MAID3 ILINIATAL

DIBICH
DNUfirlfi T11
Dr. Armando Rizo Oyanguren
Profesor Titulado de Derecho Administrativo
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de la UNAN Len
/49.0g
R627 Rizo Oyanguren, Armando.
Manual Elemental de Derecho Adminis-
trativo I Armando Rizo Oyanguren. --
Len, Nicaragua : Universidad Nacional
Autnoma de Nicaragua, 1991.
434 p.
1. DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Ttulo
CONTENIDO
I. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO
II. LA FUNCION LEGISLATIVA
III. LA FUNCION JUDICIAL
IV. LA FUNCION ADMINISTRATIVA
V. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
VI. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRINCIPIO DE LEGALIDAD
VII. SITUACION DE LA ADMINSTRACION FRENTE A LA LEY. LA FACUTAD
DISCRECIONAL
VIII. LA RELACION JURIDICO ADMINISTRATIVA. PERSONALIDAD JURIDICA
DEL ESTADO
IX. LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. LOS ACTOS JURIDICOS
X. EL ACTO ADMINISTRATIVO
XI. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVOS
XII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XIII. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
XIV. EL EFECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
XV. LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO
XVI. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XVII. INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XVIII. LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XIX. LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XX. LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. LOS ORGANOS DE
LA ADMINISTRACION
XXI. CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION
XXII. LOS TITULARES DE LOS ORGANOS
XXIII. REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS
XXIV. FUNCIONARIOS DE HECHO
XXV. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
XXVI. DE LA POLICIA EN GENERAL
XXVII. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA
XXVIII. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
XXIX. LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA
XXX. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA
XXXI. DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL
XXXII. SERVICIOS PUBLICOS
XXXIII. DESCENTRALIZACION POR SERVICIO
XXXIV. DESCENTRALIZACION POR COLABORACION
XXXV. EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO DE UNA
PROFESION
XXXVI. REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. LOS INGRESOS DEL ESTADO
XXXVII. LOS EGRESOS DEL ESTADO
XXXVIII. LOS BIENES DEL ESTADO
XXXIX. LA CONCESION
XL. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
XLI. LA EXPROPIACION
XLII. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
XLIII. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA
ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTEICULARES
XLIV. LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES
XLV. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRENTE A LA
ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES
XLVI. EL CONTROL JURISDICCIONALDE LA ADMINISTRACION.EL
CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO
XLVII.EL AMPARO
CAPITULO I
ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO
1. Frente al Derecho Privado, sistema de normas encami-
nadas a disciplinar a los particulares que integran el
complejo social al que el ordenamiento estatal se refiere,
as como a regular las relaciones que entre aquellos se
originan por su propia actividad, est el Derecho Pblico,
sistema de normas dirigidas a regular el fenmeno estatal
a que el ordenamiento da lugar, o sea, a la propia persona
estatal, al ejercicio de sus atribuciones y funciones y a
las relaciones que de este ejercicio se derivan.
Entre las distintas ramas del Derecho Pblico figura
el Derecho Administrativo. Al iniciar el estudio del De-
recho Administrativo nos hemos de enfrentar, en primer
trmino, con la idea de "Administracin" ya que de ella
deriva la nota cualificadora de aquella disciplina
jurdica. "Administracin" en sentido etimolgico deriva
del latn "administrare", palabra compuesta, integrada del
prefijo "ad", el sustantivo "manos", y el verbo "trahere",
que significa "servir, gobernar, cuidar, regir", evocando
la idea de prestacin de servicios.
La Administracin ofrece, al decir de Garca Oviedo,
una doble estimativa: el sentido objetivo y el sentido
subjetivo. Objetivamente es una "accin", una realizacin
de actividades para un fin; mientras que subjetivamente la
administracin implica una estructura orgnica, un ente o
pluralidad de entes a los que est atribuida la funcin de
administrar.
Dijimos que el Derecho Pblico regula el ejercicio de
las atribuciones y funciones del Estado, ambos conceptos
estn ntimamente relacionados. En la prctica se usan
indistintamente esos trminos; pero ellos hacen referencia
a nociones diferentes, por lo que es preciso darles su
propia significacin.
El concepto de atribuciones comprende el contenido de
la actividad del Estado; es lo que el Estado debe hacer.
El concepto de funcin se refiere a la forma y a los me-
dios de la actividad del Estado. Las funciones constitu-
yen la forma de ejercicio de las atribuciones. Las
funciones no se diversifican entre s por el hecho de que
cada una de ellas tenga contenido diferente, pues todas
pueden servir para realizar una misma atribucin; as, es
atribucin del Estado fijar y hacer que se recauden sus
rentas y que se inviertan con sujecin a la ley, pues
bien, para el debido ejercicio de esta atribucin
intervienen o pueden intervenir las tres funciones del
Estado: legislativa, administrativa y judicial.
Las funciones del Estado pueden clasificarse en dos
categoras:
a) Desde el punto de vista del rgano que las realiza,
es decir, adoptando un criterio formal, subjetivo y
orgnico, que prescinde de la naturaleza intrnseca
de la actividad, las funciones son formalmente
legislativas, administrativas o judiciales, segn que
estn atribuidas al Poder Legislativo, al Ejecutivo o
al Judicial, y
b) Desde el punto de vista de la naturaleza intrnseca
de la funcin, es decir, partiendo de un criterio
objetivo, material, que prescinde del rgano al cual
estn atribuidas, las funciones son materialmente
legislativas, administrativas o judiciales segn
tengan los carcteres que la teora jurdica ha
llegado a atribuir a cada uno de esos grupos.
La regla general es que las funciones coincidan con
el carcter formal y el carcter material, y as vemos
cmo las funciones que materialmente tienen naturaleza
legislativa, administrativa y judicial, correponden res-
pectivamente a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial.
Por excepcin a la regla general puede no existir esa
coincidencia y encontrarse funciones que materialmente son
administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legisla-
tivo, de la misma manera que los otros dos Poderes tienen
entre sus funciones, algunas que por naturaleza no
debieran corresponderles si se mantuviera la coincidencia
del criterio subjetivo con el objetivo; pero para que un
Poder realice funciones cuya naturaleza sea diferente en
substancia de las que normalmente le son atribuidas, debe
existir una disposicin expresa en el texto cons-
titucional.
CAPITULO II
LA FUNCION LEGISLATIVA
La funcin Legislativa. Hay una funcin del Estado
que consiste en establecer por va general y obligatoria
las normas a que ha de ajustarse la conducta de los
miembros de la comunidad, as como la organizacin misma
de esa comunidad. Esta es la funcin legislativa, y a
tales normas se da el nombre de leyes, sealndose, como
sus caracteres fundamentales, la generalidad y la
obligatoriedad. Se trata, pues, de una funcin a travs
de la cual el Estado establece normas jurdicas donde las
situaciones a resolver se contemplan abstractamente,
impersonalmente y no para que sirvan de solucin a un caso
concreto planteado.
Desde el punto de vista formal, la funcin legisla-
tiva es la actividad que el Estado realiza por conducto de
los rganos que de acuerdo con el rgimen constitucional
formen el Poder Legislativo.
Del carcter formal del acto legislativo se deriva el
principio de la "autoridad formal de la ley" que consiste
en que todas las resoluciones del Poder Legislativo no
pueden ser reformadas, aclaradas, adicionadas o derogadas
ms que por otra resolucin del mismo Poder y siguiendo
los mismos procedimientos que determinaron la formacin de
la resolucin primitiva.
De la autoridad formal de la ley se deriva la
consecuencia de poder clasificar las leyes por razn del
Poder que en ellas interviene y del procedimiento para su
formacin y para su modificacin.
Desde este punto de vista, se pueden agrupar en dos
categoras: las leyes constitucionales y las leyes
ordinarias o comunes.
Las primeras son las que emanan del Poder Consti-
tuyente; la definicin de ley constitucional desde el
punto de vista formal es, pues, independiente del conte-
nido de la misma, y slo hace referencia al rgano
especial encargado de dictarlas.
La leyordinaria ^ comin , a diferencia ( 1f= , 1,q
constitucional, emana del Poder Legislativo Ordinario, que
al efecto sigue el procedimiento previsto por la ley
constitucional.Para resolver algunos conflictos que
puedan suscitarse con motivo de la vigencia de una ley
determinada, recurrimos al principio de la autoridad
formal de la ley.
Por razn del principio indicado, una ley respecto de
la cual se han satisfecho todos los requisitos in-
dispensable para su formacin, adquiere desde ese momento
el carcter de un acto legislativo formal que no puede ser
derogado, adicionado ni reformado sino por otro acto que
tenga el mismo carcter, y sto, a pesar de que la primera
ley sefiale o tenga, por aplicacin de principios generales
una fecha posterior de vigencia.
Como consecuencia del mismo principio, la ley for-
mulada con posterioridad deroga a la anterior, a pesar de
que los preceptos de esta ltima todava estn pendientes
de entrar en vigor porque no se haya realizado la
condicin o plazo previsto. Por ejemplo se dicta una
ley y se publica en el Diario Oficial. Esa ley de acuerdo
con sus disposiciones, empieza a regir hasta los treinta
das siguientes a su publicacin. Supongamos que dentro
de ese plazo se dicta otra ley con disposiciones
diferentes sobre el mismo objeto que la primera, y scfdale
el da siguiente de su publicacin para entrar en vigor.
Por aplicacin del principio de autoridad formal, la
segunda ley deroga a la primera a pesar de que la vigencia
de sta se haya fijado para fecha posterior a la de la
segunda.
Desde el punto de vista material la funcin
legislativa y expresamente el acto en el cual se concreta
y exterioriza: la ley, se caracteriza por su generalidad y
obligatoriedad. Por lo tanto, la ley desde el punto de
vista material se caracteriza por ser un acto que crea,
modifica o extinoue una situacin jurdica general, por su
naturaleza misma es abstracta e impersonal; es permanente,
o sea que los derechos que otorga o las obligaciones que
impone no se extinguen por su ejercicio o cumplimiento, y
puede ser modificada por otra ley. Como se dijo ante-
riormente, la ley es un acto jurdico que crea, modifica o
extingue situaciones jurdicas generales.
Adems de la generalidad; la ley tiene carcter im-
perativo ( obligatoriedad), lo que implica la orden de so-
meterse a sus disposiciones. Dice Laband: "El legislador
puede tomar el pensamiento jurdico de donde saldr la
ley, sea al Derecho consuetudinario, sea al Derecho de un
Estado extranjero, sea a la ciencia, etc. Por el contra-
rio, la orden de obedecer la ley emana necesariamente del
Estado, pues es una manifestacin del Poder Soberano".
La ley es general e imperativa, pero adems sta debe
tener los medios adecuados que garanticen su cumplimiento,
es decir, la ley debe tener y tiene una sancin.
En efecto, si la ley no se cumple voluntariamente, es
necesario que el Poder Pblico intervenga e imponga su
cumplimiento forzoso.
La sancin de la ley es variable; puede consistir en
una
coaccin material, como ocurre tratndose de las leyes
penales. En otros casos, la coaccin material es inade-
cuada y la sancin reviste otro carcter, el de una san-
cin jurdica, como es la invalidez que afecta a los actos
realizados contra el tenor de las leyes prohibitivas; o
bien, un carcter mixto, como en el caso de la responsabi-
lidad civil.
Cuando se trata de normas cuyo cumplimiento corres-
ponde a los rganos del Estado, el problema se complica
por resultar inconcebible que el Estado se presione a s
mismo. Sin embargo, en esos casos existen garantas para
la aplicacin de la ley, que son de orden social, de orden
poltico y de orden jurdico. ( La opinin pblica. El
sistema de separacin de Poderes. El Amparo).
CAPITULO III
LA FUNCION JUDICIAL
3 .
La Funcin Judicial. La funcin Judicial, como las
otras dos funciones, puede analizarse desde dos puntos de
ista UeOUC el punto '4"-' vista formal y desde el punto de
vista material.
Desde el punto de vista formal, la funcin judicial
est constituida por la actividad desarrollada por el Po-
der Judicial.
Considerada materialmente, in doctrina suele llamarla
"funcin jurisdiccional" ya que la expresin "judicial"
slo evoca el rgano que la realiza y no a la naturaleza
jurdica del acto en que se concreta y exterioriza, o sea
la sentencia.
La principal caracterstica de la funcin jurisdic-
cional estriba en la aplicacin de la ley al caso con-
creto. Si la ley, como antes vimos, comtempla un supuesto
abstracto, la jurisdiccin se enfrenta con los casos
concretos cuya solucin se le pide. Por eso su esquema
lgico se ha comparado con un silogismo en el que la
premisa mayor es la ley, la premisa menor es el caso
concreto a decidir, y la conclusin es la decisin
jurisdiccional o sentencia. La tarea del juez consiste,
por tanto, en comparar la hiptesis general de la ley en
el caso concreto que examina y emitir un juicio en
consecuencia. Si la ley es un acto de voluntad, la
decisin jurisdiccional es un juicio.
Pero parece necesario admitir que la sentencia no se
agota en una operacin lgica. La valoracin de la prueba
reclama adems del esfuerzo lgico, la contribucin de las
"mximas de experiencias" ( los hechos evidentes, los
hechos normales, los hechos notorios), apoyadas en el
conocimiento que el juez tiene del mundo y de las .cosas.
La eleccin de la premisa mayor, o sea la determinacin de
la norma legal aplicable, tampoco es una pura operacin
lgica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios
histricos de vigencia o de derogacin de las leyes, de
coordinacin de ellas, de determinacin de sus efectos.
La lgica juegh un papel preponderante en toda esa acti-
vidad intelectual; pero su funcin no es exclusiva. Ni el
juez es una mquina de razonar pi la ~rhaneia una cadena
de silogismos. Es, antes bien, una operacin humana, de
sentido preferentemente crtico, pero en la cual la
funcin ms importante incumbe al juez como hombre y como
sujeto de voliciones.
En la bsqueda de la verdad, el juez acta como un
verdadero historiador. Su labor no difiere fundamental-
mente de la que realiza el investigador de los hechos his-
tricos: compulsa documentos, escucha testigos de los su-
cesos, busca el parecer de los especialistas en deter-
minadas ramas de las ciencias, saca conclusiones de los
hechos conocidos construyendo por conjetura los desco-
nocidos. En este sentido, el magistrado es el historiador
de los hechos que han dado origen al juicio. Su mtodo es
anlogo y son tambin anlogos sus resultados.
Posteriormente viene la aplicacin del Derecho a los
hechos, en esta materia no hay limitacin alguna, el juez
es libre de elegir el Derecho que cree aplicable, segn su
ciencia y su conocimiento. El aforismo "jura novit curia"
( el Derecho lo sabe el juez) significa que el tribunal no
se halla atado por los errores o las omisiones de las
partes y que en la bsqueda del derecho todos los caminos
se hallan abiertos ante l.
n,
. . -
rinc....ente viene la ueeisiGr , '- el
elemento volitivo de la sentencia no significa sino
reconocer que la sentencia es, como operacin intelectual,
un largo proceso crtico en el cual la lgica juega un
papel altamente significativo, pero que culmina necesa-
riamente en actos de la voluntad.
Por lo tanto la funcin jurisdiccional slo puede
caracterizarse por su motivo y por su fin, es decir por el
elemento que provoca dicha funcin y por el resultado que
con ella se persigue.
El Estado, por medio de las funciones legislativa y
adfilinitrativa, crea situaciones jurdicas que deben,
dentro de la normalidad de la vida social, ser
voluntariamente respetadas. Cuando ese respeto voluntario
no existe, cuando esas situaciones o los actos que las
engendran son motivo de duda, de controversia o de
violacin, el Estado debe intervenir para evitar que los
particulares llegen a imponer por la fuerza su derecho, a
hacerse justicia por su propia mano.
La funcin que el Estado realiza al efectuar esa
intervencin, es precisamente, la funcin jurisdiccional.
La funcin jurisdiccional supone, un primer trmino y
a diferencia de las otras funciones, una situacin de
conflicto preexistente, supone dos pretenciones opuestas,
cuyo objeto es muy variable. Ellas pueden referirse a un
hecho, actividad o acto jurdico que se estimen contra-
dictorios con un derecho o una norma legal; o a un estado
de duda o error sobre la interpretacin, alcance o
aplicacin de una norma o de una situacin jurdica.
Por lo tanto si el antecedente o motivo de la funcin
jurisdiccional es un conflicto de derecho que no puede
dejarse a las partes resolver, el primer elemento del acto
jurisdiccional consiste en la declaracin que se haga de
la existencia de tal conflicto.
Esa declaracin requiere un procedimiento especial
previo en el cual haya un debate contradictorio y
audiencia de pruebas y alegatos de las partes contendien-
tes, habindose llegado a pensar que el procedimiento, con
sus formalidades especiales, constituye un elemento del
acto jurisdiccional.
El procedimiento constituye una garanta para las partes
en conflicto; pero esto de ninguna manera autoriza a
concluir que la esencia del acto jurisdiccional se encuen-
tra en las formas procesales.
Son numerosos los casos en los que el acto adminis-
trativo tiene que realizarse despus de un procedimiento
organizado en forma similar al procedimiento judicial, y
sin embargo, en dichos casos, no se altera la esencia
jurdica del acto que se realiza, el cual sigue caracte-
rizndose por el efecto de derecho que produce.
El acto jurisdiccional est constituido nicamente
por la sentencia y no por los actos previos del proce-
dimiento, que, aunque implican determinaciones judiciales,
solamente constituyen condiciones sucesivas para el desa-
rrollo del proceso, y una colaboracin de parte de los li-
tigantes para conocer y defender sus respectivas preten-
ciones.
El primer elemento a que nos venimos refiriendo,
o sea la declaracin de la existencia del conflicto,
constituye un acto que por s solo no tiene ningn
carcter jurdico, puesto que, como hemos dicho antes,
hasta ese momento no hay ms que una simple operacin
lgica de formulacin de un silogismo, en el que la mayor
est representada por la norma o situacin _jurdica que se
pretende afectada; la menor, por el hecho, estado o situa-
cin que se estima contrario a aqulla, y la conclusin,
por la declaracin de si existe o no tal contradiccin.
La finalidad es el otro elemento que caracteriza a la
funcin jurisdiccional. La actividad de dirimir
conflictos y decidir controversias es uno de los fines
primarios del Estado. Sin esa funci6n, el Estado no se
concibe como tal. Privados los individuos de la facultad
de hacerse justicia por su mano, el orden jurdico les ha
investido del "derecho de accin" y el Estado del deber de
"la jurisdiccin".
Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva
vigencia del derecho hay una relacin de medio a fin. La
cosa juzgada se concibe slo como medio de despejar la
incertidumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivo
en los casos de resistencia u omisin de su cumplimiento.
Pero la cosa juzgada y su eventual coercibilidad, son
inherentes a la jurisdiccin. El carcter de irre-
visibilidad que da a las decisiones judiciales la au-
toridad de la cosa juzgada, no aparece, en ninguno de los
otros modos de actuacin del Poder Pblico. Una Consti-
tucin puede ser sustituida por otra Constitucin; una ley
puede ser derogada por otra ley; un acto administrativo
puede ser revocado por otro acto administrativo; un acto
jurdico privado puede ser modificado y reemplazado por
otro acto jurdico; pero una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, no puede ser sustituida, derogada, ni
revocada por otra sentencia.
Considerando este problema en sentido teleolgico, la
observacin de que la cosa juzgada es un fin de la
jurisdiccin, resulta limitativa de los propios fines del
Estado. Esto es as, porque la cosa juzgada por si misma
no se justifica; su singular energa vale como medio y no
como fin.
El fin no es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo es
la justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir,
"los valores" a los cuales el derecho accede y sirve.
La funcin jurisdiccional en su eficacia, es, pues,
un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho.
Y el derecho; a su vez, es un medio de acceso a "los va-
lores" que son, sos si, los que merecen la tutela del
Estado.
Finalizamos afirmando que por contenido de la
jurisdiccin se entiende la existencia de un conflicto con.
relevancia jurdica que es necesario decidir mediante re-
soluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juz-
gada. Es lo que en doctrina se denomina el carcter ma-
terial del acto.
La cosa juzgada, cuyas caractersticas son: la
inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad,
pertenece a la esencia de la jurisdiccin. Si el acto no
adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada,
no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de
cosa juzgada es jurisdiccional.
La cosa juzgada es la piedra de toque del acto juris-
diccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdiccin y don-
de no hay cosa juzgada no existe funcin jurisdiccional.
No hay jurisdiccin sin autoridad de cosa juzgada. Una
manera de no existir el derecho sera la de que no se
supiera nunca en qu consiste.
Eduardo J. Couture, define la jurisdiccin en los
siguientes trminos "Funcir pblica, realizada por rga-
nos competentes del Estado, con las formas requeridas por
la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se de-
termina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir
sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, me-
diante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventual-
mente factibles de ejecucin".
CAPITULO IV
LA FUNC ION ADMINISTRATIVA
4. La Funcin Administrativa. Segn la nocin comn, la
legislacin es la promulgacin de las normas, es decir, de
ir,s mandatos jurdicos que poseen el carcter de genera-
lidad y abstraccin necesarios para regular el desarrollo
de la vida social y de las organizaciones en que sta se
concreta, regulando coactivamente la conducta futura de
los individuos y de los grupos sociales menores en sus
relaciones recprocas.
Igualmente, segn la nocin comn, jurisdiccin es la
actividad encaminada a garantizar el cumplimiento de las
normas, de un lado, mediante la adaptacin de las mismas
al caso concreto y, de otro, mediante su aplicacin coac-
tiva en caso de que falle en cumplimiento espontneo.
Por ltimo, siempre segn la nocin comn, "adminis-
trativa" es la actividad concreta, dirigida, a travs de
una accin positiva; a la realizacin de los fines con-
cretos de seguridad, progreso y bienestaP de la colecti-
vidad. Funcin esencial en cuanto para la conservacin y
el progreso de la sociedad son tan esenciales el estable-
cimiento de normas jurdicas y la garanta de su cum-
plimiento, como aquellas condiciones concretas a que nos
acabamos de referir y que la accin del Estado debe rea-
lizar. Como a las otras funciones del Estado, la admi-
nistrativa puede apreciarse desde el punto de vista formal
y desde el punto de vista material.
Con el criterio formal, la funcin administrativa se
define como la actividad que el Estado realiza por medio
del Poder Ejecutivo.
Pero considerar con el mismo carcter la expedicin
de un reglamento, el otorgamiento de una patente o de mar-
ca de fbrica y el nombramiento de un funcionario pblico,
solamente porque los tres son realizados por el Poder
Ejecutivo, significa prescindir en forma absoluta del an-
lisis de la naturaleza jurdica de esas operaciones; equi-
vale a pensar que todas ellas idnticos efectos
de derecho, lo cual es contrario a los datos de la rea-
lidad. Lo que sucede es que en la legislacin positiva,
cada Poder no corresponde una sola categora de actos in-
trnsecamente homogneos, y que, por lo tanto; definir la
funcin por el rgano que la realiza, es igualar con un
criterio externo actos que intrnsecamente se diferencian
de un modo radical.
Es por lo tanto necesario buscar un criterio que re-
vele la naturaleza jurdica de la funcin administrativa,
la cual se exterioriza y concreta en el "acto adminis-
trativo". El acto administrativo es a la funcin admi-
nistrativa, lo que la ley a la funcin legislativa y la
sentencia a la funcin jurisdiccional.
Para precisar el concepto de la funcin administra-
tiva, algunos autores toman en consideracin la actitud
especial que el Estado adopta para realizarla.
Laband afirma que "la administracin pblica es la
accin del Estado" contraponindola con la legislacin que
es la voluntad, y la jurisdiccin, que es el pensamiento
del Estado.
Para muchos, la nica clasificacin posible de las
funciones estatales estriba en la separacin entre legis-
lacin y ejecucin. Lo cual no obsta para una posterior
bifurcacin de esta ltima en ejecucin, en sentido es-
tricto, y jurisdiccin.
Dice Ferraris que la legislacin no ejercita, en es-
tricto sentido, la autoridad del Estado, manifiesta su vo-
luntad, pero no su accin. Por eso se hace necesaria la
ejecucin de las leyes o, lo que es lo mismo, su puesta en
accin.
Para Sayagus "La funcin administrativa es la
actividad concreta, prctica, desarrollada por el Estado
para la inmediata obtencin de sus cometidos. Es un hacer
efectivo, mientras que la legislacin y la justicia son
actividades exclusivamente jurdicas".
Hay que reconocer que la accin es caracterstica de
la funcin ejecutiva, pero no es rasgo distintivo sufi-
ciente para su adecuada delimitacin. Cuando el Estado
dicta una ley de reforma agraria, est claro que la fun-
cin legislativa se agota de suyo con el propio hecho de
que dicha ley haya sido elaborada y debidamente promul-
gada; asimismo, cuando se dicta sentencia condenando a un
delincuente a una determinada pena, por resultar probada
su condicin de autor de cierto delito, la funcin juris-
diccional se agota, en principio, emitiendo tal juicio.
Ahora bien, ni con la ley de reforma agraria ni con el
pronunciamiento judicial quedan totalmente satisfechas las
necesidades sociales y jurdicas que justificaron aquellas
funciones: es necesario adems, que la reforma agraria sea
efectuada y que el delincuente cumpla su condena en una
prisin del Estado. He aqu la necesidad de la ejecucin
de la ley o de la sentencia, y, que por ende, de que el
Estado "acte" materialmente para que dicha ejecucin se
J.
Pero es posible pensar en la funcin ejecutiva sin
que aparezca tal manera de actuar. Tenemos, por ejemplo,
como un acto de ejecucin el nombramiento de un funcio-
nario, que obviamente, no entraar ni legislacin ni
jurisdiccin, y, sin embargo, aqu estamos tambin en pre-
ggnIrin de un ec.tn jur<diro, cine pn ~ntn tal, s egOta
por el simple hecho de ser emitido. Cuando el Estado rea-
liza estos nombramientos, "acta", como tambin acta
cuando legisla o sentencia, pero no mediante una actuacin
material semejante a la que antes se ha sealado. Hay
pues, junto a la actuacin material un tipo de "ejecucin
jurdica" que se descubre al poner en contraste los
diversos actos jurdicos estatales entre s.
legal, de las facultades que la ley otorga, nunca se ha
considerado como ejecucin de la ley.
Siguiendo el otro criterio de considerar que la eje-
cucin consiste en realizar prcticamente las normas le-
gales, entonces se incurre en el extremo contrario, pues
en tal caso quedan fuera de la funcin administrativa la
mayor parte de los actos jurdicos que estamos acostum-
brados a clasificar como actos administrativos.
En efecto, cuando el Poder Ejecutivo obra con facul-
tades discrecionales, cuando celebra contratos, yl en ge-
neral, en todos aquellos casos en que la ley no impone una
obligacin, sino que se limita a autorizar determinadas
actividades, no puede decirse propiamente que est ejecu-
tando la ley, por ms que se est obrando dentro de ella.
Sin embargo, muchas de esas actividades, pueden y deben
considerarse como indiscutiblemente administrativas.
El concepto de "ejecucin de las leyes" aunque es
parte de la funcin administrativa; hasta el punto de que
el Poder Ejecutivo, se llama as por haberse considerado
que esa era la actividad fundamental de dicho Poder; no es
til para dar una idea de la funcin administrativa, pues-
to que, o bien es muy amplio y abarca todas las funciones
del Estado, o, por el contrario, es muy estrecho y ni si-
quiera agota toda la actividad administrativa.
6.Otra tesis sostiene que la funcin administrativa
comprende las "relaciones jurdicas del Estado con los
particulares".
Es indudable que esa clase de relacin forma parte de
la actividad administrativa. Los particulares, solamente
enLI-cth en relacin J111-rdira con PI_ Estado, a travs del
Poder Ejecutivo y no del Poder Legislativo ni del
Judicial; pero tambin lo es que entrar los parti-
culares en relacin jurdica con el Estado, no constituye
la nica finalidad del Poder Ejecutivo y que adems por
ese medio no se llega a -determinar la naturaleza jurdica
tres las funciones del Estado, la que no sea legislativa
ni jurisdiccional, cuyos caracteres ya conocemos, tendra
forzosamente que ser funcin administrativa. Adamovich
dice: "La administracin en sentido material comprende
toda la actividad de los rganos estatales o de entidades
pblicaz que, considerados en s mismos, no son actos le-
gislativos ni juriadiecionales".
Sin embargo esta tesis "residual" no nos da ningn
criterio positivo con el que poder caracterizar la funcin
administrativa.
8. Expondremos a continuacin el concepto de funcin
administrativa, en sentido material, concepto que acogemos
en el presente manual.
Funcin administrativa es aquella que el Estado rea-
liza bajo un orden jurdico, y que consiste en la
ejecucin de actos materiales y de actos jurdicos que
crean, reconocen modifican o extinguen situaciones jur-
dicas individuales.
Que la funcin administrativa es aquella que se rea-
liza bajo un orden jurdico no constituye la diferencia
especfica que la separa de las otras funciones del Esta-
do. Segn nuestro ordenamiento jurdico todas las activi-
dades del Estado tienen que realizarse bajo un orden
jurdico, an la misma funcin legislativa ordinaria est
sometida al orden jurdico pre-establecido en la Cons-
titucin. El Poder del Estado es un Poder jurdico.
En cambio la funcin administrativa por su naturaleza
jurdica se distingue de las otras por los efectos de de-
recho que sus actos producen.
Con respecto a la legislativa se realiza la diferen-
cia, pues que por virtud de sta nunca se realizan actos
materiales, ni se determinan situaciones jurdicas para
casos individuales. La esencia del acto legislativo con-
siste en la creacin de situaciones jurdicas generales,
La funcin administrativa se distingue de la juris-
diccional porque en sta no se recurre a la idea del mo-
tivo ( una controversia previa) ni del fin ( dirimir con-
flictos, decidir controversias). La funcin administrati-
va no supone una situacit'l_ preexistente de conflicto, ni
interviene con el de resolver una controversia para
dar estabilidad ( cosa juzgada) al orden jurdico. La fun-
cin administrativa es una actividad ininterrumpida que
puede prevenir conflictos por medidas de polica, pero
cuando el'conflicto ha surgido, se entra al dominio de la
funcin jurisdiccional. Si la funcin administrativa lle-
ga en algn caso a definir una situacin de derecho, lo
hace, no como finalidad, sino como medio para poder
:realizar otros actos administrativos.
9.
Se suele hacer una distincin entre Poltica y Admi-
nistracin. Esto tiene una utilidad prctica, pues enten-
diendo la poltica como funcin suprema del Estado, ella
sirve para calificar como organismo de gobierno a aquellos
que aparezcan, en un ordenamiento positivo dado, como su-
jetos responsable de una tal actividad.
El Poder Legislativo desarrolla una actividad pol-
tica. Si se admite que una ley es un acto poltico, lo
cual es cierto, esta afirmacin no entraa problema, pues
las leyes son de por s identificables desde el punto de
vista del rgano-de que emanan. Lo que realmente encierra
dificultad es el hecho de que parte de la actividad del
Poder Ejecutivo deba calificarse como poltica y otra como
administrativa; entonces habr que determinarse la manera
de saber cundo este Poder acta polticamente y cundo
con carcter administrativo.
Para poder precisar conceptos se hace necesario indi-
car que el Poder Ejecutivo puede apreciarse bajo un doble
aspecto: romo Poder Poltico y como Poder Administrativo.
El Ejecutivo, en su aspecto de Poder Poltico se de-
fine por la situacin que guarda dentro del Estado, con
relacin a ste y a los dems Poderes en que se divide el
ejercicio del Poder del Estado.
La situacin del Ejecutivo como Poder Administrativo
se define por la relacin con la ley que ha de aplicar a
zr
En su carcter de Poder Poltico, al Ejecutivo, como
representante del Estado, corresponde realizar los actos
necesarios para asegurar la existencia y mantenimiento
del
propio Estado e impulsar y orientar su desarrollo- de
acuerdo con cierto programa, al mismo tiempo que el Poder
Legislativo puede tambin sefialar derroteros a la acti-
vidad estatal por medio de leves que tiendan a la conse-
cucin de una finalidad determinada de orden poltico,
econmico o, en general, de orden social. Los actos que
con tales propsitos realizan los Poderes Ejecutivo y
Legislativo, son los que se denominan actos polticos.
No obstante, la admisin de su existencia no debe
entenderse como la admisin de una nueva funcin distinta
de las tres que hemos estudiado, pues el elemento nuevo
que se encuentra en los actos polticos, y que es su fi-
nalidad, no afecta la naturaleza jurdica de los actos
administrativos o de los actos legislativos en cuyas for-
mas aqullos se manifiestan.
Por su Darte, el acto poltico se caracteriza, bien
porque procede de un Poder con su carcter de rgano
poltico en sus relaciones con los dems Poderes o
entidades estatales, bien porque por medio de l se afecta
un derecho poltico de los ciudadanos.
As, por ejemplo, cuando el Ejecutivo hace la convo-
catoria a sesiones extraordinarias del Poder Legislativo,
cuando ejerce su facultad de iniciativa para la formula-
cin de las leyes, cuando promulga las mismas, cuando toma
las medidas de gracia; cuando dicta los actos y realiza
operaciones referentes a las relaciones diplomticas; las
medidas que toma en caso de guerra; la declaracin del
estado de emergenk:ia; cuando nombra Ministro de Estado, ya
que los Ministros tienen un doble carcter: son rganos
polticos, al mismo tiempo que rganos administrativos,
etc., est realizando actos polticos, obrando como rgano
polticop pues slo con este carcter puede intervenir en
el funcionamiento y en la integracin de los Poderes
Pblicos. Sin embargo, /os actos que as ejecuta son
sustancialmente actos administrativos, y lo que les da un
sello especial es el elemento formal de emanar de un r-
gano poltico. Tambin se consideran como actos pol-
ticos, aquellos por virtud de los cuales se afectan, como
antes dijimos, derechos polticos de los ciudadanos
( declaracin del estado de emergencia).
En estos casos los actos que se dictan conservan su
carcter administrativo o legislativo,y la circunstancia
que les da fisonoma especial, que es la esfera en que se
realizan, es una circunstancia externa que no alcanza a
afectar la esencia de los propios actos. Se trata de una
mera distincin de matiz, basada en la importancia del
asunto que debe resolverse; que; como criterio prctico,
incluso puede resultar en muchos casos insuficiente; pero
debe reconocerse que la doctrina no ha sabido, hasta
ahora; ir mucho ms all en la precisin de esta dife-
rencia.
CAPITULO V
CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
10. Si se entiende el trmino Derecho como conjunto de
normas jurdicas, Derecho Administrativo es el conjunto de
normas que regulan esencialmente el ejercicio de la
funcin administrativa, es decir, de un lado, la organi-
zacin del Poder Ejecutivo y el ejercicio efectivo de la
funcin misma y las relaciones a que da lugar este ejer-
cicio.
En tal sentido, en cuanto conjunto de normas aplica-
bles unicamente al Estado y a los dems entes pblicos, el
Derecho Administrativo queda comprendido dentro del mbito
del Derecho Pblico, contraponindose as al Derecho
Privado, conjunto de normas que regulan ordinariamente re-
laciones jurdicas entre las personas privadas y slo
excepcionalmente a la Administracin Pblica y a la acti-
vidad desarrollada por la misma.
Pero esta contraposicin entre Derecho Administrativo
-57 Derecho Privado no se basa nicamente en el distinto
mbito subjetivo de aplicacin de las correspondientes
normas, Estado y entes pblicos de un lado y personas pri-
vadas de otro, sino que se funda, tambin, en una profunda
y esencial diferencia de los principios inspiradores de
los dos ordenamientos, debida a la eseneial diferencia de
naturaleza y posicin jurdica de los sujetos a los que
los dos ordenamientos se refieren.
En efecto, el Derecho Privado est inspirado esen-
cialmente en la fundamental igualdad jurdica de los su-
jetos a los que se refiere.
El Derecho Administrativo, y en general el Derecho
Pblico, est inspirado en la fellndrint*'1 1723 nrriOridf;d del
sujeto pblico con respecto al sujeto privado, supe-
rioridad que se traduce tanto en el mayor valor do los in-
tereses que el Estado est llamado a satisfacer, intereses
pblicos, como que nicamente para la satisfaccin de di-
chos intereses, puedan los sujetos pblicos gozar de
poderes jurdicos adecuados para producir efectos por su
sola voluntad unilateral, e incluso dentro de la esfera
jurdica de los sujetos privados.
La contraposicin entre Derecho Administrativo y
Derecho Privado, no debe entenderse en el sentido de que
el Derecho Administrativo constituya un conjunto de normas
"excepcionales", un sistema jurdico especial, frente al
"jus commune" representado por el Derecho Civil. El Dere-
cho Administrativo constituye l mismo un jus commune, es
decir, un sistema jurdico autnomo, paralelo al Derecho
Privado.
De lo anterior se derivan las siguientes consecuen-
cias:
a) En el caso de que existan lagunas en el ordena-
miento positivo administrativo, no sern apli-
cables las normas contenidas en el ordenamiento
privado; ni directamente ni por analoga, sino que
debern aplicarse por analoga otras normas con-
tenidas en el ordenamiento administrativo o bien
los principios generales.
b) A su vez, los principios generales a aplicarse en
tales casos no debern extraerse del conjunto del
ordenamiento privado; sino exclusivamente del p-
blico, constituido por el propio Derecho Adminis-
trativo.
e) La interpretacin de las normas de Derecho Admi-
nistrativo no deber ir ligada necesariamente a
los principios que regulan la interpretacin de
las normas de Derecho Privado, pudiendo regirse
por principios peculiares al Derecho Administrati-
vo, de naturaleza exclusivamente pblica.
11. La contraposicin del Derecho Administrativo, como
parte del Derecho Pblico, al Derecho Privado, no impide
que entre ambos ordenamientos existan contactos e
interferencias de distinta ndole, por ejemplo:
1. Al hecho de que los rganos administrativos tengan
atribuida la facultad de injerencia en las relaciones
jurdicas privadas, especialmente en lo que se refiere
a su constitucin. Entre otros tenemos: el registro
del estado civil de las personas, dispensas de impe-
dimentos matrimoniales, constitucin de derechos de pa-
tentes y marcas de fbrica, en los que la Adminis-
tracin interviene en la relacin jurdico-privada con
actos pblicos que tienen unas veces carcter consti-
tutivo y otras carcter declarativo.
2. Al hecho de que a veces la Administracin, volunta-
riamente, se somete al Derecho Privado, adoptando me-
dios jurdicos establecidos por este Derecho, para al-
canzar determinadas finalidades, quedando regulada la
actividad de la Administracin, en tales casos, por el
referido Derecho Privado; tenemos por ejemplo los casos
en que la Administracin celebra contratos civiles. La
interferencia del Derecho Privado con el Derecho Admi-
nistrativo es aqu mucho mayor por cuanto que, en
atencin a la naturaleza pblica del ente, todo el pro-
ceso de formacin y de manifestacin de la voluntad de
dicho ente, permanece sometido al Derecho Adminis-
trativo, aun cuando, despus, el medio jurdico y la
relacin surgida queden sometidas al Derecho Privado.
3 . Al hecho de que en ocasiones es la propia organizacin
del ente administrativo, adems de su actividad, la que
se rige por el Derecho Privado. Este fenmeno moderno
de ntima interferencia del Derecho Privado con el
Derecho Pblico se da en el caso de las comnmente
llamadas "sociedades comerciales pblicas", entidades
que presentan la caracterstica de conjugar la forma de
sociedad comercial y la naturaleza de ente pblico.
No obstante, en ocasiones, la interferencia es pura-
mente aparente: como cuando se aplican a la materia admi-
nistrativa aquellos principios e instituciones generales,
necesariamente comunes a todo el campo del Derecho. Por
ejemplo: los relativos a los requisitos esenciales de los
actos jurdicos, a la responsabilidad aquiliana y otras
semejantes. Aqu, en realidad, no existe aplicaci6n de
normas privadas a la materia administrativa, sino apli-
cacin de normas que estn comprendidas dentro de la Teo-
ra General del Derecho.
Hay que tener cautela antes de afirmar que una deter-
minada norma contenida en las fuentes del Derecho Privado
constituye principio de la Teora General del Derecho
aplicable, por lo tanto, como tal, a la materia adminis-
trativa. Ho hay que olvidar que una norma contenida en
las fuentes privadas puede ser considerada como principio
de la Teora General del Derecho, solamente cuando se ase-
gura su aplicacin a todo el campo del Derecho.
12. El Derecho Administrativo como rama del Derecho
Pblico interno se contrapone a otras ramas del Derecho
Pblico, con las cuales presenta, sin embargo, notables
contactos.
Se contrapone, ante todo, al Derecho Constitucional
que se refiere a la estructura fundamental del Estado,
formando la base de su ordenamiento, el tronco del que
parten todas las otras ramas de su Derecho.
Los lmites entre Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo son bastantes imprecisos, en cuanto que
correspondiendo al primero la ordenacin de los Organos
Fundamentales del Estado, le corresponde tambin la ordP-
naci6n de los Organos Supremos del Poder Ejecutivo, que
son precisamente los que tienen atribuido el ejercicio de
la actividad administrativa, originndose as una inter-
ferencia entre los dos Derechos.
Otro contacto e interferencia se deriva del hecho de-
que constituyan materia del Derecho Constitucional, en
cuanto producto de la actividad de los rganos legisla-
tivos, aquellas que son las fuentes primarias del Derecho
Administrativo: las leyes ordinarias, que pueden concre-
tamente en cuanto a fuentes, formar parte tambin de este
ltimo Derecho.
Tales contactos, al desdibujar los lmites entre los
dos Derechos, explican el hecho que ciertas materias, como
la organizacin administrativa, puedan ser referidas a uno
u otro de los dos Derechos, segn la tradicin de cada
pas, as como el hecho de que parte de la doctrina tienda
a una unificacin del Derecho Constitucional y del Derecho
Administrativo en un nico "Derecho del Estado".
Igualmente existen motivos de contacto entre el De-
recho Administrativo y el Derecho Penal Siendo el De-
recho
Administrativo una ciencia jurdica, mantiene una
ntima relacin no slo con el Derecho Constitucional,
sino tambin con las dems ramas jurdicas, siendo stas
relaciones tanto ms estrechas cuanto ms cerca est de
aquellas en el tronco general de las disciplinas jur-
dinas.
Se relaciona con el Derecho Penal en cuanto ste ga-
rantiza la existencia y el normal desenvolvimiento de la
institucin administrativa contra los atentados punibles,
garantizando especialmente, con las sanciones que esta-
blece, la lealtad y comportamiento adecuado de los funcio-
narios pblicos ( Delitos contra la Administracin Pblica
Delitos peculiares de los funcionarios y empleados p-
blicos.)
Adems la Administracin tiene facultades correctivas
dis2.rinlinnringz 1,:^1- ~1^ ficl in= r,11,m1= ,
ta funcin judicial penal, mediante la cual toma di-
rectamente a su cargo la defensa de sus derechos e in-
tereses contra un determinado orden de transgresiones
punibles.
Por otra parte, la ejecucin de ciertas penas, ( las
de privacin de la libertad individual), impone a la
Administracin la necesidad de establecer el servicio
penitenciario, con sus establecimientos, personal y
recursos adecuados.
El Derecho Administrativo se relaciona tambin con el
Derecho Procesal, rama del Derecho Pblico que regula el
ejercicio de la funcin jurisdiccional. El Estado de De-
recho impone a la Administracin el deber de proceder se-
gn formas que garantizan contra la arbitrariedad los de-
rechos e intereses de los particulares. El procedimiento
administrativo contempla y establece una serie de solem-
nidades a que deben ajustar su conducta los rganos de la
Administracin, solemnidades derivadas de principios pro-
pios del Derecho Procesal; y, cuando la extralimitacin
legal ha sobrevenido, se encuentran los administrados
asistidos por una serie de recursos elaborados por el De-
recho Procesal.
Por_ su parte el Derecho Procesal recibe modifica-
ciones como consecuencia de normas de Derecho Adminis-
trativo, cuando una de las partes litigantes es la
Administracin Pblica.
Siempre en relacin a estos contactos diremos que
constituye materia administrativa las distintas activi-
dades del Ministerio de Justicia, dirigidas a preordenar
el funcionamiento de los rganos jurisdiccionales.
Con el Derecho Internacional guarda tambin el Dere-
cho Administrativo Intimas relaciones. Estas relaciones
surgen en primer lugar, del hecho de que con frecuencia
las normas internacionales que derivan de los tratados
ohlicran al Estado 2 una determinada sem",+. .n 1, gestin
de unos servicios pblicos administrativos ( por ejemplo:
correos, telecomunicaciones, ferrocarriles, salud, etc.),
hAbl4nHose as con frecuencia de un Derecho Internacional
Administrativo.
Otros motivos de interferencia nacen en especial, del
hecho de que forman parte del Derecho Administrativo las
normas internas encaminadas a regular los servicios
estatales en el exterior, a quienes estn encomendadas
las funciones del Derecho Internacional, as como por el
hecho de que forman parte del llamado Derecho
Internacional Privado las normas encaminadas entre otras
cosas a regular la posicin de los extranjeros frente al
Derecho Administrativo interno del Estado o de los
nacionales, que el Derecho Internacional toma a su
cuidado.
Si pasamos al Derecho Privado, si no tan ntimas, no
dejan de ser estimables las relaciones que el Derecho Ad-
ministrativo mantiene con el Derecho Civil.
El criterio que aceptamos anteriormente sobre la dis-
tincin del Derecho Pblico y del Derecho Privado, es
bastante para precisar el diverso carcter de las normas
del Derecho Administrativo y las del Derecho Civil. No
obstante, es bien conocida la tendencia de asimilar las
instituciones del Derecho Administrativo a las
instituciones del Derecho Civil, y la terminologa misma
de aqul se resiente de esa influencia, como lo demuestran
las expresiones de domino pblico, de dominio directo, de
servidumbres pblicas, de contratos administrativos, etc.
Pero esa terminologa no debe originar confusiones si
se tiene un concepto claro de lo que es el Derecho
Pblico, cosa que no es frecuente en nuestros juristas que
han sido educados en una forma predominante dentro de las
nociones del Derecho Civil, notndose entre ellos la
tendencia marcada de hacer encajar las instituciones del
Derecho Administrativo en las bien conocidas de la
legislacin civil.
Esta tendencia de pretender regir la vida del Estado
por las normas que rigen relaciones entre particulares
constituye un obstculo para la eficaz satisfaccin de las
necesidades colectivas. Existe un rgimen jurdico
especial a la Administracin, que hace innecesario tener
que recurrir a los moldes del Derecho Civil para
comprender instituciones que son de diversa naturaleza de
las que en ste se regulan.
Dijimos que existen relaciones estimables entre el
Derecho Administrativo y el Derecho Civil, Cules son
stas?.
Se ha prentendido que quedan sometidas a la legis-
lacin civil las relaciones pecuniarias del Estado. No
obstante, las relaciones pecuniarias del Estado adoptan
muy diversas modalidades. Cuando el Estado establece y
cobra un impuesto, cuando el Estado expropia, interviene
indudablemente en relaciones de orden pecuniario,
y a
pesar de ello, es bien sabido que las relaciones que
surgen en tales casos corresponden fundamentalmente al
Derecho Pblico.
La pretensin que sostiene que el Derecho Civil es
aplicable a las relaciones pecuniarias del Estado, es
simplemente porque es bueno y natural presumir que lo que
es igual por naturaleza debe tambin ser igualmente
reglamentado; que como la ley civil no se refiere
directamente sino a relaciones entre particulares, es
preciso, para que sea aplicable al Estado, que ste entre
en una relacin idntica a la que se establece entre
particulares; que indudablemente slo se puede tratar de
aplicacin de leyes que se refieren al Derecho pecuniario,
pues los Derechos de Familia, de las Personas y de las
Sucesiones no se presentan nunca en_ las relaciones en que
el Estado interviene.
As-1r1y11c..t= n
aplicable a las relaciones pecuniarias UrJ1 Estado, es
preciso que ste haga un acto de economa privada; por lo
tanto el problema se en saber en.
Estado realiza actos de economa privada y cules de ellos
r11114,15, ,s1
rhuly,14--
j Derecho
se rigen convenientemente por e1
por el Derecho Privado.
Como regla general se puede acoger la tesis de que
las normas del Derecho Pblico sern aplicables en todos
aquellos casos en que la actividad del Estado se vincula
estrechamente con la subsistencia misma de la organizacin
estatal o con el cumplimiento de las atribuciones que le
corresponden como Poder, dejando para el Derecno Privado
t^anft las ga^tiviAad...s que no estn en esas condiciones.
CAPITULO VI
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
13 . Entendemos como fuentes del Derecho todo aquello que
da nacimiento al derecho objetivo o sea a las normas
jurdicas; y como fuentes del Derecho Administrativo
aquellas formas o actos a travs de las cuales el Derecho
Administrativo se manifiesta en su vigencia.
La Teora de las fuentes del Derecho debe resolverse
por la parte general del Derecho y por el Derecho
Constitucional, pero existen aspectos de la cuestin que
tienen su sede propia en el Derecho Administrativo.
En efecto, dice Forsthoff, la Administracin vive en
parte segn normas jurdicas generales vinculatorias para
todos, y, en parte tambin, segn normas especiales para
ella y a menudo creadas por ella. As, desde el punto de
vista de su procedencia, hay fuentes "para" la
Administracin, por ejemplo, la ley que es dictada por
rgano distinto de los administrativos, y fuentes "de" la
Administracin, los Reglamentos; las primeras dan lugar a
normas heternomas desde el punto de vista administrativo,
mientras que las segundas representan el principio de la
"autonoma" administrativa en cuanto "poder jurdico"
( Potestad reglamentaria).
Desde el punto de vista de la materia regulada, hay
fuentes "exclusivas" del Derecho Administrativo, por
ejemplo los Reglamentos, que normalmente no contienen ms
que materia jurdico-administrativa, y fuentes eventuales
de Derecho Administrativo, por ejemplo, la ley: hay leyes
administrativas, pero tambin las hay civiles
mercantiles, penales, etc.
En relacin a las fuentes, la funcin de la doctrina
consiste en el planteamiento de estas dos cuestiones:
a) hacer la enumeracin de la fuentes del Derecho; y b)
determinar su orden jerrquico.
El Derecho Administrativo Nicaragense se encuentra
dominado por el principio de la ley escrita y no por lo
consuetudinario o la accin juez. Esto no significa,
que el papel de estas fuentes sea absolutamente nulo; pues
antes bien, debe reconocerse que juegan un papel de una
cierta importancia ya sea por excepcin o en forma
indirecta. Por otra parte, la alusin genrica a la ley
como fuente de Derecho Administrativo, no excluye el
anlisis de las distintas especies legales, es decir, de
las distintas formas como las normas jurdicas escritas de
carcter general surgen en los Estados modernos
1-Fuentes
escritas
I. Fuentes
Directas
2
-Fuentes
no es-
FUENTES DEL critas
DERECHO ADMI-
NISTRATIVO-
a- La ley
b- Los reglamentos
a- La costumbre
b- Los. principios
generales del
Derecho.
II. Fuentes La jurisprudencia
Indirec- Los tratados internacionales
tas.

La doctrina.
14. La jerarqua de las fuentes. Procedemos a colocar
en un orden jerrquico y escalonado las distintas fuentes
que se acaban de exponer, lo que significa tanto como
establecer el orden de aplicabilidad de las normas
jurdicas al caso concreto y el criterio para solucionar
las contradictorias prescripciones que se encuentren en
normas de distintos rango. Para ello se siguen dos
criterios fundamentales: el criterio de la primaca del
Derecho escrito, y el criterio de la jerarqua del rgano
de que emana la regla escrita de Derecho.
Aplicando el primer criterio, las fuentes no escritas
van a quedar relegadas en el Derecho Administrativo a la
categora de fuentes subsidiarias. Esto es as si se pone
en contraste la ley formal ( constitucional u ordinaria)
con la costumbre, en Derecho Administrativo nicamente
ser posible acudir a ella en defecto de regulacin
expresa legal, sin que, por lo dems, pueda admitirse una
costumbre "contra legem". Esta misma preeminencia debe
reconocerse, frente a la costumbre, a cualquier
disposicin administrativa de carcter general dictada por
rgano competente para ello.
En lo que se refiere a los principios generales del
Derecho, tambin debe decirse, en trminos generales, que
su aplicacin es subsidiaria y que, por tanto, slo podrn
ser invocados a falta de texto jurdico escrito aplicable
a la cuestin controvertida, sin perjuicio, claro est, de
su "carcter informador del ordenamiento jurdico".
El segundo criterio referente a la jerarqua de la
fuente, es el de la propia jerarqua del rgano estatal
que dicta la norma. Para estos efectos debe de estable-
cerse, en primer lugar, la subordinacin de las disposi-
ciones administrativas ( fuente de la Administracin)
respecto de las emanadas del Poder Legislativo ( fuentes
para la Administracin), sealndose dentro de estas l-
timas la mayor jerarqua de las normas constitucionales
respecto de las leyes ordinarias.
En segundo lugar, y dentro ya de las fuentes de la
Administracin, deben tomarse en cuenta dos reglas: Ira.
a mayor jerarqua del rgano que dicta la norma
administrativa, corresponde mayor valor formal de la norma
dictada; 2da. las normas reglamentarias de las entidades
de carcter pblico integradas en el Estado ( Municipios,
Entes Autnomos) no pueden contradecir el Derecho Estatal.
Por 10 expuesto podemos establecer la enumeracin
jerrquica de las fuentes del Derecho Administrativo, en
la siguiente forma:
I. FUENTES DIRECTAS
1- La Constitucin
2- Las Leyes constitucionales
3- Las Leyes ordinarias
4- Los Reglamentos
5- Los Decretos
6- Los Acuerdos
7- Ordenanzas Municipales y Reglamentos,
Estatutos y otras disposiciones de
entidades pblicas.
II. FUENTES DIRECTAS SUBSIDIARIAS:
8- La Costumbre
9- Los Principios Generales del Derecho.
III. FUENTES INDIRECTAS:
10- La Jurisprudencia
11- Los Tratados Internacionales
12- La Doctrina.
NOTA: Por lo que se refiere a los tratados internaciona-
les, stos slo tienen un valor indirecto en Derecho
Administrativo. En efecto, las normas jurdicas conteni-
das en los tratados internacionales no son aplicables
directamente en tanto no hayan sido aprobados por el Poder
Legislativo y publicados en el Diario Oficial; una vez
publicados se integran al ordenamiento jirrgair, ordinario
y las normas que contienen pasan a ser normas de
aplir.ariAn
15.El principio de la legalidad. Sostiene Garrido
Falla, que el principio de la legalidad es una de las
consagraciones polticas del Estado de Derecho y, al mismo
tiempo, la ms importante de las columnas sobre que se
asienta el total edificio del Derecho Administrativo. No
solamente supone la sumisin de la actuacin
administrativa a las prescripciones del Poder Legislativo,
lo cual viene de suyo postulado por la misma mecnica de
la divisin de poderes y por el mayor valor formal que a
los actos del Poder Legislativo se concede, sino,
asimismo, al respeto absoluto en la produccin de las
normas administrativas al orden escalonado exigido por la
jerarqua de las fuentes, y finalmente, la sumisin de los
actos concretos de una autoridad administrativa a las
disposiciones de carcter general previamente dictadas por
esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de grado
inferior siempre que acte en el mbito de su
compentencia.
Por lo tanto, el mbito de vigencia del principio de
la legalidad de la actividad administrativa, supone: 1-
La sumisin de los actos administrativos concretos a las
disposiciones vigentes de carcter general; 2- La
sumisin de los rganos que dictan disposiciones
generales, al ordenamiento jerrquico de las fuentes
escritas del Derecho. De aqu que puedan formularse las
siguientes reglas:
a) Las disposiciones y resoluciones administrativas no
podrn infringir lo dispuesto en leyes dictadas por el
Poder Legislativo
b) Las disposiciones y resoluciones administrativas no
podrn vulnerar los preceptos contenidos en disposi-
ciones dictadas por autoridad de superior jerarqua.
-1
I T, autoridades administrativas no podrn dictar
resoluciones de carcter concreto que desconozcan, lo
que la misma autoridad haya dispuesto por va general.
( Una autoridad administrativa puede, indudablemente,
derogar sus propios Reglamentos o dictar otros de
contenido contrario. Ms, mientras tal derogacin no
tenga lugar, est vinculada en su actuacin concreta a
la vigencia de sus prescripciones).
d) Las resoluciones administrativas concretas no pueden
vulnerar lo establecido en disposiciones de carcter
general dictada por autoridades inferiores, dentro del
lmite de su competencia.
El principio de la legalidad estatal ha sido tradi-
cionalmente establecido en el Derecho Constitucional
Nicaragense, en nuestras diferentes Constituciones,
encontramos un precepto que con ligeras variantes dispone:
"Los rganos del Estado y los funcionarios pblicos no
tienen, ni bajo pretexto de circunstancias extraordina-
rias, ms autoridad ni competencia que las que expresa-
mente les confiera la ley". El principio rige para todos
los rganos del Estado y por lo tanto a los rganos de la
Administracin ( Poder Ejecutivo).
No debe confundirse el principio de la legalidad
estatal, con el principio de la legalidad que rige las
actividades de los particulares ( personas naturales y
personas jurdicas), tambin consagrado en nuestro Derecho
Constitucional y el cual se enuncia de la siguiente ma-
nera: "Ninguna persona est obligada a hacer lo que la ley
no manda, ni impedida de hacer lo que ella no prohiba".
Existe tambin el principio de la legalidad penal, cuya
aplicacin se limita a esa rama del Derecho, y que se
expresa as: "slo se castigarn, con las penas
establecidas en la ley, las acciones u omisiones
declaradas punibles por ley anterior a su comisin".
16. FUENTES DEL DtEECHO ADMINISTRATIVO.
LAS FUENTES ESCRITAS.
La Ley. La funcin administrativa la realiza el Esta-
do, por medio del Poder Ejecutivo, y bajo un orden
Jurdico. En el ordenamiento jurdico ocupa la ley un
lugar preponderante. Es natural que, cuando en una
disposicin concurren los caracteres material y formal de
la ley, sta debe ser considerada como la fuente ms
importante del Derecho Administrativo.
La Ley est constituida por una manifestacin de
voluntad encaminada a producir un efecto de derecho. Es
decir, la ley sustancialmente constituye un acto jurdico.
El efecto de derecho que produce la ley es el que
viene a darle su carcter distintivo. La naturaleza de la
ley es el de la generalidad del precepto. La generalidad
de la ley debe estimarse como la esencia misma de la
funcin legislativa, al grado de que, como una garanta
contra la arbitrariedad de los gobernantes, que es pre-
cisamente el fundamento racional e histrico del principio
de la generalidad, las Constituciones, tradicionalmente,
han prohibido el dictar "leyes privativas", es decir leyes
que no sean generales.
Esencia de la Ley -deca Francisco Surez- es que es
"precepto comn ", esto es, impuesto a comunidad o a
muchedumbre de hombres. Pero no debe confundirse
"generalidad", con "universalidad", la ley puede no tener
por sujetos a todos los miembros de la sociedad, a la
sociedad entera.
Una norma puede afectar, en el momento de dictarse, a
un solo individuo, pero lo que cuenta es su vocacin de
aplicacin general, en el sentido de que la categora, el
grupo, puede darse sucesivamente en el tiempo.
T
dispo3 ici6n que tiene tal proyeccin es general. Iherir,
ha sustentado el criterio de la generalidad, fundndose en
que el Derechos como regla de convivencia
significa orden, igualdad, capacidad de engendrar derechos
subjetivos, lo que requiere generalidad en la regla.
Podemos definir la ley diciendo que es una norma
jurdica de carcter general y obligatoria, dictada por
los rganos estatales a los que el ordenamiento jurdico
atribuye el Poder Legislativo.
Nuestro Cdigo Civil en el Artculo I del Ttulo
Preliminar, dice: "La Ley no obliga sino en virtud de su
formal promulgacin y despus de transcurrido el tiempo
necesario para que se tenga noticia de ella. La
publicacin deber hacerse en el peridico oficial, y se
entiende consumada en la fecha del nmero en que termina
la insercin". Por su parte el Arto. II, dice:
"Promulgada la ley en el peridico oficial, se entender
que es conocida de todos los habitantes de la Repblica, y
se tendr como obligatoria despus de treinta das
contados desde la fecha de su publicacin...".
Observamos que el cdigo usa los trminos
"promulga-
cin" y "publicacin" como si fueran sinnimos, siendo en
realidad dos conceptos distintos que es preciso aclarar.
En efecto, por la promulgacin se certifica, se auntentica
el texto de la ley.
En realidad, la promulgacin afecta a la fuerza de
obligar no a la validez de la ley, y por ello no cabe
considerarla como acto legislativo que perfecciona a la
ley y es esencial a su existencia, sino como acto
ejecutivo complejo por el que el Jefe del Estado constata
su existencia, previo control de su legtima autenticidad.
La publicacin de la ley en el peridico oficial, es un
acto material que tiene especial transcendencia jurdica,
pues verdaderamente la ley no obliga sino en virtud de su
formal publicacin, aunque sta ya haya sido formalmente
promulgada.
La teora de la fuente del derecho suele hablar de la
"preeminencia de la ley", expresin que significa que la
voluntad estatal que se manifiesta en forma de ley
prevalece jurdicamente sobre toda otra manifestacin
.ct= tni;
la ley no
pmutiorl ser
derogada sino por otra ley;
mientras que deroga o quita eficacia a todo lo que le
contradice. El acto legislativo est colocado arriba de
toda otra actividad del Estado como una voluntad superior
y jurdicamente ms fuerte. La voluntad del Estado,
cuanto tiene ese origen, no puede vlidamente ser anulada,
modificada en sus efectos por ninguna otra va; por su
parte, ella anula todos los actos permitidos en nombre del
Estado que le sean contrarios.
Existen algunos casos en que el carcter obligatorio
de la ley puede dar lugar a dificultades, entre ellos se
encuentra el de las leyes llamadas supletorias. En las
leyes supletorias, parece que, por su mismo carcter,
forman la anttesis de las leyes obligatorias; pero hay
que tener en cuenta que lo que pasa es que la ley suple-
toria est sujeta a una condicin determinada para su
aplicacin. No es extrafio ni contrario al carcter obli-
gatorio de la ley el que su aplicacin se subordine al
cumplimiento de una condicin. La esfera en la cual
existen las leyes supletorias, es la de las relaciones
entre particulares. Estos son, en primer trmino, los que
deben de cuidar y regular sus propios intereses. Cuando
no lo hacen es cuando interviene el Poder Pblico,
presumiendo la voluntad de los intervinientes. De manera
que la ley supletoria est condicionada por la omisin del
particular, y cuando 'la condicin negativa se realiza,
dicha ley adquiere todo su vigor, estando el juez que ha
de resolver el caso, obligado imperativamente a hacer su
aplicacin.
Como una consecuencia derivada de la autoridad formal
de las leyes, sabemos que stas se pueden agrupar en dos
categoras, dependiendo del rgano que las emite: las
leyes constitucionales y las leyes ordinarias, comunes o
secundarias. Frente a la teora general de la ley cuya
problemtica no es propia del Derecho Administrativo,
resulta, en cambio, cometido propio de ste el proporcio-
narnos un criterio para distinguir las leves
administrativas de las que no lo son. Este criterio es el
mismo que nos sirve para caracterizar el Derecho Adminis-
trativo y diferenciarlo del Derecho Privado, por lo que se
exige para que una ley pueda ser considerada como
administrativa: 1.- Que sus preceptos tengan carcter
imperativo y, por tanto, no dispositivo. 2.- Que la
ejecucin de la tal ley aparezca encomendada precisamente
a un rgano dependiente de la Administracin Pblica. Hay
que hacer notar que en una misma ley aparecen a veces
mezclados preceptos jurdico-administrativos, con otros
que no lo son.
17. LOS REGLAMENTOS.
Los reglamentos son mandamientos generales y
abstractos emanados del Poder Ejecutivo. La Administra-
cin no slo vive regulada por el orden jurdico que le
preconstituye la ley, sino tambin por el que ella misma
se crea a travs de los reglamentos.
Entendemos por Reglamento, dice Garrido Falla, toda
disposicin jurdica de carcter general dictada por la
Administracin Pblica y con valor subordinado a la ley.
El reglamento, despus de la ley, es la fuente ms
importante del Derecho Administrativo. El reglamento
constituye Derecho Administrativo por un doble motivo:
porque su objeto comn es producir reglas de derecho
administrativo y porque su autor y su procedimiento de
elaboracin y de modificacin corresponden tambin al
mbito de dicha disciplina.
La ley y el reglamento se caracterizan porque crean,
modifican o extinguen situaciones jurdicas generales,
impersonales, abstractas, es decir contienen esencialmente
una regla de derecho, una norma jurdica.
Toda manifestacin de voluntad que en el ejercicio de
una facultad o poder legal, crea u organiza una situacin
jurdica general, impersonal, abstracta. objetiva,

