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O PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE NOS CONTRATOS:

RECENSO DA OBRA DE TERESA NEGREIROS
Marcia Carla Pereira Ribeiro e Renata Carlos Steiner
THE PARADIGM OF ESSENTIALITY IN THE CONTRACTS LAW : A RECENSION OF TERESA NEGREIROS WORK

RESENHA NEGREIROS, T ERESA . T EORIA DO CONTRATO : NOVOS PARADIGMAS . 2. ED . R IO DE J ANEIRO : R ENOVAR , 2006.

o ano em que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil completa 20 anos de sua promulgao, vem tona a necessidade de avaliar seus impactos na sociedade brasileira e verificar at que ponto os princpios e valores ali consubstanciados encontramse arraigados e disseminados na cultura jurdica brasileira.Teresa Negreiros toma a Constituio como marco para a anlise do direito civil, no tocante ao que a prpria autora chama de revoluo axiolgica, visto que, como se sabe, a rgida diviso entre direito privado, aquele contido nos cdigos, e o direito pblico,

contido nas Constituies, representa o momento histrico da modernidade jurdica. O conhecido trip da civilstica, famlia, propriedade e contratos, modificado com a queda do muro a separar o Estado e a sociedade (NEGREIROS , 2006, p. 48). Com a leitura constitucional busca-se no apenas fotografar esta mudana, mas antes compreend-la axiologicamente a partir de seu valor-fonte, a dignidade da pessoa humana. Substitui-se a nfase no ter, dado que o indivduo moderno essencialmente o indivduo proprietrio, pelo ser, que deve ser tutelado
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570 : O PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE NOS CONTRATOS: RECENSO DA OBRA DE TERESA NEGREIROS com primazia realizao existencial em detrimento da realizao patrimonial (NEGREIROS, 2006, p. 62). No se trata, como a prpria autora afirma, de uma escolha isenta de valores, pelo contrrio. Colocar-se na perspectiva civil-constitucional uma escolha ideolgica e aberta na obra de Teresa Negreiros. A reverberao do direito constitucional no plano dos contratos d luz a uma teoria contratual pautada no paradigma da essencialidade. Trata-se, em linhas gerais, da conjugao da classificao dos bens e dos contratos, a partir da maior ou menor incidncia dos princpios clssicos e contemporneos. Neste contexto, exercem os princpios da boaf, do equilbrio contratual e da funo social dos contratos o papel de base metodolgica e axiolgica em que ser possvel edificar o paradigma da essencialidade (NEGREIROS, 2006, p. 103). A teoria propugnada por Negreiros tem especial importncia por demonstrar que o reconhecimento de uma nova principiologia contratual no significa nem a substituio dos princpios clssicos, nem a aplicao dos novos apenas subsidiariamente. Vive-se, em realidade, um momento de hipercomplexidade, conforme expresso de Antonio Junqueira de Azevedo, e, a partir da essencialidade e utilidade do bem, se pode trabalhar com a maior ou menor incidncia dos novos princpios, ou dos clssicos. Em toda a obra da autora fica latente que no se est a propugnar pela desconsiderao da autonomia privada, pelo contrrio. Tal revigorada com a devida constatao de que a dignidade da pessoa humana no pode pr em risco a liberdade, sem a qual a vida humana careceria de sentido. Em realidade, defende a autora a criao de uma nova tica, a qual chama de tica da solidariedade, e no mais exclusivamente de liberdade. Os novos princpios exercem um papel que se pode dizer tanto de desconstruo como de reconstruo. Desconstruo daquele panorama contratual impregnado de valores individual-filosficos e do liberalismo econmico, surgidos no sculo XVIII, triunfados no sculo XIX e positivados nas codificaes francesa e alem (NEGREIROS, 2006, p. 24). O contrato moderno se viu construdo pautado na vontade, em decorrncia das categorias e valores do cenrio jurdico-filosfico dos setecentos, o que foi sedimentado pela teoria jurdica do sculo seguinte. Prope-se a reconstruo do conceito de contrato luz dos princpios e valores constitucionais, a partir do reconhecimento de que no h lgica em tutelar um indivduo abstratamente considerado, em total desconsiderao s vicissitudes da vida concreta em que no h, no mais das vezes, a liberdade apregoada. No entanto, convm ressaltar que no parece correto, aos olhos da autora, falar em nova teoria contratual, seno quando se faam algumas consideraes iniciais. Se modificados a sociedade, o tempo e o homem, inevitvel que a teoria contratual tambm devesse se modificar, razo pela qual a aposio do adjetivo novo s teorias do contrato. No entanto, a adjetivao acaba por demonstrar a permanncia arraigada de
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negao do relativismo histrico no campo jurdico e a crena num sistema jurdico oitocentista que, evidentemente, no mais pode ou deve prevalecer. Alis, justamente com tal considerao que a autora afirma a inegvel fora do modelo de contrato clssico. Alguns autores, como Eros Roberto Grau, sustentam que as inovaes vivenciadas nada mais so do que formas de preservar a intocvel teoria clssica do contrato. De qualquer forma, Negreiros postula contra uma teoria clssica que busca sua legitimao em um nico princpio. Se a crise do paradigma clssico no to clara ou unnime, reconhece a autora a indubitvel crise de um paradigma nico e exclusivo e, mais ainda, tendo-se em vista a necessidade do reconhecimento de que diferentes so os contratos, combate as tentativas de construo de uma teoria geral para enfrent-los. A boa-f tratada por Teresa Negreiros como assentada na clusula geral de tutela da pessoa humana, interpretada constitucionalmente sendo:
possvel reconduzir o princpio da boa-f ao ditame constitucional que determina como objetivo fundamental da Repblica a construo de uma sociedade solidria, na qual o respeito pelo prximo seja um elemento essencial de toda e qualquer relao jurdica (2008, p. 117).

