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FUNDAO GETLIO VARGAS ESCOLA BRASILEIRA DE ADMINISTRAO PBLICA CENTRO DE FORMAO ACADMICA E PESQUISA CURSO DE MESTRADO EM ADMINISTRAO PBLICA

A DEFESA JUDICIAL DO ESTADO BRASILEIRO NAS VARAS FEDERAIS Estudo de caso na Advocacia-Geral da Unio AGU

DISSERTAO APRESENTADA ESCOLA BRASILEIRA DE ADMINISTRAO PBLICA PARA A OBTENO DO GRAU DE MESTRE EM ADMINISTRAO PBLICA

Luiz Fernando Chalita Teixeira

Rio de Janeiro, 2000.

Luiz Fernando Chalita Teixeira

A DEFESA JUDICIAL DO ESTADO BRASILEIRO NAS VARAS FEDERAIS Estudo de caso na Advocacia-Geral da Unio - AGU

2000

J ULHO

II

DEDICATRIA

A Elizabeth Chalita, esposa querida, companheira inseparvel de cada pgina, paragrfo, frase, ........ A Rodrigo Chalita, pela colaborao paciente, e aos demais filhos, Flvia, Evandro, Denise e Camilla. A minha me, Vilma, que se foi, outro dia, to rpido, obrigando a que esta dedicatria passasse a ser silenciosa e sentida.

III

AGRADECIMENTOS

Quando se decide participar de um mestrado em um centro de excelncia sobram perguntas e faltam respostas, at mesmo porque as razes e as motivaes se alternam.

Chegar ao final do texto, concentrado nas pginas adiante, representa, ento, uma realizao concreta. Longe de significar um alvio, sinaliza para o prazer de ir em frente.

Uma intelectual, amiga, a responsvel direta por esta construo, e, por isto, a ela, rendo, agradecido, homenagem especial: Professora Deborah Moraes Zouain, minha orientadora.

Professora Maria Celina DArajo e ao Professor Gileno Fernandes Marcelino participantes da banca examinadora, agradeo pelas contribuies.

Aos Professores do Mestrado em Administrao Pblica o reconhecimento, sensibilizado, pelos ensinamentos, respeito que se materializa nas figuras da Professora Anna Maria Campos, do Professor Frederico Lustosa da Costa e da Professora Valderez Fraga.

Importante, igualmente, agradecer aos funcionrios administrativos da Fundao Getlio Vargas, pela indulgncia em encaminhar, a tempo e a hora, meus pedidos de estudante, nem sempre bem organizados. Fao-o na figura singular do servidor Joarez de Oliveira.

IV

Aos companheiros Luis Andr Muniz e Srgio Pedreira, o obrigado por tantas gentilezas, pessoais e profissionais.

Por fim, aos amigos, de longo convvio, peas importantes em meu aprendizado de vida, Henrique Pontes, Srgio Lamego, Slvio e Vicente da Costa Alves, Geraldo Naegele e Gabriel Rodrigues de Sousa.

RESUMO

No se tem notcia da existncia de sociedade nas quais no ocorram demandas entre as pessoas, fsicas ou jurdicas, variando, apenas, o teor e a intensidade das questes.

O ideal que os conflitos pudessem ser resolvidos de comum acordo. A autocomposio, contudo, no ocorre com frequencia, forando o encaminhamento da soluo para um terceiro, o Estado.

At s Revolues Inglesa e Francesa, o poder poltico era exercido pelos governantes sem limite e o Estado no se submetia lei.Aps aquelas revolues, so agregadas normas que freiam o absolutismo e organizam o Estado, que passa a realizar suas atividades debaixo da ordem jurdica, isto , um Estado de Direito.

Por consequncia, hoje, o indivduo pode mover processos na justia para obrigar o Estado a fazer, ou deixar de fazer, alguma ao que lhe seja indesejvel.

Nesta dissertao, recupera-se, de incio, o papel das instituies e das sistemticas incumbidas de defender o Estado nos tribunais.

A defesa judicial do Estado brasileiro em juzo, desde l608 at Constituio de l988, era atribuio do Ministrio Pblico, cumulada, entretanto, com outras funes institucionais, inclusive acusatrias. Por resultado dessa ambivalncia, os resultados da defesa do Estado chegavam a ser contraditrios.

VI

Com a promulgao da Constituio Federal de l988 corrigiu-se esse bifrontismo histrico.

O Constituinte de l988 incorporou significativa modificao ao conceito e operacionalizao de uma advocacia de Estado, conferindo a uma nova instituio, que denominou de Advocacia-Geral da Unio (art.l3l), a representao judicial e extrajudicial da Unio.

O objeto final das reflexes desse estudo est centrado na anlise das atividades da Advocacia-Geral da Unio, em seus primeiros anos de atuao, ou seja, entre l993 e l999.

VII

ABSTRACT

There is no information whatsoever of a society in which there are no demands among private people and companies, among individuals and institutions, varying only the tenor and the intensity of the issues.

It would be ideal if conflicts could be solved in common aggreement. The selfcomposition, yet, does not often occurr; leaving the remaining issues for a third part, i.e., the State.

Up to the English and French Revolutions, political power was exercised by limitless governors and the State did not submit to the law. After those revolutions, rules are agregated to curb Absolutism and organize the State, which starts to acccomplish its duties under the law, i.e., a Law State.

As a result, today, the individual can sue the State to make the State perform or not any undesirable action.

In this dissertation, one traces back from the very beginning the role of the institutions in charge of defending the State in courts of law.

The judicial defense of the Brazilian State in a court of law, since 1608 to the 1988 Constitution, was a role of the Public Ministry, along with other institutional functions, including prosecution. As a consequence of this ambivalence, the results of the State defense came even to be contradictory.

VIII

The promulgation of the 1988 Federal Constitution adjusted this historical dualism.

The 1988 Constituent embodied significant change to the concept and operationalization of a State Advocacy, confering to a new institution , which was called "Advocacia Geral da Unio" or "General Advocacy of the Union" (article 131), the judicial and extrajudicial representation of the Union.

The final object of the reflections of this study is centred on the analysis of the activities of the "General Advocacy of the Union", in its first years of functioning, in other words, from 1993 to 1999.

IX

Sumrio

Introduo Geral

XI

1 Parte - REFERENCIAL TERICO

Cap. 1 - Poder, Estado e Direito 1 - Poder............................................................................................................... 1.1 - Poder Poltico................................................................................................. 2 - Estado............................................................................................................. 2.1 - Origem............................................................................................................ 2.1.1 - Justificativas para a origem............................................................................ 2.2 - Elementos constitutivos.................................................................................. 2.3 - Evoluo histrica.......................................................................................... 2.3.1 - O Renascimento e o Estado Absoluto............................................................ 2.3.2 - O Estado Liberal............................................................................................. 2.3.3 - O Estado Democrtico.................................................................................... 2.4 - Estado e Poder................................................................................................ 2.5 - Formas de Estado........................................................................................... 2.5.1 - Formas de governo......................................................................................... 2.5.2 - Sistemas representativos de governo.............................................................. 2.6 - Os fins do Estado............................................................................................ 2.7 - O Estado e o indivduo................................................................................... 3 - Direito............................................................................................................. 3.1 - Conceito e definio...................................................................................... 3.2 - Estado de Direito............................................................................................ 3.3 - Estado Democrtico de Direito...................................................................... 2 Parte - REFERENCIAL PRTICO Cap. II - A Evoluo histrica-ideolgica e constitucional 1 - A fase colonial................................................................................................ 1.1 - A fase imperial............................................................................................... 76 85 1 2 3 3 6 13 17 19 22 30 31 34 37 44 52 57 61 61 67 73

1.2 - A fase republicana.......................................................................................... 2 - A Constituio de 1988 - comentrios a respeito dos Princpios Fundamentais e dos Direitos e Garantias Fundamentais................................ Cap. III - A defesa do Estado brasileiro - das caravelas Constituio de 1988 1 - Advocacia Pblica - conceito e classificao................................................. 1.1 - Advocacia Pblica - histrico......................................................................... 1.2 - O Ministrio Pblico em Portugal.................................................................. 1.3 - A defesa do Estado brasileiro e o Ministrio Pblico.................................... 1.4 - A defesa do Estado brasileiro a partir da Repblica...................................... 1.4.1 - O Ministrio Pblico: a defesa do Estado brasileiro da Constituio de 1934 a 1988.................................................................................................... 1.5 - Advocacia de Estado e a Constituio de 1988 - a transio para um novo modelo............................................................................................................ Cap. IV - O caso Advocacia-Geral da Unio 1 - A Constituio de 1988 e o Poder Judicirio................................................. 2 - Uma nova Advocacia de Estado - a Advocacia-Geral da Unio - AGU........ 2.1 - Das funes institucionais da AGU................................................................ 2.2 - Composio e atribuies da AGU................................................................ 2.3 - Carreiras da AGU........................................................................................... 3 - Anlise da atuao da AGU entre 1993 e 1999.............................................. 3.1 - O incio das atividades da AGU..................................................................... 3.2 - A rea administrativa da AGU....................................................................... 3.3 - A rea jurdica da AGU.................................................................................. 3.4 - Concluses parciais........................................................................................ Cap. V - Concluses Gerais 1 - Uma Advocacia Pblica para o prximo decnio.......................................... Bibliografia.............................................................................................................. Glossrio................................................................................................................... Anexo Questionrio..............................................................................................................

90 106

113 115 118 122 125 128 130

131 137 143 143 155 157 158 162 182 194

201 208 216

224

XI

Introduo Geral

No se tem notcia da existncia de sociedade nas quais no ocorram demandas entre pessoas - fsicas ou jurdicas - variando o teor e a intensidade das questes a partir de aspectos histricos, culturais, polticos, sociais e, mais expressivamente nos ltimos anos, a fatores econmicos.

O ideal seria que os conflitos pudessem ser resolvidos de comum acordo, entre as partes. Contudo, a autocomposio no ocorre com freqncia, forando o encaminhamento da soluo para um tertius, o Estado, aqui considerado como a organizao do poder com o objetivo de, em determinado territrio, proporcionar segurana e desenvolvimento a um povo nele fixado. O Estado pode, igualmente, ser visto como poder organizado que se relaciona, dialeticamente, com a sociedade, que representa um outro sistema de poder.

No Brasil de hoje, a resoluo dos conflitos monoplio do Estado, que o exerce por intermdio de um dos poderes constitudos - o Judicirio -, a partir da diviso tripartite de poderes formulada por Montesquieu.

Mas, nem sempre foi assim.

A Justia vagou pela histria e, como conseqncia, durante sculos, os conflitos de interesse tiveram as mais variadas solues. Na Grcia, por exemplo, as decises dos legisladores eram consideradas como expresso da vontade divina e, por isto, sagradas. Em Roma, era funo atribuda aos pretores e jurisconsultos. Na Idade Mdia, era exercida pelos senhores feudais e pela Igreja, esta associada ao Estado.

XII

A ingerncia do Estado gradativa.

A Idade Moderna (sculo XVII), com a centralizao de poder em torno de um soberano, permitiu a identificao mais clara das regras a regerem as relaes do monarca com seus sditos. O perodo se caracterizou pela formao do Estado, de um poder soberano dentro de certo territrio, sujeitando todos os demais.

O soberano, e portanto o Estado, no era passvel de ser acionado pelo indivduo, no podendo este questionar, ante um tribunal, a validade ou no dos atos daquele. O Estado sendo o criador da ordem jurdica, isto , sendo incumbido de fazer as normas, a elas no se submetia. Como resultado direto, o indivduo no podia exigir do Estado o respeito s normas. O Estado era irresponsvel, juridicamente: le roi ne peut mal faire (Sundfeld, 1993).

Somente na Idade Contempornea (sculo XX), cunha-se o conceito de Estado de Direito, qual seja, a de um Estado que realiza suas atividades debaixo da lei, da ordem jurdica. Embora dotado de soberania e de poder de imprio, o Estado se submete aos princpios legais que vigoram sobre todos indistintamente. O Estado detentor de direitos, porm sujeito a obrigaes.

Esta longa trilha aporta no Brasil, no nas naus do descobrimento, mas somente a partir da organizao das capitanias hereditrias, pela ao dos donatrios, juzes locais, governadores gerais, ouvidores, juzes de fora, entre outros e, finalmente, com a monarquia, com a publicao da primeira Constituio brasileira, em 1824, e a explicitao formal do Poder Judicirio.

XIII

Sinuoso e atribulado foi o caminho do Direito e da Justia no Brasil, permeado, especialmente aps a Repblica em 1889, pelo exerccio de poderes de exceo, felizmente episdicos, e que d lugar, nos dias atuais, serenidade do exerccio das garantias constitucionais.

O objeto das reflexes deste estudo estar centrado, a partir da prtica no pas do Estado Democrtico de Direito, nas instituies e nas sistemticas incumbidas de defender o Estado nos tribunais, lembrado, desde j, que perante o juiz, o Estado se apresenta tal e qual as demais pessoas, fsicas ou jurdicas.

Aps termos visto que o Estado no est acima da lei, submetendo-se como qualquer outro ao devido processo legal, como ru ou como autor de alguma ao, imperioso, para o desenvolvimento do estudo, estabelecer algumas consideraes a respeito, em especial a partir da Constituio de 1988, desta defesa do Estado.

Faz-se, de imediato, a ressalva, no que diz respeito defesa judicial do Estado em juzo e os conseqentes resultados dessa atividade para o Estado, posto que a funo de advogado do Estado desde 1608, at a Constituio de 1988, era atribuio do Ministrio Pblico, cumulada com outras funes institucionais, pois tambm este atuava como fiscal da aplicao da lei nos processos de interesse do Estado e dos rgos da administrao federal. Por conta deste acmulo, a representao judicial, isto , a defesa do Estado em juzo, chegava a ser contraditria, devido a essa duplicidade de funes do Ministrio da Unio.

Com o advento da Constituio de 1988 corrigiu-se essa ambivalncia que j durava mais de um sculo, vez que o Ministrio Pblico tem origem no final do sculo XIX.

XIV

O Constituinte de 1988 incorporou significativa modificao ao conceito e operacionalizao das atividades de advocacia de Estado, em especial, no que se refere misso de defesa em juzo do interesse pblico, ou, mais precisamente, da defesa do Estado nos tribunais e juzos federais, a partir da premissa de que a advocacia de Estado constitui atividade jurdica de relevo no Estado Democrtico de Direito.

A esta novel advocacia pblica caberia, a representao do Estado em juzo, e extrajudicial, qual seja, fora de juzo, mas, igualmente, a funo de consultoria jurdica da administrao pblica federal.

O Constituinte conferiu, ento, a uma nova instituio, que a Constituio Federal, em 05 de outubro de 1988, denominou de Advocacia-Geral da Unio, no artigo 131, a representao judicial e extrajudicial da Unio, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo.

Decorridos os primeiros anos de funcionamento da Advocacia-Geral da Unio, considera-se indispensvel analisar as atividades da instituio, em seus primeiros anos de atuao, isto , entre 1993 e 1999.

Para tanto, caber a este estudo responder seguinte pergunta:

A Advocacia-Geral da Unio est cumprindo a misso institucional de defesa judicial do Estado nas Varas Federais?

XV

1.2 - Objetivo Final. Avaliar os resultados institucionais obtidos pela Advocacia Geral da Unio, a partir das atividades de representao judicial de defesa do Estado realizadas pela Instituio nas Varas Federais, em obedincia ao art. 131 da Constituio Federal.

1.3 - Questes a serem respondidas. Para alcanar o objetivo final, buscar-se- responder s seguintes questes:

1.3.1 - Qual o contexto histrico-ideolgico e constitucional que permite o surgimento do Estado Democrtico de Direito definido pela Constituio Federal de 1988, artigo 1, para a Repblica Federativa do Brasil?

1.3.2 - A quem competia a defesa judicial do Estado brasileiro at a criao da AdvocaciaGeral da Unio? Quais as caractersticas dessa atuao em juzo?

1.3.3 - O que fundamentou a criao da Advocacia-Geral da Unio? Como vem ocorrendo a instalao da Instituio ao longo dos ltimos cinco anos?

1.3.4 - O que a Advocacia-Geral da Unio? Quais so as misses institucionais e quais as funes organizacionais da Instituio? Qual a sua estrutura bsica e como esto distribudas as atividades internas?

1.3.5 - Est a Advocacia-Geral da Unio, em termos de pessoal, instalaes e equipamentos devidamente aparelhada para executar a defesa judicial do Estado nas Varas Federais? Os repasses de recursos oramentrios e financeiros, no perodo entre 1993/1999, foram ajustados s necessidades de implantao e funcionamento da Instituio?

XVI

1.3.6 - Os eventuais resultados alcanados pela defesa judicial do Estado nas Varas Federais, pela Advocacia-Geral da Unio podem ser mensurados em termos financeiros? Em caso positivo, possvel apresent-los de forma consolidada, em reais?

1.3.7 - Caso a Advocacia-Geral da Unio no esteja cumprindo a misso institucional de defesa judicial do Estado possvel apontar uma sugesto de modificao ao quadro analisado?

1.4 - Delimitao do Estudo. Um projeto de pesquisa encontrar dificuldades substantivas, insuperveis, se pretender englobar todos os aspectos e variveis que permeiam a anlise de determinado tema.

O estudo em questo, por conseqncia, no objetiva alcanar a totalidade dos elementos que compem o espectro de competncias da Advocacia-Geral da Unio. Com efeito, a amplitude e a densidade das matrias envolvidas, no campo de atuao da Instituio, encaminham a pesquisa a uma das tarefas relevantes desse conjunto de funes.

Tem-se a convico de que o alargamento do campo delimitado, representaria, com certeza, um escopo alm das possibilidades do presente estudo, expanso que poderia acarretar a inconclusividade do projeto.

Por isto, sem que limitao se incorpore qualquer caracterstica reducionista, opta-se pela avaliao de uma das mais relevantes faces da ao da Advocacia-Geral da Unio, qual seja a de atuao da instituio junto s Varas Federais, via de regra, foro no qual se situa o nascedouro dos processos judiciais nos quais o Estado parte.

XVII

A partir desta definio, ter-se- como premissa a anlise do problema de acordo com a situao apresentada no momento, valorizando-se as situaes passadas como elementos auxiliares de exame e de formulao de hipteses futuras, como um referencial para eventuais propostas que venham a ser apresentadas.

Buscar-se-o identificar e examinar, em especial a partir das questes formuladas, as caractersticas e a aplicabilidade da gesto poltica e administrativa e as variveis financeiras, a consideradas aquelas que tenham maior relevncia, porquanto alm de evitar que o Estado, como ru destine recursos pblicos para pagamento de aes, onde se torne devedor, permite que o Estado, como parte vitoriosa de um processo, arrecade recursos para compor as receitas pblicas federais, inclusive as operacionais. Podero ocorrer situaes de identificao e anlise de variveis que se ajustem aos dois grupos.

Em termos de horizonte temporal, ficar-se- adstrito ao perodo compreendido entre 1993 e 1999, uma vez que s com a edio da Lei Complementar n 73, de 10.02.93, que a Advocacia-Geral da Unio teve sua organizao definida, nada obstante tenha sido instituda pela Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988.

XVIII

1.5 - Relevncia do Estudo. Aps anos de convivncia com atos de exceo e de arbtrio, a elaborao da Constituio Federal pelo Congresso Constituinte converteu-se em prioridade nacional. Promulgada a Carta-Magna, o novo texto incorporou significativas modificaes concepo de Estado e da sociedade que vigorava no regime revogado.

Entre as alteraes importantes, a que diz mais de perto ao presente estudo, refere-se, a alterao da misso da defesa do interesse pblico, isto , de defesa do Estado nos Tribunais Superiores, Varas Federais e Justia do Trabalho, confiada Advocacia-Geral da Unio.

A partir dessa deciso do Constituinte, o tema relacionado advocacia de Estado incorporou-se ao cenrio da administrao pblica-federal, fruto da preocupao dos poderes constitudos e da sociedade civil com um setor que se encontrava aqum das necessidades de um pas que buscava sedimentar suas bases democrticas, polticas, econmicas e sociais.

A defesa da coisa pblica embora talvez disto no se apercebesse o cidado, no vinha sendo exercida com a eficincia e a agilidade que se impunham, quer por problemas de certa indefinio conceitual, no seio do Estado, quer por problemas estruturais dos rgos federais incumbidos desta misso (Reis, 1995).

Na verdade, permaneceram nebulosas as razes porque o Estado perdia tantas causas na Justia, mas, admitindo-se como correta a hiptese de que sem defesa efetiva o Estado

XIX

perdia milhes de reais na Justia, repassava-se ao pblico a sensao de que os responsveis pela defesa do Estado deixavam a desejar como profissionais (Reis, 1995).

Por conseqncia, em relao ao Estado em juzo, existiam mais dvidas do que certezas (Souto, 1998).

A defesa do Estado assunto, por outro lado, que diz respeito no apenas aos advogados envolvidos, mas, tambm, ao contribuinte, sociedade civil, por conta da necessidade de se estancar o nmero de processos em curso, em nmeros alarmantes, contra o Estado.

Sendo assim, o presente estudo ganha relevncia na medida em que prope identificar e avaliar o impacto da atuao da defesa do Estado por intermdio da Advocacia-Geral da Unio nas Varas Federais, no sem antes analisar as condies internas em que atuam os seus representantes e de examinar as origens do processo em tramitao.

Assinale-se, por pertinente, que no h relato de estudo acadmico sobre a Advocacia-Geral da Unio, at mesmo porque se trata de instituio de criao recente.

Assim, ao elaborar o presente projeto, abordando um terreno, ao que tudo indica, desconhecido, pretende-se contribuir, cientificamente, para o desenvolvimento de uma rea do conhecimento, de maneira a que o trabalho, ao lado das concluses que venha explicitar, possa se constituir em um primeiro passo para outras pesquisas futuras na direo apontada.

Alis, para Eco (1985), um estudo s ser cientfico, entre outros requisitos, pela indispensabilidade de sua contribuio e, sobretudo, a partir de que possa fornecer elementos para a verificao e contestao das hipteses para uma continuidade pblica.

XX

Para a administrao pblica, a relevncia do projeto estaria no exame e avaliao, a partir das respostas s questes formuladas, se na Advocacia-Geral da Unio a misso e os princpios organizacionais que nortearam a sua criao estiverem coerentemente implementados na prtica; afora, promover a anlise sobre pontos administrativos importantes, ainda no testados.

Com escopo nesses estudos, o projeto pretender contribuir para a construo do conhecimento cientfico, em sua utilidade para a prtica profissional e para a formulao de polticas e diretrizes setoriais, alm de, operacionalmente, consolidar dados que mostrem a incidncia dos custos e das receitas envolvidas na Instituio.

O mtodo de trabalho utilizado para o arcabouo desta dissertao foi, quanto aos meios, o de um estudo de caso uma vez que as caractersticas do problema em foco referem-se, especificamente, Advocacia-Geral da Unio. uma pesquisa, conforme taxonomia de Vergara (1998), exploratria - quanto aos fins - uma vez que realizada em rea na qual, por enquanto pouco conhecida e, por isto, ainda no sistematizada; alm, pesquisa descritiva e explicativa, uma vez que se pretende apresentar as caractersticas e o estado da arte do tema sob enfoque. Ser imprescindvel, neste particular, uma descrio de como ocorreu a implantao e desenvolvimento da instituio investigada, com o propsito de se poder analisar os impactos dessa etapa sobre a atual organizao e a respeito do engajamento das pessoas. Procurou-se identificar pontos de estrangulamento, e se a Advocacia-Geral da Unio est cumprindo uma das misses institucionais para a qual foi criada, isto , o de defender o Estado nas Varas Federais e os resultados produzidos, financeiros, em especial.

XXI

A pesquisa obedeceu a seguinte programao: a) levantamento e leitura da bibliografia que referencia, teoricamente, os conceitos de Poder, Estado, Direito, de criao e evoluo do Ministrio Pblico, e os princpios histricos-ideolgicos e constitucional do Estado brasileiro; b) levantamento e leitura da bibliografia documental e no documental, que referenciam a Advocacia-Geral da Unio identificando os seus aspectos histrico, as misses institucionais que lhe esto confiadas, as estruturas organizacionais que pratica, e os resultados, aps os primeiros anos de atividades. Para a complementao da pesquisa outras etapas foram executadas: a) aplicao de questionrios e entrevistas estruturadas e semi-estruturadas com diferentes extratos hierrquicos das estruturas da instituio em exame, um representante da Ordem dos Advogados do Brasil, juzes federais; e b) anlise de contedo das entrevistas realizadas e dos questionrios recebidos.

Em funo do porte da Advocacia-Geral da Unio, e de sua capilariedade no pas, foram as seguintes as delimitaes da pesquisa: a) os locais de estudo foram diversas procuradorias e a Diretoria-Geral de Administrao; os questionrios, cerca de cinqenta, dos quais foram recebidos ao redor de 50%, e as entrevistas, que totalizaram no mbito interno cerca de doze horas de gravao, envolveram servidores internos, de extratos organizacionais diversos, representando todas as regies brasileiras.

Tambm se utilizou a vivncia profissional do autor desta dissertao, que exerceu, de novembro de 1993 a abril de 1998, o cargo de Diretor-Geral de Administrao da Advocacia-Geral da Unio, investidura, que para o atingimento dos objetivos deste estudo, funcionou, alternativamente, dependendo do foro e do interlocutor pesquisado, ora como uma limitao, ora como uma vantagem.

XXII

Entre as limitaes de mtodo h que se destacar que a combinao de instrumentos utilizados, tanto para a coleta, quanto para o tratamento de dados, apresentou, como limitao comum, o grau de subjetividade que permeou todo o trabalho, uma vez que o estudo foi conduzido por uma s pessoa. Outras dificuldades observadas, especialmente no caso das entrevistas, refere-se a disposio do entrevistado em repassar ou no as informaes necessrias. No caso dos questionrios, embora se tenha contado com um retorno animador, concorreram para as limitaes enfrentados, em particular, o grau de confiabilidade das respostas obtidas.

Outras limitaes, por fim, referem-se abrangncia da anlise na medida que no se poderia envolver todos os complexos organizacionais da Advocacia-Geral da Unio e o nmero de servidores e juzes federais implicados no estudo, j que a amostra teve que se conter s delimitaes j expressas e aos custos envolvidos.

Tem-se a expectativa de que os resultados da investigao podero estimular estudos futuros sobre a Advocacia-Geral da Unio, assim como podero auxiliar os dirigentes da instituio a encaminharem decises ou reformulaes internas ou externas capazes de aprimorar o espectro de atuao e do relacionamento da Advocacia-Geral da Unio com as demais instituies pblicas e poderes constitudos. Alm, e sobretudo, espera-se que o exame empreendido, conduza a Advocacia-Geral da Unio a atingir os seus objetivos constitucionais que a sociedade civil, por intermdio do Poder Constituinte de 1988, houve, por oportuno, confiar instituio.

A redao desta dissertao foi desenvolvida por intermdio da estrutura que, adiante, se apresenta.

XXIII

1 Parte - Referencial Terico. A finalidade desta primeira parte foi identificar e elaborar os principais conceitos terico e tcnicos que fundamentaram o estudo. Com isto, no captulo I foi consolidado o referencial terico que dar sustentao ao estudo da descrio analtica das diversas correntes tericas sobre Poder, Estado e Direito. Inicia-se pela abordagem terico-conceitual sobre Poder, mais especificamente sobre poder poltico. Em seguida, descreve-se, conceitualmente, o Estado, perpassado o exame pelas origens, justificativas, elementos constitutivos, evoluo histrica, formas e fins do Estado, alm de se analisar o inter-relacionamento estatal com o poder e com o indivduo. Ao final do captulo, so apresentadas teorias, conceitos e definies a propsito da cincia do Direito, a partir de sua evoluo ao longo da histria; so, tambm, analisadas as divises do Direito, sobressaindo-se neste particular o exame de Direito Natural, Direito Positivo e Direito Pblico; ao trmino, faz-se a abordagem terica a respeito de Estado de Direito e Estado Democrtico de Direito.

A 1 Parte composta de captulo nico, estruturado nos moldes descritos anteriormente, assim sintetizado: Captulo I - Poder, Estado e Direito.

2 Parte - Referencial Prtico Foram trs as finalidades desta segunda parte: a primeira, identificar, historicamente, a evoluo ideolgica-constitucional do Estado brasileiro at a constituio do atual Estado Democrtico de Direito previsto na Constituio de 1988; a segunda, descrever as caractersticas da defesa do Estado brasileiro, em juzo, a partir do descobrimento e at a Constituio Federal de 1988 com a criao da Advocacia-Geral da Unio; e a terceira

XXIV

descrever e analisar a Advocacia-Geral da Unio - objeto deste estudo - e avaliar o desempenho da instituio frente s misses para as quais foi criada e vista dos resultados financeiros que eventualmente possa ter produzido para o Estado.

Esta 2 Parte est estruturada em trs captulos, assim resumidos: Captulo II - A evoluo histrica-ideolgica e constitucional do Estado brasileiro. Captulo III - A defesa do Estado brasileiro - das caravelas Constituio de 1988. Captulo IV - O caso Advocacia-Geral da Unio.

Aps, elaborou-se:

Concluso Geral que, na verdade, uma extenso s concluses parciais do Captulo IV e com a qual se pretende oferecer, ao trmino do estudo, uma sugesto de alternativa de institucionalizao da advocacia pblica no Brasil, nos prximos dez anos.

Bibliografia Geral - neste item sero arrolados os livros, peridicos e documentos formais da instituio que deram sustentao bibliogrfica ao desenvolvimento desta dissertao.

Glossrio - definio de alguns termos da rea jurdica.

Anexo - modelo de questionrio utilizado para o levantamento dos dados referenciais na anlise da instituio estudada.

1 PARTE

REFERENCIAL TERICO

Captulo I

Poder, Estado e Direito.

1 - Poder. Os seres humanos, por diversas formas, procuram estabelecer relaes, das mais variadas, com seus semelhantes. Unem esforos em atividades comuns, compartilham ideais e objetivos. No vivem ss!

A vida humana , em sntese, uma experincia a ser compartilhada. A vida impe, portanto, a formao de grupos sociais (Sundfeld, 1993:19).

Por conseqncia, o indivduo participa de grupos diversos, no interior dos quais mantm relacionamentos. A dimenso desses agrupamentos est estreitamente vinculada aos interesses mtuos envolvidos. Os grupos sociais vo, ento, se multiplicando em outros. Vo, assim, de um conjunto de habitantes, os nacionais de um pas, at aos integrantes de uma famlia.

A convivncia de cada grupo com os demais, ou dos participantes de um grupo particular entre si, depende, essencialmente, de um fator, qual seja, a existncia de regras, isto , como devem ser as relaes entre todos, de sorte a que a organizao presida a convivncia.

Sundfeld (1993), fixa o conceito de que o grupo social a reunio de indivduos que interagem sob determinadas regras comuns. E complementa: a essa fora, que faz as regras e exige o seu respeito, chama-se poder.

Mas, para Hobbes (1993), esse poder consistiria nos meios de alcanar alguma aparente vantagem futura. Bobbio (1992), por sua vez, entende que o poder a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos, e pode ser creditado a pessoas, grupos ou objetos.

Alguns vieses podem ser estabelecidos para a anlise do poder: o filosfico, o poltico, o psicolgico, o gerencial, o sociolgico, entre outros. Este estudo, todavia, estar mais interessado no poder poltico, sem prejuzo de se tangenciar os outros ngulos referidos.

1.1 - Poder poltico. Conforme assinalado, em todo grupo social organizado existe um poder. Nas empresas, nos partidos polticos, nos clubes ou na famlia, em todos os grupos, um, ou alguns, dos membros exerce sobre os demais poder.

Sundfeld (1993) assinala que ao imaginarmos um conjunto de indivduos organizados, a partir de regras especficas que permitem a convivncia em um territrio delimitado, e debaixo de uma autoridade comum a todos, chamamos a esse grupo social de Estado.

A este poder de dominao, ao qual se sujeitam todos os habitantes desse Estado, atribui-se a designao de poder poltico.

O poder poltico enfeixa algumas nuances, que o distingue em relao aos outros poderes. Uma de suas caractersticas mais expressiva a de ensejar o uso da fora fsica contra aqueles que no se comportarem em harmonia com as regras vigentes. um recurso extremo utilizado contra os insubmissos, e, em virtude dessa prerrogativa, as pessoas, em geral, aceitam, sem opor resistncia, as imposies do Estado. A segunda, e marcante

caracterstica fundamental do poder poltico, ou estatal, de se reservar o uso exclusivo da fora fsica, isto , o de negar a quem no autorizado pelo Estado o uso da fora contra os indivduos. O poder poltico vai-se assim identificando com o exerccio da fora e passa a ser definido como aquele poder que, para obter os efeitos desejados (retomando a definio hobbesiana) tem o direito de se servir da fora, embora em ltima instncia,... (Bobbio, 1997:78).

No por coincidncia, duas conseqncias decorrem dessas caractersticas: a) - o poder do Estado se sobrepe aos outros poderes; e b) - o Estado no reconhece poder externo superior ao seu, supremacia que se denomina de soberania.

Portanto, a idia central de que no h comunidade sem a unificao dos indivduos. No h a unificao dos indivduos sem o Estado soberano. Por fim, no h o Estado soberano sem a existncia do poder organizado (Sundfeld, 1993).

2 - Estado. 2.1 - Origem. O homem sempre buscou a causa dos fenmenos e fatos que o rodeiam, quer no mundo fsico, quer no mundo moral. Natural, por isto, que se interrogasse a respeito da origem das instituies polticas sob as quais vive.

Duquit (1927:551), expressa essa inquietao assim: Que se trate da origem do Estado ou da origem da soberania, que se fale da origem do poder poltico, pouco importa. O que sempre preciso explicar como, em um grupo humano determinado, h certos indivduos que podem legitimamente impor sua vontade aos outros indivduos... .

Para Bobbio (1997) no pode deixar de pr-se o problema de saber se o Estado sempre existiu ou se um fenmeno histrico que aparece em um certo momento da evoluo da humanidade, isto , se:

- o Estado, entendido como ordenamento poltico de uma comunidade, nasce da dissoluo da comunidade primitiva, fundada sobre os laos de parentesco e da formao de comunidades mais amplas derivadas de razes de sobrevivncia (sustento) interna e externas (defesa); ou

- o Estado assinala o incio da era moderna.

Sahid Maluf (1981) assegura que so numerosas as teorias que procuram explicar a origem do Estado, e todas elas se contradizem nas suas premissas e em suas concluses. Para ele, a cincia no dispe de elementos seguros para reconstituir a histria e os meios de vida das primeiras associaes humanas. Azambuja (1998) tambm anota a dificuldade de expor todas as teorias sobre a origem do Estado, porquanto elas so em grande nmero e de valores dspares.

Para encaminhar o presente estudo se acompanhar a posio de Sahid Maluf (1981), Azambuja (1998) e Bobbio (1997) que, embora sob ngulos diferenciados, sintetizam as teorias da origem do Estado em trs: a) Teorias de origem familiar; b) Teorias de origem contratual; e c) Teorias da fora.

A Teoria de origem familiar, de todas a mais antiga sobre a origem do Estado, at porque de fundamentao bblica, baseia-se no desenvolvimento e na ampliao da famlia. Azambuja (1998) e Sahid Maluf (1981) consideram que no de todo improvvel que em

alguma regio da terra o desenvolvimento de uma famlia tenha dado origem a um Estado determinado, mas que este processo no foi geral, vez que no se pode confundir a origem da humanidade com a origem do Estado.

A Teoria da origem contratual defende que o Estado se originou de uma conveno entre os membros da sociedade humana: um contrato social.

Azambuja (1998) critica a origem contratual do Estado, que teria ainda menos consistncia que as anteriores e seria uma pura fantasia, j que se o Estado fosse uma associao voluntria cada um teria o direito de sair dela.

Sahid Maluf (1981) assinala que a posse da terra gerou o poder pblico e deu origem a organizao estatal. Bobbio (1997), assegura, com base em Engels, que com o nascimento da propriedade individual nasce a diviso do trabalho; a sociedade se divide em classes e, por conseqncia surge o poder poltico, ou o Estado, cuja funo , essencialmente, a de manter o domnio de uma classe sobre outra, inclusive com o uso da fora.

A Teoria da origem da fora, violenta, do Estado afirma, conforme Bodin, mencionado por Bobbio (1997), que o que origina o Estado a violncia dos mais fortes.

Oppenhaimer e Gumplowicz dizem que o Estado um fenmeno em que um grupo social subjuga outro grupo, ou uma organizao cujo nico objetivo regular a dominao do primeiro sobre o segundo (In: Azambuja, 1981).

Uma reao a essa formulao conceitual trazida por Bertrand De Jouvenel (1955), em Azambuja (1998:103):

Muito mais grave o erro cometido pelos cnicos; nada extravia tanto o entendimento humano como o cinismo. Para os cnicos, o fato gerador da sociedade poltica a violncia feita a uma populao por um grupo de conquistadores, que a submete a uma disciplina social aos vencedores. O que demonstra claramente o absurdo dessa tese sua impossibilidade de explicar a formao do grupo vencedor. Quem reuniu e organizou os vencedores de hoje? So eles prprios uns vencidos pelos seus chefes? Quais os meios que estes empregaram para obter essa estria? 2.1.1 - Justificativas para a origem.

O estudo das teorias que justificam o Estado envolvem e englobam, necessariamente, o problema da origem estatal. Na verdade, esto entrelaadas.

Todas as doutrinas que se propem a justificar a organizao, social ou poltica, remontam origem da sociedade, aos primeiros agrupamentos humanos, e, assim, invariavelmente, envolvem o problema da origem do Estado.

Essas diversas doutrinas, assinalam a marcha da evoluo estatal no tempo, da antigidade remota atualidade, ou seja, do Estado fundado no direito divino ao Estado Moderno, expresso concreta da vontade popular.

Para exame dessas teorias, que justificam a origem do Estado, foram resumidos por Sahid Maluf (1981:76), a partir do quadro sintico abaixo, as seguintes teorias:

Teorias teolgico-religiosas Teorias racionalistas

Teoria do Direito Divino Sobrenatural Teoria do Direito Divino Providencial Jusnaturalismo - Grotius e outros Contratualismo - Hobbes e outros Contratualismo de J. J. Rousseau Pantesmo Organicismo Neopantesmo

Justificao do Estado

Teorias idealistas Teorias socialistas (totalitrias) Teorias sociais democrticas

Por fora da delimitao, importa a este estudo e sero objeto de comentrios as Teorias teolgico-religiosas e as Teorias racionalistas.

As mais antigas teorias, as que unem a essncia do Estado a um contedo mstico ou sagrado, tm maior densidade histrica, uma vez que predominaram durante milnios at a Idade Moderna. So as Teorias teolgico-religiosas, do Direito Divino-sobrenatural e a do Direito Divino providencial.

Na Teoria do Direito Divino sobrenatural, o Estado foi fundado por Deus, por um ato concreto de manifestao de Sua vontade. O Rei , ao mesmo tempo, na qualidade de representante de Deus, sumo sacerdote e governador civil. o Estado teocrtico, governado pelo Rei-Deus, que dominou toda a antigidade, interrompida no mundo medieval por influncia do cristianismo, e ressurgindo no fim da Idade Mdia com o absolutismo monrquico (Ltat cest moi).

A Teoria do Direito Divino providencial, dominante na Idade Mdia e nos tempos modernos, mais racional. Admite que o Estado de origem divina, mas por manifestao providencial de Deus.

Santo Agostinho, cujas pregaes doutrinrias foram continuadas por So Toms de Aquino, sustentava que o poder temporal uma decorrncia do poder divino. Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus, ou seja, ao poder temporal o governo do corpo, ao poder espiritual o governo da alma.

Com esta diviso, a Teoria do Direito providencial pregou que o poder divino originrio e superior, devendo o Estado respeitar as leis do Criador no mundo temporal.

Todavia, o princpio de que todo poder provm de Deus no conduz a uma forma especfica de governo, porque, como apregoou So Toms, Deus quis que houvesse governo na ordem civil, mas deixou aos homens a forma e o modo de sua realizao.

Sob a denominao de Teorias racionalistas, juntam-se aquelas que justificam o Estado como de origem e produto da razo humana. So as chamadas teorias contratualistas, ou aquelas que concluem que o Estado organizado resultado de um acordo, consciente, entre os homens. So teorias que ganharam corpo e evidncia com a Reforma religiosa, movimento racionalista contra a Igreja Romana e que, fazendo coro com a filosofia de Descartes, sustentou a supremacia da inteligncia individual e pregou a liberdade de interpretao da lei religiosa (Sahid Maluf, 1981).

As Teorias racionalistas de justificao do Estado, pelos pressupostos que incorpora a respeito do homem primitivo em estado de natureza, entrosam-se com os princpios de direito natural. So expoentes dessas teorias: Grotius, Kant, Hobbes, Spinoza, Locke e Rousseau. Pela ntima ligao com o estudo em desenvolvimento, ressaltam-se pressupostos tericos de alguns desses pensadores.

Hugo Grotius esboou a diviso dicotmica do Direito em positivo e natural, distino que diz respeito de perto ao presente estudo. Acima do direito positivo, estabelecido pelos homens, existe um direito natural, absoluto, imutvel, decorrente da prpria natureza do homem, alheio e superior vontade do soberano. Conceituou Grotius conforme Sahid Maluf (1981:82), o Estado seria uma sociedade perfeita de homens livres que teria por finalidade a regulamentao do direito e a consecuo do bem comum.

Thomas Hobbes, no sculo XVII, qualificado de sculo da autoridade, foi um dos primeiros sistematizadores do contratualismo como teoria de justificativa do Estado. Tambm a Hobbes se atribuem idias absolutistas, embora um absolutismo racional.

Hobbes, para formular a sua doutrina poltica, parte da antiga convico de que o homem, em pocas primitivas vivia fora da sociedade, em estado de natureza. Sendo todos os homens iguais e egostas, em essncia, portadores dos mesmos direitos naturais e sem a presena de qualquer autoridade ou lei, o estado de natureza era uma poca de anarquia e violncia. O homem era inimigo feroz dos seus semelhantes, ou homo homini lupus.

Para por fim a essa violncia e anarquia, os homens criaram por um contrato a sociedade poltica e cederam seus direitos naturais, a um poder comum, a que se submetem por medo, que disciplina seus atos em benefcio de todos. A frmula hobbesiana seria resumida a: autorizo e transfiro a este homem ou assemblia de homens o meu direito de governar-me a mim mesmo com a condio de que vs outros transfirais tambm a ele o vosso direito, e autorizeis todos os seus atos nas mesmas condies que fao (Hobbes, 1993).

O contrato que criou o poder do Estado no pode ser rescindido jamais, uma vez que, se isto acontecesse, seria o retorno desordem. O Estado um Leviat, monstro bblico cujas asas poderosas abrigam e prendem para sempre o homem. Hobbes (1993), na Introduo do Leviat, livro publicado em 1651, na Inglaterra, sntese do hobbismo, enfatiza: ... a arte do homem... pode fazer um animal artificial... Mais ainda, a arte pode imitar o homem, obra prima racional da natureza. Pois justamente uma obra de arte em grande Leviat que se denomina coisa pblica ou Estado (Commonwealth), em latim Civitas, o qual no mais do que um homem artificial, embora de estatura muito mais elevada e de fora muito maior que a do homem natural, para cuja proteo e defesa foi imaginado.

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Importante assinalar, na doutrina de Hobbes, que, em verdade, o contrato que os homens naturais firmam, ao constiturem a sociedade poltica sob o governo de um soberano, no pactuado com esse senhor, mas entre si. entre si que renunciam, em proveito desse senhor, a todo direito e toda liberdade nocivos paz. O poder, para Hobbes, por excelncia, o poder poltico.

Bobbio (1997) assinala que pelos aspectos doutrinrios contidos no hobbismo, Thomas Hobbes pode ser considerado como o primeiro e talvez o maior terico do Estado Moderno, vale dizer, do Estado, cuja formao acompanhada pela persistente idia do primado da poltica.

A Inglaterra que, em meados do sculo XVII, dera literatura poltica o Leviat, proporciona no fim do mesmo sculo, o Ensaio sobre o Governo Civil (1690), devido a John Locke. Locke refuta, indiretamente, as idias de Hobbes e exerceu, com o seu Ensaio sobre o Governo Civil profunda influncia no s no pensamento poltico, mas tambm na organizao poltica dos Estados Modernos.

Como Hobbes, Locke aceita a concepo de um estado de natureza, mas, ao contrrio de Hobbes v, nesse primitivismo, ordem e razo. Tambm para Locke os homens so iguais e promovem os mesmos direitos naturais.

assim criado o Estado, para interpretar a lei natural e manter a ordem e a harmonia entre os homens. Estes porm, no cedem, no alienam seus direitos em favor do Estado, que neles deve respeitar os direitos naturais vida, liberdade e propriedade. O Estado existe pelo consentimento expresso dos indivduos. Locke faz referncias aos Poderes Legislativo,

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Executivo e Judicirio. Preconiza a democracia como melhor forma de governo e s admite a monarquia desde que o rei no tenha a faculdade de fazer as leis, que devem ser elaboradas pelos representantes do povo.

O Legislativo proclamado supremo e sagrado e no h entre ele e o Executivo nenhuma diferena fundamental, porque o povo, isto , a justaposio dos indivduos que consentiram em unir-se para formar a sociedade, confia no legislativo como no executivo para a realizao do bem pblico. O poder um depsito (trust) confiado aos governantes em proveito do povo. Se os governantes agem de maneira contrria ao bem pblico, o povo retira sua confiana, retoma a soberania inicial para confi-la a quem lhe aprouver, at mesmo porque ao povo est reservado o exerccio do verdadeiro poder soberano. Assim se justifica que contra a fora - do legislativo como do executivo - j sem autoridade, o povo possa empregar a fora. Chegamos ao desfecho de toda a teoria de Locke, ao coroamento de seu edifcio dialtico: a justificao do direito de insurreio, que o autor do Ensaio em sua linguagem pudica, qualifica de direito de apelar ao Cu... (Chevalier, 1998:115).

Como mencionado, Hobbes foi destacado expositor da idia de pacto social, partindo do pressuposto de que o homem, em estado de natureza, era de uma ferocidade instintiva impeditiva da convivncia pacfica. Esta concepo voluntarista do Estado foi desenvolvida de maneira mais humana por Locke, precursor do liberalismo. A Locke se credita o respaldo de humanismo e liberalismo doutrina contratualista.

