SUCESSO DO CONJUGE C/C ASCENDENTES

1 Da concorrncia entre cnjuge e ascendentes: 1.1 Conceito de concorrncia sucessria 1.2 Sucesso de ascendentes 1.3 Forma de concorrncia entre cnjuge e ascendentes

2 Do regime de bens do casamento e a concorrncia sucessria 2.1 Relevncia do regime de bens na concorrncia do cnjuge com descendente 2.2 Relevncia do regime de bens na concorrncia do cnjuge com ascendente 2.3 Relevncia do regime de bens quando o cnjuge herda sozinho

3 Anlise do acrdo do Superior Trabalho de Justia 3.1 Descrio do Fato 3.2 Resumo da deciso 3.3 Crtica ACADEMICA da deciso

4 - Pesquisa de acrdo do Tribunal de Justia de Minas Gerais sobre o tema 4.1 Cpia ou transcrio do inteiro teor de uma deciso do TJMG sobre o tema proposto.

1 DA CONCORRNCIA ENTRE CNJUGE E ASCENDENTES:

1.1 - Conceito de concorrncia sucessria De acordo com DINIZ (p.121, 2011) com a morte de algum, verifica-se primeiro se esta pessoa deixou testamento declarando suas ltimas vontades indicando quem sero seus herdeiros; na falta deste testamento ou caso haja nulidade, anulabilidade, ou caducidade de testamento, os herdeiros de falecido sero definidos de acordo com a ordem hereditria, ou seja, ocorrer a sucesso legtima, que se trata da transmisso causa mortis deferida pela lei de forma hereditria. De acordo com o artigo 1788/CC se o de cujus no fizer testamento, a sucesso ser legtima, passando o patrimnio do falecido as pessoas indicadas pela lei, obedecendo-se a ordem hereditria prescrita em lei. De acordo com CAHALI (p. 124, 2007) a sucesso leva em conta os laos familiares do convocado a receber a herana, com o falecido. Para partilha desta, avaliado o parentesco consangneo ou civil e o vnculo decorrente do casamento ou da unio estvel, de forma que a eles, seria desejo do falecido de deixar sua herana mesmo sem qualquer manifestao de vontade. As pessoas indicadas essa partilha so classificadas em classes definidas pelo artigo 1829 do cdigo civil de 2002; a existncia de herdeiro em determinada classe exclui da herana os integrantes das demais. No cdigo civil de 1916, a ordem hereditria era prescrita da seguinte forma:
Art. 1.603. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes; II - aos ascendentes; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais; V - Aos Estados, ao Distrito Federal ou a Unio. V - aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio.

Porm, com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, esta ordem hereditria foi modificada, visando a proteger o cnjuge passou a ser prescrita no artigo 1829 da seguinte forma:
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime

da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Desta forma, percebe-se que o Cdigo Civil de 2002, modificou a lgica de deferimento da sucesso aos descendentes e ascendentes de forma que estes no tero mais direito totalidade da herana. Eles podero receber menos, pois uma parte da herana do que lhes reservava a legislao anterior ficar para o cnjuge sobrevivente; isso a concorrncia sucessria: concorrncia de duas classes de herdeiro na herana. O presente artigo especificamente ir tratar da sucesso do cnjuge sobrevivente que aquele que era casado com o falecido no momento da abertura da sucesso, vale dizer, no exato instante da morte do autor da herana em concorrncia com ascendentes, ou seja, com pais, avs, bisavs, assim sucessivamente do falecido. 1.2 Sucesso de ascendentes No havendo herdeiros da classe dos descendentes, chamar-se-o sucesso do de cujus, em concorrncia com o cnjuge do falecido (se houver) os ascendentes, (DINIZ, p.134, 2011). Ou seja, seus pais, avs, bisavs. Neste caso, segundo Gonalves (p.118) a sucesso orienta-se por dois princpios: em que o grau mais prximo exclui o mais remoto, sem distino de linhas; e o que havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. o que prescreve o artigo 1.836 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 1.836. Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente. 1o Na classe dos ascendentes, o grau mais prximo exclui o mais remoto, sem distino de linhas. 2o Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

