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LTr vol. 72, n01, Janeiro de 2008

EMPREGADO PBLICO, SERVIDOR PBLICO, EC N. 19/98 E O JULGAMENTO DA ADIN N. 2.135/00
(Vlia Bomfim Cassar).

1 Empregado pblico e servidor pblico

A carta de 1988, diversamente das anteriores, preferiu a expresso servidor pblico, no lugar de funcionrio
pblico. A partir da a doutrina do direito administrativo destinou nomenclaturas distintas para designar o tipo
de contratao:
a) servidor pblico de natureza legal (estatutrio com cargo pblico); e
b) servidor pblico de natureza contratual (tambm chamado de celetista, isto , com emprego pblico).
Normalmente, os empregados pblicos ocupam a Administrao Indireta (em suas Sociedades de Economia
Mista ou Empresas Pblicas), enquanto que os estatutrios a Administrao Direta Autrquica e Fundacional.

1.1 Empregados pblicos admitidos h menos de 5 anos pela Carta/88, sem concurso pblico e a AC n.
19/98.
A Emenda Constitucional 19/98, trouxe algumas novidades: a) autorizou o servidor estvel a perder o cargo,
mesmo que no tenha dado causa (excesso de gasto oramentrio), adotando a teoria da flexibilizao da
estabilidade; b) determinou a exonerao de servidores no estveis, como previsto nos arts. 139, 3, II e
4 da CRFB:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
(...)
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo
fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios adotaro as seguintes providncias: (Includo pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
(...)
II - exonerao dos servidores no estveis. (Includo pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para
assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o
servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um
dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da
reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

1.2 Lei n. 9.962/00 Estabilidade

A Lei n. 9.962/00 autorizou, no mbito federal da Administrao Pblica Direta, Autrquica e Fundacional, a
contratao de empregados regidos pela CLT. Isto ocorreu em face da permisso (tcita) do art. 39 da CRFB,
com a nova redao introduzida pela EC n. 19/98. Com isso, foi excepcionada a regra geral prevista na Lei
8.112/90, que previa o regime jurdico nico (estatutrio). Logo, a partir de ento, estes entes voltaram a ter a
possibilidade de contratar servidores sob um dos dois regimes jurdicos: celetistas ou estatutrios.
Outra novidade trazida pela Lei n. 9.962/00: criao de uma estabilidade relativa ou relativizao da
estabilidade j conhecida.
Explica-se:
O art. 41 da CRFB garante ao servidor pblico de tais entidades estabilidade aps 3 (trs) anos de efetivo
exerccio, benesse que,segundo a jurisprudncia majoritria Sm. 390 do C. TST foi estendidas aos
empregados pblicos, por ser espcie do gnero servidor, desde que fosse aprovado por concurso pblico
para a administrao direta, autrquica e fundacional.

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Em suma, h duas correntes sobre a matria.
A primeira no sentido de que a Lei n. 9.962/00 no criou nenhuma estabilidade, j que esta garantia encontrase no prprio texto constitucional (art. 41 da CRFB). Nesta esteira de raciocnio, a Lei n. 9.962/00 apenas teria
ampliado as hipteses de despedida do servidor trabalhista, flexibilizando a estabilidade prevista no art. 41 da
Carta.
A segunda vertente, vislumbrava na Lei n. 9.962/00 a criao, para os empregados pblicos admitidos para
aquelas entidades, de uma estabilidade relativa, pois o comando legal s permitia dispens-los nas hipteses
previstas no art. 3 da Lei n. 9.962/00.