A Jean Jacques Rousseau coube a tarefa de dar a teoria contratualista ainda maior expresso. Seus livros, dos quais sobressai o Contrato Social, tiveram ampla divulgao sendo recebidos como instrumentos ideolgicos revolucionrios na Europa e na Amrica do sculo XVIII.

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O Estado convencional... Resulta da vontade qual que uma soma da vontade manifestada pela maioria dos indivduos. O povo organizado superior ao rei. No h direito divino da Coroa, mas sim, direito legal decorrente da soberania nacional. A soberania nacional ilimitada, ilimitvel, total e inconstrangvel. O governo institudo para promover o bem comum, e s suportvel enquanto justo (Rousseau, In: Sahid Maluf, 1981:88).

Para Rousseau o homem nasceu livre, feliz e bom; a sociedade o tornou escravo, mau e desgraado. A poca de ouro do estado de natureza terminou devido ao progresso da civilizao; a diviso do trabalho, a propriedade privada criaram diferenas irremediveis entre ricos e pobres, poderosos e fracos. Para manter a ordem e evitar maiores desigualdades os homens criaram a sociedade poltica, a autoridade e o Estado, mediante um contrato. Por esse contrato o homem cede ao Estado parte de seus direitos naturais, criando assim uma organizao poltica. Mas, dentro dessa organizao, cada indivduo possui uma parcela do poder, da soberania, e portanto recupera a liberdade perdida em conseqncia do contrato social.

Na verdade, no Estado h um s contrato: o que fundou a sociedade e criou o soberano. Seria inconcebvel para Rousseau qualquer contrato ou pacto de submisso aps o contrato da sociedade ou alm dele. Seria absurdo que o povo soberano escolhesse um superior.

O ato pelo qual se institui um governo no um contrato, mas uma lei: Os depositrios do poder executivo no so, em absoluto, os senhores do povo, mas os seus oficiais. E o povo pode estabelec-los e destitu-los quando lhe apraz, sendo que para eles no h questo de contrato, mas de obedincia (Rousseau, In. Chevalier, 1998:181).

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Tais idias mestras, para Chevalier (1998), eram as da unidade do Estado, o todo social quase sagrado; da soberania do povo; da lei expresso da vontade geral; da excluso de quaisquer sociedades parciais, da ditadura para salvao pblica.

2.2 - Elementos constitutivos. No parece remanescer dvidas entre autores como Nogueira da Silva (1996), Sahid Maluf (1981), Cludia Pereira (2000) ou Darcy Azambuja (1998) que os elementos constitutivos do Estado so populao, territrio e governo.

Apesar de apontados os trs elementos existenciais do Estado, a classificao no imune a questionamento: Embora os trs elementos (territrio, povo e governo, comumente indicados como constitutivos do Estado, sejam considerados necessrios sua existncia, no bastam para caracteriz-lo, porque h muitas coletividades pblicas que os possuem sem que possam pretender a qualificao do Estado tpico, no s na tcnica jurdica internacional como na interna (Bosson, 1994:202).

Com pequenas variaes conceituais, esses exegetas examinaram o aspecto polticosubstancial do Estado, por intermdio da anlise dos seus elementos integrantes, acrescidos, para maior compreenso da anlise, de observaes e propsito dos conceitos de nao e soberania.

A populao ou povo, o elemento essencial para a formao ou existncia do Estado. A populao o agrupamento de indivduos (nacionais ou no) que vivem dentro de suas fronteiras. A populao pode ser entendida a partir dos conceitos demogrfico - prende-se ao nmero de indivduos que vivem nos limites do territrio do Estado - e do poltico referente ao conjunto de homens unidos ao Estado por vnculo jurdico-poltico, ou nacionalidade.

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Nogueira da Silva (1996) faz, tomando a expresso povo em significado jurdico-histrico, ressalva quanto ao uso simultneo dos termos populao e povo, uma vez que povo no se confunde com populao, ou comunidade. Para o autor povo somente o eleitorado.

Outra distino para Nogueira da Silva (1996), e Azambuja (1998), enfatizado, ao abordarem populao ou povo, no que concerne aos conceitos e as diferenas entre Estado e nao. Embora se empreguem perfeitamente como sinnimos, Estado e nao, no devem ser confundidas para estes autores.

Nao uma reunio de homens com as mesmas origens, as mesmas tradies, os mesmos costumes e as mesmas aspiraes. Ordinariamente, falam a mesma lngua e habitam o mesmo territrio, embora ocorram excees como, por exemplo, a Sua, cujos habitantes utilizam idiomas diferentes. Tambm podem existir Estados sem naes correspondentes, como a Alemanha e a Itlia, que at 1860 e 1870, respectivamente, eram naes divididas em diferentes Estados (Nogueira da Silva, 1996).

Para os autores em questo, o Estado representa um lao poltico e jurdico; a nao um lao puramente moral, constitudo pela tradio e a conscincia do destino comum. Azambuja (1998:23) reproduz que nesse sentido verdadeira a definio de Bluntschli: o Estado a nao politicamente organizada.

O segundo elemento essencial existncia do Estado o territrio, a base fsica, o mbito geogrfico por ele ocupada, que serve de limite a validade de sua autoridade e lhe fornece recursos materiais. Compreende o solo, o mar-territorial e o espao areo. Em sntese,

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territrio a frao delimitada em que o Estado se mantm com a sua populao e seus rgos competentes.

O ltimo elemento constitutivo do Estado o governo, que para Bosson (1994:28) a autoridade a que se acha submetida a populao no territrio do Estado.

Sahid Maluf (1981) v no governo o conjunto das funes indispensveis manuteno da ordem jurdica e da administrao pblica. Lembra o autor, que o governo uma delegao do povo.

Nesta linha, Nogueira da Silva (1996) acentua que o governo o conjunto de cargos executivos que compem o Estado, isto , o conjunto de cargos que atuam, de forma temporria, no campo decisrio do poder poltico, imprimindo os meios e procedimentos da administrao pblica do Estado. Esta, por seu turno, o montante de rgos subalternos destinados a implementar as decises polticas dos cargos que constituem a faceta executiva do Estado.

Nogueira da Silva (1996) elabora, em seguida, a sua conceituao sobre governo, expressivos comentrios, fundamentais para o desenvolvimento deste estudo a respeito das diferenas entre Estado e governo.

Para esse autor, a no compreenso da diferena - Estado e governo - tem sido a principal barreira para a perfeita compreenso do Estado e do governo na doutrina constitucional brasileira.

Assim se manifesta Nogueira da Silva (1996:38-40) sobre essas diferenas:

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Estado e Governo so coisas inteiramente diversas: O Estado perene, contnuo, permanente: representa a sociedade nacional, que , igualmente, perene, permanente, e contnua. O Governo por definio, temporrio. O Estado geral, nele se abrigam concretamente os interesses de todos os cidados, enquanto que o Governo particularizado ao esquema de poder dominante, o dos que o integram: sua atuao concreta voltada para os interesses que representam, exclusivos desse esquema de poder, segundo sua tica de bem pblico ou de interesse pblico. O Estado tem delegao permanente da nacionalidade, enquanto que o Governo s tem delegao temporria de uma parcela do eleitorado. O Estado tem inmeras funes: a executiva, a legislativa, a jurisdicional, a diplomtica, a previdenciria, apenas exemplificando; enquanto que o Governo exerce somente a funo executiva do Estado e parte deste. Em termos administrativos, o Estado est presente a todos os cargos de sua estrutura, enquanto que o Governo s est presente nos cargos da parte executiva dessa estrutura. (...) O Estado muito mais do que um conjunto de leis reguladoras das relaes entre os indivduos, enquanto que o governo pode ser funcionalmente caracterizado como uma sucesso de atos objetivando uma srie de relaes entre os indivduos.

Ainda sobre essas observaes atinentes s diferenas conceituais e constitucionais entre Estado e governo, de importncia a afirmao de Romano (1977) no sentido de que o Estado no se reduz a uma pluralidade de indivduos e nem to-pouco a uma relao ou a uma srie de relaes interpostas entre indivduos. uma unidade firme e permanente; tem uma existncia objetiva e concreta, exterior e visvel; possui uma organizao ou estrutura que absorve os elementos que dele fazem parte, que superior e pr-ordenado aos mesmos elementos e s suas relaes, de modo que no perde a sua identidade com as mutaes de tais elementos.

Ainda sobre as distines entre Estado e governo, traz-se colao, Bobbio (1986:555) quando traz reflexo a hiptese de que: pode acontecer que o poder de Governo esteja concentrado em parte ou no todo num grupo de tecnocratas da administrao pblica..., aos quais, segundo o esquema constitucional da diviso dos poderes, deveria ser tirado o poder de deciso poltica, ..., que deveriam ter institucionalmente funes de execuo e cujo papel, em

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qualquer caso, no deveria exceder e da presso ou influncia sobre os homens que esto no poder.

Igualmente, porque importante para o desenvolvimento do estudo presente, incorpora-se aos conceitos de Estado, nao e governo o referente a sociedade aqui considerado como o conjunto de indivduos que formam uma nao ou que habitam um mesmo pas. A sociedade, todavia, no tem personalidade, no pode legislar nem governar, nem administrar justia. A sociedade uma reunio de pessoas privadas dentro dos limites do Estado (Faro Jnior, 1965).

2.3 - Evoluo histrica. No se perceberam, entre os tratadistas pesquisados, grandes divergncias no que toca evoluo histrica do Estado. De qualquer sorte, neste estudo, adotar-se- a classificao de Queiroz Lima (1943), no sem a interposio de observaes de Villeneuve (1929), exaustivamente mencionado por Azambuja (1998), e Nogueira da Silva (1996).

Queiroz Lima (1943) valeu-se da filosofia positivista de Augusto Comte para reconstituir a evoluo histrica do Estado, a partir da elaborao da lei dos trs estados - na qual cada manifestao do pensamento humano passa sucessivamente por trs graus tericos diferentes; o estado teolgico ou fictcio, o estado metafsico ou abstrato e o estado positivo ou cientfico. Assim, Queiroz Lima (1943) adotou a seguinte frmula histrica, para a evoluo do Estado: o Estado primitivo foi teocrtico, explicado pelas teorias do direito divino sobrenatural; a seguir, vem a noo metafsica do Estado, deslocando-se para a vontade do povo a origem do poder soberano; e

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em seguida, chega-se a noo positiva ou cientfica do Estado, segundo a qual, a soberania decorre das prprias circunstncias objetivas do imprio da lei ou da concepo realista do Estado como fora a servio do direito.

Sahid Maluf (1981) faz reparos a esta formulao ao assinalar que nos tempos modernos reapareceram as monarquias de direito divino, ao passo que na antigidade clssica floresceram concepes modernas de Estado, nas teorias racionalistas de Aristteles e Ccero. Para o autor no houve, ento, uma sucesso cronolgica das diversas noes de Estado. O perodo de transio para os tempos modernos teve o brilho produzido pelos tericos humanistas da renascena, por conta do afastamento dos fundamentos teolgicos do Estado e pela aproximao, por um novo prisma, realista, com a cincia poltica.

Feita esta ressalva, a partir do valor metodolgico que encerra, reproduz-se a ordem da evoluo histrica do Estado proposta por Queiroz Lima (1943): 1 - O Estado oriental, teocrtico e politesta; 2 - O Estado grego, que se caracteriza por uma ntida separao entre a religio e a poltica; 3 - O Estado romano, expresso mxima de concentrao poltica e econmica; 4 - O Estado feudal, conseqente da invaso dos brbaros, que foi a expresso mxima da descentralizao poltica, administrativa e econmica; 5 - O Estado medieval, que foi uma nova expresso da centralizao do poder, com a preeminncia sobre o governo temporal; 6 - O Estado moderno, que reagiu contra a descentralizao feudal da Idade Mdia e contra o controle da Igreja Romana, revestindo a forma do absolutismo monrquico; e

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7 - O Estado liberal, - implantado pela revoluo francesa e baseado no princpio da soberania nacional.

Na Idade Contempornea (sculo XX), acrescenta-se, a partir de Nogueira da Silva (1996) e Jos Afonso da Silva (1999), os Estados democrtico e democrtico de direito. A estrutura para o Estado atual resultante, para estes autores, da evoluo - e da involuo - do modelo surgido na era chamada de moderna.

Por esta razo, e presente a delimitao deste estudo, buscar-se- comentar, a partir dos pargrafos seguintes, a evoluo do Estado moderno.

2.3.1 - O Renascimento e o Estado Absoluto. O absolutismo monrquico, que assinala o perodo de transio para os tempos modernos, afirma Sahid Maluf (1981:131), teve as suas fulguraes produzidas pelo verniz terico dos humanistas da renascena, os quais, afastando os fundamentos teolgicos do Estado, passaram a encarar a cincia poltica por um novo prisma...

Faz-se, por isto, um breve corte para abordar o Renascimento como um movimento intelectual que floresce no primeiro quarto do sculo XVI e durante o qual v-se desabar, em definitivo, o poder poltico fundado na dupla autoridade do Papa, no terreno espiritual e do Imperador, no temporal.

Nesse contexto, e especialmente no aspecto que diz mais de perto a esta dissertao, ressalta a figura de Nicolau Maquiavel, nascido em 1469, isto porque pelo prestgio das palavras Todos os Estados, todos os domnios que imperaram e imperam sobre os homens

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foram e so ou repblicas ou principados, usadas no incio da obra mxima do escritor florentino - O Prncipe -, a palavra Estado se imps. (Maquiavel, 1969:13)

No que a palavra Estado j no fosse de uso corrente, porm, na verdade, o termo Estado, por modificao no bem esclarecida, passou de um significado genrico de situao para um significado especfico de posse permanente e exclusiva de um territrio e de comando sobre os seus respectivos habitantes.

A questo do nome Estado no seria to importante se a introduo do novo termo no contexto do Renascimento, qual seja, nos primrdios da idade moderna no tivesse sido uma ocasio para sustentar que ele no correspondia apenas a uma exigncia lexical mas ia ao encontro da necessidade de encontrar um novo nome para uma realidade nova, a realidade do novo Estado, o moderno, a ser considerado como uma forma de ordenamento to diverso dos ordenamentos precedentes. O nome novo, a fortuna de uma palavra, nada mais seria que o sinal de uma coisa nova, e a reflexo sobre cenrio at ento desconhecido pelos escritores antigos.

O termo Estado vai ento substituindo, embora num longo processo, os termos tradicionais com que fora designado at ento, a mxima organizao de um grupo de indivduos sobre um territrio, em virtude de um poder de comando.

Assim, a Idade Moderna (sculo XVII), com a centralizao do poder em torno de um soberano, permitiu a identificao mais claras das regras a regerem as relaes do monarca com seus sditos. O perodo se caracterizou pela formao do Estado, de um poder soberano dentro de certo territrio, sujeitando todos os demais.

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Como assinala Bobbio (1997) a formao do Estado Absoluto ocorreu por conta de um duplo processo paralelo de concentrao do poder em um determinado territrio. Por concentrao, deva-se entender que eram atribudos ao rei, e pelos funcionrios dele diretamente dependentes, o monoplio do uso da fora no interior e no exterior, da justia, a tributao, que inclua a administrao. Por centralizao, entende-se o processo de eliminao ou esgotamento de outros ordenamentos, tais como as cidades, as corporaes, as sociedades particulares que sobrevivem no mais como autnomos, mas como ordenamentos derivados de uma autorizao ou de tolerncia do poder central.

O Estado Absoluto passou aos tempos contemporneos associado monarquia, por conta de que nos tempos de sua vigncia - 1450-1800 - os principais pases do ocidente eram monarquias; contudo, por essa poca, tambm existiam repblicas e nestas, igualmente, vigorava, em carter regular, o sistema absoluto. So exemplos, o Doge, na Repblica de Veneza, o Staathoulder, nos Pases Baixos, o governador na Repblica Hansetica, no norte da Alemanha e o Presidente do Conselho, na Repblica de Siena, repblicas em que os governantes tinham em mos a totalidade das funes de Estado (Afonso da Silva, 1999).

De acordo com o relato de Sahid Maluf (1981), as monarquias absolutas, desconhecendo qualquer limitao do poder, chegaram a idia de senhoria real, ou seja, o rei, individualmente, o proprietrio do Estado. Luis XIV foi o paradigma dos monarcas absolutos ao dizer-se a personificao do Estado - LEtat cest moi -. Tambm Carlos I, na Inglaterra, quando levado ao patbulo pelas foras vitoriosas de Cromwell declarava que a liberdade do povo consistia nas leis que lhe assegurem a vida e bens prprios, nunca no direito de se governar a si prprio. Este direito era do soberano.

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O Estado a esta poca, j criador da ordem jurdica, isto , incumbido de fazer normas de convivncia social, a elas no se submetia. O Estado era irresponsvel juridicamente porque le roi ne peuf mal faire (Sundfeld, 1993).

2.3.2 - O Estado Liberal. Diversos fatores contriburam para a substituio de Estado Absoluto pelo Estado Liberal. Para melhor compreenso das nuances histricas e ideolgicas faz-se mister retornar aos tempos medievais quando ocorre a transformao do sistema feudal e a formao do sistema capitalista, tambm chamada de fase pr-capitalista.

Para Arruda (1995:377), o sistema capitalista nasceu do sistema feudal, pois o sistema capitalista foi a soluo para a crise do sistema feudal, resultante do aumento da populao e do consumo na Europa.

A soluo para a crise do feudalismo, onde no existia a chamada circulao de mercadorias, exigiu a substituio do regime de trabalho, ento servil, para o regime de trabalho assalariado e produtivo. Por conseqncia, criaram-se as condies para a criao de cidades que tiveram, assim, que se encarregar de funes decorrentes da expanso econmica e poltica, tais como a urbanizao, a segurana militar, a criao de edifcios pblicos e comerciais, entre outros. Da o direito de cobrar impostos, antes concentrado nas mos dos senhores feudais Pereira (2000:21).

Prossegue Pereira (2000:21-22): O crescimento das cidades levou formao das corporaes e, a partir da, instalouse uma poltica de interveno na produo econmica, que passava a ditar a quantidade e qualidade dos produtos, os preos e salrios e a emisso da moeda. (...)

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Assim, nas regies de grande desenvolvimento do capitalismo, alta densidade demogrfica, reduzida disponibilidade de terra e origem romnica das relaes servis, o feudalismo caminhou para a abertura, isto , para o capitalismo, porque os senhores feudais eram pressionados pela necessidade de produtos urbanos.

Neste contexto, como descrito, o rei passou a ter o monoplio da fora, da justia e da tributao, inclusive da administrao, monoplio que evolui e culmina no Estado Absolutista, comentado em itens precedentes. De acordo com Pereira (2000:23), o Absolutismo era uma forma de Estado Feudal e que s foi superado pelas revolues burguesas, dos sculos XVII e XVIII. O sistema pr-capitalista, de transio do feudalismo, tradicionalmente conhecido como Idade Moderna, sofre suas profundas alteraes. Com efeito, a revoluo inglesa teve incio no reinado de Carlos I devido tentativa do rei de aumentar os impostos, gerando enorme revolta, at chegar-se chamada Revoluo Gloriosa, com a burguesia assumindo o poder e sendo implantado o parlamentarismo (Pereira, 2000:23).

A Revoluo Francesa de 1789 tambm teve origens semelhantes, fruto da imensa turbulncia social. Mais de 70% da populao era formada por camponeses, que integrava o Terceiro Estado (cerca de 97% da populao francesa), marcado pelo carter heterogneo da alta e pequena burguesia, afora os trabalhadores urbanos; do outro lado, o intitulado Primeiro Estado composto pelo Clero, e o segundo Estado, ou seja, a nobreza, plena de privilgios sociais, tais como iseno de impostos diretos e exclusividade para o exerccio de cargos (Pereira, 2000). Com o agravamento das finanas pblicas busca-se por intermdio da Assemblia dos Notveis, em 1787, estender nobreza e ao clero a cobrana de impostos. Seguem-se uma srie de reaes e contra-reaes que culminam com a formao em 17 de junho de 1787 da Assemblia Nacional e, em 27 de junho, ou seja dez dias aps, a Assemblia Nacional Constituinte, que para Pereira (2000) o incio da tomada do poder

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pela burguesia. Em 26 de agosto de 1789 elaborada a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, emoldurada pela mxima do homem tudo poder fazer desde que no contrarie os direitos de outrem. Em 1791, a Assemblia Nacional elabora e promulga a primeira Constituio da Repblica Francesa, estabelecendo a Monarquia Constitucional.

Vale-se, novamente, de Pereira (2000) para concluir que as revolues burguesas reforam a ordem capitalista com base no novo projeto social - o liberalismo. A burguesia ao controlar o Estado como classe dominante, consolidou uma nova ordem baseada na concepo individualista e no princpio da defesa da propriedade privada.

Os princpios que embasam a nova teoria do campo da economia - o liberalismo - que tem em Adam Smith o seu principal terico, podem ser assim resumidos; para Faria (1993:104): a) - existncia de leis naturais em economia, como por exemplo a lei da oferta e da procura; b) - livre concorrncia e livre cambismo; c) - defesa da propriedade privada; d) - liberdade de contrato; e) - combate ao mercantilismo, este aqui entendido por um conjunto de medidas econmicas formadas na transio do feudalismo para o capitalismo e que caracteriza a rigorosa interveno do Estado na economia; f) - diviso internacional do trabalho.

De se lembrar, para o desenvolvimento da compreenso do Estado liberal, a Revoluo Industrial surgida na Inglaterra e com a qual se faria, de forma definitiva, a transio para o sistema capitalista.

Os resultados da Revoluo Industrial afirmaram o Estado liberal, criaram a produo em massa, com a diviso do trabalho, a diviso da sociedade em classes - a classe dominante, ou a burguesia industrial - e o proletariado (a massa dos trabalhadores assalariados das

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indstrias), duramente explorado pela ausncia de leis trabalhistas. Sobre esta etapa, vale-se da transcrio de Faria (1993:145): O que caracteriza o modo de produo capitalista a introduo da manufatura, que, por sua vez, determina as relaes sociais. Tais relaes so do tipo assalariado, isto , j que os operrios no possuem mais os meios de produo, vem-se virtualmente transformados numa mercadoria: a fora de trabalho, cuja remunerao o salrio pago pelo industrial.

No se deve, para uma melhor interpretao da passagem do Estado absoluto para o Estado liberal, paralelamente s causas econmicas deixar de registrar, ao menos, duas outras relevantes:

- em primeiro lugar, o pensamento de Montesquieu (1982) em Do Esprito das Leis (1748), que mostrava que o Estado Absoluto poderia ser extremamente oportuno, a partir de que o governante fosse de boa ndole, justo, desprovido de ganncia e de cobia, igualitrio, para citar-se algumas finalidades. Se no entanto, ao revs, o governante fosse desprovido desses atributos o Estado se tornaria tirnico. Seria impossvel assegurar-se um direito contra o governante uma vez que o soberano era juiz de si mesmo e, portanto, sem qualquer imparcialidade.

Montesquieu pregava, como Aristteles em a Poltica e Locke no Ensaio, que as funes do Estado, que ele distinguia em administrao (Poder Executivo), justia (Poder Judicirio), e de elaborar leis (Poder Legislativo) deveriam ser exercidas por pessoas distintas umas das outras, e com total independncia entre si: a teoria da separao dos poderes.

- outro elemento relevante para o estudo o movimento intelectual que passou para a histria conhecido como Iluminismo, ou Ilustrao, iniciado no sculo XVI na Inglaterra, e

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que atingiu o apogeu na Frana no sculo XVII abrindo o caminho para as revolues burguesas. Os iluministas pregavam a limitao do poder real, o combate ao poder divino dos reis, aos privilgios e, bem assim, a defesa da no-interveno do Estado no campo econmico.

O Estado liberal, ao marcar o advento dos tempos modernos, representou a consagrao do soberania integral da vontade popular. Era a realizao, no dizer de Sahid Maluf (1981), do conceito de direito natural, do humanismo, do igualitarismo poltico e no qual a nica forma de poder legtimo o que resultante e reconhecido pela vontade dos cidados.

Tanto sob a forma de monarquia, ou sob a frmula republicana, complementa Sahid Maluf (1981), os ideais liberais, ao tempo das revolues inglesa, francesa e norte-americana eram: os de soberania nacional, exercida por um sistema de governo representativo; regime constitucional, limitando o poder de mando e assegurando a supremacia da lei; diviso do poder em trs rgos distintos - na forma de Montesquieu -, com limitaes recprocas garantidoras das liberdades pblicas; separao ntida entre o direito pblico e o privado; neutralidade do Estado em matria de f religiosa, liberdade, no sentido de no ser o homem obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; igualdade jurdica, sem distino de classe, raa, cor, sexo ou crena; igual oportunidade de enriquecimento e de acesso aos cargos pblicos, s conquistas da cincia e cultura universitria; e, tambm, como mencionado no interveno do poder pblico na economia particular, que passou aos dias atuais como seu trao mais marcante. O arcabouo terico do Estado liberal, entretanto, estava muito longe de corresponder essa teoria com a realidade. Assim, como a Repblica de Plato, que fora arquitetada no mundo das idias, o Estado liberal seria realizvel, como se disse alguns, numa coletividade de deuses, nunca numa coletividade de homens (Sahid Maluf, 1981:145).

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Azambuja (1998:145), diz que o liberalismo econmico, que, por extenso, veio a caracterizar o Estado at fins do sculo XIX, e da, a denominao de Estado liberal, constitui um eufemismo enganador, a cuja sombra se processou rapidamente a hipertrofia do Estado moderno. (...) Os Estados modernos aos reclamos mesmos dos mais fervorosos individualistas, foram gradualmente absorvendo o indivduo, entrosando-o na sua engrenagem cada vez mais vasta e complicada. Debalde as constituies modernas aumentaram sem cessar a lista dos direitos do homem, a simples enunciao deles no poderia entravar a marcha incoercvel do Leviat. ... em propores inimaginveis os mais audaciosos sonhos de que seria capaz o gnio de Hobbes. (...) O Estado se hipertrofiou exatamente para atender aos reclamos dos que mais tenazmente pretendiam defender os direitos do indivduo contra o poder do Estado. (...) As rendas pblicas aumentaram sempre, mas as despesas centuplicam-se. Um imenso exrcito de funcionrios de todas as categorias necessrio para pr em movimento a colossal mquina administrativa. Em verdade, monarquia, aristocracia, democracia no traduzem mais a forma de governo do Estado moderno: o termo exato burocracia, governo dos funcionrios, o Estado burocrata uma expresso mais real do que qualquer outra.

Em verdade, critica Sahid Maluf (1981), o liberalismo se revelou irrealizvel e inadequado soluo dos problemas reais da sociedade e converteu-se no reino dos cidados teoricamente livres e materialmente escravizados.

No terreno scio-econmico as distores foram inevitveis. O trabalho humano passa a ser negociado como mercadoria, sujeito lei da oferta e da procura. O operrio foi compelido a aceitar salrios nfimos, a trabalhar quinze ou mais horas por dia para ganhar o mnimo. A mulher abandonou o lar para procurar no trabalho das fbricas o reforo salarial indispensvel. As crianas no podiam freqentar as escolas e tambm buscar se colocar no mercado laboral na luta pela subsistncia.

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Lembra Sahid Maluf (1981:146): o contraste era chocante: fortunas imensas se acumulavam nas mos dos dirigentes do poder econmico. Organizam-se as grandes empresas, ..., os cartis, os monoplios e todas as formas de abuso do poder econmico. E o Estado liberal a tudo assiste de braos cruzados limitando-se a policiar a ordem pblica. o EstadoPolcia (Ltat Gendarme). (...) a igualdade se torna uma fico e a liberdade uma utopia. Sem dvida, eram antihumanos os conceitos liberais de igualdade e liberdade. Era como se o Estado reunisse num vasto anfiteatro lobos e cordeiros, declarando-os livres e iguais perante a lei e propondo-se a dirigir a luta como rbitro, completamente neutro. (...) Em menos de meio sculo, tudo o que o liberalismo havia prometido ao povo redundou em conquistas e privilgios das classes economicamente dominantes.

No difcil compreender que em tal ambiente comeassem a surgir reaes violentas ao Estado liberal, que, desgraadamente, no poderia desempenhar com eficincia a tremenda tarefa que lhe impunham, e entrou em crise. Na verdade, a crise antes da sociedade, de que ele uma simples forma (Azambuja, 1998:147).

Uma das reaes substantivas, advm da Igreja Romana, por intermdio da encclica Rerum Novarum, de Leo XIII, em 15 de maio de 1891, documento que traa um quadro da situao angustiante, analisa as suas causas e aponta solues, tais como: fixao de um salrio mnimo compatvel com a dignidade humana, limitao das horas de trabalho, regulamentao do trabalho da mulher e dos menores, direito de frias, organizao da previdncia social, entre outros.

Ao final do sculo XIX, desponta o socialismo, em frontal oposio ao individualismo liberal. Os primeiros socialistas so chamados de utpicos. Dentre estes Pereira (2000), cita Robert Owen, Saint-Simon e Louis Blanc. Mas, em 1848, Karl Marx e Friederich Engels

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publicam o manifesto comunista e abrem um novo caminho no socialismo, chamado de socialismo cientfico.

Ameaado por duas variveis importantes, a Igreja e o novo iderio socialista, o Estado liberal chega ao impasse de reformar-se ou perecer.

Em algumas situaes essa transformao ocorre de forma violenta, dando origem ao que Sahid Maluf (1981) chama de Estado revolucionrio, como na Rssia, na Itlia, na Alemanha e na Polnia por exemplo. O socialismo comunista, de um lado, o fascismo e o nazismo de outro lado, foram as mais expressivas tentativas de reestruturao bsica do Estado moderno.

Pereira (2000:26) complementa a anlise para assinalar que a crise do Capitalismo foi capaz de gerar a Primeira Guerra Mundial. E prossegue: De fato, na dcada de 20, a crise do capitalismo indisfarvel ocasionou profunda recesso, misria e proletarizao, cujas razes esto no prprio capitalismo.... Finda a guerra, v-se uma profunda degradao dos ideais liberais e a ascenso dos Estados Unidos.

Em outros pases a transformao do Estado liberal ocorreu de maneira pacfica evoluindo para a forma social democrtica, que, decomposto conceitualmente, representaria:

Estado social, para Paulo Bonavides (1980:205), seria: O Estado social representa efetivamente uma transformao superestrutural por que passou o antigo Estado liberal. (...) O Estado social, seria, por conseguinte, meio caminho andado, importando, pelo menos da parte da burguesia, no reconhecimento de direitos ao proletariado.

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Sundfeld (1993:54) complementa essa conceituao: O Estado se torna um Estado Social, positivamente atuante para ensejar o desenvolvimento (no o mero crescimento mas a elevao do nvel cultural e a mudana social) e a realizao de justia social (e dizer, a extino das injustias na diviso do produto econmico).

2.3.3 - O Estado Democrtico. Em Nogueira da Silva (1996) encontramos as duas idias, ou princpios, do Estado Democrtico, caracterstico da Idade Contempornea (sculo XX): a) - o voto tornou-se universal, no mais sujeito ao cumprimento de qualquer exigncia exceto a idade legal e o gozo dos direitos polticos; e b) - as normas jurdicas ocuparam integralmente a normativizao da vida social e econmica, fazendo com que qualquer comportamento dependa de previso legal.

Conviria ter, tambm, presente a anlise de Nogueira da Silva (1996:52): para as circunstncias de as doutrinas scio-polticas-econmicas - capitalismo, socialismo, comunismo - no interferirem no perfil institucional dos pases: aps a Primeira Guerra Mundial, fosse qual fosse a doutrina oficial, todos eles passaram a adotar o Estado democrtico,...

Feita a retrospectiva histrica, reproduz-se a reflexo de Pereira (2000:27) sobre uma possibilidade quanto ao futuro do Estado: Definitivamente, com o fim do comunismo na antes chamada Unio Sovitica, da Guerra Fria e do muro (de Berlim) a dividir os Estados, surge o grande questionamento de para onde se encaminhar a tendncia econmica e social do Estado? Por um lado, se a velha ditadura do proletariado no conseguiu sustentar-se; por outro, a liberdade que o mundo clssico conheceu no pode tambm resolver o problema essencial da ordem econmica liberal sem dar solues s questes sociais que surgiram.

O Estado democrtico de direito ser analisado em pargrafo especfico adiante.

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2.4 - Estado e Poder. Antes do exame sobre as formas de Estado e de governo, se considera indispensvel a abordagem da legitimidade quanto ao exerccio do poder poltico.

Nogueira da Silva (1996:55) anota em suas observaes que: Pensando-se em termos imemorveis, possvel concluir que Poder, Direito e Estado nasceram juntos, num mesmo momento e num nico ato. Em seguida relata: Voltando aos proto-humanos, deduz-se o bvio: muitos grupos - possivelmente familiares - abrigavam-se numa mesma caverna. A noite era o perodo em qual apareciam os predadores, e todas as noites o predador adentrava a caverna, atacava a algum. At o dia em que os habitantes das cavernas resolveram escolher um dentre eles - mais forte, ou mais bem dotado - para fazer a guarda de todos. A partir daquele momento, criara-se um poder de resistir ao ofensor, um direito de ser o nico credenciado a montar guarda na caverna durante a noite e, enfim, uma autoridade (embrio do Estado), consistente na vontade de todos em atribuir ao escolhido aquela tarefa. Alm disso, o Poder, o Direito e o Estado poderiam surgir naquelas eras pela imposio: qualquer um, mais forte, poderia considerar como seu um determinado territrio, destinado caa, colheita de alimentos, vedando seu ingresso aos demais. Era outro embrio de autoridade, neste caso imposta. Mutatis mutandis, na era moderna as coisas se passam do mesmo modo: uma coletividade assume o seu prprio destino, necessita garantir o exerccio dessa soberania, assim como a sua segurana, e a quem atribuir os cargos ou encargos da autoridade constituda. E escolhe dentre ela quem suposta ou presumivelmente melhor para essa funo. A partir da, impe seu poder em face dos vizinhos sobre o territrio que ocupa. No interior do Estado, ou em qualquer outro grupo, h algum que exerce o poder e quem se submete a ele. Para Sundfeld (1993), o detentor do poder poltico o chamado Estadopoder e seu destinatrio de Estado-sociedade. O Estado-poder integrado por aqueles que definem as regras de convivncia na sociedade e as aplicam, com o uso da fora, se necessrio. O Estado-sociedade formado por todos os habitantes do pas.

O Estado-poder cria e faz cumprir as regras regulando as relaes das pessoas dentro do Estado-sociedade, como, por exemplo, as relaes entre credores e devedores ou entre

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patres e empregados. Quem no as cumpre espontaneamente, sujeita-se ao uso da fora para a obteno da obedincia.

Por longa tradio o Estado definido como o portador da summa potestas (Bobbio, 1997:77). Bobbio (1997), comenta, neste particular, o problema de justificao do poder, qual seja, se basta somente a fora para faz-lo ser aceito por seus destinatrios. E se o poder poltico fundado apenas sobre a fora, embora efetivo, pode ser considerado legtimo.

Hobbes (1993), afirma que para segurana dos sditos, fim supremo do Estado, necessrio que algum detenha legitimamente no Estado o poder supremo.

A recorrente considerao segundo a qual o supremo poder, que o poder poltico, deva ter uma justificao tica (um fundamento jurdico) deu origem a vrias formulaes de princpios de legitimidade, isto , ...vrios modos com os quais se procurou dar, a quem detm o poder, uma razo de comandar, e a quem suporta o poder, uma razo de obedecer (Bobbio, 1997:88).

Reconhece Bobbio (1997), alguns princpios de legitimidade, vinculados vontade, natureza e histria: os princpios de legitimidade que se referem a uma vontade superior so aqueles em que os governantes recebem o poder da vontade de Deus ou da vontade do povo. a clssica frmula hobbesiana. os princpios atrelados natureza para fundar o poder, significa que existem, naturalmente, independente da vontade humana, fortes e fracos, ou seja, indivduos ou

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povos aptos a comandar e, em contrapartida, indivduos e povos capazes to somente de obedecer. os princpios vinculados a histria tem suas dimenses ligadas histria passada e histria futura, conforme se resume: histria passada vincula-se a fora da tradio, segundo a qual o soberano legtimo aquele que exerce o poder desde tempo imemorial. Constitui um critrio tpico para a legitimao de um poder j constitudo; a referncia a histria futura constitui um dos critrios para a legitimao do poder que est se constituindo;

O debate sobre os critrios de legitimidade est estreitamente ligado questo da obrigao poltica, ou seja, onde acaba a obrigao de obedecer s leis comea o direito de resistncia (Bobbio, 1997).

Neste sentido, recorre-se a Max Weber (In: Bobbio, 1997) que procurou por sua Teoria das trs formas de poder legtimo, descrever as formas histricas do poder legtimo, como o poder que consegue condicionar o comportamento dos membros de um grupo social emitindo comandos que so habitualmente obedecidos na medida em que o seu contedo assumido como mxima para agir.

Com a teoria dos trs tipos de poder legtimo Weber desejou mostrar, assegura Bobbio (1997), quais foram at agora na histria os fundamentos reais, no os presumidos ou declarados, do poder poltico.

Os trs tipos puros ou ideais de poder, de acordo com a Teoria Weberiana, so o tradicional, o racional e o carismtico. Ao fazer esta descrio Weber prope analisar os motivos diversos pelos quais se forma, em determinadas sociedades, a relao continuada

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de comando e obedincia que qualifica o poder poltico acima dos demais poderes. Assim, as motivaes variam nos trs tipos de poder: no tradicional, a obedincia a crena na sacralidade do soberano, sacralidade que vincula-se ou deriva da fora que perdura h tempo, daquilo que sempre existiu e contra o qual no se conhecem razes para mudar; no racional, a obedincia origina-se na crena da racionalidade do comportamento conforme a lei, ou seja, em um relacionamento impessoal entre governantes e governados, isto , baseado em normas gerais e abstratas; e o carismtico, que se cristaliza na crena nos dotes extraordinrios do chefe.

2.5 - Formas de Estado. Na discusso concernente s teorias gerais do Estado, diz Bobbio (1997) que nem sempre possvel fixar ou distinguir uma linha divisria clara entre formas de Estado dos tipos de governo. Para ele, na tipologia, das formas de Estado se privilegiam mais as relaes de classe, a relao entre o sistema de poder e a sociedade subjacente, as ideologias e os fins, e as caractersticas histricas e sociolgicas; nas formas de governo est mais presente a estrutura de poder e a relao entre os vrios rgos dos quais a legislao solicita e habilita ao exerccio do poder.

Para Afonso da Silva (1999:102-103) o modo do exerccio do poder poltico em funo do territrio d origem ao conceito de forma de Estado. Acrescenta o autor, que este conceito de forma de Estado estrutural. Assim, Se existe unidade de poder sobre o territrio, pessoas e bens, tem-se Estado unitrio. Se, ao contrrio, o poder se reparte, se divide, no espao territorial (diviso espacial de poderes), quando uma multiplicidade de organizaes governamentais, distribudas regionalmente, encontramo-nos diante de uma forma de Estado composto, denominado Estado federal ou Federao de Estado.

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Nogueira da Silva (1996), ao comentar as formas de Estado, do mundo contemporneo, contundente ao afirmar que qualquer que seja o regime poltico e o sistema de governo o Estado se organiza poltica e administrativamente a partir de duas formulaes bsicas: unitarismo e federalismo.

O Estado unitrio a organizao poltica constituda a partir de uma nica autoridade de governo, uma nica legislao, uma nica organizao administrativa, estendem-se, uniformemente sobre todo o territrio nacional, sobre toda a comunidade nacional (Queiroz Lima, 1943). Por conseqncia, um s Poder Executivo, ou governo central, um nico Poder Legislativo e um Poder Judicirio tambm nico, nacional.

Contudo, explicam Afonso da Silva (1999) e Nogueira da Silva (1996) que o Estado unitrio pode ser descentralizado, e geralmente o , at mesmo porque um s organismo executivo no poderia se desincumbir das administraes regionais ou municipais, em especial nos pases de grande extenso territorial, mas nessa descentralizao, por ampla que seja, os ocupantes dos respectivos cargos so uma espcie de delegados ou representantes do governo.

O Estado federal o oposto do Estado unitrio. O federalismo nasceu com a Constituio norte-americana de 1787. Nogueira da Silva (1996) assegura que a moderna concepo federal: no teve origem numa teoria poltica ou numa tese acadmica: surgiu nos Estados Unidos da Amrica, para resolver na prtica uma necessidade poltica e militar urgente. E nasceu junto com o sistema presidencialista de governo. Como conseqncia do seu povoamento, e do radicalismo religioso que ento grassava na Europa - o prprio povoamento tivera como causa esse radicalismo - as treze colnias inglesas da Amrica tinham valores religiosos bastante diversos, e conseqentemente tambm os valores sociais. Sem dvida, haviam se unido contra os

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ingleses; mas, uma vez vencida a guerra pela independncia (1776), voltaram a isolar-se umas das outras: havia grande rejeio recproca entre todas elas. Cada antiga colnia desejando manter seu prprio governo, livre de interferncias das demais, resolveu a criao de um Congresso Continental, como nico elo representativo da unio entre elas; ao qual, anote-se, sequer deram competncia para instituir e cobrar impostos, ou para recrutar pessoas para o exrcito nacional! Entretanto, as antigas treze colnias, agora independentes - algumas j mantinham embaixadores na Europa - corriam perigo. A Espanha, principal potncia da poca, j dominava toda a Amrica Central, o Mxico (incluindo os atuais estado de Novo Mxico, Arizona e Califrnia), e visivelmente se preparava para anexar o novo pas, agora que a Inglaterra de l sara. A segunda maior potncia, a Frana, j estava instalada na Luizinia, ao sul, e no Canad, ao norte, e tinha as mesmas intenes de sua principal rival. E, a terceira potncia da poca, a Inglaterra, tambm solidamente instalada no Canad, pretendia recuperar seus antigos domnios. O novo pas era fraco, militar e economicamente. Alis, a guerra de independncia estivera literalmente perdida, com o general Washington cercado e impossibilitado de qualquer movimento: a sorte das armas s mudou, porque o rei Luiz XVI, - o mesmo que dezessete anos depois seria guilhotinado - resolveu ajudar os norte-americanos, e mandou em socorro um exrcito de 6.000 homens, junto com a mais poderosa esquadra naval de ento. Diante dessa fraqueza evidente, e da ameaa que lhes pesava, as antigas colnias resolveram reforar um pouco a sua unio criando os Artigos da Confederao. Mas, como a simples aplicao desses novos dispositivos pr-nacionais no se revelassem aptos a criar verdadeiramente um s pas, terminaram por concordar em produzir a Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Com essa Constituio fica selada a Unio das ex-colnias (1787). Nogueira da Silva (1996:106-110).

So caractersticas fundamentais do sistema federativo, segundo o modelo norte-americano: a) Distribuio do poder de governo em dois planos harmnicos: federal e provincial (ou central e local). O governo federal exerce todos os poderes que expressamente lhe foram reservados na Constituio Federal, poderes esses que dizem respeito s relaes internacionais da unio ou aos interesses comuns das unidades federadas. Os Estados-membros exercem todos os poderes que no foram expressa ou implicitamente reservados Unio, e que lhes no foram vedados na Constituio Federal. Somente nos casos definidos de poderes concorrentes, prevalece o princpio da superioridade hierrquica do Governo Federal. b) Sistema judiciarista, consistente na maior amplitude de competncia do Poder Judicirio, tendo este, na sua cpula, um Supremo Tribunal Federal, que rgo de equilbrio federativo e de segurana da ordem constitucional. c) Composio bicameral do Poder Legislativo, realizando-se a representao nacional na Cmara dos Deputados e a representao dos Estados-membros no Senado sendo esta ltima representao rigorosamente igualitria. d) Constncia dos princpios fundamentais da Federao e da Repblica, sob as garantias da imutabilidade desses princpios, da rigidez constitucional e do instituto da interveno federal. (Sahid Maluf, 1981:182-183).

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A partir deste retorno s origens do federalismo traz-se, tambm, considerao a conceituao de Estado Federal de Afonso da Silva (1999:103-104): A federao consiste na unio de coletividade de regies autnomas que a doutrina chama de Estados federados, Estados-membros ou simplesmente Estados. (...) O cerne do conceito de Estado federal est na configurao de dois tipos de entidade: a Unio e as coletividades regionais autnomas (Estados federados). Estado federal o todo... . A Unio a entidade federal formada pela reunio das partes componentes, constituindo pessoa jurdica de Direito Pblico interno, autnoma em relao aos Estados... .

Esta definio de Unio ser crucial no presente estudo.

O Brasil assumiu a forma de Estado federal, em 1889, com a proclamao da Repblica, o que foi mantido nas constituies posteriores at a Constituio de 1967 e de sua emenda 1/69 quando, por fora do regime ditatorial imposto, converteu-se em federalismo apenas nominal. A Constituio de 1988 manteve o federalismo recebido historicamente do ordenamento jurdico brasileiro e, por isto, que possvel antecipar que a forma do Estado brasileiro a federal, afirmativa a que se retornar. O art. 1 da Constituio de 1988 configura o Brasil como uma Repblica-Federativa.

2.5.1 - Formas de governo. Reitera-se, pela definio de Arajo Castro (1936:43), que a palavra governo empregada para significar a organizao poltica do Estado ou para designar o conjunto de indivduos a quem confiado o exerccio dos poderes pblicos. Usa-se, tambm, vulgarmente, essa palavra como sinnimo de poder executivo.

Nogueira da Silva (1996:42) define, por seu turno, o Governo como o conjunto de cargos polticos destinados exclusivamente ao exerccio das deliberaes executivas do Estado.

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Queiroz Lima (1943) assegura que o governo o conjunto das funes pelas quais, por intermdio do Estado, assegurada sociedade a ordem jurdica.

Grande parte dos autores pesquisados, nos quais se incluiriam Bobbio (1997), Afonso da Silva (1999) e Azambuja (1998), garantem para Aristteles (1921), no livro III, cap. V, 1 da sua Poltica a melhor e mais antiga classificao de governo, que tem como base e critrio, de acordo com transcrio contida em Azambuja (1998:204), o seguinte: Pois que as palavras constituio e governo significam a mesma coisa, pois o governo autoridade suprema nos Estados, e que necessariamente essa autoridade suprema deve estar nas mos de um s, ou vrios ou da multido, segue-se que quando um s, ou vrios, ou a multido usam da autoridade tendo em vista o interesse geral, a constituio pura e s; e que, se o governo tem em vista o interesse particular de um s, de vrios ou da multido, a constituio impura e corrompida.

