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Documento de 1rabajo
N8










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Convenio J69 de la OI1: implicancias de una ratificacin.

Sebastin Donoso

Noviembre 2009
Iacultad de Gobierno

Iacultad de Lconomia y Negocios








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Convenio J69 de la OI1: implicancias de una ratificacin

Sebastin Donoso





Covrevio 1: acia avae aebev ir to. cavbio.` Con este ttulo parte uno de los muchos
artculos, declaraciones de prensa y columnas de opinin que se han publicado en los
ltimos meses a raz de la ratiicacin por Chile del Conenio 169 de la Organizacin
Internacional del 1rabajo ,el Conenio`, y su reciente entrada en igencia. 1tulo que deja
entreer una mezcla de incertidumbre y polmica en torno a la orientacin de las rmulas
que deben emplearse para la implementacin del Conenio.

Ln eecto, el 15 de septiembre de 2008 ue registrada en la oicina de la Organizacin
Internacional del 1rabajo ,OI1`, en Ginebra la ratiicacin ormal por parte de Chile del
Conenio. 1erminaba as un largo proceso de aprobacin iniciado en diciembre de 1990. \
empezaba el erdadero desao: implementar el Conenio en nuestro pas.

Lste artculo pretende entregar un analisis crtico respecto a las implicancias para Chile de
la ratiicacin del Conenio. Dicha ratiicacin y su entrada en igencia el pasado 15 de
septiembre han generado altas expectatias entre muchas organizaciones indgenas, las que
contrastan con una recepcin cautelosa del Conenio entre otros actores sociales. Pero la
entrada en igencia del Conenio coincide ademas con un ciclo de tensin y iolencia sin
precedentes en la Araucana, lo que ha alimentado dudas en torno al eecto que tendra la
irrupcin del Conenio sobre la coniencia social y en particular respecto a las
reiindicaciones indgenas. Ln este escenario se hace imprescindible, entonces, entregar
ademas una isin contextualizada del Conenio tanto en relacin al sistema de polticas y
normas internacionales como respecto al marco legal y de polticas pblicas hacia los
indgenas en nuestro pas.


Chile y el Convenio

Ll analisis bien puede partir con una pregunta undamental: ,por qu el Conenio, su
aprobacin e implementacin han generado tanto inters y reuelo

1al ez conenga intentar una aproximacin a la respuesta con un hecho simple: la
poblacin indgena en Chile representa entre un 5 y un 10 del total nacional
dependiendo de si la cira se obtiene del Censo de 2002, de la encuesta Casen 2006 o de las
interpretaciones que existen respecto a la precisin de aqullas y otras bases de datos. La
misma encuesta Casen 2006 nos reela otros datos releantes: la poblacin indgena tiene
una tasa de pobreza signiicatiamente mas alta que la poblacin no indgena ,19 ersus
13,3, y un 0 de la misma ie en centros urbanos, contrariamente a la creencia comn.
Ln materia de cultura e identidad, la encuesta Casen 2006 y una encuesta del Centro de

Sebastian Donoso es Abogado de la PontiIicia Universidad Catolica de Chile y Master en Politicas

Sociales en Paises en Vias de Desarrollo de la London School oI Economics and Political Science. Es
Investigador Asociado de la Facultad de Gobierno de la Universidad del Desarrollo y miembro del
Consejo Academico del Magister en Politicas Publicas que imparte la misma. Tambien es ProIesor de
Legislacion Indigena y Politicas Publicas de la PontiIicia Universidad Catolica de Chile.




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Lstudios Pblicos del ano 2006 eidencian un uerte proceso de prdida cultural` entre los
indgenas.

Lstos datos, sin embargo, no responden por s solos la pregunta que encabeza este
captulo. La realidad descrita sire de caldo de cultio` -como suele decirse- a elementos de
caracter poltico que inluyeron en el proceso de aprobacin del Conenio:

1. Ll Conenio es el nico tratado internacional dedicado exclusiamente a los
pueblos indgenas. La Dectaraciv ae ta. ^aciove. |viaa. .obre to. aerecbo. ae to. vebto.
ivageva. ,adoptada en 200,, a dierencia del Conenio constituye slo una
recomendacin` y por lo mismo no es inculante para los estados que la irmen.

2. Desde 1990 en adelante la aprobacin del Conenio igur con releancia en todos
los programas de gobierno de la Concertacin, por lo que se transorm en un
compromiso poltico de cuya alta de cumplimiento se peda constante cuenta.

3. Asimismo y tambin desde 1990 en adelante, el sistema de Naciones Unidas llam
la atencin sobre la alta de ratiicacin del Conenio por parte de Chile. Dado que
el Conenio consagra amplios derechos a los pueblos indgenas, paulatinamente se
ue erigiendo la alta de aprobacin del Conenio como una de las explicaciones
para lo que se consideraba un inadecuado resguardo y satisaccin de los derechos
indgenas en Chile.

4. Ll Conenio era y es ademas un instrumento sobradamente conocido por los
dirigentes y actiistas indgenas, muchos de ellos muy bien inculados a niel
internacional, por lo que la promesa poltica de trabajar por su ratiicacin se
retroalimentaba con la demanda de esos dirigentes en idntico sentido.

5. Por ltimo, y no menos importante, la aprobacin del Conenio implicara que
pasaba a ormar parte de nuestro ordenamiento jurdico interno, lo que en opinin
de algunos permitira suplir` las que se estimaban como deiciencias de la Ley
Indgena de 1993, bastante mas restrictia que el Conenio en cuanto a la
consagracin de derechos indgenas.


Un largo proceso de aprobacin

Ln marzo de 2008, el Conenio ue aprobado en el Senado concluyendo as un largo
tramite de casi 18 anos. Un acuerdo poltico permiti destrabar la discusin parlamentaria y
asegurar su aprobacin. Dicho acuerdo contemplaba el compromiso por parte del
Gobierno de ratiicar el Conenio acompanando a dicha ratiicacin una declaracin
interpretatia, acuerdo del que se dej constancia en el acta de la respectia aprobacin.

Ls importante destacar que, uera del mundo indgena, la aprobacin del Conenio pas
casi inadertida. La prensa le dedic algunas editoriales y columnas de opinin, pero el
tema no recibi mayor atencin. Lntre algunos dirigentes y actiistas indgenas mejor
inormados, en cambio, la reaccin ue explosia. La que estaba llamada a ser una excelente
noticia para los indgenas y por consiguiente un triuno poltico para el Gobierno, se
transorm inesperadamente en una acusacin a este ltimo de alta traicin`. Ll motio de
la acusacin no era otro que la ya aludida declaracin interpretatia.