1.3 Regime jurdico nico e a Lei n. 9.962/00.

A EC-19/98 pretendeu outras duas novidades alm das j mencionadas:
a) o fim do regime nico;
b) o fim do concurso pblico para o empregado pblico (celetista) e, em substituio, um processo seletivo.
A novidade importava em verdadeiro retrocesso, permitindo o retorno no nepotismo e das medidas antiticas. A
PEC, felizmente, foi rejeitada: o concurso pblico continua obrigatrio.
Convm frisar que a PEC n. 19/98 NO colocou fim ao regime jurdico nico. Na verdade, ele apenas deixou
de ser obrigatrio a partir de ento, por no mais exigido expressamente.
A Lei n. 9.962/00 acabou, na prtica, com o regime jurdico nico, pois permitiu a contratao de empregados
pblicos sob o regime da CLT, alm de ter criado ou flexibilizado a estabilidade, para administrao direta,
autrquica e fundacional, no mbito federal. Assim, passou a viger na Administrao Pblica os dois
regimes: estatutrio e celetista. (grifos nossos)
Ressalte-se que foi interposta a ADIn n. 2.135-4 no STF para declarar a inconstitucionalidade da nova redao
do art. 39 da CRFB, inserida pela EC-19/98, sob o formal argumento de que o destaque no passou por uma
das Casas, ferindo o procedimento formal de aprovao das Emendas.
Em 20.08.2007 o STF deferiu parcialmente a medida cautelar incidental referida ADIn, para suspender a
eficcia do art. 39, caput, da Constituio, com a nova redao trazida pela Emenda Constitucional n. 19, de 4
de junho de 1998, voltando a vigorar a primitiva redao do art. 39 da CRFB, com efeitos ex nunc, subsistindo
a legislao editada, nos termos da Emenda suspensa.
A partir da deciso do STF (publicada em 14.08.2007) fcil concluir pela inconstitucionalidade da Lei n.
9.962/00, pois afronta diretamente a redao do art. 39 da CRFB, cuja redao atual (mesma redao original)
impe um regime jurdico nico para a administrao direta, autrquica e fundacional.
Em face da inconstitucionalidade da Lei n. 9.962/00 e demais leis estaduais expedidas depois da EC-19/98,
que autorizaram a contratao de empregados pblicos sob o regime celetista, no mais poder haver
contratao sob o regime celetista, nem alegao futura de infrao ao direito adquirido ao regime (celetista),
porque efetuado sob o manto de uma Emenda mais tarde declarada inconstitucional. No se adquire direito
inconstitucional.

1.4 Empregado pblico de sociedade de economia mista e de empresa pblica

De acordo com o art. 173, 1, II da CRFB as empresas pblicas e as sociedades de economia mista esto
sujeitas ao regime jurdico (celetista) prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes
trabalhistas. Isto quer dizer que, salvo quanto investidura no emprego pblico (concurso pblico), o contrato e
a sua extino so regidos pelos mesmos princpios e regras da CLT e no daquelas tpicas dos estatutrios.
A exigncia de prvia aprovao em concurso pblico regra geral para contratao de qualquer servidor
pblico, seja empregado (CLT) seja estatutrio. A medida tem como fundamento a moralidade e
impessoalidade, isto , acabar com o nepotismo e privilgios ocorridos na Administrao Pblica.
Rejeita-se o argumento de que a Administrao Pblica deve motivar o ato de dispensa de empregados
pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista pois amparada por tal princpio, uma vez
que a despedida ato discricionrio e no vinculado e, por isso, prescinde de justificativa ou motivao,
deixando ao administrador a liberdade de escolha de seu contedo, sua convenincia, modo de realizao,
sempre pautado pelo no abuso de direito.

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Portanto, o empregado concursado de empresa pblica ou sociedade de economia mista, pos si s, no tem
estabilidade no emprego, seja por no abrangido pelo art. 41 da CRFB, nem pelo art. 19 do ADCT, seja porque
no h norma legal ou constitucional nesse sentido.
Concluso:
O empregado pblico de sociedade de economia mista e empresa pblica no tem, s pelo fato de ter sido
admitido por concurso pblico, direito estabilidade no emprego ou ter sai despedida vinculada motivao.
Assim tambm entendeu a jurisprudncia majoritria do C. TST Smula n. 390, II do TST.
Todavia, em relao Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (EBCT), o C. TST tem entendido que a ela
no se aplica o art. 173 da Carta, sob o argumento de que um empresa pblica que no explora atividade
econmica e porque presa servio pblico, sendo, por isso, atpica. Portanto, as despedidas por ela efetuadas
devem ser motivadas.