Por resultante desse raciocnio, Aristteles adota uma classificao dupla para as formas de governo, conjugando, de um lado o bem geral ou somente o interesse dos governantes puras e impuras - e, de outro lado um critrio numrico, conforme o governo esteja nas mos de um s homem, de vrios homens ou de todo o povo.

Combinados os dois fatores, a classificao aristotlica seria assim resumida:

Monarquia: governo de um s Formas puras: Aristocracia: governo de vrios Democracia: governo do povo

Tirania: corrupo da monarquia Formas impuras: Oligarquia: corrupo da aristocracia Demagogia: corrupo da democracia

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Azambuja (1998) considera que ainda hoje a classificao de Aristteles a mais compreensiva e a mais atual, uma vez que o critrio utilizado atende no s ao nmero de governantes, mas, igualmente, aos seus objetivos e finalidades. Relata que no obstante crticas que lhe so feitas a classificao de Aristteles acaba por ser aceita, embora tivesse sofrido modificaes, nem sempre para melhor assinala o autor.

Afonso da Silva (1999) conclui que a classificao aristotlica prevaleceu at que Maquiavel declarou que todos os Estados, todos os domnios que exerceram e exercem poder sobre os homens, foram, e so, ou repblicas ou principados. Da, continua Afonso da Silva (1999:107) tem prevalecido a classificao dualista de formas de governo em repblica e monarquia, ou governo republicano e governo monrquico. Na primeira forma h eleio peridica do chefe de Estado, enquanto que na segunda a hereditariedade e a vitaliciedade caracterizam a forma governamental.

Diz de perto a este estudo a repblica e o princpio republicano, por isto a esta forma se dar nfase natural.

Da mesma maneira que so opostos os conceitos de Estado unitrio e Estado federal, monarquia e repblica contm propostas dspares. A expresso mono arquia vem da Antigidade, e significa o governo de um s, sem que se importe a forma de investidura do governante, isto , que a investidura ocorra por consenso, imposio pela fora, ou qualquer outra. Lembra Nogueira da Silva (1996) que nesses primrdios a hereditariedade no existia como requisito necessrio sucesso na investidura nas monarquias.

Bobbio (1986:776) discorre em seu Dicionrio de Poltica assim sobre monarquia:

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Por Monarquia, portanto, se entende - na complexa formao histrica deste instituto - um regime substancial, mas no exclusivamente monopessoal, baseado no consenso, geralmente fundado em bases hereditrias e dotado daquelas atribuies que a tradio define com o termo de soberania. (...) O termo Repblica se contrape Monarquia. Nesta, o chefe de Estado tem acesso ao supremo poder por direito hereditrio; naquela, o chefe de Estado... eleito pelo povo... .

Tambm de passado distante, a expresso res publica que remonta a Roma. A expresso, conforme (Outhwaite: 1996:661), subentende que as coisas que so pblicas devem ser de interesse pblico: quem deve gerir o Estado so os cidados ativos, no os reis, as oligarquias aristocrticas ou mesmo um partido.

Para Outhwaite (1996) foi Maquiavel quem forneceu a teoria clssica do republicanismo em seus Discorsi. Um Estado seria mais forte quando pudesse confiar armas a uma classe de cidados.

Para Sahid Maluf (1981) as formas de governo poderiam ser sintetizadas em um quadro sintico que se reproduz adiante.

Absoluta Monarquia Limitada

Repblica

Aristocrtica Democrtica

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Por sua vez, Azambuja (1998), no que diz respeito as repblicas identifica, com Sahid Maluf (1981), uma classificao em aristocrticas e democrticas. Nas primeiras, o direito de eleger os rgos supremos do poder reside em uma classe nobre ou privilegiada, com excluso das classes populares e seriam exemplos tpicos as repblicas italianas de Veneza, Florena, Gnova, por exemplo. J na repblica democrtica, o direito de eleger de todos os cidados, sem distino de classes, embora respeitadas normas legais. , de fato, a democracia propriamente dita.

Azambuja (1998:214) estende suas observaes definindo repblica democrtica: uma forma de regime representativo em que o Poder Legislativo eleito pelo povo e o Poder Executivo eleito pelo povo ou pelo Parlamento ou nomeado pelo Presidente da Repblica mas dependente da aprovao do Parlamento.

Interessa mais de perto a este estudo, at mesmo para sustentao terica ao exame sobre Estado Democrtico de Direito, alguns aspectos histrico-conceituais a propsito do iderio democrtico.

Nogueira da Silva (1996:61) orienta suas anotaes sobre Democracia, Soberania Popular e Cidadania afirmando que a democracia no forma, substncia, isto , explica o constitucionalista que a democracia possvel nos regimes republicanos ou monrquicos, nos sistemas de governo presidencialistas como nos parlamentaristas. Assim, para o autor, no se haver de confundir repblica com democracia, monarquia com democracia ou repblica com ditadura, e monarquia com ditadura, at mesmo porque a substncia oposta democracia - a ditadura - pode ser praticada em qualquer regime ou sistema de governo.

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A democracia, por conseqncia, no o caminho para se conseguir as liberdades individuais e pblicas: ao revs, a pr-existncia de liberdade em uma comunidade o requisito prvio e indispensvel para que se possa praticar a democracia.

Para Azambuja (1998:215) nenhum termo do vocabulrio poltico mais controverso que democracia. Empregado pela primeira vez por Herdoto h quase dois mil e quinhentos anos, a significao do vocbulo tem variado e se transmutado.

Bobbio (1986) e Outhwaite (1996) do conta de que o significado da palavra democracia governo do povo e foi usado pela primeira vez no sculo V a.C. pelo historiador grego Herdoto, combinando as palavras gregas demos (povo) e kratein (governar).

Outhwaite (1996:180) afiana que embora to importante hoje, do ponto de vista histrico a democracia foi relativamente pouco importante. Durante muitos sculos ela simplesmente no existiu. Ainda para Outhwaite (1996), na Grcia clssica, a democracia teve importncia, em especial em Atenas nos sculos V e VI a.C. . S no final do sculo XVIII e no sculo XIX que o ideal democrtico voltou a ter importncia. No sculo XX que, para o autor, a democracia se viu firmada, aps a Primeira Guerra Mundial.

Bobbio (1986) aponta que a teoria moderna da democracia nasce com o Estado moderno na forma das grandes monarquias, segundo a qual as formas histricas de governo so essencialmente duas: a monarquia e a repblica, e a antiga democracia nada mais que uma forma de repblica.

Retomando Azambuja (1998), verifica-se que aps as monarquias absolutas - que se organizaram desde o sculo XV, surgiu, em fins do sculo XVIII, nos Estados Unidos da

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Amrica, e na quase totalidade da Europa, no final do sculo XIX a chamada democracia clssica, j consolidada na Inglaterra desde o sculo XVII. Para o autor, a democracia clssica foi a vitria das idias de liberdade poltica e civil contra o absolutismo e suas caractersticas podem ser sintetizadas assim: a) o poder poltico pertence ao povo, a soberania popular; b) o poder poltico exercido por rgos diferentes, autnomos e independentes; a teoria da diviso dos poderes; c) as prerrogativas dos governantes so limitadas explicitamente pela Constituio; d) so declarados e assegurados os direitos individuais. (Azambuja, 1998:218-219).

De Outhwaite (1996) recolhe-se a manifestao de que, enquanto na Grcia antiga a democracia era direta: o povo governava de modo efetivo, reunindo-se, e tomando diretamente as decises polticas bsicas, as democracias modernas so indiretas ou representativas e, predominantemente, democracias liberais.

Transcreve-se a idia dessa democracia liberal de Outhwaite (1996:181): A palavra liberal, aplicada a sistemas de governo, costuma implicar uma preocupao com a proteo das liberdades individuais atravs da limitao do poder do governo. A idia tpica que o poder de um governo deveria ser limitado, sujeitando-se a regulamentao atravs de uma constituio ou carta de direitos. Numa democracia liberal, portanto, o governo eleito expressa a vontade do povo, mas seu poder , no obstante, limitado. (...) At bem recentemente a democracia liberal era contestada por sistemas alternativos a respeito dos quais seus defensores diziam ter um direito superior a formas de democracia. Estes eram os sistemas unipartidrios do mundo comunista e de muitos pases do Terceiro Mundo: a variante comunista e a variante subdesenvolvida de democracia no liberal. (...) Depois da Segunda Guerra Mundial a democracia unipartidria representou um poderoso desafio democracia liberal, at os acontecimentos dramticos de 1989-90. Ento, a derrubada dos sistemas comunistas na Europa oriental implicou a rejeio geral da idia de democracia unipartidria em favor da democracia liberal. (...) a teoria da democracia unipartidria sofreu um golpe mortal e que, pelo menos, por

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enquanto, a democracia liberal emergiu como a nica forma reconhecvel de democracia. Nogueira da Silva (1996:62) sintetiza o seu conceito de democracia afirmando que o regime no qual os cidados dispem de direitos oponveis ao Estado, sempre que este exorbitar da sua autoridade.

O iderio democrtico surgiu, para o autor, em contraposio ordem anteriormente estabelecida. Durante o sculo XIX foi fortemente combatida. Terminou por institucionalizar-se na conscincia do homem do sculo XX.

Nogueira da Silva (1996:75) expressa sua preocupao a respeito do futuro da democracia, assim: Parece necessrio criar novas frmulas que venham a substituir as do sistema democrtico, que j d mostras de ter se tornado obsoleto em relao realidade scio-econmica e poltica de uma civilizao que se encontra s portas do sculo XXI. Alguma outra precisa ser enquadrada, ou descoberta, que melhor se aproxime dos anseios que motivam os homens neste fim de milnio.

2.5.2 - Sistemas representativos de governo. O ponto de partida do ideal democrtico, como visto, a de que a comunidade nacional soberana, a fonte do poder e deve governar-se por si mesma. Nenhum poder pessoal pode sobrepor-se vontade geral. Por conseqncia, a democracia pura seria o governo direto, levado a efeito pelo prprio povo, em comcios peridicos e assemblias pblicas. Todavia, no mundo moderno isto no seria exeqvel, razo pela qual a populao soberana, escolhe e nomeia seus representantes, por intermdio de eleies. a soluo, para autores como Sahid Maluf (1981) e Azambuja (1998).

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Azambuja (1998) assinala que a idia do regime representativo formou-se lentamente na Inglaterra, isto porque a evoluo poltica do feudalismo ingls terminou por obter resultados diversamente opostos ao do feudalismo francs e continental. Diz o mesmo autor (1998:263) que enquanto no Continente o regime feudal produzia a monarquia absoluta, na Inglaterra engendrava a monarquia limitada, o regime representativo.

Sahid Maluf (1981) complementa esta observao lembrando que o marco mais expressivo na histria do sistema representativo a Cmara dos 25 Bares, formada no sculo XIII na Inglaterra e mantida modernamente. Posteriormente, prossegue Sahid Maluf (1981:238239). No obstante o seu carter de representao histrica (Cmara dos 25 Bares), surgiu como uma assemblia de sditos, contrapondo-se aos excessos do poder real e impondo a observncia de princpios essencialmente democrticos. Exigiram os cavaleiros ingleses, no ano 1215, que o Rei se abstivesse de lanar e exigir tributos... sem a prvia anuncia dos contribuintes (no taxation without representation). Outros princpios de liberdade civil e religiosa foram consignados no texto da Magna Carta, ficando a cargo da comisso dos 25 Bares a fiscalizao do seu cumprimento. (...) ... aquele colgio representativo que passou a reunir-se, normalmente, a partir de 1265, conservando-se at agora sob a denominao de Cmara dos Lords. Posteriormente, formou-se ao lado desta, a Cmara dos Burgueses ou dos Comuns, que se reuniu a partir de 1640, vindo a chamar-se Parlamento Largo (hoje, Cmara dos Comuns). Este Parlamento passou a defender energicamente o princpio da soberania popular... (...) Finalmente, a revoluo de 1688, pacfica sem derramamento de sangue, fez suprimir de maneira definitiva a idia da monarquia absoluta de direito divino, substituindo-a pelo conceito racionalista da monarquia de direito legal. A nao, soberana, governase da por diante por intermdio dos seus legtimos representantes. O Parlamento formulou uma declarao de direitos que Guilherme II confirmou por decreto de 1689. ..: o Rei no pode suspender a aplicao das leis, criar impostos, organizar e manter impostos, sem acordo do Parlamento. As eleies e debates no Parlamento so inteiramente livres. O Parlamento rene-se com freqncia, no podendo sofrer qualquer constrangimento por parte do Rei. A justia deve ser pura e clemente. (...) A partir de 1689 o Parlamento assumiu o carter de rgo representativo da soberania popular, nos moldes do Senado da antiga Repblica romana, mas s veio a revestir-se do carter de verdadeira assemblia do povo, a partir de 1832.

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Pode-se admitir que o liberalismo ingls, forjado a partir de sculos de lutas, foi a grande fonte doutrinria da filosofia da independncia dos Estados Unidos e da revoluo francesa. Alm, introduziu o sistema democrtico representativo como hoje se apresenta no direito pblico moderno.

Antes de se avanar para as formas de sistemas de governo representativo, conviria estabelecer, em harmonia com Sahid Maluf (1981), Azambuja (1998) e Nogueira da Silva (1996) que o sistema representativo qualquer que seja a sua filiao terica, divide-se formalmente em unicameral e bicameral, conforme seja o Poder Legislativo composto de uma s Cmara ou desdobrado em duas.

O bicameralismo, como visto, teve origem na tradio parlamentar inglesa, onde a funo legislativa se desenvolve em duas cmaras: a Cmara Alta ou Cmara dos Lords, representando a aristocracia, e a Cmara dos Comuns, representando os povos dos domnios britnicos.

Tambm a federao norte-americana se organizou sob o regime bicameral, em 1787. Ao lado da Cmara dos Deputados, como representao do povo, foi criado o Senado, na qualidade de cmara representativa das unidades federadas. As duas compem o Congresso Nacional. Este bicameralismo norte-americano, tambm conhecido como sistema congressual serviu de modelo a quase todas as repblicas sul-americanas.

No Brasil prevalece o desdobramento da funo legislativa em dois ramos, desde os primrdios da independncia no pas, em 1822. No sistema bicameral republicano brasileiro o Senado tornou-se a Cmara representativa dos Estados.

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Retomando-se o exame dos sistemas representativos de governo acompanha-se a diviso formal enunciados por Sahid Maluf (1981), Nogueira da Silva (1996), Azambuja (1998) e Queiroz Lima (1943) em dois grandes ramos: regime presidencial e regime parlamentar, conforme a natureza e o grau das relaes entre o Poder Legislativo e o Executivo. Dar-se- ateno mais especial, porquanto intimamente vinculado aos objetivos deste estudo, ao regime presidencialista, at mesmo porque exclusivo de ser aplicado aos Estados Republicanos. Assinala-se, por oportuno, que o regime parlamentar se estende, hoje, a monarquias e a repblicas.

Antes de se abordar diferenas, registram-se as semelhanas entre presidencialismo e parlamentarismo, regimes comentados por Queiroz Lima (1943:331): a) ambos pressupem o pleno funcionamento do regime representativo, isto , de uma forma de governo que pelo menos uma das Cmaras seja composta de delegados eleitos por votao popular; b) num e noutro desses dois regimes deve existir, bem clara e saliente, a diferenciao entre o Poder Legislativo e o Executivo.

Para abordar algumas caractersticas conceituais bsicas do regime parlamentar, vale-se de Calmon (1938:261): O Parlamento, que representa o Estado, subordina s deliberaes de sua maioria ao Poder Executivo. A suprema autoridade no est no chefe do governo, porm na Assemblia, da qual ele um agente de confiana. Enquanto no regime presidencial h independncia de poderes pblicos, legislativos e executivos, no sistema parlamentar este uma delegao daquele. Os poderes so divididos mas no independentes e so harmnicos entre si. (...) O princpio do regime parlamentar a obedincia do governo ao voto da Assemblia. Se esse voto contrrio ao governo, tem ele de demitir-se; e subir outro governo, ao sabor da maioria legislativa, que, por esse modo, participa ativa e negativamente da direo do Estado. Mas o governo no obediente Assemblia... Fora das questes de confiana, que reclamam o claro pronunciamento da representao nacional, o governo age com perfeita autonomia. E dispe, em contrapartida, da faculdade de dissolver o Parlamento, convocando imediatamente eleies gerais.

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Sahid Maluf (1981) assinala que o sistema parlamentarista baseado na existncia de partidos fortemente organizados e caracteriza-se, sobretudo, por um respeito profundo opinio da maioria e por uma subordinao constante dos corpos representativos vontade soberana do povo.

No parlamentarismo, a figura do Chefe da Nao, ou de Chefe de Estado (Rei ou Presidente da Repblica) no se confunde com a figura do Chefe de Governo. Uma vez que o governo (o executivo) rgo colegiado, entende-se por Chefe do Governo o presidente deste colgio, ou seja, o Primeiro Ministro. Assim, nas Repblicas o Presidente preside mas no governa e como no governa os atos de governo so funes do Ministrio.

Todavia seria apressado chamar-se, como afirmam alguns crticos do parlamentarismo, que o Chefe de Estado seria figura decorativa, vez que a ele so garantidas atribuies de importncia, principalmente no que concerne s relaes internacionais. Tambm no plano interno exerce o Chefe de Estado funes de igual relevncia, que Sahid Maluf (1981) equipara ao chamado Poder Moderador, ressaltando as funes de compor o Ministrio e de dissolver o Parlamento.

O sistema parlamentarista igualmente se baseia na tripartio do poder do Estado em Executivo, Legislativo e Judicirio, porm, d ao princpio de Montesquieu uma valorizao maior a harmonia do que a interdependncia dos poderes.

Vale recuperar que Montesquieu firmou antes de tudo, o princpio da distino de trs funes capitais do Estado - os trs atributos soberania -, o poder legislativo, o executivo

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e o judicirio, e enunciou a necessidade da separao desses trs poderes, apoiado pelas seguintes consideraes: 1 - A liberdade poltica no se encontra seno nos governos moderados. S existe quando no se verifica abuso de poder. Mas uma experincia eterna que todo aquele que dispe do poder levado a abusar dele, at que encontre limites sua ao. A prpria virtude precisa ser limitada. Para que no se possa verificar abuso do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder limite o poder. 2 - Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados, o Poder Legislativo e o Executivo se confundem, a liberdade no existe, porque nada impede que o Monarca ou o Senado faam leis tirnicas, ou as executem tiranicamente. No h, ainda, liberdade se o poder de julgar no separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se o juiz fosse legislador, o seu poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, e se fosse autoridade executiva, teria fora de um dspota. (Montesquieu, In: Pinho, 1977:127).

A doutrina de Montesquieu, como sabido, alcanou repercusso universal e se constituiu em um dos pontos bsicos sustentados pelos pensadores do sculo XVIII. A projeo da teoria de Montesquieu, a partir da explicao de Bobbio (1997) de que h nesta doutrina uma diviso vertical do poder, que constitui a clebre teoria da separao dos poderes, teve, nas primeiras Constituies escritas norte-americana (1776) e na francesa (1791) sua primeira aplicao.

O presidencialismo definido por Plcido e Silva (1999:690) como: Em oposio ao regime parlamentar, exprime a forma de governo, em que, embora harmnicos, h independncia de poderes, agindo cada um na esfera de suas atribuies.

Sahid Maluf (1981) atribui a idealizao do presidencialismo aos norte-americanos, na Conveno da Filadlfia e consubstanciado na Constituio Federal de 1787. Lembra o autor que o sistema presidencial, de extremo xito nos Estados Unidos, terminou por ser adotado em todas as demais repblicas do continente sul-americano, como mencionado, todavia com resultados nem sempre to exitosos.

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Calmon (1938), Nogueira da Silva (1996) e Sahid Maluf (1981) reconhecem no presidencialismo uma grande semelhana com os sistemas anteriores Revoluo Francesa, quando o rei exercia - tacitamente - e ainda no juridicamente a Chefia do Estado. Calmon (1938) vai mais alm e entende que o presidencialismo uma adaptao, no governo republicano, da influncia pessoal dos antigos reis. este, igualmente, o pensamento de Sahid Maluf (1981) ao ver no presidencialismo uma adaptao da monarquia, com um mnimo de modificaes, forma republicana, isto porque, em linhas gerais, foram substitudos os princpios monrquicos da vitaliciedade e hereditariedade, pelos da temporariedade e eletividade. Embora temporrio e eletivo, no exerccio do mandato, o Presidente da Repblica passou a refletir a majestade e a onipotncia de Jorge III, Rei autoritrio, quase desptico, cujos desmandos levaram as colnias inglesas da Amrica do Norte sangrenta guerra da independncia. (Sahid Maluf, 1981:254).

Para os autores citados no pargrafo anterior a semelhana, entre monarquia e presidencialismo, em si no seria um grande mal. Todavia, enquanto os monarcas constitucionais do mundo moderno tm o seu poder consideravelmente diminudo, o chefe do executivo no sistema presidencial tem mantido ou aumentado uma enorme soma de poderes e a sua autoridade se estende e se alarga.

Machado Pauprio, citado por Sahid Maluf (1981:255) consigna que o Presidente da Repblica, dentro de suas prerrogativas, de preeminncia incomparvel, um verdadeiro ditador em estado latente, a impor sempre ao governo a sua prpria personalidade.

Nogueira da Silva (1996) e Sahid Maluf (1981) registram que o sistema presidencialista comprovou timos resultados nos Estados Unidos, por conta de possuir o povo norteamericano um alto nvel cultural, sendo herdeiro e continuador das tradies liberais

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inglesas. Contudo os autores assinalam que se o presidencialismo tem bem servido ao povo norte-americano se revelou um verdadeiro fracasso, nos pases que o importaram. Basta que se lance os olhos para a Amrica Central e a Amrica do Sul, desde a independncia dos respectivos pases, para o Brasil nos ltimos 107 anos... : uma interminvel sucesso de golpes de Estado, revolues, ditaduras, atentados, execues, exlios, banimentos, cassasses de direitos polticos e civis; sem contar o atraso cultural, a misria social, a corrupo poltica, as crnicas crises econmicas e os seus processos inflacionrios, a dependncia - e no interdependncia - em face do exterior (Nogueira da Silva, 1996:117). Faltaria ao povo latino-americano, ingovernvel na expresso de Bolvar, atingir a maioridade democrtica. Faltaria, tambm, a estabilidade jurdica dos povos amadurecidos e a educao que a alma do Estado moderno (Sahid Maluf, 1981). No mantendo correspondncia com as caractersticas da respectiva sociedade, inexiste sistema de governo que possa ser eficaz (Nogueira da Silva, 1996). Os aspectos e mecanismos e caractersticas principais do presidencialismo so (Sahid Maluf, 1981): a) o chefe do Poder Executivo engloba as funes prprias de Chefe de Estado e Chefe de Governo; b) a eletividade do chefe do Poder Executivo; c) o Poder Executivo unipessoal, ou seja, o Presidente enfeixa, com exclusividade, a soma total das funes fixadas na Constituio; d) a participao efetiva do Poder Executivo na elaborao das leis; e) a independncia dos trs clssicos poderes de Estado; f) a irresponsabilidade poltica, isto , o chefe do Executivo no depende de voto de confiana do Congresso. Eleito e empossado na forma legal, passa a governar com autoridade prpria, por todo o perodo previsto na Constituio, semelhante, como assegura Sahid Maluf (1981:258): A um Rei eletivo e temporrio. Todo o governo ser o reflexo de sua individualidade. Se o povo tiver errado na sua escolha, sofrer por todo o perodo as conseqncias do seu erro que normalmente irreparvel. Nisto consiste o princpio da irresponsabilidade poltica, caracterstico do presidencialismo: por erros, desmandos ou incompetncia (que no configurem crimes no conceito especfico da lei penal) no se dar a perda ou cassao do mandato.

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Lembra-se que no regime presidencialista o Presidente da Repblica, como dito, responsvel criminalmente pelos seus atos funcionais. Esta responsabilidade do Chefe do Executivo apurada e julgada pelo processo chamado processo de impeachment, definido na Constituio, de forma varivel, de cada pas. O processo de impeachment para alguns autores somente poltico. Para outros poltico e criminal.

Finaliza-se, com respeito ao sistema presidencialismo, com a interpretao de Nogueira da Silva (1996:119) de que h necessidade de adequao de qualquer sistema de governo ou regime poltico estrutura de valores da respectiva sociedade.

2.6 - Os fins do Estado. O Estado, por sua natureza, no poderia ser admitido como instituio desprovida de finalidade. O problema dos fins do Estado, para Batalha (1967:81) encontra-se vinculado s : concepes fundamentais concernentes aos valores supremos da juridicidadeindividualismo (liberal, social, - imagem do contrato), supra-individualismo (imagem da construo). Para a primeira concepo, o fim ltimo a liberdade, para a segunda, a nao ou o povo; para a terceira, a cultura.

Para Sampaio Dria (1958:132), contudo os fins da soberania so os fins do Estado, no que acompanha Jean Bodin, um dos tericos mais destacados da soberania como fim supremo do Estado, consolidado em seu livro A Repblica, de 1576.

Em linhas gerais, todos os Estados se organizam para o fim de manterem a independncia e a integridade do pas, e nestes propsitos no parecem existir divergncias conceituais substantivas entre os autores pesquisados. Portanto, todos os Estados cuidam da segurana de suas fronteiras, de sua defesa externa e de seus interesses internacionais. Os Estados

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existiriam, como instituio scio-jurdica organizada para servir comunidade nacional, para promover a concretizao dos ideais de paz, de segurana e de prosperidade.

Para o atingimento desses problemas finalsticos, a fixao dos limites entre a autoridade e a liberdade no tem sido realizada com uniformidade pelos Estados e ainda no se teria chegado a uma doutrina que fixe o diapaso adequado. A ao do Estado ora avana, ora se retrai, em prejuzo ou em benefcio da ao individual. Esta interveno ciclotmica gera, na anlise do processo de interveno finalstica do Estado, papis, explicitados em algumas escolas de pensamento poltico, algumas tangenciadas em pargrafos anteriores, e que poderiam ser sintetizados sob trs formas: o Estado teria um papel indesejvel, para os liberais; o Estado desejvel para aqueles que defendem a presena macia do Estado na economia e, por fim, o Estado inevitvel, defendido pelos tericos marxistas.

Em qualquer situao, sendo o Estado, a prpria nao politicamente organizada, representa o Estado o rgo normativo e disciplinador dos elementos sociais. Em outros termos, a inteligncia e a energia unificadora da sociedade civil, segundo o conceito de ngelo Brucculeri (In: Sahid Maluf, 1981:321). Assim, negar a finalidade do Estado seria coloc-lo indiferente a tudo e a todos.

Os fins do Estado seriam os da comunidade nacional. O que negam os autores, como Ataliba Nogueira (1955), Sahid Maluf (1981), Bobbio (1997) e Bresser Pereira (1995), que o Estado seja um fim em si mesmo, isto , o Estado-Mquina como menciona Bobbio (1997).

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O fim do Estado seria produto do arbtrio humano, porque no obra de arte; tambm no pode ser arbitrrio, varivel ou artificial. Deve ser natural e necessrio (Ataliba Nogueira, 1955).

Assim, exagerariam aqueles que do ao Estado dimenso desmedida, ao revs de outros que o restringem e reduzem. So teorias ou posies ideolgicas extremadas, assim como seriam radicais aqueles que se pem pelo fim natural do Estado, embora sem determinar o horizonte temporal dessa existncia. Ataliba Nogueira (1955) dispe em dois grupos essas posies: as do panestatismo e as do individualismo, ou liberais.

Por panestatismo: queremos significar o sistema terico ou o mtodo prtico, que atribui ao estado ilimitado poder sobre o indivduo desconhecendo no todo ou em parte os seus direitos naturais. Preferimos esta denominao s que lhe vo sinnimas, como totalitarismo e integralismo... O panestatismo subordina todos os fins individuais ou coletivos ao estado (Ataliba Nogueira, 1955:22-23).

No que tange aos individualistas ou liberais, pode ser entendido os que: de modo geral pretendem a limitao do Estado misso exclusivamente jurdica, que se cifra em editar a lei e reprimir suas transgresses, abstendo-se de intervir na direo da vida social ou em quaisquer outras manifestaes. Deixam livre iniciativa individual a tarefa de descobrir e empregar os melhores meios para a satisfao das necessidades sociais (Ataliba Nogueira, 1955:68-69).

O grupo das teorias panestatais, remontam filosofia poltica representado por Hobbes, Maquiavel, Hegel, Voltaire, entre outros e neles o Estado a concretizao do absoluto, porquanto um fim em si mesmo e utiliza-se dos indivduos como um meio para atingir a finalidade prpria.

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Para os individualistas ou liberais, representados por Locke, Adam Smith, Stuart Mill, Dahl, para citar alguns, o Estado chega a ser considerado como um mal necessrio. A operosidade legislativa do Estado deve ficar resumida ao mnimo possvel, a fim de deixar livre o curso das leis naturais, nas quais deve buscar inspirao.

Sahid Maluf (1981), ao analisar essas posies extremadas, comenta que ambas no so inteiramente falsas ou verdadeiras. Prossegue afirmando que uma leva ao endeusamento do indivduo (liberais ou individualistas), outra a socializao do Estado, anulando a personalidade humana. Aduz que ambas, tambm, conduzem escravido humana, pelo materialismo, onde se perde tudo que humano e espiritual, para se erguer sobre as bases flutuantes de um objetivismo precrio, o Estado que existe por si mesmo, fora da realidade humana e estranho s mais respeitveis prerrogativas individuais.

Ataliba Nogueira (1955), em sua obra o Estado Meio no Fim, refutou a panestatais e a individualistas, expondo a Teoria do Fim Intermedirio, assim enunciada: O fim do Estado a prosperidade pblica ou o complexo das condies requeridas para que, na medida do possvel, todos os membros orgnicos da sociedade possam conseguir por si a omnmoda felicidade temporal, subordinada ao fim ltimo. Entre estas condies, todavia, ocupa primeiro lugar o gozo da ordem jurdica, tal qual postula a estrutura da sociedade natural; lugar secundrio, a abundncia suficiente dos bens da alma e do corpo, os quais so necessrios para realizar a dita felicidade, coisas estas que se no podem atingir suficientemente com a atividade privada (Ataliba Nogueira, 1995:111-112).

O fim do Estado a prosperidade pblica, prossegue Ataliba Nogueira (1995-113): o complexo das condies requeridas para que todos os homens..., possam, na medida do possvel atingir, livremente, e pela prpria atividade, a sua felicidade terrena.

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A doutrina da Teoria dos Fins Intermedirios guarda compatibilidade com a concepo catlica encrustrada nas encclicas de Leo XIII (Rerum Novarum) que decreta que o fim da sociedade civil universal, como aquele que concerne ao bem comum, ao qual, na devida proporo, todos os cidados tem direito; com Pio XII a promoo do bem comum temporal justamente o fim prprio da autoridade civil; e com a encclica Octogesima Adveniens de Paulo VI que enfatiza que o Poder do Estado deve ter como finalidade a realizao do bem comum.

Da Teoria dos Fins Intermedirios, pela expressividade de seu contedo, selecionam-se, a partir de Ataliba Nogueira (1955:148-151), alguns excertos: Voltando ao Estado, vimos que o seu fim a segurana dos direitos individuais, liberdade e conservao e aperfeioamento da vida social... Mas, mesmo visando bem da coletividade, o que tem em mira o estado a tutela e o desenvolvimento pessoa humana. (...) No passa o estado de meio, institudo para a consecuo de fins individuais. (...) o estado meio natural, de que pode e deve servir-se o homem, para consecuo seu fim, sendo o estado para o homem e no o homem para o estado. da ao da

de

Pela intercesso com outros referenciais tericos tambm de Ataliba Nogueira (1955:152154) de quem se selecionam concluses fundamentais a respeito do fim do Estado: A fonte mais profunda do direito no a vontade do estado, mas a exigncia da razo, a conscincia moral e jurdica da humanidade... O direito no nasce com o estado, mas com o homem. Escrito ou consuetudinrio, no deixou nunca de acompanhar o homem. Existe para servir o homem, como tambm para servir o homem existe o estado. (...) Se, de fato, tem o homem de alcanar certo fim na terra... no pode o ficar o indivduo abandonado ao beneplcito do estado ou do chefe do estado... Se a natureza social do homem requer a existncia do Estado, no pode deixar tambm de ser freio contra o arbtrio dos poderes legiferantes. S assim cessa de ser o indivduo simples meio em mos do detentor do poder para assumir o posto privilegiado que lhe compete... (...)

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Com base em Ataliba Nogueira (1955) possvel sintetizar que o Estado no fim do homem; pelo contrrio sua misso ajudar o homem a conseguir o seu fim. Por isto, o Estado meio, visa a ordem externa, para a prosperidade comum dos homens.

2.7 - O Estado e o indivduo. Para encerrar as anotaes referentes ao Estado, far-se-o algumas consideraes a respeito do Estado e do indivduo, a partir da constatao de que o Estado a sociedade poltica que se distingue de todas as demais formas societrias por conta de seu carter obrigatrio. O homem do Estado no se consegue libertar e se foge da soberania de um cair sob o poder de outro Estado.

O Estado tem assim um carter de necessidade como visto anteriormente. Como necessrio e no pode realizar-se seno pelos indivduos, os deveres destes em relao ao Estado so exigidos e executados por meio de coero.

Azambuja (1998), a partir dessa constatao, fixa que os direitos do Estado em relao aos indivduos, que terminam por ser os deveres dos indivduos para com o Estado, podem ser enfeixados sob dois aspectos: contribuio pessoal ao Estado em si mesmo, como instituio destinada ao bem pblico, e contribuio ou apoio s ordens editadas pelo Estado tendo em conta o bem pblico.

A atividade do Estado se processa mediante o pessoal e os recursos a isso destinados. No que concerne ao pessoal - governantes, funcionrios, agentes pblicos de diversas espcies - o Estado os obtm geralmente mediante eleio ou nomeao. Para remunerar os indivduos que esto a seu servio e para manter os servios pblicos que lhe cabe realizar, o Estado precisa de recursos regulares que somente pode obter dos cidados mediante impostos e taxas. V-se, por isto, que o Estado no tem direito de propriedade sobre os bens

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dos indivduos. Contudo, os cidados devem ao Estado o imposto e uma dvida, uma vez que representa a cota-parte nas despesas que o Estado realiza para o bem de todos. Por conseqncia, todos os indivduos devem o imposto, mas justo e oportuno que sejam consultados sobre as espcies e o montante dos impostos. Esse consentimento s ocorre nos regimes democrticos.

O cidado deve tambm obedincia s ordens da autoridade legtima. No basta, pois, a contribuio pessoal e pecuniria; indispensvel que se conforme s leis e as decises que visam realizar o bem pblico. Assim, surge a delicadssima questo das leis injustas, das imposies arbitrrias, que so as que ofendem a Moral ou atentam contra os direitos individuais (Azambuja, 1998:384).

Nos Estados de Direito, como se ver adiante, a questo perde em gravidade porquanto a Constituio e as leis do aos cidados remdios judicirios contra quaisquer atos que ofendam os direitos individuais, tais como o habeas-corpus, o mandado de segurana, entre outros.

Em contrapartida, o primeiro dever do Estado em relao ao indivduo, o que se materializa sob a direo dos governantes e com a participao dos governados, a realizao do bem pblico material e moral. Ao Estado, por meio de seus diversos servios de governo e de administrao, cabe estabelecer a paz e a justia, afora buscar coordenar as atividades particulares e auxiliar as iniciativas da esfera privada. Todos esses benefcios, que juntos formam o bem pblico, so deveres do Estado e devem ser distribudos entre os membros da coletividade pblica. Essa distribuio no deve ser arbitrria ou realizada conta dos caprichos dos eventuais titulares do poder poltico. Ao contrrio, assim como os encargos,

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os benefcios obedecem a uma lgica distributiva que comumente chamada, e nem tantas vezes praticada, de justia social. Por efeito direto dessa eqidade, o Estado tem que respeitar o indivduo como membro da sociedade poltica e seu tratado, no que respeita, tanto a benefcios quanto a encargos, sob uma tica de justia distributiva, que os juristas denominam igualdade civil ou igualdade perante a lei, conceitos basilares do Estado de Direito.

A interpretao de Azambuja (1998) para o conceito de justia distributiva permite concluir que os homens so, simultaneamente iguais e desiguais. Iguais pela natureza humana e desiguais pela diversidade das suas condies de vida na ordem fsica, moral, social e econmica, ou seja, diversidade de sexo, idade, sade, instruo, de profisso, de fortuna, de servios que recebe do Estado, entre outros. Um conjunto dessas diversidades decorrem da natureza humana; por exemplo, o sexo, a idade, a raa etc.; outras da vida social: a profisso e a educao para citar alguma. A conjugao dessas desigualdades podem chegar a provocar a indignidade da pessoa humana, como o analfabetismo, a misria, a marginalidade, etc. O indivduo, ou grupos sociais, no so estticos, porm, e podem mudar, para cima ou para baixo da escala social.

Por conseqncia direta dessa diversidade, alguns indivduos tm necessidade de uma proteo especial, maior, diferenciada, a partir da constatao de que outros, nas mesmas condies sociais, porm mais bem dotados, podem dispensar esse tratamento.

Dessa forma, Azambuja (1998) afirma que no possvel, aprioristicamente, que no concernente aos direitos da pessoa humana a proteo do Estado deve ser igual para todos os indivduos. Todavia, o Estado no tem o direito de excluir nenhum cidado da

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participao nos benefcios que a sociedade poltica tem por fim oferecer quando se cuida de direitos individuais.

A lio de Azambuja (1998:387) para essa distribuio enftica: No somente o Estado no deve oprimir ou perseguir esta ou aquela categoria social, mas tambm evitar toda e qualquer distino odiosa em qualquer matria civil, penal ou administrativa... todos os indivduos, seja qual for sua classe, categoria ou opinio, tm igualmente direito, por parte do Estado, mesma solicitude e benevolncia. A justia distributiva, ou a igualdade perante a lei, deve portanto realizar-se no como uma igualdade quantitativa, por serem todos os cidados iguais, mas sim como uma igualdade proporcional, sendo cada um chamado a participar da distribuio dos benefcios segundo regras gerais vlidas para todos mas deduzidos da condio das pessoas, de sorte que a situaes diversas e desiguais, correspondam tratamentos proporcionalmente diversos e desiguais. A verdadeira igualdade consiste em tratar desigualmente indivduos desiguais e na proporo dessa desigualdade. (...) Sem dvida no uma tarefa sem graves dificuldades a organizao da justia distributiva. As classes sociais reclamam geralmente mais do que precisam e do que seria possvel fazer por uma sem prejudicar as outras. As legislaes de classe desvirtuam-se s vezes em instrumento de perseguio ou opresso.

O Estado moderno, inclusive a Repblica Federativa do Brasil, desmancha-se em copiosa legislao social, nem sempre obedecida por governantes ou governados, produzida na busca de uma justia distributiva, notadamente no que respeita proteo ao trabalhador, infncia, aos desamparados, aos oprimidos de toda a ordem. Azambuja (1998) acusa erros e exageros para o atingimento dessa justia social e declara que, em nome de ideologias ou da sazonalidade de governos idiossincrticos, o Estado tem se transformado em instrumento de uma classe, raa ou partido para a prpria grandeza e a opresso de outras raas, classes e grupos divergentes. Finaliza Azambuja (1998:388): As atuais geraes pagam caro pelos seus prprios erros e os erros das geraes anteriores.

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3 - Direito. 3.1 - Conceito e Definio. Direito, derivado do latim directum, do verbo dirigeri (dirigir, ordenar), etimologicamente significa o que reto, que no se desvia, compreendendo-se como tudo aquilo que de acordo com razo, justia e eqidade. Plcido e Silva (1999:268) estabelece outras acepes para o Direito, a objetiva e a subjetiva: Em sentido objetivo - a soma de preceitos, regras e leis com as respectivas sanes, que regem as relaes dos homens, vivendo em sociedade. A caracterstica dominante da faceta objetiva do Direito a coao social, isto , o meio pela qual a prpria sociedade para fazer respeitar os deveres jurdicos que ela mesmo instituiu, a fim de manter a harmonia dos interesses gerais e implantar a ordem jurdica. um fenmeno marcadamente de ordem social, sendo assim, em qualquer sentido, uma norma de carter geral imposta pela prpria sociedade para ordem e equilbrio de interesses da prpria sociedade. Onde quer que haja homens reunidos, pois h, necessariamente o Direito, manifestado seja sob que forma for. No h direito sem sociedade, nem sociedade sem direito. Em sentido subjetivo o poder e a faculdade outorgados s pessoas e s instituies, para que possam defender as relaes jurdicas de qualquer ordem, que afetem o seu patrimnio ou sua prpria existncia, decorrente de fato injusto ou ato abusivo. A proteo social contida no direito objetivo vem em socorro do titular de um direito para o proteger, bem como a coao social, tambm do direito objetivo, procura punir aquele que, por ao ou omisso, lesa direito alheio.

Em sentido didtico, lembra Plcido e Silva (1999) o Direito compreendido como a cincia que se ocupa do estudo das regras obrigatrias que norteiam e presidem as relaes entre os homens em sociedade, abrangendo, por conseqncia, os aspectos objetivos e subjetivos.

Hoje, o Estado a organizao destinada a manter, pela aplicao do Direito, as condies gerais de ordem social e o Direito o conjunto das condies existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar (Sahid Maluf, 1981).

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Por conseqncia, seriam Estado e Direito uma realidade nica, ou so duas realidades distintas e independentes? Ao menos trs opinies doutrinrias podem ser arroladas para resposta s indagaes precedentes: a do estatismo jurdico, ou Teoria monstica, a Teoria dualstica e a Teoria do paralelismo, a seguir comentadas com base em Sahid Maluf, (1981):

Para os monistas s existe o direito estatal, pois no se admite a idia de qualquer regra jurdica fora do Estado. O Estado a nica fonte do Direito. Como s existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma s realidade. Foram precursores do monismo jurdico Hobbes, Bodin e Hegel. Essa teoria alcanou sua expresso mxima com Hans Kelsen.

A Teoria dualista, tambm chamada pluralstica, sustenta serem o Estado e o Direito duas realidade distintas, independentes e inconfundveis. Para os dualistas o direito que vem do estado uma das formas especiais do direito: o direito positivo. Todavia existem os princpios do direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmaram na conscincia coletiva, e que o Estado deve acolher e lhes oferecer juridicidade, isto , tornar positiva. Essa corrente afirma que o direito criao social, no estatal. O dualismo partiu de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com Lon Duguit, que admitiu a pluralidade das fontes de direito e demonstrou que as normas jurdicas tem sua origem no corpo social. A Teoria dualstica atinge um alto teor de preciso cientfica com a doutrina de Santi Romano.

Na Teoria do paralelismo, Estado e Direito so realidades distintas, porm interdependentes. Procura solucionar a anttese monismo-pluralismo, e adotou a concepo racional da graduao da positividade jurdica. Reconhece a teoria do pluralismo e a

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completa, e ambas se confrontam com os monistas. Os paralelistas entendem que embora realidades distintas, Estado e Direito, se completam, uma vez que as normas geradas fora do Estado tem neste o grande centro de irradiao e de positividade.

A propsito das teorias enunciadas parece relevante trazer considerao a opinio de Pinho (1977:39): O direito um fenmeno sempre inconcluso. A elaborao da regra jurdica depende sempre do desenvolvimento das necessidades sociais. Como estas sempre se alteram, muito embora algumas pertenam a todos os tempos, as regras de direito tambm se modificam modeladas luz das influncias ou das tendncias de cada poca. Outra caracterstica do direito a sua natureza transacional. Se a normatividade da vida em sociedade indispensvel, isso significa por conseqncia um estado de submisso espontnea ou compulsria dos membros do agregado social. Para o encaminhamento deste estudo, existir uma prevalncia da anlise do direito originrio do Estado, sem que esta nfase iniba a adoo, da classificao de Sahid Maluf (1981) e Pinho (1977), no qual os autores adotam uma grande diviso do Direito em Natural (no estatal) e Positivo (estatal). A Figura 1, adiante, ilustra esta diviso. Figura 1

Natural

Positivo

Internacional Pblico Interno Privado Internacional Interno

Constitucional Geral Especial Administrativo Penal Processual ou Judicirio Trabalhista Financeiro Civil Comercial

Direito

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Direito Natural - o que emana da prpria natureza, e do prprio ser humano, isto porque a fonte deste ramo do direito a natureza humana e destas fontes so deduzidos os princpios do direito positivo, ou material. Para Aristteles, citado por Sahid Maluf (1981:23) invarivel no espao e no tempo, insuscetvel de variao pelas opinies individuais ou pela vontade do Estado. Reflete a natureza a natureza, como foi criada e anterior ao Estado. de origem divina.

O Direito Natural, existiu a partir do momento em que apareceu o homem. A manifestao jurdica uma conseqncia da convivncia humana (Pirillo, 1967). At mesmo porque: No h sociedade sem Direito. Desde as primeiras comunidades de homens primitivos, reunidos em torno de um homem mais velho ou pequenas aldeias, o Direito existe (...) o que era permitido fazer ou no fazer eram regras que contornavam os costumes das pequenas comunidades, costumes estes que se transformaram na primeira grande fonte do Direito. Foi, na verdade, o primeiro Direito (Martins, 1999:17).

Os conflitos, nos primrdios, eram solucionados pelos princpios da autotutela, autocomposio e arbitragem. Segundo Collocci (1990:17), no perodo da autotutela inexistiu um Estado suficientemente forte para dirimir os conflitos de interesses, pois no havia sequer leis, o indivduo que encontrasse resistncia alheia sua pretenso, satisfaria a mesma com a prpria fora. A auto-composio, contudo, tinha como caracterstica a parcialidade, ou seja, dependia da vontade de um ou de ambos os conflitantes.

A arbitragem ocorre em um momento mais avanado da histria (sculo II a.C.). Os indivduos passaram a preferir solues amigveis e imparciais aos conflitos de interesses, o que se efetivava por intermdio de um rbitro, da confiana mtua dos conflitantes (Collocci, 1990). At aqui a participao do Estado era praticamente nula. Na verdade, os conflitantes compareciam perante um pretor e, por um pacto se comprometiam a acatar a deciso de um

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rbitro, que recebia do pretor a competncia de decidir a lide. Este perodo o chamado perodo do Direito Arcaico, quando a justia era privada.

