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Introduccin a los Sistemas Jurdicos

Sistemas jurdicos comparados


Derecho comparativo (IUS Comparatismo)
La primera dificultad es elegir la metodologa. El mtodo comparativo implica o!servar la realidad"
detectar elementos comunes # diferenciados" clasificar" comparar # e$traer conclusiones. Esta
disciplina se plantea acceder al conocimiento del derecho tal # como se presenta en los distintos
pases del mundo (no en a!stracto) utili%ando el mtodo comparativo.
&acia fines del siglo 'I' # principios del '' esta disciplina tuvo un importante auge de desarrollo.
Durante las primeras dcadas del siglo '' este proceso se detiene hasta ser a!andonada como
disciplina" repuntando hacia finales del siglo ''.
Esto no es casualidad. Durante la segunda mitad del siglo 'I' se da la e$pansin del comercio
internacional (mundiali%acin). (n mundo interrelacionado no poda prescindir de las distintas
culturas # en particular de su derecho dado )ue ste puede favorecer o impedir el contacto entre
pases (Ej. *uertes !arreras arancelarias impiden el comercio).
Se pensa!a )ue se podra armoni%ar las diferencias hasta alcan%ar un derecho universal.
+os topamos con la ,rimer -uerra .undial" # a la salida de sta nos encontramos con $enofo!ia"
polticas proteccionistas # nacionalismo. El estudioso deja de preocuparse por el derecho general #
pasa a concentrarse en el propio. Esta disciplina recupera su utilidad con el surgimiento de la
glo!ali%acin.
Sistema jurdico es un termino utili%ado desde el derecho con varios significados. /uando nos
referimos a un sistema jurdico ha!lamos de las normas" principios" instituciones jurdicas propias de
un determinado tiempo # lugar (Derecho positivo). Se refiere al derecho de un estado" de un pas.
0lgunos estados pueden mostrar distintos sistemas jurdicos simult1neamente (Ej. En la 0rgentina
cada provincia tiene un sistema jurdico diferenciado.
*amilia Jurdica. Si estudio distintos sistemas jurdicos # detecto muchos elementos )ue los
emparenta" puedo ver )ue responden a la%os de parentesco. ,ermite representar un vinculo )ue
anticipa )ue es pro!a!le )ue el contenido de las normas jurdicas difieran en el sentido" aun)ue no en
lo estructural.
Entre ciertos sistemas jurdicos no e$isten tales la%os (Ej. El derecho ingles no reconoce la
categori%acin entre pu!lico # privado).
La familia !usca agrupar # categori%ar los distintos sistemas jurdicos. &a# distintas denominaciones
# criterios de clasificacin. +osotros seguiremos la nomenclatura de 2ene David.
Se ha sostenido )ue el criterio rector de!era ser anali%ar su estructura de fuentes3 en algunos
sistemas jurdicos es la Le# (sistemas jurdicos legislados) # en otros la costum!re.
Se ha o!jetado )ue la estructura de fuentes no dice todo (Ej. En el derecho de 02" *2" DE podemos
encontrar la misma estructura de fuentes" sin em!argo la constitucin en el sistema de derecho de *2
no tiene el mismo significado )ue en la (2SS" dado )ue la ideologa era distinta)" muchas veces
difiere en la !ase filosfica.
,uede ha!er diferencias en la tradicin jurdica de la )ue ha surgido # en la )ue esta inmersa. Se
entiende por tradicin jurdica al fenmeno cultural" desarrollado a lo largo del tiempo # )ue
conduce a )ue el derecho sea entendido" aplicado # perci!ido por un determinado pue!lo.
Ej. (n jue% anglo4americano ar!itra en un proceso" # declara so!re la !ase del veredicto la sentencia.
En 0rgentina" el jue% determina el avance del proceso" eval5a hechos # derechos" # resuelve.
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(tili%ando denominaciones de 2ene David" una de las familias jurdicas es la conocida como
2omano4-erm1nica (o de los derechos rom1nicos" o neo romanistas" o del derecho continental
europeo" o del derecho civil como lo denominan los ingleses).
En Inglaterra la tradicin jurdica se encuentra en la familia del /ommon La7 (o del derecho
anglosajn" o del derecho anglo4americano).
8tra familia es la del los Derechos Socialistas.
9am!in puede ha!larse de la *amilia del Derecho /omunitario" con la pretensin de estar siendo
testigos de un proceso de desarrollo de distintas familias de sistemas jurdicos )ue pueden ser
agrupados en esta denominacin. Son sistemas jurdicos )ue surgen como producto de procesos de
integracin regional. Esta es una familia )ue esta en gestacin.
2ene David muestra distintos sistemas jurdicos )ue ni pueden ser vinculados a nivel de familia. Se
distinguen por estar inmersos en una creencia religiosa o filosfica de vida3 son inconmensura!les.
(Ej. +o se puede comparar el derecho he!reo con el musulm1n). +o ha!lamos de familias sino de
Derechos 2eligiosos # *ilosficos.
*amilia 2omano4-erm1nica
+o estamos ha!lando de derecho romano3 son dos fenmenos jurdicos distintos )ue tienen entre si
6: siglos de distancia.
La cultura romana era pragm1tica" de hom!res de accin" reflejado en la tecnologa )ue 2oma no
invento sino )ue aprovecho de los pue!los con)uistados.
Ej. 9omo un !arco de /artago" lo desarmo" aprendi a construirlos # mejorarlos" # con)uisto
/artago para ro!arles su tecnologa de sem!rado de trigo3 romani%o al pue!lo" los incorporo # !orro
a /artago del mapa destru#endo todo vestigio del pue!lo.
Los romanos eran distinguidos por otros pue!los por su ejercito # por su derecho.
Lex Duodecim Tabularum3 es la le# de las doce ta!las (hito trascendental de la evolucin del derecho
romano). .arco la diferencia entre un derecho consuetudinario (del uso # las costum!res) a ser un
derecho escrito no e$clusivo de los magistrados" sino )ue paso a ser ense;ado a todo ciudadano
romano.
Esto favoreci un segundo proceso< la Laici%acin (seculari%acin). .arco la diferencia entre el
derecho # las normas religiosas # sagradas.
IUS 4 +ormas jurdicas
PAX 4 +ormas 2eligiosas
IURE PRUDENTE3 son los especialistas en IUS en 2oma ( a )uien los magistrados # autoridades
consulta!as) /umplan la funcin de IURE CONSULTO . Surgen as distintas escuelas" derivadas de
distintos juristas.
El derecho se hace cada ve% mas complejo # las 6= ta!las son sustituidas por una infinidad de
fuentes.
/onstituciones imperiales3 a medida )ue el imperio crece" los emperadores tienden a determinar )u
es el derecho.
&acia el siglo III 0/" el derecho romano alcan%a su m1$ima complejidad" # para cuando el imperio
occidental cae ante los >1r!aros" el Derecho romano #a no e$ista. El derecho entro en decadencia
juntamente con el Imperio.
Lo )ue conocemos como derecho romano se de!e a )ue Justiniano (emperador de >i%ancio) ordeno
compilar lo mejor del derecho romano. Esto es lo )ue se conoce como CORPUS IURIS" # 6: siglos
=
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despus 8ccidente toma este compilado # lo incorpora. Los romanos compilaron todo el derecho en
un solo cuerpo3 se lo denomina CODEX.
El derecho madre del /ommon La7 es el derecho Ingles. 2oma no pudo romani%ar al pue!lo ingles3
su presencia estuvo supeditada a la presencia de las legiones.
/on la cada de 2oma" los >1r!aros con)uistaron las islas. Estos pue!los tenan un derecho
consuetudinario" con diferencias entre las distintas etnias.
/uando esa multiplicidad de reinos pasa a una centrali%acin del poder !ajo una misma corona" se
logra gracias a -uillermo el con)uistador. Se comien%a a forjar un sistema jurdico original. +o se
trata de un sistema preconce!ido # luego puesto a prue!a" sino de una respuesta practica frente a una
necesidad. Las !ases para )ue esta estructura se desarrollo fueron los tri!unales del 2e#.
El derecho ingles no es solo /ommon La73 e$iste tam!in el E)uit# (sistema paralelo al /ommon
La7).
&acia el siglo '?II en el norte de 0mrica ha!a 6= colonias !rit1nicas. El /ommon La7
determina!a )ue donde un s5!dito ingles se esta!leca en un lugar incivili%ado" este lleva!a consigo
el /ommon La7.
Derecho comunitario3 se englo!a los derechos )ue han surgido de los procesos de integracin
regional. Es el derecho de las integraciones regionales. El modelo es el Derecho /omunitario
Europeo.
Dentro del Derecho religioso veremos el derecho &ind5 # el Isl1mico.
En relacin al Derecho *ilosfico veremos el derecho antiguo /hico # japons.
@
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2oma no se diferencia de otros pue!los en cuanto a su estructura social # poltica al menos durante
los primeros siglos.(una aldea )ue poco a poco fue creciendo adoptando la figura de monar)ua).
ores aiorum o Derecho consuetudinario. /omo en todos los pue!los" este derecho se encontra!a
unido dentro de un complejo de creencias )ue involucra!an algo religioso3 lo domina!a solo el
magistrado )ue perteneca a un estrato social dominante< los ,atricios.
Durante la monar)ua" el ,atriciado concentra!a so!re si el poder de go!ierno # de los sagrado. Los
patricios" se deca eran descendientes de las primeras familias de roma" aun)ue no ha# confirmacin
de esto3 no era la ri)ue%a un elemento definitorio. /iertos privilegios de la clase dominante )ue eran
negados a los ple!e#os" luego de un tiempo generan una crisis.
+o e$istan normas )ue de!ieran aplicarse a un conflicto3 ha!iendo los ple!e#os avan%ado
socialmente" mediante Le!!es se logra la transformacin en 2oma" # la monar)ua cede su espacio
para convertirse en una repu!lica (aristocr1tica).
Los patricios conserva!an privilegios" pero un avance significativo surge de la crisis entre patricios #
ple!e#os. El Derecho de las ores aiorum )ue era reservado a los magistrados se vera afectado
por la Le# de las 6= ta!las (puede decirse )ue es el fruto mas antiguo del Derecho comparado).
Se cree )ue una proporcin de las 6= ta!las es reflejo del Derecho -riego (Siglo de oro de ,ericles"
la reforma de Solom posi!ilito la democracia en -recia gracias al Isonomia Aigualdad ante la le#B).
(na comisin designada" integrada por 6: varones" ha!ra tomado contacto con el derecho griego" #
estudiaron las reformas de Solom" trasladando conceptos a la reforma de 2oma.
La reforma implico )ue el derecho romano )uedara plasmado # escrito en las 6= ta!las" para ser
e$hi!ido en el *oro 2omano" dejando as de ser e$clusivo de los ,atricios (IUS CI"ILE). Esto
alentara en el mediano # largo pla%o la certe%a del derecho (dejo de ser un misterio)" seguridad
jurdica" se lo integrara a la educacin de ciudadano" potenciando el inters en el derecho # el de!ate.
Se lo diferencia de lo sagrado (IUS C #AS)3 la laici%acin fomentara el inters de los eruditos por su
conocimiento3 su dominio genera status.
El derecho pasa a ser foco de estudio" alcan%ando una sofisticacin )ue solo puede encontrarse en la
antigua -recia (ocio C nec othium). Los juristas romanos se destacaron menos por las soluciones
tericas # mas por las practicas.
Se multiplicaron las fuentes del Derecho" surgen los ple!iscitos" las opiniones de los juristas" el
senado como epicentro del poder ejercer1 funcin legislativa. Los pretores al momento de asumir
hacan conocer mediante un edicto como haran cumplir su funcin" muchas veces hacan
modificaciones al derecho romano vigente (por Ej.< admitir ciertos reclamos antes no considerados).
Esto conducir1 al periodo del derecho romano cl1sico # su m1$ima complejidad.
0lgunos factores )ue contri!u#eron a la decadencia del derecho tiene )ue ver con el creciente
a!solutismo de los emperadores. Son stos" a travs de las /onstituciones imperiales )uienes
actua!an como legisladores" es derecho en 2oma lo )ue place al emperador. Esto refleja )ue el
derecho romano entra en decadencia.
Los emperadores concedan a ciertos juristas el IUS RESPONDERE3 en caso de desacuerdo entre
ciertos juristas" la opinin de uno en particular prevaleca.
2oma comien%a a entrar en decadencia # en su camino hacia el final. 0 partir del siglo II" se volvi
practica encomendar a juristas de confian%a" la tarea de compilacin de derecho romano. Era
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necesario descartar derecho no vigente o eventuales contradicciones" de manera de reunir el material
disperso en te$tos o cuerpos 5nicos.
/ompilar no es codificar. Si !ien CODEX )uiere decir cuerpo 5nico" en cada /8DE'
encontraramos material # fuentes de derecho romano reunido. /ada emperador declara!a )ue era
derecho en 2oma lo )ue esta!a en la compilacin. Sucesivos emperadores encomendaron esta tarea.
La decadencia se convirti poco a poco en ingo!erna!ilidad3 un mecanismo )ue se !usco como
solucin fue la divisin del imperio. &acia el siglo ?" el Imperio 2omano de 8ccidente cae" # as
muere el IUS CI"ILE3 los pue!los !1r!aros )ue someten al Imperio imponen su propio derecho.
0jenos a las invasiones !1r!aras" el Impero 2omano de 8riente sigui su desarrollo3 se va
&eleni%ando (adoptando la cultura griega). &acia el siglo ?I es perci!ido por sus propios hom!res
como un imperio decadente3 es la percepcin e Justiniano. Este va a !uscar revitali%ar el imperio
cuando se ve impactado por la cultura del Islam.
Justiniano considera )ue el derecho de su imperio es decadente" # !usca reempla%arlo por el derecho
romano cl1sico. 8rdeno a juristas llevar a ca!o compilaciones con lo AmejorB del derecho romano.
El resultado fue el desarrollo de @ partes<
4 Pa$dectas (griego) o Di!esto (latn)" incluan las opiniones de los juristas de la poca cl1sica.
4 I$stitutas3 contiene el manual de ense;an%a del derecho.
4 Codex3 se compilo variedad de material. Llevada a ca!o la tarea" se considero conveniente
sumar una parte inclu#endo las constituciones imperiales mas recientes" inclu#endo la de
Justiniano (NO"ELAE).
9erminadas las @ partes" Justiniano lo considera derecho en su imperio.
/ae el imperio 2omano de 8ccidente # es dominado por los !1r!aros" -ermanos" +rdicos )uienes
van recuperando el espacio perdido en manos romanas" tra#endo una cultura distinta3 no podan
emparejarse a la romana # eso poda verse en su derecho< se vuelve al derecho consuetudinario.
Se producir1 un fenmeno fruto de la tolerancia de los re#es !1r!aros< aceptan )ue los pue!los se
sigan rigiendo por su propio derecho3 es el principio personal de las le#es (a cada )uien seg5n su
le#). Esto conducir1 a )ue un resa!io de derecho romano so!reviva" som!ra de algunos aspectos (no
en manos de eruditos sino una versin vulgar).
/on el tiempo los pue!los" la cultura" # por ultimo el derecho se van fusionando" generando un
derecho romano !1r!aro o !ar!ari%ado. /ontri!uir1n a profundi%ar en este proceso de fusin algunos
re#es !1r!aros" para a#udar a poner orden" utili%ando compilaciones como la de las AE partidasB de
0lfonso el Sa!io.
/ae el imperio 2omano" aun)ue no la Iglesia /atlica 0postlica 2omana. Juntamente con la
conversin de los 2e#es !ar!aros al catolicismo" # su lealtad al ,apa" la iglesia se e$tiende por todo
el continente" llevando as el Derecho cannico" volvindose as en un derecho com5n en toda
Europa.
Este proceso da origen al IUS COUNE" com5n denominador jurdico.
Entre los siglos ? # ?I no hu!o grandes cam!ios en el derecho de la Europa occidental. 2ecin en el
siglo 'I se redescu!re en una iglesia de la ciudad de ,isa un volumen de un ejemplar de una de las
partes de las Pa$dectas de la compilacin Justiniana.
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En Europa" para ese tiempo" est1n floreciendo las universidades. .ucho tuvo )ue ver el cho)ue de
culturas al inicio de las cru%adas # la percepcin de )ue Europa se encontra!a atrasada. /omien%a
una !5s)ueda del conocimiento en Europa3 el conocimiento deja de estar monopoli%ado por la
iglesia..
El derecho vuelve a ocupar un espacio de inters en las (niversidades3 se estudia derecho romano
cl1sico a partir de la compilacin de Justiniano. /omen%ar1 a ser identificado como el CORPUS
IURIS CI"ILE.
En los siglos 'II" 'III # 'I? se estudia derecho en Europa en la misma lengua # en el mismo
idioma original. La 6er escuela metodolgica )ue toma este desafo es la escuela de los -losadores.
Se estudia!a por el af1n de conocerlo" no significa!a la sustitucin del derecho vigente. Los
glosadores implementan el mtodo de tra!ajar so!re el te$to efectuando anotaciones marginales (o
%losas) para esta!lecer referencias # clasificar conceptos. Guienes alcan%a!an estos conocimientos
tanto en derecho romano cl1sico como en derecho cannico eran llamados Doct&os.
Los ,ostglosadores (comentaristas) !uscan e$traer ideas # principios" as como ideas suscepti!les de
ser amoldadas a la realidad de los siglos 'III # 'I?. Esto va dejando la !ase para la *amilia
romano4germ1nica.
En las ultimas dcadas del siglo '? # principio del '?I" tienen lugar una serie de situaciones
revolucionarias< Descu!rimiento de 0mrica" e$pulsin de los moros" imprenta mvil" telar
mec1nico" revolucin cientfica (encarada por /opernico )uien plantea el cam!io de una geografa
geocntrica a una heliocntrica3 seguido una generacin despus por -alileo). En las ciencias
sociales (6F6@) .achiavelo escri!e AEl ,rncipeB" considerado acto fundacional de la ciencia
poltica.
El descu!rimiento de 0mrica hi%o )ue el mundo dejara de ser local (reducido)3 las fronteras se
e$panden sin limite (po!lar" con)uistar" enri)uecerse). Es tiempo de otra revolucin con
consecuencias polticas< la 2eforma ,rotestante.
La ,oliar)ua tpica del medioevo se ve sustituida dentro de un proceso )ue genera )ue el poder se
concentre !ajo la figura del monarca< surgen los Estados +acionales.
,aradoja<
0l romperse el orden medieval" al surgir los Estados +acionales" el I(S /8..(+E se recha%a<
cada estado se separa del resto de Europa" reclamando para si el poder so!erano" determinando la
Le# vigente en cada estado. >uscan diferenciarse de los otros reivindicando la propia cultura. Si !ien
esto implica desunir lo )ue se presenta!a slido # con siglos de desarrollo" los Estados +acionales
van constru#endo su propio Derecho" el Derecho nacional. En este proceso tendr1 lugar el derecho
romano # se ira receptando en los derechos nacionales" si !ien no era entonces un derecho vigente"
aun)ue comen%ara a serlo en dispar proporciones.