constituye un acto legislativo. Esta es la naturaleza

jurdica del acto desde su aspecto material,poco importa
la calidad del autor, ni las formas del acto, ni el
procedimiento seguido para realizarlo, es decir, sin tomar
en cuenta su aspecto formal o sea el rgano de donde emana
la norma jurdica. En conclusin, existe identidad entre
la naturaleza jurdica de la ley y el reglamento, ya que
ste como la ley, desde el punto de vista de su naturaleza
intrnseca, constituye un acto jurdico legislativo, que
como todos lo de esta ndole, crea, modifica o extingue
situaciones jurdicas generales.
Hemos sostenido que el reglamento es por su natu-
raleza intrnseca un acto legislativo, por tal razn la
competencia para emitirlo debera corresponder al rgano
del Estado creado especialmente para legislar o sea al
Poder Legislativo, pero tanto la doctrina como el derecho
positivo estn casi unnimemente de acuerdo en sealar que
la "facultad reglamentaria" corresponde al Poder Eje-
cutivo.
Qu razn hay para sto?. La doctrina distingue
entre la justificacin y el fundamento jurdico de la
facultad reglamentaria de la Administracin.
1- Como razones que justifican la facultad reglamentaria
pueden sealarse las siguientes:
a) El Poder Ejecutivo debe estar sometido a las leyes
ordinarias en el sentido de que ha de velar por su
debida ejecucin; no est facultado para derogarlas ni
suspenderlas; ni para disponer nada que a ellas se
opongan, ni para ordenar por s mismo en materias que
slo mediante la legislacin puede prescibirse.Sin
embargo, la facultad reglamentaria le permite moverse
en un campo ms amplio que el de mera ejecucin de las
normas legislativas vigentes, de acuerdo con la actitud
dinmica que corresponde a quien ha recibido del
Constituyente el encargo permanente de resguardar el
orden y la seguridad pblica. Todo lo que contribuye a
la mejor obtencin del vasto papel que le ha entregado
.1 r^rItit.lurpnte, y
no slo
in
que mire a la pura
ejecucin de las normas legales promulgadas, entra,
as, en el campo de la facultad reglamentaria.
b) La amplia esfera discrecional del Poder Ejecutivo,
que determina la conveniencia de que la propia
Administracin se autolimite dictando Reglamentos.
c) La ley no puede abarcar en sus preceptos todos los
detalles que ofrece la realidad, debiendo limitarse a
sentar los principios generales y permanentes que
despus sern desenvueltos en los reglamentos. ( De
minimus non cuarat practor).
d) La composicin poltica y no tcnica de las Cmaras
Legislativas.El legislador carece de la capacidad
tcnica necesaria para elaborar las normas relativas a
determinados servicios, o bien, del conocimiento
suficiente de ciertas necesidades. En estos casos el
legislador se reducir a fijar los principios,
confiando su desarrollo y aplicacin a los rganos
administrativos que poseen la competencia tcnica
necesaria y que estn en contacto inmediato con la
realidad social.
e) La gran movilidad de las normas administrativas, que
exije que stas no tengan el rango formal que la ley
comporta, lo que facilita su derogacin y sustitucin
por otras, y el hecho que emanando los reglamentos de
un rgano que se encuentra en contacto ms directo con
la realidad, ste comisiona a tcnicos que se encarguen
de su elaboracin para satisfacer as, cumplidamente,
las necesidades existentes.
f) Por la discontinuidad de la funcin legislativa. En
cambio el Ejecutivo dispone del tiempo total para
modificar una disposicin reglamentaria si ella es
perjudicial para la Administracin Pblica o provoca
reacciones de inconformidad por parte de los particu-
lares.
2. Adems de una justificacin poltica, la facultad
reglamentaria debe tener
:= 1-1
fundamentoiur'.
Durante mucho tiempo la doctrina situ este fundamento
en la facultad discrecional de la Administracin,
siguiendo el principio unnimemente admitido segn el
cual lo que la Administracin puede mandar o prohibir
con resoluciones particulares, caso por caso, lo puede
mandar o prohibir con disposiciones de carcter general
para todos los casos anlogos que se presenten en el
futuro, por lo que si la ley deja a la Administracin
una cierta esfera de libertad, la propia Administracin
puede limitar dicha esfera a travs de un reglamento.
Slo desde poca reciente se comenz a poner en duda
la exactitud de estas afirmaciones y mientras en base a
una indagacin positiva se ha demostrado TIP no P>dAtO 1A_
pretendida identidad entre "facultad discrecional" y
"facultad reglamentaria", ya que sta est atribuida
frecuentemente con respecto a materias para las cuales la
Administracin antes de la promulgacin del reglamento no
tena facultad alguna de dictar disposiciones concretas.
Desde el punto de vista dogmtico; basndose en la
divisin de poderes, se puso de relieve que la facultad
reglamentaria, siendo materialmente funcin legislativa,
no puede existir sino como consecuencia de una atribucin
de competencia al Poder Ejecutivo por parte de la
Constitucin.
Gabino Fraga dice: "El rgimen de separacin de
Poderes implica que todas las funciones de un mismo
carcter material formen parte de la competencia del
rgano que recibe la denominacin de la funcin misma, y
que, cuando haya una excepcin a ese rgimen, debe
justificarse expresamente por un texto de la Constitu-
cin". En efecto, en todas las Constituciones que han
regido en Nicaragua, desde la Constitucin de 183 8 hasta
la de 1987, encontramos un texto claro y preciso otorgando
la facultad reglamentaria al Poder Ejecutivo.
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171, MLY- rm; .11~5..LIAW4.70-ll~*LACA LLJ1I mo,o
te es la que brota de la referencia de los reglamentos a
la ley. Asi, se clasifican en ejecutivos y administra-
tivos o autnomos.
Son "reglamentos ejecutivos" los que se dictan para
desarrollar preceptos de una ley anterior. Tal desarrollo
puede ser parcial, es decir, de determinados artculos de
una ley, o total, apareciendo entonces como reglamento
general para la ejecucin de la ley. El fundamento de
estos reglamentos nos es ya conocido: dotar a la ley de
los pormenores que exige su aplicacin en los casos
concretos. Estos reglamentos quedan directamente
subordinados a la respectiva ley, no pueden ni
transgredirla, ni desnaturalizarla. Al derogarse la ley,
automticamente queda derogado el respectivo reglamento.
Son "reglamentos administrativos" los que no estn
subordinados a ninguna ley; y se les llama "autnomos" por
no referirse a determinada ley, sino que son
manifestaciones de voluntad de la Administracin Pblica,
con atribuciones legales expresas para crear, dictar,
normas jurdicas generales, impersonales, objetivas, en
ejercicio de atribuciones que le son propias. Es decir;
este tipo de Reglamentos son aquellos que se dictan como
consecuencia, cabalmente, de la originaria "facultad
reglamentaria" que se acaba de mencionar. A esta
categora pertenecen, de una parte, los reglamentos de or-
ganizacin de los "Servicios Pblicos", por ser esta
materia una competencia tpica administrativa; de otra,
los reglamentos que la Administracin dicta para regular
el ejercicio de poderes que le estn conferidos discre-
cionalmente ( reglamentos de polica).
Los lmites de la Facultad Reglamentaria. Siendo la
"facultad reglamentaria" actividad legislativa de la
Administracin, se deduce que su ejercicio debe estar
sometido jurdicamente a lmites que no deben ser
violados.
En general la Administracin en el ejercicio de su
facultad reglamentaria, encuentra su lmite en el
ordenamiento jurdico vigente establecido en la
Constitucin y en las leyes. El reglamento y la ley son
fuentes del Derecho; pero el Derecho que respectivamente
crean no tienen idntico valor. La regla formalmente
legislativa es superior, por lo que el reglamento le est
subordinado.
El lmite que la ley impone a la facultad
reglamentaria se extiende, como es lgico, a la
imposibilidad de modificar el precepto legal por una
disposicin reglamentaria. Es axioma del Derecho Pblico
el que las leyes slo se modifican o derogan por medio de
otras leyes. Si as no ocurriere, el Poder Ejecutivo
invadira la cempk-pn,4n nrnriA del Poder Legislativo.
Concretamente la Administracin encuentra un lmite
en el ejercicio de su facultad reglamentaria en el
Principio de la "reserva de la ley", segn el cual es
exclusiva de la competencia del Poder que normalmente est
encargado de legislar, la regulacin por normas generales
de ciertas materias.
En efecto, existen materias sustradasa la facultad
reglamentaria, las cuales slo pueden ser reguladas por la
ley, tales son, por ejemplo, la organizacin del Poder
Judicial; la imposicin de obligaciones personales
( servicio militar) o patrimoniales ( impuestos); la
determinacin de delitos y sus correspondientes penas; la
organizacin municipal, etc. En general puede afirmarse
que cuando la Constitucin dispone que determinada materia
deber ser regulada por la ley, debemos entender que se
refiereala ley en su sentido formal y material, es decir
que es competencia del Poder Legislativo regular sobre
dicha materia.
Adems del lmite impuesto a la Administracin, en el
ejercicio de la facultad reglamentaria, por el principio
de la "reserva de la ley", se encuentra con otros que
dependen de la clase de reglamento de que se trate.
Los reglamentos ejecutivos, en tanto presuponen una
ley anterior que regule la materia, no pueden contener
sino aquellas normas que sean estrictamente necesarias
para la aplicacin o ejecucin de la ley a la cual se
refieren, sin transgredirla ni desnaturalizarla.
Por otra parte podemos decir que para fundamentar la
distincin de las funciones en la separacin de la vo-
luntad ( legislativa) del pensamiento ( judicial) y de la
accin ( administrativa), sera necesario poder demostrar
que la "accin" no implica un pensamiento y una voluntad
previa de actuar, lo cual encontramos difcil.
Por lo expuesto creemos que no se puede aceptar el
concepto de "accin" como fundamento material de la fun-
cin administrativa.
5.
Tradicionalmente se ha considerado a la funcin
administrativa como la actividad del Poder Ejecutivo "en-
caminada a la ejecucin de la ley", el nombre mismo de
Poder Ejecutivo implica la naturaleza de esta funcin.
Cuando hablamos de ejecucin de la ley entendemos por
tal ejecucin la actividad necesaria para dar efectividad
o realizacin prctica a la norma legislativa, o bien, en
un sentido ms amplio, queremos indicar que la actividad
se encuentra autorizada por una disposicin legal. Si nos
atenemos a este ltimo criterio no se encuentra diferencia
especfica con las otras funciones del Estado, pues de
acuerdo con nuestro sistema jurdico, los Poderes Pblicos
slo pueden actuar en virtud de facultades expresas, de
conformidad con el principio de la legalidad: "Ningn
rgano del Estado ni funcionario pblico tiene ms auto-
ridad ni competencia que las que expresamente les confiere
la ley"; por lo tanto toda actividad del Estado debe en-
contrarse autorizada por un disposicin legal, y as, tan-
to la funcin ejecutiva como la legislativa y la judicial,
deberan de tener, dentro del criterio que exponemos, el
carcter de funciones ejecutivas.
Tampoco podemos entender por ejecutar la ley usar de
una autorizacin que sta rrIncede, porque si as fuere
tendramos que afirmar que los particulares estn ejecu-
tando las leyes cuando celebran un contrato o realizan
cualquier acto que ellas preven. El uso de la capacidad
Los reglamentos autnomos, como no estn supeditados
directamente a una determinada ley, la Administracin al
dictarlos, se encuentra limitada por las disposiciones
constitucionales y por todas las disposiciones legales vi-
gentes, stos no pueden derogar ni reformar las leyes for-
males.
18. Decretos y Acuerdos. La Administracin como Poder
Poltico del Estado goza de la potestad de mando. La
potestad de mando estriba en la facultad de dar rdenes y
de obligar a su cumplimiento. Emana del "Imperio" de que
el Estado goza; esta potestad le es indispensable al Poder
Ejecutivo, ya que a la accin cotidiana del mismo le es
indispensable un poder consistente en la facultad de
emitir decisiones que obligatoriamente se impongan a los
administrados.
Entre otras formas la potestad de mando de la Admi-
nistracin se exterioriza por medio de Decretos y
Acuerdos, ambos se manifiestan en forma escrita.
El Decreto es, pues, una decisin escrita del Poder
Ejecutivo, por medio del cual se emiten reglas de derecho
generales, abstractas e impersonales. Por lo tanto, los
reglamentos se emiten o dictan en forma de Decreto: por la
misma razn cuando el Ejecutivo dicta leyes por delegacin
del Poder Legislativo esos actos jurdicos se titulan o
llaman "Decretos-leyes"
El Acuerdo es tambin un decisin escrita del Poder
Ejecutivo, se diferencia del Decreto, en que por medio del
Acuerdo se toman decisiones de carcter personal,
individual, concreto; por ejemplo cuando se nombra a una
personal natural como titular de un gano estatal se usa
19. ORDENANZAS MUNICIPALES Y REGLAMENTOS, ESTATUTOS Y
OTRAS DISPOSICIONES DE ENTIDADES PUBLICAS.
El municipio no constituye una unidad soberana dentro
del Estado, ni un Poder que se encuentra al lado de los
Poderes expresamente establecidos por la Constitucin; el
municipio es una forma en que el Estado presta, en forma
centralizada o descentralizada los servicios pblicos
correspondientes a 11.1n territorial
determinada.
Para el cumplimiento de sus fines el Estado concede
al municipio, personalidad jurdica, patrimonio propio y
ciertos derechos pblicos, entre stos el ms importante,
la facultad de dictar normas generales, impersonales,
abstractas, es decir normas de carcter materialmente
legislativas, y que, para evitar su confusin con las
leyes ordinarias, se ha convenido en llamarlas
"ordenanzas". Estas disposiciones regulan lo referente a
la buena marcha del municipio y slo tienen aplicacin
dentro de la respectiva demarcacin territorial del mismo.
Las ms importantes son el Plan de Arbitrios, en el que
se establecen los impuestos y dems entradas pecuniarias
del municipio, y el Presupuesto Municipal, en el cual se
establece la forma en que deben invertirse las Rentas del
mismo. Estas normas no pueden contradecir lo dispuesto en
las leyes, reglamentos u rdenes estatales, por lo que les
estan jerrquicamente subordinadas.
Ciertas entidades pblicas, como por ejemplo: La Uni-
versidad Nacional,estn facultadas para dictar
reglamentos, estatutos destinados a regir su funcionamien-
to, estas normas, como es natural, slo tienen aplicacin
dentro del mbito del respectivo ente pblico.
20. Fuentes subsidarias no escritas.
La costumbre. Por costumbre ha de entenderse la
prctica constante y uniforme de una conducta,por parte de
los miembros de una comunidad social, con la conviccin de
que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio.
La costumbre es una norma jurdica que no resulta de
una manifestacin de voluntad, sino de un simple
comportamiento uniforme y constante, practicado con la
conviccin de que ese comportamiento corresponde a una
obligacin jurdica; resulta entonces de la repeticin de
hechos materiales en un determinado sentido, acompaada
del elemento sicolgico que consiste en considerar obli-
gatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jur-
dico.
Muy debatido es el tema de si la costumbre puede ser
admitida como fuente del Derecho Administrativo. Ahora
bien, la costumbre es fuente del Derecho y el Derecho Ad-
ministrativo es Derecho, por lo tanto lo que habr que
examinar no es si la costumbre puede o no ser fuente del
Derecho Administrativo, sino en qu grado y qu impor-
tancia tendr como tal fuente del Derecho, en esta rama
especial, ya que no debe negarse su carcter de fuente
jurdica.
La mayor parte de la doctrina no admite la costumbre
como fuente del Derecho Administrativo o le conceden
escassimo valor. Se alega que la obra del Derecho
Administrativo es de creacin legal, derecho escrito,
producto reflexivo de la voluntad de legislador, que el
pueblo no administra, se deja administrar, y que, en
consecuencia, no hay lugar hbil en la vida administrativa
para que la conciencia popular haga acto de presencia como
puede hacerlo en la vida civil.
No falta una corriente de opinin que estima a la
costumbre fuente del Derecho Administrativo, pero con
importancia limitada, expresando que esta importancia slo
alcanza en nuestro Derecho a un crculo muy restringido de
asuntos: en materia municipal y especialmente en
"
procedimiento administrativo", pues en l, a falta de
disposicines legales detalladas, se originan de hecho
"prcticas" que por su continua repeticin pueden crear
normas para ese procedimiento.
Negar la fuerza de la costumbre en el Derecho, sea
cual fuere el orden jurdico que se considere, es cerrar
los ojos a la realidad. La costumbre es, por consiguien-
te, aunque subsidiaria, fuente del Derecho Administrativo;
pero ste es principalmente derecho escrito y,por tanto,
el valor de aquella es puramente subordinado y su crculo
de accin muy reducido.
21. Los Principios Generales del Derecho.
Los principios generales del Derecho son fuente
subsidiaria del Derecho Administrativo, slo aplicables a
falta de Derecho escrito y la costumbre.
Los principios generales son aquellos que, sin
aparecer expresamente escritos, estn en la base de un
Ordenamiento positivo determinado. Se trata de reglas no
escritas de Derecho que responden a la lgica del sistema
y a los principios que lo informan.
Los principios generales del Ordenamiento Jurdico
operan en Derecho Administrativo, porque la idea de la
legalidad no se agota, obviamente, con una interpretacin
raqutica de la letra escrita de la ley, sino que ha de
mirar tambin al espritu que la anima y vivifica, a sto
se refiere justamente el conocido aforismo "la letra mata
y el esprit-
Por consiguiente, los principios generales del
Derecho, deben considerarse como fuente del Derecho Admi-
nistrativo, y precisamente fuente subsidiaria.
22. Fuentes Indirectas.
La Jurisprudencia. Constituye la jurisprudencia las
decisiones de los Tribunales resolviendo cuestiones de
derecho.
En principio la jurisprudencia no debe considerarse
como una fuente, porque la funcin judicial de donde
proviene no tiene por finalidad crear el Derecho, sino
aplicarlo en los casos en que haya controversia, de tal
manera que, por regla general, la jurisprudencia
%.:011bUJ.LJUjeunmediopara
4,4
-a
interpretacin de las leyes. Pero hay que reconocer que,
desde un punto de vista prctico, el conocimiento de la
jurisprudencia puede resultar ineludible a la vista de
conocer la interpretacin que de la ley realicen los
Tribunales de Justicia.
De donde se infiere que la jurisprudencia es una
fuente indirecta del Derecho Administrativo.
23 . Los Tratados Internacionales.
Los tratados internacionales son fuentes indirectas
del Derecho Administrativo, en cuanto sirven de fundamento
a otras leyes o disposiciones positivas, y cuyas
estipulaciones obligan a los Estados a ajustar a ellas su
Derecho Administrativo interno.
Ratificado un tratado internacional y publicado en el
Diario Oficial, se incorpora al ordenamiento jurdico
interno y las normas que contiene pasan, en su caso, a ser
normas de aplicacin directa.
No todos los tratados internacionales son fuentes del
Derecho Administrativos, lo son aquellos cuyo contenido se
refiere a materias que caen dentro de la competencia de la
Administracin Pblica, o bien cuya ejecucin cae dentro
del campo de los organismos administrativos.
24.La Doctrina. La doctrina es fuente indirecta, en
cuanto contribuye a la elaboracin del Derecho escrito.
En efecto, la doctrina orienta la labor legislativa, pero
no llega a alcanzar categora de precepto legal. Si en
Roma las respuestas de los jurisconsultos a las
interpelaciones jurdicas llegaron a obtener fuerza legal,
son muy distintas las circunstancias polticas de los
tiempos que corren para que ellos puedan merecer las
manifestaciones de la opinin cientfica igual trato.
Como vemos la doctrina no tiene la imperatividad
propia de la ley, por cuanto no procede de un rgano del
Estado; tiene, en cambio; la imperatividad de la lgica y
del buen sentido, que justifica su carcter de fuente
indirecta del Derecho Administrativo.
CAPITULO VII
SITUACION DE LA ADNINISTRACION FRENTE A LA LEY.-
LA FACULTAD DISCRECIONAL.
25. Pasaremos ahora a estudiar la naturaleza de la
situacin de la Administracin frente a la ley. Como la
actividad administrativa no es homognea, hay que
distinguir los casos en que la Administracin ejerce la
"funcin ejecutiva", de los que la Administracin realiza
con objeto de satisfacer los intereses pblicos, esta
actividad ha de realizarse, por supuesto, dentro de los
lmites de la ley, pero haciendo uso de una iniciativa que
le es connatural y que no puede ser, desde luego,
explicada como de mera ejecucin de la ley.
Junto a las facultades de gestin que a la
Administracin se conceden, por ejemplo para el
establecimiento de un servicio pblico, es tambin de la
competencia administrativa resolver un recurso interpuesto
por un particular o reconocer el derecho al sueldo que
alegue un funcionario pblico. La posicin de la
Administracin en relacin con la ley no es la misma, en
uno y en otro caso. En los dos ltimos supuestos, el
ordenamiento jurdico exige, cabalmente, que la
Administracin resuelva ejecutando la ley. En el primer
caso ( establecimiento de un servicio pblico), no se trata
de una simple ejecucin de la ley; as como el particular
que contrae matrimonio no lo hace para aplicar
determinados artculos del Cdigo Civil, tampoco la
Administracin Pblica,
Al pAt;Rhlerpr un scrvictio pblico;
acta necesariamente presidida por la idea de aplicar la
ley, est cumpliendo con su fin primordial, que es la
oczu_s_wichCC1011 Ue pnlpT...r.tividAri
El nmero de leves Que determinan cada vez ms
minuciosamente la organizacin, los fines a conseguir y
los medios a utilizar por la Administracin pblica se han
multiplicado en los ltimos tiempos. Se trata de normas
dictadas para tutela del inters pblico, por lo que
suponen ya, por definicin, una imposicin a la
Administracin Pblica en cuanto a lo que, en relacin con
determinadas materias, es precisamente de inters pblico.
Ahora bien, por muchas normas de este tipo que se dicten,
la satisfaccin del inters pblico es una tarea de la
exclusiva incumbencia de la Administracin Pblica: siendo
ella la nica responsable de que el plan previsto en las
normas tenga xito o fracase, a ella habr de reconocerse
un necesario poder de iniciativa.
Pero para que la Administracin ejerza su iniciativa
es necesario concederle poderes y otorgarle facultades
discrecionales. La utilizacin de estos poderes y el
ejercicio de tal discrecin es diferente del que podra
realizar un particular dentro de la esfera de lo lcito,
pues mientras en este caso puede afirmarse que la
motivacin de los actos lcitos de los particulares es
irrelevante para el Derecho, en cambio, los de la
Administracin Pblica encuentran una doble limitacin: en
primer lugar, porque su actividad lcita es, al mismo
tiempo y en la mayora de los casos, actividad
obligatoria; en segundo lugar, porque el criterio del fin
puede servir para calificar la actividad discrecional de
correcta o incorrecta, desde el punto de vista jurdico.
26. La Facultad Discrecional de la Administracin Pblica
Obrar discrecionalmente equivale a obrar libremente,
sin estar obligado a atenerse a ningn precepto jurdico
concreto preexistente, si bien acomodando la conducta de
un fin pblico especfico: fin de polica, de salubridad;
fiscal, etc.
Pero la actividad discrecional no es enteramente
actividad libre. En el Estado d Derecho moderno es casi
imposible hallar un inters social que escape a la
previsin legislativa. Pero, mientras, frente a ciertos
intereses, la ley determina el cmo y el cundo de la
actuacin administrativa, que queda as aprisionada en la
rigidez del precepto legal, frente a otros se limita a
formular un principio general de conducta, dejando a las
autoridades administrativas en libertad para desenvolverse
segn los casos y las circunstancias.
Como vemos obrar discrecionalmente no es obrar
arbitrariamente. La diferencia entre el acto discrecional
y el acto arbitrario, es clara, es una diferencia
teleolgica. El acto discrecional se convierte en acto
arbitrario cuando la Administracin no ajusta su conducta
al fin en vista del cual la ley lo autoriz; si, por
ejemplo, la Administracin realiz un acto autorizado por
una ley de polica o de sanidad con un fin fiscal. De lo
que resulta que, si, en el poder discrecional se ve
obligada la Administracin a acomodar su actuacin al fin
del servicio previsto en la ley, no es posible hablar de
un poder discrecional, como de un poder extralegall
absolutamente libre, arbitrario.
En su Introduccin a la Ciencia del Derecho, Legaz
Lacambra se pregunta: Qu es la arbitrariedad? y explica
que el Derecho puede ser negado, bien en sus exigencias de
fondo, o en su forma, siendo este ltimo el momento tpico
de la arbitrariedad; es decir, la negacin del Derecho en
cuanto a su forma.Se deduce de aqu que la arbi-
trariedad, en principio, no puede identificarse con la in-
justicia, pues tratndose de conceptos distintos cabe una
arbitrariedad injusta y, asimismo, una arbitrariedad
justa. Por su parte, tambin el Derecho puede ser injusto
( se refiere; claro es, al Derecho positivo. Lo carac-
terstico del Derecho es que consiste en una traduccin de
la justicia para regular las conductas de los hombres.
Ahora bien: al
trgfillPiV RP
pnede traicionar la idea tr-
ducida, y de aqu la consecuencia de un Derecho que puede,
plasmado en leyes positivas, ser tal Derecho y ser, sin
embargo, injusto); pero, lo que no puede decirse es que el
Derecho sea arbitrario, pues, siendo la arbitrariedad la
negacin del Derecho en cuanto a su forma, ello sera tan-
to como decir que el Derecho es y no es al mismo tiempo.
Por lo tanto, el sentido funcional del ejercicio del
Poder Pblico, exige que la potestad de mandar se efecte
determinado por un fin, fin que pretendi la norma al
instituirlo, este fin est especficamente seri-alado en la
actividad reglada y no olvidado, sino genricamente fijado
en la actividad discrecional. Puede decirse pues, que el
poder de apreciacin de la potestad discrecional, ha
dejado de ser una aptitud de dominacin en favor de la
autoridad administrativa, para convertirse en una pura
capacidad de acomodacin entre las circunstancias que
preconstituyen el ejercicio de aquel poder de mando, y los
fines que deben ser alcanzados en cada caso con tal
ejercicio, segn las directrices del ordenamiento
jurdico. El poder o facultad discrecional es un poder de
apreciacin condicionado por el fin.
Segn Forsthoff, potestad discrecional es la
capacidad de eleccin entre varias formas de compor-
tamiento igualmente posibles jurdicamente; es decir,
porque el Derecho no da a ninguna de ellas preferencia
sobre las dems.
Cundo la Administracin puede hacer uso de la fa-
cultad discrecional?. Por lo general, de los trminos
mismos que use la ley podr deducirse si ella concede a
las autoridades una facultad discrecional. As', normal-
mente, cuando la ley use trminos que no sean imperativos,
sino permisivos o facultativos, cuando la norma dice que
una autoridad puede, le est permitido o est autorizada,
puede conelaIrse que est otorgando un poder o far.1111...Ari
discrecional. Igualmente hay facultad discrecional cuando
en la ley se prevean dos o ms posibles actuaciones en un
mismo caso y no se impongan ulguna de ellas con
obligatorio.
La facultad discrecional puede ser ms o menos plena
o con ciertas restricciones, pero una autoridad
administrativa, tiene dicha facultad cuando la ley la
autoriza a una o varias de estas posibilidades: a) liber-
tad para decidir si debe obrar o abstenerse, b) libertad
para decidir en qu momento debe actuar, c) libertad para
decidir cmo debe actuar, d) libertad para escoger el
contenido que va a dar a su actuacin. Por ello
frecuentemente no existe una linea perfecta de separacin,
cuando la facultad discrecional no es plena, entre el acto
reglado u obligatorio y el acto discrecional. Entre ellos
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caracteres de uno y de otro, en grados muy diversos. Esto
se explica porque al concederse por ley facultades
discrecionales a la autoridad encargada de realizar un
acto, dichas facultades normalmente se refieren, ms que a
la realizacin del acto en su integridad, solamente a
algunos de los elementos del mismo, tales como el motivo o
el objeto del acto. De esta manera puede muy bien ocurrir
que la ley otorgue discrecin para juzgar si existe motivo
bastante que provoque la intervencin de la autoridad,
pero que obliga a sta a realizar un acto determinado, una
vez que discreeionalmente se ha llegado a la conclusin de
que el motivo existe, o bien por el contrario que siendo
la ley la que fije los motivos se deje en libertad a la
autoridad competente para determinar el contenido mismo de
su actuacin.
Los actos administrativos, deca Arias de Velasco,
" son ms o menos reglados y ms o menos discrecionales.
Debemos decir no que los actos son reglados o
discrecionales ( ya que lo discrecional o reglado es la
competencia, en cuyo ejercicio se dieta el acto, y no el
acto mismo), sino que en todos los actos, por reglados que
sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que en
todos los discrecionales por libres que los supongamos, se
ejercita una actividad ms o menos reglada".
Como vemos es la ley la que otorga la facultad
discrecional, pero sera sumamente difcil poder precisar,
aun tericamente, los casos en que es posible admitir el
otorgamiento de la facultad discrecional y aquellos en que
no debe admitirse.
Sin embargo, tomando en cuenta las disposiciones
constitucionales por una parte, y por otra la naturaleza
de ciertas atribuciones de las autoridades adminis-
trativas, podemos sealar algunos lineamientos generales.
Las autoridades administrativas deben tener una compe-
tencia ligada por la ley y no por un poder discrecional,
en todos aquellos casos que estan relacionados con las
garantas individuales, en que la Constitucin exige que
dichas garantas, slo pueden afectarse por mandatos de la
ley. En dichos casos, si se otorgara una facultad
discrecional se producira el resultado de que la
Administracin substituirla Poder Legislativo,
violndose as el principio de la "reserva de la ley"
segn el cual es exclusiva de la competencia del Poder que
normaimente.est encargado de legislar, la regulacin por
normas generales de ciertas materias.
Por otra parte,la Administracin tiene frecuentemente
que enfrentarse a circunstancias imprevistas, tiene que
hacer equitativa la aplicacin de la ley, tiene que hacer
apreciaciones tcnicas de los elementos que concurren en
un caso determinado, se enfrenta a casos en los cuales
exista la posibilidad de muy variadas ocurrencias, en que
el principio de "igualdad ante la ley" quede mejor pro-
tegido por una estimacin de cada caso individual, en
estas circunstancias es necesaria la facultad
discrecional, cuya funcin consiste en dar flexibilidad a
la ley para adaptarla a estas circunstancias.
De modo que al ser otorgada la facultad discrecional,
debe ser en tal forma que en la ley se conserve un mnimo
de competencia ligada que sea la salvaguardia de los dere-
chos de los particulares, y la facultad discrecional otor-
gada, sea la estrictamente necesaria para evitar un sacri-
ficio de los intereses pblicos esenciales. Es por eso
por lo que el dominio normal de la facultad discrecional
se encuentran en la legislacin de polica, esto es, en
aquella cuya finalidad es prevenir cualquiera alteracin
de la seguridad, tranquilidad o salubridad pblicas.
No sera admisible, dentro de un rgimen de lega-
lidad, la facultad que en una ley se concediera a la
Administracin para resolver todos los casos de acuerdo
con las circunstancias particulares de cada uno de ellos,
pues en tal ocurrencia, esa amplitud de discrecin sera
incompatible con la idea de una verdadera regulacin de la
materia por el Poder Legislativo; ni siquiera equivaldra
a una delegacin de facultades, va que el Poder Ejecutivo
no actuara expidiendo reglas generales sino que, dentro
de la falta de lmites para su acci6n, tendra amplia
oportunidad para degenerar en el ejercicio de un poder
arbitrario.
1PITULO VIII
LA RELAC ION JURIDICO ADMINISTRATIVA
27. La Personalidad Jurdica del Estado.
El advenimiento del Estado Constitucional haba de
facilitar la aplicacin al Estado del concepto de "persona
jurdica". Fue, en efecto, Albrecht quien en 183 7
declaraba que "nos vamos a ver obligados a considerar el
Estado como una persona jurdica".
La palabra persona slo puede ser aceptada en su
estricto sentido jurdico, es decir como sinnimo de
sujeto de derechos y obligaciones; de donde tenemos el
sentido de "persona jurdica' simplemente como sujeto de
derecho que no es persona natural. Al efecto, nuestro
Cdigo Civil dispone en su Arto. 1. "Es persona todo ser
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las
personas son naturales y jurdicas".
Actualmente la doctrina se inclina, en forma
ampliamente mayoritaria, en reconocer la personalidad
jurdica del Estado. Dice Garca Oviedo que, en efecto,
el Estado es el ser colectivo supremo, en ninguno como en
l se dan las condiciones de la personalidad. El Estado
representa el mximo inters colectivo; posee medios para
satisfacerlo y voluntad para hacer actuar las correspon-
dientes potestades y sanciones jurdicas. Cmo no ver en
estos elementos las condiciones inequvocas de la
personalidad?. Es ms: el Estado es personalidad jurdica
necesaria y, como expresan Aubry y Rua, lo es de pleno
derecho, no pudiendo formarse otras en su seno sin el
reconocimiento formal o tcito del Poder Pblico. Y de la
personalidad del Estado se desprende la de la Administra-
cin no como algo distinto y separado, sino como la misma
personalidad en una de sus modalidades.
Reconocida la personalidad jurdica del Estado, hay
quienes suponen una doble personalidad del Estado. Esta
teora de la doble personalidad del Estado sostiene la
existencia de una personalidad de Derecho Pblico y otra
de Derecho Privado; la primera como titular del Poder
Poltico ( derecho subjetivo de soberana); la segunda como
titular de derechos y obligaciones de carcter patrimo-
nial.
Esta teora es objetada porque ella implica una
dualidad incompatible con el concepto unitario que del
Estado tiene la doctrina moderna. Se afirma que la doble
personalidad sera admisible slo en el caso de que se
demostrara la duplicidad de finalidades u objetivos del
Estado.
Acojemos la teora que sostiene la personalidad nica
del Estado, y que esta personalidad puede manifestar su
voluntad de dos maneras. 1- Normalmente el Estado desa-
rrolla una actividad imponiendo sus resoluciones, en vista
de que stas emanan de una voluntad con caracteres espe-
ciales de superioridad respecto de los individuos, es
decir, de una voluntad soberana. 2- En determinadas
ocasiones no es necesario proceder por va de mando, sino
que el Estado puede someterse, y de hecho se somete al
principio que domina las relaciones entre particulares, o
sea, al principio de la autonoma de la voluntad. Este
consiste en que ninguna persona puede, por acto de su
voluntad, producir efectos respecto de otra si sta no
concurre manifestando su propia voluntad.
Como vemos el Estado desarrolla actividades entre las
cuales se puede hacer una diferenciacin, no por virtud de
-que provenga de personas diferentes, sino en razn de que
en unos casos estn sujetas a un rgimen de Derecho
Pblico y en otros al de Derecho Privado especial o al
Derecho comn.
Personalidad del Estado y Personalidad de la
Administracin.
Es necesario advertir que tampoco aqu nos encontra-
mos ante un fenmeno de doble personalidad: la
personalidad del Estado es nica y se refiere, desde lue-
go, al conjunto de sus funciones. Esto es particularmente
cierto desde el punto de vista del Derecho Internacional,
pues cuando el Estado se obliga en este terreno, tanto
puede consistir la obligacin en tomar medidas
legislativas como en adoptar resoluciones administrativas.
Desde el punto de vista del Derecho Interno, la doctrina
de la personalidad jurdica estatal slo tiene relevancia
prctica normalmente en cuanto personalidad de la
Administracin pblica, pues es sta la que aparece como
titular de los bienes del Estado; la que dispone de lo que
el Estado pueda heredar, la que contrata con los
particulares, la que responde civilmente por la gestin de
los servicios pblicos y la que es demandada ante los
tribunales civiles o contencioso-administrativos. En
todas estas materias el Poder Legislativo no tiene
intervencin, y el Poder Judidial, cuando la tiene, lo es
precisamente como rgano independiente a la relacin
jurdica surgida entre el Estado y el particular.
La personalidad jurdica de la Administracin, que es
la misma que la del Estado, no se opone, no es
incompatible a la personalidad jurdica que especiales
leyes otorgan a las entidades descentralizadas.
28. La Relacin Jurdico-Administrativa.
La Administracin es empresa de carcter pblico que
satisface las necesidades colectivas, desarrollando en su
actuacin relaciones jurdicas entre el Estado que
administra y los administrados.
Forsthoff dice que la parte ms importante de las
actividades administrativas se proyecta hacia fuera. La
Administracin exige una prestacin del individuo, le
impone un deber o le permite o tolera algo, en su virtud
entra con l en una relacin jurdica. Las relaciones
jurdicas entre la Administracin y los particulares son
definidas por la ley y en ello radica la garanta de la
libertad individual; garanta que se da en un doble
sentido: de un lado, mediante reconocimiento expreso de
libertades determinadas; de otro, mediante el principio de
la legalidad de la Administracin, que no admite ms
intervenciones en la libertad y la propiedad que las que
se hallan legalmente permitidas. Este principio se basa
en la divisin de poderes y presupone que la
Administracin obra sobre la base de la ley y que el
legislador no dicta actos administrativos en forma de ley.
Ahora bien, no todo contacto entre Administracin y
administrados dar lugar a una relacin jurdico
administrativa, sino que slo se ocasionar cuando dicha
relacin material sea regulada por el Derecho
Administrativo, o sea, cuando la Administracin entre en
aquellos contactos revestida de la Potencia o Poder
Pblico.
Los sujetos de la relacin jurdico administrativa no
estn coordinados, sino que la Administracin se enfrenta
al individuo con su Poder Soberano. Estas relaciones ju-
rdicas entre el Estado y los individuos, estn reguladas
exclusivamente por las normas del Derecho Administrativo,
y por eso la relacin imperante debe considerarse como
una relacin jurdico administrativa. De todos los Pode-
res Pblicos, es la Administracin el nico con el cual
las personas se hallan en contacto casi cotidianamente.
Nacimiento, Modificacin y Extincin de las Relaciones
Jurdico-Administrativas.
Las relaciones jurdico administrativas, en cuanto
suponen un contacto entre Administracin y administrados y
un condicionamiento jurdico, pueden tener un origen
material o legal; esto es, que el punto de partida de las
mismas sea la propia vida de relacin social o la norma
jurdica que las imponga. Tambin pueden derivar de un
hecho antijurdico, que pone, en movimiento la potestad
sancionadora de la Administracin.
Las modificaciones de las relaciones jurdicas
administrativas son infrecuentes, en virtud de obvias
razones ligadas a la determinacin que en las personas,
contenido y tiempo, presentan las resoluciones atinentes
al inters pblico. Sin embargo, por va de excepcin
aquellas se alteran subjetivamente: casos de cesin y de
sucesin. Ms en toda hiptesis y salvo que se trate de
relaciones de carcter real, en que el vnculo personal
surge a travs de la cosa, su transmisibilidad precisa de
autorizacin administrativa.
En cambio es muy difcil la modificacin objetiva, en
virtud del intenso causalismo, correspondencia absoluta
entre motivos pblicos y fines de la accin, de la
actividad administrativa. Cada objeto de una relacin
jurdico administrativa se liga en especie, y no in
genere, con el fin de la misma, y de ah la normal
insustituibilidad de aqul. Incluso cuando el objeto
tiene valoracin pecuniaria puede operar este principio,
que slo desaparece en los casos en que el cumplimiento de
los deberes de una de las partes se traza
alternativamente; pero sta no ser una autntica
modificacin sino una simple eleccin.
Los casos de mutacin objetiva que pudieran
considerarse ms numerosos, esto es,
los de ejecucin
forzada de un determinado trabajo, que el obligado
imcumple y la Administracin cumple a cargo de aqul,
implican una sustitucin de relaciones legalmente
previstas.
En cuanto a la extincin puede ser normal o anormal.
La primera se producir en todas las hiptesis en que la
relacin, siendo determinada en el tiempo o en el
contenido, alcanza la meta pretendida; esto es, se logra
el cumplimiento de los deberes que surgen de aqulla. La
extincin anormal ser la que tenga por causa la
desaparicin o deficiencia sobrevenida a cualquiera de los
presupuestos necesarios para la existencia de la relacin:
desaparicin de uno o ambos sujetos, imposibilidad de la
prestacin, cesacin del inters pblico o social
prevalente o sea la causa.
La cesacin voluntaria, renuncia, ha de estimarse
como caso muy excepcional, a virtud de que es de Derecho
Pblico o necesario la esencia de la relacin que nos
ocupa, dado el fin superior al inters subjetivo que la
caracteriza; pero es posible la renuncia del administrado,
en los casos en que el abandono de sus derechos no se
contraponga al cumplimiento de sus deberes, ni a las
conveniencias colectivas que pueden constituir la causa de
la relacin.
Por lo tanto, los sujetos de la relacin
jurdico-administrativa, son, la Administracin, con su
personalidad jurdica y actuando como Poder Poltico del
Estado y los administrados ( las personas individuales,
naturales o jurdicas).
No obstante, sera errneo deducir de aqu una tajan-
te e irreductible oposicin entre Administracin y
administrados. En primer lugar, hay muchas ocasiones en
que el administrado, sin dejar de serlo, obra para la
Administracin en virtud de una colaboracin espontnea
( consecin, contratos administrativos) o bien impuesta.
En segundo lugar, incluso en la actividad estrictamente
administrativa, es decir, directamente referible a la
Administracin Pblica, aparece con relevancia jurdica la
actividad del particular: de una parte, porque el acto
administrativo implique la exigencia de una determinada
actividad del administrado; de otra, porque la voluntad
del particular cuenta a veces como presupuesto de validez
o eficacia del propio acto administrativo ( actos
administrativos que necesitan de coadyuvante).
Ahora bien, si la personalidad de la Administracin
y, en consecuencia, su idoneidad para ser sujeto de la re-
lacin jurdico administrativa, exige la resolucin de
problemas de Derecho, no sucede lo propio con la del
administrado, pues la persona individual es sujeto natural
del Derecho y, por tanto de tal relacin.
Mas la situacin de los administrados en la misma
.. yo Itun nrasinmaR
cualificada por
cincunstancias personales de variadsima gama, tanto en
las relaciones generales como en las de tipo particular;
as operan las de nacionalidad, la edad, la enfermedad, la
vecindad, etc.
Pero lo cierto es que, en el Derecho Administrativo,
estas circunstancias no slo tienen repercusin en la
materia de la capacidad o incapacidad para consttur
relaciones jurdicas con la Administracin, respecto al
orden general de las funciones de sta; sino ms
particularmente como determinante de aptitud o inaptitud
para la recepcin de prestaciones o cumplimiento de
deberes especficos y de ingreso a la funcin pblica. En
otras palabras: en Derecho Administrativo no existe una
capacidad jurdica general, semejante a la de Derecho
Civil, es preciso sujetarse en cada caso a lo que dis-
pongan las normas jurdicas respectivas
CAPITULO IX
LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
29. Los Actos Jurdicos
Las funciones del Estado, consideradas con
independencia del rgano que las realiza, se exteriorizan
por medio de actos de distinta naturaleza: unos que
producen consecuencias jurdicas y otros que slo producen
consecuencia de hecho.
En efecto, el Estado al dictar leyes, dictar
sentencias, dar rdenes administrativas, afecta el orden
jurdico existente. Cuando construye carreteras,
transporta correspondencia, imparte enseanza, presta
asistencia mdica, est realizando simples actos
materiales.
El acto jurdico es siempre una manifestacin de
voluntad de individuos, gobernantes o gobernados, en el
ejercicio de una facultad o poder legal y con el objeto de
producir un efecto de derecho, es decir, crear o modificar
el orden jurdico.
El acto jurdico se distingue del hecho jurdico y
del acto material. El hecho jurdico est constitudo, o
bien por un acontecimiento natural al que la ley vincula
ciertos efectos de derecho, como el nacimiento, la muerte,
etc., o bien por un hecho en el que la voluntad humana
interviene y en el que el orden jurdico entra en
movimiento, pero con la diferencia respecto del acto
jur:7dicG de que ese efecto de d.:rucho nu contituye el
objeto de la voluntad. As por ejemplo, en el delito hay
un hecho voluntario, pero la voluntad no persigue la
creacin de una situacin jurdica, a pesar de lo cual
sta se origina al imponerse una pena al delincuente.
El acto material, por su parte, est constituido por
hechos voluntarios que no trascienden al orden jurdico.
As, el profesor de una escuela al dar su leccin, el
mdico de la asistencia pblica que cura un enfermo, no
estn ejecutando ni un acto ni un hecho jurdico: estn
realizando una manifestacin de inteligencia o una habi-
lidad manual que no trasciende al orden jurdico; estn,
por eso mismo, realizando un acto material.
Los Elementos del Acto Jurdico pueden reducirse a
los siguientes:
Elementos del acto jurdico
a) El motivo
b) La manifestacin de la
voluntad.
c) El efecto que produce
d) El fin.
a) El motivo viene a ser el antecedente que provoca el
acto;
b) La manifestacin de voluntad, que est constituida por
el acto material que la exterioriza y que puede
revestir muy diversas formas;
c) El efecto que produce, o sea, la afectacin del orden
jurdico, y que viene a ser el objeto inmediato de la
voluntad;
d) El fin, o sea el resultado que persigue como conse-
cuencia del efecto jurdico. Viene a ser el objeto
ffiediato de la voluntad.
Se ha hecho en la doctrina una doble clasificacin de
los actos jurdicos: la que se basa sobre el efecto
jurdico del acto y la que se funda en las modalidades que
reviste la manifestacin de la voluntad.
Hemos dicho que el efecto que producen los actos ju-
rdicos es crear o modificar el orden jurdico. Es
necesario, entonces, precisar en qu consiste el orden
jurdico.
El orden jurdico est constitudo por el conjunto de
situaciones tambin de carcter jurdico, que existen en
un momento dado y en un medio social determinado.
Las situaciones jurdicas, a su vez, estn consti-
tuidas por un conjunto de derechos y obligaciones. Pueden
estar constituidas por facultades y deberes que se aplican
indistintamente a todos los individuos que se encuentran
en igualdad de condiciones, o bien por derechos y obli-
gaciones, que slo se aplican a un individuo determindo.
As, por ejemplo, la situacin jurdica de propietario es
la misma, independientemente de quien sea el dueo de una
cosa. Los derechos y obligaciones que tiene un propie-
tario no varan de persona a persona. La situacin jur-
dica del empleado pblico no se altera variando la persona
encargada del empleo. Por el contrario, la situacin
jurdica en que se encuentra el sentenciado por violacin
a una ley penal, es diversa para cada individuo. Las
obligaciones y derechos que nacen de un contrato, se
concretan en cada caso, en cuanto a extensin y contenido,
a determinadas personas.
De esta manera, las situaciones jurdicas se pueden
separar en dos grupos: Situaciones Jurdicas Generales v
Situaciones Jurdicas Individuales.
A- Los caracteres de las Situaciones Jurdicas Generales,
son los siguientes:
1. En primer trmino, la situacin jurdica general es,
por su naturaleza misma, abstracta e impersonal; es
decir, que al ser creada se refiere a un nmero
indeterminado e indeterminable de casos. Su carc-
ter abstracto impide que se le confunda con la si-
tuacin que crea un acto en el que, aunque dirigido
a una pluralidad de personas, pueden ser determi-
nadas todas stas.
2. La situacin jurdica general es permanente. Esto
quiere decir que el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones en que dicha
situacin consiste, no la hacen desaparecer, no la
extinguen. As, la situacin jurdica del ciudada-
no, con su derecho de voto, no se agota por la cir-
cunstancia de que ste se ejercite en una eleccin
determinada. Por razn del mismo acto que crea esa
situacin jurdica, el ciudadano puede volver a vo-
tar en elecciones posteriores.
3 . En tercer lugar, la situacin jurdica general es
esencialmente modificable por la ley o reglamento.
Ningn individuo puede alegar que el conjunto de
facultades derivadas que crea la situacin jurdica
general constituya un derecho irrevocable.

B- Los caracteres de las Situaciones Individuales, son los

siguientes:
1) En primer trmino, la situacin jurdica individual,
es personal y concreta; los derechos y obligaciones
que la constituyen, slo existen para una persona
determinada, con una extensin y contenido que
varan de caso a caso. El acto tpico creador de
situaciones jurdicas individuales, es el contrato.
Los derechos y obligaciones que engendra no son
aplicables a un nmero indeterminado e indetermi-
nable de personas, sino exclusivamente a los contra-
tantes. El contenido y la extensin de los derechos
y obligaciones se determinan concretamente por la
voluntad de las partes.
2) En segundo lugar, y en oposicin al carcter de
permanencia que tiene la situacin jurdica general,
la individual es temporal, es decir, que se extingue
por el ejercicio de los derechos que otorga o por el
cumplimiento de las obligaciones que impone. As
la situacin jurdica que se origina a consecuencia
u. un onuruo, concluye cuando axilas partes han
cumplido con las obligaciones que por virtud de l
hubieren contrado.
3 . De la misma manera que la situacin jurdica general
es modificable en cualquier tiempo por un acto de la
misma naturaleza del que la ha creado; la situacin
jurdica individual no puede ser alterada o ex-
tinguida por un acto creador de situaciones
jurdicas generales. Por esta razn, los derechos y
obligaciones de carcter individual nacidos a con-
secuencia de un contrato, no pueden ser modificados
por una ley.
Para darse una idea del alcance que tiene este ltimo
carcter de las situaciones jurdicas individuales, es
preciso tener en consideracin que hay actos creadores de
esas situaciones que, al mismo tiempo, son condicin para
que se apliquen, en un caso determinado, normas que crean
situaciones jurdicas generales; por ejemplo, el contrato
de trabajo, en el que la situacin individual se fija por
las partes, slo repecto de algunos puntos, como son:
objeto del trabajo, lugar en que ha de prestarse el mismo;
pero en el que los dems, como son la duracin diaria del
trabajo, los descansos, responsabilidades, etc., se fijan
imperativamente por la ley, siendo nulas las renuncias o
modificaciones que las partes convengan.
Tambin puede citarse como ejemplo un contrato de
arrendamiento, en el que el derecho de exigir la
devolucin de la cosa arrendada, el pago del canon
estipulado, constituyen facultades para el arrendador,
cada una de las cuales se analiza en una situacin
jurdica individual; pero adems de ellas hay ciertas
facultades para el mismo arrendador, como son: el derecho
de demandar al arrendatario, en caso de imcumplimiento, en
una va procesal determinada, y el de retener bienes del
deudor: derechos stos que no nacen del contrato, sino que
provienen de la ley y que, por lo mismo, constituyen
situaciones jurdicas generales.
Lo anteriormente expuesto demuestra que en cada caso
hay necesidad de examinar la naturaleza de las diversas
situaciones que se originan a consecuencia de un acto
jurdico, para poder determinar la clase del acto que
puede variarlas o extinguirlas.
En los ejemplos expuestos, la ley no podr variar el
objeto del trabajo, el lugar en que se ha de prestar; el
derecho del arrendador de exigir la devolucin de la cosa
o el derecho al cobro del canon estipulado; pero s podrn
modificarse por disposiciones legales posteriores los
derechos de los contratantes respecto a la duracin de la
jornada de trabajo, a los descansos, a las responsabi-
lidades, a la va o forma de juicio que haya de seguirse,
porque en todos estos casos no hay ataque a los derechos
que pueden considerarse como formando parte del patrimonio
de los intervinientes.
Determinados los caracteres del orden jurdico y de
las situaciones que lo integran, es ya posible pasar al
estudio de la clasificain de los actos jurdicos por
razn del efecto que producen. Desde este punto de vista,
la doctrina ha clasificado a los actos jurdicos en las
siguientes categoras:
a) Actos que crean, modifican o extinguen una situacin
jurdica general. El tipo de esta categora de actos
es la ley.
b) Actos que crean, modifican o extinguen una situacin
jurdica individual.El ejemplo tpico de esta
categora de actos es el contrato. En el Derecho
Pblico tenemos que el acto del Poder Pblico que fija
la responsabilidad fiscal de un contribuyente, o el que
aplica una sancin por infraccin de la ley,
constituyen actos creadores de situaciones jurdicas
individuales.
c) Actos que confieren a un individuo una situacin
jurdica general, un status. El efecto de estos actos
es el de condicionar la aplicacin de una situacin
jurdica general a un caso particular.Esos actos
necesarios para que una situacin jurdica general se
aplique a un caso individual, se designan con el nombre
de "actos- condicin", significndose con esta
expresin que el acto condiciona la aplicacin de la
norma general.
As, por ejemplo, la situacin de hijo adoptivo o de
casado, no se aplica de pleno derecho a todos los
individuos, se requiere, para el primer caso, el acto
de adopcin, y para el segundo, el acto del matrimonio.
De igual manera, la situacin jurdica de Presidente de
la Repblica, o de Ministro de Estado no se aplica
indistintamente a todos los individuos, sino que es
necesario el acto de eleccin o de nombramiento,
respectivamente, para que pueda tener lugar esa
aplicacin.
d) Actos que hacen constar una situacin jurdica general,
una situacin jurdica individual o un hecho. Estos
son los actos jurisdiccionales o judiciales.
Dice Jze, que el acto jurisdiccional "es la
manifestacin de voluntad, en ejercicio de un poder legal,
que tiene por objeto comprobar ( constatar) una situacin
jurdica ( general o individual), o hechos; ron fuerza de
verdad legal ( cosa juzgada)".
De la clasificacin anterior se desprende que los ac-
tos jurdicos pueden ser de las clases siguientes: 1.- Ac-
tos legislativos o reglamentarios. 2.- Actos creadores de
situaciones jurdicas individuales, ya sean stos
unilaterales o contractuales. 3 .- Actos-condicin, por
medio de los cuales se aplica a una persona una situacin
jurdica preexistente, en status legal. 4.- Actos
jurisdiccionales o judiciales.
La caractersticas fundamentales de los actos jurdi-
cos son dos, primera: todo acto jurdico es siempre una
manifestacin de voluntad; segunda: todo acto jurdico
constituye el ejercicio de una facultad o poder legal.
En efecto, todo acto jurdico es siempre una
manifestacin de voluntad, en todos ellos: ley,
reglamento, contrato, acto unilateral creador de
obligaciones individuales, nombramiento o separacin de
funcionarios, eleccin, decisin judicial, etc., encon-
tramos una manifestacin de voluntad. Por otra parte el
acto jurdico supone un poder o facultad legal para poder
realizarlo; en todo contrato se supone que ambas partes
gozan de facultad legal para poder celebrarlo; un
individuo que no ha sido nombrado o electo funcionario o
que ha sido destitudo del cargo, no tiene el poder legal
que se denomina competencia, por lo tanto las
manifestaciones de su voluntad no constituyen el ejercicio
de un poder legal.
Cuando un acto jurdico carece de alguna de sus
caractersticas fundamentales se dice de l que es
inexistente, si existe la manifestacion de voluntad y el
poder legal pero expresada o ejercido irregularmente, el
acto existe pero se dice que es irregular.
La clasificacin anterior de los actos jurdicos se
basa en razn del efecto que pl-^~on PihnrA pasaremos a
la clasificacin de los actos jurdicos de acuerdo, no al
efecto que producen, sino de acuerdo con las modalidades
que en ellos puede adoptar la manifestacin de la
voluntad.
Puede un acto jurdico constituirse por la manifesta-
cin de una sola voluntad o requerir para ello el concurso
de varias. En el primer caso, se tiene el acto jurdico
unilateral; en el segundo, el acto jurdico plurilateral.
Afirma Gabino Fraga que contra lo que se sostuvo
durante mucho tiempo por la doctrina del Derecho Civil, la
doctrina del Derecho Pblico, que ha concludo por influir
a aqulla, sostiene que no siempre que hay concurso de
voluntades produciendo efectos jurdicos, existe el
contrato.
Se ha observado que el concurso de voluntades de la
Cmara o Cmaras que componen el Poder Legislativo y la
del Ejecutivo, en sus funciones constitucionales, no da
lugar a un contrato, sino a otro acto jurdico: la ley;
que el voto acorde de los magistrados de un tribunal
colegiado en un asunto de su competencia, es un acuerdo de
voluntades que no forma un contrato, sino un acto jurdico
diferente: la resolucin judicial; que el nombramiento de
un funcionario pblico no constituye tampoco un contrato,
sino un acto administrativo de naturaleza especial.
Ha sido, por lo mismo, indispensable admitir varias
categoras de actos plurilaterales y fijar los elementos
que los caracterizan distinguindolos del acto
contractual, que slo forma un especie dentro del gnero
de estos actos plurilaterales:
a) Puede suceder que las diversas voluntades que concurran
tengan una situacin igual, una enfrente de la otra;
pero que el objeto y finalidad de cada una de ellas sea
diferente. En este caso, las manifestaciones de
voluntad se encuentran en una reciproca interdependen-
cia y sus autores tienen, uno enfrente del otro, una
situacin personal que les da a cada uno de ellos el
carcter de parte. El acto a que nos venimos
refiriendo es el acto contractual.
As, tomando por ejemplo el contrato de venta,
encontramos que la manifestacin de voluntad del
vendedor tiene por objeto crear la obligacin de
transmitir la propiedad, y por finalidad la obtencin
del precio que el comprador se obliga a pagarle y,
recprocamente, la manifestacin de voluntad de dicho
comprador tiene por objeto obligarse a pagar el precio
y por fin adquirir la propiedad de la cosa.
Se ve en este ejemplo, que puede repetirse para los
dems contratos, como las voluntades que concurren se
ligan indisolublemente, condicionndose en forma
recproca, y cmo sus autores tienen situacin
contraria, pero en estrecha y mutua dependencia.
b) Puede presentarse otro caso en el que las voluntades
que concurran a la formacin del acto tengan el mismo
objeto y la misma finalidad.Entonces en vez de
voluntades contrarias que recprocamente se
condicionen, se encuentran varias voluntades paralelas,
persiguiendo un mismo resultado. Sus autores no tienen
una situacin de partes como en el acto contractual,
unos enfrente de otros; entre ellos existe un vnculo
de colaboracin.
El acto que en ese caso se produce es claramente
diverso del acto contractual. La doctrina le ha
llamado acto colectivo o acto complejo. Como ejemplo
podemos poner la sentencia, dictada por un tribunal
colegiado de justicia.
c) Puede presentarse un tercer caso en que, concurriendo
varias voluntades, tangan el mismo objeto, lo cual
asemejara el acto a un acto colectivo; pero que tiene
cada una de ellas, o cada grupo de ellas, finalidades
diferentes, lo cual sera motivo para asemejarlo al
contrato
Este tercer caso se considera, por algunos autores,
como siendo en realidad una forma del acto complejo o
colectivo, porque se estima que un mismo objeto de la
voluntad puede satisfacer mltiples y diversos
intereses.
Sin embargo, se ha sostenido que esta forma a que nos
venimos refiriendo debe considerarse como tipo especial
del acto plurilateral, habindose llamado en la doctrina
"acto-unin".
En efecto, se indica que en l las
voluntades concurrentes no son independientes prImn (.7,
acto colectivo, sino que ellas estn ligadas entre s de
manera que dan lugar a una convencin; pero sin que sta
llegue a formar un contrato, puesto que el efecto jurdico
que se produce, y que es otro elemento que viene a
caracterizar a ste , nn es crear una situacin jurdica
individual.
As, el acto de matrimonio implica la concurrencia de
dos voluntades que se convencionan, lo cual hara pensar
en calificarlo como un contrato, si no fuera porque esas
voluntades no son las que determinan la situacin jurdica
de los cnyuges, pues sta se encuentra de antemano
determinada por la ley. De manera
que el acto del
matrimonio no es sino la condicin de aplicacin del
estado de casados a los que concurren con su voluntad a
formarlo.
CAPITULO X
EL ACTO ADMINISTRATIVO
30. El Acto Administrativo. El acto administrativo es
un acto jurdico, cuyas caractersticas principales son:
es una manifestacin o declaracin de voluntad,
unilateral, potestativa y ejecutoria, que tiene por objeto
crear, reconocer, modificar o extinguir una situacin
jurdica individual.
El acto administrativo es una declaracin unilateral
porque slo interviene la Administracin y slo ella puede
producirlo. Por eso no comprende las regulaciones de
Derecho Pblico en que intervienen varias partes o
voluntades. ( El contrato de Derecho Pblico no es un acto
administrativo).
Decimos que es potestativo, porque emana de la Admi-
nistracin, actuando como Poder Poltico. Y afrmase que
es ejecutorio, porque no necesita la intervencin de otro
rgano del Estado para que se realice. La Administracin
tiene facultad para declararlo y ejecutarlo.
Finalmente el acto administrativo se dirige a un caso
particular, concreto, determinado en su contenido y no
necesariamente en su destinacin, al cual regula o da
forma, por lo tanto el acto administrativo no contdene
reglas generales; el establecimiento de normas jurdicas
generales y abstractas, aunque emanen de la Adminis-
tracin, no constituyen actos administrativos.
Es requisito bsico del acto administrativo el que
debe estar fundado en la ley, de lo contrario conduce a la
arbitrariedad y al abuso.
Forsthoff, al explicar las caracteristicas generales
del acto administrativo, dice: "Son absolutamente
recusables todos los intentos de integrar el acto
administrativo en el de voluntad, tal como en Derecho
Privado se utiliza para construir el concepto de negocio
jurdico. En Derecho Civil, una declaracin de voluntad
constituye negocio jurdico cuando se dirige a un
resultado jurdico y para que ste se produzca es esencial
el haberlo querido previamente. Lo que ha hecho posible
la aplicacin de este concepto al obrar soberano de la
Administracin ha sido la idea de que el acto
administrativo funda, modifica o suprime una relacin
jurdica existente entre la autoridad administrativa y la
parte interesada. El acto administrativo no implica
relaciones jurdicas entre la Administracin y el
particular, comparables a las del Derecho Civil. Pues
incluso en el caso en el que se produce con la
participacin del interesado, constituye una emanacin
unilateral del poder soberano y no otra cosa.
Salta a la vista, y se ha sealado ya muchas veces,
la distincin fundamental que existe entre el acto
administrativo as comprendido y el negocio obligatorio
del Derecho Privado: el acto administrativo, en cuanto
contiene obligaciones, obliga -por regla general en todo
caso- a aquellos a quienes va dirigido. La facultad de
obligar a otros, de poner en juego un poder superior y
coactivo, constituye la esencia del acto administrativo.
La declaracin de voluntad del Derecho Privado slo puede
fundar obligaciones para los propios declarantes. Tambin
esto pertenece a su esencia, pues es la derivacin del
principio fundamental y bsico del ordenamiento jurdico
p-riv= r9,7 .a.g,= n .1 ^,= , n nnr14.n 4un nrIvIririrN 1111pr-Nr9:-%r
voluntad sobre los restantes sujetos de Derecho. Por
tanto, si ae quiere descubrir en el acto administrativo un
momento voluntario, ste no tiene nada de comn con la
voluntad del negocio de Derecho Civil.
De ningn modo abe considerar el acto administrativo
como expresin de la *oluntad psquica del funcionario del
que emana, an prescindiendo de que esta concepcin
tendra que fracasar ante el hecho de las decisiones
colegiales, una nueva consideracin viene a refutarla: es
vlido y correcto, si es legal y objetivamente justo, el
acto administrativo realizado por un funcionario enfermo
mental. Aqu se manifiesta en forma nueva la distincin
fundamental entre la declaracin de voluntad del Derecho
Civil y el acto administrativo; ste no ha de juzgarse por
la situacin psicolgica del funcionario del que emana,
sino exclusivamente con arreglo del sentido objetivo del
obrar administrativo. La voluntad en el acto
administrativo es voluntad de ejercer un poder. El acto
administrativo y el negocio jurdico se excluyen.
Actos administrativos que necesitan de coadyuvante.
Dijimos anteriormente que una de las caracterstics
fundamentales del acto administrativo es el ser
unilateral, que en su creacin slo interviene la
Administracin y slo ella puede producirlo, sin embargo
en numerosas leyes se prescribe, en relacin con
determinados actos administrativos, que stos no pueden
tener lugar sin ,previa solicitud del destinatario del
acto. Como ejemplo tenemos el otorgamiento de un ttulo
( mdico, abogado, etc .), el otorgamiento de la
nacionalidad nicaragense a un extranjero, el otorgamiento
de una patente, etc. Se rompe en estos casos el
principiodela unilateralidaddelosactos
administrativos?
Tanto la teora como la prctica se han ocupado de
los actos administrativos necesitados de coadyuvante,
especialmente de aquellos actos administrativos que dan
ilion?, al nacimiento no ( = Iley de
derechos sino de
obligaciones, como la nacionalizacin, el ingreso a la
Administracin Pblica que da lugar al nacimiento de la
relacin de funcionario o empleado, en ambos casos recaen
obligaciones sobre los destinatarios del acto. Durante
mucho tiempo se pens que la cooperacin entre la voluntad
individual y la Administracin daba origen a un contrato,
esta tesis fue sostenida especialmente para fundamentar la
relacin de empleo pblico.
Aunque en estos casos el destinatario del acto
participa con su voluntad en el nacimiento del acto, su
cooperacin consiste en que por medio de la manifestacin
de su voluntad; se pone en movimiento la actividad de la
Administracin cuyo trmino es el acto administrativo,
pero ste contina siendo unilateral.
El acto administrativo es potestativo, pero el hecho
de que algunos necesiten de coadyuvante se debe a la
estructura del Estado de Derecho, basado en la divisin de
poderes. Con arreglo a los principios del Estado de
Derecho, las intervenciones en la libertad y la propiedad
necesitan fundamentalmente una base legal. La nacionali-
dad que se otorga a un extranjero, la designacin de
funcionario significan intervenciones en la libertad
personal, puesto que imponen obligaciones y ninguna ley
establece, normalmente, el deber de convertirse en
funcionario o de dejarse conceder la nacionalidad. Por
consiguiente, para que estas situaciones jurdicas
quedasen de acuerdo con los principios del Estado de
Derecho, era menester que existiera el asentimiento del
interesado en la limitacin de su libertad personal. La
peticin del interesado expresa este consentimiento, o
sea, la sumisin a la relacin de poder puesta en obra por
el acto administrativo.
En este tipo de actos la cooperacin del interesado
es tan importante como el mismo obrar de la Adminis-
tracin. Si en los actos administrativos necesitados de
coadyuvante falta la cooperacin del interesado, se pro-
drice in npliaad cuando el obrar administrativo en el res-
pectivo dominio se hace depender, en principio, de dicha
cooperacin. Esto es aplicable sobre todo a los permisos,
licPnciss; autorizaciones, concesiones, otorgamiento de
nacionalidad, etc. La nulidad corresponde al especial
valor que el ordenamiento jurdico atribuye en estos casos
a la solicitud.
Otra cosa ocurre cuando las autoridades administra-
tivas siguen ,en su actuacin principalmente su propia
iniciativa y slo en especiales circunstancias se exige la
cooperacin del destinatario. En estos casos, lo nico
que acarrea la falta de solicitud previa es la impugnacin
del acto.
Actos administrativos materiales. La funcin
administrativa tambin Se exterioriza por medio de actos
materiales, pues dicha actividad es a la vez jurdica y
prctica. Estos actos materiales son considerados tambin
como actos administrativos, de modo que existen actos
jurdicos administrativos y actos administrativos
materiales ( lalconstruccin de una carrera, el transporte
de la correspondencia, el mdico de la asistencia pblica
que cura un enfermo, etc). Por lo tanto el acto material
se caracteriza porque no trasciende al orden jurdico, no
lo afecta.
En algunos casos, esos actos materiales tienen espe-
cial inters jurdico por la circunstancia de que
constituyen antecedentes que condicionan la validez de un
acto jurdico, como, por ejemplo, los estudios tcnicos,
la formacin de proyectos, la recopilacin de datos para
formar idea sobre las consecuencias econmicas de un
proyecto, o bien los que se requieren como necesarios para
la declaracin de utilidad pblica de una expropiacin.
En otros casos, el acto material constituye el medio
para la ejecucin del acto jurdico administrativo, en
cuyo caso tambin interesa al derecho, porque slo puede
ser realizado por funcionarios competentes y dentro de los
limites que la ley sefiala, de tal manera que la
inobservancia de las formalidades legales, importa, no la
nulidad del acto, porque no se puede nulificar un acto
material, pero s una restitucin o una causa de
responsabilidad de los respectivos funcionarios, por
ejemplo, el Municipio decreta una sancin, est realizando
un acto jurdico administrativo. Las operaciones que
efectan sus agentes para aplicar la sancin decretada son
actos materiales. Otros ejemplos de actos administrativos
materiales: destruccin de alimentos en mal estado de
conservacin, medidas para proteger la salud pblica, como
vacunas y curas obligatorias, allanamiento del hogar de
conformidad con la ley, etc.
Circunstancias Accesorias de los Actos Administratrivos.
Al contenido esencial de los actos administrativos
pueden agregrseles incorporrseles algunas circunstancias
o modalidades especiales, entre ellas tenemos las
siguientes: condicin, modo, trmino y caducidad.
Condicin. Lo mismo que en Derecho Civil, la condicin
consiste en que la eficacia jurdica del acto depende de
un suceso futuro e incierto. La condicin puede ser de
naturaleza suspensiva o resolutoria. La condicin va
unida del modo ms estrecho con el contenido principal del
acto administrativo, cuyo destino jurdico depende de la
condicin.
Modo. La Admiministracin puede imponer coactivamente al
destinatario de un acto administrativo una carga especial,
a esta circunstancia se le llama modo o carga modal. Por
lo tanto el modo est constitudo por una orden potesta-
tiva y coactiva dictada por la Administracin. El destino
jurdico del acto administrativo no depende pura y
simplemente delA_ mouv porque ste se agrega
independientemente al contenido principal del acto
administrativo, en cambio la condicin si est ligada
directamente al contenido principal del acto, cuya vida
jurdica depende de la condicin.
Un acto administrativo sujeto a una carga modal surLe
efectos inmediatamente, entra en vigor desde que Re irt
el acto, en caso de incumplimiento de la carga modal, sta
se impone coactivamentP. En cambio un acto administrativo
sujeto a una condicin suspensiva no entra en vigor hasta
que se cumpla la condicin. La Oficina Nacional de
Urbanismo autoriza una instalacin industrial siempre que
el propietario de un predio vecino conceda permiso para
derivar por su finca las aguas residuales, trtase en este
caso de una condicin suspensiva. Si dicha Oficina
concede persmiso al dueo de un restaurante para abrir en
el mismo un establecimiento de bebidas, pero le impone la
obligacin de subsanar determinados defectos del local, se
trata en este caso de una carga modal, de un modo.
Trmino. El arto administrativo puede dictarse para
que surta sus efectos durante un tiempo determinado;
llegado el cual se extingue. Decimos entonces que este
acto est sujeto a un trmino o plazo.
Caducidad. El concepto de caducidad no ha podido ser
claramente determinado en forma que evite ciertas
confusiones con otras figuras jurdicas, tales como la
prescripcin. En trminos generales puede decirse que la
caducidad existe siempre que la ley o la voluntad prefijan
un plazo para el ejercicio de un derecho y se deja pasar
dicho plazo sin realizar los actos necesarios para dar
vida y hacer subsistir ese derecho.
En la prescripcin, el derecho existe, y por una
actitud negativa que hace presumir que dicho derecho se
renuncia o que ya est satisfecho, la ley lo declara
extinguido. En la caducidad, el derecho mismo no se
origina porque no se ejecuta el acto previsto. Por ejem-
plo, el ordinal a) del Arto. 81 de la Ley General sobre
Explotacin de las Riquezas Naturales dice: "Sern obliga-
ciones de los concesionarios... a) Iniciar trabajos de ex-
ploracin o de explotacin segn fuere el caso, a ms tar-
dar dentro de los primeros seis meses de vigencia de la
concesin y una vez iniciados dichos trabajos no inte-
rrumpirlos por un perodo de seis meses consecutivos, sal-
vo casos fortuitos o de fuerza mayor.", y el Arto. 121
de dicha ley dispone: "Sern causales de caducidad de una
licencia o de una concesin: a) El incumplimiento de las
obligaciones contenidas en el ordinal a) del Arto. 81".
CAPITULO XI
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
3 1. Elementos del Acto Administrativos. La doctrina se
ha planteado la cuestin de determinar los elementos del
acto jurdico administrativo, sobre el particular puede
decirse que existe acuerdo doctrinal, si bien muchas de
las discrepancias son slo aparentes por entraar una mera
cuestin de terminologa.
1- El sujeto
2- La voluntad
3 - El objeto
Elementos del Acto Administrativo 4- El motivo
5- El fin
6- La forma
Estudiaremos cada uno de ellos:
El Sujeto. El sujeto del acto administrativo es el
rgano de la Administracin que lo realiza. El ser rgano
otorga aptitud jurdica para actuar en nombre e inters de
la administracin, es decir, para obrar administra-
tivamente; ms esta posibilidad de actuar, en cada caso
concreto depende de la aptitud especfica a cada rgano
otorgada, es decir la competencia, para poder actuar
legalmente el rgano debe de ser competente.
De la misma manera que los actos jurdicos de la vida
civil requieren una capacidad especial para ser
realizados, as, tratndose ap los actos del Poder
Pblico, es necesaria la competencia del rgano que los
ejecuta. La competencia en Derecho Administrativo tiene
una significacin idntica a la capacidad en Derecho
Privado.
No obstante este igual significado entre competencia
y capacidad existe entre ellas substanciales diferencias.
Los caracteres propios de la competencia son los
siguientes:
1- Requiere siempre un texto expreso de la ley para
que pueda existir.
VrN
el
non-r.c.00^^Uno.4nro-5.4^ .4 o.. 1 o.
.L.L.LY.WokJIAol e0 j
incapacidad la excepcin, en el Derecho Administrativo
rige el principio inverso: la competencia debe justifi-
carse expresamente en cada caso.
El rgimen de derecho de los Estados modernos y el
principio de la legalidad exigen que todos los actos del
Estado sean realizados dentro de normas legales. Dentro
de la actuacin de los rganos administrativos se pueden
realizar una gran cantidad de actos que afectan intereses
particulares, los cuales deben ser protegidos contra la
arbitrariedad, 1* trascendencia de esta caracterstica de
la competencia, es que constituye una garanta cootra po-
sibles arbitrariedades, al exigir que solamente la ley es
la que puede autorizar la actuacin del Poder Pblico.
2-E1 ejercicio de la competencia es obligatorio. En
el Derecho Privado el ejercicio de la capacidad queda al
arbitrio de la persona, en cambio en el Derecho Adminis-
trativo el ejercicio de la competencia es obligatorio para
el rgano respectivo. La explicacin de esta caracte-
rstica es, que la capacidad se da en inters de la
persona a quien se le deja la libertad de decidir si le
conviene o no ejercitar su capacidad; en cambio la compe-
tencia se otorga para que los rganos puedan cumplir con
las atribuciones que el Estado les tiene encomendadas', con
el objeto de dar satisfaccin a las necesidades colec-
tivas. De modo que siempre que stas lo exigen, los rga-
nos del Estado deben hacer uso de su competencia. Los
rganos del Estado no tienen derechos, tienen sealadas
atribuciones, cuyo ejercicio es indispensable ejercer en
beneficio del inters comn.
En el caso de que un rgano goce de facultad
discrecional, es decir que gce de cierta libertad de
apreciacin respecto a la oportunidad del ejercicio de su
competencia, esta libertad de apreciacin queda siempre
subordinada a la obligacin de atender debidamente los
intereses pblicos o bien la eficacia de los servicios que
preste la Administracin.
3 - La competencia generalmente se encuentra
fragmentada entre diversos rganos. Esto quiere decir que
frecuentemente para la realizacin de un acto adminis-
trativo la ley dispone la intervencin de varios rganos.
Constituye una garanta, para el buen funcionamiento de la
Administracin, la intervencin de diversos rganos, que
reciproca y mutuamente se controlan y que evitan que el
inters particular de alguno de los titulares de esos
rganos pueda ser el motivo para una actuacin que afecte
derechos de los particulares.
4- La competencia no se puede renunciar, ni ser
objeto de pactos que comprometan su ejercicio. 130,
competencia no es un bien que est dentro del comercio,
por lo tanto no puede ser objeto de contrato y como ya
sabemos que su ejercicio es obligatorio, el rgano com-
petente tiene forzosamente que ejercitarla en todos los
casos en que lo requiera el inters pblico. En el Dere-
cho Civil, el particular puede, por virtud de un contrato,
aportar restricciones al ejercicio de sus actividades, en
cambio tratndose de la competencia en el Derecho Pblico
no se puede hacer lo mismo. La competencia es irrenun-
ciable, no puede ser objeto de contratacin y su ejercicio
es obligatorio.
5. La competencia es constitutiva del rgano y no un
derecho del titular del propio rgano. La competencia la
asigna la ley al rgano correspondiente y no a la persona
natural, titular del rgano, la cual es o puede ser esen-
cialmente transitoria. Por lo tanto, el titular del r-
gano no puede delegar ni disponer de la competencia, sino
que debe limitarse a su ejercicio en los trminos que la
ley lo disponga.
La Voluntad. Como acto jurdico, el acto administrativo
debe de estar formado por una voluntad libremente mani-
festada. Todo acto administrativo se forma con una
conducta voluntaria sin vicio de ninguna naturaleza, por
ello es elemento del mismo la manifestacin de voluntad.
La voluntad generadora del acto requiere el no estar vi-
ciada por error, dolo o violencia.
El error consiste en la discordancia entre el acto y
la realidad. El dolo en cualquier maquinacin para pro-
ducir un acto contrario a las disposiciones legales. La
violencia en la coaccin fsica o moral.
Hay casos en los cuales, aun cuando la voluntad de la
Administracin no se exprese en ninguna forma, se presu-
pone su existencia. En este caso nos encontramos frente
al problema que tanto ha preocupado a la doctrina sobre el
silencio de la Administracin.
El Silencio de la Administracin. Los rganos de la
Administracin tienen el deber de resolver las cuestiones
que se les plantean, pero puede suceder que demoren o bien
que omitan la decisin, ya sea por negligencia, intencio-
nalmente o de mala fe, no obstante que los interesados
reiteren sus pe-tic-iones en forma verbal o escrita.
El silencio consiste en una abstencin de la
autoridad administrativa para dictar un acto previsto por
la ley y tiene como nota esencial su ambigedad, que
no
autoriza a pensar que dicha autoridad ha adoptado ni una
actitud afirmativa ni una negativa.
Independiente de la responsabilidad de los funciona-
rios, tiene que existir alguna solucin dentro de la doc-
trina administrativa para resolver esta situacin.
Para precisar los casos en los cuales el silencio
produce efectos jurdicos, se ha separado la hiptesis en
que la autoridad est facultada para actuar o no actuar,
segn su discrecin , de aquella en que el ejercicio de la
funcin constituye una obligacin jurdica, y se dice quo,
mientras que en el primer caso no puede darse la figura
del silencio con trascendencia jurdica, porque la absten-
cin es el ejercicio de la facultad conferida por la ley
de no usar el poder, en el segundo el silencio s es
particularmente importante por sus consecuencias, puesto
que constituye la falta de cumplimiento de una obligacin
jurdica que, de existir frente al derecho de un particu-
lar, requiere una solucin satisfactoria.
En efecto, la situacin del particular que ha
formulado una solicitud para que se dicte en su favor un
acto administrativo, el que ha interpuesto un recurso
administrativo contra un acto que lo afecta, quedara al
arbitrio de las autoridades si stas se abstuviesen de
resolver las instancias que les fueren dirigidas, pues
como el particular no puede recurrir administrativa o ju-
dicialmente mientras no haya un acto que niegue
expresamente lo solicitado, prolongando la abstencin, se
nulificaran prcticamente los derechos que las leyes
otorgan.
Para evitar ese resultado la doctrina se ha inclinado
preponderantemente a la solucin de que si, en el trmino
sealado en la ley, la Administracin permanece en
silencio, debe, a falta de disposicin expresa, presumir
que hay una resolucin negativa y se ha considerado que
sta es la nica solucin razonable, puesto que con ella
queda a salvo el principio de que slo la Administracin
administra, de tal manera que no viniendo el acto positivo
slo resta interpretar el silencio como una negativa. De
otra manera tendra que ser el particular o los Tribunales
los que sustituyeran a la Administracin, presumiendo una
resolucin favorable, con la consecuencia de que el parti-
cular subordinara a sus intereses privados los intereses
pblicos, o que los Tribunales se convertiran en adminis-
tradores con violacin flagrante del principio de separa-
cin de Poderes.
Por esta razn no se le puede dar al silencio un sig-
nificado positivo, porque la voluntad de la Administracin
sera suntituida por la del particular. La inactividad
del rgano pblico convertira la opinin ms absurda del
particular, en acto administrativo. La Administacin
dejara de ser obra de administradores para transformarse
en labor, de administrados. Por ello se le da un valor
negativo al llamado silencio administrativo.
El silencio de la Administracin no puede considerar-
se como acto administrativo, ni siquiera como un acto
tcito, ya que parece, por una parte, que el callar, en si
mismo, a diferencia de omitir algo, jams puede constituir
un medio para alcanzar la satisfaccin de un inters
pblico (finalidad que persigue la actividad de la
Administracin). Por otra parte) nunca el silencio, aun-
que sea el objeto de una determinacin de la voluntad ( es
decir, aunque la Administracin calle voluntariamente),
puede constituir una manifestacin suficiente de la volun-
tad de la administracin.
Por el contrario, en determinados casos, es la propia
ley la que da al silencio de la Administracin, como pre-
suncin absoluta, el significado de un asentimiento o de
una denegacin. Por lo tanto, en estos casos se trata de
una presuncin legal ( juris et de jure), se supone que, si
la Administracin deja transcurrir un plazo sin que la
cuestin planteada hubiera sido resuelta, se entiende como
si existiera la decisin previa para poderla impugnar.
El silencio administrativo en la doctrina jurdica y,
en su caso, por disposicin de la ley, crea una ficcin
legal. El silencio administrativo no -es un acto
administrativo, sino una presuncin legal.
El silencio no resuelve ningn problema de inter-
pretacin de la voluntad de la Administracin Pblica, ya
que precisamente hay ausencia de esa voluntad, tan slo es
una ficcin legal de efectos jurdicos dados a la inacti-
vidad administrativa, frente a una pretensin. El silen-
cio es la inercia de un sujeto y, por lo tanto, est eli-
minada toda forma de actividad externa del mismo. Esta
actitud se entiende como una actitud de carcter negativo
( salvo disposicin expresa de la ley en sentido contrario)
y de ninguna manera podr concebirse como un acto
negativo. Lo que existe es una presuncin por parte del
legislador que sustituye la manifestacin de la voluntad
de la administracin.
Nuestro sistema legal se-ha limitado, salvo algunas
excepciones, a establecer como una garanta individual la
obligacin de las autoridades a resolver las peticiones o
reclamaciones que les hagan los particulares y a comuni-
carles lo resuelto. "Toda persona tiene derecho a dirigir
por escrito peticiones o reclamaciones a los Poderes
Pblicos y a las autoridades. Estos estn obligados a
resolver las peticiones o reclamaciones y a comunicar lo
resuelto." ( Arto. 52 Cn.) Pero nuestra ley no seala un
plazo a las autoridades, como sucede en otras legisla-
ciones, para resolver las peticiones que le hagan los
particulares. De esta manera el silencio prolongado de la
Administracin no tiene ms que un remedio directo: el
juicio de amparo, lo cual significa que hasta despus de
la tramitacin del juicio correspondiente, el cul puede
demorarse algn tiempo, el particular, podr en ejecucin
del fallo presionar a la autoridad para que dicte su
resolucin, por lo que prcticamente se deja al particular
en una situacin poco satisfactoria_
El Objeto. El objeto se identifica con el contenido
del acto, es en lo que consiste la declaracin administra-
tiva, indica la sustancia del acto administrativo y sirve
para distinguir un acto de otro: multa, concesin, expro-
piacin, etc.
El objeto viene a ser la relacin jurdica que crea
el contenido del acto, en forma tal que objeto y contenido
aparecen identificados. Es el resultado prctico que el
rgano se propone conseguir a travs de su actuacin
voluntaria. Por lo tanto el objeto es la cosa, la activi-
dad, la relacin, aquello de que se ocupa y para que dis-
pone jurdicamente, lo que resulta de su contenido. Todo
aquello que puede formar objeto de relaciones de Derecho
Pblico puede serlo de los actos administrativos. En
cuanto al contenido consiste en aquello que la adminis-
tracin pblica entiende disponer, ordenar, permitir, cer-
tificar, etc. Vara el contenido segn la categora a que
el acto pertenece.
El objeto del acto debe ser determinado o deter-
minable, posible y lcito. La licitud supone no slo que,
el objeto no est prohibido por la ley, sino que adems
est expresamente autorizado por ella, salvo el caso de
que la propia ley otorgue facultad discrecional a la auto-
ridad administrativa para elegir y determinar el objeto
del acto. Pero an en este ltimo caso la licitud del ob-
jeto deber calificarse de acuerdo con estas tres carac-
tersticas: a) que no infrinja las normas jurdicas,
b) que no contrare ni perturbe el servicio pblico y,
c) que no sea incongruente con la funcin administrativa.
El motvo.E1 motivo del acto es el antecedente que lo
provoca. Debe existir siempre, como elemento del acto
administrativo, una relacin inmediata de causalidad
lgica entre la declaracin y las razones que lo determi-
naron, por ello el motivo se precisa con la contestacin a
la pregunta por qu?.
Ahora bien, un acto administrativo est legalmente
motivado cuando existe previa y realmente una situacin
legal o de hecho; cuando esa situacin es la prevista por
la ley para provocar la actuacin administrativa y cuando
el acto particular que se realiza es el que la misma ley
ha determinado. Un acto administrativo estar, por lo
tanto, legalmente motivado cuando se ha comprobado la
existencia objetiva de los antecedentes previstos por la
ley y ellos son suficientes para provocar el acto
realizado. Pues siendo el acto administrativo un acto de
poder, no podra ser de libre determinacin en el moderno
Estado de Derecho ya que el poder ha de ser ejercido
conforme a sus fines.
La ley positiva determinar si existe o no una
facultad discrecional para comprobar la existencia y
suficiencia de los motivos del acto; pero, en todo caso,
este elemento debe ser susceptible de comprobacin al
efectuarse la revisin administrativa o judicial del acto.
Est la Administracin obligada a motivar todo acto
administrativo?. La motivacin de un acto es la expo-
sicin de los motivos que han inducido a la Administracin
a la emanacin de dicho acto.
Precisamente a travs de la motivacin se trasluce lo
que constituye el momento de la valoracin comparativa
entre el inters a satisfacer y el medio a elegir.
Se discute en la doctrina si existe o no una obliga-
cin de motivar los actos administrativos. En general, la
doctrina niega la existencia de esta obligacin para los
actos administrativos, a diferencia de lo que ocurre res-
pecto a las resoluciones judiciales.
Sin embargo, se admite que pueda surgir una obliga-
cin de motivar en casos especiales tanto, naturalmente,
por una expresa disposicin de la ley, como por la natura-
leza del acto o por su impugnabilidad por exceso de poder.
En particular, se considera que deben ser motivados, al
menos genricamente, los actos con los que se deniegan
aprobaciones, autorizaciones, admisiones u otros actos
interesados de la autoridad administrativa; las rdenes y
otros actos con los que se limita la esfera jurdica de
los particulares; los actos de revocacin o anulacin de
otros actos anteriores; y los dictmenes.
Se admite tambin la posibilidad de la llamada moti-
vacin "per relationem", que consiste en la simple refe-
rencia a dictmenes emitidos o bien a otros actos
administrativos precedentes los cuales fueron motivados y
dictados dentro del procedimiento administrativo previo a
la dietacin del acto principal.
El fin. El acto administrativo debe tener el fin
propio de la funcin administrativa, que es el inters p-
blico. De ese modo no puede perseguirse sino un fin de
utilidad general, de inters pblico y no una finalidad
cualquiera, aunque sea de inters general, sino aquella
que marca o indica la ley.
La doctrina ha sealado diversas reglas relativas a
la finalidad del acto administrativo, ellas son:
a) El agente pblico administrativo no puede perseguir
sino un fin de inters general.
b)
El agente pblico no debe perseguir una finalidad en
oposicin con la ley.
c)
No basta que el fin perseguido sea lcito y de
inters general, sino que es necesario, adems, que
entre en la competencia del rgano que realiza el
acto.
d)
Pero aun siendo lcito el fin de inters pblico y
dentro de la competencia del rgano, no puede el
agente perseguirlo sino por medio de los actos que
la ley ha establecido al efecto.
Aun cuando el acto sea correcto en apariencia, si la
Administracin no persigue el fin que es debido, la doc-
trina seala que el acto adolece del vicio de "desviacin
de poder".
En la doctrina francesa ( creadora del
concepto) el desvo de poder aparece cuando se persigue un
fin que no es aqul que en el caso deba de perseguir,
obedeciendo a un motivo distinto del que conforme al
sentido implcito de la ley debi tomar en cuenta.
El desvo de poder es el hecho del agente adminis-
trativo que, realizando un acto de su competencia, y
respetando las formas impuestas por la legislacin, usa de
su poder en casos, por motivos y para fines distintos de
aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido
conferido. La desviacin de poder es un abuso de mandato,
un abuso de derecho. Puede un acto administrativo haber
sido realizado por el funcionario competente con todas las
apariencias de regularidad y, sin embargo, este acto
discrecional realizado, que el funcionario calificado
tena el derecho estricto de realizar, puede estar afec-
tado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes
para un fin distinto de aqul en vista del cual le han
sido conferidos.
Por lo tanto, el concepto de "desviacin de poder"
consiste en tomar en consideracin la finalidad perseguida
por la ley al conceder una determinada facultad discre-
cional a la Administracin y sta hace uso de tal facultad
para un fin distinto del perseguido por la ley. La
desviacin de poder es el uso de una facultad discrecional
para un fin distinto de aquel para l que fue concedida.
Por medio de la desviacin de poder se pena la ilegi-
timidad sustancial del acto en dos de sus formas: en pri-
mer lugar, los actos emanados sin la existencia de un
mnimo de inters pblico, o sea, por un inters meramente
privado, usando de una facultad discrecional para un fin
diferente y contrario al perseguido por la ley, ya que s-
ta haba concedido tal facultad para la satisfaccin de
intereses pblicos y no de intereses privados; en segundo
lugar, los n^t^c que si bien se producan en atencin a un
inters pblico, ste era de naturaleza distinta a aqulla
a cuya existencia condicionaba la ley, el ejercicio de la
potestad de accin de la Administracin, ya que en este
caso tambin puede afirmarse que la Administracin hace
uso de su facultad discrecional para un fin distinto al
perseguido por la ley.
La forma:
La forma es la materializacin del acto
administrativo, el modo de expresin de la declaracin ya
formada. Por la forma el acto administrativo se convierte
en fsico y objetivo. Es su visibilidad. Asegura su
prueba y permite conocer su contenido.
Constituye una regla del Derecho Privado el que la
voluntad pueda exteriorizarse en cualquiera de las formas
mediante las cuales puede darse expresin a la misma,
dentro, naturalmente, del lmite mnimo de la suficiente
recognoscibilidad exterior. A este principio de autonoma
del declarente para la eleccin de la forma, la ley puede
fijarle, como de hecho le fija, limitaciones negativas o
positivas: negativas en cuanto prohbe una forma deter-
minada, y positivas en cuanto, en casos determinados,
venga exigida por la ley una forma especfica, bajo
conminacin de inidoneidad de la declaracin para producir
los efectos jurdicos a que la misma tienda.
A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado,
la forma en el Derecho Administrativo tiene normalmente el
carcter de una solemnidad necesaria no slo para la
prueba, sino principalmente para la existencia del acto.
El requisito de forma lo imponen tambin prudentes
consideraciones de orden pblico y de inters particular.
Las formas en Derecho Administrativo, son a un tiempo
garantas de una buena gestin y proteccin de los dere-
rbnA P int.eree d lns naministradng, nPfiPniPn a 1a
Administracin de los errores y a los particulares de la
arbitrariedad. Dice Hauriou que para comprender la
importancia de las formas, es necesario percatarse de que
constituyen, con la determinacin precisa de las compe-
tencias, la principal condicin del orden y de la mode-
racin en el ejercicio del poder administrativo. Y Jze,
sobre el particular, afirma que en el Derecho Pblico, al
contrario de lo que pasa en el Derecho Privado, las formas
son garantas automticas imaginadas por las leyes o los
reglamentos para asegurar el buen funcionamiento de los
servicios pblicos, impidiendo las decisiones irrefle-
xivas, precipitadas, insuficientemente estudiadas.
La forma de exteriorizacin comnmente establecida
para los actos administrativos es la forma escrita,
pudiendo la ley safialar nicamente que el acto se produzca
por escrito o tambin la frmula que ha de usarse.
Adems de la ley, la forma escrita la impone muchas
veces la propia naturaleza del acto, como, por ejemplo, el
establecimiento de recursos o controles administrativos
porteriores a la emanacin del acto, lo que evidencia la
necesidad de redactar un escrito que pueda examinar luego
las autoridades que ejercen el control, o bien la necesi-
dad de publicar o notificar el acto; o bien de exigencias
de carcter fiscal o internas de organizacin adminis-
trativa, todas las que mueven a considerar la imposibi-
lidad de que el acto pueda producirse de forma distinta a
la escrita.
Por excepcin, la forma de los actos administrativos
puede ser oral, o por medio de signos, o consistir en ac-
tos materiales. Generalmente la forma oral se emplea en
casos de suma urgencia o bien en asuntos de muy poca
trascendencia.
La forma escrita llega hasta ser garanta constitu-
cional cuando el acto envuelve la privacin de un derecho:
"Nadie puede ser detenido sino mediante mandamiento
escrito de funcionario competente. En caso de flagrante
delito, el hechor puede ser arrestado aun por cualquier
particular para entregarlo a la autoridad que tenga fa-
r111+1 de Todo mandamiento dE, detencin que no
emane de autoridades competentes o que no se hubiese dic-
tado con las formalidades legales, es punible". ( Ver
Arto. 3 3 , inc.i, cn).
Administrativos3 - Actos declaratorios.
4- Actos registrales.
1- Actos imperativos.
2- Actos conformadores.
Clasificacin de los Actos
CAPITULO XII
CLASIFICAC ION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
" ` " , e - 1

