Anlise econmica do direito: contribuies e desmistificaes

Alejandro Bugallo Alvarez*

1. Contexto do surgimento Na dcada de 70, em contraposio viso predominante na teoria jurdica1 e do utilitarismo2, surgem trs tendncias ou movimentos
* Doutor em Direito pela Universidade de Comillas, Espanha (revalidao pela UFSC). Professor de Teoria do Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC-Rio. E-mail: abalvarez@uol.com.br. 1 A viso predominante na poca, sob o aspecto metodolgico e epistemolgico, compreende o direito como realidade e disciplina autnoma conforme as formulaes de Langdell. Esclarece PACHECO que essa concepo autonmica do direito foi construo de Langdell, A Selection of Cases on the Law of Contract (1871), o que veio denominar-se case Method ou mechanichal jurisprudence. Entende o direito como conjunto de princpios, conceitos e doutrinas que poderiam ser inferidos da multido e variedade de opinies judiciais; o objetivo do mtodo consiste em identicar, atravs das decises, o princpio ou norma e posterior aplicao atravs do uso da lgica e argumentao analgica. A crena na completude e autonomia armou-se no ps-guerra como resultado: 1 de reformas do sistema, tanto nos procedimentos, como nos diversos ramos do direito, adaptando-se s novas condies e realidades do comrcio e de um estado intervencionista; 2 da consolidao da concepo do direito como tcnica social como contribuio dos realistas, razo porque a autonomia resulta da funcionalidade, o que implicou no desmonte do remanescente normativista, formal e disfuncional de Langdelll; 3 o consenso poltico da dcada de 50 e incio da de 60, pela neutralizao dos extremos (direita e esquerda radical) o que favorece o convencionalismo ou tradicionalismo; 4 otimismo dos juristas na reconstruo de uma jurisprudncia que combinasse formalismo e realismo, evitando a subjetividade da deciso, o que se projetou no novo modelo de teoria legal (a Escola do Processo Legal) na busca de objetividade atravs de um processo de elaborao mais justicada das decises. PACHECO, Pedro Mercado. El Anlisis Econmico del Derecho- una reconstruccin terica. Madrid: Cento de Estudios Constitucionales, 1994 , p.181; 193/196. 2 Precisa SPECTOR que at a dcada de 60 a losoa moral e poltica norte-americana estava sob a inuncia do utilitarismo, que tinha adquirido posio preeminente durante o sculo XIX atravs dos trabalhos dos seguidores de Jeremy Bentham tais como James Mill, James Stuart Mill e Henry Sigdwick e que, durante o sculo XX, o utilitarismo tornou-se dominante
Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.29 - p 49 a 68 - jul/dez 2006

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intelectuais, quais sejam, Law and Economics ou Anlise Econmica do Direito (AED), que prope a anlise do direito sob a perspectiva econmica3, Critical Legal Studies (CLS) ou Escola Crtica do Direito sob a perspectiva poltica4, e as teorias denominadas rights-based que engloban todas as contribuies que derivam das teorias desenvolvidas no campo da losoa moral e poltica por autores como Rawls, Nozick e Dworkin e cujo objetivo desenhar os referenciais constitutivos de uma sociedade justa5. AED e CLS apresentam caractersticas comuns e diferenas especcas. Dentre as caractersticas comuns, destacam-se: (i) a rejeio da viso que entende ser o direito autnomo em relao s realidades sociais e, portanto, disciplina autnoma das demais cincias sociais; (ii) a utilizao das idias e mtodos de outras disciplinas na anlise da realidade jurdica, quais sejam, respectivamente, a economia e a poltica, razo da inter-disciplinariedade6; (iii) a reao ao convencionalismo ou tradicionalismo, concepo dominante at a dcada de sessenta, cuja tese fundamental o anti-reducionismo losoa, poltica, economia; a rejeio do raciocnio abstrato e a hostilidade em relao ao conhecimento e cincia exatos decidir conforme ao direito decidir consoante as convenes jurdicas estabelecidas, sobre a interpretao,
nas losoas moral norte-americana e exerceu sua inuncia na metafsica e na epistemologia atravs do pragmatismo. SPECTOR, Horacio. Justicia y bienestar. Desde una perspectiva de derecho comparado. Doxa, n 26, 2003, p.8. 3 Anlise Econmica do Direito ou Law and Economics um movimento contemporneo que combina as cincias econmica e jurdica numa tentativa de estudo interdisciplinar, tendo como caracterstica comum, sem distinguir tendncias e escolas, a aplicao de teoria microeconmica neoclssica do bem-estar para analisar e reformular tanto das instituies particulares como do sistema jurdico em seu conjunto. PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 25;174. 4 O movimento crtico ou Critical Legal Studies, polariza-se na perspectiva poltica e insurge-se contra todas as vises e solues, inclusive contra a Anlise Econmica do Direito, razo de seu papel desmisticador, apresentando uma alternativa atravs da utilizao de argumentos derivados da losoa poltica e social com inuncia de autores marxistas, e de autores variados, como Nietzche, Habermas, Foucalut e Rorty. Cf. PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 174. 5 Al nal de los cincuenta se hizo evidente que el utilitarismo, al exaltar el bienestar agregado y al diluir las nociones de lo correcto y de lo incorrecto, no servia para darle expresin terica al movimiento de la libertades civiles. Los lsofos morales y polticos comenzaron a reacionar contra el utilitarismo desarrollando ideas que tomaron prestadas de las teoras contractualistas y de las teoras de los derechos naturales que habian prevalecido en la losoa occidental antes del surgimiento del utilitarismo, considerando-se como ponto decisivo la Teora de la Justicia de J. Rawls. (SPECTOR, Horacio. Op.cit., p. 12). 6 Para a CLS, o direito uma instituio social e no um conjunto normativo, um aspecto mais da estrutura social, razo porque seu estudo implica argumentos procedentes da losoa social e poltica. (PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p.175/176). 50