A autora dedicou-se ao estudo desta interpretao constitucional do princpio em obra anterior (Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da

boa-f) retomando esta teoria quando trata da teoria do contrato, em que o instituto passa a ser visto como pautado na solidariedade social e no mais no exacerbado individualismo que predominou na modernidade jurdica. O princpio da boa-f tem sua atuao alargada a todo o mbito contratual, operando tambm como fonte de deveres e obrigaes, ainda que no contratados expressamente.Tendo-se em vista a diversa gama de funes atribudas ao princpio, Teresa Negreiros as divide em trs grande grupos, quais sejam a funo interpretativa-integrativa, a funo de criao de deveres jurdicos e, por fim, como norma de limitao do exerccio de direito subjetivo. Em todas elas imprescindvel reconhecer que se est a tratar de um contrato visto como relao de cooperao e respeito mtuo e, mais ainda, na prtica, estas funes se complementam e, portanto, no atuam isoladamente. O princpio contratual nomeado de boa-f, e aqui tratado, difere substancialmente daquela boa-f dita subjetiva e que se exemplifica na posse de boa-f. A concepo subjetiva pode ser definida como o estado ou fato psicolgico do agente, que considera estar agindo dentro de determinado padro de comportamento, como o caso daquele que possui imvel alheio desconhecendo tal condio. J a boa-f dita objetiva, com especial relevncia no mbito do contrato constitucionalizado, vai alm de um critrio de qualificao de comportamento, impondo tambm deveres e constituindo-se uma autntica norma de conduta (NEGREIROS, 2006, p. 120).
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572 : O PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE NOS CONTRATOS: RECENSO DA OBRA DE TERESA NEGREIROS A diferena entre ambas tambm pode ser estabelecida quando se percebe que a concepo objetiva do princpio distancia-se da noo subjetiva, pois consiste num dever de conduta contratual ativo, e no de um estado psicolgico experimentado pela pessoa do contratante (NEGREIROS, 2006, p. 122). Conforme Teresa Negreiros, a distino comumente aceita pela doutrina brasileira, mas mais suscetvel de questionamentos em comparao com a doutrina alem, na qual so designadas sob nomenclaturas diferentes. Assim, boa-f subjetiva corresponde, no direito alemo, a expresso guter Glaube, enquanto a boa-f objetiva denominada Treu und Glauben. De qualquer forma, ressalta a autora a utilidade da explicitao das duas vertentes da boa-f no direito brasileiro no sentido de melhor esclarecer e enfatizar as inovaes pelas quais passa o direito contratual contemporneo e o seu papel de topos subversivo neste contexto, conforme expresso cunhada por Judith Martins-Costa. Foi com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor em 1990 que se positivou no Brasil a clusula geral da boa-f, embora mesmo antes de seu advento a aplicao do princpio encontrasse guarida na doutrina e jurisprudncia ptrias. A mudana de mentalidade, analisada por Antonio Junqueira de Azevedo, ou a mudana de paradigma nas palavras de Claudia Lima