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Ln eecto y como ya se adelant, el Gobierno y la oposicin alcanzaron un acuerdo
poltico para aprobar el Conenio sujeto a que el primero depositara el instrumento de
ratiicacin con una declaracin interpretatia respecto al artculo 35 del mismo. Ll texto de
declaracin aprobado por la Comisin de Relaciones Lxteriores ,2008, del Senado senala lo
siguiente: t Cobiervo ae ta Revbtica ae Cbite, at ratificar et Covrevio 1 ae Pvebto. vageva. ,
1ribate. ev Pa.e. vaeevaievte., forvvta vva aectaraciv ivterretatira at artcvto : aet referiao
iv.trvvevto ivtervaciovat ev et .evtiao qve e.te .to e. aticabte ev retaciv a to. trataao. ivtervaciovate.
ratificaao. or Cbite , qve .e evcvevtrev rigevte..`

Ll artculo 35 del Conenio establece que ta aticaciv ae ta. ai.o.iciove. aet re.evte Covrevio
vo aebera vevo.cabar to. aerecbo. , revta;a. garavtiaao. a to. vebto. ivtere.aao. ev rirtva ae otro.
covrevio. , recovevaaciove., iv.trvvevto. ivtervaciovate., trataao., o te,e., tavao., co.tvvbre. o acverao.
vaciovate..` La declaracin interpretatia pretenda limitar` los eectos de este artculo del
Conenio dejando en claro que su alcance slo se reera a aquellos instrumentos respecto
de los cuales existe un claro e inequoco consentimiento del Lstado, como son los
tratados ratiicados por Chile y que se encuentren igentes. Como es natural, muchas
organizaciones indgenas interpretaron este acuerdo como una maniobra poltica destinada
a obstruir la aplicacin de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de
Naciones Unidas que, como eremos, ue otada aorablemente por Chile ,es decir tiene
el consentimiento` del Lstado, pero al no tener estatus de tratado no puede ser sometido a
la ratiicacin del Congreso Nacional. La polmica que se gener oblig al gobierno a
realizar una consulta ormal a la OI1 respecto al alcance de la reerida declaracin
interpretatia, resultado de la cual ue que el Gobierno inalmente ratiic el Conenio sin
dicha declaracin. Aparentemente, este ltimo hecho pas inadertido a los honorables
Senadores que haban dado su aprobacin al Conenio sujeta a eectuar la declaracin
interpretatia en cuestin.


Ll Convenio

Coniene ahora resenar los principales aspectos y contenidos del Conenio. Lo primero
que llama la atencin es que se trate de un instrumento adoptado por la OI1. 1al ez la
respuesta a esta singularidad sea que su antecedente ltimo es el Conenio 10 de 195,
tambin de la OI1, adoptado en una poca en que se estimaba necesario regular las
condiciones laborales de los trabajadores pertenecientes a poblaciones indgenas y tribales.

A principios de la dcada de 1980 se gener una uerte crtica hacia el Conenio 10, al que
se acusaba de propiciar la asimilacin e integracin de los pueblos indgenas. Lsta crtica
desencaden una reisin del Conenio 10 a partir de 1988, proceso que concluy con la
adopcin del actual Conenio. De esta orma, y bajo el ttulo Covrevio .obre vebto. ivageva. ,
tribate. ev a.e. ivaeevaievte.`, el Conenio ue adoptado en Ginebra el 2 de junio de 1989,
con oto de abstencin de Chile. Lntre otras ideas matrices, el nueo Conenio se basaba
en la idea que los pueblos indgenas son sociedades permanentes llamadas a conserar su
identidad, ormas de ida y organizacin, concepto que marcaba un giro signiicatio con
respecto a las nociones predominantes a mediados de ese siglo.

Ll Conenio entr en igencia el 5 de septiembre de 1991. A partir de entonces y hasta la
echa slo einte pases lo han ratiicado, entre ellos todas las naciones sudamericanas con
la excepcin de Uruguay. Ln una primera mirada sorprende que Lstados Unidos, Canada,




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Australia y Nuea Zelanda, todos con una poblacin indgena releante y una historia de
complicadas relaciones intertnicas, no hayan ratiicado el Conenio. Sin embargo, cada
uno de ellos tiene un sistema de normas y relaciones intertnicas que ha eolucionado a
tras de la historia y, paradjicamente, dichos sistemas consideran en algunas materias
regulaciones mas garantistas de los derechos indgenas que aquellas de pases que han
ratiicado el Conenio.

Los principales contenidos del Conenio se podran enunciar como sigue:

1. Deinicin de pueblos indgenas y tribales para eectos de su aplicacin.
2. Utilizacin del trmino pueblos` en ez de poblaciones`.
3. Consagracin de los denominados derechos colectios` a aor de los pueblos
indgenas.
4. Lstablecimiento de una amplia gama de derechos a aor de los pueblos indgenas,
en particular respecto a sus tierras, territorios` y a los recursos naturales existentes
en stos.
5. Lstablecimiento de un conjunto de obligaciones para los estados parte, y
especialmente la obligacin de consultar a los pueblos indgenas cuando se preean
medidas legislatias y administratias susceptibles de aectarles directamente.

Lxiste cierto consenso en cuanto a que los derechos de consulta y participacin constituyen
el ncleo central del Conenio. Como dice el manual de la OI1 sobre el Conenio ,2009,:
t e.tabtecivievto ae vecavi.vo. aroiaao. , efectiro. ara cov.vttar a to. vebto. ivageva. , tribate.
ev retaciv a a.vvto. qve te. covciervev e. ta ieara avgvtar aet Covrevio 1 ;.) .., to. artcvto. ,
.obre cov.vtta , articiaciv .ov ai.o.iciove. ctare. aet Covrevio 1 , ta ba.e ara aticar toao. to.
aeva. ;.)`.


Implicancias de una aprobacin

A partir del 15 de septiembre de 2009, el Conenio ya es un tratado internacional igente
en Chile. Lste hecho tiene claras implicancias polticas, jurdicas y de polticas pblicas.

Desde un punto de ista politico, se isualizan al menos las siguientes implicancias de la
aprobacin del Conenio: a, una alta expectatia entre muchos lderes y organizaciones
indgenas respecto a los eectos y beneicios que dicha aprobacin conllea, b, la demanda
por la aprobacin del Conenio es reemplazada por una demanda por su pronta e ntegra
implementacin, y c, dado que el Conenio es un instrumento pasado de moda` si es que
se lo compara con la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas ,en adelante tambin la Declaracin`, suscrita por Chile en 200, es
esperable que muchos lderes y organizaciones presionen para que el Lstado cumpla las
disposiciones de dicha Declaracin en todo lo que excede` los derechos y garantas
establecidos en el Conenio.

Desde un punto de ista juridico, el eecto inmediato de su aprobacin es que el Conenio
se incorpora al ordenamiento legal chileno. Lsta incorporacin plantea al menos cuatro
cuestiones: a, Ll rango o jerarqua del Conenio, b, la autoejecutabilidad o no de sus
disposiciones, c, los ajustes o modiicaciones a la legislacin sectorial que requiere, y d, la
judicializacin de estas cuestiones. Como se era mas adelante, la orma en que el
Conenio se incorpora al ordenamiento legal chileno es materia de gran discusin.




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Por ltimo, y desde la perspectia de las politicas pblicas hacia los pueblos indgenas, la
entrada en igencia del Conenio genera una obligacin para el Lstado de implementar las
adecuaciones normatias y programaticas que aqul requiere. A primera ista, esta
obligacin podra parecer slo una cuestin de contornos jurdicos y administratios,
acilmente abordable a la luz de las orientaciones de la propia OI1. No obstante, a juicio
del autor la aprobacin del Conenio plantea cuestiones de ondo que tienen que er con el
diseno global de la poltica pblica hacia los indgenas. Desde este punto de ista, entonces,
la orma que adopte la implementacin del Conenio tendra implicancias que marcaran el
presente y uturo de muchas generaciones de indgenas y, ciertamente, del resto de los
chilenos.