Neste caso, no havendo descendentes do de cujus, concorrem a herana seus pais, avs, bisavs, etc. De acordo com GONALVES, (p.118, 2012) se o falecido, desta forma, no houver filhos, herdam seus genitores, em partes iguais, por direito prprio, mesmo que estes sejam separados. Se apenas um dos seus pais estiver vivo, este receber a

totalidade da herana, ainda que estejam vivos os pais do genitor falecido (avs do de cujus), como previsto no 1, do artigo 1836 Na classe dos ascendentes, o grau mais prximo exclui o mais remoto, sem distino de linhas, haja visto que na linha ascendente, no h direito de representao, como prescreve o cdigo civil de 2202 em seu 1852 O direito de representao d-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente. Porm, se apenas um dos pais tenha reconhecido o falecido como filho, somente este ter direito a herana. (DINIZ, p.137, 2011) Se os genitores do autor da herana no estejam mais vivos, concorrer herana avs de linha paterna e materna, em nmero de quatro, dividindo-se a herana em partes iguais entre as duas linhas, recebendo no total 25% do acervo cada um,; 50% do patrimnio para cada linha. Da mesma forma, se houver dois avs, um paterno e materno, a herana ser dividida em 50% da herana para linha materna e os outro 50% para a paterna. Porm, se houverem trs avs, sendo dois maternos e um paterno, reparte-se a herana entre as duas linhas meio a meio, cabendo metade para os dois avs maternos (de uma linha), e metade para o nico av paterno (da outra linha); divide-se a herana nestas duas linhas, em partes iguais. (CAHALI p.149, 2007) Da mesma forma, como j fora citado acima, mesmo se estiver vivo somente um av, este herdar toda a herana, por ser de grau mais prximo ao de cujus, excluindo-se os bisavs que sero de grau mais remoto. No havendo avs, sero convocados os bisavs, e assim sucessivamente; e a estes sero aplicados a mesma forma de partilha. Haja visto que a CF/88 no artigo 227, aboliu a distino entre os filhos prescrevendo em seu artigo 6 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Desta forma, segundo Gonaslves, (p.119, 2011) aplica-se o princpio da reciprocidade, mesmo o de cujus tenha sido adotado, qualquer que seja a origem do parentesco, inclusive o decorrente da adoo, assim como o descendente sucede ao ascendente, o ascendente herda do descendente. Ou seja, se o filho adotivo falecer, seus pais adotivos herdaro por no ter distino entre filhos adotivo ou legtimo; na falta dos pais, e havendo outros ascendentes estes os recebero a herana. De acordo com Gonalves, (p. 119, 2012) os ascendentes ocupam a segunda classe dos sucessveis assim como estabelecido no artigo 1228/CC, vindo logo aps os

descendentes, podendo estes concorrer com o cnjuge sobrevivente se houver, sem qualquer limitao no tocante ao regime matrimonial de bens.

1.3 - Forma de Concorrncia entre cnjuge e ascendente

Segundo o artigo 1836/CC, no havendo descendentes, so chamados sucesso os ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, porm diferentemente do que ocorre nos casos de concorrncia com os descendentes; neste caso, segundo o artigo 1831/CC se o falecido for casado e tiver apenas ascendente, o cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, concorrer com ele. (GONALVES, p.119, 2012).
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.

Se o cnjuge sobrevivente concorrer com ascendente de primeiro grau (pai e me do falecido), ter direito a um tero da herana, mas, se concorrer com apenas um dos ascendentes (pai ou me do de falecido) ou se seu grau for maior para concorrer; (concorrendo com avs, bisavs do falecido, etc), o cnjuge passa a ter direito a metade do patrimnio do de cujus, conforme o artigo 1837 (DINIZ, p. 137, 2011).
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau.

Segundo DINIZ, (p. 137, 2011) se o cnjuge for meeiro, retira sua meao e concorre na herana como um todo, ou seja o cnjuge sobrevivente retira da partilha o patrimnio deixado pelo finado que faz jus a sua parte; e se este no for meeiro, por fora do regime de bens, herdar nos bens particulares do falecido, por ele aquiridos antes ou depois do casamento: em concorrncia com os pais, este ter direito a 1/3 da herana, enquanto que se ambos os pais forem vivos estes tero conjuntamente 2/3, porm se a concorrncia for apenas com um (pai, me, av, bisav ... do de cujus) a herana ser partilhada para ambas as partes.

A companheira do de cujus, que no houver descendentes que tenham vividos em unio estvel tambm concorrer herana o que prescreve o inciso III do artigo 1790/CC.
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: [...] III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; [...]

No que diz respeito ao cnjuge sobrevivente, somente reconhecido direito sucessrio a este, se, ao tempo da morte do outro cnjuge, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente (art. 1.830/CC).

