SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Exp. N. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC

Sumario
I. ASUNTO

II. DATOS GENERALES

III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD

IV. ANTECEDENTES
A. DEMANDA
B. CONTESTACIN
C. ALEGATOS DE LOS PARTCIPES

V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

VI. FUNDAMENTOS

A.EXCEPCIONES PROPUESTAS
1. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS DEMANDANTES
2. EXCEPCIN DE COSA JUZGADA
3. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS PARTCIPES

B.ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIN
IMPUGNADA

1. EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIN PBLICA EN
CONDICIONES DE IGUALDAD
1.1. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS
HUMANOS Y SU RANGO CONSTITUCIONAL
1.2. SU CONDICIN DE DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
1.3. CONTENIDO O MBITO DE PROTECCIN
1.3.1 ACCESO A LA FUNCIN PBLICA
1.3.2. LAS CONDICIONES IGUALES DE ACCESO
1.4. LA INFRACCIN DE ESTE DERECHO

2.ANLISIS DE LA INFRACCIN DEL DERECHO DE ACCESO A LA
FUNCIN PBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD
2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
2.2. ANLISIS BAJO EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
2.2.1 LA INTERVENCIN EN LA IGUALDAD
2.2.2 LA INTENSIDAD DE LA INTERVENCIN
2.2.3 LA FINALIDAD DEL TRATAMIENTO
DIFERENTE
2.2.4 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL
TRATAMIENTO DIFERENTE
2.2.5. EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE
3. EL ARTCULO 151 DE LA CONSTITUCIN

C. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL
REGLAMENTO EXPEDIDO POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA

D. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA Y EXHORTACIN AL
CONGRESO

FALLO



Exp. N. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC
Lima
Colegio de Abogados de Arequipa y otro


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 25 das del mes de abril de 2006, el Tribunal
Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la presencia de
los magistrados Garca Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la
siguiente sentencia



I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados
de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima,
contra el artculo 22, inciso c), de la Ley N. 26397, Orgnica del
Consejo Nacional de la Magistratura.



II. DATOS GENERALES


Demandante: Colegio de Abogados de Arequipa y Colegio de
Abogados del Cono Norte de Lima


Norma impugnada: Artculo 22, inciso c), de la Ley N. 26397, Orgnica
del Consejo Nacional de la Magistratura.


Vicio de inconstitucionalidad: Inconstitucionalidad por el fondo. Infraccin
del derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de
igualdad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: artculo
25, inciso c; Convencin Americana de Derechos Humanos: artculo
23, numeral 1, literal c).


Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la disposicin
impugnada.





III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD


Artculo 22, inciso c), de la Ley N. 26397, Orgnica del Consejo Nacional
de la Magistratura

Artculo 22.- El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las
siguientes normas: ()
c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso,
los postulantes debern acreditar haber aprobado satisfactoriamente
los programas de formacin acadmica para aspirantes al cargo de
Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Pblico
organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.


IV. ANTECEDENTES

A. Demandas

El Colegio de Abogados de Arequipa considera que la norma impugnada,
al establecer como requisito para postular a la magistratura el haber
aprobado el programa de formacin acadmica (en adelante
PROFA), es inconstitucional. Sostiene que dicha norma contraviene
el principio de igualdad en tanto ocasiona una discriminacin con
respecto a abogados que no han llevado los cursos impartidos por la
Academia de la Magistratura y brinda un tratamiento preferencial a
quienes s lo han efectuado, an cuando aqullos tengan los grados
de magster o doctor en Derecho o hayan llevado cursos de
perfeccionamiento en universidades nacionales o extranjeras.
El artculo 151 de la Constitucin establece como funcin de la Academia
de la Magistratura la formacin y capacitacin de jueces y fiscales,
pero no la de abogados que aspiran a dicho cargo. La intencin de
dicha norma sera capacitar a los integrantes del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico con el fin de mejorar su imagen institucional, no
resultando congruente el propsito de capacitar a abogados que no
son jueces o fiscales y que no forman parte de tal organismo.
El requisito cuestionado contraviene tambin el principio de unidad de la
Constitucin, dado que si se interpreta aisladamente el artculo 151
en el sentido que establece el cuestionado requisito, tal interpretacin
sera contraria al artculo 147, el cual no contempla un requisito de tal
gnero dentro de los que establece para ser Magistrado de la Corte
Suprema.
El trmino seleccin, contenido en el artculo 151, es diferente al de
postular debido a que aqul significa escoger por medio de una
seleccin, mientras que postular significa pretender. De esto se
concluye que dicha norma no establece que el curso de la Academia
de la Magistratura constituye un requisito para postular o pretender
al cargo de Magistrado.
La norma cuestionada limita las facultades del Consejo Nacional de la
Magistratura en cuanto circunscribe la funcin de seleccin y
nombramiento de magistrados nicamente a quienes han aprobado
el curso de la Academia.
La exigencia de determinadas calificaciones para ocupar un cargo
pblico no constituye en s misma una afectacin al principio de
igualdad, pero deviene contraria a la Constitucin en tanto impone un
requisito no contemplado por el artculo 147 de la Constitucin y, por
tanto, contraria al principio de igualdad y a lo establecido en la
clusula 1.2 de la Convencin sobre la Discriminacin de la
Organizacin Internacional del Trabajo.
La infraccin constitucional mencionada se ha materializado con la
Convocatoria N. 02-2005-CNM, realizada por el Consejo Nacional de
la Magistratura, en cuyo punto 7, inciso O, se requiere la
certificacin expedida por la Academia de la Magistratura de haber
aprobado los estudios del programa de formacin de aspirantes.
Asimismo, otro acto que representa la materializacin de la
inconstitucionalidad expuesta es la Resolucin N. 079-2001-AMAG-
CD/P, expedida por la Academia de la Magistratura, por la que se
aprueba el concurso pblico de mritos para la admisin al Sptimo
Curso de Formacin de Aspirantes a Magistrados, debido a que la
Academia ha ofrecido 480 vacantes a nivel nacional,
correspondiendo a Arequipa 60 para el primer nivel, 20 para el
segundo, pero ninguna para el tercer nivel correspondiente al de
Vocal y Fiscal Supremo, verificndose lo mismo en otras sedes y
habindose previsto vacantes para este nivel nicamente en la sede
de Lima. Esto implica, por un lado, la previsin de un nmero de
vacantes mnimo que no cubre las expectativas de los aspirantes y,
por otro, la necesidad de los postulantes para Vocal y Fiscal Supremo
de tener que trasladarse a la ciudad de Lima y dejar su centro laboral
durante el periodo que dure el curso.

El Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima considera que la
disposicin impugnada es inconstitucional debido a que los artculos
150 y 151 no establecen un requisito como el impugnado para
postular al cargo de magistrado. Asimismo, porque limita y resulta
contrario al derecho que tienen los abogados de acceder a la
magistratura, ocasionando, as, un trato discriminatorio.

B. Contestacin

El Congreso plantea las excepciones de falta de legitimidad activa para
obrar de ambos demandantes y de cosa juzgada. Sostiene que la
sentencia recada en el Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001-
AI/TC, en la que se declar infundada la demanda de
inconstitucionalidad contra la disposicin impugnada en el presente
proceso, ha configurado cosa juzgada que impide que ella sea
examinada nuevamente.
El Congreso solicita, asimismo, se declare infundada la demanda de
inconstitucionalidad. Afirma que la posible infraccin del artculo 151
de la Constitucin por parte de la disposicin impugnada ya fue
analizada en el fundamento 3 de la citada sentencia, en el sentido
que el requisito establecido por sta no resulta contrario a dicha
disposicin. Sostiene, adems, que la alegada infraccin del principio
de igualdad tambin ya fue examinada en el fundamento 6 de la
citada sentencia, en el sentido de que dicho principio no resulta
infringido y tampoco el artculo 1.2 del Convenio N. 111 sobre
discriminacin. Arguye, tambin, que la igualdad no se encuentra
infringida dado que el requisito cuestionado se impone para
cualquiera que desee alcanzar una plaza para juez o fiscal; es decir,
de modo general. Manifiesta que la infraccin del derecho de acceso
de los cargos pblicos en condiciones de igualdad, reconocido por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 25, inciso
c), as como por la Convencin Americana de Derechos Humanos
(artculo 23, numeral 1, literal c), tampoco podra ser objeto de
anlisis debido a que ello ya se habra efectuado en el fundamento 6
de la citada sentencia. Sin perjuicio de ello, seala que en la medida
que el requisito cuestionado es de carcter general, no puede
considerarse que l contravenga el mencionado derecho, conclusin
a la que se arriba aun sometindolo al principio de proporcionalidad.
Precisa que confirma la idoneidad de la medida el que, incluso en el
derecho comparado, escuelas judiciales como las de Mxico, Chile,
Costa Rica, etc., exijan un requisito de tal tipo.
No resulta contrario al principio de unidad que el legislador establezca
requisitos adicionales a los contemplados al artculo 147 para el
cargo de Magistrado de la Corte Suprema. Por el contrario, dicho
principio orienta a interpretarlo en concordancia con otras
disposiciones constitucionales donde se enuncia que los magistrados
deben aprobar estudios especiales en la Academia para el ascenso
(artculo 151, segundo prrafo) y que el nombramiento y seleccin de
magistrados ha de efectuarse de conformidad con la Ley Orgnica
del Consejo de la Magistratura (artculo 150) (sic), norma que
desarrolla las disposiciones constitucionales respecto a la eleccin de
magistrados. Asimismo, conforme al principio de unidad, los
requisitos del artculo 147 no pueden interpretarse aisladamente, sin
considerar que aqullos son complementados por otras normas de
desarrollo, tal como el caso del artculo 177 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial donde se contempla requisitos adicionales, comunes
para todo magistrado.
Por ltimo, sostiene que no cabe cuestionar la constitucionalidad del
Reglamento del Concurso para la admisin al PROFA por tratarse de
una norma que, al carecer de rango de ley, no puede ser objeto del
proceso de inconstitucionalidad.

C. Alegatos de los Partcipes

El Consejo Nacional de la Magistratura, en condicin de Partcipe en el
proceso de inconstitucionalidad, considera que la demanda debe ser
declarada infundada. Afirma que el Tribunal Constitucional ya se ha
pronunciado sobre la norma impugnada en la sentencia recada en el
Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001-AI/TC, afirmando su
constitucionalidad. Sin perjuicio de ello, sostiene que la disposicin
impugnada no contraviene el derecho de acceso a la funcin pblica
reconocida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y la Convencin Americana de Derechos Humanos, dado que aqul
admite la restriccin de este derecho siempre y cuando no se trate de
una restriccin indebida y este ltimo admite la reglamentacin de
ese derecho, entre otras, por razones de instruccin.
Sostiene que las universidades no forman profesionales orientados
especficamente para la funcin jurisdiccional, la que, debido a sus
especiales caractersticas, requiere de una formacin especfica, que
viene a ser justamente la prevista por la disposicin impugnada.
La finalidad de la formacin previa en la Academia es promover el
acceso a la funcin judicial de profesionales que han obtenido una
formacin especializada, ello con la finalidad ltima de mejorar la
administracin de justicia.
Por otra parte, el cuestionado requisito no es discriminatorio si se atiende
a que la Recomendacin N. 11 de la OIT, relativa a discriminacin
en materia de empleo y ocupacin, establece que las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en calificaciones exigidas no son
consideradas discriminatorias.

La Academia de la Magistratura, tambin en condicin de Partcipe,
postula las excepciones de falta de legitimidad para obrar y
representacin defectuosa de los demandantes, as como la
excepcin de cosa juzgada. Considera, adems, que la demanda
debe ser declarada infundada. Alega argumentos anlogos al
Congreso, pero enfatiza en que la constitucionalidad de la norma
cuestionada se fundamenta sobre todo en la voluntas legislatoris del
Constituyente plasmada en el artculo 151 de la Constitucin,
consistente en la exigencia de una formacin previa para los
aspirantes a la magistratura, y en que el propsito del PROFA es
formar abogados listos para acceder a la carrera judicial o fiscal
dotados de caractersticas necesarias para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

La controversia constitucional en el presente proceso plantea los
siguientes problemas:
- Detentan legitimidad para obrar los Colegios de Abogados
demandantes?
- Constituye cosa juzgada la sentencia que declar infundada una
demanda anterior contra la misma disposicin impugnada?
- Forma parte del ordenamiento constitucional el derecho de
acceso a la funcin pblica en igualdad de condiciones?
- Es contrario al derecho de acceso a la funcin pblica el requisito
legal impugnado?
- Es contrario al principio-derecho igualdad el requisito legal
impugnado a la luz del principio de proporcionalidad?


VI. FUNDAMENTOS


A. EXCEPCIONES PROPUESTAS

1. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS DEMANDANTES

1. El Congreso ha propuesto la excepcin de falta de legitimidad para
obrar del demandante Colegio de Abogados de Arequipa al no haber
adjuntado a la demanda el acuerdo de la Junta Directiva para
interponer la demanda.
2. Aun cuando dicho documento no se adjunt a la demanda, l fue
presentado el 21 de setiembre de 2005 y obra en autos a fojas 92 y
siguientes, luego de que la demanda fuera presentada el 17 de
octubre de ese mismo ao. Se advierte que el Acuerdo data del 5 de
octubre de 2005; esto es, en fecha anterior al 21 de octubre en que
fue presentada la demanda. Conforme a esto, se tiene que aun
cuando la demanda no adjunt el Acuerdo de la Junta Directiva, l
preexisti a la fecha de la presentacin de la demanda y dicha
omisin fue subsanada antes del 28 de octubre de ese mismo ao,
fecha del correspondiente auto admisorio.
3. El Congreso ha propuesto la excepcin de falta de legitimidad para
obrar del demandante Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima.
Sostiene que, al no haber sido creado por Ley, se trata simplemente
de una asociacin de abogados y no de un colegio profesional cuya
creacin precisa de una Ley.
4. Sobre este extremo, el Tribunal ya ha afirmado con respecto a otra
demanda de inconstitucionalidad interpuesta tambin por el Colegio
de Abogados del Cono Norte de Lima, en la sentencia dictada en el
Exp. N. 0045-2004-PI/TC, confirmando, a su vez, el criterio ya
establecido en su resolucin de fecha 31 de marzo de 2005
(Fundamento N. 3) recada en el mismo expediente, que la
exigencia de precisar la ley de creacin del Colegio de Abogados
demandante, no se configura como un impedimento de
admisibilidad nacido de la voluntad expresa del Cdigo Procesal
Constitucional. (Fundamento N. 1, tercer prrafo).


