las cosas, toma sentido el propsito de nuestro autor que corresponde a poner de relieve que existe una similitud entre las reglas y las decisiones pues ambas pueden ser analizadas en trminos de razones para la accin. Fuerza relativa de las razones o equilibrio de razones cuando razonamos acerca de lo que debemos hacer (razonamiento prctico) consideramos diferentes razones y esas razones suelen entrar en conflictos que se resuelven por la fuerza relativa de las razones110. - EJEMPLO: Me compromet a visitar a un amigo enfermo y luego me llama una amiga que no veo hace aos y me pide que nos juntemos. en este caso tenemos un problema prctico en que debemos decidir qu debemos hacer en base a dos razones: a. Por un lado una razn para visitar a mi amigo por su enfermedad. b. Por otro lado una razn para juntarme con mi amiga porque no la veo hace aos. - Frente a conflictos de esta naturaleza, dice Raz, el modelo intuitivo de solucionarlos es a travs del equilibrio de razones en que debemos sopesar cul razn es ms importante que la otra y de ese razonamiento obtenemos una razn concluyente que nos dice qu tenemos que hacer. - 2 razones Equilibrio de razones (se elige la ms importante) Razn concluyente. DISTINTOS TIPOS DE RAZONES Fuerza relativa de las razones y tipos de razones Raz advierte que el mtodo del equilibrio de razones slo sirve para resolver conflictos entre razones de primer orden pero no es efectivo cuando surgen conflictos con razones de segundo orden

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Las razones ms fuertes superan a las ms dbiles.

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Razones de Primer Orden son aquellas razones cuyo conflicto se resuelve de la manera predicha, es decir, a travs de la fuerza relativa de las razones o equilibrio de razones. Razn concluyente es la que nos dice cmo debemos actuar luego de considerar el peso relativo de la razones. Razn exclusionaria es aquella que hace que la gente acte sin tomar en consideracin el resultado del equilibrio de razones (de primer orden), o sea, cuando tenemos una razn exclusionaria tenemos una razn para no tomar en cuenta ninguna razn de primer orden111. Por lo tanto, en la medida que las razones exclusionarias son invulnerables nunca pueden ser superadas por una razn de primer orden, siempre prevalecen excluyendo todas las dems razones. La razn exclusionaria o excluyente siempre es una razn de segundo orden. - EJEMPLO Si me compromet a esto no voy a tomar en consideracin ninguna otra razn, sin importar el peso que tenga, simplemente esto ya lo decid . En consecuencia tenemos una razn para no considerar razones de primer orden. - Cuando uno decide algo y est durante algn tiempo abierto a volver a discutir el asunto, llega un momento en que uno decide no escuchar ningn otro argumento pues la decisin ya fue tomada. Entonces es una RAZON EXCLUYENTE porque excluye la consideracin de otras razones112. - Como veremos ms adelante para Raz las normas que imponen obligaciones corresponden a razones exclusionarias, es decir, razones que nos llaman a no prestar atencin a otras razones que nos llevaran a actuar de manera distinta a lo que dice la norma. - En suma: cuando se da un conflicto que involucra una razn exclusionaria no se resolver por el peso relativo de las razones sino que se resuelve de manera distinta, a saber, cuando son excluidas por la existencia de una razn exclusionaria113. LAS DECISIONES COMO RAZONES PARA LA ACCIN: Qu es una decisin? El fin de la deliberacin tomar una decisin es poner fin a la deliberacin. Entonces cuando alguien adopta una decisin significa que considera que tiene una razn exclusionaria para no tomar en cuenta ms razones, en cambio cuando se mantiene abierto a ms razones es porque an no se ha tomado una decisin. Cmo actan las decisiones? recordemos que una razn concluyente es aquella que nos dice cmo debemos actuar luego de considerar el peso relativo de la razones y una razn exclusionaria es aquella que nos da razones para no considerar otras razones.

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Significa no prestar atencin al eventual conflicto entre razones de primer orden (equilibrio de razones). Esto no significa necesariamente que la razn exclusionaria tenga ms peso que las otras, simplemente es un razn para no tomar en cuenta otras razones. 113 En sntesis los conflictos entre razones se resuelven de dos maneras: cuando una razn es sobreseda porque hay otra ms importante (equilibrio de razones) y cuando las razones de primer orden son excluidas por la existencia de una razn excluyente, invulnerable.