A continuacin se analizaran cada una de estas implicancias por separado.


Implicancias politicas: el capital simblico' del Convenio

a, La dicil cuestin de las expectatias

De que las expectatias son altas hay numerosos testimonios. Una demostracin elocuente
de ello es un inorme del Obseratorio de Derechos de los Pueblos Indgenas ,Aylwin,
2006, pag. 33, emitido dos anos antes de la ratiicacin del Conenio: t evfa.i. ae to.
vorivievto. ivageva. ev ta ratificaciv aet Covrevio 1 evcvevtra .v eticaciv vo tav .oto ev .v
riabitiaaa ottica actvat -at fattar .oto ao. roto. aaiciovate. a to. aet gobiervo ev et evaao ara tograr
e.te ob;etiro .ivo tavbiev ev qve, ae covforviaaa cov et artcvto : ae ta Cov.titvciv Pottica rigevte qve
ai.ove qve to. trataao. ivtervaciovate. ae aerecbo. bvvavo. ratificaao. or Cbite aebev .er re.etaao. or
to. rgavo. aet e.taao, e.te Covrevio tevara tavgo cov.titvciovat. Por to vi.vo obtigara a ta reforva ae ta
tegi.taciv .ectoriat , orievtara et acciovar ae to. evte. vbtico. ev geverat. . ae e.erar qve aicba
ratificaciv .e covcrete a ta brereaaa, , qve etta gevere cavbio. ;vraico., ottico. , or qve vo tavbiev
cvttvrate., qve covtribv,av a tograr va,ore. virete. ae re.eto ae to. vebto. ivageva. , ae .v. aerecbo. ev
et a..`

No puede sorprender entonces el discurso que pronunci la Presidenta de la Repblica
Michelle Bachelet en la localidad de Padre Las Casas, el 16 de octubre de 2008, poco
despus de la ratiicacin del Conenio ,Conadi, 2008, pag. 11,: ,., .to, .egvra ae qve e.ta
ratificaciv, vo ve cabe avaa, era vva ae ta. va. .evtiaa. reirivaicaciove. ae to. vebto. origivario. ae
Cbite. ;.) De e.ta vavera, e.tavo. varcavao et ivicio ae vva vvera forva ae retaciv evtre to. vebto.
ivageva., ta .ocieaaa cbiteva ev .v cov;vvto , et .taao.

Lstas expectatias en buena medida han sido alentadas por el propio Gobierno y por la
OI1, que han encabezado un intenso proceso de diusin de los contenidos del Conenio
entre los pueblos indgenas a lo largo de todo Chile. Lstas expectatias constituyen lo que
se podra denominar el capital simblico` del Conenio. Mientras estaba pendiente su
ratiicacin, dicho capital simbolizaba tanto el alor poltico asociado a la demanda y
promesa de aprobacin del Conenio como las expectatias concretas depositadas en el
mismo por muchos indgenas. Una ez aprobado, este capital simblico se esta erigiendo
en el punto de reerencia que utilizaran las organizaciones indgenas para ealuar el grado
de aance en la implementacin del Conenio. Sabemos que el proceso de implementacin,
por su parte, demorara arios anos y requerira acuerdos polticos diciles de lograr. Por lo
mismo, es probable que las altas expectatias depositadas en el Conenio den paso a una




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cuota importante de rustracin ante las diicultades que naturalmente encontrara su
implementacin.

b, La demanda por implementacin del Conenio

Desde un punto de ista poltico, entonces, es dable anticipar una tensin importante entre
el capital simblico del Conenio y la demanda por transormar aqul en lo que se podra
denominar capital eectio`. Lsta tensin se era aumentada por el hecho ya conocido que
casi todos las disposiciones del Conenio consideradas como mas releantes son, como se
era, programaticas` o no autojecutables`, lo que implica que slo una mnima parte del
Conenio entr eectiamente en igencia el pasado 15 de septiembre. Asimismo, es
importante tener presente que la demanda por la implementacin del Conenio se
articulara tanto a niel nacional como internacional, sobre todo considerando que la OI1
tiene una institucionalidad dedicada a monitorear el grado de cumplimiento de las
disposiciones del Conenio por los pases que lo han ratiicado.

c, La Declaracin es el cavov

Pese a todos los pergaminos del Conenio y a las altas expectatias que se han depositado
en l, la realidad es que la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas es hoy el instrumento estrella` desde la ptica de la consagracin y
proteccin de los derechos indgenas. Lsta Declaracin ue adoptada por resolucin del
Consejo de Derechos lumanos de Naciones Unidas con echa 29 de junio de 2006 y
aprobada por la Asamblea General del organismo el 13 de septiembre de 200. Chile
concurri a su adopcin con oto aorable, lo que desde una perspectia poltica plantea
una diicultad adicional en relacin al Conenio y su implementacin.

Ln eecto, la Declaracin recoge todo el desarrollo posterior a 1989 ,ano de adopcin del
Conenio, en lo que a derechos de los indgenas se reiere. Algunos de los derechos
consagrados en la Declaracin -por ejemplo el derecho de libre determinacin- no estan
reconocidos en orma abierta en el Conenio y por lo mismo no pugnan necesariamente
con las disposiciones de este ltimo. Ln cambio, el derecho a que el estado consulte a los
pueblos indgenas para obtener su consentimiento libre, preio e inormado antes de
adoptar medidas administratias y legislatias que los aecten, supera ampliamente los
alcances de la obligacin de consulta que establece el Conenio. Ln sta, como en otras
materias, la implementacin del Conenio representa un tibio aance si se lo compara con
las posibilidades que orece la Declaracin.

Surge entonces naturalmente la siguiente pregunta: ,qu explicacin dara el Lstado de Chile
para preerir la implementacin del Conenio a la Declaracin en aquellas materias en que
la segunda es mas garantista que el primero Ciertamente el argumento jurdico en cuanto a
que la Declaracin es slo una recomendacin y el Conenio un tratado internacional -por
lo mismo inculante- no sera suiciente. Lo que resulta eidente es que los gobiernos no
podran desentenderse de la Declaracin y tampoco desincular al Conenio de aqulla ya
que, no obstante su dierente estatus jurdico, ambos ueron aprobados por Chile.
Sintomatico de lo anterior es el hecho que el manual de la OI1 sobre el Conenio analiza
los alcances de cada una de las secciones del Conenio en paralelo con los captulos
correspondientes de la Declaracin. Lllo permite anticipar que la iscalizacin que haga la
OI1 respecto a la implementacin por Chile del Conenio, se hara teniendo ademas a la
ista la obserancia de las disposiciones de la Declaracin.




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Implicancias juridicas: la incertidumbre tiene la palabra

Una ariable clae en cualquier analisis respecto a la implementacin del Conenio es la
jurdica. Lo anterior es patente si se considera que una de las principales medidas adoptadas
por el Gobierno de cara a la implementacin del Conenio, ue la solicitud de inormes en
derecho sobre la materia a arias uniersidades del pas.