Marques, representada pela consagrao da boa-f no Cdigo do Consumidor, ferramenta de indubitvel importncia ao que chama Teresa Negreiros de reenvio, de elo de ligao entre relaes privadas e a normativa constitucional, sendo esta a grande funo do princpio em questo. Da por que no parece correto limitar os casos de aplicao da boa-f exclusivamente interpretao ou integrao contratuais, pelo contrrio, a boa-f faz parte do substrato do contrato entendido como relao de cooperao. , por exemplo, fonte autnoma de direitos e obrigaes, ainda que no contratados, que interessam ao cumprimento da obrigao de forma leal e proba.Tratase dos chamados deveres instrumentais, laterais ou anexos, a serem mensurados no caso concreto e que se exemplificam, mas no se exaurem, nos deveres de cuidado, de informao, de colaborao, proteo e cuidado com a contraparte e seu patrimnio. As exigncias da boa-f no podem ser de antemo definidas, pois dependem da situao concreta a ser analisada. Assim, especifica-se em comportamentos diversos a depender do nvel socioeconmico dos contratantes, da espcie do vnculo, da finalidade do ajuste, entre outras circunstncias (NEGREIROS, 2006, p. 153). De qualquer forma, evidencia-se, juntamente com Ruy Rosado de Aguiar Jr., que o eixo contratual no mais reside no dogma da vontade, como propugnava a teoria moderna, para se deslocar lei, uma vez que a ela cabe sancionar os contratos porque so teis e socialmente relevantes e conferir-lhes eficcia. Tambm presente na teoria contratual contempornea est o princpio do equilbrio econmico que, na construo
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de Teresa Negreiros, encontra substrato constitucional no princpio da igualdade substancial no sentido de que o contrato no deve servir de instrumento para que, sob a capa de um equilbrio meramente formal, as prestaes em favor de um contratante lhe acarretem um lucro exagerado em detrimento do outro contratante (NEGREIROS, 2006, p. 158). A tal concluso se chega a partir da constatao de que um contrato livremente pactuado pode ser um contrato injusto, devendo-se deslocar da nfase na liberdade nfase na paridade. possvel que o pensamento da autora, no que se refere liberdade, seja cotejado com a perspectiva do que se entende por liberdade. Amarthya Sen interpreta a idia de liberdade a partir do seu contedo, e nesta anlise liberdade significa no s liberdade de escolher que vida se pretende levar, como tambm de que maneira ser feito. Esta possibilidade de escolha, por outro lado, pressupe acesso s informaes, de forma que todo sujeito detenha condies de prolongar e melhorar a sua prpria existncia. O autor pontua a perda do referencial da liberdade como um retrocesso no processo de desenvolvimento dos pases. A partir deste raciocnio, o problema de desequilbrio nas relaes contratuais no est necessariamente na liberdade, nem a soluo na sua minimizao, mas na insuficincia de investimentos e ofertas em educao e sade por parte do Estado. Permitindo-se ao homem acrscimo de informaes, assim como a possibilidade de melhoria de sua condio de longevidade e qualidade de vida, o