2. EXCEPCIN DE COSA JUZGADA

5. El Congreso considera que la sentencia recada en el Exp. N.
0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001-AI/TC (acumulados), en la que se
declar infundada la demanda de inconstitucionalidad contra la
disposicin impugnada en el presente proceso, ha configurado cosa
juzgada que impide que ella sea examinada nuevamente. Afirma que
la posible infraccin del artculo 151 de la Constitucin por la
disposicin impugnada ya fue analizada en el fundamento 3 de la
citada sentencia en sentido desestimatorio y que, asimismo, la
infraccin del principio de igualdad (artculo 2, inciso 2, Constitucin)
ya fue examinada en el fundamento 6 de la citada sentencia, tambin
en sentido desestimatorio.
6. El Tribunal Constitucional ha establecido en su doctrina que, a
efectos de examinar cundo un nuevo pronunciamiento puede afectar
la cosa juzgada de una sentencia desestimatoria de
inconstitucionalidad ya expedida, anteriormente, por el mismo,
corresponde examinar los lmites de tal cosa juzgada. En tal sentido,
se ha dicho que (...) a efectos de examinar cundo una nueva
demanda de inconstitucionalidad afecta el lmite objetivo de la cosa
juzgada de la sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad, se ha
de analizar:
a) Si la norma constitucional que ha sido empleada como parmetro
de juicio es la misma o es otra distinta.
b) Si la norma constitucional parmetro de juicio ha variado en su
sentido.
c) Si la norma legal impugnada, objeto de control, ha variado en el
sentido por el cual se dict la sentencia desestimatoria.
d) Si la conclusin a que conduce la aplicacin de un principio
interpretativo distinto es sustancialmente diferente a la que se aplic
en la sentencia desestimatoria.
[1]

Conforme se apreciar, en la presente sentencia no se afecta la cosa
juzgada de la mencionada sentencia de inconstitucionalidad debido a
que se producen los supuestos comprendidos en el supuesto a) y d).
En efecto, en el presente caso la norma constitucional parmetro de
juicio es otra, distinta a la empleada en la sentencia anterior
(supuesto a)), asimismo, el principio interpretativo que ha de ser
aplicado en el presente caso es diferente al que se aplic en la
sentencia anterior (supuesto d)).

La sentencia recada en el Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001-
AI/TC

7. La sentencia recada en el Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-
2001-AI/TC, de 13 de julio de 2001, declar infundada la demanda de
inconstitucionalidad por la que se solicit la declaracin de
inconstitucionalidad del artculo 22, inciso c) de la Ley N. 26397, Ley
Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura. De la lectura de
los Fundamentos de esta sentencia se advierte que en ella se
examin la constitucionalidad de la disposicin impugnada con
respecto a dos disposiciones de la Constitucin: el artculo 151 y el
artculo 2, inciso 2. Con respecto al artculo 151 en el Fundamento 3
de dicha sentencia y, con respecto al artculo 2, inciso 2, en los
Fundamentos N. 5 y 6.
8. En la sentencia glosada, el parmetro de juicio, esto es, las normas
constitucionales a cuya luz se ha examinado la validez de la norma
impugnada, ha sido el artculo 151 y el artculo 2, inciso 2, es decir,
el principio de igualdad. En el presente proceso, el Tribunal
Constitucional no ha de examinar la validez de la disposicin
impugnada con respecto a dichos dispositivos, sino con relacin a un
parmetro distinto: el derecho de acceso a la funcin pblica en
condiciones de igualdad. En tal sentido, en tanto el parmetro de
juicio a emplearse en la presente sentencia es distinto al utilizado en
la sentencia del Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001-AI/TC, se
concluye que no se infringe el lmite objetivo de la cosa juzgada.
9. A este respecto, el Congreso ha alegado que en la sentencia
recada en el Exp. N. 0003-2001-AI/TC y N. 0006-2001-AI/TC,
tambin se habra empleado como parmetro de juicio el derecho de
acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad. Tal
afirmacin, empero, no es exacta.
10. En el Fundamento N. 6 de la referida sentencia se menciona que:
La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo pblico de
jueces y fiscales- por s misma no constituye una afectacin del inciso
2) del artculo 2 de la Constitucin, pues dicho precepto debe
interpretarse, tratndose del acceso al trabajo, y fundamentalmente
del acceso a un cargo pblico, de acuerdo con la clusula 1.2 de la
Convencin sobre la Discriminacin de la Organizacin Internacional
del Trabajo, por cuya virtud,
las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern
consideradas como discriminatorias
entendindose por los trminos de empleo y ocupacin,
tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en
el empleo y en las diversas ocupaciones como tambin las
condiciones de trabajo,
segn expresa el apartado 3 de la misma clusula primera de la
Convencin antes referida.
Desde esta perspectiva, debe sealarse que si bien la imposicin de tal
condicin coloca en una mejor posicin a los que lo han seguido, tal
tratamiento no carece de base objetiva, puesto que no obedece a
ninguna de las circunstancias del artculo 2 de la Carta Magna.
La remisin efectuada al Convenio sobre la Discriminacin, al constituir
un tratado internacional en materia de derechos humanos que el
Estado peruano ha ratificado mediante Decreto Ley N. 17687, es
una exigencia que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin impone como obligatoria, cada vez que se confronte una
ley o norma con rango de ley con los derechos y libertades
fundamentales reconocidas por la Ley Suprema del Estado. En
consecuencia, la acreditacin de haber aprobado satisfactoriamente
los programas de formacin acadmica para aspirantes al cargo de
Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Pblico
organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura no
supone una afectacin del derecho de igualdad, en tanto que se trata
de una calificacin cuya exigibilidad, en principio, se sustenta en la
propia naturaleza del cargo de juez del Poder Judicial o de Fiscal del
Ministerio Pblico al que postula.
11. Esta sentencia analiza la infraccin del principio de igualdad
establecido en el artculo 2, inciso 2) de la Constitucin. Aqu, ha sido
el principio de igualdad el parmetro de juicio, mas no el derecho de
acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad. Como
oportunamente se apreciar, este derecho es autnomo y diferente al
de igualdad. Aunque relacionados, son muy diferentes los objetos de
proteccin de cada uno de estos derechos. En un caso es la igualdad
el bien protegido, en el otro, es el acceso a la funcin pblica. El
nico vnculo del derecho de acceso a la funcin pblica con el de
igualdad es la exigencia de que tal acceso lo sea en condiciones de
igualdad; pero este particular reforzamiento de este aspecto no
puede llevar a confundir una parte del derecho con el objeto o bien
protegido del mismo. La diferencia entre el derecho a la igualdad y el
de acceso a la funcin pblica se aborda con detenimiento en los
fundamentos N. 39 a 41 de la presente sentencia, a cuyo desarrollo
debe aqu remitirse. Lo expuesto es suficiente para advertir que el
derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la funcin pblica
constituyen dos derechos con objetos de proteccin diferentes. Por
esta razn, no es admisible la afirmacin de la demandada en el
sentido de que el examen de la constitucionalidad de la norma
impugnada a la luz del parmetro del derecho de igualdad implica
que aquella ya ha sido examinada a la luz del parmetro del derecho
de acceso a la funcin pblica.
12. De la lectura de los Fundamentos de la citada sentencia se advierte
que en ningn extremo de la misma se refiere al derecho de acceso a
la funcin pblica en condiciones de igualdad. El nico extremo
donde menciona algo anlogo es cuando se dice:
La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo pblico de
jueces y fiscales- por s misma no constituye una afectacin del inciso
2) del artculo 2 de la Constitucin, pues dicho precepto debe
interpretarse, tratndose del acceso al trabajo, y fundamentalmente
del acceso a un cargo pblico, de acuerdo con la clusula 1.2 de la
Convencin sobre la Discriminacin de la Organizacin Internacional
del Trabajo, ()
[2]
.
13. Una primera diferencia es que la mencin del acceso a un cargo
pblico se efecta slo tangencialmente, sin considerar si se trata de
un derecho constitucional o no. La cita de la Convencin sobre
Discriminacin se efecta con el objeto de afirmar que la exigencia de
calificaciones para acceder a un trabajo, a un cargo pblico, no
resulta contraria al derecho de igualdad. Sin embargo, resulta
evidente que en dicha sentencia este acceder al trabajo, al cargo
pblico, no se configura como un derecho constitucional, pues de
haber sido tal el caso, el primer paso que hubiere dado habra sido
fundamentar el por qu se emplea como parmetro de juicio un
derecho no enunciado como tal en el texto de la Constitucin. Sin
embargo, ello no se efectu. En definitiva, en la presente sentencia el
parmetro es el acceso a la funcin pblica en cuanto derecho
constitucional, en aquella no lo es. No debe omitirse que la mencin
del acceder al trabajo, al cargo pblico se efecta con motivo de la
referencia que a ella hace la Convencin sobre Discriminacin, pero
no con respecto al derecho de acceso, en cuyo caso, la referencia
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seran
indispensables.
14. Por otra parte, en la sentencia anterior se cita la Convencin sobre
Discriminacin en el extremo que establece que las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas
para un empleo determinado no sern consideradas como
discriminatorias con el objeto de sustentar su afirmacin de que La
exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo pblico de
jueces y fiscales- por s misma no constituye una afectacin del inciso
2) del artculo 2 de la Constitucin. Sin embargo, el problema
constitucional no reside en la admisibilidad o no del establecimiento
de requisitos especiales para el acceso a una funcin pblica, sino en
dilucidar si tales requisitos se justifican constitucionalmente o no, lo
cual exige examinar el cuestionado requisito bajo el principio de
proporcionalidad. Esta operacin no se ha efectuado en la sentencia
anterior.
15. Cuando en la sentencia anterior el Tribunal examina la infraccin del
principio de igualdad, concluye en que tal infraccin no tiene lugar
dado que el requisito cuestionado no carece de base objetiva,
puesto que no obedece a ninguna de las circunstancias del artculo 2
de la Carta Magna.
[3]
Como se aprecia, en la sentencia se concluye
en la no infraccin del derecho de igualdad debido a que el requisito
impugnado no se halla ausente de base objetiva en tanto no se
sustenta en ninguno de los motivos proscritos por la Constitucin es
decir, origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica-. En sntesis, en la sentencia anterior, el requisito
cuestionado no infringe el derecho a la igualdad porque (1) el
establecimiento de requisitos especiales no es en s mismo
inconstitucional y (2) porque l no se sustenta en ninguno de los
motivos proscritos por la Constitucin.
16. En el presente caso no se analizar si el requisito cuestionado se
sustenta o no en los motivos proscritos por la Constitucin, sino el de
si aqul es o no discriminatorio con respecto al derecho de acceso a
la funcin pblica, en atencin al principio de proporcionalidad. La
variacin del mtodo interpretativo puede generar un resultado
diferente y tal supuesto, como se afirm en al Auto Admisorio de la
demanda en este proceso, es uno de los que se hallan fuera del
lmite objetivo de la cosa juzgada.
17. Entre la sentencia anterior y la presente hay un aspecto comn: el
problema de la discriminacin, pero hay una diferencia respecto a la
norma parmetro y al mtodo interpretativo. En cuanto al parmetro,
en la sentencia anterior el parmetro es el derecho a la igualdad y en
la presente es el derecho de acceso a la funcin pblica; en cuanto al
mtodo, en la sentencia anterior no se aplica el principio de
proporcionalidad, en la presente s.
18. En consecuencia, dado que en la presente sentencia el parmetro
de control y el principio interpretativo empleados para examinar la
constitucionalidad de la norma impugnada son distintos a los
empleados en la sentencia anterior, se concluye que en la presente
sentencia se respeta el lmite objetivo de la cosa juzgada de la
sentencia anterior, ello en observancia de la doctrina que a este
respecto el Tribunal Constitucional desarroll en el Auto Admisorio de
la demanda
[4]
.

3. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS PARTCIPES

19. La Academia de la Magistratura, en su condicin de Partcipe del
presente proceso, ha propuesto las excepciones de falta de
legitimidad para obrar activa y de cosa juzgada, as como la
excepcin de representacin defectuosa de los demandantes. Dado
que las dos primeras excepciones ya fueron planteadas por la parte
demandada, ha de considerarse como excepcin propuesta por la
Academia de la Magistratura nicamente la excepcin de
representacin defectuosa de los demandantes.
20. Para este Tribunal, la razn y propsito de la intervencin
del Partcipe en el proceso de inconstitucionalidad es enriquecer el
proceso interpretativo en la controversia
[5]
o aportar una tesis
interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al
procedimiento interpretativo
[6]
. Por esta razn es su intervencin en
la vista de la causa el momento estelar y trascendental de su
actuacin
[7]
, pues de esta forma el carcter democrtico del proceso
de inconstitucionalidad se pone de manifiesto, en una pluralidad de
tesis interpretativas de la Constitucin que se concretiza en un mbito
de publicidad: la Audiencia Pblica. As las cosas, el Partcipe tiene la
oportunidad de exponer sus argumentos en la vista de la causa a
modo de un dilogo constitucional, democrtico, plural y abierto.
[8]

21. Esclarecida la naturaleza del Partcipe, ha de precisarse que l es
un sujeto procesal de proceso de inconstitucionalidad, pero no
constituye parte
[9]
. Por ello, incorporado en el proceso, l debe
ser notificado de la demanda y de la contestacin, pudiendo
presentar informe escrito
[10]
, y, desde luego, deber ser notificado
para su intervencin en la vista de la causa. La intervencin del
Partcipe se circunscribe as estrictamente a los actos sealados, no
pudiendo plantear nulidades o excepciones, pretensiones que slo
pueden proponerlas quienes detentan la condicin de Parte en el
proceso de inconstitucionalidad, mas no quienes intervienen en la
condicin de Partcipes.
[11]

22. En este orden de consideraciones, la excepcin propuesta por la
Academia de la Magistratura en su condicin de Partcipe en el
presente proceso debe ser declarada improcedente.

B. ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA

23. El anlisis sobre la constitucionalidad de la norma impugnada
requiere la determinacin del parmetro de control, constituido en el
caso por el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de
igualdad, y luego propiamente el anlisis de la constitucionalidad de
la norma impugnada a la luz de aquel derecho, debindose emplear
para tal efecto el principio de proporcionalidad.

1. EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIN PBLICA EN
CONDICIONES DE IGUALDAD

24. Como es sabido, la Constitucin no contiene enunciado en su
catlogo de derechos el derecho de acceso a la funcin pblica en
condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma
nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema de
derechos constitucionales, porque est reconocido por elDerecho
Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado
peruano es parte.

1.1 Tratados internacionales sobre derechos humanos y su rango
constitucional

25. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el
Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto,
conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En tal
sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma
parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal
ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece
el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz y, en
consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado
[12]
.
Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos
enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento
vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al
legislador.
26. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo
conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango
constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto
que dentro de las normas con rango constitucional se encuentran
los Tratados de derechos humanos
[13]
.
27. La Constitucin vigente no contiene una disposicin parecida al
artculo 105 de la Constitucin de 1979, en la cual se reconoca
jerarqua constitucional a los tratados internacionales de derechos
humanos; sin embargo, a la misma conclusin puede arribarse desde
una interpretacin sistemtica de algunas de sus disposiciones.
28. Por un lado, la Constitucin, en el artculo 3, acoge un sistema
de numerus apertus de derechos constitucionales. En efecto, segn
esta disposicin:
La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no
excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de
derecho y de la forma republicana de gobierno.
29. Conforme a esta disposicin el catlogo de derechos
constitucionales no excluye otros de naturaleza anloga o que se
fundan en determinados principios fundamentales del ordenamiento
constitucional. Es decir, existe otro conjunto de derechos
constitucionales que est comprendido tanto por derechos de
naturaleza anloga como por los que se infieren de los principios
fundamentales.
30. Los derechos de naturaleza anloga pueden estar comprendidos
en cualquier otra fuente distinta a la Constitucin, pero que ya
conforma el ordenamiento jurdico. Dentro de las que pudiera
identificarse como tal no cabe duda que se encuentran los tratados
internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado
peruano es parte. En efecto, si en las fuentes de nuestro
ordenamiento jurdico se indaga por aquella donde se pueda
identificar derechos que ostenten naturaleza anloga a los derechos
que la Constitucin enuncia en su texto, resulta indudable que tal
fuente reside, por antonomasia, en los tratados internacionales sobre
derechos humanos que conforman nuestro ordenamiento jurdico. En
consecuencia, dichos tratados, todos ellos de consuno, enuncian
derechos de naturaleza constitucional.
31. Por otro lado, el artculo 57, segundo prrafo, establece que Cuando
el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado
por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin,
antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica. Esta norma
regula la fuente constitucional de produccin, admisin y/o control de
los tratados en la medida que de afectar la Constitucin por el fondo
se establece una forma agraviada de su incorporacin al orden
jurdico nacional, siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si
bien todo tratado que verse sobre materia constitucional no significa
una afectacin constitucional, por cuanto podra solamente
complementarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma
suprema la constitucionalizacin de determinados tratados
internacionales. Dentro de ellas es fcilmente reconocible los tratados
de derechos humanos establecidos analgicamente en el artculo 3 y
reforzados en su ejecucin en la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria.
32. En consecuencia, debe descartarse la tesis segn la cual los
tratados internacionales sobre derechos humanos detentan jerarqua
de ley debido a que la Constitucin, al haber enumerado las normas
objeto de control a travs de la accin de inconstitucionalidad
(artculo 200, inciso 4), ha adjudicado jerarqua de ley a los tratados
en general. Tal argumento debe ser desestimado debido a que dicha
enumeracin tiene como nico efecto el enunciar las normas que
constituyen objeto de control a travs de la accin de
inconstitucionalidad.
33. Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados
internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional,
debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional. El
rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados
estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de
rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos
tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a
ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos,
pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango
constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia
frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es
decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas
infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin
que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara
su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos
representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de
reforma de la Constitucin. En lo que concierne al caso, importa
resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal.
stas no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los
tratados sobre derechos humanos. Si estos derechos detentan rango
constitucional, el legislador est vedado de establecer estipulaciones
contrarias a los mismos.
34. El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango
constitucional no implica sustraerlos en cuanto objeto de control del
proceso de inconstitucionalidad. El rango constitucional de una norma
no es bice para que, de ser el caso, tales sean objeto de control a
travs del mencionado proceso. Tal es el caso de las normas de
reforma constitucional tal como este Tribunal ya ha tenido ocasin de
esclarecer
[14]
. La jerarqua constitucional de una Ley de Reforma
Constitucional no lo sustrae en cuanto objeto de control de
constitucionalidad. Del mismo modo, el rango constitucional de un
tratado internacional, como el caso de un tratado sobre derechos
humanos, no lo sustrae del control de constitucionalidad, tanto en
cuanto al fondo como respecto a la forma. Esto es vlido tambin
para el caso de los tratados que han sido incorporados a travs del
procedimiento de reforma constitucional (Art. 57, 2 prrafo).

1.2 Su condicin de derecho constitucional en el ordenamiento jurdico
peruano

35. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conforman el
ordenamiento jurdico peruano. Tanto uno y otro reconocen el
derecho de acceso a la funcin pblica en igualdad de condiciones.
36. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en el
artculo 25, inciso c):

Artculo 25
Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el artculo 2, y sin restricciones indebidas, de los
siguientes derechos y oportunidades:
()
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
pblicas de su pas.

En la parte que concierne, el mencionado artculo 2 establece el
compromiso de los Estados partes del Pacto de garantizar los
derechos reconocidos sin distincin de raza, color, sexo, idioma,
religin opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier condicin social.

37. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
el artculo 23, numeral 1, literal c), establece que:

Artculo 23. Derechos Polticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
()
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones pblicas de su pas.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades
a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o
mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

1.3 Contenido o mbito de proteccin

38. En una primera aproximacin, el contenido de este derecho puede
desmembrarse como sigue: a) acceso a la funcin pblica, b)
condiciones de igualdad en el acceso. Por un lado, se reconoce en
cuanto derecho subjetivo el acceso a la funcin pblica, esto es, la
facultad de incorporarse a la funcin pblica por parte de cualquier
ciudadano. Se trata aqu del bien jurdico como objeto de proteccin
(acceso a la funcin pblica). Por otro, en cambio, se establece una
exigencia particular del acceso: la igualdad de condiciones.
39. Cabe advertir que el mbito de proteccin o contenido de este
derecho fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones
iguales en el acceso a la funcin pblica; el acceso a la funcin
representa en s mismo el bien jurdico protegido por este derecho
fundamental. El derecho-principio de igualdad enunciado en el art. 2,
inc. 2) de la Constitucin establece una prohibicin de discriminacin
que implica que ningn grupo destinatarios de la norma se vean
excluidos del ejercicio o goce de un derecho fundamental,
constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el contrario, s se
le permita. Desde esta perspectiva, todo derecho cuyo contenido
protegido sea la participacin o el acceso a un bien, respecto del cual
un grupo resulte excluido, trae consigo el problema de si acaso tal
exclusin resulte o no discriminatoria. Desde una perspectiva general,
puede afirmarse que, prima facie, tal problema se plantea con
los derechos de participacin y los derechos de proteccin,
entendidos aqu, en sentido restringido, como derechos sociales,
econmicos y culturales. Esta constatacin permite advertir que todo
derecho de participacin y de proteccin lleva anexa una prohibicin
de discriminacin que se deriva del art. 2, inc. 2) de la Constitucin o,
si se prefiere, a la inversa, que la prohibicin de discriminacin se
proyecta horizontalmente sobre todos los derechos de participacin y
los derechos de proteccin.
40. Si esto es as, habra que concluir que el mandato de igualdad en el
derecho de acceso a la funcin pblica es una proyeccin especfica
del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitucin. Tal ha sido
justamente la interpretacin del acceso a la funcin pblica
enunciado en el art. 33, numeral 2 de la Ley Fundamental
[15]
y en el
art. 51 de la Constitucin italiana
[16]
. Ahora bien, se trata de una
proyeccin pero justamente sobre un derecho en particular: el
derecho de acceso a la funcin pblica.
41. Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de
acceso a la funcin pblica detenta un bien jurdico autnomo de
proteccin: el acceso a la funcin pblica, la participacin en la
funcin pblica. La igualdad de las condiciones del acceso
representa, as, slo un contenido, una parte, mas no el todo, de este
derecho fundamental.
42. Para entender el contenido de este derecho ha menester esclarecer
su naturaleza
[17]
. El derecho de acceso a la funcin pblica constituye
un derecho de participacin. Constituye as manifestacin del status
activae civitatis. No se trata de un derecho de defensa o de libertad,
tampoco se trata de un derecho de proteccin o de prestacin porque
no posibilita el acceso a bienes protegidos por los derechos
econmicos, sociales y culturales. El derecho de acceso a la funcin
pblica pertenece al mbito de derechos que implican una
intervencin en la cosa pblica de las personas en tanto miembros de
una comunidad poltica. En tal sentido, el bien protegido por este
derecho fundamental es la intervencin o participacin en la funcin
pblica. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho es la
facultad de acceder o intervenir en la gestin de la cosa pblica,
esto es, en el ejercicio de una funcin pblica.
43. Este Tribunal entiende que los contenidos de este derecho son los
siguientes:
a) Acceder o ingresar a la funcin pblica.
b) Ejercerla plenamente.
c) Ascender en la funcin pblica.
d) Condiciones iguales de acceso.
44. La razn por la que este derecho comprende tambin el ejercicio
pleno y sin perturbacin de la funcin pblica y el ascenso en ella es
que, siendo la participacin en la funcin pblica el bien protegido de
este derecho, el menoscabo, restriccin o limitacin ilegtima del
pleno desenvolvimiento de la funcin pblica o del ascenso en la
misma, pueden conducir a una afectacin del bien protegido por este
derecho. La participacin en la funcin pblica tiene que ser
entendida como un bien cuya concretizacin debe desarrollarse en
toda su magnitud, es decir, con todas las implicancias que su pleno
desarrollo lo exija. Ello se debe a que los derechos fundamentales
deben ser comprendidos como mandatos de optimizacin, lo cual
significa, precisamente, que su contenido protegido alcanza a todos
los aspectos que contribuyen a un mayor grado de realizacin del
bien jurdico que protege.
45. El acceso a la funcin pblica, en cuanto derecho constitucional,
vincula a los poderes pblicos. Por una parte, respecto al legislador,
la vinculacin negativa le prohbe afectar el contenido del derecho en
su labor de configuracin, delimitacin y limitacin de este derecho;
por otra, la vinculacin positiva le impone un mandato de desarrollar
normas y procedimientos orientados a su pleno ejercicio. Respecto a
la administracin y los jueces, lo anterior tiene como consecuencia
que, tratndose de un derecho constitucional, se da la apertura de la
va judicial correspondiente para su correspondiente proteccin.

1.3.1 Acceso a la funcin pblica

46. En cuanto al acceso a la funcin pblica, cabe sealar que el
contenido de este derecho no comprende ingresar sin ms al
ejercicio de la funcin pblica. El Tribunal Constitucional alemn ha
dicho al respecto que este derecho no garantiza una pretensin a
ser admitido en una funcin pblica
[18]
. l garantiza la participacin
en la funcin pblica, pero de conformidad con los requisitos que el
legislador ha determinado, requisitos cuya validez est condicionada
a su constitucionalidad.
47. El ejercicio de una funcin pblica est condicionado a los requisitos
que el legislador ha establecido. Se trata, como seala el Tribunal
Constitucional alemn, de que el acceso a la funcin pblica puede
ser restringido en especial por requisitos subjetivos de admisin, cuyo
cumplimiento depende de la capacidad laboral de la persona del
aspirante, y por requisitos objetivos de admisin, los cuales,
prescindiendo de la capacidad laboral del postulante, aparecen
necesarios por razones obligatorias de inters pblico
(Gemeinwohl).
[19]
Tal restriccin, empero, habr de respetar los
derechos fundamentales
[20]
.
48. Cabe sealar que el acceso a la funcin pblica no
representativa est regido por el principio de acceso por mrito a
travs de oposicin. En el Estado Constitucional de derecho, tal como
se halla configurado el Estado peruano, es el principio basilar que ha
de regir la regulacin de las condiciones de acceso a la funcin
pblica.
49. A este respecto, resulta pertinente citar el artculo 6 de
la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
Francia, de agosto de 1789, segn el cual:

() Tous les Citoyens () sont galement admissibles toutes dignits,
places et emplois publics, selon leur capacit, et sans autre distinction
que celle de leurs vertus et de leurs talents.