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CASO: Si tenemos un conflicto entre ir a la fonda o no ir a la fonda, tenemos una razn A para ir a la fonda (debo ir porque es una tradicin) y otra razn B para no ir (no debo ir porque maana tengo prueba). Si se decide no ir QUIERE DECIR QUE EN EL RAZONAMIENTO PRCTICO, LA RAZN B TUVO MS PESO QUE LA RAZN A Y POR ENDE LA RAZN B ES UNA RAZN CONCLUYENTE. Ahora supongamos que previamente haba decidido que todos los 18 de septiembre ira a la fonda. Entonces como ya era una decisin tomada de antemano, se transforma en una razn excluyente que indica que debo ir a la fonda independientemente de que la razn para no ir haya tenido ms peso. AQU NOTAMOS COMO UNA DECISIN MANIFIESTA LA EXISTENCIA DE UNA RAZON EXCLUSIONARIA (que no permite considerar otras razones). En conclusin, diremos que cuando se adopta una decisin quiere decir que tenemos una razn exclusionaria que no permite considerar otras razones independientemente del peso relativo que stas tengan. Entonces LAS DECISIONES SON UN TIPO DE RAZONES EXLUSIONARIAS.

LAS NORMAS COMO RAZONES PARA LA ACCIN: Normas y decisiones Raz postula que las normas que imponen obligaciones operan en el razonamiento prctico de manera similar a las decisiones. Lo que quiere decir es que quien respeta una regla que impone obligaciones tiene una razn exclusionaria para comportarse de acuerdo con la regla, pues tener una regla es equivalente a haber decidido de antemano cmo actuar, es decir, tanto normas como decisiones operan como razones exclusionarias. Una regla que impone obligaciones es al mismo tiempo una razn exclusionaria y una razn de primer orden esto quiere decir que cuando alguien respeta una norma obligatoria lo hace porque cree que tiene una razn de primer orden para actuar conforme a la regla y adems cree que es una razn vlida para no hacer caso de otras razones (razn exclusionaria). - Las reglas obligatorias son consideradas por quienes las siguen al mismo tiempo como una razn de primer orden para efectuar el acto-norma (hacer lo que la norma dice) y como una razn de segundo orden para no actuar sobre razones en conflicto (razn exclusionaria) Normas de obligaciones para una persona que razona prcticamente una norma que impone obligaciones tendra una razn de primer orden para actuar conforme a la norma y una razn de segundo orden para no considerar otras razones (razn exclusionaria). Normas permisivas recordemos que anteriormente distinguimos entre permisos en sentido dbil114 y permisos en sentido fuerte115. Cuando consideramos las normas como

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Como no hay una norma expresa, se entiende que el acto est permitido. Existe una norma permisiva que expresamente permite un acto determinado.

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razones para la accin, las normas de alguna manera nos imponen exigencias o restricciones para actuar de una manera determinada. En cambio los permisos en sentido dbil es todo lo contrario, o sea, en ellos notamos una ausencia de restricciones. 1) Norma de obligacin impone restricciones prcticas (restringe nuestro razonamiento prctico al decirnos que debemos actuar de una manera y no de otra). 2) Permisos en sentido dbil indican la ausencia de restricciones, por ende no contribuyen en nada al razonamiento prctico). Un permiso en sentido dbil puede ser la conclusin de una inferencia prctica pero nunca afecta el resultado de una inferencia prctica, esto quiere decir que si notamos un vaco en el ordenamiento jurdico podremos concluir que la conducta est permitida en sentido dbil pero no ser jams una razn que se pueda ingresar en un razonamiento prctico. - Afirmar que algo est permitido sentido dbil es lo mismo que afirmar que no se actuar contrariamente a razn actuando as. Si acto de acuerdo a un permiso en sentido dbil no voy a estar en contra de ninguna razn porque los permisos en sentido dbil son la ausencia de razones para no actuar de esa manera116. 3) Permisos en sentido fuerte (normas permisivas) el permiso en sentido fuerte no es meramente el resultado de la ausencia de razones en contrario (no es lo mismo que el permiso en sentido dbil) sino que son razones excluyentes o exclusionarias puesto que permiten no tomar en cuenta razones concluyentes. - A diferencia de las normas de obligacin, las normas permisivas o permisos en sentido fuerte no imponen restricciones sobre la accin, es decir, no determinan ellas mismas qu se debe hacer pero son el resultado de consideraciones que establecen que pueden no tomarse en cuenta razones en conflicto. Como contrarrestan el poder de razones afectan el resultado de inferencias prcticas. Aunque no guan directamente la conducta, es decir, no son razones para la accin, tienen una fuerza normativa que se manifiesta en su contribucin a inferencias prcticas. Diferencia entre permiso en sentido dbil y permiso en sentido fuerte Un permiso en sentido dbil indica que no hay ninguna restriccin y un permiso en sentido fuerte o norma permisiva a pesar de ser una norma no es una razn que nos diga qu es lo que tenemos que hacer. - En otras palabras una norma permisiva no es una razn para la accin porque no impone restricciones a la accin, sin embargo no podemos decir que un permiso no tiene fuerza normativa porque en un caso en que tengamos que decidir qu debemos hacer, el permiso tiene una funcin dentro del razonamiento prctico, o sea, no es una razn para la accin pero si lo integramos al razonamiento prctico nos puede llevar a una solucin prctica.