desenvolvimento econmico e social, na viso do autor, pode ser mais consistente do que pela interveno pontual do Estado, e, entenda-se, do Direito, na busca de um reequilbrio contratual (SEN, 2007). Voltando-se ao pensamento de Negreiros, o princpio do equilbrio econmico reverbera no instituto da leso. Ausente na disciplina do Cdigo Civil de 1916, marcadamente individualista, encontra-se hoje a leso consagrada tanto no Cdigo de Defesa do Consumidor como no Cdigo Civil, no sendo demais afirmar que sua base est na Constituio da Repblica. O terceiro e ltimo novo princpio contratual o da funo social dos contratos, expressamente estabelecido pela primeira vez no direito brasileiro, na redao do art. 421 do Cdigo Civil, determinando que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. esta funo social que, juntamente com a boa-f e o equilbrio econmico, redefine o alcance dos demais princpios contratuais clssicos. No se trata de um limite externo ao contrato ou situao jurdica, mas sim de algo inerente sua configurao contempornea. Aqui reside um ponto fundamental da obra de Teresa Negreiros, visto que tem como pretenso traar diferenciao entre relaes contratuais com base na utilidade do bem contratado. Tal diferenciao s pode ser traada no mbito da funcionalizao das situaes jurdicas disciplina constitucional, uma vez que inexiste diferenciao sob o prisma estrutural da obrigao.
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574 : O PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE NOS CONTRATOS: RECENSO DA OBRA DE TERESA NEGREIROS Abalada a autonomia privada como eixo principal dos contratos, tambm se questiona o absolutismo da relatividade de seus efeitos. Com a socializao do contrato, os conceitos de partes e de terceiros, antes pautados no voluntarismo, acabam sendo revistos. Neste contexto, o princpio da funo social produz um grande abalo estrutural, visto que torna o contrato um fenmeno transcendente dos interesses dos contratantes individualmente considerados (NEGREIROS, 2006, p. 226). A fora obrigatria dos pactos, antes retirada da vontade, agora encontrada na prpria lei e nas finalidades no individualistas nela inscritas. E com tal se opera tambm a reformulao do princpio da relatividade dos efeitos dos contratos. Na sua concepo tradicional, um terceiro no seria atingido de forma alguma pela inexecuo de obrigaes contratuais, e a responsabilidade por tal jamais o alcanaria. Hoje, admite-se uma responsabilidade contratual alargada que alcance tambm terceiros no contratantes e, mais ainda, a partir do que se convencionou chamar de tutela externa do crdito, pode-se aventar hiptese em que terceiro seja chamado responsabilidade por ter contribudo para descumprimento de uma obrigao originria. Em qualquer uma das hipteses, tem-se a releitura da relatividade luz do conceito e da funo social dos contratos. Com tal, a obrigao no mais vista como um feixe fechado de obrigaes de crdito e de dbito, envolvendo unicamente o plo passivo e ativo. Pelo contrrio: a obrigao na tica civilconstitucional interessa a toda a comunidade na medida em que um fato social. Complementando-se a teoria da autora, a consagrao do reconhecimento da extenso dos efeitos de uma relao jurdica privada, especialmente ao se ter em vista direitos coletivos que podem ser afetados em decorrncia de um contrato, representa uma tentativa de concretizao do princpio da funo social. Calixto Salomo Filho identifica na defesa do meio ambiente, da concorrncia e do mercado de consumo, a possibilidade de invocao da funo social de um instituto (SALOMO FILHO, 2003). O pensamento de Teresa Negreiros tambm aponta para o reconhecimento de situaes em que a relatividade do contrato sucumbiria diante da importncia de seus impactos externos. Para a autora, ainda, o alargamento do pressuposto da responsabilidade civil de terceiro repousa na constatao de que a liberdade de contratar dotada de funo social e que seu abuso leva responsabilidade do terceiro que, mesmo no sendo parte da obrigao originria, violou o crdito alheio com a celebrao de outro contrato. Foi este, alis, o fundamento da deciso no caso Zeca Pagodinho, em que a Ambev, embora no fosse parte do contrato originrio assinado pelo cantor e a cervejaria Schincariol, foi proibida de veicular sua campanha publicitria que feria o pacto de exclusividade firmado entre os ltimos. Diga-se, portanto, nas palavras de Teresa Negreiro, que o princpio da funo social condiciona o exerccio da liberdade contratual e torna o contrato,
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como situao jurdica merecedora de tutela, oponvel erga omnes (2006, p. 272). No se trata de tornar as obrigaes contratuais exigveis de terceiros, mas, sim, impor a estes o respeito quelas situaes jurdicas. Tecidas estas consideraes acerca dos novos princpios contratuais, passa Teresa Negreiros a analisar como se d sua interao com os princpios clssicos, conforme a proposta de seu trabalho. Tendo-se em vista que se trabalha o direito civil na perspectiva constitucional, h de ser reconhecido o novo papel do estudioso do direito contratual, ao exercer uma tarefa politicamente comprometida. Cabe a ele compreender e estudar as tenses e novas relaes entre o direito civil e a Constituio, entre a sociedade e o Estado e, dentro de tal contexto, buscar novos critrios de diferenciao dos contratos. possvel que se acrescente ao pensamento da autora, no que se refere ao comprometimento poltico do estudioso do direito, que no apenas o direito, mas tambm a sociedade organizada, a compreendidos os Poderes do Estado e o mercado, no podem prescindir da responsabilidade de ordem poltica que permeia suas decises. Irti aponta para o carter poltico do que se entende por mercado, ao negar a espontaneidade de sua formao, e identifica na sua conformao de maior ou menor interveno do Estado sempre uma opo poltica, mesmo se no sentido de no-interveno. Para ele, mercado uma noo totalmente dependente daquela de direito, pois sem os institutos da propriedade e