Los sistemas est1n emparentados< se dan las primeras !ases de la *amilia romanista recuperando
parte del derecho privado del IUS CI"ILE. +o estar1n dadas las condiciones para un derecho pu!lico
hasta )ue se pueda limitar el poder de los monarcas (2ev. Inglesa de 6HII" 2ev. *rancesa de 6JIK"
/onstitucin de EE(( en 6JI=)" generando as el Derecho pu!lico contempor1neo.
8tro elemento no romano )ue se va formando desde el medioevo es el derecho mercantil" rama del
derecho donde ma#ores esfuer%os se han puesto para unificar normas jurdicas. /on la recuperacin
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de la va mediterr1nea se va gestando gracias a las practicas # costum!res de los mercaderes. Se vera
reflejado en el derecho una ve% )ue surjan los Estados +acionales.
9odava no e$iste la tcnica de codificacin. Durante el medioevo usamos la compilacin (reunir en
un cuerpo 5nico). Se va desarrollando una tcnica mas depurada< la consolidacin. Esta tcnica
aporta de novedoso )ue se introducen controles tendientes a eliminar contradicciones o elementos
fuera de vigencia (es una compilacin mas una depuracin).
as llegamos hasta el siglo '?III. El nacionalismo se a!ri camino gracias al Iluminismo
(enciclopedismo). /omien%an a generar ciertas repercusiones en el derecho" la nocin de norma
jurdica de!a ser entendida como una nocin o!ligatoria" consistente" a!stracta # general.
Esto lleva a la idea de construir un sistema perfecto de normas jurdicas contemplando todos los
mecanismos" reglas" principios )ue satisfagan las necesidades de un pue!lo. Se crean los /digos"
donde se encuentran todas las respuestas # reglas para o!tener una solucin jurdica a una necesidad
de la realidad.. La codificacin es caracterstica de la familia romanista.
En gran medida los cdigos fueron nuevos< muchos de las normas no tenan )ue ver con el derecho
romano )ue se aplica!a en el momento. El jue% no necesitara nada mas )ue aplicar el cdigo.
El cdigo civil prusiano fue el primer cdigo3 el de *rancia ad)uiri un nivel importante por el
conte$to revolucionario.
0spectos estructurales de los sistemas romanistas< Sistema de *uentes
Fuentes formales: Obligatorias - Ley
(normas juridicas) - Jurisprudencia Obligatoria (fallos Plenarios)
Fuestes del - Costumbre en algunso casos (*)
erec!o
Fuentes materiales: Pro"een sustancia - octrina
- Jurisprudencia ordinaria
- Costumbre contraria a la ley
(L) /uando es la Le# la )ue nos remite a las costum!res o cuando por ha!ilitacin de la le# se puede
recurrir a la costum!re para llenar un vaci legal.
J
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
En la tradicin romanista el Derecho tiende a e$presarse por escrito" la norma es general # e$presada
en a!stracto. La le# emerge como principal fuente de ese derecho. Los sistemas romanistas son
tpicos sistemas legislados (la Le# es la fuente por e$celencia).
La tcnica de codificacin se aplica mas f1cilmente3 la le# es una norma a!stracta" general"
o!ligatoria # consistente. Emana de la autoridad" del rgano con competencia legislativa.
La le# puede clasificarse desde el sentido formal (cuando emana del poder legislativo) o desde el
sentido material (cuando emana de cual)uier autoridad competente).
La Le# tiene fuentes *ormales (Le#3 jurisprudencia o!ligatoria) o materiales.
El termino jurisprudencia en 2oma nos remite a la la!or de los juristas (sa!ios # prudentes)
conocedores del derecho. 0ctualmente se fue orientando a una la!or desarrollada por los tri!unales
(es el sentido contempor1neo de los sistemas romanistas).
Se conforma a travs de sentencias # fallos dictados por tri!unales" es el modo en )ue el jue%
interpreta la le# para llegar a determinada decisin.
En los sistemas romanistas este modo de interpretar una le# no o!liga a otros jueces a seguir el
mismo camino.
La e$cepcin a esta regla general se vincula a un mecanismo tendiente a la unificacin de la
jurisprudencia. Los fallos de la corte son fuente material" dado )ue un jue% no esta o!ligado a fallar
de igual modo.
Es la misma Le# (cdigo de procedimientos civil # comercial de la nacin) la )ue esta!lece )ue un
fallo plenario tenga peso de le#. La duda )ue se plantea es si esto es acorde a lo )ue dicta la
constitucin. 0lguno autores dicen )ue se le esta atri!u#endo a una c1mara de apelaciones la
facultad de legislar" lo )ue podra violar el principio de los @ poderes.
0)u encontramos un aspecto )ue viene mutando a travs del tiempo3 es la idea de la convergencia.
En los sistemas romanistas va creciendo el papel de la jurisprudencia frente a la le#" mientras )ue en
el /ommon la7 crece el derecho legislado.
/ierto tipo de costum!re es los sistemas romanistas es aceptado como fuente formal en dos
situaciones3 cuando la propia le# remite a la costum!re o en situaciones no regladas legalmente (art.
6J). La costum!re contraria a la le# es una fuente material.
I
Ciencia o
Saber Juridico
LEY
ORDEN
#l derec!o re$uiere un estudio profundo
#n base a ese conocimiento el legislador
actuara
%ctuara sobre las distintas realidades sociales
Para introducir un Orden
ada la Ley& la sociedad tiende a orientarse a ese orden
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
(n derecho espont1neamente surgido de la sociedad es un fenmeno social )ue no puede ser
ignorado. Sin em!argo" no seria consecuente el ha!ilitar la costum!re para derogar una le#. La
costum!re esta claramente su!ordinada a la le#.
La doctrina es una importante fuente material" es la opinin de los juristas # eruditos.
En los sistemas romanistas esta opinin es invalora!le e imprescindi!le" aporta ideas"
interpretaciones" propuestas de reformas" etc. (n sistema romanista no puede prescindir de la
doctrina. +unca ser1 fuente formal.
En los sistemas romanistas" orientados a la compleja la!or de interpretar la le#" aparecen los
A,rincipios generales del DerechoB" en algunos casos se lo toma como *uente formal. En otros casos
se lo toma como herramienta interpretativa.
Sea )ue se aluda a estos principios como fuente o como regla de interpretacin" donde est1nM
,ara un sector los principios pueden anidar dentro o fuera de la le#. 8tros opinan )ue solo se los
puede encontrar dentro de la le# misma.
I(S +aturalista< E$iste un orden natural
I(S ,ositivista< la le# recepto las le#es del derecho natural # las formali%o.
Los distintos sistemas jurdicos fueron positivi%ando el derecho natural3 el gran hito por el cual esto
se pro#ecta es con la Declaracin (niversal del hom!re # el /iudadano (6KDI).
Desde el punto de vista practico" de!atir si los principios est1n fuera o dentro del derecho no tiene
sentido.
/ommon La7
Llega la influencia romana a las islas" pero no logra romani%ar a los ha!itantes. La presencia romana
deja ciertos vestigios en la ar)uitectura # a ingeniera pero no jurdicos. Los pue!los de origen
nrdico" celta" etc. Guieren recuperar su cultura" sus practicas # su derecho.
Era un derecho arcaico de !ase consuetudinario3 se da una renovada presencia de otros pue!los
como los anglos # los sajones (siglos III hasta 'I). 8!servando las islas !rit1nicas puede apreciarse
)ue se van gestando distintos reino" por lo )ue no e$iste un derecho uniforme.
+o surgi un proceso de centrali%acin o unificacin. El predominio parece inclinarse hacia los
sajones" pero ha# un proceso de disputa )ue resulta decisivo para la consolidacin de Inglaterra
como reino.
-uillermo el con)uistador (normando) cru%a el canal de la .ancha" predomina so!re los sajones #
da lugar a la unificacin (se dice )ue era un hijo no reconocido del re# sajn).
Si !ien la normanda se u!ica!a en la %ona norte de *rancia" los normandos era de origen nrdico. El
re# normando )ue tiene como primer o!jetivo consolidar su poder en tierra hostil" introduce en
Inglaterra el Sistema *eudal" en el sentido de atri!uirse la propiedad de la tierra" para luego
concederla en feudos a sus s5!ditos mas leales" a cam!io del reconocimiento de su autoridad.
Desde el punto de vista jurdico" el re# normando no esta en condiciones de incluir un nuevo derecho
en las islas" # por lo tanto sigue siendo consuetudinario # con sesgo regional (dadas las distintas
etnias). /on la introduccin del sistema feudal # con el surgimiento de una estratificacin social" ir1n
surgiendo las cortes se;oriales.
K
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
El derecho en los distintos feudos se aplica!a en manos de las cortes se;oriales. El resto de la
estructura social se desarrolla en el conte$to de cada se;ora. Es cada se;or en su feudo )uien
administra justicia con la cola!oracin de sus mas fieles vasallos. Se parceli%an territorios # se
constru#en se;oros llamados /ondados.
Las cortes se;oriales aplica!an justicia seg5n sus tradiciones. El re#" en materia de su inters # para
mantener un control de su reino" recorra con su corte (curia regis) el territorio # resolva temas
particulares. La e$periencia itinerante del re# # su corte tendera a manejarse en magistrados de su
confian%a.
0nte estas cortes" el derecho aplica!le ser1 el cannico. Se van formando los tri!unales reales" # se
van delineando una serie de jurisdicciones.
E+ cada corte se va aplicando un derecho distinto" seg5n interprete el re# (magistrado" tri!unales"
etc.).
+o ha# superposicin de competencias" sino una distri!ucin3 poco a poco va cam!iando por)ue
administrar justicia implica!a un importante ingreso de recursos" por lo vean con !uenos ojos
atender una competencia mas amplia. El re# tam!in ve en su justicia una forma de consolidar su
poder en desmedro de los se;ores feudales. 0 su ve%" los tri!unales reales se ir1n destacando
imparciales # dignos de la justicia del 2e#. Esto generara )ue poco a poco mas s5!ditos pretendan
acceder a los tri!unales reales para )ue se diriman sus conflictos # no ante las cortes reales.
Los tri!unales # el re# no conta!an con un !agaje de conocimiento jurdico" ni con le#es so!re cu#a
!ase ju%gar un eventual litigio" solo podan invocar la costum!re ()ue tiene un fuerte margen de
inseguridad).
,ero no tenan otra fuente" por lo tanto los tri!unales reales invocaron a la le# de la tierra. /on la
justicia del re#" seria inacepta!le )ue esa justicia incurriera en contradicciones. La costum!re ser1 el
fundamento a travs del cual el tri!ual sostenga su sentencia.
Se va generando por necesidad de evitar contradicciones una regla o principio de Stare Decisis (estar
a lo decidido" no conmover lo )ue esta firme). Es un sistema )ue surge como respuesta practica ante
casos concretos< frente al caso surge la necesidad de una solucin3 e$iste un orden # ese orden social
generara las respuestas dado )ue solo ha# )ue !uscarlas en la costum!re.
El caso concreto le permite al jue% generar la regla (Legal 2ule)" La le# no impone un orden por)ue
el orden #a e$iste (de la realidad e$trada esta la legal rule). Si un jue% encontr )ue para determinar
un caso corresponde tal regla" en un caso an1logo aplicara la misma. Se va generando un cuerpo de
Alegal rulesB # la costum!re poco a poco ira )uedando cada ve% mas lejos.
Este sistema se identifica como Aprecedente o!ligatorioB" )uedo esta!lecida la Legal 2ule" # stas
ir1n nutriendo un cuerpo de derecho )ue en la medida en )ue va a!sor!iendo la competencia de las
cortes se;oriales # eclesi1sticas" se va convirtiendo en un derecho com5n en las islas< El /ommon
La7.
Los se;ores feudales no vieron con !uenos ojos el avance so!re sus cortes se;oriales. 0cceder a la
justicia del re# no era un derecho" sino una concesin de su gracia" )ue o!viamente privilegia!a a
sus s5!ditos de mas alto rango contra el pago de una regala" a cam!io de ese servicio.
,ara acceder a los tri!unales reales" el re# decida conceder su justicia" emita un escrito3 era una
carta dirigida a un magistrado o funcionario independiente orden1ndole actuar en consecuencia.
6:
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
0 esta carta se la conoca como N2I9. Si el s5!dito no o!tiene el 7rit" no acceda a la justicia del
re#.
La practica fue )ue el re# emita 7rits para casos donde #a se ha!a pronunciado. 0s van tomando
forma ciertas acciones a travs de un sistema de 7rits" paso a ser clave o!tener el 7rit" # )ue ste
fuera el )ue se necesita!a para alcan%ar el fin !uscado. Esto genera un sistema de formas de accin.
La pro!lem1tica se da!a si mi pro!lema no encuadra!a en un pro!lema #a planteado. El re# poda
determinar si emita un 7rit o no" el derecho de fondo sigue siendo la costum!re.
,oco a poco se van definiendo formas de accin" lo procedimental precedi al derecho de fondo. Sin
accin no ha# derecho.
Los magistrados usa!an la cola!oracin de los vecinos" dando origen al jurado" con un
procedimiento oral. (na ve% consolidados los tri!unales reales" stos se centrali%aron en Londres.
El sistema de formas de accin (Nrit) )ue ira creciendo en numero (# )uit1ndole poder a las cortes
se;oriales)" e$iga un perfeccionamiento de los procedimientos3 esto comen% en el siglo 'I # se
consolido en el 'III.
En el siglo 'III Juan sin 9ierra firma la carta magna" aceptando )ue el 2e# no creara nuevos
impuestos" ni a reclutar nuevos ejrcitos" sin la previa consulta a los hom!res li!res del reino.
Empie%a as a gestarse el ,arlamento.
&acia fines del siglo 'III se fuer%a al re# a firmar el =do Estatuto de Nestminster" en el )ue se
compromete a no emitir nuevos Nrits.
Se cree )ue para esa poca e$istan entre F: # @:: Nrits" aun)ue no ha# confirmacin. El propio
estatuto prevea la posi!ilidad de remitir un nuevo Nrit" solo si se remita a analoga.
Se afirma )ue un sistema romanista es cerrado" dado )ue esta plasmado en una le# donde se !usca la
solucin. (n sistema de /ommon la7 es un sistema a!ierto" dado )ue el jue% no esta encerrado en la
le#" # puede crear una legal 2ule. Sin em!argo este sistema es mu# rgido" # por lo tanto puede
tam!in ser cerrado en los precedentes.
*ue mu# difcil generar cam!ios" dado )ue esta!an rgidamente aferrados a sus principios.".
66
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
'aber
Juridico
Ley
(ealidad 'ocial
Orden
octrina
Jurisprudencia
Costumbre
)eneral
Caso
concreto
Esquema romanico
Esquema Common Law
Caso Concreto
Legal (ule
Case La*
De la curia 2egis se desprendieron @ elementos claves. Los tri!unales reales" el parlamento # los
tri!unales de la cancillera3 estos con el tiempo ir1n tomando cuerpo o identidad propia.
/on el paso del tiempo" el parlamento ira ganando terreno" # hacia el siglo '?II resultara claro )ue
el -o!ierno esta en la ca!e%a del ,arlamento. Esta perdida de poder por parte de la corona continua
hasta nuestros das.
Los profesionales )ue forma!an parte de los tri!unales reales funciona!an a travs de los 7rits. /on
los 7rits tenemos una serie de formas de accin )ue surgieron" a medida )ue el re# conceda justicia.
0 nivel procedimental" fue adoptando de a poco una forma definida3 el procedimiento ser1 oral.
Se esta!lece la intervencin de un jurado< el sistema ser1 acusatorio. So!re la !ase casi nula de un
derecho escrito" los tri!unales reales fueron encontrando el derecho en los casos concretos. La 6ra
fuente fue la costum!re" dado )ue la respuesta era !uscada en la realidad.
Del orden )ue presenta la realidad" el magistrado !usca la regla" # la pronuncia en su decisin3
determina )ue Legal 2ule aplica en ese caso.
(na ve% enunciada la legal rule a partir de un caso concreto" la tarea del tri!unal consistir1 en
diferenciar cada caso para determinar cual de las legal rules de!e aplicar a cada caso.
,rincipio de Stare Decisis AEstar a lo decidido" no conmover lo )ue esta firmeB.
Si un caso es an1logo a otro )ue #a fue resuelto" le aplicare la misma legal rule )ue apli)ue en el
caso precedente.
El conjunto de Legal 2ules" comunes en toda Inglaterra" van a ir conformando el /ommon La7.
El sistema del /ommon La7 esta determinado por un conjunto de normas casusticas. Si no e$iste
una legal rule para aplicar en un caso concreto" se crea una nueva.
En este sistema no era necesario un conocimiento erudito del derecho" sino ser un o!servador de la
realidad.
(n conocimiento )ue se hace imprescindi!le dominar es el ,rocedimiento (es decir" conocer los
distintos 7rits # las circunstancias en )ue se aplican). En este sistema el de!ate no es en a!stracto"
6=
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
sino en cuanto a la realidad en )ue se aplica (no e$iste el Aespritu del legisladorB). +o e$iste la
doctrina" sino )ue interesa las e$periencias de )uienes fueron magistrados.
&acia el siglo 'III # 'I?" el sistema se encuentra consolidado # constituir1 el common La7. Las
dediciones de los jueces de!an ser conocidas" con fines tanto de pu!licidad como pedaggicos.
/omen%aron entonces a plasmar los argumentos por escrito. Esto ira siendo registrado # se
pu!licaran anuarios con las dediciones de los tri!unales reales.
Sentencia 2atio Decidendi
8!iter Dictum
En su sentencia el jue% lleva a ca!o una serie de ra%onamientos. +o toda opinin me lleva a lo )ue se
resolvi. Lo )ue esta alcan%ado por la regla de Stare decisis" esta en el 2atio Decidendi3 es decir" all
esta la fuer%a vinculante )ue implica un seguimiento o!ligatorio (Ej.< en el caso .ar!ur#" seria )ue
e$iste una le# contraria a la constitucin" por lo )ue un jue% no puede seguirla).
La ra%n es la !ase del derecho Ingles" sustentado por una !uena argumentacin )ue nos lleva a
dirimir una legal rule. ,ara encontrar la Legal 2ule )ue aplica al caso concreto" de!emos anali%ar las
sentencias # las argumentaciones (ratio decidendi).
Lo dicho de mas # )ue tiene valor persuasivo es el 8!iter. 0lgunas circunstancias llevaron a la
creacin de un sistema paralelo< el E)uit#.
&acia el siglo '? se suceden una serie de cam!ios de dinasta (se imponen Los 9udors)" )ue
intentan recuperar el terreno perdido ante los tri!unales reales # la /uria 2egis" contri!u#endo a la
formacin de un Derecho /om5n para toda Inglaterra.
La siempre presente disputa entre la /orona # el ,arlamento" en la )ue los tri!unales reales a travs
del derecho se fueron inclinando hacia el parlamento" generara un derecho )ue solo es funcional al
parlamento en si. Este dato sirve para encontrar al menos una de las ra%ones para motivar al 2e# a
retomar la Justicia del reino.
8tra ra%n es )ue en el sistema vigente al momento" no se podan esperar cam!ios en el corto pla%o"
por lo )ue hacia el siglo '? el /ommon La7 presenta!a ciertos vacos # rigideces" dado )ue era un
sistema conservados. Esto trajo como consecuencia )ue el sistema de /ommon La7 no ofreciera una
solucin para todas las necesidades.