Esto es:

() Todos los ciudadanos () son igualmente admisibles a toda
dignidad, cargo o empleo pblico, segn su capacidad y sin otra
distincin que aquella de sus virtudes y de sus talentos.

Segn esto, desde los albores del derecho de acceso a la funcin
pblica, ha sido un principio consustancial a este derecho, dirase
un lmite inmanente o interno, que el mrito es el nico criterio
selectivo para acceder a la funcin pblica. El Consejo Constitucional
francs, interpretando esta disposicin, ha sostenido (...) que se
deriva de estas disposiciones, (), en primer lugar, que no se tengan
en cuenta sino capacidades, virtudes y talentos; en segundo lugar,
que las capacidades, virtudes y talentos as tomados en cuenta estn
en relacin con las funciones ()
[21]
. Esto sin perjuicio de tener en
cuenta tanto la variedad de los mritos a tomar en consideracin
como los de la necesidad del servicio pblico.
[22]


La Ley Fundamental alemana de 1949 establece en su artculo 33,
numeral 2:

Todo alemn tiene igual acceso a toda funcin pblica segn su aptitud,
capacidad y competencia profesional.

El Tribunal Constitucional alemn ha interpretado esta norma en el
sentido que ella (...) vincula la admisin de los postulantes a una
funcin pblica a exigencias especiales de aptitud y exige su igual
tratamiento. Idneo en el sentido del art. 33, prrafo 2, es slo quien
est preparado a la funcin pblica en condiciones fsicas, psquicas
y de carcter. Pertenecen a ellas la capacidad y la disposicin interna
a efectuar las funciones administrativas conforme a los principios de
la Constitucin, en especial garantizar los derechos de libertad del
ciudadano y observar las reglas del Estado de Derecho ().
[23]

50. En resumen, el derecho de acceso a la funcin pblica tiene como
principio consustancial el principio de mrito, el cual vincula
plenamente al Estado y toda entidad pblica en general. Esto
significa que este principio vincula positivamente al legislador a que la
regulacin sobre el acceso a toda funcin pblica observe
irrestrictamente el principio basilar del acceso por mrito; asimismo,
que toda actuacin de la administracin del Estado y de toda entidad
pblica, en general, observe tal principio en todos sus actos en
relacin al acceso a la funcin pblica de las personas.
51. El concepto funcin pblica en este derecho comprende dos tipos
de funcin que suele distinguirse: la funcin pblica representativa y
la funcin pblica no representativa
[24]
. La funcin pblica
representativa est formada por funciones de representacin poltica
y la no representativa alude a la funcin pblica profesionalizada. La
funcin pblica representativa a la que se designa especficamente
como cargo- ya se encuentra comprendida en nuestro ordenamiento
de alguna forma en el derecho a ser elegido (art. 31, Const.), es
decir, en el denominado derecho de sufragio pasivo. No obstante, ello
no es bice para que el derecho de acceso a la funcin pblica
comprenda tambin este tipo de funcin pblica. Como ejemplos
tpicos de l se encuentran los cargos polticos desde las ms altas
magistraturas, como las de congresista o la de Presidente de la
Repblica, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En
el caso de la funcin pblica no representativa, son ejemplos tpicos
los servidores pblicos de la administracin, estatal, regional, o
municipal, y desde luego, los de los poderes del Estado y, en general,
de toda entidad pblica. Tanto la funcin pblica representativa como
la no representativa deben ser interpretados de la manera ms
amplia posible.
52. Una interpretacin constitucionalmente adecuada del concepto
funcin pblica exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde
el punto de vista material como el desempeo de funciones en las
entidades pblicas del Estado. La determinacin de este aspecto ha
de efectuarse casusticamente. No obstante, en va de principio,
pueden ser considerados como tales cargos el de los servidores
pblicos, en general, de conformidad con la Ley de la materia, de los
profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de
formacin escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores
del cuerpo diplomtico y, ciertamente, jueces y fiscales.

1.3.2 Las condiciones iguales de acceso

53. El acceso a la funcin pblica debe estar regulado. La previsin de
una funcin pblica por parte de cualquier norma del ordenamiento
jurdico trae consigo la configuracin del bien jurdico que es objeto
de este derecho fundamental. Ahora bien, los requisitos y
procedimientos para acceder a la funcin pblica constituyen
precisamente las condiciones a las que se aluden.
54. Las condiciones para acceder han de ser iguales. Se configura un
mandato de igualdad en la determinacin de las condiciones, lo que
significa, correspondientemente, la institucin de una prohibicin de
discriminacin. As, condiciones iguales significa condiciones no
discriminatorias.
55. El acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura
sistemtica de la exclusin de motivos constitucionalmente prohibidos
de discriminacin impuesta por el derecho-principio de igualdad (art.
2, inc. 2 de la Constitucin). Con ello, ha de concluirse que la
igualdad de condiciones supone una prohibicin de establecer
discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica, o de cualquier otra ndole. De esta
forma, prima facie, ninguno de estos motivos podran ser
considerados razones para el establecimiento de un requisito o
procedimiento para el acceso a la funcin pblica.


2. ANLISIS DE LA INFRACCIN DEL DERECHO DE ACCESO A LA
FUNCIN PBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD

2.1 Planteamiento del problema

59. El cargo de magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico,
juez o fiscal, hace parte de la funcin pblica; por lo tanto, en los
supuestos como el caso donde se examina el acceso al cargo de
Juez o de Fiscal, se halla en debate el derecho de acceso a la
funcin de la magistratura.
60. La disposicin cuya inconstitucionalidad se demanda establece:
Artculo 22.- El nombramiento de Jueces y Fiscales se sujeta a las
siguientes normas: ()
c) Para ser considerado candidato y someterse al respectivo concurso,
los postulantes debern acreditar haber aprobado satisfactoriamente
los programas de formacin acadmica para aspirantes al cargo de
Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del Ministerio Pblico
organizados e impartidos por la Academia de la Magistratura.
61. Conforme a esta disposicin, se tiene como presupuesto que el
nombramiento de magistrados (jueces y fiscales) esta precedido de
un concurso. Ahora, el postulante que pretende intervenir o, como
dice la norma, que desea someterse al respectivo concurso, debe
acreditar haber aprobado satisfactoriamente el programa de
formacin acadmica impartido por la Academia de la Magistratura.
En sntesis, la norma impugnada establece como requisito para
postular a la funcin pblica de magistrado (juez o fiscal) la
aprobacin del programa de formacin acadmica (PROFA).
62. La alusin al cargo de Magistrado del Poder Judicial o Fiscal del
Ministerio Pblico comprende los diversos niveles de la carrera
judicial o del desempeo de la magistratura en el Ministerio Pblico.
En el primer caso, se comprende el de Juez, Vocales Superior y el de
Vocal Supremo; en el segundo, se tiene el de Fiscal Provincial, Fiscal
Superior y el de Fiscal Supremo.
63. Debe advertirse sobre un aspecto sutil de relevancia en el caso. El
Tribunal no examina si los destinatarios del PROFA deben ser los
postulantes a todos los grados de la magistratura o slo algunos de
ellos. Lo que se plantea como debate es si la exigencia del PROFA,
como tal, para intervenir en el concurso de seleccin de magistrados,
es constitucional o no.
64. Ahora bien, es contrario a la igualdad de condiciones en el acceso
a la funcin pblica de juez o fiscal el requisito de la aprobacin
previa del programa de formacin acadmica (PROFA)?

2.2 Anlisis bajo el principio de proporcionalidad

65. Como ya se tuvo ocasin de explicitar en sentencia anterior
[26]
, el
anlisis de la norma impugnada bajo el principio de proporcionalidad
debe efectuarse realizando los siguientes pasos:

a) Determinacin del tratamiento legislativo diferente:
la intervencin en la prohibicin de discriminacin.
b) Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad.
c) Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y
fin).
d) Examen de idoneidad.
e) Examen de necesidad.
f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.

2.2.1 LA INTERVENCIN EN LA IGUALDAD

66. La intervencin en la igualdad consiste en la introduccin de un trato
diferenciado a los destinatarios de la norma que, en cuanto medio,
est orientada a la consecucin de un fin y que, prima facie, aparece
como contraria a la prohibicin de discriminacin.
[27]
En este
contexto, el tratamiento diferente constituye el medio por cual el
legislador pretende alcanzar una finalidad. Esto implica determinar
por separado dos aspectos: los destinatarios de la norma y
el tratamiento diferente.
67. La introduccin del tratamiento diferente por la norma impugnada da
lugar a la configuracin de dos grupos de destinatarios de la norma:
abogados que han aprobado el PROFA y abogados que carecen de
tal requisito. Designaremos al primero como Grupo A (con PROFA) y,
al segundo, como Grupo B (sin PROFA).
68. El tratamiento diferente consiste en el establecimiento de un
requisito para la postulacin a la funcin de magistrado (juez o fiscal),
requisito cuya introduccin trae consigo que slo los abogados
del Grupo A pueden postular a la funcin pblica de magistrado (juez
o fiscal), mientras que, por el contrario, los del Grupo B no pueden
efectuarlo.
69. La intervencin se produce aqu sobre el derecho de acceso a la
funcin pblica. Es decir, el tratamiento diferente la introduccin del
requisito cuestionado- ocasiona que las personas del Grupo B no
pueden ejercer el derecho de acceso a la funcin pblica, mientras
que las personas del Grupo A s pueden efectuarlo. La intervencin
se produce en la imposibilidad de intervenir o participar en el
concurso para acceder a la funcin de magistrado (juez o fiscal) como
consecuencia del citado requisito.

2.2.2 LA INTENSIDAD DE LA INTERVENCIN

70. La intensidad de la intervencin en la igualdad de condiciones del
acceso a la funcin pblica puede tambin representarse en tres
niveles, tal como tal como este Tribunal ha representado la intensidad
de la intervencin del derecho-principio de igualdad
[28]
. Desde tal
perspectiva, la intervencin en la igualdad de condiciones puede
revestir tres niveles:
- Intensidad grave.
- Intensidad media.
- Intensidad leve.
71. La intervencin en el mandato de igualdad de condiciones en el
acceso a la funcin pblica, puede ser calificada como una
intervencin de intensidad grave debido a que incide en un derecho
constitucional. A diferencia de la intervencin en el derecho-principio
igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitucin donde ella
puede ser grave, media o leve, la intervencin en el mandato de
igualdad en el acceso a la funcin pblica representar, siempre, por
definicin, una intervencin de intensidad grave. En la intervencin en
el mandato de igualdad de condiciones de acceso a la funcin pblica
no hay intervenciones de intensidad media, ni de intensidad leve; en
consecuencia, tal intervencin ser siempre de intensidad grave.
72. Ahora bien, una intervencin grave- puede ser, a su vez, de dos
tipos. El primero se tiene cuando la intervencin se sustenta en
alguno de los motivos proscritos por la Constitucin (origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica), como el caso
de condiciones que refieren directa o indirectamente al origen, raza o
religin. El otro supuesto tiene lugar cuando las condiciones de
acceso a la funcin pblica se sustentan en motivos distintos a los
proscritos por la propia Constitucin.
73. En el presente caso, el requisito de aprobacin del PROFA
representa una intervencin de intensidad grave sustentada en
motivos distintos a los proscritos por la Constitucin.

2.2.3 LA FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE

74. La finalidad del tratamiento es una variable compleja que comprende
dos aspectos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o
situacin jurdica que el legislador pretende conformar a travs del
tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho,
principio o bien jurdico cuya realizacin u optimizacin se logra con
la conformacin del objetivo. La finalidad justifica normativamente la
legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.
[29]

75. En el Proyecto de Ley donde se incorpora la disposicin cuestionada
no se advierte ninguna consideracin respecto a la finalidad de la
intervencin
[30]
; por lo tanto, para la deteccin de tal variable habr de
acudirse a la argumentacin del Congreso.

El objetivo
76. El Congreso ha sostenido que la finalidad del requisito cuestionado
(...) es optimizar y promover las mejores condiciones para la eleccin
de los jueces y fiscales, y procurar garantizar el acceso a dichos
cargos por quienes se encuentren debidamente preparados para
desempearse en la carrera judicial. Aade que (...) si los jueces y
fiscales no estuviesen instruidos y no fuesen especialistas en temas
de funcin jurisdiccional no podran ejercer dichos cargos en forma
idnea. Sostiene que, en resumen, la finalidad de la norma
impugnada es que los aspirantes a la magistratura (...) estn
adecuadamente capacitados para cumplir sus funciones (fojas 165),
Nada de esto se promovera si es que no se exige el requisito del
adiestramiento proporcionado por el rgano especializado: la
Academia de la Magistratura.. En definitiva, la finalidad de la norma
cuestionada es (...) garantizar que los jueces y fiscales desempeen
sus () cargos de manera idnea (fojas 166), procurar la eleccin
de jueces y fiscales idneos para el ejercicio de dichos cargos (fojas
170 y 168).
77. Por su parte, el Consejo Nacional de la Magistratura, en condicin de
Partcipe, ha sostenido que la finalidad de la formacin previa en la
Academia es promover el acceso a la funcin judicial de
profesionales que han obtenido una formacin especializada, ello
con la finalidad ltima de mejorar la administracin de justicia.
78. El objetivo pretendido por el legislador constituye, entonces, la
conformacin de un estado de cosas: la conformacin de
magistrados (jueces y fiscales) idneos. Ciertamente, la idoneidad del
ejercicio de la funcin de magistrado viene a ser un valor suma a
cuya concretizacin han de contribuir diversos
factores:especializacin en la funcin de magistrado, adiestramiento
prctico en el ejercicio de las funciones inherentes a la
funcin, formacin personal. En tal sentido, la formacin del
postulante en el programa de formacin profesional, en tanto
garantiza la especializacin, adiestramiento prctico y formacin del
magistrado, implican o significan una magistratura idnea.