Como ya se adelant, el eecto inmediato de su aprobacin es la incorporacin del
Conenio al ordenamiento legal chileno. Precisamente la orma en que el Conenio se
incorpora a nuestro ordenamiento legal es materia de gran discusin y plantea al menos las
cuestiones que se desarrollan a continuacin. Como se era, estas cuestiones trascienden a
un mero debate jurdico y tienen amplias consecuencias polticas e impacto en el diseno de
polticas pblicas.

a, Ll rango o jerarqua del Conenio

Una de las cuestiones que suscita mas polmica es la que atane al rango o jerarqua del
Conenio.

As, por ejemplo, el Obseratorio Ciudadano ha sostenido la tesis que el Conenio tiene un
rango constitucional ,Aylwin, 2009,: Covo trataao ivtervaciovat ae aerecbo. bvvavo., et Covrevio
1 aaeva. .e ivtegra at oraevavievto ;vraico ivtervo. De acverao at artcvto :, ivci.o .egvvao, ae ta
Cov.titvciv, e. aeber ae to. rgavo. aet .taao re.etar , rovorer to. aerecbo. bvvavo. garavtiaao. or
to. trataao. ivtervaciovate. ratificaao. or Cbite , qve .e evcvevtrev rigevte.. Por to vi.vo, covo to ba
recovociao ta ;vri.rvaevcia , et roio gobiervo ev .v. ivforve. avte ta O^|, to. aerecbo. e.tabteciao. ev
et .e ivtegrav at oraevavievto ;vraico cov ravgo cov.titvciovat` ,el subrayado es del autor,.

Asimismo, en su manual` sobre la implementacin del Conenio en Chile ,Conadi, 2008,
pags. 94-95,, el Gobierno expuso su interpretacin del asunto en una lnea similar: Por .v
arte, et artcvto : ivci.o 2 ae ta Cov.titvciv cov.agra et aeber ae to. rgavo. aet .taao vo .to ae
re.etar , rovorer to. aerecbo. covteviao. ev ta vi.va Cov.titvciv ;artcvto 1) .ivo tavbiev to.
covtevtaao. ev to. trataao. ivtervaciovate. ratificaao. or Cbite , rigevte., aticaao a e.te ca.o, et
Covrevio 1. v cov.ecvevcia, vo veae vv rgavo aet .taao ae.covocer to. aerecbo. recovociao. ev et
Covrevio , cvatqvier ;ve, avte et covfticto ae vorva., aebe referir ta. ai.o.iciove. aet Covrevio 1 a
otra. vorva. tegate. ,el subrayado es del autor,.

Sin embargo, el 1ribunal Constitucional en su allo de 4 de agosto de 2000 desacredit en
orma categrica la tesis del rango constitucional del Conenio y sostuo que sus normas
tenan jerarqua de ley simple, a excepcin del artculo N1 oracin segunda y del artculo
6 N1, letra a, y N2, que constituyen preceptos que modiican normas propias de leyes
organicas constitucionales y, por ende, tienen el caracter de dicha clase de leyes. Lo anterior
se conirma con el hecho que, al ejercer el control de constitucionalidad de las normas del
Conenio, el 1ribunal Constitucional slo se pronunci respecto a las normas citadas.

Ll principal eecto practico de esta discusin tiene que er con la colisin entre las normas
del Conenio y las disposiciones de legislaciones sectoriales, y la preeminencia de unas
sobre otras. Ahora bien, y no obstante la claridad de la doctrina expuesta por el 1ribunal




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Constitucional, es preisible que la discusin sobre el rango o jerarqua del Conenio se
traslade a los tribunales de justicia.

b, La doctrina de la autoejecutabilidad y sus consecuencias

Ll 1ribunal Constitucional, en un allo del 4 de agosto de 2000 que ha sentado importantes
precedentes, recurri a la doctrina de la autoejecutabilidad` de las disposiciones de los
tratados internacionales para rechazar el requerimiento de inconstitucionalidad que haba
sido presentado por parlamentarios de la oposicin. Lsta doctrina se remonta a un allo de
1829 de la Corte Suprema de los Lstados Unidos, o.ter c tav r. ^eit.ov, y distingue en
un tratado las clausulas que son avtoe;ecvtabte. o .etf eecvtivg de aquellas que se consideran vo
avtoe;ecvtabte., rogravatica. o vov .etf eecvtivg.

Para el 1ribunal Constitucional ,2000,, las clausulas autoejecutables .ov ta. qve tievev et
covteviao , reci.iv vece.aria. qve ta. babitita ara .er aticaaa. .iv otro travite covo fvevte ae aerecbo
ivtervo. v otro. tervivo., .ov avto.vficievte. , evtrav a ta tegi.taciv vaciovat cvavao et trataao qve ta.
covtieve .e ivcorora at aerecbo rigevte`.

Ln cambio las clausulas programticas o no autojecutables .ov aqvetta. qve reqvierev ara
.v evtraaa ev rigevcia ae ta aictaciv ae te,e., regtavevto. o aecreto. qve ta. ivtevevtev ,, ev tat erevto,
ta. baga aticabte. covo fvevte aet aerecbo ivtervo. v otra. atabra., ivovev ta obtigaciv at .taao,
ara qve ev v.o ae .v. ote.taae. vbtica., .avciove ta vorvatira vece.aria ara qve or e.a ra te. ae
rigevcia efectira`. Las disposiciones programaticas o no autoejecutables se reconoceran,
segn el 1ribunal Constitucional, por la conjugacin en uturo de sus erbos rectores: ...los
gobiernos deberan...` o ...deberan tomarse medidas...`.

Las consecuencias de esta doctrina son eidentes. Las disposiciones del Conenio que se
estimen como autojecutables se consideran en igor desde la echa de entrada en igencia
del Conenio, es decir, a contar del 15 de septiembre de 2009. Las disposiciones
programaticas, en cambio, slo imponen al Lstado la obligacin de dictar normas para su
implementacin, por lo que su entrada en igencia queda suspendida hasta que dichas
normas ean la luz. De este modo, una distincin que podra parecer un tecnicismo jurdico
adquiere una releancia poltica considerable, pues en la practica implica que el Conenio,
no obstante su aprobacin, ratiicacin y entrada en igencia, no se basta a s mismo para
concretar las expectatias depositadas en l.

Ls importante anotar que esta doctrina ha sido aceptada tacita y expresamente por la
mayora de los actores inolucrados en el debate. As, por ejemplo, el manual` del
Gobierno sobre la implementacin del Conenio hace suya la doctrina en cuestin y senala
que ev et Covrevio 1 e. o.ibte evcovtrar vorva. avtoe;ecvtabte. , vo avtoe;ecvtabte.` ,Conadi,
2008, pag. 9,.

Cuestin distinta, naturalmente, es aplicar esta doctrina y determinar caso a caso qu
normas del Conenio tienen una u otra calidad.

Ll propio 1ribunal Constitucional, tanto en el allo de 4 de agosto de 2000 como en el mas
reciente de 3 de abril de 2008, ha sostenido un criterio respecto a cuales disposiciones del
Conenio deben entenderse como autojecutables y cuales otras como programaticas. As,
hasta ahora el 1ribunal Constitucional slo ha reconocido expresamente como
autoejecutables al artculo 6 N1 letra a, y al artculo N1 oracin inal.