2 DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO E A CONCORRNCIA SUCESSRIA 2.1 Relevncia do regime de bens na concorrncia do cnjuge com descendente

Com a abertura da sucesso, sucedem, em primeiro lugar, os descendentes, todavia em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, desde que segundo o inciso I do artigo 1829 este no tenha sido casado com o de cujus no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria de bens, ou no regime da comunho parcial, onde o falecido no tenha deixado bens particulares. Segundo GONALVES (p. 120, 2012) Se o casamento tiver sido celebrado no regime da comunho parcial, deixando o falecido bens particulares, receber aquele a sua meao nos bens comuns adquiridos na constncia do casamento e concorrer com os descendentes apenas na partilha dos bens particulares. Se estes no existirem, receber somente a sua meao nos aquestos. Deste modo, haver concorrncia entre os descendentes (comuns ou exclusivos do de cujus) e o cnjuge sobrevivo, se este estava casado com o falecido por um dos seguintes regimes: a) separao convencional de bens; b) participao final nos aqestos; e c) comunho parcial de bens, em que o de cujus haja deixado bens

particulares, hiptese em que hipteses em

que a concorrncia restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meao) serem partilhados exclusivamente entre os descendentes. (GONALVES, 2011) O art. 1.832 do Cdigo Civil estabelece a forma de clculo da cota devida ao cnjuge, em concurso com descendentes, estatuindo: Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Desta forma, percebe-se que a importncia do regime de bens na concorrncia do cnjuge com o descendente, pois dependendo do regime a lei restringe os direitos do cnjuge do falecido.

2.2 - Relevncia do regime de bens na concorrncia do cnjuge com ascendente

Como j mencionado o art. 1.836 estabelece que, na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente. J o artigo 1829, II/CC prescreve que a sucesso defere-se as ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; o legislador nada disse sobre o regime de bens a ser adotado. Nesse caso, o cnjuge ter direito de concorrer herana

independentemente do regime de bens adotado; pois o regime de bens no influenciar na concorrncia Segundo o art. 1.837, concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana, cabendo-lhe a metade desta se houver um s ascendente, ou se for maior aquele grau.

2.3 Relevncia do regime de bens quando o cnjuge herda sozinho

De acordo com GONALVES 2011, em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente (CC, art.1.838), desde que, ao tempo da morte do outro cnjuge, no estavam separados

judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, nesse caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. (art. 1.830) Segundo GONALVES 2011, o Cdigo Civil assegura ao cnjuge suprstite, qualquer que seja o regime de bens e sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Porm, se houver dois ou mais imveis residenciais, no se pode falar em direito real de habitao. ( art. 1.831) O casamento nulo somente produz efeitos sucessrios se putativo, beneficiando o cnjuge que o contraiu de boa-f, se posterior morte do outro cnjuge a sentena de anulao. Na anulao em vida no h sucesso, pois os bens so partilhados entre ambos. (GONALVES, 2011) De acordo com o cdigo civil de 2002, em seu artigo 1850, o cnjuge sendo herdeiro necessrio, no pode ser totalmente excludo da sucesso por testamento deixado pelo de cujus; tendo ele direito legtima, ou seja, metade dos bens da herana segundo o artigo 1846/CC. Quando o regime de bens adotado pelo casal o da comunho universal, recolhe ele, no havendo descendentes e ascendentes, nem testamento, a metade do acervo (herana) na condio de herdeiro, porque a outra metade j lhe pertence, constituindo a meao. No regime da comunho parcial a meao incide sobre o patrimnio comum. Tem a jurisprudncia admitido a comunicao dos aquestos (bens adquiridos na constncia do casamento a ttulo oneroso) no regime da separao convencional de bens, quando hajam resultado do esforo comum dos cnjuges. A Smula 377 do Supremo Tribunal Federal dispe que no regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. Vem a jurisprudncia limitando essa comunicao aos adquiridos pelo esforo comum dos cnjuges. Mesmo que no exista meao, defere-se ao cnjuge suprstite a herana. Se morrer ab intestato aquele que se casara pelo regime de separao de bens, o cnjuge por ele deixado recolher todo o patrimnio (herana), caso no haja herdeiros das classes anteriores. (GONALVES, 2011) Desta forma, percebe-se a importncia do regime de bens quando no houver descendentes pois o cnjuge herdar sozinhos , se o casamento foi celebrado pelo regime da comunho universal de bens, se o casamento foi celebrado pelo regime

da separao obrigatria de bens, Se o casamento foi celebrado pelo regime da comunho parcial de bens, e o autor da herana no tiver deixado bens particulares.