La finalidad
79. Como se dijo, la finalidad del tratamiento diferenciado viene a ser el
principio, valor o derecho constitucional, en cuya prosecucin se
justifica el objetivo de la intervencin. De los alegatos del Congreso
se advierte que tal variable puede ser identificada en el principio
constitucional de idoneidad de la administracin de justicia.
80. El Congreso ha sostenido que la pretensin de la conformacin de
jueces y fiscales debidamente preparados se justifica en que de ese
modo ejerzan la carrera judicial con pleno respeto y cumplimiento de
las garantas establecidas por la Constitucin, principalmente, el
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, para llevar a cabo
los fines constitucionales del debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva (fojas 165).
81. La argumentacin del Congreso justifica el establecimiento del
requisito cuestionado en que resulta una exigencia derivada del
derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Lo que se
quiere expresar es, en realidad, que la plena concretizacin de estos
derechos implica una ptima calidad de la tutela jurisdiccional.
Ciertamente, el principio calidad ptima de la tutela jurisdiccional
implica o exige diversos principios que se proyectan sobre diversos
mbitos (logsticos, institucionales y humanos). Tratndose del
aspecto humano, la calidad se entiende referida al principio
de idoneidad de los magistrados.
82. Como ya se tuvo ocasin de expresarlo en anterior sentencia
[31]
, la
idoneidad de la magistratura constituye un principio implcito de
nuestro ordenamiento constitucional. Tal carcter implcito se deriva
de que l es inherente al derecho a la tutela jurisdiccional (artculo
139, inciso 3, Const.) y a la potestad de administrar justicia
encomendada al Poder Judicial (artculo 138, 1er prrafo). En efecto,
el derecho a la tutela jurisdiccional no slo significa el acceso a la
proteccin jurisdiccional, sino adems a una calidad ptima de sta,
condicin que, entre otros aspectos, presupone, como elemento
fundamental, la idoneidad de la magistratura. Desde el aspecto
objetivo, la potestad de administrar justicia, la funcin jurisdiccional,
tiene como elemento bsico la idoneidad de jueces y de otros
funcionarios, como el caso de Fiscales, que colaboran desde sus
respectivas atribuciones, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
83. La deteccin de una finalidad constitucional en la intervencin en el
mandato de igualdad analizada permite advertir que ella se sustenta
en una razn que la justifica; es decir, la intervencin en la igualdad
de condiciones en el acceso a la funcin pblica se justifica en un
principio constitucional.
84. Sintetizando lo anterior se tiene que, en el caso, el objetivo de la
intervencin ha sido la conformacin de magistratura idnea,
mientras que la finalidad ha sido el principio constitucional de
idoneidad de la administracin de justicia.


2.2.4 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE

85. Establecidos el objetivo y la finalidad de la intervencin, corresponde
ahora examinar la idoneidad o adecuacin de la misma. Conduce el
requisito del PROFA a la conformacin de una magistratura (jueces y
fiscales) idnea? En otros trminos: es la intervencin introducida
por el legislador un medio adecuado para la prosecucin
del objetivo propuesto?
86. No cabe duda que la formacin especializada del futuro magistrado
conduce a la conformacin de una magistratura idnea.
Precisamente, un medio contemporneo para la formacin de
profesionales en derecho que han de ejercer la magistratura judicial
o fiscal- es la formacin especializada en centros especficos para tal
propsito, como el propio derecho comparado lo evidencia, tal como
el caso de la Escuelas Judiciales, Institutos de la Judicatura,
Academias Judiciales. Al margen de las particularidades de cada uno
de estos sistemas, es claro que tienen un rasgo y propsito comn. El
rasgo es que a travs de este tipo de centros se imparte cursos
de formacin especializada para quienes han de ejercer la
magistratura o, mejor expresado an, se trata de escuelas de
formacin de magistrados; el propsito comn es
proveer magistrados de profesin con elevada idoneidad. El
entendimiento de la magistratura como un cuerpo profesional
constituye as un presupuesto de la concepcin de las escuelas
judiciales
[32]
. En este orden de consideraciones, puede concluirse en
que la formacin especializada de profesionales que han de ejercer la
magistratura es una medida adecuada para la conformacin de una
magistratura idnea.
87. En este contexto puede concluirse en que la exigencia de la
aprobacin del PROFA extendido por la Academia de la Magistratura
es conducente a la consecucin de una magistratura idnea. Es
decir, ello posibilita que sean nombrados como magistrados
abogados con formacin especializada y de elevado nivel para la
magistratura y, de esa forma, se pueda conformar una
magistratura idnea. Si se exige la aprobacin del PROFA como
requisito para la postulacin al concurso para la magistratura, los
abogados que sean nombrados magistrados sern magistrados
idneos. Es decir, el requisito del PROFA constituye un medio
adecuado para la conformacin de una magistratura idnea.
88. Ahora bien, no puede omitirse que si bien, en va de principio, la
formacin especializada del futuro magistrado conduce a la
conformacin de una magistratura idnea, el mayor o menor xito de
tal cometido depende en gran medida del nivel de la formacin que
en concreto preste la Academia de la Magistratura. Esto significa que
la plena satisfaccin del vnculo de idoneidad est supeditado en
gran medida al nivel y caractersticas de la preparacin que en ella se
provea. Esta variable es importante, ya que si la formacin no fuera
del nivel requerido, no podra afirmarse que el PROFA sea un medio
adecuado para la conformacin de una magistratura idnea.
89. Este matiz sobre la idoneidad del PROFA no enerva que l
represente, en principio, una medida idnea; sin embargo, tal matiz
permite advertir que en el caso el nexo entre medio y fin no
es absoluto, sino ms bien relativo, condicionado a las caractersticas
y nivel del PROFA. Dicho en otros trminos, la idoneidad del PROFA
no depende slo de su exigencia, de su condicin de requisito en s
mismo, sino del nivel y caractersticas de la formacin que provea.

2.2.5 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL TRATAMIENTO DIFERENTE

90. Superado el test de idoneidad, corresponde examinar la intervencin
a la luz del test de necesidad. El examen segn el principio de
necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1) la deteccin de si
hay medios hipotticos alternativos idneos y (2) la determinacin de,
(2.1) si tales medios -idneos- no intervienen en la prohibicin de
discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin
reviste menor intensidad. El anlisis de los medios alternativos se
efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no con respecto
a su finalidad. El medio alternativo hipottico debe ser idneo para la
consecucin del objetivo del trato diferenciado.
[33]

91. Planteado en otros trminos: Conforme se precis, dos aspectos
han de analizarse bajo este principio: a) si existen medios alternativos
igualmente idneos para la realizacin el objetivo y, b), si tales
medios no afectan el principio de igualdad o, de hacerlo, la afectacin
reviste menor intensidad que la del cuestionado.
[34]

92. Los medios alternativos. La realizacin del objetivo puede ser
efectuado tambin a travs medios hipotticos alternativos. El
objetivo de conformacin de una magistratura idnea puede
alcanzarse proveyendo formacin especializada a travs del
programa de formacin acadmica a abogados antes de iniciar el
ejercicio de la magistratura. En tal supuesto, el concurso para el
ingreso a la magistratura queda abierto para todos los abogados y,
luego, slo aquellos que han ganado en el concurso y que han de
desenvolverse en la magistratura reciben el curso del PROFA,
condicionado su nombramiento como juez a la superacin de tal
curso. En este caso, la formacin especializada se ocupa del
aprestamiento, adiestramiento de abogados que, al cabo de un
periodo de formacin y luego de haberlo superado satisfactoriamente,
han de realizar de sus funciones de magistrado. La formacin no se
extiende a todos quienes pretendan ser magistrados, sino
nicamente a quienes estn prximos a ser magistrados. La
formacin extendida a todo abogado que pretenda ser magistrado
carece de sentido dado que del conjunto de los que reciban tal
formacin, slo un restringido grupo acceder a la magistratura, de
modo que se llega al contrasentido de formar como magistrados a
personas que, en definitiva y por definicin, no han de ser
magistrados.
93. Por otra parte, a diferencia del medio optado por el legislador en la
norma impugnada, el que se describe aqu no ocasiona afectacin en
el derecho de acceso a la funcin pblica de quienes carecen del
PROFA. En efecto, conforme a este medio, la totalidad de abogados
que deseen intervenir en el concurso para el cargo de magistrado,
pueden efectuarlo; pero, a la vez, este medio posibilita la realizacin
del objetivo del legislador: la conformacin de una judicatura idnea.
En suma, se concretiza el objetivo sin afectar el derecho de acceso a
la funcin pblica.
94. Un medio hipottico alternativo como el descrito en el fundamento
anterior al precedente puede apreciarse en derecho comparado. Esto
sucede en el caso del modelo espaol,
[35]
donde el ingreso en la
carrera judicial exige la superacin de una oposicin y de un curso
terico y prctico de seleccin
[36]
impartido por la Escuela Judicial. La
oposicin puede ser de dos clases: oposicin libre, que exige como
requisito slo ser Licenciado en Derecho y concurso-oposicin, que
requiere adems seis aos de ejercicio profesional
[37]
. Como se
aprecia, para poder intervenir en la oposicin de ingreso en la carrera
judicial no se requiere haber superado el curso terico-prctico.
Ahora bien, el curso terico prctico tiene lugar posteriormente al
concurso-oposicin
[38]
y tiene una duracin no menor de dos aos
uno terico y otro prctico-
[39]
; quienes hayan superado la oposicin o
el concurso-oposicin, como aspirantes al ingreso en la Carrera
Judicial, tendrn la consideracin de funcionarios en prcticas
[40]
.
Finalmente, quienes superen el curso terico y prctico sern
nombrados como jueces
[41]
.
95. Esto no desconoce la existencia de modelos distintos al descrito,
como el Congreso tambin ha sealado, la referencia al modelo
espaol slo tiene por propsito argumentar la existencia de modelos
idneos o adecuados a la consecucin de la finalidad de una
magistratura idnea, sin que ello comporte un tratamiento contrario al
acceso a la funcin pblica en igualdad de condiciones.
96. El derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones iguales
constituye un derecho de participacin, por ello parte sustancial de su
contenido es la facultad de todo ciudadano de participar o intervenir
en los procesos para acceder a la funcin pblica. Por lo tanto,
una restriccin innecesaria del ejercicio del mismo constituye una
restriccin inconstitucional. La restriccin innecesaria tiene lugar aqu
en el establecimiento de una prohibicin de la facultad de intervenir
en un proceso como consecuencia de un requisito optado por el
legislador para la prosecucin de un objetivo, el cual, no obstante,
podra ser alcanzado a travs de otro medio que tambin es idneo
para realizar el mismo objetivo, pero sin ocasionar la mencionada
prohibicin de intervenir en el proceso para acceder a la funcin
pblica. La restriccin innecesaria se produce, en otros trminos,
cuando el legislador adopta un medio que restringe el ejercicio de un
derecho, no obstante la existencia de otro medio que tambin es
idneo para realizar el objetivo, pero que, a diferencia del optado por
el legislador, no restringe el ejercicio del derecho de acceso a la
funcin pblica.
97. El legislador detenta en el ejercicio de su funcin una libertad de
configuracin que le habilita adoptar cualquier medio para alcanzar el
objetivo propuesto. La adopcin de los medios que considere
conveniente es, as, consustancial a su funcin legisferante, mxime
en el contexto de una Constitucin abierta y de unaConstitucin como
proceso pblico
[42]
. Sin embargo, el lmite de tal marco de eleccin de
fines est representado por los dems principios y bienes
constitucionales, pero, sobre todo, por los derechos fundamentales. A
este respecto, el Tribunal Constitucional alemn ha afirmado, en el
reciente y conocido caso del Velo de Ludin
[43]
y, con referencia
especfica al derecho de acceso a la funcin pblica, que: El
legislador detenta, en principio, una amplia libertad de configuracin,
en la determinacin de los criterios de aptitud para la respectiva
funcin y la conformacin de los deberes funcionales conforme a los
cuales ha de juzgarse la aptitud de los postulantes para el servicio
pblico.; sin embargo, aade seguidamente que: Los lmites de tal
libertad de conformacin se deducen de las decisiones
fundamentales en otras normas constitucionales, en especial, los
derechos fundamentales establecen lmites a la libertad de
configuracin del legislador. En lnea anloga de razonamiento, la
Corte Constitucional italiana ha afirmado que El uso de la
discrecionalidad del legislador en la determinacin de los requisitos
para el acceso a las funciones pblicas debe ser objeto de escrutinio
ms estricto de constitucionalidad cuando no est en discusin slo
la genrica razonabilidad de las opciones legislativas en relacin al
carcter de la funcin, sino la admisibilidad de un requisito cuya
imposicin se traduce indirectamente en una limitacin al ejercicio de
un derecho fundamental
[44]
. En definitiva, la libertad de configuracin
del legislador terminar donde el derecho de acceso resulte afectado.
98. Lo anterior significa que el legislador dispona al menos de un medio
alternativo para alcanzar el objetivo propuesto, sin afectar el derecho
de acceso a la funcin pblica; sin embargo, contrariamente, adopt
un medio el requisito del PROFA- que alcanza el objetivo pero que
afecta aquel derecho. En consecuencia, en tanto la exigencia del
requisito del PROFA para postular a la magistratura no supera el test
de necesidad, ella es inconstitucional. Por consiguiente, no hay ya
menester de examinar el requisito cuestionado a la luz del
subprincipio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto.