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Ll manual` del Gobierno, por su parte, senala como ejemplo de norma autoejecutable al
artculo 3 N1 del Conenio ,Conadi, 2008, pag. 98,, que se reiere al pleno goce por los
pueblos indgenas de los derechos humanos y garantas undamentales. Nada impide, por
cierto, que otros actores consideren a otras disposiciones en esa calidad, y que deiendan su
punto de ista en los tribunales de justicia.

Ln lo inmediato, y dada la autoejecutabilidad del artculo 6 del Conenio, cabe destacar que
con echa 4 de septiembre de 2009 el Ministerio de Planiicacin ya reglament la
obligacin de consulta establecida en dicho artculo a tras del Decreto N124 dictado por
la subsecretara respectia. Lste reglamento establece, entre otras materias, las medidas
legislatias y administratias que deben ser consultadas, los principios que regulan la
consulta en cuestin, y el procedimiento de consulta propiamente tal. Ll analisis de los
mritos de esta norma escapa al alcance de este trabajo, pero desde ya se puede adelantar
que su aplicacin no estara exenta de diicultades.

c, Ajustes a la legislacin sectorial

1al como se adelant, el Gobierno encarg estudios a arias uniersidades para determinar
qu normas sectoriales deben ser modiicadas a in de lograr una adecuada implementacin
del Conenio.

Desde luego, una mirada pragmatica sugiere que las interenciones a este niel sean las
mnimas posibles, pues todas las normatias sectoriales releantes requieren de proyectos
de ley y por consiguiente de largas discusiones parlamentarias. Desde una perspectia
sustantia, cualquier ajuste a la legislacin sectorial debe obserar al menos dos condiciones
basicas: ormalizarse a tras de normas jurdicas que tengan igual o superior jerarqua que
las normas modiicadas, y no aectar derechos adquiridos en su esencia.

Un ejemplo claro de los alcances que puede tener esta discusin, es el concepto de
territorio` que introduce el Conenio. Su artculo 13 dispone que la vtitiaciv aet tervivo
tierra. ev to. artcvto. 1: , 1 aebera ivctvir et covceto ae territorio., to qve cvbre ta totatiaaa aet
babitat ae ta. regiove. qve to. vebto. ivageva. ocvav o vtitiav ae atgvva otra vavera`. Ll concepto
de territorio, desde luego, no existe en nuestra legislacin. Introducir dicho concepto en
nuestro ordenamiento jurdico y hacerlo en una manera consistente con los derechos que
establece el Conenio a aor de los pueblos indgenas, obligara a reormar una serie de
cuerpos legales, partiendo por la Ley Indgena y siguiendo con la Ley de Bases del Medio
Ambiente, el Cdigo de Minera y el Cdigo de Aguas, etc. Lstos ajustes a legislaciones
sectoriales representan un desao monumental desde el punto de ista social, poltico y
legislatio. lasta ahora las rmulas propuestas por el Gobierno han intentado equiparar el
concepto de territorio a un igura ya existente, las reas de Desarrollo Indgena`. Pero esta
rmula es imperecta de todo punto de ista, por lo que la discusin seguira abierta.

d, Judicializacin

Ll Conenio establece una amplia gama de derechos que, con independencia de las
cuestiones que se han analizado en lo precedente, sin duda seran citados ante los tribunales
de justicia en apoyo de diersas solicitudes, demandas y acciones cautelares. Ljemplos de lo
anterior son dos sentencias acogiendo recursos de proteccin que ha dictado la Corte de
Apelaciones de 1emuco en lo que a de este ano, una preia y otra posterior a la entrada en




11
igencia del Conenio, en que se acogen los argumentos de los recurrentes basados, entre
otras, en disposiciones del Conenio.
1


Ademas, y como se ha isto, tanto el rango o jerarqua del Conenio como la
autoejecutabilidad de sus disposiciones y la conormacin a derecho de los ajustes que se
propongan a la legislacin sectorial, son cuestionen sobre las que no hay consenso. Lllo
permite preeer que, mas temprano que tarde, dichas dierencias seran entiladas en los
tribunales de justicia. A lo anterior debe sumarse la inocacin que seguramente se hara en
los tribunales de justicia de los derechos establecidos en la Declaracin, los que en muchas
materias exceden en su alcance a los derechos consagrados en el Conenio.


Implicancias de politicas pblicas: politica indigena y un debate pendiente

La polmica que ha generado la implementacin del Conenio eidencia que en la sociedad
chilena coexisten dierentes isiones respecto a la orma de abordar las polticas hacia los
indgenas. Ll Conenio esta ediicado sobre un conjunto de supuestos que se relacionan
con las deiniciones mas sustanciales de una poltica pblica en este ambito. Por lo mismo,
la implementacin del Conenio esta lejos de constituir una cuestin higinica` que pueda
abordarse slo con una lgica tecncrata. De ah la importancia de reisar las principales
implicancias del Conenio desde el punto de ista de las polticas pblicas.

a, Conenio, realidad y poltica indgena en Chile: un debate an pendiente

Una de las cuestiones undamentales es determinar si el Conenio se adecua o no a la
realidad de nuestro pas. 1al como se adelant someramente al principio de este trabajo, la
eidencia indica que la poblacin indgena esta aectada por un aanzado proceso de
prdida cultural y una realidad de pobreza y ulnerabilidad social que se mantiene pese a las
polticas gubernatias e ingentes recursos destinados al area.

lrente a esta realidad, algunos actores han querido instalar una dicotoma entre quienes
eran la cuestin indgena slo como un problema de pobreza y quienes la entenderan
desde la perspectia mas amplia de los derechos. As, en la presentacin del manual` sobre
el Conenio, el Director de la Conadi laro Mariil senala ,Conadi, 2008, pag.44,: De ta
vavo ae ta vvera ottica ivageva , aet Covrevio 1 ae ta O1, bo, aravavo. bacia vva .ocieaaa
vvtticvttvrat. .tgvvo. aicev qve et robteva ae to. vebto. ivageva. e. .to ta obrea, , qve vva bveva
focatiaciv ae .vb.iaio. .era ta ottica va. aaecvaaa. ^o.otro., ev cavbio, .o.tevevo. qve e.te e. vv
a.vvto ae aerecbo., ae vva iaevtiaaa cotectira qve bv.ca ere.ar.e ev vva .ocieaaa qve abarqve aiferevte.
forva. ae rer et vvvao` ,el subrayado es del autor,.

Lste enoque algo conrontacional no acilita el necesario debate sobre los desaos que
representa la implementacin del Conenio. A in de cuentas, dicha implementacin
debiera estar animada por el espritu de promoer eectiamente la mayor realizacin
espiritual y material posible` de los indgenas, para usar los trminos con que la
Constitucin se reiere al deber del Lstado de promoer el bien comn. Ciertamente el
Lstado debe contribuir a crear las condiciones que permitan a los indgenas su mayor

1
Jose Segundo Relmucao Porma y otros contra Corema Region de la Araucania y Pesquera Los Fiordos
Limitada, Corte de Apelaciones de Temuco, 19 de mayo de 2009; y Francisca Linconao Huircapan contra
Sociedad Palermo Limitada, Corte de Apelaciones de Temuco, 16 de septiembre de 2009.




12
realizacin espiritual y material posible, pero son los propios indgenas quienes deben dotar
de contenido a esa realizacin`. Parece obio, eso s, que una mirada integral al desarrollo
de las personas debe incluir la reerencia a las eseras ciil, poltica, econmica, social y
cultural.