Em fase mais adiante, que se estende do sculo II a.C. ao sculo II d.C., a arbitragem passa a ter uma participao mais acentuada, isto porque o rbitro passa a ser escolhido pelo pretor. Este rbitro tinha que obedecer e observar normas quando do julgamento dos conflitos. Foi o perodo clssico do Direito Romano que emprestou uma contribuio significativa ao Direito. desta poca o incio da distino entre o direito, a moral e a religio. O Direito, at ento somente consuetudinrio (baseado nos costumes) se transforma tambm em jurisprudencial do latim jus (Direito) e prudntia (sabedoria) -, literalmente o Direito visto com prudncia (Plcido e Silva, 1999): Extensivamente, se diz Jurisprudncia para designar o conjunto de decises acerca de um mesmo assunto ou a coleo de decises de um tribunal. desta poca, e como conseqncia do direito em Roma, a elaborao do cdex Corpus Juris Civilis mandado elaborar pelo Imperador Justiano com a reunio de vrias leis promulgadas em seu governo e sistematizadas em um s corpo de direito. Calcados nos cdigos romanos, surgiram os demais cdigos. Deles decorrem os Cdigos de Napoleo, Afonsino e Manoelino (em Portugal) e outros que lhes seguiram. Todos os demais cdigos se apoiam nos fundamentos, nos postulados do Corpus Juris Civile (Plcido e Silva, 1999:469).

Foi a partir do sculo III d.C. que a Justia adquire a sua fase poltica, na qual cabe ao Estado dizer o direito (Jurisdictio) aplicvel a cada caso, surgindo a funo jurisdicional, como a conhecida hoje, que, no sentido do direito, exprime a extenso e limite do poder de julgar de um juiz. O pretor passou a julgar pessoalmente as demandas.

Ao impedir que os sditos fizessem justia pelas prprias mos e ao assumir a funo de julgar (jurisdicional), o Estado no s se encarregou da tutela jurdica dos direitos dos

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cidados (direito objetivo) como se obrigou a prest-la (direito subjetivo) sempre que invocada.

Os grupos sociais sentiram a necessidade de criar e adotar outras normas, complementares aos costumes e a jurisprudncia, mais estruturadas, regulamentares e de maior eficcia. Surgiu, ento, o Direito Positivo, formado por normas escritas e editadas. Por Direito Positivo entende Vecchio (1953) o sistema de normas jurdicas que informa e regula efetivamente a vida de um povo em um dado momento da histria.

Para Sahid Maluf (1981:23) Direito Positivo : o conjunto orgnico das condies de vida e desenvolvimento do indivduo e da sociedade, dependente da vontade humana e das garantias dadas pela fora coercitiva do Estado. o direito escrito, consubstanciado em leis, decretos, regulamentos, decises judicirias, tratados internacionais etc., variando no espao e no tempo.

O Direito Positivo fruto e vontade do Estado e, por conseqncia, todo povo tem necessariamente um Direito Positivo prprio, que corresponde a vontade que no seu interior preponderante. concebido como meio eficiente e eficaz para regular os costumes e normatizar os fatos sociais, com o objetivo final de produzir igualdade e justia entre pessoas, fsicas ou jurdicas, governos e estados.

Bobbio (1986) enfatiza que dos mltiplos significados da palavra Direito o mais estreitamente ligado teoria do Estado ou da poltica o Direito como ordenamento normativo ou o Direito Positivo. A conexo entre Direito, entendido como ordenamento normativo coativo e poltico torna-se to estreita, que leva a considerar o Direito como principal instrumento atravs do qual as foras polticas que tm nas mos o poder dominante em uma determinada sociedade, exercem o prprio domnio.

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Prossegue Bobbio (1986:349-353): a partir do momento em que nasce o Estado moderno como Estado centralizador, unitrio, unificante, que tende monopolizao simultnea da produo jurdica... pode-se dizer que no existe outro Direito alm do estatal e no existe outro Estado alm do jurdico... (...) A superposio, caracterstica das teorias polticas e jurdicas que acompanham a formao do Estado Moderno, da imagem do Direito como ordenamento normativo relativamente concentrado com a do Estado como aparelho para uso da fora concentrada, deu lugar persistente imagem do Estado de Direito, na qual as duas idias do Direito e do Estado esto estreitamente unidas, at constiturem um corpo s. (...) Como no pode existir poder sem Direito, para que o poder do Estado... possa ser legal, assim tambm no pode haver Direito sem poder, na medida em que o Direito ordenamento que se realiza apenas atravs da fora.

O dualismo Direito Natural - Direito Positivo permanece, outrossim, como um problema doutrinrio relevante, isto , de se saber, conforme Pirillo (1967) se, independente e superior, prevalecem regras que sempre existiram e nunca foram criadas.

A diferena parece estar, de acordo com Pinho (1977), na origem do Direito Natural e do Direito Positivo, qual seja, haveriam certos direitos definidos pelos homens para regular suas relaes na vida em sociedade e cujo contedo forma o Direito Positivo de uma poca ou de um Estado. Todavia, existiriam outros direitos que pertencem a todos, indistintamente, no so elaborados pelos homens e originam-se de uma vontade superior, porque inerentes prpria natureza humana, como o direito de viver, de constituir famlia, entre outros.

3.2 - Estado de Direito. Para exame de Estado de Direito, retorna-se diviso geral do Direito para se estabelecer conceito e diferenas entre o Direito Positivo Pblico e Privado.

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Direito Pblico o que regula as coisas do Estado; o Direito Privado o que diz respeito aos interesses particulares (Sahid Maluf, 1981:23), ou, conforme Sundfeld (1993:23-24): O Direito Privado formado pelo conjunto de normas regendo as relaes dos indivduos entre si, dentro do Estado... (...) Direito Pblico o ramo do Direito composto de normas jurdicas tratando: a) das relaes do Estado com os indivduos; b) da organizao do prprio Estado, atravs da diviso de competncia entre os vrios agentes e rgos; c) das relaes entre Estados.

Assim, conclui-se que o Direito Pblico disciplina as relaes entre o Estado (que detm o poder poltico) e os indivduos (que sofrem o poder poltico), organiza a distribuio do poder poltico dentro da pessoa jurdica Estado (entre os diversos agentes e rgos) e regula as relaes entre os vrios Estados (qual seja, entre os detentores do poder poltico).

Ao se recorrer, por oportuno, a evoluo histrica do Estado - que quem exerce o poder poltico - vale recordar e confirmar que as transformaes radicais da regulao do poder poltico, ensejando a forma do Estado com as feies de hoje, remontam s Revolues Inglesa e s Francesa e Americana e as constituies decorrentes das duas ltimas, objeto de comentrios em pargrafos anteriores.

Convm, contudo, reprisar que por efeito direto desses movimentos revolucionrios que os sujeitos incumbidos de exercerem o poder poltico deixaram de impor as normas aos demais, passando eles prprios a dever obedincia - quando atuam - a normas jurdicas determinadas cuja finalidade precpua impor limites ao poder e, igualmente, permitir o controle do poder pelos seus destinatrios.

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Ao exerccio do poder, at aquelas revolues exercido sem limites e sem controles, so agregadas normas que freiam o absolutismo e a no submisso do Estado lei. Em outras palavras, os indivduos pagaro impostos ao Estado, submeter-se-o ao seu julgamento e obedecero as leis por ele produzidas, mas, tambm, organizaro o Estado, para limitar e controlar o seu poder. Alm, o indivduo poder mover processos na justia para obrigar o Estado a fazer ou deixar de fazer alguma ao que lhe seja indesejvel.

Enfim, um Estado que realiza suas atividades debaixo da ordem jurdica, um Estado de Direito (Sundfeld, 1993).

O Estado de Direito define e respeita, por intermdio de normas jurdicas, os limites de sua atividade e os limites da liberdade dos indivduos.

A vinculao do Estado lei, para ser efetiva, diz Sundfeld (1993), exige que dentro dele, uma mesma autoridade no seja incumbida de fazer a lei e de, ao mesmo tempo, aplic-la, afora ainda ser necessria a presena de uma terceira autoridade, diversa das outras duas, para julgar as eventuais irregularidades da lei e de sua aplicao. As funes de fazer as leis (legislar), aplic-las (administrar) e resolver os conflitos (julgar) devem pertencer a autoridades distintas e independentes (teoria da separao dos poderes de Montesquieu).

Prossegue Sundfeld (1993:38): ... essa separao no pode ser mudada pelo legislador, atravs da lei, pois do contrrio, bastar-lhe-ia exercer sua atividade (legislar) para anular o poder do administrador e do juiz. Tambm, os indivduos no teriam direitos oponveis ao prprio Estado, se este pudesse suprimi-los atravs de lei. Em suma, deve haver uma norma superior lei (e, em conseqncia, superior ao Estado que a produz) definindo a estrutura do Estado e garantindo direito aos indivduos. A essa norma chamamos Constituio.

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Pode-se concluir que, por isto, Estado de Direito aquele que criado e regulado por uma Constituio, onde o poder poltico est dividido entre rgos independentes e harmnicos, que se controlam mutuamente, de sorte a que a lei produzida pelo rgo legislador tenha de ser observada pelos demais e que faculte aos cidados, porque titulares de direitos, op-los ao prprio Estado.

Para Bobbio (1988:19) Do Estado de direito, em sentido forte... so parte integrante todos os mecanismos constitucionais que impedem ou obstaculizam o exerccio arbitrrio e ilegtimo do poder...

So, ento, para Sundfeld (1993:39), as pedras de toque desse novo modo de conceber as relaes entre os indivduos e o Estado: 1) - a supremacia da Constituio; 2) - a diviso e a separao dos Poderes; 3) - o primado da superioridade da lei; e 4) - a garantia constitucional dos direitos individuais.

Comentam-se esses primados:

1) - A supremacia da Constituio: o ordenamento jurdico, isto , o conjunto das normas jurdicas, se imaginado em uma figura geomtrica, se representaria em forma piramidal, o que desde j insinua uma hierarquia, de baixo para cima, de normas. No topo desta pirmide metafrica se encontra a Constituio, pairando, ou reinando, sobre todas as normas. a Constituio quem define quem pode fazer as leis (quem tem a competncia), como deve faz-las (processos) e quais os limites da lei. Por isto, Sundfeld (1993) afirma que a lei retira o seu fundamento de validade da Constituio. Com efeito, a Constituio o fundamento de validade de todas as normas componentes do ordenamento jurdico. Para que no ocorram leis

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inconstitucionais, ou seja, no validadas pela Constituio, se realiza, por intermdio do Poder Judicirio, no Brasil, o controle de constitucionalidade das leis. A Constituio opera papel preponderante na sujeio do Estado ordem jurdica eis que: como norma jurdica anterior a ele, supera a dificuldade de submet-lo s normas que por si prpria cria. A Constituio no feita pelo Estado. Ao contrrio, o Estado fruto da Constituio. O Estado, em conseqncia, pessoa jurdica, criada e regida pelo Direito Constitucional que o precede. Por isto, todo seu funcionamento haver de atender s disposies constitucionais (Sundfeld, 1993:41).

Em sntese, todos os rgos do Estado, todas as manifestaes possveis de sua atividade, inclusive as que anteriormente se puderam considerar superiores, ficam submetidas ordem jurdica da Constituio editada;

2) Separao dos Poderes: inevitvel retornar a Montesquieu (1982:148-149), a respeito da formulao terica da diviso dos Poderes e funes do Estado: todo homem que tem poder tentado a abusar dele... Quem o diria! A prpria virtude tem necessidade de limites. Para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder.

Os Poderes, a partir da teoria de Montesquieu, exercem suas funes com independncia em relao uns aos outros. Todos tem autoridade, mas no devem respeito hierrquico uns aos outros. Por isto, no lcito ao Executivo dar ordens ao Judicirio, ou o Legislativo evocar atribuies ao Executivo, e, assim, sucessivamente.

Como sintetiza Sundfeld (1993:42): A cada funo corresponde uma espcie de ato (de norma) estatal: a lei (funo legislativa), o ato administrativo (funo administrativa) e a sentena (funo jurisdicional). A lei se submete Constituio. O ato administrativo e a sentena so inferiores lei. A sentena pode anular (isto , desfazer os efeitos) o ato administrativo ilegal.

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Porm, se o Estado deve se submeter s normas jurdicas e se o descumprimento delas punido pelo prprio Estado, como evitar que ele escape sano? Sundfeld (1993), esclarece que cabe ao Judicirio - independente e imparcial - velar pelo respeito dos demais Poderes ordem jurdica, negando qualquer efeito s leis inconstitucionais e anulando atos administrativos ilegais. Palieri (1976:85) insiste que s possvel reconhecer Estado de Direito onde: a) - o Estado se submete a jurisdio; b) - a jurisdio deve aplicar a lei preexistente; c) - a jurisdio seja exercida por uma magistratura imparcial; d) - o Estado a ela se submeta como qualquer pars, chamada a juzo em igualdade de condies com a outra pars.

A importncia da separao dos Poderes se consolida no controle do exerccio do poder poltico. O poder freia o poder. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes... (Montesquieu, 1982:85);

3) - Superioridade da lei: o povo, subalterno s leis, deve ser o seu autor. S queles que se associam cabe regulamentar as condies da sociedade (Rousseau, 1983). Sendo expresso da vontade geral, a lei se impor at mesmo ao Estado, que a produz. Por resultado dessa subordinao, o administrador e o juiz ao produzirem atos administrativos e sentenas apenas aplicam a lei, ou seja, realizam, concretamente, a vontade geral, sem que suas preferncias interfiram no processo. Com isto, a atividade pblica deixa, assim, de ser propriedade de quem a exerce, passando a significar apenas o exerccio de um dever-poder, isto porque ningum exercer autoridade pblica que no provenha da lei (Sundfeld, 1993).

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Tambm s a lei pode definir e limitar o exerccio dos direitos individuais. O interesse individual s cede ante interesses pblicos e estes so fixados, ou estabelecidos, pela lei. Os cidados esto submetidos ao governo da lei;

4) - Garantia dos Direitos Individuais: igualmente resulta da Constituio o reconhecimento de certos direitos - os de liberdade e igualdade, sobretudo - que so outorgados aos indivduos independente da outorga estatal, porque constitucionais.

Da garantia constitucional de direitos em favor dos indivduos, surgir a noo de direito subjetivo pblico, isto , uma faculdade ao indivduo de acionar o Estado em juzo, em busca de titularizar a seu favor algum direito, ampliando o antigo conceito de direito subjetivo, at ento circunscrito s relaes entre particulares (Sundfeld, 1993).

Na verdade, com a proteo do indivduo contra o Estado se concretizam os objetivos do Estado do Direito, at mesmo porque a separao dos Poderes, a superioridade da lei, a Constituio no so valores em si mesmo. Antes existem para tornar possvel, o efetivo permanente e indestrutvel, os direitos individuais (Sundfeld, 1993).

3.3 - Estado Democrtico de Direito. Um Estado de Direito, caracterizado nos pargrafos precedentes, no necessariamente democrtico, isto porque o Estado de Direito controla o poder, e com isto protege os direitos individuais, mas no garante a participao dos destinatrios no seu exerccio.

Passada a fase inicial, o Estado de Direito foi, pouco a pouco, incorporando instrumentos democrticos, com o propsito de permitir a participao do povo no exerccio do poder. Conviria reprisar, todavia, que a democracia como realizao de valores (igualdade, liberdade

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e dignidade da pessoa) de convivncia humana conceito mais abrangente do que o de Estado de direito, que se cinge a uma expresso jurdica do Estado.

Sundfeld (1993:49) define Estado Democrtico de Direito como aquele onde o povo, sendo o destinatrio do poder poltico, participa, de modo regular e baseado em sua livre convico, do exerccio desse poder.

Na repblica, embora o Estado Democrtico no se limite a ser republicano, compete transformar os agentes pblicos, que exercem diretamente o poder poltico, representantes diretos do povo, por processos de escolha livres e renovado periodicamente. Os agentes passam a exercer mandatos, isto , um contrato entre o titular de certo direito e algum por ele investido, temporariamente, no poder de exercit-lo. Os agentes pblicos (exercentes do poder) atuam como procuradores ou mandatrios do povo. A procurao poltica por tempo determinado e pode ser renovada ou cassada, transferindo-se a outrem o mandato. Os excedentes do poder podem, independente desse controle popular, ser responsabilizados quando violam os seus mandatos, excedendo ou descumprindo a procurao recebida.

A influncia do ser democrtico de um Estado, afora as caractersticas anteriormente descritas, produz uma outra categoria diferenciada de direitos: os direitos polticos. Com isto, aos direitos garantidos pela Constituio no Estado de Direito, direito de profisso, direito de no ser preso indevidamente, direito patrimonial, se ampliam no Estado Democrtico de Direito com os direitos liberdade de expresso do pensamento, direito de imprensa, de reunio, e, em especial, de votar e ser votado, de participar de partidos polticos, entre outros. Em sntese: No h democracia sem normas jurdicas (de direito pblico, decerto) regulando o processo poltico (Sundfeld, 1993:52).

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Para finalizar, reproduz-se de Afonso da Silva (1999:126) os elementos constitutivos do Estado Democrtico de Direito: (a) princpio da constitucionalidade, que exprime, em primeiro lugar, que o Estado Democrtico de Direito se funda na legitimidade de uma Constituio rgida, emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuao livre de regras da jurisdio constitucional; (b) princpio democrtico, que, nos termos da Constituio, h de constituir uma democracia representativa e participativa, pluralista, e que seja a garantia geral da vigncia e eficcia dos direitos fundamentais (art. 1); (c) sistema de direitos fundamentais, que compreende os individuais, coletivos, sociais e culturais (ttulos II, VII e VIII); (d) princpio da justia social, referido no art. 170, caput, e no art. 193, como princpio da ordem econmica e da ordem social; como dissemos, a Constituio no prometeu a transio para o socialismo mediante a realizao da democracia econmica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa, como o faz a Constituio portuguesa, mas com certeza ela se abre tambm, timidamente, para a realizao da democracia social e cultural, sem avanar significativamente rumo democracia econmica; (e) princpio da igualdade (art. 5, caput, e I); (f) princpios da diviso de poderes (art. 2) e da independncia do juiz (art. 95); (g) princpio da legalidade (art. 5, II); (h) princpio da segurana jurdica (art. 5, XXXVI a LXXIII). Resumindo, o Estado Democrtico de Direito a soma e o entrelaamento de: constitucionalismo, repblica, participao popular direta, separao de Poderes, legalidade e direitos (individuais e polticos) (Sundfeld, 1993).

Para finalizar, retorna-se a Afonso da Silva (1999:126) para enfatizar que a tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social.

O Brasil, a partir da Constituio Federal de 05 de outubro de 1988, est constitudo, conforme art. 1 da Carta-Magna, em Estado Democrtico de Direito.

2 PARTE

REFERENCIAL PRTICO

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Captulo II

A Evoluo histrica-ideolgica e constitucional do Estado brasileiro.

1 - A fase colonial. O perodo que se inicia com o descobrimento do Brasil em 1500 e se estende at 1525 pode ser conceituado como dcadas esquecidas, isto porque Portugal pouco se interessou pelas novas terras.

Foram necessrios mais de 30 anos desde que Pedro lvares Cabral tomasse para a coroa lusa a posse do Brasil para que se desse incio a colonizao das terras brasileiras.

Da descoberta de Cabral at a misso colonizadora de Martim Afonso de Sousa, em 1531, o territrio brasileiro foi palco de uma saga de idas e vindas de navegantes, estrangeiros em expedies cujos relatos so escassos e imprecisos, de sorte a tornar ainda mais nebulosa a histria da conquista do pas.

At mesmo sobre a vinda de Martim Afonso restam mitos historiogrficos, uma vez que se admite que a principal misso do navegador portugus seria a de explorar o rio da Prata, considerado porta de entrada para as extraordinrias riquezas do Imprio Inca, e no fundar cidades e muito menos iniciar a colonizao do Brasil.

Antes de prosseguir, seria de importncia para o encaminhamento deste referencial recuperar algumas caractersticas originrias de nossa formao portuguesa, as quais iro plasmar os traos polticos da nacionalidade e do Estado brasileiro.

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Com efeito, a Pennsula Ibrica se constituiu sob o imprio da guerra. Do longo predomnio da espada nasceu em direo s praias do Atlntico o reino de Portugal (Faoro, 1958).

Faoro (1958:03-22) descreve essa formao portuguesa: A amlgama dos dois fragmentos - o leons e o sarraceno - ambos conquistados com esforada temeridade, criou a nova monarquia, arrancada, pedao a pedao, do caos... No topo da sociedade, um rei, o chefe da guerra, general em campanha, conduz um povo de guerreiros, soldados obedientes, a uma misso e em busca de um destino. (...) Ao rei incumbe reinar, ao tempo que os senhores, sem a aurola feudal, apenas exercem o assenhoreando a terra, sem govern-la. (...) Do patrimnio do rei... fluam rendas para sustentar os guerreiros, os delegados monrquicos espalhados no pas e o embrio dos servidores ministeriais, aglutinados na corte. Os dois caracteres congregados - o rei senhor da guerra e o rei senhor de terras imensas - imprimiam a feio indelvel histria do reino nascente. (...) Os cargos eram, dentro de tal dilema, dependentes do prncipe, de sua riqueza e de seus poderes. (...) Por a se canalizam o influxo poderoso, dentro de dois sculos, de carter patrimonial do Estado, indistinta a riqueza particular ou pblica. A poltica econmica era ditada pelo Estado, e este conquista lugar de proeminncia entre grupos sociais e comunidades nacionais. Os reis de Portugal governavam como se o reino fosse a extenso da prpria casa, no separando o tesouro pessoal do patrimnio pblico. Seu poder estava baseado no patrimnio, em torno do qual gravitavam ele prprio, seus sditos e os interesses da regio.

O Estado patrimonialista portugus formou-se na concepo de que o Rei seria o maior comerciante, o maior agricultor e o maior industrial. Predominavam a atividade e os interesses do tesouro real sobre os participantes que articulavam com a liberdade econmica restrita aos movimentos do patrimnio pblico. Portugal se enriquecia de trs

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formas: cobrando tributos, pelos monoplios e por privilgios concedidos a particulares na explorao de certas riquezas.

Assim, a colonizao do Brasil se deu com o objetivo primordial de no permitir o avano de outros pases sobre as terras tropicais. A explorao do pau-brasil e a colonizao do territrio fizeram-se dentro da ordem econmica do patrimonialismo, evoludo para o capitalismo de Estado, assessorado pelo estamento burocrtico.

Por conta da especificidade da formao nacional portuguesa, nada obstante a proximidade geogrfica com a Espanha, haver uma grande diferena entre as colnias espanholas e portuguesa na Amrica, as quais daro origem ao desenvolvimento poltico institucional do continente sul-americano. Entre as diferenas, conforme Carvalho (1996), a manuteno da unidade poltica em um caso e a fragmentao no outro so distines fundamentais.

As colnias espanholas transformaram-se em 17 pases independentes e a colnia portuguesa em um nico pas independente. Afora, a grande maioria dos pases da excolnia espanhola s chegava a organizar o poder em bases razoavelmente legtimas graas a lideranas de estilo caudilhesco, enquanto na ex-colnia portuguesa no se chegou a ter uma nica mudana irregular e violenta de governo.

Outra diferena significativa, esta assinalada por Freyre (1999), de que a colonizao portuguesa no Brasil, ao contrrio da espanhola, caracterizou-se pelo domnio quase que exclusivo da famlia rural ou semi-rural. A famlia, no o indivduo, nem to pouco o Estado, foi, desde o sculo XVI, o grande fator colonizador nacional, a fora social que se desdobrava constituindo-se na aristocracia colonial mais poderosa da Amrica.

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Em verdade, os portugueses, ao revs dos espanhis, no incorporavam idias separatistas para o Brasil o que concorreu, decisivamente, para que a colnia se conservasse unida, a partir dos laos de parentesco e da solidariedade.

Outra caracterstica marcante em Portugal, a exemplo de outros estados onde a revoluo burguesa foi retardada ou nem mesmo aconteceu, foi o predomnio da burocracia. Diferente da Inglaterra, onde os proprietrios monopolizavam os cargos pblicos, uma vez que servir ao pblico era uma obrigao, em Portugal uma elite burocrtica terminou por se desenvolver, obrigando a que mecanismos fossem criados e mantidos para treinar essa elite para as tarefas que dela se esperavam. A aristocracia portuguesa dependia dos empregos pblicos para se manter e sobreviver. Essa mesma aristocracia tinha que dividir empregos e influncia com juristas e magistrados, os quais terminaram por exercer fundamental relevncia nas polticas e nas administraes pblicas de Portugal e Brasil.

Retomando a anlise do perodo colonial no Brasil, pode-se estabelecer o ano de 1531 para o incio da colonizao brasileira, por conta da organizao das capitanias hereditrias e pela ao dos donatrios. Foram doze imensas capitanias divididas entre os membros da burocracia estatal pelo rei D. Joo III.

Diferente de outras colonizaes portuguesas em ilhas do Atlntico (Aores e Madeira) no houve interesse da alta nobreza lusitana em se associar ao modelo das Capitanias Hereditrias no Brasil. Os lotes, perfazendo 12 capitanias, foram entregues a membros da pequena nobreza: militares e burocratas da corte. Desses agraciados apenas quatro j haviam estado no Brasil (Bueno, 1999).

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Os donatrios detinham em mos poderes absolutos. Exerciam, como caracterstico para a poca, sem qualquer controle, a administrao e a distribuio da justia. As capitanias eram independentes umas das outras e o nico trao que as unia era o vnculo com a metrpole lusitana. Os donatrios enfeixavam os poderes policial e judicial, que compartilhavam com juzes (ordinrios, de fora, de vintena), com os almotecs e, acima destes, com os ouvidores de comarca e com os ouvidores-gerais.

O projeto dessas capitanias foi um completo fracasso. A colonizao seguiu, ento, o seu curso por mais de dois sculos alternando-se em variaes institucionais, mas mantendo, em todo o seu curso, o vis da clssica explorao econmica entre metrpole-possesso.

Em 1549, fracassado o projeto das capitanias hereditrias, criou-se o governo-geral, cujo primeiro governador foi Tom de Sousa que veio ao Brasil disposto a transformar o pas em um outro Peru. Meio sculo j havia se passado e o Brasil ainda dependia das aes de nufragos e de degredados e de quase um nico negcio, o da escravizao dos nativos (Bueno, 1998).

Com a criao do governo-geral, houve uma distribuio de poder entre o governador-geral (representante do rei), o provedor-mor (representante do fisco) e o ouvidor-geral (distribuidor da justia), embora o governador-geral detivesse poderes de legislar e de presidir a distribuio da justia, a ponto de passar a deter o ttulo de vice-rei.

O governo-geral dividiu-se em governos regionais e estes em capitanias. Cada capitania em comarcas, em distritos e em termos. O capito-general quem distribua a justia.

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Permaneceu a autonomia dessa autoridade local, embora subordinados, em tese, ao governo-geral.

Formaram-se governculos locais, representados pela autoridade todo-poderosa dos capites-mores das aldeias, os prprios caudilhos locais, insulados nos seus latifndios, nas solides dos altos sertes, eximiam-se, pela sua mesma inacessibilidade, presso disciplina da autoridade pblica (Vianna, 1956).

De igual modo, esses governos locais se faziam centro de autoridade poltica, militar e judiciria. So tambm eles que defendiam as populaes que habitam as convizinhanas das suas casas fazendeiras que eram como que castelos feudais, e as cortes de seus senhorios (Vianna, 1956).

Assim, a organizao municipal nas zonas de explorao agrcola teve influncia significativa na colnia. O Senado da Cmara ou Cmara Municipal constituiu-se no rgo do poder local. Seus membros eram eleitos dentre os homens bons da terra, os quais, na verdade, representavam os grandes proprietrios rurais.

O primeiro sculo brasileiro caracterizou-se, ento, por ncleos bem distantes, falhas de comunicao e ausncia de um centro administrativo. A ausncia do Estado disseminou a colnia de plantao, como empresa agrcola, dirigida familiarmente assentada no regime escravo. Identificava-se como empresa capitalista, filha do capitalismo comercial, que alimentava o estamento burocrtico.

Desenvolveu-se, igualmente, uma burocracia, que por meio da atividade legislativa, administrava o Brasil por meio de golpes, decretos, alvars e ordens rgias. A disciplina

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vinha de cima para baixo. Ascendeu uma burguesia comercial, alimentada com a intermediao e o financiamento da agricultura.

A riqueza territorial (latifundirios) ocupou lugar na vida da colnia, com a predominncia do pastoreiro, do acar, das minas, do caf; dentro deste contexto formam-se duas realidades: a do litoral e a do interior. Portugal passou tributar a tudo ao mximo e a mquina tributria, empolgada com os objetivos do patrimonialismo, gozava de antipatia de todas as classes. Todas as revoltas contra o fisco eram esmagadas com violncia, esmagando assim, a economia popular em proveito das finanas pblicas.

As rebelies, que mostravam a revolta do povo brasileiro, eram impiedosamente aniquiladas. Segundo Faoro (1958), o Estado sobreps-se a sociedade, eliminando todos os que no pretendessem ser dominados. O Estado no assumia os interesses da sociedade. Era, isto sim, o detentor da violncia e insensvel cobrador de tributos.

A histria poltica econmica brasileira, por esta poca, foi marcada por uma alternncia de poder entre senhores rurais e comerciantes, que se uniram ao Rei. Este pacto tinha o firme objetivo, por conta do patrimonialismo, de desenvolver as atividades sob a tutela do rei. Duas alternativas eram viveis: empregos pblicos ou concesses de explorao.

O Brasil foi, por resultado direto dessas caractersticas polticas e econmicas, durante um grande perodo, um acampamento, levantado e engrossado por gente sem compromisso ou identificao uns com os outros: uns busca de ganho fcil, outros transportados em correntes ou subjugados a ferro e fogo no litoral e nas selvas. Depois, um pequeno grupo

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ajustou ou espargiu sobre o acampamento um Estado mais ou menos independente (Unger, 1999).

Nota-se, especialmente, nesta disperso do poder durante a colnia e na formao de centros de poder locais uma forte caracterstica da organizao poltica do Brasil, e, latente, a formao coronelstico-oligrquica, que subsistir na fase imperial, nos primeiros tempos da primeira repblica e, quem sabe, at hoje, insista em permanecer.

Momento decisivo e diferenciador da simtrica relao vigente, entre colonizador e colonizado, foi a instalao da corte portuguesa no Brasil, tangida pelas foras napolenicas, em 1808. A chegada da famlia real vai representar, entre outros, fator fundamental para a soluo monrquica criar razes no Brasil.

Este perodo tem como marco a trasladao da Corte portuguesa e vai at a Constituio Imperial de 1824; se caracterizou pelo fortalecimento da autoridade do rei, por um expressivo desenvolvimento estatal, e, por conseqncia, dos aparelhos judicirio e policial.

Com a instalao da corte portuguesa em terras tropicais, provocada por causas fortuitas, transformou-se a histria brasileira e deu-se incio ao processo singular da emancipao poltica nacional.

O perodo da chegada das cortes portuguesas , igualmente, o marco de encerramento do ciclo colonial, por conta da elevao, por lei de 16 de dezembro de 1815, do Brasil categoria de Reino Unido de Portugal, e que ir dar origem ao Estado brasileiro, sob a forma de governo imperial, com a proclamao da Independncia em 1822.

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Transformado, em 1815, em Reino Unido, o Brasil distanciou-se, de vez, da condio de colnia e iniciou-se a original monarquia brasileira, na qual a fuso das elites portuguesas e brasileiras marcante, circunstncia que ir perpassar o destino institucional das duas comunidades.

A permanncia da corte se prolongar de 1808 a 1821, e os resultados contriburam expressivamente para o desenvolvimento econmico do Brasil e assinalaram o primeiro passo para a transformao que iria se operar no pas.

D. Joo VI, ao chegar ao Brasil, instituiu diversos tribunais superiores, aumentou o nmero de ouvidores e juzes-de-fora e criou o cargo de Intendente Geral da Polcia e da Corte e Estado do Brasil, com funes policiais e judicirias, todas iniciativas na busca de fortalecer o poder central.

Na verdade a criao dos juizados de fora, substituindo o juiz ordinrio, entre outras justificativas, ocorreu por conta das relaes de parentesco e amizade, uma vez que os juzes ordinrios no exerciam os seus deveres e obrigaes com exatido e imparcialidade. Deu-se, ento, s cidades um juiz forneo, isto , estranho s presses locais.

Fixada a corte no Rio de Janeiro, foi preciso instalar as reparties, os tribunais e as medidas indispensveis organizao do governo; cumpria estabelecer a ordem, com a polcia, a justia superior, os rgos superiores, que no existiam na Colnia (Afonso da Silva, 1999).

A fase do Reino Unido foi, aos poucos, se desenvolvendo.

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Com o retorno de D. Joo VI a Portugal, em 1821, criaram-se as condies polticas para a Independncia em 1822 e a entronizao de Pedro I como primeiro monarca brasileiro.

A independncia do Brasil ocorreu principalmente devido a ciso entre a nobreza burocrtica e a classe mercantil. A custosa e pesada administrao entrou em colapso. Esta crise enfraqueceu os dois sustentculos do estamento burocrtico, os funcionrios pblicos e a classe mercantil.

A independncia brasileira resultou, sem luta, em um governo imperial civil do qual nossa elite poltica se orgulhava, vis--vis aos governos militares das fragmentadas repblicas vizinhas, nascidas da colonizao espanhola.

Para Carvalho (1996), a adoo da monarquia no Brasil, a manuteno da unidade brasileira e a edificao de um governo civil estvel foram em grande parte conseqncia do tipo de elite poltica brasileira existente poca da Independncia, toda ela gestada pela poltica colonial portuguesa. Essa nobreza intelectual se caracterizava essencialmente pela homogeneidade ideolgica - de treinamento e social - uma vez que sada dos setores sociais dominantes brasileiros.

1.1 - A fase imperial. O Imprio iria durar 67 anos, os quais poderiam para efeito de evoluo histrica e poltica ser assim resumidos: a) Primeiro Reinado, de 1822 a 1831; b) Regncia, de 1831 a 1840; e c) Segundo Reinado, de 1840 a 1889.

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A formao do Estado brasileiro esteve sujeito, nestes perodos, a atribulaes, at mesmo porque esse processo que perdurou por sculos em outras colnias no Brasil resumiu-se a prazos muito mais curtos.

A organizao de poder estava francamente apoiada na herana burocrtica portuguesa que forneceu a base indispensvel para a manuteno da unidade e estabilidade da ex-colnia. Essa organizao, contudo, no teve at a Independncia efetiva atuao alm dos limites do Rio de Janeiro. Portanto, pouca influncia exerceu no interior onde a fragmentao e diferenciao do poder real e efetivo perduraram segmentados por trs sculos de colnia.

Como assegura Carvalho (1996), a centralizao conseguida pelo Estado portugus viu-se aqui reduzida a modestas propores frente aos grandes latifndios e disperso da populao por um territrio to extenso.

Mas, aqui, paralelamente, j se constitura uma nobreza brasileira assentada sobre a base dos grandes latifndios, numerosa, rica, orgulhosa, esclarecida pelas idias novas que revolucionavam os centros cultos do Rio de Janeiro e de Pernambuco, assim como uma aristocracia intelectual graduada em sua maioria pelas universidades europias, especialmente na Universidade de Coimbra (Vianna, 1956).

A concluso a que chega Santos (1998) que durante cerca de 50 anos, antes da Independncia, parte da elite brasileira esteve exposta a idias novas, vindas do mundo europeu como o Liberalismo, o Parlamentarismo, o Constitucionalismo, o Federalismo, a Democracia, a Repblica. A ala mais sofisticada dessa elite sabia que Portugal, no final da primeira metade do sculo XVIII, era uma nao estagnada e, por isto, o progresso deveria

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se basear em iderio poltico-econmico novo, a fim de que pudessem construir um Estado com unidade nacional. O influxo que animou a vida mental do Brasil nasceu da calmaria das instituies, das leis e costumes de Portugal em declnio, com intermitncias de rajadas revolucionrias, de aragens romnticas e de bafejos cticos, do esprito francs at a Terceira Repblica (Torres, 1982:63).

Para a resoluo do grave problema de unidade nacional, dependia-se do estabelecimento de um poder central e de uma organizao nacional que freasse os poderes regionais e locais.

O Constitucionalismo, que apareceu ao mesmo tempo em Portugal e no Brasil, era o princpio fundamental dessa soluo. Um constitucionalismo construdo com base nas Constituies escritas das treze colnias que do origem aos Estados Unidos da Amrica e Constituio Federal Americana de 1787.

Para alguns historiadores, a primeira Constituio do Brasil foi a carta contendo recomendaes de D. Joo III a Martim Afonso de Sousa, sobre como deveria ser a organizao social e poltica no territrio ainda pouco povoado. Em breve tempo as Ordenaes Manuelinas, Cdigo Maior em Portugal (1521), acabaram por se sobrepor ou assimilar aquela Carta de recomendaes, tornando-se reguladoras da vida brasileira, at serem substitudas pelas Ordenaes Filipinas, em 1603. As Ordenaes Filipinas vigoraram at o surgimento da nossa primeira Constituio, em 1824, e mesmo depois dela at que a legislao ordinria fosse criada.

A elite brasileira, composta por juristas e magistrados, em especial, ir construir a nacionalidade por intermdio da Constituio de 1824 que para Vianna (1956:258)

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representou uma edificao possante, slida, macia, magnificamente estruturada (...) onde, no final, nada lhe escapa, nem o mais remoto povoado do interior...

Todavia, os trabalhos de elaborao desta primeira Carta-Magna estiveram permeados por dificuldades e, at mesmo, por idiossincrasias do Imperador Pedro I.

Na Fala do Trono, no dia 3 de maio de 1823, em que D. Pedro I, j sagrado, por ato prprio, Imperador Constitucional e Defensor Perptuo do Brasil, abre os trabalhos da Assemblia Constituinte, o soberano adverte que s defenderia a Constituio, se fosse digna de mim. A ameaa de D. Pedro I foi a primeira questo poltica a ocupar a Assemblia, uma vez que havia dvidas se os trabalhos Constituintes afinal estariam submetidos ao juzo e aos caprichos do monarca.

Em 1 de novembro de 1823, D. Pedro I dissolveu a Constituinte. A paixo dos debates e a febre revolucionria empolgavam a Assemblia. E destruram-na. (Calmon, 1959)

Certamente os arrebatamentos psicolgicos do Imperador e algumas disposies da Constituinte como as que impediam que o Corpo Legislativo no pudesse ser dissolvido pelo rei, ou a idia de subordinar as foras armadas ao Parlamento teriam concorrido para o golpe.

Assim, para Cerqueira (1997:38) foi um mau comeo para o Constitucionalismo brasileiro.

Todavia, vinte e nove dias depois da dissoluo da Assemblia, o projeto foi remetido a todas as Cmaras Municipais do Imprio, para receber emendas e sugestes, como desejava

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o Imperador. Calmon (1959) esclarece que foi quase um plebiscito, e a aprovao pelas municipalidades foi geral.

Para Nogueira da Silva (1996:176) no procede a idia transmitida pela historiografia oficial, s geraes que se seguiram a 1889, no sentido de que nossa primeira Constituio foi imposta por D. Pedro I, embora seja uma Carta-Magna outorgada.

A Constituio de 1824 adota, como mencionado, o constitucionalismo americano. O princpio da diviso harmoniosa dos poderes polticos foi adotado como princpio dos cidados e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituio oferece(art. 9).

A Constituio enuncia, pela primeira vez no Brasil, o Poder Judicirio independente e no qual os juzes so perptuos, pois s perderiam o cargo por sentena, permitindo-se, porm, a suspenso dos magistrados pelo Imperador.

O artigo 10, consagrava os Poderes Legislativos, o Moderador, o Executivo e o Judicirio. O Poder Moderador era o centro do poder poltico, exercido pelo Imperador, como chefe de Estado e governo, para que velasse sobre a manuteno da independncia, equilbrio e harmonia dos demais poderes polticos (art. 98).

O Imperador atuava diretamente sobre os poderes, inclusive sobre o Judicirio, pelo direito de suspender magistrados, no Legislativo pelo direito na dissoluo da Cmara, e no Executivo pelo direito de nomear e demitir os Ministros. No dizer do Visconde de Itabora, o Rei reinava, governava e administrava. A Constituio de 1824, explicita no art. 179, uma

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declarao de direitos individuais e garantias que, nos seus fundamentos, permaneceria nas constituies posteriores.

A Constituio de 1824 que vigorou por durante sessenta e nove anos, com uma nica emenda, unanimente reconhecida como a melhor at hoje, no s porque realizou a tarefa de adequar o Estado a nossa sociedade, como, tambm, como sintetiza Calmon (1959) por ter D. Pedro II usado com um alto critrio pblico a sua faculdade de rbitro Supremo poltico (Poder Moderador).

O governo brasileiro caminhou da monarquia para a repblica e rumo ao federalismo. A proclamao da repblica foi mais um momento histrico forjado de cima para baixo dentro do estamento burocrtico, com o rompimento do exrcito com a monarquia. Entre os seus propsitos ideolgicos, continha o liberalismo econmico, em oposio a tradio intervencionista e reguladora do imprio. Esta inspirao liberal baseava-se no aspecto econmico, na empresa industrial que comeou a se desenvolver depois da Primeira Guerra Mundial (1914-1918) na Europa.

1.2 - A fase republicana A repblica viria com o esgotamento do modelo monrquico e a decadncia poltica do II Reinado. Proclamada a repblica, o Decreto n 1, de 15 de novembro de 1889, j anuncia a convocao da Constituinte (art. 4).

Acusaes de corrupo, a poltica de encilhamento, qual seja de movimentos especulativos na bolsa de valores, a votao pelo Congresso da Lei de Responsabilidade (impeachment do Presidente da Repblica), a prtica do despotismo Imperial que

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naturalmente a Constituio Republicana, de inspirao norte-americana no contemplava, levaram o Marechal Deodoro a dissolver o Congresso.

Assim foi um mau comeo do Constitucionalismo republicano(Cerqueira, 1997:41).

Em 24 de fevereiro de 1891 promulgada a primeira constituio republicana brasileira. Rompe-se a diviso quadripartite da Constituio de 1824 e adota-se a doutrina tripartite de Montesquieu. Como afirma Cavalcanti (In: Afonso da Silva,1999), o texto da Constituio americana complementada com algumas disposies das Constituies sua e argentina.

O Poder Judicirio nomeado no art. 55 e ter por rgo superior um Supremo Tribunal Federal, e tantos juzes e tribunais federais distribudos pelo pas, quantos o Congresso criar. O Supremo composto por quinze juzes nomeados (art. 56) e os juzes federais tm assegurado as garantias de inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos (arts. 6 e 57). Adotou-se o controle jurisdicional das leis e aboliu-se o contencioso administrativo. O habeas-corpus ganha status de remdio constitucional (art. 72 22). Passou-se a conviver com duas justias: a federal, de competncia da Unio; e a local, organizada pelos Estados.

No dizer de Nogueira da Silva (1996), no h como se negar Constituio de 1891 apurada tcnica legislativa, mas seu nico e essencial defeito foi no se destinar ao pas.

Em 1926, promulgou-se a Emenda Constitucional destinada a adequar a Constituio formal realidade interna, resultante do enfraquecimento do poder central em relao ao poder dos governadores sustentado pelo coronelismo.

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Durante a Repblica Velha (1889-1930), a economia brasileira dependeu da exportao de alguns produtos agrcolas como caf, cacau, algodo e borracha. Coube ao Brasil, neste perodo, manter-se como fornecedor de produtos primrios para as economias europias e norte-americanas. Tenrio (1996:257) resume o perodo nacional que, aps a Repblica em 1889, se inicia em 1930: a partir dos anos 30, que o Estado brasileiro passa a ter papel fundamental no processo de desenvolvimento econmico do pas. Esta mudana de comportamento surge a partir da crise de 1929, que desorganiza o setor externo da economia, criando as condies favorveis para uma rpida intensificao da industrializao visando substituir importaes. Com a crise internacional de 1929, a burguesia do caf sofre um golpe definitivo. A crise leva a uma queda drstica do comrcio mundial e das exportaes do caf. Sem perder seu papel de importncia na vida nacional, a burguesia agroexportadora deixa de exercer a hegemonia que impusera, sem grandes dificuldades, atravs do sutil sistema de compromissos da poltica dos governadores,... Agora tinha que se contentar com uma ajuda estatal mais discreta no plano interno e aceitar o chamado confisco cambial, que passava para o controle do Estado as divisas obtidas com as exportaes. Para que o Estado mudasse to drasticamente sua posio em relao oligarquia rural-exportadora foi necessrio fazer uma revoluo em 1930, que criou as bases para um novo projeto estatal de carter industrialista e nacionalista (Santos, 1994:47). Com a vitria da Revoluo de 30, iniciou-se a Repblica Nova, instalada com o Governo Provisrio chefiado por Getlio Vargas.

A partir de 1930, produz-se o surgimento do Estado intervencionista com um forte aparato estatal, expandindo as suas funes e assumindo efetivamente o papel do Estado promotor e agenciador do crescimento econmico, mediante a: criao de rgos formuladores de polticas pblicas; expanso dos rgos permanentes da administrao direta; e expanso do Estado empresarial. Os anos seguintes continuariam a trazer a marca das intensas movimentaes populares, com as multides mobilizadas para apoiar ou refutar as mais variadas propostas de reorganizao do Estado brasileiro surgidas aps outubro de 1930. Era necessrio, antes de

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mais nada, resolver a grande crise institucional aberta com a derrota da antiga oligarquia. frente do Governo Provisrio, Getlio Vargas, ao mesmo tempo em que ia sedimentando seu poder, tratava de assegurar prestgio como estadista. Foram anos agitados, de esvaziamento do movimento tenentista, da revolta paulista de 1932, de enfrentamento dos graves problemas econmicos nacionais, onde um intenso jogo de presses criava um clima de permanente instabilidade para o Governo Provisrio (Faria e Barros, 1984:15).

Com o Decreto n. 19.393, de 11 de novembro de 1930, o governo revolucionrio reorganizou as normas do Poder Pblico, declarando, em seu artigo 1, que o Governo Provisrio exerceria, discricionariamente, em toda a sua plenitude, as funes e atribuies no s do Executivo como tambm do Poder Legislativo, at que, eleita a Assemblia Constituinte, estabelecesse ela a reorganizao constitucional do pas. Desta maneira radical, todos os rgos representativos foram dissolvidos: Congresso Nacional, Assemblias dos Estados e Cmaras Municipais (Carvalho, 1990:07).