o

La realidad no est clasificada. Slo el hombre

clasifica, ordena y distingue gneros y especies. Por lo
tanto la doctrina ha procedido al estudio de las distIntas
clases de actos administrativos atendiendo a distintos
criterios; cabe decir que mientras unos autores realizan
la clasificacin de los actos administrativos desde un
nico punto de vista, otros combinan distintos modos de
apreciacin como diversos criterios clasificadores.
Nosotros estudiaremos dos clasificaciones correspon-
dientes a ambos criterios. Cuando preside la primera
orientacin, se suele tener en cuenta exclusivamente los
efectos del acto administrativo: as Forsthoff,tomando en
cuenta el contenido de los actos administrativos, los
clasifica de la siguiente manera:
1- Actos Imperativos. Son los que emiten un mandato o
una prohibicin, su misin es provocar en los obligados
por el acto una determinada conducta respecto de la
Administracin y, en caso necesario, forzar coactivamente
a ella, por lo tanto hay que contar tambin entre los
actos administrativos de esta clase las medidas coactivas
adoptadas para la ejecucin de un mandato o una prohi-
bicin. Esta clase de actos son sumamente frecuentes
dentro del mbito del Derecho Policial, es decir, dentro
de las funciones de la polica.
2- Actos Conformadores. Esta clase de actos son los que
establecen, modifican o extinguen una situacin o una
relacin jurdica concreta. Son muy numerosos los actos
administrativos conformadores, entre ellos tenemos las
concesiones, licencias y permisos, el nombramiento de fun-
cionarios pblicos, etc., los cuales crean una situacin
jurdico administrativa en la persona del destinatario.
3- Actos Declaratorios. Estos actos son manifestaciones
de la Administracin de las que dependen determinadas
consecuencias jurdico-administrativas. Como ejemplo de
este tipo de actos tenemos la declaracin de utilidad p-
blica de un determinado programa u obra a construirse para
efectos de la expropiacin, declaracin de que un camino
es de uso pblico, declaracin de zonas de caza o pesca,
etc.
4- Actos Registrales. Estos actos no contienen ninguna
disposicin sobre una situacin jurdica, nada fundan ni
nada modifican, nicamente tienen la misin de constituir
medios probatorios, de atestiguacin, ya producida de los
datos existentes en un registro pblico, mediante la ex-
pedicin de un documento especial. Estos documentos, d-
bidamente expedidos, son instrumentos pblicos, sin
embargo, es posible en todo momento la prueba de su
falsedad.
Gabino Fraga toma en consideracin diversos criterios
para hacer su clasificacin, la cual es la siguiente:
Aq9.1 -TABLA DE CLAETTCACTION DE LOS A
CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
a) actos jurdicos
Por su naturaleza
b) actos materiales
a) Unilaterales1- Acto colegial
Por las voluntades que intervienen
o simples
2- Acto complejo
en su formacin
b) Plurilaterales 3 - Acto condicin
4- Acto contractual
Por la relacin de la voluntad
con la ley
a) Acto obligatorio, vinculado
o reglado
b) Actos discrecionales.
Por su radio de
accin a) Internos
b) Externos
Por razn de su fina-
lidad-
a) Actos preliminares y de procedimiento
b) Actos de decisin o resolucin
c) Actos de ejecucin.
a) Acto de admisin
a) Actos destinados .a ampliar la b) Actos de aprobacin
c) Actos de dispensa
esfera jurdica de los parti-
culares.
-
oh) Autorizacin licen-
ciada por permiso
d) Las concesiones.
Por su contenido
y efectos jurdicos.
b) Actos destinados a limitar la
esfera jurdica de los parti-
culares.
1) Las rdenes admnis-
trativas.
2) Las expropiaciones
3 ) Las sanciones admi-
nistrativas.
4) Actos de ejecucin
forzada.
ED Actos que hacen constar la
existencia de un estado o de
hecho o de derecho.
1- Actos de registro
2- Actos de certifica-
cin.
3 - Actos de autentifi-
cacin.
4- Actos de notifica-
5- Actos de publicacin.
Por su Naturaleza, los actos administrativos se
pueden clasificar en dos categoras: Actos Jurdicos y
Actos Materiales. Actos jurdicos son los que producen
consecuencias jurdicas, actos materiales son los que no
producen ningn efecto de derecho y slo verifican
prcticamente el designio del propio acto jurdico.
Por las voluntades que intervienen en su formacin,
los actos administrativos pueden clasificarse en actos
unilaterales o simples y en actos plurilaterales o
complejos.
a) Acto Unilateral o Simple, es aqul que emana de un
rgano de la Administracin cuya titularidad est
constituda por una sola persona; estos actos conservan su
carcter de unilaterales o simples aun cuando en el
procedimiento previo a su creacin se hagan necesarios
otros actos, tales como opiniones, consultas, dictmenes
tcnicos, etc. Como ejemplo podemos sealar las
resoluciones emanadas de cualquier Ministerio, ya que la
titularidad de estos rganos recae en una sola persona.
b) Los Actos Plurilaterales o Complejos, se llama acto
plurilateral o complejo aqul que para su formacin
necesita la intervencin de dos o ms voluntades, estos
actos pueden ser de diferentes categoras, tenemos las
siguientes:
1- Acto Colegial. El acto colegial es el que emana de
un solo rgano de la Administracin, pero la
titularidad de dicho rgano est integrada por dos o
ms personas.
Se llama coleeiado un rgano cuando est integrado
por varias personas fsicas que se encuentran en un
plano de igualdad que pudiramos llamar horizontal,
de forma que sea la manifestacin de voluntad
colectivamente expresada por todas estas personas,
la que se considere manifestacin del rgano. Una
resolucin del Municipio, del Consejo Universitario,
etc, constituyen actos administrativos colegiados,
porque emanan de rganos cuya titularidad est
compuesta por varias personas, son rganos
coleeiados.
A bemeje.aza de lu que bueede en euulquiei uLru
rgano administrativo, para que la actividad del
colegio sea legal, se requiere ante todo que el
<Srgano est regularmente constituido, constitucin
regular que depende de la legalidad de las reunio-
nes, de los puestos cubiertos, del requerido nmero
de componentes. En esencia, la constitucin legal
del colegio se determina por la legalidd de la
sesin.
Las sesiones del colegio se regulan por normas que
condicionan su validez y, por tanto, indirectamente,
la validez de las deliberaciones del colegio: normas
relativas a la efectiva convocatoria de los miembros
con expresa manifestacin del orden del da objeto
de la lesin a la forma de presentacin de pro-
puestas, a la declaracin de apertura de la sesin,
a la forma de asumir la presidencia, a la interven-
cin del secretario, a la redaccin del acta respec-
tiva, etc., y; sobre todo, a la concurrencia de un
mnimo da; ctpnentes que la ley explcita o
implcitamente, exige para la validez de la sesin,
_
o sea:, en esencia, para que el rgano pueda conside-
rarse regular y vlidamente constituido.
El problema de mayor importancia en orden a la
regular constitucin del colegio es el relativo al
nmero mitlimo de sus componentes que deben concurrir
para que se considere constituido el rgano y, por
lo tanto, para que su deliberacin pueda ser consi-
drada vlida. Tal nmero mnimo se denomina
"quorum", por el vocablo latino con el que se
iniciaba una antigua ley inglesa sobre la materia,
tambin se denomina "nmero legal"
Debemos aclarar una importante diferenciacin: se
habla de "quorum" tanto en relacin al nmero de
componentes que deben hallarse presentes para la
validez de la sesin, como en relacin al nmero de
votos favorables exigido para la aprobacin de una
determinada propuesta, lo que puede dar origen a
confusiones, lo mismo que puede dar lugar a confu-
siones el no distinguir entre sesin y acuerdo. Para
evitar tal confusin debe adoptarse el trmino
"quorum estructural" para referirse a la validez del
acuerdo; distincin terminolgica necesaria en
cuanto que el quorum estructural es el elemento
relativo a la regular constitucin del rgano,
mientra que el "quorum funcional" se refiere a la
legalidad de la manifestacin de voluntad del
colegio, siendo evidente que ambos tienen
importancia para la validez del acuerdo.
Por ejemplo la ley dispone: "Arto. lo. La Corte su-
prema de Justicia funcionar con los siete Magis-
trados que la integran y todos ellos formarn Sala
cuando estn presentes, pero bastarn cinco para
hacer quorum y cuatro votos para dictar sentencia,"
en este caso cinco es el quorum estructural y cuatro
el quorum funcional.
La determinacin del quorum estructural se establece
con frecuencia directa y expresamente por la ley.
Por el contrario, cuando la ley nada dice, la cues-
tin no aparece tan sencilla. Regla general apoyada
por la doctrina y expresamente por alguna juris-
prudencia, es la de que en caso de que la ley nada
determine, el nmero legal para la validez de las
sesiones, y por tanto de los acuerdos que se tomen,
ei.r= el eq4= matg: MI in mitad de los componentes del
rgano colegiado.
2- Acto Complejo o Colectivo Acto complejo o colectivo
es aqul que para su formacin necesita la inter-
vencin de dos o ms rganos. Ejemplo tpico de
esta clase de actos los tenemos en los del
Presidente de la Repblica, cuando la Constitucin
requiere que para la validez de los mismos es
necesario el refrendo del respectivo Ministro de
Estado. Este tipo de actos produce cierta confusin
por lo que respecta a la concepcin unilateral de
todo acto administrativo,
r.nmr. .xpr.,4An
del Poder
Pblico, pero la unilateralidad, como caracterstica
del acto administrativo, no hace relacin al nmero
de rganos, autores del acto, sino que como se ha
afirmado, el acto administrativo es unilateral
porque slo interviene en su formacin la Adminis-
tracin y slo ella puede producirlo.
3 - Acto Condicin. Se llama acto condicin aqul que
tiene por objeto determinar la aplicacin permanente
de todo un estatuto de Derecho a un individuo o a un
conjunto de individuos, para crear situaciones
jurdicas concretas que constituyen un verdadero
estado, porque no se agota con la realizacin de la
misma sino que permite su renovacin continua; opera
para investir a un individuo, en concreto, de las
circunstancias de un status que, con carcter
general, ha sido previamente establecido por una
ley. Como vemos, estos actos tienen por objeto
colocar a una persona en una situacin jurdica
general preexistente, la situacin existe desde
antes y con prescindencia del acto condicin, pero
ste la hace aplicable a las personas. El ejemplo
tpico de este acto es el de nombramiento de un
funcionario pblico, por ejemplo Ministro de Estado,
la situacin jurdica general de Ministro de Estado
existe, creada por la ley, pero para que un deter-
minado individuo sea tenido por tal, es condicin
necesaria que recaiga en l el nombramiento de
Ministro. Para el ejercicio de los derechos
ciudadanos no basta haber cumplido 16 afios, es
necesario estar inscrito en los Registros
Electorales; por lo tanto, el de nombrar un
Ministro, el de inscribir a un ciudadano en el
Registro Electoral, son actos condicin puesto que
por medio de ellos se inviste a una persona de una
situacin jurdica general preexistente, de un
status legal o hacer posible el ejercicio de un
poder legal.
4- Acto Contractual. Los contratos o actos contractua-
les son aquellos en que las voluntades creadoras del
acto persiguen fines que aun distintos son coin-
cidentes. En los contratos exite un acuerdo de
voluntades opuestas que se combinan para producir un
efecto jurdico; las diversas voluntades que con-
curren tienen una situacin igual una enfrente de la
otra; pero el objeto y finalidad de cada una de
ellas es diferente. En el contrato las manifesta-
ciones de voluntad se encuentran en una recproca
interdependencia y sus autores tienen uno enfrente
de otro, una situacin personal que les da a cada
uno de ellos el carcter de parte.
Ahora bien siendo el acto administrativo una
manifestacin o declaracin de voluntad, unilateral,
potestativa y ejecutoria, ello nos impide considerar
al contrato como un acto administrativo, y mucho
menos como un acto propio de la funcin adminis-
trativa. Segn Ballb los actos bilaterales
( contractuales) no son actos administrativos, sino
"convenciones de Derecho Pblico". Fraga dice que
cuando la Administracin contrata ( contratos
administrativos) no realiza un acto administrativo,
sino un acto de Derecho Administrativo. Se incluye
en la clasificacin el acto contractual, no porque
sea un acto administrativo, sino para no dejar por
fuera una actividad que la Administracin puede
ejercer y de hecho ejerce : 19 celebracin de
contratos con los particulares.
Por la relacin de la voluntad con la ley. Desde el
punto de vista de la relacin que guarda la voluntad
creadora del acto con la ley, los actos administrativos se
clasifican en dos categoras: el acto obligatorio, reglado
o vinculado, y el acto discrecional.
a) Acto obligatorio, vinculado o reglado. La actividad
vinculada, reglada u obligatoria de la Administracin
comprende los casos en que una ley, un reglamento, una
regla de Derecho no contenida en 1 - legislacin
escrita, pero conocida como de general observancia, o
un criterio general establecido por una autoridad
administrativa superior ( por ejemplo en una circular)
indica claramente, lo que la autoridad administrativa
est obligada a hacer en un caso determinado y dentro
del mbito de su competencia.
En general en esta clase de actos, la ley determina
exactamente, no slo la autoridad competente para
actuar, sino tambin si sta debe actuar y cmo debe
actuar, estableciendo las condiciones de la actividad
administrativa de modo de no dejar margen a diversidad
de resoluciones, segn la apreciacin subjetiva que el
agente haga de las circunstancias del caso.
Obrar regladamente significa tener que ajustar su
actuacin al contenido, requisitos o lmites dictados
por una norma o precepto anterior. La facultad reglada
se liga fundamentalmente con el principio de legalidad,
e implica, lisa y llanamente, que la Administracin ha
de aplicar a un caso particular las disposiciones
previstas y preexistentes, sin ninguna facultad de
apreciacin.
b) Actos discrecionales. (ver No. 26).
Por su radio de accin. Desde el punto de vista del
radio de accin de los actos administrativos, stos se
pueden clasificar en actos internos y actos externos,
segn que slo produzcan sus efectos en el seno de la
organizacin administrativa, o trasciendan fuera de ella.
a) Actos internos. Son aqullos cuyos efectos se producen
dentro del seno de la organizacin administrativa, por
lo tanto sus efectos no afectan a los particulares.
Deben de considerarse como actos internos todos los
actos relacionados con la aplicacin y funcionamiento
de los estatutos que rigen a los empleados pblicos,
as como los que se refieren a la regulacin interna de
los actos y procedimientos de la Administracin, que
tienden a lograr su funcionamiento eficiente; estn
comprendidas todas las medidas de orden y disciplina
para el -buen funcionamiento de los rganos
administrativos, tales como el sealamiento de las
labores de cada empleado, la conducta que los mismos
deben observar, los sistemas de contabilidad para las
oficinas que tienen manejo de fondos, etc. Tambim
podran considerarse dentro de estos actos internos a
las circulares, instrucciones y disposiciones que las
autoridades superiores dictan para ilustrar a las
inferiores en la aplicacin de la ley, en su inter-
pretacin o en el uso de las facultades discrecionales
que la ley otorga, siempre que ellas no agreguen nada
al orden jurdico establecido, siempre que dichos actos
no estn establecidos como una garanta para los par-
ticulares, sino solamente estn prescritos en inters
del buen orden administrativo.
b) Actos externos. Dentro de la categora de actos exter-
nos quedan comprendidos los actos administrativos por
medio de los cuales se realizan las actividades funda-
mentales del Estado, o sean las de prestar los servi-
cios que son a su cargo y las de ordenar y controlar la
accin de los particulares.
Por razn de su finalidad. Los actos administrativos
por razn de su finalidad pueden clasificarse en actos
preliminares y de procedimiento, actos de decisin o de
resolucin y actos de oipc-aricn_
a) Actos preliminares y de procedimiento. Estos actos
estn constituidos por todos aquellos actos que no son
sino el medio para realizar otro que constituye el
principal fin de la actividad administrativa, por eso
se les llama actos instrumentales. Dentro de ellos se
encuentran los que la Administracin realiza para la
mayor eficacia de sus funciones. As tenemos, entre
otros, las rdenes de la Administracin para exigir la
presentacin de libros, manifestaciones, declaraciones,
estados de contabilidad, prcticas de visitas
domiciliares, etc., y en general todos los actos y
formalidades que, como garanta de los particulares,
establecen las normas legales que ordenan los
procedimientos administrativos.
b)
Actos de decisin o resolucin.
Estos actos consti-
tuyen el principal fin de la actividad administrativa,
son las declaraciones unilaterales de voluntad de la
Administracin, que crean, modifican, extinguen o
reconocen una situacin jurdica subjetiva.
c) Actos de ejecucin.
Los actos de ejecucin estn
constituidos por todos aqullos, unos de orden material
y otros de orden jurdico, que tienden a hacer cumplir
coactivamente las resoluciones y decisiones adminis-
trativas, cuando el obligado no se allana voluntaria-
mente a ello. Como actos tpicos de ejecucin podemos
sealar los que se realizan en uso de la facultad
econmica-coactiva para hacer efectivos los impuestos y
otras obligaciones fiscales.
Por su contenido y efectos jurdicos Por lo que
respecta al contenido y efectos jurdicos de los actos
#cNn grnpn: 1-
Actos destinados a ampliar la esfera jurdica de los
particulares. 2- Actos destinados a limitar la esfera
jurdica de los particulares. 3 - Actos que hacen constar
la existencia de un estado de hecho o de derecho.
1- Actos destinados a ampliar la esfera jurdica de los
particulares. Dentro de esta categora se encuentran,
entre otros, los siguientes:
a) Acto de admisin. La admisin es un acto que tiene
por objeto permitir que una persona entre a formar
parte o se le da acceso a una institucin, con el
objeto de que participe de ciertos derechos o
ventajas o goce de algunos servicios pblicos. Estos
actos de admisin tienen lugar cuando se trata de
servicios pblicos que slo se prestan a un nmero
limitado de personas, o a personas que se encuen-
tran en ~-..--rminct mmdir'irmc--, a diferencia d.-
otros servicios que slo requieren el cumplimiento
de determinadas exigencias legales.Por ejemplo,
para el goce de servicios de telgrafos, correos,
bibliotecas, museos, etc, no se requiere un acto
administrativo de admisin, pero para el ingreso a
una institucin pblica de asistencia, como Asilo,
Hospital del Seguro Social, o de educacin como la
Universidad, etc, slo puede lograrse mediante un
acto administrativo especial que es precisamente el
acto de admisin.
Fraga dice que:"La naturaleza de los derechos
que engendra el acto de admisin depende de las
disposiciones que en cada caso adopte la ley
respectiva, existiendo una tendencia bien marcada
que coincide con el desarrollo de ideas sociales
.acerca de las atribuciones del Estado, en el sentido
de dar a los particulares un verdadero derecho para
exigir las prestaciones de los servicios pblicos a
que han sido admitidos".
b) Acto de aprobacin. Los actos de aprobacin
constituyen un medio de control preventivo de la
Administracin tendiente a impedir que se realicen
actos contrarios a la ley n al inters general a El
momento caracterstico del acto de control es el del
juicio (sobre la legalidad u oportunidad de un acto
emanado o que se ha de dictar) basado en el
reexamen, juicio que, sin embargo, es asociable
estructuralmente a un acto de voluntad encaminado a
constituir la eficacia del acto controlado ( visto
bueno, aprobacin).
El acto de aprobacin es posterior al acto que por
medio de aqul es aprobado y produce el efecto
jurdico de dar eficacia a un acto vlido anterior.
Por lo tanto, el acto aprobado tiene desde el
momento de su emisin todos los caracteres que la
ley exige para su validez, pero no puede producir
efecto hasta que viene el acto de aprobacin. De lo
cual se desprende que el acto aprobado y el acto de
aprobacin son dos actos jurdicos sucesivos
diferentes, en los que la voluntad de los dos
rganos que los realizan no coinciden en cuanto al
objeto y fin de sus respectivos actos, puesto que
mientras el objeto y fin del acto aprobado es el que
se manifiesta en su contenido, el objeto y fin del
acto aprobatorio tiende normalmente a mantener la
legalidad y regularidad en el funcionamiento de la
Administracin. De modo que el particular adquiere
derechos o contrae obligaciones por virtud del acto
aprobado, respecto del cual el de aprobacin no es
elemento integrante, sino simplemente complemen-
tario.
En nuestro sistema jurdico se usa tambin el acto
de aprobacin para manifestar la conformidad de la
Administracin con un acto de un particular que con-
diciona una actividad posterior de ste. As, es
frecuente encontrar la necesidad de obtener la
aprobacin de planos para la rnngtrurri( 571 de
edificios ( Oficina Nacional de Urbanismo), aproba-
cin de las condiciones sanitarias de un proyecto
( Ministerio de Salud Pblica), etc.,
c) Actos de dispensa. La dispensa es el acto adminis-
trativo por virtud del cual se exime o exonera a un
particular del cumplimiento de una obligacin,
establecida en una ley, o bien de cumplir algn re-
quisito legal, o se le exonera de una carga fiscal.
El acto de dispensa slo puede dictarse cuando lo
autoriza expresamente la ley y constituye un medio
por el cual se da a la norma legal una elasticidad
que permite aplicarla con mayor equidad, tomando en
cuenta circunstancias personales que no pueden ser
previstas en una regla general.
Como ejemplos de actos de dispensa podemos poner los
siguientes: el acto por medio del cual se condona o
se reduce un crdito fiscal ( impuesto), el acto por
medio del cual se concede una prrroga para el pago
de un impuesto, el acto por el cual se dispensa la
publicacin de los edictos, necesarios para contraer
matrimonio, etc.
d) Autorizacin, licencia o permiso. Esta clase de
actos no determinan el nacimiento de un nuevo dere-
cho a favor de una persona, sino simplemente tienen
por objeto la remocin de un obstculo jurdico, lo
cual hace posible el ejercicio de un derecho o de un
poder que perteneca al beneficiado liberado por la
autorizacin, licencia o permiso. En la generalidad
de los casos en que la legislacin positiva ha adop-
tado el rgimen de autorizaciones, licencias o per-
misos, hay un derecho preexistente del particular,
pero su ejercicio se encuentra restringido porque
puede afectar la tranquilidad, la seguridad o la
salubridad pblica, y slo hasta que se satisfacen
determinados requisitos que dejan a salvo tales
intereses es cuando la Administracin permite el
ejercicio de aquel derecho previo.
Dentro de nuestro rgimen legal predomina el uso del
sistema de licencias, autorizaciones y permisos con
el alcance que a l le reconoce la doctrina a que
anteriormente nos hemos referido, y as, las licen-
cias o permisos son exigidos como medios de restric-
cin o reglamentacin de la propiedad o d e la liber-
tad de los individuos, como por ejemplo: La licen-
cia para poder conducir vehculos a motor; para la
explotacin o celebracin de diversiones y
espectculos pblicos; la autorizacin para la
portacin de armas de fuego; para el ejercicio de
determinadas actividades
mercantiles o nclustriales,
etc, etc.,
e) La Concesin. La concesin es un acto por medio del
cual se confiere a una persona extraha a la Adminis-
tracin, una nueva condicin jurdica, un nuevo
derecho subjetivo. A diferencia de las autoriza-
ciones, licencias o permisos que no determinan el
nacimiento de un nuevo derecho a favor de una per-
sona, la concesin se emplea para aquellos casos en
los que no hay ningn derecho previo del particular,
en que ninguna facultad le corresponde, en que nin-
guna actividad puede desarrollar si no es por virtud
de la propia concesin que es la que crea directa-
mente tales derechos o facultades. Como ejemplo de
concesiones tenemos la concesin para la explotacin
de cualquier tipo de riqueza natural perteneciente
al Estado, petrleo, oro, bosques, etc. Y cualquier
concesin para la explotacin de un servicio p-
blico, transporte, por ejemplo.
Es por lo tanto fcil apreciar la diferencia entre
la concesin y las autorizaciones, licencias o per-
misos, por medio del siguiente ejemplo: supongamos
una autorizacin para la construccin de un edifi-
cio y una concesin para un servicio pblico de
transporte de
./^^vNne.
Mientras que en el primer
caso el propietario, por razn misma de su derecho
de propiedad, tiene la facultad de construir en su
terreno un edificio y slo se restringe el ejercicio
de esa facultad hasta el momento en que la autoriza-
cin se otorga; en el segundo caso el que obtiene la
concesin no tiene antes de ella ningn derecho, ni
siquiera limitado, para dedicarse al transporte p-
blico de personas.
2- Actos destinados a limitar la esfera jurdica de los
particulares. Dentro de esta categora se encuentran,
entre otros, los siguientes:
a) Las rdenes administrativas. Son actos que imponen
al administrado la obligacin de hacer, dar o no ha-
cer, llamndose, segn el caso, mandatos o prohibi-
ciones.
Las rdenes se distingen de las advertencias, porque
en stas simplemente se llama la atencin sobre una
obligacin- preexistente, as como de los aperci-
bimientos, ya que stos implican una amenaza de
sancin para el caso de incumplimiento de una
obligacin preexistente.
b) La expropiacin. La expropiacin esunacto
administrativo por medio del cual la Administracin
impone coactivamente a un particular la obligacin
de ceder su propiedad mediante ciertos requisitos,
de los cuales el ms importante esel pago de la
indemnizacin correspondiente como compensacin que
al particular se le otorga por la privacin de su
propiedad.
) Las sanciones administrativas. Son actos por medio
de los cuales se castiga la infraccin de las leyes
o el incumplimiento de las rdenes administrativas.
d) Actos de ejecucin forzada. Son aquellos actos por
medio de los cuales se obliga a los particulares a
obedecerlasdisposiciones de la Administracin.
3-
Actos que hacen constar la existencia de
un estad() de
hecho o de derecho. Estos pertenecenaunacategora
especial de actos por virtud de los cuales la Adminis-
traci6n hace constar la existencia de un hecho, ( 11-.
situacin o el cumplimiento de requisitos exigidos por
leyes administrativas. Dentro de esta categora se
encuentran, entre otros, los siguientes:
a) Actos de registro. El registro es el acto por el
cual la Administracin anota en forma prescrita por
00 Tu.r..,^h^ Objetivo, determinados actos o hechos
cuya realizacin se requiere hacer constar en forma
autntica. Entre esos actos hay unos que consisten
en la recepcin de declaraciones de los particulares
o en la inscripcin que hace la autoridad adminis-
trativa de personas. bienes o cualidades de unas o
de otros, como en el caso de los censos, registro de
concesiones, del catastro, etc., Otros en los que
la Administracin interviene para dar autenticidad,
validez, publicidad o certidumbre a determinadas re-
laciones de la vida civil de los particulares, tales
como los actos de registro civil, de registro de la
propiedad, de registro de comercio, etc.,
b) Actos de certificacin. Por medio de estos actos la
Administracin expide constacias con respecto a las
cualidades de personas o bienes, o respecto al cum-
plimiento de determinados requisitos exigidos por
las leyes para realizar o ser objeto de actividades
que las mismas leyes prevn. Las certificaciones se
expiden de oficio o a peticin de parte .y dada su
calidad de instrumentos pblicos, su fuerza jurdica
es elevadsima.
c) Actos de autenticacin. Son aqullos por medio de
los cuales la Administracin da testimonio de la
veracidad de documentos o bien de la firma de los
funcionarios pblicos competentes, cuando esta
autenticacin es ordenada por la ley para que el
documento en que estn estampadas las firmas tenga
fuerza legal.
d) Actos de notificacin. Son aquellos actos por medio
de los cuales se dan a conocer a los interesados las
resoluciones de la Administracin, pudiendo en oca-
siones servir de punto de partida para otros actos o
bien para entablar los recursos correspondientes.
e) Actos de publicacin. Estos actos tienen por
objeto, comolosde
r1r,tifir.ae,Mn dar 2 conocer las
resoluciones de la Administracin, bien cuando los
interesados son muchas personas, o cuando la reso-
lucin debe ser conocida por todos los adminis-
trados, es decir cuando sus efectos son erga omnes.
CAPITULO XIII
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
3 3 .
El Procedimiento Administrativo. Procedimiento
administrativo es el cauce legal que los rganos de la
Administracin se ven obligados a seguir en la realizacin
de sus funciones y dentro de su competencia respectiva,
Para producir los actos administrativos y su posterior
revisin por medio de los recursos administrativos.
De modo que el procedimiento administrativo no es
sino la forma jurdica en que acta la Administracin. Es
la va que conduce a la meta o sea al acto administrativo.
Alessi nos da el concepto de procedimiento adminis-
trativo diciendo:
"El procedimiento administrativo viene
a representar el desarrollo del conjunto de actividades
que desembocan en una manifestacin . Se trata por ello de
una nocin esencialmente formal, referente al aspecto
dinmico del fenmeno
mencionado y que, por lo tanto, se
resuelve en una sucesin de momentos en el tiempo. Esta
nocin de procedimiento administrativo referida al
desarrollo de una serie de actividades funcionalmente
unitarias por estar dirigidas a la realizacin de un nico
inters sustancial mediante el ejercicio de un poder, es
la nocin ms estricta y tcnicamente precisa de
procedimiento administrativo".
Todas las funciones del Estado tienen su
procedimiento especial: la ley es elaborada con arreglo a
un procedimiento, el legislativo; los tribunales dictan
sus sentencias conforme a otro procedimiento,
el judicial;
y
los actos administrativos, antes rip tener realidad
efectiva, han de seguir un camino o va jurdicamente
determinada de modo previo, y sto es lo que llamamos
procediemiento administrativo.
Dice Garca Oviedo, que se entiende por procedimiento
administrativo la serie de trmites y de formalidades a
que deben someterse los actos de la Administracin con el
objeto de que se produzan con la debida legalidad y efi-
cacia, tanto en beneficio de la Administracin como para
garanta y defensa de los derechos de los particulares.
La Administracin tiene la pretensin de dictar sus
actos conforme a Derecho, en juridizar su actuar en bene-
ficio de su propio prestigio y para obtener la mayor
eficiencia. Los administrados quieren estar garantizados
en contra de las arbitrariedades y caprichos de la
Administracin.
Al hablar del procedimiento administrativo, como
garanta jurdica, Royo Villanova dice:
"La necesidad de
obtener ciertas formas se considera con razn, como una
garanta de que el contenido se ajusta a derecho".
Alibert, al referirse a las formalidades administrativas
como garantas concedidas a los administrados, como
eomtrapartida de los poderes exorbitantes de la Adminis-
tracin, nos dice:"Las
formalidades administrativas no son
procedimientos de pura forma a los que la Administracin
podra eludir su cumplimiento. Son garantas otorgadas a
los administrados; por ello, son la contrapartida de los
poderes exorbitantes de la Administracin, as como tina
seguridad contra el riesgo de las decisiones apresuradas,
mal estudiadas y vejatorias".
Por lo tanto el procedimiento administrativo compren-
de la regulacin de las formalidades para la formacin,
ejecucin y revisin, dentro de la esfera administrativa,
de los actos de la Administracin.
Teniendo en cuenta que se procedimiento debe ser el
resultado
chz
la conciliacin de los dos intPrPses funcin
mentales que juegan en la actividad administrativa
estatal: por una parte, el interej pblico que reclama el
inmediato cumplimiento de las leyes; por otra parte, el
inters privado exige que la autoridad se limite por
formalidades que permitan al administrado conocer y
defender oportunamente su situacin jurdica para evitar
que sea sacrificada en forma ilegal o arbitraria.
Naturaleza Jurdica del Procedimiento Administrativo.
Sobre la naturaleza jurdica del procedimiento adminis-
trativo, encontramos en la doctrina dos posiciones dife-
l-rrt.r.s, una que ronside-rn que el prncedimiento adminin-
trativo es una parte del proceso en general, y que el
Derecho Procesal Administrativo es una especie del Derecho
Procesal en general. Los que sostienen esta posicin,
afirman que la finalidad de todo proceso es la actuacin o
aplicacin concreta de la voluntad de la ley, la
aplicacin de la norma general y abstracta a un caso
particular, una individualizacin de la norma para
reintegrar el derecho perturbado ( proceso criminal
judicial y proceso sancionador administrativo), bien para
reconocer, declarar, modificar o negar derechos discutidos
( procesos judiciales: civil y contencioso administrativo y
proceso administrativo propiamente dicho). Y dicen que,
siendo la finalidad de todos estos procesos la aplicacin
concreta de la voluntad de la ley, no existe sino una
distincin formal, a saber, primero que los rganos de
instruccin y decisin varan ( Tribunales Judiciales o
Autoridades Administrativas) y, segundo, que en el proceso
judicial el rgano que resuelve no se halla afectado por
la decisin misma.
La otra posicin sostiene que el Procedimiento
Administrativo es diferente del Procedimiento Judicial.
Manifiestan que la circunstancia de que sean distintos los
funcionarios que desarrollan la actividad judicial de los
que desarrollan la administrativa no es puramente formal,
sino esencial, decisiva. Afirman que la actuacin Juris-
diccional obedece a principios radicalmente distintos, si
no contrarios de la administrativa y resaltan las dos
cualidades o notas diferenciadoras: los jueces y tri-
bunales son independientes
frente a los dems rganos del
Estado y sus resoluciones adquieren, en determinado
momento, el carcter de inmutables por virtud de la
institucin de
la cosa juzgada;
ambas cosas no acontecen
en la Administracin.
La corriente doctrinal ms generalmente aceptada, es
la que sostiene que ambos procesos son diferentes.
Realmente, la idea de proceso o procedimiento es una
nocin que pertenece a la Teora General del Derecho, dado
que todo proceso tiende directa o indirectamente a la
realizacin de aqul. Producto de ello es que todos los
jrganos del Estado, cualesquiera que sea la, funci6n que
realicen, se ven obligados, como hemos visto y por
imperativo del Estado de Derecho, a ajustar su actuacin y
conducta a normas preestablecidas. Ello no prejuzga, sin
embargo, que todos los procesos o procedimientos hayan de
ser iguales.
En efecto, toda actuacin de la ley es proceso y, por
tanto, hay que admitir que en el Estado moderno esa
funcin es realizada no slo por los Tribunales de
Justicia, sino tambin por la Administracin. El proceso
que lleva a cabo la Administracin para aplicar el Derecho
en uso de sus potestades, declarando o modificando
derechos en primera decisin o revisando sus propios
actos, ya imponiendo sanciones, se denominar
procedimiento administrativo. El proceso que llevarn a
cabo los Tribunales, revestido a todas las garantas que
la Jurisdiccin requiere, ser procedimiento judicial.
Habr un procedimiento de la Administracin, realizacin
prctica del Derecho, no revestido de tanta proteccin; y
un procedimiento judicial rodeado de mayores garantas,
que podr incluso revisar el anterior.
Fraga sostiene que existe otra razn que se opone a
la equiparacin del procedimiento administrativo al judi-
cial, y es la que se deriva de la naturaleza misma del
acto administrativo y de la sentencia judicial, pues mien-
tras que esta ltima supone la existencia previa de un
conflicto de derechos, que es precisamente lo que va a re-
solver la sentencia, y el que explica que las partes en el
conflicto sean las que animen todo el procedimiento ju-
dicial, en la actuacin administrativa, por el contrario,
el conflicto de derecho no surge sino hasta que se dicta
la resolucin, o sea precisamente despus de que se ha
seguido todo el procedimiento administrativo. Ahora bien,
es natural que el procedimiento se vea influenciado por su
objeto y que ser ms eficaz cuanto mejor sirva al
propsito perseguido, de donde se desprende que si el
objeto y los propsitos del procedimiento administrativo
tienen que ser diferentes de los del procedimiento
judicial, no es posible trasladar la aplicacin de ste al
dominio de la Administracin. El mismo procedimiento
judicial ha necesitado diversificarse para adaptarlo a las
diversas exigencias de las relaciones jurdicas que pueden
entrar en conflicto, y as, la va ordinaria, la va suma-
ria, la va ejecutiva,e1 procedimiento mercantil, Pto,
son ejemplos elocuentes de que, an en el dominio propio
de la funcin jurisdiccional, no puede existir un proce-
dimiento nico.
Principios Generales que informan el Procedimiento
Administrativo. No es fcil formular los principios que
caracterizan el procedimiento administrativo. En trminos
generales puede afirmarse que el procedimiento adminis-
trativo es menos formalista que el procedimiento judicial.
La doctrina ha sentado, no obstante, los siguientes
principios:
1. Predominio de la actuacin de oficio. Generalmente el
procedimiento administrativo se inicia de oficio por la
Administracin y no a instancia de los interesados,
puesto que, como hemos dicho anteriormente, el
procedimiento no slo debe representar una garanta
para los administrados, sino una regla de buena
administracin de los intereses pblicos.
No obstante, existen casos en que es preciso que
los interesados provoquen la actuacin administrativa,
por ejemplo cuando se trata de dictar actos adminis-
trativos que necesitan de coadyuvante ( concesiones,
licencias, obtencin de la nacionalidad, etc.), incluso
a veces el curso de un expediente necesita la inter-
vencin del interesado, hasta el punto de que su
inaccin provoca la caducidad de la instancia o, el
menos, el archivo de lo actuado.
Como consecuencia de lo anteriormente indicado las
normas de procedimiento debern ser diferentes segn
que se trate de una actuacin de oficio o de una actua-
Ae.+.nre1 1
1-Nr,r Ae=.
En el primer caso y siempre que no se llegue a
producir lesin en los derechos o intereses privados,
deber existir un mnimo de disposiciones, como son las
que fijan el rgano competente, los motivos para
iniciar el procedimiento y las medidas de orden interno
como son las informaciones que deben recabarse y la
intervencin de rganos tcnicos de carcter consul-
tivo.
Cuando el procedimiento se inicia a peticin de
parte, la ley debe regular los requisitos que ha de
llenar la instancia inicial, la forma de acreditar la
personalidad en caso de que se acte por medio de
representantes, los documentos que deben acompafiarse al
primer escrito, los medios de subsanar la falta de los
requisitos exigidos, etc.,
2- Carencia de solemnidades. En oposicin al procesc
judicial, recargado de formalidades, en las que las
partes buscan garantas recprocas, en el procedimiento
administrativo suele prescindirse de muchas condiciones
formales, tanto en los escritos iniciales como en su
tramitacin. Pero con el objeto de no perjudicar los
derechos de los interesados, deben de existir siempre
unas formalidades mlnimus que gd.runLicen esos derechos,
suprimiendo, en todo caso, los trmites que sean
innecesarios.
R- Rapidez. Este principio es cierto y, por otra parte,
consecuencia de la falta de formalidades. Pero aunque
as es de Derecho, de hecho no lo es en muchas
ocasiones, pues el procedimiento se retrasa
lamentablemente, bien por exceso de trabajo, bien por
no estar debidamente organizado, bien por negligencia
de los funcionarios, etc.
Es por tanto indispensable que la ley venga a esta-
blecer las medidas adecuadas para evitar dilacin o
paralizacin del procedimiento. Esas medidas tienen
que ser la fijacin de plazos breves obligatorios para
las autoridades y para los interesados, la forma de
computarlos, la responsabilidad de los funcionarios o
empleados que no obedezcan esos plazos, y los medios
para reclamar la negligencia y la responsabilidad
consiguiente.
Pero sin duda la medida ms importante que puede y debe
adoptarse es la de establecer que el transcurso de un
trmino sin que la autoridad resuelva, determine
presuntivamente que se considere resuelto
el asunto en sentido negativo, es decir, deber
aplicarse la teora sobre el silencio de la
Administracin.
4. Falta de disposiciones legales completas. Como
consecuencia de su sencillez, en el procedimiento
administrativo suelen quedar sin concretar a veces
diversos extremos sobre normas procesales, que es
preciso suplir acudiendo a las normas generales del
proceso judicial, principalmente, por lo que se refiere
a capacidad, medios de prueba y plazos. Generalmente
los plazos existen y respecto a la capacidad y mpHinq
de prueba, no hace falta reiterar las reglas que sean
de aplicacin a los dems procesos, pues, tanto unos
cornos otros, vienen regulados por normas generales de
derecho comn, es decir se acogen, en lo que sea
aplicable, las disposiciones del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Clases de Procedimiento Administrativo. Dice Royo
Villanova que, atendiendo a la finalidad del procedi-
miento, deben destacarse las clases siguientes:
a) Procedimiento ordinario o de gestin administrativa,
encaminado a- la realizacin de los actos administra-
tivos en que encarna la normal actividad de la
Administracin, definindose en el caso concreto la
situacin jurdica del particular.
b) Procedimiento de recurso o de reclamacin, en l se
impugna un acto administrativo existente, pidindose
que se dicte otro que lo reforme o anule.
c) Procedimiento sancionador o penal en el que la
Administracin persigue el castigo de los particulares
que han infringido las disposiciones administrativas
( procedimient correctivo) o de los funcionarios
pblicos que han faltado a sus deberes ( procedimiento
disciplinario).
d) Procedimiento ejecutivo o de apremio, dirigido a llevar
a su debido cumplimiento los actos administrativos.
) Procedimiento de oposicin. Existe un procedimiento es-
pecial, en el cual la Administracin tiene un papel
singular semejante al del juez ante el procedimiento
contencioso entre particulares. Nos referimos al
procedimiento de oposicin, que es un procedi-
miento previo a la dictacin del acto y que tiende a
conocer y en su caso a respetar derechos de tercero.
En ese procedimiento los que pueden resultar perjudicados
pueden oponerse para que la autoridad administrativa
califique su oposicin. En el ----e-UT4e-4-o as
establecido no se trata de recurrir un A^t^ de la
autoridad administrativa, pues la oposicin tiene lugar
antes de que dicha autoridad haya dictado ninguna
resolucin. Se trata en l, precisamente, de evitar que
se dicte sta si se demuestra que con ella se pueden
perjudicar derechos de tercero. Es un procedimiento de
carcter preventivo, con la circunstancia especial de que
si el tercero no hace valer sus derechos en esa va de
oposicin, no por ello los pierde, pues puede
posteriormente hacerlo valer por la va judicial.
Se ha sostenido que en este tipo de procedimiento, la
Administracin realiza una funcin judicial, ya que en l
existe un elemento de la funcin jurisdiccional, que es la
controversia entre el solicitante que pretende se dicte el
acto y el que se opone a su dictacin, y es dicha
controversia la que ha de resolverse por la autoridad
administrativa.
En efecto, no es posible desconocer que la tramitacin
especial dentro de la que se encuentra el procedimiento de
oposicin, tiende a garantizar los derechos de terceros
constituidos antes de la solicitud; de tal manera que en
dicho procedimiento, la autoridad administrativa puede
conocer los derechos contra los que pugnara el acto en
caso de dictarse, y conocindolos debe decidir si son o no
un obstculo para dictar el acto administrativo.
Pero hasta aqu no se ve la necesidad de ocurrir al
concepto de funcin jurisdiccional, puesto que sta tiene
su origen, en la gran mayora de los casos, en un acto que
desconozca un derecho o que viole la ley y que es
precisamente el antecedente de aquella funcin. En el
caso ocurre la situacin inversa, o sea la de que
previamente al acto que pudiera ser violatorio, se examina
si hay algn derecho contra el que la violacin pueda
cometerse. De modo que, como procedimiento preventivo, se
excluye la idea de la funcin jurisdiccional que implica
un procedimiento represivo.
Fraga opina que este tipo de procedimiento, se trata de un
caso que se encuentra en la lnea divisoria entre la
funcin administrativa y la funcin jurisdiccional siendo
muy difcil llegar a una conclusin precisa.
El procedimiento Administrativo en Nicaragua.
En Nica-
ragua carecemos de una Ley de Procedimiento Adminis-
trativo. En otros pases existen esa clase de leyes, como
la ley de Procedimiento Administrativo, de Espaa del 17
de julio de 1958. Creemos que es tiempo de dictar una ley
de ese tipo en Nicaragua. Con la rpida multiplicacin de
las intervenciones estatales se viene acentuando la
necesidad de un ordenamiento general que, sin excluir
algunos procedimientos especiales, sirva tambin como
legislacin supletoria, en materia de personalidad, de
notificaciones, forma de computar los trminos legales,
audiencia de las partes, medios de prueba y de impugna-
cin, silencio administrativo, etc.
La doctrina tiene ya sehaladas las siguientes bases
como fundamentales para todo procedimiento administrativo,
"primero, el principio de audiencia de las partes;
segundo, enumeracin de los medios de prueba que deben ser
utilizado por la Administracin o por las partes en el
procedimiento; tercero, determinacin del plazo en el cual
debe de obrar la Administracin; cuarto, precisin de los
actos para los que la autoridad debe tomar la opinin de
otras autoridades o consejos; quinto, necesidad de una
motivacin por lo menos sumaria de todos los actos
administrativos que afecten a un particular; sexto, con-
diciones en las cuales la decisin debe ser notificada a
los particulares y como reglas generales complementarias,
la declaratoria de que todo quebrantamiento de las normas
que fijen garantas de procedimiento para el particular
deben provocar la nulidad de la decisin administrativa y
la responsabilidad de quien las infrinja". ( Congreso del
Instituto Internacional de Ciencias Administrativas.
Varsovia 193 6).
Como hemos dicho, en Nicaragua no existe be Ley de
Procedimiento Administrativo, pero varias leyes sobre
materia administrativa, incluyen en sus disposiciones
procedimientos administrativos especiales.
CAPITULO XIV
LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
3

Los Efectos del Acto Administrativo.

Carcter versonal de los derechos y obligaciones que
el acto administrativo produce.
Al definir el acto administrativo dijimos que su
efecto consiste en crear, reconocer, modificar o extinguir
una situacin jurdica individual o bien condicionar para
un caso particular el nacimiento, modificacin o extincin
de una situacin jurdica general ( actos condicin). Al
hacer la clasificacin de los actos administrativos por
razn de su contenido los encontramos divididos en actos
destinados a ampliar la esfera jurdica de los
particulares, actos destinados a limitar esa esfera
jurdica, y actos que se limitan a hacer constar la
existencia de un estado de hecho o de derecho.
Por lo expuesto anteriormente tenemos que los
derechos y las obligaciones se generan por virtud del acto
administrativo especial en favor o en contra de
determinada persona y en atencin a su situacin
particular. De donde se desprende que dichos derechos y
obligaciones tienen, como regla general, un carcter
personal e intransmisible, y por tanto, slo pueden ser
ejercitados o cumplidos por la persona a la cual el acto
se refiere.
Existen excepciones a la regla general sobre el
carcter personal e intransmisible de los derechos y obli-
gaciones que engendran los actos administrativos, y estas
excepciones se presentan cuando los actos administrativos
constituyen ventajas pecuniarias que entran a formar parte
del patrimonio de los particulares en cuyo favor se dicta
el acto administrativo, por ejemplo una patente de
invencin o una marca de fbrica, una concesin para
explotar un servicio pblico de transporte, o bien para la
explotacin de una riqueza natural, etc. En estos casos
tanto la doctrina como la legislacin permiten la transmi-
sibilidad, con expresa autorizacin de la Administracin
Pblica, por medio de actos y contratos civiles o
mercantiles.
Como vemos, los actos administrativos, adems de
crear relaciones entre el Poder pblico y el particular,
puede originar derechos que entran al patrimonio del mismo
particular, derechos que pueden ser objeto de contratos y
otros actos civiles.
Naturaleza Jurdica de estos derechos. Se ha
sostenido que los derechos originados en actos adminis-
trativos son susceptibles de incorporarse a las clasifi-
caciones del Derecho comn y que, en consecuencia, podrn
tener el carcter de derechos reales o personales.
Otros sostienen que los actos administrativos s son
capaces de modificar el patrimonio de los particulares;
pero al mismo tiempo se afirma que esas ventajas pecu-
niarias que el particular adquiere constituyen "nuevas
formas de bienes", en el concepto de que las situaciones
jurdicas correspondientes son "forzosamente
administrativas", porque si el derecho del particular es
un derecho pblico administrativo en razn de que el acto
de donde emana es un acto jurdico de Derecho Pblico, es
indudable que, salvo determinacin expresa de la ley
administrativa correspondiente, ese derecho pblico
administrativo que puede considerarse como un bien que se
agrega al patrimonio del particular, no est sujeto, por
regla general, a la clasificacin de los bienes y de los
derechos de orden civil.
Efectivamente, la clasificacin ms amplia y general
de los derechos de los individuos es aquella que los
divide en derechos pblicos y derechos privados. Cada una
de estas categoras de derechos tiene un origen y un
rgimen jurdico diferente, pues en tanto que los primeros
se generan por actos del Estado y se rigen por el Derecho
Pblico, los segundos nacen de actos de particulares y
estn regulados por el Derecho Privado. Es natural, por
tanto, que la naturaleza jurdica de cada uno de esos
derechos sea definida por la ley que los norma, de tal
manera que ser a las leyes de Derecho Pblico a las que
corresponda determinar la naturaleza de los derechos
pblicos, y a las leyes civiles a quienes compete cla-
sificar y distinguir a los derechos privados. Es cierto
que el Derecho Pblico eximindose de definir los derechos
que regula, puede remitirse a la ley comn para que los
agrupe en sus clasificaciones genricas; pero para que
esto suceda, se requieren necesariamente disposiciones
expresas que vengan a cumplir el doble cometido de
autorizar la aplicacin de las leyes civiles y de
circunscribir su radio de accin.
En conclusin, slo cuando la ley administrativa se
remita a la ligislacin comn para el efecto de que sea
ella la que defina y clasifique la naturaleza de los
derechos administrativos de carcter patrimonial, deber
prescindirse de la regla general de que tales derechos
slo pueden ser regulados por dichas leyes administrativas
y como stas se apartan de las clasificaciones que la ley
civil establece, por regla general habr que considerar a
los derechos nacidos de un acto administrativo como nuevas
clases de bienes que se agregan
a los herPs ( IP la vida
civil.
Los derechos reales en el Derecho Administrativo. Se
ha sostenido que algunos acto administrativos dan
nacimiento a derechos que guardan gran semejanza con los
derechos reales de naturaleza civil, llamando a stos
"derechos reales administrativo".
No se llega afirmar que exista una identidad completa
entre los derechos reales administrativos y los derechos
reales civiles, pues se reconoce, tratndose de los dere-
chos de los ocupantes sobre el dominio pblico, que son
los que se consideran como derechos reales adminis-
trativos, que si bien con respecto a tal dominio rige la
regla de la inalienabilidad, sta slo significa que los
bienes respectivos quedan substrados del comercio de la
vida administrativa, y que dentro de sta se desarrolla
una gran variedad de derechos reales, cuyo carcter,
especialmente administrativo, consiste esencialmente en la
"precariedad", es decir, en la naturaleza temporal,
revocable o rescatable de esos derechos reales, que los
hacen compatibles con el rgimen de inalienabilidad.
P. G. Altamira, en su "Curso de Derecho Administra-
tivo", dice que si bien la "inalienabilidad" es de la
esencia del dominio pblico, es menester entenderlo como
de carcter relativo, porque si le est impedido todo
negocio jurdico de Derecho Privado, le son permitidos los
de Derecho Pblico, por lo cual es preciso establecer la
naturaleza jurdica de los derechos que los "permi-
sionarios" y "concesionarios" adquieren sobre los bienes
dominicales, y la proteccin que se les otorga frente a
las turbaciones ocasionadas por terceros, y an por la
misma entidad permitente o concedente.
La situacin del usuario, permisionario y concesio-
nario adquiere una condicin jurdica especial.
En cuanto al otorgamiento de la concesin es eviden-
temente administrativa, por cuanto es la Administracin
Pblica quien la otorga, y adquiere el titular de la
concesin un derecho subjetivo. Las concesiones sobre
bienes dominicales, debido a su dependencia del inters
pblico, slo permiten que el particular pueda obtener una
situacijnjurldico-subjetivaynounderechosubjetivo
pleno, por cuanto los derechos que otorga la Adminis-
tracin Pblica son "condicionados" o "debilitados", es
decir, condicionados al inters comn, que es la funcin
fundamental que debe satisfacer el Estado.
Como el inters del particular es reconocido y
tutelado en el acto de concesin, el concesionario tiene,
sobre los bienes que forman el objeto de la concesin, un
derecho subjetivo pblico, porque es pblico el Derecho
que rige las relaciones entre concedente y 'f-'1'141"2,rin-
En consecuencia, el derecho que tiene el concesionario
sobre los bienes del concedente mientras dura la concesin
es un "derecho real administrativo". Es necesario hacer
constar en primer lugar que el concesionario tiene sobre
el bien concedido solamente una posesin precaria sobre el
dominio pblico, lo que le concede el derecho a ejercer
acciones posesorias en defensa de su derecho, contra las
perturbaciones de actos de los particulares, pero le est
prohibido al titular del derecho oponerse a pretensin del
Estado contraria al goce que tiene sobre el bien
dominical. Por otra parte, si el carcter dominical del
bien est perfectamente establecido, y si el derecho
conferido sobre ese bien es perfectamente compatible con
la dominicalidad del bien, y si el titular de la concesin
de uso no manifiesta ninguna pretensin contraria a esa
dominicalidad, no se advierten razones para negar al
concesionario el ejercicio de acciones posesorias
tendientes a defender sus derechos.
Como no se le reconoce al concesionario un derecho de
propiedad sobre el dominio pblico concedido, alguna doc-
trina lo asimila al derecho de
"usufructo", "enfiteusis" o
de "superficie". Pues el "enfiteuta" es aqul que tiene
un derecho real a perpetuidad o por un largo plazo sobre
un inmueble con derecho a cultivarlo, gozar de la manera
ms completa y extensa, mediante el pago de una renta al
propietario. En cuanto al derecho de
"superficie" se
presenta cuando una persona, el superficiario, tuviese el
derecho de propiedad de las construcciones levantadas en
tierras pertenecientes a otros. Hay dos derechos de
propiedad distintos que exiten uno frente al otro; el
derecho de propiedad del suelo y el derecho de propiedad
de los edificios.
Comparando la "concesin" con la "enfiteusis" y la
"superficie" se hallan las siguientes analogas: la
"duracin" de la concesin y de la enfiteusis es del
mximo admitido para derechos de esa especie; y el "goce"
del concesionario, como del enfiteuta, es tan amplio como
posible; pero el concesionario, a diferencia del
enfiteuta, no est autorizado a modificar el destino del
fundo. Con el "superficiario" se presentan las siguientes
analogas: tanto uno como otro tienen la "propiedad de las
piantaeiones que h^-an" en elfunri-, con le d4 ferene4P
que el concesionario no puede, por el ejerciciodeeste
derecho, traer una perturbacin a la explotacin del bien.
Si bien la situacin del concesionario es similar a
ladel enfiteutaysuperficiario, la asimilacin es slo
analgica. en primer lugar el "enfiteuta" y "superficia-
rio" gozan por s y para s de los beneficios, mientras
queel "concesionario" lohaceenvirtuddeuna"delega-
cin del Estado" desempeando una funcin social, que si
bien obtiene ventajas especiales derivadas de la concesin
como peaje, transporte, etc., esos derechos podr
percibirlosentanto sean compatibles con el cumplimiento
de su funcin. No son de la esencia de la concesin, por
lo que no presentan caractersticas esenciales que pueda
asimilarse la concesin aaquellas instituciones.
Los bienes "dominicales" son "imprescriptibles" e
"inalienables", caracteres que impiden todo negocio
jurdico privado. Los concesionarios de bienes dominica-
les pueden ejercer acciones posesorias ya que su objeto es
defender la posesin protegindola. Al decir que las
acciones posesorias tienen como fundamento la posesin, Se
quiere decir, dice Diez, que ellas nacen del solo hecho de
la posesin en s misma como una institucin distinta P
independiente de la propiedad. El Cdigo Civil le otorga
ese derecho
cualquiera sea la naturaleza de la pubebijil yd,
que nadie puede turbarla arbitrariamente. Artos.
1732C.
y sigts.
Sentado el principio que los concesionarios pueden
ejercer acciones posesorias, es necesario determinar cul
es la naturaleza jurdica del derecho que puedan tener los
concesionarios sobre los bienes del dominio pblico. Las
acciones posesorias excluyen la posibilidad que sea un
derecho personal, por cuanto, su ejercicio corresponde
solamente a quienes tienen un "derecho real". Pero como
el principio de la "imprescriptibilidad" y el de la
"in"11""11"1"5"4" del "4inic pblico" se opone a todo
comercio jurdico de Derecho Civil, y por tanto a un
derecho real de carcter privado, habra que pensar en un
derecho real administrativo que fuera compatible con el
destino pblico del bien.
Colocados en la posicin de que el Estado tiene un
"derecho de propiedad administrativa" sobre los bienes del
dominio pblico, fcil ser considerar que el derecho de
los concesionarios sea un desmembramiento de la propiedad
pblica. Es lgico que el derecho real administrativo del
concesionario no ha de ser igual a un derecho real del
Derecho Civil por dos circunstancias: a) porque el
derecho real administrativo est regido por los Principios
Generales del Derecho Pblico, y el derecho real civil lo
est por el Cdigo Civil; b) porque el derecho real civil
es oponible a todos; mientras que el derecho real
administrativo, de carcter temporario, revocable y
rescatable no puede oponerse a la Administracin cuando
sta lo hace en ejercicio y para satisfacer el bienestar
comn.
De lo anotado precedentemente se infiere de manera
indubitable que el Estado posee bienes dominicales, y que
se reconece a los permisionarios y concesionarios del
dominio pblico un "derecho real" anlogo al derecho de
usufructo o de enfiteusis; pero por regirse por el Derecho
Pblico estaremos frente a derechos reales especialmente
administrativos que no se pueden considerar como
desmembramiento de la propiedad, porque en principio no
estn en el comercio, por lo menos en el comercio
ordinario comn, regido por la legislacin civil o
mercantil, y s en el comercio pblico regido por el
Derecho Pblico. Si bien el derecho real administrativo
tiene una naturaleza precaria, esa precariedad lo es tan
slo en el inters del dominio pblico, sobre el cual se
otorga. En suma, en el inters del servicio afectado.
As, si se tratara de una concesin concedida sobre una
plaza pblica o sobre una calle, el concesionario tiene un
derecho real administrativo sobre dichos bienes, y la
precariedad que en principio le asiste no es sino en el
inters del servicio de vialidad sobre esa plaza o calle,
pero no es precaria con relacin a los trabajos que se
realizan en el subsuelo de la va pblica, en el inters
de un ferrocarril, por ejemplo, que representa otro servi-
cio. De all que puedan reconocerse al concesionario dere-
chos que podrn oponerse a la Administracin siempre que
no se hallen en la lnea que afecta el bienestar comn.
Es cierto que la concesin puede ser revocada o
declarada caduca, pero mientras no se produzcan estas
situaciones no se permite efectuar revocaciones
indirectas; es decir, restringir indirectamente las
ventajas que pueda obtener el concesionario imponindole
obligaciones o perjuicios ocasionales, por cuanto mientras
la concesin no se revoque, el concesionario tiene un
derecho real regido por el Derecho Pblico que puede
oponerse a la Administracin.
Este "derecho real administrativo", no es de Derecho
Civil sino de Derecho Pblico, o sea Administrativo, pues
su caracterstica es la de ser temporaria y revocable en
el inters del servicio.
Los "derechos reales administrativos", por recaer
sobre bienes res extra comercium, no son hipotecables; y
son oponibles a todos, menos a la Adminitracin mientras
se hallen en la lnea de la precariedad.
Un derecho real debe calificarse de administrativo
siempre que, cualquiera sea la naturaleza jurdica del
sujeto o del objeto, presento peculiaridades respecto a su
rgimen jurdico que contrasten con el establecido por el
Derecho Pblico.
La tesis anteriormente expuesta que sostiene la
existencia de "derechos reales administrativos" ha sido
criticada, entre otros, por Duguit, dicindose que es
inadmisible atribuir a los concesionarios o permisionarios
( .14,l dominio -pblico) derechos reales, aun agregando que
son de naturaleza administrativa; que el concepto de
dcrocho real ha sido inventado para el rgimen de
propiedad privada, y que hacindolo salir de ese rgimen
da lugar a contradicciones y a dificultades irresolubles,
y que "o bien la situacin del permisionario o
concesionario constituye un derecho real y entonces no hay
para qu agregar el epteto de "administrativo", o bien es
una situacin administrativa que no tiene nada de derecho
real, y entonces, para qu emplear esta expresin?".
De aqu podemos concluir que, en realidad, el
concepto de derecho real civil es inaplicable tratndose
de bienes de dominio pblico y que los derechos
administrativos que sobre ellos pueden establecerse
corresponden a una categora jurdica diferente.
Examinados a fondo, no son otra cosa sino tolerancias que
la Administracin puede conceder cuando no se infringe la
regla de la inalienabilidad.
El concepto de tercero en el Derecho Administrativo.
El concepto de tercero adquiere en Derecho Administrativo
una importancia extraordinaria, porque en todo acto
administrativo deben tomarse en cuenta los derechos
creados de conformidad con la ley.
En el Derecho comn, tratndose de derechos patrimo-
niales, se hace una separacin entre loa autores del acto
jurdico y sus causahabientes, por una parte, y los
terceros por la otra, y se dice que el acto produce
efectos para los autores y sus causahabientes y no
respecto de los terceros. El autor del acto es el que ha
sido parte en l; sus causahabientes son los que reciben
un derecho por transmisin universal o particular que les
hace el autor o los que tienen un derecho sobre la
universalidad de bienes del autor. Se sostiene que los
causahabientes estn representados por el autor del acto,
en la realizacin de ste y que, por tanto, los efectos de
l les son oponibles.
El tercero, por oposicin al causahabiente, no est
representado por el autor del acto cuando lo verifica, y
por lo tanto no puede recibir ni perjuicio ni beneficio
del propio acto. No es posible que sufra perjuicio,
porque el autor del acto no tiene derecho a disponer del
bien del otro. No recibe beneficio, porque la intencin
del autor es aprovechar personalmente los efectos del
acto. Sin embargo, se admite que no hay razn que se
oponga a que el beneficio se produzca a favor del tercero,
cuando esto es posible y cuando hay voluntad expresa en
tal sentido.
Por ltimo, se reconoce que fuera de los derechos
patrimoniales, los actos relativos al estado civil y
capacidad de las personas producen efectos erga omnes, y
no slo en provecho, sino tambin en contra de las partes;
que as el matrimonio, la adopcin, la emancipacin, etc..,
tienen efectos absolutos.
Tratndose de los actos administrativos se puede
afirmar que el principio que regula sus efectos es
precisamente contrario al que rige en materia civil los
efectos de los actos relativos a derechos patrimoniales;
es decir, que la regla general es que las situaciones
jurdicas creadas por el acto administrativo son oponibles
a todo el mundo. As, el nombramiento de un funcionario
obliga a todos los administrados a reconocerlo como tal;
el otorgamiento de una concesin da al beneficiario un
carcter especial frente a todos los individuos; la
obtencin de un permiso para ocupacin de una va pblica,
impon, ,mign^iAn ar -fr ln nesunnriAn_
En el Derecho Administrativo, el Estado realiza actos
que ienden a la satisfaccin de necesidades colectivas, y
difcilmente podra llegarse a conseguir ese fin si se
exigiera que los actos a l encomendados no pudieran
oponerse a todos los miembros de la colectividad, estn o
no representados en el momento de la realizacin del acto.
De manera que, mientras en el Derecho Civil la regla
es que los actos slo producen efectos para las partes, en
el Derecho Administrativo lo es la de que los actos tienen
Ud. eficacia erga omnes.
Sin embargo, esa regla general tiene su excepcin.
Existen derechos de los particulares que la Administracin
est obligada a respetar, o que slo puede afectar
mediante ciertos requisitos. De tal manera que, cuando
realiza un acto administrativo, ste es oponible a todos,
siempre que observe aquel respeto o cumpla con los
requisitos legales establecidos para afectar el derecho.
Lo cual, en otras palabras, quiere decir que el acto
administrativo no puede violar derechos anteriores,
creados por otro acto administrativo o por un ttulo
especial de Derecho Pblico o de Derecho Privado.
De aqu resulta que el concepto de tercero en el
Derecho Administrativo, es decir de persona a quien no es
oponible un acto de autoridad, comprende al particular que
tiene un derecho pblico o privado que puede resultar
afectado por la ejecucin de un acto administrativo. Es,
por lo mismo, dicho derecho, motivo de limitacin de la
actividad administrativa.
A manera de ejemplo, supongamos que se otorga a un
particular una concesin para la explotacin forestal de
madera de caoba en una extensin de cinco mil hectreas,
pero resulta que anteriormente se haba concedido una
concesin similar a otra persona, como estos derechos
tienen que ser respetados, a su titular no puede
oponrsele la nueva concesin: es un tercero respecto de
ella, cuyo derecho se basa en un ttulo de Derecho
Pblico.
El Estado otorga a una persona ttulo sobre terrenos
nacionales, pero resulta que dentro de dicha extensin se
encuentra una propiedad privada, esta propiedad no puede
ser afectada por esa disposicin: su titular es frente a
sta un tercero, cuyo derecho se basa en un ttulo de
Derecho Privado.
CAPITULO XV
LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO
qS_ La EAecucin del Acto Administrativo. E' acto
administrativo perfecto produce sus efectos a partir del
momento en que ha quedado formado y una vez se cumplan
ciertos requisitos que las leyes pueden establecer para
que el propio acto sea conocido, tales como los relativos
a la notificacin o la publicacin, en alguna de las
formas que las leyes disponen.
Pero puede ocurrir, y esto principalmente cuando se
trata de actos que imponen a los particulares alguna
obligacin o de actos de la Administracin que puedan
afectar la esfera jurdica de los mismos particulares, que
el acto no sea voluntariamente obedecido. Entonces surge
el problema de cmo debe proceder el Poder Pblico para la
ejecucin de sus resoluciones.
La Administracin Pblica como expresin del Estado
que acta para la satisfaccin de los intereses colectivos
concretos, se presenta como titular del poder de imperio y
por lo tanto en posicin de supremaca sobre los particu-
lares, es decir en condiciones de poder hacer prevalecer
su voluntad sobre la de los particulares, con el fin de
realizar concretamente la abstracta prevalencia del
inters colectivo sobre el inters individual.
Ahora bien, tngase en cuenta que la supremaca de la
Mmin4strc46n se rh.nrrnilp no solamente en la fase de
emanacin del acto, sino tambin en la fase posterior de
la realizacin coactiva del acto en caso de flta de
cumplimiento espontneo, esto es, en la fase de ejecucin
prctica de la voluntad administrativa.
En esta fase la supremaca de la Administracin est
caracterizada:
a) Por la coercibilidad de los mandatos jurdico-admi-
nistrativos;
b) Por la potestad de la Administracin de proceder por
si, o sea, sin tener que recurrir a los rganos del
Poder Jurisdiccional, a la imposicin coactiva de la
voluntad administrativa;
c) Por la posibilidad de una desposecin coactiva de
bienes tanto muebles como inmuebles al propietario
particular, por razones de utilidad pblica o inters
social, tanto con carcter definitivo ( expropiacin),
como temporal ( requisicin);
d) Por la potestad de ejecucin de oficio, a costa del
obligado, de obras fungibles, comprende naturalmente
tambin la potestad de destruir las obras ejecutadas
abusivamente, con la posible potestad accesoria de
hacer uso de la fuerza contra el particular que se
resista, cuando la ejecucin deba cumplirse sobre
bienes de su propiedad;
e) Por la potestad de emplear la coaccin material para la
prestacin de determinadas actividades no fungibles
( donde, naturalmente, el uso de la fuerza sea posible)
o bien para impedir el ejercicio de determinadas
actividades;
f) Por la potestad de penetrar por la fuerza en el
domicilio particular, al hogar de una persona ( allana-
miento del hogar), para cumplir actos administrativos.
g) Por las especialidades en el procedimiento normal para
la ejecucin forzosa sobre bienes del deudor de
impuestos;
h) Por la potestad

anular de oficio los Prtnc

ilegtimos;
i) Por la regla del llamado solve et repete, es decir, la
regla por la cual el deudor que quiere paralizar la
ejecucin debe pagar primero y comparecer despus ante
el juez competente con la consiguiente ineficacia de la
accin judicial encaminada a paralizar y suspender la
accin para la recaudacin de los impuestos.
El principio del "salve et repete". De la ejecutividad
del acto administrativo y subsiguiente posibilidad de
ejecucin forzosa se extrae la consecuencia de que la
impugnacin de cualquier acto administrativo que
implique liquidacin de un crdito a favor del Estado,
slo es posible si el particular se aviene previamente
a realizar el pago que se discute.
La regla "solve et repete" ha tenido tradicional
acogida en nuestro Derecho Positivo. Es aplicable en
materia fiscal, pero no siempre en lo relativo a
multas, esto por un principio econmico-financiero
aceptado por la doctrina, en el sentido de que el solve
et repete en materia fiscal es procedente siempre
porque las contribuciones e impuestos estn previstos
en la ley del presupuesto y sus partidas destinadas a
la realizacin de determinados gastos del Estado, y en
cambio las multas, por su carcter contingente o
aleatorio, no estn concretamente previstas en dicha
ley, y consecuentemente no tienen destino prefijado las
sumas que puedan obtenerse por dicho concepto.
Por lo tanto el "solve et repete" significa que no se
suspende el acto administrativo que liquide el crdito
ni la suspensin del procedimiento respectivo que se
iniciase para hacerlo efectivo, aun ( mando el
particular utilice los recursos que la ley le otorgue.
j) Por el traslado de la carga de la prueba relativa a la
legitimidad o ilegitimidad del acto administrativo, en
el sentido de que no es la Administracin la que est
obligada a demostrar la legitimidad antes de proceder a
la ejecucin del acto, sino que es el destinatario del
mismo a quien incumbe la carga de alegar y probar la
ilegitimidad, iniciando el correspondiente proceso de
impugnacin. En ello se concreta la llamada presuncin
de legitimidad de los actos administrativos, presuncin
iuris tantum, susceptible de ser, por lo tanto,
destruida por prueba en contrario.
La supremaca de la Administracin encuentra ciertos
lmites, entre los ms importantes est el de que la
ejecucin forzosa de crditos de la Administracin
mediante ejecucin sobre bienes del deudor, no puede
llevarse a cabo por rganos administrativos direc-
tamente, sino que ha de realizarse a travs de los
rganos judiciales.
Por lo que se refiere concretamente al acto adminis-
trativo, este tiene dos caracteres fundamentales: su
presuncin de legitimidad y su ejecutoriedad, por
cuanto es una declaracin unilateral de voluntad
emanada de la Administracin Pblica en ejercicio de un
poder legal, que produce efectos jurdicos individuales
en forma inmediata. Esa tendencia del acto adminis-
trativo a producir efectos en forma inmediata ha hecho
que se sostenga con fundamento que los actos adminis-
trativos son ejecutivos y ejecutorios.
Si el acto, aunque vlido no es eficaz, carecer de
ejecutoriedad; tal lo que puede ocurrir cuando no fue
objeto de publicidad o comunicacin, ya que el acto
administrativo, para ser perfecto, requiere validez y
eficacia. Validez y eficacia son conceptos distintos y
ambos integran el acto administrativo perfecto.
"Vlido" es el acto que ha nacido conforme al
ordenamiento positivo vigente; en cambio "la eficacia"
se vincula a su ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria,
a la posibilidad de ponerlo en prctica.
Presuncin de legitimidad del acto administrativo.
Consiste en la suposicin de que el acto fue emitido
conforme a derecho, es decir que su emisin responde a
todas las prescripciones legales; de donde; legitimidad
debe entenderse como equivalente a perfecto.
De la presuncin de legitimidad del acto adminis-
trativo se derivan las siguientes consecuencias; 1) en
mrito de tal presuncin, la legitimidad no necesita ser
declarada judicialmente; 2) la nulidad de los actos
administrativos no puede ser declarada de oficio por los
jueces; 3 ) la ilegitimidad o nulidad de un acto
administrativo debe alegarse y probarse fehacientemente.
La legitimidad que acompaa al acto administrativo no
es absoluta, ya que
interesado demostrando
jurdico.
desvirtuada por el
controvierte
puede ser
que el acto
*n
I;I J..