do contrato e, mais, sem os meios jurdicos de defesa da primeira e de execuo do segundo no h como manter a estrutura que, na viso de alguns, poderia ser considerada natural e desvinculada do direito. Para o autor, se h esta dependncia em relao ao direito e, conseqentemente, em relao ao Estado e seus Poderes, no h como negar a opo poltica de escolha da conformao do mercado e a responsabilidade da decorrente (IRTI, 2003). Os contratos e sua condio de instrumentos de troca que se realizam no mercado esto, pois, e tambm na confirmao de Irti, atrelados a opes polticas. A corroborar as concluses de Negreiros, h a deciso em sede de ao direta de inconstitucionalidade movida contra a Lei 8.039/1990 que estabeleceu controle de preos das mensalidades escolares (2006, p. 292 e ss.). Nos votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal, observa-se claro embate entre a liberdade de iniciativa e concorrncia e os valores da dignidade da pessoa humana e da justia social, ou, em outras palavras, entre valores individuais e sociais igualmente contidos na Lei Fundamental. Dos votos favorveis constitucionalidade da lei, h clara meno natureza da atividade em questo, a educao, entendida como direito de todos e dever do Estado e por isso mesmo no podendo ser deixada livremente s leis do mercado. Como se v, a composio dos princpios se deu por meio da anlise de um critrio de diferenciao dos contratos, a partir do bem a ser tutelado, ressaltando que, quando
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576 : O PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE NOS CONTRATOS: RECENSO DA OBRA DE TERESA NEGREIROS se trata de princpios, no h espao para pensamentos excludentes. Precedentes do Supremo Tribunal Federal, na anlise de questes relacionadas educao e cultura, muitas vezes transitam entre a definio da natureza jurdica das relaes jurdicas estabelecidas como de natureza contratual, de consumo ou econmica, nem sempre mantendo coerncia em seus enquadramentos (RIBEIRO, 2006). A teoria contratual deve se voltar ao estabelecimento de critrios de diferenciao, de forma a compor adequadamente os princpios constitucionais (N EGREIROS, 2006, p. 303). possvel, a partir do paradigma da diversidade, construir novas e diferentes categorias de contratos, seja a partir de seu objeto, seja por meio da situao concreta do contratante. E com tal se quer dizer que o direito contratual contemporneo no deve ser neutro, e sim comprometido com a disciplina constitucional. A qualidade do contratante considerado como pessoa encontra guarida no Cdigo de Defesa do Consumidor, j na configurao do que venha a ser consumidor, pois leva em conta o propsito da relao obrigacional (no caso do direito brasileiro, adquirir ou utilizar produto ou servio como destinatrio final). Mais especificamente ainda, determina o Cdigo de Defesa do Consumidor tambm a anlise de prticas abusivas, tomando-se em conta a idade, conhecimentos e condio social do consumidor, ou mesmo seu papel social, o que Teresa Negreiros chama de normas weak-person-related. Cada vez mais so levados em considerao aspectos pessoais do contratante como sejam a inexperincia, a leviandade, a pobreza, a doena, a velhice (2006, p. 328), numa concepo no imune a crticas. Podem-se, de maneira sucinta, resumir as crticas s normas person-related ao fato de que so construdas a priori, o que torna a legislao protecionista formal. Quer-se com isso dizer, e Teresa Negreiros no se mostra alheia a esta considerao, que a vulnerabilidade presumida na letra da lei nem sempre ocorre na vida real: o inquilino, por exemplo, nem sempre a parte mais fraca da relao locatcia, embora sobre ele recaia a maior proteo legal. De qualquer forma, evidencia-se a diferente concepo que as teorias clssica e contempornea tm acerca do sujeito contratante. Se as atenes hoje se voltam tutela da dignidade da pessoa humana concretamente posicionada, tal reverbera no direito dos contratos para dizer que as normas de proteo devem se voltar a indivduos concretos, o consumidor contratante, o usurio do plano de sade, idia esta inconcilivel com a noo abstrata de sujeito de direito. Outro aspecto de renovao observado por Teresa Negreiros, ainda em relao ao rompimento da viso atomizada do sujeito, est nas consideraes coletivizadoras do contrato, em especial pela previso de defesa coletiva de interesses transindividuais contida tambm no Cdigo de Defesa do Consumidor. O uso das clusulas gerais em busca da proteo do contratante como pessoa
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concreta encontra resistncia em parte da doutrina em relao incerteza que da poderia advir, em especial quando se observa que os caracteres trazidos pela lei so apreendidos em termos subjetivos, como a pobreza, a doena, a velhice. Justamente a reside a proposta de Teresa Negreiros que, considerando o importante papel da tcnica de clusulas gerais na tutela da dignidade da pessoa, pretende preench-las com um elemento objetivo, descortinando o paradigma da diversidade em paradigma da essencialidade. Explica-se: o regime do contrato seria diferenciado em relao ao bem contratado, tomando a diviso entre bens essenciais, teis e suprfluos, o que daria prtica judiciria um ponto de apoio para argumentaes sensveis s necessidades dos contratantes por meio de um parmetro j reconhecido pelo ordenamento jurdico (N EGREIROS, 2006, p. 344-345). Embora a utilidade do bem seja tomada como fundamento de vrias decises judiciais, Negreiros assevera que no houve, at o momento, sistematizao deste conceito em um real e novo paradigma dos contratos. A a importncia e originalidade de sua obra, uma vez que a adoo deste novo paradigma tem por escopo aliar previsibilidade das decises judiciais e segurana jurdica e a necessidade de tutela dos direitos essenciais do homem pela disciplina contratual. A classificao tradicional dos contratos no leva em conta a natureza nem a essencialidade do bem contratado. So diversos os critrios de diferenciao, como a estrutura do contrato (bilaterais x