A autonomia dos Estados desapareceu por completo devido a um governo altamente centralizado. Os Governadores foram substitudos por interventores nomeados por Getlio Vargas.

Diante de tantas presses, Getlio obrigado a fazer concesses: convocou eleies e, em seguida, a Assemblia Constituinte.

A 15 de novembro de 1933 instalou-se a Assemblia Constituinte, composta por 254 membros de vrias e contraditrias correntes polticas e ideolgicas. Como base para o processo constituinte foi utilizada a Constituio alem de Weimar.

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A segunda Constituio da Repblica foi promulgada em 16 de julho de 1934. Eleito presidente constitucional do Brasil pela Assemblia Nacional, Getlio Vargas assumiu o poder em 20 de julho de 1934.

A Constituio de 1934 uma constituio que se segue ao movimento revolucionrio de 1930 e com o qual se iniciou a Repblica Nova, instalada com o Governo Provisrio de Getlio Vargas.

Ao contrrio da Constituio de 1891, de feio liberal, a da 1934 assumiu carter socializante, marcado pela interveno crescente na ordem social. O Estado deixaria de ser apenas guardio da ordem pblica e passou a atuar no campo da sade, higiene, educao, economia, assistncia e previdncia social, de sorte a promover o bem-estar coletivo.

Manteve os princpios formais fundamentais, quais sejam, a repblica, a diviso dos poderes - independentes e coordenados, o presidencialismo, as garantias individuais e o federalismo. Veja-se Carvalho (1990:10), a respeito: O termo federalismo foi utilizado pela primeira vez para indicar o tipo de organizao implantado nos Estados Unidos em fins do sculo XVIII, onde o Estado Liberal ensejava a adeso aos princpios de uma sociedade livre, que procurava evitar o uso indevido do poder, fragmentando-o entre diversas coletividades competitivas, permite-se reiterar. Federalismo era entendido como sendo a existncia de um Estado soberano, formado de uma pluralidade de Estados, no qual o poder do Estado emana dos Estados-membros ligados numa unidade estatal (Bonavides, 1967:135). Este conceito abrangia dois aspectos bsicos: autonomia e participao. O primeiro referia-se capacidade das unidades federadas de estabelecer uma ordem constitucional prpria; estabelecer a competncia dos trs poderes - Executivo, Legislativo, Judicirio; exercer as atribuies que a Constituio lhes atribui, inclusive designar representantes e administradores. Quanto participao, atravs dela os Estados federados tomariam parte no processo de formulao de diretrizes e decises do Estado Federal como um todo, no mbito do Poder Legislativo. Ainda ligadas ao federalismo, esto a descentralizao - que se refere coexistncia, num s pas de duas ou mais ordens jurdicas, enfatizando o aspecto poltico-jurdico

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da organizao estatal, e a desconcentrao - para indicar a delegao geogrfica ou funcional das atividades de um mesmo tipo de governo.

A Constituio de 1934, no art. 63, mencionava e fixava os rgos do Poder Judicirio a saber: a Corte Suprema, os juzes e tribunais federais, os juzes e tribunais militares e os juzes e tribunais eleitorais. Criou-se a Justia Eleitoral. Institui-se no art. 122, a Justia do Trabalho, somente instalada em 1942, ainda no como parte do Poder Judicirio, e sim vinculada ao Ministrio do Trabalho.

Instituiu, tambm, o mandado de segurana, recurso para o qual poderia dispor qualquer pessoa para a defesa de direito certo e incontestvel, ameaado por ato manifestamente ilegal (Souto Maior, 1968:399).

Por uma e outra razo, a Constituio fracassou. No dia 18 de dezembro de 1935, o Congresso dava o golpe de graa na j agonizante Constituio de 1934 ao aprovar trs Emendas Constitucionais que transferiram o poder para um executivo cada vez mais forte. A Constituio de 1934 previa eleies presidenciais para 1938. Getlio alegava inoportuna a agitao da sucesso. Em vo. O pas queria eleies. Ao mesmo tempo em que alguns polticos preparavam a futura campanha presidencial, Vargas planejava um golpe de Estado. A primeira etapa do plano golpista foi a decretao do estado-de-guerra, sob pretexto de que havia perspectivas de nova revoluo comunista e perturbao da ordem. Forjou-se para isto, a existncia de um Plano Cohen, que consistiria na implantao do comunismo no brasil e no assassinato de centenas de figuras da poltica nacional (Faria et alli, 1984:45). Com o auxlio das foras armadas, o golpe foi executado a 10 de novembro de 1937, sendo fechados a Cmara e o Senado. Um projeto de emenda Constituio, inspirado na Constituio polonesa, de tendncias fascistas adaptado e convertido em Carta, a ser promulgada pelo chefe de governo, com o apoio dos Ministros militares. (Carvalho, 1990:16).

O Estado Novo no foi um projeto exclusivo de Getlio Vargas, conforme descreve Carvalho (1990:16):

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contou com o apoio da grande maioria das foras oligrquicas estaduais e da Igreja Catlica e teve na sua concretizao a participao ativa de militares e grupos burocrticos que defendiam o estabelecimento de um regime repressivo capaz de realizar a modernizao do pas de cima para baixo. Para esses grupos, somente um regime autoritrio e estvel poderia modernizar o pas, racionalizando a administrao pblica e empreendendo a industrializao atravs de incentivos ao setor e da criao de uma poderosa indstria de base.

Getlio Vargas, no poder, eleito pela Assemblia Constituinte, dissolve a Cmara e o Senado, revoga a Constituio de 1934 e outorga a Constituio de 1937 - a Polaca. o Estado Novo. Uma ditadura que vai durar at 1945.

A Constituio de 1937 teve existncia meramente formal. Atribuiu ao Executivo uma interveno mais direta na elaborao de leis. Substituiu o Legislativo tradicional por um Legislativo com pouca significao. O Executivo centralizava todo o poder poltico. Manteve ativo um foro especial, o Tribunal de Segurana Nacional, no qual o ditador julgava seus adversrios polticos.

Conforme Cerqueira (1997), a Carta do Estado Novo teve existncia meramente nominal e a Constituio deveria ser submetida a plebiscito nacional, o que jamais aconteceu.

A Constituio de 37 extinguiu os partidos polticos, suprimiu o Poder Legislativo e sua participao nas decises governamentais, substituindo-o por um Legislativo especial que pouco significava.

Os campos de interveno do Estado estenderam-se poltica econmico-financeira, poltica trabalhista, reforma administrativa e poltica externa. O governo passa a intervir diretamente na economia, principalmente no setor da indstria bsica, funcionando

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como um verdadeiro agente da industrializao. Esta poltica agrada aos empresrios, pois facilita a importao de bens de produo (Price Waterhouse, 1989:73). A poltica econmico-financeira do Estado Novo representou antes uma adaptao pragmtica s circunstncias da poca que uma reviravolta de orientao. Na elaborao dessa poltica estiveram presentes os problemas crtico da balana de pagamentos e a perspectiva da ecloso do conflito mundial. Assim, os esforos para o fortalecimento do plo interno da economia - a auto-suficincia na produo de matrias-primas e bens manufaturados, o estupendo incentivo ao setor bsico da economia com a criao da Companhia Siderrgica Nacional, da Cia. Vale do Rio Doce e da Hidreltrica de Paulo Afonso, alm dos investimentos destinados ao setor porturio - no foram resultados exclusivo das desiluses inerentes economia de exportao nem do profundo nacionalismo que movia as aes de Getlio Vargas no que se referia indstria de base, mas consideraram o fato de que os europeus se encaminhavam para a guerra. A crescente interveno do Estado na economia, por outro lado, beneficiou de forma direta ou indireta o setor industrial.(Carvalho, 1990:19-20). Valeria finalizar a anlise do perodo da Repblica Nova e do Estado Novo com duas apreciaes crticas contidas em Tenrio (1996:260): A poltica governamental entre 30-45 refletiu interesses de grupos econmicos e polticos desejosos de posicionar-se na economia emergente do pas mas, tambm, atendeu as expectativas de membros do prprio governo, com o objetivo de reformular a dependncia estrutural que caracterizava o subsistema econmico brasileiro da poca (Ianni, 1986:44). O surto de industrializao espontnea foi auxiliado, em fins da dcada de 30, por uma poltica consciente de interveno estatal, medida que o repdio do Estado Novo ao liberalismo poltico trazia consigo a determinao de se afastar do liberalismo econmico. Os empresrios particulares eram estimulados a prosseguir com os seus prprios esforos, enquanto o governo federal ampliava a sua autoridade para dirigir a economia por dois modos principais: a manipulao de incentivos, tais como impostos, controles de cmbio, cotas de importao, controles de crdito e exigncias salariais; e a interveno direta, atravs de investimentos pblicos, em setores como ferrovias, navegao, servios pblicos e indstrias bsicas, como o petrleo e o ao (Skidmore, 1976:66-67).

O fim do Estado Novo marcado pelo trmino da II Guerra Mundial quando intensificamse os movimentos pela redemocratizao do pas. Em 29.10.45 os Ministros Militares derrubam Getlio Vargas. Assume a Presidncia o General Eurico Gaspar Dutra.

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Instala-se uma nova Assemblia Constituinte em 02.02.46. Promulga-se a Constituio em 18.09.46.

Altera-se o cenrio poltico.

A nova Constituio e a formulao jurdica natural das novas condies polticas e sociais geradas no pas, so reflexo do esprito liberal e democrtico ento vigente. Em muitos pontos, procurou reagir s prticas e hbitos que a ditadura Vargas imprimira vida nacional. A Constituio de 1946 procurou restaurar o federalismo, tal como definido originariamente na Constituio de 1934. Cada Estado continuaria tendo sua Constituio nos moldes da Constituio Federal, e um governo eleito pelo povo. Os estados voltariam assim, a ser entidades politicamente descentralizadas providas de governo prprio e independente no exerccio de sua competncia privativa. Alm das competncias que lhe eram expressamente outorgadas, ficavam-lhe tambm reservados os poderes residuais, isto , aqueles que no lhe fossem vedados explcita ou implicitamente pela Constituio (Trigueiro, 1980:40).

O texto de 1946 manteve a tendncia centralizadora da Carta-Magna de 1934, que aumentara consideravelmente os poderes federais, com a conseqente diminuio das competncias estaduais.

O Poder Judicirio ficou definido no art. 94 e o Supremo Tribunal Federal, como rgo de cpula, composto por dezesseis juzes. Criou, entre as inovaes, o Tribunal Federal de Recursos e integrou a Justia do Trabalho ao Poder Judicirio. Institucionalizou a Ao Popular e o Mandado de Segurana, este ltimo da Constituio de 1934.

Para Nogueira da Silva (1996), a Constituio de 1946 foi a melhor dentre todas as republicanas e a que mais emendas sofreu.

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Para Tenrio (1996:265), o governo Dutra foi implementado sob dois momentos ideolgicos: no primeiro, 1946-47, pautou-se por princpios liberais na tentativa de desativao do Estado enquanto promotor do desenvolvimento; no segundo, 1947-50, elementos de Estado intervencionista so reintroduzidos atravs, por exemplo, do controle do cmbio e at da elaborao de um programa de investimento pblico, direcionado, como foi o caso, do Plano SALTE (Sade, Alimentao, Transporte e Energia).

Getlio Vargas retornaria ao poder, por eleio direta, no perodo de 31.01.1951 a 24.08.54, agora com poderes limitados pela Constituio de 1946.

Na rea econmica, Vargas tem dois objetivos principais: no plano externo, manter equilibrado o balano de pagamentos e no nvel interno, tentar controlar a inflao, combinando, liberalismo com desenvolvimentismo. A implantao desta estratgia procurou ser feita em duas fases: na primeira haveria a estabilizao da economia, o que, na viso ortodoxa das autoridades econmicas de ento, consistiria fundamentalmente em equilibrar as finanas pblicas de modo a permitir a adoo de uma poltica monetria restritiva, e dessa forma, acabar com a inflao. A segunda fase seria a dos empreendimentos e realizaes. O projeto, portanto, sustentava-se sobre duas pernas: o saneamento econmico-financeiro, isto , o sucesso da primeira fase, e o afluxo de capital estrangeiro para financiamento de projetos industriais de infra-estrutura (Abreu, 1989:123-24).

Para Tenrio (1996:267), fundamental no conjunto de medidas adotadas neste segundo perodo Vargas para implementar as aes do Estado foi a criao de rgos governamentais, objetivando impulsionar a industrializao e a soluo dos problemas econmicos-financeirosadministrativos. Entre 1952-53 foram criados o BNDE, o BNB (Banco do Nordeste do Brasil), a SPVEA (Superintendncia do Plano de Valorizao da Amaznia), a PETROBRS (Petrleo Brasileiro S.A.), e tambm, a ELETROBRS (Centrais Eltricas Brasileiras S.A.).

Em 24 de agosto de 1954, pressionado por situaes polticas internas, Vargas suicida-se. Com a morte de Vargas empossado seu vice, Joo Caf Filho.

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Em 3 de outubro de 1955 ocorrem eleies diretas para a Presidncia e Vice-Presidncia da Repblica, vencidas por Juscelino Kubitschek e Joo Goulart.

Entre a morte de Vargas em 1954 e a posse de Juscelino, em 31 de janeiro de 1956, so meses mediados por crises, e o poder executivo sendo exercido por diferentes personagens (Tenrio, 1996). O governo Kubitschek seguiu uma poltica de nacionalismo desenvolvimentista. Foi uma aproximao pragmtica a uma economia j mista, dirigida no sentido de conseguir a mais rpida taxa de crescimento possvel, encorajando a expanso dos setores tanto privados como pblicos. A nfase maior foi dada s indstrias bsicas. Era uma nova fase que surgia, em substituio s importaes iniciadas no incio do sculo e aceleradas na dcada de 30, produzindo, no meio da dcada de 50 a autosuficincia em bens de consumo (Price Waterhouse, 1989:87).

Juscelino no interferiu na escolha de seu sucessor, Jnio Quadros, a quem passou a faixa presidencial em 25 de janeiro de 1961.

Para combater a crise econmica e a inflao geradas pelo perodo desenvolvimentista, de Juscelino, Jnio, apresenta um programa antiinflacionrio com reforma cambial, desvalorizao do cruzeiro em 100% e corte dos subsdios na importao. So feitos investimentos no setor exportador para melhorar as exportaes brasileiras (Carvalho, 1990).

O perodo de governo de Jnio de apenas sete meses, isto , de janeiro a agosto de 1961. A substituio de Jnio por Jango, seu Vice-Presidente no tranqila e termina, para que se efetive, com a alterao do regime presidencialista para o parlamentarista. A fase parlamentarista, foi uma soluo temporal para evitar uma guerra civil. O parlamentarismo, iniciado em setembro de 1961 durar 14 meses e se encerra em janeiro de 1963, com o retorno, por resultado de uma consulta plebiscitria, ao presidencialismo.

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Para Ianni (1986), as polticas econmicas adotadas por Jnio e por Goulart revelam... flutuaes e ambigidades e configuraram-se como um sistema de diretrizes incoerentes, agravadas ainda por cenrios polticos e econmicos problemticos.

Goulart elabora, com a participao de Celso Furtado o Plano Trienal de Desenvolvimento Econmico e Social, para o perodo 1963-65, o melhor instrumento de poltica econmica elaborado no Brasil at ento, segundo Ianni (1986).

Para Tenrio (1996), o perodo dos governos de Jnio e, em especial, o de Jango foram entremeados por intranqilidades nos campos poltico, social e econmicos,

desestabilizaes que estimularam o Exrcito e segmentos civis a intervir no processo poltico-institucional do Brasil.

O golpe militar de 31 de maro de 1964 obscurecer a vida poltica e social do pas por cerca de vinte anos e estender as anormalidades contra a democracia que se iniciaram em 1889.

Aps sucessivas edies de atos de exceo (institucionais e complementares), o regime ditatorial passa a considerar a necessidade de consolidar toda a legislao que modificava a Constituio de 1946, por intermdio da elaborao de uma nova carta.

A iniciativa, marginalmente, teria outras ramificaes, como diria Rosa (1985:52): a preocupao caracterstica dos regimes arbitrrios, de longa durao, qual seja a de procurar passar a histria como autor de grandes transformaes no mundo das leis (Sndrome Napolenica).

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No por coincidncia, a Constituio de 1967, editada pelo regime militar, preocupou-se, nos fundamentos, com a segurana nacional. Trata-se, tambm, de uma constituio outorgada, a exemplo da editada no Estado Novo pelo ditador da poca.

Para Marcello Cerqueira (1997), era uma carta de boa tcnica e maus princpios. O texto, por coerncia com a ideologia dominante, reduziu a autonomia individual, permitindo a suspenso de direitos e garantias constitucionais, no que se revelou mais autoritria e truculenta do que a de 1937.

Em dezembro de 1968, a ditadura edita o mais violento e completo documento de exceo, o Ato-Institucional n. 5, no qual, entre outras truculncias, fixava que todas as decises tomadas com base naquele Ato Institucional ficariam excludas de apreciao judicial.

O Poder Judicirio perdeu parte de seus poderes. O Supremo Tribunal Federal teve ampliado de onze para dezesseis o nmero de ministros com a determinada inteno de obter mudana de comportamento nas decises do rgo Supremo. A Constituio de 1967 deu mais poderes Unio e ao Presidente da Repblica. O Estado era quase exclusivamente baseado no Poder Executivo. O Legislativo teve seu papel limitado votao de projetos introduzidos pelo Executivo. O processo legislativo foi alterado, compreendendo a elaborao de emendas Constituio, leis ordinrias, leis delegadas, decretos-leis, decretos legislativos e resolues, com a ampliao das atribuies legislativas do Poder Executivo, com poderes para elaborar decretos-leis e leis delegadas, dispor sobre matria financeira, criao de cargos, funes e empregos pblicos que impliquem aumento de despesa (Price Waterhouse, 1989:98).

nitidamente um perodo de conflito, por vezes no declarado, entre o Executivo autoritrio e a justia, do qual resultaram, entre outras conseqncias, a suspenso de direitos de magistrados e ministros do Supremo, e a hipertrofia da justia, conseqncia

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natural, embora indesejada. A existncia do Congresso compunha a fachada legal do regime.

Para Marcello Cerqueira (1997) a carta de 1967 vai ter vigncia at a edio do Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968, marco do recrudescimento do golpe militar de 1964, que mantm a Constituio de 24 de janeiro de 1967 e as Constituies Estaduais com as modificaes do AI-5. Os direitos individuais e os direitos polticos foram inteiramente suprimidos e a brutal represso que se seguiu ao AI-5 consagrou o absoluto predomnio do aparelho militar sobre todo o Estado brasileiro. O AI-5 suspendeu a garantia do habeas corpus, nos casos de crimes polticos contra a segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular e excluiu de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados com o AI-5 e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos. Com fundamento no AI-5, foi decretado o recesso do Congresso.

Em 1969, por conseqncia direta desse arbtrio e da legislao produzida, expediu-se a Emenda Constitucional n. 1, exatamente em 31.10.69, a qual se mostrou como uma nova Constituio.

O ciclo castrense comea a se encerrar em 1985, conforme se apresenta nos pargrafos seguintes.

A crise financeira e o esgotamento do modelo poltico-econmico do perodo castrense, dominado por militares e operacionalizado por tecnocratas, obriga a esses dois contingentes a iniciar um processo de abertura poltica, conforme a anlise de Fiori (1995:111): Com isso, a centralizao autoritria, levada a cabo com a justificativa de conter a inflao, desestatizar, estabilizar as normas, crescer, debelar as desigualdades,

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consolidar a soberania-segurana nacionais e acabar com a corrupo pblica, termina, paradoxalmente, por demonstrar que essas mazelas tm razes mais profundas e imersas na prpria natureza do conflito de classes, independentemente do regime poltico... A soberania nacional passa ser permanentemente questionada em funo da submisso financeira e do grau de autonomia decisria dos interesses constitudos pelas grandes corporaes multinacionais. Tudo isso converge para uma situao de instabilidade das normas, recesso econmica e, por fim, tal como em 1964, para um estado de paralisia decisria e ingovernabilidade. E isto sob a conduo dos militares e a sbia batuta dos tecnocratas.

Ao assumir, inesperadamente, a Presidncia da Repblica, Jos Sarney, cumpre um dos compromissos da oposio convocando um Congresso Constituinte. Essa Constituinte, em clima de absoluta liberdade, vota a Constituio, promulgada em 05 de outubro de 1988. A Constituio de 1988 depois de 24 anos de asfixia dos direitos humanos pelo regime militar, os brasileiros possuem uma constituio avanada em matria de direitos individuais e coletivos. To importante quanto os direitos previstos so os instrumentos criados para garanti-los, como o mandado de injuno, a ao de inconstitucionalidade, o mandado de segurana coletivo e o habeas-data (Carvalho, 1990:74). A prpria organizao da Constituio mostra a preocupao com os direitos do cidado. Agora, so eles que abrem a Carta, rompendo a tradio brasileira de come-la com a definio das funes e atribuies do Estado. A prpria noo de direitos coletivos um avano importante tambm, pois antes eram garantidos direitos individuais. Agora, a coletividade ter instrumentos para defender seus direitos ameaados ou lesados (Constituio - JB, 1988:3). No que diz respeito organizao do Estado, a Constituio de 1988 mantm o sistema de Repblica Federativa composta pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. O territrio brasileiro dividido em unidades menores - autnomas: os Estados, que tm liberdade para se auto-organizarem, atravs da elaborao das Constituies Estaduais que no podem, no entanto, contrariar os princpios previstos na Constituio; em Territrios que se caracterizam pela ausncia de autonomia; e no Distrito Federal. A cidade de Braslia consagrada como Capital e no mais o Distrito Federal. Esta disposio atribui um carter de perenidade capital do pas que impede que a capital seja transferida de Braslia a no ser por emenda constitucional (Price Waterhouse, 1989:242).

A Constituio manteve a tripartio clssica de poderes e o sistema presidencialista de governo. Introduziu o processo eleitoral em dois turnos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica, Governador e Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito.

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O Congresso Nacional recuperou seus poderes, deputados e senadores voltam a legislar sobre oramento, emisso de moeda, dvida em ttulos do governo, matria financeira e cambial, alm de fiscalizar os atos do Poder Executivo. A Constituio suprimiu o decretolei, deixando contudo ao Poder Executivo o recurso das medidas provisrias para casos de relevncia e urgncia.

A Constituio ampliou a autonomia dos Estados e Municpios, atribuindo-lhes maior competncia tributria, ao mesmo tempo que lhes aumentou a fatia na repartio das receitas tributrias.

Por outro lado, o Poder Judicirio foi ampliado e fortalecido com a criao de Tribunais Regionais Federais e principalmente com a instituio do Superior Tribunal de Justia, para o qual foram deslocados competncias exercidas pelo Supremo Tribunal Federal.

No novo texto aprovado, o Ministrio Pblico, o fiscal da lei, surge revigorado, assim como so criados a Defensoria Pblica, a Advocacia Geral da Unio e novos remdios constitucionais so introduzidos como - habeas-data, mandados de injuno, de segurana coletivo, todos com o objetivo de estimular a conscincia da cidadania.

No que respeita ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, a Constituio de 1988 manteve o sistema anterior, mas com considervel ampliao das hipteses de exercitao, ponto altamente louvvel e sinalizador do princpio democrtico.

Convm recorrer-se a Cerqueira (1997), que ao encerrar suas observaes a respeito das Cartas Constitucionais brasileiras lembra, todavia, que o Brasil, nas suas vicissitudes constitucionais, sofreu vrios tipos de regimes autoritrios. J saiu de alguns atravs de

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pactos polticos que levaram a Constituintes democrticas. A dissoluo da Constituinte pelo Imperador impediu que ela manifestasse suas virtudes liberais. A Constituio de 1934 teve seu curso impedido pela atmosfera do fascismo. A Constituio de 1946 foi golpeada em 1964 pela tirania.

A reflexo de Nagib Filho (1965:61) oportuna, neste sentido: A democracia a lei dos homens. A liberdade um valor universal. Alis, fundamental no se perder de vista, agora, quando se vive a plenitude das liberdades individuais e coletivas, que uma Constituio no a sntese da evoluo histrica da nao, mas a soma de suas contradies; no a resoluo das controvrsias, embora fornea os modos de sua resoluo; no promete bens, simplesmente programa tarefas sociais e estatais; no , em resumo, a felicidade geral, mas a tentativa de alcan-la.

Acumulando experincias anteriores a Constituio de 1988, para Cerqueira (1997), tem dado provas de consistncia. Suas instituies processaram e destituram um presidente. Presidiu a duas eleies e renovao do parlamento. Tudo indica que comea a enraizarse. A poltica, o estudo do direito e o Constitucionalismo tem o dever de contribuir para tornar mais fortes estas razes.

2. A Constituio de 1988 - Comentrios a respeito dos Princpios Fundamentais, dos Direitos e das Garantias Fundamentais. O Brasil, aps um perodo de exceo (1964/1985), retoma a forma de Estado Democrtico de Direito, embora no curso da nossa histria hajam ocorridos, como relatados, tantos outros episdios de arbtrio nos quais a democracia e o direito foram execrados por atos e aes de violncia contra a sociedade e contra as instituies. O pas est regido por uma lei suprema, a Constituio promulgada em 05 de outubro de 1988. A legalidade e a legitimidade se encontram no seu texto.

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Com efeito, na aurora do sculo XXI, aps tantos avanos e retrocessos polticos, econmicos e sociais, o Brasil, de tantas transformaes, assume o Estado Democrtico de Direito, ou seja, o Estado , cumulativamente, detentor de direitos, ao mesmo tempo em que se obriga a cumprir a lei, perante a sociedade.

O art. 1 da Constituio Federal (1988) enuncia: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela Unio individual dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito....

Nesta forma convivem em harmonia uma estrutura de poder federal e os Estados-Membros, entes autnomos. Cada qual exerce a sua competncia especfica dentro dos limites estabelecidos pela Constituio Federal (Souto, 1998).

A forma de governo expressa no art. 1 da Constituio o da repblica. Em verdade, o artigo no instaura a repblica. Com efeito, recepciona-a da evoluo constitucional, desde 1889. Mantm, ento, a repblica como princpio da ordem constitucional.

O Estado brasileiro, ainda segundo o art. 1, tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico.

A soberania fundamento do prprio conceito de Estado; poder poltico, supremo e independente. A cidadania qualifica os participantes da vida do Estado, o reconhecimento do indivduo como pessoa integrada na sociedade estatal (art. 5, LXXVII). Significa que o funcionamento do Estado estar submetido vontade popular. A dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do

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homem desde o direito vida. O pluralismo poltico implica o direito inalienvel do homem de pertencer a todas as comunidades de ordem moral, cultural, intelectual e espiritual, nicas que permitem o desenvolvimento da pessoa. Finalmente, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa so fundamentos da ordem econmica que consagram uma economia de mercado, de natureza capitalista, que d prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado (Afonso da Silva, 1999).

O art. 2 da Constituio de 1988 adota o princpio da diviso dos poderes no Estado brasileiro, de acordo com e prescreve: so poderes da Unio, independentes e harmoniosos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio, exprimem, cumulativamente, as funes legislativa, executiva e jurisdicional e indicam os respectivos rgos, conforme descrio e discriminao estabelecidas no ttulo da organizao dos poderes (arts. 44 a 75, 76 a 91 e 92 a 135).

Em complemento aos princpios inscritos no art. 2, a Constituio de 1988, em seu art.18, dispe que a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos.... A Unio tem como conceito ser a entidade que se constitui pela congregao das comunidades regionais autnomas que vm a ser os Estados-membros. Ento, quando se fala em federao refere-se Unio dos Estados. No caso brasileiro, seria a unio dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Por isso se diz Unio Federal, a quem cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro (Afonso da Silva, 1999).

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A Unio entidade de Direito Constitucional e, tambm, pessoa jurdica de Direito Pblico interno conforme enuncia o Cdigo Civil Brasileiro, art. 14, I (1916). Nesta finalidade, titular de direitos e sujeito de obrigaes. Est sujeita, como qualquer pessoa, responsabilidade pelos atos que pratica por seus rgos e agentes e pode ser submetida aos Tribunais. Ao estatuir que todos so iguais perante a lei, art. 5, caput, a Constituio Federal (1988) no excepciona o Estado.

Os objetivos fundamentais do Estado brasileiro esto consignados no art. 3 da Constituio pela primeira vez em uma Carta-Magna: no todos, que seria despropositado, mas os fundamentais e entre eles, uns que valem com base nas prestaes positivas que venham a concretizar a democracia econmica, social e cultural, a fim de efetivar na prtica a dignidade da pessoa humana (Afonso da Silva, 1999:109-110).

So, assim, objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Em seguida, o art. 5, ao tratar dos Direitos e Garantias Fundamentais, garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil, inviolabilidade do direito a vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Destinam-se, igualmente, a proteger o cidado contra a atuao do Estado, isto , garantir que o indivduo possa se insurgir judicialmente contra a atuao dos ocupantes dos poderes constitudos quando estes extrapolarem os limites da autoridade legal e, por isto, infringirem o princpio da legalidade.

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Para doutrinadores como Afonso da Silva (1999) e Nogueira da Silva (1996) o princpio da legalidade traduz o ideal do governo das leis em contrapartida ao governo dos homens. Por conseqncia, o princpio da legalidade essencial ao Estado de Direito, isto porque, os exerccios do poder e da cidadania no devem residir na vontade do governante e dos cidados, mas no que a lei, como expresso de vontade geral, determina que um e outros faam. nesse sentido que o princpio est consagrado no art. 5, II da Constituio, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (lei aqui considerada como lei formal, isto , ato legislativo emanado dos rgos de representao popular).

Quinto (1996:20), assim se manifesta a respeito: que toda a atividade administrativa do Estado Moderno constitucional jungida ao princpio da legalidade. No ho de prevalecer as convenincias administrativas, por mais respeitveis que sejam, atadas que esto ao princpio vivificador de todo o organismo estatal, o da legalidade.

O princpio da legalidade exerce decisiva influncia nas atividades da administrao pblica federal, vez que conforme o art. 37 da Constituio: a administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade...

Os princpios a que se subordina a Administrao Pblica so, ento os da: legalidade, todos os atos pautar-se-o pelos limites da lei; impessoalidade, os atos no devem ter alvos pessoais, mas s gerais; moralidade, os atos devem estar em conformidade com os conceitos de honestidade e probidade; e

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publicidade, impe que todos os atos administrativos tenham pleno e eficaz conhecimento da coletividade em geral, mas individualmente todos aqueles aos quais os atos atinjam diretamente.

Meirelles (1994:82-83) assegura que: a eficcia de toda a administrao est condicionada ao atendimento da lei. Na Administrao Pblica, no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular, significa pode-se fazer assim; para o administrador significa deve-se fazer assim.

A submisso da administrao pblica ao princpio da legalidade fica subordinada a trs sistemas de controle: o administrativo, o legislativo e o jurisdicional. Em todos estes controles o objetivo verificar a conformao da atividade e do ato estatal s normas legais. Deles, o que mais de perto interessa ao estudo ora em desenvolvimento, o jurisdicional que se realiza com base na garantia do acesso ao Judicirio, mediante processos ordinrios, sumrios e especiais.

A atividade jurisdicional, ou o controle jurisdicional, desempenhado nos termos da Constituio. O art. 5, XXXV, declara: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Assim, garante-se ao cidado, individual ou coletivamente, o direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se sinta lesado, pelo Estado, ou simplesmente ameaado, um direito individual ou no.

O Poder Judicirio detm o monoplio da jurisdio, isto , de apreciar os litgios. O poder de agir em juzo e o de defender-se de qualquer pretenso de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoa fsica e jurdica...(Liebman, In: Afonso da Silva, 1999:432).

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Do conjunto de princpios constitucionais vigentes extrai-se, tambm, que os particulares so iguais frente ao Estado e perante a lei. Assim, o conflito de interesses envolvendo a Unio, resistindo ela pretenso de algum direito por algum, ou, tendo a sua pretenso de direito resistida pelo cidado, ser resolvido pelo Poder Judicirio, a quem cabe a misso de realizar a justia e o poder de julgar os atos praticados, pelos particulares, pelas empresas e pelos indivduos, quando os interesses destes ou daqueles entram em conflito (Reis, 1995: 149-150).

Com isto, a prestao jurisdicional deve dar a cada um o que seu, segundo os imperativos da ordem jurdica legal e legtima. Nessa prestao, deve-se ter visvel a garantia do contraditrio, qual seja a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais (Afonso da Silva, 1999).

No Brasil, ressalvadas algumas excees, s possvel a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, ter acesso justia nos Tribunais e Varas Federais por intermdio de profissionais regularmente inscritos na Ordem dos Advogados, qual seja, advogados, no gozo das suas prerrogativas profissionais.

Para a Unio Federal a exigncia a mesma. Vale dizer, a Unio s pode estar em juzo por meio dos seus representantes legais.

Seguindo essa linha de avanos, incorporou o Constituinte de 1988 significativa modificao ao conceito e a operacionalizao das atividades de estado, em especial no que se refere misso de defesa do interesse pblico, ou, mais precisamente, da defesa da Unio nos tribunais e juzos federais. Atribuindo a uma nova instituio, a Advocacia-Geral da Unio, a defesa do Estado brasileiro nos tribunais.

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Captulo III

A defesa do Estado brasileiro - das caravelas Constituio de 1988.

1 - Advocacia Pblica - conceito e classificao. Para o desenvolvimento de uma exegese da implantao e desenvolvimento da administrao da advocacia pblica, no Brasil seria de se estabelecer uma diviso histricatemporal para o assunto, de sorte a se abordar o tema a partir de trs perodos distintos: a) o exame do assunto realizado a partir da Idade Antiga at a sua incorporao ao cenrio brasileiro; b) outro, que se inicia no imprio brasileiro e se estende at 1988; c) e o que comea com a promulgao da Constituio Federal, em 05 de outubro de 1988.

Antes, entretanto, para melhor encaminhamento da anlise, se faro algumas anotaes genricas concernentes advocacia pblica.

Advocacia Pblica em sua atuao no Poder Judicirio, visa a correo do que for contrrio ao Direito e ao controle da moralidade, da legitimidade e da legalidade dos atos da administrao pblica. Deve-se entender por advocacia de Estado aquela que se destina defesa dos interesses pblicos como dos interesses individuais, coletivos e difusos que a ordem jurdica lhe cometer, com ou sem carter exclusivo, e praticada por profissionais do direito, agentes pblicos, constituindo-se no sentido amplo, no ministrio pblico, em contraposio ao ministrio privado, sendo seus rgos singulares os advogados pblicos e, rgos coletivos, as procuradorias de pessoas jurdicas de direito pblico... (Moreira Neto, 1992:90).

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A advocacia pblica, ainda para Moreira Neto (1997), subdivide-se em, advocacia dos interesses da sociedade, advocacia dos interesses dos necessitados e advocacia dos interesses do Estado.

A advocacia dos interesses da sociedade ficou hoje como incumbncia do Ministrio Pblico, uma vez que o Constituinte de 1988 lhe remeteu a promoo e a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis e dos interesses difusos em geral, isto , direitos que tendem a resguardar bens cujos benefcios se diluem pela coletividade, de forma indistinta, de sorte, a que possam ser reclamados por todos. Os direitos difusos chamados de direitos de terceira gerao por Bobbio (1990), sucessores, no dizer do autor italiano dos direitos privados, os de primeira gerao (ps-Revoluo Burguesa de 1789) e dos direitos sociais, de segunda gerao (inspirados no discurso marxista e influenciados pela doutrina social da Igreja Romana emergente da encclica De Rerum Novarum de 1894).

A advocacia dos interesses dos necessitados ficou definida pelo Constituinte de 1988 para a Defensoria Pblica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, e s quais cabe incumbirse de defesa das pessoas necessitadas em todas as instncias.

No que concerne advocacia dos interesses do Estado ou a chamada advocacia do Estado ficou estabelecido que, na esfera federal, Advocacia-Geral da Unio caberia a misso de defender o Estado em juzo, isto porque, at o advento da Carta-Magna de 1988, competia ao Ministrio Pblico a funo de advogado do Estado, cumulada, todavia, com a de fiscalizador da aplicao da lei e de acusador nos casos de ao penal. O Ministrio Pblico atuava ora de forma imparcial, quando defensor dos interesses da sociedade, e,

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contraditoriamente, at em um mesmo processo, agia como defensor do Estado e, ento, comportava-se com parcialidade.

Como relatado, a advocacia de Estado no Brasil esteve a cargo do Ministrio Pblico por mais de um sculo.

Existe uma certa concordncia entre autores, como Goulart (1999) e Sauwen Filho (1999), por exemplo, em situar as origens do Ministrio Pblico no final do sculo XIII e incio do sculo XIV, na Frana. Tambm Quinto (1996) admite, ao discorrer sobre as origens da advocacia de Estado, que, de fato, remonta a Frana, no alvorecer dos anos 1300, a origem do Ministrio Pblico.

1.1 - Advocacia Pblica - histrico. Entretanto, existem registros, conforme Sauwen Filho (1999), de que j existiria entre os egpcios, h mais de cinco mil anos, um conjunto de funes anlogas s hoje desempenhadas pelo Ministrio Pblico, o que encaminharia a Instituio para um passado mais remoto.

Aos funcionrios incumbidos no Egito do desempenho dessas funes assemelhadas ao Ministrio Pblico, estariam incumbidas as tarefas de: a) - serem a lngua e os olhos do rei; b) - castigar os rebeldes, reprimir os violentos, proteger o cidado pacfico; c) - acolher os pedidos do homem justo e verdadeiro, perseguindo os malvados e mentirosos; d) - ser o marido da viva e o pai do rfo; e) - fazer ouvir as palavras da acusao, indiciar as disposies legais em cada caso;

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f) tomar parte nas instrues para descobrir a verdade.

Mas, para Goulart (1999), h doutrinadores que no acatam a possibilidade de ter existido na Antigidade qualquer funo pblica, quanto mais instituio, que se parecesse com o Ministrio Pblico.

Nada obstante, Sauwen Filho (1999) ao buscar as origens do Ministrio Pblico no decorrer da histria, traz considerao a idia de que as funes semelhantes s de um Ministrio Pblico na Idade Antiga no seria de todo desprovida de senso, porquanto a defesa do cidado, ou a defesa por um rgo da sociedade de valores considerados pela democracia, poderiam estar ligadas a duas civilizaes que se notabilizaram por serem o bero da democracia: a grega e a romana.

Nessa linha, historia Sauwen Filho (1999: 27): O direito visigodo conheceu a figura dos Saions que, segundo alguns autores, podem ser consideradas como percursores do Ministrio Pblico. (...) No incio da Idade Mdia vamos encontrar entre os povos da antiga Galcia e em civilizaes que se fixaram na Pennsula Escandinvia, algumas instituies que podero ser apontadas como serventes do Ministrio Pblico... (...) So elas os Senescais, ao tempo dos reis merovgios e os Blios, dos povos escandinavos... Tanto um quanto outros eram servidores dos senhores feudais, encarregados de defend-los em Juzo. (...) Com a queda de Roma, o mais forte estado do ocidente, na fase inicial da Idade Mdia, se estabeleceu no territrio hoje da Frana, o Reino dos Francos. Nesse reinado vo ser encontrados os missi dominici, que, para alguns autores como Roberto Lyra seriam os precursores do Ministrio Pblico, porque a eles cabia, como inspetores itinerantes, fiscalizar a atuao dos delegados do soberano, ouvindo queixas e coibindo abusos.

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Com o final do Imprio Romano, a Igreja Catlica foi assumindo, de forma gradativa, o poder poltico. Esse domnio gerou a reao de alguns reis, os quais aliados aos senhores feudais, adotaram uma estratgia de enfraquecimento do poder eclesistico. Nesse particular, os reis buscaram a centralizao do poder poltico e o retorno ao direito romano. Na esfera jurisdicional, uma forte interveno referida, atravs dos agentes do rei, os missi dominici, advocates parte pblica, gens du roi, para a defesa dos interesses da Coroa.

Para Goulart (1999), para Sauwen Filho (1999) e para Quinto (1996), , todavia, na Frana que se situa o bero do Ministrio Pblico. A data precisa desse nascimento para Goulart (1999) e Quinto (1996) seria em 25 de maro de 1303. J para Sauwen Filho (1999): 25 de maro de 1302.

No h discordncia, contudo, dos autores quanto ao reinado ao qual seria creditado a origem do Ministrio Pblico na Frana, seria o de Felipe, o Belo. Por uma ordonnance, ou diploma legal, reuniu tanto seus procuradores, encarregados da administrao de seus bens pessoais, quanto seu advogados, que lhes defendiam os interesses privados em juzo, e que, em conjunto, eram conhecidos como les gens du roi.

Com o correr do tempo, essa instituio francesa evolui para exercer as funes de interesse do Estado, deixando de cuidar apenas dos interesses privados do rei. Pensa-se que, neste instante, estaria o momento da criao de uma advocacia pblica ou de estado, e que vai dar origem ao Ministrio Pblico em Portugal, o qual, por sua vez, vai originar o Parquet brasileiro.

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1.2 - O Ministrio Pblico em Portugal.

A doutrina portuguesa assegura que o aparecimento do Ministrio Pblico lusitano se verificou ao redor do sculo XIV.

Em verdade, Portugal passou por um processo idntico ao francs, com a luta da realeza pelo monoplio da justia.

s no tempo de Afonso III, em 1289, que surge o cargo de procurador do rei com caractersticas de permanncia e o privilgio de chamar casa do rei as pessoas que com ele tinham pleitos (Paula, 1991).

Fundada a monarquia portuguesa, com a ascenso ao trono do Mestre de Avis, D. Joo I (1385), aparecem referncias aos procuradores e advogados do rei, encarregados dos negcios do fisco e da coroa, embora no se tratassem de cargos permanentes.

No estava, ainda, ento instituda uma magistratura, pois s medida em que foram criados tribunais regulares e publicadas leis gerais que substituam o direito privativo de cada terra, se foi reconhecendo a necessidade de estabelecer uma estrutura que apoiasse os que reclamavam justia e defendesse o interesse geral.

Estes traos vieram a encontrar-se na figura do procurador da justia, existente no tempo de D. Joo I, cujo regimento consta do ttulo VIII do livro I, das Ordenaes Afonsinas, publicadas em 1446 ou 1447.

Para Sauwen Filho (1999:104):

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Pode causar surpresa, e at mesmo estranheza, primeira vista, o sentido democrtico da instituio dos Procuradores da Justia do reino portugus... Entretanto de se notar que a monarquia portuguesa nasceu, em que pesem as tendncias absolutistas da poca, sob o signo da liberdade... (...) A nao portuguesa, com efeito, liberta do reino espanhol, preocupou-se com a organizao da administrao e a centralizao da Justia, cujas atribuies, ainda que incipiente, eram desempenhadas pelos Procuradores do Rei, da Justia e da Casa de Suplicaes e, tambm, pelos Procuradores Rgios ou Procuradores dos feitos da Coroa e da Fazenda.

O alvar de 28 de Maro de 1514 se refere j ao procurador do rei, mandando que no responda a citao feita contra este sem se lhe apresentar alvar de licena. E a Ordenao Manuelina de 1521, nos ttulos de XI e XII do livro I consolidou as obrigaes do procurador dos feitos do rei, do promotor da justia da Casa da Suplicao e dos promotores da justia da Casa do Cvel. O alvar de 22 de Janeiro de 1530 restabeleceu a obrigao de os procuradores dos feitos do rei, tanto da coroa como da fazenda, promoverem, sem necessidade de terem para cada feito mandado especial.

Tambm nas Ordenaes Filipinas, havia na Casa da Suplicao um procurador dos feitos da coroa e um procurador dos feitos da fazenda, um promotor da justia e um solicitador da justia na Casa do Cvel da Relao do Porto um promotor da justia e um solicitador da justia.

Mais tarde, o decreto de 21 de Agosto de 1637 proibiu que se consultassem matrias de jurisdio sem ser ouvido o procurador da coroa.

Foi esta evoluo, notoriamente influenciada pelas vicissitudes do poder poltico e muito ligada ao fluir de instituies como a Casa da Suplicao ou a Casa do Cvel, que levou os

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doutrinadores a pensar que a instituio do Ministrio Pblico em Portugal no teve origem francesa, mas resultante das necessidades da justia e da preparao de uma poca.

E no parece efetivamente arriscado dizer-se que as transformaes operadas at meados do sculo dezoito no so identificveis com este ou aquele movimento de idias, devendo as coincidncias ser preferentemente atribudas a uma revoluo paralela de instituies.

Desaparecido o feudalismo, centralizada a administrao da justia, houve necessidade de organizar a representao da sociedade junto dos tribunais ou, pelo menos, de instituir uma funo de iniciativa ou ao pblica. Aparece, aqui, o Ministrio Pblico, com uma fisionomia que naturalmente decorria das caractersticas prprias das jurisdies junto das quais funcionava e refletia as aquisies importadas de idnticos modelos de organizao do poder poltico.

Estabelecido o regime liberal e outorgada a carta constitucional do Porto, o poder ocupouse da reorganizao do Ministrio Pblico e fez publicar a lei de 12 de Novembro de 1822 que, no entanto, no viria a ser executada por reao absolutista.

Anos mais tarde, criada, por decreto da regncia, na Ilha Terceira, uma junta de justia para exercer jurisdio criminal e toda a jurisdio cvel que pelas ordenaes e leis do reino era atribuda s Relaes, o decreto de 30 de Junho de 1830 instituiu um lugar de procurador rgio para seguir, naquela junta, os termos da acusao e promover a execuo das decises. O mesmo decreto previa igualmente a colocao, nos juzos de primeira instncia, de promotores de justia com atribuies idnticas s do procurador rgio (Goulart, 1999).

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A organizao do Ministrio Pblico em Portugal, em termos definitivos, acabar por fazerse com o decreto n.. 24, de 16 de Maio de 1832, conhecido por decreto sobre a reforma das justias e assinado, em Ponta Delgada, pelo regente D. Pedro, duque de Bragana, em nome de D. Maria II, uma brasileira nascida no Rio de Janeiro (Paula, 1991).

Este diploma o marco fundamental na histria do Ministrio Pblico portugus.