3. EL ARTCULO 151 DE LA CONSTITUCIN

99. La sentencia recada en el Exp. N. 003-2001-AI/TC y Exp. N. 006-
2001-AI/TC (acumulados) consider infundada la demanda por
estimar que el requisito del PROFA no es incompatible con lo
establecido por el art. 151 de la Constitucin. El Tribunal
Constitucional, tal como ya dej establecido en auto admisorio de la
demanda, en la presente sentencia no tiene como parmetro de
examen la posible infraccin de la citada disposicin constitucional,
sino la infraccin del derecho de acceso a la funcin pblica.
100. La sentencia anterior concluy en que el art. 151 de la
Constitucin haba de ser interpretado, siguiendo la voluntas
legislatoris del Constituyente, en el sentido de que la formacin en
la Academia de la Magistratura tiene como destinatarios
profesionales del derecho que, o bien no tuvieran ttulo de jueces o
fiscales, o tenindolo, su ejercicio se efecte de cualquier modo,
menos en la condicin de titular
[45]
, todo ello para los efectos de su
seleccin
[46]
. En sntesis, conforme a la interpretacin efectuada,
para la seleccin de abogados que han de ejercer el cargo de juez o
fiscal se requiere previamente la formacin provista por la Academia
de la Magistratura.
101. Habindose concluido en la presente sentencia que la norma
impugnada infringe el derecho de acceso a la funcin pblica, la
interpretacin del art. 151 de la Constitucin debe, ahora, efectuarse
sistemticamente con el derecho de acceso a la funcin pblica. En
esta lectura sistemtica debe atenderse a que ah donde una opcin
interpretativa de una norma constitucional resulte contraria a un
derecho constitucional, ella debe ser descartada para privilegiar
aquella otra opcin que resulta compatible u optimiza un derecho
constitucional.

C. CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL
REGLAMENTO EXPEDIDO POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA

102. El Consejo Nacional de la Magistratura ha expedido un
Reglamento de Concurso para la seleccin y nombramiento de
jueces y fiscales y balotario, por Resolucin N. 989-2005-CNM,
publicada el 5 de junio de 2005. El artculo 8, literal o), de dicho
Reglamento establece lo siguiente:

Artculo 8.- El postulante anexa a la solicitud su currculum vitae
documentado, en formato nico aprobado por el CNM y para efectos
de la verificacin de aptitud debe incluir la siguiente documentacin:
()
o) Certificacin expedida por la Academia de la Magistratura de haber
aprobado los estudios del Programa de Formacin para Aspirantes o
de capacitacin para el ascenso, segn corresponda.
().

103. El Tribunal ya ha establecido que detenta potestad para
efectuar el control abstracto de constitucionalidad de normas
infralegales
[47]
. Ha sostenido al respecto que l (...) puede efectuar el
control abstracto de constitucionalidad de una norma de jerarqua
infralegal y, as, pronunciarse sobre su validez constitucional, cuando
ella es tambin inconstitucional por conexin o consecuencia con la
norma de jerarqua legal que el Tribunal Constitucional ha declarado
inconstitucional.
[48]
, ello en aplicacin de lo establecido en el artculo
78 del CPConst, y, adems, como supuesto adicional, cuando una
disposicin reproduce el contenido de la norma declarada
inconstitucional
[49]
.
104. En el caso, el artculo 8 del citado Reglamento establece la
documentacin que el postulante para el cargo de magistrado debe
adjuntar a su solicitud y a su currculum vitae a efectos de participar
en el Concurso para la seleccin y nombramiento de jueces y
fiscales. Dentro de dicha documentacin, el literal o) exige la
presentacin de la Certificacin expedida por la Academia de la
Magistratura de haber aprobado los estudios del Programa de
Formacin para Aspirantes en el caso de postulantes que aspiran a
integrarse a la magistratura y del certificado de haber aprobado los
programas de capacitacin para el ascenso, en el caso de
postulantes que ya son magistrados y pretenden ms bien un
ascenso. La exigencia de acreditacin de la certificacin de
capacitacin para el ascenso no es relevante en el caso y, por ello,
tal extremo de la disposicin no ser objeto de control de
constitucionalidad.
105. As delimitado, el objeto de control de constitucionalidad viene
a ser el citado literal o) del artculo 8, nicamente en cuanto exige
al postulante que pretende integrarse a la magistratura adjuntar a su
solicitud la certificacin de la Academia de la Magistratura de haber
aprobado el Programa de Formacin de Aspirantes (PROFA). El
mandato de adjuntar tal certificado aparece como condicin para
admitirse la solicitud de postulacin. Se trata de una exigencia de
carcter instrumental a efectos de verificar que el requisito exigido por
la Ley haya sido cumplido, y desenvuelve, en tal sentido, el rol de
norma-medio de la norma-fin, que viene a ser el requisito exigido
por la Ley. As las cosas, en tanto la declaratoria de
inconstitucionalidad de la norma-fin trae como consecuencia la
inconstitucionalidad de la norma-medio
[50]
, la citada exigencia
establecida por el artculo 8, literal o) de la mencionada Resolucin,
tambin es inconstitucional y, por lo tanto, debe ser declarada
inconstitucional.

D. PREVISIN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA

106. La declaracin de inconstitucionalidad de la norma impugnada
plantea el problema de la consecuencia o efecto que ha de
adjudicarse a la aprobacin del Programa de Formacin de
Aspirantes por parte del conjunto de personas que lo han efectuado
con el propsito de postular a la magistratura. Dado que ahora no es
requisito para la postulacin la acreditacin del PROFA, cmo
queda o cul es el efecto de dichos estudios realizados por algunas
personas? El problema se plantea respecto a las personas que hayan
logrado su ingreso a la magistratura. Dado que el PROFA ha de
impartirse despus de que el postulante haya ingresado a la
magistratura, significa ello que las personas con PROFA tienen que
efectuarlo nuevamente?
107. El proceso de inconstitucionalidad tiene un doble carcter:
objetivo y subjetivo. En tal sentido, el Tribunal no puede omitir que la
controversia constitucional involucra los derechos de concretos y
determinados colectivos y que, por tanto, el Tribunal no puede pasar
por alto las consecuencias que sus decisiones podran ocasionar en
el mbito de los derechos e intereses de tales personas. En el
presente proceso de inconstitucionalidad, tras la controversia de si la
norma impugnada es o no constitucional (dimensin objetiva) se halla
el problema del derecho de acceso a la magistratura de un concreto
colectivo de profesionales (dimensin subjetiva) de nuestro pas. Por
ello, la consideracin de las implicancias o consecuencias de la
sentencia no puede ser omitida.
108. El principio de previsibilidad de las consecuencias de una
sentencia constitucional impone al Tribunal disponer que se adopten
determinadas medidas para el tratamiento de una consecuencia
ocasionada por la sentencia constitucional, as como los principios o
parmetros constitucionales que han de regirlas.
Ello tiene lugar slo en el caso de que la consecuencia pueda ser
eventualmente lesiva de derechos o principios constitucionales, de
modo que las medidas ordenadas estarn orientadas a evitar tales
consecuencias.
109. Las personas que logren ingresar a la magistratura y que ya
han llevado a cabo el PROFA podrn ser eximidas del mismo y
asumir sus funciones; en cambio, las personas que no lo han
cursado, en el supuesto que ingresen, no podrn ejercer el cargo,
sino hasta despus de llevar el citado curso.
En la hiptesis de que el PROFA fuese reestructurado y tuviese mayor
extensin, ser la Academia de la Magistratura la que determine si
las personas que ya han llevado dicho curso deban completar o no el
ciclo de formacin exigido. En todo caso, para tal efecto, la Academia
deber observar, por un lado, que se evite una duplicidad del curso a
quienes ya lo han llevado, pero por otro, que ello no implique
desatender la plena y elevadsima formacin que impone la idoneidad
de la magistratura.
Desde luego, esta situacin es temporal y se justifica slo para mitigar
las consecuencias del cambio la no necesidad del PROFA para
postular a la magistratura- respecto a personas que ya lo han
efectuado, situacin que, una vez superada, no requerir excepcin
alguna a la realizacin de dicho curso antes del ejercicio de funciones
de quienes han ingresado a la magistratura.


VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia:

2. Declarar INCONSTITUCIONAL el artculo 22, inciso c), de la Ley
N. 26397, Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura.

3. Declarar INCONSTITUCIONAL el artculo 8, literal o), del
Reglamento de Concurso para la seleccin y nombramiento de
jueces y fiscales y balotario, Resolucin N. 989-2005-CNM,
nicamente en la siguiente frase: de Formacin para Aspirantes o.

4. Declarar INFUNDADAS las excepciones de falta de legitimidad
activa para de los demandantes y de cosa juzgada,
e IMPROCEDENTE la excepcin de representacin defectuosa de
los demandantes.

Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el diario oficial El
Peruano.

Publquese y notifquese.

SS.

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO




[1]
Auto del Tribunal Constitucional Auto Admisorio de la demanda del
presente proceso- de fecha 28 de octubre de 2005, Exp. N. 0025-
2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, Fundamento N. 9.
[2]
Sentencia recada en el Exp. N. 003-2001-AI/TC y Exp. N. 006-2001-
AI/TC (acumulados), Fundamento N. 6, primer prrafo, cursiva
aadida.
[3]
Sentencia recada en el Exp. N. 003-2001-AI/TC y Exp. N. 006-2001-
AI/TC (acumulados), Fundamento N. 6, penltimo prrafo.
[4]
Auto del Tribunal Constitucional Auto Admisorio de la demanda del
presente proceso- de fecha 28 de octubre de 2005, Exp. N. 0025-
2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, Fundamento N. 9.
[5]
Auto del Tribunal Constitucional de fecha 13 de febrero de 2006, en el
Exp. N. 0033-2005-PI/TC, Fundamento N. 3.
[6]
Auto del Tribunal Constitucional Auto Admisorio de la demanda del
presente proceso- de fecha 28 de octubre de 2005, Exp. N. 0025-
2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, Fundamento N. 23, 4 prrafo, in
fine.
[7]
Auto del Tribunal Constitucional de fecha 13 de febrero de 2006, en el
Exp. N. 0033-2005-PI/TC, Fundamento N. 3.
[8]
Auto del Tribunal Constitucional de fecha 19 de abril de 2006, en el
Exp. N. 0033-2005-PI/TC.
[9]
Auto del Tribunal Constitucional de fecha 19 de abril de 2006, en el
Exp. N. 0033-2005-PI/TC, Fundamento N. 5.
[10]
Auto del Tribunal Constitucional de fecha 13 de febrero de 2006, en el
Exp. N. 0033-2005-PI/TC, Fundamento N. 3.
[11]
Auto del Tribunal Constitucional de fecha 19 de abril de 2006, en el
Exp. N. 0033-2005-PI/TC, Fundamento N. 5.
[12]
Sentencia recada en el Exp. N. 5854-2005-PA/TC, fundamento N.
22, cursiva aadida.
[13]
Sentencia recada en el Exp. N. 047-2004-AI/TC, de 24 de abril de
2006, fundamento N. 61.
[14]
Sentencia recada en el Exp. N. 050-2004-AI/TC y otros
(acumulados), Fundamentos N. 1 a 5.
[15]
Sobre el art. 33.2 acceso igual a la funcin pblica- de la Ley
Fundamental, como derecho especial de igualdad, frente al principio
general de igualdad del art. 3.1. Vid. Hesse, KonradGrundzge des
Verfassungsrechts der Bunsdesrepublik Deutchlands, 20. Auflage,
C.F. Mller, Heidelberg, 1995, p. 188.
[16]
V. por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional
italiana: Sentenza 166/1972, Fundamento N. 2, ltimo prrafo.
[17]
Sobre este derecho V. Terranova, Salvatore Funzionario (diritto
pubblico), en Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Milano, 1969,
Vol. XVIII, pp. 280 y ss.; Giannini, Mximo Severo Impiego pubblico
(profili storici e teorici), en Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore,
Milano, 1970, Vol. XX, pp. 293 y ss.; Garca Torres, J. Derecho de
acceso a los cargos pblicos, en Enciclopedia Jurdica Bsica, Edit.
Civitas, Madrid, 1995, Vol. II, pp. 2208 y ss.; Pulido Quecedo,
Manuel El acceso a los cargos y funciones pblicas, Edit. Civitas
S.A., Madrid, 1992; Garca-Trevijano Garnica, Ernesto.
Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acceso a la
funcin pblica, en Revista de Administracin Pblica, Nm. 121,
1990, pp. 247 y ss; Pulido Quecedo, Manuel Algunas
consideraciones sobre el acceso a cargos y funciones pblicas,
en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 10, Nm. 30,
Madrid, 1990, pp. 161 y ss.
[18]
BVerfGE 39, 334 (p. 354), Caso de los Extremistas
(Extremistenbeschlu). Sentencia de 22 de mayo de 1975, expedida
por la Segunda Sala.
[19]
BVerfGE 39, 334 (p. 370), cursiva aadida.
[20]
BVerfGE 108, 282 (p. 296), Sentencia de 24 de setiembre de 2003,
expedida por la Segunda Sala.
[21]
Dcision N. 98-396, de 14 de febrero de 1998, tercer prrafo de los
Considerandos.
[22]
Dcision N 82-153, de 14 de junio de 1983, tercer prrafo de los
Considerandos.
[23]
BVerfGE 92, 140 (p. 151), Caso Despido especial
(Sonderkndigung). Sentencia de 21 de febrero de 1995, expedida
por la Primera Sala, cursiva aadida. Tambin: BVerfGE 96, 152 (p.
163); BVerfGE 96, 189 (p. 198)
[24]
Pulido Quecedo, Manuel El acceso a los cargos y funciones pblicas,
cit., pp. 71 y sgte. 177, 351 y ss.
[25]
Sentencia recada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamentos N.
31 y 32.
[26]
Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 33.
[27]
Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 34.
[28]
Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 35.
[29]
Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 37.
[30]
Cfr. Proyecto de Ley N. 685/2000-CR, en: Expediente Pblico de la
Ley N. 27368.
[31]
Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 53, tercer prrafo.
[32]
Sags, Nstor Pedro Reforma judicial. Los sistemas de designacin
de magistrados y la escuela judicial en el derecho argentino y
comparado, Edit. Astrea, Bs.As., 1978, p. 73.
[33]
Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 39, tercer prrafo.
[34]
Exp. N.1 0045-2004-PI/TC, Fundamento N. 60.
[35]
Adems del modelo espaol, esto mismo sucede en el colombiano y
chileno. Cfr. Gonzales Mantilla, Gorki La carrera judicial en el Per:
estudio analtico y comparativo, enPensamiento Constitucional, Ao
VIII, N. 8, PUCP, Lima, 2001, pp. 307 y sete.
[36]
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 301.1.
El texto de la esta disposicin se toma de: http://www.juridicas.com.
[37]
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 302.
[38]
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 306.1.
[39]
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 307.2,
primer prrafo.
[40]
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 306.4.
[41]
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, artculo 307.3.
[42]
V. Hberle, Peter: Verfassung als ffentlicher Prozess, Duncker &
Humblot, 1978, Berlin, en especial, los estudios de la parte I (pp. 17-
151) y algunos de la parte II (pp. 155 y ss).
[43]
BVerfGE 108, 282 (p. 296), Caso Turbante (Velo islmico) Ludin
(Kopftuch Ludin). Sentencia de 24 de setiembre de 2003, expedida
por la Segunda Sala.
[44]
Sentenza N. 445/2002, Fundamento 3, tercer prrafo.
[45]
Sentencia recada en el Exp. N. 003-2001-AI/TC y Exp. N. 006-
2001-AI/TC (acumulados), Fundamento N. 3, literal a), primer
prrafo.
[46]
Sentencia recada en el Exp. N. 003-2001-AI/TC y Exp. N. 006-
2001-AI/TC (acumulados), Fundamento N. 3, literal b), tercer prrafo.
[47]
Sentencia recada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.
74 y ss.
[48]
Sentencia recada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.
74.
[49]
Sentencia recada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamentos N.
78 a 83.
[50]
Sentencia recada en el Exp. N. 0045-2004-PI/TC, Fundamento N.
77.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
00005-2008-PI/TC