1 /4./1
Se ha sostenido que el acto administrativo se presume
legitimo porque contiene, en forma expresa o implcita, la
afirmacin de su legitimidad por parte de la
Administracin que lo dicta; razn por la cual dicha
presuncin habra sido atribuida por la misma
Administracin. El fundamento de esta teora reside en el
hecho de concebir al acto administrativo como dotado de
una eficacia que depende solamente del mismo acto y no de
otra fuente.
En realidad la presuncin de legitimidad responde a
las exigencias de celeridad y seguridad en la actividad
administrativa, que un juicio previo sobre su legitimidad
podra entorpecer los intereses pblicos; y el predominio
de los intereses pblicos sobre los privados, eventual-
mente afectados; hace que se le acuerda dicha presuncin
con carcter juris tantum. La presuncin de legitimidad
se refiere a la existencia de todos los requisitos, porque
solamente as es posible que el acto produzca conse-
cuencias jurdicas.
Si bien los actos administrativos se presumen leg-
timos, su ejecucin puede ser suspendida excepcional y
provisionalmente por el organismo judicial, sea porque del
simple examen surja prima facie que ellos escapan a la
competencia de la autoridad que los dict, o porque su
cumplimiento puede producir daos irreparables o volver
ilusorios los derechos del accionante si fueran
reconocidos en definitiva. ( Artos. 3 2 al 3 9 de la Ley de
Amparo).
En cuanto a la presuncin de legitimidad del acto
dictado por un inferior je-v*mvcr, r.nn roAnPrtn a los
organismos superiores y de control, se puede decir que no
existe, va que esos organismos estn facultados para
controlar su legitimidad o ilegitimidad teniendo un poder
de libre apreciacin. El superior jarrquico puede
controlar tambin la oportunidad del acto e impedir su
ejecucin.
De la presuncin legal relativa de legitimidad del
acto administrativo deriva la posibilidad de que se
produzcan las consecuencias jurdicas que le son propiasa
pesar de que tenga vicios, salvo que se trate de un acto
absolutamente nulo.
Por ello, un acto viciado puede producir efectos
jurdicos como consecuencia de la presuncindelegiti-
midad que supone todo acto administrativo; lo cual
significa que el acto invlido est dotado de una validez
provisional que puede transformarse en definitiva si el
acto no se invalida.
La situacin jurdica de los actos que se presumen
legtimos hasta que no se demuestre lo contrario, es comn
a los actos legtimos y a los invlidos. Como conse-
cuencia de la presuncin de legitimidad, la ejecucin no
est sujeta a suspensin por efecto de un recurso o de una
accin, presuncin que no cesa hasta tanto se demuestre IQ
contrario.
La Administracin no necesita probar la legitimidad
de su presuncin; ello incumbe al particular; ste es un
efecto de la presuncin que se traduce en una inversin
del cargo de la prueba.
Ejecutoriedad del acto administrativo. Una parte de
la doctrina ha intentado poner de relieve la diferencia
existente entre la ejecutidad y la eiecutoriedad del acto
administrativo. La ejecutividad es sinnimo de eficacia
del acto y la expresicSn se refiere entonces a cualquier
acto administrativo, mientras que la ejecutoriedad supone
llevar la ejecucin a sus ltimas consecuencias, incluso
imponiendo obligatoriamente a los administrados que no se
avienen a su cumplimiento.
Por ejemplo, la disposicin de la Alcalda creando
una plaza de arquitecto municipal, es ejecutiva si se ha
cumplido los preceptos legales y en consecuencia se
procede a efectuar la escogencia y nombramiento del nuevo
funcionario. En este caso no hay nada que suponga ejecu-
toriedad. En cambio, el acuerdo, que modificando el Plan
de Arbitrios, impone nuevas contribuciones, no slo es
ejecutivo sino ejecutorio, pues si voluntariamente no
ingresan las cuotas asignadas se ejecuta a los obligados.
Habra aqu, no slo ejecutividad del acto sino
ejecutoriedad.
De modo que la ejecutividad es la regla general de
los actos administrativos, y consiste en el principio que
todo acto administrativo, una vez perfeccionado, produce
todos sus efectos; y por lo mismo, cuando requiere ser
llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Este
carcter no debe confundirse con la ejecutoriedad, que es
la posibilidad de la Administracin de ejecutar el acto
por s misma, incluso en caso de resistencia abierta o
pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal
caso a diversas medidas de coercin.
La ejecutoriedad del acto administrativo, significa,
por constguiente, que por principio la Administracin por
s misma y con su propios medios puede hacerlo efectivo,
ponindolo en prctica. La posibilidad de que la propia
Administracin haga efectiva o ponga en prctica los actos
administrativos que emita, integra una de las potestades
de la Administracin: la potestad imperativa o de mando.
La ejecutoriedad, conforme a lo expuesto, no debe ser
confundida con la ejecutividad, desde que esta ltima es
caracterstica de todo acto administrativo que est en
condiciones de ser exigido o cumplido. La ejecutoriedad,
en cambio, es la potestad que tiene la Administracin
Pblica de hacer cumplir por s misma los actos que emite.
Supuesta la legitimidad del acto administrativo, su
eficacia jurdica se manifiesta en una serie de
consecuencias, entre las cuales: 1) la ejecutividad de
los actos administrativos; 2) la accin de oficio o la
posibilidad de ejecucin forzosa en manos de la Admi-
nistracin.
Esa prerrogativa administrativa se manifiesta en el
acto administrativo con todo su vigor, marendose neta-
mente la diferente posicin jurdica en que el derecho
coloca a la Administracin y a los administrados.
Mientras un particular que quisiere hacer efectivo un
derecho del que fuese titular necesitara, en primer
lugar, obtener del Tribunal competente la declaracin
judicial de reconocimiento del derecho controvertido, y en
segundo lugar, acudir igualmente al Tribunal competente
para que inicie el correspondiente procedimiento ejecutivo
sobre el patrimonio del deudor. En cambio, la Adminis-
tracin Pblica aparece investida de los poderes nece-
sarios para realizar por s misma la autotutela de su
derecho, y para ello declara por s misma cul es su
derecho, de donde el carcter obligatorio del acto admi-
nistrativo; y procede a ejecutar por sus propios medios y
contra la voluntad de los obligados, lo que previamente ha
declarado.
El acto administrativo es ejecutivo; y ejecutivo es
lo que tiene fuerza de ejecucin v ejecutorio es lo que
por s mismo es ejecutivo, circunstancias ambas que
cuadran al acto administrativo. En efecto, producido el
acto administrativo, tiene virtualidad ejecutiva; es
decir, ha de cumplirse y no espera ni permite que se
difiera a otro tiempo la ejecucin.
El acto administrativo es, pues, ejecutivo y ejecu-
torio; siendo claro que lo ejecutivo es una cualidad
sustancial y lo ejecutorio es meramente instrumental. Por
ello, si bien la ejecutoriedad requiere fuerza de
ejecucin, no presupone la originaria existencia de la
ejecutividad, ni la ejecutividad lleva necesariamente
aparejada la ejecutoriedad. Si ambas coinciden en el acto
administrativo es por la necesidad de dejar a salvo de
interferencias el cumplimiento de las resoluciones que
afectan a los intereses pblicos y el principio de la
independencia de los diversos Poderes del Estado.
En ocasiones, sin embargo, la ejecucin del acto est
subordinada a ciertos trmites o requisitos y en estos
casos es necesario que se cumplan previamente. Es lo que
ocurre con los actos sometidos a aprobacin, a la termi-
..
nacin de un plazo, a la notificacin, a la falta de
reclamaciones dentro de cierto tiempo,
Para la ejecucin disfruta la Administracin de
mltiples medios que la posibilitan. As, s el parti-
cular a quien afecta el acto no lo ejecuta voluntaria-
mente, puede obligarle a ello e incluso realizarlo a sus
expensas. Los medios corrientemente al alcance de la
Administracion suelen ser, entre otros, la multa, el
arresto personal, la privacin o destruccin de objetos,
la realizacin de obras, la demolicin de obras, la
interrupcin coactiva de trabajos, etc.
No obstante la confusin terminolgica que reina en
esta materia, debe entenderse por ejecutividad del
acto
administrativo la cualidad jurdica que se le reconoce de
habilitar a la Administracin para proceder a realizar los
actos y operaciones necesarias que su ejecucin comporta.
En este sentido, decir que un acto es ejecutivo es tanto
como afirmar que tiene fuerza obligatoria y debe
cumplirse, lo cual ocurre desde el momento en que el acto
es definitivo, incluso con independencia de que sea firme;
pues una
resolucin es definitiva cuando resuelve la
cuestin planteada; y es firme cuando han sido rechazados
los recursos utilizados contra ellos, o bien se ha dejado
transcurrir el plazo para su utilizacin. Por lo cual una
resolucin puede no ser firme y, sin embargo, ser
pierutiva.
Resulta de lo anterior que la ejecutividad constituye
un rasgo comn y ordinario de los actos administrativos,
consecuencia de su propia fuerza obligatoria; y de aqu se
desprende la regla del carcter no suspensivo de los
recursos administrativos y judiciales que se puedan
utilizar para impugnarlos. La ejecutoriedad presupone que
el acto sea ejecutivo, es decir, jurdicamente eficaz.
La ejecucin forzosa supone una ejecucin material
que se impone en alguna forma a los particulares. Su
legitimacin se encuentra cabalmente en el acto adminis-
trativo que se trata de ejecutar, hasta el punto que
faltando el acto administrativo, la actuacin material
deja de ser jurdica; es decir que la Administracin
actuara a travs de una "va de hecho" que determinara
su responsabilidad patrimonial por los daos causados; e
igualmente el particular podra oponerse utilizando los
medios legales correspondientes. En resumen, si la
Administracin no acta conforme a derecho, el
administra-lo CC
=1,,m
Los medios de ejecucin forzosa son generaimentre los
siguientes: a) apremio sobre el patrimonio; b) ejecucin
subsidiaria; c) multa coercitiva; d) compulsin sobre las
personas, coaccin directa; y e) lanzamiento o desahucie.
Entre ellos impera el principio de proporcionalidad,
(cuando no estn directamente establecidos en la ley) que
implica que el medio coactivo debe hallarse en relacin
adecuada con el resultado que con l se aspira a lograr.
Por eso, la Administracin debe elegir el medio coactivo
ms suave que prometa el mismo resultado, pesadas racio-
nalmente todas las circunstancias. Por eso, la moderna
legislacin propende nicamente a sealar los medios
coactivos, dejando a las autoridades la gradacin de los
mismos con arreglo a las circunstancias del caso.
a) Apremio sobre el patrimonio. Es el procedimiento de
que dispone la Administracin Pblica para el cobro de
crditos consistentes en cantidad lquida a su favor.
Fundamentalmente se emplea este procedimiento para el
cobro de las deudas que tienen un carcter contri-
butivo, impositivo o fiscal, pero hay la posibilidad de
extenderla a cuantas liquidaciones tengan su origen en
un acto administrativo; por ejemplo, una multa. Se
excluyen las deudas del tipo civil. s
b) La ejecucin subsidiaria. Tiene lugar cuando se trata
de actos que, por no ser personales, pueden ser reali-
zados por un sujeto distinto del obligado; por ejemplo,
la obligacin que se impone a una persona de demoler
una construccin realizada sin el correspondiente
permiso o la limpieza de una zanja de desage. En
estos casos la Administracin realizar el acto por s,
o a travs de las personas que ella determine, a costa
siempre del obligado, quien responde de los gastos,
daos y perjuicios que se hayan producido, pudiendo
emplear la Administracin el procedimiento de apremio
sobre el patrimonio del obligado. La peculiaridad de
la ejecucin subsidiaria consiste en que se lleva a
cabo sin participacin del obligado, contra el cual no
se ejerce coaccin alguna. Puesto que con la ejecucin
subsidiaria no sucede nada que previamente no haya sido
impuesto al obligado en un acto administrativo, no
precisa de autorizacin legal especial; mediante ella,
el poder estatal no incrementa lo ms mnimo su
actividad en contra del obligado. Pero, en todo caso,
la ejecucin subsidiaria tiene que ser objeto de
apercibimiento, de previa amenaza, puesto que carga al
obligado con la costas y hay que darle aportunidad para
evitar esto, mediante cumplimiento personal de la
disposicin de la autoridad.
t 21.2
c,
-
coervas.La Admin istracin, para
conseguir una ejecucin de determinados actos a cargo
de los particulares obligados, podr imponer
coercitivas, reiteradas por lapsos que sean suficientes
Para cumplir lo ordenado.Esta sancin coercitiva
tiene pues, como finalidad primordial forzar a un com-
portamiento no fungible ( hacer, tolerar, omitir), pero,
puede imponerse tambin para forzar a prestaciones
fungibles. Mediante la amenaza y la imposicin de la
sancin coercitiva, el destinatario debe ser llevado a
abandonar su resistencia contra la disposicin
administrativa y a cumplir su deber. De aqu podra
inferirse que se trata de un puro medio de
doblegamiento que puede ser utilizado tanto tiempo y
tan a menudo como sea preciso para alcanzar el fin,
cesando en el momento en que la disposicin haya sido
cumplida o resulte su cumplimiento imposible. As es
como muchos autores han entendido la sancin
coercitiva, la cual, de ese modo, queda al margen de
las penas generales y de la ley penal. Conviene insis-
tir que esta sancin constituye fundamentalmente un
medio de doblegamiento distinto de la pena criminal,
por lo que sera mejor no considerarla como pena
propiamente dicha. Su aplicacin, segn eso, debe ir
condicionada por el fin que aspira a producir. La san-
ci6n puede ser repetida tantas veces como sea necesario
para el logro de este fin; pero es ilcito una vez que
ste ha sido logrado, aunque sea sin la cooperacin dt= 1
aqul contra el que se dirige, y tambin cuando es
imposible al destinatario el cumplimiento de la orden
administrativa. Adems la multa coercitiva es indepen-
diente de las que puedan imponerse en concepto de
"sancin" y, por lo tanto, compatibles con ellas.
d) La compulsin sobre las personas ( coaccin directa).
Este medio de ejecucin forzosa es la "ltima ratio" de
la Administracin.La coaccin directa slo puede
aplicarse cuando de otro modo la orden es de imposible
cumplimiento o corre peligro de serlo.La coaccin
directa slo puede aplicarse cuando sin ella la orden
es inejecutable. La coaccin directa puede dirigirse
contra el patrimonio, o contra la persona, o contra
ambas a la vez.
La coaccin directa contra el patrimonio tiene que
distinguirse del apremio sobre el patrimonio, el apremio
aplica, ciertamente, coaccin contra el patrimonio, pero,
en este caso, ste es nicamente el objeto con el que se
satisface la Administracin.Con la coaccin directa
ocurre otra cosa.Se dirige contra cualquier objeto
patrimonial cuya condicin o cuyo uso perturbe el orden
pblico. As, por ejemplo, la polica puede suprimir una
instalacin industrial, que necesite autorizacin o
permiso de conformidad con la ley, si fue establecida sin
la licencia o el permiso, o bien puede destruir alimentos
descompuestos en un establecimiento comercial, puede
cerrar un establecimiento comercial abierto sin autori-
zacin, si la irregularidad del objeto radica en el hecho
de que no fue autorizado; queda por considerar que el
destinatario puede elegir entre subsanar la irregularidad
consiguiendo a posteriori la autorizacin, o renunciar al
objeto pretendido. De esta eleccin no se le puede privar
por la amenaza del medio coactivo. Por eso sera ilcito
-Pe-N-Y-zar a la solicitud de la nntnri7nri6n.
A lo iinico que
Puede forzarse es a que el destinatario elija. Si dentro
de una plazo adecuado no es presentada la solicitud de
autorizacin, el destinatario tiene que tolerar se le
aleje el objeto pretendido por medio de la coaccin
directa.
La coaccin directa contra la personas consiste en la
aplicacin de la fuerza fsica. Ella es lcita cuando la
Administracin no se halla en situacin de alcanzar su
finalidad de otra manera; pero es preciso que est
expresamente permitida por la ley. Esto es lo que ocurre
en las leyes de polica. Tambin es lcita la coaccin
directa en todos aquellos casos en los que las leyes
establecen un deber personal ( servicio militar) hacia la
Administracin, no realizable por un tercero, en tanto que
la autoridad a la que esta confiada la ejecucin de la ley
dispone de ese medio coactivo, como ocurre, por regla
general, en la polica.
CAPITULO XVI
36. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD
Teora Civilista de la Invalidez del Acto Jurdico.
Dista mucho de existir acuerdo doctrinal en cuanto a la
teora de la invalidez del acto jurdico. Es sta una
cuestin que, como tantas, ha sido inicialmente estudiada
por el Derecho Privado y slo mag recientemente por el
Derecho Pblico.
La teora civilista de la invalidez puede resumirse
en el estudio de las dos siguientes tesis:
La tesis de la triparticin y la tesis de la biparticin.
a) La tesis de la triparticipacin entiende que la
validez de los actos jurdicos responde a los tres
siguientes supuestos: inexistencia del acto, nulidad
absoluta y nulidad relativa ( anulabilidad)
La inexistencia tiene un origen doctrinal francs,
vinindosenos a explicar con esta categora algunos
casos poco frecuentes que no encajaban satisfacto-
riamente en el supuesto de las nulidades ( como, por
ejemplo, los matrimonios entre personas del mismo
sexo), buscndose la justificacin terica en ciertos
textos latinos
"nullum est negotium, nihil actun
est". De admitirse esta categora, seran supuestos
de inexistencia, segn nuestro Derecho, los de
ausencia de los requisitos esenciales del contrato
( consentimiento y objeto) exigidos por el artculo
2447 del Cdigo Civil.
La nulidad absoluta se caracteriza en que, a dife-
rencia de otros supuestos que se examinarn despus,
los actos as viciados no pueden nunca producir
efectos jurdicos cualquiera que sea el momento en
que efectivamente se haga uso de la accin de nulidad
ante los Tribunales. Por su parte, stos se limitan
a "declararla", pues el acto es nulo no por conse-
cuencia de la sentencia que se ha dictado, sino
porque en su propio origen est viciado de nulidad.
Ejemplo de este supuesto sera los pactos sobre
herencia futura, prohibidos por nuestro Derecho. En
principio, se ha entendido que sta es tambin la
sancin que establece el arto X del Ttulo Preliminar
del Cdigo civil cuando declara que "Los actos
ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas
son de ningn valor".
La nulidad relativa o anulabilidad, que supone la
existencia de un negocio jurdico que, aunque
viciado, produce efectos jurdicos en tanto no se
utilice con xito contra el mismo la accin
correspondiente ante los Tribunales. Un ejemplo se-
ra el matrimonio contrado por un varn de catorce
anos de edad._
Para muchos, la teora de las nulidades puede; en
cambio, reducirse a la contemplacin de las dos nicas
categoras de nulidad absoluta y nulidad relativa
( anulabilidad). Existe una fuerte corriente doctrinal
que tiende a oponerse a la admisin del concepto de
"actos inexistentes", ya que, aparte de entraar
terminoMgiramente una contradiccin, en todo caso
debiera hablarse de inexistencia del acto, no da lugar
a un tratamiento jurdico distinto de la nulidad
absoluta.
As, pues, los negadores de la triparticin incluyen
los llamados supuestos de inexistencia dentro de la
enumeracin de casos de nulidad absoluta. ( Numeral lo.
del Arto. 2201 del Cdigo Civil).
Nuestro Cdigo Civil acoge la tesis de la biparticin:
nulidad absoluta y nulidad relativa ( Artos. 2201 y
2202), pero la corte Suprema de Justicia, en materia
Amparo, reconoce la inexistencia de los actos jurdicos
( B. J. pg. 173 14- Ao 1955).
Teora de la invalidez del acto administrativo. t2,-s
necesario saber ahora en qu medida los resultados de la
teora jurdica que acaba de resumirse tiene su aplicacin
en el Derecho Administrativo. Vamos a examinar a conti-
nuacin las peculiaridades que presenta la teora
administrativa de la invalidez de los actos jurdicos.
Ante todo, ha de examinarse, por lo que toca a nuestro
Derecho Positivo, qu valor tiene la declaracin general
contenida en el artculo X del Cdigo Civil: "Los actos
ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de
ningn valor.." Pues puede caber que, tratndose de una
norma contenida en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
sea aplicable tanto al Derecho Pblico como al Derecho
Privado, y que, por consiguiente, se trata de una nulidad
que afecta a los actos administrativos y, adems, con la
caracterstica de la "nulidad absoluta" que la doctrina
privativista expone para estos casos.
Desde luego, todo acto administrativo viciado lo es
siempre porque la Administracin ha realizado algo en
contradiccin con un precepto legal, por consiguiente, si
se admitiese que en estos casos es aplicable el arto X del
Cdigo Civil y que la sancin a que se refiere es la de la
nulidad absoluta, la cuestin que nos ocupa se habra
simplificado notablemente, puesto que solamente a este
ltimo tipo de nulidades, tendramos que referirnos en
Derecho Administrativo. Ahora bien, desde el momento que
aqu nos estamos planteando la diferente sancin que a los
diversos vicios del acto administrativo corresponde,
quirese decir que no admitimos tal interpretacin del
precepto.
Pero es que, adems, el arto. X del Cdigo Civil est
pensado fundamentalmente para el mbito jurdico privado;
es justamente el lmite que la.ley impone a la sfera de
la disponibilidad jurdica privada, a la "autonoma de -la
voluntad". Es el lmite del "lcito jurdico" ae los
particulares. Precisamente por sto, la sancin, en estos
casos es, con salvedades que la ley o la doctrina sealan,
la nulidad absoluta, pues no.de otra forma se puede
sancionar en derecho la falta de acuerdo entre ciertos
actas ejecutados en inters privado y las .normas qu se
han dictado para proteger el inters pblico. No siendo
ste el caso, en cambio, cuando la Administracin acta,
el papel que Aesempea en el Derecho Pblico el tema de
las nulidades absolutas tiene que ser necesariamente
diferente.
La segunda cuestin que, tambin con el Carcter de
previa, debemos resolver s la relativa a la triparticin
o biparticin. de los casos,- de invalidez del acto
administrativo.
En nuestro Derecho Pblico se acoge la tesis de la
triparticin: inexistencia, reconocida por la Juris-
prudencia de la Corte Suprema, nulidad absoluta y nulidad
relativa; esta separacin de .nulidades se justifica por
las diversas consecuencias jurdicas que tengan una y
otra. Estas diferencias se dan en Derecho Administrativo.
Tambin en Derecho Administrativo a los tres casos de
invalidez sealados hay que aadir la hiptesis de los
actos irregulares, pero vlidos. es un matiz ms que re-
sulta de la no aplicabilidad del Arto. X del Cdigo Civil
al campo del Derecho Administrativo, puesto que supone la
existencia de actos viciados, por consiguiente, que
infringen la ley en mayor o menor grado, y que, no obs-
tante, no deben considerarse anulables. Estos actos se
conocen como "actos irregulares no anulables".
7n efecto 1----.--de Pstns actnn es menester
proceder
una minuciosa diferenciacin, lo cual se ve
r_ _
claro cuando se piensa en las irregularidades que, en
general , afectan a la eficacia jurdica del acto adminis- _eficacia
trativo. En trminos generales parece que todo acto
administrativo afectado de irregularidad debe ser
declarado defectuoso. Pero hay irregularidades respecto
de las cuales carecera de todo fundamento racional
atribuirles un efecto sobre la eficacia jurdica.
Citemos, por ejemplo: las erratas en la escritura, la
designacin errnea del destinatario del acto pero sin que
subsista duda sobre su identidad personal, la cita de una
ley alegada con mencin equivocada del artculo
correspondiente o bien del nmero del Perlodico Oficial en
donde se public la Ley ( siempre que sea fcil determinar
el verdadero sentido de lo alegado), etc.
En todos estos casos se trata de faltas sin impor-
tancia que, con arreglo al lenguaje cmun, habra que
llamar equivocaciones, que en ningn modo puede convertir
en defectuoso el acto administrativo, y cuyo efecto, por
tanto, no puede ser la invalidez del mismo, sino la mera
necesidad de corregirlas.
Pero tampoco de otros defectos ms graves se puede
decir pura y simplemente que dahan la eficacia jurdica
del acto administrativo. Por ejemplo: los que carezcan de
requisitos formales no esenciales, las actuaciones reali-
zadas fuera de trmino o plazo, si ste no se impusiese
como determinante de la anulabilidad. En este caso
s610
ser posible la exigencia de responsabilidad al
funcionario causante de la demora, si hubiera lugar a
ello. Todos los expuestos son ejemplos de "actos
irregulares no anulables"
CAPITULO XVII
INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
3 7.
Inexistencia.
El acto inexistente es concebido como el _que no rene
los elementos constitutivos del mismo ( No. 3 1) y en
ausencia de los cuales es lgicamente imposible concebir
su existencia; es pues inexistente por faltarle de una
manera grosera y manifiesta los elementos del acto
administrativo, no goza nunca del privilegio de la
ejecutividad y puede ser simplemente desconocido por el
particular y la Administracin, no siendo preciso, por
tanto, utilizar el procedimiento de anulacin para
eliminarlo de la vida jurdica. No es susceptible de
valer por confirmacin ni por prescripcin; su inexis-
tencia puede invocarse por todo interesado, y si eventual-
mente se invoca en juicio, el tribunal no puede sino
registrar su inexistencia.
Estos actos no surten ninguno de los efectos jur-
dicos perseguidos por quien lo dict. Todo interesado
podr invocar la inexistencia por todos los medios
( acciones o excepciones) y en todas las pocas.
Por lo expuesto se desprende que la inexistencia de
los actos administrativos constituye una sancin muy
especial que no requiere estar consagrada en la ley, sino
que tiene que operar como una necesidad lgica en aquellos
casos en que faltan al acto elementos esenciales. La
nocin de la inexistencia de los actos jurdicos, no est
lirrnrinlm r^rimmirmr-irim ;tms,
esta
nnr.iAn
w,
domina los textos, mas que estar subordinada a ellos.
Queda ahora por determinar cules son lo- elemento
cilya'falta ori4na la inexistencia. Para algunos autores
las irregularidades que determinan la inexistencia
jurdica de un acto son aqullas' que llegan a una gravedad
tal como la que ocurre en la usurpacin de funciones o de
invasin de las atribuciones de una autoridad por otra de
diverso orden o cuandd.los actos en cuest:in no estn
comprendidos, en ninguna de las facultades de la Adminis-
tracin. Se colocaran en general en la categora de
cLeLub ineAlbLeuteo aqtAllos en los wq.ales hay manifiesta
incompetencia, como en los casos de usurpacin de
funciones, actos verificados por simples particulares o
por un organismo sin xistencia legal o tmbiri por urja
invasin, de un' funcionario o empleado administrativo en
las atribuciones del Poder Legislativo o del Poder
Judicial.
Al parecer, la inexistencia puede producirse en los
siguientes casos: a) cuando falta la competencia para la
realizacin del acto; b) cuando falta la voluntad; el
cuando falta el objeto, y 0 cuando hay 'omisin de las
formas contitutivas del acto.
A) falta de competencia. Como sabemos la competencia debe
constar en - texto expreso de la ley, ya sea sta la
Constitucin o bien una ley ordinaria.
La falta de competencia constitucional viene a
traducirse en una falta de la voluntad creadora del
acto jurdico.
Si, por ejemplo, fuera de cualquier posible excepcin
al sistema de separacin de Poderes,. el Poder Legis-
lativo o el Ejecutivo resolviera un litigio civil so-
bre divorcio, o si el Poder Judicial otorgara una
concesin para explotar petrleo, o expidiera una ley,
indudablemente que ninguno de esos actos necesitara de
una resolucin judicial para privarlos de sus efectos,
pues ninguno de orden jurdico podran producir, y
cuando ms, si hubiere algn efecto material' que se
derivara de esos actos, sera motivo, no de un proce-
dimiento de nulidad, sino de un juicio de respon-
sabilidad civil o penal segn el caso.
As lo resolvi nuestra Corte Suprema de Justicia, en
sentencia dictada a las once y media de- la mahana del
da veintiuno de Enero de mil novecientos cincuenta y
cinco. Un Juez d Polica ..( funcionario administrativo)
dict sentencia ordenando, en una querella de resti-
tucin, la restitucin de un terreno a favor de una de
las partes del litigio.' En su fallo, ,la Corte dijo:
"Por otro lado, el plan de la Constitucin es separar
la funcin del Estado en tres Organos o Poderes
distintos con, especial nfasis en la independencia y
separacin -.del Poder Judicial de los otros dos,
separacin. que no es tan completa entre los Poderes
Legislativo y Ejecutivo y e1 -a la luz de ese plan que
debemos entende-que los funcionarWs que la Consti-
tucin y las leyes deterlinen para ejercer el Poder
deben ser distintos de los que ejercen
fnciones'administrativas, o legislativas. No teniendo,
pues, ,el juez de Polica funciones jurisdiccionales, su
sentencia en esa materia, es una "no:sentencia", es
sencillamente, un hecho arbitrario perpetrado por un
funcionario pblico; no es simplemente nula, sino
inexistente y el Jefe Poltico pudo declararlo as en
virtud de las facultades que le corresponden.. A pesar
pues de la evidente y grave irregularidad de la llamada
sentencia del Juez de Polica, la Corte Suprema no
tiene jurisdiccin para revocarla ya que como se ha
visto, las disposiciones constitucionales invocadas no
han sido violadas, lo cual no debe considerarse como
que otorga validez a la decisin del Juez de Polica,
decisin que, segn arriba se dijo, es inexistente como
sentencia y por ende no amerita procedimiento de
ejecucin. ti ti, pg. 17--414. Aho 1955).
Pero al lado de esa incompetencia, cuyo carcter se
ln
que puede provenir de la violacin dejas esferas de
competencia que las leyes establecen dentro del mismo
P-d:er Administrt4vo.
En el caso de que haya incompetencia que pudiera
llamarse de orden administrativo, debe adoptarse la
misma solucin que cuando se trata de incompetencia
constitucional, porque, en efecto, el funcionario que
realiza el acto, obra sin representaci6n, su voluntad
no es ya como rgano de la Administracin, sino como
simple particular.
As, por ejemplo, si el Ministerio del Trabajo otorgara
una franquicia en materia de impuesto, aun en caso de
que sta pudiera ser concedida conforme a la ley por el
Ministerio de Finanzas, aquella franquicia no podra
tener efecto legal alguno. No necesitara de un juicio
para que se declarara sin valor, y pudiera el Mi-
nisterio de Finanzas hacer efectivo el impuesto, objeto
de la repetida franquicia.
Igual cosa ocurrira si el Municipio de Len dictara un
acuerdo estableciendo alguna carga u obligacin para
los propietarios urbanos de una poblacin situada fuera
de los lmites de dicho Municipio.
Sin embargo si la incompetencia no fuera por razn de
la materia o del territorio, sino por razn de jerar-
qua, el acto podra ser convalidado por el superior
jerrquicio del que lo dict. Igualmente, si el vicio
consistiese en una falta de
"autorizacin previa",
podr ser convalidado el acto mediante el otorgamiento
de la misma por el rgano competente.
B) Falta de la voluntad.
Un ejemplo de este caso lo
encontramos en los actos de una Administracin
usurpadora.
Gastn Jze dice:
"Desde el punto de vista poltico
conviene declarar desprovisto de toda existencia
jurdica el acto realizado por un individuo no
investido regularmente de la funcin"
En un Estado
civilizado y ordenado, lo que da a los agentes pblicos
la autoridad y el prestigio necesario a la buena marcha
de los servicios pblicos es la circunstancia de obrar
en virtud de la ley y conforme a sus prescripciones.
Reconocer un valor cualquiera a lo que fuera de la ley
se hace es abrir las puertas a la violencia y a la
anarqua. Poco importa la pureza de las intenciones.
El orden slo descansa en el respeto de la ley. La
inexistencia jurdica de esos actos ( los provenientes
de un usurpador) no es discutible ni discutida, hyase
realizado en poca normal o en tiempo de crisis
poltica o social".
Alguna jurisprudencia extranjera est orientada en el
mismo sentido. Se ha sostenido que cuando sin ninguna
apariencia de autoridad, asume un individuo un cargo,
actuando como funcionario, si el pblico conoce el
hecho o razonablemente est informado de que dicho
individuo es un usurpador, los actos por ste
realizados son absolutamente nulos a todos respecto.
La mera circunstancia de que, abstraccin hecha de la
usurpacin, sus actos oficiales, por decirlo as, eran
leales y honrados, no puede conferirles ni validez ni
eficacia.
C) Falta del objeto. Es imposible concebir que un acto
pueda producir algn efecto, si las situaciones
jurdicas, si los derechos que est destinado a
engendrar, no tienen objeto sobre el cual recaigan,
parece que tambin debe admitirse la inexistencia de
los actos administrativos por falta de objeto.
Siendo el objeto de los actos administrativos, la r'n,
la actividad, la relacin, aquello de que se ocupa y
para que dispone .lurldicamente la Administracin, ni no
existir la cosa, actividad, relacin jurdica, etc.
sobre que recae el acto administrativo, lgicamente
ste no existe, es inexistente.S, por ejemplo,
decreta la expropiacin de una finca rstica que en
realidad no existe, o bien, se concede la nacionalidad
nicaragense a una persona anteriormente fallecida,
como resulta legalmente imposible llevar a efecto
dichos actos, stos son necesariamente inexistentes por
falta de objeto.
Dentro de la misma categora de actos inexistentes por
razn del objeto se pueden clasificar aqullos en que
el objeto no es posible ni lcito.
D) Falta de la forma. Finalmente se puede sehalar como
causa de inexistencia la omisin de las formas que de
acuerdo con la ley debe revestir el acto, o cuando se
usa una forma diferente de la que se establece como un
elemento solemne del acto.
Conviene recordar que las formas que la ley establece
como necesarias para dictar un acto tienen normalmente,
en Derecho Administrativo, el carcter de una
solemnidad necesaria no slo para la prueba de su
existencia, sino principalmente para la existencia del
acto mismo.
Por ejemplo, si el Ministerio de Reforma Agraria diera
verbalmente un ttulo de propiedad sobre un terreno,
indudablemente que, adems de la dificultad de la
prueba, aun admitiendo que sta pudiera ofrecerse, el
acto no tendra ninguna eficacia, sera jurdicamente
inexistente.
CAPITULO XVIII
LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
38. Nulidad. Al lado de los actos inexistentes que como
hemos vistos son los que carecen de sus elementos
esenciales y que, por tanto, no pueden engendrar ningn
efecto jurdico, es indudable que en Derecho Administra-
tivo existen otros actos afectados de otra irregularidad
diferente de la que produce la inexistencia, como son
aqullos en los cuales hay un vicio en alguno de sus
elementos constitutivos.
Habr inexistencia del acto cuando falte alguno de
sus elementos constitutivos; nulidad cuando estando inte-
grado el acto por sus elementos constitutivos, alguno o
algunos de stos elementos se encuentre viciado.
En ~rito a 1R separacin de dos clases de nulidades,
la absoluta y la relativa ( anulabilidad), habr que
estarse a lo que expresamente disponga la ley, pues entre
ambas no existen lmites conceptuales, en el sentido de
que pueda establecerse tericamente y en trminos
generales las consecuencias y el tipo de irregularidad que
cada una implica necesariamente. La diferencia es de
grado y se basa en puntos de vistas referentes al inters
pblico.
En trminos muy amplios podra decirse que acto nulo
es el acto producido, existente, que conteniendo todos sus
elementos est dotado de apariencia de legitimidad, pero
en realidad con un defecto tan gravemente afectante a su
esencia que hace imposible la producci6n de efectos jur-
siendo
r41+-rnar.i-ixra la (14,r.larani6n de wiliriari
ellos operada, como un mero pronunciamiento de consta-
tacin de la ineficacia intrnseca del acto. Pronun-
ciamiento que, por otra parte, y dada la custodia del
orden jurdico que a los rganos competentes es atribuida
al efecto, puede y debe ser producido de oficio, siempre
que, en el desempeo de sus funciones, tenga conocimiento
del caso.
En el acto anulable ( nulidad relativa), grado
inferior de la nulidad; un eipmpntn aparece viciado, pero
con vicio no fundamental.El acto pues, tiene vida,
produce, en principio, efecto jurdico, pero slo hasta
que por la autoridad competente, y a instancia de quien .4,
halle legitimado para ello, sea decretada su anulacin.
En otros casos, sin embargo, la Administracin podr
convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de
que adolezcan.
Pasaremos a estudiar los posibles vicios que pueden
afectar a los elementos del acto administrativo y las
principales sanciones a estos actos irregulares.
a)Competencia ( Sujeto). D'Alessio ha definido la compe-
tencia como "la medida de la potestad que pertenece a
cada rgano". La doctrina distingue tres tipos de
competencia: por razn del territorio, por razn de la
materia y por razn de jerarqua. Caben pues, otros
tantos supuestos de violacin de la competencia.
La violacin de la competencia por razn del territorio
o de la materia producir la inexistencia del acto, o
bien, la nulidad absoluta si as lo dispone expresamente
la ley.
La violacin del grado jerrquico por parte del rgano
administrativo que acta slo produce, en cambio, como
regla, supuestos de nulidad relativa, consiguientemente
de anulabilidad del acto administrativo viciado. Este
tipo de vicio puede producirse en las siguientes hip-
tesis:
1. Cuando un superior jerrquico conoce cuestiones que
son de la competencia "exclusiva" de un rgano infe-
rior.
2. Cuando un organismo inferior conoce y resuelve cues-
tiones de la competencia reservada al superior jerr-
quico.
3 . Cuando un rgano administrativo acta en virtud de
una delegacin de competencia que estaba prohibida o
para la que no estaba autorizado el rgano delegante.
Aqu hay una doble incompetencia: la del rgano que
deleg lo que no poda delegar y la del que actu en
virtud de esta delegacin ilegal. No obstante, Hay
que entender que el vicio es de simple anulabilidad,
por la apariencia jurdica que la delegacin produjo.
En otros casos, como expusimos anteriormente, el acto
podra ser convalidado por el superior jerrquico del que
lo dict. Si el vicio consistiese en una falta de "auto-
rizacin previa",
podr ser convalidado el acto mediante
el otorgamiento de la misma por el rgano competente.
B) La voluntad.
Son aplicables al acto administrativo los
clsicos vicios de la voluntad conocidos por el derecho
privado: error, dolo y violencia. En ese caso el acto
se encuentra viciado, y en consecuencia es irregular.
La ley puede disponer que el acto nulo por esas causas
podr ser confirmado por la autoridad administrativa,
tan pronto como cesen esas circunstancias.
0 El objeto.
Para que pueda existir un acto admi-
nistrativo es indispensable que exista un objeto del
mismo, el objeto se identifica con el contenido del
acto, por lo tanto al faltar el objeto, no existe acto,
pues no es posible concebir un acto sin algn con-
tenido; no podra en modo alguno ser ajecutado: sera
la imposibilidad de hecho. Semejante acto administra-
tivo tiene que ser necesariamente inexistente.
I)) El motivo. Todo acto jurdico supone motivos que lo
provocan. Cuando esos motivos faltan, no existe la
condicin para el ejercicio de la competencia. Por
tanto, el acto es irregular.
La sancin de esa irregularidad no puede ser otra que
la privacin de los efectos del acto por medio de la
nulidad.
Pero no basta que existan los motivos; es necesario,
adems, que ellos sean apreciados legalmente como ante-
cedentes de un acto administrativo y que ste sea el
que la ley determine que se realice cuando aqullos
concurren.
Tratndose de la irregularidad que pudiera existir por
la apreciacin inexacta del motivo o por la falta de
oportunidad en la decisin, debe tomarse en cuenta, de
la misma manera que respecto de la otras irregulari-
dades que hemos estudiado, si la Administracin goza de
facultad discrecional o si tiene una competencia ligada
por la ley. En este ltimo caso, la sancin tiene que
ser la nulidad.
Por ejemplo, cuando se cobra un impuesto a una persona
motivndolo en que es propietario de una finca urbana,
cuando en realidad no lo es; cuando se jubila a un fun-
cionario por imposibilidad fsica, cuando en realidad
no est imposibilitado fsicamente, existe una falta de
motivo, cuya consecuencia es la nulidad del acto.
Cuando se impone una pena disciplinaria por un hecho
que no constituye propiamente una falta de esa ndole;
cuando se decreta la caducidad de una concesin por un
acto que no ha sido realizado por el rcnr,P3innin
en
la forma en que lo estima la autoridad decretante, hay
una irregulariadad en la apreciacin del motivo cuya
subsistencia sera injustificable.
Por ltimo, cuando un acto del concesionario es, por
ejemplo, motivo para la aplicacin de una sancin pecu-
niaria, pero a pesar de ello se decreta la caducidad de
la concesin, entonces el motivo existe, la apreciacin
de su ilegalidad es correcta, pero la decisin que se
adopta no es la adecuada. Para este caso, como para
los anteriores, debe ser procedente la nulidad puesto
que el motivo legal existente amerita la resolucin que
la ley o el acto han fijado como adecuada.
E) El fin.. As como el elemento "motivo" o causa se de-
termina con la contestacin a la pregunta "por qu", el
elemenLo fin del acto administrativo co la rc/""t9 P
la pregunta para qu, y as como realizacin de actos
de Derecho Privado por los particulares no responden a
exigencias objetivas de la ley, sino a los motivos
extrajurdicos que animan a cada sujeto, en cambio, el
acto administrativo se dirige siempre a una final:21,9-1
objetivamente determinada: el inters pblico o el
inters del servicio pblico. En cada acto adminis-
trativo el fin viene dado, pues, por una especial
manifestacin del inters pblico. As, por ejemplo,
el fin del nombramiento de un funcionario es proveer al
rgano de su titular, para que pueda ejercitar su
competencia; el fin de una medida policaca de orden
pblico, establecer el orden o evitar su perturbacin.
La consagracin del fin como elemento esencial del acto
administrativo es una consecuencia de los esfuerzos de
la jurisprudencia del Consejo de Estado francs por so-
meter al principio de legalidad la actuacin adminis-
trativa. Una vez admitidos como motivo de anulacin de
los actos administrativos la incompetencia y el vicio
de forma, se vino a exigir a la Administracin Pblica
que utilizase sus poderes precisamente con miras al fin
comtemplado por la ley cuando le atribuy tales
poderes.
Cuando la Administracin
Cln
su actuacin no persigue
los fines contemplados por la ley, hay una ilegalidad
de los fines del acto. Esta ilegalidad es la que
conoce con el nombre de "desviacin de poder" ( Ver
nm.3 1 Desviacin de poder), ya que en realidad la
Administracin se desva y abusa cuando persigue fines
distintos de los que la ley seala.
Respecto de esta ilegalidad debe tenerse presente que
la finalidad que debe perseguirse por el agente admi-
nistrativo es siempre la satisfaccin del inters p-
blico, no cualquiera, sino el inters concreto que debe
satisfacerse por medio de la competencia atribuida a
cada rgano.
Como la finalidad real del arto puede desimularse tras
de una finalidad legal aparente, la apreciacin de este
vicio es muy difcil, pues, como es natural, la autori-
dad que ha actuado por mviles ajenos al servicio se
habr preocupado de enmascararlos convenientemente, o,
al menos, de no dar publicidad a sus intenciones. Por
otra parte, como por lo general la ley no obliga a que
se exprese en el acto su finalidad, resulta que, con
mucha frecuencia, la desviacin de la que legalmente
debe tener, queda fuera de la posibilidad de ser san-
cionada por medio de la nulidad.
Sin embargo, en aquellos casos en que las circuns-
tancias que concurtan revelen cul es el fin que con el
acto se persigue, si se descubre que es un fin no san-
cionado por la ley, el acto debe ser privado de sus
efectos..
F) La forma. Es su acepcin estricta la expresin "forma"
se entiende referida al modo de declaracin de una vo-
luntad ya formada, actuando como medio de transporte de
dicha voluntad del campo psquico al campo jurdico, a
los fines de asegurar su prueba y de permitir el exacto
conocimiento de su contenido. Pero no hay duda de que,
con relacin a los actos amdinistrativos, la expresin
forma abarca tambin el conjunto de formalidades y
trmites a travs de los que la voluntad administrativa
se configura; esto es, el procedimiento de formacin de
dicha voluntad.
Que la declaracin en que consiste el acto administra-
tivo se forma a travs de un procedimiento, es el efec-
to de una doble causa: de una parte, del hecho de que
siendo la Administracin una persona jurdica, su
voluntad se forma mediante la actuacin de una serie de
voluntades correspondientes a los titulares fsicos de
sus rganos; de otra, del hecho de que por consecuencia
de recientes preocupaciones polticas se ha tendido
rada vez ms a una juridizacin del actuar adminis-
trativo. La existencia de esta doble causa ha sido
utilizada para montar la distincin entre PI acto
administrativo ( acto de decisin o resolucin) y el
acto-procedimiento(actospreliminares), siendoeste
ltimola consecuencia pura ysimpledela necesidaden
que la Administracin se encuentra de utilizar sus
rganos internos en el proceso de formacin de su vo-
liintaa.
Conviene sealar, sobre todo con relacin a la segunda
de las causas citadas, que el procedimiento adminis-
trativo aparece as como un conjunto de formalidades,
las ms de las veces, en garanta del particular. Lo
cual no debe hacernos olvidar, sin embargo, la segunda
CIP las finali dades perseguidas ron este mismo procedi-
miento: lograr el mayor acierto y eficacia en las reso-
luciones administrativas.
Se ha afirmado la imposibilidad de impuganar directa-
mente los actos de procedimiento; pero el acto adminis-
trativo final puede ser impugnado en consideracin a
los vicios de forma que se hayan cometido durante la
tramitacin del expediente que lo origin.
Como se dijo con anterioridad, ninguno de los actos
precedimentales pueden impugnarse directamente por va
de recurso,
rinnre intpgrrn iY.-7'Hirnmnntfts rnmn
elementos formales del acto a dministrativo
QU falta e irregularidad es, consiguientemente,
-114-2-r^
A - ri 4 e% 4- 4 es _ 1 nr;11.=
acarrea un trmite irregularmente cumplido y la que
provoca el olvido total de la forma, es lo cierto que
est muy extendida la opinin de considerar que los vi-
cios esenciales de procedieminto dan lugar a un supues-
to de nulidad, aun en el caso de que el texto leal
donde la formalidad se establece no exprese este tipo
Ue IsanIjii.
Junto a las formalidades que constituyen el procedi-
miento administrativo ha de considerarse lo relativo a
la forma de la declaracin de la voluntad administra-
tiva.
Es regla en Derecho Administrativo que todo requisito
de forma exige un texto legal que lo imponga, o, al
menos, que tal requisito est reconocido como Principio
General del Derecho. "Una formalidad no es obligatoria
dice Alibert si no ha sido impuesta regularmente por la
autoridad competente, actuando dentro del lmite de sus
poderes. Esta autoridad puede ser legislativa o una
autoridad administrativa investida del poder regla-
mentario".
Por lo tanto, el acto administrativo ha de plasmarse de
acuerdo con una determinada forma prevista por el orde-
namiento jurdico.
La doctrina admite casi unnimemente que los actos
administrativos deben constar por escrito, lo cual no es
sino una consecuencia de la funcin de garanta que el
elemento formal cumple en este campo del Derecho. Se
admiten, no obstante excepciones a esta regla al
permitirse, en determinados casos, la forma oral y las que
se realizan a travs de gestos o seales acsticas o
grficas. Se citan como ejemplos de forma oral algunas
rdenes que emanan de los superiores jerrquicos y rdenes
expedidas por la polica; asimismo los gestos y seales de
las agentes de la circulacin y las propias seales
grficas en esta materia.
A la exigencia de la forma escrita pueden aadirse,
por disposicin de la ley, otros requisitos para que el
acto administrativo produzca sus efectos. La falta de la
forma prescrita debe considerarse siempre un vicio del
acto administrativo. En cuanto a la sancin que comporta
este vicio, y sin perjuicio de lo que expresamente
disponga la ley, la doctrina entiende que la falta abso-
luta de la forma prescrita para la manifestacin de la vo-
luntad produce la inexistencia del acto; mientras que las
irregularidades solamente comportan la nulidad del acto.
CAPITULO XIX
LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
La Revocacin de los Actos Administrativos. El acto
administrativo se extingue tambin cuando es revocado. La
revocacin es el retiro unilateral de un acto vlido y
eficaz por un motivo superviviente.
A pesar de que tanto la' revocacin como la anulacin
producen el efecto de eliminar un acto anterior del mundo
jurdico, existe entre ambas instituciones una caracters-
tica substancial que las distingue. En efecto, mientras
que la anulacin est destinada a retirar un acto invli-
do, o sea, un acto que desde su origen tiene un vicio de
la revocacin slo procede respecto de actos
vlidos, es decir, de actos que en su formacin dejaron
satisfechas todas las exigencias legales.
Adems, y derivando de esta diferencia, aparecen o-
tras que se refieren a los motivos, a la naturaleza del
acto y a sus efectos y que completan el concepto tanto de
la revocacin como el de la anulacin. Mientras que el
motivo de la primera es posterior al acto en momentos
sucesivos con el inters pblico, la anulacin deriva del
vicio original de ilegalidad del acto primitivo. En tanto
que el acto de revocacin es un acto de naturaleza cons-
titutiva, el de anulacin lo es de naturaleza declarativa,
y finalmente, y como consecuencia de ese diverso carcter,
mientras la revocacin, por regla general, slo elimina a
partir de ella los efectos del acto revocado ( ex nunc), la
anulacin normalmente los elimina retroactivamente desde
la fecha del acto anulado ( ex tunc).
Como la revocacin se realiza por un nuevo acto admi-
nistrativo que extingue otro acto anterior vlido y efi--
caz, su procedencia tiene que examinarse en primer trmino
frente a la estabilidad que se reconozca a las resolucio-
nes administrativa.
La doctrina jurdica no ha llegado a fijar un crite-
rio definitivo sobre esta cuestin, y se ha sostenido en
igual forma tanto la fijeza como la precaridad de dichas
resoluciones. La verdad es que no puede aplicarse una
sola norma a todos los actos administrativos, sino que
habr que separar un grupo en el que se coloquen aqullos
que tienen la firmeza bastante para hacerlos irrevocables,
de otro en el cual se incluyan os que por circunstancias
especiales estn destinados slo a una vida transitoria
porque respecto de ellos el inters pblico reclama que
vayan adaptndose a sus exigencias.
Sin embargo, para acabar de formar un concepto claro
del acto administrativo y de su revocabilidad, es til es-
tudiar las corrientes doctrinales ms importantes sobre la
Se ha dicho, en primer trmino, que las resoluciones
administrativas son por naturaleza precarias y, en con-
secuencia, esencialmente revocables desde el momento en
que si la autoridad administrativa tiene facultad de
crearlas debe tdner al mismo tiempo la facultad de rPti-
rarlas.
Este argumento es ineficaz para demostrar la falta de
estabilidad de la resolucin administrativa, pues aun
cuando es cierto que a la facultad positiva de crear un
acto corresponde la facultad contraria de destruirlo, la
existencia de esta facultad negativa, aunque necesaria, no
es suficiente para que proceda su ejercicio, ya que dicho
ejercicio puede ser regulado en forma distinta del ejer-
cicio a,,
la facultad positiva, y que una vez que el acto
se ha producido entra en la vid- ( gel Derecho como una
entidad autnoma e independiente, produciendo efectos de
los cuales
,,,, .-,-,. -^-.1t--A= 1 dispo
nereng^-~a ilimitada F-111
_1.1/4)a jtr, 44.-,
autor. En ltimo extremo, habr, pues, que examinar cmo
Y cundo puede ejercitarse la mencionada facultad nega-
,,

tiva, lo c
ual equivale a determinar si el acto adminis-
trativo tiene o no estabilidad. En consecuencia, la
afirmacin de que el acto administrativo es de naturaleza
precaria porque la Administracin tiene el poder genrico
de revocarlo, da por demostrado precisamente lo que trata
de demostrarse.
Se sostiene tambin que la prpraridad del
administrativo se funda en que ste no tiene atribuida la
autoridad de COISU juzgada tal como ocurre con la sentencia
judicial. Es cierto que el acto administrativo no tiene
esa autoridad, pero tampoco puede tenerla puesto que ella
en su aspecto material constituye una caracterstica
especial que deriva de la
naturaleza y finalidad tpicas
del acto jurisdiccional.
La tesis contraria, o sea la que sostiene la fijeza o
inmutabilidad de las resoluciones administrativas; parte
de un paralelismo, que, desde luego, est por demostrar,
entre la sentencia judicial y el acto administrativo; se
ha, aplicado a ste la doctrina de la cosa juzgada en sus
dos dimensiones, tanto como "cosa juzgada formal", que
como "cosa juzgada Material".
La fuerza formal de cosa juzgada significa que la
sentencia no puede ser ulteriormente atacada por las
partes por medio de un reCurso. En cambio la fuerza
material de cosa juzgada significa que todos los
Tribunales quedan vinculados a la decisin en cuanto al
fondo del asunto y al litigio contenido en la sentencia,
la cual adquiere de ese modo
carcter definitivo.
No obstente los arguments que hayan- podido menejarse
a su favor, es lo cierto que la aplicacin ae la. cosa
juzgada a los actos administrativos desconoce las
exigencias propias de este tipo de actos jurdicos. La
Administracin no puede conferir aquella firmeza que la
fuerza material de cosa juzgada confiere a la sentencia
judicial. Pues mientras la sentencia judicial habla de un
hecho claramente circunscrito, perteneciente al pasado y
por lo tanto invariable
"de facto", la Administracin se
encuentra ante circunstancias que escapan a una
delimitacin temporal hacia el futuro, y por lo mismo
permanecen variables. Respecto de situaciones variables,
sera inadmisible la vinculacin que produce la fuerza
material de cosa juzgada. Es por esto que a los actos
administrativos se les niega la fuerza material de cosa
juzgada.
Una segunda razn que exponen los que sostienen la
fijeza e inmutabilidad de los actos administrativos, se
basa en p,1 principio de la irretrnartivida.c3 de la ley. En
efecto, se dice, si la legislacin prohibe '- ,a
retroativiaed-de le ley, ello sedebe, por una parte, a
que los actos jurdicos contienen, por, lo general, una
orden, una Voluntad que tiende a producir sis efectos slo
para el porvenir, ya que, por otra parte, la vida social
exige seguridad en las relaciones jurdicas. Ahora bien,
si ese principio de la irretroactividad es el normal para
la interpretacin de la ley, es lgico que tambin valga
para todos _los actos jurdicos emanados de leyes
irretroactivas, ya que todo sistema positivo exige unidad
y coherencia, es decir, ausencia de contradicciones, y
stas existiran si un criterio se aplicara para
interpretar las leyes y otro para los actos que .e
realizan en aplicacin
Ac,
a, ellas.
De aqu se concluye, finalmente, que la inmutabilidad
o fijeza es un concepto genrico vlido para todos los
actos jurdicos, aunque adoptando diversas denominaciones
en los varios campos del Derecho: irrevocabilidad en el
Derecho Privado y en el Derecho Administrativo,; indero-
gabilidad en el Derecho Constitucional, y cosa juzgada
( formal) en el Derecho Procesal.
Esta opinin encierra una gran parte de verdad por
ms que ella no ha escapado tampoco de la crtica.
dicho de ella, en efectc., que, s bien puede admitirse Ge
la irretroactividad de la ley constituye un obstculo
conceptual a l admisibilidad de la eficacia para el
pasado ( ex tunc) de la,revocacin,noconstituirlo
para la admisibilidad del efecto normal de la revocacin
que es para el porvenir ( ex nunc) No obstante, queda en
pie el argumento fundamental del que no es sino una
aplicacin positiva el principio de la irretroactividad de
la ley, que consiste en afirmar que en un Estado de
Derecho la suerte de las relaciones jurdicas no puede
dejarse Al A,--b-itrio de las voluntades que las crean y que
el orden social slo puede descansar en la estabilidad de
los actos que originan tales situaciones.
Como vemos, el fenmeno jurdico de la revocacin en
el Derecho Administrativo, no puede basarse ni en el
reconocimiento de un poder negativo de la Administracin
ni en que los actos sean precarios o inmutables, y
entonces habr que buscar el fundamento en otro factor
diferente.
La doctrina ms autorizada ( Alessi, Fraga, Garrido
Falla, Forsthoff, et.,) considera que el fundamento de la
revocacin estriba en el cambio de uno de los presupuestos
del acto jurdico original, es decir, en la mutacin
superviniente de la exigencias del inters pblico que
deben satisfacerse mediante la actividad administrativa.
Para aclarar estos conceptos debe tenerse presente
que los actos jurdicos que realiza la Administracin
deben guardar una doble correspondencia: con la ley que
rige dichos actos, y con el inters pblico que con ellos
va a satisfacerse. La conformidad del acto con la ley
constituye el concepto de legitimidad. La conformidad del
acto con el inters pblico hace nacer el concepto de
"oportunidad". Ahora bien, mientras que el acto legtimo
en su origen no puede convertirse ms tarde en ilegtimo,
puesto que una ley posterior no puede cambia
r 1rN
elementos legales de un acto que cumpli con todos los
requeridos por la ley que rigi su formacin, el acto que
en su origen fue oportuno por coincidir con el inters
pblico existente en ese momento s puede posteriormente
tornarse en inoportuno, porque el inters pblico cambia
con frecuencia, de tal manera que, cuando el cambio
ocurre, el acto original no sirve ya para satisfacerlo, y
aun puede llegar a contrariarlo.
una caracterstica objetiva del acto, cuanto una potestad
de que dispone el sujeto que lo emite. Pero la libertad
de revocacin no significa que las autoridades puedan
hacer uso de ella segn su libre arbitrio. Se comprende
de suyo que las autoridades no pueden proceder
arbitrariamente, pues la arbitrariedad es absolutamente
incompatible con el Derecho, se requiere ms bien que las
autoridades, al revocar, sirvan al inters pblico que les
revocacin ebUct confiado.La presupone, por tanto, un
motivo objetivo. El inters perseguido tiene que ser
pblico, de igual orden y naturaleza que el exigido para
la emanacin del acto a revocar. As, por ejemplo, una
autorizacin en materia sanitaria no podr ser revocada
ms que en vista de intereses pblicos de naturaleza
sanitaria y no, por ejemplo, por motivos de tipo fiscal.
Existen actos que no admiten la posibilidad de ser
revocados. As, los actos que producen efectos
instantneos, esto es, que no se prolongan en el tiempo,
no son susceptibles de revocacin, pues respecto de ellos
no puede surgir la divergencia sobreviniente con el
inters pblico, ya que s ste cambia, el acto ha
producido ya todos los efectos que estaba destinado a
producir. Por ejemplo, cuando la autoridad otorga un
permiso para efectuar una manifestacin en la va pblica
y a su amparo dicha manifestacin se verifica, no habra
base para que en un momento posterior se revocara el
permiso y se considerara ilegal la manifestacin
realizada. Por tanto, la revocacin slo es posible para
aquellos actos que producen efectos durante cierto tiempo,
Y nicamente mientras tales efectos se estn produciendo,
es decir, para los actos llamados de
"tracto" sucesivo.
Se ha
considerado que tampoco son susceptibles de
revocacin los actos reglados, obligatorios o vinculados
( Ver nm. n), puesto que la Administracin, al
realizarlos, est cumpliendo un mandato de la ley, y tal
mandato sera ineficaz si en un momento posterior al acto
se eliminara. Esta conclusin es admisible siempre que el
acto sea obligatorio, no slo en lo que respecta a se
Creacin, sino tambin en cuanto a su contenido, pues si
ste no lo es, entonces no habra inconveniente en que el
primer acto quedara revocado por uno posterior con
contenido diferente.
La tesis q-de sostiene que el problema de la
revocabilidad.,slo se pl'antea tratndose de actos que
crean derechos o intereses legtimos para los particulares
y no para aqullos que les impongan obligaciones, ha sido
.combatida, alegando que la revocacin no est basada en el
inters de los particulares, sino fundamentalmente en cl
inters pblico, y que, por lo tanto, no basta que la
revocacin no lesione al individuo, sino que adems no
debe perjudicar a la colectividad cuyas necesidades debe
de satisfacer la Administracian.
Tambin se ha sostenido que la revocacin tiene un
lmite, y es por tanto inadmisible cuando el acto original
ha engendrado derechos adquiridos o derechos patrimo-
niales
. Sin embargo, esta opinin parece que crea un
verdadero crculo vicioso, puesto que no pueden surgir
verdaderos derechos adquiridos de un acto administrativo,
sino a condicin de que la autoridad administrativa no
tenga facultad de revocarlo. Para que pueda hablarse de
un derecho adquirido es necesario que el particular tenga
la facultad de exigir que su situacin sea respetada y que
la Administracin tenga la obligacin de respetarla; pero
si, la Administracin no est obligada, bien porque
expresamente se autorice la revocacin, bien porque se
le
conceda facultad discrecional para mantener o no el acto,
no podr hablarse de un derecho adquirido.
En el mbito de la organizacin administrativa,
el
ejercicio de la potestad de revocacin corresponde, en
primer, lugar, a la misma autoridad que ha producido el
acto a revocar y, en su caso corresponde tambin a la
autoridad jerrquicamente superior.
La revocacin se realiza por medio de un
acto
administrativo que debe llenar todos los requisitos
internos y externos del acto administrativo en general.
Sin embargo, puede darse el caso de que la revocacin
no se lleva a cabo por medio de un acto especial y
expreso, sino que en una forma implcita un acto posterior
revoque a uno anterior. Esto ocurre cuando el segundo
acto es incompatible con el primero.
en ruulic.:o de lo
que ocurre 'en el Derecho Privado para los actos
contraCtuales, se considera como prdnminnmte 2.2._ voluntad
'manifestada en el acto. ms reciente, y as es como se
explica el principio de la derogacin tcita de las leyes.
De la: misma manera cuando la Administracin dicta dos
resoluciones :sucesivas y ambas son legtimas, entonces,
ante la imposibilidad de que las dos produzcan efectos, la
preferencia debe recaer sobre la ltima, es decir, se
eliminar la primera, y en consecuencia se producir en
esta forma implcita una verdadera revocacin.
En este caso, se ha dicho, se parte de la presuncin
de que la voluntad del Poder Pblico, ha sido la de que
slo el segundo acto produzca los efectos jurdicos, y tal
presuncin scSin
puede onerar cuando los actos son
sucesivos, pues en el caso de que fueran simultneos, la
imposibilidad de saber o de presumir cul es la verdadera
voluntad ap,
la Administracin tendra por efecto necesario
el desconocer toda eficacia a los dos actos incompatibles.
Como dijimos anteriormente, la revocacin se realiza
por medio de un acto administrativo, pero la r,--vocacin
misma no puede ser revocada. Sin embargo, para que valga
el acto administrativo privado de eficacia por la
revocacin, tiene que ser objeto de nueva decisin. 7n
cambio, no constituye un impedimento para la revocacin,
el hecho de que se abra va jurdica contra el acto
administrativo y que todava transcurra el plazo para
interponer recurso, pues debe partirse del principio de
que la Administracin tiene derecho a rectificarse.
El acto de revocacin tiene un caracter constitutivo,
o sea que viene a introducir una modificacin en el orden
jurdico. Por el contrario el acto de anulacin es
simplemente declarativo o sea que no hace ms que afirmar
una situacin preexistente. De
arsilY
deriva
rnmn una
consecuencia natural que, mientras el acto de revocacin
slo produce normalmente efectos a partir de su creacin,
el acto de anulacin tambin normalmente produce efectos
para el pasado, de manera que en tanto que el primero deja
subsistentes los efectos jurdicos producidos por el acto
original, el segundo tiene efectos retroactivos y suprime
todos los efectos que el acto viciado haya podido
producir.
CAPITULO XX
LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.
40. Los Organos de la Administracin Pblica. Todo
Estado posee una determinada arquitectura, una estructura
peculiarmente articulada, pues incluso en 19.s colecti-
vidades de mnima extensin es imposible que todas sus
funciones recaigan sobre un nico organismo. El Estado de
Derecho, basado en la divisin de poderes, fue una reali-
dad cuando se promulgaron las Constituciones escritas, con
las que se regul una parte esencial de la organizacin
del Estado, sobre todo la estructura, la competencia y la
cooperacin de los Crganos Supremos del Poder Poltico.
En cuanto a la organizacin administrativa, el Estado
adopta una estructura adecuada el rgimen de los servicios
pblicos y dems formas de acccin administrativa en que
se concreta la realizacin de sus fines. Organizar es
ordenar. La organizacin ha sido definida como el proce-
dimiento mediante el cual un ente abstracto asume la cua-
lidad de sujeto de normas jurdicas. La organizacin
administrativa es, pues, el conjunto de normas que regulan
la estructura, competencia y funcionamiento de las
entidades administrativas.
Los elementos de la organizacin son tres: el terri-
torio, la poblacin y los funcionarios.
Dcsprndese su existencia de la propia naturaleza de
la obra administrativa, que es, ante todo, obra del Es-
tado, difundindose por su territorio y su poblacin.
COMO pcjiparte, el EsLado, persona jurldica; no puede
actuar sino por conducto de las personas naturales, son
los funcionarios estas personas.
En lo que se refiera a la Administracin Pblica ser
necesario examinar los siguientes puntos:
1. Cules son los elementos que integran la organiza-
cin administrativa.
2. La forma como se coordinan los diversos ,i
-4--...
para dar una estructura unitaria a la Administracin
Pblica.
3 . Qu otros elementos fuera de los que integran la
Administracin colaboran con el Estado en la
realizacin de la funcin administrativa.
La amplitud de la funcin administrativa impone la
necesidad de Crear diversas "esferas de competencia"que
reciben la designacin de rganos administrativos.
Entindese por "competencia" la esfera de atribucio-
nes que cada rgano administrativo debe o puede legalmente
ejercer. Todo ejercicio de funcin importa una "atri-
bucin" y la esfera de atribuciones se llama competencia.
Toda funcin pblica se caracteriza por su competencia, es
decir, por un crculo de atribuciones.
El concepto central, con arreglo al cual han de me-
dirse las relaciones recprocas entre las autoridades, es
el de la competencia por medio de la cual se asegura la
vinculacin de la institucin con su funcin. Cuando un
organismo se roza con otro lo hace en ejercicio de su
competencia, que es atribuda a las autoridades por la ley
o reglamento. Toda atribucin de competencia representa
al mismo tiempo una autorizacin y una limitacin. La au-
torizacin se concede para el cumplimiento de la funcin a
asignar, y la limitacin se otorga para restringir los l-
mites a la funcin. dentro de una funcin organizada no
puede haber competencia ilimitada.
En principio, la competencia es inalterable para sus
titulares, los cuales no pueden ceder ninguna facultad que
caiga en el mbito de su competencia; tampoco puede ser
ampliada haciendo suya una autoridad que pertenece a otra.
Esto se comprende perfectamente respecto de autoridades
coordinadas, pero lo mismo puede decirse de las subordi-
nadas o supraordinadas.
La atribucin de una competencia no signific, en
modo alguno, la concesin de un derecho pblico subjetivo,
pues es un concepto que cae en la esfera institucional, en
la que los derechos subjetivos son desconocidos porque
9;ln e P-ntre rt-yrn
tales, no pueden ser titulares de derechos subjetivos
salvo el caso de que sean "personas jurdicas" ( Munici-
pios, entes autnomos) pues en este supuesto se les ha
reconocido "capacidad jurdica".
La competencia concede a la autoridad el derecho y el
deber de hacer uso de las facultades implicadas en
misma. La autoridad no tiene un derecho a la competencia;
de donde proviene una doble consecuencia: primero, cuando
se viola una esfera de competencia, la autoridad afectada
no ha transgredido sus derechos. Segundo: Por esa razn,
los conflictos de competencia no son litigios jurdicos en
torno a derechos subjetivos.
La competencia administrativa presenta tres dimensio-
nes: 1) por razn de la materia; 2) por el territorio, y
3 ) por el grado.
La competencia por "razn de la materia" se vincula a
la actividad especfica del rgano; es la distribucin de
las funciones por causa de esta dimensin; y est
constituida por las distintas finalidades que deben
perseguirse mediante la actividad de los organismoJ-,
administrativos.
La "competencia territorial" se vincula a las
divisiones o circunscripciones administrativas del Estado;
por cuanto los organismos administrativos ejercen sus
atribuciones dentro de esas divisiones o circuns-
cripciones. Esta competencia es denominada "horizontal".
La competencia por "grados", llamada tambin
"vertical", se vincula al principio de "la jerarqua".
Las funciones pblicas no estn ordenadas en un mismo
plano, sino ms bien en forma piramidal, en cuyo vrtice
se 1-111a. el organismo superior de cada uno de los ramos
administrativos; los que a su vez pueden ser ilustrados
tambin como una pirmide que se concenLru en un vrtice
ideal representado por un organismo supremo adminis-
trativo.
De esta manera, las funciones pblicas aparecen
ordenadas jerrquicamente, y en tal forma que los
organismos inferiores no tienen facultades para actuar en
materias reservadas a los superiores, y recprocamente.
Estas limitaciones a la actuacin de los organismos
constituyen la denominada competencia por grados, o por
razn de jerarqua, e implica una situacin de
subordinacin de organismos administrativos en tal forma
que los superiores vigilan y dirigen a los inferiores.
A pesar de que la competencia administrativa es
improrrogable, existen dos institutos que constituyen una
excepcin a dicho principio: la delegacin y la avocacin
de la competencia por raZon del grado o jerarqua.
La delegacin. En principio, las funciones pblicas
son indelegables, en razn a la organizacin de los
rganos pblicos a base de funcionarios propios, titulares
de los rganas, y de la supuesta aptitud de
los mismos
para su desempefio, lo que excluye la intervencin de otras
personas. Pero, en realidad, la delegacin es muchas
veces necesaria. Exceso de trabajo, dificultades de
traslado de lugar para la realizacin de funciones fuera
de la residencia del rgano titular, la ndole misma
del
acto, imponen la delegacin.
La delegacin es el acto procesal por el cual el
rgano superior traslada su competencia normal a uno
inferior, en lnea y en grado, en un determinado asunto.
Las caractersticas de la delegacin son: a) no es
general, b) es temporal y, c) es potestativa.
La delegacin no puede ser general. Otra cosa
equivaldra a la transmisin total de la competencia, cosa
incompatible con la buena ordenacin administrativa, ha
de ser temporal, por idntica razn. Es potestativa, pues
si la ley impusiera al superior el deber de delegar,
rhenoscabara las facultades y cozipetelicias propias del
cargo. El delegante fija el alcance y limites de la
delegacin, vindo se obligado el delegado a contraer su
actuacin al asunto objeto de aqulla. El delegado debe
ajustar su misin a las instrucciones que reciba.
El delegante goza, en todo momento, de la facultad de
dejar sin efecto la delegacin, de ampliarla o de reducir
las atribuciones conferidas. Entre delegante y delegado
ha de haber cierta analoga de investidura o de carcter.
Finalmente, el delegado ha de realizar personalmente el
mandato, no estando autorizado para delegar. Por lo dems,
no precisa una razn de necesidad para que la delegacin
proceda, ni una verdadera imposibilidad material o
jurdica de actuar en el sujeto que delega, es suficiente
una razn de conveniencia u oportunidad.
La delegacin implica conferimiento por una. autoridad
superior de un poder determinado, y lleva consigo una
doble responsabilidad. Aqul en que el poder se delega
resulta responsable ante el superior de la ejecucin de la
tarea, pero el superior sigue siendo responsable del
resultado de sta.
La delegacin es un instituto excepcional dentro del
orden jurdico, por lo Que se requiera una norma expresa
rara su procedencia. Los titulares de la r'nmpetrif-icn no
pueden disponer de sta como de un derecho propio, pues
ella no constituye un derecho subjetivo, sino una
obligacin del rgano al que le fue conferida.
La avocacin. La avocacin es el acto procesal por
el cual un rgano superior sin recurso o apelacin, atrae
para s el asunto que est a resolucin de un rgano
inferior. La competencia del grado inferior se traslada
al superior, quien conocer y decidir el asunto,
incorporndolo a su esfera; con lo que se produce el
traspaso de cierta potestad de un organismo inferior a uno
superior y el asunto en cuestin pasa a la competencia del
superior. La avocacin es una consecuencia de la potestad
jerrquica.
La avocacin es un instituto de excepcin y procede:
a) cuando la norma aplicable al ente la autoriza; b) a
falta de normas, slo proceder en los casos siguientes:
1) cuando del ordenamiento jurdico vigente no resulte que
la competencia le fue asignada al inferior en forma
exclusiva; 2) cuando no haya un recurso ante el superior
acerca de lo resuelto por el inferior.
La avocacin requiere para su procedencia un motivo
fundado, pues es una manifestacin extraordinaria y
excepcional del control o de la fiscalizacin dentro de la
Administracin Pblica.
La avocacin es el procedimiento contrario al de la
deleg
acin. Por la avocacin se aumenta la competencia
del superior en desmedro del inferior; por la delegacin
en cambio el superior diminuye su competencia en favor
del inferior.
La delegacin y la avocaci6n por grados es una
excepcin al principio fundamental de la competencia,
c21.114b 1
^nmp4-nrit-.4n 4Mpr,-11^1~-Ng23 -11, y dp.riv
siempre de la ley, y en todos los casos en que el Derecho
objetivo la autorice por norma expresa; ni la delegacin
ni la avocacin son susceptibles de recurso.
La Subrogacin.
Cuando el titular de un organismo no
puede desempelar sus funciones es
"suplido" ( subrogado)
por otra parte. Tal suplencia no influye en la
competencia atribuida a dicho organismo. La suplencia no
modifica la competencia existente y asegura la continuidad
de su ejercicio. La competencia pertenece al rgano y la
suplencia no hace variar la situacin.
La suplencia no implica el ejercicio de una compe-
tencia ajena, sino la competencia propia del rgano a que
pertenece. Se ejerce por mandato legal expreso. Como
ejemplo de subrogaelon o suplencia tenemos el cargo de
Vice-Ministro.
Ahora bien, siendo el Estado una persona jurdica,
requiere la existencia de personas fsicas que manifiesten
su voluntad, y esas personas fsicas se relacionan
directamente con los rganos administrativos;
constituyndose en titulares de ellos y asumiendo el
ejercicio de las facultades que se encuentran dentro de la
esfera de competencia de cada uno de los rganos.
No es posible ni debido confundir el rgano con su
titular, porque siendo este ltimo una persona fsica,
tiene, junto con la necesidad de satisfacer sus intereses
particulares, una actividad que se realiza en inters del
Estado, y solamente desde ese ltimo punto de vista se le
puede considerar con la categora de titular, como desem-
pehando las funciones que al rgano, correspnde.
Adems, el rgano constituye una unidad abstracta de
carcter permanente, a pesar de los cambios que haya en
los individuos que son titulares de l.
Entre el Estado y sus rganos no puede existir
ninguna relacin de carcter jurdico, pues para ello
sera necesario que los dos trminos de la relan
gozaran de una personalidad .-lur.Ldica, lo r"111 no ocurre
con los rganos, que no constituyen sino Ilna parte de
personalidad jurdica del Estado, que no son sino esferas
de competencia cuyo conjunto forma la competencia misma
del Estado. Si se ha negado a los rganos una pe,-sona-
lidad jurdica propia, y si no son sino zonas de la
persona del Estado, es natural que entre el Estado y cada
uno de sus rganos no puede existir ninguna relacin
jurdica, porque no se puede concebir relacin alguna
entre el todo y una de sus partes.
Q4 c,v1IY,mv.rr^w4u
-.4-3 mitp, que pueden existir relaciones
Jurdicas de los rganos entre s, precisamente todo el
rgimen relativo a la organizacin administrativa regula
esa clase de relaciones.
Para poderlas explicar es necesario pensar que las
relaciones que los rganos del todo guardan entre s,
deben tener y tienen un carcter jurdico, porque as lo
exige la necesaria unidad de la organizacin del Estado.
de no existir un rgimen jurdico que ligue y relacione a
los diferentes rganos estatales, la organizacin pblica
tampoco existira.
Del mismo modo, las relaciones entre los rganos en
la forma que impone la jerarqua administrativa, cuya
finalidad es la de unificar la accin del Poder
Administrativo, reviste tambin carcter jurdico, porque
los particulares que tratan con la Administracin no deben
de estar sometidos a mltiples poderes autnomos, sino
slo a los que el rgimen constitucional establece y que
son, como ya sabemos, organizados en una forma unitaria.
CAPITULO XXI
CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
41. Clasificacin de los rganos. Pueden hacerse
distintas clasificaciones de los rganos, segn el
criterio que se tome como base.
Basndose en su estructura, los rganos se clasifican
en unipersonales y colegiados. Los primeros son aqullos
que estn a cargo de una sola persona fsica o de varias
ordenadas verticalmente, es decir, de forma que cada una
de ellas puede obrar individualmente, y ligadas, para su
necesaria coordinacin, por una relacin de jerarqua, por
ejemplo, un Ministerio. Organos colegiados son, por el
contrario, los formados por una colectividad de personas
fsicas ordenadas horizontalmente, o sea en base a una
relacin de colegialidad, en vez de una relacin de
jerarqua; personas situadas en un mismo plano y que deben
actuar colectivamente como colegio, en vez de cada una
individualmente, concurriendo la voluntad de todas ellas,
o al menos de la mayora, a la formacin de la voluntad
del rgano y al desarrollo de su actividad.
Por la extensin de su competencia, los rganos se
clasifican en centrales y locales, segn que su accin se
extienda a todo el territorio del Estado o bien se limite
a una parte del mismo.
Tambin en atencin a la extencin de su competencia,
pero bajo un punto de vista distinto del anterior; los
rganos se clasifican en generales y especiales. Organo
general es aquel cuya competencia por razn de la- materia
se extiende a varias materias o ramas administrativas, por
ejemplo, la Prenidencia de la Repblica; rgano especial
es, en cambio, aquel cuya competencia por razn de la
materia se limita a una sola rama de la Administracin,
como por ejemplo, el Ministerio de Educacin. Como se
observa fcilmente, esta distincin no coincide con la
anterior, ya que aqu el criterio distintivo viene
determinado por la extensin material de la competencia,
mientras que en el anterior lo era por la extencin
territorial, pudiendo existir rganos generales Locales
como el Municipio y 6rganos centrales especiales, -n
Ministerio de Estado.
En razn de la naturaleza de las facultades que les
son atribuidas, los rganos Ce la Administracin pueden
separarse en dos categoras; IIOS que tienen carcter de
autoridades y otros que tienen el carcter de auxiliares.
Organo de autoridad. Cuando la competencia otorgada
a un rgano implica la facultad de realizar actos de
naturaleza jurdica que afecten la esfera de los
particulares y la de imponer a stos sus determinaciones,
es decir, cuando el referido rgano est investido de
facultades de decisin y ejecucin, se est frente a un
rgano de autoridad.
Los rganos de la Administracin que tienen el
carcter de autoridad, pueden concentrar en sus facultades
la de decisin y la de ejecucin; pero tambin puede
suceder que slo tengan la facultad de decisin y que la
ejecucin de sus determinaciones se lleve a cabo por otro
rgano diferente.
As, por ejemplo, dentro del rgimen municipal
existen dos rganos fundamentales: el Concejo y el
Alcalde. el Concejo es un rgano de decisin que toma sus
resoluciones en la forma establecida por la ley, pero que
directamente no las ejecuta. El Alcalde es un rgano de
ejecucin a quien est encomendado llevar a efecto las
decisiones tomadas por el Concejo.
Organo auxiliar. Cuando las facultades atribuidas a
un rgano se reducen a darle competencia para auxiliar a
las autoridades y para preparar los elementos necesarios a
fin de que stas puedan tomar sus resoluciones, entonces
se tiene el concepto de rganos auxiliares.
Tambin los rganos auxiliares pueden realizar de
diversa manera sus atribuciones, originndose con ese
motivo una clasificacin de ellos.
Exiten, en primer trmino, rganos auxiliares de
preparacin que son los que realizan todas las funciones
necesarias de preparacin tcnica de los asuntos que los
rganos de autoridad deben decidir.
En segundo lugar exiten agentes que tienen r.1
carcter de rganos consultivos, los cuales pueden ser, o
bien colegiados o bien unipersonales.
Entre los rganos de consulta pueden existir diversos
grados, segn la necesidad de orlos y la obligacin que
haya de seguir las opiniones que emitan.
As, puede suceder que las autoridades tengan una
facultad discrecional para solicitar la opinin de esos
rganos de consulta. En tal caso las funciones de stos
son simplemente facultativas.
Tambin puede ocurrir que la ley imponga a las
autoridades la obligacin de or previamente el rgano de
consulta, pero sin que la opinin de ste obligue a la
autoridad.
Por ltimo, se puede presentar el caso de que la
autoridad est obligada a seguir el parecer del rgano
consultivo. Propiamente, aqu se encuentra ya un rgano
que no es simplemente consultivo, sino que en realidad se
trata de un rgano ,
, decisin que colabora ron la
autoridad para el ejercicio de sus funciones.
CAPITULO XXII
LOS TITULARES DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION
42.Los Titulares de
los Oreanos de la AciminintrA-
cin. La Administracin Pblica, considerada como uno de
los aspectos de la personalidad del Estado, requiere
personas fsicas que formen y exterioricen la voluntad de
ste.
Ahora bien, es necesario distinguir entre el rgano y
su titular, pues mientras que el primero representa una
unidad abstracta, una esfera de competencia, el titular
representa una persona concreta que puede ir variando sin
que se afecte la continuidad del rgano y que tiene,
adems de la voluntad que dentro de la esfera de
competencia del -rgano representa la del Estado, una
voluntad dirigida a la satisfaccin de sus intereses
personales.
Conviene precisar el carcter que tienen los titula-
res de los rganos de la Administracin pues en los textos
legales se usan diferentes expresiones: altos funcionarios
( funcionarios que gozan de inmunidad), funcionarios y
empleados.
Respecto de los funcionarios que gozan de inmunidad
no existe dificultad para sealar quines son, la
respectiva Ley de Inmunidad, los enumera tax ativamente.
Respecto a los funcionarios y empleados, es una cuestin
debatida en la doctrina sealar cules son los caracteres
que los separan.
Entre las opiniones que se han expuesto para hacer la
distincin, se pueden sealar las siguientes:
la. Se ha considerado que el criterio que distingue a los
funcionarios de los empleados es relativo a la
duracin del empleo, yque mientras que los funcio-
narios son designados por un tiempo determinado, los
empleados tienen un carcter permanente.
Este criterio en realidad no da ninguna base
segura para hacer la distincin, pues bien pueden
encontrarse, entre los que se llaman funcionarios,
algunos que tienen la misma permanencia que los
empleados.
2a. Se recurre al criterio de la retribucin para fijar la
distincin, considerando que los funcionarios pueden
ser honorficos, en tanto que los empleados son
siempre renumerados.
Tampoco este criterio parece decisivo, puesto que en
un rgimen como el nuestro todos los servidores
pblicos gozan de una remuneracin.
3 a. Tambin se seala como criterio para distinguir a los
funcionarios de los empleados la naturaleza de la
relacin jurdica que los vincula con el Estado. Si
la relacin es de Derecho Pblico entonces se tiene al
funcionario; si es de Derecho Privado, al empleado.
Pero sucede que la relacin de la funcin pblica de
los empleados es por su naturaleza de Derecho Pblico,
y, por lo tanto, el criterio de distincin es
inadmisible.
4a. Se ha dicho que los funcionarios pblicos son los que
tienen poder de decidir y ordenar ( llevan anexa
autoridad'y jurisdiccin), en tanto que los empleados
son meros ejecutores. Esta distincin se confunde con
1-
anteri ormenteexpuestade autoridades v auxiliares.
No obstante la nocin de funcionario no se confunde

completamenteconladeautoridad, hayfuncionarios
quenosonautoridad, yhayautoridadesquenoson
funcionarios.
5a.
Se ha recurrido al criterio de considerar como
funcionario a aqul que tiene saaladas sus facultades
en la Constitucin o en la ley, y empleado al que las
tiene en los reglamentos.
Como se dej expuesto al hablar del origen de
rnmpfz= 1~( Ni,
todos los rgacs do la Administracin,
deben tener sealadas sus atribuciones en una ley de
carcter material, sin que la distincin desde el
punto de vista formal signifique facultades diversas
que sean motivo bastante para hacer una distincin
como la que se trata de consignar.
6a. Por ltimo, se ha sealado como distincin entre el
concepto de funcionario y el de empleado la de que el
primero supone un encargo especial transmitido en
principio por la ley, que crea una relacin externa
que da al titular un carcter representativo, mientras
que el segundo slo supone una vinculacin interna que
hace que su titular slo concurra a la formacin de la
funcin pblica. En efecto, entre las, atribuciones
sealadas a los funcionarios encontramos que todos
ellos tienen ese carcter representativo que los
coloca como intermediarios entre el Estado y los
particulares, en tanto que indudablemente existen al
lado de ellos todo el conjunto de agentes de la
Administracin que slo guardan la relacin interna
con el servicio, necesaria rara auxiliar a los
representantes en el ejercicio de sus facultades.
Consideramos que este ltimo criteni4o, junto con el
que sostiene como caracterstica de los funcionarios la
4
facultad de decidir y ordenar, es decir que llevan anexa
autoridad y jurisdiccin, son los que mejor permiten
establecer la diferencia entre funcionarios y empleados.
Para efectos penales, el Cdigo Penar en eJ Ttulo
VIII
"Delitos Peculiares de los Fncion4rios y Empleados
Pblicos"., en el Arto. 434 dispone: "Para los efectos de
los artculos precentes de este ttulo, pe reputar
empleado o funcionario pblico, todo el que, por disposi-
cin inmediata de la ley, por eleccin popular o por
nombramiento de autoridad competente, ejerza funciones
pblicas o participe de su ejercicio".
Cuestin controvertida es la referente a determinar
la naturaleza jurdica de la relacin que liga al titular
de la funcin pblica con el Estado. El estudio de la
relacin de servicio, implica la determinaci6n de la
naturaleza del acto jurdico a travs del cual un sujeto
particular se incorpora al desempeo de una funcin
pblica.
Las teoras que sobre el particular se han construi-
do, pueden reducirse, fundamentalmente, a dos: las teoras
de Derecho Privado y las teoras de Derecho Pblico.
Las primeras, encontrando que de ambas partes
exige capacidad y consentimiento, y que adems existen
prestaciones recprocas al proporcionar el empleado sus
servicios a cambio de la compensacin pecuniaria que
recibe del estado, pretenden encajar las relaciones que
surgen de la funcin pblica dentro de los moldes del
Derecho Civil tradicional y consideran que, n bien se
trata de
un contrato de locacin de obras
o bien de lin
contrato de mandato, segn se trate de prestacin de
servicios materiales o de realizar, en nombre y
representacin del Estado, acto jurdico.
Sin necesidad de entrar a discutir
las diversas
formas que adoptan las teoras civilistas