La atencin de a)uellos )ue no encontra!an respuestas a sus demandas en el /ommon la7 deja de
ser e$cepcional. El 2e#" como la mas alta autoridad comien%a a intervenir" sin constituir un sistema
jurdico per se.
El re# no se coloca en la posicin de magistrado" sino )ue resolver1 en trminos de su conciencia" la
moral # la e)uidad.
Ej.< dos s5!ditos llegan a un acuerdo a travs del cual uno d ellos transfiere a otro un !ien de su
propiedad" de manera )ue a la muerte de ste" el otro pague una renta mensual a la viuda (esto se
hacia para evadir el impuesto a la herencia)3 este proceder se llama!a 9rust.
0 la muerte del individuo" el otro no cumple con lo pactado. La viuda reclama al /L" # stos no le
dan solucin dado )ue no legitima!an el 9rust. La viuda se presenta ante el re# reclamando lo )ue
no se cumpla" # )ue la solucin )ue ha!a reci!ido por parte del /L no le pareca e)uitativa.
+o por una cuestin de derecho" sino por una cuestin de conciencia no se poda permitir )ue la
viuda )uedara e la miseria" por lo )ue el re# resolva a favor de la viuda.
6@
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
El trust no se legisla!a por)ue era una practica )ue se usa!a para evadir una tasa.
0 partir del siglo '? empie%a a aceptar los pedidos de intervencin de manera mas recurrente< se
genera un sistema )ue parte de la conciencia del 2e#.
,rontamente delegara esta tarea en su confesor" el canciller (Lord canciller) )ue durante siglos fue un
clrigo Ael guardi1n de la conciencia del 2e#B. Se desprende luego la consolidacin de los tri!unales
de la cancillera.

Los tri!unales de la cancillera aplicaran los procedimientos del Derecho /annico3 el Derecho
cannico es escrito" donde adem1s" el clrigo tiene un papel in)uisitorial.
De la conciencia del re#" surgir1 en paralelo un =do sistema de Justicia3 para intentar guiar a los
magistrados se redactaran una serie de m1$imas (ideas # principios) de E)uit#. Ej.< La e)uidad no
tolera )ue ha#a agravio sin reparacinB.
Son reglas de tica" morales" )ue sirven para inspirar al tri!unal. Sirven de fundamento a lo )ue
luego ira resolviendo el /anciller # mas tarde los tri!unales de la cancillera.
0l dejar este proceso de ser e$cepcional" comen%aran a aplicar sus propios precedentes.
Los tri!unales de la cancillera comen%aran a tomar acciones del /L" # por tanto comen%ara a
contradecirlo.
&acia los siglos '? # '?I ha# un conflicto por la presencia de dos sistemas de justicia )ue act5an
en paralelo" con el agravante de )ue cada sistema crea su propio derecho a travs de los precedentes.
/omo se resuelve el conflictoM Se soluciono mediante la negociacin # consenso )ue tuvo como
resultado una definicin de )ue es competencia de cada sistema jurdico<
/L< 9orts (derecho de da;o)
EG< 9rust" cumplimiento en especie" li)uidacin de herencias" derecho societario" !ancarrota" litigios
derivados de la navegacin.
Las cuestiones novedosas se introducen al derecho por la va del E)uit#. 0 pesar de esto hu!o
superposicin en algunos casos" por lo )ue tuvieron lugar algunas contradicciones. Llegado esta
situacin" la regla fue )ue prevaleca el E)uit#.
&acia el siglo 'I'" a travs de una serie de estatutos" se reorgani%o la administracin de justicia en
Inglaterra" unificando los tri!unales del /L # de la cancillera" en una 5nica administracin de
Justicia.
/ase La7 (derecho creado pro los tri!unales)
/ostum!re
*uentes del Derecho Doctrina
ra%n (!uen Juicio3 si no tengo legal rule" ha# )ue crearla)
Derecho estatutario
La doctrina se entiende en el sentido de la e$periencia de los magistrados" es decir los ra%onamientos
)ue uso.
Derecho estatutario esta conformado por las cartas" actas # estatutos.
6D
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
Es lo mas parecido al derecho legislado en un sistema romanista.
/aractersticas< viene a reproducir con ciertos cam!ios las legal rules ela!oradas por los tri!unales
Introdujo un orden jurdico. Lo convirti en un sistema ordenado para suprimir sentencias fuera de
tiempo. En este punto" el ,arlamento ha actuado para poner orden # actuali%ar el derecho creado" #
no como legislador. En ocasiones ha creado derecho" pero no es algo natural de este sistema.
(na parte sustancial del derecho estatutario fue tomada de las legal rules ela!oradas por los
tri!unales.
Si el parlamento sanciona un estatuto (derecho positivo)" para la cultura jurdica solo se ha!r1 de
incorporar cuando un tri!unal lo apli)ue a un caso concreto # siente precedente. 8torga al jue% una
importante fle$i!ilidad para hacerle decir al estatuto lo )ue a su juicio es mas conveniente.
La fle$i!ilidad esta en la interpretacin del derecho estatutario.
/ual es la fuente por e$celencia del derecho inglesM
/ase La7
/ual es la fuente primordial teniendo en cuenta la jerar)uaM
El derecho estatutario" por)ue proviene del parlamento # ste es el depositario de la so!erana.
Si el derecho estatutario es contradictorio con una legal rule" sta )ueda despla%ada.
Esto da como consecuencia una creciente incidencia del Derecho Legislado.
Ej. el precio jurdico )ue tuvo )ue pagar Inglaterra para entrar a la /EE fue hacer )ue el derecho
comunitario europeo fuera aplica!le en Inglaterra.
6F
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
&acia 6JJH una serie de factores impulsaron un movimiento independentista" !asado en el
li!eralismo. Se fue generando un cuerpo de ideas !asado en las teoras de .ontes)uieu" LocOe #
2ousseau" )ue van a ir dando impulso a un deseo de cam!io # transformacin social # poltica.
So!re una !ase de alegatos # confrontaciones" donde los colonos se sentan maltratados por la
corona" esto se va a cristali%ar en el movimiento independentista para dar inicio a un nuevo modo de
entender la realidad social" econmica # poltica" inspirado por ideas del li!eralismo.
Esto )ueda plasmado en la declaracin de la independencia A9odos los hom!res nacen iguales #
dotados de ciertos derechosB. En a practica" esto no se coincide con la realidad" dado )ue en esa
poca era com5n la esclavitud.
En esa poca la esclavitud era com5n en gran parte del planeta. Si !ien no de!era e$tra;arnos )ue
hom!res )ue afirman ser li!res e iguales mantengan esclavos" sino el hecho de )ue un grupo
comience a gestar un movimiento a!olicionista3 estos fueron a!oliendo la esclavitud en una serie de
e$ colonias. En 0rgentina la esclavitud fue a!olida en 6IF@3 en 6I6@ se declaro la li!ertad de
vientre.
Declarada la independencia" el primer pro!lema )ue tienen )ue enfrentar es la supervivencia" en
especial dada la declaracin de la guerra con Inglaterra por la independencia.
/omien%a un de!ate )ue )uedara diferido en el tiempo acerca de )ue sistema jurdico adoptar. /ada
estado independientemente isa avan%ando en la construccin de su propia estructura institucional #
de derecho. Se da una gran diversidad de variantes3 muchos siguieron un es)uema de ensa#o # error.
La guerra hace )ue se genere un recha%o al /ommon la7 (a partir de 6JJH ning5n Legal 2ule es
aplica!le). Entonces" )ue sistema jurdico aplicanM Estas 6@ e$ colonias cele!ran un pacto de
confederacin" de unin. Este pacto vincula a los estados so!eranos a generar una suerte de
autoridad (llamada dieta) en la )ue cada Estado se encuentre representado para de!atir temas en
com5n" conservando su so!erana. Es as )ue se le reconoce a sus miem!ros el derecho a separarse
de la confederacin.
8tra cuestin )ue se suma al de!ate es el eventual destino com5n" una ve% )ue ha#an triunfado en la
guerra< surge la idea de unirse los 6@ estados independientes # dar origen a un nuevo estado.
&acia 6JIJ" ha terminado la guerra e Inglaterra ha sido derrotada" # la independencia de los 6@
estados esta asegurada. Llega el tiempo de la pa% # de sentarse a discutir si es )ue ha# un futuro
com5n. El o!jeto de la convencin es perfeccionar los trminos del pacto de unin" lo )ue da origen
a la confederacin< Se llama a la confederacin de *iladelfia de 6JIJ" # se empe%ar1 a avan%ar hacia
algo mas" hacia la idea de crear un nuevo estado" un nuevo tipo de estado< (n estado *ederal.
/ual era la situacin de estos hom!res hacia 6JIJM
Eran hom!res li!res" iguales e independientes.
Gue o!jeto los unaM
Se unieron con el o!jeto de crear una nueva sociedad poltica" un nuevo estado.
Gue idea largamente de!atida por LocOe" &o!!es" .ontes)uieu vendra a la memoria de
estos hom!resM
El pacto o contrato social.
2esulta!a !astante claro )ue ellos esta!an levando a ca!o dicha hiptesis por ser hom!res li!res"
iguales e independientes.
6H
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
Esta!an dispuestos a renunciar a su independencia a cual)uier precio en aras de construir un
nuevo estadoM +8
Esto determina dos o!jetivos mu# claros<
6. limitar el poder del estado3 es decir acceden a la creacin del mismo" si # solo si el poder
tiene limites. Esto es condicin necesaria paraP
=. 0segurar los derechos # li!ertados individuales
Sin 6 no puede darse =. El contrato social de!er1 contar con cl1usulas # estipulaciones )ue sirvan
para asegurar am!os o!jetivos. La idea de este contrato social es mu# fuerte de!ido a los de!ates
previos" as como en la cultura poltica norteamericana" # aun en el da de ho#.
La primera novedad )ue aportan" es )ue si se va a dar origen a un nuevo estado con poder dentro de
ciertos limites" van entonces a plantearlo por escrito< surge as la /onstitucin escrita" para construir
una nueva sociedad poltica.
El sentido com5n indica )ue cuando se cele!ra un acto de trascendencia" )ueremos asegurarnos los
trminos # condiciones" # se hace por escrito. as" se despeja toda duda respecto de )ue am!os
o!jetivos preesta!lecidos se cumpliran.
*ue necesario dar forma a la cl1usulas. Estos hom!res eran profundos conocedores de los pensadores
li!erales del momento" # de las teoras de .ontes)uieu. /onvencidos de la certe%a de la teora de
ste" optaron por la divisin o separacin en 1reas o departamentos separados (legislativo" ejecutivo
# judicial).
.ontes)uieu desarrolla su teora a partir de la o!servacin de Inglaterra3 )ui%1s le surgieron ideas
alternativas a lo )ue o!servo" o simplemente no entendi la realidad inglesa (en Inglaterra e$iste la
distri!ucin del ,oder" aun)ue sin separacin). Solo el poder controla al ,oder" por lo )ue las
funciones del estado de!en estar divididas< A)uien legisla )ue no ejecute3 )uien ejecuta )ue no
legisle3 )uien regule )ue no legisle ni ejecuteB. Se crean as mecanismos )ue impidan )ue un poder
avance so!re los otros.
Surge as una estructura org1nica del Estado" dividido en @ departamentos o 1reas. Se dise;an los
rganos respectivos dando origen a un poder ejecutivo unipersonal" donde se nom!ra a un ciudadano
llamado ,residente" )uien a diferencia de un 2e#" ser1 un ciudadano electo" # su rol o funcin estar1
sometido a periodicidad.
En cuanto al poder Legislativo" !asado en el dise;o ingles !icameral" surge el dise;o institucional de
un congreso o asam!lea !icameral< por un lado la c1mara de representante de los estados federados
(Senado) # por otro la c1mara representante del pue!lo de esos estados (c1mara de representantes).
0)u mismo se marca una diferencia respecto a los modelos conocidos< la funcin principal de este
rgano ser1 legislar (si !ien en Inglaterra lo hacia" no era sta su funcin principal).
Se formara adem1s un poder judicial independiente (en Inglaterra no era independiente" sino )ue era
el ,oder Judicial del 2e#). Se pens # se plasmo en el te$to" # se defini elegir la ca!e%a de ese
poder judicial a travs de un rgano colegiado llamado Suprema /orte de Justicia" )uedando as
definidos los limites o competencias de cada poder.
El poder Judicial tendr1 a su cargo el litigio en !ase al derecho com5n # la e)uidad. Se perfila as el
sistema jurdico )ue se adoptara al crearse el poder judicial de los EE((3 se llevo a ca!o la
unificacin de las jurisdicciones de /ommon La7 # E)uit# (esto sucedi eventualmente en
Inglaterra" pero llevo mas tiempo).
6J
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
.as o menos para ese mismo momento surge la cuestin de la necesidad de cele!rar un contrato
escrito con los limites definidos al poder.
,ero como se puede prever" )ue una ve% puesto en funcionamiento el estado a travs de los actos de
los distintos poderes" no se !orren estos limitesM La primera respuesta fue incluir en el contrato una
cl1usula conforme a la cual se esta!leciera una jerar)ua de *uentes" estando el /ontrato en la sima<
surge as el ,rincipio de Supremaca /onstitucional.
Se redacto una cl1usula conforme a lo cual la constitucin" las le#es )ue dicta el congreso # los
tratados con potencias e$tranjeras son la Le# Suprema.
,or este momento tam!in surgi otra cuestin vinculada a esto< )ue pasa si el congreso decide
modificar la constitucinM Se introducen entonces cl1usulas especificas para la eventual
modificacin o reforma de la constitucin. +o se har1 a travs de procedimiento generador de las
le#es ordinarias" sino a travs de un mecanismo mas e$igente # gravoso )ue asegure )ue todo
cam!io sea consecuencia de un fuerte de!ate # un mu# fuerte consenso.
Se genera as la 2igide% /onstitucional (esto tam!in esta reflejado en nuestra constitucin en el art.
@:).
Se plantea la conveniencia o necesidad de incluir dentro del te$to /onstitucional una /arta o
declaracin de Derechos (esto surgi dentro del propio proceso de independencia" como la
declaracin de ?irginia o la /arta .agna).
El de!ate fue mas arduo" # prevaleci la postura de )uienes se opusieron.
,or un lado (argumentacin d!il) algunos decan )ue no resulta!a conveniente incluir una
enumeracin de derechos" por)ue ese tipo de formulaciones entra;a!a el riesgo de la omisin. Si
omitimos incluir un cierto derecho" corremos el riesgo de )ue el mismo sea negado.
,or otro lado (argumentacin fuerte # li!eral)" otros decan )ue los derechos # las li!ertados son
innatos3 nacen con el hom!re. +o les son dados por la le#" ni por la constitucin" # mucho menos por
el estado. +o se trata de incorporar derechos para )ue stos e$istan. Si se logra limitar el poder del
estado" no ha!r1 inconvenientes en garanti%ar esos derechos innatos.
0l redactarse la constitucin" no se Inclu#o una carta o declaracin de derechos ( los Jarticulos de la
constitucin se corresponden con lo )ue nosotros llamamos parte org1nica).
0 poco andar el e$perimento se perci!i )ue no era sencillo" con los enunciados contenidos en la
constitucin" impedir eventuales e$cesos del Estado. Se cre# oportuno en 6JK6 proponer una serie
de enmiendas"" cl1usulas adicionales" a travs de las cuales se fueran precisando los limites del
estado" salvaguardando los derechos # li!ertades individuales< se redactan las 6: primeras
enmiendas" )ue son consideradas como la carta de Derechos de la constitucin.
Estas enmiendas otorgan limites mas precisos al ,oder" dando forma a un rgimen de garantas
individuales (ver art. @= # 6I 0rg. vs. EE(()
8tra cuestin )ue surge" es )uien va a controlar )ue esto se cumplaM
Surge as el pro!lema del /ontrol de constitucionalidad ()ue rgano" por)ue medios" con )ue
efectosM) Se sanciono la constitucin sin )ue se hu!iera arri!ado a un consenso" # por tanto sin
definicin" aun)ue con mu# slidas propuestas respecto a las alternativas (en 0rg" se inclu#o el art.
D@ en la reforma del KD).
as vemos nacer un nuevo sistema jurdico" )ue nace contando con una serie de elementos )ue lo van
a diferenciar< >asado en una constitucin escrita # codificada (sentando las !ases para la primera
fase del constitucionalismo moderno contempor1neo). Sienta las !ases adem1s" de un nuevo derecho
pu!lico )ue tam!in tendr1 efecto en los sistemas romanistas.
6I
'istema +nitario
'istema Federal
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
En el pensamiento" se van tornando hacia el /ommon La7" aun)ue se diferencia por la e$istencia de
una constitucin escrita # por el dise;o de un estado federal.
Los estados ahora so!eranos no )uisieron resignar su autonoma" aun)ue si resignaron su so!erana.
Se com!ina un 5nico estado )ue agrupa a un numero de
estados independientes )ue conservan su autonoma. (n
estado unitario tiene una centrali%acin de poder (como el
Ingles) mientras )ue un estado federal implica la
e$istencia de divisiones polticas" cada una de ellas ejerce
un poder no so!erano pero si autnomo.
Estas unidades se unieron transfiriendo la so!erana a un
todo3 el -o!ierno *ederal.
E$iste un /ommon la7 0mericanoM (n derecho com5nM
+o ca!e dudas )ue ha# un derecho federal # un derecho estadual de cada unidad poltica. La duda
surge por la diversidad de jurisdicciones. E$isten tantas legislaturas estaduales como e$isten partes"
# una legislacin federal )ue legisla cada funcin" respecto de lo )ue esta!lece la constitucin.
/omo el /ommon la7 llega a ser el sistema jurdico )ue caracteri%a al sistema jurdico de EE((M
Los de!ates respecto a )ue sistema jurdico adoptar se fueron despejando en la medida en )ue el
sistema mas conocido era el common La7" # por apreciarlo como sistema conocido # preferi!le
frente a los sistemas romanistas.
Los comentarios acerca del common la7 de >laOston" donde se anali%a # e$plica las caractersticas"
virtudes # aspectos tpicos de sistema legal ingles" desde el punto de vista de alguien )ue vivi el
common la7" # no desde un punto de vista terico.
El derecho norteamericano marca una cierta diferencia" en el uso de la doctrina" gracias a )ue fue
una o!ra doctrinaria la )ue sirvi para valori%ar # conocer en profundidad el modelo ingles.
La doctrina aparece como fuente material mejor valorada en EE(( )ue en Inglaterra" de!ido a la
e$istencia escrita de una constitucin # la evidente necesidad de interpretar dicho te$to. (n derecho
escrito # legislado re)uiere la utili%acin de la doctrina.
+os apro$imamos al 6I::" # nos encontramos en presencia de un sistema plenamente definido" sin
dudas ni discusionesMM +8 +o esta claro aun el concepto del federalismo" # el papel de un go!ierno
federal en la practica.
E$iste una divisin entre )uienes )uieren un estado confederado fuerte" # )uienes )uieren un Estado
fuerte.
El fallo .ar!ur# vs. madison sirvi para mostrar )ue implica!a en la pr1ctica la divisin de poderes"
# cual era e papel de la corte Suprema" defendiendo la constitucin frente a una le# del /ongreso.
En el es)uema donde se o!serva la estructura del poder judicial de Inglaterra # de -ales" as como
las lneas )ue vinculan cada instancia.