SENTENCIA

DEL PLENO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en representacin de 7,355
ciudadanos (demandante) c. Congreso de la Repblica (demandado)

Resolucin del 4 de setiembre de 2009


Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por don Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en
representacin de 7,355 ciudadanos, contra la Ley N. 28988 Ley
que declara a la Educacin Bsica Regular como Servicio Pblico
Esencial y la Ley N.29062 Ley que modifica la Ley del Profesorado
en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial.

Magistrados presentes:

VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA



EXP. 00005-2008-PI/TC
LIMA
ROBERT CUSTODIO
HUAYNALAYA CAMPOSANO
EN REPRESENTACIN DE
7,355 CIUDADANOS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Arequipa), a los 4 das del mes de setiembre de 2009, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los seores magistrados Mesa Ramrez, Presidente;
Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Calle Hayen,
que se agrega

I. ASUNTO

Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don Robert
Custodio Huaynalaya Camposano, en representacin de 7355
ciudadanos, contra la Ley N.28988 Ley que declara a la Educacin
Bsica Regular como Servicio Pblico Esencial y la Ley N. 29062 -
Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera
Pblica Magisterial, por vulnerar los derechos a la educacin pblica
gratuita, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la igualdad ante la ley, al
debido proceso, a la irretroactividad de la ley, a la sindicacin y a la
huelga.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad
Demandante : Robert Custodio Huaynalaya
Camposano, en representacin de 7355 ciudadanos.
Norma sometida a control : La Ley N. 28988 Ley que
declara a la Educacin Bsica Regular como Servicio Pblico
Esencial y la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley del
Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial.
Derechos invocados : El derecho a la integridad moral,
psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar (artculo 2,
numeral 1) de la Constitucin); el derecho a la igualdad ante la ley
(artculo 2, numeral 2) de la Constitucin); el derecho al honor y a la
buena reputacin (artculo 2, numeral 7) de la Constitucin); el
derecho a trabajar libremente (artculo 2, numeral 15) de la
Constitucin); el derecho a participar en la vida poltica, econmica,
social y cultural de la Nacin (artculo 2, numeral 17) de la
Constitucin); el derecho a mantener reserva sobre sus convicciones
polticas, filosficas o de cualquier otra ndole (artculo 2, numeral
18) de la Constitucin); el derecho al disfrute del tiempo libre y al
descanso (artculo 2, numeral 22) de la Constitucin); el derecho a la
legtima defensa (artculo 2, numeral 23) de la Constitucin); el
derecho a la presuncin de inocencia (artculo 2, numeral 24), inciso
e. de la Constitucin); el derecho a la educacin pblica gratuita
(artculo 17 de la Constitucin); el derecho al trabajo (artculo 22
de la Constitucin); el derecho a una remuneracin equitativa y
suficiente (artculo 24 de la Constitucin); los derechos de
sindicacin, negociacin colectiva y huelga (artculo 28 de la
Constitucin); los derechos de los servidores pblicos (artculo 42
de la Constitucin); lo establecido respecto al Estado y la Poltica
Educativa (artculo 16 de la Constitucin); la prohibicin de ser
sometido a tratos inhumanos o humillantes (artculo 2, numeral 24),
inciso h. de la Constitucin); el profesorado y el derecho del
educando (artculo 15 de la Constitucin); el rgimen universitario
(artculo 18 de la Constitucin); la obligacin del Estado de
promocin del trabajo (artculo 23 de la Constitucin); la jornada de
trabajo y descanso (artculo 25 de la Constitucin); los principios de
la relacin laboral (artculo 26 de la Constitucin); la proteccin al
trabajador contra el despido arbitrario (artculo 27 de la
Constitucin); el principio de irretroactividad de la ley (artculo 103
de la Constitucin).
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad
de la Ley N. 28988 Ley que declara a la Educacin Bsica Regular
como Servicio Pblico Esencial y la Ley N. 29062 Ley que
modifica la Ley de Profesorado en lo referido a la Carrera
PblicaMagisterial.

III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Artculo 1 de la Ley N. 28988, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 1.- La educacin como servicio pblico esencial
Constituyese la Educacin Bsica Regular como un servicio pblico
esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho
fundamental de la persona a la educacin, derecho reconocido en la
Constitucin Poltica del Per, en la Ley General de Educacin y en
los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La
administracin dispondr las acciones orientadas a asegurar los
servicios correspondientes.

Ley N. 29062: El demandante refiere que en cuanto a qu dispositivos
de la Ley 29062 son los agraviantes, sostenemos que la
Ley cuestionada con inconstitucionalidad es un todo que deroga la
anterior Ley del Profesorado bajo el subterfugio de su modificacin,
estableciendo una nueva carrera pblica magisterial ().

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Don Robert Custodio Huaynalaya Camposano, en representacin de
7,355 ciudadanos, plantea la demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley N. 28988 Ley que declara a la Educacin
Bsica Regular como Servicio Pblico Esencial y la Ley N. 29062
Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera
Pblica Magisterial. Sustenta la demanda manifestando que en la
formacin y aprobacin de la Ley N. 29062 no se ha observado lo
dispuesto por el artculo 73 del Reglamento del Congreso de la
Repblica, al haber exonerado el trmite de segunda votacin de los
miembros de la Comisin Permanentesustituyndola por votacin
representativa porcentual de los partidos. Asimismo, seala que
dicha ley afecta la gratuidad de la enseanza pues las rentas
destinadas a la Educacin Pblica Gratuita que brinda el Estado no
se destinarn con preferencia a mejorar econmicamente al
profesorado, siendo que la cuestionada ley tiene como objetivo
central reducir la educacin pblica gratuita a niveles de mnimo
presupuesto.

De igual manera refiere que se afecta el derecho al trabajo y la
estabilidad laboral del profesorado nacional, pues la referida ley
afecta la remuneracin por el trabajo estableciendo un rgimen de
sobreexplotacin de los docentes, siendo adems que la
Constitucin protege la estabilidad laboral y se encuentra interdicto el
despido arbitrario como el que pretende realizar la cuestionada ley
mediante la modalidad de evaluaciones, con base a la falacia de que
as se garantiza una educacin de calidad.

Del mismo modo, alega que dicha ley afecta los derechos de igualdad
ante la ley -por cuanto sita a los maestros en una situacin inferior
respecto a los dems trabajadores estatales al introducir en el
ordenamiento la figura del cese por excelencia-, el debido proceso
pues la primera prueba aplicable a los maestros tiene carcter
nacional por lo que no tiene derecho de defensa-, la presuncin de
inocencia al prohibir la postulacin a la Carrera Pblica Magisterial
del procesado por un delito doloso-, y la rehabilitacin del penado al
establecer que los penados por delito doloso no podrn ingresar a la
Carrera Pblica Magisterial-. Por lo dems, alega que se vulnera su
derecho a la irretroactividad de la ley, por cuanto se establece que los
profesores que se hallan bajo el Rgimen de la Ley del Profesorado y
su modificatoria se encuentran obligados a ser incorporados a la
nueva Carrera Pblica Magisterial, sin reconocerles sus derechos.
Finalmente, seala que se afecta los derechos de sindicacin y
huelga.

Por otro lado, respecto a la acusada inconstitucionalidad de la Ley
N. 28988 Ley que declara a la Educacin Pblica Regular como
Servicio Pblico Esencial, la cuestionada ley declara esencial el
servicio pblico de educacin para prohibir la huelga o para que se
reemplace temporalmente al magisterio en huelga y, al ser declara
ilegal la misma, consecuentemente disponer el no pago del tiempo
bajo la huelga.

2. Contestacin de la demanda

El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda
sealando que, respecto a la presunta inconstitucionalidad por la
forma de la Ley N.29062, el artculo 73 del Reglamento del
Congreso faculta a la Junta de Portavoces para exonerar del trmite
de segunda votacin la proposicin legislativa que dio origen a la ley
cuestionada, pues en su ltimo prrafo seala que se encuentran
exceptuados de cumplir con todas las etapas del procedimiento
legislativo los proyectos que expresamente hubieran sido exonerados
del mismo por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que
represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso,
requisito que se cumpli como consta en el Acta de la sesin
celebrada el lunes 9 de julio de 2007, siendo adems que el trmite
de la segunda votacin es una opcin legislativa y no un requisito
constitucional, siendo que el Congreso tiene la potestad de
establecer los mecanismos de exoneracin de dicho requisito para la
aprobacin de un proyecto de ley.

De igual manera refiere que ninguno de los argumentos esgrimidos por la
parte demandante para sustentar la supuesta vulneracin del
derecho a la gratuidad de la educacin pblica por parte de la ley
cuestionada guarda relacin en modo alguno con dicho derecho,
pues ninguno de los artculos de la referida ley transgrede el artculo
17 de la Constitucin, pues la ley tiene como materia de regulacin
la carrera pblica magisterial y no la gratuidad de la educacin
pblica. Asimismo, en relacin a la supuesta vulneracin a la
igualdad, si bien el artculo 65 de la norma cuestionada establece un
tratamiento diferente respecto a los docentes que no han aprobado la
evaluacin de desempeo laboral en tres oportunidades y en el
mismo Nivel Magisterial, negndoles el reingreso al servicio pblico
docente, aplicando el test de igualdad se observa que si bien es
grave la intensidad de la intervencin en la igualdad, el grado de
realizacin u optimizacin del fin constitucional legtimo no es menor,
pues se trata de lograr implementar un servicio pblico docente
compuesto por profesores capacitados y que se esforzaron de
manera oportuna para aprovechar la capacitacin que les fue
brindada por el Estado, siendo que dicho fin es de mucha ms
trascendencia que el evitar el reingreso de aquellos profesores que
fueron separados por no estar capacitados para la docencia.

De la misma forma, respecto a la presunta vulneracin del derecho al
debido proceso, afirma que cada una de las etapas del concurso para
el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial est revestida de las
garantas formales y materiales y cuenta con la participacin de
diversas instituciones e instancias, identificndose como un proceso
justo, puesto que es necesario que sea el Ministerio de Educacin
sea el encargado de la primera etapa del concurso pblico por
razones de carcter tcnico, participando con la UGEL y con un
Comit de Evaluacin. Asimismo, respecto a la presunta vulneracin
a la presuncin de inocencia en la medida que no se permite
participar en el concurso pblico de acceso a la Carrera
Pblica Magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal
por delito doloso, seala que se trata de una medida provisional, la
cual slo tiene efectos hasta que se dicte la sentencia en el
respectivo proceso penal, en el que si la sentencia es absolutoria, el
sujeto absuelto podr participar en dicho concurso pblico, por lo que
la medida cuestionada no constituye una sancin sino nicamente
una limitacin temporal y provisional, debido a la naturaleza de la
funcin pblica, en especial, quienes ejercen la Carrera
Pblica Magisterial, el cual constituye servicio pblico esencial de la
educacin, por lo que la medida resulta razonable y proporcional.