os precedentes e os direitos existentes, no conforme a uma determinada concepo poltica ou as normas da ecincia econmica. Neste sentido, os dois movimentos assumem as teses do realismo no referente crtica da jurisprudncia tradicional, a desconstruo do pensamento legal clssico atravs do entendimento das normas como fatos 7. E, por m, (iv) a AED e o CLS podem ser vistos como continuadores da tradio realista americana em sua crtica ao formalismo e na construo do conhecimento jurdico. Com efeito, ambos os movimentos ressuscitam a idia realista do direito como cincia baseada na metodologia e contribuies das cincias sociais8. As diferenas especcas polarizam-se: I. Nas concepes acerca da natureza do direito e da conduta humana. Enquanto para a AED os indivduos so criaturas racionais que se comportam tentando maximizar seus interesses em todos os mbitos e facetas da vida, razo porque na perspectiva econmica o direito um conjunto de incentivos que premia as condutas ecientes e penaliza as inecientes, para o CLS a conduta econmica racional depende de uma viso ideologia determinada que permita justicar e explicar as desvantagens e privilgios existentes como se fossem fruto da escolha racional privada. II. Na crtica ao modelo dominante de teoria e ensino do direito. Por um lado, a CLS sustenta que o pensamento tradicional desempenha uma funo ideolgica que contribui para criar e legitimar as desigualdades econmicas e sociais e que as decises jurdicas e a mesma teoria jurdica tradicional so indeterminadas, no existindo base objetiva que as justique, razo porque a neutralidade um mito. Por outro, a AED reconhece a imperfeio do pensamento
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p 178/179. Cf. nota 6 a respeito da concepo de autonomia. Cabe ressaltar que essa autonomia foi objeto de rejeio pelo movimento realista, cujas crticas foram elencadas por Llewellyn, merecendo destaque as seguintes teses: 1- direito cambiante, sendo indicador dessa mutabilidade a criao judicial; 2-o direito um meio para conseguir uma nalidade social, razo porque qualquer setor do direito deve ser analisado em funo de seus objetivos e efeitos; 3-a sociedade est em processo de mudana constante; 4-negam que as regras formalmente enunciadas nos termos normativos ao estilo langdelliano sejam o elemento determinante da produo das decises. A motivao de uma deciso uma racionalizao a posteriori de decises adotadas previamente; 5-cada setor do direito tem de ser valorado nos termos de seus efeitos reais; 6-desconana nos conceitos e regras jurdicas tradicionais enquanto so tomadas como descritivas do que os tribunais fazem. Para os realistas as normas jurdicas so apenas predies do que os tribunais efetivamente fazem. PACHECO, Op.cit., p.183. 8 PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 205.
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jurdico tradicional, tanto no referente a objetivos como mtodos de estudo, mas, diferentemente da CLS, sustenta que as anlises e justicaes doutrinrias podem ser completadas pela anlise econmica, para conseguir maior objetividade e preciso na tomada de decises. Noutros termos, que o valor econmico da ecincia ou o princpio da maximizao da riqueza podem ser usados pelos juizes como standard tico para determinar quando uma deciso particular pode considerar-se justa. Mais ainda, que existe uma racionalidade subjacente Common Law baseada no princpio da ecincia econmica9. 2. Caracterizao e incio do movimento O movimento caracteriza-se pela aplicao da teoria econmica na explicao do direito, especicamente pela a aplicao das categorias e instrumentos tericos da teoria microeconmica neoclssica, em geral, e de um de seus ramos desenvolvidos neste sculo, a Economia do Bem-estar, em particular, na explicao e avaliao das instituies e realidades jurdicas10. Tendo incio nos trabalhos de Ronald H Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, n.3(1960), em que analisa O problema do custo social ou efeitos externos produzidos pelas atividades econmicas com crticas ao papel intervencionista do Estado e nfase na inconsistncia da economia de bem-estar11, e de Guido calabresi, Some Thougts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal, vol.68 (1961), em que sob a tica da teoria econmica examina a distribuio do risco como critrio de imputao da responsabilidade que informa o direito de danos12, tendo recebido novo impulso em 1973 com publicao de Richard Posner, Economic Analisys of Law, que consolida o movimento: 1 por ser estudo sistemtico da maioria dos setores do sistema jurdico americano, desde a perspectiva da anlise econmica; 2 por conter as principais teses da tendncia predominante polarizada na Escola de Chicago e consistente na teoria
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 176/177. PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit.,. p 27. 11 Alm da relevncia do conceito de efeito externo, introduz o de custo-benefcio e sustenta que a interveno do estado s aceitvel na correo de uma decincia do mercado e desde que implique num custo menor que o custo da falha do mercado que se pretende corrigir (PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 28). 12 PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 28/29.