En la cima AHouse of Lords" )uienes act5an como tri!unal de justicia3 no intervienen en todos los
casos" slo a)uellos con trascendencia institucional. E$iste tam!in un sector chancillera" )uienes
tomaran todos los casos de E)uit#.
0 travs de los distintos niveles o instancias van tramitando distintos pro!lemas (vecinales"
administrativos" etc.). El Stare desicis funciona en forma vertical # hori%ontal.
6K
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
La &ouse of lords" al esta!lecer un precedente" o!liga a todos los tri!unales de justicia en el plano
vertical. En el plano hori%ontal no es vinculante3 el propio tri!unal no se considera o!ligado por sus
propios precedentes.
Sin em!argo" the house of lords no suele apartarse con frecuencia de sus precedentes" pero
eventualmente si lo considera necesario" puede hacerlo. +o anula la legal rule anterior" sino )ue crea
una nueva.
La corte de 0pelaciones genera legal rules vinculantes" tanto en el orden vertical como hori%ontal.
La alta corte de justicia posee en cuanto a sus precedentes car1cter vinculante en el plano vertical" #
persuasivo (no vinculante) en el plano hori%ontal.
Los tri!unales de menor cuanta no generan precedentes vinculantes" sin )ue aplican las legal rules
generadas por la c1mara de 0pelaciones" la 0lta /orte de Justicia # the &ouse of Lords.
Stare decisis funciona de manera vinculante en el plano vertical" de arri!a hacia a!ajo" # vinculante
para la c1mara de apelaciones.
Derechos +orteamericano
E$iste una justicia federal )ue esta integrado por una /orte Suprema de justicia # los dem1s
tri!unales inferiores )ue la integran. La justicia estadual es propia de cada estado" )ue con
diferencias menores o de denominacin" esta enca!e%ada por una corte estadual.
Derecho *ederal< constitucin de EE(( # tratados con potencias e$tranjeras
Derecho Estadual< Le#es propias de cada estado
En el plano vertical" son vinculantes # o!ligatorias para todos los planos de la justicia federal # para
la justicia estadual en materia de derecho federal" los precedentes esta!lecidos por la /orte suprema
de justicia.
En el plano hori%ontal" la suprema corte no se considera o!ligada a seguir sus procedentes" por)ue
de!e estar li!erada del car1cter vinculante para permitirse una interpretacin din1mica )ue acompa;e
los cam!ios # la evolucin de la sociedad norteamericana.
En relacin con el derecho estadual" )ue pasa si la justicia federal de!e aplicar el derecho estadualM
Lo de!e aplicar tal # como lo indica la justicia estadual" a e$cepcin de )ue tenga implicancias
federales.
,or ejemplo" en 9e$as se permite la pena de muerte de un menor3 por apelacin llega a la corte.
E$iste materia federal cuando impli)ue la interpretacin de una enmienda" entonces la pena de
muerte de un menor es una pena cruelM
La suprema corte interpreta )ue la aplicacin a un menor es contraria a la constitucin" aun)ue no
considera )ue la pena de muerte en si sea una pena cruel. ,or lo tanto" no es una cuestin federal"
sino una cuestin de estado (salvo e$cepciones como los menores de edad o insanos mentales).
Si no es cuestin federal # es derecho estadual" la corte de!e respetarlo.
El limite entonces esta en la e$istencia de la cuestin federal. En materia de derecho estadual" la
ultima pala!ra la tiene la justicia estadual" en la medida )ue no ha#a conflicto con la le# federal.
Gue sucede entre estadosM
+o es necesario conocer la legislacin de otro estado" aun)ue si los precedentes. Estos tiene un papel
persuasivo. Gue sucede si el jue% de un estado no tiene resolucin a un pro!lema particularM De!e
!uscar la solucin en otro estado3 esos precedentes sirven para dar sustento a la decisin.
=:
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
0nte un vaco legal en un estado" si e$iste precedente en otro" lo de!e aplicar. ,ueden llegar a ser
vinculantes para cu!rir alguna laguna del derecho.
?olvemos a la pregunta3 e$iste un common la7 norteamericanoMM
+84 por)ue e$iste un derecho estadual # otro federal
SI4 por un lado la corte suprema ha ido dando un mismo sentido al derecho federal. ,or otro lado se
fueron provocando cam!ios en los derechos de los estados" generando una armoni%acin de las
distintas legislaciones. adem1s" los precedentes de un estado pueden llegar a ser vinculantes para
otro estado.
El congreso no puede legislar en materias no delegadas pro los estados" pero sirve de foro para )ue
los distintos estados unifi)uen criterios en materia legislativa estadual.
El congreso propone a los estados )ue as lo deseen suscri!ir un convenio para aceptar una
determinada legislacin" en determinada materia< se armoni%a el derecho estadual3 aun)ue aun
e$istan muchas diferencias.
=6
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
Derecho comunitario
Esta relacionado con la integracin regional3 este inters no es nuevo.
&acia la =da mitad del siglo 'I'" tiene auge el ius comparatismo" # se !usca generar una mas
eficiente integracin entre las naciones" pero causas ideolgicas # polticas conspiraron contra este
pro#ecto. Es cierto )ue en el pasado # en la actualidad estos procesos tienen como o!jetivo la
integracin econmica" # la creacin de un mercado com5n.
,ero no todo proceso tiene esta sola meta # o!jetivo. 0un siendo e$clusivamente econmico" se
encuentra con )ue inevita!lemente esto tiene efectos en otras dimensiones )ue impulsa procesos e el
plano social" poltico # cultural3 esto se denomina efecto arrastre< resulta imposi!le )ue las otras
dimensiones no se vean afectadas. El derecho comunitario es un su!producto de un proceso de
integracin regional.
6er te$to (El crimen de la guerra" 0l!erdi" 6IHJ). E$iste una realidad en la )ue ciertos avances
tecnolgicos fomentan el acercamiento. Esta idea esta relacionada con el )ue el Intercam!io Bpuede
mas )ue la diplomaciaB" es el concepto de internacionali%acin. ?e en la prensa un elemento clave
para impedir el a!uso del poder de los fuertes so!re los d!iles. El pensamiento del autor respecto de
la guerra" como impeditivo de procesos )ue acercaran a las naciones.
La o!sesin del autor era la ,a%" # a tales fines desarrollan propuestas. &a# )ue empe%ar so!re la
!ase natural donde los pue!los se asientan" divididos naturalmente en continentes. Esto tiene )ue
servir para dar el 6er paso" creando grandes defecaciones continentales3 construccin de !lo)ues
regionales como 6er paso a la mundiali%acin" con el fin no econmico (al menos no primario) sino
con el o!jetivo de lograr la pa% eliminando la guerra.
El discurso de 2o!ert Shuman en 6KF:" .inistro de relaciones e$teriores de *rancia" hace pu!lica la
propuesta *rancesa )ue da origen al /E/0 (/omunidad econmica del /ar!n # del 0cero)" a la
)ue se sumaron los miem!ros del >E+EL(' (>lgica" &olanda # Lu$em!urgo) e Italia. El acero #
el car!n eran esenciales para la industria miliar. En 6KFJ se firmaron nuevos acuerdos" como el
E(2098+ (/omunidad Europea de la Energa 0tmica # el mercado com5n). En la dcada del H:
estas @ comunidades se fusionaron" dando un resultado ma#or. La condicin inherente para la
integracin fueron las reglas de juego democr1ticas. Este proceso dio origen al derecho comunitario"
)ue no tiene como o!jetivo la integracin econmica" sino toda una Europa unida. La economa es
utili%ada como una !ola de nieve por el efecto arrastre )ue opera.
El derecho comunitario es un producto o su!producto de un proceso de integracin regional. Esto
consiste en una serie continuada de acciones concretas" emprendidas por un grupo de Estados
nacionales" con el o!jeto de disminuir o eliminar factores de discriminacin entre sus respectivas
economas (Ej. >arreras arancelarias).
En trminos de la /EE" hasta generar una li!re circulacin de capitales" !ienes # servicios" as como
personas" en el 1m!ito de los Estados parte.
Si los actores principales son estados nacionales" ha# )ue reconocer )ue les corresponde la so!erana
(sistema de Nestfalia). (na consecuencia por tanto" es )ue el Estado defina )ue es Derecho en su
territorio.
Si el Estado no acepta e incorpora una cierta regla de Derecho" no rige en su territorio (en 0rg." un
tratado entra en vigencia una ve% )ue el congreso lo aprue!a # lo ratifica el ,oder Ejecutivo)
Se da una reconsideracin del ,roceso de So!erana3 la nocin tradicional de so!erana no es mas
funcional a un proceso de integracin.
Esto implica )ue solo podr1 ser superficial la integracin con consecuencias menores" si no se
a!andona la denominacin original< no se diferenciara de un simple acuerdo entre Estados parte"
por)ue la integracin e$ige )ue cada Estado parte ceda" transfiera # delegue parte de su so!erana a
la /omunidad )ue as dar1n origen3 /omunidad regional o Supranacional.
==
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
Esto se da en la medida en )ue la Solidaridad de hecho se va#a gestando. Es una nueva concepcin
de lo )ue implica la so!erana.
La so!erana implica )ue por so!re un determinado poder no se reconoce poder alguno" es decir" rige
el propio derecho )ue el estado consagra.
La comunidad crea derecho )ue se integra a los Estados sin )ue estos re)uieran acto legislativo de
incorporacin alguno. El ,rincipio de ,rimaca del Derecho comunitario fue clave en caso de )ue la
norma comunitaria fuera contradictoria con el derecho interno. ,ueden las normas incorporarse
inmediatamente al derecho del estado" o pueden )uedar supreditadas a cada Estado" aun)ue esto no
posi!ilitara la formacin de la /omunidad3 esto da origen al ,rincipio de 0plicacin Inmediata.
,ara anali%ar la intensidad de la integracin" es necesario ver cuan profunda de!e ser la integracin3
depender1 de la voluntad poltica de los Estados parte. +o un estado federal sino una federacin de
Estados.
Entre las distintas modalidades de integracin econmica podemos se;alar<
6. Qona *ranca o fronteri%a
=. (nin aduanera
@. .ercado com5n
D. (nin Econmica
En una %ona franca" los productos de los Estados parte no tri!utaran arancele de importacin. El
o!jeto es favorecer o potenciar el desarrollo econmico en alg5n punto de inters com5n.
En una unin aduanera" el territorio de los Estados parte determinan el limite aduanero. E$iste un
arancel e$terno aduanero com5n a todos los Estado .iem!ros.
la %ona franca # la unin aduanera son
compati!les< una ve% ingresado el
producto" no de!e tri!utar nuevos
aranceles si circula entre los Estados
miem!ros.
(n mercado com5n elimina las aduanas interiores dentro de la regin. 0l unirse como aduana
favorece la circulacin de productos )ue ingresan a la comunidad" o !usca proteger la produccin
interna (por ejemplo" mediante aranceles altos).
En una (nin Europea" los productos )ue circulan de un Estado a otro lo har1n li!res" eliminando
tam!in polticas de su!sidios )ue puedan transgiversar el desarrollo de un determinado mercado. La
poltica # la economa de la regin ser1 definida por la comunidad.
(n ejemplo de (nin 0duanera es el .ercosur.
(n ejemplo de .ercado com5n es el proceso europeo" )ue aun esta en construccin" con hitos como
el Euro" el !anco /entral Europeo # la ciudadana europea).
0dem1s del alcance de la integracin" ha# )ue tener en cuenta otros prerre)uisitos o ajustes tcnicos.
Se determina el gradualismo" es decir )ue cam!ios de!en operarse # en )ue tiempos" as como llevar
a ca!o estudios de compati!ilidad. E$isten tam!in prerre)uisitos polticos" es decir" reglas de juego
democr1ticas. Esto determina la igualdad entre estados )ue voluntariamente se suman al proceso #
)ue participan en su proceso.
El marco institucional" es decir los rganos a travs de los cuales la /omunidad ejercer1 el ,oder )ue
se le cedi re)uiri ciertas modificaciones" por lo )ue fue re)uisito )ue sea apro!ado por
unanimidad. En relacin al derecho )ue los rganos comunitarios crean" estos tienen facultades
normativas (es decir" crean derecho). Este derecho creado por los rganos comunitarios" tiene de
caracterstico # original" )ue es creado por un rgano )ue no representa al Estado" # aun as puede
dar origen a una norma jurdica )ue se incorpore al derecho del Estado sin )ue este pueda impedirlo.
=@
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
El derecho /omunitario es el derecho de una comunidad regional o supranacional" # difiere
enteramente del Derecho internacional presente en los tratados.
La supranacionalidad se la encuentra en<
4 La primaca del Derecho comunitario respecto del derecho de los estados parte
4 En la inmediata incorporacin
4 0l momento de crearse el derecho comunitario" por)ue dicha creacin normativa la
desarrollan una serie de rganos )ue adoptan sus decisiones con arreglo a un ,rincipio
.a#oritario
El principio ma#oritario implica )ue se ela!ora conforme a reglas de ma#ora" por lo )ue es posi!le
)ue una determinada regla no sea conveniente para un Estado" # as # todo de!a aplicarla por)ue fue
decisin de la ma#ora. De esta manera la comunidad contri!u#e a la poltica del Estado.
E$isten @ rganos con competencias normativas<
4 /omisin Europea
4 /onsejo de ministros europeo
4 ,arlamento europeo
La comisin suele ser la iniciadora de un pro#ecto de norma. El consejo ela!ora la norma" # es
ratificada por el ,arlamento. La nota supranacional esta en el hecho de )ue cada rgano representa
un sujeto distinto<
4 La comisin3 guardi1n de los tratados" representa a la comunidad como garante del
cumplimiento de esos tratados.
4 El consejo3 representa a los Estados parte.
4 El ,arlamento3 representa a la ciudadana europea.
,ara marcar la diferencia con el ,arlamento del .ercosur" ste no tiene funcin normativa.
E$isten @ tipos de *uentes en el derecho comunitario<
6. ,rimarias u 8riginarias
=. Secundarias o derivadas
@. /omplementarias
Las fuentes primarias u originarias son los tratados internacionales )ue pueden a su ve% ser
clasificados seg5n el o!jeto al )ue sirvi.
E$isten tratados constitutivos" a travs de los cuales un grupo de Estados constitu#o una comunidad
o dio origen a una comunidad" # determinara el limite de la integracin. En el caso europeo se trato
de una sucesin de tratados" dado )ue la integracin se fue haciendo de a poco" ampliando la
integracin" constitu#endo la actual comunidad europea.
E$isten tam!in tratados modificatorios. Si a travs de un tratado se llego a un determinado acuerdo
en un determinado marco institucional" ser1 a travs de un nuevo tratado )ue se modificara el
espacio de integracin. Los tratados ampliatorios son a)uellos )ue se firman para ampliar los
o!jetivos fijados en un tratado anterior.
Este proceso es din1mico # cam!iante" de manera de )ue poco a poco va#a creciendo en su
contenido. Es un proceso a!ierto para )uienes )uieran sumarse a la comunidad.
Los tratados de adhesin" inclu#en entre otros al derecho /onstitucional de la /EE" o de cual)uier
otra comunidad supranacional.
Esto no esta codificado sistem1ticamente en un te$to 5nico" sino )ue esta disperso. Estos tratados
implican un esfuer%o evidente de alcan%ar el consenso" por lo )ue cada Estado lo ratifico en su
propio Estado (a travs de un referndum" ratificacin parlamentaria" etc.)
Los tratados secundarios o derivados" lo son respecto a las fuentes primarias u originarias" # est1n
por tanto su!ordinados a los limites # o!jetivos )ue figuran en dichas fuentes. 0 travs de esas
fuentes" los Estados delegaron parte de su so!erana en la comunidad" transfiriendo competencias #
=D
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
jurisdiccin. 0 travs de los tratados secundarios la /omunidad ejerce la so!erana )ue le fuera
derivada. Las fuentes originarias corresponde a la tpica funcin del derecho internacional" sin
mediar nada novedoso. Sin em!argo" los tratados secundarios permiten )ue la /omunidad" mediante
sus rganos" ejer%a la competencia )ue le fuera delegada.
Son normas jurdicas ela!oradas # sancionadas por los rganos comunitarios" !uscando el e)uili!rio
de todos los intereses. El procedimiento implica )ue intervengan = o @ de los rganos" dado )ue cada
uno de ellos representa un inters diferente.
0 la comisin le corresponde la Iniciativa Legislativa" al /onsejo de .inistros le corresponde la
tarea de ela!oracin legislativa" # ser1 el parlamento )uien ratifi)ue dicha norma. En ciertos casos la
ratificacin no es imprescindi!le.
En los tratados se determina cuando de!e intervenir cada rgano" # cuando puede prescindir de alg5n
otro. Las fuentes secundarias o derivadas pueden ser<
6. 2eglamentos. Son normas generales" a!stractas # o!ligatorias en todos sus trminos" tanto
para los Estados como para las personas tanto fsicas como jurdicas )ue integran la
comunidad (responde a la nocin romanista de Le#). 2e)uiere por tanto cumplir con el
re)uisito de su pu!licacin" entrando en vigencia a partir de la pu!licacin en el >oletn
8ficial de la /omunidad Europea.
=. Directivas. Son normas )ue especficamente van generando la remocin de o!st1culos #
factores de discriminacin. Es una norma com5n dirigida a uno o mas estados" a travs de la
cual se impone a stos una o!ligacin de resultado" )uedando en manos de los estados
involucrados el decidir como ha!r1n de alcan%ar el mismo. /omo no es una norma de
alcance general" co!ra vigencia a partir de su notificacin a los Estados alcan%ados por la
misma (por ejemplo" para el 6E6E6: Espa;a e Italia de!en reducir sus aranceles a la
importacin de %apatos en un 6FR).
@. Decisiones. Son normas de alcance particular # )ue resuelven situaciones concretas (por
ejemplo" resolver un conflicto entre estados vinculado al cumplimiento de directivas). Es un
acto administrativo3 la vigencia ser1 a partir de ser notificada a los afectados (sea Estado"
persona fsica o jurdica).
D. 8piniones # Dict1menes. /arecen de car1cter coactivo de una norma jurdica" dado )ue es
una opinin tcnica. Se la inclu#e como fuente por)ue provienen de los Srganos
comunitarios. 0dem1s" ha# )ue asociar estas opiniones al alto grado de acatamiento
espontaneo. Esto es caracterstico del proceso europeo.
Las opiniones no o!ligan a los Estados" aun)ue stos acatan las opiniones provenientes de la
/omisin Europea (en especial) voluntariamente" dado )ue suele anticipar lo )ue derivara en
una Iniciativa +ormativa.
Desde el punto de vista del derecho" sta no es una fuente formal" dado )ue carece de
o!ligatoriedad" peor en la practica" dado el alto acatamiento" lo es. Lo mismo sucede con los
dict1menes provenientes de los Srganos tcnicos de la /omunidad.
0)u se ve reflejado la ASolidaridad de &echoB" dado )ue se en o!ligados por el inters com5n.