unilaterais), a distribuio do nus (onerosos x gratuitos), o grau de certeza ou incerteza em torno da extenso das obrigaes (comutativos x aleatrios) ou a classificao de bens reciprocamente considerados (principal x acessrio), entre outros.Tomando-se como ponto de partida tais classificaes, em desconsiderao ao objeto envolvido (com exceo daquela que em contrato principal e acessrio), chegar-se-ia concluso de que so iguais os contratos de compra e venda de uma jia ou de um medicamento, o que evidentemente no se sustenta em face do paradigma da essencialidade. Os contratos de adeso so entendidos na esteira legal como aqueles em que as clusulas contratuais so estabelecidas exclusivamente por um parceiro contratual e representam em certa medida o rompimento com tal classificao estrutural dos contratos, em desconsiderao seja ao seu objeto, seja s partes contratantes. Neste sentido, a classificao dos contratos em contratos de adeso revela a instituio de medidas compensadoras orientadas proteo da parte mais fraca, o aderente, por intermdio de princpios especficos. Mais ainda, e especialmente para a anlise proposta por Teresa Negreiros, representam a denncia da insuficincia dos critrios tradicionais de descrio e interpretao dos contratos e de suas espcies (2006, p. 383). Sob o manto do paradigma da essencialidade, por sua vez, busca-se a interligao entre a classificao dos bens e a classificao dos contratos. Aquela, no entanto, em vez de ser pautada no grau da essencialidade patrimonial do bem, como
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578 : O PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE NOS CONTRATOS: RECENSO DA OBRA DE TERESA NEGREIROS se tem quanto qualificao das benfeitorias, por exemplo, deve ser tomada em relao pessoa que deste bem carece. Na aplicao de um ndice de utilidade como parmetro de classificao dos bens, pode-se recorrer teoria econmica que os classifica justamente com recursos s noes de utilidade e necessidade, embora esta seja tomada sem sujeio a juzos morais. A esta classificao pode-se acrescentar tambm o critrio da destinao do bem, de forma com que se possa avaliar sua importncia para a pessoa que dele se utiliza. No mbito jurdico, o critrio da essencialidade encontra substrato no direito tributrio, tanto na Constituio da Repblica (art. 153, 3, I) quanto no Cdigo Tributrio Nacional, sob o ttulo de seletividade. Em suma, tais critrios levam ao estabelecimento de alquotas inversamente imprescindibilidade do bem. A essencialidade dos produtos no direito tributrio est intimamente associada a um padro mnimo de vida, em ltima instncia, dignidade da pessoa humana e ao mnimo existencial que pode ser retirado da Constituio da Repblica. Tendo-se em vista que, como presente em toda a obra de Teresa Negreiros, quando se pensa em dignidade da pessoa ou em sujeito, tal deve ser entendido como concretamente posicionado, possvel tambm estabelecer a essencialidade de determinado bem pela necessidade criada por hbitos sociais, como o caso de cigarro ou de cerveja. Em relao a esta, assevera a autora que, embora a cerveja no seja um produto essencial sob o enfoque das necessidades fsico-biolgicas do indivduo, ela o sob o enfoque das necessidades scioculturais vigentes (NEGREIROS, 2006, p. 411). No mais, h de reconhecer que a essencialidade de um bem critrio mutvel e subjetivo. No pensamento da autora, o propsito de aliar classificao dos contratos com aquela dos bens pode ser feito a partir da releitura desta ltima, j existente na Parte Geral da codificao civil, porm agora sob o enfoque da primazia dos valores existenciais sobre os valores patrimoniais (2006, p. 420). Quer-se com isso dizer que a classificao dos bens deva ser feita a partir da perspectiva civil-constitucional, fundamentada na clusula geral de dignidade da pessoa humana. classificao j existente pode-se somar a anlise da destinao de determinado bem, no sentido de buscar uma diferenciao pautada na funo que eles desempenham para a pessoa que deles se serve. O Cdigo Civil classifica os bens utilizando-se de quatro critrios: a) considerados em si mesmos; b) considerados uns em relao aos outros; c) conforme a natureza do titular do domnio; e d) conforme sua negociabilidade. No, h em tal classificao, desprezo pela destinao a que dada aos bens, embora esta se d exclusivamente do ponto de vista patrimonial. Neste sentido, cita Teresa Negreiros o caso das pertenas, conceituadas como bens que se destinam, de modo duradouro, ao uso, servio ou aformoseamento de outro, ou mesmo a destinao de determinado bem em princpio fungvel (como uma moeda) que se
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torna infungvel pela destinao que lhe dada (como a moeda de colecionador). Proceder classificao do ponto de vista existencial, e no mais patrimonial, tem diversas conseqncias. Por exemplo, tome-se o caso de uma piscina construda em uma casa e em um hotel. No primeiro caso estar-se-ia diante de uma benfeitoria volupturia e, no segundo, til. No entanto, alerta Teresa Negreiros que a piscina construda em uma casa voltada prtica de exerccios essenciais a um deficiente fsico que ali habite, em que pese a destinao no ser mais o deleite ou aformoseamento, continuaria a ser considerada como benfeitoria volupturia porque bem reciprocamente considerado em relao casa, e no a seu morador.Tomando-se um enfoque existencial, poder-se-ia sustentar pela qualificao de tal bem como til, qui necessrio (NEGREIROS, 2006, p. 434). Exemplo maior de bem que, exceo regra, tutelado a partir do ponto de vista do sujeito o bem de famlia. A especial proteo que recai sobre o bem destinado residncia familiar inova exatamente pelo fato de que toma como objeto desta proteo um bem considerado por sua destinao existencial, e no patrimonial. Sem pretender desconsiderar a classificao das benfeitorias, Teresa Negreiros a toma como ponto de partida para a classificao a partir da utilidade existencial. Ainda dentro da disciplina do bem de famlia, a abrangncia do que deva ser assim considerado, como exemplo em relao a eletrodomsticos, pode ser