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positiva do sistema jurdico desde a perspectiva do paradigma do mercado e da ecincia econmica13. O movimento no homogneo, ao contrrio, congrega vrias tendncias, tais como a ligada Escola de Chicago, tambm denominada conservadora, identicada com a gura de Richard Posner, e integrada, entre outros, por Landes, Schwartz, Kitch e Easterbrook,; a liberal-reformista, com Calabresi como gura representativa e integrada por uma diversidade de autores como Polinsky, Ackermann, Korhnhauser, Cooter e Coleman; e uma terceira via, denominada por Leljanovski como tendncia neoinstitucionalista, que se separa das anteriores tanto na temtica como na metodologia e integrada, entre outros, por A. Allam Schmid, Warren J. Samuels, Nicholas Mercrio e Oliver E. Williamson. 3. Especicidades da anlise econmica do Direito 3.1 Proposta de estudo interdisciplinar A proposta de estudo interdisciplinar implica (a) a rejeio da idia de autonomia da prpria cincia jurdica consoante a proposta do formalismo na formulao de Langdell. Desta forma, retoma os postulados do realismo, isto , a possibilidade do estudo cientco da realidade jurdica desde o mbito das cincias sociais, especicamente atravs da aplicao da teoria econmica anlise e evoluo da realidade legal14. Implica tambm (b) erigir a perspectiva e a cincia econmica como referencial analtico da regulao e do sistema jurdico, com o que se abre o discurso jurdico realidade social e se realiza a integrao entre cincia econmica e cincia jurdica superando os limites do formalismo e estabelecendo novo tipo de relao implicando: (i) que a interpretao e avaliao de uma norma realiza-se desde os pressupostos da teoria econmica; (ii) que a racionalidade de que se dota s normas e ao sistema jurdico em seu conjunto, uma racionalidade do tipo econmico15. Ainda, implica (c) colocar no centro dos estudos jurdicos os problemas relativos ecincia do direito, ao custo dos instrumentos jurdicos na persecuo de seus ns ou das conseqncias econmicas das Intervenes jurdicas16; bem como a (d) tentativa de reconstruo do discurso
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit.,. p. 30. POSNER, Richard. La decadencia del derecho como disciplina autnoma. In: ROEMER, Andrs. Derecho y Economa: una revisin de la literatura. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000, p 102/123; PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 33. 15 PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 34. 16 PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 34 .
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jurdico atravs de uma linguagem tecnocrtica: (i) porque os destinatrios desse discurso no so tanto os indivduos e/ou grupos, mas os operadores jurdicos que partem de uma viso funcional e operacional do direito; (ii) porque a utilizao das tcnicas de anlise custo-benefcio e a reformulao das categorias tradicionais em categorias econmicas levam a priorizar o carter tecnocrtico do discurso; e (iii) porque o direito passa a ser compreendido como meio para atingir ns ou objetivos sociais, razo do instrumentalismo, resultante do movimento do realismo jurdico e do movimento do pragmatismo losco, bem como do movimento progressista17. Por m, implica o (e) instrumentalismo pragmtico cujas principais caractersticas so: 1 uma concepo essencialmente instrumental do direito entendido como o conjunto de meios sociais, de instrumentos que servem a objetivos determinados, que surgem, por sua vez, de necessidades e interesses Sociais externos ao direito uma forma de tecnologia, uma tecnologia social complexa 18 ; 2 uma teoria do direito em que os juizes e operadores jurdicos so os verdadeiros protagonistas no processo de criao do direito; 3 uma viso otimista da potencial eccia do direito para cambiar a sociedade; 4 uma teoria do valor de marcado carter utilitarista porquanto o direito existe para satisfazer necessidades ou interesses. Consoante Summers, a maioria destes tericos consideravam que os valores e os objetivos das normas jurdicas devem derivar dos desejos e interesses reais da sociedade, quaisquer que eles sejam, num determinado momento. Desta forma, ao assumir a no comensurabilidade qualitativa das necessidades leva a postular a maximizao do maior nmero de interesses ao menor custo., o que converge com as teses da AED.19 5 esta teoria instrumentalista do direito o fundo ideolgico da experincia jurdica do estado intervencionista nos EEUU. A concepo realista o grande mecanismo para implementar as transformaes demandadas pela sociedade americana: do modelo do laissez faire da Common Law
O progressismo foi um movimento que atuou na sociedade americana propondo reformas tendentes a revitalizar a democracia em momentos de crise e corrupo resultante da concentrao do poder econmico.Trata-se de movimento eminentemente pragmtico,tendo como caractersticas: 1 a compreenso do direito como instrumento do progresso social; 2 assumir o sistema capitalista, sem discusso de seus princpios ou critrios;3 apenas se criticam os efeitos de suas contradies e distores.4 inspira-se nos valores do ecientssimo, produtivismo, o desenvolvimento tecnolgico e o sonho americano de uma sociedade mais equilibrada e sem conitos de classe. PACHECO, Pedro Mercado, ob. cit.p.263 18 PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 266. 19 PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 267.
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para o Bem-estar e intervencionismo do New Deal: o sistema jurdico transforma-se num processo politicamente orientado busca do interesse pblico geral, maximizao dos interesses do maior nmero atravs da legislao e a re-interpretao das doutrinas da Common Law luz dos novos valores instaurados. Cabe, nalmente, ressaltar com SPECTOR que a anlise econmica do direito: (i) proporciona um modelo analtico unicado para explicar uma formao basta de normas jurdicas que parecem no ter conexo entre si; (ii) premissa fundamental do modelo: que os indivduos so agentes racionais que escolhem suas aes para maximizar suas utilidades individuais com base numa ordem coerente de preferncias transitivas; (iii) o modelo tambm assume que existe uma noo bsica de ecincia consistente e inteligvel que pode servir de base para avaliar as instituies jurdicas. O paradigma econmico do direito comparte com o utilitarismo a proposio de que o direito pode atribuir benefcios e sanes entre os diferentes indivduos de modo tal que se maximize o bem-estar geral20. A anlise econmica do direito comeou a produzir explicaes numa gama variada de campos jurdicos que passaram a concorrer com os fundamentos tradicionais da Common Law e, fundamentalmente, com a idia assentada de que a razo do direito fazer justia. Em suas formulaes iniciais, o paradigma econmico inclinava-se por ver o direito como um facilitador do funcionamento dos mercados livres ou como soluo de suas anomalias21. 3.2. Uma teoria do comportamento com base em regras Preliminarmente cabe destacar que a novidade da anlise econmica do direito, na avaliao de Posner, est na aplicao da anlise econmica s normas reguladoras da conduta, quer esta seja pertinente a mercados explcitos, quer no integre mercados22
SPECTOR, Horacio. Op.cit., p. 9. SPECTOR, Horacio. Op.cit., p. 12. 22 Antecedentes remotos da anlise econmica do direito podem identicar-se em Jeremy Bentham que formulou o princpio da maximizao e explicitou as motivaes dos comportamentos individuais ao avali-los em funo dos resultados, com base em objetivos (critrio do clculo hedonista), e em Beccaria que analisa os delitos e penas em funo dos danos e benefcios que trazem sociedade; por sua vez, antecedentes prximos identicam-se na aplicao do raciocnio e das categorias econmicas na anlise das normas reguladoras dos mercados explcitos, especicamente na avaliao e controle da conduta nos mercados. Cf. PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 68/69.