Las fuentes complementarias inclu#en la jurisprudencia comunitaria" la doctrina (de juristas)" la
costum!re comunitaria" # el derecho internacional (los principios generales). Se inclu#e tam!in una
serie de reglas o principios de Derecho comunitario" a los efectos de interpretar el derecho
comunitario. Esto no le )uita importancia" por)ue le da sentido a las normas3 en este sentido fue
clave el rol )ue tuvo el 9ri!unal de Justicia /omunitario (ej. el principio de primaca3 el sentido #
generali%acin de aplica!ilidad inmediata o efecto directo delas normas" etc.).
La costum!re re)uiere generalidad a nivel comunitario" as como continuidad # esta!ilidad en el
tiempo (por ejemplo" se hi%o costum!re pu!licar en el >.8. las directivas # decisiones). Los tratados
=F
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
de!en interpretarse de acuerdo al derecho internacional. Este sistema fue generando principios
generales # rectores (ej. primaca # aplicacin inmediata).
Diferencia entre la comunidad europea # la unin europea.
El proceso comen% en la dcada del F:T" con la e$itosa formacin de la 6er /omunidad del /ar!n
# el 0cero" esto permiti seguir al pr$imo nivel" consolidando la comunidad de la energa atmica #
a posteriori la /omunidad Europea.
Se unifico el marco institucional de las @ comunidades" los estados parte vieron la ocasin de
profundi%ar # desarrollar los aspectos sometidos a la integracin" incorporando incluso aspectos no
incluidos ni cedidos originariamente (por ejemplo la so!erana)aprovechando la adhesin de hecho.
Esto potencio la generacin de otros espacios no comunitarios" no integrado por ejemplo a lo
atinente a la poltica e$terior en materia de seguridad com5n" es decir" al espacio
intergu!ernamental.
8tro espacio generado es el de /ooperacin Judicial # ,olicial en materia ,enal. +o se transfiri a la
comunidad las fuer%as de seguridad ni la justicia. La solidaridad de hecho fomento el
esta!lecimiento de un foro intergu!ernamental para armoni%ar" cooperar # actuar en relacin al
derecho penal.
Esto es lo )ue se denomina Alos @ pilaresB3 constitu#e la !ase so!re la )ue se constru#o la (nin
Europea.
9eniendo en cuenta )ue el o!jeto es tener una Europa unida" el futuro traer1 una transferencia de
espacios intergu!ernamentales a la comunidad" delegando poco a poco mas so!erana" hasta alcan%ar
el punto mas pr$imo a una nueva forma de *ederalismo a nivel continental" ensanchando as el
,ilar /omunitario.
En 0mrica Latina" la posi!ilidad de avan%ar so!re procesos de integracin estuvo vedado" en
principio por la falta de reglas democr1ticas en la regin durante mucho tiempo.
&acia fines de la dcada del F:" se empie%a a hacer evidente la !ipolaridad )ue caracteri%o al mundo"
producto de la guerra fra. ,ara esa poca" era evidente el proceso de Integracin Europeo" como
alternativa al mundo !ipolar.
&acia 6KH:" se crea la 0sociacin Latinoamericana de Li!re /omercio" o 0L0L/. La propuesta era
ir avan%ando en la eliminacin de factores de discriminacin hasta conformar una %ona de li!re
comercio. Esta asociacin se fijo un pla%o para alcan%ar dicho o!jetivo de 6= a;os3 introdujo una
serie de mecanismos para introducir los cam!ios pretendidos. (no de ellos caracteri%ado por una
lista de productos so!re los cuales los Estados estuvieran dispuestos s reducir las presiones
arancelarias. ,or ejemplo" en 0rgentina se reducira los aranceles de importacin de aceites
vegetales" te$tiles # autopartes. Guien )uisiera aceptar esta reduccin de aranceles" de!a ofrecer una
lista de productos so!re los cuales tam!in esta!a dispuesto a favorecer con la eliminacin de
restricciones arancelarias. Dada la reciprocidad e$igida" se iran reduciendo los aranceles en toda la
regin.
Esto opero algunos efectos favora!les" pero no avan%o en la constitucin de una %ona de li!re
comercio. La renovada inesta!ilidad poltica comploto para )ue esto no funcionara. En 6KJ= se le
dio una prorroga de I a;os" # en 6KI: como no se alcan%o su o!jetivo" la 0L0L/ termino su
e$istencia.
El proceso europeo se revelo como una alternativa frente a los !lo)ues de la (2SS # EE((" dando
lugar a la @er ola de democrati%aciones en Europa (Espa;a" ,ortugal # -recia) por aliciente a
incorporarse como miem!ro de la /EE.
Las naciones de la regin lograron un nuevo consenso )ue originara la 0sociacin Latinoamericana
de Integracin" o 0L0DI. La gran diferencia respecto al 0L0L/ es )ue al 0L0DI no se le fijan
pla%os para alcan%ar sus o!jetivos" # por lo tanto no tiene un pla%o determinado de e$istencia.
=H
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
La 0L0DI introduce como estrategia # metodologa" la de servir de foro o 1m!ito para la
negociacin de acuerdos de integracin parcial a nivel su!regional. La idea detr1s es esto es integrar
en una %ona de li!re comercio a 0mrica Latina" )ue se encuentra fraccionada en un cierto numero
de economas nacionales. La propuesta novedosa fue fomentar el desarrollo de integracin su!
regional " # no toda la regin simult1neamente.
Logrando as distintas su!regiones"
para !uscar luego la integracin entre
!lo)ues" hasta alcan%ar un espacio de
integracin latinoamericana.
El .ercosur nace a partir de la
metodologa de la 0L0DI.
En 6KIF se produce la Declaracin de *os de Igua%u" donde se manifiesta la voluntad de avan%ar en
la integracin econmica. 0 posteriori se sumo ,aragua# # (rugua#. El tratado de 0suncin (6KK6)
da origen al tratado de un .ercado com5n del Sur. +o lo creo" sino )ue esta!leci las !ases a partir
de las cuales" a travs de las cuales mediante apro$imaciones sucesivas se creara el .ercosur. +o
inclu#o delegacin de so!erana" no dio origen por tanto a una comunidad supranacional. Es un
proceso intergu!ernamental.
,osee un marco institucional" provisoriamente fijado en el 9ratado de 0suncin" en 6KKD se
suscri!i al ,rotocolo 0dicional de 8uro ,reto. 0)u se esta!leci la estructura institucional" donde
!1sicamente se crearon @ organismos de conduccin del proceso<
4 /onsejo del .ercosur. Su funcin principal es fijar la poltica del >lo)ue.
4 -rupo del .ercosur. 0ct5a como el ejecutor de esas polticas.
4 /omisin de /omercio del .ercosur. Es un rgano tcnico3 act5a para la implementacin de
las medidas adoptadas por el grupo en cumplimiento a las polticas fijadas por el consejo.
Se esta!lecieron *oros" como el consultivo econmico social # la /omisin ,arlamentaria /onjunta.
El 6er rgano genera un 1m!ito para de!atir # consensuar cuestiones econmicas # sociales )ue
afectes el inters com5n. La comisin parlamentaria (#a no e$iste) reuna a legisladores
pertenecientes a los respectivos poderes legislativos de cada estado parte. El o!jetivo era favorecer
)ue las normas del .ercosur fueran o!jeto de ratificacin de la manera mas oportuna. 8tro o!jetivo
consista en favorecer la armoni%acin de los respectivos Derechos +acionales respecto de sus
necesidades de .ercosur. 0ctualmente fue sustituido por el ,arlamento del .ercosur.
El ,arlamento esta integrado por legisladores" # cumple una funcin an1loga a la )ue desempe;a!a
la /omisin" pero a largo pla%o estar1 destinado a ser ocupado por representantes integrados por la
ciudadana. Esto llevar1 implcito una nota de supranacionalidad" por)ue el parlamento representara
a la ciudadana. &o# en da no tiene asignada tareas de control poltico" normativas ni decisorias. Se
esta!leci tam!in una Secretaria 0dministrativa del .ercosur con cede en .ontevideo.
El .ercosur tiene !1sicamente dos funciones.
La funcin primaria responde a la firma de tratados" aun)ue no e$ista delegacin de so!erana.
La funcin secundaria son<
4 Directivas. 0 cargo del /onsejo
4 Decisiones. 0 cargo del -rupo.
4 2esoluciones. 0 cargo de la /omisin de /omercio.
Difiere en cuanto a su o!jeto" respecto a la /EE" peor no en cuanto a su naturale%a internacional"
por)ue no es estrictamente derecho comunitario dado )ue no go%a de primaca por so!re el derecho
de los estados parte (tanto ,aragua# como la 0rgentina est1n dispuestos a hacerlo3 consta en la /+
en el art. JF inc. =D).
=J
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
De acuerdo al tratado de asuncin" las normas )ue emanen de los rganos con competencias
normativas se incorporaran al derecho interno" por lo )ue cada estado de!e ratificarla dictando un
acto de naturale%a normativa. +o e$iste un pla%o para hacerlo. La norma entra en vigencia cuando
los D estados lo ratifican" # lo notifican a la Secretaria del .ercosur" )uien a posteriori lo comunica
simult1neamente a todos.
Derecho socialista
0daptado ala teora .ar$ista4leninista" la pro!lem1tica de derecho socialista no es meramente
histrica. La evolucin del derecho ruso servir1 de !ase para edificar el derecho socialista.
Evolucin del derecho en la 2usia pre4sovitica (antes de la revolucin !olchevi)ue)
Surge a travs de un proceso de centrali%acin )ue suele u!icarse hacia los siglos ?III # I'" en la
)ue aparece la figura de 2udiO (prncipe eslavo" logro someter a su autoridad a distintas tri!us
eslavas # a otros pue!los emparentados con los pue!los nrdicos) cuando comen% un proceso de
centrali%acin del ,oder" en lo )ue dio a llamarse 2usia.
9al reino" en la e$pansin" a!arcara una serie de etnias mu# diferentes" hasta alcan%ar su m1$ima
e$pansin en la =da mitad del siglo 'I'.
En el siglo I' se puede identificar el comien%o del periodo UIE? (o predominio de Uiev).
Uiev" durante los siglos I' # '" hasta el siglo 'III ser1 el epicentro del poder en 2usia" )ue por
cuestiones de dinastas diversos prncipes se disputa!an entre si el predominio (tanto en Uiev como
en .osc5).
Gue derecho conoca este pue!loM El derecho ruso en sus orgenes era eminentemente
consuetudinario" aun)ue afectado por la particular influencia del contacto con el Imperio >i%antino
(imp. 2omano de 8riente).
&acia el siglo 'I por ejemplo" llega a 2usia el cristianismo ortodo$o" # se produce la conversin.
Llega tam!in la influencia del Derecho >i%antino (ojoV +o confundir con derecho 2omano /l1sico)
sino el derecho seg5n fuera evolucionando desde los tiempos de Justiniano.
Esto se vio reflejado en )ue las costum!res de la poca eran volcadas por escrito en compilaciones.
&acia el siglo 'I se lleva a ca!o una la!or de compilacin del Derecho 2uso" )ue se conocer1 como
2ussOa#a ,ravda (Averdad rusaB).
0 lo largo del tiempo" distintas compilaciones ser1n as denominadas3 a)u se fue plasmando el
derecho consuetudinario de stos pue!los" con la influencia del derecho romano !i%antino. 2eci!ira
una ma#or influencia tam!in del derecho cannico de la iglesia 8rtodo$a" )ue tam!in tenia
elementos tpicamente romanos (compilacin de te$tos" nocin de norma jurdica" etc.)
Este derecho ira poco a poco transform1ndose en un derecho legislado. Esta realidad no tiene
cone$in con lo )ue sucede en Europa continental durante esa misma poca.
&acia el siglo 'III # hasta el 'I?" 2usia se vera afectada por la invasin # sometimiento al dominio
.ongol. Wstos" provenientes de 8riente" dieron a llamar a su con)uista ALa 8rda DoradaB llegando
hasta 2usia" # sometiendo a su dominio a los distintos ciudadanos" # a las po!laciones" o!lig1ndolos
a rendirle tri!uto. Se asientan" esta!lecen # dan origen a la ciudad de 0straO1n" controlando entre
otros pue!los al ruso" aun)ue sin despla%ar a sus autoridades ni sometindolos a sus propias le#es.
La influencia .ongol era as pr1cticamente impercepti!le. Sin em!argo" genera un efecto perdura!le
en el sentido poltico3 ser1 sta una ocasin )ue ciertos prncipes rusos no dejaran pasar" para
cam!iar el epicentro del poder" a travs de acuerdos negociados entre los .ongoles # estos prncipes
moscovitas. &asta ese momento" .osc5 solo era una ciudad de =do orden.
Entre esos acuerdos el mas significativo fue ofrecerse como recaudadores de los tri!utos )ue de!an
pagarse a los .ongoles. 0s fueron o!teniendo concesiones # privilegios. /uando los .ongoles se
retiraron" el epicentro se vio despla%ado" u!ic1ndose en .osc5. Los prncipes moscovitas iran as
=I
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
incrementando esa posicin de predominio" hasta someter a todas las ciudades # pue!los de 2usia
hacia el siglo '?. Esto llevo a la formacin de una autocracia (.onar)ua a!solutista)3 sucesivos
prncipes iran profundi%ando dicho proceso" configurando no solo una centrali%acin" sino un poder
a!solutista3 comien%a a formarse el %arismo. La pala!ra Qar proviene del latn" # significa /aesar.
El rgimen socioeconmico era marcadamente agrcola" # la ma#or parte de las tierras eran
propiedad del Qar" con un numero reducido de terratenientes # una po!lacin campesina.
El %arismo tuvo lugar desde 6FDJ (con Iv1n el terri!le) hasta 6K6J" aun)ue se dice )ue a partir de
6J=6 ,edro I adopto el nom!re de Emperador" por)ue se considera!a heredero del Imperio
>i%antino.
/atalina =da (6JH=46JKH) fue de gran influencia" por)ue profundi%o un cam!io cultural3 introdujo la
Europei%acin 2usa (o moderni%acin seg5n algunos autores" aun)ue la estructura socio econmica
no se moderni%o). Desde ese momento" se o!servara u copiara el modelo de la monar)ua francesa"
en especial en el arte" la literatura" la ciencia" al punto tal )ue la elite rusa # la familia real adoptaron
no solo pautas de conducta # culturales de influencia francesa" sino el idioma en si.
En el siglo '?I )ueda entroni%ado el rgimen de los 2omanov" )ue perdurara hasta el final de la
poca %arista. Guienes administran justicia son los s5!ditos del Qar" )uienes aplican su voluntad.
Este derecho" en sus normas" asegura los privilegios del Qar # la aristocracia" perpetuando un
rgimen de servidum!re.
Durante el siglo 'I'" e$istieron ciertos intentos de reforma" luego de la 2evolucin *rancesa en
especial" llega la idea de codificar el derecho ruso. Esta idea se retoma hacia mediado de siglo" con
la llegada de ciertas ideas provenientes de Europa" juntamente con otras ideas relacionadas con el
socialismo3 estas ideas impulsaran al%amientos de campesinos contra el rgimen %arista.
Este rgimen de!er1 recurrir a la represin a travs de las fuer%as de seguridad" # la su!sistencia de
un sistema econmico social medieval. 0dem1s de reprimir" deportar # e$iliar" este rgimen va a
intentar introducir algunas reformas en el derecho ruso" orientadas a descomprimir la 2evolucin
Social. ,or ejemplo" se introduce el car1cter pu!lico de los procesos judiciales" la oralidad del
proceso # la presencia de un jurado. 0s se !usco dar una imagen de justicia imparcial" # de de!ido
proceso ante los tri!unales (cosa )ue en la practica no sucedi por)ue el poder judicial nunca fue
independiente).
&acia fines del siglo 'I' se declara a!olido el rgimen de servidum!re" ha!ilitando al campesino a
hacerse con la propiedad de la tierra" ad)uirindola . +o supuso )ue el Estado se asegurara a los
campesinos una parcela de tierra" sino )ue podan comprarla. La ma#ora careca de la capacidad
patrimonial" por lo )ue este nuevo status empeoro la realidad del campesinado" dado )ue muchos
se;ores optaron por e$pulsarlos de sus tierras. Si los ciervos esta!an en condiciones de ad)uirir las
tierras" los Se;ores esta;a o!ligados a venderlas. Si !ien la servidum!re fue a!olida" en los hechos
sigui vigente" dado )ue no e$ista otra alternativa para los campesinos )ue someterse a los
terratenientes.
Llegamos al siglo ''" # +icol1s 2omanov ser1 el ultimo Qar. La crisis sumo adem1s el reclamo de
la !urguesa rusa respecto de un cam!io de rgimen" toda Europa ha!a avan%ado hacia una
2ep5!lica o una .onar)ua /onstitu#ente.
Los %ares conta!an con un fuerte apo#o de las fuer%as armadas. &acia 6K:F 2usia se vio sumergida
en una guerra con Japn (D: a;os antes era una sociedad medieval en sentido cultural" social"
econmico # tecnolgico). 2usia pierde la guerra" dejando en evidencia )ue el rgimen %arista ha!a
perdido su legitimidad" careciendo de capacidad para revertir el proceso.
La tcnica de hacer ciertas concesiones (por ejemplo" esta!leciendo una asam!lea de representantes
de la ciudadana para luego ser a!olida) sirvi en algunos momentos de la historia" pero #a no tenan
efectos en el siglo ''.
=K
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
La !urguesa" el ejercito" los terratenientes # los campesinos cuestiona!an el rgimen" La crisis se
multiplico en todos los sectores" conjuntamente con el ingreso de nuevas ideas )ue llevaron a la
formacin de cuadros cu#o o!jetivo era la revolucin" # la toma del poder por la fuer%a.
&acia comien%os del siglo ''" tiene lugar el /ongreso del ,artido Social Demcrata" con = posturas
marcadas respecto al camino por seguir<
(na postura )ue propicia!a adoptar una actitud reformista con cam!ios graduales" # una postura mas
radical enca!e%ada por Lenin. Esta postura prevaleci en la votacin por solo un voto" por lo )ue se
declaro la 2evolucin # se tomo el poder por la fuer%a (>olchevi)ue implica ma#ora" .enchevi)ue
minora).
En 6K6D se declara la primer guerra mundial" # aun contra el consejo de sus ministros" +icol1s =do
decide respetar los tratados # alian%as esta!lecidas por 2usia" vindose for%ados a entrar en guerra
contra el Imperio 0ustroh5ngaro (0lemania). *ueron mas las muertes por ham!re" congelamiento #
mal estado de las armas )ue por las !ajas enemigas.
0 esto se sumo otro ingrediente al deterioro de la figura del Qar" # fue el estrecho vinculo con
2asputn" supuesto monje proveniente de Si!eria.
En su lugar de origen pretenda darse una apariencia de Jesucristo # tena fama de sanador mediante
el re%o" ra%n por la cual # gracias a una amiga de la %arina llamada 0nna ?ir5!o!a" en 6K:F fue
llamado al palacio de los %ares para curar la grave enfermedad de su hijo 5nico 0le$is +iOol1#evich"
)ue padeca de hemofilia. El %arevich efectivamente mejor Xalgunos investigadores sostienen )ue
fue mediante hipnosisX # la familia 2omanov" especialmente la %arina 0lejandra" ca# !ajo la
influencia de este controvertido personaje
*ue tal la influencia" )ue se llego a pensar )ue era 2asputn )uien go!ernada 2usia" profundi%ando
as la carencia de legitimacin del ,oder. Intentaron asesinarlo varias veces" primero fue envenenado
# m1s tarde tiroteado" # cuando lo crean muerto" envolvieron su Ycad1verZ en una alfom!ra # lo
tiraron al ro +eva. +o solo apareci en la orilla opuesta" sino )ue en la autopsia" se descu!ri )ue
ha!a muerto ahogado.