Por tanto, no se trata de mnimos jurdicos` ersus mnimos socioeconmicos`. Ln
realidad el desao esta en compatibilizar unos y otros, pues hay un riesgo latente en
establecer una normatia excesiamente garantista que sea prdiga en cautelar
jurdicamente los derechos de los indgenas pero tremendamente ineicaz en promoer la
realizacin de esos derechos en la ida diaria.

Ll Conenio, como todo instrumento internacional, tiene un alcance uniersal y no
pretende, ni puede hacerlo, recoger la realidad de cada pas en el que deba aplicarse. Ls por
esta sencilla razn que el propio Conenio contempla una norma denominada de clausura`
,artculo 34,, segn la cual ta vatvratea , et atcavce ae ta. veaiaa. qve .e aaotev ara aar efecto at
re.evte Covrevio aeberav aetervivar.e cov fteibitiaaa, tevievao ev cvevta ta. covaiciove. roia. ae caaa
a.`. Siguiendo esta norma, la implementacin del Conenio debe considerar no slo la
realidad que ien los propios indgenas sino tambin al estado actual de las relaciones de
aqullos con el resto de la sociedad. lay una dierencia radical, pues, entre perseguir la
implementacin de todas las normas del Conenio como si uera eidente que todas ellas
son adecuadas a la realidad del pas y considerar cuidadosamente cuales de ellas renen
eectiamente esa condicin.

Libertad y Desarrollo ,2009, ha expresado dicha inquietud en uno de sus 1emas Pblicos`:
. ae e.erar qve ta ve.ta ev varcba aet Covrevio 1 .irra ae oortvviaaa ara ve;orar ta ottica
ivageva , qve ev et vovevto qve .e revva et Cov.e;o ae Mivi.tro. ara avatiar ta forva ev qve .e
ivtevevtara, tevgav ev cov.iaeraciv ta actvat reatiaaa ae vve.tro. vebto. origivario. , vo ta.
recovceciove. ba.aaa. ev e.tereotio..`

b, Reorzamiento del sesgo ruralista` de la Ley Indgena

Ll piote central de la Ley Indgena asume que, como establece su artculo 1, la tierra es el
undamento principal de la existencia y cultura de los indgenas. De acuerdo a esta isin la
identidad indgena se deine por reerencia a la ruralidad, asumiendo que dicha identidad se
reproduce slo en ese entorno. Ll Conenio, por su parte, discurre en orma parecida
cuando dispone en su artculo 13 que to. gobiervo. aeberav re.etar ta ivortavcia e.eciat qve
ara ta. cvttvra. , ratore. e.iritvate. ae to. vebto. ivtere.aao. reri.te .v retaciv cov ta. tierra. o
territorio. ;.)`.

La realidad, en cambio, es que un 0 de la poblacin indgena ie en centros urbanos
segn la encuesta CASLN del ano 2006. Mas an, la comparacin de esta ltima con su
antecedente de 1996 muestra que la poblacin indgena urbana aument einte puntos
desde un 50 a dicho 0, pese a que los recursos pblicos en ese perodo luyeron
mayoritariamente hacia los sectores rurales siguiendo la deinicin basica de la ley.

Una interpretacin simplista llea a concluir que la realidad actual -mayora de poblacin
urbana- es slo una situacin social impuesta a los indgenas por el modelo de desarrollo
del pas y que por tanto la deinicin basica de la ley debe mantenerse y an reorzarse,
asumiendo que es en un contexto rural donde las identidades y culturas indgenas se




13
preseran. Lsa interpretacin ignora o pasa por alto que en el contexto de la modernidad
las deiniciones de identidad y cultura son dinamicas.





Cuadro N1

,Cuales considera que son las dos caractersticas mas importantes que deinen a una persona mapuche



















De hecho, la ltima encuesta sobre los mapuches realizada en 2006 por el Centro de
Lstudios Pblicos ,200, incluy una pregunta sobre identidad cuyas respuestas se en en
el Cuadro N1. Ls interesante destacar que la caracterstica que mas deine a una persona
mapuche, segn los propios mapuches, es el hecho que hable el mapudungun. Slo en
quinto y sexto lugar mencionan el que ia en tierras mapuches o en comunidad.

La tesis segn la cual las identidades y culturas indgenas se reproducen slo en un contexto
rural conllea ademas el riesgo de transormar las polticas pblicas en instrumentos
aspiracionales` o idealistas. Ll hecho undamental es que una mayora abrumadora de los
indgenas ie en los centros urbanos. Lste solo hecho basta para someter a reisin el
nasis ruralista de la ley. Adicionalmente, la eidencia disponible indica que la poblacin
urbana quiere mantener su identidad y encuentra enormes obstaculos para lograrlo, lo que
representa un llamado de atencin por el abandono que ha surido dicha poblacin a lo
largo de muchos anos.

Diersas autoridades y documentos oiciales han declarado en orma reciente su intencin
de dedicar mas atencin y recursos a los indgenas que ien en centros urbanos.
Lamentablemente, tanto la persistencia en la poltica de entrega de tierras como la
ratiicacin del Conenio -esencialmente ruralista- permiten anticipar que no sera acil
eliminar dicho sesgo en nuestra poltica indgena.

3
2
3
5

10
8
18
38
48
57
2
2
4
5
10
11
11
1
30
4
57
No sabe/No contesta
Que va donde la/el machI
Los hbItos de trabajo que tIene
Que se casa de acuerdo a la costumbre mapuche
Que partIcIpa en ceremonIas o rItos mapuche
Que vIve en comunIdad
Que vIve en tIerras mapuche
La vestImenta que usa
La aparIencIa fisIca que tIene
Los apellIdos que tIene
Que habla la lengua mapuche
|apuche
No |apuche




14
c, Ajustes a la legislacin sectorial: una sombra` de nueas tensiones

Al tratar las implicancias de orden jurdico ya se mencion a los eentuales ajustes a la
legislacin sectorial. Lstos ajustes tienen tambin una dimensin de poltica pblica, pues la
decisin de eectuarlos no slo obedece al imperatio de implementar el Conenio, sino
que ademas esta asociada a una opcin deliberada por asignar un trato distinto a los bienes
y relaciones de los indgenas.

Lstos ajustes sin duda generaran polmica y tensin social. Desde una ereda, las iniciatias
para modiicar legislaciones sectoriales con miras a dar aplicacin al Conenio siempre
seran insuicientes o tmidas en comparacin con aqul. Desde la otra, toda propuesta
representara un cambio de las actuales reglas del juego y en consecuencia una amenaza a
legtimos intereses. La propuesta de Cdigo de Conducta Responsable` que presentara el
Gobierno en abril de 2009 es una experiencia ilustratia al respecto. Dicha propuesta
implicaba modiicaciones legales proundas y sin embargo se pretenda implementarla a
tras de un instructio presidencial. Por otra parte, sus alcances legales no estaban
adecuadamente considerados y por lo mismo la propuesta generaba intererencias con
arias normatias y en particular con la ambiental. Resultado de todo lo anterior es que la
iniciatia gener gran oposicin entre los gremios productios y inalmente entre los
propios ministerios sectoriales, lo que orz su retiro tras algunas semanas de discusin
pblica.