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A este respeito destaca POSNER que a AED tem dois ramos, o primeiro originrio de Adam Smith e que tem por objeto as leis que regulam os mercados explcitos, desenvolvido com o amadurecimento da economia como cincia e a expanso da regulao governamental do mercado; o segundo resultante do trabalho de Jeremy Bentham, tendo por objeto as leis que regulam comportamento alheio ao mercado, enfatizando que Bentham foi um dos primeiros e, at h pouco, um dos poucos pensadores que acreditou que as pessoas agiam como maximizadoras racionais de seu prpria interesse em qualquer aspecto da vida e acreditava que o modelo econmico, que para alguns o desenvolvimento das implicaes de assumir que as pessoas so maximizadoras racionais, era Aplicvel a todo tipo de atividade humana, ao invs de connar-se a mercados explcitos23 Por outro lado, cou estabelecido, no item anterior, que a adoo da tese behaviorista ou condutista do direito um elemento determinante do carter tecnocrtico do discurso jurdico em razo da considerao do direito como mecanismo de incentivos e da concepo do direito como meio ou tcnica para atingir ns sociais, enfatizando seu carter instrumental. Neste sentido a anlise econmica do direito uma tentativa de dotar o pensamento jurdico de uma teoria que explique o comportamento dos indivduos perante as regras e os efeitos destas na consecuo de resultados ecientes. Uma teoria preditiva e explicativa possvel por dois motivos, em primeiro lugar, porque o direito inui no comportamento dos indivduos e, em segundo lugar, porque esta inuncia de natureza econmica. O direito inui nos comportamentos atravs de duas formas: pela primeira, xa preos para determinadas condutas, porquanto responsabilidade e obrigao, o preo de conduzir-se de determinada forma e, pela segunda, xa o direito na media em que sanciona determinada estrutura de direitos, o que tem inuncia na eciente alocao de recursos na sociedade24. A este respeito Lewis A. KORNHAUSER possvel distinguir dois tipos de decises por parte dos agentes, sujeitos de obrigaes legais: 1) uma deciso sobre a intensidade com que o agente participa na atividade geradora da obrigao legal e 2) a
POSNER, Richard. Usos y Abusos de la Anlise Econmica. In: ROEMER, Andrs (org.) Derecho y Economia: una revisin de la literatura. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 66/67. 24 PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 39.
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partir dessa participao o agente decide se cumprir com sua obrigao ou no. Neste contexto, a proteo do direito impe um preo s decises dos agentes. A deciso de no cumprir uma obrigao resulta de uma ponderao estabelecida entre o custo relativo do descumprimento em relao ao custo relativo do cumprimento, enquanto que a deciso sobre o nvel ou intensidade da atividade do agente resulta da magnitude do custo em que incorre como resultado de cumprir ou no cumprir com a norma25. Sob a tica econmica, o agente guiado por um padro de conduta congurado pelos seguintes pressupostos: Primeiro, a maximizao e racionalidade no comportamento. Os indivduos tm a capacidade de ordenar suas preferncias e escolher as que mais lhe satisfazem a partir do suposto paradigma do clculo racional, o que no implica que de fato os indivduos se comportem dessa forma. Segundo, as preferncias so estveis, no sentido de que, via de regra, no variam e nem so afetadas pela ao de terceiros. Terceiro, os titulares so os melhores conhecedores do valor de suas coisas. E quarto, o princpio do equilbrio, no sentido de que a tendncia somente alterar-se as situaes na possibilidade de melhora26. Conclui-se, portanto, que, xada a prioridade da teoria da ao racional econmica e xado o m da referida ao na ecincia econmica, o direito na perspectiva da AED converte-se num conjunto de incentivos e guias que encaminham a conduta dos indivduos para a consecuo do m especco que deve perseguir o direito, qual seja, a consecuo da ecincia econmica27. 3.3 Uma teoria positiva do direito Da mesma forma que a economia, o estudo do direito desde a perspectiva econmica admite o enfoque descritivo ou explicativo e normativo. Noutros termos, pode utilizar-se a anlise econmica para explicar o que foi o direito (Posner) e para explicar o que deve ser (Calabresi), vale dizer, como a sociedade pode controlar de forma tima o nvel dos acidentes adotando normas institucionais baseadas em critrios econmicos. A este respeito arma POSNER que a distino entre positivo e normativo, entre explicar o mundo como e tratar de transKORNHAUSER, Lewis A. El Nuevo Anlisis Econmico del Derecho: Las Normas Jurdicas como Incentivos. In: ROEMER, Andrs (org). Derecho y Economia: una revisin de la literatura. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1988 p. 22. 26 PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit.,.p. 40/41. 27 PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p 44.