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Cuando no hay una norma que prohba una conducta no hay razones para no seguir esa conducta, en cambio si hubiese una norma que impone una obligacin sobre esa conducta, entonces esa sera una razn para no asumir esa conducta.

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Normas que confieren poderes117 Segn Raz las normas que confieren poder se asemejan a las normas permisivas y difieren de las normas de obligacin en que tienen fuerza normativa sin ser ellas razones completas para la accin. Los permisos y las normas que confieren poder tienen una funcin similar en el razonamiento prctico porque ambas tienen fuerza normativa pero no alcanzan a ser razones para la accin. - La fuerza normativa de las normas que confieren poderes se manifiesta en el hecho de que los enunciados de tales normas son premisas de inferencia prctica y afectan a la conclusin de la inferencia. Al considerar si se realiza una accin, el hecho de que ella tenga ciertas consecuencias normativas sera una consideracin relevante pero no sera ella misma una razn para realizar la accin o para abstenerse de realizarla. Lo que uno deba hacer dependera de si uno desea obtiene razones en favor o en contra de causar el cambio normativo relevante. Tal como las normas permisivas, las normas que confieren poderes son normativas118, es decir, guan la conducta pero en razn de que contribuyen en inferencias prcticas a la solucin de problemas prcticos. - Recordemos que las normas que confieren poderes pueden ser consideradas del siguiente modo: una norma que confiere poder es una norma que por un lado tiene un supuesto de hecho y por el otro una consecuencia normativa o jurdica. Por lo tanto si me enfrento a una norma que confiere poderes yo s que si acto conforme a la norma voy a producir cierta consecuencia normativa. - La similitud con las normas permisivas viene dada por el hecho que ambas no son una razn completa para la accin porque no guan la conducta de una manera directa, sin embargo tienen fuerza normativa sin embargo pueden ser integradas como premisas en el razonamiento prctico, por lo tanto en la medida que contribuyen a solucionar problemas prcticos tienen fuerza normativa pero no es la misma fuerza normativa de una norma que impone obligaciones. EL APORTE DE RAZ A LA DISTINCIN ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS: La teora de Atienza/Ruiz y el modelo de Raz conviene recordar que segn Atienza y Ruiz las reglas tienen una condicin de aplicacin cerrada y exigen cumplimiento pleno; los principios (en sentido estricto) tienen un supuesto de aplicacin abierto y exigen cumplimiento pleno119; mientras que las directrices tienen un supuesto de aplicacin abierto pero a diferencia de los principios si admiten graduacin en su cumplimiento pues son mandatos de optimizacin120. Los citados autores consideran que existe diferencias estructurales entre reglas y principios (tesis de la separacin fuerte), sin embargo tomando como base el modelo de Raz tambin creen que estas diferencias estructurales tienen implicaciones en la forma en que estos estndares funcionan en el razonamiento prctico.

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Normas sobre la produccin jurdica, normas de competencia, norma fundante, etc. O si se quiere, tienen fuerza normativa. 119 No admite graduacin. 120 Que se cumplan en la mayor medida posible.

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Reglas segn Raz aplicando el modelo de Raz, las reglas seran razones excluyentes independientes del contenido, por lo tanto constituyen una razn de primer orden para realizar la accin exigida por la regla y una razn de segundo orden para excluir cualquier deliberacin tendiente a argumentar en pro o en contra de realizar la accin.

Clase N 13 (15/octubre) Texto:

Clase N 14 (17/octubre) Texto: Kelsen, H, Dinmica jurdica, en Teora pura del Derecho (segunda edicin), Porra, Mxico D.F, 1991; pp. 201-225. RECAPITULACIN: Norma Fundante establece lo siguiente: 1) Quin es competente Establecen un marco formal para 2) Procedimiento el acto de produccin. 3) mbito de competencia 4) Lmites de contenido - Que la norma fundante establezca un marco formal121 sirve para verificar si el acto de produccin fue realizado por un sujeto competente, si este sujeto sigui el procedimiento debido y si lo hizo dentro de su mbito de competencia. - La norma fundante al establecer lmites de contenido quiere manifestar que hay ciertos contenidos que la norma fundada no puede prescribir. Ejemplo: si tenemos una norma fundante que autoriza a producir una ley de reforma tributaria: N1 fundante esta norma define un acto de produccin, determinando cul es el rgano competente, el procedimiento de produccin y el mbito de competencia. N2 fundada. Segn Kelsen, la norma fundante siempre se refiere a un hecho de produccin. Como una norma fundante siempre regula un hecho o acto de produccin, las contradicciones entre norma superior e inferior no se dan por antinomias (contradiccin en el contenido) sino que se producen porque no se han verificado el marco formal del acto de produccin (rgano competente, procedimiento y lmites de contenido). En consecuencia la contradiccin no se produce entre norma y norma sino que entre acto de produccin y norma fundante. N1 La libertad de conciencia (C). N2 Se prohbe el culto de la religin x (ley).

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Es decir, que establece el rgano competente, el procedimiento y el mbito de competencia.

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Si seguimos el ejemplo anterior, para que la norma fundada n contravenga a la norma fundante habra que cambiar la Constitucin (n. fundante).

Clase N 14 (17/octubre) Texto: Kelsen, H Dinmica jurdica, Teora pura del Derecho (segunda edicin), Porra, Mxico D.F, 1991 (original en alemn, 1960); 232-263. INTRODUCCIN La Estructura Jerrquica del Ordenamiento Jurdico Recordemos que las normas que componen el ordenamiento jurdico puede graficarse bajo la forma de una pirmide normativa en que representa una cadena de validez de normas fundantes y fundadas; la norma que encontramos en la base de la pirmide empero solamente sera una norma fundada. HANS KELSEN: La Teora Pura del Derecho. La pureza recordemos que Kelsen busca evitar el sincretismo metodolgico, al respecto intenta aislar la teora del derecho de otras ciencias (empricas y axiolgicas) abordndola desde un punto de vista de neutralidad valorativa, separando el conocimiento jurdico de todo componente moral. Teora Pura del Derecho tiene su origen en el pensamiento epistemolgico kantiano, pues Kelsen toma la teora kantiana del conocimiento sin embargo se aleja del filsofo prusiano al rechazar que el deber ser tenga un contenido moral122. Kelsen en definitiva se pregunta bajo qu condiciones es posible conocer el derecho, al respecto Kelsen coincide con Kant en que para conocerlo existen ciertas categoras lgicas trascendentales (el deber ser). Validez una norma existe y obliga porque es posible conocerla mediante ciertas categoras lgicas a priori123, entonces ellas son las que confieren validez al ordenamiento. LA PRIMERA CONSTITUCIN JURDICO POSITIVA Primera constitucin histrica y Primera Constitucin Jurdica Positiva no debemos confundirlas pues son diferentes aun cuando muchas veces puedan coincidir124. La primera como dice su nombre. Por qu vale la Primera Constitucin Jurdico-Positiva? Para responder a esta pregunta Kelsen acude a otro principio lgico trascendental que se denomina norma fundante bsica o norma hipottica fundamental.

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Postura desarrollada por Kant. El conocimiento no es indiferente del sujeto, es posible conocer la realidad gracias a estas categoras lgicas a priori. 124 Por ejemplo: la Constitucin de EE. UU.

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La Norma Hipottica Fundamental el contenido es el siguiente valga como primera constitucin jurdico-positiva lo que ordene el primer constituyente a condicin de que sea eficaz. Notamos entonces que no hay requisitos de contenido por cuanto cualquier contenido puede ser derecho. La validez de esta norma es hipottica, es supuesta. - NORMA: Es una norma que prescribe que debe obedecerse al primer constituyente. - HIPOTTICA: En segundo lugar que sea hipottica quiere decir que se presenta como una hiptesis del conocimiento jurdico un presupuesto. - FUNDAMENTAL: es fundamental porque constituye el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurdico (entendido como conocimiento jurdico). La norma hipottica fundamental y el axioma de HumeDe la definicin kelseniana de norma hipottica fundamental, podemos destacar el hecho de que la eficacia de la orden del primer constituyente es una condicin para la norma hipottica fundamental. Por esto podemos decir que esta teora kelseniana infringira el axioma de Hume en el sentido que de un hecho (que la orden sea obedecida y aplicada) se deriva una prescripcin, al respecto Kelsen distingue entre condiciones per quam y condiciones sine qua non: - Condicin per quam por lo cual, es una condicin necesaria y suficiente. - Condicin sine qua non sin lo cual, es una condicin necesaria pero no suficiente. - En sntesis,

Sentencia judicial es la continuacin del proceso de produccin del Derecho

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