definida a partir de um conflito concreto entre direito de crdito e o interesse existencial operacionalizado por determinado bem. No se leva em conta unicamente a imprestabilidade do objeto, e sim sua importncia para a existncia digna. Pelo paradigma da essencialidade, pautado por sua vez na clusula geral da dignidade da pessoa humana, chega-se diferenciao dos contratos a partir da classificao de seu objeto como bem til, suprfluo ou essencial e, por outro lado, tambm no enfoque de estarem presentes interesses mais patrimoniais ou mais existenciais. No se quer com isso colocar em detrimento a esfera patrimonial do indivduo, pelo contrrio, tal concebida como instrumento para sua realizao existencial. Encaminhando-se para a concluso de sua teoria, Teresa Negreiros indaga acerca da possibilidade de hierarquizar as necessidades humanas ou mesmo de conceber um critrio cientfico de distino entre o suprfluo, o til e o essencial. Em que pese ser possvel encontrar alguns parmetros para tal fixao na lei, como no caso do art. 7., VI, da Constituio da Repblica que discrimina necessidades vitais bsicas do ser humano a serem proporcionadas pelo salrio mnimo, ou mesmo o elenco legal dos servios essenciais (Lei 7.783/89), parece ser justificvel a anlise em concreto das relaes contratuais, com um inevitvel grau de discricionariedade do juiz, evidentemente. A justificao para anlise in casu encontra-se na prpria essncia da teoria propugnada, assim como na linha
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580 : O PARADIGMA DA ESSENCIALIDADE NOS CONTRATOS: RECENSO DA OBRA DE TERESA NEGREIROS axiolgica do direito civil-constitucional. Reverberar a dignidade da pessoa humana no mbito dos contratos, historicamente to esttico e fechado na absolutizao da autonomia privada, pode significar colocar o direito contratual na linha mestra da Constituio brasileira, e dar ao direito civil mais uma ferramenta de transformao social. A acuidade do pensamento da autora e a excelncia de sua pesquisa, ao se utilizar da analogia das relaes contratuais no mbito da disponibilidade dos bens privados e das relaes tributrias, sujeita ao princpio da legalidade, permite ao leitor questionar no que se refere forma de enquadramento dos bens a partir de sua essencialidade. Vale dizer, no direito tributrio a essencialidade dos bens e a eventual fixao de tarifas diferenciadas depende de previso legal expressa, decorrendo, pois, do exerccio do poder legiferante, por parte da autoridade constituda pelo voto. No pensamento da autora, a definio da essencialidade dos bens se daria a partir de uma anlise casustica, j que no se poderia imaginar que a Lei viesse a definir a partir de incontveis subjetividades, o que para um seria essencial, e no para o outro. Por outro lado, como a autora afirma, poder-se-ia considerar uma bebida alcolica lcita como dotada de essencialidade para o bebedor contumaz. Ainda, se a anlise da essencialidade deve se apresentar no caso concreto, caberia precipuamente ao Poder Judicirio a sua identificao, outorgando-se ao magistrado a competncia que, analogicamente em relao s relaes tributrias, seria do Legislativo. As objees identificadas acima permitem que se questione a condio do juiz perante a atribuio de julgamento de condies psicolgicas dos sujeitos, diferentemente da definio legislativa prvia que se opera nas relaes tributrias, assim como permitiria uma vlvula de escape para anlise de situaes objetivamente idnticas, mas psicologicamente valoradas de forma diversa. Por outro lado, a valorao da subjetividade como balizador da essencialidade do bem e, conseqentemente, da interpretao que ser atribuda ao contrato que instrumentaliza a sua mobilidade poderia trazer consigo uma completa impossibilidade de juzo de previso dos agentes econmicos na definio dos custos, o que, por conseqncia, tenderia a uma elevao generalizada na fixao dos preos, de forma a respaldar o negociante na hiptese de corriqueiras e imprevisveis alteraes das condies de contratao, especialmente nos contratos associados a prticas econmicas repetitivas. Uma concepo de essencialidade ligada ao conceito de bem-estar geral poderia reduzir a subjetividade das definies na anlise do caso concreto, especialmente se a compreenso do que seja bem-estar ligue-se aos conceitos mensurveis de longevidade e de qualidade de vida do ser. A obra no apresenta uma proposta de classificao totalmente inovadora, ainda mais quando se reconhece que a
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MARCIA CARLA P. RIBEIRO E RENATA CARLOS STEINER :