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form-lo para torn-lo melhor, bsica para entender a AED. Outra distino relacionada com a AED est entre o estudo do comportamento regulado e do comportamento regulatrio. O economista pode estudar uma atividade regulada pelo sistema legal ou pode estudar a atividade regulatria do sistema, vale dizer, a prpria estrutura do sistema28 O enfoque descritivo, teoria positiva, corresponde corrente maioritria e traduz a economia positiva da escola de Chicago cuja metodologia reetida na teoria de Posner. A teoria de Posner desdobra-se em duas direes: a primeira, a teoria econmica do impacto legal, onde se analisam os efeitos das normas desde o ponto de vista econmico, aplicando a teoria econmica e econometria para especicar e quanticar os efeitos das normas: efeitos das normas, custos que acarreta e efeitos produzidos no mercado. Como resultado, introduz-se no processo de tomada de decises um enfoque conseqncialista29 Todavia, o aspecto inovador do movimento no se reduz a este aspecto. A novidade da AED dar uma fundamentao econmica teoria do direito e, neste sentido, mais que se centrar nos efeitos das normas, ter que se centrar na ecincia e, portanto no princpio da maximizao. Neste sentido, a respeito da ecincia no direito consuetudinrio, a hiptese no que o direito consuetudinrio duplique ou possa duplicar perfeitamente os resultados dos mercados competitivos, mas que, dentro dos limites da viabilidade administrativa, o direito conduz o sistema econmico para a produo dos resultados que a concorrncia ecaz produz e complementa o raciocnio, em tanto se aceite que o economista pode medir custos e que os mesmos so pertinentes para a poltica , a teoria econmica tem um papel importante nos debates sobre a reforma legal30. 4. As Crticas 4.1 Avaliao Geral KNG, a respeito dos desaos de um novo conceito de poltica econmica: I - Formula as diretrizes de uma tica global, a partir do princpio e convico, resultante dos movimentos emancipadores desde a dcada de 60, de que no se est disposto a permitir que se trate aos seres
POSNER, Richard .Usos y Abusos de la Teoria Econmica del Derecho.In: ROEMER,Andrs, ob.cit. p. 69-72 cf. PACHECO, Pedro Mercado, ob.cit. p. 45 29 PACHECO,Pedro Mercado,ob.cit. p.47 30 POSNER, Richard. Op.cit., p. 70/72. Cf PACHECO, Pedro Mercado, Op.cit., p.47/49.
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humanos como se fossem mercadoria, ressaltando que h clara conscincia de que sua dignidade, seus direitos e deveres devem determinarse atravs de um novo consenso social. Neste sentido, sob o aspecto poltico, a proposta seria uma economia ecolgico-social de mercado com fundamento tico, de carter puramente instrumental, e no autnomo. A poltica deveria ser, portanto, no s mercantilmente justa e adequada, mas tambm, ponderados todos os aspectos, levar em considerao os interesses das pessoas afetadas de modo que , tambm os mecanismos de mercado se regessem por valores e critrios polticos e ticos.31. Ressalta que uma economia global de mercado exige uma tica global que: (i) Questiona o imperialismo econmico que submeta a complexidade das dimenses da sociedade racionalidade econmica, razo porque a economia requer um acompanhamento poltico que se ocupe de subordinar os resultados econmicos a objetivos humanos e sociais32 a este respeito, questiona-se o esteretipo do homo aeconomicus, egosta e individualista e absorvente da diversidade das dimenses humanas, ressaltando que no toda troca um intercambio mercantil guiado por ns econmicos, mas, em muitos casos, uma forma de comunicao e um sinal de mtua simpatia e boa vizinhana, expresso de um intercmbio social e de uma tica da reciprocidade.33 (ii) Coloca a economia de mercado ao servio do homem porquanto, por no ser um m em si mesmo, deve estar a servio das necessidades do homem. O princpio da racionalidade econmica tem sua justicao, mas no pode assumir-se como valor absoluto de forma a evitar que o subsistema da economia se eleve de fato categoria de um sistema total que domestique os demais subsistemas e desvirtue seus valores.Uma tica domesticada e desvirtuada abdica de seus autnticos valores e normas, ca reduzida a mera funo de libi e se converte em ineciente enquanto uma economia de mercado total implica conseqncias desastrosas para a tica.34
KNG, Hans. Una tica mundial para la economia y la poltica. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 279. 32 KNG, Hans. Op.cit., p. 281/283. Esclarece que os tericos europeus clssicos da economia e sociedade, no ofereciam uma viso economicista, mas situavam a economia a e poltica num contexto social e tico global incluindo no elenco de clssicos no s Plato, Aristteles e Santo Toms de Aquino, mas tambm Adam Smith, fundador da economia nacional e da losoa moral moderna. 33 KNG, Hans. Op.cit., p.285. 34 KNG, Hans. Op.cit., p. 286.
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(iii) Destaca a primazia da tica em face da poltica e economia, com base no princpio de que os interesses, os imperativos e os clculos da racionalidade econmica de forma alguma podem atropelar as exigncias fundamentais da razo tica baseado no pressuposto de que na economia mundial globalizada no deve imperar um darwinismo social em que sobrevive o mais forte, no podendo sacricar-se dignidade humana em nome da liberdade econmica. Para neutralizar a crescente economizao da vida indispensvel uma reexo crtica dos fundamentos que questione as premissas normativas das posies econmicas o que implica em considerar que economia e Estado existem em funo do homem, razo porque as instituies estatais e econmicas no s devero ser expresso do poder, mas devero responder sempre dignidade do homem35, o que implica Na primazia da tica em relao a economia e poltica que devero subordinar-se humanidade do homem, a regras ticas da humanidade 36. Conseqentemente: primeiro, os imperativos da realidade no podem assumir-se como dado quase natural, mas devem questionar-se criticamente; segundo, as normatividades internas que costumam conduzir a situaes de conito tico, no devem ser respeitadas como leis naturais imutveis, mas deve considerar-se como mecanismos de mercado perfeitamente mutveis que devem ser corrigidos politicamente atravs de reformas do marco condicionante; e terceiro, a fora normativa do ftico tampouco dever ser referendada no mbito da economia atravs do reconhecimento das relaes de poder vigentes, mas deve regular-se atravs de normas institucionais de controle do poder corporativo, atravs da transformao das estruturas de poder e da ordenao social global do poder,bem como por uma tica contraftica37. II - Explicita as caractersticas bsicas de um novo paradigma de tica econmica. Dado que a economia realizou um cambio de paradigma para uma economia mundial policntrica que se v obrigada a adaptar-se racionalmente aos condicionamentos globais, torna-se necessrio um novo paradigma de tica econmica que una a racionalidade econmica e a orientao tica fundamental com as seguintes constantes e variveis: primeiro, a distino (em poltica e economia) entre ideais e realidades; segundo, as normas ticas da economia no
KNG, Hans. Op.cit., p. 288. KNG, Hans. Op.cit., p. 289. 37 KNG, Hans. Op.cit., p. 290.