la fiinc4,-",n

deben descartarse ( _,UAci,z) ellas ,t= 1:1.1

nrirrir
1 .11
t _ i_ e.j _ C3
porque el rgimen que en principio de una manera natural
conviene
a lac, relaciones en que el Estado interviene
C
el rgimen de Derecho Pblico, y
segundo lugar porque
en la _;-unc.c''n pblica, -cs empleados y funcionarios son
tjtulars
ipc -n-reNcmc ccfn-r.c rgi:z comoetencia
en
que se divd-n
at-ibuciones del Estado, y, por lo
mismo, el rgimer .'urzlico de dicha funcin debe adaptarse
a la exigencia de que las referidas atribuciones sean
ralizadas de una manera eficaz, regular y continua, sin
que el inters particular del personal empleado llegue a
adquirir categora jurdi,a, para obstruir la satisfaccin
del inters general.
En los contratos ordinarios es lcito a cada parte
entrar en conversaciones con la otra, discutir, transigir.
En el acto de nombramiento de un funcionario pblico est
vedado al particular este derecho. Las condiciones de los
cargos pblicos aparecen establecidas unilateralmente por
la ley, expresin de la voluntad del Estado, y no est
permitido al particular otra cosa que la aceptacin pura y
simple de las mismas. En el curso del desempeo del
careo, puede tambin el Estado, por va unilateral,
modificar las condiciones que impone el cargo, sin que
asista al funcionario una accin contra estas decisiones.
No obstan, acaso, estas circunstancias al carcter
contractual de la funcin pblica?. Por lo tanto, las
relaciones que surgen de la funcin pblica no estn
sujetas a las normas del Derecho Civil; las relaciones que
constituyen la funcin pblica deben de estar regidas por
normas de Derecho Pblico.
Quedando as definida la rama del Derecho a la que
corresponden las relaciones entre el Estado y sus em-
pleados, es necesario determinar, ya dentro del. Derecho
Pblico, cul es la naturaleza jurdica del acto creador
de dichas relaciones.
Las tesis que a este respecto se 1.~ sostenido son: a) la
que sostiene que es un acto unilateral del Estado; b) la
que afirma que es un acto contractual, y c) la que lo
considera como un acto condicin.
a) Se ha llegado a sostener que la relacin del servicio
no solamente no es contractual, sino que ni siquiera
requiere el consentimiento del particular; que ella
constituye una obligacin que imperativamente se impone
por el Poder Pblico.
Rechazamos de plano esta tesis ya que segn nuestro
sistema jurdico nadie est obligado a hacer lo que la
ley no manda, y ninguna ley impone, salvo excepcio-
nalmente ( jurado, servicio militar, juez ejecutor), a
los particulares la obligacin de ser funcionarios
pblicos.
b) La tesis que sostiene el carcter contractual del acto
creador de la funcin pblica considera que ste nace
de un contrato administrativo ( de Derecho Pblico)
desAe el momento en que existe un concurso de la
voluntad del Estado que nombra y la del nombrado que
acepta, sin que importe que no haya una perfecta
igualdad entre las partes, puesto que lo mismo ocurre
en todos los contratos administrativos, ni que la fun-
cin o cargo no sean bienes que estn en el comercio,
puesto que el objeto del contrato fija previa y
unilateralmente los derechos y obligaciones del
funcionario, o que los pueda modificar en la misma
forma durante la prestacin del servicio, pues en
primer lugar, dentro del Derecho Civil se reconoce la
existencia de los contratos de adhesin en los que una
de las partes fija de antemano las condiciones a la que
la otra parte simplemente adhiere, y, en segundo
lugar, porque no se afecta la naturaleza del contrato
si el funcionario, con conocimiento de causa, consiente
desde un principio que el Estado pueda variar las
condiciones originales del acto.
Adems, los partidarios de la tesis contractual
afirman que poco importa que el efecto del arto sea
investir a las partes de una situacin jurdica general,
pues es falso pretender que slo cuando se origina una
situacin jurdica individual puede decirse que el acuerdo
de voluntades constituya un contrato.
Las argumentaciones para sostener la tesis contrac-
tual no son aceptables. Adems de que en ella se in-
fringen serios quebrantos a la nocin clsica del
contrato, no puede sostenerse su punto de vista porque, a
pesar de que no hay texto legal expreso que determine que
clase de situaciones jurdicas debe producir el contrato,
s hay los que dan carcter y denominacin diversa del
contrato a otros actos formados por el cohcurso de varias
vol-nt-es, ta1-s c-mo I- 1-y ,- c-m- 1 ql= e
dicta un tribunal colegiado. Adems, la necesidad de que
se genere una situacin juridica individual deriva de la
funcin y carcter del contrato. En efecto, ste cons-
tituye una institucin establecida para satisfacer
necesidades privadas de los hombres, y como esas
necesidades y los medios de que los particulares disponen
para darles satisfaccin varan de caso a caso, es natural
que las consecuencias del contrato deban adaptarse a esa
variabilidad, lo cual no se logra sino individualizando
los tlectos jurdicos que produce.
El contrato es fuente de obligaciones, esto significa
que en l se especifican estas obligaciones y se les fija
su contenido y alcance concretos de acuerdo con la
situacin y la voluntad de los contratantes.
Tambin los contratantes se benefician de todos los
derechos ligados por la ley a la condicin que cada parte
asume en el contrato; pero la verdad es que estos derechos
se establecen en preceptos legales con el carcter de
supletorios para cuando los contratantes no han regulado
expresamente su situacin. De modo que la aplicacin de
su contenido obedece a que se les considera como la
voluntad presunta de los intervinientes.
Adems, al contrato se le reputa como una fuente de
Derecho Privado, sin que importe que tal carcter derive
del mandato de la ley y que sta sea la que d fuerza al
acto, pues ello, cuando ms, quiere decir que el contrato
produce efectos jurdicos porque se han elevado las
condiciones para su existencia, pero sin que se pueda
afirmar que la extensin y modalidades de las obligaciones
contractuales sean fijadas por dicha ley y no por el
contrato.
De lo anteriormente expuesto deducimos que el acto de
nombramiento para un cargo pblico no es ni un acto
unilateral, ya que no se puede imponer obligatoriamente,
ni un contrato porque l no origina situaciones jurdicas
individuales. Entonces es necesario considerarlo como un
acto diverso cuyas caractersticas son: las de estar
formado por la concurrencia de las voluntades del Estado
que nombra, y por el efecto jurdico que origina dicho
concurso de voluntades, que es,
1
1 -1 uc _LOS
derechos y obligaciones del Estado y del funcionario, sino
el de condicionar la aplicacin a un
c,Apri
individual, el
del particular que ingresa al sercicio, de las
disposiciones legales preexistentes que fijan en forma
abstracta e impersonal los derechos y obligaciones que
corresponden a los titulares de los diversos rganos del
Poder Pblico. Su naturaleza jurdica es la de un acto
administrativo con caracteres bien perfilados.
As, la designacin por el nombramiento o por
eleccin es un acto de carcter unilateral; esto es, la
manifestacin de voluntad de un rgano individual o
colectivo que tiene competencia para ello. Es un
acto-condicin, una manifestacin de vol.untad que tiene
por efecto jurdico investir a un individuo de un "status"
legal. La designacin no crea la funcin ni determina su
objeto ni extensin. El acto- condicin es la aplicacin
a un individuo de un status ( situacin) legal o reglamen-
tario, de una situacin jurdica general e impersonal, es
una manifestacin de voluntad que tiene por objeto
jurdico colocar a un individuo en una situacin jurdica
impersonal, o de hacer regular el ejercicio de un poder
legal.
En el nombramiento o en la eleccin existe un acto
unilateral debido exclusivamente a la voluntad de la
autoridad que nombra o de los electores. La aceptacin
del funcionario no tiene otro significado que el de darle
eficacia al acto, pues la investidura de este status es
debida a la voluntad exclusiva que nombra o elige y
subsiste y produce todossusefectosindependientementede
CAPITULO XXIII
REGIMEN JURIDIC DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS
43=Rgimen Jurdico de los Funcionarios Pblicos. No
todos los individuos gozan de aptitud para el servicio del
Estado. Fundamentalmente, la cualidad de funcionario est
ligada a las siguientes consideraciones: la. Que, siendo
el Estado una comunidad, todos sus miembros, en principio,
deben gozar del derecho de participar en su vida, sin
privilegios ni exclusiones. Ahora bien, el ordenamiento
jurdico dispone que todo individuo que aspire a
desempear una funcin pblica debe tener el status de
ciudadana, es decir, ser ciudadano en ejercicio de sus
derechos. 2a. Que, siendo el servicio del Estado un
servicio para cuyo adecuado desempeo .se requiere una de-
terminada capacidad, no deben prestarlo quienes de ella
carezcan.
Estos dos principios constituyen verdaderos postu-
lados del Derecho Pblico actual y concilian las exi-
gencias presentes de la democracia y de la eficacia, sto
es la oferta general por el Estado a sus miembros de poder
desempaflar funciones pblicas y la necesidad de que stas
no sean servidas sino por personas dotadas de la sufi-
ciente capacidad.
Hemos estudiado la forma como el particular ingresa
al desempeo de las funciones pblicas, conviene ahora
.11,,mon1n9 . ln73 .11x>
encuentra, es decir, el conjunto de obligaciones v
derechos que tiene en razn de su calidad de funcinrio o
empleado pblico.
Principiaremos por el examen de los deberes que la
funcin pblica impone.
Los deberes de los funcionarios son de dos clases:
generales y especiales. Los generales afectan a todo
funcionario por el hecho de serlo. Los especiales los
impone la ley o el reglamento en relacin con un ramo
administrativo. As, la obediencia es un deber de todo
funcionario; pero los deberes del catedrtico univer-
sitario no son los del militar, ni viceversa.
Previamente a la toma de posesin del cargo y, en
consecuencia, a la iniciacin de labores; la ley impone a
los funcionarios pblicos, sin excepcin alguna, la obli-
gacin de prestar la promesa de cumplir y hacer cumplir la
Constitucin y las leyes de la Repblica:
Los funcionarios estn obligados a desempefiar
personalmente las funciones a su cargo, brotando esta
exigencia de la presuncin de que fueron nombrados tomando
en cuenta su capacidad. El deber de atender personalmente
el cargo asignado, priva, por regla general, al funcio-
nario de la facultad- de encomendar a otra persona, por
delegacin, el servicio. Esto es permitido nicamente en
los casos y con los lmites que la ley seala al autorizar
la delegacin.
El primer deber del funcionario es el de obediencia.
Sin l, la idea del funcionario servidor se desvanece y la
jerarqua se quebranta. La supremaca jerrquica de los
rganos superiores respecto de los inferiores, determina
la subordinacin de stos a los superiores. La subor-
dinacin implica necesariamente un deber de obediencia y
est vinculada a los conceptos de jerarqua y competencia.
Sin la jerarqua no puede explicarse la obediencia: es su
justificacin jurdica, y sin la competencia no es posible
el examen de las limitaciones del deber de obediencia.
..#
.,lencia tiene
sus fundamentos en la naturaleza jurdica de la relacin
de
servicio del Estado. La cnnperaricSr orgnica de las
autoridades, la unidad y el orden en la gestin de los
negocios pblicos no podran subsistir sin el deber que se
impone 2 todos los funcionarios de obedecer 2 12-S
autoridades superiores. Esta obligacin est limitada a
la gestin de los negocios de sus servicios: el
funcionario no sirve a su superior, sirve al Estado de
acuerdo con su superior, pero es el Estado quien fija los
negocios que corresponden a la funriAn,
El debel-- de obediencia es una obligacin inmanente al
*Poder jerrquico y esencial en toda organizacin
administrativa.
El efecto de la orden jerrquica es el deber de
obediencia del subordinado. Desobedecer las rdenes es
violar la obligacin de servir. Las violacin entraa las
consiguientes consecuencias y si no las hubiere, el orden
jerrquico no sera un orden. Por los dems, la nocin de
la obediencia del subordinado no comprende los deberes de
la funcin, que estan determinados por prescripciones y
por preceptos expresos.
Los lmites jurdicos del deber de obediencia van
desde la obediencia a la orden hasta la obediencia a la
ley. Para la primera, el vnculo jerrquico lo impone: el
inferior debe obedecer al superior.
La doctrina de la obediencia a la ley es fundamen-
talmente opuesta a la de la obediencia a la orden; el
inferior no debe acatar la orden ilegtima, no obstante la
autoridad del superior. El deber de obediencia desaparece
ante el mandato de la ley. Para esta doctrina, los
responsables son los autores de la orden.
R1 inferior
est libre de responsabilidad, disciplinaria y penal.
El agente pblico que considera que la orden es
contraria a la ley, est en la obligacin de hacer la
observacin correspondiente a su superior, si la orden es
reiterada, el agente pblico est en el deber de
ejecutarla y su responsabilidad civil o penal queda
cubierta por la confirmacin.
Es indudable que el deber de obediencia tiene lmi-
tes. No sera razonable, ni jurdico, exigir a los fun-
cionarios que a sabiendas cometan actos sancionados por la
ley penal o civil, por la sola circunstancia de haberlo
ordenado su superior jerrquico. Claro que un criterio
excesivamente amplio al respecto anulara la disciplina
administrativa y constituira un grave obstculo para la
buena organizacin de los servicios. De ah que lo ra-
zonable sea un trmino medio, que tome en cuenta las
especiales caractersticas de los distintos casos
posibles.
El Cdigo Penal, en su artculo 28, numeral 10,
prescribe que est exento de responsabilidad criminal:
"El que obra en virtud de obediencia debida". Se entiende
por obediencia debida la que venga impuesta por la ley al
agente, siempre que el hecho realizado se encuentre entre
las facultades del que lo ordena y su realizacin dentro
de las obligaciones del que lo hubiere ejecutado, la
doctrina ha aclarado el concepto y la interpretacin
jurdica que tiene la locucin "obediencia debida". Los
criterios doctrinales al respecto son ms o menos
uniformes. Esta exigencia requiere tres condiciones: a)
competencia del que nrdicTIA por razn de la materia
y ap.1
territorio; b) competencia del inferior que recibe la
orden, puesto que los funcionarios en general deben
obediencia slo en los actos propios del oficio que
desempean; c) la orden debe estar revestida de las
formas que la ley establezca, por escrito o verbalmente,
segn el procedimiento lo prescriba. Como regla general
la orden no debe ser manifiesta o eminentemente ilcita.
1ambi4n el CAdign Penal en el Cap-rtuin
17-r-r,r1'1
Ttulo VIII, que trata de la Desobediencia de los
_
funcionarios v empleados pblicos, en su artculo 7q9
A ^1
una orden superior para observarla en los casos
siguientes: 1. Cuando la orden sea manifiestamente
opuesta a la Constitucin de la Repblica. 2o. Cuando no
sea comunicada con las formalidades constitucionales. 3 .
Cuando haya algn motivo fundado para dudar prudentemente
de la autenticidad de la orden. 4. Cuando sea una
resolucin obtenida evidentemente con engao o por fuerza.
5. Cuando de la ejecucin de la orden resulten o se
teman, con fundamento, graves males que el superior no
pudo prever".
Entro otros d--= los funcional:Lob ptblieub ebL
el de consagrar al cargo toda la atencin que reclama. No
quiere esto decir que le rinda por entero su actividad
personal, pero s1 que dedique al mismo cuanto su
naturaleza exija. Las leyes establecen la jornada oficial
de trabajo en las oficinas pblicas. La ndole de ciertas
funciones impone jornadas especiales.
El deber de consagrarse por entero y con todo celo y
decoro al cargo, veda al funcionrio el ejercicio de otras
funciones. Desde luego, las legislaciones establecen la
incompatibilidad del cargo que se desempea con otro cargo
pblico. Esta simultaneidad imposibilitara el buen
servicio de ambos. Adems, es verdadera inmoralidad el
acaparamiento de las funciones pblicas. De aqu la
prohibicin general establecida en las legislaciones en
este aspecto. Hay, sin embargo, excepciones.
En ocasiones, la ndole del empleo excluye el
ejercicio de determinadas profesiones sociales. As, el
funcionario judicial no puede ejercer la
abogaca.
El deber de reserva estriba en la obligacin de
proceder con la debida discrecin en el desempeo del
cargo, guardando el oportuno silencio en los casos en que
la ndole de la funcin lo exija.
En ciertos sectores de la vida del tstado es el
secreto importantsimo, y su quebrantamiento puede dar
origen a medidas disciplinarias e incluso penales. As
acontece en el judicial, y ms an en lo militar y en lo
diplomtico,
en que la revelacin de secretos en cosas que
afectan a la
seguridad del Estado puede causar a ste
gravsimos daos.
Tambin el servicio u oficio pblico debe ser
atendido por su titular con el debido decoro o dignidad de
conducta.. Y la conducta decorosa se refiere tanto a lo
profesional, como a lo social. Si este ltimo
comportamiento no se liga necesariamente con el rgimen
del oficio, puede darse el caso de un buen funcionario que
observe una conducta social vituperable, el pblico no
percibe a este respecto la diferencia jurdica entre el
rgano y el titular, ni autoriza a.ste la observancia de
una conducta social no conforme con la dignidad del careo
que desempea. Este deber es tanto o ms exigible cuanto
ms alto es el grado del funcionario en la escala
jerrquica.
Responsabilidad de los funcionarios pblicos. La
falta de cumplimiento de las obligaciones en general,
produce r%nnsecilencias jurdicas. El funcionario n em-
pleado que no cumple sus obligaciones, incurre en respon-
sabilidad.
La responsabilidad puede contraerse respecto de ter-
ceros o respecto de la Administracin de que forman parte.
Acerca de tercero no puede ser la responsabilidad del
funcionario, cuando proceda, ms que civil. Al estudiar
la situacin de los particulares frente a la
Administracin nos habremos de ocupar de la
responsabilidad que respecto de ellos puede originarse,
procederemos ahora a examinar la responsabilidad de los
funcionarios y empleados frente a la Administracin.
Esa responsabilidad puede ser civil, penal
administrativa.
1-1 eq4 "-
iweapm~amilax~ La rcsponsal,iii,au civil
tiene lugar en los casos en que la falta de cumplimiento
de las obligaciones impuestas al titular del cargo produce
un menoscabo en el patrimonio del Estado. Brota de actos
de los funcionarios lesivos al patrimonio del Estado, ya
se produzca la lesin directamente, ya indirectamente, es
decir,faltasdelservicioquehanmotivado
indemnizaciones del Estado a particulares y por las que
aqul repite contra el funcionario culpable. Sc resuelve
esta responsabiliad en la indemnizacion de dalos y
perjuicios.
La fuente de esta responsabilidad est en la ley. El
artculo 2509 de nuestro Cdigo Civil contiene las reglas
generales de la responsabilidad civil, cuando dice; "Todo
aqul que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por
un hecho malicioso causa a otro un dafio, est obligado a
repararlo junto con los perjuicios".
De acuerdo con nuestro sistema jurdico, la
responsabilidad civil tiene como principal dominio en que
se aplica, el de las faltas cometidas por funcionarios o
empleados que manejan fondos. Es para estos empleados un
requisito previo, al principio del desempego de sus
funciones, el otorgamiento de fianzas o bien "seguros de
fidelidad" que garanticen su manejo. Cuando surge la
responsabilidad civil, una vez que ella se constituye por
resolucin administrativa , se procede a hacer efectiva la
indemnizacin correspondiente, directamente sobre los
bienes del responsable o sobre la fianza o seguro que
garantiza su manejo.
Fuera de estos casos, la responsabilidad civil tiene
una aplicacin restringida, pues aparte de que, por
razones mismas de la organizacin administrativa, la
intervencin de varios funcionarios o empleados en el acto
perjudicial hace difcil la imputacin de dicha respon-
sabilidad, con ms frecuencia se emplea el poder
disciplinario para sancionar las faltas de los servidores
pblicos.
Responsabilidad Penal.La responsabilidad penal de los
funcionarios o empledos tiene lugar por delitos que slo
con esa calidad se pueden cometer, o bien por actos en los
que se considera como una agravante la circunstancia de
que su autor desempee una funcin pblica.
Esta responsabilidad sobreviene en los casos en que
los funcionarios, en el desempeo de su funcin, realizan
verdaderos actos delictivos.
Un funcionario puede realizar: a) delitos comunes,
sin ms circunstancias ( robo, homicidio); b) delitos
comunes prevalindose de su
~n~4^-1-nar
( penetracin
domicilio ajeno, detencin personal en los casos no
autorizados por las leyes);
r) delitos oficiales.Los
primeros sitan al funcionario fuera de la funcin y de su
carcter, y no suscitan problema alguno. Los segundos y
terceros constituyen quebrantamiento del deber del cargo
con trascendencia penal especial.En el caso segundo
suelen las legislaciones apreciar una circunstancia
agravante, en el tercero surgen los verdaderos delitos
oficiales, que originan la responsabilidad penal aqu
estudiada.
El Cdigo Penal consagra el Ttulo VIII a los
"Delitos Peculiares de los Funcionarios y goleados
Pblicos", considerando entre ellos: Usurpacin de
Atrihnrinnps y Abuso de Autoridad, Prevaricato, Malver-
sacin de Caudales Pblicos, Cohecho, etc,.
En el caso de Falsificacin de Documentos Pblicos y
Autnticos, Espionaje, Traicin, se considera agravada la
responsabilidad cuando dichos actos se cometen por
funcionarios o empleados pblicos.
La responsabilidad penal de los funcionarios es mayor
en cuanto ms alto grado ocupen en la escala jerrquica.
El Cdigo Penal dispone que: "Son circunstancias agravan-
tes de la responsabilidad criminal: 1.- La mayor ilus-
tracin, educacin y dignidad del delincuente en sus
mayores obligaciones para con la sociedad..."
( Arto. 3 0).
Pero el Derecho Penal considera al funcionario no slo pa-
ra imponerle responsabilidades especficas, sino tambin
para protegerlo del ejercicio de sus funciones , lo cual
es necesario a causa de los intereses generales cuya
realizacin persigue el funcionario. De ah que se
considere delito el uso de violencia o amenaza contra los
funcionarios; el desacato, etc.
Responsabilidad Administrativa. La responsabilidad
administrativa tiene lugar con motivo de cualquier falta
cometida por el funcionario o empleado en el desempeo de
sus funciones, pudiendo ser concomitante con la responsa-
bilidad civil y la penal.
Esa responsabilidad puede en unos casos tener como
consecuencia la terminacin de los efectos del nombra-
miento. En otros casos dicha responsabilidad no tras-
ciende fuera de la Administracin; la falta que la origina
se denomina falta disciplinaria; la sancin que amerita es
tambin una pena disciplinaria y la autoridad que la
impone es la jerrquica superior al empleado o funcionario
que ha cometido la falta.
Entre la responsabilidad penal y la administrativa o
disciplinaria puede mediar alguna conexin y no son exclu-
yentes la una de la otra y, por lo tanto, un mismo hecho
puede motivar la aplicacin de sanciones penales y
disciplinarias. As: a) frente a un hecho presumiblemente
delictuoso cometido por un funcionario en ejercicio de sus
funciones, la Administracin debe instruir el corres-
pondiente sumario administrativo y poner adems el hecho
en conocimiento de la justicia penal a los fines consi-
guientes. Pero la intervencin de sta no suspende los
procedimientos administrativos, los cuales deben continuar
para la calificacin definitiva e imposicin de las
sanciones pertinentes que en la generalidad de los casos
ser la destitucin; b) el pronunciamiento administrativo
definitivo es independiente del penal. Es la regla en la
generalidad de los casos. Esto es lgico, porque un hecho
puede no llegar a constituir delito, pero s falta
administrativa grave que d base a la destitucin, o
porque hay indicios de culpabilidad a juicio de la
Administracin, aunque insuficiente para la represin
penal. A veces el fallo penal debe prevalecer sobre el
pronunciamiento administrativo. Esto ocurre cuando la
sentencia establece claramente que el funcionario no
cometi los hechos que se le imputan y por los cuales fue
sancionado administrtivamente; o cuando condena al
funcionario por hechos delictuosos que la Administracin
no consider probados, por cuya razn no lo sancion. En
el primer caso la Administracin debe revocar la sancin y
en el segundo imponerla; c) el funcionario al que se le
imputa la comisin de un delito y es procesado, se halla
impedido de concurrir a desempelar sus funciones. Ello
obliga a considerar su situacin administrativa para
adoptar las medidas consiguientes; d) los funcionarios
pueden ser procesados penalmente en razn de delito, sin
necesidad de autorizacin administrativa previa. Se
exceptan de esta regla los funcionarios que gozan de
inmunidad de conformidad con la ley respectiva.
Gabino Fraga expone que una corriente doctrinal
asimila el Poder Disciplinario al Poder Penal del
01 Peder del Estado, que sirve de fundamento al Derecho
Penal, se dice en esta opinin, es el mismo que funda el
Poder Disciplinario. En uno y en otro, el Estado obra
haciendo uso de sus facultades de imperio y no existen
sino diferencias formales que no afectan la naturaleza
misma de los actos, entre los que se realizan en la va
penal y los ejecutados en la va disciplinaria.
En efecto, mientras que la pena propiamente dicha se
impone por la autoridad judicial; mediante un proce-
dimiento
minuciosamente regulado por la ley y siempre que
en sta se repute delictuoso el hecho v se establezca para
U41. sancic5n
tr= *-rN14r,,-
por la autoridad administrativa, quien tiene discrecin
para calificar la falta, el procedimiento y la sancin.
Sin embargo, esa diferencia impuesta hasta cierto punto
por las necesidades de los servicios administrativos,
tiende a
borrarse en algunos pases en que las instancias
de los empleados han llegado a obtener una jurisdic-
cionalizacin, en mayor o menor grado, del procedimiento
para imponer la pena disciplinaria, que se disminuya la
discrecin de la autoridad mediante la creacin de jurados
especiales, y que la misma ley designe las faltas y las
penas correspondientes.
A pesar de lo sustentado en la opinin anterior,
parece que no hay una perfecta identidad entre el Poder
Penal y el Poder Disciplinario, pues ste supone una
relacin de dependencia especial que slo existe mientras
dura el servicio, la cual no es necesaria para el
ejercicio del Poder Penal.
Adems, y como ya se dijo anteriormente, la res-
ponsabilidad disciplinaria puede coexistir con la
responsabilidad penal, lo cual no podra concebirse si
fueren idnticos ambos poderes, en virtud del principio
"non bis in idem".
Derechos de los Funcionarios Pblicos. Siendo la
relacin de servicio una relacin jurdica, ella implica
no slo obligaciones, sino tambin derechos a favor de los
funcionarios y empleados.
Para precisar la naturaleza de esos derechos, debemos
tomar en consideracin los siguientes elementos:
1.- El funcionario o empleado, en su carcter de titular
de un cargo pblico, tiene facultades respecto de los
particulares. Tales facultades constituyen la esfera
de competencia que forma el caro pilblico, y P-q, por
lo tanto, competencia del Estado.
De manera que, cuando est ejercitndose dicha
competencia, no puede decirse que haya ejercicio de
derechos del empleado o funcionario.
Slo se tratar de ellos cuando se le considere en
calidad de particular frente al Estado.
2.- Las obligaciones y derechos del funcionario o empleado
constituyen una situacin jurdica general no
establecida para individuo en particular.
En consecuencia, la cuestin de los derechos de los
funcionarios no debe plantearse refirindola a si
stos tienen una garanta en contra de la modificacin
de la ley, sino en forma de examinar si mientras sta
no cambia estn protegidos contra afectaciones que se
hagan por medidas que no sean legislativas.
El funcionario y el empleado no pueden tener derecho a
que la ley que rige en el momento de su ingreso a la
funcin permanezca inalterable hasta que salgan de
sta; pero s pueden tenerlo a que, mientras rija una
ley que les otorgue prerrogativas frente al Poder
Pblico, ste respete tales prerrogativas.
3 .- El hecho de que sea una ley la que defina la situacin
del empleado o funcionario, no debe ser un motivo para
negar la existencia de derechos a su favor, pues la
ley se considera como una de las fuentes del derecho.
4.- Tampoco se puede negar la existencia de un derecho por
la simple circunstancia de que no sea de ndole patri-
monial, ni pueda disponerse de l, pues an el mismo
Derecho Civil reconoce otros derechos distintos de los
patrimoniales y que son tambin intransmisibles, tales
como los derechos de familia, y, entre los patrimo-
niales, algunos tambin pueden ser intransmisibles,
como sucede con los de un socio en una
"intuitu personae".
5.- Por ltimo, el respeto en favor del empleado, de las
prerrogativas que la ley otorga no es incompatible ni
con la exigencia de ir adaptando el servicio a las
necesidades que el Estado debe satisfacer por conducto
de la Administracin, ni con el funcionamiento regular
y continuo de dicho servicio. Es decir, an conside-
rando a la Administracin obligada respecto al emplea-
do mientras rige la ley que impone la obligacin, y
slo mientras rige, no se desvirtan los principios
que inspiran al estatuto del empleado, y por lo mismo,
el Poder Pblico puede cambiar dicho estatuto para
hacer ms eficaz el servicio.
En primer trmino hay que examinar si el funcionario
tiene derecho al cargo. Disctese si el funcionario tiene
o no derecho al empleo, esto es, facultad de no ser sepa-
rado del mismo sino por causas especiales, y con toda
clase de garantas formales y, caso contrario, de poder
ejercitar una accin para ser reintegrado en aqul.
Derecho al cargo se denomina tambin derecho a la
inamovilidad, ya que aqul supone el no poder ser el
funcionario removido de su oficio. A los efectos de este
pretendido derecho, es corriente establecer una triple
categora de cargos: electorales, polticos y admi-
nistrativos.
Son los primeros aqullos cuyo mandato deriva de la
ley, en virtud de decisiones del respectivo cuerpo
electoral. Estos cargos suelen ser temporales, y la
determinacin legal del perodo de duracin del mandato
constituye un verdadero derecho subjetivo a favor del
particular. Los segundos son los que asumen la direccin
oficial de la vida del Estado, como rganos ms
importantes de direccin e impulsin ( Ministros de
Estado). Estos cargos no confieren derecho a sus
titulares. El reconocimiento de la inamovilidad en ellos
hara imposible la direccin poltica uniforme y adecuada
del Estado. Quedan los tercero, es decir aquellos
mediante los que se ejecuta la voluntad del Estado, las
funciones tcnicas propias de la gran empresa
administrativa. Tienen estos funcionarios derecho al
empleo?.
En realidad la discusin no versa sobre la posesin
del cargo, sino sobre "la relacin de servicio". El
derecho del empleado a su empleo no existe, ni nadie, con
buen juicio, puede defenderlo. La organizacin de los
cargos pblicos es parte de la organizacin adminis-
trativa, y en esta materia el Estado es el intrprete de
las necesidades pblicas. No puede discutrsele
la facultad de modificar su estructura, creando o
suprimiendo cargos a la medida de las conveniencias
sociales.
La discusin se suscita en torno a la "relacin de
servicio" sto es, a la cualidad de funcionario pblico.
Goza el Estado de facultad para cortar esta relacin,
borrando del cuadro de sus servidores a quienes estime
conveniente?.
El considerar que la relacin de servicio no se
origina en un contrato, sino como consecuencia del acto
administrativo de nombramiento, resuelve el problema. Si,
por virtud de esta relacin, todos los derechos de los
funcionarios pblicos descienden de la ley o reglamento,
constituyendo elementos de la organizacin de los cargos,
el expresado derecho depender de lo que la ley o el
reglamento determinen, esto es, de lo que el Estado
decida. Si l quiere, poseer el funcionario el derecho,
Caso negativo, ocurrir lo contrario. Y que el Estado
reconozca o no ese derecho no es problema jurdico, sino
puramente administrativo; de mera conveniencia. Podr
declararlo o no, segn lo que su.sentido o experiencia le
aconseje, como ms favorable el" inters pblico. No
existe, pues, un derecho originario a permanecer
indefinidamente en el servicio del Estado, que hct41 deba
reconocer formalmente en la ley, sino que la ley lo
rnnrprier4. si lo estima beneficioso para los intereses
sociales.
Ocasionalmente, se da el ejercicio provisional en el
caso de que se contine el desarrollo de la funcin
pblica, a ttulo provisional, con el fin de garantizar la
continuidad necesaria en el desarrollo de las funciones
pblicas por parte del titular de un cargo que haya cesado
en sus funciones y hasta tanto sea nombrado sucesor: es el
caso de la "prorrogatio" de la funcin pblica, que es
admisible en lneas generales, salvo en el caso de que el
cese del oficio haya venido determinado por razones de
inters pblico.
La solucin positiva de la llamada "prorrogatio" del
ejercicio de la funcin pblica a ttulo provisional por
parte del funcionario nombrado para un plazo determinado,
a. tzctcn 1-Nlar'n cc:1 ny-wwn ,a71 la
consideracin de la necesidad de evitar perjudiciales
interrupciones en el ejercicio de la funcin pblica, como
simplemente en un expresa norma positiva, la cual puede
tener una aplicacin por analoga en todo caso, al
derivarse de un principio general del Derecho Pblico que
se remonta hasta el Derecho Romano, que conoca y admita
la prorrogatin de la magistratura.
Este ejercicio provisional de la funcin pblica,
que se traduce en una supervivencia de la relacin de
servicio an despus de finalizado el plazo, es
inadmisible en determinados casos en los que no surge la
necesidad o se ira en contra del espritu de la ley que
admite la "prorrogatio".
Tales casos son los siguientes:
a) Cuando el funcionario nombrado para un plazo
determinado que haya vencido, puede ser sustituido
por un suplente ( subrogacin), o sea, por otro
funcionario habilitado para sustituirlo.
b) Cuando el cese en el cargo haya venido determinado
por un motivo de inters pblico ( destitucin,
revocacin, indignidad o incompatibilidad).
aplicacin de este principio se establece una sancin
en ocasiones a los funcionarios que continan en el
desempeo de sus funciones, no obstante tener
conocimiento de la existencia de una causa que se lo
impida. ( Usurpacin de Atribuciones. arto. 3 61:3 del
Cdigo Penal).
c) Cuando la funcin de que se trate puede
interrumpida sin perjuicio alguno, no teniendo un
efectivo carcter de continuidad ,
f.q14-1-1( in rnr tanto
el fundamento de "la prorrogatio".
Derecho al sueldo. Los funcionarios v empleados
,
gozan de ciertas ventajas materiales que el Estado les
otorga.
Entre esas ventajas se encuentra, en primer trmino,
la remuneracin, que, en la mayora de los casos, recibe
el nombre de sueldo y que se fija unilateralmente por el
Estado, sin que pueda
C=1".
motivo de alteraciones por la
va contractual.
Se discute en la doctrina la verdadera naturaleza
jurdica de la percepcin del sueldo por _el funcionario o
empleado.
Dentro de una primera opinin, se niega que el
funcionario o empleado tenga un derecho al sueldo, porque,
segn dice Duguit, el sueldo, la jubilacin y todas las
ventajas materiales son fijadas por la ley del servicio,
no en razn de las prestaciones proporcionadas, no como
rentas debidas a cambio de estas prestaciones, sino para
dar al funcionario una situacin material y moral en
relacin con la funcin que desempea y que le permita
asegurar el buen funcionamiento del servicio pblico, sin
tener que preocuparse por las necesidades de la vida. El
sueldo, las ventajas materiales de cualquier naturaleza,
aprovechan ciertamente al funcionario, pero son esta-
blecidos, y el monto es fijado, no en vista del
funcionario, no en razn de las prestaciones que l
proporciona, sino en vista del buen funcionamiento del
servicio pblico.
La segunda opinin sostiene que el empleado tiene un
verdadero derecho de crdito y que el sueldo no puede
entenderse sino como una contraprestacin por los
servicios que presta, sin que quepa objetar que la
relacin de servicio no es un contrato, pues el derecho
que asiste al empleado podra explicarse, en ltimo
trmino, como una accin de enriquecimiento ilegtimo,
mediante la cual podra repetir por aqullo en que ha
enriquecido a la Administracin.
Dentro de este modo de pensar se define el sueldo
como una remuneracin fija anual, pagadera por
mensualidades que constituye in forma general de
retribucin de los oficios pblicos. La mayor parte de
estos oficios demanda una actuacin continuada, una
gestin permanente. De esta continuidad brota el carcter
profesional de la funcin y, consiguientemente, la
necesidad para el Estado de dotarla Cu una retribucin
fija.
Las razones que se aducen para demostrar que el
sueldo no es un derecho, no son bastantes para fundar esa
conclusin, y que algunas de ellas son inexactas a la luz
de los principios de nuestra legislacin, la cual
reiteradamente ha dispuesto que todo servicio debe ser
remunerado con equidad, salvo los que deban prestarse
gratuitamente en virtud de ley o de sentencia fundada en
ella.
Existen al lado del sueldo otras ventajas econmicas,
que el empleado puede retirar, eventualmente, del cargo
que desempea.
As, la que corresponde al -trabajador en atencin a
circunstancias de insalubridad o caresta de la vida en el
lugar donde presta sus servicios, se denomina
"sobresueldo.
La que se otorga para compensar gastos de viaje,
alojamiento, etc., que el empleado tiene que cubrir por su
movilizacin y permanencia fuera de su residencia oficial,
es la que se conoce con el nombre de viticos.
Las compensaciones que se dan al funcionario o
empleado por los gastos de atenciones sociales que impone
el rango, constituyen los gastos de representacin.
Las que se conceden por servicios especiales o
extraordinarios exigidos por el desempeo adecuado de la
funcin, pero que 'no entran en la normalidad de sta, son
las gratificaciones
Asociacin y huelga. Muy controvertida ha sido la
cuestin concerniente al pretendido derecho de asociacin
de funcionarios. El moderno movimiento sindicalista ha
repercutido considerablemente en importantes sectores de
la burocracia, dando palpitante inters al tema.
La doctrina ha sabido distinguir, para resolver este
problema, dos categoras de asociaciones: la "asociacin"
propiamente dicha y el "sindicato". La asociacin es la
unin de elementos de un mismo oficio, con funciones de
mera proteccin a sus miembros, sin aspiracin
profesional. No ha parecido justo privar a los
funcionarios, del dereho de constituir estas entidades.
Cosa muy distinta es el sindicato. El sindicato es
tambin una asociacin, pero con propsitos profesionales,
pretende asumir la direccin del servicio, suplantando en
gran parte la autoridad y la misin del Estado. Este
sindicalismo funcionarista debe ser condenado sin reserva,
por estar en pugna abierta con la esencia del Estada. El
Estado es una asociacin de rganos que cumplen fines
sociales y slo a l incumbe la facultad de organizarlos y
dirigirlos. No es tolerable que dentro del ^vgg.nigmn del
Estado se cree un feudalismo administrativo, una variedad
de poderes profesionales, que originaria una situacin de
descomposicin, de violencia y de anarqua.
Es lcita la huelga de los funcionarios pblicos?.
Puesto que el funcionario est obligado a prestar sus
servicios en forma continua y la ausencia no autorizada
constituye una falta, es indudable que el abandono
colectivo del trabajo decidido por un grupo de
funcionarios, es decir, la huelga, configura un hecho
grave, sancionable administrativamente y aun punible en
va penal. La necesidad ineludible de que las actividades
pblicas no sufran interrupciones conduce sin vacilar a
esa conclusin.
+ S'Ye, A-1- -1 -
relaci lC4 n oi..1. -1-c=i,
de empleo admiten el derecho a la huelga y razonan as:
"R1 funcionario es un asalariado unido al Estado, como el
obrero al patrn, por un contrato de arrendamiento de
servicio. Puede romper su contrato cuando quiera, incluso
romperlo por una decisin colectiva. La huelga debe ser
permitida a los funcionarios pblicos".
Sin embargo prevalece la opinin contraria. La idea
de continuidad del servicio pblico, unido a su
inexcusabilidad, condena todo aqullo que puede conducir a
la interrupcin del quehacer administrativo. Los
servicios pblicos no deben sufrir interrupcin, de donde
se desprende la obligacin para los funcionarios pblicos
de prestar asiduamente su colaboracin, no abandonando
temporalmente el servicio sin la oportuna licencia, ni
cesando definitivamente en l antes de haberse admitido su
renuncia. La violacin a este deber constituye un delito
previsto y penado en el Cdigo Penal ( Artn. 3 21. Captulo
III. Abandono de los Destinos Pblicos. Ttulo VIII).
Si e(-) ocurre en 4= '3 orden r14" las cesaciones
individuales en el servicio; el acontecimiento se aP-rava
cuando la cesacin es colectiva; puesto que la huelga en
los servicios pblicos
411,11^14~,
la anarqua porque paraliza
1- vida del Estado, en su manifestacin ms efectiva que
ea la de
satisfacer las necesidades de inters general.
Huelga y servicio pblico, dice Jze; son dos ideas
incompatibles. De la condicin de monopolio que acompaa
a estos servicios pblicos se deduce el carcter ilcito
de la huelga de los empleados pblicos. Esa exclusiva
produccin de determinado servicio, propia de los centros
polticos, implica la eliminacin de toda interrupcin de
la actividad del Estado, ya que no podra ser sustituida
por la actividad privada. De aqu la prohibicin de la
huelga a los funcionarios pblicos.
Hay tambin, dice Garca Oviedo, otra -~7( ;i1
mental que condena la huelga de los funcionarios, y es la
derivada del carcter de la funcin pblica y de la
relacin de empleo. La funcin pblica es una funcin del
Estado soberanamente organizado. La relacin de empleo
participa de ese carcter. Reconocer s los funcionarios
el derecho de huelga implicara reconocerles la facultad
de demandar coercitivamente al Estado ciertas modifi-
caciones que nicamente a ste corresponde voluntariamente
introducir.
En buena hora que el Estado oiga a sus
funcionarios, que atienda en lo posible sus indicaciones y
satisfaga sus deseos, pero en modo alguno que ceda a sus
imposiciones y transija con actitudes de violencia
lesivas de sus derechos y negadores de facultades
derivadas de su propia soberana. De aqu que a pesar de
hallarse consagrado en algunas legislaciones, la huelga de
funcionarios sigue gozando del disfavor de la doctrina y
de la mayor parte de la legislacin positiva, en alguna de
las cuales, est expresamente prohibida la huelga de los
funcionarios pblicos.
Cesacin en las Funciones Pblicas.
La relacin
jurdica funcional se extingue y los funcionarios dejan de
serlo, de muy distintas maneras. En P,1glIncIR
rsrAns el
alejamiento de la funcin pblica es esencialmente
voluntario, ties
rnmn renuncia. abandono del careo y
jubilacin. Otras veces la separacin del funcionario es
el resultado de un acto de la Administracin: la cesanta,
destitucin, revocacin del nombramiento y supresin del
cargo. Otras veces la cesacin de la funcin responde a
circunstancias de hecho o de derecho, entre ellas el
vencimiento del plazo para el que fue nombrado, edad
mxima, inhabilidades e incompatibilidades, la muerte,
etc.
CAPITULO XXIV
FUNCIONARIOS DE HECHO
44. Funcionarios de Hecho. La nocin de funcionario de
facto ( de hecho) se opone a la de funcionario de jure. De
Jure significa "de derecho". En un sentido literal,
funcionario de jure es aqul que tiene un ttulo legal y
est investid( ) de todas las exigencias y formalidades
legales, ostentando el poder y la autoridad del cargo. En
otras palabras, ostenta un ttulo contra todo el mundo
para ejercer las funciones de su cargo, y recibir los
honorarios y emolumentos pertinentes; sus actos, dentro de
los lmites de su autoridad, no pueden ser cuestionados
por los particulares ni por ningn rgano del gobierno.
De Facto. Significa "de hecho", surgido o prove-
niente de un hecho. En realidad, cuando se aplica a un
funcionario se refiere a alguien que aunque no lo es
legalmente se encuentra en posesin y ejercicio de un
cargo.
Funcionario de hecho es aqul que tiene la reputacin
de ser el funcionario que pretende ser y que, sin embargo,
no es un funcionario en forma, desde el punto de vista
legal.
Aunque en estricto rigor, dichos funcionarios
irregulares no pueden actuar vlidamente en nombre del
Poder Pblico, ya que no se han llenado las condiciones
para que adquieran la competencia inherente al cargo, se
ha admitido, sin embargo, que tratndose de algunos de
esos funcionarios irregulares, hay que reconocer, dentro
(IP riPl^ta liMitrinnPR, 1 Va1idP7 (iP piles pl
inters pblico as lo exige para dar seguridad a las
relaciones jurdicas. En efecto, razones de equidad,
seguridad, de necesidad, obligan a considerar que debe
sostenerse ciertos actos de aquellos funcionarios, pues es
necesario proteger a aquellas personas que se han visto
obligadas a tratar con un funcionario que tiene todas las
apariencias de funcionario legtimo, y respecto del cual
no cr7sy.in 1,,nr,~r11-,1eN
completamente4~<1.44-nrin 1L,j
q-e el pblico que tiene que acudir ante l le reclame,
previamente a su intervencin, la demostracin de que h2.
1,
1-!enar90 t.ons losloy para
investidura en el cargo que de hecho esta desempeando.
Al Derecho Administrativo interesa fundamentalmente
el problema de los funcionarios de hecho, tanto porque en
dicho Derecho se regula la relacin de la funcin pblica
y en consecuencia la sancin de las irregularidades en la
investidura del titular de un rgano de la Administracin,
como por lo que se refiera a las consecuencias que para
los particulares y para la misma Administracin tienen los
actos realizados por los funcionarios de hecho.
La primera cuestin que surge al respecto es la de
fijar los caracteres que definen al funcionario de hecho.
De acuerdo con la doctrina, el funcionario de hecho
existe en los casos siguientes:
a) Cuando el funcionario ha sido vlidamente electo o
nombrado, pero ha dejado de cumplir un requisito o
condicin legal.
uj Cuando ha habido eleccin o nombramiento, pero el
funcionario es inelegible.
e) Cuando falta competencia al rgano que lo nombr o
d) Cuando hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de
la competencia, y esas circunstancias son desconocidas
por el pblico.
e) Cuando el funcionario contine en el ejercicio de sus
funciones despus que el nombramiento haya sido
suspendido o revocado, cuando su dimisin ha sido
aceptada, cuando ha expirado el plazo para el que fue
nombrado o electo y no proceda la prorrogatio.
Como vemos, el nico vicio que es convalidado por la
teora de los funcionarios de hecho es la carencia de
"investidura regular" del autor del acto. En el funcio-
nario de hecho la investidura es irregular pero aparen-
temente, da la impresin de un funcionario legalmente
designado; pero para que la investidura sea plausible, es
preciso que la funcin sea ocupada pblica y pacfica-
mente, de tal manera que la generalidad de las personas o
la mayor parte de ellas, sin que baste que lo sea slo de
la menor o de una pequefia, lo tenga por funcionario
legtimo.
Ahora bien, para que una persona pueda ser tenida
como funcionario de hecho, adems de las circunstancias
anteriormente expuestas, debe reunir las tres condiciones
esenciales siguientes: a) el cargo que ocupe debe tener
una existencia legal o, al menos, que est reconocida por
la ley; 2) debe estar realmente en su posesin, y 3 )
debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad, de
ttulo o autoridad.
De las observaciones que preceden podemos hacer la
distincin entre "funcionarios de derecho", "funcionarios
de hecho" y el "usurpador de funciones".
El "funcionario de derecho" es el que ocupa la
funcin, ejerce la competencia y realiza el acto en virtud
de una investidura regular. Es el que invoca un ttulo de
investidura regular; nombramiento o eleccin, y este
ttulo no deja de ser vlido y eficaz durante la actuacin
del funcionario.
El "funcionario de hecho" es ( el que, "en ciertas
condiciones de hecho", ocupa la funcin, ejerce la
competencia y realiza el acto, en virtud de una
investidura "irregular". Este funcionario invoca una
investidura: nombramiento, eleccin, delegacin, etc, pero
dicha investidura es "irregular", ya porque ha sido
irregular "desde el principio": nombramiento, eleccin o
delegacin ilegales; o porque el ttulo de investidura
est "perimido": revocacin, suspensin, dimisin
aceptada, extincin del cargo, nombramiento o eleccin
para una funcin incompatible, et.
El "usurpador" de funciones es el que ocupa la
funcin, ejerce la competencia y realiza el acto "sin
ninguna investidura ni "irregular" ni "perimida". Es pues
usurpador el que carece de investidura o es tan burda la
que tiene que no puede normalmente dar la impresin que da
el funcionario de hecho.
Para distinguir al funcionario de hecho y al usur-
pador de cargo, es preciso ocurrir al carcter plausible o
no de la investidura: hay funcionario de hecho si la
investidura es plausible, usurpador de funciones si la
investidura no es plausible. Para que la investidura sea
plausible, es preciso que la funcin sea ocupada pblica y
pacficamente. Pues si ella est ya ocupada pacficamente
por otro individuo que es o que pasa por ser el funciona-
rio de derecho, el pblico est necesariamente advertido
de que la regularidad de la investidura invocada por el
nuevo ocupante, en contra de la situacin pacfica
existente, es dudosa, El que sin ttulo regular asume una
funcin ya ocupada pacficamente, es un usurpador. ( El
usurpador de funciones incurre en un delito tipificado y
penado en el Arto. 3 68 del Cdigo Penal).
1
hecho del funcionario de derecho pero incompetente, la
diferencia est en que cuando hay incompetencia, un agente
pblico regularmente investido de la funcin lleva a cabo
un acto fuera de los casos determinados por la ley, o sin
cumplir las formalidades legales o desviando sus poderes
de la finalidad asignada por la ley a la funcin, o
cuando,por error, realiza un acto que corresponde a la
competencia de otra autoridad pblica. En estos casos, el
acto es jurdicamente anulable, porque los terceros pueden
conocer la irregularidad cometida, ya que nadie puede
alegar ignorancia de la ley.
En cambio, cuando se trata de verificar la
regularidad de la investidura de un individuo, cuya
competencia no pueden conocer los terceros, es decir,
cuando se trata de comprobar condiciones de hecho o de
derecho cuya ve-if4r--46n no s rwmte-4P1mnt pr'4}'1
el pblico, estamos no frente a un funcionario competente,
sino ante un funcionario de hecho o de derecho.
Resulta evidente entonces, que si el acto realizado
por un individuo "no investido regularmente" debe
considerarse jurdicamente vlido, es con la condicin de
que dicho acto lo haya cumplido el funcionario de hecho
"segn las formas y requisitos legales y dentro de los
lmites de la competencia propia de los agentes
regulares"; en otros trminos el acto slo ser
jurdicamente vlido si lo hubiese sido en caso de
realizarlo el agente regularmente investido de la funcin.
( Corresponde al que los hubiere electo o nombrado,
conocer de las nulidades que se objeten al nombramiento de
los Magistrados y Jueces de Distrito. Corresponde a la
Corte Suprema conocer de las nulidades que se objeten al
nombramiento de sus Secretarios y Oficiales Notificadores.
A los Jueces de Distrito y Locales y dems funcionarios
inferiores, corresponde conocer de las nulidades que se
objeten al nombramiento de sus Secretarios. Mientras no
se declare la nulidad a que se refieren los incisos
anteriores, los Magistrados, Jueces y Secretarios se
reputarn funcionarios "putativos ( de hecho), y las
providencias o actuaciones en que hubieren intervenido,
tendrn toda fuerza legal. ( Arto. 189 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Consecuentemente, la caracterstica del funcionario
de hecho es la existencia de una investidura; por ello se
asemeja al funcionario de derecho y se distingue del
usurpador. La investidura en virtud de la cual acta el
funcionario de hecho es una investidura "irregular", por
ello se distingue del funcionario de derecho y se asemeja
al usurpador.
Deberes y Responsabilidades. El funcionario de hecho
tiene en general los mismos deberes y est sujeto a las
mismasresponsabilidadesqueunfuncionariodejure.
Mientrassepresenteel pblicocomounfuncionario
debidamentecalificadoparael cargoydisfrutedesu
autoridad, esabsolutamenterazonablequesuintromisin
noseaunimpedimentoenlagestindelosauntos
oficiales. La razn, la justicia, el inters pblico,
exigen por igual que no se le permita evadir las
obligaciones y responsabilidadescorrelativasdelos
derechos y facultades que ejerce abiertamente. Por ~1
los tribunales le niegan derecho de asumir en los juicios
que se le sigan una posicin que resulte perjudicial al
inters pblico, incompatible con su conducta anterior.
En otras palabras, no se le permitir argir la invalidez
de su ttulo para escapar a una responsabilidad o dejarde
cumplir sus funciones oficiales. Mientras est en el
cargo est obligado a realizar todo acto oficial que
corresponda, es decir, todo acto que los deberes del cargo
le impongan. Es un principio general basado en razones de
inters pblico, que tanto en loe juicios civiles como en
los criminales el funcionario de facto no podr negar,
como defensa, que no ocupa el cargo, y rehuir as las
responsabilidades correspondientes a su tarea.
Un funcionario de facto no eet,,', libre, en razn de le
deficiencia de su ttulo, de la obligacin legal de
responder por el di nero que beyn ingresado en sus manos en
virtud del desemperio del cargo, pues ninguna irregularidad
en su nombramiento o falta de cumplimiento de los
requisitos prescritos para que entre en posesin del
cargo, pueden servirle de justificacin para retener una
suma de dinero sobre la que no tiene derecho. As, en el
caso de una persona que fue demandada por la devolucin de
impuestos que haba cobrado, se dijo: "el hecho de que el
demandado no haya sido debidamente nombrado recaudador no
es suficiente para que se lo exima de la devolucin de
tales impuestos que le haban sido entregados a su
custodia".
Los actos jurdicos que exteriormente se presentan
como si emanaran de agentes regulares deben producir con
respecto a terceros los efectos jurdicos propios de los
actos que emanan de agentes verdaderamente regulares. El
lner-r+imr, A lne +42~411-nw c3=4-v. ^^1,,c4r1=1--1.
esos actos jurdicos, respecto de ellos, son definiti-
vamente regulares aunque hayan sido realizados por
individuos irregularmente investidos de la funcin. Pero
es necesaria una condicin: los terceros deben creer
"razonablemente y de buena fe que el autor del acto est
regularmente investido de la funcin".
La validez de los actos de los funcionarios de hecho
est subordinada a una condicin: los actos deben ser
cumplidos segn las formas y los requisitos legales, y
dentro de los lmites de la competencia propia de los
funcionarios de derecho. El nico vicio que convalida la
teora de los funcionarios de hecho es "la carencia de
investidura regular". Esta investidura debe ser
"plausible", esto es, que haya podido razonablemente hacer
creer de buena fe a los terceros que era regular y
legtima.
El argumento decisivo es que se fundamente la
legitimidad de los actos practicados por los funcionarios
de hecho en su presuncin de legitimidad.
Se trata de una decisin de autoridad administrativa
dentro de su competencia y, aunque slo aparentemente, sea
fundada en disposiciones legales. Por eso, y mientras no
se precise en qu consiste la invalidez del acto, se
presume vlido. Fundado en esta presuncin de legiti-
midad, se establece como regla general que todo aqul que
impugna la validez del acto, debe probarlo. Es una
necesidad de orden jurdico que el acto subsista en tanto
no se le juzgue ilegal.
El vgne.)11( -) jurdico entre la Administracin Pblica y
el funcionario, implica, como sabemos, necesariamente
derechos y deberes; y la transgresin de los deberes por
el agente pblico determina su responsabilidad
disciplinaria, civil y penal. El funcionario de hecho no
est exento de esta responsabilidad ,pUPES in irregularidad
del vnculo no in exime de irrpspnnsabilidad. El ttulo o
la investidura aparente con cine ejerce la funri-"mj no es
un impedimento para el cumplimiento de sus deberes.
Razones de justicia y de inters pblico exigen que el
funcionario de hecho no este exento de las obligaciones y
responsabilidades correlativas, por el ejercicio de una
funcin para la cual su investidura o su ttulo es
irregular. El funcionario de hecho no podr argir, para
eludir su responsabilidad disciplinaria, civil o penal,
los vicios de que puede adolecer su designacin.
Mientras un funcionario de hecho se presente como un
funcionario de jure, el pblico y los terceros tienen
derecho a considerarlo como tal, y, por consiguiente, debe
ser responsable por sus actos de omisin o comisi1. Pue-
de actuar o rehusarse a hacerlo, pero si elige la primera
alternativa, debe desempear todos los deberes del zargo y
nn mprampntpaquAlln que elija,
En suma, no existe ninguna razn para que un
funcionario ( le hecho tenga una situacin de privilegie) en
relacin con el funcionario de derecho, por el slo hecho
de ser un funcionario irregular. ( Ver B.J. pgs. 10247 -
10725. Ao 193 9).
CAPITULO XXV
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
45. Las Potestades Administrativas. Como toda empresa,
est integrada la gran empresa administrativa por un
plementnnhjetivnnfunrinnal; el rnnjuntnde artividades
y elementos que realizan el fin administrativo, y un
elemento formal, el elemento poder, sin el cual no sera
factible aqul. Y no es posible hablar de un poder
administrativo sin participar del poder general del
Estado. Este poder se fracciona en facultades particu-
lares,
mediante las que se realiza la obra administrativa,
y su estudio ha dado origen a la denominada teora de las
potestades administrativas.
Estas potestades son fundamentalmente tres: la
reglamentaria, la de mando y la jurisdiccional.
Reglamentaria-Reglamento a) Ejecutivos
b) Administrativos o Autnomos
De Mandoa) Obligatoria, reglada o vinculada
b) Discrecional
a) Jurisdicional ( en sentido estricto)
Jurisdiccional
b) Sancionadora b) Disciplinaria ( interna)
Anteriormente hemos expuesto lo referente a la
facultad reglamentaria.
-Snbrp, la postps-hd ap
mando,
tambin anteriormente, hemos expuesto algunos temas sobre
ella y, posteriormente continuaremos desarrollndola.
Pasaremos ahora a referirnos
a
la potestad jUrisiirrinnal.
La Potestad de Jurisdiccin. La Administracin
desempea una cierta funcin judicial y la potestad a ella
inherente se suele denominar potestad jurisdiccional.
Entraa sta en ocasiones un cierto carcter civil y se ha
rk v- -s VN 4
1 L- 1..l V-
tetalurigairrinnal" en sentido
estrieto. Otras veces se desarrolla en forma penal o
sancionadora Ir
J
entonces aparece la llamada poLub'ueLd
correctiva o disciplinaria.
N
a) La potestad j urisdiccional jurisdiccional en sentido
el poder de la Administracin de decidir en un caso
concreto lo que es derecho segn la legislacin
vigente. Es propio del Estado de Derecho de nuestro
tiempo, el que la Administracin obre segn normas
legales, debiendo acomodarse a ellas en sus relaciones
con los particulares. A veces no ocurre as o se
suscitan Hruies sobre P1 Derecho aplicable, imponindose
la resolucin del caso controvertido con explcita
declaracin concreta del Derecho.
Las autoridades administrativas gozan de este poder,
para resolver las reclamaciones que se les formulen por
actos propios o por actos de otros inferiores, de que
conocen por virtud de los recursos de apelaciones que
otorgan algunas leyes administrativas. Las resolu-
ciones de estos casos se llaman decisiones o
providencias, y van precedidas de un expediente
encaminado a depurar las circunstancias de hecho. El
procedimiento que se sigue ante los rganos adminis-
trativos que por razn de su
r;ar.an lo tramitan, se
denomina procedimiento gubernativo o va gubernativa,
tanto por decidirse por las mismas autoridades que
gobiernan, cuanto por considerarse parte de la misma
accin de gobernar.( Ttulo VI. del Reglamento de
Polica."Modo de proceder en las infracciones de
polica).
Ms esta potestad juridiccional no tiene el alcance de
la potestad jurisdiccional ejercitada por los
Tribunales de Justicia. En ella no se da un plantea-
miento de contienda jurdica entre la Administracin y
el particular, sino simple reclamacin de ste, a la
que se allana o no la autoridad administrativa
competente y, en todo caso, las decisiones o
resoluciones que dictan los rganos administrativos en
ningn caso adquieren la autoridad y fuerza de la cosa
juzgada, por lo que, aunque se ha convenido en llamarla
potestad jurisdiccional de la Administracin
tcnicamente no es jurisdiccin, puesto que no hay
juridiccin sin autoridad de cosa juzgada. Es una
cuestin previa necesaria al conveniente planteamiento
de la contienda, o para evitar que sta pase adelante.
Para el particular es una garanta ms en sus derechos
y, para la Administracin, un trmite que la prepara
para el litigio o que la permite abortarlo, allanndose
a la reclamacin si el derecho del particular es
manifiesto.
b) Corresponde tambin a la Administracin, por razn de
su ministerio, una potestad sancionadora, segunda
modalidad de la jurisdiccional, que suelen llamar los
autores correctiva y disciplinaria, entendindose por
aqulla la facultad de imponer correcciones a los
particulares o administrados por los actos contrarios a
lo ordenado por la Administracin y, por la otra, la de
imponer sanciones a los funcionarios o empleados
responsables de faltas cometidas en el ejercicio de su
cargo, sin perjuicio de la accin de los Tribunales de
Justicia. La primera tiene un carcter externo y la
segunda interno.
El ejercicio de esta potestad es inexcusable; corro-
borndose por su existencia la imposibilidad prctica
1114 4 la SeParaCijr. r1Zida de los Poderes
Pblicos. Si la Administracin tiene a su cargo el
funcionamiento regular de los servicios pblicos,
siendo responsable del mismo, si es una basta empresa
que no puede funcionar sin la observancia de una fuerte
disciplina externa e interna, privarla de un poder
sancionador que la mantenga es privarla de defensa y
condenar al desorden su labore De aqu la existencia
de la potestad sancionadora, que no considera los
delitos, sino
ln,
faltas admini strativa
s y

por
consieuiente, deja expedita la accin de los Tribunales
de Justicia para castigar las infracciones que
_2_
ft.+.a_en el
campo de lo penal.
La facultad de las autoridades administrativas para
corregir faltas de dicho orden, se refiere tan slo a
la sancin de las infracciones de carcter
administrativo, que son nicamente las que no estn
previstas en el Cdigo Penal. El artculo 11 de
nuestro Cdigo dispone: "No estarn sujetos a las
disposiciones de este Cdigo, los delitos o faltas
puramente militares y los dems que estuviesen penados
por leyes o reglamentos especiales". ( Leyes y
reglamentos de Polica).
Tocante a la potestad disciplinaria afectando al orden
interno de la Administracin, es en sus reglamentos
donde se regula. Entrafia el ejercicio de esta facultad
una serie de sanciones que comienza con el aperci-
bimiento y termina con la destitucin del funcionario o
empleado. La ejercen las autoridades superiores res-
pecto a las inferiores y participan de ella no slo los
rganos administrativos centralizados, sino los entes
autnomos.
CAPITULO XXVI
DE LA POLICIA EN GENERAL
46. De la Polica en General. Directamente relacionada
con las potestades administrativas nos encontramos con la
nocin de la Polica
Refirense las funciones que nos corresponde examinar
en este lugar al orden ms importante del Estado: el Orden
Jurdico. La realizacin del Derecho impone a la
Administracin ciertas actividades, cristalizadas, muchas
veces, en servicios pblicos. Pero no cae por entero bajo
la incumbencia de la Administracin la susodicha
realizacin, sino tan solamente una parte de ella. Lo ms
importante de esta accin compete al Poder judicial, el
que por los Tribunales de Justicia aplica la ley en los
casos de derecho controvertido o lesionado. La adminis-
tracin de la justicia no es obra de la Administracin.
En este orden del Derecho corresponde a la
Administracin la accin preventiva, pero no la represiva.
El restablecimiento del Derecho es funcin judicial.
Enlzanse estas consideraciones con la nocin de
polica. Segn el Diccionario de la Academia Espaola,
polica es "buen orden que se observa y guarda en las
ciudades y repblicas, cumplindose las leyes u ordenanzas
establecidas para su mejor gobierno". En este sentido,
policia es resultado de la Administracin, ya que sta
estriba en la ejecucin de las leyes para que esta
ejecucin produzca el bienestar, sto es, el buen orden.
Pero si en este sentido polica es igual a buen
orden, en otro, ms acorde con la doctrina y con la
realidad, entre ambos trminos se ofrecen destacados,
ostentando peculiar individualidad. Polica, entonces,
podra ser la accin conducente a lograr un orden bueno o
a defender el buen orden exi-,.tente. Sera como un medio
rara alcanzar un fin.
Consideremos la evolucin recorrida por este concep-
to. En Grecia '- voz politeia s ignific la Constitucin
del Estado o de la ciudad, o sea PI ordenamiento de un
rgimen poltico, sentido que prosper a todo lo largo de
la Edad Media.
A fines del siglo XIV las palabras "pollee" y
"policit" fueron estimadas en Francia como equivalentes
orden, prosperidad y seguridad pblicos, que deben ser
procurados por la autoridad.Un siglo despes penetra
este concepto en Alemania y, a partir de entonces y a
virtud del nacimiento del Estado absoluto, acusando un
fuerte intervencionismo social, por
"derecho de polica"
se entendi derecho reconocido al soberano de poder
adoptar las medidas que estimase necesarias para la
realizacin de la felicidad pblica. Estado absoluto fue,
as, igual a Estado de polica.
Pero sucesivamente sufre restricciones el mbitli de
la polica. Los asuntos internacionales, los financieros,
la justicia y la guerra se le sustraen a su competencia,
crendosele organismos apropiados. A partir de este
proceso de segregacin, ya no es polica todo negocio de
Estado, sino tan slo los asuntos propios de la Admi-
nistracin interior.
Originariamente, por polica nP entendi no slo una
actividad conservadora, negativa, sino tambin una acti-
vidad de perfeccionamiento, positiva. Por ella no habra
de pretender el Estado nicamente alejar peligros, sino
tambin lograr mejoras. La polica llamada de prosperidad
salta as a primer plano.
Ms pronto hubo de cambiar esta idea. La aparicin
del Derecho del Estado liberal haba de segregar de la
polica todo cuanto hubiera de significar accin encami-
nada a promover el bien pblico. Adems, reconocidos
al
individuo derechos derivados directamente de la naturaleza
humana, estos derechos no podran ser limitados sino por
consideraciones de seguridad y de defensa. La accin
coercitiva de la polica no puede emplearse para todo e
ilimitadamente.
Posteriormente en el campo doctrinal se defendi el
criterio restrictivo de la polica.
Diversidad de conceptos. a partir de este momento,
la nocin de polica se ha desenvuelto de la siguiente
manera:
a) Para unos, toda accin coactiva del Estado en el campo
de la administracin es polica. De lo que resulta que
polica y administracin jurdica son una misma cosa.
Este concepto es demasiado amplio, pues en rigor, hay
mucho de coactivo en el campo de la administracin que
no es polica. No se puede conceptuar as, por
ejemplo, la instruccin primaria obligatoria, la
obligatoriedad de ciertos cargos o funciones, ciertas
prestaciones personales, el servicio militar obli-
gatorio. Est fuera de la competencia de la polica el
procurar el perfeccionamiento publico.
b) Otros entienden por polica la accin administrativa
enderezada a prevenir los dagos que pueden amenazar al
orden colectivo o al de los particulares, ya provengan
de la voluntad humana ya de las fuerzas de la natu-
raleza. La polica, as entendida, es netamente con-
servadora: excluye de su accin toda finalidad de
mejoramiento, pero considera preocupacin propia toda
causa productora de un dao sea cual fuere su origen o
-ste concepto, estimarlase acc-i( Sn
polica lo mismo el internamiento de un maleante que la
construccin de un muro para evitar un desbordamiento o
la instalacin de pararrayos en un edificio pblico.
Ms slo impropiamente pueden ser calific adas de accin
de polica las medidas adoptadas por la Administracin
para atajar peligros provenientes de la naturaleza.
Estas medidas son simples medidas de seguridad o de
defensa. La polica es accin jurdica, coactiva, y no
puede tomar por pie de su accin fenmenos naturales,
ajenos al campo de
lo humano_
c) Domina casi plenamente en el Derecho actual
estimacin de la polica como accin conservadora del
buen orden existente contra peligros provenientes de la
libre voluntad humana.
En verdad es sta hoy en da la concepcin ms
corriente.Goza en su favor pi haber discriminado
nociones que, ofrecanse malsanamente confundidas, en
menoscabo de las exigencias del rigor cientfico. La
prevencin del hecho natural eecApe. Al Derecho, y la
polica, actividad jurdica, no puede atraer a su
rbita sino los hechos que estn en la voluntad del
hombre. No es que a la Administracin le sean indi-
ferentes las causas naturales productoras de daos.
Ms los procedimientos que contra ella ha de poner en
juego no son procedimientos jurdicos, sino tcnicos.
Las medidas que tomen en este orden son medidas de
seguridad, de defensa, medidas que no son de polica.
En el moderno concepto de la polica no cabe la vieja
polica de prosperidad. La polica es conservadora.
Su fin no es otro que apartar peligros. Defiende el
buen orden, ms no persigue el mejoramiento social.
Sin duda que puede y debe el Estado perseguir este
mejoramiento, v an emplear la coaccin para lograrlo;
pero las medidas de esta naturaleza que adopte, si son
medidas jurdicas, no son medidas de polica. Tal es
la concepcin de polica en el Estado de Derecho.
Caracteres y Modalidades de la Funcin Policial.
Por
la accin de polica persigue la Administracin Pblica la
defensa del buen orden existente, lo que supone en ella la
existencia del derecho de mantenerlo, y en particular el
deber de respetarlo. El buen orden de inters pblico
puede ser perturbado no slo por lesin de la cosa
pblica, sino tambin por lesin del derecho individual.-
La accin de polica defiende este derecho, porque al
defenderlo defiende tambin aquel rden.
La coaccin es nota que acompaga a la polica,
Querindose expresar con ella la facultad que posee la
Administracin de obligar al particular con fuerza
irresistible al cumplimiento de su deber de respetar el
orden. No quiere decir eso, como es natural, que slo por
la fuerza se haya de realizar el deber de polica, pues
sin duda la mayora de las veces el particular afectado
realizar voluntariamente este deber. Basta su estado
potencial.
La accin de polica puede revestir formas diversas.
Por razn del deber que impone, puede consistir en
prohibiciones o en mandatos.. La prohibicin impone una
abstencin. El mandato, una actuacin. De ordinario, la
medida' de polica es pro hibitiva. La prohibicin puede
ser absoluta -incesante- o relativa, hacindola cesar una
autorizacin administrativa.
Por razn de la forma que adopta y de los parti-
culares a quienes afectan, pueden ser las medidas de
polica generales o especiales. Son aqullas las medidas
reglamentarias, verdaderas normas de buen orden que, como
tales, afectan a la generalidad de las gentes o a grupos
de ellas ( reglamentos de circulacin,sanitarios,
forestales, etc.).7,c segundas estriban en actos
referentes a un caso particular ( orden de desinfectar un
edificio, de destruir un objeto).
Por las modalidades que adopta la accin de polica,
puede ser:
a) De observacin. Realzase esta funcin por la
vigilancia de cosas y de personas, previniendo las
posibles alteraciones del buen orden.
b) Preventiva. Es la genuina accin de polica. Ella
hace pasar esta funcin de la etapa de la n~71Ain a
la de la evitacin. En ella se actualiza el aparato de
la
rh^nr,niAn_ LAcl AntnridpidPs de polica proceden en
este caso a conjurar un peligro inmediato, sofocando su
causa ( detencin de quien se propone cometer un delito,
deteriorar un camino, obstruir la circulacin de
vehculos).
c) Represiva. Sobreviene esta accin en aquel instante en
que el deber de polica fue quebrantado por el llamado
a cumplirlo, actuando entonces la polica en su defensa
y en la restauracin del orden perturbado.
Cuando se trata de quebrantamiento por no hacer,
incumbe a la autoridad la facultad de obligar al
particular a realizar su deber, venciendo su
resistencia inicial; o, en caso contrario, a realizar13
a su costa ( reparacin de fachadas, colocacii de
aparatos de seguridad, desinfeccin de un edificio,
etc.).
Cuando infraccin 1.1sobrevenido por hacer lo
prohibido, la sancin estriba, ya en la reparacin del
dallo causado, ya en la indemnizacin de perjuicios, en
lo que afecta a la cosa perjudicada, y en multas o
arrestos en lo referente al culpable.
En rigor, la accin referida no es accin de polica,
ya que sta es preventiva; ms previniendo por amenaza
la polica, nada valdra aqulla si no se contase con
el cumplimiento mediante la oportuna sancin. La
sancin es la consecuencia obligada de la accin
preventiva.
Clasificaciones de la Polica. Diversas clasifica-
ciones pueden hacerse de ella. La ms importante de todas
es la que la distribuye en estos dos grupos: de
seguridad
y administrativa. Por polica de seguridad se entiende la
que defiende inmediatamente los derechos de los individuos
y del Estado. Polica administrativa es la que tutela el
buen orden de la cosa administrativa. El servicio pblico
constituye el objeto primordial y directo de esta clase de
polica. Se fracciona en tantos grupos cuantos sean los
ramos de la Administracin.
A la polica de seguridad es corriente asignrsele
estos tres fines:
orden, seguridad, tranquilidad. Orden
es la situacin que resulta del cumplimiento de las leyes
y disposiciones administrativas.
Seguridad pblica es la
situacin de incolumibilidad que se garantiza por el
conjunto de medidas que tienden a impedir los atentados
contra los intereses colectivos o individuales derivantes
del Derecho Pblico. Tranquilidad es estado de paz, o
sea, resultado de la conviccin llevada al nimo de las
gentes, de que la seguridad y el orden pblico estn
garantizados.
Es corriente tambin hablar de una
polica judicial,
entendindose por ella la accin conducente a averiguar y
esclarecer los hechos delictivos, como base del
procedimiento criminal. RP desarrolla esta accin cuando
el delito ha sido cometido, y sirve de enlace con el
momento judicial.
Pero, Es que realmente es polica la llamada polica
judicial?
Habida cuenta de que la accin de polica
es accin
preventiva, no es posible, en rigor, conceptuarla as.,
pues la polica judicial se desarrolla cuando ya el mal
sobrevino.
No faltan , sin embargo , C1"1"'n'2.c "n4"nn otra
por estimar que proponindose la polica
judicial evitar
que el delito quede impune, neutraliza un incentivo
criminal, realizando de esta manera una accin preventiva.
Ms si bien se considera, esta funcin de prevencin
Derecho Penal, aunque sea
reparador. La polica
antejudicial; prepara el
justicia y se propone no
general es tambin propia del
fundamentalmente un Derecho
judicial realiza una funcin
camino a la administracin de
defender hechos sino facilitar el
Derecho.
rcstablecimientodel
CAPITULO XXVII
EL PRINCIPIO DE JERARQVIA
47. El Principio de Jerarqua. Etimolgicamente
"jeraqua" se opone a "autarqua". La "autarqua" es una
ralacin entre sujetos; la "jerarqua" un- relacin entre
rganos de un mismo organismo. El antecendente histrico
de la jerarqua se halla en el Derecho Cannico. En un
principio significaba el cuidado de las cosas sacras; y
despus, el orden que en el gobierno de la Iglesia tienen
los eclesisticos segn sus grados; la potestad, ordenada
por grados, de personas eclesisticas sobre cosas
eclesisticas; era una potestad sistematizada nnn el
objeto de mantener un orden sobre los sbditos; y con este
sentido se incorpor al Derecho Pblico. Jerarqua es
poder, funcin jerrquica es el ejercicio del poder.
La competencia establece cules son las facultades de
cada uno de los organismos; la jerarqua establece una
graduacin, discriminando la competencia por razn de
grado. En el vrtice de la pirmide organizatoria o
pirmide jerrquica, existe siempre un organismo en que
reside la jerarqua administrativa mxima y constituye el
motor unificador de la marcha administrativa.
El contenido jurdico del principio de jerarqua es
doble, abarcando en s dos conceptos
P
instituciones bien
diferentes: el ordenamiento jerrquico de los rganos, es
decir, un especial sistema de distribucin y ordenacin de
las competencias inspirado en la jerarqua, y la relacin
jerrquica entre los titulares de los mismos rganos.
a) El ordenamiento jerrquico se presenta esencialmente
como sistema de organizacin de los rganos, en cuanto
especial ordenamiento de la competencia establecido por
grados sucesivos.
Presupuesto del ordenamiento jerrquico es una diversi-
dad de competencias atribudas a cada rgano con res-
pecto a una misma actividad, pe: lo que el tal ordena-
miento ha sido acertadamente definido como organizacin
segn un orden sucesivo de competencias por su conte-
nido y por su valor, pero destinadas todas ellas el de-
sarrollo de una determinada actividad. En otros trmi-
nos, el ordenamiento jerrquico presupone que al gunos
rganos, considerados jerrquicamente superiores, gocen
de poderes y facultades que otros rganos con ellos
vinculados y considerados jerrquicamente inferiores no
tienen, pero de que entre las dos series de organos se
establece no ya una relacin de subordinacin, sino
simplemente una relacin de desigualdad de compe-
tencias.
b) La rela cin de jerarqua. Nos hemos referido a lo que
concierne al ordenamiento jerrquico de los rganos, el
cual, en cuanto que es ordenamiento de competencias
sobre la base de jerarqua, se traduce en una
desigualdad de atribuciones de dos rganos, superior e
inferior, respecto a una misma materia. Pero el
contenido del principio de jerarqua, como hemos ya
indicado, comprende un segundo concepto: la relacin de
jerarqua la que desarrolla tambinel citado
principio.
La relacin de jerarqua se concibe como una relacin
personal obligatoria ( naturalmente de Derecho Pblico)
que se establece entre
.1.0s
titulares de dos rganos
jerrquicamente ordenados, en cuanto tales, teniendo
comocontenido una relacin
eifa subordinacin del
inferior frente a la voluntad del superior, es decir,
una potestad de mando del superior, que tiene por
objeto la determinacin de la conducta del inferior y
frente a cuya potestad existe el correlativo deber de
obediencia por parte del inferior.
De lo expuesto se desprende que la relacin de
jerarqua presupone un previo ordenamiento jerrquico.
Puede existir y existe ordenamiento jerrquico sin
relacin de jerarqua, pero no puede existir relacin
de jerarqua sin un previo ordenamiento jerrquico.
La "jerarqua" se manifiesta en la actividad
administrativa del Estado, es decir que su naturaleza
es eminentemente administrativa. En los organismos
privados no se puede hablar ae "Jerarqua" en el mismo
sentido que lo hacemos con la Administracin Pblica,
por cuanto en la actividad privada las relaciones entre
los intervinientes son contractuales, lo que no ocurre
con la Administracin en que la naturaleza jurdica de
la relacin es de origen unilateral con consecuencia
bilateral. Ni en la funcin legislativa ( Poder
Legislativo) ni en la funcin judicial ( Poder Judicial)
hay vnculo jerrquico, es decir relacin de jerarqua,
pero en el Poder Judicial aunque no hay relacin de
jerarqua si existe el ordenamiento jerrquico.
Los rganos que integran el Poder Legislativo,
cuando ste es bicameral, se vinculan por
procedimientos en los que no media subordinacin; al
igual que con los rganos del Poder Judicial. No hay
subordinacin sino coordinacin; por lo que puede
decirse con razn que el ms modesto Juzgado Local
falla con el mismo poder jurdico que una Corte
Suprema; puesto que la revisin en proceso es un examen
tcnico extraho a la jerarqua. Si bien en la
organizacin administrativa de los poderes Legislativos
y Judicial existe una "organizacin jerrquica", sta
no afecta las actividades de esas funciones, pues
pertenece a la esfera administrativa que hay en ellos.
En cambio en la Administracin Pblica ( Poder
Ejecutivo) existe organizacin jerrquica y relacin de
Por lo tanto, la jerarqua administrativa puede
definirse diciendo que "es la serie de rganos que
ejercen el Poder Ejecutivo, armnicamente subordinados
y coordinados, para hacer compatible la unidad con la
veriedad del mismo".
La jerarqua administrativa, al modo de un rbol
genealgico, se extiende por lneas y grados, desde los
rganos centrales, que representan la unidad, hasta
A.clup,110s
otros que se hallan en el trmino de la
funcin de que se trata; la lnea es una ramificacin
del poder administrador, que enlaza un centro de
autoridad con otros inferiores; el grado es el lugar
numrico que corresponde a un determinado centro de
autoridad respecto de otro superior, por los
intermedios que entre ambos existen. Considerando en el
primer grado de la jerarqua los rganos de la
Administracin central, tendremos, por ejemplo, que
ocupan el primer grado los Ministros de Estado, el
segundo los jefes de departamentos o jefaturas del
respectivo Ministerio y as sucesivamente. Tenemos,
entonces, que las lneas son ramificaciones que
comienzan en el superior y descienden a las ltimas
capas de los funcionarios inferiores, cadenas cuyos
eslabones son los grados, y que los grados son los
diversos centros de autoridad constitutivos de las
lineas.
Por lo tanto; para que la relacin de jerarqua
exista, precisa que se den dos circunstancias:
1.- Idntica competencia material de determinados rganos,
subordinados por razn del grado, pues no puede
decirse que exista relacin jerrquica entre una
Jefatura de Sanidad y el Ministerio de Educacin, por
ejemplo, ya que cada uno tiene distinta competencia
material.
2.- Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior
en relacin con el mismo objeto.
Es necesario advertir que los rganos colegiados de
la Administracin Pblica, dadas las funciones deliberan-
tes o consultivas que les son asignadas y a la indudable
incompatibilidad de su estructura ( rganos pluri-persona-
les) con una relacin jerrquica, no quedan sujetos a la
"relacin de jerarqua", aunque, naturalmente, esten inte-
grados en el "ordenamiento jerrquico" correspondiente.
CAPITULO XXVIII
LA ORGANIZAC ION ADMINISTRATIVA
48. La Organizacin Administrativa. La AdminisLraeljn
Pblica es la accin, el hacer y emitir del Estado, como
persona capaz de actuar. La Administracin comprende todo
lo que el Estado hace; no 11,-,,y ningn grupo de asuntos del
Estado que no abarque una rama administrativa, un resorte
administrativo. Pero el Estado no administra una rama
administrativa, un resorte administrativo, sino en tanto y
en cuanto aparece obrando; jams cuando legisla o
administra justicia. La Administracin es el obrar del
Estado.
La organizacin administrativa se presenta bajo di-
versas modalidades, pero los tipos a los que la orga-
nizacin puede remitirse son fundamentalmente dos: el
rgimen de Centralizacin y el de Descentralizacin.
Debemos advertir que esos regmenes los estudiaremos
no en cuanto pueden ser adoptados como formas polticas de
organizacin del Estado, sino exclusivamente como
organizaciones de uno de los Poderes Pblicos: El Poder
Ejecutivo.
Las formas polticas de organizacin del Estado son
fundamentalmente dos: Estado Unitario y Estado Federal.
Es Estado Unitario aqul en que desde un solo centro
se manifiesta el poder poltico. Desde dicho centro, un
solo aparato gubernamental realiza el mando a travs de
rganos que ejercen las distintas funciones en relacin a
todas las materias comprendidas en la competencia estatal
y cuyas ordenaciones generales o especiales rigen sobre la
integridad de la extensin territorial y a todas las
personas y grupos existentes en su seno.
La calidad unitaria en nada pugna con la realidad de
que algunas reglas y determinaciones de los rganos
estatales pretendan regir exclusivamente la situacin de
ciertas personas o grupos, o en los lmites de particular
porcin territorial, o dentro de los objetivos especficos
de limitada competencia sustantiva. No toda ley, en
efecto, persigue siempre in alcance general en cuanto a
materia, personas o territorio, porque el legislador tiene
facultad para circunscribirla en su amplitud de tiempo,
sujeto a espacio, sin que, por ello, deje el Estado de ser
unitario.
Linares Quintana dice: "Como principio general y
orientador puede aceptarse que en el Estdo Unitario -caso
de centralizacin poltica- las atribuciones polticas
fund~ntales estn concentradas o reunidas en un slo
ncleo de autoridad o poder) vale decir que la tendencia
centrpeta predomina sobre la centrfuga".
Es pues Estado Unitario aqul que formando un todo
indivisible, tiene un solo poder poltico, est regido por
una legislacin comn y sujeto a una misma administracin.
Se llama Estado Federal a aqul que est constituldo
por la reunin de diversos Estados que tienen un Gobierno
central que absorbe, bajo el punto de vista internacional,
todo los Estados particulares
que forman la federacin,
los cuales no son considerados como unidades inde-
pendientes. En la federacin los
"Estados-miembros" pier-
den totalmente su soberana exterior y ciertas facultades
interiores en favor del Gobierno central, pero conservan
para su gobierno propio las facultades no otorgadas al
Gobierno central.
Rin 411 +rr v1 1.n, A^c Ae
poderes y aparatos gubernamentales: el que rige a la
comunidad unificada y el que rige especialmente cada una
de las comunidades aut6nomas que lo constituyen.
Exite en el Estado Federal un ordenamiento jurdico
su
n inrz pn-rsonas
positivo que se aplica,
a todas las personas
que, con el nombre de
vincias, Cantones,
mismo tiempo; tantos
propios como cada
11,1^
por lo menos en ciertos aspectos,
habitan las distintas secciones
Estados, Pases, Repblicas, Pro-
integran al Estado
Federal; y, al
ordenamientos jurdicos positivos
de estos integrantes sistemas de
derecho uue
habitan dentro del mbito
espacial de la respectiva
seccin territorial,
en cuanto a las materias no
reservadas a la competencia
Estado Federal; sino
confiadas a la determinacin de los
cuerpos federados.
Como en el Estado Federal hay pluralidad de ordena-
mientos jurdicos positivos, su ley fundamental debe
sealar 3 a forma de distribucin de las competencias que
caben respectivamente, al Estado Federal y a los Estados
Federadns.
Por lo tanto en el Estado Federal existen diversos
focos de poder poltico, diversidad de legislacin
pluralidad de aparatos gubernamentales.
CAPITULO XXIX
LA CENTRALIZAC ION ADMINISTRATIVA
49. La Centralizacin. Hemos dicho que la centrali-
zacin y la descentralizacin son las modalidades
fundamentales que Se presentan en le organizacin
administrativa. Pasaremos a estudiar la primera de ellas,
la centralizacin.
Existe "Centralizacin Administrativa" cuando los
rganos se agrupan colocndose unos respecto de otros, en
una situacin de dependencia tal que entre todos ellos
existe un vnculo que, partiendo del rgano situado en el
ms alto grado de ese orden, los va ligando hasta el r-
gano de ms nfima categora, a travs de diversos grados,
en los que existen ciertas facultades. La relacin que
liga a los diversos rganos colocados en la situacin que
acabamos de describir, constituye lo que se denomina
"Relacin de Jerarqua", mediante la cual se explica y
mantiene la unidad del Poder Administrativo ( Ejecutivo), a
pesar de la diversidad de los rganos que lo forman. Esa
unidad se conforma y est garantizada por la concentracin
del poder de decisin y del de mando.
La concentracin del poder de decisin consiste en
que no todos los funcionarios que forman parte de la
organizacin administrativa, tienen facultad de resolver,
de realizar actos jurdicos creadores de situaciones de
derecho, ni de imponer sus determinaciones. En la orga-
nizacin centralizada existe un nmero reducido de rganos
con competencia para dictar esas resoluciones y para
imponer sus determinaciones. - Los dems rganos realizan
simplemente los actos materiales necesarios para auxiliar
a aquellas autoridades, poniendo los asuntos que son de su
competencia en estado de resolucin. De esta manera
aunque sean muy pocas las autoridades que tiene facultad
de resolucin, pueden realizar todas las actividades
relativas a la Administracin, en vista de la colaboracin
de los rganos de preparacin. Un Ministro de Estado, por
ejemplo, tiene la posibilidad de resolver todos los
asuntos encomendados a su Ministerio, porque
intervencin personal se reduce al momento en que hay que
dictar la resolucin.Todos los actos Previos a esa
resolucin, los necesarios para el estudio del asunto,
para aportar los datos indispensables a dicha resolucin,
no los harp, personalmente ( -1 Ministro, sino TIP
estn
encomendados al grupo de empleados que dependen de l.
No slo la concentracin del poder de decisin tiene
lugar en el rgimen centralizado, sino que esaconcen-
tracin llega a abarcar hasta el aspecto tcnico que pre-
senta la atencin de los asuntos administrativos. Esto se
logra mediante las rdenes e instrucciones que los supe-
riores pueden dirigir a los inferiores, y en las cuales se
fijan las bases para el estudio y preparacin de los
asuntos que requieren una competencia tcnica especial.
Adems, en el rgimen centralizado existe una
concentracin de la fuerza pblica, de tal manera que las
medidas de ejecucin forzada de las resoluciones adminis-
trativas no pueden llevarse a cabo por cualquier rgano de
la Administraci n, sino por un numero muy reducido de
ellos, a quienes legalmente se les otorga competencia para
czct 4,-rcan4-^
Los elementos constitutivos de la centralizacin ad-
ministrativa son tres, a saber: 1) Concentracin del poder
pblico y de la coaccin: elemento esencial que consiste
en la facultad de dictar disposiciones ejecutivas y de
hacerlas ejecutar de oficio, atribucin que supone la
concentracin de la fuerza pblica; 2) Concentracin del
nombramiento de funcionarios y empleados: el poder central
absorbe ntegramente esta facultad, designndolos directa-
mente y reservndose el derecho de revocar los nombra-
mientos segn las necesidades del servicio; y 3 ) Concen-
tracin del poder de decisin y la competencia tcnica:
este elemento presupone una diferencia entre la decisin,
la preparacin y la ejecucin, con lo que se logra reunir
en un organismo todas las actividades, completndolas con
la supletoria, en virtud del principio de la divisin del
trabajo.
La concentracin del poder de "coaccin" y del poder
de "decisin" est distribuida entre agentes de
"preparacin" y agentes de "ejecucin" y, adems, es de
carcter individual; no obstante, la centralizacin de la
competencia tcnica es realizada en el rgimen de 1-1
centralizacin administrativa, en virtud de la incor-
poracin al poder central de los rganos de consulta,
frecuentemente estructurados en forma colegial ( pluriper-
sonales).
Ahora bien, la "relacin de jerarqua" de que hemos
hablado y que mantiene la concentracin de poder en la
organizacin centralizada, hace posible una relacin de
dependencia que implica ciertos poderes de los rganos
superiores sobre los inferiores, en cada grado de la
jerarqua.
Dichos poderes, que se refieren unos a las personas
de los titulares de los rganos jerarquizados, y otros a
los actos que realizan, son los siguientes:
a) Poder de nombramiento;
b) Poder de mando;
c) Poder de vigilancia;
d) Poder disciplinario;
e) Poder de revisin, y
f) Poder para resolver los conflictos de competencia.
a) Poder de nombramiento. El procedimiento corriente para
la incorporacin a las funciones pblicas es el nombra-
miento.0- naturaleza
4.11r1'.94.,n Ac la
un
U
administrativo con caracteres bien perfilados. As, el
nombramiento es un acto de carcter unilateral; esto es
la manifestacin de voluntad de un rgano. Es un acto-
condicin, una manifestacin de voluntad que tiene por
efecto jurdico investir a una persona de un status
legal. El nombramiento no crea la funcin ni determina
su objeto ni extensin. El acto-condicin es la
aplicacin a una persona de un status legal o
reglamentario, de una situacin jurdica general e
imnersonal; PR ung manifet,geMndP vniuntad que tiene
por objeto jurdico colocar a unapersona en una
situacin jurdica impersonal, o de hacer regular el
ejercicio de un poder legal.
En el nombramiento existe un acto unilateral debido
exclusivamente a la voluntad de la autoridad que
nombra. La aceptacin del funcionario no tiene otro
significado que el de darle eficacia al acto, pues la
investidura de ese status es debida a la voluntad
exclusiva del que nombra, y subsiste y produce todos
sus efectos independientemente de la voluntad del
designado. La voluntad
de
1a persona des ignada para un
careo no atae a la existencia de la funcin sino a su
eficacia y perfecciona el acto.
En el aspecto material tipifica indudablemente un
acto-condicin que inviste a la persona designada con
el status jurdico de funcionario o empleado.
Analizado con criterio formal constituye un acto
unilateral que requiere el asentimiento o aceptacin
del desigando para su perfeccionamiento, pero no para
su nacimiento o existencia, salvo que se trate de
funciones irrenunciables en cuyocaso produce todos los
efectos desde el instante que ve dicta. La voluntad
del particular juega un papel importante en la eficacia
del vnculo jurdico emergente U designacin,
puesto que en general la incorporacin a las funciones
pblicas es siempre voluntaria. Las excepciones que
pudieran presentarse no haran ms que justificar la
regla. La aceptacin de la persona designada puede
serlo en forma expresa, en el acto de la notificacin o
con posterioridad, o manifestarse tcitamente, como
ocurre en los cargos administrativos secundarios.
De lo expuesto se derivan algunas consecuencias, a
saber: a) La persona designada no queda investida con
la calidad de funcionario pblico hasta tanto haya
aceptado, expresa o tcitamente, la designacin; b)
Mientras el interesado no haya aceptado, la
Administracin puede revocar la designacin en
cualquier momento; c) Si la persona designada no
quiere ocupar el cargo le bastar comunicar su
negativa, no necesita presentar renuncia. Por lo mismo,
la Administracin se limita a revocar la designacin o
nombramiento sir necesidad de deqtitili.rio. De igual
modo proceder si el desginado guarda silencio.
En la Administracin toda la actividad del Estado y de
la persona jurdico-pblica, as como la funcin de
nombrar no puede ser realizada sino por medio de sus
correspondientes rganos que son los que manifiestan la
voluntad del organismo. En la distribucin de las
funciones impuestas por nuestro ordenamiento jurdico,
cada una de las funciones esenciales del Estado:
Legislar, Juzgar, Administrar, tienen, aunque en forma
cualitativamente desigual, la atribucin de
nombramiento, que por su naturaleza es de ndole
especficamente administrativa.
La potestad de nombramiento es discrecional, esto es,
que el organismo con competencia para efectuar los
nombramientos aprecia libremente la conveniencia y
oportunidad de efectuarlos. La escogencia de la
persona que va 2 dPRPMpeaar
el cargo es absolutamente
libre, de tal suerte que el nombramiento puede recaer
en personas que reunen meramente las condiciones
generales de capacidad. Ciertos cargos requieren, para
sus titulares, la posesin de ttulos facultativos
( graduado en Derecho, Mdico Ingeniero, Arquitecto,
Precisamente una de las caractersticas del rgimen
centralizado es la facultad que tienen las autoridades
superiores para hacer por medio de nombramiento la
designacin de los titulares de los rganos que les
estn subordinados.
La facultad o poder de nombramiento, sin embargo, no
est atribuida a todas las autoridades que forman
grados en la jerarqua administrativa. En nuestro
sistema al Presidente de la Repblica y a los Ministros
Estado corresponde la designacin de los
funcionarios y empleados de la Administracin, y slo
excepcionalmente y por virtud de una ley esa facultad
puede estar encomendada a autoridades inferiores.
b) Poder de mando. El poder de mando dentro del rgimen
de centralizacin consiste en la facultad de las auto-
ridades superiores de dar rdenes e instrucciones a los
rganos inferiores, sealndole los lineamientos que
deben seguir para el ejercicio de las funciones que les
estn atribuidas.
Este poder de mando se ejercita generalmente por medio
de rdenes, instrucciones y circulares expedidas por
las autoridades superiores respecto de los empleados
que les estn subordinados. Las rdenes y las instruc-
ciones pueden tener el carcter de individuales o
generales, y las circulares siempre tienen el carcter
de generales.
Las circulares se dictan siempre por escrito, en lo
referente a la rdenes e instrucciones la forma puede
ser verbal o escrita. Slo en los casos urgentes,
( fl1 afPr.ta,n a miv pnr.aq plitrAcitcl
emplearse la forma oral. La forma escrita precisa
mejor lo ordenado y determina ms exactamente el
alcance de la responsabilidad de los llamados a
obedecerla.
Se ha discutido cul es la naturaleza de esas
instrucciones, rdenes y circulares que se expiden
dentro de la organizacin administrativa, cuando ellas
contienen disposiciones de carcter general.
Para resolver la cuestin se ha sostenido el criterio
de que deben distinguirse los casos en que esas
instrucciones, rdenes y circulares tienen todos los
caracteres de una disposicin reglamentaria y aqullos
en los que faltan los elementos para considerarlas con
esa calidad.
Por lo general, las instrucciones, rdenes y circulares
solamente contienen comentarios explicativos, o sea
interpretaciones que las autoridades superiores
comunican a las inferiores a fin de que stas puedan
cumplir debidamente con la ley, o bien, lineamientos
para guiar el criterio de los empleados inferiores en
el uso de las facultades discrecionales que en muchos
casos otorga la ley, o bien indicaciones para mejorar
el funcionamiento de los servicios administrativos.
En los casos sealados, la orden, instruccin o
circular es de carcter obligatorio para los
funcionarios y empleados a los que estn dirigidas; ese
carcter obligatorio deriva del principio mismo de la
jerarqua, que establece como correlativo del poder de
mando el deber de obediencia.
Sin embargo, dichas disposiciones no son obligatorias
para los particulares, pues de acuerdo con los
principios de nuestra organizacin poltica, el
particular slo est obligado al cumplimiento de las
leyes y de los reglamentos y a las interpretaciones que
de ellos haga la autoridad judicial.
Per tales circunstancias cIP ruprip afirmar olle 4n
realidad las rdenes, circulares e instrucciones, con
el contenido a que nos venimos refiriendo, slo consti-
tuyen actos de carcter materia', es decir, sin
trascendencia jurdica y cuya validez depende de la
concordancia que guardan con la ley o reglamento cuya
interpretacin pretenden contener.
Adems,la autoridadadministrativa,al fijar la
interpretacindelasleyesysometera ella las
autoridades queleestnsubordinadas,no invade la
competencia delPoderJudicial,porqueno existe de
parte de dicha autoridad autoridadadminiqtratva la intencin de
imponer como definitiva su interpretacin, sino que en
.
todo caso ella queda subordinada a la uee_Ls,s, final
que dicte la autoridarl
Por el contrario,