&acia *e!rero o mar%o de 6K6J" tiene lugar un movimiento revolucionario )ue depone al Qar" # pone
punto final al 2gimen Qarista. En su sustitucin" tanto la !urguesa como los social4demcratas
intentaron conformar un go!ierno ,rovincial. /uando la 2evolucin de *e!rero se desencaden en
6K6J" UrensOi fue uno de sus lderes m1s destacados" siendo elegido vicedirector del Soviet de
,etrogrado (un consejo de tra!ajadores). /uando se form el -o!ierno ,rovisional" fue al comien%o
ministro de Justicia" m1s tarde" ministro de la -uerra en ma#o #" finalmente" primer ministro en julio
de 6K6J. 9ras el golpe fallido del general Uornilov en agosto # la dimisin de los ministros" se
proclamara a s mismo como comandante en jefe supremo.
El pro!lema central de UrensOi en su cargo fue )ue 2usia esta!a agotada tras tres a;os de guerra"
con el pue!lo deseando slo la pa% a cual)uier precio. Lenin # su ,artido >olchevi)ue prometan
Ypa%" tierra # panZ !ajo un sistema comunista3 asimismo" el ejrcito se descompona con las
deserciones de soldados de origen o!rero # campesino. ,ero UrensOi # otros lderes polticos se
sintieron o!ligados a cumplir los compromisos esta!lecidos con sus aliados para continuar la guerra
contra 0lemania" temiendo acertadamente" adem1s" )ue sta demandara enormes concesiones
territoriales como precio para la pa%. La negativa de UrensOi a retirar a 2usia" sim!oli%ada con la
8fensiva UrensOi" significara su perdicin. 0lemania enva a Lenin al e$ilio" )uien va a intentar
movili%ar sus cuadros con el o!jetivo de re direccionar la 2evolucin (o concretar una revolucin
dentro de la revolucin). Divulgando sus ideas" logro hacerse con el poder en noviem!re de 6K6J.
Los !olchevi)ues casi sin resistencia lograron deponer al go!ierno provincial de UerensOi" dando as
comien%o al rgimen >olchevi)ue.
Jurdicamente" el derecho presenta rasgos romanistas" con influencia del Derecho >i%antino" un
derecho )ue !usca moderni%arse # )ue finalmente es codificado. La principal fuente es la Le#.
@:
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
La !ase romanista so!re la )ue se encuentran Lenin # los !olchevi)ues" se vio condicionad por la
teora mar$ista" )ue conjuntamente con el aporte de Lenin dio lugar al mar$ismo4leninismo.
(no de los aportes m1s importantes de Lenin fue en la cuestin de la organi%acin comunista.
0rgumenta!a )ue la lucha econmica del proletariado slo lo llevara a ad)uirir una ideologa
sindicalista # )ue la conciencia mar$ista # revolucionaria de!an ser introducidas desde fuera.
0dem1s" plantea!a )ue la clase o!rera" para llevar a ca!o su actividad revolucionaria" de!era de
contar con un destacamento de vanguardia )ue dirigiera su lucha" el ,artido /omunista. Seg5n
Lenin" los o!jetivos del partido slo podran ser alcan%ados a travs de una forma de organi%acin
disciplinada conocida como centralismo democr1tico. El Leninismo mantiene )ue el imperialismo es
el estadio m1s alto del capitalismo" # )ue el capitalismo slo puede ser vencido a travs de los
medios revolucionarios (cual)uier intento de reformar el capitalismo est1 destinado al fracaso).
Lenin crea en la destruccin del Estado capitalista a travs de la revolucin proletaria" # en
reempla%ar a ese Estado por la dictadura del proletariado (un sistema de democracia de los
tra!ajadores" en el )ue los tra!ajadores tendran el poder poltico a travs de consejos llamados
soviets).
La teora de Lenin so!re el imperialismo tena como o!jetivo mejorar la o!ra de Uarl .ar$
e$plicando un fenmeno )ue .ar$ no ha!a predicho< el /apitalismo )ue se convierte en un sistema
glo!al (.ar$ ha!a descrito un sistema nacional). En el centro de esta teora del imperialismo est1 la
idea de )ue las naciones capitalistas avan%adas est1n intentando evitar la revolucin for%ando a )ue
su so!reproduccin entre en los mercados coloniales # e$plotando los recursos de estas colonias.
Esto permita a las naciones capitalistas industrialmente avan%adas el mantener contentos a sus
tra!ajadores" en parte tam!in a travs de la creacin de una aristocracia o!rera. /omo resultado el
capitalismo sera dirigido por ese sector privilegiado o aristocracia obrera" representada por los
partidos socialdemcratas" hasta el punto de )ue la revolucin no ocurrira en las naciones m1s
avan%adas (como .ar$ ha!a previsto) sino en el Estado imperialista m1s d!il< 2usia.
Si la revolucin solo puede llevarse a ca!o en un pas su!desarrollado esto conlleva un pro!lema
serio< ese pas no ser1 capa% de desarrollar un sistema socialista (en la teora mar$ista el socialismo
es el estadio )ue sucede al capitalismo" # antes de llegar al comunismo)" por)ue el capitalismo no ha
seguido su curso completo todava en ese pas" # por)ue los poderes e$tranjeros intentar1n aca!ar
con la revolucin a cual)uier costo. ,ara solucionar este pro!lema Lenin propone dos posi!les
soluciones<
6. La revolucin en un pas su!desarrollado desata una revolucin en un pas capitalista
desarrollado (por ejemplo" Lenin espera!a )ue la 2evolucin 2usa provocara una revolucin
en 0lemania). El pas desarrollado esta!lece el Socialismo # a#uda al su!desarrollado a hacer
lo mismo.
=. La revolucin tiene lugar en numerosos pases su!desarrollados al mismo tiempo o en una
sucesin r1pida3 los pases su!desarrollados se juntan en un estado federal capa% de intimidar
a las potencias capitalistas # esta!lecer el Socialismo. Esta era la idea original durante la
fundacin de la (nin de 2ep5!licas Socialistas Soviticas ((2SS).
El socialismo no puede so!revivir slo en un pas po!re # su!desarrollado. ,or eso" el Leninismo
a!oga por la revolucin mundial en una forma u otra.
El derecho ruso originalmente consuetudinario fue incorporando conceptos" tcnicas # formas
romanistas por la influencia del derecho romano !i%antino. 0l consolidarse la autocracia" 2usia se
europei%ando" adoptando el modelo de la monar)ua francesa" por lo )ue diferir1 de un sistema
romanista en la estructura econmico social. 2usia no !usco la moderni%acin3 ha!lar a comien%os
del siglo '' de la su!sistencia de la servidum!re resulta una estructura fuera de tiempo #
contradictorio. Esto fue otro causal de la derrota del go!ierno de los %ares" dando lugar a =
momentos revolucionarios en menos de un a;o (la a!dicacin del %ar # cuando Lenin # los
!olchevi)ues se hacen al poder).
@6
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
El primer pro!lema )ue los !olchevi)ues de!an enfrentar era una contra revolucin. Se esta!an
haciendo al poder tras la teora mar$ista4leninista" )ue no era conocida por todos" donde los
poderosos deja!an de serlo" implica!a adem1s dejar de lado el sue;o campesino de tener tierra
propia" dado )ue !usca!an la colectivi%acin de los medios de produccin.
De!an consolidar el poder para evitar una contrarrevolucin. Los primeros a;os de esta nueva era
son conocidos como Aleninismo de guerraB (6K6J46K=6). Esto conduce a la organi%acin del ejercito
rojo )ue esta!a al servicio de la 2evolucin. Len 9rotsO# tuvo a su cargo la creacin del Ejrcito
2ojo )ue consolidara definitivamente los logros revolucionarios venciendo a catorce ejrcitos
e$tranjeros # a los Ejrcitos >lancos contrarrevolucionarios durante la -uerra civil rusa.
El segundo pro!lema" era )ue seg5n .ar$ la revolucin tenia )ue darse en los pases capitalistas
mas avan%ados con contradiccin de clases evidente" donde se conta!a con la fuer%a revolucionaria
del proletariado (asalariados[ o!rero industrial).
2usia no era un pas industriali%ado" # su po!lacin ma#oritaria era campesina no proletariada. EL
aporte de Lenin a la teora le dio coherencia. Lenin hace su#a una hiptesis )ue ha!a afirmado 2osa
Lu$en!urgo llamada Atesis del Imperialismo o *ase superior del /apitalismoB. .ar$" por las
condiciones en )ue estudia el capitalismo" no poda prever un momento superior o ultima etapa.
La teora mar$ista leninista" esta!leca por tanto )ue el derecho de propiedad era el causante de la
diferencia de clases" por lo )ue la solucin era la colectivi%acin de los medios de produccin. En
verdad" pasa a ser propiedad del Estado" )uien los administrara (se entiende al Estado como una
dictadura del proletariado). Este Estado esta destinado a desaparecer" por lo )ue es una estructura de
poder efmera" )ue e agota en la medida en )ue se alcancen los o!jetivos revolucionarios. +o ser1"
en ese punto necesario un estado" por)ue no ha!r1n figuras antagnicas. .ientras la sociedad
comunista no se halle constituida" ser1 necesaria la figura del Estado.
Gue papel tendr1 el derecho socialistaM 9endr1 una serie de funciones )ue lo distinguen del derecho
!urgus. 0 travs del derecho socialista el poder o autoridad del Estado se va a concretar3 asimismo
tiene una importante funcin pedaggica por)ue se transmiten los fines" o!jetivos # valores del
comunismo.
En la realidad # durante los 6ros a;os de la revolucin" las normas jurdicas del go!ierno
!olchevi)ue tuvieron un papel fundamentalmente propagandista" mas )ue jurdicos3 eran
manifestaciones polticas.
Se introducen cam!ios mas significativos" mas all1 de la colectivi%acin de los medios de
produccin. Se esta!lece la li!re unin del hom!re # la mujer3 esto supone una modificacin total
del derecho de familia" dado )ue se inclu#o el divorcio. /on el tiempo" esto fue retrotra#ndose"
de!ido a los efectos sociales de la puesta en practica (por ejemplo" e$ista la notificacin del divorcio
por tarjeta postal). Se argumento )ue las practicas de los 6ros a;os condujeron a un caos en la
sociedad" desde el punto de vista del desconocimiento de la filiacin. Se elimino tam!in toda
referencia a valores religiosos" incluso se e$propiaron todas las propiedades religiosas.
La posicin econmica rusa era mas precaria3 esto conduce a implementar una poltica econmica
transitoria" conocida como +E, (+e7 Economical ,olic#)" relacionada con la ,erestroiOa. >usca!a
in#ectar pe)ue;as dosis de capitalismo para generar una cierta recuperacin econmica" pero
planteado como un medio transitorio.
>ajo la poltica de la +E," la propiedad privada fue restaurada a pe)ue;as partes de la economa"
especialmente agricultura (la produccin" pero no la tierra). 2usia segua siendo una nacin
principalmente agraria" con una mu# !aja po!lacin ur!ana # una !ase industrial d!il adem1s de no
poseer el criterio econmico necesario para un socialismo completo. Lenin justific la introduccin
de la +E, declarando )ue las grandes industrias pesadas (las f1!ricas )ue producan car!n" hierro"
electricidad" etc.)" seguiran estando !ajo el control estatal. La +,E tam!in li!er restricciones
comerciales # trat de recuperar alian%as con pases e$tranjeros. En un principio" 9rotsO# propuso la
@=
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
+E, en 6K=:" pero la idea fue descartada. En el a;o siguiente" la +,E fue propuesta por Lenin" # la
poltica fue adoptada. Esto permiti a los campesinos arrendar # contratar tra!ajadores" lo )ue es en
s m1s capitalista )ue socialista # adem1s se les permiti mantener un e$cedente de produccin
despus de pagar una determinada proporcin de sus impuestos al go!ierno.
La produccin agrcola se increment considera!lemente. En ve% de )ue el go!ierno tomara todo el
e$ceso de produccin agrcola sin ninguna compensacin a los campesinos" stos tenan ahora la
opcin de vender los productos so!rantes # por lo tanto" tenan un incentivo para producir m1s. Este
incentivo juntado con el surgimiento de las cuasi4feudales propiedades o tierras estatales no slo
llev la produccin agrcola a niveles anteriores a la 2evolucin sino )ue adem1s la mejor.
.ientras )ue el sector agrcola fue confiado progresivamente a pe)ue;as granjas familiares" la
industria pesada" !ancos e instituciones financieras continua!an siendo dirigidas por el Estado #
propiedad de ste. Dado )ue el go!ierno Sovitico todava no tena ninguna poltica con fines a la
industriali%acin" se cre un dese)uili!rio en la economa donde el sector agrcola esta!a creciendo
m1s r1pido )ue la industria. ,ara mantener altos sus ingresos" las f1!ricas comen%aron a vender sus
productos a precios ma#ores. De!ido al aumento de los precios de productos manufacturados" los
campesinos tenan )ue producir mucho m1s trigo para comprar estos !ienes de consumo. Esta cada
de precios de los productos agrcolas # el aumento de los precios de los !ienes industriales fue
conocida como Ala crisis de las tijerasB. Los campesinos comen%aron a retener su so!reproduccin
especulando con un aumento de los precios de los mismos" o por el otro lado" se los venda a los
Ahom!res4nepB (+e7 Economical ,olic#3 comerciantes en su ma#ora) )uienes posteriormente los
vendan a precios superiores" a lo )ue los miem!ros del ,artido /omunista se oponan por
considerarlo una e$plotacin de consumidores ur!anos. ,ara com!atir el al%a de precios de los
!ienes de consumo" el Estado tom medidas tendientes a reducir la inflacin # promulg reformas
)ue afecta!an a las pr1cticas internas de las f1!ricas. El go!ierno tam!in fij precios para
contrarrestar el efecto tijera.
En 6K== se constitu#e la /onfederacin de 2ep5!licas Socialistas" la (2SS (2usia mas otros estados
)ue histricamente estuvieron !ajo el rgimen %arista)" con .osc5 como epicentro. /omien%a desde
la elite del poder en 2usia una lucha por el poder. Lenin" el lder indiscutido comen%a!a a sufrir
deterioros en su salud )ue llegaron a postrarlo" impidindole as desempe;ar el lidera%go del ,artido3
en 6K=D Lenin muere. La disputa por su lugar en el ,artido )ueda instaurada" con la confrontacin
entre Stalin # 9rotsO#.
Stalin defenda la idea de la revolucin en un solo pas en una 6ra etapa" # cuando la (2SS fuera
poderosa" llegara el momento de e$pandir la 2evolucin a otros pases. 9rotsO# tuvo )ue huir de la
(2SS" # se e$ilio en .$ico. Stalin ha!a dado ordenes de asesinarlo" # la operacin estuvo a cargo
de dos comunistas catalanes. Sin em!argo" fue Silvia 0geloff" con )uien 9rotsO# mantuviera un
novia%go formal )uien le clavara un piolet (elemento de monta;ismo) en la ca!e%a.
&acia 6K=D comien%a el Stalinismo durante los 5ltimos a;os de la +E, (hasta 6K=I). La
colectivi%acin de los medios de produccin se e$tendera3 lo mas destacado del rgimen es )ue ste
ira ad)uiriendo las caractersticas de un rgimen policiaco # autoritario" donde se imponan
o!jetivos a corto # largo pla%o a travs de planes )uin)uenales )ue !usca!an la industriali%acin
for%ada. Los planes )uin)uenales inciales fueron creados para a#udar en la r1pida industriali%acin
de la (nin Sovitica" por tanto se concentraron los esfuer%os en la industria pesada. En total" ha!a
6@ pro#ectos de cinco a;os. El primero fue aceptado en 6K=I" para el )uin)uenio de 6K=K a 6K@@" #
completado un a;o antes de lo previsto. El 5ltimo plan )uin)uenal" el decimotercero" fue durante el
perodo desde 6KK6 hasta 6KKF # no fue completado" de!ido a la disolucin de la (nin Sovitica en
6KK6. El o!jetivo de la industriali%acin a marcha for%ada era alcan%ar la meta fijada en una
generacin (cuando normalmente suele demorar @ o D).
Esto trajo aparejado unos =: millones de muertos por el ham!re (se transform en o!reros a los
campesinos de manera ar!itraria" resultando as esca%as las cosechas)" por las represiones a los
@@
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
campesinos" por las purgas de todos a)uellos )uienes pusieran en duda los o!jetivos de la revolucin
(eran deportados a campos de concentracin en Si!eria).
Luego de =: a;os" el o!jetivo se alcan%o" logrando e)uiparar los est1ndares de las potencias del
.undo. Estalla la segunda guerra mundial.
La (2SS desarrollo su constitucin # numerosos cdigos" por lo )ue muchos dicen )ue es derecho
socialista es una variante de un sistema romanista. La diferencia entre el constitucionalismo # la
constitucin de la (2SS" es )ue la estructura constitucional no contempla divisin de poderes" sino
)ue se concentra!a # se ejerca conforme los dictados del ,artido.
La constitucin no era rgida" sino )ue se cam!ia!a en la medida en )ue e partido lo determinada" #
con el mismo procedimiento con el )ue se sanciona!a una le# (se e$iga una ma#ora gravada" es
decir =E@ partes).
&itler invade el territorio de la (2SS" lo )ue finalmente resulta un fracaso. /on el fin de la =da
guerra mundial" se a!re la perspectiva de un mundo !ipolar. En 6KF@ fallece Stalin3 esto no supuso el
a!andono de de una estructura represiva para los hom!res" pero el ,artido /omunista de la (2SS
llevo a ca!o una revisin del periodo stalinista. 0cusando a Stalin" muchas de las a!erraciones
cometidas fueron reconocidas por el propio partido" se;alando as un rum!o )ue no de!a repetirse.
La falta de li!ertad no cam!iaria la estructura del sistema" menos cuando se esta!a planteando un
escenario de guerra ideolgica donde solo uno prevalecera. &acia la dcada del I: tendr1n lugar
cam!ios significativos # definitivos.
,ara este momento" comen% a ser evidente para los lideres comunistas # los m1$imos referentes del
Estado" )ue la economa sovitica ha!a entrado en un proceso de declinacin" relacionado con el
proceso de desgaste )ue produjo la competencia con los EE((" en trminos de carrera armamentista
# espacial. Esto supuso destinar gran cantidad de recursos )ue no redunda!an en un crecimiento de
la economa. La crisis de la 8,E, tam!in golpeo la economa de la (2SS. Se considera un mal
endmico de toda economa )ue se encuentre dirigida por la poltica" # cu#os recursos muestran
saturacin3 este tipo de economa tiende a alcan%ar un tope" para luego estancarse # entrar en
decadencia de!ido a la poca fle$i!ilidad" adaptacin # total utili%acin de los recursos.