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so solues xas transcendentes nem podem deduzir-se da natureza essencial do homem, mas surgiram historicamente com base em determinadas exigncias, prioridades e necessidades vitais; e terceiro, resulta simplicao ingnua reduzir toda a problemtica da economia e moral alternativa ganho ou sentimento. Uma tica da eccia sem princpios, embora recomendada por consultores, no uma tica, mas uma tcnica. Portanto, no vlida para um ordenamento econmico mundial a tica do xito dos economistas realistas, para os que o ganho justica todos os meios. Aqui a aspirao justicada do ganho eleva-se categoria de um dogmtico princpio da ganncia ou inclusive do princpio da maximizao da ganncia38. 4.2 Crticas especcas 4.2.1 Carter interdisciplinar Destaca PACHECO que o carter interdisciplinar deve ser reconsiderado porque a AED mais que uma colaborao, converte a teoria econmica no nico conhecimento relevante no estudo do direito. Assumindo seus dogmas fundamentais, quais sejam, o paradigma do homo aeconomicus, o sistema de mercado como o modelo de deciso tima e a ecincia econmica como nico valor social, a economia converte-se em princpio de explicao e justicao ltima de toda deciso, razo porque esta mediao normativa da economia reduz a anlise da questo jurdica a critrios exclusivamente econmicos. Resultado transforma e reformula a funo do direito, constituindo o sistema jurdico em instrumento que produz e reproduz uma racionalidade material de tipo econmico porquanto se direito e mercado traduzem a mesma lgica, que a da que a da maximizao da riqueza. VAZQUEZ faz crticas interdisciplinaridade que implica na aplicao dos conceitos econmicos aos assuntos legais, tanto nas disciplinas ligadas ao mercado, como nas atividades alheias ao mercado, bem como na apropriao do aparato conceitual e metodologia. Sustenta ser indevida a ampliao s atividades alheias ao mercado e no aceita pelos seguidores de autores, como Kelsen, Bobbio e Hart, que construram suas teorias sobre o conceito de validade das normas e distino entre ser e dever ser, nem por autores que se inspirando em Rawls ou Habermas, como o caso de Dworkin, Alexy e Ernesto Valds e Carlos Nino, sustentam a tese forte de que existe uma conexo
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KNG, Hans. Op.cit., p 316-322. 61

conceitual e necessria entre o direito e a moral e para os que so possvel oferecer uma fundamentao racional e objetiva da justia.39 4.2.2 Ecincia BUCHANAN (1974) critica a priorizao da ecincia na anlise econmica do Direito sustentando, em primeiro lugar, que a lei no deve ser uma varivel instrumental desenhada para maximizar a riqueza e, em segundo lugar, que, dado seu carter tcnico racional, as decises econmicas no deveriam conar-se aos juzes porque carece de treinamento e informao adequada40, posio adotada por Owen Fiss (1986) quem, conforme formulao de VAZQUEZ, revisa criticamente a teoria da AED, a partir da distino entre teoria descritiva e normativa. Na normativa questiona as razes de porque o direito vai produzir sempre, ou geralmente, um resultado eciente e como uma sentena pode ser eciente se, s vezes, o juiz no conhece o conceito nem pensou em ecincia? Posner rebate tais questionamentos alegando que em nada afetam sua opo positiva, no normativa. Na descritiva ataca a posio de Posner, especialmente o critrio da ecincia e a anlise das explicaes como se e sua proposta mais recente das explicaes razoveis. Na percepo de POSNER, a nica coisa razovel que podem fazer os juzes estabelecer regras que maximizem a dimenso do bolo econmico, deixando que a repartio seja atribuio da gesto, legislativo e executivo, o que questionado por FISS porque a maximizao pode ser racional, de acordo com a racionalidade econmica, mesmo buscando ns anti-sociais ou utilizando meios imorais, mas no razovel porquanto o razovel introduz um elemento normativo que suaviza o empirismo rgido das explicaes. Neste sentido, com Cooter Ullen, conclui VAZQUEZ que uma pessoa razovel est socializada conforme as normas e convenes de uma comunidade, de modo que seus ns so congruentes com os valores compartidos, e sua busca se corresponde com as normas do grupo razo porque a ecincia instrumental e no prioritria41.