101^
e esas disposiciones pueden
existir instrucciones, circulares y rdenes que
contengan verdaderas normas jurdicas de carcter
reglamentario; que no sean solamente comentarios
explicativos o interpretaciones de las leyes que no
agreguen nada al orden jurdico existente, sino que
contengan desarrollos de las disposiciones de la ley,
hacindola adaptable a las circunstancias concretas en
que ha de ser aplicada. En este caso, la naturaleza de
las rdenes, circulares e instrucciones tendr que
equipararse a los reglamentos expedidos por
1
autoridad administrativa, siempre que llenen los
requisitos de forma correspondiente, puesto
niica
ide
una identidad en la naturaleza jurdica de las
disposiciones que comprenden.
Como tanto en el caso de que las circulares, rdenes -
,
instrucciones revisten solamente el carcter de actos
materiales, como en el de que tienen efectos jurdicos
como disposiciones reglamentarias, la forma empleada
puede ser idntica, hay que examinar cada caso para
distinguir si se trata de una simple orden material sin
trascendencia jurdica respecto a los particulares, o
de una verdadera disposicin reglamentaria que los
obligue en los trminos de los reglamentos ordinarios.
Finalmente diremos que como correlativo al poder de
mando, se establece el deber de obediencia de los
funcionarios y empleados pblicos. ( Ver No. 43 ).
c) Poder de vigilancia. Otra de las facultades que
implica la relacin de jerarqua es la facultad de
vigilancia que las autoridades superiores ejercen con
relacin a los funcionarios y empleados que de ellas
dependen.
La facultad de vigilancia se realiza por medio de actos
de carcter puramente material que consisten en exigir
rendicin de cuentas, en practicar investigaciones o
informaciones
s(-1111-4=, la
tramitacin d los ---wmtcs, y en
general, en todos aquellos actos que tienden a dar
conocimiento a las autoridades superiores de la
regularidad con que estn desempefiando sus funciones
los inferiores.
Los actos materiales por medio de los cuales se
realizan las funciones de vigilancia pueden, eventual-
mente, ser motivo para otros actos de carcter
jurdico.
As, cuando por virtud de ellos se comprueba que existe
una irregularidad en las actividades del empleado
inferior, se origina el procedimiento de
responsabilidad de dicho empleado, para aplicarle, en
su caso, las correspondientes sanciones.
d) Poder disciplinario. ( Ver No. 43 . Rgimen jurdico de
los funcionarios pblicos. Responsabilidad de los fun-
cionarios pblicos.
Responsabilidad Administrativa).
e) Poder de revisin. Se entiende por revisin un nuevo
examen de los actos de una persona por parte de otra
expresamente autorizada al efecto, con el objeto de
establecer 1A conformidad de tales actos con
determinadas normas o su correspondencia con determi-
nados fines. Su objeto puede ser distinto, puesto que
puede influir sobre la formacin o sobre la eficacia
del acto que es motivo de control, en forma de impedir
que el acto se realice si es irregular o inoportuno, o
de juzgar de la irregularidad del acto y de la conducta
de la persona que ha contribuido a su nacimiento,
decidiendo sobre su responsabilidad.
Las facultades derivadas del poder de revisin
consisten en: a) El poder de otorgar aprobacin previa
a los actosb) El poder
C1P
sus-
penderlos;e) El de reformarlos y, d) El de anu-
larlos. Tales facultades deben entenderse siempre como
el ejercicio de una competencia propia de las
-
autoridades superiores sin que ninguna de dichas
a
f aeultades autor icestas para sustituirse
competencia de las autoridades inferiores. La
autoridad inferior dicta el acto y la superior lo
revisa. Si la superior se sustituyera a la inferior y
realizara el acto que a sta corresponde, habra un
trastorno en las competencias de ambas, que se
traducira en un desorden en la Administracin. As es
que las facultades jerrquicas con respecto a los actos
administrativos deben entenderse como facultades que se
ejercitan respecto de los actos realizados por el
inferior, nunca como sustitucin
A=
la autoridad
superior a la inferior.
Las facultades de suspender, anular o modificar los
actos realizados por los funcionarios inferiores pueden
tener como motivo la falta de oportunidad de los
propios actos o bien su ilegalidad.
La facultad de modificar los actos por falta de opor-
tunidad tiene lugar en aquellos casos en los que la ley
deja a las autoridades discrecin para apreciar el
momento en el cual deben dictarse determinadas medidas.
En principio esa discrecin es absoluta, en tanto que
se le juzgue por un poder distinto de la
Administracin; pero dentro de sta, la relacin
jerrquica supone, en las autoridades superiores,
facultad para apreciar los motivos que guiaron la
discrecin de los empleados inferiores.
Exiten casos en los que la ley declara que el acto
realizado por un funcionario a quien se atribuye
competencia es definitivo, es lo que se conoce como
"competencia absoluta". En este caso implcitamente se
est desconociendo al superior jerrquico la facultad
de revisar por motivo de oportunidad el acto de que se
trata. Cuando falta esa declaracin expresa en la ley,
el principio general es que la autoridad superior debe
intervpnir nnvn r21ifirnr ln nrInrtuniddel ato
emanado de los rganos que le estn silbordinArlos.
Respecto de la facultad de modificacin de los actos
por motivo de ilegalidad, debe afirmarse que existe en
trwina
los casos, puesto que precisamente pi Estado ap
Derecho implica la sumisin de todos los funcionarios
pblicos a las normas jurdicas que regulan su
actuacin, y la organizacin centralizada debe proveer
a que el principio de la legalidad sea en todos los
casos respetado.
Puede ocurrir que la revisin de la legalidad de los
L de una autoridad est encomendada a un rgano que
no sea el superior jerrquico de aqulla; pero para
este
r.panes necesaria una aicpniciAn expresa ap la
ley, la cual no se requiere para que el control de
legalidad se ejercite por la autoridad jerrquica
superior.
Por ltimo, el poder jerrquico sobre los actos puede
ejercitarse de oficio o a peticin de parte. En este
ltimo caso se trata de los "recursos administrativos".
Su naturaleza jurdice, su alcance y sus efectos sern
motiv de posterior estudio.
f) Poder para resolver los conflictos de competencia.
Entre los diversos rganos ligados pm- la relacin
jerrquica pueden surgir conflictos de competencia,
bien porque uno de ellos se atribuya facultad que otro
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CAPITULO XXX
LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA
50. La Descentralizacin. La centralizacin y la des-
centralizacin son formas de hacerse efectiva la actividad
de la Administracin Kblica_
La "descentralizacin administrativa "abarca todas
las etapas del proceso mediante el cual se retiran poderes
de administracin de la autoridad central, para distri-
buirlos en mltiples organismos que adquieren as
capacidad de autodeterminacin ms o menos amplia. En ese
proceso sis "descentralizacin" haygrados que VA n entre
las situaciones de mnina y de mxima "descentralizacin",
que difieren notoriamente y se pasa insensiblemente de
unas a otras. En trminos generales la descentralizacin
consiste en confiar la realizacin de algunas actividades
administrativas a rganos que guardan con la Adminis-
tracin central una relacin que no es la de jerarqua.
As tenemos, en primer trmino, una diferencia
fundamental entre la descentralizacin y la centralizacin
administrativas, ya que en esta ltima todos los rganos
que la integran estn ligados por la relacin jerrquica
que implica, segn lo hemos visto anteriormente, una serie
de poderes de las autoridades superiores respecto de los
actos y de los titulares de los rganos inferiores.
LA doctrina distingue iL a "descentralizacin" de la
"desconcentracin", que consiste en confiar poderes de
decisin a algunos rganos de la Administracin que, a
_ talcs facultades, si9.uen sometidos a los
poderes jerrquicos de los superiores. La "desconcentra-
cin" se opera cuando a un organismo subordinado
jerrquicamente se le confieren ciertos poderes de admi-
nistracin para que los ejerza a ttulo de competencia
propia y con facultades de decidir, pero esa decisin no
es la final, no "causa estado" por cuanto es apelable a un
superio jerrquico.
Gabino Fraga Dice que la descentralizacin adminis-
trativa ha obedecido en unos casos a la necesidad de dar
satisfaccin a las ideas democrticas y a la conveniencia
de dar mayor eficacia a la gestin de intereses locales,
para lo cual el Estado constituye autoridades administra-
tivas cuyos titulares se eligen por los mismos individuos
cuyos intereses se van a ver comprometidos con la accin
de dichas autoridades. En otros casos, la naturaleza tc-
nica de los actos que tiene que realizar la Adminis-
tracin, la obliga a sustraer dichos actos del conoci-
miento de los funcionarios y empleados centralizados, y
los encomienda a elementos que tengan la preparacin sufi-
ciente para atenderlos. Por ltimo, ocurre con frecuencia
que la Administracin se descarga de algunas de sus labo-
res, encomendando facultades de consulta, de decisin o de
ejecucin a ciertos organismos constituidos por elementos
particulares que no forman parte de la misma Adminis-
tracin.
Correspondiendo a esos tres propsitos, la descentra-
lizacin ha adoptado tres modalidades diferentes, que son:
1. Descentralizacin por regin o territorial;
2. Des centralizacin por servicio, y,
3 . Descentralizacin por colaboracin.
Como dijimos anteriormente no existe un solo tipo de
descentralizacin sino que en ella hay diferentes grados
ln( 41n m4.nimn y r1P
centralizacin. Sin embargo, y reconociendo todos los ma-
tices que pueden revestir los organismos descentralizados,
la doctrina ha tratado de fijar algn carcter esencial
comn a todos ellos.
Las caractersticas esenciales para que se presente
la descentralizacin administrativa, son las siguientes:
a) Personalidad jurdica especial.
b)
Patrimonio propio de los organismos descentralizados.
c) Autonoma tcnica.
d) Autonoma orgnica.
No puede afirmarse que un rgano que goce de persona-
lidad jurdica y de patrimonio propio sea un rgano
descentralizado, es necesario concederle autonoma
tcnica. La autonoma tcnica consiste en que los rganos
administrativos no estn sometidos a las reglas de gestin
administrativa y financiera que, en principio, son apli-
cables a todos los servicios centralizados del Estado.
Las normas generales de gesti3 n administrativa, fi-
nanciera y contable resultan poco adecuadas a las
exigencias de una gestin racional de ciertas empresas
estatales, en tal caso el legislador autoriza derogaciones
al rgimen general y adopta frmulas de organizacin admi-
nistrativa o financiera que se aproximan generalmente a
los mtodos prcticados por las empresas privadas.
Cuando se ha otorgado a un rgano personalidad jur-
dica, patrimonio propio y autonoma tcnica, pero sin
desligarlo de los vneulos de jerarqua respecto a los
rganos superiores de la Administracin central, no habr
todava descentralizacin, anque si desconcentracin; se-
guir formando parte de la Administracin central del Es-
tado. Es el caso de nuestro Ferrocarril del Pacfico de
Nicaragua que, a pesar de tener aquellas caractersticas,
conserva su calidad de rgano centralizado.
En cambio, cuando adems de las caracteristicas ante-
riormente indicadas existe la autonoma orgnica, se
tendr una verdadera descentralizacin.
Podemos definir la alitnnnmiA nrs7A.njr2 diciendo que
ella supone la existencia de un servicio pblico que tiene
facultades y prerrogativas propias, ejercidas por autori-
dades distintas del poder central y que pueden oponer a
ste su esfera de autonoma.
As pues, el nico carcter que se puede sealar como
fundamental del rgimen de descentralizacin es el de que
los funcionarios y empleados que lo integran gozan de una
autonoma orgnica y no estn sujetos a los poderes
jerrquicos de ningn superior.
Es necesario prevenimos contra una posible confusin
que puede ocurrir pensando que los organismos a~~tra-
lizados por el hecho de tener una personalidad v un pa-
trimonio especial, constituyan personas distintas del Es-
tado con un patrimonio tambin distinto del patrimonio del
Estado, las nociones civilistas de la unidad necesaria del
patrimonio y de la indivisibilidad de la personalidad, son
extraas al derecho pblico, en eonseeuencia, no tratn-
dose de una propiedad de Derecho Civil del Estado, ste
puede por medio de la personificacin jurdica, realizar
la afectacin de una parte de sus bienes, que seguirn
siendo bienes del Estado, a las necesidades propias del
servicio personalizado, limitando as la responsabilidad
del propio Estado la prenda que constituye el patrimonio
especialmente afectado; y finalmente que al decir que el
Jrganismo descentralizado obra en su propio nombre que
significa solamente que obra en nombre y por cuenta de un
patrimonio especial del Estado por oposicin al patrimonio
general de este ltimo, en el concepto de que el propio
Estado tiene obligacin de respetar la esfera de autonoma
que por su voluntad soberana ha otorgado a aquel orga-
nismo.
En el rgimen centralizado las autoridades superiores
tienen determinadas facultades con relacin a las personas
y a_ ln de
lng P,mplPqrin ir-Por4nrcza, nnivP 1;q
facultades sobre las personas contbamos la de hacer el
nombramiento de dichos empleados; la facultad de mando; la
facultad de vigilancia; la facultad de reprimir
disciplinariamente las faltas que se cometen en el
desempeo de la funcin pblica, y la facultad de decidir
conflictos de competencia.
De dichas facultades, en el rgimen de descentrali-
zacin, la de nombramiento en algunas ocasiones se en-
cuentra limitada y en otras se halla suprimida y susti-
tuida por el sistema de eleccin. Por lo que hace al po-
der de mando, tambin desaparece, generalmente por comple-
to, de tal manera que los funcionarios descentralizados
pueden seguir su propia discrecin en los casos en que la
ley se las concede y no como cuando se trata de fun-
cionarios centralizados, a quienes las autoridades su-
periores llegan a fija/ los lineamientos para el ejercicio
de la discrecin y a dar las bases explicativas necesarias
para la aplicacin de la ley.
El poder disciplinario no existe en el rgimen de
descentralizacin como medio que la Administracin puede
emplear en contra de las autoridades descentralizadas.
Por ltimo, el poder de vigilancia s subsiste
tratndose de los organismos descentralizados, pues la
descentralizacin no crea rganos independientes del
Estado ( Estado dentro del Estado), sino que, simplemente,
es una tcnica de organizacin administrativa encaminada a
la mejor prestacin de determinados servicios pblicos.
En cuanto a los actos que los funcionarios descen-
tralizados realizan, las autoridades centrales solamente
intervienen para apreciar la legalidad del acto, nunca
para apreciar la oportunidad del mismo. Adems, ese con-
trol no puele realizarse de oficio, sino que tiene que ser
siempre a peticin de parte interesada.
De manera que el rgimen de descentralizacin viene a
caracterizarse por ese relajamiento de vnculos que exis-
ten en las relaciones de la autoridad central y del orga-
nismo descentralizado; pero como acabamos de ver no dejan
de existir facultades de parte de las autoridades cen-
trales, y esas facultades son las indispensables para
conservar la unidad del Poder. Si los escasos vnculos
que dejamos sefialados dejaran de existir, entonces no ha-
bra ya una organizacin descentralizada de la Adminis-
tracin, sino que existira un Poder independiente.
CAPITULO XXXI
LA DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL
C,
Descentralizacin por regin o territorial. La
descentralizacin por regin consiste en el estableci-
miento de una organizacin administrativa destinada a
manejar los intereses colectivos que corresponden a la
poblacin radicada en una determinada circunscripcin
territorial.
Este rgimen de descentralizacin territorial se fun-
damenta en que l se adapta de una manera ms efectiva a
las aspiraciones democrticas, ya que da oportunidad a los
interesados de hacer, mediante elecciones, la designacin
de las autoridades que han de manejar los negocios que les
son comunes. Adems, desde el punto de vista de la Admi-
nistracin, la descentralizacin territorial significa la
posibilidad de una gestin ms eficaz de los servicios
pblicos, y por lo mismo, una realizacin ms adecuada de
las atribuciones que al Estado corresponde.
La organizacin centralizada implica una organizacin
en la cual el despacho de los asuntos es lento y compli-
cado, y que no tiene, generalmente, los elementos sufi-
cientes para conocer con detalle las necesidades de cada
localidad, inconveniente que no presentan las autoridades
constitudas por vecinos de dicho lugar.
Siendo el municipio la forma de organizacin descen-
tralizada por regin adoptada por la legislacin nicara
gense, nos vamos a referir a l en particular.
De todos los organismos infraestatales es el munici-
pio el ms interesante. Constituye una comunidad de per-
sonas situadas en un mismo territorio, para la satisfac-
cin de las necesidades originadas por las relaciones de
vecindad.
Consta el municipio, al igual que el Estado, de tres
elementos: territorio, poblacin y gobierno ( municipal);
por eso, Aristteles lo considera como pequeo Estado, un
Estado enano, un Estado en microcosmo. El municipio se
deriva, como la familia, de la naturaleza. La necesidad
sustituye a la sangre ( Poltica, I, prrafo 2).
El
origen natural del municipio es generalmente
admitido pues el espritu de sociabilidad humana y las li-
mitaciones de nuestras facultades imponen su existencia,
determinando un movimiento de atraccin humana a un cierto
lugar.
En efecto, normalmente la divisin municipal no es,
como el departamento o provincia, resultado de una volun-
tad reflexiva movida por propsitos puramente utilitarios
sino que se ve influda por las realidades prcticas de la
precedente vida en comn.
El municipio puede ser considerado en un triple as-
pecto: social, histrico y jurdico.
El municipio en su consideracin sociolgica. Socialmente
es un organismo, y esfera de vida, suprafamiliar. Su po-
sicin jerrquica es inferior a la del Estado. Su exis-
tencia es anterior. A menudo se ha formado independien-
temente del Estado y ha sobrevivido a los cambios experi-
mentados por ste. Nace por impulso de las circunstan-
cias.
La comunidad de familias en un mismo lugar crea una serie
de necesidades que exigen satisfaccin por un esfuerzo
colectivo. Son los problemas de nidad; de abastos de
vivienda o de circulacin, de comunicaciones, de alum-
brado, de limpieza, de cultura, hasta de ornato y espar-
cimiento los que originan los servicios municipales, me-
diante los cuales la Administracin Pblica prevee el
cumplimiento de los fines del municipio.
El municipio en su consideracin histrica. His-
tricamente, cabe considerar al municipio a travs del
tiempo. Considerado como una agrupacin suprafamiliar, se
le encuentra siempre. Con uno o con otro nombre ha exis-
tido en todos loe tiempos sociales encargados de resolver
los problemas engendrados por una vida comn.
El nombre sin embargo, deriva de Roma y fue por ella
aplicado a determinadas circunscripciones creadas por su
genio para dar cima a la magna empresa de realizar la fun-
cin civilizadora derivada de las conquistas debidas a la
accin de sus armas victoriosas. Pueblo el romano de es-
pecial aptitud poltica, ciment su podero en un rgimen
de amplia variedad local que le permiti lograr en los
pases incorporados a su organismo una dominacin estable.
El municipio romano pose-re, organizacin popular. Era
el pueblo congregado en asamblea, quien designaba a sus
representantes y gestores. La Lex Julia municipalis ( )-i-5
a. de J.C) regul la organizacin municipal romana.
Constaba esta organizacin de rganos deliberantes y
ejecutivos. La curia era el cuerpo deliberante municipal,
algo equivalente al ayuntamiento actual, la curia equiva-
la al cabildo integrado por lo que posteriormente se lla-
m los regidores. Sus miembros, decuriones ( regidores),
los designaba el pueblo. Organos directivos del municipio
romano fueron los duumviros ( alcaldes), los ediles, los
cuestores, los censores y el defensor civitatis.
El munirinio fue establecido en Espaa por Roma; a lo
largo de los siglos fue sufriendo fundamentales modifi-
caciones. Espaa estableci el municipio en Amrica, en
donde sigui, hasta la Independencia, las modificaciones
del municipio espaol y los cambios necesarios para su
adaptacin en Amrica. Despus de la Independencia el mu-
nicipio sigui su propia historia en cada pas americano.
El municipio en su consideracin jurdica. Jurdica-
mente es el municipio un organismo subordinado al Estado.
Si bien tenga un substrato social propio, una existencia
histrica anterior, o al menos independiente de aqul y
fines privativos, en el estadio actual del Derecho Pblico
no es posible reconocer una existencia jurdica origina-
ria. En primer trmino, slo el Estado goza en la actua-
lidad de la facultad de autoorganizacin. Los municipios
reciben su organizacin del Estado, ya en la Constitucin,
ya en las leyes ordinarias, como extremo inherente al
rgimen jurdico y poltico del pas, y cuando poseen
poder de organizacin ( descentralizacin) es por concesin
legal expresa y dentro de ciertos lmites. En segundo lu-
gar, nicamente posee el Estado un derecho originario de
mando. El derecho de mandar con potestad coercitiva lo
reciben los municipios del Estado y slo pueden ejerci-
tarlo por su concesin y reconocimiento.
Por lo dems, el poder poltico del Estado le autori-
za a intervenir en la vida local a los efectos de salva-
guardar los altos intereses y ordenaciones sociales en que
el Derecho descansa. Una independencia municipal es jur-
dicamente imposible. La esencia nica e indivisa, tanto
de la personalidad como del poder del Estado, se opone a
ella, por lo que, en una u otra escala el Estado ha de re-
servarse en la vida local ciertas facultades de inter-
vencin.
Sistemas de Gobierno Municipal. Muy variadas son las
modalidades del gobierno municipal. Pueden agruparse: 1-
Por razn de su origen. 2- Por razn de sus facultades.
Por razn de su origen, dos son las modalidades fun-
damentales que pueden revestir: a) el gobierno de demo-
cracia directa; b) el gobierno de democracia represen-
tativa.
Siendo actualmente imposible el sistema de democracia
directa, el nico que prcticamente existe es el sistema
de democracia representativa; el pueblo elige a las auto-
ridades municipales para que stas administren en su
nombre.
Por razn de la distribucin de sus facultades, pue-
den exponerse los siguientes sistemas de gobierno muni-
cipal.
1- Sistema aemocrtirn colegial. Es el que ,
haR;Rdn en 1;
opinin pblica, exteriorizada por el sufragio, centra
la acci6n de gobierno en el Ayuntamiento o Concejo
municipal, como rgano inmediato y genuino de represen-
tacin popular. Es esencialmente el gobierno municipal
ingls, perfectamente compenetrado con las institucio-
nes polticas de aquel pas. En el orden municipal, el
Ayuntamiento, directamente designado por el Cuerpo
Electoral, es el depositario de la soberana local y de
l recibe todo impulso la vida municipal. La idea de-
mocrtico-representativa domina enteramente este sis-
tema.
En este sistema el Alcalde no es sino un dignatario,
designado por el Concejo o Ayuntamiento para presidirlo
y llevar su representacin. No goza de gran autoridad
legal. Carece del poder de designar funcionarios y su
superioridad es ms de dignidad que de verdadero poder.
La obra de gestin de los asuntos municipales corre a
cargo del propio Ayuntamiento.
2- Sistema democrtico de separacin de poderes. A la
confusin de poderes en el Concejo -sistema democrtico
colegial ingls- opone la legislacin francesa un
sistema igualmente democrtico, pero a base de
diferenciacin orgnica de competencias.
El municipio en Francia es una corporacin regida por
autoridades designadas por el Cuerpo Electoral. Posee,
pues, una base democrtica, ya que de los electores se
deriva el mandato municipal y de ste reciben sus
investiduras los representantes.
El gobierno municipal francs acusa, sin embargo, fren-
te al ingls, una diferenciacin de poderes. El poder
deliberante corresponde en esta organizacin al Concejo
Municipal, designado por sufragio. Al alcalde, tambin
electo popularmente, le corresponde el poder ejecutivo
de la comunidad municipal y preside el Concejo del cual
forma parte.
3 - Sistema Autoritario. Si el sistema ingls y el francs
dan a la organizacin municipal un carcter esencial-
mente popular,
aspntAminia
en amplia base democrtica,
el sistema clsico alemn, nace inspirado en un sistema
autoritario, esto es, de acentuado predominio del r-
gano ejecutivo ( alcalde).
En este sistema el Concejo municipal ( cuerpo delibe-
rante) se designa por medio del sufragio. Al alcalde,
que bien puede no pertenecer al Concejo, ni ser electo
popularmente, le corresponde el poder ejecutivo dispo-
niendo de grandsimos poderes para su ejercicio.
De los tres sistemas expuestos anteriormente, la le-
gislacin municipal nicaragense ha acogido tradicio-
nalmente el sistema francs, o sea, el sistema democrtico
de separacin de poderes.
En la Constitucin o en la ley se establece el
rgimen jurdico municipal y en el cual se dispone si el
municipio ha de funcionar en forma centralizada o bien en
forma descentralizada. En nuestra historia municipal en-
contramos al municipio organizado unas veces en forma
centralizada, pero en la mayora de nuestras Consti-
tuciones se ha establecido la forma descentralizada ( au-
tonoma municipal).
Esta concepcin del municipio ha llevado a la teora
a sealar cofflo caracteres do la descentrali zacin por
regin, cuyo tipo ms importante lo constituye la organi-
zacin municipal, los siguientes:
a) La otorgacin al municipio de una personalidad
jurdica.
b) La creacin de un patrimonio cuyo titular es la propia
personalidad municipal.
e) La concesin por el Estado de derechos palicos en
favor de esa personalidad.
d) La existencia de uno o varios rganos de representacin
( 1P la personalidad jurdica Y,
e) El nombramiento de los propios funcionarios municipales
mediante elecciones.
CAPITULO XXXII
SERVICIOS PUBLICOS
52. Servicios Pblicos. La doctrina ha utilizado di-
versos criterios para dar un fundamento y para sealar el
oamnn 9rNlinaniArl egc.1 T1,= +rcbe-4-1r,
Al viejo Derecho Administrativo interesaba la
actuacin del poder del Estado en la realizacin de sus
fines, y la consideracin de las normas legales adecuadas
a dicha actuacin. Durante el siglo XIX el criterio
predominante fue el de la existencia de la soberana o po-
der pblico, sosteniendo que E'IS necesario un Derecho e spe-
cial para regular las relaciones entre el Estado y los
particulares, porque tratndose de relaciones entre per-
sonas desiguales, una de ellas con voluntad superior a la
de los individuos que es en lo que consiste la soberana o
el poder pblico, resulta inadecuada la aplicacin del
Derecho Privado que slo regula relaciones entre personas
con voluntades iguales.
Este criterio se complet haciendo una distincin
entre los diversos actos que el Estado realiza, separn-
dolos en dos categoras: "actos de autoridad" y "actos de
gestin", admitiendo as que en unos casos el Estado obra
dictando rdenes, prohibiciones, reglamentaciones, en una
palabra imponiendo unilateralmente su voluntad, en tanto
que en otros acta romo un particular podra hacerlo en la
administracin de su patrimonio. Esta afirmacin no to-
maba en cuenta que el Estado, aun en los actos que realiza
en gestin de su patrimonio, nunca llega a colocarse ni a
aCtUd,1 CjIl las mismas condiciones que los particulares,
puesto que siempre estar cumpliendo o ejecutando leyes y
reglamentos administrativos y gozando de privilegios de
que no disfrutan los particulares.
Es modernamenT,e ( 1873 ) cuando se inicia la adopcin
de un nuevo criterio, el del "servicio pblico", el cual
despierta un gran inters en la doctrina jurdica. Parte
importante de la doctrina francesa, se bas en este con-
cepto -para justificar la necesidad de reglas especiales,
las del Derecho Administrativo, para fijar los lmites de
arNiiraninvi
de ste, llegando hasta colocar la nocin fiel
servicio pblico en la base de todas las instituciones ad-
ministrativas y como explicacin, justificacin y lmite
de l- existencia Derecho Administrativo.
En una primera fase del proceso histrico de la Admi-
nistracin, el "servicio pblico" no apareci como
concepto jurdico formal; aunque si, por ser de todos los
tiempos, la idea de "servicio prestado al pblico". En
tiempos ms recientes los tratadistas han utilizado con
diverso criterio la nocin de servicio pblico, pues, para
unos es toda actividad administrativa cuyo cumplimiento
debe ser asegurado, regulado y controlado por los gober-
nantes ( Dueuit); es toda actividad administrativa que
procura la satisfaccin concreta de una necesidad colec-
tiva ( nocin material); mientras que, para otros, adems
de ese requisito se precisan otras notas jurdicas ( nocin
formal), que hacen del servicio pblico uno de los ins-
titutos jurdicos claves ( 6- nuestra disciplina.
La idea de servicio implica un conjunto de elementos
y actividades coordinados a un fin y regulados por un r-
gimen jurdico especial. ( Bonnard-Jze).
Esto sentado nos toca ahora indagar qu ser lo que
distingue el servicio pblico del servicio privado, pues
slo aqul constituye el objeto 'Re.
El concepto puede deducirse: a) del "fin" que el ser-
vicio cumple; b) de la "persona" que lo atiende; c) de
la "manera" como se preste; d) finalmente del "rgimen"
que lo regula.
a) Por razn del "fin", pudiera estimarse como servicio
pblico el que satisface una necesidad pblica, colee-
tiva, general, esto es, el que provee a la satisfaccin
de los intereses generales sin referirse concreta ni
determinadamente a un inters particular. As, el ser-
vicio de Ferrocarriles, el de Correos, el de Telgra-
fos, el de Telfonos, el de Polica, seran servicios
pblicos, por que no miran directamente a la satis-
faccin de necesidades particulares, sino a mantener la
solidaridad social, a conservar la unidad y persona-
lidad poltica de un pas.
Una somera observacin de las cosas nos permite des-
cubrir la insuficiencia de este criterio. Mltiples
son, en cualquier sociedad bien constituida, las
necesidades pblicas que se satisfacen mediante el
procedimiento del servicio privado. Precisamente por
este procedimiento se satisfacen las necesidades
colectivas tal vez ms fundamentales. Los servirlos de
abastecimiento, de farmacia, de asistencia mdica, no
son ordinariamente servicios pblicos y, sin embargo,
satisfacen necesidades sociales de primer orden. En
cambio, hay necesidades pblicas de inters menor, que
dan origen a servicios pblicos. Tal acontece, por
ejemplo, con los transportes en ciudades relativamente
poro pobladas.
Del criterio de finalidad, todo lo que puede de-
( -irse es que no hay servicio pblico cuando no
satisface una necesidad de esta naturaleza, ms no que
la satisfaccin de una necesidad pblica d origen
necesariamente a un servicio pblico. El criterio de
finalidad es, pues, un criterio insuficiente.
b) Tampoco puede calificarse de pblico un servicio porque
sea pblica la personalidad que lo atiende. Este cri-
terio es inexacto; pues no todos los servicios de las
entidades pblicas ( Estado, Municipio), tienen este
carcter, ni deja de ser pblico un servicio porque sea
atendido por una persona privada. Cuando el Estado
explota una riqueza natural que le pertenece, eviden-
tamente no realiza servicio pblico. En cambio, cuando
un particular organiza, dirige y explota un servicio de
transporte pblico, entonces si se trata de servicio
pblico. Es decir, que para que se d el concepto de
servicio pblico, es necesario que la empresa de
inters general sea atendida por la Administracin o
Por un particular con su encaro o colaboracin. Tal
acontece por ejemplo con las empresas concesionarias.
c) La "manera" como el servicio se presta pudiera ser otro
criterio indicador de un carcter pblico.En un
sentido amplio se llaman servicios pblicos no slo a
los atendidos por rganos del Estado, sino tambin por
los particulares, cuando a todas las personas,
indistintamente, o a una gran masa de ellas, se ofrece
su uso. En este sentido viene calificado de pblico un
servicio, porque es al pblico a quien se ofrece aunque
sea un particular quien lo tenga a su cargo.
Pero, de un lado, se observa que hay verdaderos
servicios pblicos que no son ofrecidos a las personas,
porque no son stos "uti singuli", sino el Estado quien
inmediatamente los utiliza. Tal acontece con el
servicio de la defensa nacional. Por el contrario, hay
servicios ofrecidos al pblico que no son de esta
naturaleza; por ejemplo, para muchos el servicio de
taxis y, en general, todos aquellos que por va
comercial Se ofrecen 2- la M2S2 de los individuos por
las empresas particulares. Son estos servicios
llamados de "oferta al pblico" de la actividad
privada, y requieren, para su encuadramiento en tal
categora: 1- que se trata de una oferta al pblico
cjnri-leztinnr Rspf,,,i-c-nnppz;
21rg
tarifa obligatoria;3- que para ser establecidos
precisan de una autorizacin administrativa.
d) En rigor, de una adecuada combinacin de los anteriores
criterios resultar la naturaleza pblica de un servi-
cio. Se halla esta nocin perfectamente armonizada con
lo que la Administracin es y con la misin que
realiza.Pblico es el servicio que satisface una
necesidad colectiva y cuya gestin es asumida, ya por
la Administracin directamente, ya por una persona o
entidad por su encargo o con su colaboracin. Es
diferente que el uso del servicio se ofrezca al pblico
o se lo reserve la Administracin. Sin duda que el
caso ms corriente es el primero; pero no obsta a la
naturaleza pblica de una empresa el que acontezca lo
segundo. El servicio de fortificaciones es un servicio
pblico, no obstante vedarse su utilizacin a los
administrados
Ahora bien, para que la finalidad propia del ser-
vicio pblico ( la satisfaccin de una necesidad
colectiva) se cumpla debidamente, ser menester que
acompase a la empresa una serie de notas determinantes
de un rgimen jurdico especial, que tiende precisa-
mente a garantizar esa satisfaccin, este rgimen
discrepa, como es lgico, del rgimen jurdico general
de los servicios privados.
Para concretar concluimos:
1- Que el servicio pblico es una ordenacin de elemen-
tos y actividades para un fin.
2- Que el fin es la satisfaccin de una necesidad
pblica, siquiera haya necesidades de esta clase que
se satisfacen por el rgimen del servicio privado.
Que el servicio pblico implica la accin de una
personalidad pblica aunque no siempre sean estas
personas las que asuman la empresa.
4- Que esta accin cristaliza en una serie de rela-
rinnP= 1 jurdicas de un r-im,a jurldico generalmente
especial y distinto, por tanto, del rgimen jurdico
de los servicios privados.
Finalidad del Servicio Pblico. El servicio pblico
surge cuando la actividad privada no satisface o no puede
satisfacer adecuadamente una necesidad o conveniencia
pblica. La idea del servicio pblico est, pues, tanto
en el mismo hecho de la atencin de un inters social,
como en el de su atencin de un determinado modn.
Debemos entonces preguntarnos ;,Con
qu obiplm
organizan como pblicos ciertos servicios?
a) El motivo que ms corrientemente se invoca es el de la
necesidad de garantizar "la continuidad" en la
satisfaccin del inters social a que provee la
empresa. El fundamento racional de este principio se
halla en que la idea de necesidad deduce la de
periodicidad. Las necesidades individuales se
presentan peridicamente; pero lo que en la esfera
individual es simplemente peridico, en un orden colec-
tivo se convierte en permanente y continuo, pues
consideradas globalmente esas necesidades peridicas
del individuo, o sea, referidas a la colectividad,
pierden su intermitencia y se muestran como un continuo
fluir.
Hay necesidades pblicas que por diversas circuns-
tancias deben ser atendidas ininterrumpidamente, pues
si as no fuere produciranse graves quebrantos en la
vida de la colectividad. Ordinariamente la libre
concurrencia garantiza esta satisfaccin regular
( medicina, farmacia, abastos), pero hay necesidades
pblicas que por diversas causas estn en peligro de
ver paralizados los servicios que a ella se refieren.
Si fue necesario un criterio esencial para conocer las
,t4v4d.rgoe_ dohor ol-vir do Qnp,-Iy-t-= . 2 12_ n,rfani-
zacin de un servicio pblico, diramos que se en-
cuentra en el desorden social que se producir por la
suspensin, aun muy breve, de la actividad
correspondiente.
El poder pblico debe cerrar el paso a este peligro y
para ello organiza los servicios pblicos; y, caso de
concesin, impone a las empresas un rgimen jurdico
especial que garantice la continuidad de la funcin de
que se trate.
Esta idea de la continuidad ha penetrado tan hondamente
en el espritu de la doctrina jurdica y del Derecho
positivo, que en verdad inspira casi por entero el
sistema jurdico especial que rige los servicios
pblicos. La idea de la continuidad de los servicios
pblicos ha sido la inspiradora de ciertas disposi-
ciones, tales como las que organizan la suplencia de
los agentes dimisionarios, el deber de permanecer en
sus puestos mientras no sean designados sus sucesores,
las que establecen el precepto de que la dimisin de
los agentes pblicos no surta efecto hasta que sea
aceptada, y las que prohiben la huelga a los funciona-
rios pblicos.
La continuidad es la esencia del servicio pblico, pues
cuando ste se constituye es fundamentalmente con el
fin de asegurar la satisfaccin de necesidades genera-
les, que la iniciativa privada no podra cubrir sino de
un modo incompleto e intermitente. El asegurar la
continuidad del servicio no es, en realidad, sino
prolongacin de la funcin gobernante desplegada en el
acto de su instauracin. Servicio pblico quiere decir
necesariamente actividad continuada; pero bien
entendido que esta cualidad debe ser considerada
razonablemente, esto es, funcionamiento continuo segn
la naturaleza misma del servicio y las prescripciones
del rgimen que lo regula.
En el funcionamiento del servicio pblico el criterio
de continuidad parece confundirse con el de
"regularidad", pues los autores suelen emplear
indistintamente ambos vocablos; pero alguna diferencia
existe sin embargo entre ellos. Lo continuo es lo que
funciona sin interrupcin ( fludo elctrico, agua
potable), y lo regular hace ms bien referencia a lo
acompasado, a lo peridico. ( itinerario de trenes,
autobuses, aviones).
b) Otra razn del servicio pblico es la necesidad de
garantizar su uso y de garantizarlo en condiciones de
igualdad a todos los individuos ( igualdad de los
usuarios), salvo, como es natural, la existencia de
ratep7or-rns naturalmentefavorecidas.
Esta razn deriva del carcter del Inters general de
estas empresas. Y como en el rgimen del servicio
privado no es posible obligar al empresario a prestarlo
o a prestarlo en condiciones de igualdad , semejante
inconveniente ha dado margen a la aplicacin ( 11
procedimiento considerado.
c) La comodidad del pblico suele ser otra razn de los
servicios pblicos.La satisfaccin de ciertas
necesidades colectivas est en algunas ocasiones a car-
go de grandes empresas que, por lo general, no toleran
competencia ( ferrocarriles, autobuses, agua, luz). Es-
tas empresas constituyen, por consiguiente, verdaderos
monopolios de hecho, con todos los peligros que estos
monopolios engendran para los usuarios. Uno de ellos
es el que las empresas privadas, por el espritu de
especulacin, desatiendan la exigencias de la comodidad
del pblico, ofrecindole un servicio pobre, anticuado
o molesto.A evitar este mal conduce el servicio
pblico que, atento a las conveniencias sociales,
implica un rgimen de intervencin del poder pblico
enderezado a proporcionar a los administrados ventajas
y comodidades.
Esta raion se conoce tambin como "principio de la
adaptacin", el cual significa que el servicio debe en
todo momento adaptarse a las necesidades que tiende a
satisfacer y sufrir las modificaciones que impongan los
progresos de la tcnica.
d) Finalmente otra causa que justifica la creacin de un
servicio pblico, es la conveniencia de que en su
organizacin presida un criterio de "uniformidad". Las
necesidades que interesan a la colectividad deben ser
satisfechas con un criterio armnico, procurndose que,
en la debida proporcin, participen de sus ventajas
todos o la mayora de los ncleos de un pas.
Se impone la necesidad de un plan de conjunto. El ser-
vicio de ferrocarril, de carreteras, interesa a toda
las comarcas de la Nacin; otro tanto ocurre con el
telgrafo, el correo, justo es que todos gocen en ade-
cuada proporcin de estos beneficios.
Cuando el Estado o los municipios sustituyen por la
propia la libre iniciativa de los particulares,
organizando un servicio pblico, es frecuentemente con el
fin de procurar a todos los habitantes del pas, aun en
los puntos ms apartados de su territorio, la satisfaccin
de necesidades generales, a las cuales la iniciativa no
podra asegurar sino una satisfaccin intermitente e
incompleta.
En efecto, si la satisfaccin de ciertas necesidades
pblicas quedase abandonada a la libre concurrencia, la
realidad nos ofrecera el doloroso contraste de una
congestin de servicios en ciertas regiones y anemia en
otras. Todo dependera del inters y del clculo finan-
ciero de las empresas. Las comarcas ricas y densas, por
ejemplo, gozaran de abundancia de medios de transporte.
Careceran de ellos, en cambio, las regiones pobres y poco
habitadas.
El servicio pblico remedia en lo posible este mal.
Personificado en el Estado el supremo inters colectivo,
su actuacin se manifiesta desinteresada como su fin. Sin
duda que las empresas del Estado no deben ser ruinosas, ni
puede reconocerse a las personas ttulo para reclamar para
todas lee regiones del pas iguales ventajas sociales.
Todos los pases ofrecen el espectculo de variedad y
contraste entre sus diversas regiones, y esta
circunstancia debe necesariamente repercutir en el orden
de las prestaciones debidas por el Estado. Pero, slo el
procedimiento del servicio pblico puede lograr la debida
ponderacin entre las aspiraciones de las personas de las
distintas 7onas.
De modo, pues, que las
los servicios pblicos
finalidades de los mismos
creacin
de
que constituyen otras tantas
suelen ser varias, mas todas
causas que motivan - La
ellas convergentes al objeto supremo de proporcionar al
putylleo las mejores ventajas LJU -LC-b menores
econmicos.
Ahora bien, en una sociedad existen diversas clases
de necesidades: de carcter poltico, de carcter
econmico, de carcter material y de carcter cultural.
Deben excluirse del propsito del servicio pblico, la
satisfaccin de la necesidades de orden poltico, porque
en realidad ellas se satisfacen no por prestaciones
concretas, sino por medios tan generales y abstractos como
son generales las necesidades de ese carcter.
Descartada, pues, esa categora, quedan para integrar
la nocin del servicio pblico las otras necesidades, o
sean la de carcter econmico, material y cultural, las
cuales satisfacen ^ pueden satisfacerse por medio de
prestaciones concretas, individuales, "uti singuli" o bien
generales, "uti universi".
Pero, adems, esas necesidades, dado el carcter
pblico del servicio, deben ser necesidades de toda la
colectividad, no precisamente de cada uno de sus compo-
nentes, pero s de
t,q1 rfirptz,n9 != vtmnriidnR que trviq la
colectividad se afecte, aunque sea slo en una forma
indirecta, por el hecho de que se satisfagan o dejen de
satisfacerse. El servicio pblico, dice Bielsa, "debe
satisfacer una necesidad colectiva. Necesidad colectiva
no es necesidad general...La necesidad general tiene un
carcter propio; es una suma de elementos homogneos y
aritmticamente de cantidades positivas; al paso que la
necesidad colectiva resulta de una suma algebrica donde
entran elementos no homogneos, ellos son positivos y
negativos. Es por eso por lo que se discute con
frecuencia, si determinada activadad pblica debe ser o no
materia de servicio pblico propio, ya que para muchos un
servicio pblico puede ser necesario, y para otros, no. A
algunos, por ejemplo, no les interesan los servicios de
autobuses, ni los de asistencia social; pues para ellos
estos servicios (desde que utilizan sus porpios medios de
te re
.~+Am^Trill p+e, ) no on.ficgrmun su ir~~itind"
Resumiendo todos los elementos expuestos se puede
definir el servicio pblico como una actividad destinada a
satisfacer una necesidad colectiva de carcter material,
econmicr o cultural mediante prestaciones generales o por
el contrario concretas e individualizadas sujetas a un
rgimen jurdico que les imponga adecuacin, continuidad y
regularidad, igualdad de los usuarios y uniformidad.
Demichel define el servicio pblico como "actividad
organizada para satisfacer una necesidad colectiva de
inters pblico o social, de una forma regular y continua,
por una entidad pblica regida por un rgimen jurdico
especial y sin fin lucrativo".
Clasificacin de los Servicios Pblicos. Existen
mltiples clasificaciones de los servicios pblicos:
a) Segn que las entidades pblicas estn o no obligadas a
tenerlos, los servicios se clasifican en necesarios y
voluntarios. Los primeros suelen ser gratuitos, porque
son los que justifican la propia existencia del Estado
( Justicia, Defensa del Estado, Polica, etc.). Los
Servicios de la segunda categora imponen, por lo
general, alguna carga a los usuarios ( tasa, o pago a
realizar por la utilizacin del servicio) porque
asumindolos el Estado de un modo voluntario, y
respondiendo a las funciones que pudieran ser reali-
zadas por el esfuerzo particular, justo es que los
beneficiarios paguen la utilidad concretamente recibida
'( telfonos, luz, agua, etc).
b) Por la forma de su aprovechamiento se clasifican en uti
singuli y uti universi. Uti singuli es aqul en que la
prestacin se individualiza, se concreta en una persona
determinada, por ejemplo, el servicio de fludo
elctrico a domicilio, o el de agua potable. Uti
universi es aqul en Que el beneficio de 1a prestacin
lo recibe directamente la colectividad y slo en forma
indirecta procuran beneficios a los particulares, como
ejemplo, tenemos el servicio de alumbrado en calles y
parques.
c) Por razn de los usuarios, hay servicios pblicos
generales y especiales. Son los primeros los que con-
sideran los intereses de todas las personas, sin dis-
tincin de categoras, y de los que todos podemos
aprovecharnos ( ferrocarriles, correo, telgrafos). En
cambio los especiales son aqullos que solamente se
ofrecen a ciertas personas en quienes concurra alguna
circunstancia determinada ( beneficiencia, asistencia
social).
d) Por razn de utilizacin, pueden ser obligatorios o
facultativos. Los primeros son aquellos servicios cuyo
uso se impone a los particulares por supremos motivos
de inters social. Tal ocurre con los seguros sociales
obligatorios,el alcantarillado,la instruccin
primaria, etc. Son los segundos aqullos cuyo uso es
fruto de la libre aceptacin ( correos, transporte
pblico, telgrafos, etc.).
e) Clasifcanse, por razn de competencia, en exclusivos
y concurrentes. Los exclusivos, como el mismo nombre
expresa, slo pueden ser atendidos por el Estado o los
municipios o por su encargo.Los concurrentes son
. aqullos que pueden ser prestados simultneamente por
las entidades administrativas y por los particulares.
Ejemplos de los primeros: Defensa Nacional, Polica,
Correos, Telfonos, etc. Ejemplos del segundo grupo:
Ensehanza, Beneficiencia, Asistencia Social, etc.
f) Por las personas administrativas de quien dependen, se
dividen en estatales y municipales, segn que el
servicio lo preste el 'Estado o los Municipios, hay
servicios tpicamente municipales tales como mercados y
mataderos.
Modos de prestarse los Servicios Pblicos. La
doctrina admite que los servicios pblicos se prestan: 1.
Por el Estado directamente. En este sistema la Adminis-
tracin asume entera y privativamente la gestin del
servicio, sin intervencin ni participacin del particular
en ella. La administracin directa tiene dos modalidades:
a) centralizada; y b) descentralizada o autnoma. 2. Por
empresas privadas a las que el Estado autoriza mediante
una concesin. En este sistema reza ya la figura del
particular ( concesionario), que colabora y se interesa con
la Administracin en la empresa. 3 . Por empresas mixtas
integradas por el Estado y los particulares ( sistema de
economa mixta). Tiende a generalizarse este nuevo modo
de gestin del servicio pblico, por el cual se asocian en
formas de Derecho Mercantil entidades pblicas y
particulares. En estas Sociedades interviene la Adminis-
tracin aportando capital, otorgando concesiones y figu-
rando en los Consejos de Direccin o de Administracin sin
utilizar las prerrogativas y los poderes especiales
propios de la misma. La empresa mixta es una forma de la
colaboracin particular, y ha penetrado en el orden de la
Administracin, como figura de Derecho Privado, en
beneficio del servicio pblico y ms que nada en las
actividades industriales. Ofrece la ventaja de aportar
capitales privados a empresas pblicas de gran magnitud,
interesando a los particulares en la obra de la Adminis-
tracin.
CAPITULO XXXIII
DESCENTRALIZAC ION POR SERVICIOS
53 .
Descentralizacin por Servicio. La descentraliza-
cin por regin Slo es til para administrar intereses
locales; pero el Estado tiene tambin encomendada la
satisfaccin de necesidades de orden general, que requie-
ren procedimientos tcnicos slo al alcance aP funciona-
rios que tengan una preparacin especial.
Los servicios que con ese objeto se organizan convie-
ne desprenderlos de la Administracin central, tanto para
ponerlos en manos de individuos con preparacin tcnica
que garantice su eficaz funcionamiento, como para evitar
un crecimiento anormal del poder del Estado. La forma de
conseguir ese propsito es dar independencia al servicio y
constituirle un patrimonio que sirva de base a su auto-
noma ( descentralizacin).
Pero, al mismo tiempo, como se trata de la realiza-
cin de atribuciones del Estado, ste no puede prescindir
del ejercicio de ciertas facultades respecto de la organi-
zacin que se establezca. No sern esas facultades las
que lleva consigo la relacin jerrquica propia de la cen-
tralizacin administrativa, pero s, al menos, las que
sean necesarias para garantizar la unidad del poder pbli-
co
Es difcil sealar caracteres uniformes e invariables
que tipifiquen claramente la descentralizacin por servi-
cio, ya que en sta existen diversos grados de descentra-
lizacin, segn se haga participar en forma ms o menos
amplia a los agentes pblicos o a los administrados en la
gestin de sus propios intereses.
Parte de la doctrina ha sealado como elementos esen-
ciales de la descentralizacin por servicio los si-
guientes:
a) La existencia de un servicio pblico de orden tcnico;
b) La participacin de funcionarios tcnicos en la direc-
cin del servicio;
c) Un estatuto legal para los funcionarios encargados de
dicho servicio;
d) Responsabilidad personal y efectiva de los funciona-
rios, y,
) Control del gobierno ejercitado por medio de la revi-
sin de la legalidad de los actos realizados por el
servirlo descentralizado.
Los elementos expuestos identifican a un estableci-
miento descentralizado; pero no se puede afirmar que todos
ellos concurran a la vez dentro de cada tipo de esa clase
de establecimientos.
Las principales ventajas que se logran con la descen-
tralizacin por servicio son fundamentalmente dos:
1- Entregar el manejo de un servicio tcnico a quienes
tienen la preparacin tcnica necesaria, indudablemente
es procurar la eficaz satisfaccin de las necesidades
colectivas cuya atencin corresponde al Estado y,
2- Como el rgano descentralizado puede llegar a sostener-
se con sus propios recursos, es decir, puede industria-
lizarse, existe una ventaja evidente para el Estado y
para lns contribuyentes, pues no ser necesario el
impuesto como fuente indispensable para sostener dicho
servicio.
Contra estas ventajas se han sealado los inconve-
nientes siguientes:
1- La multiplicacin de esos organismos descentralizados
( llamados "entes autnomos"
en nuestra legislacin)
Podra originar entre ellos rivalidades, confusin de
atribuciones, cuyo resultado sera el desorden en la
Administracin.
2- El organismo descentralizado con presupuesto especial
viene a contrariar el principio tcnico fundamental de
la unidad del presupuesto del Estado, con las naturales
consecuencias de incertidumbre y desorden financiero.
CAPITULO XXXIV
DESCENTRALIZACION POR COLABORAC ION
54. Descentralizacin por colaboracin. Fraga dice que
la descentralizacin por colaboracin constituye una
modalidad particular del ejercicio de la funcin adminis-
trativa con caracteres especficos que la separan nota-
blemente de los otros dos tipos de descentralizacin, des-
centralizacin por regin ( territorial) y descentraliza-
cin por servicio.
Ante la imposibilidad de crear rganos descentra-
lizados por servicio ( entes autnomos) en todos los casos
necesarios, lo cual recargara considerablemente la tarea
y los presupuestos de la Administracin, se impone o
autoriza a organizaciones privadas su colaboracin,
hacindolas participar en el ejercicio de la funcin admi-
nistrativa.
Por lo tanto, la descentralizacin por colaboracin
viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las
funciones pblicas.
La teora establece que dos son los elementos bsicos
que caracterizan esa institucin: a) el ejercicio de una
funcin pblica, es decir, de una actividad desarrollada
en inters del Estado; b) el ejercicio de dicha actividad
en nombre propio de la organizacin privada.
La descentralizacin por colaboracin reune en s los
siguientes caracteres esenciales que determinan su espe-
rl
1- El organismo est constituido por individuos parti-
culares;
2- Dispone de un patrimonio privado especial, formado por
dinero v bienes que los constituyentes destinan al
objeto del establecimiento;
El organismo ejerce funciones de inters general y para
satisfacer necesidades colectivas;
4- Su creacin y el reconocimiento de su personalidad se
han realizado con la aprobacin y la intervencin de la
autoridad estatal;
5- Su funcionamiento se rige por sus propios estatutos;
6- Los individuos empleados en el establecimiento no son
funcionarios pblicos; su incorporacin al rgano es un
acto privado;
7- El rgano colabora ron el Estado en la satisfaccin de
una necesidad colectiva, con reconocimiento expreso de
aquella calidad.
De estos caracteres se desprende la diferencia que
separa la descentralizacin por colaboracin de la descen-
tralizacin por regin y de la descentralizacin por ser-
vicio.
En estas dos ltimas la actividad pblica que tienen
encargada la realizan en nombre y en inters del Estado,
porque, como hemos explicado anteriormente, siendo el
Estado una persona jurdica, requiere personas fsicas que
expresen su voluntad y, al expresarla lo hacen como rga-
nos propios del Estado, es decir, a nombre y en inters de
ste.
Pudiera pensarse que, en la descentralizacin por re-
gin, ms concretamente, en el municipio, las funciones
pblicas que a ste se encomiendan, se ejercitan princi-
palmente en inters del mismo municipio. Sin negar que
tal cosa ocurre, debe sin embargo, recordarse que el inte-
rs del municipio era al mismo tiempo inters del Estado,
coincida con ste, con la nica circunstancia de que se
trata de un inters del Estado localizado territorial-
mente.
De lo dicho se desprende que la descentralizacin por
colaboracin se caracteriza, frente a los otros dos tipos
de descentralizacin, por no constituir parte integrante
de la organizacin administrativa, por realizarse mediante
organismos privados que al ejercitar una funcin pblica
colaboran con aquella organizacin, constituyen institu-
ciones colocadas en los lmites del Derecho Pblico y del
Derecho Privado, que descargan a la Administracin de una
parte de sus tareas.
Son muy variadas las instituciones que colaboran con
la Administracin, entre otras tenemos: Los estableci-
mientos particulares de enseaanza en todos sus niveles
desde la enseanza primaria hasta la universitaria, esta-
blecimientos hospitalarios ( Hospital Bautista), Cmaras de
Comercio e Industria; etc.
Pasaremos ahora a estudiar los caracteres generales
de la descentralizacin por colaboracin. Evidentemente
no se trata de organizaciones privadas que por iniciativa
propia ejerzan funciones pblicas, ni tampoco de que ese
ejercicio lo lleven a cabo libremente sin ninguna inter-
vencin del poder pblico.
Si as fuera se producira, no una simple descentra-
lizacin, sino una organizacin especial del Estado en la
que el Gobierno no sera el nico encargado de realizar
las atribuciones del Estado, sino que frente a l, y sin
ninguna conexin, existiran otros elementos a quienes
estara encomendada una parte de dichas atribuciones, lo
cual contrariara la fundamental concepcin de la unidad
esencial del Estado.
De modo que, para conservar dicha unidad, el Estado
se reserva las facultades necesarias para garantizarla, a
saber: la autorizacin de las instituciones admitidas a
colaborar y el ejercicio del control y vigilancia
necesarios para mantener la colaboracin dentro de los
lmites legales.
Por lo tanto la autorizacin del poder pblico cons-
tituye un elemento fundamental de la descentralizacin por
colaboracin.
El ejercicio de la funcin pblica no puede originar-
se en las normas de Derecho Privado; constituye una facul-
tad exorbitante de esa rama del .Derecho, y si el parti-
cular, sin autorizacin otorgada de acuerdo con las normas
del Derecho Pblico, se atribuye facultades que corres-
ponden al poder, llega hasta a cometer el delito de usur-
pacin de atribuciones.
En todo caso sera inadmisible que los particulares
organicen sistemticamente, fuera del Gobierno y contra su
voluntad, la gestin de los intereses colectivos, e impon-
gan esta organizacin a los poderes pblicos sin su
asentimiento, esto es inadmisible, si esto se realiza no
se trata de un servicio pblico, sino solamente de activi-
dades de los particulares que se ejercen paralelamente y
en concurrencia con un servicio pblico anteriormente or-
ganizado.
No es suficiente que la ley determine cuales institu-
ciones pueden colaborar, sino que, adems, es necesario
que en cada caso concreto se autorice la colaboracin. Que
se dicte concretamente un acto de autorizacin que sig-
nifica la condicin necesaria para que se les considere
investidas de las facultades excepcionales que implica su
colaboracin a la funcin administrativa.
Es necesario precisar la naturaleza jurdica del acto
de autorizacin, examinando si se trata de un acto uni-
lateral o de un acto bilateral; cules son los efectos de
derecho que engendra y con qu requisitos puede ser
modificado o revocado.
Respecto a la clasificacin del acto, por razn de
las voluntades que en l concurren, parece indudable que
se trata de una decisin unilateral de la Administracin.
Es cierto que, para que ella pueda emitirse, es necesaria
la solicitud de la parte interesada ( acto administrativo
que necesita de coadyuvante); pero la voluntad de sta as
manifestada no tiene ninguna eficacia sobre la creacin
del efecto jurdico del acto. Ese efecto se origina por
la sola aplicacin de la ley, condicionada por la decisin
Unilterl de la Administraricin. Si a esto se agrrega
la situacin jurdica que se origina no es una situacin
jurdica individual, sino la general establecida en forma
abstracta y permanente por la ley, se comprender cmo el
acto no puede reputarse de naturaleza contractual.
Se puede entonces afirmar que el acto de autorizacin
constituye un acto administrativo, puesto que es un acto
condicin que determina una situacin jurdica general
creada de antemano, a un caso particular.
El acto de autorizacin determina una situacin jur-
dica general que slo puede ser modificada o revocada por
otro acto administrativo, cuando la ley as lo prevenga y
precisamente en los trminos en que ella lo establezca. De
manera que una modificacin o revocacin fuera de esos
trminos constituye una violacin a la ley, objetable en
la va y forma establecida en la legislacin para tal
clase de violaciones.
Si esto es indudable, tambin lo es que el poder p-
blico puede en cualquier momento modificar la situacin
jurdica general creada por la ley anterior, suprimindola
por completo o sujetndola a diversa regulacin.
No podra oponerse a esa modificacin legislativa, la
autorizacijn concedida al amparo U ley anterior, por-
que dicha autorizacin no crea, en la materia, derechos
que sean de mayor duracin que la ley que los otorga, ya
que para ello habra que considerar al acto de autori-
zacin, no como un simple acto condicin, sino como un
acto que por s solo e independientemente de la ley, esta-
blece determinada situacin jurdica.
El segundo elemento fundamental en la descentra-
lizacin por colaboracin est constituido segn dijimos,
por la facultad de vigilancia y ripa
r= r,ntrr-n
que se reserva
la Administracin central respecto de las instituciones
colaboradoras.
El fundamento de esa reserva es el mismo que sirve de
apoyo a la facultad de autorizacin. En efecto, si pi Es-
tado debe ser el rbitro para determinar a quien otorga
ciertas funciones pblicas, la responsabilidad por el
ejercicio de stas lo obliga a cuidar que las insti-
tuciones privadas hagan uso de ellas dentro de los lmites
legales.
Esa facultad implica el poder de retirar la autori-
zacin, de vigilar la seleccin del personal y de com-
probar de una manera continua el funcionamiento de la
institucin colaboradora.
Finalizaremos diciendo que para algunos autores slo
existen dos formas de descentralizacin administrativa:
descentralizacin por regin y descentralizacin por ser-
vicio. La descentralizacin por colaboracin, no la con-
sideran como verdadera descentralizacin administrativa
porque en ella la gestin del servicio sale de manos del
Estado para ser entregada a los particulares, por lo que
ms que descentralizacin es colaboracin privada la que
pretende, toda vez que se trata de funciones que escapan
del Estado para ser cumplidas por el sector privado.
En la teora clsica francesa no se empleaba la ter-
minologa actual, en ella se habla de municipio, en lugar
de descentralizacin por regin; establecimientos pbli-
cos, en lugar de descentralizacin por servicio, y esta-
blecimientos de utilidad pblica, en lugar de descentrali-
zacin por colaboracin.
CAPITULO XXXV
EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO
DE UNA PROFESION
55.
El ejercicio de funciones pblicas en base al
41i42~4^7^ AA=
una s-Ls. q~ur
^ r
limitacin de
esta cuestin, debemos afirmar ante todo, que nos refe-
rimos solamente a aquellas funciones que deben conside-
rarse efectivamente como pblicas bajo un aspecto sub-
jetivo y objetivo a un mismo tiempo, es decir, funciones
no slo desarrolladas para el pblico y en beneficio del
inters pblico, sino tambin funciones que nuestro
ordenamiento jurdico considera como funciones exclusiva-
mente del Estado, al menos con relacin a su titularidad,
aunque no en su ejercicio, con tal de que cuando se
conceda su desarrollo a un particular, ste debe consi-
derarse investido de una funcin pblica en inters y por
cuenta del Estado.
Esta afirmacin nos lleva a una doble exclusin del
campo que es objeto de nuestro examen:
a) De un lado, eso lleva a la exclusin, como funciones
pblicas ejercidas por los particulares, de aquellas
actividades que no son enteramente actividades propias
del Estado, sino actividades de los particulares, aun
cuando, en virtud de la necesidad de hecho o jurdica
que el pblico tenga de las mismas, se conviertan en
actividades de "necesidad pblica", dando lugar a
llamadas "profesiones de necesidad pblica". Aludimos
a los que ejercen profesiones legales, mdicos, fama-
cuticns, contadores de comercio, corredores de
comercio.
Se trata en estos casos de actividades, muy frecuente-
mente de carcter tcnico, que el Estado no considera
como propias, pero que, teniendo en cuenta la necesidad
que el pblico tiene de las mismas, se someten por el
propio Estado a diversas formas de regulacin y
vigilancia, tanto por lo que respecta a la admisin al
ejercicio de las Mismas, como por 'o que se refiere e
su ejercicio en concreto, dando lugar a una verdadera
relacin disciplinaria. No son funciones pblicas
ejercidas por los particulares, sino simplemente
"servicio de necesidad pblica"
Tngase en cuenta, por otra parte, que en
ocasiones se confan a estos profesionales verdaderas
funciones pblicas que han de desarrollarse con ocasin
del ejercicio de la propia profesin, como en el caso
de lob mdicos, que pueden extender certificados mdi-
cos con valor probatorio.
b De otro lado, la afirmcin anterior conduce a la
exclusin de ciertas actividades que, aun cuando pueden
ser desarrolladas directamente por el Estado como
funciones estatales, pueden ser ejercidas tambin por
los particulares como tales, en rgimen de competencia
con el mismo Estado. Tal es el caso de la enseanza
privada, pues aun cuando la enseanza constituya
funcin pblica estatal, no es
funcin exclusiva del
WiDUCIAJAJ.
Por ello, la enseanza no es funcin pblica cuan-
do se ejerce por los particulares. En tal caso es
actividad particular ( ejercida en virtud del derecho de
"libertad de enseanza") dirigida al pblico. Cuando
esta actividad particular obtiene la autorizacin
expresa del Estado ( descentralizacin por
se somete a la vigilancia y control por
parte de ste,
el cual exige ciertas garantas y el cumplimiento de
determinadas condiciones para atribuir a la enseanza
privada y a los ttulos expedidos por la misma un valor
jurdico igual al de la enseanza pblica.
Pasando propiamente al examen del ejercicio de
funciones pblicas como consecuencia del ejercicio
profesional, se aprecia seguidamente que pueden pre-
sentarse dos hiptesis:
a) La primera es que la funcin pblica se confe a
particulares que la asuman voluntariamente como acti-
vidad profesional principal, cuando no exclusiva, de
tal manera que el ejercicio de la funcin pblica venga
a constituir precisamente la profesin habitual del
vc el caso del notario
b) La segunda se presenta, en cambio, cuando el ejercicio
de la funcin pblica se asigna obligatoriamente a los
particulares que ejercen determinadas profesiones, de
tal manera que la funcin pblica viene a constituir, a
diferencia de la anterior hiptesis, un complemento
obligatorio, por as decirlo, de la profesin del
particular.Tal es el caso del capitn de buque
mercante, al que la ley atribuye obligatoriamente las
funciones de polica y de registro civil.
En ambas hiptesis, la funcin pblica se ejerce por
los particulares como tales en el ejercicio de su propia
profesin, ya tenga o no esta profesin como objeto
precisamente el ejercicio de la funcin pblica. Por lo
tanto, estas hiptesis no tienen nada de comn con otras
en las que se presenta el caso del titular de un cargo
pblico, el cual tiene al propio tiempo la posibilidad de
ejercer libremente la profesin ( abogados, mdicos,
ingenieros). Aqu es la profesin libre la que se ejerce
al lado de la funcin pblica que se ejerce por la persona
fsica como titular de un rgano estatal.
Las dos hiptesis: notario y capitn de buque mercan-
te, dan lugar a dos figuras dibtinLab de particulares que
ejercen una funcin pblica.
Los elementos diferenciales se derivan del hecho de
que mientras en un caso ( notario) el ejercicio de la
funcin pblica constituye el objeto esencial 'cle la
profesin del particular, en el otro ( capitn de buque
mercante), en cambio, constituye simplemente un apndice
obligatorio de la profesin del particular.
Mientras en el primer caso el particular puede renun-
c i
ar ar e:;,.rr.icin de la funcin pblica, no puede decirse
lo mismo en el segundo caso, en el que el particular
podra liberarse de la carga de ejercer la funcin pliblica
solamente renunciando adems al ejercicio de aquella
profesin a la que la ley liga obligatoriamente el ejerci-
cio de la funcin pblica.
CAPITULO XXXVI
REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. LOS INGRESOS DEL ESTADO
56. Rgimen Financiero del Estado. Los Ingresos del
Estado. Al igual que toda persona; el Estado tiene
necesidad de contar con recursos indispensables para poder
subsistir, de una masa de medios econmicos para hacer
frente a las mltiples exigencias, y, esos recursos los
obtiene de diferentes maneras: en ocasiones con la contri-
bucin voluntaria del particular, en otras, imponindole
unilateralmente prestaciones econmicas. Todos los agen-
tes de la Administracin Pblica toman en consideracin,
para la realizacin de sus actividades, medios econmicos
con los que van a proveer a la satisfaccin de las ur-
gentes necesidades colectivas.
El Estado, generalmente, se allega de esos medios
econmicos, en forma privilegiada, porque impone unila-
teralmente la obligacin al particular de contribuir a los
gastos pblicos; por va de Derecho Pblico. En virtud de
su potestad de imperio, los obtiene de la riqueza de los
particulares.
As como el Estado tiene derecho a llamar a los par-
ticulares para que, en defensa de la Patria intervengan y
se vean en la necesidad de dar hasta su vida, as tambin,
el particular debe contribuir al sostenimiento del Estado,
con ese mismo inters vital que existe cuando hay nece-
sidad de recursos humanos. No importa que el Estado sea
del tipo que fuere; aun en los Estados de rgido criterio
liberal se acepta la idea de que, la contribucin de los
particulares en forma obligatoria, es principio bsico
para el mantenimiento de la sociedad polticamente orga-
r,4,.,..4.,
li/4~(74.
Podra el Estado sostener sus gastos pblicos, bien
por contribucin voluntaria de los particulares, o bien, a
travs de emprstitos; Dero ninguna de esas dos formas
dara seguridad en las aportaciones; es decir, certeza de
que los particulares voluntariamente dieran fuentes de
ingresos al Estado o que siempre se realizarn los
emprstitos que fueren necesarios.
Cuando se habla de recursos del Estado y de egresos
del Estado, esto es de medos econmicos para satisfacer
necesidades colectivas, estamos en un campo de Derecho que
se ha llamado "Derecho Financiero". Este campo es tan
importante que la rama del Derecho Financiero se separ
del Derecho Administrativo.
Al lado del Derecho Financiero hay otra disciplina,
que ha adquirido singular importancia, es el Derecho
Tributario.
Se define al Derecho Financiero, como la disciplina
que tiene por objeto el estudio sistemtico del conjunto
de normas que reglamentan la recaudacin, la gestin y la
erogacin de los medios econmicos que necesitan el Estado
y los otros entes pblicos para el desarrollo de sus acti-
vidades, y, el estudio de las relaciones jurdicas entre
los Poderes y los rganos del Estado, entre los parti-
culares y el Estado y entre los mismos particulares, que
se derivan de la aplicacin de esas normas.
Corresponde al Poder Legislativo fijar las normas
para la actividad financiera y autorizar al Ejecutivo para
que, dentro de los lmites legales; recaude los ingresos y
realice los gastos. Como una de las actividades de la
Administracin, cab.e dentro r3 0= .1 campo ciP.1 Derecho Adminis-
trativo.
Respecto al Derecho Tributario, se define como aque-
lla rama del Derecho que expone las normas y los princi-
pios relativos a la imposicin y a la recaudacin de los
tributos y que analiza las consiguientes relaciones
jurdicas entre los entes pblicos y los particulares.
Los recursos del Estado pueden derivar de dos fuentes:
1- Fuente Patrimonial; y
2- Fuente del Derecho Pblico.
El Estado tiene sus propios bienes, los cuales le
producen determinados ingresos; pero tambin el Estado, a
travs de una forma privilegiada de recaudacin de
ingresos, puede fijar obligatoria y unilateralmente la
contribucin de los particulares a los gastos pblicos.
En el primer caso, los ingresos del Estado provienen
de su patrimonio; en el otro, de su situacin de Poder que
puede exigir a los particulares en forma privilegiada,
unilateral y obligatoria, la contribucin de determinadas
cantidades para los gastos pblicos.
Se han determinado tambin a los ingresos del Estado,
en aqullos que se aportan de una manera general y no para
obtener un servicio individualizado, son los que se cubren
para los servicios que se presten en forma general a la
colectividad ( enseanza primaria); y, otros, en donde s
existe una individualizacin: el particular recibe un
servicio y paga determinada cantidad, como sucede en ma-
teria de telgrafos, telfonos, correos, etc. El servicio
lo paga de inmediato v se le presta individualmente al
usuario ( servicio "uti singuli").
Se suelen sealar los ingresos del Estado en los ti-
pos siguientes:
El Impuesto: O sea aquella prestacin que se le exige
al particular en virtud de la potestad de imperio del
Estado, en forma unilateral y obligatoria, dentro de las
condiciones que fijan las leyes, con el fin de conseguir
un ingreso; son prestaciones en dinero que el Estado fija
unilateralmente y con carcter obligatorio a todos
aquellos individuos, cuya situacin coincida con la que la
ley seala como hecho generador de crdito fiscal. El em-
prstito constituye una forma excepcional de obtener
ingresos.
Li.Amaans. tambin "tasas".Son aquellas
contribuciones que reclama el Estado por la prestacin de
sus servicios.
Productos: O sean las percepciones que provienen de
los bienes del Estado; los ingresos que tiene el Estado de
sus propios bienes.
Aprovechamiento: Son aqullos que no estn compren-
didos en impuestos, emprstitos, ni derechos, ni
productos, por ejemplo: el raso de las multas, recargos
fiscales, etc.
Como vemos, el impuesto constituye la forma normal de
que el Estado dispone para proveerse de los fondos que ne-
cesita.
Estudiado desde un aspecto jurdico encontramos que
los elementos del impuesto son los siguientes: a) el im-
puesto constituye una obligacin de Derecho Pblico; b)
el impuesto debe ser establecido por una ley; c) el
impuesto debe ser proporcional y equitativo, y d) debe
establecerse para cubrir gastos pblicos.
a) El impuesto se establece por el poder pblico; de tal
manera que la obligacin de cubrirlo no constituye una
obligacin contractual ni regida por las leyes civiles,
sino una carga establecida por decisin unilateral del
Estado, sometida exclusivamente a las normas del
Derecho Pblico.
b) El acto unilateral por medio del que se establece el
impuesto es una ley.
La explicacin racional e histrica de la necesidad de
la ley se encuentra en que, como el impuesto constituye
una carga para los gobernados, stos deben ser los que
intervengan en su establecimiento por medio de su ge-
nuino representante, el Poder Legislativo.
c) El impuesto debe ser proporcional y equitativo. La ex-
presin es, que sean justos. Para ello, se requiere la
realizacin de dos principios: El de generalidad y el
de uniformidad.
La Generalidad: debe interpretarse no en el sentido de
que todo mundo deba pagar impuestos, sino que los cu-
brirn los que tengan capacidad econmica, todos los
que su situacin coincida con la que la ley seala como
hecho generador del crdito fiscal.
La Uniformidad: significa que los que deben contribuir
tengan igual sacrificio. Los que se encuentren en una
situacin generadora del crdito fiscal deben ser
tratados por igual.
La Proporcionalidad: est en relacin con los capitales
que se afectan con el impuesto, con la cuanta e
importancia de esos valores.
La Equidad: consiste en la igualdad en la imposicin
tributaria de los que se encuentran en las mismas con-
diciones que seala la ley.
d) Los impuestos deben de establecerse para cubrir gastos
pblicos. Por gastos pancas se ha comprendido a los
que. destinan a la satisfaccin de necesidades
colectivas.
Esta finalidad, descarta todas las teoras que pre-
tenden considerar al impuesto como una contraprestacin
de los servicios que el particular recibe del Estado.
Para la ley no existe ni debe existir ningn vinculo
entre los beneficios de que goza el particular y la
310
aportacin de parte de la riqueza de ste. Estos
beneficios los reciben aun los que no pagan impuestos,
de tal modo que si econmicamente es falso el concepto
del impuesto como contraprestacin, legalmente tambin
es insostenible esa idea.
Se considura pues, corno gastos plIblicos, a aqullos
destinados a satisfacer las funciones y servicios
pblicos. Pero el Estado no slo realiza la satis-
faccin de necesidades colectivas, sino tambin, en
forma justificada, se realizan gastos para la
satisfaccin de necesidades individuales ( pensiones).
Tambin hay gastos que no slo son para las funciones o
servicios pblicos ya que hay actividades del Estado
que no estn encaminadas en forma directa a un servicio
pblico.
Sin dejar de tener la finalidad de estar destinado a
cubrir gastos pblicos, el impuesto es usado con
frecuencia con un propsito de carcter social o
econmico, como ocurre con las tarifas proteccionistas,
con los impuestos que tienden a una nivelacin de las
fortunas o a restringir el consumo de determinados
artculos.
Existe cierta dificultad para precisar en trminos
definidos lo que debe entenderse por gastos pblicos;
finalizaremos diciendo que por gastos pblicos debe
entenderse aqul que el Estado realiza para el desarro-
llo de su actividad legal. El presupuesto fija cuales
son los gastos y la Ley de Ingresos los impuestos para
cubrirlos.
CAPITULO XXXVII
LOS EGRESOS DEL ESTADO
57.
Los Egresos del Estado. Obtenido el ingreso de la
contribucin de los particulares, el Poder Pblico debe
proceder a su inversi6n.
De la misma manera que el sostenimiento de las
actividades privadas exige un clculo de ingresos y una
previsin de gastos, el desarrollo de las actividades del
Estado, que constituye la ms vasta de las empresas,
requiere con mayor razn tales clculos y previsiones.
El Presupuesto de Egresos surgi como consecuencia de
la necesidad de prever, calcular y regular los gastos del
Estado. La inversin de los fondos pblicos no debe
quedar al arbitrio de la Administracin, ya que si as se
procediera vendra un desorden perjudicial a la eficaz
atencin de los servicios que aqulla tiene encomendados.
Para evitar estas consecuencias, debe sujetarse a un
programa determinado que, partiendo de la base de los
ingresos con que se cuenta, prevea todas las necesidades
que reclaman satisfaccin.
Por lo tanto, el Presupuesto de Egresos constituye la
base legal indispensable para hacer los gastos pblicos.
La iniciativa del Presupuesto es facultad del Poder
Ejecutivo, por ser quien est ms capacitado para hacer
una estimacin de los ingresos y los gastos pblicos, dado
que cuenta con los datos relativos al rendimiento de los
primeros y a las necesidades que los segundos deben
satisfacer. De esa suerte, el Presupuesto es la sntesis
de la poltica administrativa en nmeros; es el medio que
dispone un Gobierno para proyectar y realizar un programa
poltico. Al Poder Legislativo le corresponde la apro-
bacin del Presupuesto.
Las reglas fundamentales que presiden la estructura
del Presupuesto, son:
a) Universalidad
1,N
u;
Especialidad
d) Anualidad
a) La universalidad del Presupuesto consiste en que todos
los gastos pblicos deben ser considerados en dicho
documento. No debe haber un solo gasto que no est
comprendido en el Presupuesto.
b)
T.a
unidad implica que haya un solo Presupuesto y no
varios, siendo dicha unidad exigible por ser la forma
que permite apreciar con mayor exactitud las
obligaciones del PoAer J. %AL.1 . 1
r-=.-.1
r.1,1 r'nne-ttituy4, una
garanta de orden en el cumplimiento de ellas. T-- Lmab
necesidades administrativas exigen que el Presupuesto
sea un documento unitario, desechndose documentos
yuxtapuestos de cada dependencia.
Esta regla no es, sin embargo, absoluta, pues en caso
de necesidad perentoria, puede ti Poder Legislativo
autorizar un Presupuesto suplementario o
extraordinario.
e) La especialidad significa que las autorizaciones
presupuestales no deben darse por partidas globales,
sino detallando para cada caso el monto del rirriltr,
autorizado.
La finalidad de esta regla es no slo establecer orden
en la administracin de los fondos pblicos, sino
tambin dar la base para que el Poder Legislativo pueda
controlar eficazmente las erogaciones.
Difcilmente podra ejercerse esta facultad si el
Presupuesto se limitara a dar autorizaciones globales,
sin precisar los objetos en que concreta y detalla-
damente pudieran utilizarse.
Puede ser muy variable el grado de especialidad que se
adopte en los presupuestos, por ms que la tendencia es
llevarlo hasta donde sea realmente factible.
La especialidad en el Presupuesto implica no nicamente
la necesidad de que se seale un objeto determinado en
W..
cual han de invertirse los fondos pblicos, sino
tambin que fije la suma que representa el crdito que,
para dicho objeto, se autoriza. Sin embargo, existen
erogaciones cuyo monto no es posible prever desde el
momento de la formacin del presupuesto.
Una consecuencia de la regla de especialidad del
Presupuesto es la prohibicin de hacer transferencia de
partidas, es decir, de la aplicacin de un crdito
sealado para objet especial a otro que no quepa
dentro del que se ha consignado expresamente. En caso
de necesidad la transferencia de partidas debe ser
aprobada por el Poder Legislativo.
d) Por ltimo, es una regla que preside la formacin del
presupuesto; la de que la autorizacin que l implica
slo tiene duracin por el trmino de un arlo, de tal
manera que las prevenciones que contiene deben
referirse
2 las neellsi'dades que dentro del propio ano
sea necesario satisfacer.
De la regla de anualidad del Presupuesto se
desprenden ciertas cons ecuencias de importancia jurdica y
prctica.
As, en primer trmino, el Legislativo no puede
conceder al Ejecutivo una autorizacin permanente para
hacer erogaciones, sino que debe renovarla cada ario.
En segundo lugar, y tambin como una consecuencia
derivada de la anualidad del Presupuesto, tenemos la
prohibicin de incluir en el mismo disposiciones cuya
vigencia exceda a la del ejercicio econmico; por lo tanto
el Poder Pblico no puede, vlidamente, contraer
compromisos de desembolso de fondos que se extiendan .a un
perodo mayor del de la vigencia del Presupuesto que rige
en la poca en que se celebra el compromiso, pues si el
Presupuesto del ao siguiente omite la autorizacin para
el gasto respectivo, ste no podr ejecutarse por la
Administracin ni demandarse por el particular. Se
establece como casos de excepcin el que dichas
obligaciones sean autorizadas por ley expresa.
Por ltimo, la misma regla de anualidad del
Presupuesto, implica como tercera consecuencia, la de que
las autorizaciones que comprende no pueden destinarse a
cubrir conceptos originados en ejercicios fiscales
anteriores o que deben originarse en ejercicios
posteriores, con excepcin de las partidas relativas a
deuda pblica, que por su naturaleza misma tienen que
referirse a obligaciones contradas con anterioridad a la
vigencia del presupuesto.
Naturaleza y efectos jurdicos. Es evidente que,
formalmente, el Presupuesto constituye un acto legislativo
por tener su origen en el Poder encargado de dictar las
leyes, el Poder Legislativo, y ese carcter lo conserva
an admitiendo que es un acto en el cual existe una
colaboracin forzosa de parte del Poder Ejecutivo.
La dificultad surge cuando se trata de determinar la
naturaleza del acto desde el punto de vista material, es
decir, de determinar su naturaleza intrnseca. Siendo el
Presupuesto la autorizacin indispensable Para que el
Poder Ejecutivo efecte la inversin de los fondos
pblicos, no es otra cosa sino realizar la condicin legal
necesaria para ejercer una competencia, que no crea el
mismo acto de autorizacin, sino que est regulada por una
ley anterior; tal es sto exacto que, el Poder Legislativo
no podra dar su autorizacin a otro rgano del Estado que
no sea el Ejecutivo porque de acuerdo con nuestro rgimen
constitucional, dicho Poder es el competente para el
manejo de los fondos pblicos.
No puede, por tanto, decirse que el Legislativo, por
medio dl Presupuesto, d nacimiento a una situacin
jurdica general, condicin indispensable para que haya
acto legislativo; en tanto que debe afirmarse que, como
determina la aplicacin de una regla general a un caso
especial en cuanto al concepto, al monto y al tiempo, est
realizando
.1"
acto administrativo, bw uretua de un owuus...,
condicin.
CAPITULO XXXVIII
LOS BIENES DEL ESTADO.
58. Los Bienes del Estado. Para sus fines el Estado
posee muebles e inmuebles, sto es, tiene un patrimonio
formado por el conjunto de bienes, recursos e inversiones
que los destina u afecta en forma permanente a la
prestacin directa o indirecta de los servicios pblicos n
a la realizacin de sus objetivos o finalidades de
poltica social o econmica.
Este patrimonio formado por bienes que le corres-
ponden al Estado constituye el dominio pblico y privado
del Estado. Se us6 la terminologa "dominio pblico" para
no incurrir en el de "propiedad" y como opuesto al dominio
privado del Estado.
Los bienes de que es titular el Estado estn
sometidos en unos casos, al rgimen que regula las
relaciones de los particulares y en otros, a un rgimen
jurdico especial.
Lo anterior hace surgir la distincin entre dominio
privado y dominio pblico del Estado, diferencia que con
respecto a los bienes del dominio privado tiene un
carcter residual, ya que son por exclusin, los que no
estn comprendidos dentro del dominio pblico. A fines
del siglo pasado se comenz a usar el trmino "dominio
privado", puesto que con anterioridad se utilizaba para
los bienes que comprenda, el genrico de dominio del
Estado, haciendo ms confusa la distincin con el dominio
pblico que tambin es dominio del Estado. La falta de
criteric para la distincin entre el dominio pblico y el
privado, confirma que no tiene ms mrito que el de su
simetra, y es el reflejo de la distincin entre Derecho
Pblico y Privado. Viene tambin a ser consubstancial con
la teora inaceptable de la doble personalidad del Estado.
Dice Garrido Falla que dominio pblico es, el derecho
de propiedad que el Estado tiene sobre determinados
bienes, en cuanto sometidos a un rgimen jurdico exhor-
bitante del civil.
Al dominio pblico tambin se le llama "dominia-
lidad", no siendo necesario, por constituir un pleonasmo,
agregarle el adjetivo pblico.
La doctrina jurdico administrativa ha intentado la
explicacin para determinar el dominio pblico. En
relacin con lo anterior, se adoptan dos frmulas: lo. La
de la naturaleza de los bienes. 2o. La de la afectacin
de ellos.
1- Los bienes pblicos en general, en la primera
concepcin, se distinguen en: a) Los insusceptibles de
figurar en un patrimonio privado, dada su naturaleza o
su utilizacin por todos; y b) Los que el particular
puede poseer. De esa suerte, los primeros encuadran en
el domimio pblico y los segundos en el dominio
privado.
Desde la poca romana existi la distincin entre la
"res fiscales" y "res publicae". En Roma las cosas
pblicas pertenecan al pueblo v su concepto se depura
al aadirles la nota de su destino a un uso pblico,
depuracin que las separa de las cosas comunes y de las
"
res fiscales".
La antigua corriente doctrinal francesa recogi la
distincin romana y seal:
"los caminos, rutas y
calles a cargo del Estado, los ros navegables o
flotables, las riberas, los puertos, las obras, -las
radas y generalmente todas las porciones del territorio
francs que no son susceptibles de una propiedad
privada, son consideradas como una dependencia de
dominio pblico", agregando dicha postura los bienes
que por disposicin expresa de la ley ingresan al
dominio pblico.
El criterio que venimos examinando acerca del dominio
pblico, por la naturaleza de los bienes, se extendi
de tal manera que desde un punto de vista poltico, la
Nacin se consider como depdsitaria y vigilante de
ellos
Sobre los bienes, nuestro Cdigo Civil dispone: "Las
cosas o bienes con relacin a las personas a quienes su
propiedad pertenezca o que puedan de ella aprovecharse
libremente, llmanse pblicas, comunes y particulares".
( Arto. 610).
"Son pblicas las cosas naturales o artificiales,
apropiadas o producidas por el, Estado o corporaciones
pblicas, y mantenidas bajo su administracin, de las
cuales es lcito a todos, individual o colectivamente,
utilizarse, con las restricciones impuestas por la ley
o por los reglamentos adminis-Irativos. Pertenecen a
esta categora: 1- Los caminbs, puentes y viaductos
construidos y mantenidos a expensas de la Adminis-
tracin general o municipal. p. Las aguas saladas de
las costas, marismas, ensenadad, bahas, ros y lechos
de los mismos. 3 . Los lagos y 'lagunas y los canales y
corrientes de agua dulce navegables o flotables con sus
respectivos lechos o alvolos, y las fuentes pblicas".
( Arto. 611).
"Son comunes las cosas naturales o artificiales no
apropiadas individualmente, de las cuales nicamente es
permitido aprovecharse, conforme a reglamentos
administrativos, a los individuos comprendidos en
cierta circunscripcin administrativa, o que forman
parte de determinada corporacin pblica. Pertenecen a
esta categora: 1- Los terrenos municipales. 2- Las
corrientes de agua no navegables ni flotables que,
atravesando terrenos municipales o departamentales o
predios particulares; desembocan en el mar, en
corrientes navegables o flotables; los lagos o lagunas
siLios en Lerreuub muniulpd.lebudepoutcimelitaies; y 10s
estanques, fuentes o pozos construidos a costa de las
municipalidades". ( Arto. 612).
"Son particulares las cosas cuya propiedad pertenece a
personas naturales o jurdicas, y de que nadie puede
beneficiarse, sino aquellas personas y otras por las
mismas autorizadas. El Estado y las Municipalidades,
considerados como personas morales, son capaces de
propiedad particular, y tienen los mismos derechos y
obligaciones que las personas civiles y naturales".
( Arto 613 ).
"Son bienes del Estado, todas las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen
de otro dueo". ( Arto. 614).
La Constitucin derogada de 1974 y las anteriores
disponan que: Las tierras, bosques, aguas y, en
general, todos los bienes de aprovechamiento pblico
pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente
adquiridos. La riqueza del subsuelo de todo el
territorio nacional pertenece al Estado. Se exceptan
las piedras de construccion, mrmol, Duzolanas, arenas,
pizarras, arcillas, cales y demas substancias que
generalmente sirven para la construccin.
2- El segundo criterio para determinar el dominio pblico
o sea el de la afectacin de los bienes al inters
general, se desarroll debido a las ideas de Hauriou y
Duguit, sealando que la proteccin del dominio pblico
se justifica por su afectacin a ese inters y no por
la naturaleza de los bienes.
De tal suerte que este dominio pblico, es aquella
parte del dominio constituido por las propiedades
administrativas que estn afectadas al uso de todos o
al funcionamiento de un servicio pblico y que, por
rnnApru~iP, tzq-nqrlmz.+119A= .-un rAgim4= 1n gbcpg= riAl.
Clasificacin. Existen diversas clasificaciones de los
bienes de dominio pblico, expondremos una de las ms
generalizadas.
Se clasifican los bienes dominiales en dos
catezoras:
a) Dominio Pblico Necesario. Comprende aquellos bienes
que podramos llamar bienes esenciales o incondicio-
nalmente dominiales, comprendiendo entre ellos:
costas, playas, radas y puertos; ros, lagos y aguas
conceptuadas como pblicas por las leyes especiales
sobre la materia, y lasobras destinadas a la
defensa militar.
Aqu la dominialidad se establece incondicionalmente
para todo el gnero de bienes relacionados, o sea,
sin que est subordinada al hecho de la previa
pertenencia de tales bienes al Estado, estable-
cindose al propio tiempo la necesaria pertenencia
al Estado de todos ellos como fenmeno concomitante
con el de su dominialidad. Dominialidad y perte-
nencia al Estado son, por lo tanto, para esta
primera categora de bienes, dos caractersticas
inseparablemente unidas, dos fenmenos necesaria-
mente concomitantes.
b) Dominio Pblico Eventual. Esta segunda categora
comprende, por el contrario, los bienes cuya
dominialidadest subordinada, condicionada, a la
pertenencia al Estado de cada uno en concreto de los
bienes de la especie. Tenemos entre ellos:
carreteras, caminos, vas frreas, aeropuertos,
acueductos, inmuebles reconocidos como de inters
histrico, arqueolgico o artstico por las leyes
correspondientes; las colecciones de los museos,
pinacotecas, archivos, bibliotecas y todos aquellos
otros bienes sometidos por la ley al rgimen propio
del dominio pblico.
Aqu la dominialidad no se establece ya para todo un
gnero de bienes, sino para cada uno de los bienes
del gnero que sean propiedad del Estado, por lo que
in pertenencia al Estado no es un fenmeno necesario
para todo el grupo, como suceda con los bienes de
la categora anterior, sino un fenmeno simplemente
eventual, constituyendo esto IA condicin necesaria
para la extensin de la dominialidad a cada uno de
los bienes del grupo.
Naturaleza del Derecho del Estado sobre los bienes de
Dominio Pblico. Uno de los problemas que primeramente se
present a la doctrina en orden a los bienes dominiales
fue el referente a la naturaleza del derecho del Estado
sobre tales bienes dominiales. Varias fueron las teoras
sustentadas antes de que una de ellas destacara
manifiestamente.
1-Unaprimera teora, evidentemente influenciada por el
Derecho Romano, consideraba que el derecho del Estado
sobre los bienes dominiales estaba ligado al derecho de
Soberana, en razn al cual el Estado se haba
constituido en administrador de los bienes dominiales,
1, 4 ,--.
J. J.
considerarse como "res nullivs".
2- Una segunda teora considerabaqueel derecho del
Estado sobre tales bienes no era sino un puro y simple
derecho de propiedad, con especiales limitaciones de
carcter pblico tanto por lo que concierne a la
facultad de goce, como por lo que se refiere a la
facultad de disposicin de dichos bienes.
Por ltimo, la teora ms moderna considera que el
Estado tiene sobre los bienes dominiales un derecho
real de naturaleza pblica, un verdadero derecho de
propiedad pblica, institucin paralela al derecho de
propiedad del Derecho Privado, pero regulada por normas
de carcter pblico.
Favorecen esta teora, de un lado, el que las
facultades de uso, de goce, de parcial disposicin que
corresponden a las entidades pblicas sobre los bienes
dominiales ( facultades a las que debe reconocerse un
carcter pblico en razn a los poderes de polica y de
administracin de que van acompaadas) tienen sin duda un
carcter real; de otro lado, el que no es posible
considerar estos poderes simplemente como limitaciones
reales del derecho de propiedad, ya que perteneciendo
stas al mismo sujeto titular del derecho de propiedad, no
pueden considera--se ms que como elemento, manifestacin,
de este derecho, el cual por lo tanto, debe considerarse y
definirse como un verdadero derecho de carcter pblico,
es decir, como derecho de propiedad pblica.
Lo anterior se confirma por la presencia, en el derecho en
cuestin, de los dos elementos caractersticos del derecho
de propiedad: de un lado el seoro directo del sujeto
titular sobre el bien ( seoro que, en este caso, se
manifiesta en el ejercicio de la funcin administrativa
dirigida a hacer posible la consecucin de las finalidades
a que estn destinados los bienes en cuestin); y, de otro
lado, el derecho a defender la cosa (ius excludendi
alias), el cual se manifiesta en el Derecho Pblico, en
vez de por medio de la accin judicial, por medio de los
actos de imperio y de polica de que hemos hablado, y que,
por consiguiente, caracterizan este derecho de propiedad
sobre los bienes dominiales como derecho de propiedad
pblica, derecho de naturaleza pblica, institucin
paralela a la de propiedad del Derech Privado.
Precisada la naturaleza del rgimen de la propiedad
sobre los bienes de dominio pblico, es fcil explicar el
alcance de las leyes que prescriben que todos los bienes
de dominio pblico estn sujetos al rgimen jurdico de
"inalienabilidad" e "imprescriptibilidad".
La inalienabilidad supone la propiedad del Estado,
pues si sta no existiera, mal podra comprenderse una
prohibicin de que los bienes fueran enajenados ya que
sto slo es posible hacerlo por quien es propietario.
Sin embargo, todava pudiera objetarse que la
inalienabilidad es contraria a la facultad de disponer que
se ha reconocido como elemento caracterstico de la
propiedad, tal como se organiza por las legislaciones que
derivan directamente de la romana; pero este argumento
slo sera vlido si no se conociera ms que ese tipo de
propiedad y si no fuera notoria la evolucin del concepto
primitivo de sta considerada como derecho subjetivo, al
de la propiedad como funcin social en la que el rgimen
correspondiente se basa, no en modelos invariables, sino
en la necesidad de favorecer la realizacin de los fines a
que los bienes estn afectados.
As, tratndose de los de dominio pblico, nos
encontramos con un conjunto de bienes que estn destinados
a satisfacer necesidades colectivas, de tal manera que, si
el rgimen que les fuera aplicable permitiera su libre
enajenacin como cuando se trata de una propiedad que slo
satisface necesidades particulares de su titular, se hara
imposible la satisfaccin de los intereses colectivos.
Pero, adems, como la satisfaccin de tales intereses
constituye una de las atribuciones del Estado, la
propiedad que a ste se reconoce sobre los bienes de
dominio pblico debe estar sujeta a un rgimen adecuado a
su finalidad, y slo estableciendo la prohibicin de
enajenar se puede impedir que el Estado deje de cumplir
eficazmente sus atribuciones.
De aqu tambin se desprende que, como el rgimen de
los bienes de dominio pblico est ntimamente vinculado
al cumplimiento de las atribuciones del Estado, dicho
rgimen forma parte del Dereho Pblico.
La imprescriptibilidad es una consecuencia de la
inalienabilidad de los bienes del dominio pblico del
Estado.
Teoras sobre el .Dominio Pblico. Se han formulado
diferentes teoras tendientes a establecer el concepto de
"dominio pblico", entre otras tenemos las siguientes:
Primera Teora. Son bienes del dominio pblico, los
que no son susceptibles de propiedad privada. Los hechos
mismos demuestran la improcedencia de este criterio, desde
el momento que existen innumerables bienes afectados al
uso pblico y que sin embargo pertenecen a particulares;
por otra parte, habra un nmero muy reducido de bienes
que no fueran susceptibles de propiedad privada.
Segunda Teora. Son bienes del dominio pblico los
que estn afectos al uso de todos.
Esta distincin tiene el defecto de ser insuficiente,
pues existen bienes que por su importancia deben estar
bajo el dominio del Estado y que no pueden usarlos todos,
y estos bienes, de acuerdo con el criterio anterior, no
podran estar salvaguardados con el rgimen de bienes del
dominio pblico del Estado.
Tercera Teora. El carcter de un bien perteneciente
al dominio pblico consiste en que est afectado a un
servicio pblico. Tambin resulta incompleto, desde un
punto de vista prctico, puesto que hay multitud de bienes
que no estn afectados a un servicio pblico y que
pertenecen al Estado.
Cuarta Teora. Una vez admitido el patrimonio sin
duello, se dice que los bienes del Estado constituyen un
patrimonio de afectacin y, como consecuencia, no tendra
sobre ellos un derecho de propiedad, como acontece en todo
patrimonio de afectacin, sino slo sera guardin para
reglamentar y cuidar su uso.
Esta teora no es compatible con disposiciones
expresas de nuestra legislacin que estatuye la
titularidad de estos bienes al Estado; luego si existe un
titular.
La afectacin de un bien al servicio pblico o al uso
del pblico, es en la actualidad el criterio dominante, y
la doctrina ha hecho tambin menos rgida la distincin
entre dominio pblico y privado. Dado el fenmeno de su
interpretacin, inclusive ciertos bienes de este ltimo
los ha sometido a una reglamentacin ms estricta,
subordinndolos a consideraciones de inters general ( en
nuestro sistema jurdico, por ejemplo, en los bosques que
pertenecen a diversos regmenes jurdicos, como propiedad
privada, comunal y ejidal, el Estado impone modalidades a
nombre del bienestar colectivo y, entre ellas, se decret
el racional y tcnico aprovechamiento de los recursoP.
forestales). Por ello se ha expresado que, ms que una
diferencia de esencia es una diferencia de grados entre
los dos dominios.
Como P1 criterio pAY.a determinar el dominio pblico,
de acuerdo con la afectacin de los bienes al inters
pblico puede resultar excesivo o aplicarse en forma
demasiado amplia, as como al "modesto tintero que utiliza
un empleado de un juzgado local", se ha establecido la
llamada escala de la dominialidad. As, Jze habla de
afectacin de bienes, pero que sea "esencial" al servicio
pblico; Waline, de que los bienes sean "irreemplazables"
al servicio, incluso habiendo sido "adoptados" especial-
mente para l; Gucciardi, de que los bienes de dominio
pblico respondan a la "inmediatividad" de la actividad
administrativa, ,como bien directo de la misma, en tanto
que existan otros que son simples medios para lla; De
Laubadere admite el criterio extensivo en relacin con los
bienes inmuebles y restrictivo con los muebles.
CAPITULO XXXIX
LA CONCESION
59.
La Concesin. El concepto de concesin es amplio,
en su sentido ms general comprende cualquier disposicin
que sirve para ampliar la esfera jurIdicet de los
particulares, confirindoles ventajas jurdicas de manera
directa e inmediata. En esencia, la concesin hace nacer
en el particular un derecho del que no dispona con
anterioridad. Esta circunstancia establece la diferencia
entre la concesin y la licencia, autorizacin o permiso,
ya que sta es un acto administrativo por el cual se
levanta o remueve un obstculo o impedimento que la norma
legal ha establecido para el ejercicio de un derecho de un
particular.Encambiola concesin es generadora de
derechos.
En sentido restringuido, el trmino concesin sirve
para denominar los actos del Poder Pblico que facultana
los particulares para el establecimiento y explotacin de
un servicio pblicoopara

laexplotacin
aprovechamiento de bienes del dominio directo y de
propiedad del Estado.
Vedel define la concesin de servicio pblico: "como
un procedimiento por el ~1 una persona pblica, llamada
autoridad concedente, confa a una persona, fsica o
jurdica, llamada concesionario, el cuidado de manejar un
servico pblico bajo el control de la autoridad
concedente, mediante una remuneracin que consiste
habitualmente en las cuotas que el concesionario percibir
de los usuarios del servicio".
Por su parte, la concesin de explotacin de bienes
del Estado se diferenciar de la del servicio pblico en
que mientras en sta el concesionario se obliga en
prestaciones frente al pblico, que por su carcter
remuneratorio compesan las inversions del capital privado,
en aqulla el concesionario se limita a aprovecharse de
los productos de la explotacin para la que obtuvola
concesin.
Con la concesin se da el fenmeno de particulares
que a su propio riesgo emplean capitales propios en
empresas comerciales o industriales mediante las cuales
sirven al inters pblico. ( Descentralizacin por
Colaboracin),
Corresponde a la ciencia de la administracin y la de
las finanzas determinar la razones de oportunidadque
hagan preferible el sistema de la gestin mediante
concesin frente al de gestin directa. Estas razones son
esencialmente de orden econmico. Si el servicio exige el
empleo de capitales considerables y presenta un riesgo
industrial importante, se presta mal a una gestin
directa, ante la necesidad de no aumentar la
inmovilizacin de capitales pblicos y evitar las
oscilaciones de los presupuestos pblicos. En general, se
tiene muy presente la mayor economa de la gestin privada
frente a la gestin pblica de empresas comerciales e
industriales, consi( lerndoe, en general, preferible el
sistema de la concesin. Naturalmente, pues, es cuestin
de poltica administrativa el decidir, en concreto, si en
ralacin a determinado servicio o explotacin y a
determinadas circunstancias, es preferible la concesin o
la gestin directa.
Naturaleza Jurdica de la Concesin. Tres son las
soluciones que se proponen: para unos, la concesin es un
contrato; para otros, un acto unilateral; y para un tercer
grupo, un acto administrativo mixto.
a) La concesin, acto contractual. Es la posicin de los
juristas clsicos del Derecho Administrativo. Para
ellos concurren todas las circunstancias que reviste
esa figura jurdica. As', tenemos en primer trmino la
capacidad de las partes, sin la cual este acto es nulo;
hay reciprocidad de consentimiento libremente
expresado, puesto que no se impone como prestacin
personal o carga pblica la del concesionario, nadie
est obligado legalmente a serlo; existe objeto: la
construccin de la obra y la gestin del servicio, o
bien la explotacin de la riqueza natural perteneciente
al Estado; hay, finalmente, formalidades contractuales:
pliego de condiciones, otorgamiento del consentimiento
por escritura pblica o por otros medios, P-tr.-
Empero, el acto de concesin no es formalmente un
contrato, ya que su objeto o contenido se descubre en
la concesin, que trasciende en mucho de la esfera
contractual. No todo acuerdo de voluntades que crea
obligaciones es un contrato. Reciprocidad no siempre
significa contrato. As, el matrimonio, la adopcin,
etc., no son contratos. Para precisar la figura
jurdica de la concesin debemos atender a su fin, y
entonces se ve que el fin en la concesin es el
servicio pblico, y en la concesin de explotacin de
bienes nacionales, el inters colectivo vinculado con
el regular y mejor aprovechamiento de las riquezas
nautales. Y siendo el servicio pblico, y el inters
colectivo en la explotacin de las riquezas naturales,
anteriores y superiores a la respectiva concesin y
sta est integrada por dos elementos subjetivos,
Administracin y concesionario, es claro que ambos
quedarn sometidos al fin que persigue la concesin.
b) La concesin, acto unilateral. Es la teora que se
contrapone a la anterior. La concesin, para esta
doctrina, es un simple acto administrativo, aunque de
aqullos que para dictarse necesitan de coadyuvante,
tal como ocurre con el nombramiento de un funcionario
pblico. No es un contrato, como no ' r--s la
designacin de un funcionario.
e) La concesin como un acto mixto. Esta tesis considera
que la concesin es un acto mixto compuesto de tres
elementos: un acto reglamentario, un acto condicin y
un contrato.
El acto reglamentario fija la normas a que ha de
sujetarse la organizacin y funcionamiento de la
rnnriAn,
1-1;n sea incluyendo dichas normas dentro
rlez,1
mismo acto de la concesin, bien haciendo una remisin -
a las normas establecidas de antemano o a las que en lo
sucesivo se establezcan por las leyes y reglamentos.
La organizacin de la concesin comprende todas las
normas tcnicas necesarias para el manejo de la misma y
que son idnticas a las que se dictaran si el servicio
o la explotacin en vez de ser concesionados fueran
administrados directamente por el Poder Publico.
Teniendo el carcter de un acto reglamentario este
primer elemento de la concesin, la Administracin puede
variarlo en cualquier momento, de acuerdo con las
necesidades que se satisfacen con la concesin, sin que
sea necesario el consentimiento del concesionario, pues.no
se trata de modificar una situacin contractual. No
quiere esto decir que la libertad que el Estado tiene para
modificar el acto reglamentario, includo en la concesin,
signifique la posibilidad legal de que dicha modificacin
se haga sacrificando el inters del concesionario. Este
tiene derecho a que se le mantenga dentro de una situacin
financiera especial por virtud de otro elemento de la
concesin: el elemento contractual.
El segundo elemento de la concesin, el acto
condicin, es una consecuencia necesaria y forzosa de la
parte reglamentaria, puesto que los poderes y obligaciones
que la ley atribuye al concesionario, como son, por
ejemplo, las facultades de expropiar, de gozar de ciertas
franquicias fiscales, de ocupar, tierras nacionales, etc;
requieren para su aplicacin un acto intermedio, que es
precisamente el acto de concesin, el cual viene as a
condicionar la atribucin a un caso concreto de la
situacin general prevista por la ley.
Finalmente, existe en la concesin un tercer elemento
( el elemento contractual) cuya finalidad es proteger los
intereses legtimos del particular concesionario, creando
a su favor una situacin jurdica individual que no puede
ser modificada unilateralmente por la Administracin. Ese
derecho es el que el concesionario tiene a que se mantenga
el equilibro financiero de la empresa, es decir, que bajo
reserva de cierta alea dejada a cargo del concesionario,
la Administracin se compromete a asegurar cierto
beneficio al concesionario o al menos a no privarlo de l,
sobre todo al ejercer su poder unilateral de organizacin
del servicio. Esto es as porque una vez otorgada la
concesin, dado los fines que por medio de ella se tratan
de conseguir, la Administracin tiene especial inters en
su buen funcionamiento.
Conclulmos diciendo que la Concesin no es de
naturaleza contractual sino que constituye un acto
administrativo mixto. ( compuesto de tres elementos: un
acto reglamentario, un acto concidin y un contrato). No
se trata, sin embargo, de que en la concesin existan dos
o ms actos jurdicos diversos, independientes entre s.
Por el contrario, hay una ntima vinculacin entre todos
ellos en forma tal que el acto tiene perfecta unidad.
Relaciones del concesionario con el pblico. El
concesionario de un servicio pblico tiene relaciones
jurdicas no slo con la Administracin concedente sino
tambin con el pblico que se aprovecha de las
prestaciones de dicho servicio ( usuarios del servicio).
Es, pues, necesario estudiar la naturaleza y rgimen de
esas relaciones.
Una primera impresin conducira a considerar que las
relaciones del eulluebiuhario con los usuarios del servicio
pueden reducirse a los moldes del Derecho Civil, y que, o
bien se trata de que el usuario es un tercero que acepta
las estipulaciones que en su favor ha hecho la autoridad
en el acto de la concesin ( como una estipulacin para
otro), o bien de que existe un contrato ordinario sujeto a
las normas del derecho comn, y de acuerdo con el cual se
regulan los derechos y obligaciones de ambas partes
( concesionario y el particular que usa el servicio).