Nota al pie. U$os '( a)os a$tes* +i$es de la d,cada del -.* la eco$om/a c&i$a &ab/a come$0ado a
impleme$tar ciertos cambios como e1ide$cia a u$ proceso a$2lo!o. Los diri!e$tes c&i$os parec/a$
&aber ad1ertido tempra$ame$te el ciclo 3ue a+ectar/a su eco$om/a* por lo 3ue decidiero$ i$4ectar
pe3ue)as dosis de capitalismo si$ aba$do$ar el ob5eti1o comu$ista $i la estructura de la sociedad.
-or!achov es designado dirigente" # comien%a un intento de reestructuracin econmica
(perestroiOa)" insuflando pe)ue;as dosis de capitalismo. Su o!jetivo era convertir el sistema de
gestin centrali%ado en un sistema menos centrali%ado # adaptado al mercado moderno" para lo cual
se permiti una cierta autonoma local" # desarrollar un programa especial para moderni%ar la
industria de ingeniera # los modelos de gestin econmicos" )ue ha!an sido descuidados. 9am!in
se pretenda lucha contra la corrupcin" con la reduccin del alcoholismo # el a!sentismo la!oral3 la
li!erali%acin econmica" permitiendo a las empresas tomar decisiones sin consultar a las
autoridades # fomentando la empresa privada # las sociedades conjuntas con un n5mero limitado de
compa;as e$tranjeras" impulsando as la inversin.
+o sin vaivenes" se viven los 5ltimos estertores de la guerra fra" dando paso a la distencin. Estos
avances no eran simples" en especial por)ue EE(( perci!e el de!ilitamiento de la (2SS.
2eagan" 9hatcher # 0lemania se volvan conservadores. 2eagan avan%o con la idea de poner en
evidencia )ue la (2SS no poda competir en la e$pansin al espacio.
@D
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
La perestroiOa no llega a operar el resultado pretendido por ha!er tomado dichas medidas de manera
tarda. ,or otro lado" a los pro!lemas #a mencionados se suma la e$plosin de /hern!il. Ese
desastre nuclear tuvo repercusiones dado el alto costo financiero )ue tuvo )ue afrontar la (2SS para
superar las consecuencias (apro$ J: ::: ..). Eso en una economa en crisis llevo a sistema a tu
etapa final.
/hern!il puso en evidencia )ue el sistema sovitico esta!a preparado para ocultar informacin"
aun)ue no para revelarla. Guienes se enteraron tarde # mal de los efectos de la e$plosin" fueron los
dem1s pases de Europa.
La -lasnost pretenda li!erali%ar el sistema poltico" )ue sus detractores acusa!an de estar
frreamente controlado por el ,artido /omunista. Los medios de comunicacin o!tuvieron ma#or
li!ertad para criticar al go!ierno. El o!jetivo e$preso de la !l2s$ost era crear un de!ate interno entre
los ciudadanos soviticos" # alentar una actitud positiva # entusiasmo hacia las reformas )ue se
encara!an. Sin em!argo" esta poltica de apertura se volvi en contra de -or!achov al incrementarse
los pro!lemas econmicos # sociales por efecto de sus mismas reformas # al incrementarse la crtica
de la po!lacin sovitica contra la direccin poltica del ,artido comunista. Durante la !l2s$ost se
dieron a conocer al p5!lico" entre otras cosas" detalles so!re la violenta represin poltica de la poca
estalinista )ue hasta entonces permanecan reservados por cuestiones de Estado.
El sistema no puede mantener el control" por)ue no puede reprimirlo por la fuer%a3 dejo en evidencia
un proceso de descomposicin del rgimen. La (2SS no cae" se disuelve.
/ae el muro de >erln" # las rep5!licas satlites de la (2SS se van proclamando independientes"
generando un efecto domino. +o es una revolucin en el sentido mar$ista" sino a la inversa< se
a!andona el rgimen mar$ista # la economa centrali%ada" # se lo sustitu#e por una economa li!re
de mercado.
2usia resiste" pero finalmente este proceso la alcan%a. Se intenta revertir la disolucin de la (2SS
con un golpe de Estado" )ue conduce por un cierto lapso a la privacin de la li!ertad de -or!achov.
>oris \eltsin" como figura aglutinadora de la sociedad" contri!u#o a la falta de $ito del golpe de
Estado< fue una movili%acin en la )ue no corri sangre.
El resultado final tuvo efecto a partir del 6E6EK= fue la disolucin de la (2SS3 2usia se encamino
hacia la misma senda a!andonando el comunismo" organi%1ndose !ajo un modelo democr1tico
semipresidencial" # con una economa de mercado 6La rep7blica semipreside$cialista es a3uella e$
la cual el Preside$te de la Rep7blica* ele!ido por su+ra!io* tie$e ciertas compete$cias de !obier$o.
El Primer mi$istro es ele!ido por el Parlame$to a petici8$ del Preside$te* 4 ,ste respo$de de su
respo$sabilidad a$te el Parlame$to. Por re!la !e$eral* el Preside$te de la Rep7blica ce$tra sus
+u$cio$es e$ la pol/tica exterior* mie$tras el primer mi$istro lo &ace e$ pol/tica i$terior9
Derecho socialista versus el Derecho 2omanista
La primera diferencia es en materia de propiedad # la a!olicin de la propiedad privada de los
medios de produccin. E$isten distintos tipos de propiedad< /olectiva # ,ersonal.
La propiedad colectiva se refiere a los medios de produccin. (na supuesta e$cepcin se reconoci
para lo )ue se reconoci como cooperativas (o propiedad Uoljesiana). Eran agrupaciones )ue
consta!an de una cierta porcin de tierra # ma)uinaria )ue no eran propiedad dela cooperativa en si"
pero le era otorgado el usufructo vitalicio perpetuo. 0 travs de este mecanismo" las cooperativas de
campesinos podan e$plotar la tierra en !eneficio de la propia cooperativa.
2especto a la propiedad personal sta no poda ser un medio de produccin aun)ue si un !ien de uso"
por ejemplo una vivienda" rodado" ropa" etc. 9ales !ienes personales podan ser sujeto de sucesin
@F
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
con ciertas restricciones. ,or ejemplo" en caso de poseer una vivienda # heredar otra" el derecho
socialista me da!a el pla%o de un a;o para disponer de esa vivienda" pero no se me permita
conservarla (poda venderla o donarla).
En materia contractual" un sistema romanista consagra el principio !1sico de la autonoma de la
voluntad. En el derecho socialista aparecen los contratos" pero no est1n acompa;ados de ese
principio" sino )ue eran una herramienta al servicio del Estado. Las clausulas responden a la
planificacin de la economa por parte del Estado # refleja las o!ligaciones de cada parte. 0nte el
incumplimiento del contrato" el sistema tenia previsto su cumplimiento en especie. ,or lo )ue un
contrato !ajo el derecho socialista tenia la forma de un acto administrativo.
En materia penal tam!in presenta algunas particularidades. La legislacin penal tipifica!a como
delitos el homicidio" hurto" ro!o" # estafa. ,ero los delitos mas graves eran los actos contra
revolucionarios. Estos delitos polticos (disenso o acciones )ue perjudicaran las medidas tomadas
por el Estado) eventualmente eran castigados con la vida. >ajo el rgimen de Stalin" se admita la
analoga en materia penal (los derechos !urgueses lo recha%an" ej. art. 6I /+). .uerto Stalin" esto se
modifico.
El superior tri!unal de justicia de la (2SS tenia como funcin la de ela!orar e impartir instrucciones
en cuanto a la adecuada aplicacin del derecho socialista # tri!unales inferiores de!an acatarlo. La
ultima pala!ra la tenia el ,artido. *ormalmente" la estructura es similar a la romanista" pero no
funciona!a en ese sentido. Lo mismo sucede con el rol del 0!ogado. La advocatura" a travs de su
intervencin" designa!a la defensa de una personal. 0 travs de un arancel )ue perci!e la advocatura"
el a!ogado perci!a sus honorarios. La funcin del a!ogado" mas all1 de defender los intereses del
cliente" era defender el derecho socialista" el inters del partido # de la revolucin.
La procuratura act5a ante las distintas instancias del ,oder Judicial" controlando )ue no e$istan
desviaciones en la recta interpretacin del derecho socialista.
El papel de la le# es la funcin fundamental. La doctrina adolece de critica3 en este caso tiene un
papel pedaggico respecto de las reglas # de su interpretacin. Es la doctrina del partido.
La le# es un medio a travs del cual es Estado va reali%ando los fines revolucionarios.
La costum!re tiene un espacio mas limitado" por)ue resulta inadmisi!le una costum!re contra
leggem (dado )ue no se admita el disenso). La costum!re sigue a la le#" en tanto sirva para mejor
internali%ar el rol )ue esta!lece el sistema.
La jurisprudencia no e$iste como tal" dada la ine$istencia de una sana critica de la interpretacin de
la le#. El margen dentro del )ue se mueve la interpretacin es mas reducido aun" # esta marcado por
la doctrina. +o e$iste jurisprudencia creadora de Derecho" o )ue va#a generando li!ertad de
interpretacin" sino )ue !usca unificar criterios.
Derecho Musulmn o islmico
/oncepto del islam. El epicentro se desarrolla en la pennsula ar1!ica (ara!ia saudita). &acia fines
del siglo ?I (FJ:)" no situamos en La .eca. ,ara ese tiempo los pue!los 1ra!es carecen de un poder
o autoridad centrali%ados.
Se caracteri%an por estar divididos en tri!us" cada una vinculada a sus integrantes por lasos de
parentesco" # reconocen una autoridad de tipo patriarcal. El lder )ue conduce" # act5a como
autoridad de su tri!u3 algunos viven en el desierto (trashumantes o nmades) como los !eduinos.
8tros se han asentado en distintos oasis o %onas frtiles" # otros en las %onas costeras. El modo de
vida de cada pue!lo determinara su cultura # costum!res. Los pue!los )ue se instalaron tanto en las
@H
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
%onas frtiles" oasis como en las costas dieron lugar al desarrollo ur!ano" religioso # como polos
comerciales.
&asta este tiempo seguan un sistema politesta" donde las fuer%as de la naturale%a" seres superiores #
o!jetos constitu#eron su panten de adoracin # culto (ej." el genio de la l1mpara)" # en especial un
eolito" una piedra negra de!ido a )ue posee los pecados de la gente" )ue es conservada en la Uaa!a
(edificio sagrado con forma de cuadrado).
Las tri!us acordaron reunirse en La .eca # depositar en la Uaa!a sus o!jetos de adoracin mas
valorados. 0ll" se asentaron originalmente los descendientes de 0!raham3 estos son el origen del
mundo ]ra!e. Es por tanto" el punto focal de inicio de los pue!los 1ra!es.
,eregrinar a La .eca es una practica ritual ancestral3 es un rito anterior a la religin musulmana.
Esta es la situacin hacia el FJ:. Si !ien no ha# certe%a histrica respecto a la fecha" cerca de esa
fecha nace en el seno de una familia importante aun)ue no rica .uhammad (por su linaje3 esa
familia tenia la misin de custodiar la Uaa!a).
0 corta edad" .uhammad )ueda hurfano # es criado por un to. 0lrededor de los 6= a;os" comien%a
el aprendi%aje del oficio de caravanero (stos atravesa!an el desierto con fines comerciales). Esto le
permiti tener contacto con pue!les del desierto" pue!los de otros orgenes" culturas # creencias
(judasmo" cristianismo3 religiones monotestas )ue se sostienen en un solo te$to sagrado)" as como
con otras tri!us del desierto.
Durante su juventud .uhammad ha!a revelado una particular aptitud para la profeca" pero no ha#
datos certeros al respecto. 9ampoco se conoce )ue sucedi hasta )ue vuelve a radicarse en La .eca"
#a con D: a;os (a;o H6:). 0)u comien%a a producirse lo )ue se e$tender1 por = dcadas"
circunstancia en )ue .uhammad es sujeto de revelacin por parte del Amas altoB" 0llah el Dios
5nico # ?erdadero. Este se le revela a travs del arc1ngel -a!riel. .uhammad era analfa!eto" logra
escri!ir por)ue 0llah se lo permite # transcri!e su pala!ra.
+o e$iste otro Dios mas )ue 0llah" # ste eligi a .uhammad como el ultimo de sus profetas3 es el
sello de los profetas (hu!o otros profetas reconocidos" como /risto" .oiss" 0!raham). \ ser1 )uien
haga conocer sus le#es definitivas.
.uhammad cuenta la e$periencia a sus seres mas cercanos" # stos creen )ue .uhammad ha sido
o!jeto de revelacin divina3 creen )ue .uhammad es su profeta # )ue )uien se le revelo es el Dios
^nico. Estos se vuelven cre#entes (.uslim). Guien profesa esta *e" se llama .usulm1n.
,ara los sectores mas tradicionales de La .eca" no fue mas )ue un fenmeno" por lo )ue durante los
primeros a;os solo reci!i indiferencia por parte de los poderosos. ,ero con el tiempo" a medida )ue
se suma!an mas cre#entes" la actitud fue torn1ndose mas hostil" lo )ue empujo a los .usulmanes a
huir de La .eca (a;o H==)" conmemoracin )ue se dio a conocer como la &ejida.
Estos se movili%aron hasta encontrar !uena recepcin en \atri!3 fueron !ien reci!idos # sus
po!ladores se convierten. 0ll se asentara .uhammad" # la ciudad pasara a llamarse .edica
(Aciudad del ,rofetaB). +uevas relevaciones tendr1n lugar en .edina" operando un fenmeno mas
nota!le dado )ue el epicentro religioso era La .eca. La .eca pasa a ser el epicentro para los no
musulmanes # medina lo ser1 para los cre#entes.
+o solo los cre#entes aceptan a .uhammad como profeta" sino )ue ven en l un lder. Esto genera
un proceso hacia el reconocimiento de un lidera%go unificado" con centrali%acin del poder !ajo la
figura del profeta. Los ejrcitos de La .eca confrontaron con los ejrcitos de .edina" pero la
@J
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
cuestin no se resuelve por las armas. &acia el a;o H@: la .eca acepta la nueva *e # a .uhammad
como profeta" por lo )ue la .eca se convierte.
Esto permite )ue .uhammad regrese triunfal" peregrinando desde medina hacia La .eca. Este
peregrinar ad)uiere un nuevo significado. ,oco tiempo despus" #a de regreso en .edina" en H@= el
profeta fallece.
Esto a!re para los cre#entes toda una serie de importantes consecuencias" por)ue tam!in lo vean
como lder" # no ha!a se;alado" ni a travs de revelaciones ni dado su opinin respecto a )uien" o
por)ue va de!an reempla%arlo en el lidera%go de la (..0 (A/omunidad de fielesB). Este
pro!lema esta relacionado tanto con lo religioso como con lo poltico.
La sucesin de la (..0 es donde se encuentra el origen remoto de la primera lnea de fractura en
el mundo isl1mico" )ue es la divisin entre Sunitas # /hiitas" )ue aun ho# en da persiste.
Esas diferencias" con el tiempo" co!raran mas cuerpo" transform1ndose en lo )ue es el desarrollo de
sectores diferenciados dentro del mundo isl1mico. En lo revelado a travs de .uhammad no ha!a
se;alado por 0llah ninguna forma de go!ierno3 la centrali%acin !ajo .uhammad )uedo trunca.
8tra consecuencia de la muerte de .uhammad es )ue las revelaciones fueron volcadas en el /or1n"
aun)ue su contenido no era un /digo o una fuente casustica de respuesta para las necesidades del
cre#ente. /omo de!a comportarse el cre#enteM La duda surga cuando no e$ista una regla en la
literalidad del te$to. 0nteriormente" .uhammad con su pala!ra # conducta servan de gua.
La necesidad de gua era evidente" pero )uien es el hom!re para entender la intencionalidad del
0llahM El hom!re no puede colocarse a la par de Dios" por lo )ue puede no ser capa% de ver la
respuesta en el /or1n. /omo recuperar es guaM El recurso )ue se utili%o # )ue demando siglos en su
construccin fue el de reunir testimonios )ue sirvieran para conocer la pala!ra" la conducta # aun los
silencios del profeta" )ue conclu#eron con testigos directos de los hechos" pala!ras # silencios del
profeta.
Esto tam!in genero disputas respecto a la autenticidad de las fuentes" hasta )ue se llego a un te$to
aceptado ma#oritariamente por la comunidad musulmana" llamado S(++0. Los Docthos
principales tuvieron a cargo esta tarea.
En los siglos )ue siguieron" se dio una e$pansin de esta religin # del Islam (Atotal sumisin a
0llahB)3 es la concepcin de la unin cultural" religiosa # poltica de todos los cre#entes. El atractivo
mas fuerte de esta nueva religin era )ue sta no elimina!a antiguos ritos o creencias" sino )ue eran
integrados al rito religioso d1ndoles un nuevo sentido (Ej. la peregrinacin a La .eca).
2esulta!a atractivo tam!in en trminos de simplicidad3 solo era necesario cumplir con la *e en
0llah # su profeta .uhammad" # ciertas o!ligaciones peridicas" como el a#uno en algunos
determinados momentos" la oracin # la peregrinacin a La .eca al menos una ve% en la vida.
Introduce adem1s" algunas novedades o cam!ios como por ejemplo" la igualdad entre el hom!re # la
mujer a nivel de herencia (poda heredar # ser propietaria).
8tras reglas incluan la aceptacin de varias mujeres con un solo hom!re" as como la lapidacin de
la adultera. La realidad es )ue la ma#or parte del mundo isl1mico recha%a esta practica.
Fuentes del Derecho musulmn. E$isten = grandes grupos< 2evelados # racionales.
Las fuentes reveladas tienen su origen en Dios (sea pala!ra revelada o la costum!re del profeta).
Son por tanto el /or1n # el Sunna. Estos revelaron el camino a seguir" es decir ALa ShariaB.
@I
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
De estos te$tos surgen ciertas conductas )ue les han sido ordenadas (son o!ligatorias)" otras les han
sido prohi!idas" algunas conductas son simplemente indiferentes" mientras )ue otras son
recomendadas" # otras no han sido prohi!idas" aun)ue si desaconsejadas o censuradas.
2especto a estas ultimas @ categoras" el hom!re podr1 go!ernarse a si mismo3 a travs de fuentes
racionales fue llenando su necesidad de reglas )ue reglamentan estas categoras. Se denominan
Idjma (Aconsenso de la comunidadB). /uando los mas AdocthosB ()uienes viven en funcin a la
Sharia) coinciden en ordenar o prohi!ir cierta conducta" se crea derecho. Este derecho tiene una
caracterstica< es Infali!le (aun)ue no todo el mundo isl1mico coincide con esto). Asi no puede ha!er
unanimidad en el error" la unanimidad solo puede representar la verdadB.
El Idjma fue creando derecho" # constitu#e la fuente viva del derecho3 el /or1n # el Sunan
constitu#en las fuentes histricas. Es en la fuente viva donde el /adi !usca respuesta (jue% religioso).
8tra fuente racional es el Gi#as (Ara%onamiento por analogaB)3 no e$iste cdigo )ue re5na todas las
reglas aplica!les" por lo )ue se recurri a la analoga (ej. al )ue ro!a una gallina sele corta la mano"
por analoga entonces si ro!as es un delito a los ojos de 0llah).