VAZQUEZ, Rodolfo. Comentarios sobre Algunos Supuestos Filoscos del Anlisis Econmico del Derecho. In: ROEMER, Andrs (org.). Derecho y Economa: una revisin de la Literatura. Mxico:Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 202-203. 40 POSNER, Richard. El Movimiento del Anlisis Econmico del Derecho. In: ROEMER, Andrs (org). Op.cit., p. 230; BUCHANAN, James M. Buena Economia. Mal Derecho. In: ROEMER, Andrs (org.). Derecho y Economia: una revisin de la Literatura. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 123-132. 41 VAZQUEZ, Rodolfo. Op.cit., p. 207
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O conceito de eficincia social fundamental na teoria econmica. O utilitarismo, para avaliar a justia das instituies, props a mxima a maior felicidade para o maior nmero possvel, o que projeta uma tica teleolgica e consagra a lgica dos resultados. Para superar os problemas do utilitarismo, resultantes da falta de proteo das minorias e da justificao inclusive da escravido, se com a mesma se produzisse maior felicidade, alguns economistas passaram a adotar como critrio de aferio da eficincia, o princpio denominado timo de Pareto que, na formulao da CASAMIGLIA um critrio individualista que exige unanimidade para a escolha de procedimentos de deciso social. Uma deciso tima, segundo Pareto, se no existe outra situao diferente que se prera unanimemente, o que implica que devem rejeitar-se todas as situaes que todos declaram unanimemente como piores. Na prtica, o critrio criticado por trs razes: primeiro, porque na prtica cada indivduo da sociedade tem o direito de veto a qualquer deciso social, o que equivale a admitir que tima uma situao, se dada qualquer outra alternativa sempre exista algum que a vete, razo porque pode haver muitas situaes distintas sendo todas timo de Pareto; segundo, porque no questiona a situao existente, ou ponto de partida, razo porque na realidade mantm o statu quo; e terceiro, porque escassamente sensvel aos problemas da justia distributiva42. O timo de Pareto um critrio para aferir a ecincia social, e no um critrio de justia, mas a doutrina econmica inferiu a moralidade do mercado sempre que vericada a ecincia, razo porque nas condies ideais os mercados so competitivos e, conseqentemente, so ecientes: a concorrncia garantindo a ecincia, ou na formulao da Escola de Chicago, a ecincia garantindo a competitividade e a concorrncia. A este respeito, acrescenta CASAMIGLIA, que muitos economistas consideram que desde o ponto de vista econmico, o nico requisito exigvel de um sistema sua ecincia e toda questo moral carece de sentidoou na expresso de POSNER, que a ecincia um adequado conceito de justia, postura desqualicada pelo autor, quer porque existe uma importante literatura que se preocupa pelo tema das relaes entre ecincia e equidade e porque existem situaes em que decises ecientes, no se podem aplicar por questes
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CASAMIGLIA, Albert. Eciencia y Derecho. Doxa, n 4,1987, p. 273. 63

de equidade43.A ecincia o valor por excelncia de um sistema econmico, todavia, embora possam existir situaes em que ecincia e justia no se oponham, a regra que existe uma relao inversa entre equidade e ecincia, o que no implicaque toda teoria econmica esteja a favor do princpio da ecincia, nem que seja sempre desejvel a soluo eciente44Invocando o magistrio de Barber, precisa que as relaes entre justia e ecincia so muito complexas podendo as mesmas formular-se em diversos nveis, o que possibilita armar: 1 que uma sociedade idealmente justa uma sociedade eciente;2 que uma sociedade que desperdia ,no utiliza ou sub-utiliza recursos no uma boa sociedade e dicilmente a qualicaramos de justa e eqitativa; 3 que a ecincia um componente da justia, embora nem o nico nem o principal critrio de justia;4 que a ecincia , entendida como critrio que maximiza a riqueza social, exige,em determinadas situaes, a interveno Estatal ou intervenes externas ao mercado; 5 observar o fenmeno jurdico desde o ponto de vista da ecincia pode ser especialmente til para a construo de uma poltica jurdica que alcance seus objetivos, sendo importante avaliar os instrumentos jurdicos em funo da ecincia45 DWORKIN46, aps leitura de Calabresi, trata de aferir o conceito e as implicaes da ecincia formulando a indagao: a teoria da ecincia implica que vale a pena buscar a riqueza social por alguma razo, porque ou a riqueza um valor por si (componente de valor) ou instrumento (perante outra coisa que seja um componente social de valor). A alternativa implica contrapor ecincia e justia e tratar de aferir, se ambos so valores independentes e por si e, em caso de conito, como compatibiliz-los (conciliao), ou se ambos so parte integrante de um novo elemento, em cuja hiptese, deve encontrar-se o critrio de relao (receita). A conciliao modelo de relao em que ambos os valores subsistem, mas no existe hierarquia e, conseqentemente, a subsistncia de ambos implica concesses (compatibiCASAMIGLIA, Albert. Op. cit p. 280 CASAMIGLIA, Albert. Op. cit. p. 270. 45 CASAMIGLIA, Albert. Op. cit. p. 271; 287. 46 DWORKIN travou discusses com Calabresi e Posner, tratando as questes da ecincia e justia, nas seguintes obras: Taking Rights Seriously. Londres: Gerald Duckworth & Co.Ltd., 1977; O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999; Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000; A virtude soberana: teoria e prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
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lizaes) segundo decises conjunturais. A receita modelo de relao, segundo a qual os elementos contrapostos so apenas parte integrante do surgimento de um terceiro cujo modelo construdo, onde a prevalncia tambm conjuntural ( paradigma do bolo)47. Como Calabresi fala de uma troca ou combinao de riqueza e distribuio, Dworkin indaga se o signicado da combinao o modelo da conciliao ou da receita. Como Calabresi diz que concorda comigo (Dworkin) em que a riqueza social no um componente do valor, Dworkin infere que, combinao certa pode querer referir-se a uma receita, no a uma conciliao, ou pode querer designar uma conciliao, mas no entre um padro igualitrio de distribuio e a riqueza como componente do valor, mas entre esse padro e a riqueza como substituto de alguma outra coisa. Dworkin entende que Calabresi prioriza a distribuio igualitria ao armar que tem a impresso de que ele quer dizer que uma distribuio mais igualitria algo a ser valorizado por si s. Portanto, pode valer a pena ter menos utilidade total como um todo para ter uma distribuio mais igualitria48. Como a justia diz respeito distribuio, a igualdade constitui-se no critrio aferidor da justia. A propsito, adverte DWORKIN, nenhum governo legtimo a menos que demonstre igual considerao pelo destino de todos os cidados. A considerao igualitria a virtude soberana da comunidade poltica sem ela o governo no passa de tirania e, quando as riquezas da nao so distribudas de maneira muito desigual, como o so as riquezas das naes muito prsperas, ento sua igual considerao suspeita, pois a distribuio das riquezas produto de uma ordem jurdica. Quando o governo promulga ou mantm um conjunto de leis e no outro, no apenas previsvel que a vida de alguns cidados piore devido a essa escolha, mas tambm, em um grau considervel quais sero esses cidados. Devemos estar preparados para explicar aos que sofrem dessa maneira, por que foram, no obstante, tratados com a igual considerao que lhes devida49. Por outro lado, a aferio da igualdade comparativa e sua dimenso ou contedo complexa. DWORKIN analisa a igualdade em relao ao bem-estar, aos recursos e capacidade. Precisa que a igualdade de bem-estar est sujeita
DWORKIN, Ronald. Por que a ecincia? Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 400- 401. 48 DWORKIN, Ronald. Op.cit., p.402 49 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: teoria e prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. IX-X.