"rel ,Env
J.JC.4.L4 osealade
1-A
exis tencia
CiP Una
estipulacin para otro que el usuario se limita a aceptar,
es inadmisible si se parte de la base de que la concesin
en la parte que reglamenta el funcionamiento del servicio
no es un contrato sino un acto creador de situaciones
jurdicas generales. Luego, si esas normas de
funcionamiento se establecen por va unilateral, no se
puede concebir que exista una estipulacin para otro, que
requiere en todo caso la existencia de un acto contractual
entre el estipulante y el promitente. Por otra parte,
aunque es cierto que existen clusulas contractuales en la
concesin, ellas se refieren a las estipulaciones
relativas a mantener la situacin financiera; el equilibro
financiero de la empresa, y no a establecer derechos en
favor de personas extraas al acto.
La segunda tesis, o sea la que considera que las
relaciones del concesionario con el usuario se regulan por
un contrato ordinario que celebran para la prestacin del
serivio, recurre para explicarse a la idea de un contrato
de naturaleza especial, el contrato de adhesin, en el
cual la oferta est constituida por la normas del servicio
a las cuales el usuario se adhiere aceptndolas
globalmente, de la misma manera que en mltiples casos de
la vida civil, un comerciante o empresario fija
unilateralmente las clusulas del contrato que est
dispuesto a celebrar, y los que aceptan tales clusulas se
limitan a adherirse a ellas, formndose as el vnculo
contractual.
Esta tesis es igualmente inadmisible porque en el
caso del contrato de adhesin existe siempre la
posibilidad jurdica de que" las partes discutan las
clusulas y de que esa discusin pueda llegar a modificar
las primitivamente ofrecidas, mientras que, en el caso del
servicio pblico concedido, ni el concesionario ni el
usuario tienen esa posibilidad jurdica, puesto que ambos
deben someterse a la reglamentacin del servicio
establecido por la concesin o por la ley.
Descartadas las tesis precedentes, se ha sustituido
en la doctrina la corriente inspirada en el Derecho Civil
por una construccin basada fundamentalmente en principios
de Derecho Pblico.
En efecto, se ha considerado que por virtud de la
concesin se establece un rgimen general al cual habr de
someterse el funcionamiento del servicio, que dicho
rgimen establece los elementos, condiciones y
modalidades en que dicho servicio ha de prestarse sin que
sea posible que sean variados por contratos que celebre el
concesionario con los usuarios y que, en consecuencia, el
usuario tiene por virtud de la ley del servicio, que
impone como obligacin del concesionario la de prestar
dicho servicio en igualdad de condiciones para todo el que
lo solicite, un derecho a beneficiarse del rgimen legal
establecido. De esa manera, el nico requisito para que
la situacin general de que hablamos se aplique a una
persona o caso especial, consiste en que se realice el
hecho o se manifieste la voluntad que ha de hacer concreta
la situacin jurdica abstracta anterior.
De otro modo dic4o, basta que el particular se
adhiera a la ley del servicio para que obtenga la
prestacion del servicio en las condiciones que selala la
reglamentacin de ste.
As es que ese acto del particular se puede analizar
como un acto condicin, puesto que, sin necesidad de
contrato, a l queda subordinada la aplicacin del rgimen
general del servicio.
E5Tiraci6n de la concesin. La concesin termina:
a) Por la supresin del servicio, cuando cesa el objeto
para que fueron -otorgadas ( revocacin);
b) Por el transcurso del plazo;
c) Por el mutuo acuerdo de las partes.
d) Por la rescisin unilateral por parte de la Administra-
cin; requerida o solicitada por va administrativa o
judicial;
e) Por caducidad.
f) por el rescate
g) Por la quiebra o el fallecimiento del concesionario.
La concesin es, por su misma naturaleza, de un
carcter temporal, ya se trate de la concesiones para
aprovechamiento de bienes nacionales, o bien de las de
servicio pblico, ellas se conceden por un tiempo
determinado.
El principio fundamental que domina la fijacin de un
trmino de duracin de las concesiones, sobre todo las de
servicio pblico, es el de que durante su vigencia pueda
el concesionario no slo obtener una utilidad razonable
sobre sus inversiones, sino tambin recuperar el importe
de stas por medio de las cuotas que los usuarios paguen
por el servicio.
Como el plazo sealado para la duracin de la
concesin es fijado para que el concesionario recupere sus
inversiones, es un principio admitido casi universalmente,
el de que a la expiracin de dicho plazo el Estado pasa a
ser propietario de todas las instalaciones y obras
efectuadas, en virtud del llamado "derecho de reversin"
La concesin termina por vencimiento del plazo fijado
en el acto de concesin o en la ley. Pero las
rinnrPinnoc
pueden concluir antes de la expiracin del trmino que en
ellas se estipula, cuando cesa el objeto para que fueron
otorgadas, procedindose entonces a su revocacin, o
cuando el concesionario deja de cumplir algunas de las
obligaciones que impone la propia concesin.
Sin embargo, no todas las faltas de cumplimiento dan
lugar a la extincin de la concesin.Algunas pueden
provocar nicamente la imposicin de una sancin
administrativa o penal, o bien dar lugar a una
responsabilidad civil. En cambio otras pueden constituir
causas de rescisin o de caducidad.
Es dificil sefialar un criterio para poder distinguir
la causas de rescisin de las causas de caducidad, y es
an discutible si existiendo sealadas en la ley causas de
caducidad, -puede existir, a falta de dispos icin legal o
de clusulas especiales, la clusula resolutoria implcita
en los contratos.
No obstante, en forma muy general y, naturalmente,
salvo lo que expresamente disponga la ley, podemos decir
que la rescisin procede unilateralmente por parte de la
Administracin por va administrativa o judicial, cuando
el concesionario deja de cumplir algunas de las
obligaciones principales o fundamentales que le impone la
propia concesin. En cambio la caducidad existe siempre
que la ley o la voluntad del hombre prefijan un plazo para
el ejercicio de un derecho y se deja pasar dicho plaz sin
realizar los actos necesarios para dar vida y hacer
subsistir ese derecho.
El concepto de caducidad no es especial del rgimen
de concesin, sino que es un concepto general en todas las
ramas del Derecho por ms que su naturaleza doctrinal no
haya podido ser determinda en forma que evite ciertas
confusiones con otras figuras jurdicas, tales como la
prescripcin.
En la prescripcin, el derecho existe, y por una
actitud negativa que hace presumir que dicho derecho se
renuncia o que ya est satisfecho, la ley lo declara
7,"
la caducidad, el ur:Irrelit) MibMO no se
origina porque no se ejecuta el acto previsto.
Por su parte "el rescate" es una caracterstica
resolucin de imperio que la Administracin puede adoptar
siempre con miras al inters pblico. Se ha sostenido que
este derecho va implcito en toda concesin, sin que pueda
ser excluido por ninguna estipulacin; que la autoridad
competente para decidir el rescate es en principio la
autoridad competente para otorgar la concesin, y
finalmente, que como el ejercicio del rescate impide al
concesionario resarcirse de su inversiones la
Administracin debe indemnizarlo, pues en rigor equivale a
la expropiacin del derecho del concesionario a serio
durante el plazo fijado a la concesin.
Como vemos, a diferencia de la revocacin, el rescate
implica necesariamente una indemnizacin, indemnizacin
que debe comprender nO slo el dao emergente, sino
tambin el lucro cesante, consistente en la falta de
obtencin del beneficio previsto para el perdodo de
tiempo que faltase hasta el momento del vencimiento del
plazo.
Mientras la revocacin acta exclusivamente sobre la
relacin de concesin, el rescate acta tambin, sobre la
propiedad de la instalaciones y de la obras realizadas por
el concesionario para la ejecucin de la concesin,
propiedad que
A eonsl.r.npnnia del rescate pasa
necesariamente a la Administracin, debido a la
indemnizacin correspondiente a la expropiacin de dichas
instalaciones.
La naturaleza y trascendencia del rescate evidencia
que la concesin no tiene origen contractual, sino
unilateral, es un acto administrativo especial ( mixto) de
los que necesitan de coadyuvante.
Tambin la concesin puede en ocasiones finalizar
antes del vencimiento del plazo, como consecuencia de
ciertos hechos jurdicos de importancia:
a) Por el fallecimiento del concesionario, siempre que
CAPITULO XL
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
60. Los Contratos Administrativos. La Administracin no
siempre procede por va unilateral, mediante actos
administrativos; rnp frecuencia procura llegar A lin
entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos de
muy dist5nta naturaleza, es decir, actos plurilaterales,
generalmente bilaterales, es decir, que en su formacin
intervienen solamente dos voluntades. El mayor nmero de
dichos acuerdos configuran negocios jurdicos donde las
voluntades que crean el acto persiguen fines opuestos y
utilizan una terminologa corriente: "contratos". Es as
como se le ve comprando inmuebles y .equipos para sus
oficinas y servicios; arrendando los bienes que le son
necesarios; encargando a particulares la construccin de
obras pblicas, obteniendo prstamos; conviniendo con
empresas de transporte la conduccin de correspondencia y
mercancas; enajenando y arrendando determinada clase de
bienes propios; etc.
Como se ve, esas diversas operaciones corresponden,
por lo regular, _a _tipos de contratos usuales en las
relaciones entre particulares, y por ese motivo, ha
surgido el problema a resolver de si el Estado puede
contratar y el de si, pudiendo hacerlo, establecer si
existen o no contratos administrativos distintos de los
contratos de Derecho privado, y en caso afirmativo, cal
es el criterio para distinguir unos de otros.
Es indudable que el Estado no est obligado a
intervenir en todos los C.:USOS imponiendo su voluntad a los
particulares. En algunas ocasiones puede obtener la
colaboracin voluntaria de stos y lograr de ellos por
medio de un arreglo consensual la prestacin de bienes o
servicios personales. Existen muchos casos en los cuales
hay correspondencia entre el inters del Estado y el de
ste sea una,persona fsica,y no est previsto en la
ley o en el acto de concesin la transmisin de la
misma a sus herederos, equiparndose a la muerte de la
persona fsica la disolucin de la sociedad
concesionaria.
b) La quiebra del concesionario, tanto si ste es una
persona fsica como si es una sociedad comercial. La
concesin presupone que el concesionario tiene la
competencia y los medios econmicos adecuados para la
explotacin 'de la concesin, ya que el rgimen
financiero de la concesin, es independiente del
rgimen financiero del Estado, de tal manera que el
concesionario debe obtener los fondos indispensables
para la instalacin de la misma y mantener para sta un
presupuesto fuera del control de la Administracin
concedente, de tal manera que si la potencialidad
econmica desaparece, es obvio que debe extinguirse
tambin la concesin.
los particulares. Desde el momento en que tal
correspondencia existe, se hace innecesario el empleo del
mandato imperativo de parte del Poder Pblico para salvar
el eficaz cumplimiento de sus atribuciones.
Entre las objeciones que la doctrina ha hecho valer,
contra la idea del contrato de Derecho Pblico
(Administrativo), est la que destaca la falta de igualdad
entre el Estado y los particulares, siendo que el contrato
supone la igualdad jurdica de las partes.
Frente a este argumento se sostiene que es la
libertad de las partes, lo que caracteriza a todo contrato
y no la igualdad de las mismas que es slo caracterstica
de una clase de contratos privados en que no se ha dado la
superioridad de una de ellas; pues la superioridad pactada
tambin se admite en los contratos privados. A mayor
abundamiento, recurdese que el poder no es necesariamente
imposicin, sino capacidad de decisin suprema, y de ah
el que pueda decidir imponerse o no; y cuando decide no
imponerse es cuando renuncia al poder (al imperium).
De tal manera, que la primera cuestin planteada debe
ser resuelta en el sentido de que el Estado s puede
contratar. Pero si se consideran los contratos que la
Administracin celebra, es evidente que cabe diferenciar-
los en dos grandes categoras: los llamados contratos
administrativos (pblicos') y los designados como contratos
de Derecho comn (civiles).
La teora general de los contratos de la Adminis-
tracin, supone, pues, de un lado, los contratos de
Derecho comn sometidos a las reglas del Derecho Privado y
que dan lugar en caso de litigio al conocimiento del mismo
por parte de los tribunales ordinarios; y de otra parte
los "Contratos Administrativos"; sometidos a reglas
exorbitantes del Derecho comn, es decir al Derecho
Administrativo.
No siempre es fcil, sin embargo, la distincin. Se
ha considerado por una buena parte de la doctrina que el
carcter administrativo y consecuentementeel rgimen
excepcional relativo, corresponde a los contratos en razn
de la finalidad que persiguen, que es una finalidad
pblica, o segn otras expresiones de utilidad pblica, de
utilidad social.
En efecto, as como la finalidad diferente es motivo
para que dentro del mismo Derecho Privado se clasifique
los contratos en civiles y mercantiles y que estos ltimos
queden sujetos a un rgimen legal diverso del que se
aplica a los primeros, as los contratos que el Estado
celebra con fines especiales, distintos de los que
persiguen los particulares en sus relaciones civiles o
mercantiles, exigen, por la misma razn, un rgimen
jurdico especial.
De la misma manera que las finalidades de la vida
comercial y los procedimientos en ella empleados no han
podido contenerse dentro de las normas rgidas del Derecho
Civil y han originado un Derecho exorbitante de l, el
Derecho Mercantil, en igual forma las finalidades diversas
de la vida estatal y los procedimiento en ella usados,
completamente diversos de las finalidades y procedimientos
de la vida civil y de la mercantil, imponen la existencia
de otro rgimen eXorbitante para regular las relaciones
que surgen en los llamados contratos administrativos, ya
que el Estado tiene encomendadas las atribuciones
indispensables para satisfacer, por medios de que no
disponen los particulares, necesidades colectivas
inaplazables, que por consecuencia debe existir un rgimen
r-i rniit 1 pip .1 11.reehrs
Pblico, que se inspira en el propsito de que las
necesidades generales sean satisfechas en una forma
eficaz, continua y regular.
Por lo tanto, el contrato administrativo se caracte-
riza en que l es celebrado con la
finalidad inmediata y
directa
de satisfacer una necesidad pblica y general. De
modo que lo importante y decisivo es el fin inmediato que
por su medio trata de alcanzar la Administracin. Sea
cual sea la clase de actividad que la Administracin
desarrolle, siempre hay en ella el denominador comn del
inters pblico como fin de la misma, ya que la
Administracin no puede ni debe satisfacer intereses
privados; pero cuando contrata persiguiendo un inters
pblico inmediato, el contrato se catalogar como
administrativo; cuando el inters pblico a satisfacer sea
mediato e indirecto, cuando el acto que se verifica no se
vincula estrecha y necesariamente con el cumplimiento de
sus atribuciones y cuando por lo mismo, la satisfaccin de
las necesidades colectivas no se perjudique porque en el
acto la Administracin no haga uso de los medios que le
autoriza su rgimen especial, entonces el contrato se
catalogar como civil. ( Ver B.J. Pg. 207. Ario 1963 ).
Ahora bien, a pesar de que el criterio expuesto es
suficientemente comprensivo, es imposible fijar "a priori"
y enumerativamente los contratos que el Estado celebre
sujetos a un rgimen de Derecho Civil y los que queden
sujetos a un rgimen exorbitante de Derecho Pblico, pues
su caracterizacin tendr que depender de las
circunstancias concretas que en cada situacin especial
concurran.
Excepcionalmente la ley seala el carcter
administrativo de ciertos contratos, cuando as lo hace
suelen casi siempre incluir principalmente dos: a) el
contrato de obras pblicas y b) el de suministros y
aprovisionamiento. El contrato de obra pblica consiste
en la ejecucin de un trabajo de naturaleza inmueble,
realizado por cuenta del Estado, para proveer directamente
a una necesidad pblica. Por ejemplo la construccin de
un hospital, una carretera, etc. Tambin se considera
contrato administrativo aqul por medio del cual la
Administracin se provee de muebles, productos, materiales
y aun servicios, por mediacin de un contratista, con el
objeto de destinarlos directa e inmediatamente, a un
servicio pblico. Todo ello a riesgo y ventura del
contratista.Este contrato tiene dos aspectos
particulares: Se llama de aprovisionamiento cuando se
trata de proveer a la Administracin de muebles,
materiales y productos; y se llama de suministro cuando se
trata de proveerla de fuerza elctrica, de agua potable,
de gas, fuerza motrz, etc.
Rstanos ahora examinar en qu consiste el rgimen
exorbitante del Derecho Civil a que estn sujetos los
contratos administrativos=
Desde luego cabe afirmar que no basta con que existan
reglas especiales respecto de competencia, requisitos y
solemnidades en la celebracin de los contratos en que el
Estado interviene, para configurar el tipo de contrato
administrativo, pues dichas reglas no llegan a afectar la
naturaleza del vnculo contractual y ste puede seguir
siendo civil a pesar de que ellas sean aplicables.
Por el contrario, las reglas relativas a la
ejecucin, interpretacin y terminacin del contrato s se
afectan segn el carcter que ste revista.
Gastn Jze plantea y resuelve, en los trminos
siguientes, una parte de esta cuestin: "En qu
consisten, exactamente, dice, las reglas especiales
aplicables a la ejecucin de la obligaciones respectivas
de las partes contratantes que resultan de los contratos
administrativos propiamente dichos? Se pueden a este
respecto formular las proposiciones siguientes: 1- Hay
principios de justicia y de equidad que dominan todos los
contratos, de cualquier naturaleza que sean, de Derecho
Privado o Derecho Pblico. Estos principios derivan de
algunas ideas fundamentales: la palabra dada debe ser
respetada, el que comete una falta en la ejecucin de sus
obligaciones debe soportar las consecuencias; las
clusulas de un contrato deben ser interpretadas y
ejecutadas razonablemente, segn la intencin de las
partes, sin atenerse muy estrechamente al sentido literal
de los trminos empleados; las obligaciones de las partes
no son slo las que estn formalmente expresadas en el
contrato, sino todas las que resulten de la naturaleza del
contrato y de los usos admitidos para estos contratos,
etc. Estos principios se aplican indiscutiblemente a los
contratos administrativos propiamente dichos. Sin
embargo, es preciso observar que las frmulas por las
cuales los cdigos de Derecho Privado han traducido ms o
menos felizmente estos principios, no se aplican a los
contratos administrativos. Estas frmulas tienen fuerza
nhlign+^?'in para las r42'1^40ne contractuales a que se
refieren: las que resultan de los contratos de Derecho
Privado. Las frmulas no rigen a los contratos
administrativos, lo que les es aplicable son las ideas que
expresan esas frmulas: se podr sacar argumento de la
idea, pero no del texto. En efecto, la idea general de
justicia y de equidad puede, en las relaciones del
contratante y de la Administracin, implicar consecuencias
diferentes de las que el Derecho Privado ha formulado para
las relaciones de particular a particular; hay un elemento
esencial que el Derecho Privado no tiene en cuenta: las
necesidades del funcionamiento regular y continuo del
servicio pblico, las necesidades del cumplimiento eficaz
de las atribuciones del Estado; 2o. Hay reglas tcnicas
en los cdigos de Derecho Privado ( Cdigo Civil, Cdigo de
Comercio) para tal o cual contrato ( venta, arrendamiento,
fletamento, transporte, etc). El Derecho Privado
construye tipos de contratos civiles o comerciales, de
convenciones celebradas en ciertas materias entre
particulares. Estas reglas se aplican indiscutiblemente
a los contratos celebrados por la Administracin aun para
asegurar su funcionamiento. Pero no hay que aplicarlos
por analoga a contratos administrativos que a primera
vista se asemejan a ciertos contratos de Derecho Privado,
pero que en realidad son contratos diferentes." Y
concluye diciendo: "ES, pues, un error grosero, que un
jurisconsulto no debe cometer, el querer, a causa de la
analoga aparente, aplicar las reglas del Derecho Privado
editadas para el contrato de venta, al contrato
administrativo de suministros; las reglas de Derecho
Privado editadas para el contrato de arrendamiento de
obra, al contrato administrativo de obra pblica".
Lo anterior demuestra claramente que como en el
contrato administrativo existe un ntimo enlace entre las
prestaciones que l impone y el cumplimiento de las
atribuciones del Estado, es indispensable que la ejecucin
de las obligaciones contractuales quedesubordinada a
normas que, en todo caso, pongan a salvo dichas
atribuciones aun con sacrificio dentro de la situacin
originada por el contrato, del inters privado del
contratante de la Administracin.
De tal manera, que la regla fundamental de
interpretacin en los contratos administrativos debe ser
la de que, en caso de duda, las clusulas de aqullos
deben entenderse en el sentido que sea ms favorable al
correcto desempeho por parte del Estado de la atribucin
que est comprometida.
Consecuencia tambin de la primaca que en el
contrato administrativo tiene el eficaz cumplimientode
las atribuciones del Estado, es la de que cuando para
lograr esa eficacia se haga indispensable la modificacin
de las prestaciones convenidas, aumentndols,
disminuyndolas o ponindoles fin, debe la Administracin
poder hacerlo, pues, como dice Jze, "sera absurdo que la
Administracin continuase haciendo funcionar durante afios
un servicio pblico que se ha hecho intil, o que mantu-
viese una organizacin que se ha vuelto inadecuada, o re-
cibiese prestaciones que se han hecho intiles para el
servicio pblico".
Naturalmente el reconocimiento de las facultades de
modificacin y conclusin de los contratos administrativos
no significa que el ejercicio de ellas pueda realizarse en
una forma absolutamente discrecional por parte de la
Administracin) pues, adems de que las propias facultades
estn subordinadas al cumplimiento de las atribuciones del
Estado y debe ser, por lo tanto, evidente que ese
cumplimiento exija la modificacin o conclusin de las
clusulas del contrato, el particular que ha celebrado el
contrato debe, salvo convenio en contrario, ser
indemnizado por las variaciones o extincin de las
obligaciones contractuales, en virtud del principio de
igualdad de los individuos frente a las cargas pblicas.
Pudiera considerarse que las facultades que
corresponden a la Administracin en el contrato
administrativo vienen a ser incompatibles con la
naturaleza misma del contrato, pues equivalen a que la
fijacin de las prestaciones y el cumplimiento de las
mismas queden al arbitrio de una de las partes, que en el
caso es la Administracin la cual en esa forma impondra
unilateralmente su voluntad.
Dice Gabino Fraga, que el argumento as presentado no
deja de ser impresionante; pero bien examinado pierde su
fuerza aparente. En efecto, el particular, desde el
momento en que celebra el contrato administrativo, sabe
que las obligaciones que contrae no tienen la misma
rigidez que las obligaciones contractuales civiles y que,
como aqullas se han convenido en tanto que son tiles al
eficaz cumplimiento de las atribuciones del Estado,
tendran que quedar subordinadas a ellas e irse ajustando
a las variaciones que las mismas exijan para poder dar
adecuada satisfaccin a las necesidades colectivas.
Finalmente, el rgimen excepcional de los contratos
administrativos permite considerar como vlidas ciertas
estipulaciones que no podran tener efecto en el rgimen
de contratacin civil. Dentro de este ltimo seran
contrarias al orden pblico y, por lo tanto; estaran
viciadas de invalidez las clusulas que invistieran a uno
de los contratantes de facultades para imponer de propia
autoridad a su contraparte la ejecucin fnr7P,aa ( le su
obligaciones, las sanciones estipuladas en el contrato o
'a extincin misma 1- ste.
Por el contrario, esas mismas estipulaciones en favor
de la Administracindentrodeloscontratos
administrativos se consideran como perfectamente
regulares, porque ellas salvaguardan el eficaz
cumplimiento de las atribuciones estatales, que de otro
modo quedara impedido si el Estado no dispusiera de
medios rpidos y efectivos para poder satisfacer las
necesidades colectivas. Y es que el Estado no puede
prescindir de su carcter de Poder Pblico aun en las
relaciones contractuales, y "si no impone como Poder el
contrato, impone al que quiere contratar ron l
condiciones que dejan a salvo ese Poder".
La jurisprudencia espaola se ha hecho eco de esta
tendencia al declarar: y buscando la jurisprudencia
criterios distintivos entre las dos rdenes de contratos
ha sealado como elementos tipificadores, que los
administrativos se conciertan con la finalidad inmediata y
directa de realizar un servicio o ejecutar una obra
pblica; que se tenga presente la naturaleza asignada al
contrato por los ordenamientos jurdicos que obliguen a la
Administracin y al particular, y que en los
adiministrativos la Administracin ocupe una posicin
privilegiada caracterizada, por sus prerrogativas de
iniciativa, ejecutoriedad, novacin y an suspensin
unilaterales, dada la existencia de las llamada clusulas
exorbitantes, consagradoras en su favor de una disparidad
de situaciones jurdicas; mientras que en los otros
contratos las partes estn ligadas por pactos y clusulas
de formulacin y cumplimiento superiores a la voluntad y a
los intereses de cualquiera de ellas; incumbiendo en caso
de controversia a organismos jurisdiccionales de carcter
independiente". ( sentencia del 9 de octubre de 1957).
Formas de celebracin de los contratos
administrativos. De tres maneras distintas puede
contratar la administracin: por subasta, por concurso u
directamente
a) La Subasta. Es un llamamiento general e indeterminado
que hace la Administracin, comprometindose a
adjudicar la obra o el servicio a la persona o entidad
que haga la proposicin ms ventajosa.
En la subasta la Administracin carece de facultad para
designar la persona que con ella ha de contratar.
Forzosamente ha de hacerlo con la que ofrezca las
mayores ventajas.
La subasta es la forma general de la contratacin
Y10 eS pOr muy poderosas
Hace posible la concurrencia ilimitada, lo que permite
a la Administracin contratar en las ms favorables
condiciones. Por otra parte, se piensa que dificulta
las confabulaciones entre autoridades e industriales o
comerciantes, ya que la adjudicacin se contrae a la
proposicin ms til que a la Administracin se hace.
En todos los pases, las legislaciones aceptan la
subasta como la forma general de la contratacin
administrativa, salvo excepciones justificadas.
b) El Concurso. Es otro forma de contratar, a base de un
llamamiento general, reservndose la Administracin ia
facultad de desechar todas las proposiciones, aunque
renan los requisitos sealados, o de escoger la que
ms le convenga, segn las condiciones de la persona o
del servicio, aunque no sea precisamente la de tipo ms
alto. Es una forma intermedia entre la subasta y 12
contratacin libre.Ofrece grandes peligros de
arbitrariedad, pero es conveniente para determinados
contratos en que deben tenerse en cuenta ciertas
circunstancias, las que por la naturaleza del contrato
exijan garanLlas o condiciones especiales por parte de
los contratistas.
c) Contratacin Directa. Por este prodecimiento puede
la
Administracin contratar con quien quiera, en las
condiciones que estime preferibles.La contratacin
directa libre constituye una forma excepcional de
contratar para la Administracin.
Solo motivos de
urgencia, de conveniencia nacional ( secreto militar o
diplomtico), en obras o servicios de escaso costo, o
cuando no sea posible contratar sino con una
determinada persona o entidad, puede aceptarse.
EXtinsin de los contratos administrativos. Los
contratos administrativos pueden extinguirse por
diversas causas, entre ella tenemos: a) por razones de
inters pblico; b) por el cumplimiento en tiempo y
forma debidos; c) por nulidad ( ilegitimidad del
contrato); d) por rescisin; e) por resolucin; f)
por caducidad; g) por la muerte o quiebra del
contratista; y h) por mutuo consentimiento.
CAPITULO XLI
LA EXPROPIAC ION
61. La Expropiacin. Este instituto es denominado
"Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica" o "Expro-
piacin Pblica" o "Expropittuin Forzosa".
Clsicamente se ha entedido bajo el nombre de
expropiacin un instituto de Derecho Pblico que consiste
en la trasnferencia coactiva de la propiedad de un
particular a una Administracin Pblica, o a otro
particular, por razn de inters pblico y previo pago de
su valor e,..oliJmiLo, siendo pues dos las notas
caractersticas en tal concepto: 1- Que la expropiacin
es una transferencia coactiva, lo que hace de ella
tpicamente una institucin caracterstica del Derecho
Pblico, no asimilable a la compraventa prevista en el
Derecho Civil; 2- Que el expropiado tiene derecho a
recibir una indemnizacin equivalente al valor econmico
de la cosa expropiada; lo que diferencia a este instituto
ap otras figuras
nnmn la confiscacin.
La expropiacin PR un nrfo HP
Derecho Pblico median-
te el cual la Administracin, o un particular subrogado en
sus derechos, adquiere la propiedad de un bien ajeno
mediante la indemnizacin correspondiente. Las viejas
doctrinas, impregnadas de resavios civilistas, nos dice
Garca Oviedo, consideraron la expropiacin rnmn una venta
obligatoria ( venta forzada), pero luego se vio que no
reuna los caracteres de
ese contrato, y se lo consider
en definitiva como un verdadero acto de la Administracin.
El carcter de acto d autoridad de la expropiacin se
destaca ante la situacin pasiva en
rm el_ propietario
expropiado se halla durante el procedimiento de
expropiacin. La expropiacin se tipifica como
institucin de Derecho Pblico desde que otorga al Estado
el poder de sustraer las propiedades de los particulares,
en mrito al inters pblico. La validez de la expropia-
cin no se halla condicionada por el consentimiento y ni
siquiera por la existencia del derecho de propiedad en el
expropiado, desde que su esencia radica en la "utilidad
pblica". La expropiacin, como medio de adquisicin por
la Administracin de la propiedad privada, es un procedi-
miento para la "afectacin" de los bienes a los fines
prevalentes del inters general. Sin embargo es necesario
que la cosa objeto de la decisin expropiatoria sea de
propiedad privada, ya que se rechaza la posibilidad de
someter a expropiacin los bienes de dominio pblico, por
cuanto se presume innecesario el ejercicio del poder
expropiatorio de la Administracin contra la misma Admi-
nistracin, en cuanto sta, ideal y funcionalmente,
constituye una unidad. Habra un simple cambio de afec-
tacin.
La expropiacin es: a) un acto de autoridad; por
consiguiente, de ejecucin irresistible; b) un acto de la
Administracin, o particular subrogado en sus derecho:,-
( casos del concesionario); el origen de la expropiacin
est en la inexcusabilidad en la prestacin de los servi-
cios pblicos, en la necesidad inexcusable del ejercicio
de las atribuciones concedida a la Administracin Pblica;
c) tiene por "materia" bienes ajenos, sean muebles o
inmuebles ( objetos artsticos, cientficos, arqueolgicos;
bienes inmateriales-derechos); d) se basa en motivos de
inters pblico; la idea de sacrificar un inters privado
en aras de otro inters privado sera abusiva; e) ha de
mediar indemnizacin, si as no fuese la expropiacin se
convertira en "confiscacin".
Naturaleza. En orden a precisar cual sea realmente
la naturaleza jurdica de la institucin de la
expropiacin, la doctrina prevalente ha mantenido dos
posiciones fundamentales y ( ii~~, consistente una de
ellas en estimar que la expropiacin no es ms que una de
las prestaciones obligatorias de los particulares a la
Administracin, y opinando la segunda tendencia que la
expropiacin es una limitacin en las facultades
dominicales del propietario.
Para Garrido Falla aparte de las limitaciones que la
propiedad privada sufre en beneficio de otros parti-
culares, todas las instituciones a travs de las cuales se
manifiesta la subordinacin en que el derecho de propiedad
se encuentra respecto del inters pblico constituyen en
su conjunto lo que se denomina "rgimen administrativo de
la rirrmipanti ritrixratin"
nas
limitaciones policiales de la propiedad, los supuestos de
prestaciones obligatorias "in natura" a favor de la
Administracin, y las servidumbres administrativas sobre
los bienes privados.
Aade Garrido Falla que en la doctrina antigua la
expresin "limitaciones de la propiedad privada" se
utilizaba en un sentido genrico que abarcaba incluso
instituciones como la expropiacin. Es evidente, sin
embargo, que la naturaleza jurdica de este ltimo
instituto no puede ser explicada mediante la idea de
limitacin, pues antes de que la expropiacin se acuerde,
la propiedad es plena y sin limitaciones, y despus de
acordada no hay limitacin sino privacin. Sita, en fin,
la expropiacin, la requisicin, las tranferenris
coactivas de bienes fungibles, entre las prestaciones
obligatorias de los particulares a la Administracin.
Fundamento. La preocupacin individualista en que ha
vivido el Estado moderno ha convertido en problema el
encontrar un fundamento que legitime la expropiacin, y
as se ha buscado dicho fundamento en:
a) en el dominio eminente del Estado, de origen romano.
En el orden de la expropiacin se ha dicho que el
Estado posee la facultad de expropiar en virtud de este
dominio, esto es, como consecuencia de la facultad
superior que posee sobre todas las cosas de propiedad
privada situadas dentro de su territorio. El Derecho
Pblico moderno rechaza esta doctrina, dado que no es
posible hablar de un "dominio eminente", pues
desaparecieron los tiempos en que se confundan los
conceptos de propiedad y soberana. La propiedad
privada se halla en la actualidad plenamente reconocida
y el derecho que sobre ella se reserva el Estado no es
el de "dominio", sino el de "imperio". La "soberana
del poder" es el verdadero fundamento jurdico de la
expropiacin.
b) 1'n la necesidad de resolver el conflicto o la colisin
de derechos entre el inters particular y el pblico,
que exige el sacrificio del primero en aras del
segundo. Segn esta teora el derecho de expropiar se
deriva de la superioridad del Derecho Pblico sobre el
Derecho Privado. El derecho de propiedad del dueo de
una cosa debe ceder ante el derecho superior de la
colectividad a la propia cosa.Pero esta doctrina
falla por su base, dado que no puede, en la realidad de
los hechos, existir colisiones de Derecho. Es in-
concebible la idea del Derecho en pugna consigo mismo.
Derecho supone ordenacin y ordenacin entraa
corrientes de subordinacin y coordinacin, esto es,
armona y no conflicto.
c) En el consentimiento presunto de quien viviendo en el
Estado ha de sufrir las consiguientes limitaciones o
privaciones en su propiedad particular.
d) En la justa reciprocidad con que debe corresponder la
propiedad inmueble a las ventajas que recibe del
Estado.
e) En la teora de la funcin social de la propiedad. Esta
es una doctrina muy generalizada en los actuales
4- 4
uiempos. El ejercicio del derecho de propiedad
encuentra su ttulo y condiciones en el cumplimiento de
los deberes que a l se refieren. Esto, que sucede en
todos los derechos, debe tener lugar con mayor razn en
el de propiedad, que es llamado a proporcionar medios
de subsistencia y de desenvolvimiento a la colectividad
social. La propiedad es el ms amplio e intenso de los
derechos reales; pero no es un poder ilimitado. Exige
lmites netamente trazados en inters social, la
expropiacin no implica una violacin del derecho de
propiedad, ya que la propiedad en su forma jurdica
cesa de existir desde el instante en que constituye un
obstculo a las exigencias de la sociedad. Nuestro
Derecho Constitucional ha acogido esta teora, en
diferentes Constituciones se encuentra una disposicin
redactada en estos trminos: "La propiedad, en virtud
de su funcin social, impone obligaciones. La ley
determinar su contenido, naturaleza y extensin".
f) En la teora de los fines del Estado. El Estado moder-
no tiene como uno de sus fines esenciales promover el
bien comn, satisfacer las necesidades pblicas, as
como crear y asegurar el Derecho. La expropiacin se
justifica jurdicamente por la necesidad que tiene el
Estado de realizar sus fines jurdico-sociales, y como
l Estado es poder, y en la realizacin de tales
funciones es Poder Soberano, ejerce el derecho de
expropiacin, en principio sin limitacin, y por
sistema en forma positiva, autolimitado ese poder por
la Constitucin y las leyes reglamentarias. Puede
sostenerse que el fundamento jurdico de la
expropiacin deriva de la Soberana del Estado, como un
instituto necesario a la realizacin de sus
"fines".
Finalizaremos diciendo que en cuanto a los funda-
mentos que legitimen el instituto de la expropiacin,
nos acojemos a la tesis de Garrido Falla el cual estima
que el hecho de que las diferentes potestades adminis-
trativas encuentren hoy da su fundamento en la gen-
rica justificacin de la situacin de supremaca de la
Administracin Pblica frente a los particulares, no
h--- nt41 una dicus"-n sobre -1
fundamento de la expropiacin forzosa. Este se encuen-
tra, de una parte, en la indudable necesidad que la
Administracin puede sentir para satisfaccin de
necesidades pblicas, de bienes concretos en manos de
los particulares ( teora de los fines del Estado); de
otra, en el mismo carcter subordinado y condicionado
al inters pblico con que igualmente se configura el
derecho de propiedad. ( teora de la funcin social de
la propiedad).
Utilidad Pblica o Inters Social. Nuestras Consti-
tuciones y la ley de Expropiacin vigente han dispuesto
que nadie puede ser expropiado, sino por causa de utilidad
pAhlica o de inters social, previa la correspondiente
indemnizacin, y de conformidad con lo dispuesto en las
leyes. Ahora bien, cuando la doctrina se refiere a la
utilidad pblica o al inters social como causa de la
expropiacin, no emplea el trmino "causa" en su sentido
tcnico, refirindose al fin inmediato del acto, esto es,
a la transferencia de la propiedad, sino a la causa
natural, al modo prctico por el cual la Administracin se
decide a pronunciar tal transferencia. En un principio se
admita como causa de la expropiacin la "necesidad p-
blica", para ampliarse luego a la "utilidad pblica" y por
ltimo al "inters social".
Al consagrar la expropiacin por inters social, la
ley viene a incorporar jurdicamente una concepcin que,
habiendo superado el agrio individualismo del sistema
jurdico de la propiedad privada de la economa liberal,
viene a entender implcita, tras toda relacin de dominio,
una funcin social de la propiedad.
La doctrina dominante en orden a la diferenciacin
entre la utilidad pblica y el inters social, a estos
fines, estima que radica en que existe expropiacin por
causa de utilidad pblica cuando el bien objeto de la
expropiacin pasa a integrar el patrimonio de una entidad
pblica, cuando el bien expropiado pasa del mbito de la
Propiedad privada al del dominio pilm-lr.n; por el
contrario, existe expropiacin por causa de inters social
cuando el bien expropiado no pasa a integrar el patrimonio
de una entidad pblica, sino el do un particular.
Indemnizacin. Desde los ms antiguos textos consti-
tucionales, pasando por el Cdigo Civil, hasta la vigente
Ley de Expropiacin de 3 de marzo de 1976, ha caracte-
rizado a este instituto de la expropiacin el que la
transferencia de titularidad que mediante l se produce lo
es sobre la base de indemnizar al titular que cesa por la
privacin que se le impone.
No es este el lugar adecuado para examina,- lo
relativo a la determinacin del justo precio, su
contenido, alcance, modo de fijacin y dems problemas con
ello relacionados, pues todo ello est regulado en los
correspondientes artculos de la Ley de Expropiacin.
Hemos de limitarnos pues a unas consideraciones de ndole
general.
La indemnizacin al expropiado tiene su fundamento en
el principio de igualdad ante la Ley en el reparto de las
cargas pblicas ( igualdad ante las cargas pblicas), segn
el cual quien se ve privado de su propiedad no debe sufrir
l slo el perjuicio, sino que debe ser, soportado y
compartido por la colectividad beneficiada, de la que
aqul tambin forma parte, compensando de esta suerte la
carga que supone la privacin de la propiedad con la que
implica su resarcimiento, mediante la adecuada indemni-
zacin.
El problema de el justiprecio de un bien econmico,
cuando el inters pblico o la utilidad social impone su
forzosa expropiacin, es consecuencia de la finalidad del
Estado en el Derecho moderno que no puede ser otra que la
proteccin de las situaciones jurdicas, esto es, su
obligacin fundamental de amparar y proteger los derechos
y el patrimonio de - personas, pero paralelamente la
actividad jurldica el Estado hizo triunfar el principio
segn el cual la Ley puede autorizar intromisiones en la
propiedad de los particulares, cuando tanto el inters
pblico como la utilidad social las exijan, ya que sin
estas intromisiones no sera capaz el Estado de cumplir
sus funciones, y es por ello que, segn el Derecho Pbli-
co, es competente el Estado para privar de determinados
derechos al particular y adjudicrselos a s mismo a los
rganos subordinados idneos, en cuanto aqullos, el
inters pblico o utilidad social, lo requieran, pero, eso
s, deber indemnizar plenamente en metlico al particular
expropiado.
En el orden doctrinal, prevalece la tesis de que la
indemnizacin pm" expropiacin no tiene carcter de
"precio" sino que es una de las formas de concrecin de la
+.eor-re de las indemnizaciones en el Derecho Pblico, en
base a un principio de equidad aplicado al resarcimiento
del dao sufrido. Si no hay dao no habr indemnizacin.
Si indemnizar es "resarcir de un dao o perjuicio"
ocasionado a un damnificado, es indiscutible que si el
derecho de propiedad est garantizado por el ordenamiento
jurdico, el expropiado privado de ella tiene derecho a la
reparacin integral, es decir, a quedar indemne, o sea,
libre o exento de dao. Consecuentemente, el derecho del
expropiado es a una reparacin integral, un equilibrio
econmico entre el valor del bien objeto de la expro-
piacin y de los dahos y perjuicios emergentes de la
desposicin. Es un equilibrio de valores, por lo que la
expropiacin no puede ser causa de lucro ni para el
expropiante ni para el expropiado. La reparacin integral
debe ser, adems de justa; razonable. La ruptura de ese
equilibrio en perjuicio del expropiado trae como
consecuencia la confiscacin.
El Procedimiento Eicpropiatorio. La expropiacin se
desenvuelve a travs de un procedimiento cuyo objeto
esencial es llegar a la transferencia del dominio del bien
expropiado. Dicho procedimiento est regulado de distintas
maneras segn los pases.
En casi todos los pases, el procedimiento se desa-
rrolla parte en va administrativa y parte en va
judicial.Claro que las solucidnes son muy diversas,
porque algunas legislaciones dan preferencia. la
tramitacin administrativa, considerndola ms rpida,
mientras que otras acuerdan mayor aptitud a los
procedimientos judiciales, por lo que no es posible
afirmar "a priori" que un sistema sea ms ventajoso que el
otro, puesto que depende de modalidades propias de cada
pas. Puede afirmarse que un buen procedimiento debe
asegurar la correcta designacin de los bienes a
expropiar, el acierto al fijar la justa compensacin a
1,Naernr r ln rnr,4r11:1,7 7-Nr,c4h1c, 2.)-1 ln A^1
procedimiento.
En Nicaragua hemos tenido ambos procedimientos, el
administrativo y el judicial.La Ley de Expropiacin
vigente, de 3 de marzo de 1976, acoje el procedimiento
judicial. Establece la ley que la demanda de expropiacin
se ventilar en juicio civil por los trmites especiales
que en ella se establecen, siendo competente para conocer
de la demanda cualquiera de los Jueces de lo Civil del
Distrito de la jurisdiccin donde estuvieren situados los
bienes afectados, o ante el juez del domicilio del
demandado, a eleccin del expropiante.La sentencia
definitiva del Juez ser apelable dentro de tercero da
para ante la Sala Civil de la Corte de Apelaciones
respectiva, sin que contra la sentencia que dicte
Tribunalprocedaningnrecursoordinario,ni
extraordinario.
Figuras afines o parecidas a la expropiacin.
Existen figuras jurdicas afines o parecidas a la
expropiacin, ellas son: La requisicin, La confiscacin,
La nacionalizacin y las modalidades a la propiedad
privada.
La Requisicin. La requisicin es una operacin
unilateral le gestin pblica por la cual la
Administracin exige de una persona, sea la provisin de
objetos mobiliarios, sea el abandono temporal del goce de
un inmueble o de empresas, para hacer, con un fin
determinado, un uso conforme al inters general.
La Requisicin implica la transferencia de propiedad
de la cosas que se consumen por el uso ( consumibles) como
vveres, forrajes, etc., o bien la sola transferencia
temporal del goce como en el caso de la requisicin de
inmuebles. En el caso de la expropiacin por causa de
utilidad pblica siempre hay transferencia de propiedad,
la requisicin no tiene esa finalidad. Coinciden en el
procedimiento unilateral forzado, en los fines de inters
general que con ellub se realizan y en la correspondiente
' 'ft indemnizacin. La requisicion siempre da lugar a una
justa indemnizacin..
En la requisicin el procedimiento es rpido y
violento porque la Administracin toma sus providencias
con urgencia, tomando y pagando enseguida, en un
procedimiento administrativo, en el que la Administracin
fija el monto de la indemnizacin que debe pagarse al
particular requisado.
En nuestro medio la requisicin slo tiene efecto en
los casos de emergencia, anormalidad pblica, provocados
por catstrofes naturales, guerra, etc.
La Confiscacin. La confiscacin es la adjudicacin
que se hace el Estado de los bienes de una persona, sin
apoyo legal y sin justa indemnizacin.
Se trata, por lo tanto, de una medida administrativa
arbitraria, smbolo del abuso de autoridad, por parte de
un funcionario investido de una representacin legal, que
desposee ilegalmenta a un particular de su propiedades,
posesiones o derechos.
Es necesario diferenCiar entre "confiscacin" y
"decomiso". El decomiso se refiere siempre a hechos
realizados en cumplimiento de actos de polica. Importan
una desposesin de la propiedad, la cual no es tomada para
usos pblicos sino "decomisada" por motivos de -polica,
la cosa constituye "per s", un peligro pblico- por lo
que el desapoderamiento no da lugar a indemnizacin. El
decomiso es la prdida definitiva de una cosa mueble por
razones de seguridad, moralidad o salubridad pblica, sin
indemnizacin. El "decomiso o comiso" es la privacin
coactiva de una parte de los bienes de una persona por
razones de inters pblico; y no slo funciona como
sancin en el campo del Derecho Penal o en el de la
legislacin aduanera sino tambin en el Derecho de
Polica, en materia de seguridad, moralidad y salubridad.
El decomiso, como institucin de Derecho Pblico, no tiene
por finalidad afectar la cosa decomisada a uso pblico,
salvo que el legislador la consagre al dominio pblico.
En principio, cuando el decomiso se funda en motivo de
seguridad, moralidad o salubridad pblica, las cosas
cadas en "comiso" pueden ser destruidas. Por su parte,
nuestro Cdigo Penal establece el decomiso como una de la
penas accesorias.
La Nacionalizacin. La nacionalizacin ha sido
definida como una forma de explotacin de una empresa
privada bajo un rgimen poltico. Con ella estamos en
presencia de la sustitucin de una empresa capitalista por
una empresa estatal.
Tambin se llama nacionalizacin entregar en su
totalidad el rgimen de los bienes privados a un nuevo
rgimen de Derecho Pblico que establece el dominio total
y definitivo del Estado sobre ellos. Tal es el caso de la
nacionalizacin de los bienes del subsuelo, de la banca y
otros tipos de nacionalizacin.
En la medida que el inters pblico se manifiesta con
gran intensidad, el Estado tiene la obligacin de asumir
esa responsabilidad, eliminando a los particulares, que
inspirados en un Inters particular, no toman en cuenta
preferentemente el inters pblico ne g-Qt4, modo en
algunos pases se ha llevado a cabo la nacionalizacin de
la banca, la nacionalizacin de los transportes, de los
Seguros y de otras actividades industriales o comerciales
reclamadas por el inters general.
En consecuencia, la nacionalizacin implica en su
base una traslacin de la propiedad en provecho del
Estado; la empresa nacionalizada pasa al dominio del
Estado. De este modo la nacionalizacin aparece al lado,
aunque como una figura jurdica diferente, de la
expropiacin y de la requisicin como un modo de
adquisicin del dominio.
Las Modalidades a la Propiedad. El colleept
modalidad significa gramaticalmente el modo de ser
menifPczte.rczP una cosa.La modalidad, --- 1- tanto,
_
ue
o
se
relaciona a una manera particular de ser de alguna cosa.
En el Dderecho Privado la palabra modalidad se reduca a
una denominacin de las clusulas restrictivas. Comprende
por lo tanto, la condicin, el trmino y el modo, que son
limitaciones al contenido normal de los actos jurdicos.
El concepto de modalidad ha sufrido una notable
transformacin al vincularse al nuevo rgimen de la
propiedad privada. Por lo tanto estamos en presencia de
un nuevo rgimen de propiedad que se aparta notablemente
del concepto romano de la propiedad y del concepto ms
evolucionado de la propiedad en el sistema liberal.
Actualmente entendemos por modalidad a la propiedad
privada, el establecimiento de una forma jurdica de
carcter general y permanente que modifique la figura
jurdica de le propiedad, la modalidad viene a

1 1 n
trmino equivalente a limitacin o transformacin.
Los efectos de las modalidades que se impriman a la
propiedad privada consisten en una
extincin parcial de
los atributos del propietario, de tal manera que ste no
sigue gozando, en virtud de las limitaciones estatudas
por el Poder Legislativo, de todas las facultades
inherentes a la extensin
=1
concepto clsico de
-nrernior9aa La finalidad que
AP persigue al imponerse
modalidades a la propiedad privada no es otra cosa que la
de estructurar el rgimen de la propiedad privada dentro
de un
sistema que haga prevalecer el inters pblico sobre
el inters privado, hasta el grado que el Estado lo
considere conveniente. Como ejemplo de limitaciones,
entre otras, tenemos las leyes de inquilinato y las
referentes a urbanismo. La diferencia entre "modalidades"
y la "expropiacin" es clara, la modalidad se traduce en
una extincin parcial de los derechos del propietario, la
expropiacin implica la sustitucin del derecho de
propiedad por el goce de la indemnizacin.
CAPITULO XLII
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
62.Servidumbres Administrativas. Estudiada la
expropiacin, consideremos ahora otras restricciones del
derecho de propiedad privada por motivos de utilidad
pblica.
Es corriente en los autores englobar bajo la
denominacin de "servidumbres pblicas" las limitaciones
del derecho de propiedad que realmente slo implican una
disminucin de la libertad natural en el goce de un fundo,
y ello, porque se suele incluir entre la enumeracin de
servidumbres legales, meras limitaciones del dominio, que
son estrictamente conformadoras de su contenido y no
tienen el rango de derecho real, que es la caracterstica
de las verdaderas y propias servidumbres.
Por servidumbre se entiende una carga impuesta a un
predio en beneficio de otro predio perteneciente a
distintos dueos. Es una restriccin del derecho de
propiedad que no priva al duelo de su cosa, pero s de
parte de su uso o goce.
La servidmbre de Derecho Pblico ( Administrativo)
toma su carcter jurdico de la afinidad que presenta con
la institucin de Derecho Civil cuyo nombre lleva. Ese
nombre indica las condiciones por las cuales se distinguen
de todas las otras cargas dependientes del Derecho Pblico
que pndr-rnr
relacionarse ron la posesin de lin inmueble.
La servidumbre de Derecho Pblico se presenta bajo la
forma de un poder jurdico restringuido que acta
directamente sobre la corx.Es esencialmente de
naturaleza "real". Si bien resultan obligaciones
personales y ,-e_trir.ciong.s a su libertad para el
propietario, ellas no son sino la consecuencia de la
relacin fundamental. Para las rdenes de polica, para
la imposicin de contribuciones, as como para otras
cargas personales, la posesin de un inmueble podr
desempear un papel, pero slo como motivo mediante el
cual la regla de derecho designa al deudor. En todo caso,
la finalidad y el inters principal es la obligacin
personal. La servidumbre de Derecho Pblico, por el
contrario, toma el inmueble y solamente en razn del
inmueble se afecta al poseedor. Esto le da el carcter de
"servidumbre" a nuestra institucin y basta para
justificar su nombre.
En el Derecho Pblico que rige la servidumbre
administrativa el "predio dominante" ser a menudo muy
difcil de. definir; en todo caso, la servidumbre nunca
est ligada pura y simplemente al inmueble dominante; slo
existe durante el tiempo y en la medida en que ese
inmueble sirve para una empresa pblica determinada: por
ejemplo- como carretera, como fortificacin, como ro
navegable, etc. La. persona a la cual se debera la
servidumbre sera el Estado. Pero el Estado slo puede
hacerlo en inters de' una empresa Pblica determinada y. en
la. medida en que tenga necesidad de la servidumbre. La
servidumbre. del Derech Pblico es un poder jurdico
parcial constitud sobre, un inmueble en favor de una
empresa pblica.
La servidumbre pblica cuyo contenido es el uso
pblico, crea obligaciones para el propietario de la cosa
gravada, pues est obligado a "sufrir" todo lo que ella
autorice o a abstenerse de todo hecho o acto de imposicin
o negocio que pueda menoscabar el uso pblico de la
servidumbre.
La servidumbre pblica crea tambin obligaciones para
su titular, por cuanto su contenido es el uso pblico, y,
consecuentemente, su derecho est limitado a su exclusivo
ejercicio. Cuando la servidumbre ha sido constituida para
un uso determinado, no puede ejercerse para otros usos.
AS, una servidumbre administrativa de acueducto no puede
ser ejercida como servidumbre administrativa de trnsito.
Es la clase o especie del uso a que est destinada la
servidumbre lo que determina el mbito y modo de ejercicio
de Pila.
Pasando revista a las diversas
"limitaciones y
restricciones" impuestas a la propiedad privada por
razones de utilidad pblica se podr apreciar la
existencia de caracteres que son esenciales de la
"servidumbre": a) la existencia de un
"predio dominante"
que no siempre es fcil de advertir en muchas de ellas
-limitaciones del derecho de propiedad en fincas urbanas
por razones de ornato, obligacin de soportar postes,
garfios, hilos etc en ciertos edificios-. En todo caso
estas
servidumbres no se ligan jams pura y simplemente a
un inmueble dominante, si no que slo existen por el
tiempo y en la medida en que el inmueble sirve a un
servicio pblico, y al cesar el servicio cesa la
servidumbre; por lo tanto, entendiendo el concepto de
servidumbre en su sentido estricto, como carga impuesta a
un fundo en beneficio de otro, las cargas administrativas
no todas son servidumbres, ya que en muchas de ellas no
hay "predio dominante"; b) las servidumbres
administrativas estn fuera del comercio humano, por lo
que no se extinguen ni se modifican por convenio ni por
prescripcin. Unicamente cesan al cesar la empresa
pblica a que estn afectadas; c) las servidumbres de
Derecho Civil como las administrativas consisten en
"no
hacer"o en "dejar hacer", pero las administrativas pueden
consistir en "hacer" -construir cercas, plantar rboles,
revocar fachadas, etc-.
Constituci6n de las Servidumbres Administrativas.
Las servidumbres administrativas son creadas e impuestas
la ley, pudiond3 completarse mediante un actc,
administrativo. Por ejemplo, el Captulo VII de la Ley
,5J151, la Industria Elctrica, "De las Servidumbres", en su
Arto. 61, crea las siguientes servidumbres administra-
tivas: 1- De acueducto y de obras hidroelctricas; 2- De
electroducto iDara establecer lneas de transmisin y de
distribucin; 3 - De lneas telefnicas, telegrficas y de
cablecarril; 4- De instalaciones de radio y de
televisin; y 5- De paso, para construir senderos,
trochas, caminos y ferrovlas. La misma ley, que hemos
tomado de ejemplo, dispone que las servidumbres
comprendidas en la relacin anterior
podrn establecerse
mediante trato directo con el propietario del predio
sirviente respecto al monto de las compensaciones e
indemnizaciones procedentes. (Arto 68). Esto es as
porque la servidumbre administrativa genera una
disminucin en el goce exclusivo del objeto de propiedad
afectado por la servidumbre, lo que determina una ventaja
a favor de la comunidad representada por la entidad
pblica que establece
la servidumbre, y, en consecuencia
otorga un derecho a ser indemnizado.
La servidumbre, dice Ritelsa, siempre autoriza la
indemnizacin: ella importa una desmembracin del derecho
de propiedad, por virtud de la cual cesa la exclusividad
del propietario y del goce de Su derecho.
Las leyes creadoras de servidumbres administrativas
establecen los procedimientos para su constitucin; como
esta clase de servidumbres, cuando no pueden establecerse
por acuerdo directo con los propietarios de los predios
sirvientes, son impuestas por la Administracin, si la
respectiva ley no seflala un procedimiento especial>
generalmente se aplica el procedimiento expropiatorio. En
efecto, nuestra Ley de Expropiacin dispone que si la
demanda (cuando no se trata de expropiacin) tuviere por
Objeto la constitucin de servidumbre administrativa, el
monto de la indemnizacin no ser mayor del quince por
ciento (15%) del valor de la parte del inmueble afectado
por la servidumbre, ms los dagos efectivos que ocasionare
la construccin de lalobra ( inciso segundo del Arto.17).
CAPITULO XLIII
LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A
LA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES.
63. Los derechos de los particulares frente a la
Administracin Los derechos de los particulares. Como
todos los dems sujetos, el particular administrado, al
desplegar su propia personalidad dentro de los lmites de
la capacidad jurdica y de obrar que le reconoce el
ordenamiento jurdico, puede resultar titular de una serie
de situaciones jurdicas, que convencionalmente suelen
agruparse en dos grandes categoras, segn comporten una
ampliacin de su esfera jurdica, o bien una limitacin de
la misma. Se habla as de situaciones jurdica ventaj a
o activas ( derechos) y de situaciones jurdicas de
desventajas, de gravamen, o pasivas ( obligaciones).
Hemos indicado que el administrado no es en el sis-
tema jurdico actual un mero objeto del Derecho
Administrativo, ni tampoco un trmino de refencia de
simples posiciones pasivas ( deberes, sujeciones,
obligaiones), que era como la teora jurdica del
absolutismo, poniendo siempre en primer trmino la
eminencia del bien general sobre el bien particular o
privado, consideraba su posicin jurdica ante el Derecho
Pblico.
Por el contrario, el administrado, sin perjuicio de
resultar, en efecto, destinatario de situaciones jurdicas
pasivas es, a la vez, como subray enrgicamente el
pensamiento revolucionario francs, titular de situaciones
jurdicas activas frente a la Administracin.JLLL C.7.airch
realidad, el Derecho Administrativo no existira, pura y
simplemente",
dice Garca de Enterra; por su parte,
Gabino Fraga sostiene que la importancia de este tema es
de tal alcance que, en realidad, la configuracin de un
sistema de Derecho Administrativo en un pas y en un
momento histrico determinado, slo puede lograrse
conociendo a fondo cules son los derechos y garantas de
que gozan los administrados frente a la actuacin del
Poder Pblico. Examinar la consistencia de tales derechos
y garantas; ver hasta qu punto es real y no slo
aparente el sistema organizado para la proteccion contra
la arbitrariedad de las autoridades, es llegar a conocer
si el Estado se encuentra efectivamente sometido al
Derecho, o si, por el contrario, el Derecho Pblico no es
sino una ilusin inspirada por los gobernantes para dar
una apariencia de legalidad a sus excesos y a sus
atropellos.
El problema de la situacin de los particulares
frente a la Administracin implica, necesariamente, la
adopcin de un criterio sobre la existencia y la
naturaleza de los derecho pblicos de los administrados,
es decir, sobre la nocin del Derecho Subjetivo.
La figura subjetiva activa por excelencia en el
mbito del Derecho Privado, modelo histrico de todos los
Derechos, es la del derecho subjetivo. No vamos a hacer
ninguna exposicin propia de la doctrina general del
derecho subjetivo, que remitimos a su expresin
caracterstica en el Derecho Civil. Bstenos decir aqu
que esa figura, en sus mismos trminos, resulta aplicable
en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la
Administracin, como, lo que ahora nos interesa ms, en
favor del administrado, el cual puede ser, en efecto,
titular de derechos subjetivos de esa naturaleza comn
frente a la Administracion.
La figura de derecho subjetivo se edifica sobre el
reconocimiento por el Derecho de un poder en favor de un
sujeto concreto q-- p--A- hacer valer frente a otros
sujetos, imponindoles obligaciones o deberes, en su
inters propio, reconocimiento que implica la tutela
judicial de dicha posicin.
En este concepto se considera que el derecho
subjetivo est constituido esencialmente por un poder de
exigir una prestacin, poder que est condicionado por
tres elementos: 1- que haya para el sujeto pasivo una
obligacin jurdica resultante de una regla de derecho;
2- que esa obligacin haya sido establecida para dar
satisfaccin a ciertos intereses individuales; 3- que el
sujeto activo del derecho sea precisamente titular de uno
de esos intereses en atencin a los cuales se ha
estahlerido la obligacin.
Por lo expuesto tenemos que la esencia del derecho
sujetivo radica en el "poder de exigir", al cual le da
fuerza el derecho objetivo y no la voluntad, como lo
pretenden algunas teoras.
Adems, si
#,=1
admitiera el elemento "voluntad", no
serian posibles los derechos de los particulares contra el
Estado, puesto que sera necesario reconocer a los
primeros una voluntad superior a la del segundo, lo cual
pugna con el concepto tradicional del Estado Soberano.
En segundo lugar es encesario para que exista el
derecho que haya una obligacin correlativa de ceder a la
exigencia que tiene el titular del "poder de exigir".
En el Derecho Pblico, y en especial en el
Administrativo, no siempre la Administracin est obligada
a actuar.
En efecto, es fcil distinguir los casos en que las
autoridades tienen una competencia definida y limitada por
la ley y aqullos en que las propias autoridades gozan de
"facultad discrecional", o sea cuando la ley les deja
libertad de decisin. ( Ver No. 17. La Facultad
Discrecional de la Administracin PlImra) Es por lo .
tanto necesario para que el particular tenga un "poder de
exigir", un verdadero derecho subjetivo, que la
Administracin no tenga facultad discrecional, es decir
que est obligada a actuar.
El inters en cuyo favor se he establecido el poder
de exigir es otra de las condiciones requeridas en el
concepto de derecho subjetivo.
Cuando la ley obliga a la Administracin a realizar
una actividad o le impone una abstencin, no en favor de
los individuos, considerados aisladamente, sino para la
satisfaccin del inters general, puede suceder, sin
embargo, que aquella actividad redunde en beneficio de un
individuo y que, por lo mismo, ste tenga un inters en su
realizacin.
En tal caso, como el inters del particular se
satisface, no por efecto directo, sino por simple acto
reflejo de la norma que obliga al Poder Pblico, a la
accin o a la omisin, no puede afirmarse que dicho
inters sea bastante para que exista un derecho subjetivo,
debiendo considerarse, por tanto, que slo se trata de un
simple inters.
Por ejemplo, nadie puede pretender "tener derecho" a
que la Administracin construya una escuela, un hospital o
a que repare una carretera en mal estado, los particulares
podrn tener gran inters en ello, pero no tienen "poder
de exigir" a la Administracin, "poder" que slo puede ser
concedido por el derecho objetivo. Como vemos existen
obligaciones impuestas al Poder Pblico ( construir
escuelas, hospitales, reparar las carreteras y caminos)
cuyo cumplimiento interesa a los particulares, y que, a
pesar de ello, no pueden exigirse por stos, ya que no
constituyen un derecho subjetivo.
Clasificacin de los Derechos Subjetivos. Existen en
la dr,ctrina diversas clasificaciones de los derechos
subjetivos. Nosotros acogeremos la de Jellinek, el ms
brillante expositor de la teora de los derechos pblicos
subjetivos. Esta misma clasificacin expone y desarrolla
Gabino Fraga en su obra Derecho Administrativo.
Clasificacin
1. Por la naturaleza del acto I) Derechos pblicos subje-
jurdico de donde derivantivos.
II) Derechos privados subje-
tivos.
I) Derechos del hombre, derechos
y libertades individuales.
2- Por su
contenido II) Derechos polticos
1. Derechos de los
administrados al
funcionamiento de
la Administracin
y a las prestacio-
nes de los servi-
cios pblicos.
III) Derechos cvicos2. Derechos de los
administrados a
la legalidad de
los actos de la
Administracin.
3 . Derechos de los
administrados a
la reparacin de
los dafos cau-
sados por el fun-
cionamiento de la
Administracin.
Los derechos subjetivos pueden clasificarse en razn
de la naturaleza del acto jurdico de donde derivan. Si
ese acto jurdico es de Derecho Pblico y si uno de los
sujetos de la relacin es el Estado, se tendr el derecho
pblico subjetivo. Si el acto es de Derecho Privado
aunque el Estado sea sujeto de la relacin, se tendr el
derecho privado subjetivo. As, el derecho al sueldo de
un funcionario pblico es un derecho pblico subjetivo; en
cambio el derecho al precio que tiene una persona que
vendi un inmueble al Estado, es un derecho privado
subjetivo.
Tratndose de los derechos pblicos, cuando el Estado
es el sujeto de quien puede exigirse la prestacin, surge
el problema relativo a cmo puede explicarse que el Estado
tenga obligaciones con un particular, a pesar de su
soberana, que consiste precisamente en la facultad de no
determinarse sino por s mismo y de no reconocer ninguna
voluntad superior.
Este problema queda sin resolucin si el derecho
subjetivo se considera como un poder de una voluntad para
imponerse a otra, pues, como acabamos de indicar, el
Estado no reconoce ninguna voluntad que pueda imponrsele.
Resultara, por tanto, que habra que desecharse la
idea (91 que los particulares tuvieran derechos contra el
Estado.
Pero, como la tesis que hemos admitido descarta del
concepto de derecho subjetivo ese elemento y lo sustituye
con el de poder reconocido por la ley de exigir alguna
prestacin, se suprime el motivo de incompatibilidad,
quedando tan slo por discutir si el Estado se encuentra
sometido a la ley.
Esa sumisin cabe dentro de las ideas del Estado
Soberano y, ms an, dentro del concepto del Estado de
Derecho, ya que entre las facultades de la Soberana se
encuentra la de autolimitacin, que no otra cosa es la
situacin del Estado ligado por el derecho que l mismo
consagra.
As es como puede admitirse sin contradiccin la
existencia de derechos subjetivos cuya titularidad permite
a los particulares exigir determinadas prestaciones en
contra del Poder Pblico.
Tambin pueden clasificarse los derechos pblicos en
razn de su contenido, es decir, tomando en cuenta lo que
por medio de ellos puede ser exigido.
As tenemos: I. Derechos del Hombre; llamados
tambin Derechos y Libertades Individuales, Derechos
Naturales, Derechos y Garantas, etc.
Estos derechos constituyen la esfera de libertad que
se encuentra jurdicamente protegida por la obligacin que
el Estado se impone de abstenerse de ejecutar cualquier
acto que la obstruya. La libertad por s sola no
constituye un derecho; para Que ste exista es necesario
que el individuo tenga el poder de exigir su respeto. El
contenido, pues; de los derechos de libertad es
fundamentalmente negativo, se traduce en la posibilidad de
exigir una abstencin.
De aqu se desprende la especial importancia que
asumen los lmites respectivos de la libertad de los
individuos y de las facultades del Poder Pblico
tratndose de la actividad administrativa de este ltimo.
El individuo frente a la Administracin se puede
encontrar en dos situaciones: o bien en una relacin
general de dependencia, o bien en una relacin especial
por virtud de un acto jurdico determinado.
Las facultades de la Administracin en el primer
caso son de muy diversa naturaleza, pero de ellas merecen
especial mencin las facultades de polica, entre las que
se comprenden no slo las que tienden al mantenimiento de
la seguridad, tranquilidad y salubridad pblicas, sino
todas las que restringen las libertades para lograr el
bien comn.
Esas facultades slo pueden ejercerse cuando ellas
estn conferidas por la ley, considerada sta en su doble
sentido material y formal, siendo de la competencia del
legislador, cuando no existe determinacin expresa o
implcita en el texto constitucional, la fijacin del
alcance de las restricciones que deben imponerse a la
libertad individual.
Es consecuencia de lo anterior que esa libertad no es
absoluta, sino que ella debe coordinarse con la de los
dems para lograr el orden social.
Las facultades de la Administracin en el segundo
caso son ms amplias. Entre ellas se cuenta la del poder
disciplinario sobre los funcionarios y empleados pblicos,
y los lmites que llega a alcanzar en realidad dependen de
los actos jurdicos que la propia Administracin puede
realizar con los particulares.
11. Derechos Polticos. Desde SU origen los derechos
del hombre o libertades pblicas se configuraron como
derechos subjetivos frente al Estado; estos derechos
imponen un mbito de libre determinacin individual exento
del poder del Estado. Lo que estos derechos individuales
reclamen del Estado es, pues, una abstencin.
Por otra parte, en cuanto el mantenimiento de la
librtad se erige en fin mismo del Estado, exigible no
slo de la actuacin concreta de la Administracin, sino
tambin de los actos del Poder Legislativo, no basta ya al
Estado la mera abstencin para asegurar ese fin ltimo de
susfunciones,
le har.P% faifa,
adems, unaactividad
positiva que haga posible la realizacin de dicho fin y
asegure en la prctica su efectividad. Por eso se ha
notado que, al lado de la obligacin tradicional de no
hacer, la estructura tcnica de la libertad grava hoy al
Estado con obligaciones accesorias "de hacer" para poder
hacer eficaz esa libertad que la sola abstencin ya no
asegura en una sociedad menesterosa y escasamente
autosuficiente.
Pero en las propias declaraciones de derechos
iniciales se incluyeron ya derechos de otro carcter que
no contemplan al individuo como alejado, distante del
poder, exento del mismo, sino que pretenden la conversin
del mismo en ciudadano, calidad indispensable para el
ejercicio de esta clase de derechos y, por tanto, su
participacin en el propio aparato poltico o de poder,
derechos a los que ms tarde se llamaran por eso derechos
polticos.
Los derechos polticos se distinguen, pues, de los
derechos o libertades individuales, ya que mientras stos
liberan al individuo de la accin del Estado, los primeros
lo hacen intervenir en tal accin
Lo que intentan asegurar los derechos polticos es el
control de los gobernantes por los gobernados, la libre
disponibilidad del poder por quienes son a la vez sus
destinatarios, la eliminacin de poderes extraos o
alienantes que intentan justificarse, siempre, en valores
abstractos transpersonales y no en la voluntad de los
gobernantes. Son derechos en los que se expresa
propiamente el principio democrtico; de ah que sea el
sufragio el ms importante de los derechos polticos.
Los derechos polticos tradicionalmente establecidos
en nuestro ordenamiento jurdico son: El sufragio, el
cual se desdobla en a) Votar en las elecciones populares
v, h) Poder ser votado o electo para todos los cargos
pblicos de eleccin popular y nombrado para cualquier
otro cargo pblico, teniendo lee cualidades que establezca
la ley; asociarse -para tratar los asuntos polticos del
pas; ejercer en toda clase de negocios el derecho de
peticin.
Como dijimos anteriormente, para el goce y ejercicio
de los derechos polticos es necesario tener de previo la
calidad o situacin de "ciudadano", de donde se deduce que
los extranjeros no gozan de los derechos polticos que
competen a los ciudadanos nicargenses.
111. Derechos Cvicos. Los derechos cvicos se
caracterizan por un poder de exigir una prestacin del
Estad para satisfacer un inters que el titular tiene
como individuo independientemente de su calidad de miembro
del Estado.
A diferencia de los derechos y libertades
individuales ( derechos del hombre), cuyo contenido es
negativo en cuanto tratan de obtener una abstencin por
parte del Estado, los derechos cvicos tienen un contenido
positivo. Por medio de ellos se trata de satisfacer un
inters individual. Se diferencian, de los derechos
polticos en que no tienen por finalidad el intervenir en
la conformacin y accin del Estado y, por lo tanto, no
exigen la calidad de "ciudadano" Para su ejercicio como es
el caso en los derechos polticos-.
La denominacin de derechos "cvicos" no es muy
acertada ya que se presta a confusiones, con los derechos
polticos y, con los derechos civiles, denominacin esta
ltima que suele usarse cuando se trata de los derechos
subjetivos privados. No obastante es frecuente encontrar
en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia el uso
del concepto "derechos cvicos" en el sentido y con el
contenido que hemos expuesto.
Los derechos cvicos, a diferencia de los derechos
del hombre, tienen como antes indicamos, un contenido
positivo; consistente en el poder de exigir del Estado las
prestaciones establecidas por las leves.
En el desarrollo normal de la actividad
administrativa esta clase de derechos es la que entra
principalmente en juego, pues estn comprendidos en ella
todos los que tienden a obtener una prestacin especfica
del Estado, como ocurre respecto del sueldo o de la
pensin de jubilacin de los funcionarios y empleados
pblicos; los que tienen por objeto la realizacin de
actos jurdicos, como son el otorgamiento de patentes,
marcas de fbrica
,
de concesiones permisos o
autorizaciones para el aprovechamiento exclusivo de los
bienes pblicos o para la realizacin de ciertas
actividades sujetas a aquel requisito, y por ltimo,
aqullos cuyo contenido es el goce de los servicios
pblicos establecidos por la Administracin.
En todos estos casos debe tenerse cuidado de hacer
una separacin precisa entre lo que no es ms que un
inters y aqullo que real y verdaderamente constituye un
derecho.
As nos encontramos con verdaderos derechos
subjetivos enfrente de simples intereses en los siguientes
casos, que al decir de Gabino Fraga, son citados con mucha
frecuencia como ejemplos en las explicaciones doctrinales
sobre esta materia.
El aprovechamiento de las aguas de una corriente
pblica para baos puede ser disfrutado por cualquiera con
sujecin a las leyes de polica y reglamentos
administrativos. Ese aprovechamiento no establecido en
favor de los individuos considerados aisladamente no
constituye un derecho, sino un inters.
Al obtener el particular una concesin en los
e .1A^ 1^-cr Al 7114CM^ 11C^ AA 1.Me MC 191MC -r1A~N
en una forma exclusiva, adquiere un verdadero derecho al
aprovechamiento de que se trata.
Cuando el particular aprovecha el servicio de
comunicaciones establecido por el Estado y realiza los
actos que la ley previene como condiciones para que dicho
servicio funcione a su favor, adquiere un derecho cuyo
carcter es claramente diverso del inters que el mismo
particular puede tener a que el
servicio se ample para
lugares diferentes de los establecidos.
El inters del funcionario o
empleado pblico a su
remuneracin constituye un verdadero derecho, por la
individualizacin y reconocimiento
de dicho inters y por
la facultad de exigirla, que se otorga al mismo
funcionario o empleado, en tanto que no dejan de ser
simples intereses, que en parte forman
el objeto de las
demandas del servidor pblico para que se eleven a la
categora de derechos, el ingreso al servicio, el ascenso
y la promocin, cuando
dependen de la facultad
discrecional del superior jerrquico.
Ahora bien, dentro de la categora de los derechos
cvicos quedan comprendidos los derechos de los
particulares frente a la Administracin. Ante la
dificultad de enumerar en detalle los diferentes derechos
de esta clase, sabemos que la doctrina los ha separado en
tres grandes grupos:.
Derechos de los administrados al funcionamiento de la
Administracin y a las prestaciones de los servicios
pblicos. Sobre este tema tenemos que limitarnos a
expresar slo ideas generales, pues las variantes que
impone la legislacin positiva obligan en todo caso a
examinar los trminos mismos de la ley y el espritu
que la inspir, para poder precisar en cada caso la
existencia y el alcance del derecho que al administrado
se le reconozca.
Principiaremos recordando los
eiementn mun
integran el
concepto del "derecho subjetivo".
As, desde luego, debp1-4,mn,,,