3 - ANLISE DO ACRDO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA RECURSO ESPECIAL - SUCESSO - CNJUGE SUPRSTITE - CONCORRNCIA COM ASCENDENTE, INDEPENDENTE O REGIME DE BENS ADOTADO NO CASAMENTO -PACTO ANTENUPCIAL - EXCLUSO DO SOBREVIVENTE NA SUCESSO DO DE CUJUS- NULIDADE DA CLUSULA - RECURSO IMPROVIDO. 1 - O Cdigo Civil de 2.002 trouxe importante inovao, erigindo o cnjuge como concorrente dos descendentes e dos ascendentes na sucesso legtima. Com isso, passou-se a privilegiar as pessoas que,apesar de no terem qualquer grau de parentesco, so o eixo central da famlia. 2- Em nenhum momento o legislador condicionou a concorrncia entre ascendentes e cnjuge suprstite ao regime de bens adotado no casamento. 3 - Com a dissoluo da sociedade conjugal operada pela morte de um dos cnjuges, o sobrevivente ter direito, alm do seu quinho na herana do de cujus, conforme o caso, sua meao, agora sim regulado pelo regime de bens adotado no casamento. 4 - O artigo 1.655 do Cdigo Civil impe a nulidade da conveno ou clusula do pacto antenupcial que contravenha disposio absoluta de lei. 5 - Recurso improvido.

(REsp 954.567/PE, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 18/05/2011).

3.1 Descrio do Fato O presente acrdo se trata de recurso especial interposto por Eunice Pinheiro, me da falecida Edneide Maria. Eunice ingressou com o pedido de abertura de inventrio, pois segundo esta sua filha era casada com Jos Aldo sob o regime de Participao final dos Aquestos, nos termos do pacto antenupcial que exclua a partilha de bens inclusive por herana ou sucesso o patrimnio de cada cnjuge adquirido antes do casamento.

Eunice ingressou com o pedido embasando-se no 1672 do cdigo civil, no qual prescreve:. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. Nos autos, Edneide e Jos Aldo viveram em unio estvel desde 1995, em 2003 convertem a unio estvel em casamento realizaram pacto antenupcial no qual elegeram o regime de participao final nos aquestos, discriminando os bens de propriedade de cada um deles, que no se comunicariam em caso de dissoluo da sociedade conjugal. Neste caso, os pactos firmados entre ambos deixariam este excludo da partilha dos bens particulares no caso da dissoluo conjugal, lembrando tambm que antes ou durante a unio estvel os bens no se comunicariam e durante o casamento no adquiriram bens. .

3.2 Resumo da Deciso O juiz decidiu partilhar a herana ficando 50% para cada parte, porm Eunice no concordou com a deciso interpondo agravo de instrumento, sendo este negado pelo Tribunal de Justia de Pernambuco, pelo seguinte fato: De acordo com o Cdigo Civil, em seu art. 1837, concorrendo com o ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; se houver s um ascendente vivo o cnjuge herdar a metade da herana, no sendo possvel, portanto, afastar o cnjuge sobrevivente da sucesso, nem mesmo por escritura pblica de pacto antenupcial, como pretende a agravante, inventarianteascendente, porquanto to somente atravs da deserdao se poderia excluir o cnjuge da legtima, o que no a hiptese dos autos. Pelo fato de terem sido casados mediante regime de participao final nos aquestos, seria este excludo da herana herdando, tendo direito somente ao que lhe pertencia, porm de acordo com o artigo 1.655/CC, nula a conveno ou clusula dela que contravenha disposio absoluta de lei, e o atual cdigo civil protege o cnjuge independente do regime de bens que este tenha casado.

Desta forma, no tendo Edneide descendentes, independente do regime de bens adotados por ela e Jos Aldo, este concorrer com a ascendente; no caso a me Eunice.

3.3 Crtica Acadmica da deciso.

Segundo os autos, Edneia era casada com Jos Aldo no regime de participao final dos aquestos, segundo o qual o artigo 1674/CC prescreve:
Sobrevindo a dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se- o montante dos aqestos, excluindo-se da soma dos patrimnios prprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade; III - as dvidas relativas a esses bens. Pargrafo nico. Salvo prova em contrrio, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens mveis.

Com a vigncia do cdigo civil de 2002 o artigo 1829, passou a proteger o cnjuge sobrevivente de forma que no havendo descendentes, este concorrer com ascendente independente do regime de bens adotado, porm segundo o artigo 1830/CC somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente, pelo fato exposto os cnjuges no estavam separados, tendo este direito a partilha da herana em concorrncia com a ascendente Eunice. Segundo o artigo 1.837 do cdigo civil concorrendo o cnjuge com ascendente em primeiro grau, ele tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau. Desta forma, percebe-se que Jos Aldo, tem sim direito a metade do patrimnio deixado por Edneia.

4- PESQUISA DE ACRDO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS SOBRE O TEMA

4.1 - Cpia ou transcrio do inteiro teor de uma deciso do TJMG sobre o tema proposto.

Referncias:

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 6. 26. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol 7. l. 6 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Direito das sucesses. 3 Ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: 2007