La cuestin central aqu es el estatuto legal de los bienes indgenas. La Ley Indgena slo
coniere un trato especial a las tierras, sin perjuicio de una norma algo aga de proteccin
de las aguas de las comunidades indgenas del norte del pas. Aparte de la Ley Indgena,
slo la Ley 20.249 sobre Lspacio Costero Marino de los Pueblos Originarios asigna un
estatus especial a los recursos naturales existentes en dicho espacio en la medida que ste
haya sido objeto de uso consuetudinario por los Lakenche o mapuches de la costa`. 1odos
los demas recursos naturales -subsuelo, pesca en general, bosques, aguas, etc.- se rigen por
el denominado derecho comn`, es decir, por las leyes que rigen para todos los chilenos.
Los ajustes a la legislacin sectorial representan precisamente el intento de modiicar la
asignacin de derechos respecto a estos recursos, por lo que es preisible que se produzcan
tensiones y conlictos en el proceso de discusin de esos cambios.

Adicionalmente, la experiencia de la situacin que se ie en la Araucana es una alerta en
cuanto a que las tensiones mas importantes endran con posterioridad a la discusin
legislatia, cuando se trate de operatiizar las normas.

d, La integracin no es el camino

La actual poltica indgena ha intentado promoer un desarrollo con identidad` de los
indgenas, objetio que no se contrapone -al menos en el discurso poltico- con la idea de
su integracin a la sociedad y al pas. Sin embargo, la Ley Indgena establece un estatuto de
limitaciones a la propiedad sobre las tierras indgenas que, inspirado en un objetio de
proteccin, implica serias trabas a su integracin a la sociedad. Por otra parte, algunos
idelogos de la causa indgena` en en dicha integracin una orma solapada de asimilacin
y aculturacin que estara amenazando la preseracin de las identidades y culturas
indgenas. Lsta ltima isin ha ido ganando terreno en los ltimos anos, de la mano de
isiones ambientalistas radicales como la ecologa prounda`. Una expresin de estas
isiones es la nocin que la orma de ida de los indgenas es totalmente ajena a la del resto




15
de los chilenos, por lo que pretender imponer a los primeros las instituciones, leyes y
alores de los segundos no slo es equiocado sino que ademas una orma de iolencia
social y cultural.

Lsta manera de er las cosas genera un impulso hacia la segregacin, aunque pocas eces se
reconozca lo anterior en orma desnuda. Mas alla de los cuestionamientos que merece esta
isin cuando se analiza su iabilidad como opcin de poltica pblica, el problema de
ondo es cuanto se ajusta a la realidad y a lo que los propios indgenas quieren.

La encuesta sobre los mapuches del Centro de Lstudios Pblicos, antes mencionada, arroja
algunas luces. Como lo muestra el Cuadro N2, rente a la pregunta: ,Dira usted que se
siente plenamente integrado,a a Chile o, mas bien, parcialmente o nada integrado a Chile,
mas de un 0 de los mapuches responde sentirse plenamente integrados. Lsta respuesta
coincide con que una mayora de los mapuches contesta que se sienten chilenos. 1ambin
es consistente con los altos nieles de conianza expresados por los mapuches respecto a
instituciones winkas` como Carabineros de Chile, el Gobierno, la Iglesia Catlica, las radios
y las Iglesias Langlicas, muy cercanos a la conianza maniestada por los no mapuches.


Cuadro N2





















Ll Conenio, en este punto, sure una contradiccin ital similar a la de la Ley Indgena.
Ciertamente rechaza la asimilacin como concepto, pero en trminos generales sus
disposiciones buscan garantizar el goce por los indgenas, en pie de igualdad, de los
derechos y oportunidades que la sociedad otorga a los demas miembros de la poblacin.
Lsta nocin integracionista` entra en colisin con las normas sobre proteccin de las
tierras, territorios y recursos naturales de los indgenas, cuyo eecto practico preisible es
que dichos recursos -y los indgenas con ellos- se aparten o segreguen del proceso de
desarrollo del resto del pas.

0
3
23
73
83
13
3
1
PIenamente Integrado ParcIaImente Integrado Nada Integrado No sabelNo contesta
|apuche No |apuche




16
e, Asistencialismo 2.0

lay razones tanto de texto` como de sentido comn para estimar que la implementacin
del Conenio reorzara la lgica asistencialista de la actual poltica indgena.

Ln eecto, el artculo 2 del Conenio estipula que la accin de los gobiernos debera incluir
medidas que ayuden a los miembros de los pueblos indgenas a etivivar ta. aiferevcia.
.ocioecovvica. qve veaav ei.tir evtre to. vievbro. ivageva. , to. aeva. vievbro. ae ta covvviaaa
vaciovat, ae vva vavera covatibte cov .v. a.iraciove. , forva. ae riaa`.

La lgica asistencialista es eidente si se analizan los recursos puestos a disposicin de la
Conadi desde su creacin. Desde 1994 hasta la echa, el presupuesto del organismo ha
crecido desde aproximadamente 4 mil millones a los cerca de 42 mil millones que se
aprobaron en la ley de presupuesto de 2008, excluyendo la abultada billetera del Programa
Orgenes. La mayor parte de este presupuesto, a lo largo de los anos, se ha destinado a la
entrega de tierras, por lo que es preisible que, junto con la demanda creciente por tierras,
habra una demanda adicional por mas recursos para el desarrollo productio de esas tierras.
Lsta dinamica implica que las expectatias de desarrollo se basan en las transerencias de
recursos pblicos, mas que en la creacin de competencias con istas a lograr algn da una
autntica emancipacin de la asistencia estatal. Los pases que han seguido la ruta del
asistencialismo no han tenido buenos resultados, y prueba de ello son las expresiones de un
ex ministro australiano a cargo del tema ,Johns, 2001,: t Prograva ae vteo ara et
De.arrotto Covvvitario vavtieve a to. aborgeve. atraaao. ev ta obrea , ev actiriaaae. .iv .evtiao. |v
vittar ae otro. .erricio. -ririevaa, .atva, tegate. vavtievev a ta. favitia. aborgeve. .ovetiaa. a aqvetto.
qve aavivi.trav ta gevero.iaaa vbtica. a gevero.iaaa vbtica te. ba ae.trviao et re.eto bacia etto.
vi.vo.. Y cov e.o ttegav et abv.o ae aroga. , ta riotevcia ev covtra ae vv;ere. , vivo.. ;.) Mvcba.
iviciatira. veaev aar a.i.tevcia a to. vebto. aborgeve., ero .to aqvetto. rograva. qve to. a.i.tav ev .v
ivctv.iv a ta .ocieaaa va,or aeberav .er ao,aao.. ;.) a aigviaaa ae to. aborgeve. vo ae.cav.a ev ta
iaeotoga ae ta .otiaariaaa cvttvrat atrocivaaa or et .taao vi ev iv.titvciove. ottica. , .ociate.
.earaaa.. o. aborgeve. vece.itav ta. vi.va. babitiaaae. qve toao otro civaaaavo, babitiaaae. qve te.
ervitirav .v avtoaetervivaciv a viret ivairiavat`.