Portanto, a organizao e a competncia do Ministrio Pblico portugus obra de um eximperador brasileiro, D. Pedro I, e em nome de uma princesa reinante, a Princesa Imperial brasileira, D Maria da Glria.

Nos dias atuais, como no passado, entre as atribuies do Ministrio Pblico de Portugal se insere representar judicialmente o Estado, as regies autnomas, as autarquias locais, os incapazes, os incertos e os ausentes, em parte incerta, de acordo com a Lei n. 47, de 15 de outubro de 1986.

Como assinalado, em sua origem e em seu desenvolvimento, a figura institucional do Ministrio Pblico esteve sempre de forma indelvel ligada defesa dos interesses do rei, e s posteriormente ao do Estado.

Neste estudo, porque no objeto da pesquisa central, no estar sendo abordada a faceta de promotoria, ou acusatria, do Ministrio Pblico, nada obstante, ao se discorrer a propsito da outorga de defesa do Estado Advocacia-Geral da Unio, em 1988, essa importante funo ser comentada por sua relevncia na separao das funes organizacionais.

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1.3 - A defesa do Estado brasileiro e o Ministrio Pblico.

No por coincidncia, a histria do Ministrio Pblico brasileiro est, marcadamente, embricada, em suas origens, com a de Portugal, razo pela qual se apresentou, o desenvolvimento histrico e conceitual do Parquet lusitano.

De Portugal se herdou, permita-se repetir, a par de toda organizao poltica, as leis e instituies que permearam a vida brasileira, desde o descobrimento, a independncia poltica, em 1889, com passagem pelo Vice-Reinado, a partir do sculo XVIII e de Reino Unido a Portugal e Algarves, em 1815.

A organizao judiciria, na qual vai se encontrar a advocacia de Estado, no Brasil pode ser dividida para Sauwen Filho (1999) em quatro grandes fases ou perodos:

a) - Colonial, de 1500 a 1815; b) - Reino Unido, de 1815 a 1822; c) - Imperial, de 1822 a 1889; e d) - Republicano, de 1989 at agora. O Brasil s passou a ter uma administrao interessada em viabilizar a colnia, especialmente sob o ponto de vista econmico, a partir do Governo-Geral de Tom de Souza. O Regimento de 17 de dezembro de 1548, do Governo-Geral, deu forma nova organizao administrativa e judiciria da colnia.

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Contudo, nos perodos colonial e imperial, a funo de advocacia de Estado e o Ministrio Pblico no chegaram a ganhar contornos institucionais. As atribuies tpicas de Ministrio Pblico eram cumpridas por prepostos do Poder Executivo.

Assim, o primeiro registro da presena do Ministrio Pblico na vida judiciria brasileira de 7 de maio de 1609, por conta da edio do Regimento que disciplinou o Tribunal da Relao da Bahia e criou os cargos de Procurador dos feitos da Coroa, Fazenda e Fisco e o de Promotor da Justia. Essa estrutura do Ministrio Pblico do Brasil no sofreria qualquer modificao at a terceira dcada do sculo seguinte (Sauwen Filho, 1999).

Em 1822, mesmo que por poucos meses, a Constituio Portuguesa do Porto teve vigncia no Brasil e nela havia referncia ao Ministrio Pblico, circunstncia que, embora incidental, pode levar a concluir ter sido esta Carta Constitucional, a primeira a historicamente mencionar o Parquet brasileiro.

Com a Independncia, em 1822, as Ordenaes Filipinas, oriundas de Portugal, continuaram a servir de fundamento jurdico do novo Imprio.

O Brasil atravessou uma fase de instabilidade poltica e institucional, antes do novo regime se consolidar, e que terminou por ser agravada, anos depois, com a abdicao de D. Pedro I.

A Constituio de 1824, outorgada pelo Imperador, conferia ao monarca uma soma de prerrogativas e poderes amplos, reconhecendo-lhe afora a Chefia do Executivo, o Poder Moderador.

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A Constituio Imperial entretanto no fazia meno sobre o Ministrio Pblico, porm determinou a elaborao de uma nova codificao de leis. Por conseqncia, foram promulgados em 1830, 1832 e 1850 os cdigos criminal, de processo criminal e comercial, respectivamente.

A nova lei processual penal sistematizou o Ministrio Pblico, consolidando-o como acusador criminal e, por conta, do Aviso Imperial, de 16 de janeiro de 1838, tambm lhe atribuiu o papel de fiscal da lei.

Por fim, a Lei n.. 261, de 3 de dezembro de 1841, que reformou o cdigo de Processo Criminal, dedicava todo um captulo Instituio, sob a rubrica Dos Promotores Pblicos. Assim, tinha o Brasil um Ministrio Pblico funcionando precariamente e de forma subordinada ao Poder Judicirio, de quem fazia s vezes de coadjuvante, com os seus membros nomeados e demitidos livremente pelo Imperador. Exerciam, sem qualquer independncia, simples funes auxiliares da Justia.

Parece razovel afirmar que no perodo colonial, de reino-unido, e monrquico, ainda que de forma incompleta, sem unidade ou mesmo harmonia, as funes no Brasil de defesa do Estado, afim ao portugus, estiveram confiadas aos servidores pblicos, geralmente promotores, e a rgo que, em sua essncia organizacional, antecederam ao atual Ministrio Pblico.

O exame da bibliografia mostra que no perodo da Constituio Imperial a representao da sociedade do Governo era confiada ao Ministrio Pblico nos negcios civis que interessam ao Estado; no zelo pelos direitos da Coroa e da Fazenda Pblica; e na desapropriao

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exigida pela necessidade do servio pblico; e finalmente, na representao da Administrao perante os tribunais.

Assim, com estas caractersticas, chega-se Repblica em 1889.

1.4 - A defesa do Estado brasileiro, a partir da Repblica. Remonta poca do Governo Provisrio, da primeira Repblica, os esforos iniciais para dotar o Ministrio Pblico de uma estrutura organizacional condizente com a eficincia que pudesse assegurar a multiplicidade de funes e atribuies de rgo de governo.

Cuidaram, na verdade, os republicanos, to logo encerrado o ciclo monrquico de Pedro II, de legitimar o poder emergente, por intermdio de uma ordem constitucional nova, que pudesse consagrar tambm novas instituies por intermdio das quais pudessem viabilizar os ideais da poca.

Surge, por conseqncia, um Ministrio Pblico que para Sauwen Filho (1999:126): embora fortemente vinculado ao Executivo, teve suas funes regularmente definidas em lei e que, inclusive veio a merecer referncia ao texto constitucional da primeira carta republicana da Unio, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que permaneceria vigente, com poucas alteraes, at que o golpe militar de outubro de 1930, viesse encerrar o primeiro ciclo republicano...

Goulart (1999) reconhece que houve um avano no tratamento do Ministrio Pblico na Constituio de 1891, mas to somente pela introduo da figura, na seo destinada ao Poder Judicirio, do Procurador-Geral da Repblica.

Para Afonso da Silva (1994), no regime da Constituio de 1891 perdurou, como no Imprio, uma advocacia pblica mnima, porm no ausente, a cargo do Ministrio Pblico.

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O Presidente da Repblica designaria, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Unio para exercer a dupla funo de promotor da ao penal e de defesa dos interesses do Estado.

Goulart (1999), Sauwen Filho (1999) e Pinto Ferreira (1987) atribuem a Campos Sales, ento Ministro da Justia no primeiro governo provisrio, com edio de dois decretos, a independncia do Ministrio Pblico, como instituio organizada. Pelo Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, que organizou a Justia Federal, os procuradores serviriam por quatro anos e no poderiam ser removidos, garantindo-se, por conseqncia, a independncia da Instituio. Ao Procuradores da Repblica cabia velar pela execuo das leis, e, ainda promover a ao pblica, isto , a ao que de iniciativa do Estado.

Pelo Decreto n. 1030, de 14 de novembro de 1890, que organizou o Ministrio Pblico do Distrito Federal, consagrou-se a autonomia da Instituio, atribuindo-lhe a defesa e a fiscalizao da execuo das leis e dos interesses gerais, a assistncia dos sentenciados, alienados e mendigos e a procurao da ao pblica contra todas as violaes do direito.

Essas disposies no s reconheciam o Ministrio Pblico como instituio democrtica, bem como davam ao Ministrio Pblico uma importncia relevante e o inclua na esfera dos rgos de governo que compunham a organizao do Estado de Direito.

Posteriormente, Prudente de Morais, empossado na Presidncia em 15 de novembro de 1894, editou nova lei em relao ao Ministrio Pblico, a de n. 221, de 20 de novembro de 1894, que, entre outras alteraes, no art. 28, atribua ao Procurador-Geral da Repblica

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competncia para representar os interesses da Unio nas causas que lhe eram afetas, mesmo na Justia Estadual.

Mais adiante, no Governo de Hermes da Fonseca, o Decreto n. 9.263, de 28 de dezembro de 1911, alterava a feio organizacional do Parquet, sem contudo alterar-lhe atribuies, adequando-o, porm, como instrumento de governo, para enfrentar entraves relativos segurana pblica.

Finalmente, antes do final da Repblica Velha, em 20 de dezembro de 1923, no governo de Arthur Bernardes, editou-se o Decreto n. 13.273, que insistia no objetivo do governo de dar ao Ministrio Pblico maior eficincia.

Conservando-se o papel preponderante de defensor da lei e fiscal de sua execuo, o texto editado lhe outorgava competncia para intervir na disciplina judiciria, assegurando-lhe independncia em relao aos poderes pblicos. Conservou, igualmente, o Decreto n. 13.273/23 as mltiplas responsabilidades da Instituio, assim como estabeleceu as garantias de seus membros.

Tinha-se no Ministrio Pblico apenas e unicamente um representante do Poder Executivo, da Monarquia ou da Repblica. Sauwen (1999:139) conclui: somos forados a acreditar que, fora da defesa dos direitos e interesses do Estado, ineficiente era a ao do Ministrio Pblico, principalmente na defesa de interesses outros que com aqueles confrontavam.

Finda a Repblica Velha tudo leva a concluir pela reduo do Ministrio Pblico no perodo, isto , pelo no exerccio de suas funes integrais, a ponto de Sauwen (1999) o considerar amorfo e sem vitalidade, ainda mais porque a nomeao discricionria e a

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demisso ad-nutum pelo Presidente da Repblica desencorajava qualquer ao de independncia da Instituio.

1.4.1 - O Ministrio Pblico: a defesa do Estado brasileiro da Constituio de 1934 a 1988. A Constituio de 1934 emprestou ao Ministrio Pblico ateno especial incluindo-o em captulo diverso dos destinados aos poderes de Estado, e, em especial, desviando-o do Poder Judicirio, embora ainda vinculado ao Poder Executivo, por conta da nomeao, ou demisso, do Procurador-Geral da Unio. A Carta-Magna de 34 assegurou, tambm, aos membros do Parquet estabilidade e ingresso por concurso pblico.

Inobstante, continuou prevalecendo a idia da pouca importncia do Ministrio Pblico no que se refere ao exerccio de suas funes mais nobres, cristalizando-se o entendimento de que a Instituio era um rgo, ou apenas, mais um, integrante do Poder Executivo.

Mas, na Constituio de 1934 que para Afonso da Silva (1994) se institucionaliza a advocacia pblica da Unio, embora com o nome de Ministrio Pblico (arts. 95-98). Afonso da Silva (1994) defende de que ao descentralizar para as Justias Estaduais, para o Ministrio Pblico dos Estados, a competncia penal e sobre interesses privados indisponveis, o Ministrio Pblico Federal se tornou, fundamentalmente, um rgo dos interesses da Unio em juzo.

Essa institucionalizao continuou na Constituio de 1946, em ttulo autnomo (Tit. III), uma vez que o pargrafo nico do art. 126 estabelecia de forma clara que caberia ao Ministrio Pblico Federal a representao da Unio em juzo.

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Em 1951, a Lei n. 1.341, de 30 de janeiro de 1951, definia que o Procurador-Geral da Repblica, deveria funcionar perante o Supremo Tribunal Federal, no s no desempenho de todas as funes cometidas ao Ministrio Pblico, assim como na defesa dos interesses da Unio.

Por fim, como assegura Afonso da Silva (1994), o chamado Ministrio Pblico Federal continuou sendo tipicamente advocacia pblica da Unio, embora acumulasse atividades caractersticas de Ministrio Pblico, nas Constituies de 1967 e na Emenda Constitucional n. 1/69, na primeira no ttulo reservado ao Poder Judicirio, e na segunda no ttulo do Poder Executivo.

Parece crvel admitir que a advocacia de Estado, em seu sentido, de representao judicial, no plano federal, esteve sempre deferida ao Ministrio Pblico.

No h, tambm, como no registrar que a Advocacia de Estado perambulou, sem receber nenhum impulso durante um longo perodo histrico, fruto do estatismo, uma vez que os governos fortes no viam necessidade, nem muito menos convenincia, de se submeterem a quaisquer processos, internos, de discusso da legalidade de seus atos.

O impulso para o avano da matria aconteceria com a redemocratizao iniciada nos psguerra da dcada de quarenta, com o desaparecimento dos Estados concentradores de poderes.

No Brasil, no por coincidncia, esse impulso ocorre aps um perodo de concentrao de poder (1964-1985) e desgua, concretamente, com a distino que a Constituio de 1988

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ofereceu advocacia de Estado, encravando-a no Captulo IV, diferenciando-a dos Poderes de Estado constitudos.

1.5 - Advocacia de Estado e a Constituio de 1988 - a transio para um novo modelo. A Constituio de 1988 suscitou transformaes formais e profundas que importaram a adoo de nova idia do direito, uma concepo de Estado e da sociedade diferente da que vigorava no regime constitucional revogado, pela incorporao de um Estado Democrtico de Direito e a formulao de uma sociedade livre, justa e solidria (Afonso da Silva, 1999).

Seguindo a linha de avanos constitucionais, incorporou o Constituinte de 1988 significativa modificao ao conceito e a operacionalizao das atividades de advocacia de estado, em especial no que se refere misso de defesa em juzo do interesse pblico, ou, mais precisamente, da defesa da Unio nos tribunais e juzos federais, a partir do conceito de que advocacia de estado constitui atividade jurdica de sumo relevo no Estado Moderno (Par Filho, 1969).

Por isto, o Constituinte desfez a caracterstica bifronte do Ministrio Pblico, porque envolvia pretenses contraditrias, e outorgou a uma nova instituio, que a Constituio denominou de Advocacia-Geral da Unio - AGU - (art. 131) - a misso de defender o Estado brasileiro em juzo.

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Captulo IV

O caso Advocacia-Geral da Unio.

1 - A Constituio de 1988 e o Poder Judicirio. Com a criao da Advocacia-Geral da Unio, na Constituio de 1988, transforma-se, de forma acentuada, a sistemtica de defesa do Estado brasileiro nas diversas instncias do Poder Judicirio.

Para fluir o desenvolvimento deste estudo, so relevantes, antes do prosseguimento da anlise, incorporar algumas consideraes, prvias, tambm sobre as modificaes introduzidas pelo Constituinte de 1988 no Poder Judicirio, foro, afinal, onde se desenrola a atuao da advocacia estatal.

A Constituio de 1988 provocou mudanas substanciais no Poder Judicirio, embora o Constituinte disto talvez no se tenha apercebido, at mesmo porque no seria esta uma das prioridades daquele poder transitrio.

Nunca demais reprisar que a Constituio de 1988 foi elaborada em cenrio ps governos ditatoriais, em seguida ao obscurantismo de mais de vinte anos de militarismo, nos quais a intimidao representou a face mais visvel do regime reinante. Pode-se admitir que entre 1964 e 1985 uma gerao inteira foi desperdiada. O livre pensamento se afastou do cenrio nacional. O poder poltico, centrado de forma draconiana no Poder Executivo, provocou danos irreversveis, assim descritos por Quinto (1994:04):

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De permeio, a riqueza sufocou a liberdade. O vu negro da opresso desceu sobre o Pas. Suspensas as garantias individuais, o habeas corpus. As instituies foram abaladas pelo cataclismo da ditadura. Na estacada, na defesa dos perseguidos, dos presos por delito de opinio, dos direitos humanos, do direito de ir e vir, da liberdade enfim, nas campanhas da anistia, das eleies diretas, da redemocratizao do Pas, estavam os advogados e sua Ordem, pelos seus mais ilustres corifeus, at que o Brasil resgatasse suas instituies democrticas, cristalizadas na Constituio da Repblica de 5 de outubro de 1988.

O pas passa a ser outro, sob nova ordem jurdica. A organizao da Constituio de 1988, por seu texto aprovado, cria um regime democrtico e mostra, em seus artigos, inquietaes para a proteo dos direitos individual e coletivo do cidado. Por isto, assegura Lopes (1989:15) s quem teme a cidadania ataca a Constituio de 1988.

Surgem no texto constitucional inovaes, tais como um Ministrio Pblico revigorado, a criao da Defensoria Pblica e da Advocacia-Geral da Unio, novos remdios constitucionais - mandados de injuno, de segurana coletivo e ao popular - iniciativas tendentes a estimular a formao de uma nova concepo de cidadania.

A Carta de 1988 mantm o sistema de Repblica Federativa, a tripartio clssica de poderes e o sistema presidencialista.

O Poder Judicirio, ampliado, est definido e organizado como terceiro Poder do Estado, que a Constituio enuncia nos arts. 92 a 126. A funo jurisdicional, isto , praticar o direito aplicado ao fato concreto por intermdio de aes judiciais, exercida pelos seguintes rgos: a) Supremo Tribunal Federal; b) Superior Tribunal de Justia; c) Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;

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d) Tribunais e Juzes do Trabalho; e) Tribunais e Juzes Eleitorais; f) Tribunais e Juzes Militares; g) Tribunais e Juzes dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.

Tem-se a a ordem judiciria do pas, que compreende: a) um rgo de cpula, como guardio da Constituio, que o Supremo Tribunal Federal; b) um rgo de articulao e de defesa do direito objetivo federal, que o Superior Tribunal de Justia; c) as estruturas e sistemas judicirios, compreendidos nas letras c a f anterior; e d) os sistemas judicirios dos Estados, Distrito Federal e Territrios.

O texto aprovado para o Poder Judicirio est definido sem anomalias. Ampliou-se a composio do Judicirio com a criao de Tribunais Regionais Federais (art. 27 6 do Ato das Disposies Transitrias), hoje em nmero de cinco e, principalmente, com a instituio do Superior Tribunal de Justia (art. 92, II), para o qual foram deslocadas competncias ento exercidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Como garante o Senador Josaphat Marinho (1989: 31), o Poder Judicirio, no seu conjunto, emerge robustecido da nova Constituio. Assegurou-se-lhe autonomia administrativa e financeira (art. 99). Conferiu-se aos Tribunais a competncia de prover, na forma prevista na Constituio, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdio (art. 96, I, c). Deferiuse ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia a iniciativa de propor ao Poder Legislativo a criao e a extino de cargos e a fixao de vencimentos de seus membros, dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, dos servios auxiliares, e dos juzos que lhes forem vinculados (art. 96, II, b) e igual

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faculdade lhes foi outorgada para a criao ou extino dos tribunais inferiores. Reservou ao Supremo Tribunal Federal a iniciativa de Lei Complementar que dispe sobre o Estatuto da Magistratura.

Outras clusulas especficas reforam a estrutura e a competncia do Poder Judicirio.

Entre os novos aspectos concentrados na Carta de 88 ressalta o controle de constitucionalidade das leis, que mantm o controle difuso, isto , qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade da lei e afastar a sua aplicao a um caso concreto (art. 97).

A Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADIN -, pela qual se intenta suspender os efeitos de lei ou ato normativo incompatvel com a Constituio, funo antes restrita ao Procurador Geral da Repblica, hoje estende sua titulariedade, alm dele, ao Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa de todas as Assemblias Legislativas, a todos os Governadores de Estado, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional e todas as confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional (art. 103). Acrescente-se a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 1 e 2).

Incorpora-se ao texto da Constituio de 1988, o mandado de injuno (art. 5, LXXI), que visa tornar possvel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais inviabilizado por falta de norma regulamentadora, afora o mandado de segurana coletivo e o habeas-data.

Some-se, a tudo isto, a contribuio da emenda Constitucional n 3/93, a ao direta de constitucionalidade, o que surpreendeu a todos porque a constitucionalidade sempre presumida.

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Assim, a Constituio de 1988 conduz o Judicirio a posio de censor do Legislativo e quase o coloca como poder legiferante, o que, talvez, merecesse um estudo especfico em outra dissertao a respeito do novo inter-relacionamento entre os poderes constitudos.

Tira-se desta anlise uma nova faceta do Poder Judicirio, poltica, porquanto no caso do controle da constitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade, que se generaliza, e a ao direta da constitucionalidade fazem dele um legislador negativo, enquanto a ao de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno impelem o Poder Judicirio a tornar-se um legislador ativo.

Antes da promulgao da Constituio, j se manifestava, tambm, uma mudana no papel do Judicirio, no que tange administrao pblica, em razo do desenvolvimento da ao popular e, mais recente, da ao civil pblica.

A Carta de 1988, embora aparentemente pouco inove nesse campo, consagra a postura do Judicirio em controlar a administrao pblica, no s em vista dos interesses individuais, como tambm em benefcio dos interesses coletivos e difusos. Isto porque as aes popular e civil pblica foram ampliadas e consagradas.

O Ministrio Pblico - MP passa a ter legitimidade para promover o inqurito civil e ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Isto assegura ao MP a possibilidade de promover ao civil pblica para a defesa do patrimnio pblico bem como para tutelar os interesses difusos e coletivos.

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O Estado passa a manter, no interesse geral, um servio pblico no apenas voltado para fiscalizar o respeito a lei, mas para controlar a atuao da administrao pblica no campo das opes discricionrias. As matrias sob referncia so suscetveis de serem reapreciadas por via judicial, embora o seu mrito seja a adequao a uma meta e no ao paradigma de uma lei.

O texto da Carta-Magna consagra a noo de interesses difusos, de forma ampla e flexvel para permitir a interveno do Ministrio Pblico em variadssimos campos.

De se assinalar, paralelamente, um dos problemas que a Constituio de 1988 buscou acabar ou diminuir, qual seja, o do financiamento eleitoral. Por no ter, aparentemente, soluo possvel ou aceitvel, a Lei Magna previu no art. 14 11 uma ao de impugnao de mandato, que de acordo com o 10 desse mesmo artigo, deve ser fundada em abuso de poder econmico, corrupo ou fraude. Isto conduziu o Poder Judicirio, pela interveno da Justia Eleitoral, a envolver-se nas normas sobre os financiamentos eleitorais.

No que se refere a prpria funo de julgar, trouxe a Constituio um outro enfoque, distinto do clssico, sem que o Poder Judicirio tenha se desobrigado de sua funo primordial, que a de julgar. No em abstrato, a Carta de 1988 lhe deu, mesmo nessa funo primitiva, um certo distanciamento em relao lei, o que no era admitido pela doutrina clssica. Desta forma, o magistrado pode inquietar-se sobre a razoabilidade da lei, a proporcionalidade dos encargos que acarreta, quando antes lhe cabia to somente a voz da lei.

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Afasta-se, ento, ao exame mais aprofundado da Lei Magna, o Poder Judicirio de mero poder neutro, incumbido de aplicar a lei a casos particulares a partir da constatao de que o direito no neutro, que no a norma legal sempre o ponto de equilbrio entre interesses conflitantes. Conclui Lombardi de Kato (1989:182-183) que direito conflito. O direito luta. Disto os juzes comearam a tomar conscincia (Ferreira Filho, 1994:09).

Seriam, ento, essas decises do Constituinte de 1988 inequvocas demonstraes de alargamento da competncia do Poder Judicirio. O que, com certeza, se no houver o reaparelhamento do Judicirio, entre outras iniciativas, continuar provocando mltiplos problemas nos rgos institudos da justia para exerccio pleno das competncias do Poder Judicirio, com reflexos diretos, quase sempre negativos, para a sociedade.

2 - Uma nova Advocacia de Estado - A Advocacia-Geral da Unio - AGU Foi, igualmente, inovador o Constituinte no que diz respeito ao tema advocacia da Unio. Preliminarmente, para o encaminhamento da anlise, a propsito desta nova faceta da defesa da Unio em juzo, acompanha-se a conceituao de Reis (1995:05) para Unio: como a pessoa jurdica de Direito Pblico interno autnoma em relao s demais entidades que integram a Federao e com prerrogativas de representar o Estado brasileiro no plano internacional.

A Unio, prossegue Reis (1995), pode exercer direitos e contrair obrigaes. Como outras pessoas, fsicas ou jurdicas, a Unio tambm responde por responsabilidades perante terceiros pelos atos praticados por intermdio de seus rgos e agentes e pode ser levada aos tribunais se esses atos interferirem e afetarem direitos de outrem. Quando as pessoas praticam atos que produzem efeitos jurdicos, na medida em que criam, alteram ou

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extinguem direitos e obrigaes, elas buscam a assistncia ou se fazem representar por um advogado - Lei 8.096, de 04.07.1994 - que trata do Estatuto da Advocacia - (Reis, 1995).

A defesa da Unio at a Constituio de 1988 era centrada no Ministrio Pblico. As atividades de consultoria e assessoramento jurdicos aos rgos do Poder Executivo eram exercidas pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios e dos demais rgos da Administrao Direta, porm as Consultorias no tinham poderes de representao. A representao judicial da Unio cabia Procuradoria da Repblica, que acumulava esta atribuio com outras funes institucionais, uma vez que tambm atuava como fiscal da lei nas aes de interesse da Unio e dos demais rgos da Administrao Federal (Reis, 1995).

Tudo indica que enquanto a economia e ordenamento jurdico no apresentavam as complexidades crescentes do presente e, principalmente, submetido o cenrio de ento a ao de governos de exceo, o antigo sistema de defesa judicial e extrajudicial dos interesses da Unio funcionou at certo ponto, a despeito de suas caractersticas peculiares (Reis, 1995:09).

A partir das profundas mudanas no quadro poltico e no cenrio econmico brasileiro que se refletiram igualmente nas pessoas e no ordenamento jurdico o nmero de aes contra a Unio aumentou expressivamente, em especial porque as pessoas passaram a buscar mais intensamente, a partir da dcada de 80, o exerccio de direitos, at ento impedido, contra atos ilegais ou arbitrrios de autoridades ligadas ao poder poltico.

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Percebe-se, por conseqncia, direta, a partir de 1988, uma freqncia cada vez mais intensa, de litgios sobre a constitucionalidade da cobrana de tributos, a propsito de perdas salariais decorrentes de planos econmicos, processos isonmicos diversos, entre outros questionamentos judiciais. Este panorama, se por um lado desejvel no que diz respeito ao acesso das pessoas justia e ao desenvolvimento da cidadania, por exemplo, transformou a representao judicial da Unio em setor cada vez mais vulnervel.

Impunha-se, neste novo cenrio, de liberdades plenas, reformular o sistema vigente de defesa da Unio nos tribunais.

Reis (1995:09-10) sintetiza esse momento: Durante os trabalhos de elaborao da Carta-Poltica de 1988 os congressistas reconheceram a necessidade imperiosa de fortalecer a defesa judicial da Unio. Para lograr esses objetivos, a primeira providncia que se impunha era retirar da Procuradoria da Repblica a representao judicial. A outra providncia envolvia duas alternativas: ou criar um novo rgo, que assumiria a representao judicial da Unio, ou atribuir a representao judicial a outro rgo.

Nessa linha de avanos, o Constituinte de 1988 introduziu significativa modificao substantiva ao conceito e a operacionalizao das atividades de advocacia de Estado, em especial no que se refere a misso de defesa contenciosa do interesse pblico, ou, mais precisamente, da defesa da Unio nos tribunais e juzos federais.

Na verdade, a esta advocacia pblica caberia no apenas a representao judicial e extrajudicial, mencionada, mas, igualmente, a funo de consultoria jurdica da administrao pblica.

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Essas funes, de extrema importncia para defesa dos interesses do Estado, exercidas, at a Constituio de 1988, pelo Ministrio Pblico Federal, misses s quais se acrescentavam a pretenso punitiva do Estado, resultante da prtica de velar pelos interesses da sociedade e o exerccio da fiscalizao quanto correta aplicao da lei, razes pela qual ao Ministrio Pblico, fiscal da lei, cabiam competncias acusatrias e fiscalizadoras.

Os doutrinadores, com razo, no apoiavam essa ambivalncia do Ministrio Pblico, cujos membros exerciam, com prejuzos ao Estado, as funes de Ministrio Pblico e de Procuradores da Repblica. Em que pese tratarem-se de posies inconciliveis foram exercidas por mais de cem anos, com a cumplicidade de boa parte da doutrina principalmente dos hermeneutas dos anos 40, 50 e 60 (Souto, 1998).

Por isto, o Constituinte desfez essa caracterstica bifronte indesejvel do Ministrio Pblico Federal, at mesmo porque envolvia pretenses contraditrias, e outorgou a nova instituio, que a Constituio denominou de Advocacia-Geral da Unio (art. 131), que, diretamente ou atravs de rgos vinculados, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo.

O Constituinte conferiu, ento, Advocacia-Geral da Unio a hierarquia de instituio do Estado e ao Advogado-Geral da Unio a competncia para chefi-la. A institucionalizao de um servio pblico dessa expresso, tudo leva a concluir, resulta, por um lado dos novos reclamos de uma sociedade em transformao, e, do outro, do crescimento do Estado e da conseqente repercusso social e econmica dessa amplitude (Quinto, 1993).

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Promulgada a Constituio de 1988 e criada a Advocacia-Geral da Unio, iniciou-se o perodo de transio do antigo para o novo sistema.

A titularidade da representao judicial comeava a trocar de mos (Souto, 1998:31). Impunha-se, em seguida, a edio de Lei Complementar para fazer funcionar a nova instituio, vez que o art. 131 da Constituio, que instituiu a Advocacia-Geral da Unio, como norma programtica, no poderia ser aplicada de imediato.

A promulgao da Lei Orgnica da AGU levou quatro anos e cinco meses, tendo em conta que a Lei Complementar n 73, de 1993 s entrou em vigor em 11.02.1993.

Como se percebe, o processamento do legislativo se delongou por muito tempo, e de forma tumultuada, recebendo emendas diversas e inmeros substitutivos, frutos de grupos de presso (Quinto, 1993:17).

Faz-se um breve hiato no exame para esclarecer que durante o perodo de edio da Lei Complementar, em obedincia ao art. 29 do ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o Ministrio Pblico Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda, as Consultorias Jurdicas dos Ministrios, as Procuradorias e Departamentos Jurdicos das autarquias e os membros das Procuradorias das Universidades fundacionais pblicas continuariam a exercer suas atividades nas reas das respectivas atribuies.

Publicada a Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio deveria a nova instituio assumir de pronto a defesa da Unio Federal. Entretanto, a AGU no estava organizada para assumir a incumbncia, razo pela qual o legislador infraconstitucional disps, no art. 67 da Lei Complementar n 73/93 sobre essa impossibilidade.

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A lei houve por bem interromper, por trinta dias, os prazos judiciais em favor da Unio, com o objetivo de se permitir a estruturao mnima da Advocacia-Geral. No havendo ainda Advogado de carreira, a lei permitiu designar, excepcionalmente, como representantes judiciais da Unio, titulares de cargos de Procurador da Fazenda Nacional e de Assistente Jurdico, como objetivo de defenderem o Estado em juzo, ou fora dele.

Sem condies de exercer a defesa do Estado, por falta de pessoa e estrutura operacional, o Governo viu-se, ento, compelido a editar vrias Medidas Provisrias, a partir da de n 314, de 12.03.93, at a de n 325, de 14.06.93, (convertida na Lei 8.682, de 14.07.93), na qual se prorrogaria, novamente, a interrupo dos prazos contra a Unio, alm de cuidar da remunerao de cargos de provimento em comisso e criar, ento, os primeiros cinco cargos de Procuradores da Advocacia-Geral da Unio.

Dava-se incio a um sistema, com sentido orgnico (Quinto, 1993:18).

O tempo decorrido, todavia, no foi suficiente. Em visvel situao de desconforto, o Governo manteve, em seu favor, os prazos interrompidos, deciso nem sempre acatada pelos juzes e tribunais.

Finalmente, iniciou em 16.08.93 o trabalho da defesa judicial e extrajudicial da Unio, com um contingente de cerca de 250 profissionais do direito, requisitados, em especial da Procuradoria da Fazenda Nacional, com a misso de fazerem frente a um contingente de 600.000 processos estimados, tendo em conta que no dispunha o Governo Federal de controles efetivos deste passivo. A rea administrativa da AGU tambm no se constitui em 1993, com quadro ou estrutura prpria, exceto pela criao, por Medida Provisria de um

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cargo isolado de Diretor-Geral de Administrao. Nesse momento, j se encontravam criadas mais de setenta procuradorias, do Rio Grande do Sul a Roraima, sem condies mnimas de funcionamento.

A nave alou seu vo (Quinto, 1993:21).

2.1 - Das funes institucionais da AGU. As funes institucionais da Advocacia-Geral da Unio - AGU foram definidas previamente no art. 131 da Constituio de 1988, quais sejam, a instituio que, diretamente, ou atravs de rgos vinculados, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdicos do Poder Executivo.

Na Lei Complementar n 73/93, art. 1, nico, so definidas as funes institucionais da Advocacia-Geral da Unio da seguinte forma: Art. 1 - A Advocacia-Geral da Unio a instituio que representa a Unio, judicial e extrajudicialmente. Pargrafo nico. Advocacia-Geral da Unio cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurdicos do Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar.

Como se pode perceber a Lei Orgnica aprovada no contemplou a representao judicial e extrajudicial da Unio, indiretamente, por rgo vinculado.

2.2 - Composio e atribuies da AGU Em conformidade com o art. 2, incisos I e II, da Lei Orgnica 73/93, e legislao que a sucedeu, a face organizacional da instituio se apresenta assim caracterizada:

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I - rgos de direo superior: a) O Advogado-Geral da Unio; b) a Procuradoria Geral da Unio e a da Fazenda Nacional, sendo que essa ltima adquiriu foro constitucional, ao atribuir-lhe o 3, do art. 131 da Constituio, a competncia de representar a Unio na execuo da dvida ativa de natureza tributria, e no art. 29, 5, do ADCT, a continuidade de representao judicial da Unio nas aes de natureza fiscal; c) a Consultoria-Geral da Unio; d) o Conselho Superior da Advocacia-Geral da Unio; e) a Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio;

II - rgos de execuo: a) as Procuradorias Regionais da Unio e as da Fazenda Nacional e as Procuradorias da Unio e as da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas; b) a Consultoria da Unio, as Consultorias Jurdicas dos Ministrios, da Secretaria Geral e das demais Secretarias da Presidncia da Repblica e do Estado Maior das Foras Armadas.

Alm de rgos de direo e execuo, a AGU conta, igualmente: a) com um rgo de assistncia direta e imediata ao Advogado-Geral da Unio que o Gabinete do Advogado-Geral da Unio previsto no inciso III do art. 2. b) e com rgos vinculados: as Procuradorias e Departamentos Jurdicos das autarquias e fundaes pblicas. Embora vinculadas AGU, as autarquias e fundaes pblicas so representadas em juzo por suas prprias procuradorias e departamentos jurdicos. As empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econmica se sujeitam ao regime jurdico de empresas privadas (art. 173 da Constituio de 1988).

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A Unio, porm, sempre que demonstrado o interesse jurdico, pode intervir em processos judiciais das autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas pblicas (art. 20 da Lei n 8.197/91).

A estrutura da AGU est intimamente ligada Justia Federal, foro da Unio, dando origem ao seguinte esquema: Tribunal Regional Federal Procuradoria Regional da Unio - PRU Juzo Federal: a) Na Capital do Estado Procuradoria da Unio - PU b) Em outras Comarcas Procuradoria Seccional da Unio - PSU

A estrutura das Procuradorias da AGU est pois balizada na organizao da Justia Federal de sorte a que onde houver Vara (Juiz) Federal dever tambm haver uma Procuradoria da Unio. No deve, todavia, ser confundida esta ligao com o campo de atuao dos encarregados da defesa da Unio. Para tanto, atuam:

no Supremo Tribunal Federal, o Advogado Geral da Unio; nos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal de Justia - STJ, Tribunal Superior Eleitoral - TSE, Superior Tribunal Militar - STM, e Tribunal Superior do Trabalho TST), a Procuradoria Geral da Unio; nos Tribunais Regionais Federais - TRT e Tribunais Regionais do Trabalho - TRT, as Procuradorias-Regionais da Unio; na Justia de 1 grau (Federal e do Trabalho), as Procuradorias Estaduais da Unio; Justia de 1 grau (Federal e do Trabalho), nas cidades que no a capital, as Procuradorias Seccionais da Unio; Consultoria e assessoramento jurdico ao Poder Executivo:

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o Advogado-Geral da Unio; a Consultoria-Geral da Unio; as Consultorias Jurdicas dos Ministrios; as Consultorias Jurdicas da Secretaria-Geral e das demais Secretarias da Presidncia da

Repblica; a Consultoria Jurdica do Estado-Maior das Foras Armadas; as Procuradorias e Departamentos Jurdicos das autarquias e fundaes

pblicas.

O Advogado-Geral da Unio o mais elevado rgo de assessoramento jurdico do Poder Executivo, submetido a direta, pessoal e imediata superviso do Presidente da Repblica, havendo-lhe a lei conferido todos os direitos, deveres e prerrogativas de ministro de Estado, bem assim o tratamento a este dispensado (art. 1, nico, da lei n 8.682, de 14.07.93).

A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o Advogado-Geral da Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica, dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada.

So atribuies do Advogado-Geral da Unio, entre outras: a) dirigir a Advocacia-Geral da Unio, superintender e coordenar suas atividades e orientarlhe a atuao; b) despachar com o Presidente da Repblica; c) representar a Unio junto ao Supremo Tribunal Federal, sendo que nessa hiptese a citao da Unio privativa na pessoa do Advogado-Geral (art. 35-1);

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d) defender, nas aes diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo, objeto de impugnao; e) apresentar as informaes a serem prestadas pelo Presidente da Repblica, relativas medidas impugnadoras de atos ou omisso presidencial (em mandados de segurana, aes diretas de inconstitucionalidade, mandados de injuno, de habeas data, etc.); f) desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas aes de interesse da Unio, nos termos da legislao vigente; g) assessorar o Presidente da Repblica em assuntos de natureza jurdica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes; h) assistir o Presidente da Repblica no controle interno da legalidade dos atos da administrao; i) sugerir ao Presidente da Repblica medidas de carter jurdico reclamadas pelo interesse pblico; j) fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal; k) unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta aplicao das leis; prevenir e dirimir as controvrsias entre os rgos jurdicos da Administrao Federal; l) editar enunciados de smula administrativa, resultantes de jurisprudncia interativa dos Tribunais; m) exercer orientao normativa e superviso tcnica quanto aos rgos jurdicos vinculados.

Procuradoria-Geral da Unio, subordinada direta e indiretamente ao Advogado-Geral, incumbe representar a Unio, judicialmente, nos termos e limites da Lei Complementar n 73/93.

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Ao Procurador-Geral compete representar a Unio junto aos Tribunais Superiores.

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, rgo administrativamente subordinado ao titular do Ministrio da Fazenda, compete especialmente: apurar liquidez e certeza da dvida ativa da Unio de natureza tributria, inscrevendo-a para fins de cobrana, amigvel ou judicial; representar privativamente a Unio, na execuo de sua dvida ativa de carter tributrio; examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convnios que interessem ao Ministrio da Fazenda, inclusive ao referentes dvida pblica externa, e promover a respectiva resciso por via administrativa ou judicial; representar a Unio nas causas de natureza fiscal.

Consultoria-Geral da Unio, direta e imediatamente subordinada ao Advogado-Geral da Unio, incumbe, principalmente, colaborar com este em seu assessoramento jurdico ao Presidente da Repblica produzindo pareceres, informaes e demais trabalhos jurdicos que lhe sejam atribudos pelo chefe da Instituio. Compem a Consultoria-Geral da Unio o Consultor-Geral da Unio e a Consultoria da Unio.

Integram o Conselho Superior da Advocacia-Geral da Unio: o Advogado-Geral da Unio, que o preside; o Advogado-Geral da Unio, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o ConsultorGeral da Unio e o Corregedor-Geral da Advocacia da Unio; e um representante, eleito, de cada carreira da Advocacia-Geral da Unio e respectivo suplente.

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So atribuies do Conselho Superior: propor, organizar e dirigir os concursos de ingresso nas Carreiras da Advocacia-Geral da Unio; organizar as listas de promoo e de remoo, julgar reclamaes e recursos contra a incluso, excluso e classificao em tais listas, e encaminh-las ao Advogado-Geral da Unio; decidir, com base no parecer previsto no art. 5, inciso V da Lei Complementar n 73/93, sobre a confirmao no cargo ou exonerao dos Membros das carreiras da Advocacia-Geral da Unio submetidos a estgios confirmatrio; editar o respectivo Regulamento Interno.

A Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio tem como atribuies: fiscalizar as atividades funcionais dos Membros da Advocacia-Geral da Unio; promover correio nos rgos jurdicos da Advocacia-Geral da Unio, visando a verificao da regularidade e eficcia dos servios, e a proposio de medidas, bem como a sugesto de providncias necessrias a seu aprimoramento; apreciar as representaes relativas atuao dos Membros da Advocacia-Geral da Unio; coordenar o estgio confirmatrio dos integrantes das Carreiras da Advocacia-Geral da Unio; emitir parecer sobre o desempenho dos integrantes das Carreiras da Advocacia-Geral da Unio submetidos ao estgio confirmatrio, opinando, fundamentalmente, por sua confirmao no cargo ou exonerao; instaurar, de ofcio ou por determinao superior, sindicncias e processos administrativos contra os Membros da Advocacia-Geral da Unio;

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supervisionar e promover correies nos rgos vinculados Advocacia-Geral da Unio.

rgos Auxiliares do Advogado-Geral da Unio: Secretrio-Geral de Contencioso - possui, como competncia, auxiliar o AdvogadoGeral no equacionamento das questes de carter judicial submetidas sua apreciao pela Procuradoria-Geral da Unio e pelas Procuradorias e Departamentos Jurdicos das Autarquias e Fundaes Pblicas Federais, bem como na edio do enunciado de smula da Advocacia-Geral da Unio; Secretrio-Geral de Consultoria - possui, como competncia, auxiliar o AdvogadoGeral no equacionamento das questes relacionadas s atividades de consultoria e assessoramento jurdico submetidas sua apreciao.

rgo de Assistncia Direta e Imediata ao Advogado-Geral da Unio: Gabinete do Advogado-Geral da Unio - tem por finalidade assistir ao Advogado-Geral em sua representao poltica e social, ocupando-se das relaes pblicas e do preparo e despacho de seu expediente pessoal; acompanhar o andamento dos projetos de interesse da AGU, em tramitao no Congresso Nacional; providenciar o atendimento s consultas e aos requerimentos formulados pelo Congresso Nacional; providenciar a publicao oficial e a divulgao das matrias relacionadas com as diversas reas de atuao da AGU; exercer atribuies outras que lhe forem cometidas pelo AdvogadoGeral da Unio.

rgos de Execuo de Atividades Jurdicas: Procuradorias Regionais

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da Unio da Fazenda Nacional Procuradorias da Unio nos estados e Distrito Federal (capitais) Procuradorias da Fazenda Nacional nos estados e Distrito Federal (capitais) Procuradorias-Seccionais da Unio e da Fazenda Nacional nas cidades (interior) Consultorias Jurdicas dos Ministrios das Secretarias da Presidncia da Repblica do Estado-Maior das Foras Armadas Procuradorias e Departamentos Jurdicos das autarquias e fundaes pblicas

s Procuradorias Regionais, Estaduais e Seccionais da Unio compete representar a Unio nas respectivas instncias da Justia Federal, comum e especializada.

s Procuradorias Regionais, Estaduais e Seccionais da Fazenda Nacional compete representar privativamente a Unio, nas respectivas instncias da Justia Federal, em causas de natureza fiscal.

A Consultoria da Unio sucessora da extinta Consultoria-Geral da Repblica que prestava assessoria jurdica direta ao Presidente da Repblica e coordenava todo o servio jurdico da Unio. Hoje, compete produzir pareceres, informaes e demais trabalhos atribudos

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pelo Consultor-Geral da Unio, incumbindo-lhe auxiliar o Advogado-Geral da Unio no assessoramento jurdico do Presidente da Repblica.

s Consultorias Jurdicas, rgos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretrio-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidncia da Repblica e ao Estado-Maior das Foras Armadas, compete, especialmente, assessorar e assistir as autoridades supracitadas no controle interno da legalidade administrativa dos atos por elas praticados e oriundos de rgo daqueles ou entidade sob sua coordenao jurdica.

s Procuradorias e Departamentos Jurdicos das autarquias e das fundaes pblicas compete a representao judicial e extrajudicial e respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurdicos.

rgo Administrativo Encarregado de Execuo de Atividades Administrativas: a Diretoria-Geral de Administrao tem por misso prestar o suporte tcnico-administrativo necessrio ao desenvolvimento da atividade jurdica da Advocacia-Geral da Unio.

rgos diretamente subordinados ao Advogado-Geral da Unio: Gabinete Procuradoria-Geral da Unio Consultoria-Geral da Unio Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio Diretoria-Geral de Administrao

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rgo administrativo de controle da gesto oramentrio-financeira e patrimonial: Secretaria de Controle Interno

rgos subordinados tcnico-juridicamente ao Advogado-Geral da Unio: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Consultorias Jurdicas Procuradorias e Departamentos Jurdicos das Autarquias e Fundaes Pblicas dos Ministrios da Secretaria-Geral e demais Secretarias da Presidncia da Repblica do Estado-Maior das Foras Armadas

O organograma da Advocacia-Geral da Unio est consolidado na Figura 1, a seguir.

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Figura 1 Organograma da Advocacia-Geral da Unio

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2.3 - Carreiras da AGU. So trs as carreiras da AGU, de acordo com o art. 20 da Lei Complementar n 73/93: a) Carreira de Advogado da Unio: Advogado da Unio de Categoria Especial (final); Advogado da Unio de 1 Categoria (intermediria); Advogado da Unio de 2 Categoria (inicial). b) Carreira de Procurador da Fazenda Nacional: Procurador da Fazenda Nacional de Categoria Especial (final); Procurador da Fazenda Nacional de 1 Categoria (intermediria); Procurador da Fazenda Nacional de 2 Categoria (inicial). c) Carreira de Assistente Jurdico: Assistente Jurdico de Categoria Especial (final); Assistente Jurdico de 1 Categoria (intermediria); Assistente Jurdico de 2 Categoria (inicial).