un _LadO
situaciones que se originan cuando la ley impone a la
Administracin una actividad destinada a satisfacer el
inters general y que slo indirectamente, puf accin
refleja, satisface un inters individual.
En esos casos el particular no puede exigir el
cumplimiento de la actividad de que se trata; tiene
slo un inters pero no un derecho.
Lo mismo ocurre cuando, aunque la actividad tienda a
satisfacer intereses de los individuos, considerados
aisladamente, la ley reserva a la Administracin
facultad discrecional para apreciar la oportunidad de
la medida, n su alcance v contenido.
Por lo tanto habremos de referirnos principalmente
a aquellos casos en que, de acuerdo con las nociones
hasta aqu expuestas, se puede hablar de un verdadero
derecho en favor de los individuos.
Cuando la ley previene actividades de la Administracin
directamente encaminadas a satisfacer intereses
particulares, como cuando se establecen los servicios
de correos y telgrafos, cuando se crea el servicio de
patentes y marcas, cuando se determina que la
Administracin otorgar concesiones a los particulares
para la explotacin de bienes de propiedad nacional,
etc., etc., surge la cuestin de determinar cul es el
carcter jurdico de las relaciones de los particulares
con la Administracin.
Para precisarlo conviene distinguir dos momentos: el
primero, antes de que el particular haya solicitado la
prestacin, el segundo, cuando el particular la
solicita.
1-191.1. ti .4, 1 1 . Srimomento,
4= 1 nA.rtinula.r no
tiene relacin
especial con la Administracin; tiene, s, un poder
legal de exigir la prestacin, es decir, tiene una
siLuacin jurdica.
Como esta situacin jurdica no tiene un carcter
individualizado, sino que se encuentra establecida en
una forma abstracta e impersonal, constituye
propiamente una situacin jurdica gener,-1.
Sin embargo, esta caracterizacin no llega a dar
una idea exacta de la posicin que guarda el
particular, y ,por esa razn, tratando de precisarla,
creemos que se puede lograr ese objeto, considerando
que el particular tiene una simple expectativa o
esforzndose por dar una denominacin, una situacin
jurdica eventual. Esta podra definirse, como se ha
llegado a definir, dentro de la teora civilista de la
reLroaetividad de las leyes como una situacin j11-7-rdirlA
abstracta. Bonneeasse dice: "Se entiende por la nocin
de situacin jurdica abstracta, la manera de ser,
eventual o terica, de cada uno con ralacin a una ley
determinada. Desde el momento en que se dicta una
regla de derecho engendra, en efecto, de pleno derecho,
una o varias situaciones jurdicas abstractas. La
situacion jurdica abstracta se caracteriza, pues,
porque est desprovista de consecuencias prticas para
su beneficiario; por lo dems, stos no estn
individualizados sino determinados simplemente en
general, en tanto que pertenecen a los grupos sociales
a que ley se refiere terica o eventualmente".
En el segundo momento, o sea cuando el particular
solicita la prestacin deben distinguirse dos
posibilidades: a) la Administracin se rehusa a
cumplir la prestacin solicitada; b) la Administracin
accede a la solicitud.
a) Si la Administracin niega lo solicitado, y dado que
estamos suponiendo el caso de que ella no goce de
facultades discrecionales, sino que tenga su
competencia ligada por la ley, surge inmediatamente
la nocin del poder de exigir, es decir, la accin
para hacer efectivo el derecho.
b) Cuando la Administracin accede a la solicitud;
entonces interesa conocer en qu situacin jurdica
se viene a colocar el particular.
Sobre esto existen diversas opiniones: una, que
corresponde a la tendencia a encajar los fenmenos de la
vida administrativa dentro de las instituciones de Derecho
Civil y otra, que explica la situacin jurdica de que se
trata con criterios que reposan sobre la especialidad del
Derecho que rige a la Administracin.
Dentro de la primera opinin se considera que el
nr~in 1 prpvi pnr la
ley, cuando realiza los actos que sta determina para que
un servicio pblico funcione a su favor esta celebrando
con la Administracin un contrato. Que, por consecuencia,
su situacin jurdica es una situacin jurdica
individual, una situacin contractual.
La base de que parte esta opinin es la de que,
cuando el particular hace su solicitud y la Administracin
accede a ella, se forma un concurso de voluntades. Se
reconoce, adems, que aun cuando los trminos de los
derechos y obligaciones no se fijan por ese concurso de
voluntades, sino que el Estado unilateralmente los seala,
esto no significa otra cosa sino que el contrato es uno de
los llamados contratos de adhesin.
En contra de estas ideas se han esgrimido los
siguientes argumentos: En primer trmino, que no siempre
que hay concurso de voluntades existe un contrato.
En segundo lugar, y fundamentalmente, en todo
contrato existe, por lo menos, la posibilidad legal de que
las partes discutan libremente las clusulas que lo
integran, lo cual no ocurre entre el particular y la
Administracin, pues ni el uno ni la otra pueden modificar
por un acto de voluntad los derechos o las obligaciones
Que la le, etablece.
En tercer lugar, y aun admitiendo que el contrato de
adhesin tiene lugar cuando existen circunstancias de
hecho que dan a una de las partes una tal superioridad
sobre la otra, que la posibilidad legal de sta de
discutir las clusulas del contrato quede prcticamente
eliminada, aun admitiendo eso, no es posible considerar
que en el caso que estudiamos exista un contrato de
adhesin, porque ste supone siempre que una de las partes
es la que fija las clusulas del mismo.
Ahora bien, en un sistema constitucional como el
nuestro, tanto la Administracin como el particular estn
sometidos a la ley que regularmente emana de otro de los
Poderes del Estado.
Descartando, pues, por esas razones, .1a tesis
civilista, nos encontramos en su lugar con las opiniones
basadas en la naturaleza especial de las instituciones del
Derecho Pblico.
Dentro de ellas se considera que cuando el particular
cumple con los requisitos que la ley establece para
obtener de la Administracin la prestacin que aqulla
determina, tal cumplimiento es, por s solo, la condicin
para que al caso individual se aplique la situacin
jurdica general creada por dicha ley, o bien la condicin
para que la Administracin realice un acto especial que es
el que coloca al individuo en esa situacin jurdica
general o en una situacin jurdica individual, pero que
en este ltimo caso se opera por la voluntad unilateral de
la Administracin.
As, por ejemplo, cuando un particular llena los
requisitos que la ley respectiva establece para el
funcionamiento del servicio postal, adquiere por ese
motivo los derechos y obligaciones que la propia ley
establece en favor y a cargo de los remitentes de
correspondencia o de los otros usuarios del servicio,
segn el caso.
A17111g,
nnmn
se 11P, no hay acto particular
HP. 1
Administracin que preceda a la prestacin del servicio.
Cuando el particular solicita la admisin a un
establecimiento de enseanza sostenido por el Estado, la
Administracin tiene, previamente a la prestacin
del servicio, que realizar el acto jurdico de la
admisin, que es el que condiciona la aplicacin al
individuo de la norma general que rige al establecimiento.
Por ltimo, cuando el particular solicita la
declaracin de improcedencia de una multa impuesta por la
autoridad administrativa, fundndose en un motivo legal
que ob.. ligaa decretar dicha improcedencia, v sta le es
concedida, entonces, por virtud del acto especial que as
lo declare, se crea una situacin jurdica individual.
Se ve, por lo anterior, que la solucin que
corresponde a la cuestin de determinar la situacin
jurdica del particular no puede ser dada en trminos
absolutos, sino que depender de las circunstancias de
cada caso, teniendo que variar, cuando
SP
demanda de la
Administracin la ejecucin de un acto jurdico, de la
naturaleza especial del acto de que se trate ( permiso,
concesin, etc.).
Despus de que el particular ha satisfecho los
requisitos de la ley y obtenido la realizacin del acto
que ha solicitado, su situacin jurdica eventual se
transforma en una situacin jurdica efectiva que puede
definirse como la misma teora civilista de la
retroactividad define como "la situacin jurdica
concreta" " La situacin jurdica concreta, dice
Bonnecasse, es por oposicin a la situacion jurdica
abstracta, una manera de ser derivada para una persona
determinada de un acto jurdico o de un hecho jurdico que
ha puesto en juego, a favor o cr , contra las regias
fi=
una institucin jurdica y le ha conferido, al propio
tiempo, las ventajas y las obligaciones inherentes al
funcionamiento de una institucin. De otro modo .44,~
mientras la situacin jurdica abstracta es una simple
manera de ser terica, una vocacin podra decirse a
beneficiarse eventualmente de una ley, la situacin
jurdica concreta es una realidad positiva".
2. Derecho de los administrados a la legalidad de
los actos de la Administracin.
En la clasificacin de los derechos cvicos de orden
administrativo de que disfrutan los particulares, se
incluye como una segunda categora de ellos los derechos
de los administrados a la legalidad de los actos de la
Administracin, es decir, se considera que los
administradostienenel poder
r1=3

exigira
Administracin que se sujete en su funcionamiento a las
normas legales establecidas al efecto, y que, en
consecuencia, los actos que realice se verifiquen por los
rganos competentes, de acuerdo con las formalidades
legales, por los motivos que fijen las leyes, con el
contenido que stas saalen y persiguiendo el fin que las
mismas indiquen.
Es decir, el derecho a la legalidad se descompone en
unas serie de derechos, como son el derecho a la
competencia, el derecho a la forma, el derecho al motivo
el derecho al objeto y el derecho al fin prescrito por la
ley.
Esos diversos derechos del administrado necesitan
protegerse en forma de dar a su titular los medios legales
para obtener la reparacin debida en caso de violacin, es
decir, para lograr el retiro, la reforma o la anulacin
del acto lesivo.
Para conseguir ese propsito existen una gran
diversidad de sistema en los Estados comtemporneos.
Dentro de ellos existen medios indirectos y medios
directos para proteger los derechos de los particulares a
la legalidad administrativa.
Los medios indirectos consisten, principalmente, en
las garantas que presta un buen rgimen de organizacin
administrativa. La regularidad de la marcha de sta, su
eficiencia, el control que las autoridades superiores
tienen sobre las que les estn subordinadas, en una
palabra, la autotutela que la Administracin desarrolla en
su propio seno, constituyen, indudablemente, elementos de
proteccin de los derechos de los administrados.
Sin embargo, esos medios estn dsetinados directa-
mente a garantizar la eficacia de la Administracin y slo
por efecto reflejo representan una garanta para el
particular. Respecto de ellos, ,= -t- no +4,-ne lin poder de
exigir, y al pedir su uso, la Administracin no est
obligada a emplearlos ni a revisar, en cuanto al fundo, el
acto lesivo.
Por el contrario, existen otros medios directos que
s estn destinados en forma inmediata a satisfacer el
inters privado, de manera tal, que la autoridad ante la
cual se hacen valer, est legalmente obligada a intervenir
y a examinar nuevamente, en cuanto a su legalidad o a su
oportunidad, la actuacin de que el particular se queja.
Esos medios directos que la ley establece para la
proteccin de los derechos de los particulares se pueden
clasificar, sean1n las autoridades que deben intervenir, en
remedios' o recursos administrativos, y en recursos o
acciones jurisdiccionales.
Todava dentro de este ltimo grupo, se pueden
separar los recursos y acciones ante los tribunales
administrativos, y los recursos y acciones ante los
tribunales comunes.
Posteriormente estudiaremos los Recursos Administra-
timos y el Contencioso-Administrativo.
3 -
Derechos de los administrados a la repu.rucin
daos causados por el funcionamiento de la Administracin.
Para la posible existencia de este tipo de derechos
cvicos es necesario que de antemano haya sido aceptado el
principio de la "responsabilidad" del Estado en
.3...
ULG
contraposicin al que sostiene la "irresponsabilidad" del
mismo.
El principio de la irresponsabilidad del Estado se
basaba, por una parte, en el concepto de soberana
considerada como un derecho de una voluntad jurdicamente
superior de actuar sin ms limitaciones que las que el
propio Estado se impone, impide considerar al Estado como
responsable cuando se mantiene dentro de dichas
limitaciones. Lo propio de la soberana es imponerse a
todos sin compensacin.
Por otra parte, la idea de que el Estado slo puede
actuar, dentro de los lmites legales, es tambin un motivo
para excluir el principio de la responsabilidad, pues sta
se basa normalmente en la ilicitud de la actuacin daosa.
Se ha considerado que si alguna actuacin pblica se
desarrolla fuera de los limites legales, no es ya el
Estado el que acta, sino el funcionario personalmente, y
por tanto, sobre l debe recaer la rsponsabilidad.
Ahora bien, para lograr el establecimiento de un
verdadero Estado de Derecho, es necesario, como dice Legaz
y Lecambra "un sistema de responsabilidad de la
Administracin es esencial a la existencia del Estado de
Derecho".
En efecto, en todos los Estados modernos han sido
repudiados los principios sobre los que tradicionalmente
se fundaba la irresponsabilidad del Estado, no slo porque
esos principios no resisten un anlisis serio, sino porque
es necesario adoptar alguna medida frente al desarrollo
incontenible de la vida estatal que ha creado mltiples
riesgos que amenazan los derechos de los particulares con
los cuales frecuentemente se encuentra en contacto.
Es evidente que si bien es cierto que el concepto de
soberana es incompatible con la sumisin a una voluntad
extraa o a limitaciones o restricciones que fueran
impuestas por un poder exterior al Estado mismo, no hay
ningn inconveniente de principio en que el propio Estado,
autolimitndose, se imponga restricciones y obligaciones
frente a los particulares y que se someta a las reglas de
derecho que l crea por su propia voluntad.
En Nicaragua, el principio de la responsabilidad del
Estado, fue establecido en la Constitucin de 1950. En
efecto, lo encontramos formulado en la parte final del
Arto. 23 de dicha Constitucin, el cual dispona: "Arto.
23 Los nicargenses estn obligados a obedecer las leyes,
defender a la Patria, a contribuir a su sostenimiento y
engrandecimiento espiritual, moral y material, a prestar
servicio militar y a todo lo dems que establezca la ley.
No podrn pretender que el Estado los indemnice cuando
resulten lesionados en su persona o bienes, por actos que
no se hubiesen ejecutado por autoridades legtimas en
ejercicio de sus funciones".
Posteriormente la Constitucin de 1974, le di mayor
realce al establecerlo en un artculo exclusivamente
destinado al efecto, aunque con igual redaccin, no muy
afortunada por cierto, Arto. 24. "Los nicaragenses no
podrn demandar indemnizacin del Estado cuando resulten
lesionados en su persona o bienes por actos que no se
hubieren ejecutado por autoridad legtima en ejercicio de
sus funciones".
Estas Constituciones y las anteriores, establecan
por otra parte, la responsabilidad personal de los
funcionarios y empleados pblicos, en ellas encontramos
una disposicin redactada en stos o parecidos trminos:
"Los funcionarios y empleados pblicos son personalmente
responsables por los perjuicios que causaren por abuso,
negligencia u omisin en el ejercicio del cargo." ( Arto.
267. Cn. 1974)
Destruidos ya en una forma admitida universalmente
los principios que con pretensin de dogmas trataron de
explicar la imposibilidad de que el Estado se hiciera
responsable cuando realiza sus funciones soberanas;
teniendo en cuenta que el Estado moderno ha invadido todos
los campos de la vida social, creando con su actuacin y
con los servicios que ha tenido necesidad de establecer
una multiplicidad de riesgos, se hace indispensable
estructurar un rgimen de responsabilidad que al mismo
tiempo que garantice los patrimonios privados contra una
carga no proporcional ni equitativa que resulte de la
actuacion administrativa., constituya un medio de obligar a
la Administracin a sujetarse estrictamente a la ley,
formndose as otra garanta del regular funcionamiento
del Poder Pblico.
Como se ha considerado que la responsabilidad del
Estado no puede ser regida por los principios
tradicionales del Derecho Civil, en donde la insuficiencia
de su teora fundamental de la culpa, ha obligado aunque
sea en forma casustica a recurrir a la teora del riesgo,
la doctrina del Derecho Pblico ha tratado de construir
una teora general que preste un fundamento slido a la
obligacin del Estado de resarcir o indemnizar a los
particulares por los daos que pueden sufrir en su
patrimonio con motivo de la actuacin del Poder Pblico.
Sin duda una de la teoras que ha alcanzado mayor
difusin, es la que adopta como base el principio de la
igualdad de los individuos ante las cargas pblicas,
principio conforme al cual si una actuacin gubernamental
causa un dao a un individuo sobre quien se hace recaer
todo el peso de dicha actuacin, la ruptura que as se
produce de la igualdad respecto de los dems
administrados, obliga al restablecimiento de ella,
transfiriendo la carga del dao al patrimonio pblico
alimentado por la contribucin de todos los administrados.
Esta teora ha sido impugnada y se han formulado
otras como las del "riesgo social" o sobre el concepto de
"lesin" del patrimonio, independientemente de la actitud
subjetiva del agente causante del dao.
Es oportuno hacer referencia a una de las ms
recientes construcciones que se han hecho al respecto.
Garca de Enterra dice que en Espaa se ha hecho reposar
la responsabilidad del Estado en el concepto de "lesin"
como distinto del de perjuicio que es de carcter
econmico material, en tanto que el de lesin es un
concepto jurdico, y explicando estas ideas contina
diciendo: "Obsrvese que no decimos perjuicio causado
antijurdicamente- (criterio subjetivo), sino perjuicio
antijurdico en s mismo (criterio objetivo), perjuicio
que el titular del patrimonio considerado no tiene el
deber jurdico de soportarlo, aunque el agente que lo
ocasione obre l mismo con toda licitud. La nota de
antijuricidad se desplaza desde la conducta subjetiva
del
agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato
objetivo del patrimonio daado.
Por su parte Garrido Falla sostiene que debe hacerse
una separacin entre el instituto de la responsabilidad y
la teora de la indemnizacin. La primera surge como
consecuencia de la actividad ilcita administrativa. . La
segunda tiene lugar en el campo de la actividad lcita de
la Administracin. Para este autor la tesis de que la
responsabilidad se da siempre que alguien soporta un hecho
que no est jurdicamente obligado a soportar, en realidad
excluye la obligacin de indemnizar los perjuicios que
causa la actividad lcita de la Administracin, pues sera
absurdo que siendo lcita el perjudicado no estuviera
obligado a soportarla.
CAPITULO XLIV
LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES
64.
Las obligaciones pblicas a cargo de los particu-
lares.
Es frecuente llamar la atencin acerca ( lel escaso
desarrollo de la teora de las obligaciones pblicas, que
contrasta con la abundante literatura que a lo largo de
los ltimos cien aos se ha dedicado a los derechos de
este carcter. Esta observacin encuentra cumplida expli-
cacin en los propios orgnes del Estado de Derecho en
cuanto forma histrica de solucin de la permanente
tensin entre el Poder, que tiende por esencia a la domi-
nacin, sin reconocer fronteras ni obstculos a su
contnua expansin, y el Derecho, cuyo papel es,
justamente, el de acotar el legtimo ejercicic de aqul
dentro de unos lmites determinados,que aseguren a los
individuos un mbito de libertad. En el campo del Derecho
Pblico se es, y no puede dejar de ser, el problema
primero y la especfica forma de plantearse la lucha por
el Derecho, sea cual sea el origen del Poder, su fuente de
legitimidad o sus concretos titulares, Esto supuesto,
resulta inevitable que la teora de las obligaciones
pblicas no haya tenido en la historia contempornea un
desarrollo semejante a la de los derechos. En definitiva,
aqullas se desprenden del reconocimiento mismo de los
derechos pblicos, de cuyo ejercicio en particular surgen
eventualmente, lo cual hace innecesaria su afirmacin
especfica; lob derechos en cambio, necesitan
constantemente de esa afirmacin estando como estn en
trance permanente de ser desconocidos o conculcados.
Naturalmente, el slo conocimiento de los derechos de
los particulares frente a la Administracin es insufi-
ciente para formar una idea completa de la situacin
jurdica de los primeros. Es necesario conocer tambin
cules son las obligaciones de carcter pblico que son a
su cargo.
Es obligacin pblica "el deber jurdico" impuesto a
los particulares por la ley o por un acto especial de la
autoridad, de ejecutar determinadas prestaciones
( positivas o negativas) exigidas por la necesidad de que
se cumplan debidamente las atribuciones del Estado.
De la misma manera que entre estas atribuciones se
cuentan las de satisfacer determinados intereses
individuales, cuyo reconocimiento obliga a otorgarles un
A^
exigir" 1- prestacin correspondiente eln,n( i^
origen al derecho pblico subjetivo, as, el cumplimiento
de las atribuciones del Estado exige o impone un "deber
jurdico" que implica cierta cooperacin de los parti-
culares que por virtud del poder de dominacin se impone
unilateralmente a stos, originndose para ellos una
obligacin especial.
CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACION
1. Por la naturaleza del acto a) Obligaciones pblicas
jurdico de donde derivan

b) Obligaciones privadas
2.
Por razn de su origen
N
a, Obligaciones impuestas
directamente por la ley
b) Obligaciones que deri-
van de una acto jurdi-
co especial.
a) Obligaciones personales
I

Obliaciones reales.
razn su
contenido
a) Obligaciones
11 b) Obligaciones
-) Obligaciones
en general.
III b) Obligaciones
c) Obligaciones
positivas
negativas
de p
polticas
cvicas.
1. Obligaciones pblicas y privadas.
La obligacin pblica se distingue claramente de la
obligacin civil o privada por la diversidad del rgimen
jurdico a que est sujeta, pues en virtud de su conexin
con las atribuciones del Estado, las normas que le son
aplicables son normas de Derecho Pblico, es decir, normas
modeladas sobre una base diversa de las que se destinan a
regular la relaciones de la vida privada.
2. Obligaciones impuestas directamente por la ley, y
aqullas que se derivan de un acto jurdico especial.
Para evitar confusiones, debe, ante todo, aclararse
que las obligaciones derivadas de un acto jurdico
especial, no por eso dejan de reposar en una disposicin
legal, pues segn el principio de la legalidad, ninguna
obligacin puede imponerse a un particular si ella no est
autorizada por una norma legal.
Lo que se quiere indicar es que hay casos en que la
obligacin se deriva inmediatemente, "ipso jure", de la
ley sin que sea necesario ningn acto intermedio. En
efecto, hay leyes cuyos preceptos adquieren por su propia
promulgacin y publicacin el carcter de inmediatamente
obligatorios, estas leyes son de aplicacin automtica, es
decir, que no necesitan de ningn acto imtermedio para que
obliguen a los particulares, en tanto que en otras leyes
la obligacin no nace sino despus de que, sobre la base
de la ley, interviene una determinacin de la autoridad
administrativa.
Ejemplo del primer caso sera: la Ley del Impuesto
sobre la Renta, la obli.crarie*;11 rIgl pagar dicho impuesto nace
directamente de la ley, sin necesidad de ningn acto
intermedio; del segundo: las obligaciones impuestas en la
Ley General de Explotacin de las Riquezas Naturales slo
recaen en la persona a la que la Administracin, mediante
el acto jurdico correspondiente, le otorg una concesin.
Constituye un problema el de determinar si adems de
la ley y del acto jurdico especial no existe una tercera
fuente de las obligaciones jurdicas en el consentimiento
del particular para asumirla.
En principio parece que no hay inconveniente en
aceptar la solucin afirmativa, pues es natural que si los
lmites a la accin del poder pblico se encuentran
impuestos-n beneficio do la libertad d- 13 s particulares,
stos deben poder, en ejercicio de esa misma libertad,
disponer de ella y adquirir mayores obligaciones que las
que la ley
les impone, ampliando de esa manera la compe-
tencia de las autoridades.
Sin embargo, examinando la cuestin, se encuentra con
que sAin puede decirse que existe una obligacin pblica
cuando exista una norma de Derecho Pblico que la imponga
y regule.
En la prctica administrativa es de uso frecuente la
creacin de obligaciones por consentimiento del intere-
sado. No son raros los casos en que para facilitar la
obtencin de un beneficio que la ley prescribe, sobre todo
cuando su otorgamiento es discrecional, el particular
asume mayores obligaciones que las que la ley previene.
As, por ejemplo, se solicita una licencia para la
ocupacin de un lugar determinado de la va pblica, y el
interesado, para facilitar su otorgamiento se compromete a
hacer una construccin que tiene determin adas condiciones
estticas que la ley no impone.
Parece que en esos casos no puede afirmarse que la
obligacin contrada produzca efectos de Derecho Pblico,
pues como antes dijimos, no existe ley que los consagre,
y, adems, porque tales obligaciones vienen a ser un moti-
vo para que se quebrante el principio de igualdad de todos
los individuos frente a la ley.
Pero podra haber duda de si se producen en tales ca-
sos los efectos de una obligacin civil.
Parece que tampoco esta posibilidad existe, pues, co-
mo dice Fritz Fleiner, "cuando el legislador somete una
materia al Derecho Pblico, excluye en general para ella
la aplicacin del Derecho Privado", y adems porque de
acuerdo con ste, la voluntad slo produce efectos cuando
la misma ley lo determina.
3.
Por razn de su contenido. Las obligaciones se cla-
sifican en : I. obligaciones personales y obligaciones
reales, como ejemplo de las primeras tenemos el servicio
militar, de las segundas las servidumbres administrativas.
Obligaciones positivas y negativas. Ejemplo de las
primeras sera la obligacin de pagar los impuestos, y de
las segundas tenemos todas las restricciones en materia de
polica.
TTT. Las obligaciones susceptibles de otra divisin,
partiendo de un criterio semejante al que usamos para la
clasificacin de los derechos, y agruparse en tres cate-
goras: obligaciones de polica en general, obligaciones
polticas y obligaciones cvicas.
a) Obligaciones de polica en general. Las
que afectan a los derechos y libertades
son principalmente restricciones que las
coerdinarlas entre s y hacer posible
sociedad.
obligaciones
individuales
limitan para
la vida en
Tentro de este captulo tienen lugar preponderante
las obligaciones impuestas por la legislacin de polica.
Para poder rinreciar la naturaleza de este tipo de
obligaciones es necesario tener presente el concepto de
)olicla. Para tal efecto ver el No. 46. (De la Polica en
General ) .
La gravedad de las afectaciones que la legislacin de
polica trae para los derechos individuales se puede apre-
ciar tomando algunos casos previstos en la legislacin
sanitaria. As, la vacunacin obligatoria, el aislamiento
de determinada clase de enfermos, constituyen profundas
restricciones a la libertad individual. La obligacin de
cumplir determinados requisitos para el trfico de
medicamentos, tambin afecta seriamente la libertad de co-
ffiercio. Por ltimo, la legislacin sanitaria llega a pre-
venir la destruccin de la propiedad particular para
evitar la propagacin de enfermedades, con lo cual se
causa agravio irreparable al derecho de propiedad.
Ahora bien, hay que distinguir el poder de polica
cuando afecta al derecho de propiedad de la expropiacin,
por medio de la expropiacin se persigue la obtencin de
un bien por tanto es necesario para el Estado, con la
medida de polica se restringe la propiedad, se le imponen
modalidades o an se llega a privar de ella, en tanto que
el libre ejercicio del derecho o el bien mismo sobre que
recae es causa de un perjuicio a la colectividad. La
legislacin de polica implica serias afectaciones a las
libertades individuales.
Tambin se debe distinguir el poder de polica del
poder penal.
Este ltimo procede por va represiva despus de la
comisin del hecho punible, en tanto que el primero usa de
medidas especialmente preventivas. Pero, adems, la le-
gislacin penal sanciona actos que reprueba la conciencia
social, en tanto que la legislacin de polica simpImente
impide y restringe actividades que, intrnsecamente, no
suelen ser reprobables y su limitacin obedece a razones
convencionales. As, el que construye un edificio est
sometido a la necesidad de obtener licencia de las
autoridades competentes en materia de construcciones y en
materia sanitaria. Sin embargo, el hecho de ejecutar la
construccin sin tal licencia, no constituye un acto
moralmente reprobable, de la naturaleza de los actos que
el derecho penal sanciona.
Tambin se distingue la legislacin de polica de la
legislacin de impuestos, pues el propsito de sta no es
restringir las actividades de los individuos para proteger
el inters social. Su finalidad es fundamentalmente la de
obtener los fondos necesarios para el sostenimiento de los
gastos pblicos; de tal manera que las obligaciones que se
imponen a los causantes, no conetituyen obligaciones de
polica, ya que no estn destinadas a realizar ninguno de
los objetos que a stas se asignan.
b) Obligaciones Polticas. Tratndose de esta clase de
obligaciones es fcil reconocer que ellas se refieren,
como los derechos de la misma ndole, a individuos que
tienen un vinculo especial con el Estado, que son
miembros de l ,on el carcter de ciudadanos.
Entre dichas obligaciones se encuentran algunas que a
su vez son derechos polticos, como las de inscribirse
en los Registros Electorales y votar en las elecciones
populares.
Forman, igualmente, parte de la obligaciones polticas
la de desempefiar ciertos cargos tales como los de jura-
dos y jJueces ejecutores.
c) Obligaciones Cvicas. Dentro de este captulo se in-
cluyen todas las prestaciones positivas o negativas
que, distintas de las que se estudiaron anteriormente,
se establecen por la ley o por un acto jurdico espe-
cial derivado de ella, y que estn a cargo de los
individuos.
Tenemos entre ellas la obligacin que tienen los pa-
dres de ocuparse de la educacin de sus hijos, Prepararlos
para el trabajo socialmente til, y formarlos como miem-
bros dignos de la sociedad. Por su parte los hijos estn
obligados a ocuparse de sus padres y asistirlos.
Tambin establecida directamente por la ley est la
obligacin de contribuir para el mantenimiento de los gas-
tos pblicos, de la manera proporcional y equitativa que
fijen las leyes.
Como ejemplo de obligaciones que se derivan de un ac-
to jurdico especial tenemos las que resultan a cargo de
los funcionarios o empleados pblicos, con motivo del acto
de su ingreso a las funciones pblicas.
CAPITULO XLV
65. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRRNTE A
LA ADMINISTRACION. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.
Consideraciones Generales. Los actos administrativos
gozan como condicin que les es inmanente su presuncin de
legalidad, de donde surge su ejecutoriedad; es decir, los
actos administrativos se consideran legtimos, vlidos y
eficaces como consecuencia de su concordancia con el orden
jurdico vigente.
Esa juridicidad de la actividad administrativa es una
consecuencia natural del Estado de Derecho, en el cual se
establece la supremaca de la ley.
Las exigencias propias de un Estado de Derecho
imponen a la Administracin un rgimen jurdico que ordene
su vida, al tiempo que garantice a los particulares sus
situaciones jurdicas frente al obrar de la
Administracin, con lo cual la Administracin se hace
jurdica y se acomoda al Derecho.
Es un principio admitido indubitablemente aqul de
que la Administracin Publica slo puede y debe actuar
subordinada al Derecho y que su actividad debe ser jur-
dica, tanto en el fondo como en la forma de los actos por
los cuales se expresa su voluntad. ( El poder del Estado
es un poder jurdico).
Como consecuencia se reconoce que si la
Administracin tiene derechos que los ejerce en procura de
su funcin teleolgica de inters general,
consecuentemente los particulares deben tener derechos y
garantas, reconocidos por el ordenamiento jurdico, que
no pueden ser violados sin que surja una accin tendiente
a lograr su restablecimiento.
Pero, puede ocurrir que la actividad de la
Administracin no se cia al Derecho y que viole las
normas jurdicas, desconociendo o perturbando los derechos
de los administrados.
Ante esta posibilidad surge la necesidad de
establecer un adecuado control de los actos de la
Administracin que permita el examen de stos para
precisar si se adecan al orden legal vigente, o de lo
contrario restablecer el imperio de la juridicidad
administrativa.
Los Recursos Administrativos. Producido un acto
administrativo a travs del procedimiento correspondiente,
el ordenamiento jurdico reconoce a sus destinatarios la
posibilidad de impugnarlo, bien ante la propia
Administracin de quien el acto procede, bien ante un
orden especializado de Tribunales, los integrantes de la
jurisdiccin contencioso administrativa. Existe, pues, en
principio una duplicidad de recursos, administrativos y
jurisdiccionales, una doble garanta a disposicin de los
administrados que se ven afectados en su persona o en su
petrimonio por los actos administrativos.
Esta presentacin habitual de los recursos
administrativos como garanta de los particulares debe
ser, sin embargo, adecuadamente matizada si se quiere
comprender en su exacta dimensin el significado real que
en nuestro Derecho tiene actualmente la va administrativa
de recurso, cuya articulacin tcnica como un presupuesto
necesario del acceso a la va jurisdiccional contribuye a
darle otro aspecto menos halageo: el de un autntico
privilegio de la Administracin y, correlativamente, el de
una carga efectiva para el administrado. Ambos aspectos
del problema deben ser, pues, debidamente examinados.
Los Recurso Administrativos como Garanta. Los
recursos administrativos son actos del administrado
mediante los que ste pide a la propia Administracin la
anulacin, la revocacin o la reforma de un acto suyo. La
nota caracterstica de los recursos es, por lo tanto, su
finalidad impugnatoria de actos que se estiman contrarios
a Derecho, lo cual les distingue del derecho de peticin,
cuyo objetivo es forzar la produccin de un acto nuevo.
Por lo tanto es necesario distinguir los casos en que se
hace uso del derecho de peticin de los que implican la
interposicin de un recurso administrativo; frecuente-
mente, en la prctica, tienden a confundirse, llamndose
"recurso" a lo que en muchos casos no pasan de ser sino
"peticiones" o "reclamaciones", con las consecuencias que
se derivan de dicha confusin.
Precisado su concepto, hay que reconocer que, en
cuanto medios de impugnacin de resoluciones definitivas
de la Administracin, los recursos administrativos
constituyen una garanta para los afectados por aqullas
en la medida en que les aseguran la posibilidad de
reaccionar contra ellas y, eventualmente, de eliminar el
perjuicio que comportan. Es ms, se trata -es preciso
afirmarlo- de una garanta universal que alcanza sin
excepcin a todo tipo de actos administrativos pero ello
no autoriza a olvidar que, dada su estructura Y
configuracin tcnicas, esa garanta tiene un alcance
limitado.
En efecto, los recursos administrativos se interponen
unte y se resuelven por la propia Administracin, que
rene por ello en este caso la doble condicin de juez y
de parte. Este dato en su elementalidad,
es
verdaderamente capital, como bien se comprende, a la hora
ei voinrar
la significanicSn propia de va
administrativa y es preciso tenerlo siempre muy presente
para evitar los equvocos a que puedan dar lugar las
ambiguas afirmaciones qe con alguna fy~lipnriA aparecen
en la doctrina, que con evidente incorreccin tcnica,
califica de jurisdiccionales o causijurisdiccionales los
poderes que la Administracin pone en juego al resolver
los recursos que se interponen ante ella y la actividad
procesal a que da lugar su interposicin.
"Nemo index in causa Sua". Nadie puede ser juez en
sus propios asuntos, o dicho de otro modo, a nadie puede
reconocerse la condicin de verdadero juez cuando decide
sobre su propia causa. Es cierto que la resolucin de los
recursos administrativos se realiza a travs de unos
trmites y de unas formas con figura de juicio; es cierto,
tambin que, en ocasiones, la semejanza externa entre el
procedimiento de ciertos recursos administrativos y el
proceso es muy notable; es es en fin que cada vez es
mas acusada la "procesalizacin" de la normativa aplicable
a los recursos administrativos; pero por mucha que sea la
semejanza externa de los procedimientos, siempre faltar
un elemento decisivo a la hora de definir y configurar una
jurisdiccin verdadera y propia: la neutralidad e
independencia del rgano llamado a decidir la
controversia.
Por lo dems, la acusada "procesalizacin" del
procedimiento de resolucin de recursos no puede hacer
olvidar que ste es, y no puede dejar de ser, un
procedimiento administrativo propiamente tal, sujeto por
ello a las mismas limitaciones que todos los de su gnero
y al juego de toda una serie de principios que introducen
forzosamente mltiples modulaciones en el esquema del
proceso judicial tomado como modelo para su regulacin
positiva.
La doble condicin de juez y parte que reune la
Administracin al conocer de los recursos que se
interponen ante ella hace surgir, necesariamente, una
tensin irreductible: por una parte, el recurso debe
-riincleree -n Derecho ( cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico); pero por otra parte, la resolucin del mismo
tiende a escapar de los estrechos lmites a los que debe
contraerse la decisin de un debate jurdico ( la autoridad
que resuelve el recurso decidir cuantas cuestiones
plantee el expediente, hayan sido o no alegadas por los
interesados). La acusada "procesalizacin" del debate,
visible en los texto legales, no puede impedir que junto a
los motivos de estricta legalidad aparezcan de alguna
manera razones de simple oportunidad.Es la propia
Administracin quien resuelve, en definitiva, y la misin
de la Administracin no-es la de decir el Derecho, sino la
de dar pronta y eficaz satisfaccin a los intereses
generales que tiene confiados. Es, pues, un grave error
tratar de identificar ambas funciones. Todo lo ms que
puede concederse en este punto es que al resolver recursos
la Administracin est ms estrechamente vinculada al
Derecho y a los planteamiento extrict.amente jurdicos que
cuando desarrolla una actividad en favor de los intereses
pblicos. Hay, en efecto, un proceso de reduccin
progresiva de los mrgenes de actuacin y decisin por
parte de la Administracin, pero, en cualquier caso, sigue
habiendo una gran distancia entre la posicin de la
Administracin al resolver un recurso planteado ante ella,
y la posicin ss sa un rgano jurisdiccional en un caso
semejante.
Es por eso obligado afirmar que los recursos
administrativos son, sin duda, una garanta para los
particulares, una garanta nada despreciable, por
supuesto, pero una garanta limitada que en ningn caso es
licito sobrevalorar.Por otra parte, como veremos a
continuacin,los recursos administrativos no son
exclusivamente una garanta: son, en cierto sentido, algo
distinto y algo menos, tambin, que una garanta.
Los recursos administrativos como presupuesto de la
impugnacin jurisdiccional.
Decamos al comienzo que la va administrativa de
recurso constituye, en cierta medida, un privilegio para
la Administracin y una correlativa carga para los
administrados. Ambas calificaciones se desprenden de la
peculiar forma en que tradicionaimenCe se han articulado
la va administrativa de recurso y la va jurisdiccional
contencioso-administrativa o bien de amparo. 1-7s por ello
necesario hacer una referencia a esta arLiculacin para
comprender qu es exactamente lo que significan en nuestro
Derecho los recursos administrativos.
A diferencia del Derecho Francs, en el que los
recursos administrativos constituyen slo una alternativa
por la que el particular puede optar, como norma general,
aplazando as hasta que se produzca la resolucin de los
mismos la impugnacin en la va jurisdiccional de los
actos que le afectan, en nuestro Dprprbo no hay tal
posibilidad de eleccin. La va administrativa de recurso
est configurada tradicionalmente con carcter obligatorio
para poder acceder a la garan-h-rn jii1, que es la Unica
verdaderamente efectiva. Es, pues, preciso agotar la va
administrativa con carcter previo a la interposicin del
recurso contencioso-administrativo, o a la iniciacin del
juicio de amparo, que, de otro modo, resultan inadmisibles
( para poder entablar el juicio de amparo es necesario "el
haber agotado los recursos ordinarios establecidos por la
ley", numeral 6. del Arto. 27. de la Ley de Amparo).
Los recursos administrativos constituyen, pues, un
presupuesto necesario de la impugnacin jurisdiccional y
en este sentido tienen que ser considerados forzosamente
como un privilegio para la Administracin, que impone a
los particulares la carga de someter ante ella misma los
conflictos antes de residenciarlos ante el Juez.
El cumplimiento de esta carga de recurrir previamente
en la va administrativa, dentro adems, de plazos muy
cortos del que dependen importantes efectos ( si no se
recurre en esos plazos el acto administrativo anulable se
convierte, en firme, quedando sanados sus posibles vicios
y se hace inatacable), implica un importante aplazamiento
de la posibilidad de obtener una decisin judicial a
travs de nY, verdadero proceso y ante una instancia
neutral e independiente ( a menos, claro est, que el
recurso administrativo sea resuelto favorablemente,
supuesto posible, incluso relativamente frecuente, pero,
desde luego, no mayoritario ni mucho menos), lo cual es
especialmente grave si se tiene en cuenta que los actos
administrativos comienzan a producir efectos desde la
fecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por s
mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que
slo excepcionalmente puede ser suspendida ( Captulo II.
Suspensin del Acto. Ley de Amparo). La prolongada
duracin que en algunos casos alcanza la va administra-
tiva previa hace especialmente difcil esta situacin, que
parcce concebida ms en beneficio aP la Administracin,
que en garanta de los administrados.
Finalmente diremos que para devolver a los recursos
administrativos su sentido primario de garanta, sera
conveniente que la va administrativa de recurso se
configurara con carcter facultativo, con algunas
excepciones basadas en razones especficas, en todos los
dems casos la utilizacin de la va administrativa de
_recurso debera ser opcional para los afectados por el
acto administrativo a quienes correspondera valorar en
exclusiva la conveniencia o no de agotar las posibilidades
de arreglo de sus diferencias antes de acudir a la va,
indudablemente ms costosa, del proceso. Debe, pues
dejarse expedito el acceso a los Tribunales para quien
est dispuesto a impetrar directamente esta garanta, que
es, ciertamente, la nica objetiva.
El argumento que se sostiene para mantener la
necesidad de agotar de previo la va administrativa, es el
de asegurar a la Administracin la posibilidad de
reconsiderar sus propias decisiones, pero este argumento
es de contenido ms bien tpico, cuya escasa consistencia
es bien evidente en la prctica.
Mientras no se lleve a efecto una revisin sobre este
asunto, la tradicional calificacin de los recursos
administrativos como garanta de los administrados slo
podr ser aceptada con muchas reservas.
Elementos Caractersticos del Recurso Administrativo.
Sabemos que el recurso administrativo constituye un medio
legal de que dispone el particular, afectado en sus
derechos por un acto administrativo determinado, para
obtener en los trminos legales de la autoridad
administrativa una revisin del propio acto, a fin de que
dicha autoridad lo revoque, lo anule o lo reforme en caso
de encontrar comprobada la ilegalidad o la inoportunidad
del mismo.
Como elementos caractersticos del recurso
administrativo pueden serialarse los siguientes:
a) La existencia de un acto administrativo que afecte un
ueieenu ue_L_i Lr LeLurien-Ge.
b) La fijacin en la ley de las autoridades administra-
tivas ante quienes debe presentarse el recurso.
c) La fijacin de un plazo dentro del cual deba
interponerse el recurso.
d) Los requisitos de forma y elementos que deben aparecer
en el escrito de interposicin del recurso.
e)
La fijacin de un procedimiento para la tramitacin del
recurso.
f) La obligacin de la autoridad revisora de dictar nueva
resolucin en cuanto al fondo del asunto.
La interposicin del recurso con los requisitos y
formalidades que la ley establece condiciona el nacimiento
de la competencia de la autoridad que ha de conocer del
propio recurso.
Esa autoridad que puede ser la misma que dict el
acto, la jerrquica superior, o un rgano especial
distinto de las dos anteriores, tiene las facultades que
la ley le otorga, facultades que pueden ser, bien las de
resolver la instancia sujetndose estrictamente al examen
de los agravios que haga valer
el recurrente, n bien, y
esto especialmente cuando la revisora es la autoridad
jerrquicamenta superior a la que ha realizado el acto
( que es lo que por regla general dispone la ley), las de
examinar no solamente la legalidad sino tambin la
oportunidad del acto impugnado.
En cuanto a los efectos que produce la interposicin
del recurso es que, por regla general, la interposicin
del recurso no suspende la ejecucin del acto reclamado.
Esto es as porque mientras no se demuestre lo contrario,
hay que presumir que los actos de la Administracin son
legtimos y que han sido emitidos buscando la tutela de un

rf.t=11,1
111k.
re...1m^ c.1-1-4.= ~1a
.1.1-411 11.1.3- Y t.,J.
hacer prevalecer un inters privado que a juicio del
impugnador del acto ha sido ilegalmente lesionado, no
puede sostenerse en general el efecto suspensivo del
recurso. Tampoco puede enunciarse el principio opuesto:
que nunca deba suspenderse la ejecucin del acto
recurrido. La cuestin debe resolverse de conformidad a
lo que sobre el particular, expresamente, disponga la ley.
Clases de Recursos Administrativos. La doctrina
expone la existencia de tres tipos o categoras distintas
de recursos: ordinarios, extraordinarios y especiales.
Los recursos ordinarios proceden, en principio,
contra cualquier clase de actos, salvo exclusin legal
expresa, y pueden fundarse en cualquier infraccin del
ordenamiento jurdico. Bajo esta categora se incluyen:
el recurso de reposicin ( que se interpone, tramita y
resuelve ante y por el mismo rgano que dict la
resolucin que es su objeto) y el de apelacin o alzada
( que generalmente se interpone ante y se resuelve por el
superior jerrquico del rgano autor del arto recurrido).
Los recursos extraordinarios, en cambio, slo
proceden en los concretos supuestos expresamente previstos
por el legislador y han de fundarse necesariamente en
motivos tasados por la Ley. Su tipo es el recurso de
revisin.
Los recursos especiales son aqullos que bien sea por
razn de la materia, bien por razn del rgano llamado a
resolverlos, bien por el procedimiento a travs del cual
se tramitan o bien por todas estas razones a la vez, pue-
den fundarse, como los ordinarios, en cualquier infraccin
del ordenamiento jurdico, pero que, como los
extraordinarios, solo proceden en los concretos casos
previstos en la ley que los regula, la cual, normalmente,
establece para ellos una tramitacin peculiar y
especfica. Este tipo de recursos es frecuente
encontrarlos establecidos en las leyes tributarias.
Precisados anteriormente los caracteres del recurso
administrativo, conviene estudiar los medios legales, que,
de acuerdo con nuestra legislacin, tienen ese carcter.
Creemos que pueden reducirse a dos substancialmente:
el de reposicin y el de apelacin o alzada, segn que se
haga valer ante la misma autoridad que dict el acto
recurrido o ante el superior jerrquico, o en su caso,
ante el rgano especial sealado o creado al efecto.
Es conveniente recordar que, como dice nuestra Corte
Suprema, "Los recursos deben ser creados expresament epor
la ley y no pueden extenderse por analoga a casos o
resoluciones no previstos por la ley".
En numerosas leyes encontramos establecido el recurso
de reposicin tambin llamado de "reconsideracin" o
"revocacin administrativa"; es el que se plantea ante el
organismo que dict el acto :Impugnado. La reposicin o
reconsideracin para ser considerada como recurso debe
tener las caractersticas que hemos sealado arriba, como
propias de los recursos administrativos; entre ellas ,
de que la ley imponga a la autoridad la obligacin de
revisar en cuanto al fondo la actuacin objetada.
Sin embargo, la reposicin o reconsideracin ha sido
usada en la prtica aun sin que exista ley que la
establezca con las caractersticas de un recurso.
El particular que se ve afectado por un acto jurdico
emanado de la autoridad administrativa, tiene desde luego,
a su alcance la posibilidadde pedir a la propia autoridad
el retiro del acto, fundndose
para ellosimplemente en el
derecho de peticin consagrado en las normas
constitucionales.
El derecho de peticin, por razn del fundamento
constitucional en que se apoya, no tiene ningn limite en
p.rn 111 pPrn tambi4n, pnr la
MISM
razn, constituye un medio jurdico imperfecto, no es
propiamente un recurso, pues la autoridad ante quien se
interpone no est obligada ms que a dar repuesta por
escrito al peticionario, pero no tiene la obligacin de
entrar a un nuevo anlisis del acto jurdico, cuya
revocacin se solicita.
Nuestra Corte Suprema en sentencia del 18 de
Noviembre de 1971, dice:
"La segunda resolucin recurrida es la emitida por el
seor Ministro del Trabajo a las ocho y quince minutos de
la maana dl diez y nueve de febrero de mil novecientos
setenta y-uno, notificada a la recurrente el veinte de
febrero del mismo aHo a las nueve y cinco minutos de 1,-4
maana. Al respecto conviene distinguir el caso en que la
Ley establezca recurso ordinario contra la resolucin del
inferior en el cual caso debe intentarse tal recurso y la
sentencia recurrida queda subsumida en la del superior,
contra la cual puede proponerse la accin de amparo. En
el caso la ley no establezca ningn recurso ordinario, el
interesado, haciendo uso del derecho legal de peticin,
puede recurrir al superior del funcionario que emiti la
resolucin, a fin de que la suspenda, anule o reforme,
haciendo uso del poder Jerrquico instituido en favor del
buen funcionamiento de la organizacin. As fue
interpuesta la revisin en este caso, pues en el escrito
que la recurrente presentara al Inspector General del
Trabajo se dice interpone
"recurso de revisin ante el Sr.
Ministro del Trabajos que es superior jerrquico de la
Inspeccin"... No
es, pues, un recurso administrativo el
interpuesto por la recurrente; no hay formalidad alguna
para su interposicin, ni trmites obligatorios que llenar
para su resolucin.. ( B.,J. pg. 223 . Cons. IL Ao
1971).
Este recurso de reposicin es, como vemos,
frecuentemente llamado de revisin no solamente por los
recurrentes sino por el legislador, as In encontramos
denominado, por ejemplo, en el arto. 9 de la Ley Creadora
de la Direccin General de Ingresos; en el Ttulo IV ( de
las relaciones inter-administrativas y de los recursos) de
la Ley de Municipios.
Esta imprecisin en la terminologa quizs se deba a
confundir el "poder de revisin" de que disponen
superiores jerrquicos en relacin cnin

actos que
dictan los rganos que le estn subordinados, eon los
recursos administrativos.Y, tambin, a que en nuestra
legislacin no se ha establecido el recurso administrativo
de revisin, el cul es un recurso extraordinario, tal
romo ocurre en el campe: penal con el llamado tambin
"recurso de revisin".
Recurso de apelacin o de alzada.. La Administracin
del Estado es un complejo orgnico estructurado en un
orden jerrquico. No es de extraar por ello que el
recurso de apelacin o de alzada, llamado tambin recurso
jerrquico porque, generalmente, la ley dispone se
establezca ante el superior jerrquico respectivo, sea el
recurso ordinario por excelencia, el medio habitual para
apurar la va administrativa y de llegar a una resolucin
que, por causar estado de dicha va, esto es , por llegar
al extremo de la lnea jerrquica, deja expedita la
jurisdiccional,
'Los recursos administrativos se plantean ante y se
resuelven por la propia Administracin, tal y como
corresponde a su naturaleza propia.
La interposicin de un recurso administrativo da
lugar a la incoacin de un procedimiento de esta clase, de
un procedimiento distinto e independiente del que fue
seguido para elaborar el acto recurrido, pero, al igual
que ste, de carcter administrativo.
Como norma general, la resolucin de los mismos
corresponden, bien al mismo rgano o autoridad que dict
la resolucin recurrida ( recurso de reposicin) o a su
superior jerrquico (recurso de apelacin o alzada). De-
biendo tener presente que en materia de recursos
administrativos, al contrario de lo que ocurre en materia
judicial, el rgano que acta no determina quin conoce
del recurso administrativo.
Las consideraciones que se han hecho para descartar
como recurso administrativo la solicitud de "reposicin" o
"reconsideracin" que exclusivamente se funde en el
derecho de "peticin", son aplicables al de "apelacin",
"alzada" o "jerrquico" cuando no concurren los elementos
que hemos sealado como esenciales para la existencia de
un recurso.
En efecto, la relacin de jerarqua que da a la
autoridad superior facultades para revisar los actos de la
inferior, en los casos en que la ley lo autoriza,
constituye un medio establecido en favor del buen
funcionamiento de la organizacin administrativa y que
slo por reflejo se traduce en beneficio de un particular;
pero aunque ste puede hacer su solicitud, las autoridades
no estn obligadas frente al particular a revisar el acto,
por lo tanto, tal solicitud no constituye un recurso de
apelacin o jerrquico, para que ste exista es necesario
que sea expresamente establecido en la ley.
Concluei6n de los .LY,U.1CJIII* Es posible distinguir la
conclusin normal de su terminacin anormal. La normal
tiene lugar cuando el recurso concluye con una resolucin
administrativa expresa, que puede ser favorable o
desfavorable a la pretencin del recurrente; o bien es la
que se produce por resolucin tcita del organismo
administrativo, la que se opera cuando por el "silencio de
la Administracin", y conforme a las normas que determinan
la obligacin de pronunciarse, se otorga a dicho silencio
el valor de una resolucin. El silencio, en materia de
recursos, tiene siempre carcter negativo o
desestimatorio.
Por su naturaleza jurdica, las resoluciones que
ponen trmino a los recursos administrativos son, en s
misma, "actos administrativos", con todos los caracteres
que les son propios.
En las formas anormales de terminacin, el
procedimiento del recurso concluye por otros medios que
ponen fin al procedimiento.
Son formas anormales: la renuncia, el desistimiento
y la caducidad de la instancia administrativa.
El desistimiento y la renuncia, son modos anormales
de la terminacin del procedimiento, y por lo tanto de los
recursos, que tienen en comn, el apartamiento voluntario
del interesado de la accin inicialmente emprendida,
aunque se diferencian entre s en razn del concreto
alcance dado a ese apartamiento por quien lo realiza. En
el caso del desistimiento el abandono se refiere nica y
exclusivamente al concreto que puedan asistir al
interesado y que ste podr ejercer, si le conviene, ms
adelante en otro procedimiento distinto. La renuncia, en
cambio, se refiere a los derechos mismos, de los que se
hace dejacin expresa, de forma que ya no podrn se
ejercidos en el futuro.
Tanto el desistimiento como la renuncia pueden
formularse en cualquier momento del procedimiento. En
ambos casos, tambin se requiere la aceptacin de la
Administracin, sin la cual la decisin del particular
carece de efectividad y fuerza de obligar. Es necesario
siempre un acto expreso de la Administracin porque todo
procedimiento administrativo es de inters general, de
inters pblico, y es este acto y no la simple declaracin
del interesado, que por s sola carece de eficacia, l que
pone fin al procedimiento a.todo los efectos.
El mbito que la caducidad tiene en el procedimiento
administrativo es bastante limitado, ya que, al entrar en
juego consideraciones de inters pblico, la actitud que
los interesados puedan adoptar en orden a la impulsin de
aqul queda en segundo plano. La Administracin est
legalmente obligada a resolver y lo est igualmente a
impulsar el procedimiento en todos sus trmites a fin de
llegar a esa resolucin, lo cual reduce las posibilidades
reales de que la caducidad se produzca en aquellos
procedimientos.
Finalmente diremos que parte de la doctrina ha
sostenido que la situacin del recurrente no puede
empeorarse por motivo del recurso, es decir, que no se
opera la "reformatio in pejus", a menos que la ley lo
permita expresamente, pues la finalidad de los recursos es
favorecer y no perjudicar la situacin de los recurrentes.
Pero la mayor parte de ella se inclina por la tesis
contraria al sostener que si se parte del principio de que
la finalidad esencial de los recursos administrativos es
obtener la juridicidad de la actividad administrativa, con
un procedimiento inquisitivo en el que priva la verdad
material sobre la verdad legal, debe llegarse a una
conclusin distinta.
De tal modo la "reformatio in pejus" proceder cuando
con ella se logra la debida adecuacin del hecho con el
derecho del que ha de resultar el "acto administrativo", y
no ocurrir cuando existe una disposici6n de la ley que
expresamente prohiba esa posibilidad, en relacin con el
acto dictado. La resolucin de un recurso, o sea, del
acto administrativo que decide la situacin planteada
deber ser debidamente notificada para que produzca sus
efectos regulares.
Sobre recursos administrativos consultar la siguiente
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia: B.J.
pg. 83 49. Mo 1933.- B.J. pg. 17916.
AM. 1956.- B.J.
pg.
20184. Ao 1960.- B.J. pg. 223 . AM 1971.- B.J.
pg. 3 3 . Ao 1972.
CAPITULO XLVI
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACION.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
66. La actividad administrativa en nuestros das es
creciente en todos los pases del mundo. Al aumentar la
actividad en las relaciones administrativas con los
particulares crece el nmero de conflictos, los cuales
habrn de resolverse por medios jurdicos, pues la
Administracin no puede sustraerse al Derecho. El rgimen
constitucional quedara incompleto si despus de haber
sometido la Administracin a la ley, no la hubiera
sometido a la justicia.
Las garantas jurdicas tienen por objeto inmediato
la defensa de los derechos e intereses legtimos de los
particulares, y son puestas en movimiento a instancia de
los interesados, pudiendo exigirse responsabilidades, no
slo a los administrados sino a la Administracin.
Comprenden tales garantas dos aspectos: 1) la exigencia
de que se proporcione a la Administracin un rgimen para
su actuacin, sealando los requisitos de forma, trmites
y procedimiento de los actos administrativos; 2) el
establecimiento de los modos de fiscalizar los actos
administrativos. Pero la tutela en lo referente a los
modos de fiscalizar los actos administrativos puede serlo
con garantas que se basan en la jerarqua administrativa
( recursos administrativos), o en relacin a una
fiscalizacin de los actos administrativos por rganos
extraos a la Administracin ( control jurisdiccional).
El control que la Administracin ejerce sobre sus
propios actos, con motivo de los recursos administrativos
de que hemos hablado en el numeral anterior ( 65), es
insuficiente para la debida proteccin de los derechos de
los particulares, puesto que no existe la imparcialidad
necesaria para llegar a considerar el propio 'acto o el
acto del inferior como ilegal y para dejarlo, en
consecuencia, sin efecto, y ms cuando en el seno de la
Administracin los rganos de la misma proceden
normalmente con criterios uniformes.
Por esta razn las legislaciones de los diversos
pases se han visto en la necesidad de establecer un
control jurisdiccional de los actos de la Administracin,
considerando que debe haber rganos diferentes de sta e
independientes de ella que dentro de formas tutelares de
procedimiento, puedan juzgar y decidir, con autoridad de
cosa juzgada, las controversias que se susciten entre los
particulares y la Administracin, con motivo de los actos
de sta.
El establecimiento del control jurisdiccional de los
actos de la Administracin, ha dado lugar al nacimiento de
una nocin de extraordinaria importancia: la del conten-
cioso-admthistrativo.
Lo contencioso-administrativo es un sistema y un
rgimen a la vez. Es un sistema porque constituye un
conjunto metdico de principios que informan el ejercicio
de la jurisdiccin administrativa. Y es un rgimen porque
entraa un orden de disposiciones ipgAll.A para regir los
asuntos de Derecho Pblico por la va jurisdiccional.
El sistema de lo contencioso-administrativo se aplica
siempre que la Administracin acta en una controversia
suscitada por la ejecucin de algn acto suyo,
emitido en
el ejercicio de sus facultades propias, como autoridad.
Remarcamos las ltimas palabras, porque si la
Administracin se ve envuelta en un conflicto motivado por
un acto que ejecuta como persona jurdica de derechos
patrimoniales, no se aplica al sistema de lo
contencioso-administrativo. El asunto se entrega lisa y
llanamente a los tribunales ordinarios' de justicia.
En lo contencioso-administrativo hay tres cosas que
estudiar:
1- La organizacin de los tribunales.
2-
La determinacin de la materia contencioso-adminis-
trativa; y
3 - El procedimiento.
1.Organizacin de los tribunales contencioso-adminis-
trativo. Tres son los sistemas fundamentales concebibles:
marn cz1 ri da.12Arlm,-lic-irriArl
organizarlos en su seno; segundo, el que se la otorga a
los tribunales comunes; y tercero, el que se le concede a
tribunales especiales.
a) Sistema Administrativo.( conocido como sistema
f,-.tnrs). Fndase este sistema en varias razones:
1. En la independencia de los poderes pblicos, que
aconseja sea la propia Administracin la Que juzgue
y resuelva las cuestiones en que est interesada.
Otra cosa mermara su independencia y su autoridad.
2. Se alega la mayor competencia para entender en esitos
juicios de las autoridades y elementos de la
Administracin, ya que los jueces y magistrados,
avezados a resolver cuestiones civiles y penales, no
se hayan especializados en el estudio de la vasta y
multiforme legislacin administrativa.
3 . Se aducen tambin motivos de ndole procesal,
nacidos de la necesidad de resolver prontamente los
litigios en que est en causa el inters pblico que
ls ,Admni-stracin
4. El sistema administrativo halla defensas en razones
deducidas del criterio que debe guiar el juzgador en
esta clase de juicios, en los que, por Irentilarse
intereses pblicos, no son exclusivamente razones de
Derecho estricto, sino consideraciones de equidad y
de conveniencia las que deben tenerse en cuenta.
El sistema administrativo, creado en Francia, tiene
dos manifestaciones: "la justicia retenida" y "la justicia
delegada". En la primera se -reserva la Administracin
activa 3 a facultad
("it= r. 4-
_
manifestacin ms pura del sistema.Decide el. Podrr
Ejecutivo -sistema del Ministrn

y

posible
rit.P1-Venrin
rl

purarc,ee
cambio, en el sistema de "la justicia delegada", si a la.
Administracin en principio corresponde el conocimiento de
las referidas cuestiones, "delt.~" esta facultad en
ciertos organismos formados con elementos de su propio
seno, pero a los que se reconoce la debida independencia.
b) Sistema judicial.( Conocido como sistema ingls).
Este sistema, que encomienda a la jurisdiccin
ordinaria la facultad de decidir estos juicios, est
inspirado en un fundamental p-finc i pio de justicia: cl
cie que nadie debe ser juez y parte en un asunto. Qu
garantas podrn tener los particulares en sus derechos
- -_+_
frente Administracin, llamada
_
decidir?.Porotraparte,encomendara

1,,-.
Administracin la resolucin de estos litigios
=-
arrebatarle al Poder Judicial atribuciones naturales.
Propio de los tribunales de justicia es juzgar y no es
lgico cercenarles una parte importantsima de esta
funcin. Se dice tambin que para juzgar bien no es
necesario un conocimiento completo de la legislacin,
sino que basta el"sentido jurdico", Que la
espacialidad de un procedimiento administrativo
obsta a la unidad jurisdiccional; y que el criterio
rlp,1
juzgador para resolver debe ser siempre el mismo, el de
pura justicia, sin lo cual los derechos individuales
quedaran faltos del debido sostn.Es el sistema
practicado en Inglaterra,
c) Sistema de Tribunales Especiales.( Conocido como
sistema alemn). Los legisladores alemanes, con clara
visin de los defectos lue presentan los dos sistemas
anteriores han establecido tribunales integrados por
personas ajenas a la Administracin y al Poder
Judicial, pero que son tcnicos en la materia. De
manera que sus fallos pueden ser buenos y justos, tanto
por la independencia de que gozan, como por sus
conocimientos sobre los asuntos contenciosos-adminis-
trativos.
Conclusin: Descartado de primera intencin el
sistema de la justicia retenida, que reserva a la propia
Administracin activa el conocimiento de las referidas
cuestiones y que contraria el principio de la
imparcialidad judicial, queda la cuestin reducida a
resolver si han de ser los tribunales ordinarios o
tribunales especiales, integrados por funcionarios que no
sean los de la Administracin activa, los que hayan de
entender en estos asuntos.
Un hecho reiterado quita gravedad a la disputa. En
el sistema de la justicia delegada -sistema
administrativo-, han alcanzado en Francia los derechos de
los particulares una proteccin que nada tiene que
envidiar a la loa-rada en otras partes. En Inglaterra, con
el sistema judicial, ha conseguido tambin el particular
fuerte apoyo contra las demasas de la Administracin. Y
es que, por encima de todo espritu de cuerpo, est el de
servir a la Justicia y, sobre todo anhelo, el de apartar
al Poder de lo arbitrario. El sistema es, pues, lo de
menos. Ni hay motivos para que Francia abandone el de la
justicia delegada, ni para que Inglaterra se entregue a
ste, con renuncia de una tradicin constante y
fructfera.
2. La determinacin de la materia contencioso-adminis-
trativa. El contencioso-administrativo surge cuando
hay controversia con motivo rhp,

n/-1+7-,
-4ministrativo
entre un particular afectado por l, y la
Administracin que lo ha realizado.
Como vemos, el acto que provoca la controversia debe
ser un acto administrativo. Es indispensable que el acto
tenga, respecto a la Administracin, el carcter de
definitivo, es decir, que se haya agotado la va
administrativa y que la ltima autoridad de ese orden haya
dictado su resolucin.
Ahora debemos examinar el carcter con el cual figura
la Administracin en este juicio.
La Administracin puede realizar sus actos bien con
el carcter de Poder Pblico, bien sujeta a la legislacin
comn o a legislacin civil especial.
Respecto de los primeros es indudable que forman
materia de la contencin administrativa.
Respecto de los segundos, quedan fuera de ella, pues
aunque sea la misma Administracin la que intervenga, el
rgimen legal de los actos respectivos tiene soluciones
que bastan para proteger los derechos que con ellos se
estimen lesionados
,
sin que necesiten tener la
consideracin de un rgimen especial como lo es el riel
contensioso-administrativo.
La otra parte en la contencin es el particular que
resulta leionado por el acto administrativo.
Es evidente que cuando hay una lesin de un derecho,
existe lo contencioso; pero tambin, en un rgimen de
legalidad debe admitirse que exista cuando hay violacin a
un inters, siempre que ste sea personal y directo, pues
de otro modo se llegara hasta la admisin de la
"accin
J. a.
com-va leeal para remediarlas ilexmlidndes de
la Administracin, y bien sabidoesque esa accin slo
excepcionalmente se otorga en el estado actual de la
legislacin positiva.
La defensa del derecho subjetivo. Tradicional es la
opinin que asigna al contencioso-administrativo la
funcin de defender el derecho del particular contra los
agravios que reciba de los rganos administrativos. Las
autoridades administrativas deben acomodar su conducta a
las normas legales que reconocen derechos subjetivos, y,
cuando as no ocurre, justo es conceder al particular la
facultad de ejercitar una accin judicial para obtener del
tribunal la reparacin consiguiente.
La idea de la defensa del derecho subjetivo es, en
rigor, verdadero eje del sistema de lo contencio-
so-administrativo, pues no hay que olvidar que este
recurso naci como derivacin y consecuencia obligada del
Estado de Derecho, que somete el poder pblico al orden
jurdico en garanta del particular.
Durante gran parte del siglo XIX predomina esta
tendencia, en la que cabe destacar la significativa
circunstancia de la consideracin predominante del
ordenamiento jurdico administrativo como un simple lmite
externo de la actividad administrativa. Consecuencia de
tal modo de entender la cuestin, es que esta defensa slo
pudiera ser ejercida por el titular de un derecho
lesionado y nicamente en los casos en que la lesin se
oper.
De aqu tambin, que el enjuiciamiento, aun gravitan-
do sobre el acto lesivo, trascienda lgicamente a la
contradiccin de contenido entre el acto que lesiona el
derecho cuya tutela se postula y el debido reconocimiento
de dicho derecho, para cuya declaracin hay que atribuir
competencia a la actividad jurisdiccional promovida. La
Administracin puede, por ende, ser compelida a obrar de
conformidad a lo que exija el derecho en cuestin; y, de
aqu tambin, el que la sentencia se haya de limitar al
caso especfico considerado y los efectos del fallo deban
circunscrilN.Ir.e ^' las partes que contendieron.
La defensa del Derecho Objetivo. Ms con la va de
defensa del derecho subjetivo slo parcialmentae quedaba
cumplido el objetivo de garantizar el sometimiento al
Derecho de la accin administrativa, en cuanto que aqul
no se requiere la lesin de un derecho del actor,
IT
,1
es para sta no nicamente lmite extrnseco, sino tambin
normatividad interna de conducta. De aqu, que dicho
primer sistema de enjuiciamiento se hubo de ver completado
por el establecido al impulso de las corrientes de
doctrina que sealaron a la jurisdiccin contencioso
administrativa la finalidad de defender la legalidad y
1 n
consiguiente facultad de decretar la anulacin de los
actos que la conculquen. Con tal tendencia se ampla la
rbita de accin de lo contencioso-administrativo;
ampliacin que se halla en perfecta consonancia con cuanto
en rigor de verdad significa y pretende la introduccin
del principio de la juridicidad administrativa.
A la vez se agranda y reduce el contenido del proceso
jurisdiccional administrativo, ya que se extinde la
capacidad procesal necesaria para promoverlo, por cuanto
de
otro lado, se minora el alcance de la decisin que no
podr trascender de la declaracin de nulidad del acto.
Pero tampoco es el recurso de anulacin una verdadera
accin popular, ya que no puede promoverlo quien no posea
en relacin con el acto impugnado un inters personal,
directo y legtimo. Decir "inters personal" Pcrilivale a
inters derivado de una situacin individual, que excluye
el inters estrictamente derivado del carcter de miembro
de una comunidad ( accin popular), si bien se va ampliando
notablementae el mbito de esa estimacin subjetiva a
situaciones personales de carcter no privado:
contribuyente, elector; "inters directo" supone que sea
un inters actual o existente, no eventual o futuro; y
c:In 1^n^4,q^
de una relacijn de Derecho
protegida indirectamente por la Ley al tutelar los
intereses pblicos, o sea un inters particular que se
beneficia de la observancia de la Ley.
Qued as consagrado un sistema dualista: de una
parte, el recurso contencioso clsico, llamado de "plena
jurisdiccin" y similar al juicio ordinario, y, de otra el
recurso "contencioso de legalidad" similar al juicio de
casacin. Propende aqul a la defensa del derecho
subjetivo y se propone ste la defensa de la norma
establecida, como propsito asimismo de tutelar intereses
legtimos de los particulares. El primero conoce de todo
t-onteni'lc a'_bto y -n j-en.en 1-e he^h^e v el
Derecho resolviendo la sentencia que lo termina todos los
extremos del debate, si bien los efectos jurdicos del
fallo afectan slo a los litigantes. En el recurso de
anulaci6n ( contencioso de legalidad), por el contrario,se
trata de juzgar lisa y llanamente de la acomodacin del
acto a las normas del ordenamiento jurdico. Por tanto,
su alcance, cuando el recurso prospera, es el de anular el
acto impugnado y, como recurso de anulacin, los efectos
del fallo se configuran "erga omnes".
3 . El Procedimiento. Procedimiento contencioso-adminis-
trativo es el conjunto de actuaciones que tienen por
objeto el conocimiento, la discusin, el fallo y ejecucin
de los asuntos contencioso-administrativos.
No podemos aqu hacer referencia a normas legales,
porque no tenemos ley que organice y regule lo
contencioso-administrativo. La Constitucin derogada de
abril de mil novecientos setenta y cuatro contena dos
artculos sobre la materia los cuales disponan: Arto.
3 03 . "Habr un Tribunal de lo Contencioso Administrativo
en la Capital de la Repblica, que conocer de los asuntos
y en la forma que detemine la ley. Se compondr de cinco
Magistrados con sus respectivos suplentes, electos por el
Congreso Nacional en Cmaras Unidas, de los cuales dos
pertenecern al Partido que hubiere obtenido el segundo
lugar en las ltimas elecciones de Autoridades Supremas.
El Magistrado primeramente electo ser el Presidente de
dicho Tribunal. La Ley podr, a iniciativa de la Corte
Suprema de Justicia, crear otros Organos de lo Contencioso
Aministrativo" Arto. 3 04. "Contra las resoluciones del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo se podr
recurrir ante la Corte Suprema de Justicia, en los casos
que determine la Ley".
Nunca se dict la ley que debera regular todo lo
relativo a lo contencioso administrativo. Ni antes de mil
novecientos setenta y cuatro, ni despus se ha legislado
en Nicaragua sobre esta meteria.
Podemos exponer, s, teoras, opiniones, afirmaciones
doctrinarias.
El procedimiento contencioso-administrativo debe
estar regido por normas generales del juicio ordinario,
simplificndolas, en lo posible, e imprimindoles las
modalidades propias a su naturaleza especial.
El procedimiento debe ser por escrito y no verbal
En lo posible debe ser gratuito, salvo si se trata de
la condenacin en costas al realmente "temerario", esto
es, el actor que entabla una accin o demanda
manifiestamente injusta y sin fundarla en ningn argumento
legtimo, ni siquiera en el de la buena fe.
En cuanto a las instancias, hay dos sistemas: uno que
preconiza la implantacin de una sola instancia; y otro
que aboga por el establecimiento de dos instancias.
La mayor parte de la doctrina se inclina por el
ltimo sistema, porque garantiza ms el control
jurisdiccional de los actos administrativos. Se sostiene,
adems, que cuando se acoge el sistema de la nica
instancia, es conveniente establecer un recurso especial
de casacin o revisin, segn la categora de la autoridad
n ciP1 acto rerlamadn.No olvidemos que los recursos
extraordinarios no constituyen nueva instancia. Se
establecen en inters directo de la ley v slo
consecuencialmente en el de las partes litigantes.
-Pri los casos en que se adopta el sitemn doble, no
conveniente establecer un recurso extraordinario, no
porque fuera intil, sino por el temor de que el
procedimiento se alargue demasiado y la justicia resulte
tarda y por consiguiente intil.
El procedimiento debe estar revestido de sencillez en
las ritualidades. Es conveniente que sea rpido, sin
favorecer la improvisacin, enemiga de la justicia, la
cual debe ser un poco parsimoniosa, pero no tanto que
llegue a ser lenta. Las resoluciones judiciales deben de
ser oportunas para que no resulten ineficaces y
perjudiciales.
Efectos de los recursos. La instauracin del recurso
no debe impedir la ejecucin del acto reclamado, porque
las resoluciones administrativas son esencialmente
ejecutorias y gozan a su favor de la presuncin de su
legalidad. Slo en caso ,,..., de que se trate de actos
que
.1
pueden ,n1r cihns graves e irreparables, debe
suspenderse la ejecucin. En todo caso, si la ejecucin
transitoria del acto, que es aqulla que se realiza
despus de entablada la reclamacin, produce dao, debe
ser reparado.
Las resoluciones- pronuncia el tribunal
contencioso-administrativo, son sentencias y, por lo
tanto, cuando estn firmes producen cosa juzgada. Esta se
produce slo en favor del recurrente en el caso del
recurso de "plena jurisdiccin". Pero cuando el recurso
que se entabla es objetivo ( contencioso de la legalidad),
la cosa juzgada es "erga omnes", o sea, porduce efecto
general: declarada la nulidad, el acto es nulo para todos;
declarada la validez, el acto es vlido, sin excepcin.
Finalmente debemos aclarar que aunque se conserva una
terminologa, como la de "recurso contencioso-adminis-
trativo, que, a
,n
A= .-111
he
sido objeto, es la tradicional y comnmente admitida, al
mismo tiempo que sirve para poner de manifiesto la
necesidad de que antes deacudir a la jurisdicci n
contencioso-administrativa exista un acto administrativo.
Claro est que esto no significa que se haya querido
concebir la jurisdiccin contencioso-administrativa como
una segunda instancia: ante ella, por el contrario, se
sigue un autntico juicio o proceso entre partes, cuya
misin es examinar las pretensiones que deduzca la actora
por razn de un acto administrativo.
El proceso ante la jurisdiccin contencioso-adminis-
trativa no es una casacin, sino, propiamente, una primera
instancia jurisdiccional.
CAPITULO XLVII
EL AMPARO
67. El Amparo. Se ha sostenido en nuestro medio que el
amparo es equivalente a lo contencioso-administrativo y
que, por lo tanto, no ha sido necesario introducir en
nuestro ordenamiento jurdico la figura de lo contencioso
administrativo, ya que el amparo ha suplido tal absten-
cin.
Procederemos a exponer el objeto y naturaleza
jurdica del amparo con el objeto de saber si la
equivalencia de ambas figuras es real o si, por el contra-
rio, existen entre ellas notables diferencias.
Se ha descrito el amparo como una institucin
jurdica de control directo de la Constitucin que se
traduce en un procedimiento autnomo de carcter
contencioso y que tiene por objeto invalidar, en relacin
con el gobernado en particular y a instancia de ste,
cualquier acto de autoridad inconstitucional que lo
agravie.
En efecto, las leyes que lo rigen lo consideran como
un juicio autnomo, cuya finalidad es mantener y, en su
caso, restablecer el orden constitucional. Se discute si
el amparo es un juicio, un recurso, un proceso o una
institucin.
Segn Carnelutti, se entiende por juicio el litigio
dentro del proceso o sea el litigio que los interesados
ponen en conocimiento del rgano luri2dicrinni para qi,z%
lo resuelva mediante sentencia definitiva e irrevocable,
lo r,,,e da lugar al proceso.
Por litigio, a su vez, se entiende un conflicto de
intereses, sean stos de naturaleza
moral, econmica o
social, sujetos a la norma jurdica o como se acostumbra
decir, con trascendencia jurdica. Puede haber litigio
sin proceso, proceso sin litigio como en la llamada
jurisdiccin voluntaria, pero no juicio sin proceso.
De acuerdo con la definicin anterior de juicio, es
evidente que el amparo debe ineluirbe en ezDe concepto.
l hay conflicto de intereses jurdicamente calificados
que mediante un proceso, se pone en conocimiento de los
rganos jurisdiccionales competentes para su resolucin
definitiva. Por la razn anterior, tanto en las leyes
como en la prctica de los tribunales y en la doctrina se
acostumbra usar la denominacin de "juicio de amparo".
Respecto a determinar si es o no es un proceso, fcil
es resolverla, definiendo antes lo que debe entenderse por
tal categora jurdica. Proceso jurdico en general, es
una serie unificada de actos de naturaleza jurdica,
sistemticamente vinculados entre s por el fin que con el
proceso se intente realizar. De esa definicin se infiere
que el amparo es uno de tantos procesos jurdicos, es un
concepto ms general que juicio y recurso ya que en el
estn incluidos estos dos.
Se infiere tambin que el jucio de amparo se realiza
dentro de un proceso, pero que no puede definirse con slo
decir que lo es porque el proceso es el gnero y el amparo
es una de sus especies que debe caracterizarse, segn
regla clsica, por la diferencia especfica que enuncie su
propia. naturaleza.
Es un recurso?. Se ha discutido si es un recurso o
un juicio, y la respuesta a esta cuestin depende
necesariamente de lo que se debe entender por recurso y
por juicio. El recurso, que es, como lo define Escriche
"la accin que queda a la persona condenada en juicio para
poder acudir a otro juez o tribunal en solicitud de que se
enmiende el agravio que cree habrsele hecho", supone
siempre un procedimiento anterior, en el cual haya sido
dictada la resolucin o provedo impugnado y su
interposicin suscita una segunda o tercera instancia, es
decir, inicia un segundo o tercer procedimiento, seguido
generalmente ante rganos autoritarios superiores con el
fin de que stos revisen la resolucin atacada, en
atencin a los agravios expresados por el recurrente. El
recurso, por ende, se considera como un medio de prolongar
un juicio o procedimiento ya iniciado, y su objeto
consiste, precisamente, en "revisar" la resolucin o
provedos por l atacados, bien sea confirmndolos,
modificndolos o revocndolos.
No sucede lo mismo con el amparo, pues su fin directo
no consiste en revisar el acto reclamado, es decir, en
volverlo a considerar en cuanto a su procedencia y
pertinencia legales, sino en constatar si implica o no
violaciones constitucionales. El amparo, de acuerdo con
su naturaleza, no pretende establecer directamente Si el
acto autoritario que le da nacimiento se ajusta o no a la
ley que lo rige, sino si engendra una contravencin al or-
den constitucional, por lo que se considera como un medio
de control de constitucionalidad, a diferencia del recurso
que es un medio de control de legalidad pura y simple-
mente. Por lo expuesto hay que resolver que el amparo no
es un recurso porque no cabe la menor duda de que se
promueve fuera del juicio, el mismo constituye un juicio.
Todas las Constituciones que estuvieron vigentes
empleaban la denominacin de "recurso" al referirse al
amparo.
Igualmente empleaban dicho trmino las leyes de
amparo de 1894, 1911 y 1939, en cambio consideraban el
amparo como un "juicio" la leyes de 1948, 1950 y 1974. La
vigente Ley de Amparo de 21 de noviembre de 1988 ( Gaceta
No. 241 de 20 de Diciembre de 1988) emplea la denominacin
de "recurso" al referirse al amparo.
No obstante la Corte Suprema de Justicia ha sostenido
que es "equivocado" llamar recurso al amparo. ( B.J. 1974,
pg. 13 ).
Las leyes de amparo han fijado la competencia de los
tribunales de justicia para resolver las controversias que
se susciten por actos de la autoridad que violen las
disposiciones constitucionales.
El conocimiento de dichas controversias por medio del
juicio de amparo constituye indudablemente un control
jurisdiccional de los actos que emanan de la autoridad
administrativa, y para #.1 particular constituye dicho
juicio un medio para obtener de la Administracin el
respeto de la legalidad.
Por esta razn se ha llegado a considerar que el
amparo suple, dentro de nuestro sistema legal, al
contencioso-administrativo, al grado de hacer a ste
innecesario para una eficaz proteccin de los derechos de
los particulares.
Pero es necesario examinar si la competencia de la
Corte Superma de Justicia para conocer de las
controversias entre la Administracin y los particulares
puede ser un control jurisdiccional de la legalidad de los
actos administrativos.
Como hemos visto el amparo es un sistema de control
jurisdiccional de la Constitucin; en cuanto la
Constitucin es una "Ley" puede hablarse de control
jurisdiccional de la legalidad, pero quedando bien
entendido que se trata de la defensa de una sola ley, la
Constitucin. Todas las leyes de amparo que han estado
vigentes disponen expresamente que el amparo tiene por
objeto mantener y restablecer la supremaca de la
Cosntitucin en caso de que sta sea violada. As lo ha
declarado en numerosas sentencias de amparo la Corte
Suprema de Justicia. Todas las dems leyes de Derecho
Pblico quedan fuera del control que se ejercita por medio
del juicio de amparo.
En cambio, lo contencioso-administrativo, en su
modalidad de "plena jurisdiccin" y, ms concretamente, en
la de "contencioso de la legalidad",
tiene por finalidad
la proteccin de todo el ordenamiento jurdico ( Derecho
Pblico) con excepcion de la Constitucin, la cual es
protegida expresamente por el Amparo.
Por lo expuesto finalizaremos diciendo que
contencioso-administrativo y amparo son dos instituciones
diferent-s, pese a algunas semejanzas que evidentemente
encuentran entre ellas. La diferencia fundamental est en
que el amparo tiene como finalidad mantener y restablecer
en su caso la integridad de una Ley: la Constitucin, en
cambio, lo contencioso-administrativo protege todo el
ordenamiento jurdico restante.
De lo cual se deduce que ambas instituciones no se
excluyen y tal es as que ambas pueden coexistir, existir
al mismo tiempo y en un mismo pas.
Len, 28 de mayo de 1989
Armando Rizo Oyanguren
ADVERTENCIA
En el presente trabajo se tratan de exponer los
aspectos funa~n+n,.. de 1-s principales teoras
referidas a las figuras jurdicas que suelen incluirse
dentro del mbito del Derecho Administrativo. Carece de
toda originalidad, pretende ayudar al estudiante que
inicia sus estudios, y se publica para suplir la falta
casi total de textos sobre la materia.
El Derecho Administrativo nc es una momia para
exhibirla en los libros de texto, sino que se caracteriza
y se ha caracterizado siempre por su dinamismo y por su
incidencia sobre la vida real; es por excelencia "derecho
escrito". No obstante, en el texto se encuentran muy
pocas referencias a la legislacin positiva, esto no
debera ser as, pero dadas las circunstancias actuales,
el cambio de legislacin es harto frecuente.
Por lo expuesto, el profesor tendr a su cargo expli-
car, en el momento oportuno, la legislacin que se encuen-
tre vigente.
Armando Rizo Oyanguren
CONTENIDO
I. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO
II. LA FUNCION LEGISLATIVA

t"3
III. LA FUNCION JUDICIAL 12
IV. LA FUNCION ADMINISTRATIVA 18
V. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
28
VI. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD 37
VII. SITUACION DE LA ADMINISTRACION FRENTE

A LA LEY. LA FACULTAD DISCRECIONAL

59
VIII. LA RELACION JURIDICO-ADMINISTRATIVA.
PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO 66
IX. LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

LOS ACTOS JURIDICOS 73
X. EL ACTO ADMINISTRATIVO 84
XI. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 91
XII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS......104
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
122
XIV. LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
132
XV. LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO 144
XVI. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
158
431
XVII. INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS- 163
XVIII. LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

169
XIX. LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS..
XX. LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION
XXI. CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA
ADMINISTRACION 195
XXII. LOS TITULARES DE LOS ORGANOS

198
XXIII. REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS
PUBLICOS 208
XXIV. FUNCIONARIOS DE HECHO
228
XXV. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

236
XXVI. DE LA POLICIA EN GENERAL 240
XXVII. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA 248
XXVIII. LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA 253
XXIX. LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA 256
XXX. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA 268
XXXI. DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL.. 273
XXXII. SERVICIOS PUBLICOS 280
A .7(I
110
187
XXXIII. DESCENTRALIZACION POR SERVICIO 293
XXXIV. DESCENTRALIZAC ION POR COLABORAC ION 296
432
XXXV. EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE
AL EJERCICIO DE UNA PROFES ION
XXXVI. REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO
LOS INGRESOS DEL ESTADO
XXXVII. LOS EGRESOS DEL ESTADO
XXXVIII. LOS BIENES D11% ESTADO
XXXIX. LA CONCESION
XL. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
XLI. LA EXPROPIACION
XLII. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
XLIII. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTI-
CULARES FRENTE A LA ADMINISTRACION.
LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES
XLIV. LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS
PARTICULARES
XLV. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS
FRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS RECUFSOS
ADMINISTRATIVOS
XLVI. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINIS-
TRACION. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
XLVII. EL AMPARO
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auspiciada por el SUM -Internacional, la
WEM -Alemania y la Asociacin de Pro-
fesionales Catalanes para la Cooperacin con
Nicaragua.