Pero hay una razn especial para estimar que la implementacin del Conenio reorzara la
ruta del asistencialismo. Los esuerzos que se han hecho hasta la echa para implementar el
Conenio tienen como denominador comn el que se trate de crear regulaciones
adicionales aplicables a las inersiones en tierras o areas de desarrollo indgena. Si se
mantiene esa tendencia, el resultado probable sera un encarecimiento y complejizacin
adicional de los proyectos de desarrollo en areas de inluencia indgena. Si ello es as, no
quedara mas remedio a los pueblos indgenas que recurrir al Lstado para generar
oportunidades de desarrollo.

, Conirmacin de la discriminacin positia como uno de los principios inspiradores de la
poltica indgena

La discriminacin positia es sin duda uno de los ejes centrales de la actual poltica
indgena. Para una practica de sus caractersticas, sorprende que su utilizacin no genere
mas resistencia. Ll que se la apellide de positia` no cambia el hecho basico que se trata de
discriminacin. Ln Lstados Unidos, muchos de cuyos estados han aplicado polticas de
airmatie action` por dcadas, se estan empezando a restringir estas ltimas bajo el




17
principio que las polticas pblicas deben ser ciegas` rente a las dierencias de raza, lo que
proscribe todo tipo de discriminacin, sea negatia o positia.

Pero el hecho que sea una orma de discriminacin no es la nica preencin que existe
contra de esta practica. Lxiste eidencia abundante respecto a los eectos negatios de la
discriminacin positia, tanto sobre los propios beneiciados por ella como sobre el resto
de la poblacin. Lntre estos eectos destacan sentimientos de baja autoestima entre los
beneiciados y un reorzamiento de los estereotipos negatios que tiene el resto de la
poblacin respecto a aqullos, eectos ambos que contradicen el espritu mismo de la
discriminacin positia. Consecuentemente, algunos autores ,por ejemplo, Mitra, 1990, han
sostenido que la discriminacin positia debe ser siempre una poltica especica y acotada
en el tiempo.

As pues, despus de mas de 15 anos de una poltica indgena inspirada en este principio, la
prudencia sugera una reisin de la misma. Sin embargo, la ratiicacin del Conenio iene
a reorzar el principio de discriminacin positia y torna practicamente imposible discutir la
coneniencia de aplicarlo. Ln eecto, es posible deinir a la discriminacin positia como
una amplia gama de polticas pblicas que conieren a un grupo social o tnico determinado
un trato preerencial en la distribucin de recursos y en el acceso a ciertos bienes y
sericios. Ln esta deinicin lo sustancial es la nocin de trato preerencial`. Si lo anterior
es correcto, el Conenio no es otra cosa que un compendio` de discriminacin positia.

g, Opcin por los derechos colectios`

La Ley Indgena chilena establece derechos a aor de indiiduos y no de colectios
indgenas. Ln esto se ajusta a la Constitucin Poltica y sigue una larga tradicin jurdica en
nuestro sistema legal. No ue sta, sin embargo, la intencin de quienes abogaron por la
dictacin de la Ley Indgena. Ll proyecto de ley que inici su discusin parlamentaria
utilizaba el concepto de pueblos indgenas` y le reconoca derechos a aqullos en cuanto
colectios. Posteriormente el debate legislatio deri en el reemplazo del concepto
pueblos` por el ocablo etnias`. No obstante, la presin de algunos actores para aanzar
hacia la consagracin de derechos colectios no ha cejado, y la ratiicacin del Conenio
era undamental para aanzar hacia ese objetio.

Ln eecto, el manual` para la aplicacin del Conenio ,Conadi, 2008, pag.100, senala que
en l .e tavteav ao. etevevto. reteravte. ev retaciv a ta cov.iaeraciv ae to. vebto. .v;eto. aet
Covrevio: ta avtoiaevtificaciv , to. aerecbo. cotectiro.. ;.) o. derechos colectivos, atvaev a qve
vo .e trata .to ae to. aerecbo. ae ta. er.ova. ivairiavate. ivtegravte. ae to. vebto. ivageva., .ivo qve e.
et vebto vi.vo et qve .e cov.titv,e ev .v;eto ae aerecbo.`. Ljemplo de lo anterior es el artculo 5 del
Conenio, al establecer que aeberav recovocer.e , roteger.e to. ratore. , ractica. .ociate., cvttvrate.,
retigio.o. , e.iritvate. roio. ae aicbo. vebto. , aebera tovar.e aebiaavevte ev cov.iaeraciv ta vaote ae
to. robteva. qve .e te. tavteav tavto cotectira covo ivairiavatvevte,` ,el subrayado es del autor,.

La consagracin de esta clase de derechos, como adierte Sierra ,2003,, implica la
interposicin entre las personas y el Lstado de ciertos colectios indgenas, dotados de
determinadas potestades normatias ,incluso consagradas en la carta undamental si
prospera el proyecto de reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas hoy en
tramite, y titulares de ciertos derechos colectios. Como es acil apreciar, el problema de
reconocer derechos colectios no es meramente una cuestin de alta de consistencia con
una larga tradicin jurdica de consagracin de derechos indiiduales. Pero el nasis en los




18
derechos colectios de los pueblos indgenas conllea un riesgo adicional: desatender o
restar prioridad a la satisaccin de los derechos indiiduales de sus integrantes.

h, Calidad regulatoria

La ratiicacin e implementacin del Conenio tambin tienen consecuencias sobre lo que
se podra llamar calidad regulatoria` del pas. Una de las entajas competitias de un pas es
precisamente la existencia de reglas claras, conocidas y no discriminatorias para el
desarrollo de negocios y proyectos de inersin. Dado que existe incertidumbre respecto a
la naturaleza y extensin de las medidas que se adoptaran para implementar el Conenio, el
desarrollo de actiidades econmicas en zonas de inluencia de pueblos indgenas se era
aectado.


Una reflexin breve a modo de conclusin

Ll objetio central de este trabajo ha sido analizar las implicancias polticas, jurdicas y de
poltica pblica que conllea la ratiicacin e implementacin del Conenio. De ese analisis
resulta claro que hay razones para estimar que la incorporacin del Conenio reuerza las
ideas matrices de la actual poltica indgena, lo que permite anticipar una conirmacin y
proundizacin de esas ideas y no una reisin crtica de las mismas.

Como sostuo el autor en un artculo preio ,2008,, vva aefiviciv frevte a e.ta. rariabte. aebi
baber votiraao vva refteiv va. rvaevte re.ecto a ta covrevievcia ae ivcororar et Covrevio a vve.tro
.i.teva ;vraico or ta ra ae .v ratificaciv`. Ll Conenio, sin embargo, ya entr en igencia y
por tanto es hoy una realidad. La gran pregunta que debemos hacernos es cuan lejos
queremos llegar con la implementacin del Conenio. Las implicancias que se han
analizado en lo precedente sugieren una aproximacin conseradora, considerando que el
Conenio en lneas gruesas comparte las orientaciones de la Ley Indgena y de las polticas
pblicas recientes, y que una y otras han demostrado serias alencias.





19

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indiidual y no colectio. Reista Lstudios Pblicos, N92,
Centro de Lstudios Pblicos, primaera 2003.

1ribunal Constitucional Sentencias de 4 de agosto de 2000 ,Rol N309, y de 3 de
abril de 2008 ,Rol N1050,.