O ingresso nas classes iniciais das carreiras da AGU ocorre, em harmonia com o art. 21 da Lei Orgnica da instituio mediante nomeao, em carter efetivo, de candidatos habilitados em concurso pblico de provas e ttulos, obedecida ordem de classificao.

Os direitos dos membros das carreiras da AGU so os mesmos dos servidores pblicos em geral, fixados na Lei n 8.112/90.

No que toca aos deveres e proibies, os membros das carreiras da AGU sujeitam-se s seguintes restries, expressas na Lei Complementar n 73/93:

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a) exercer advocacia fora das atribuies institucionais; b) contrariar smula, enunciados que sintetizam o entendimento resultante da jurisprudncia administrativa e iterativa dos tribunais e dos rgos da Advocacia-Geral da Unio sobre as matrias submetidas considerao da instituio pelo Poder Executivo, do Advogado-Geral da Unio; c) contrariar parecer normativo da AGU, que tem por finalidade uniformizar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos, de modo a estabelecer os procedimentos legais a serem observados pelos rgos da Administrao Pblica. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio aprovados pelo Presidente da Repblica e publicados na imprensa oficial tm eficcia normativa e vinculam todos os rgos e entidades da Administrao, que ficam obrigados a lhes dar fiel cumprimento; d) manifestar-se pelos meios de divulgao, sobre assuntos pertinentes s suas funes, exceto quando autorizados pelo Advogado-Geral da Unio.

Importante enfatizar que os integrantes das carreiras da AGU so os nicos que podem ser considerados membros efetivos da AGU, isto porque inobstante o art. 5 do art. 2 da Lei Orgnica estabelecer que o Advogado-Geral da Unio, o Procurador-Geral da Unio, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o Consultor-Geral da Unio, o Corregedor-Geral da Advocacia da Unio, os Secretrios-Gerais de Contencioso e de Consultoria, os Procuradores-Regionais, Estaduais e Seccionais, os Consultores da Unio e Jurdicos e os Corregedores-Auxiliares so membros da Advocacia-Geral da Unio, o dispositivo se refere a cargos de provimento transitrio.

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3 - Anlise da atuao da AGU entre 1993 e 1999. No processo de fixao da metodologia deste estudo, alertava-se para a necessidade de se delimitar, a partir do vasto campo de atuao da Advocacia-Geral da Unio, a amplitude do exame das matrias envolvidas, razo pela qual se encaminharia a pesquisa a uma das tarefas relevantes a cargo da AGU.

Sem que essa limitao incorpore vises reducionistas, fixa-se a avaliao de uma das mais ativas funes da Advocacia-Geral da Unio, qual seja a atividade judicial desenvolvida pela instituio nas Varas Federais, lcus onde se iniciam os processos judiciais em que a Unio parte, na grande maioria como r, e, esporadicamente, como autora.

Esta linha demarcatria, no entanto, no inibir, at mesmo pelo embricamento de assuntos, que se analise, e at avalie, outras nuances organizacionais da AGU, embora, nesses casos, incorporando-se observaes menos agudas.

vista dos relatos precedentes, a anamnese abordar o perodo entre 1993 e 1999, que corresponde a efetiva vida organizacional da Advocacia-Geral da Unio. Dar-se- nfase ao esquadrinhamento dos aspectos administrativos contidos no perodo de implantao administrativa da AGU, ocorridos mais incisivamente entre 1993 e 1996; at mesmo porque essas ocorrncias talvez expliquem e justifiquem o momento atual da instituio.

Antes de se caracterizar os resultados do estudo, observa-se que a pesquisa na rea administrativa da instituio foi extremamente facilitada, por conta da correo dos arquivos compulsados e da documentao disponibilizada. As entrevistas, da mesma sorte, puderam acontecer de forma fluida e intensamente participativas.

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J para a pesquisa na rea jurdica no se contou com as mesmas facilidades, ora por indisponibilidade para a resposta nos questionrios remetidos, ora pela no aceitao de dirigentes da AGU - do que so exemplos o titular do cargo de Advogado-Geral da Unio entre 1993 e 1999 - pela no aceitao da realizao de entrevista, escrita ou oral, ou pelas dificuldades interpostas por Procuradores, quando instados a responder questionrios, conforme se verifica no excerto abaixo: Refiro-me pesquisa que ests fazendo, guisa de subsdio a tua dissertao de mestrado. Li a vintena de perguntas. A maioria delas - em especial as que envolvem a poltica institucional da AGU - s podero ser respondidas pelo Dr. Quinto. (Geraldo Magela da Cruz Quinto, ento Advogado-Geral da Unio). Pondero-te ... sobre o assunto, alegando justificado constrangimento para proceder as respostas.

Apesar das dificuldades interpostas, no houve impedimento formal para que se tivesse uma viso do desenvolvimento dos trabalhos da AGU e do estado de arte organizacional da instituio. Complementar aos bices encontrados, o tema Unio Federal em juzo dispe de escassa referncia bibliogrfica, isto , nota-se uma quase inexistncia de material publicado especificamente sobre o assunto, at mesmo por conta de seu ineditismo.

3.1 - O incio das atividades da AGU. Em que pese constiturem-se as duas posies inconciliveis, o Ministrio Pblico - fiscal da lei, representante da sociedade e, concomitantemente, advogado de Estado, advogado da Unio Federal exerceu essa ambivalncia por mais de cem anos, embora com resultados nem sempre positivos para a Unio. Quinto (1993) assegura que, para se dar forma e contedo constitucional a uma outra advocacia de Estado o Brasil, levou cerca de 20 anos. Resta a propsito dessa criao a observao taxativa de Par Filho (1987:18):

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O que importa , portanto, dar forma e contedo constitucional, seja no que respeita Unio Federal, seja no que toca aos Estados-membros e aos municpios, ao Sistema da Advocacia do Estado...

Como visto e reprisado, em 1988 dividiram-se as instituies incumbidas da tutela jurdica do interesse pblico, erigindo-se a atual Advocacia-Geral da Unio em instituio do Estado. Inobstante, a AGU permaneceu como letra morta na Carta-Magna por cerca de cinco anos - de 1988 a 1993 -, embora o 1 do art. 29 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias fixasse o prazo de 120 dias para o encaminhamento ao Congresso, pelo Presidente da Repblica, do Projeto de Lei Complementar da AGU.

As razes para o no cumprimento desse prazo constitucional podem ser creditados a lacunas do texto constitucional como, por exemplo, no ter definido os rgos que iriam compor a estrutura da nova instituio. Em conseqncia, logo surgiram controvrsias sobre os rgos que integrariam a AGU. Essas divergncias tumultuaram os trabalhos de elaborao e votao da Lei Orgnica da AGU e atrasaram a sua promulgao (Reis, 1995:18).

Indefinido os rgos que comporiam a Instituio permitiu-se a incorporao, no processo de legislativo de novas dvidas, em especial quanto composio das carreiras da AGU, lembrado que, nos instantes posteriores a Constituio de 1988, vrios servidores, da rea jurdica, ou no, estavam s voltas com a prpria sobrevivncia como servidores pblicos, uma vez decretada a estabilidade somente para aqueles que, entre outros requisitos, estivessem h mais de cinco anos no Governo Federal.

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Por tudo isto, os debates tornaram-se mais acirrados e mereceram de Quinto (1993:17) a sntese seguinte, a respeito da edio da Lei Complementar n 73, em 10 de fevereiro de 1993: Seu processamento legislativo delongou-se por muito tempo, de forma tumultuada, recebendo emendas as mais diversas e inmeros substitutivos, frutos de grupos de presso dos mais variados. Perdeu-se a oportunidade de dar-se Advocacia-Geral da Unio aquele sentido de organicidade de que fala Tomas Par Filho... Assim, a lei editada, a meu ver possui falhas na estruturao do rgo. Criou-o mas no lhe deu corpo, ou estrutura adequada. Criou os cargos apenas de cpula, de livre provimento, e os de Advogado da Unio (600), ainda a serem providos por concurso pblico de provas e ttulos, ainda a ser realizado.

Contundente a opinio de Reis (1995:25) no que concerne publicao da Lei Orgnica da AGU: a emenda saiu pior do que o soneto, pois a lei complementar promulgada, em 10.02.93, devido s presses e s divergncias ocorridas durante o seu processo de votao, acentuou ainda mais as indefinies e as lacunas do texto constitucional e no deu AGU condies de funcionar devidamente como instituio destinada a defender os interesses da Unio.

Percebe-se, assim, que nem mesmo os 100 anos em que o Ministrio Pblico atuou, canhestramente, foram suficientes para que viesse a ser disponibilizado um sistema que permitisse a estruturao de uma advocacia de Estado adequada aos propsitos da defesa competente da Unio Federal.

Todavia, promulgada a Lei Complementar n 73 em fevereiro de 1993, migraram, de imediato, para a AGU milhares de processos, dos mais variados foros judiciais para a elaborao da defesa da Unio.

Pode-se afirmar, pelos documentos pesquisados, com certeza, que o Poder Executivo viu-se surpreendido e, sobretudo, despreparado para assegurar o exerccio, a contento, das

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atividades da AGU. A Lei Complementar n 73/93 garantia, apenas, ao Executivo, a partir de sua vigncia (11.02.93) a interrupo, por 30 dias, dos prazos em favor da Unio, ou seja, interrompia o andamento dos processos por este perodo o que, poca, foi considerado injusto para as partes adversas que nada tinham a ver com a desorganizao reinante no mbito da Advocacia-Geral da Unio.

Defrontou-se, ento, a AGU com problema grave, qual seria o de se estruturar em todo o pas em 30 dias. Sem condies de se organizar, o governo editaria vrias Medidas Provisrias mantendo os prazos processuais interrompidos, iniciativas que colocaram a Unio em evidente posio de privilgio, perante as demais partes nos processos. Alguns juristas divisavam na interrupo crassa inconstitucionalidade.

Mesmo em visvel posio de desconforto, no titubeou o Poder Executivo em prorrogar esse favorecimento, contra ao qual se insurgiram alguns juzes (com a condenao da Unio em processos, por revelia), por quatro ocasies, por intermdio de sucessivas medidas provisrias, at 16 de agosto de 1993, quando, formalmente, a Advocacia-Geral da Unio passa a representar a Unio Federal em juzo, perante os foros do pas.

A esses descompassos iniciais, no mbito interno, juntaram-se outras indefinies, especialmente no que diz respeito ao exerccio do mais elevado cargo da AGU. Desta forma, o primeiro titular de Advogado-Geral da Unio assume o encargo em 12.02.93 e o deixa em 03.05.93 (menos de 90 dias); o segundo, exerce a misso de 03.05.93 a 30.06.93 (menos de 60 dias). De 30.06.93 a 05.07.93 o exerccio do cargo de Advogado-Geral da Unio realizado interinamente. Em 07.07.93, por fim, um novo titular nomeado e, desta vez, permanece, interrompendo o indesejvel crculo de descontinuidade gerencial.

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de se trazer para esta anlise, a contribuio de Reis (1995:57), a propsito desse despreparo da AGU, em seus primrdios. Eis a sntese do pensamento da autora: ...talvez porque o fortalecimento de uma instituio destinada a defender os interesses da Unio em juzo e a exercer o controle interno da legalidade dos atos da administrao no fosse conveniente para alguns grupos dentro e fora do governo.

Houve at, por esta ocasio, quem defendesse a terceirizao dos trabalhos, referentes a defesa da Unio, at mesmo as questes tributrias, de competncia da Procuradoria da Fazenda Nacional (PGF), aduz Reis (1995).

Coube ao Advogado-Geral da Unio, nomeado em 05.07.93, estruturar em carter emergencial a novel Advocacia-Geral da Unio.

A partir deste momento temporal, a anlise da instituio se far por intermdio de duas vertentes, at para um melhor encaminhamento do estudo. Far-se- uma avaliao dos segmentos administrativos e jurdicos, em separado, inobstante a existncia de observaes ou snteses comum s duas reas.

3.2 - A rea Administrativa da AGU. O trabalho de estruturao e provimento de quadros teve de ser implementado em curtssimo espao de tempo, uma vez que, conforme assinalado, em 16.08.93 se encerraria a interrupo dos prazos em favor da Unio.

Na realidade, a AGU s teve condies de comear a estruturar-se a partir do segundo semestre de 1993, quando da edio da Medida Provisria n 330, de 30.06.93, e da Lei n 8.682, de 14.07.93, instrumentos legais que lhe possibilitaram o preenchimento de alguns

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quadros de chefia, a requisio temporria de servidores de rgos ou entidades da Administrao Federal e a designao de Procuradores da Fazenda Nacional e Assistentes Jurdicos como advogados em juzo, isto at realizao de concurso pblico para a Carreira de Advogado da Unio, na forma do artigo 69 da Lei Complementar n 73/93.

Embora os processos contra a Unio j ultrapassem a 600 mil, conforme estimado poca, no foi possvel estabelecer uma formulao organizacional adequada, nem definir e prover recursos humanos, materiais, fsicos e financeiros mnimos suficientes para atender ao volume de servio, cuja complexidade e importncia para os diversos nveis de governo no admitiam soluo de continuidade.

O segmento administrativo dispunha apenas da estrutura de cargos da antiga Consultoria Geral da Repblica - CGR, claramente insuficiente.

Em resumo, as dificuldades do momento eram de todo tipo, tais como carncia de pessoal, falta de instalaes fsicas, de material (inclusive de expediente) e de equipamentos. Sequer dispunha a AGU de recursos oramentrios adequados, pois no decorrer de 1993 contou com a absoro do modesto oramento da extinta Consultoria-Geral da Repblica.

vista deste leque de dificuldades e em cumprimento ao art. 15 da MP 330/93 a AGU teve que se utilizar da estrutura das Delegacias de Administrao do Ministrio da Fazenda para gerir os seus primeiros recursos decorrentes de oramento prprio. Todavia, o apoio devido pelo Ministrio da Fazenda em todo territrio nacional, embora decorrente de dispositivo legal, demonstrou-se aqum das reais necessidades da AGU, tendo presente as deficincias prprias de funcionamento dos rgos federais descentralizados. A edio, na ocasio, de

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sucessivos e malogrados programas de conteno de custos do Governo Federal tambm foi fator complementar s dificuldades.

Diante de condies absolutamente adversas, os avanos da instituio, de incio, foram lentos. Embora houvesse do Presidente da Repblica (Itamar Franco) amplo apoio, os depoimentos obtidos conduzem a concluir que havia franca rejeio, silenciosa todavia, Advocacia-Geral da Unio, por conta da posio de defender o Estado nos Tribunais e Varas Federais..

Em 27 de agosto de 1993 foi criada a Diretoria-Geral de Administrao - DGA - da instituio, com as finalidades de: propor diretrizes para o planejamento global da Advocacia-Geral da Unio; planejar, coordenar e controlar a execuo das atividades referentes ao planejamento setorial, organizao e modernizao administrativa, oramento, programao financeira, administrao e desenvolvimento de recursos humanos, administrao dos recursos de informao e informtica, administrao de material, obras e servios, transportes, patrimnio, comunicaes administrativas e documentao; e supervisionar, orientar e avaliar as unidades descentralizadas nos assuntos relacionados rea administrativa.

Uma estrutura de cargos extremamente reduzida foi autorizada, para esta Diretoria-Geral se comparada a tarefa urgente de desenvolver a estrutura organizacional, sistematizar os procedimentos e dar o apoio eficiente ao desempenho da defesa da Unio em juzo. Somente em 1994 alterou-se a composio da Diretoria-Geral incorporando-lhe outros cargos, considerados ainda insuficientes para o desempenho de suas funes.

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Para poder agilizar a instalao e manter suas atividades a nvel razovel, grande parte das Procuradorias da Unio foi obrigada a aceitar servidores que se lhes ofereciam, sem a devida seleo, assim como a recorrer a favores de outras reparties para conseguir espao fsico, equipamentos, material de expediente etc. Houve casos, inclusive, em que os Procuradores relataram que usaram pertences pessoais no servio e adquiriam materiais para as procuradorias com recursos prprios, valores que nem lhes puderam ser ressarcidos por inexistncia de amparo legal.

Ao final de 1994 o relatrio da Diretoria Geral de Administrao da AGU elencava s dificuldades da instituio: a) falta de Regimento Interno, dificultando a sistematizao e consolidao dos procedimentos administrativos; b) inadequada estrutura de cargos e quantidade insuficiente de servidores, tanto na DGA quanto nas Procuradorias; c) inexistncia de segmentos administrativos na absoluta maioria das Procuradorias, ficando as atividades meio a cargo de uns poucos servidores, quase sempre com modestos conhecimentos das normas da administrao pblica; d) insuficincia de normas internas quanto aos servios administrativos, impedindo o crescimento profissional dos funcionrios envolvidos e contribuindo para a incidncia de erros; e) Procuradorias instaladas precariamente, em espaos fsicos exguos cedidos pelas Delegacias de Administrao do Ministrio da Fazenda - DAMF ou outros rgos pblicos, dos quais utilizavam toda a infra-estrutura de apoio administrativo, por no disporem de recursos prprios; e f) praticamente nenhuma disponibilidade oramentria e financeira.

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Tambm foi possvel perceber outros fatores que, na certa, retardaram o atingimento dos objetivos organizacionais, internos, tais como: a) a provisoriedade da legislao institucional da AGU, gerando insegurana para alguns Procuradores e dificultando a instalao das Procuradorias Estaduais e Seccionais; e b) a quantidade, complexidade e velocidade de mudana das normas e instrues dos Sistemas Centrais da Administrao Pblicas, fatos que, vista da pouca vivncia de considervel nmero de dirigentes e servidores da AGU, com a matria, obrigaram a um demorado e contnuo processo educativo para entendimento e aplicao dos dispositivos legais.

, tambm, deste relatrio que se enuncia um primeiro plano de planejamento administrativo, da Diretoria-Geral para a rea, visando descontinuar as improvisaes do momento.

Para ilustrar e fornecer elementos explicativos compreenso do momento do segmento administrativo, apresenta-se o organograma praticado pela Diretoria-Geral em 1994.

Figura 2 Diretoria Geral de Administrao da AGU


Diretoria Geral de Administrao DGA ASSJUR Assessoramento Jurdico

Coordenao Geral de Recursos Humanos - CRH

Coordenao Geral de Planejamento Setorial - CPS

Coordenao Geral de Oramento e Finanas - COF

Coordenao Geral de Modernizao e Informtica - CMI

Coordenao Geral de Servios Gerais - CSG

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Em sntese, no binio 93/94, a estratgia foi a de implantar a estrutura administrativa da AGU, bem como instalar as Procuradorias em todos os Estados, mesmo que de forma inadequada, ou subordinada s condies temporais.

Em 1995, superada a etapa inicial de uma estrutura mnima e da instalao, mesmo que precria das unidades operacionais - as Procuradorias - a Advocacia-Geral da Unio, procurou consolidar as instalaes, informatizar o planejamento e a execuo das atividades jurdicas e administrativas e implantar unidades que pudessem gerir de forma gil e adequada o oramento da instituio, de forma a encerrar o ciclo de atividades de execuo oramentria e financeiro desenvolvidas pelo Ministrio da Fazenda, de resultados desastrosos para a Advocacia-Geral da Unio. Alguns extratos de entrevistas e questionrios aludem s resistncias internas no Ministrio da Fazenda e em outras Pastas, de vez que, a esta altura, a AGU j era parte atuante em inmeros processos contra servidores federais.

A rigor, pode-se considerar que o exerccio de 1995 foi o marco inicial, a partir de quando se poderia delinear a capacidade executiva da AGU, uma vez que somente naquele ano, passaram a funcionar os setores internos responsveis pela execuo oramentria e financeira da instituio.

Por conta desta nova ambientao interna, percebem-se, em 1995 projetos voltados para a aquisio de material bibliogrfico, veculos, mobilirio e equipamentos diversos, notadamente na rea de telecomunicaes e informtica. Este elenco de providncia para fazer dinamizar a AGU foram imaginados a partir dos recursos oramentrios ento

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disponveis e contando que a garantia de uma razovel performance na capacidade de aplicar as reservas oramentrias e financeiras.

Porm, em 26 de dezembro de 1995, por intermdio do Decreto n 1762, o Governo Federal restringiu fortemente a execuo das despesas oramentrias-financeiras com a reduo do nvel da execuo do oramento, de 1995, comprometimento de razovel parcela do oramento da instituio para 1996.

Faz-se uma rpida interrupo para se esclarecer que o oramento pblico a pea chave de que se vale o gestor pblico para alavancar o desenvolvimento de um rgo, porquanto o documento bsico que enfeixa os gastos de um exerccio, ou o planejamento para o ano seguinte. Pode-se, por conseqncia, estabelecer que o que no consta do oramento aprovado no factvel de implementao. Na fixao do planejamento do exerccio seguinte os limites da despesa so sempre estabelecidos pela despesa do ano anterior.

Dessa forma, a Advocacia-Geral da Unio, no que pertine aos oramentos de 1995 e 1996 sofreu duas conseqncias relevantes: foi penalizada por ter apresentado um nvel de execuo baixo em 1996, determinante para o estabelecimento do reduzido limite de seu oramento para 1997, e, para agravar comprometeu recursos oramentrios do exerccio de 1996, na cobertura de despesas efetuadas por conta da programao de 1995. Em 1996 a AGU teve 51% das dotaes destinadas a suas despesas cortadas.

Um dos entrevistados expressa o momento daquela ocasio: Nos anos de 94, 95 e 96 houve dificuldades muito grandes... E at os meios bsicos para defender a Unio foram insuficientes.

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Esses contingenciamentos oramentrios e financeiros vieram a restringir sobremaneira a trajetria de instalao da instituio, resultando em forte processo de desacelerao das atividades internas, dada a carncia de recursos, at mesmo para aquisio dos bens e servios mnimos indispensveis ao desenvolvimento de novas aes. Pesquisa no segmento de controle do oramento mostra que 82% da programao da AGU foi prejudicada ao final de 1996.

A rea econmica federal do Executivo desconsiderou os pedidos para que a AGU ficasse margem dos habituais cortes oramentrios, mesmo tendo presente a sua atividade finalstica. Esse procedimento mereceu de Reis (1995:502) um comentrio expressivo que se julga apropriado para o sumrio dos primrdios da AGU de 1993 aos anos de 1996: Os fatos... apontados falam por si e, lamentavelmente, demonstram a falta de sensibilidade do Poder Executivo e do Congresso, com raras e honrosas excees, no trato de todas as questes pertinentes Advocacia-Geral da Unio.

Em 1997 a situao tornou-se ainda mais precria... Obtivemos recursos totalmente insuficientes, que nos levou a aloc-los exclusivamente para despesas mnimas de manuteno, indispensveis ao funcionamento do rgo, e, ainda assim, tivemos que adotar uma srie de medidas restritivas de gastos, aliados a critrios rgidos de planejamento, acompanhamento e controle, a fim de que a Defesa da Unio no sofresse srios prejuzos no decorrer do exerccio, sem contar que se completaram dois anos de interrupo da trajetria ascensorial da instituio (Relatrio DGA/AGU, 1998:03).

Da convivncia continuada com as dificuldades de recursos e presente a declarada indisponibilidade do Ministrio da Fazenda para excepcionalizar tratamento oramentriofinanceiro diferenciado, resultou proposta da Diretoria-Geral de Administrao para a criao de fontes alternativas de recursos para a Advocacia-Geral da Unio por intermdio de um fundo que seria suprido com receitas provindas de honorrios advocatcios decretados em favor da Unio, originrias de indenizaes diversas favorveis a Unio,

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entre outras. O assunto, entretanto, no mereceu exame por parte das autoridades fazendrias.

Pode-se, ao final de 1997, fixar-se uma sntese analtica parcial sobre a estruturao e funcionamento da AGU, com base nos depoimentos obtidos, questionrios e documentos internos e afirmar, que vencidos os primeiros anos de implantao e funcionamento, que a AGU, pela omisso de seu patrono, especialmente por omisso e negligncia do Poder Executivo, cronificou problemas estruturais oriundos j a partir da Lei Complementar n 73/93.

O lustro, 1993-1997, mereceu grande ateno dos entrevistados e nfase nos questionrios recebidos. Ele chamado, internamente, de fase herica e provocou, inversamente s dificuldades, um esprito de reao positiva aos entraves enfrentados, postura, alis, pouco comum no mbito federal. Terminou por se constituir em espcie de antdoto s situaes negativas. Talvez, merecesse essa postura profissional imprevista uma anlise complementar, sob o aspecto comportamental.

Em verdade, a partir de 1998, porque persistiu a tenacidade e a perseverana interna e tambm porquanto o cenrio interno da economia brasileira passou a incorporar contornos mais favorveis e estveis, a AGU obteve avanos significativos na consolidao e refinamento de suas atividades administrativas de suporte defesa da Unio no Judicirio.

Retoma ento a AGU a linha de avanos institucionais, mesmo que timidamente, uma vez, conforme ilustrado no relatrio anual da Diretoria-Geral da Administrao de 1998 a burocracia estatal fazendria manteve-se, igualmente, ativa, isto , produzindo copiosa

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produo normativa restritiva na esfera oramentria e financeira, ora pela prtica de contingenciamentos, cortes lineares, entre outras, to a gosto dos mentores dos controles oramentrios e financeiros.

Estampa, tambm, o relatrio anual da Diretoria-Geral de Administrao (98:07) um ilustrativo pargrafo: Assim, em que pese o absoluto rigor oramentrio com que nos houvemos no presente exerccio - a AGU figura no Boletim Especial de Servios Gerais do MARE, publicado em novembro, com o rgo do Governo Federal que apresentou a menor mdia per capita de gastos.

Chega-se a anlise de 1999, ltimo dos perodos examinados, e que, mais uma vez caracterizado pela busca incessante de alternativas capazes de eliminar o descompasso entre as quase sempre insuficientes disponibilidades oramentrio-financeiras e o crescimento vertiginoso da atividade da defesa da Unio.

um perodo caracterizado pela racionalizao de procedimentos dos recursos humanos, materiais e tecnolgicos, desencadeados na direo do aprimoramento da organizao administrativa.

Como exemplo mais significativo, puderam ser registradas iniciativas, no exerccio, para a reformulao interna da estrutura da Diretoria, unificando as subfunes de planejamento, oramento e finanas. E sobretudo, a insero da AGU no Plano Plurianual 2000/2003 do Governo Federal no qual se encontram projetos importantes para a AGU como de regionalizao do funcionamento das unidades administrativas da instituio nos Estados e o desenvolvimento e implantao do sistema informatizado de controle e gerncia das aes judiciais que interessem Unio.

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Os grficos adiante buscam sintetizar a evoluo de vrios itens administrativos entre os anos de 1996 a 1999 com o objetivo de se vislumbrar a evoluo de alguns segmentos, nos quadros a seguir; como os referentes a recursos humanos, instalaes fsicas, informtica e a movimentao oramentria e financeira.

Quadro 1 - Recursos Humanos.

As tabelas abaixo registram o quantitativo de servidores da Advocacia-Geral da Unio em efetivo exerccio no universo das Procuradorias, abrangendo o seguimento estratgico Procuradoria-Geral da Unio - e o de execuo - projees regionais, estaduais e seccionais - agrupados por situao funcional, bem como por rea de atuao.

Nmero de servidores Gabinete + Corregedoria + Diretoria-Geral de Administrao SITUAO DAS Gratificao TOTAIS COM SEM Do Quadro/AGU 5 1 0 6 Requisitado 51 322 0 373 Sem Vnculo 50 0 0 50 TOTAL GERAL 106 323 0 429 Fonte: DGA/AGU/99

Quadro 2 Nmero de servidores da Procuradoria Geral da Unio e das Procuradorias Estaduais e Seccionais. REAS A Do Quadro/AGU D Requisitado M Sem Vnculo TOTAL ADMINISTRATIVA DAS 00 52 71 123 Gratificao COM SEM 00 00 1138 13 00 00 1138 13 TOTAIS 00 1203 71 1274 ADM
Compreende o universo de servidores que desempenham as atividades administrativas e de suporte rea finalstica.

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REAS Do Quadro/AGU J U Requisitado R Sem Vnculo TOTAL JURDICA TOTAL GERAL Fonte: DGA/AGU/99

DAS 06 86 117 209 332

Gratificao COM SEM 34 00 264 04 00 00 298 04 1436 17

TOTAIS 40 354 117 511 1785

JUR
Servidores que desempenham atividades especficas na rea jurdico-contenciosa.

PROPORO

Administrativa 2,5

Jurdica 1

Quadro 3

Evoluo do nmero de servidores das Procuradorias no perodo de 1996 a 1999 REA ADMINISTRATIVA JURDICA TOTAL Fonte: DGA/AGU/99 1996 1012 321 1333 1997 1079 325 1404 1998 1240 327 1567 1999 1274 511 1785 VAR. % 99-96 25,88 59,19 33,90 VAR. % 99/97 18,07 57,23 27,13 VAR. % 99/98 2,74 56,27 13,91

O contingente de pessoal em efetivo exerccio nas procuradorias em 1999, representado pelo total de 1.785 servidores (reas administrativa e jurdica), evidencia um acrscimo da ordem de 33,90% em relao a 1996. A acentuada alterao no quantitativo de servidores rea jurdica x administrativa - em 1999 no significa aumento/reduo do contingente no perodo. Decorre, conforme esclarecimentos obtidos, de nova abordagem conceitual na identificao dos dois segmentos.

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Quadro 4 - Instalaes fsicas.

Evoluo da situao dos imveis quanto ao regime de ocupao Anos Procuradorias Implantadas Prprio 14 17 20 26 Regime de Ocupao Cedido 35 31 26 20 Alugado 21 26 29 30

1996 70 1997 74 1998 75 1999 76 Fonte: DGA/AGU/99

A maioria dos imveis alugados destina-se instalao das Procuradorias Seccionais, em virtude da quase inexistncia de prprios da Unio nos municpios, o que inviabiliza, quase sempre, a obteno de imveis por cesso. Observa-se, ainda, variao no tocante ao regime de ocupao, uma vez que algumas unidades antes instaladas em imveis sob cesso passaram a ocupar imveis prprios da Unio.

Quadro 5

Evoluo do quantitativo de veculos no perodo de 1996 a 1999 1996 Veculos Fonte: DGA/AGU/99 76 1997 93 1998 105 1999 116 VAR. % 99/96 52,63 VAR. % 99/97 24,73 VAR. % 99/98 10,48

No perodo de 1996 a 1999 houve um acrscimo de 52,63% na frota de veculos das procuradorias. Face as sucessivas medidas de conteno determinadas pelo governo federal, a AGU, ainda, no possui o nmero de veculos ideal para o desenvolvimento de suas

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atividades, circunstncia que dificulta o trnsito de pessoal, (inclusive de advogados) e de processos entre as procuradorias e as Varas Federais.

Quadro 6 - Recursos de Informtica.

Evoluo do parque de informtica Microcomputadores Impressoras Fonte: DGA/AGU/99 1996 332 339 1997 446 533 1998 724 717 1999 1223 1142

Embora evidencie significativo progresso no esforo de promover a informatizao da Instituio, os equipamentos existentes encontram-se, segundo depoimentos, aqum da real necessidade, considerando, principalmente, que as novas aquisies visaram, em grande parte, a atualizar o parque existente - substituindo os equipamentos obsoletos por outros de ltima gerao - em face da agilidade com que se processam, nessa rea, os avanos tecnolgicos que condenam as mquinas obsolescncia em curtssimo espao de tempo. Continuam sem soluo, at 1999 as dificuldades da AGU em contar com eficiente sistema informatizado de controle das aes nas Varas Federais e nos Tribunais Superiores, em que a Unio parte.

- Execuo das despesas.

Quadro 7 - Evoluo dos Gastos da Advocacia-Geral da Unio no perodo de 1996 a 1999. 1996 26.295.237,56 Total Anual Fonte: DGA/AGU/99 1997 24.977.928,08 1998 33.026.481,90 19991 37.022.748,80

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Os recursos que compem o oramento da AGU nos anos de 1998 e 1999 apresentaram um crescimento, embora, mostrando-se insuficiente para suprir o desenvolvimento das atividades, tolhendo a execuo de projetos relevantes e expondo a instituio situao de vulnerabilidade ante a crescente demanda dos servios, conforme comentado.

A seguir, reprisa-se o organograma geral da Advocacia-Geral da Unio, na Figura 3 adiante, com o objetivo de analisar a estrutura organizacional praticada na instituio.

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Figura 3 Organograma da Advocacia-Geral da Unio

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Sobre a estrutura da AGU, erigida acordo com a Lei Complementar 73/93, assinala-se que contm caractersticas prprias de estrutura funcional, porque alm de distinguir os rgos de direo superior daqueles destinados execuo ou assistncia direta e imediata ao Advogado-Geral da Unio, estabelece relaes funcionais entre a AGU e a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional e entre aquela e as Procuradorias e Departamentos Jurdicos das autarquias e fundaes pblicas. Esta dualidade de comandos, um administrativo, oriundo do rgo a que se vincula diretamente a Procuradoria-Geral ou o Departamento e outro funcional, originrio da AGU, caracterizaria bem a estrutura funcional.

Refora ainda esse tipo, a existncia da Diretoria Geral de Administrao, contendo entre suas funes a de planejamento, que necessariamente envolve outros segmentos da estrutura em suas formulaes.

Por outro lado, a Lei Complementar 73/93 cria escala de subordinao entre os rgos de execuo e o Advogado-Geral da Unio, conforme abaixo: Art. 2 (...) ....................................................................................................................................... 1 Subordinam-se diretamente ao Advogado-Geral da Unio, alm do seu gabinete a Procuradoria-Geral da Unio, a Consultoria-Geral da Unio, a Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da Unio, a Secretaria de Controle Interno e, tcnica e juridicamente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 2 As Procuradorias Seccionais, subordinadas s Procuradorias da Unio e da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal, sero criadas, no interesse do servio, por proposta do Advogado-Geral da Unio.

H, portanto, relao linear de comando entre o Advogado-Geral da Unio e a Procuradoria Geral da Unio. Se considerarmos a funo dos Secretrios Gerais de Contencioso e Consultoria (Art. 2, 4, Lei Complementar 73/93) como funo de staff teramos nesse nvel, linha e staff.

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A Departamentalizao, at o ponto em que se encontra descrita, segue dois critrios: produto (no caso servio) e geogrfico, ou seja, os servios que a AGU presta que definem sua estrutura, assim temos uma categoria de servios prestada pela ProcuradoriaGeral da Unio, outra pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, outra pela Consultoria Geral da Unio e ainda os servios das Consultorias Jurdicas de Ministrios e outros rgos. Alguns desses servios so distribudos geograficamente.

H, pela anlise realizada, aparente confuso entre funes gerenciais e funes tcnicas. A Corregedoria-Geral da Advocacia da Unio, por exemplo, exerce a funo controle no nvel estratgico do rgo, portanto uma funo gerencial. As funes gerenciais (planejar, organizar, controlar, coordenar e dirigir) so atributos dos administradores. As funes tcnicas (atividades-meio e atividades-fim) relacionam-se com as finalidades da entidade.

A maioria das aes da Corregedoria especificadas em lei passam antes de sua implementao pela aprovao do Advogado-Geral, portanto sua localizao na estrutura em linha de comando imprpria. O rgo, alis, no tem comando direto sobre qualquer outro. A localizao apropriada seria como rgo de staff.

Trata-se, portanto, de uma estrutura mista. Esta peculiaridade da Advocacia-Geral da Unio, contudo, no constitui aberrao organizacional. Ao contrrio, raras so as organizaes complexas com estrutura de um s formato. No entanto, a estrutura sendo varivel, dependente da estratgia, deve viabiliz-la. As estruturas lineares tendem a atrasar o processo decisrio pelo procedimento burocrtico que exigem. Outra tendncia, esta verificvel na AGU, a de verticalizao e departamentalizao excessiva, com a criao de muitos nveis decisrios.

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A idia central talvez fosse a de buscar a estrutura mais adequada s exigncias do ambiente, que cada vez mais reclama por eficcia e rapidez.

Nas pesquisas realizadas, verificou-se, os eventuais desacertos, no que tange a estrutura praticada na Advocacia-Geral da Unio no so, em verdade, passveis de imputao Diretoria-Geral, isto porque, a partir do ano de 1995, conforme documentos compulsados, seguidas propostas de elaborao de um organograma e de um regimento interno, mais consentneo com as atividades da instituio, foram apresentados pela Diretoria Geral ao Advogado-Geral da Unio.

Nada prosperou, no entanto, at o final de 1999, mais uma vez por conta do desinteresse superior e das autoridades do Poder Executivo, especialmente, as responsveis pelas reas econmica, de planejamento e oramento e de reforma do Estado, que preferiram vislumbrar, em qualquer tentativa de mudana, a prtica de aumento de gastos. A AGU, por seus dirigentes mximos, no conseguiu vencer esse crculo de inrcia, e, por isto, perdura uma estrutura organizacional inadequada desde sua formulao primitiva em 1993.

Em resumo, por toda a anlise empreendida, entre 1993 e 1999, pode-se sintetizar que, embora garantida por preceito constitucional (art. 131), o segmento da rea administrativa da Advocacia-Geral da Unio, objeto dessa anlise, sujeitou-se a nascer e evoluir subalterna as mais primrias e improvisadas formas de se organizar uma instituio pblica, tendo que vencer, paradoxalmente, resistncias expressivas do seu patronmico.

Os depoimentos obtidos na pesquisa qualitativa e nas entrevistas do suporte s concluses precedentes:

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O Poder Executivo no tomou ainda sequer a iniciativa de baixar o Regimento Interno da instituio, providncia essa exigida pela Lei Orgnica e necessria ao aperfeioamento da organizao da AGU. Os fatos apontados falam por si e, lamentavelmente, demonstram a falta de sensibilidade do Poder Executivo e do Congresso, com raras e honrosas excees, no trato de todas as questes pertinentes Advocacia-Geral da Unio. At o presente dia, o objetivo nico que se pode ter, em razo da falta de pessoal, cumprir os prazos legais obrigatrios. Decorridos esses cinco anos de implantao, a AGU se encontra muito mal estruturada em termos de pessoal, equipamentos e instalaes, mormente pelas atribuies constitucionais atribudas a AGU e pelas enormes responsabilidade que ela tem no trato da defesa dos interesses pblicos, bem como pelos aspectos conjunturais da representao judicial da Unio (grande nmero de processos e aes de difcil soluo jurdica). Basta analisar os dados referentes a dotao oramentria que coube instituio nesses cinco anos, que refletiu de forma negativa na sua estruturao tanto no aspecto de pessoal como da infra-estrutura necessria ao seu pleno e eficiente funcionamento. Compare-se os nmeros com o do Ministrio Pblico Federal. Mesmo com a estrutura definida na LC 73/93, a falta de uma melhor estrutura formal e de um regimento interno dificultam o funcionamento da AGU, tendo em vista que as suas atribuies institucionais abrange uma gama enorme de contedo jurdico com jurisdio em todo territrio nacional, necessitando assim de uma estrutura formalmente organizada e de regras normativas gerais para consecuo dos seus objetivos. Os pontos fracos da instituio so provenientes da falta de investimento na instituio, por parte do governo federal. Em termos de Pessoal a AGU deixa a desejar. Lamentavelmente, desde sua criao a AGU vem se utilizando para o seu funcionamento de servidores cedidos por outros rgos. Com relao aos equipamentos, principalmente no nosso caso, so totalmente insuficientes ou desatualizados. Dos quatros computadores que possumos apenas um dispe drive de CD-Rom e de Windows 95. Os outros so de verses mais antigas do Windows, o que os torna incompatveis entre si. Lamentavelmente, a situao deixa a desejar, sobretudo em face dos parcos recursos oramentrios. Quer nos parecer que os recursos financeiros postos disposio da AGU no perodo de 1994 a 1999 foram insuficientes, vista da sua misso e das necessidades cada vez mais prementes nas suas rubricas oramentrias, especialmente, de recursos materiais e humanos, servios de terceiros e de investimentos, indispensveis consecuo dos seus objetivos institucionais. Aps cinco anos, com a consolidao de sua atuao e o aumento de suas atribuies, continua a AGU carente de pessoal, equipamentos e instalaes compatveis, embora tenhamos obtido, no decorrer desse perodo, muitos e relevantes progressos. Sem uma estrutura formal a Instituio vem se ressentindo da falta de uma organizao que uniformize a administrao de suas Unidades. Os recursos oramentrios e financeiros disponibilizados para a Advocacia-Geral da Unio entre 1994 e 1999 foram insuficientes.

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A falta de uma estrutura formal e de um regimento interno dificultam o funcionamento pois muito ou quase tudo que vem sendo feito decorre da experincia pessoal de cada chefia, criando cada qual a estrutura que melhor atenda s necessidades momentneas. A existncia de uma estrutura formal e de um regimento interno trariam maior tranquilidade aos integrantes do quadro de servidores que, hoje, gostam muito de sua tranquilidade buscando acompanhar os acontecimentos em seus rgos de origem que, muitas vezes tratam desigualmente os mesmos assuntos. A falta do regimento interno faz com que os colegas e eu, responsveis pelas diversas Procuradorias, organizem os seus rgos de modo prprio. Isso no o ideal. O ideal que se tivesse um regimento interno em que se traasse as normas bsicas e gerais das Procuradorias. As dificuldades so mais de cunho material mesmo. A gente no ter, por exemplo, computador, um computador para cada assessor, tem que dividir um computador para trs, um para quatro, se quebra um ento a fica um para cinco. Ns no temos esses cursos de aperfeioamento, que eu acho que na nossa rea seriam fundamentais para voc acompanhar a mudana da prpria..., principalmente do processo. O processo dele muda a cada dia. Eu no sou especialista em oramento mas eu acho que o oramento que o governo destina para a AGU muito pouco perto dos resultados que ela traz para o governo. O governo muitas vezes, outra reas que, vamos dizer, no tenham essa importncia estratgica para ele em termo de economia, evitar que o dinheiro pblico escoe pelos ralos, pelos bueiros, ele as vezes priorisa algumas coisas em detrimento de outras. Eu acho que a AGU uma rea estratgica e que deveria ter um oramento bem mais considervel e automaticamente as unidades, a unidade gestora da coisa, automaticamente teriam mais recursos. Eu posso dizer com tranquilidade, se ns tivssemos mais recursos ns estaramos melhores. Alis, essas caractersticas, negativas verdade, parecem permear ou estigmatizar o processo de desenvolvimento de instituies, rgos e entidades pblicas federais, bastando, para confirmao dessa possibilidade, se lanar um olhar crtico, nos dias atuais, ao processo de funcionamento de agncias executivas, organizaes sociais ou agncias reguladoras.

3.3 - A rea jurdica da AGU. Pensa-se que todas as situaes doutrinrias que exibiam a inconvenincia de se manter junto ao Ministrio Pblico a tarefa de defesa da Unio foram suficientemente abordadas em pargrafos anteriores, parecendo despiciente repris-las.

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O bifrontismo processual, alternando funes de defesa e funes acusatrias, parece o mais grave dos inconvenientes. Com certeza, essa dubiedade influenciou, de forma negativa, o perfil da defesa dos interesses da Unio nos foros.

No sendo propsito deste estudo investigar os motivos porque a Unio perdia tantas causas na Justia, em um caudal expressivo, limita-se a resgatar algumas possibilidades, dessa ineficincia, a partir da transcrio de excertos do Advogado-Geral da Unio, em Audincia Pblica, em 28. 01. 1997, na Cmara dos Deputados: Encontrei uma situao catica na advocacia pblica, concernente a certas autarquias e fundaes, em que no havia uma postura profissional de defesa dos interesses pblicos em alguns casos, com precluso de prazos, com precluso de contestao, com precluso de matria de mrito na contestao, com falta de recursos; na hora da execuo no havia o cuidado de impugnar as contas, de verificar o seu exato, no havia o cuidado em determinadas situaes, se presentes os pressupostos do Cdigo de Processo, no se propunha a ao rescisria. Ainda sobre o assunto, assinalam-se, das entrevistas realizadas, outras manifestaes, repassadas, contudo, com o evidente propsito de no suscitar controvrsias ou ferir suscetibilidades. Registram-se, por exemplo, dois depoimentos expressivos: ... acompanhei essa mudana da defesa a cargo da Procuradoria da Repblica para o rgo especializado. No vou colocar toda a problemtica que existia da defesa em cima da Procuradoria... que exercia uma atividade conflitante...mas a gente no pode deixar de considerar e reconhecer que a Unio era prejudicada. Isso eu posso falar com muita segurana... ns herdamos todo um acervo de processo extremamente problemtico. ... antigamente quando cabia ao Ministrio Pblico (a defesa da Unio) eles tinham as prioridades deles... tinha audincias em que (eles) no compareciam, tinham vrias aes onde no existia contestao da Unio. Clculos (de execuo de sentenas) no eram impugnados e acontecia de o Estado pagar dez vezes mais que o pedido pela parte. (...) a defesa judicial da Unio esteve sempre a reboque da misso institucional do Ministrio Pblico da Unio.

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V-se, pelos relatos, que o quadro em que se introduz a nova defesa judicial, a partir da criao da AGU, era de descrena e pouca efetividade para o Estado.

Nem mesmo a partir da constatao de que o dinheiro pblico escorria pelos ralos o Poder Executivo, emprestou decisivo e imprescindvel apoio edificao de uma instituio que lhe seria extremamente relevante, pela natureza das atividades que deveria executar desde 1988. Insistiram os depoentes que essa omisso anterior Constituio de 1988, e a resistncia, aps 1988, tem a haver com interesses corporativos, grupos privados, entre outros segmentos contrariados, dentro e fora do Governo.

Assim como na rea administrativa, um sem nmero de percalos foram permear o incio da defesa da Unio nas Varas Federais e nos Tribunais Superiores, dos quais o mais grave e emergente, em 1993, era a mo-de-obra especializada, isto , advogados para defender o Estado.

Recorreu ento o Advogado-Geral da Unio empossado em 07.07.93, ex-Consultor Jurdico do Banco do Brasil, diante dos mais de 600 mil processos em curso, a dois contingentes: a) funcionrios aposentados do Banco do Brasil; e b) Procuradores da Fazenda Nacional, recm concursados. Aos primeiros, dada a tarefa de preencher os cargos em comisso na cpula diretiva da Advocacia-Geral da Unio; aos segundos, coube gerir as mais de 60 Procuradorias espalhadas pelo pas, mesmo que, em grande maioria fossem esses ocupantes nefitos em conhecimentos de administrao pblica, especialmente gerenciais.