8tra fuente racional son los estratagemas (desigualmente aceptados en el mundo isl1mico). Implica
revestir a un acto de la apariencia de otro. El hom!re tiene )ue cumplir con la le#" no darle sentido a
las pala!ras de 0llah. Si mi conducta es literal a la le#" la conducta es inadmisi!le. Ej." esta
prohi!ida la venta de copias del /or1n" por)ue estara lucrando con el nom!re de 0llah # eso esta
prohi!ido. Sin em!argo" la donacin es una conducta recomendada. Guien reci!e mi regalo puede
mostrar gratitud" siendo sta tam!in una conducta recomendada. 0s la compra4venta del /or1n
(0cto prohi!ido) por estratagema es vista como una donacin mutua" # por tanto permitida.
/ual es el espritu del legisladorM Es DI8S3 la le# esta" solo ha# )ue cumplirla. El derecho
musulm1n no es mas )ue su sistema de creencias. El legislador humano" papel )ue suele cumplir el
estado" es interpretado como una facultad o poder reglamentario. La le# nueva" o Uanum (normas
dictadas por el Estado) no son mas )ue reglamentaciones )ue sirvan para )ue el cre#ente cumpla con
la le# de 0llah.
En su evolucin" # al no lograr una unificacin !ajo un go!ierno com5n" fue ad)uiriendo un cierto
grado de pro$imidad entre el derecho religioso # el del Estado. .uchos pue!los no est1n sometidos
a las mismas practicas. 0lgunos introdujeron un derecho secular (occidental)" pero otros no.
El 9ali!1n implica!a una frrea aplicacin de la Sharia" # una casi nula participacin del Estado. En
el otro e$tremo encontramos a 9ur)ua" )ue viene desarrollando desde comien%os del siglo '' un
proceso de occidentali%acin" donde el derecho positivo del Estado despla%o al derecho isl1mico.
Esta divisin del mundo isl1mico respondi a los territorios de distintas colonias" # las marcas )ue
dejaron los pases europeos en estas colonias desarrollando su cultura" forma de go!ierno" etc.
Ir1n" en su constitucin" se define como sujeta a la Sharia. E$iste un parlamento" tienen ministros"
etc." pero tam!in e$iste un consejo de los Docthos en la Sharia. Estos tienen diversas funciones.
,or ejemplo" ninguna le# puede ser apro!ada si el consejo la veta3 nadie puede ser considerado para
un cargo pu!lico si el consejo no lo aprue!a" etc.
Los pue!los mas alejados de las grandes ciudades no tienen tanta presencia del Estado. Los !eduinos
por ejemplo se rigen por el derecho religioso3 en caso de conflicto" se dirimir1 en la jurisdiccin del
/adi con dos testigos de lo )ue el cadi diga o haga. /ada parte e$pondr1 su caso" # la etapa
pro!atoria se agotara con la profesin de *e (decir una cierta cantidad de veces Arecono%co en 0llah
al 5nico # verdadero DiosB). Sera el cadi )uien resolver1 como proceder en funcin a la Sharia.
@K
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
Derecho Hind
+os remitimos al a;o D::: 0/ en sus orgenes. Se fue gestando # evolucionando desde los orgenes
de la civili%acin" a orillas del rio Indo. Ese valle" particularmente rico # por su u!icacin" fue o!jeto
de codicia de muchos pue!los con)uistadores.
Encontramos en ello una e$plicacin de por)ue esta cultura presenta tan singular complejidad #
ri)ue%a. En general" los pue!los )ue intentaron con)uistar el valle del Indo fracasaron.
(n momento e influencia destacado provino de un pue!lo de origen centro europeo" )ue logro
hacerse de este valle cerca del a;o =::: 0/3 Los 0rios.
Se esta!lecen en este valle" e introducen el sanscrito como lengua # como sistema de escritura" as
como el sistema de castas.

El sistema de castas es una estratificacin mu# rgida )ue implica privilegios # de!eres. Ej. eran las
castas de los >ramanes )ue dirigan la sociedad" o la casta de artesanos" o la de los agricultores" etc.
La sociedad )ueda!a as su!dividida en cientos de estratos sociales. Este sistema forma parte de las
creencias # de su religin" # esta relacionado con el orden universal de las cosas.
El hinduismo es politesta3 e$isten diversos dioses # diosas. Esto nos remite a una serie de relatos
picos )ue se pierden en el tiempo" )ue fueron plasmados por escrito. Estos te$tos se conocen como
?ED0S (e$isten desde el 6F:: 0/). Estos relatos picos narra la historia de hom!res santos"
hom!res )ue vieron la lu%" narran el origen # peripecias de los Dioses (amoros" disputas" etc.).
0 travs de estos relatos se va conociendo )ue disgusta # )ue agrada a los dioses" as como la
transmigracin del alma. La muerte es solo el anticipo de una nueva vida. Esta idea cclica es
aplica!le a todas las cosas" incluso el propio universo..
Esta cultura se fue forjando de manera tradicional # consuetudinaria" inmerso en un sistema de
creencias. Son costum!res ancestrales con un sentido religioso. Entre los siglos ?I # ?II 0/ otros
te$tos aportan interpretacin de las vedas # de ese derecho consuetudinario" !uscando sistemati%ar
ciertas normas o reglas3 son las llamadas le#es de .anu. Estos te$tos son conocidos como Sastras.
/omo de!e el hom!re alcan%ar la virtudM /omo saciar sus intereses o ansias de poderM ,uede
hacerlo en armona o generando desorden. Las le#es de .anu determinan como llevar a ca!o
distintos actos (ej. el se$o e$plicitado en el Oamasutra).
Las revelaciones fruto de hom!res santos" las costum!res" los te$tos )ue los interpretan" stas son las
fuentes del Dharma (camino del orden)3 se;ala )ue conducta de!emos asumir fundamentalmente en
los @ pilares de la virtud" el placer # el inters.
&acia el a;o 6=::E6@::" llega a la India un dominio musulm1n3 es la poca .ogol. En este periodo
se introducen practicas isl1micas" juntamente con su po!lacin" )ue convivir1 con la po!lacin
hind53 esta conjuncin se vera reflejada en su cultura (como en la ar)uitectura del 9aj majal).
&acia los siglos '? # '?I" se empie%a a sentir la presencia Europea" van imponiendo su cultura #
tecnologa mediante el colonialismo. &acia el siglo '?III el predominio de Inglaterra es a!soluto.
Logrando despla%ar a otras potencias europeas" sometiendo as a la India a su control # go!ierno
colonial" mediante la /ampania >rit1nica de las Indias 8rientales.
La india se vuelve as una importante fuente de materias primas" as como puerta para las rutas
comerciales hacia oriente" # un importante mercado para los productos manufacturados.
D:
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
Junto con -ran >reta;a lega el /ommon La73 los tri!unales de la India ajustaron su funcionamiento
al ingles. Llegaran as las Legal rules" adaptando el criterio de tolerancia respecto a )ue los hind5es
se rigieran por el derecho hind5" # los musulmanes por el propio.
,ero el /ommon La7 se aplicara en materias de inters para ->" como por ejemplo el derecho de
propiedad" el comercio" etc. Si" la administracin de justicia pasa a ser en ingles3 ser1 un jue% ingles
)uien aplicara el derecho hind5. Esto llevar1 a algunas intentos de traducir los te$tos del sanscrito al
ingles. Implico tam!ien una tarea de ordenamiento de esas normas3 los tri!unales se apo#aron en
e$pertos o peritos en derecho hind5 (,undits).
/uando el jue% se aparta de la recta interpretacin del derecho hind5" es simplemente por)ue ste no
le resulta acepta!le. De esa manera se ela!ora una legal rule" sentando un precedente" )ue se aplicara
en los casos an1logos. De esta manera surge as el derecho Indio. Este derecho es territorial" no es
ancestral" # se esta!lece por la va legislativa # del case la7.
La presencia !rit1nica genera recha%o" aun)ue carente de un o!jetivo com5n. En este conte$to en el
siglo '' surgen las luchas por la independencia India" # la fuerte presencia de .. -andhi (A0lma
-randeB.
-anghi tendr1 un papel importante para coercionar a las distintas fuer%as ideolgicas )ue !uscan la
independencia de ->. Lo hace con una propuesta de no violencia activa (principio arraigado en la
cultura hind5)" asumiendo una actitud de recuperacin de los valores propios del hinduismo" as
como de las tradiciones.
Es activa por)ue no es un mensaje inocente ni una propuesta desafiante en el sentido poltico.
9eniendo en cuenta )ue -> e$traa las materias primas de la India" confecciona!a las telas en -> #
luego vendan esa produccin en la India" el mensaje fuerte fue Adejemos de consumir los productos
manufacturados por ->B. -andhi tam!in organi%a una marcha hacia el mar para tomar la sal desde
all como lo hacan sus ancestros. Esto provoca una fuerte reaccin de la gente" )uienes se
desprendieron de sus ropas !rit1nicas # las )uemaron p5!licamente.
Esto ocurre en le periodo entre guerras" aparece como figura levantando la !andera de tolerancia #
respeto mutuo" aun siendo reprimidos con violencia. Estuvo muchos a;os preso por deso!edecer las
restricciones )ue -> pona a sus actos.
Las hasta entonces fuer%as dispersas de la India )ue demanda!an la independencia de la India se
juntan3 la segunda guerra mundial pone en evidencia )ue -> i!a a otorgar la independencia de la
India" aun)ue no se sa!ia ni como ni cuando.
/omien%a un periodo de transicin" surge una disputa interior )ue marca el futuro. Se e$acer!an las
diferencias entre musulmanes e hind5es" provocadas por sectores )ue i!an a prevalecer en el nuevo
estado independiente. 0dem1s de la independencia" se pide la separacin de hind5es # musulmanes.
Inglaterra ofrece la independencia de = estados separados" pero la violencia e$trema entre am!as
facciones lleva a -andhi a reali%ar un a#uno )ue lo deja al !orde de la muerte. Logra detener la
violencia pero no logra persuadir a las fuer%as separatistas )ue !usca!an la separacin.
Incluso -andhi le propone a los lideres musulmanes )ue sean ellos )uienes formen el go!ierno para
un estado hind5 # musulm1n" pero los lideres no aceptan. En 6KDJ se declara la independencia de =
estados< la India # ,aOist1n. En 6KDI un fan1tico asesina a -andhi " por ha!erse opuesto # demorado
la separacin de los dos estados.
D6
Introduccin a los Sistemas Jurdicos
En 6KF: se sanciona la constitucin de la 2ep5!lica de la India" constitucin moderna )ue organi%a
un rgimen parlamentario )ue da origen a la ma#or democracia del mundo.
Se esta!lece como sistema jurdico el modelo del sistema legal ingles3 !uscando la moderni%acin se
utili%o la va legislativa para reempla%ar normas hind5es por normas modernas (ej." )ueda a!olido el
sistema de las castas).
El derecho de la India puede ser encuadrado dentro de la familia del /ommon la7. 0lgunos autores
lo se;alan como un derecho mi$to" .e%cla de Derecho religioso # derecho tradicional).
,uede una norma inserta en un te$to constitucional !orrar normas religiosasM En lo formal si" aun)ue
en los hechos seguir1 rigiendo.
Derechos filosficos, o del Lejano Oriente
9anto en derecho tradicional chino como el tradicional japons tienen como nota mas caracterstica
)ue es mu# difcil de entender para nosotros. ?emos el derecho como generador de orden" sin el
derecho la sociedad tiende a la anar)ua (como figura de desorden)3 el derecho genera el efecto de
ordenar las costum!res" positivi%ando ciertos usos sociales.
,ara el pensamiento chino # japons tradicional" la norma sancionada por una autoridad produce
desorden. ,ara estas culturas" e$iste un orden natural" donde cada miem!ro tiene una serie de
de!eres # o!ligaciones a las )ue sujetar su conducta" se es el orden natural.
La le# rompe con la armona natural" donde cada )uien cumple con su de!er. La ra%n por la )ue
esto sucede" aun sin la e$istencia de una imposicin" radica en la filosofa )ue su!#ace en am!as
cultura generando temor" no a la pena prevista" sino a la deshonra.
+o se tienen derechos" sino de!eres" # no e$iste peor castigo )ue el no cumplir con el de!er" por)ue
eso deshonra a los ancestros" )ue son o!jeto de adoracin. 2ecordemos )ue estas culturas son
milenarias (china se remonta a _ mil 0/).
Litigar es una deshonra" por)ue si tengo )ue llegar a esa instancia significa )ue no hemos sido
capaces de alcan%ar una solucin honora!le" # esa incapacidad me o!liga a recurrir a un tri!unal de
justicia.
Este derecho esta empapado de una moral # una tica estricta" de manera )ue cada individuo se
autolimita # se auto controla.
/onfucio sistemati%o # simplifico 6 filosofa )ue se fue formando durante milenios" con frases
!reves # simples (no hagas a los otros lo )ue no )uieras )ue te hagan a ti) llamadas prover!ios3 stos
se;alan un de!er. Su origen no!le" adem1s lo ha!ilito para ocupar cargos importantes" como por
ejemplo ser recaudador de impuestos.
La filosofa confuciana fue o!jeto de difusin por sus discpulos3 luego llegaran las pocas de
guerra civil. /hina era un conjunto de reinos )ue se disputa!an la preeminencia de unos so!re otros.
En el siglo I? 0/ esto llevaran a un periodo de anar)ua" prevaleciendo el 2eino /hin" # dando
origen al Imperio /hino.
Surge la escuela de los Legistas3 estos propusieron en sustitucin del sistema !asado en la filosofa"
un sistema !asado en la le#. En el III 0/ proponen sustituir el sistema tradicional por uno legislado"
aun)ue con ciertas caractersticas< n si)uiera el Emperador poda colocarse por encima de la le#"
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Introduccin a los Sistemas Jurdicos
introduciendo as el concepto de Estado de Derecho. El emperador empie%a entonces a dictar le#es"
no solo ligadas a los impuestos" sino tam!in en materia civil.
(na ve% lograda la esta!ilidad" los legistas pierden ra%n de ser # se vuelve al derecho tradicional.
Durante un tiempo tuvo predicamento" pero cuando logro resta!lecerse el orden" se volvi al orden
filosfico" declar1ndose al /onfusionismo *ilosofa 8ficial de /hina. Este es el derecho tradicional
sistemati%ado por /onfucio.
La presencia europea traer1 cam!ios a esta cultura. \a en el siglo 'I'" /hina se ve sometida a
imposiciones de potencias europeas" EE(( # Japn.
(no de los argumentos utili%ados por estas potencias para imponer sus formas" era )ue todos
!usca!an un !eneficio (rutas comerciales" apertura del mercado" etc.)" imponiendo tratados
asimtricos" cu#os litigios se ju%garan en los tri!unales de stas potencias" por carece /hina de
Seguridad Jurdica o de un sistema de Derecho.
Se van a seguir varios intentos de occidentali%acin del derecho chino" en especial para utili%arlo
como herramienta contra las potencias internacionales. Lo har1n como mecanismo de defensa # por
necesidad" no por conviccin (fue un proceso asistem1tico # condicionado por el rgimen imperial).
El rgimen imperial se desmorona hacia comien%os del siglo ''. Las dcadas posteriores sonde
guerra civil" donde chocan las fuer%as nacionalistas con los comunistas3 al vencer stos se impone el
comunismo de la mano de .ao 9%e 9ung" declar1ndose as el triunfo de la 2ep5!lica ,opular /hina
en 6KDK.
La rep5!lica china no tenia derecho3 fueron necesarios operar cam!ios en esa cultura con tradiciones
ancestrales # filosofa confuciana" de manera de imponer la filosofa comunista. Sin em!argo" no
e$iste en la /hina /omunista una la!or de generacin jurdica" como si la hu!o en la (2SS. Las
reformas dieron origen al Sistema .i$to (dado )ue la economa fue capitali%ada)" re)uiriendo la!or
legislativa con caractersticas occidentales.
El derecho tradicional Japons reci!i una gran influencia de /hina. &acia el siglo ?II se puede
u!ica el origen de sistema imperial japons.
De!ido al car1cter divino del emperador" comien%a a desarrollarse un sistema social # econmico
con caractersticas feudales" aun)ue fuertemente militari%ado. Esta regido por lideres guerreros
samur1is. Eran los se;ores de las tierras3 los de mas alto rango son militares # )uienes all viven son
sus vasallos.
Shogun" figura importante" va dando una dualidad entre su posicin # la del Emperador" )uien
finalmente delega el efectivo go!ierno del Imperio en el Shogun" dando as origen al 2gimen del
Shogunato.
-racias a la influencia /hina" el concepto de derecho )uedo arraigado a los de!eres # el honor" en
especial en el sesgo militari%ado. El A!u4shi4doB" o /amino del guerrero" indica!a como se de!a
vivir" morir # los de!eres )ue se tenan.
El 2itsu4 2#o (2itsu son normas de tipo penal" # 2#os son normas administrativa4 tri!utarias) eran
te$tos legales )ue se generaron para ciertas cuestiones especificas. ,ero el orden finalmente segua
determinado por los cdigos de conducta # las tradiciones.
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\a en el siglo '?II toman conciencia de la diferencia )ue e$ista entre ellos # la cultura de )uienes
arri!a!an a los puertos del Imperio" por lo )ue Japn decidi adoptar una poltica de aislamiento. De
esta manera no aceptara )ue atracaran !arcos e$tranjeros en sus puertos ni permitira )ue nadie
saliera" # as evitar la contaminacin. Solo mantendr1 un escaso contacto con algunos comerciantes
chinos. La reapertura se impone en 6IF@ (para ese entonces" Japn segua siendo un pas medieval).
/omien%a un periodo convulsionado" donde un sector tradicionalista !usca resistir" mientras )ue un
sector moderni%ante !usca ciertos cam!ios. Esto es resuelto por el Emperador dando origen a una
mueva era # dando por finali%ado el rgimen del shogunato. El emperador retoma el poder" !ajo una
monar)ua a!solutista" decidiendo adem1s" la moderni%acin del Japn.
Japn logro controlar el proceso de transformacin cultural" sociolgico # econmico. 0s tendr1 la
capacidad para ir negociando e ir adapt1ndose a la cultura occidental. Lo mismo sucede desde el
puno de vista del derecho. 2eci!ir1 a asesores juristas franceses" alemanes e ingleses !uscando
adoptar un sistema de derecho mas moderno. Este cuerpo de juristas estudiaran la forma de adaptar
el derecho a la cultura japonesa3 finalmente" adoptan un sistema romanista con preponderancia
alemana. Descartan el /ommon Lo7 #a )ue no era mu# entendi!le para ellos )ue de!ieran esperar a
un conflicto para )ue el jue% haga derecho. +ecesita!an contar con el derecho en forma r1pida. Era
m1s acepta!le )ue el emperador dicte la norma.
La novedad la traer1 la segunda guerra mundial # su derrota. EE(( asumir1 su control" # su proceso
de reconstruccin" # le impondr1 una /onstitucin" donde Japn incluir1 una clausula en la )ue
renuncia formalmente a recurrir en el futuro a la guerra.
El derecho japons sufrir1 algunos cam!ios por la influencia de EE(( # los vnculos comerciales
(en especial en el derecho mercantil # societario" )ue esta !asado en el derecho norteamericano
sustitu#endo al sistema romanista. ,or eso se dice )ue el derecho japons es un Derecho .i$to"
por)ue tiene !ase romanista" con fuertes contenidos norteamericanos.

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