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essencialidade dos bens em relao pessoa j foi tomada pela jurisprudncia como critrio de deciso, ainda que nem sempre explicitamente. Trata-se, porm, e aqui reside o carter inovador da obra de Teresa Negreiros, de agrupar tais concepes em um novo paradigma

contratual, o que demonstra a habilidade da autora em apresentar instrumentos para a concretizao da incidncia de princpios constitucionais nas relaes privadas, tarefa especialmente oportuna no momento em que se computam vinte anos de uma Constituio.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

IRTI, Natalino. Lordine giuridico del mercato . 9. ed. Roma: Laterza, 2003. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. . Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f . Rio de Janeiro: Renovar, 1998. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Educao e cultura: direito ou contrato. Revista DireitoGV ,

So Paulo: Fundao Getulio Vargas, v. 2, p. 117137, 2006. SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes. Revista de Direito Mercantil , So Paulo: Malheiros, v. 132. p. 724, 2003. SEN, Amarthya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo de Laura Teixeira Motta. So Paulo: Editora Schwarcz, 2007.

Marcia Carla Pereira Ribeiro

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PUCPR

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EX-PROFESSORA PESQUISADORA

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CONVIDADA DA

UNIVERSIT DE MONTREAL EM DIREITO CONTRATUAL

Renata Carlos Steiner

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