Todavia, a defesa da Unio se inicia, com uma disposio surpreendente dos profissionais designados, segundo relatos, embora no se deixem de relatar resistncias de alguns

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procuradores da Fazenda, especialmente nos estado do sul, resultado de um sindicalismo localizado.

O quadro de defesa judicial do Estado comea a adotar, um outro perfil, mais presente nas Varas Federais.

Faz-se uma interrupo no exame desta nova defesa para, em se tratando de uma das funes institucionais primordiais da Advocacia-Geral da Unio, registrar tambm algumas rpidas consideraes atinentes prestao de consultoria e assessoramento jurdico ao Poder Executivo, tarefa, de longo tempo, exercitada pela antiga, porm extinta, Consultoria-Geral da Repblica - CGR e a quem cabia, sempre que desejasse o Presidente da Repblica, o exame prvio da legalidade dos atos normativos da administrao pblica.

Definida, igualmente, pela Constituio Federal de 1988 o prosseguimento dessa funo relevante, a sistemtica adotada pela nova administrao da Advocacia-Geral da Unio foi a de aproveitar, por completo, o acervo, inclusive humano, da antiga CGR para fazer funcionar essa prestao de servio especializado e de extrema necessidade, caso se desejasse implementado um controle prvio da legalidade dos atos do Executivo, especialmente as normas originrias da rea econmica, quase sempre produzidas por intermdio de Medidas Provisrias.

Tambm aqui, e conta do aumento do nmero de cargos de Consultor-da-Unio, foi valerse, o Advogado-Geral da Unio de advogados aposentados do Banco do Brasil, que se juntariam aos Consultores j em exerccio, por muitos anos, na velha CGR, embora a estes profissionais fosse imputado, um formalismo excessivo no trato das questes jurdicas e

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uma demora absurda para produzir seus pareceres. Deve ter imaginado o dirigente mximo da Advocacia-Geral da Unio, na ocasio, que a miscigenao iria oxigenar a nova Consultoria-Geral da Unio e assim o Poder Executivo passaria a contar com gil e eficiente sistema de assessoramento jurdico prvio.

Decorridos mais de seis anos em funcionamento da nova Consultoria-Geral da Unio, a avaliao realizada permite elaborar a assertiva de que a turma de antigos Consultores da Unio converteu os mais novos Consultores e o resultado a manuteno de esperas indesejveis para a confeco de caudalosos pareceres jurdicos, permeados de galicismos e latinismo. Foram relatadas demoras de mais de um ano para que o Poder Executivo seja assessorado pela sua Consultoria-Geral. Assim, ao longo do tempo, no por coincidncia, acostumou-se a burocracia do Governo a fazer primeiro e a consultar aps, ou, como se ver, preferir se fazer presente nos tribunais e varas, por intermdio dos advogados pblicos, para discutir a legalidade das suas aes, nem sempre defensveis, assinale-se.

Retoma-se, neste instante, a investigao do segmento mais instigante da Advocacia-Geral da Unio, ou seja, o contensioso, isto , a parte que envolve o litgio, a presena do Estado nos processos judiciais, como ru quase que permanente, uma vez que s esporadicamente autor de alguma iniciativa legal que pretenda resguardar o interesse pblico.

Esta rea jurdica contenciosa que, em verdade, traciona a instituio, de responsabilidade da Procuradoria-Geral da Unio e de seus braos instrumentais, as ProcuradoriasRegionais, as Estaduais e as Seccionais. As duas ltimas so a interface da AGU com as Varas Federais, ou com a Justia Federal de 1 estncia.

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Verificar os resultados objetivos, inclusive os mensurveis em retorno financeiro para o Tesouro, quer pela incorporao de receitas como parte vencedora, quer saldando, como sucumbente, o dbito exato para a outra parte, um dos objetivos desse estudo.

Todavia, valioso se ter presente que o Poder Constituinte, que representa a sociedade civil definiu para a Advocacia-Geral da Unio outro importante papel de instrumento, isto , o de defesa de princpios da moralidade e da legalidade, por exemplo. De nada, pensa-se, adiantaria eregir uma instituio para sistematizar um sistema orgnico de advocaciapblica para defender a ilegalidade. Afonso da Silva (1999) resume, na interpretao adiante, a nfase que o Constituinte pretendeu oferecer a Advocacia-Geral da Unio: A Advocacia Pblica assume, no Estado Democrtico de Direito, mais do que uma funo jurdica de defesa dos interesses patrimoniais da Fazenda Pblica, mais at mesmo do que a defesa do princpio da legalidade, porque lhe incumbe igualmente e veementemente a defesa da moralidade pblica, que se tornou num valor autnomo constitucionalmente garantido. No que essa defesa lhe escapasse antes do regime constitucional vigente. Mas, ento, o princpio da moralidade tinha uma dimenso estritamente administrativa, quase como simples dimenso da legalidade, ligada aos problemas dos desvios de finalidade. Agora no, porque a Constituio lhe deu um sentido prprio e extensivo e abrangente da tica pblica. O exerccio de uma tal misso requer garantias especficas contra ingerncias...

As garantias contra essas ingerncias foram estabelecidas pelo Constituinte ao conferir a Advocacia-Geral da Unio o status privilegiado de instituio do Estado situando suas atividades no patamar de exercente de funes essenciais justia, a par de investir, constitucionalmente, seus agentes (seus membros, portanto) nas funes correspondentes.

Para Moreira Neto (1997:87): Essas funes essenciais justia, so um conjunto de atividades polticas preventivas e protelatrias atravs das quais interesses juridicamente reconhecidos so identificados, acautelados, promovidos, defendidos por rgo tecnicamente habilitados, sob garantias constitucionais.

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Ou, ainda, para Moreira Neto (1992): essa atividade de controle administrativo est confiada s instituies constitudas pelo Constituinte de 1988 no captulo referente s Funes Essenciais a Justia, exercentes de uma parcela do poder estatal mas destacadas dos Poderes de Estado, exatamente porque, pela suas atuaes, se assegura, ou se quer assegurar, a perfeita correspondncia formal e material dos atos administrativos aos postulados de legalidade, legitimidade e licitude, valores que se sintetizam o termo justia.

O que se busca com a atuao dessas instituies a realizao da justia, tomando esse termo no apenas no sentido da justia de estrita legalidade, de justia jurisdicional; mas da justia abrangente da equidade, da legitimidade, da moralidade.

Complementa-se a essa linha doutrinria de pensamento, Ferreira (1991:12-13): a Justia, mesmo a abrangente, a compreensiva, se faz, em grande parte, mediante a provocao e a prestao da funo jurisdicional, mas no s atravs desse meio. E tanto assim que a atuao dessas Instituies, se desenvolve e, tambm, em face de outros poderes.

No situou, ento, o Constituinte essa nova advocacia de Estado em nenhum dos Poderes, fundado em que o interesse do Estado, quer por meio de seus rgos mximos que expressam a soberania, ou por intermdio dos rgos em que se divide busca, em resumo, a realizao da justia. Por isto, a colocou no captulo das funes essenciais justia.

Por conseqncia, os advogados do Estado no so meros bacharis em direito, mas Agentes Pblicos que diferentemente recebem institucionalmente seus mandatos que os habilitam e obrigam tutela judicial do interesse pblico, enquanto interesse do Estado.

Os princpios que regem a profisso de advogado no se alteram pela condio de compor, ou no, o advogado, os quadros da administrao pblica, isto porque no anula ou esconde a condio essencial e primria, qual seja, a de ser advogado.

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De todos os advogados, no exerccio da profisso, na esfera pblica ou privada, se espera tica e que a Justia se mantenha como ideal buscado e tanto quanto mais, obtida por todos. Os advogados se obrigam perante a sociedade a atuar para que a Justia nela prevalea, em todos os sentidos, e para que as injustias sejam superadas.

A posio dos advogados ainda a mesma, tanto para o advogado de empresa quanto para o advogado do Estado, de jamais se conduzir no sentido de legalizar o arbtrio ou a ilegalidade; procurar defender a posio da empresa, a estatal ou a empresa privada, utilizando-se dos recursos ao seu alcance, mas no transigindo com os princpios ticos e sem legalizar o arbtrio, a ilegalidade.

Afinal, a Justia o ltimo refgio do homem comum.

A sntese de Marinho (1983:16-17), sobre esta caracterstica, enfatiza: Em suma, o exerccio da advocacia, notadamente no setor pblico, envolve problemas que ultrapassam o interesse profissional e privado e situam no plano da sociedade... Esses problemas reclamam do advogado postura tica e tcnica de ampla viso.

Ora, nesse aspecto crucial, o advogado da entidade pblica cumpre uma funo social mais importante e mais nobre, mais responsvel e responsabilizvel perante a comunidade, at mesmo porque a democracia vive da confiana que o cidado tenha em seus governantes e na legitimidade dos administradores pblicos. O advogado pblico, por sua independncia funcional, deve ser sempre um agente fiscalizador da aplicao das leis.

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A avaliao realizada no segmento jurdico da Advocacia-Geral da Unio procurou incorporar essas preocupaes, lado-a-lado aos resultados financeiros da Advocacia-Geral da Unio entre 1996 e 1999.

Vale antecipar, ab initio, que os resultados mensurveis em reais so significativos. Tambm a efetividade da presena da AGU nos foros judiciais incorporou uma constncia presencial, aliada qualidade das peas processuais, ao cumprimento de prazos e a criao de uma respeitabilidade para os representantes legais da Unio no experimentada nos ltimos cem anos.

As entrevistas realizadas, os questionrios respondidos, a documentao pesquisada de sorte a resguardar as afirmaes anteriores podendo se creditar Advocacia-Geral da Unio respeitvel parcela pelo resgate da mal formada imagem institucional da antiga defesa da Unio embora o radical que origina os milhares de processos judiciais incursos decorram de atos manifestamente ilegais, como se ir comentar. Com efeito, estabeleceu-se uma defesa da Unio, mais estvel e participativa, mesmo que ainda se paute pela improvisao, parte de suas atividades forenses, como se demonstra a partir das pesquisas realizadas: a) passados mais de seis anos, a Unio trabalha sem um articulado sistema de controle de aes, ou seja, no se sabe quantos e quais so os processos em que o Estado ru, especialmente; b) o sistema de formao profissional dos advogados do Estado precrio, ou inexistente, e a desatualizao conceitual uma resultante; os esforos no sentido de uma melhor formao dependem de iniciativa pessoal dos advogados; c) o acervo bibliogrfico disposio dos procuradores considerado insuficiente e no qualificado para dar suporte conduo dos processos judiciais;

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d) os recursos logsticos postos disposio dos advogados so, ainda, insuficientes, sobretudo os de informtica; e) por falta de um quadro prprio na rea administrativa, o que abriga a requisio de servidores sem a devida qualificao em outros rgos, h deficiente suporte na rea jurdica; f) o processo seletivo para ingresso dos 600 advogados da Unio previstos na Lei Complementar n 73, de 1993, s foi concludo em janeiro de 2000, estendo-se por mais de seis anos com graves prejuzos defesa da Unio; g) a presena de trs carreiras prprias - Advogado da Unio, Assistentes Jurdicos e Procurador da Fazenda Nacional, conduz a falta de agregao interna, resultando em culturas organizacionais distintas e at a enfoques conceituais distintos na conduo da defesa da Unio; h) a padronizao mnima, de responsabilidade da Procuradoria-Geral da Unio, para as peas processuais de defesa, no foi alcanada, por ora; i) a Procuradoria-Geral da Unio mantm imprudente distanciamento das suas comandadas nos Estados e Regies, preferindo atuar nos Tribunais Superiores; j) o sistema correicional das atividades jurdicas da instituio, a cargo da CorregedoriaGeral, foi considerado extremamente deficiente; k) os Procuradores mantm pouco contato profissional com as autoridades diretivas da AGU, em especial com o Procurador-Geral da Unio e Advogado-Geral da Unio, estando o relacionamento limitado a encontros, de realizao bienal, ou a situaes emergenciais; l) a falta de estrutura organizacional e regimento interno prprios foram referidos como deficincias importantes; m) a incorporao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN foi referida como fundamental a consolidao da Advocacia-Geral da Unio como sistema orgnico de defesa

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pblica dos interesses do Estado em juzo, isto porque, embora a PGFN se subordine, tecnicamente, a AGU, na prtica, todos a referem como integralmente submetida ao Ministro da Fazenda. Sobre esta incorporao, a AGU mereceu do editorialista do Jornal do Brasil, em 17.04.2000, a seguinte observao: A pouca sensibilidade do pessoal da AGU para efeitos fiscais j levou o governo a perder questes vultosas, como as reposies exigidas pelas companhias areas no Plano Cruzado. Apesar da atividade mais gil do atual Advogado-Geral da Unio, a experincia mostrou que seria til uma nova discusso sobre o papel da AGU e da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Essas deficincias, ilustrativas, no foram contudo suficientes para evitar que a AGU produzisse os resultados financeiros, abaixo:

(R$ corrente) ANO 1996 1997 1998 19992 TOTAL UNIO AUTORA Honorrios de Acrscimos sucumbncia1 24.370.984,59 37.124.129,31 330.036.769,69 13.536.907,14 27.910.395,06 9.971.170,82 43.449.738,99 5.659.662,46 425.767.888,33 66.291.869,73 UNIO R Impugnaes 1.888.403.465,73 1.944.245.645,37 3.616.342.723,61 2.577.960.542,11 10.026.952.376,82 TOTAL 1.949.898.579,63 2.287.819.322,20 3.654.224.289,49 2.627.069.943,56 10.519.012.134,88

Fonte - PGU/AGU. 1 As receitas efetivas dos honorrios de sucumbncia somaram, no perodo de 1996 a 1999, a quantia de R$ 32.614.832,00. 2 Valores apurados at o ms de novembro de 1999.

A AGU acumulou, no perodo de 1996 a 1999, resultados econmico-financeiros no montante de R$ 10.519.012.134,88, sendo R$ 425.767.888,33 arrecadados na condio de autora e vitoriosa em processos, e auferiu acrscimos de receitas da ordem de R$ 66.291.869,73 com receita de honorrios de sucumbncia, isto , a totalidade das despesas que o juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenou o vencido a pagar ao vencedor, no caso a Unio.

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Na posio de r, a AGU impugnou - isto , a Unio vencida no processo, conseguiu diminuir do que haveria de pagar - a quantia de R$ 10.026.952.376,82. V-se, nesta impugnao, quanto o Estado deixou de gastar do dinheiro pblico.

Em contrapartida, as despesas da AGU no quadrinio alcanaram a cifra de R$ 84.929.648,54, montante que, se confrontado com os recursos alcanados, quer como autora, quer como r, permite-se concluir por um resultado operacional convincente para o governo.

Para ilustrar esses resultados foi possvel obter, relativo ao binio 98/99 as quantidades de processos contenciosos nos quais a AGU participou; conforme quadro adiante: Exerccio 1998 1999 Quantidade de processos contenciosos movimentados 397.915 519.062

Verifica-se, por conta do nmero de processos movimentados em 1999 que o nmero de 600 mil contra a Unio, estimados em 1993/94, no foi despropositado. Sobre estes processos, as pesquisas realizadas, algumas concluses significativas poderiam ser arroladas: a) 80%, aproximadamente, das 600 mil aes so movidas por servidores pblicos; b) as aes a que se alude so, em sua quase totalidade, processos com fundamento financeiro, isto , visam receber do Estado quantias que, a critrio dos autores, lhes foi espoliada por algum plano econmico em especial; c) as aes, na maioria delas, so aes repetitivas; d) decorrem de impreciso da legislao estabelecida por Medidas-Provisrias gestadas na rea econmica do governo;

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e) que a Advocacia-Geral da Unio nunca foi ouvida, previamente, sob a legalidade das medidas contidas nesses planos.

3.4 - Concluses Parciais. de se admitir, assim, que o Poder Executivo ora pelo regime autoritrio de mais de 20 anos, ora pela presena de uma tecnocracia ativa, incrustada na gesto pblica do Poder Executivo, mas desqualificada juridicamente, vem abarrotando a justia de processos nos quais os direitos individuais e coletivos foram agredidos por medidas ditas de emergncia. O sistema estatal vigente, valendo-se de normas crescentes indeterminadas e conceitualmente abstratas termina por representar, sob a fachada de um formalismo jurdico dotado de funcionalidade legitimadora, a concentrao de processos decisrios no interior da ordem burocrtica institucionalizada pelas esferas de poder oficiais, voltada articulao, negociao e ajuste dos interesses dos grupos sociais e fraes de classe mais mobilizadas (Faria, 1994:134).

Sobre esse avano de tecnocracia se manifesta Arendt (1993:20): Hoje devemos acrescentar a mais nova e talvez a mais formidvel forma desse domnio (de governo como o domnio do homem sobre o homem): a burocracia ou o domnio de um intrincado sistema de rgos no qual homem algum pode ser tido como responsvel, e que poderia ser chamado com muita propriedade - domnio de ningum.

Esse fenmeno, indesejvel por certo, atravessa dcadas no Brasil, sempre sob o manto protetor de reformas institucionais, por exemplo. Agrava-se o quadro a partir do instrumento de que se vale o Executivo para produzir normas. O depoimento de um procurador ilustra essa sntese: Eu penso que existe no nosso sistema de governo presidencialista uma hipertrofia de poder na pessoa do chefe do Poder Executivo, que lhe confere poderes como o de editar medidas provisrias. ... existe uma demanda muito grande no Executivo de produo de normas que sero editadas na forma de medidas provisrias. ... a edio de medida provisria um instrumento normativo com fora de lei que independe de tramitao legislativa e isso pode ao lado do benefcio de legislar em situao de emergncia e de urgncia, que a justificativa constitucional para sua edio, isso gera de outra parte pressa no momento de se fazer, de se redigir o ato normativo. O

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crivo legislativo, ele sempre mais demorado, mas ele tem outra virtude que o da segurana jurdica. A tramitao legislativa favorece a segurana jurdica.

A Advocacia-Geral da Unio comumente referida como maior escritrio de advocacia do pas, afirmao que guarda verossimilhana com os nmeros que ostenta, quais sejam, mais de 70 Procuradorias espalhadas, mais 1000 advogados em exerccio a seu servio, etc.

Todavia, examinados os dados pesquisados, conclui-se que toda a estrutura do novo sistema de defesa da Unio est sintonizado para a defesa, a posteriori, em juzo, de medidas emergenciais, de pouca tcnica jurdica - reprisa-se - que no mereceram, igualmente, a anlise ex-anti, do Poder Legislativo.

O governo, por isto, erra muito. E porque erra, perde muito nas Varas Federais e nos Tribunais superiores, mesmo se utilizando de todas as formas possveis de recursos, at mesmo de expedientes procrastinadores, conforme expuseram os juzes federais pesquisados, unnimes em caracterizar que a Unio chega mesmo a praticar procedimentos processuais indesejados, a litigncia de m-f, uma vez que compete s partes e seus procuradores proceder, no processo, com lealdade e boa-f (Cdigo de Processo Civil, art. 14, n II) (Theodoro Jnior, 1999:658). Contundente a crtica de Pietro (1996:24) neste sentido: Essa m-f caracteriza desvio de poder (hoje, inserido entre os atos de improbidade administrativa, conforme art. 11, inciso I, da Lei n 8.424, de 02.06.92), porque a administrao insiste em causas perdidas com o objetivo de retardar o pagamento das importncias a que ser certamente condenada. (...) A m-f agravada pela sucesso de recursos meramente protelatrios, com o evidente intuito de retardar o pagamento. Esse procedimento constitui desrespeito moralidade administrativa, ao administrado, ao Poder Judicirio que tem que ficar repetindo a mesma deciso por vezes sucessivas, isto sem falar no volume de processos iguais que hoje atravancam a Justia.

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A respeito da Unio continuar se defendendo, apesar de saber que vai perder as aes, adiando apenas o momento, transcreve-se de dois procuradores da AGU: Isto uma questo difcil de se analisar. Em poucas palavras e sem analisar o lado social da defesa da Unio. Porque ns temos como objetivo defender a Unio. Quando eu estou defendendo a Unio estou defendendo a sociedade. (...) Eu no sou advogada da coletividade, eu no sou advogada do servidor pblico, eu defendo uma idia de poltica governamental...

Percebeu-se, por conta dos depoimentos colhidos que se instalou na instituio uma intransigente e devotada defesa do Governo, no importando se a legislao que a gerou ilegal, autoritria ou injusta.

Talvez por isto, tenha se colhido declarao de um juiz federal de que a Advocacia-Geral da Unio vive um drama da conscincia, por vezes ir contra a sociedade e ficar a favor daquilo que convm ao Poder Executivo.

Esta submisso, com efeito, foi aventada por Reis (1995), quando afirmou que a recm criada AGU estava merc do Poder Executivo e nunca teve o respaldo para atuar efetivamente no controle da legalidade dos atos da Administrao.

Neste ponto, valeria a pena ilustrar, conceitualmente, a advocacia de Estado, e a advocacia de governo, ambas componentes do campo da advocacia pblica.

Sesta (1993) garante que advogado de governo profissional de assessoramento, que atende convenincia administrativa combinado com o da convenincia poltica. Nada impede, que com esses objetivos, possa o Governo - o Poder Executivo - defender a

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imagem, a boa imagem do partido, a idoneidade de seus agentes, bastando, se quiser, contratar ou comissionar advogados para a defesa especfica desses interesses.

O advogado do Estado, ao revs, atua em nome do Estado e no em nome do Governo. Em juzo, deve expressar a vontade do Estado. So, como mencionado anteriormente, controladores da legalidade administrativa, ainda mais porque so agentes pblicos institucionais, independentes, investidos em cargo pblico, de provimento pblico efetivo, acessvel somente mediante concurso pblico. Pertencem s restritas carreiras de Estado, qual seja, so estveis, no demissveis (exceto em condies especiais), entre outras imunidades.

A Advocacia-Geral da Unio abriga a estes advogados de Estado. Organizacionalmente, uma instituio de Estado, desvinculada na Constituio de 1988 dos captulos referentes aos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio (art. 88, 131 e 132).

lcito admitir de que a colocao da Advocacia-Geral da Unio em captulo distinto demonstrou a vontade do Constituinte em consagrar o princpio da independncia e autonomia da instituio, diante dos poderes, sem que, para isto, precise despegar-se de sua tarefa primordial de defesa da Unio, judicial e extra-judicial.

No se acredita, com apelo na doutrina e documentos compulsados e na pesquisa de campo realizada que a Advocacia-Geral da Unio tenha sido criada para zelar pelos interesses do Chefe do Poder Executivo. Se assim fosse, outro desenho constitucional lhe teria sido imposto pelo Poder Constituinte.

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Contudo, no definido expressamente na Constituio Federal de 1988 os contornos dessa autonomia ou independncia cuidou a legislao infra-constitucional de aprofundar essas omisses e empurrando a instituio, quem sabe em definitivo, para a estrutura orgnica da Presidncia da Repblica, isto , para um sistema transitrio, refm do grupo poltico partidrio do momento.

A Advocacia-Geral da Unio , nos dias atuais, uma instituio que no possui recursos prprios, depende oramentria e financeiramente dos Ministrios do Planejamento e da Fazenda. Poderia, se houvesse vontade dos dirigentes da AGU e dos demais Poderes Executivo e Legislativo, ter suas prprias receitas, por intermdio por exemplo do fundo a que se aludiu em pargrafos anteriores, suprido com verbas de sucumbncia, cujos montantes superariam com folga suas necessidades.

Sem autonomia funcional, o desempenho da AGU est vinculado aos caprichos e a discricionaridade dos burocratas e do Chefe do Poder Executivo, uma vez que ao Presidente da Repblica compete destituir o Advogado-Geral da Unio quando bem entenda, uma vez que o cargo de confiana, formando uma relao de cumplicidade entre dirigente e dirigido.

As entrevistas realizadas e os questionrios respondidos mostram que os profissionais da rea jurdica da Advocacia-Geral da Unio entendem fundamental que a instituio, ou seja, eles prprios, devam participar das atividades de controle interno da legalidade dos atos normativos, at mesmo porque a Unio no se confunde com o Poder Executivo e os interesses de ambos nem sempre coincidem.

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Mas, sem a autonomia ou a independncia garantidos para a instituio, como poderiam os seus componentes, previamente ou a posteriori da legislao, agirem, atuarem, em defesa ou proteo da legalidade ou moralidade do ato administrativo se estiverem sob o influxo de ordens superiores ou de injunes polticas?

Perguntados, juzes federais, membros das carreiras da Unio, representante da OAB, respondem que h possibilidade de se criar convivncia respeitosa entre independncia funcional e hierarquia. As divergncias encontradas nesta direo referiram-se quanto inflexo do ponto de equilbrio ideal.

Entre outras concluses que este estudo pretenderia atingir, como anunciado, era a de verificar se uma das misses institucionais que foi definida pela sociedade, por intermdio de seus representantes - o Poder Constituinte - para a Advocacia-Geral da Unio estaria sendo cumprido.

Neste particular, fundamental lembrar-se que a Constituio emana da sociedade, e d origem ao Estado, isto , no o Estado quem produz a Constituio. A Constituio determina o Estado que a sociedade civil deseja em todos os seus contornos. Afinal, como assinala Bobbio (1997), o Estado e o governo so para o indivduo e no o indivduo para o Estado ou para o Governo.

Ousa-se concluir, assim, aps a anlise realizada, que, no desprezados os resultados financeiros alcanados, hoje, no estado organizacional em que se encontra, a AdvocaciaGeral da Unio , ainda e apenas, representante do Poder Executivo em juzo, o que conduz a instituio a concentrar a proteo de interesse momentneas de governos transitrios.

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Como resultado direto desta postura, patrocina a obstinada e intransigente defesa do Executivo, utilizando-se at mesmo de recursos em excesso, em aes nas quais o Poder Judicirio, em suas vrias instncias, j decretou a ilegalidade dos atos praticados geralmente pela tecnocracia incrustada no Poder Executivo.

Quem sabe, melhor fosse repensar, para o prximo decnio, o papel desta advocacia de Estado ou, se melhor ajustado quadra poltica do momento, redirecionar a misso organizacional da Advocacia-Geral da Unio, incluindo a instituio no captulo referente ao Poder Executivo.

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Captulo V

Concluses Gerais

1 - Uma Advocacia pblica para o prximo decnio. A caracterstica do Estado democrtico a participao popular do povo na coisa pblica. A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa, portanto, apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito, embora o princpio do respeito das leis, especialmente Constituio, por todos, inclusive o Estado, seja o princpio basilar do Estado Democrtico de Direito. Por intermdio das leis se espera a realizao da igualdade e da justia, no na sua generalidade, mas pela busca da igualdade das condies dos socialmente desiguais. Da mesma forma, na constncia do Estado Democrtico se espera um permanente dilogo, com a sociedade, ou seja, uma interao entre as esferas estatal e social.

Estados Democrticos de Direito no so, ento, simples instrumentos para garantir a propriedade e os contratos, mas sim formuladores e implementadores de polticas pblicas estratgicas para suas sociedades.

Esta dimenso pblica seria garantida por intermdio de um controle cada vez mais amplo da sociedade, por conta dos cidados, que devem controlar os polticos e esses, os burocratas. Por outro lado, cabe ao Estado controlar os rgos econmicos privados. Isso conduz a que o Estado deve incorporar mecanismos institucionais pelos quais possa controlar o comportamento dos agentes econmicos privados, e os cidados possam controlar o Estado.

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Contudo, percebe-se um descompasso crescente entre Estado e sociedade, um hiato grave, acentuado de forma rspida a partir das prioridades atribudas aos programas de controle inflacionrio e, por conseqncia direta, no abandono dos programas e causas sociais. Com isto, ao longo dos ltimos anos assistiu-se ao aprofundamento da defasagem Estadosociedade, at mesmo porque o indivduo no quer ser mais ente abstrato, mas produtor, consumidor e cidado. O Estado, de quem se aguardaria resposta s demandas sociais formuladas pela sociedade, no consegue atender essas solicitaes o que, pode, at, gerar uma crise de governabilidade, instabilidade que propiciaria o questionamento de sua legitimidade.

O povo no pode mais ser considerado como objeto sobre o qual o Estado exerce o seu poder, e sim como um dos seus elementos constitutivos, isto porque, o poder poltico deriva da sociedade civil. Por conseqncia, medida em que a sociedade se torna democrtica, a sociedade civil alarga suas bases. Quanto mais prximos forem entre si a sociedade civil e o povo, quanto mais igualitrios forem os direitos polticos dos cidados, mais democrtica ser a sociedade civil.

Concorda-se com Bresser Pereira (1995) quando este enfatiza que a sociedade civil quem controla o Estado, especialmente nos Estados representativos. O Estado pode ganhar uma relativa autonomia em relao sociedade civil. Todavia, no uma tendncia que consiga permanecer no horizonte de longo prazo, vista do elemento autoritrio engajado, incompatvel com os valores democrticos que prevalecem no mundo contemporneo.

No , assim, mais de se pensar em empregar mtodos autoritrios em nome do desenvolvimento econmico ou da justia social, embora, no passado recente o agente de

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mudanas tenha sido sempre uma elite oligrquica de carter aristocrtico e religioso que se impunha a todos. A elite oligrquica era o prprio Estado, como garante o atual Presidente da Repblica em discurso proferido, em 22.04.2000, em Porto Seguro, na Bahia.

Este movimento j est terminado na maioria dos pases e o problema novo o da sociedade civil democrtica que se distingue do Estado e passa a ser ela, mais do que o Estado, o agente da mudana, determinando o curso do Estado.

a sociedade civil que, alm de autnoma determina ou busca determinar a organizao do Estado. Na verdade, hoje o Estado no mais sufoca a sociedade civil; dialoga, isto sim, com ela com base na participao como noo essencial ao processo democrtico. Na medida, alis, em que se firmam os direitos naturais do cidado, atinge-se a emancipao do indivduo, que, por seu turno, tem a possibilidade de regular seus interesses sem a interferncia estatal (Ribeiro da Silva, 1998).

Com isto, a sociedade civil crescentemente o agente transformador nos Estados democrticos de direito, embora no se possa atribuir a ela um papel libertador. Alis, transformao da sociedade civil em agente principal da mudana social e na reforma do Estado um fenmeno histrico recente. Por outro lado, dentro da sociedade civil permanecem desequilbrios graves que podem levar a processos de excluso social e de tentativas de eliminao de direitos de cidadania (Bresser, 1998).

Diante da acelerao vertiginosa do processo tecnolgico e das transformaes sociais acentuadas, em um quadro de maior democracia, acompanhado, contudo, de desequilbrios sociais crescentes, a sociedade civil assumiu um papel estratgico.

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Esse novssimo fenmeno, de acelerao do processo civilizatrio, compromete todos os campos do agir humano, envolvendo as relaes sociais e econmicas, artsticas, cientficas e, por certo, as polticas e jurdicas.

Cobra-se do Estado, modernamente, no somente a crua e formal submisso ao texto da lei. Exige-se que sua ao tenha assomos de legalidade e contedo de legitimidade e licitude, atendendo, por conseguinte, vontade popular e moralidade (Silva Filho, 1998:35).

No Direito, o processo tambm se acelerou, embora no no mesmo ritmo dos outros campos. Este final de sculo acumula, de modo particular, um nmero significativo de transformaes (Moreira Neto, 1997).

O consenso sobre interesse pblico permite a emergncia, ao se findar o sculo XX, de um novo direito de cidadania, conhecido na doutrina como direito republicano, que nada mais o direito do cidado em exigir que o patrimnio pblico seja de fato utilizado de forma pblica.

O Poder Judicirio, a quem o poder poltico tem transferido a soluo de crises econmicas que ele (poder poltico) produziu, precisar de ser transformado, em suas mltiplas atividades, sob condio de permanecer dependendo da poltica ou se constituir, como hoje, em um poder burocrtico que acumula privilgios.

"O poder poltico" cobra do Judicirio solidariedade a qualquer preo. Quando no a tem, busca responzabiliz-lo por demandas que no praticou (Castro, 1997:72-73). Ou, na medida em que a actividade estatal visa a estabilidade e o crescimento do sistema econmico, a poltica assume um peculiar carcter negativo: orienta-se para a

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preveno das disfuncionalidades e para o evitamento dos riscos que possam ameaar o sistema; portanto, a poltica visa no a realizao de fins prticos, mas a resoluo de questes tcnicas Habermas (1968:70).

Os direitos civis, os direitos polticos e os direitos sociais se afirmam na medida em que a sociedade civil em cada pas estabelece um consenso sobre interesse pblico de forma a assumir a sua defesa, a defesa do patrimnio pblico. Os direitos civis se afirmam contra um Estado autoritrio, os direitos polticos do voz aos cidados. E os direitos sociais transformam o Estado em defensor de direitos coletivos bsicos e os direitos republicanos defendem o Estado ou, mais amplamente, a coisa pblica (Bresser Pereira, 1995).

Pode-se resumir toda a complexidade desse processo como sendo o de acelerao de expanso da conscincia a nvel individual e coletivo. A pessoa humana, o cidado, passa a ser um cidado pluridimensional de uma sociedade pluralista, construtor de um novo Estado, ou seja, exaltado na poltica, enquanto eleitor, na economia, como produtor e consumidor exigentes de riquezas, e no direito, como titular de ilimitados interesses (Moreira Neto, 1997).

A partir desses princpios e dessas transformaes que se pode imaginar como estar constitudo o Estado Democrtico de Direito do prximo sculo e como se desenvolver o papel das instituies que desempenham a advocacia neste quadro.

Se no passado, o princpio da defesa tcnica, fundamento da advocacia, se revelou indispensvel para garantir a igualdade na aplicao do direito e, correlatamente para a existncia e manuteno do Estado de Direito, hoje, esse princpio, redobra em importncia, lado a lado com a cidadania, a qual no mais poderia deixar de ser entendida de forma

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restrita e sim, como uma potencialidade jurdica de realizao de justia inerente personalidade humana.

A advocacia d sentido participao cidad, garantindo seu adequado exerccio sempre que se demande conhecimento terico e experincia prtica adequados. A advocacia, por outro lado, atua como garantidora da subsidiariedade da ao do Estado sempre que este se expressa na ordem jurdica. Ademais, a advocacia atua como conscincia crtica do direito.

Por todos esses motivos, possvel prever para o Sculo XXI a expresso constitucional de uma nova advocacia, tanto para o ramo privado, que a advocacia geral, art. 133, da Constituio Federal, mas, em especial, a do ramo pblico, a dos interesses cometidos ao Estado, qual seja a prevista nos art. 131 e 132 da Constituio Federal que ser exercida pela Advocacia-Geral da Unio, a partir, tem-se a convico, de mandamentos que lhe impor a sociedade civil, cada vez mais consciente de sua relevncia como centro irradiador do que seja o verdadeiro interesse pblico, no do interesse dos governantes do momento ou de indivduos ou grupos existentes no meio social.

A ento, com certeza, realizar, em essncia e em extenso, a misso para a qual foi criada pelo Poder Constituinte. Sem dvida, a advocacia pblica deve ser entendida como uma prioridade, pois no atende interesses setorizados, de determinados grupos, mas interesse que comum a toda a sociedade, que por sua relevncia se sobrepe aos demais (Ribeiro da Silva, 1998:297).

No de se imaginar que possa o advogado pblico atuar contra o Estado. Muito ao contrrio, ao defender o interesse pblico, que diz respeito a toda a sociedade, tambm estar se valorizando e legitimando o Estado. O advogado pblico pode se constituir em um

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verdadeiro intermedirio entre a sociedade civil e o Estado, at porque detm conhecimentos teis ao Estado e, tambm, sociedade.

A institucionalizao da Advocacia-Geral da Unio ainda no se completou, est em andamento. Os efeitos desejados na atuao da Advocacia-Geral da Unio so os definidos na Constituio e na lei, mas, tambm os resultados gestados pela prpria instituio.

de se enfatizar que a finalidade ltima da Advocacia-Geral da Unio a de atuar, verdadeiramente, como uma Advocacia de Estado, com a funo, at mesmo, de -in extremis- defender o Estado do governo, quando este ltimo colocar em risco o prprio Estado.

Assim, caberia, aos dirigentes e membros permanentes dessa nova advocacia pblica no pas definir, nos prximos anos, a partir do debate interno e externo, o encaminhamento das misses da instituio, o que por certo, oscilar entre a comodidade de se repetir atitudes, procedimentos e estruturas carcomidas, que a sociedade por intermdio do Poder Constituinte quis afastar, e a ousadia calculada de harmonizar a ao da Advocacia-Geral da Unio com os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, descritos, de forma to eloquente, no artigo 3 da Constituio Federal de 1988.

Nesse incio de sculo, uma instituio que no se revele eficaz na promoo dos fins ltimos do Estado, ou cujas atividades no resultem em benefcios concretos realizao da cidadania, deve no mnimo, se no descartada, pelo menos ser repensada.

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Pequeno glossrio da rea jurdica

AO: o instrumento atravs do qual o Estado diz o direito;

AO CAUTELAR: um processo judicial que pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal, sendo sempre deste dependente (art. 796 do Cdigo de Processo Civil), quando houver justo motivo de que uma parte, antes do julgamento da lide no processo principal, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao (art. 798 do Cdigo de Processo Civil). Os processos cautelares dividem-se em nominados e inominados. Nominados so os previstos no Cdigo de Processo Civil, a partir do art. 813, sob o captulo DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECFICOS, e so: arresto, seqestro, cauo, busca e apreenso, exibio, produo antecipada de provas, alimentos provisionais, arrolamento de bens, justificao, protestos, notificaes e interpelaes, homologao do penhor legal, posse em nome do nascituro, atentado, protesto e apreenso de ttulos. Inominadas so todas as demais aes cautelares que no possuem nome especfico no Cdigo de Processo Civil. Se o processo cautelar for ajuizado, a ao principal dever ser providenciada no prazo de 30 dias da concesso da medida cautelar (art. 806 do Cdigo de Processo Civil).

AES JUDICIAIS: meios pelos quais o direito realizado;

AO ORDINRIA: toda a ao cujo rito o comum, normatizado a partir do art. 282 do Cdigo de Processo Civil (chama-se tambm procedimento ordinrio ou rito

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ordinrio). Possuem as fases de cognio (conhecimento) com provas e audincia, de decisria (sentena).

ACRDO: a deciso de um coletivo de juzes, desembargadores ou ministros; os recursos so julgados em turmas, cmaras ou sees.

AUDINCIA: o comparecimento das partes frente ao juiz para serem ouvidas por este (valioso instrumento no processo de convico do juiz).

AUTOR: aquele que move uma causa em Juzo contra algum, suplicante.

BAIXA: cancelamento de anotaes no distribuidor do foro quando a ao termina, para que nada conste de futuro em certides.

COMPETNCIA: delimita a jurisdio - quanto matria, o territrio e a funo.

CONTESTAO: a defesa do ru na ao.

DIREITO DE AO: o direito constitucional que toda a pessoa possui de exigir do Estado a Prestao Jurisdicional para si (Constituio Federal art. 5, XXXV, LXXIII);

DUPLO GRAU DE JURISDIO: 1 instncia: juiz federal: deciso monocrtica = sentena; 2 instncia: desembargadores, tribunal, deciso colegiada, acrdo.

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Instncias Superiores: ministros, exercidas pelos tribunais superiores em recursos especiais ou extraordinrios de aes de competncia originria, conforme dispostos na legislao. A instncia superior exercida pelo: STF - Supremo Tribunal Federal; STJ - Supremo Tribunal de Justia; TST - Tribunal Superior do Trabalho; STM - Superior Tribunal Militar; e TSE - Tribunal Superior Eleitoral.

EXECUO: aps a sentena final, necessrio um processo final para que a obrigao seja cumprida; a execuo, onde o executado ter de demonstrar que cumpriu o que foi determinado pelo Juiz.

FONTES DO DIREITO: legislao, jurisprudncia, doutrina, analogia, costumes e princpios gerais do direito (princpio do contraditrio, princpio da anualidade, princpio da legalidade, princpio da irretroatividade).

FUNO JURISDICIONAL: dizer o direito aplicado ao fato concreto atravs das aes judiciais;

HABEAS CORPUS: (Constituio Federal art. 5 LXVIII) a medida judicial adequada quando algum sobre ou ameaa sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder (direito de ir e vir).

219

HABEAS-DATA: (Constituio Federal art. 5 LXXII) dado para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. dado tambm para a retificao de dados em registros da pessoa constante de banco de dados pblicos.

INDEFERIMENTO: negao; denegao; no recebimento; no concesso; negao do que foi pedido.

JULGADO: sentena; deciso; efeito do Juzo.

JUNTADA: ato de juntar documentos aos autos do processo; a parte requer a juntada e o escrivo, caso o juiz mande juntar, lavra o termo da juntada.

JURISDIO: poder de dizer o direito;

LEGISLAO: conceito lato sensu - toda e qualquer norma editada por um poder competente (Constituio Federal, leis, decretos, portarias, resolues, pareceres normativos, regulamentos, etc.). Poder Competente a instituio ou rgo que tem a atribuio dada por lei de editar a norma. Conceito stricto sensu - so as leis propriamente ditas: Constituio Federal, leis complementares, leis ordinrias, leis federais, leis estaduais e leis municipais, decretos (atos normativos da autoridade administrativa). Atributos da legislao: ser editada por poder competente; ter objeto constitucional, legal ou regulamentar; ser mandamental ou declaratria;

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ser coercitiva (cumprimento obrigatrio, pena de sano); ser eficaz (produzir efeito, resultado); ter finalidade; ter publicidade quanto aos seus destinatrios (Dirio Oficial);

MANDADO DE INJUNO: (Constituio Federal art. 5 LXXI) conceder-se- sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

MANDADO DE SEGURANA: uma ao que visa proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio das atribuies do Poder Pblico. conhecido nos tribunais sob a sigla MS. O MANDADO DE SEGURANA pode ser individual (Constituio Federal art. 5 LXIX) ou coletivo (Constituio Federal art. 5 LXX), tendo competncia para interpor este ltimo os partidos polticos, as organizaes sindicais, as entidades de classe e as associaes legalmente constitudas.

MEDIDA LIMINAR: (in limine, no limiar, na entrada) um procedimento acautelatrio do magistrado atravs do qual pode determinar liminarmente medidas que assegurem a realizao do direito, e que devem ser concedidas toda vez que estiverem presentes dois pressupostos processuais: o fumus boni juris e o periculum in mora. A medida pode ser concedida inaudita altera pars, isto , sem oitiva da parte contrria, caso a gravidade do caso assim o recomende. Os processos cautelares podem ser preventivos ou incidentes. Preventivos se anteriores ao principal; incidentes se no curso da mesma.

221

MINISTRIO PBLICO: De acordo com o art. 127 da Constituio Federal ao Ministrio Pblico incumbe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis: vida, sade, segurana, liberdade, meioambiente, etc. So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional (art. 127 par. 1). O MINISTRIO PBLICO competente para propor: AO CIVIL PBLICA: (Constituio Federal art. 129 III) para proteo do patrimnio pblico e social, do meio-ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: (Constituio Federal art. 129 IV) para fins de interveno da UNIO e dos Estados nos casos previstos na Constituio.

NOTIFICAO: cincia que se d a algum para a prtica de um ato ou para abster-se de uma conduta, prevenindo-o das conseqncias que podero advir no futuro.

PARQUET: expresso francesa que designa o Ministrio Pblico.

PETIO INICIAL: o documento processual que inicia a ao.

PRESTAO JURISDICIONAL: obrigao do Estado de dizer o direito;

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PRINCPIO DO CONTRADITRIO: o princpio jurdico pelo qual as partes tm que estar em iguais condies na ao, e por ele deve ser garantida ao ru a ampla defesa. O contraditrio instaura-se com a citao do ru, chamando-o para compor a ao.

PROCESSO: o conjunto de normas que regem e conduzem a ao (Cdigo de Processo);

PROCEDIMENTO: so as etapas que compem o processo;

POLO ATIVO: Autor;

POLO PASSIVO: Ru;

RU: aquele contra quem movida ao em Juzo; suplicado;

TITULARES DO DIREITO DE AO: Pessoas fsicas, jurdicas de direito pblico interno e de direito privado;. Pessoas Fsicas - pessoas naturais; Pessoas jurdicas de direito pblico interno: Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e Autarquias (unidade da administrao que possui autonomia financeira e administrativa e personalidade jurdica prpria); Pessoas jurdicas de direito privado: Empresas pblicas, Fundaes, Sociedades de economia mista,

223

Associaes civis e Sociedades comerciais, industriais e de servios.

ANEXO

QUESTIONRIO SOBRE A ADVOCACIA-GERAL DA UNIO: TEMRIO BSICO

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1. Razes para a criao da Advocacia-Geral da Unio pela Constituio de 1988. 2. A inteno do Constituinte de 1988 ao inserir a Advocacia-Geral da Unio AGU no captulo correspondente Das Funes Essenciais Justia. 3. A estruturao da Advocacia-Geral da Unio, em termos de pessoal, equipamentos e instalaes, organograma e regimento. 4. Recursos oramentrios e financeiros disponibilizados para a AdvocaciaGeral da Unio entre 1994 e 1999. 5. Advocacia de estado e advocacia de governo, semelhanas e diferenas.

6. A postura profissional do Advogado da Unio frente ao controle da legalidade e do interesse pblico. 7. Comportamento profissional do Advogado da Unio quando o interesse pblico no coincide como o interesse da autoridade pblica. Independncia e hierarquia. 8. 9. 10. 11. 12. O excesso de processos judiciais contra a Unio. A ao da tecnocracia do Poder Executivo, na rea jurdica. A AGU e o controle prvio da legislao editada pelo Poder Executivo. Os recursos protelatrios do governo nas Varas Federais. A AGU est merc do Poder Executivo!

13. A demisso do Advogado-Geral da Unio ad-nutum pelo Presidente da Repblica. Implicaes. 14. A qualidade dos trabalhos jurdicos produzidos pela AGU nas Varas Federais.

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15. O programa de formao profissional para os responsveis pela defesa judicial da Unio. 16. As trs carreiras da AGU. Ao e integrao.

17. A AGU e o cumprimento da misso Constitucional. Pontos fortes e fracos da Instituio. Resultados. 18. Perspectivas da AGU para o prximo decnio.

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