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a interpretaes diversas, s se tornando uma nalidade poltica concreta quando se especica algum entendimento prprio do bem-estar. A igualdade de recursos tambm precisa de especicao, pois pode incluir apenas a riqueza da pessoa ou a riqueza juntamente com as qualidades pessoais de fora, talento, carter e aspirao ou todas juntas com suas oportunidades legais ou outros tipos de oportunidades, propondo que a comunidade poltica deve ter como aspirao eliminar ou atenuar as diferenas entre as pessoas e seus recursos individuais deve aspirar melhoria da situao dos decientes fsicos ou incapazes de ter rendimentos satisfatrios, por exemplo mas no deve aspirar atenuao ou compensao de diferenas em personalidade como diferenas resultantes de que os gostos de uns so mais dispendiosos do que os de outros. Ressalta que a igualdade de bem-estar e a de recursos no esgotam as possibilidades pertinentes e que a igualdade de oportunidade ou de capacidade prefervel a ambas, conforme posicionamento respectivamente de G.A . Cohen e Amartya Sen50. Com anlise, entre outras questes, sobre o funcionamento e a justia da ao armativa51. Todavia, o posicionamento de DWORKIN mais crtico em relao a POSNER, a quem atribui um posicionamento de defesa da ecincia como valor em si, embora tenha mudado a estratgia da justicao. Com efeito, segundo DWORKIN, antes de 1980, defende que os rgos do governo deveriam tomar decises polticas de modo a maximizar a riqueza social 52 delimitando a armao em The Ethical and Political Basis Of The Eciency Norm in Common Law Adjudication ao centrar o argumento nas razes porque os juzes do Common Law deveriam decidir os casos de modo a maximizar a riqueza, sob dois argumentos: primeiro: pressupondo que todos ou quase todos aprovaram antecipadamente os princpios ou regras que aplicaro os juzes que buscam maximizar a riqueza e segundo: que a imposio desses princpios ou regras do interesse de todos ou quase todos, inclusive dos que, com isso, perdem as aes judiciais, respectivamente denominados argumentos do consentimento, introduzindo supostamente a autonomia, e do Interesse universal ou relevncia do bem-estar para a justia, o que implica em viso utilitarista, destacando que Posner sugere que os
DWORKIN, Ronald. Op.cit., p.399-401; DWORKIN, Ronald. Op.cit., p. 543-579; 581-607. 52 POSNER, Richard. Utilitarismo: economia y teora jurdica. In: ROEMER, Andrs (org.) Derecho y Economia: una revisin de la literatura. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 159-200.
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argumentos combinados mostram que a Maximizao da riqueza, pelo menos pelos juzes, prov o melhor dessas teorias tradicionais de moralidade poltica e evita seus famosos problemas53. Conforme a avaliao do pensamento de Calabresi, DWORKIN rejeita a tese do princpio da ecincia como valor em si e a tese utilitarista, especialmente, o utilitarismo teleolgico. Especialmente contesta o pensamento de POSNER ao desenvolver o tema A riqueza um valor?54, limitando-se neste item a desqualicar os argumentos do consentimento e do interesse universal. Explicita que, tendo discorrido sobre a complexidade e confuso de ambos argumentos no captulo 6 de Taking Rights Seriously, lembra que consentimento e interesse pessoal so conceitos independentes na justicao poltica, de forma que o fato de ter interesse, no prova que efetivamente foi dado o consentimento, da mesma forma que no se prova o consentimento pelo fato de existir interesse em consentir55. 5. Concluso Apenas foram fornecidos informaes e conceitos bsicos do movimento Anlise Econmica do Direito no contexto do pensamento jurdico americano, suas conexes com o realismo e pragmatismo, situando-se, juntamente com o Critical Legal Studies, como reao ao formalismo e convencionalismo. A AED surge como teoria positiva do direito, tendo por objeto os comportamentos integrantes, ou no, dos mercados explcitos e informados pela lgica econmica, razo de sua relevncia para a regulao. Iniciou-se a desmisticao da teoria, especialmente na forma da Escola de Chicago, atravs da contraposio entre ecincia e justia, cando para reexes posteriores a anlise mais especca dos referenciais de uma sociedade justa, segundo a formulao dos autores mais representativos da losoa moral atual. Referncias bibliogrcas CASAMIGLIA, Albert. Eciencia y Derecho. Doxa, n 4,1987. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Londres: Gerald Duckworth & Co. Ltd., 1977. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
DWORKIN, Ronald. Op. cit. p. 411-412. DWORKIN, Ronald, op. cit. p. 351-398 55 DWORKIN, Ronald, op. cit.
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DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana. A teoria e prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2000. LLED, Juan A. Prez. El Movimiento Critical Legal Studies. Madrid: Tecnos, 1996. KNG, Hans. Una tica mundial para la economa y la poltica. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000. PACHECO, Pedro Mercado. El Anlisis Econmico del Derecho una reconstruccin terica. Madrid: Cento de Estudios Constitucionales, 1994. POSNER, Richard. El Anlisis econmico del derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998. ROEMER, Andrs (org.). Derecho y Economa: una revisin de la Literatura. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000 SPECTOR, Horacio. Justicia y bienestar. Desde uma perspectiva de derecho comparado. Doxa, n 26, 2003.

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