Asimismo, respecto a la presunta vulneracin del principio de
resocializacin y reincorporacin del penado a la sociedad,
corresponde de manera exclusiva al mbito del legislador determinar
los requisitos negativos para el ingreso a la Carrera
Pblica Magisterial, por lo que la medida dispuesta por la ley
cuestionada guarda relacin con la bsqueda de la plena vigencia del
derecho a la educacin. Por dems, expresa que no se presenta la
supuesta afectacin de derechos adquiridos alegada por el
demandante, dado que en nuestro pas la teora de los derechos
adquiridos tiene una aplicacin restringida en el mbito constitucional,
limitndose exclusivamente a los casos que de manera expresa
seale la Constitucin, por lo que, tratndose de sucesin normativa,
la teora de los derechos adquiridos se restringe nicamente a los
derechos pensionarios y no a otra clase de derechos, siendo que
nuestro ordenamiento adopta la teora de los hechos cumplidos.

Finalmente, respecto a la presunta aplicacin retroactiva de la norma
cuestionada, en base a la teora de los hechos cumplidos, un rgimen
laboral regulado en una norma anterior puede ser modificado por una
norma posterior, por lo que la Ley N. 29062 puede variar
vlidamente el rgimen de las Leyes N. 24029 y 25212, por lo que,
en virtud del artculo 103 de la Constitucin, la nueva norma se
aplica de manera inmediata a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes. De la misma forma, seala que
mediante la accin de inconstitucionalidad el demandante no puede
pretender cuestionar la validez del Decreto Supremo 004-08-ED,
puesto que en un proceso de inconstitucionalidad las normas objeto
de control son aquellas que tienen rango de ley.

Por ltimo, respecto a la presunta inconstitucionalidad de la Ley
N. 28988, la declaracin de la Educacin Bsica regular como
Servicio Pblico Esencial se sustenta en el deber del Estado de
garantizar la continuidad de los servicios educativos, el cual no podr
cumplirse si es que el ejercicio del derecho de huelga de los
profesores vulnera el derecho de los estudiantes a educarse, siendo
que la norma cuestionada no ha eliminado su derecho de huelga,
sino nicamente precisa que cuando los profesores ejerzan el mismo
se debe garantizar la continuidad del servicio educativo,
estableciendo una modulacin al derecho de huelga en aplicacin del
inciso 3 del artculo 28 de la Constitucin, por lo que se debe
priorizar el derecho a la educacin por la trascendental importancia
que tiene la educacin bsica en la etapa formativa de los
estudiantes.

V. FUNDAMENTOS

1. Respecto a la acusada inconstitucionalidad de la Ley N. 28988 Ley
que declara a la Educacin Bsica Regular como Servicio Pblico
Esencial.

1. El demandante manifiesta que el artculo 1 de la Ley
N. 28988 resulta inconstitucional por cuanto considera a la
educacin como un servicio pblico esencial, atentando contra el
ejercicio del derecho a la huelga de los profesores.

1.1 Proteccin constitucional del derecho de huelga

2. El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del
artculo 28 de la Constitucin, que dispone que El Estado reconoce
los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela
su ejercicio democrtico. () 3. Regula el derecho de huelga para
que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus
excepciones y limitaciones.

3. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un
derecho que

consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la misma que
debe ser previamente acordada por la mayora de los trabajadores y
debe efectuarse en forma voluntaria y pacfica sin violencia sobre
las personas o bienes- y con abandono del centro de
trabajo (Cfr. STC N. 00008-2005-PI/TC, fundamento N. 40).

4. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los
trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo
destinado a obtener algn tipo de mejora, y que se ejerce cuando se
ha agotado previamente la negociacin directa con el empleador.

5. En efecto mediante el ejercicio del derecho a la huelga los
trabajadores se encuentran pues facultados para desligarse de
manera temporal de sus obligaciones jurdico-contractuales, a efectos
de lograr la obtencin de algn tipo de mejora por parte de sus
empleadores, en relacin a ciertas condiciones socioeconmicas o
laborales. La huelga no tiene una finalidad en s misma, sino que es
un medio para la realizacin de determinados fines ligados a las
expectativas e intereses de los trabajadores.

6. Sin embargo el derecho de huelga, como todos los derechos,
no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede
ser limitado por la legislacin vigente, razn por la cual resulta
admisible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado
que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende,
debe efectivizarse en armona con los dems derechos (Cfr. STC.
N. 0008-2005-PI/TC, fundamento N. 41).

7. En ese sentido el derecho de huelga supone que su ejercicio
es condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la
colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de
su ejercicio, lo que supone que el derecho de huelga debe ejercerse
en armona con el inters pblico y con los dems derechos.

8. Quiere decir que en el presente caso y a criterio del
demandante, se presenta una presunta colisin entre el derecho de
huelga de los trabajadores, supuestamente vulnerado por la ley
cuestionada, y el derecho a la educacin bsica de millones de
escolares, entre nios y adolescentes, que veran paralizados sus
estudios por perodos indeterminados en caso de realizarse una de
las innumerables huelgas de profesores a nivel nacional.

1.2 La educacin como derecho fundamental y como servicio pblico

9. El derecho a la educacin se encuentra garantizado por
diversos artculos de nuestra Carta Magna. Las principales
manifestaciones del derecho a la educacin que emanan del propio
texto constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educacin;
b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la
calidad de la educacin.

10. Sobre el particular y, como tambin ya ha sido establecido por
este Tribunal,

() en un Estado Social y Democrtico de Derecho el derecho a la
educacin adquiere un carcter significativo. As, del texto
constitucional se desprende una preocupacin sobre la calidad de la
educacin, la cual se manifiesta en la obligacin que tiene el Estado
de supervisarla (segundo prrafo del artculo 16 de la Constitucin).
Tambin se pone de manifiesto al guardar un especial
cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado
evalan y, a su vez, le brindan capacitacin, profesionalizacin y
promocin permanente (Art. 15, primer prrafo, de la Constitucin).
Asimismo, se incide firmemente en la obligacin de brindar una
educacin tica y cvica, siendo imperativa la enseanza de la
Constitucin y los derechos fundamentales (art. 14, tercer prrafo)
(subrayado agregado). (Cfr. STC N. 04646-2007-PA/TC).

11. Pero adems, la educacin posee un carcter binario, pues no
slo constituye un derecho fundamental, sino tambin un servicio
pblico. As lo ha sealado este Tribunal al establecer que,

la educacin se configura tambin como un servicio pblico, en la
medida que se trata de una prestacin pblica que explicita una de
las funciones-fines del Estado, de ejecucin per se o por terceros
bajo fiscalizacin estatal. Por ende, el Estado tiene la obligacin de
garantizar la continuidad de los servicios educativos () (subrayado
agregado). (Cfr. STC N. 04232-2004-PA/TC).

12. De igual manera, y ya en el plano legal, la Ley General de
Educacin N. 28044 establece en su artculo 4 que La educacin
es un servicio pblico; cuando lo provee el Estado es gratuita en
todos sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la
Constitucin Poltica y en la presente ley. En la educacin inicial y
primaria se complementa obligatoriamente con programas de
alimentacin, salud y entrega de materiales educativos.
1.3 Contenido esencial del derecho de huelga

13. En consecuencia, corresponde verificar si el artculo 1 de la Ley
N. 28988 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga,
consagrado en el artculo 28, inciso 3), de la Constitucin: El Estado
reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga. Cautela su ejercicio democrtico: () 3) Regula el derecho
de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala
sus excepciones y limitaciones.

14. De un anlisis previo de los derechos colectivos de los
trabajadores segn la Ley Fundamental se derivan principios
constitucionales para la delimitacin del contenido esencial del
derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante
STC N. 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado
emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantas o
facultades del contenido esencial del derecho de huelga las
siguientes:

(i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
(ii) Convocar dentro del marco de la Constitucin y la ley. En ese
contexto, tambin cabe ejercitar el atributo de su posterior
desconvocatoria.
(iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener
por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-econmicos
o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.
(iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco
previsto en la Constitucin y la ley.
(v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a
plazo determinado o indeterminado.

1.4 Lmites al derecho de huelga

15. Por su parte, la Constitucin peruana reconoce lmites al
ejercicio del derecho de huelga [artculo 28, inciso 3), de la
Constitucin], en la medida que en principio no existen derechos
fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no slo
otros derechos fundamentales, sino tambin otros bienes
constitucionalmente protegidos.

16. Derivado de ello, por razn de la persona, se encuentran
excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los
siguientes:
a) Los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que
desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42 de la
Constitucin).
b) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional (artculo 42 de la Constitucin).
c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico (artculo
153 de la Constitucin).

17. Por otro lado, tambin a nivel legislativo se establecen lmites al
ejercicio del derecho de huelga, por razn de la naturaleza del
servicio. As, el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N. 010-2003-TR, prev que

Artculo 82.- Cuando la huelga afecte los servicios pblicos esenciales o
se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables,
los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del
personal necesario para impedir su interrupcin total y asegurar
la continuidad de los servicios y actividades que as lo
exijan. (nfasis nuestro).

En la determinacin legal de los servicios pblicos esenciales, la misma
norma determina un listado (artculo 83), a saber: a) Los sanitarios y
de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de
electricidad, agua y desage, gas y combustible; d) Los de sepelio, y
los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos
penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de
transporte; h) Los de naturaleza estratgica o que se vinculen con la
defensa o seguridad nacional; i) Los de administracin de justicia por
declaracin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; y, j)
Otros que sean determinados por Ley.

18. A partir de la habilitacin legal prevista en el ltimo inciso de la
norma bajo comentario, es que el artculo 1 de la Ley N. 28988
dispone de manera expresa que

Artculo 1.- La educacin como servicio pblico esencial
Constituyese la Educacin Bsica Regular como un servicio pblico
esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho
fundamental de la persona a la educacin, derecho reconocido en la
Constitucin Poltica del Per, en la Ley General de Educacin y en
los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La
administracin dispondr las acciones orientadas a asegurar los
servicios correspondientes.

As, de lo establecido por la Ley N. 28988, que declara expresamente a
la educacin bsica regular como servicio pblico esencial, no se
deriva una situacin que comprometa ilegtimamente el derecho de
huelga, pues esta calificacin como servicio pblico esencial no
afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los
Convenios y Tratados internacionales a los trabajadores.

19. De all que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos
considerar que el Per ha ratificado el Convenio sobre la Libertad
Sindical y la Proteccindel Derecho de Sindicacin de
1948 (Convenio OIT N. 87) y el Convenio sobre el Derecho de
Sindicacin y de Negociacin Colectiva de 1949(Convenio OIT N.
98), los cuales forman parte del derecho nacional (artculo 55 de la
Constitucin), y constituyen clusulas hermenuticas conforme a los
cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la
Constitucin reconoce (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin).

20. En consecuencia, a partir de la interpretacin dada a lo
dispuesto en los referidos convenios por el Comit de Libertad
Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, la misma que
reviste el carcter de soft law para el derecho interno; en materia de
la relacin entre el derecho de huelga y los servicios pblicos
esenciales, se ha configurado que

el establecimiento de servicios mnimos en el caso de huelga slo
debera poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupcin
pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona
en toda o parte de la poblacin (servicios esenciales en el sentido
estricto del trmino); 2) en aquellos servicios no esenciales en el
sentido estricto del trmino en los que huelgas de una cierta
extensin y duracin podran provocar una situacin de crisis
nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la
poblacin podran estar en peligro, y 3) en servicios pblicos de
importancia trascendentales. (Recopilacin de decisiones y principios
sobre la Libertad Sindical del Comit de Libertad Sindical del Consejo
de Administracin de la OIT Prrafo 606).

1.5 El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pblica Magisterial

21. Estos lmites propios al derecho de huelga, en el caso de los
profesores a servicio del Estado (artculo 1 de la Ley N. 29062),
requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisin que
podran presentarse respecto al derecho a la educacin, cuya
proteccin ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se
esboza una interpretacin acorde con la proteccin debida al derecho
fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y
coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la
Constitucin, y para una plena realizacin de la persona humana y su
dignidad (artculo 1 de la Constitucin).

22. Al respecto, podramos derivar como lmites especficos al
derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera
Pblica Magisterial, los siguientes:

(i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educacin, conforme
lo ha establecido este Tribunal mediante STC N. 0091-2005-PA
(fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que
entr en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Per
el 28 de abril de 1978, la educacin, en todas sus formas y en todos
los niveles, debe tener las siguientes cuatro caractersticas
interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no
discriminacin, accesibilidad material, accesibilidad econmica),
aceptabilidad, adaptabilidad. (Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, Observacin General E/C. 12/1999/10 de fecha
8 de diciembre de 1999).

(ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no
podra conllevar la cesacin total de las actividades vinculadas al
servicio pblico esencial de la educacin, ms an considerando que,
tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligacin
del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos.

(iii) En caso de huelga de larga duracin se podra requerir el
establecimiento de servicios mnimos en consulta plena con los
interlocutores sociales al igual que ocurre en aquellos servicios cuya
interrupcin pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de
la persona en toda o parte de la poblacin. (Recopilacin de
decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comit de
Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT.
Prrafo 625. Vase el 330. Informe, caso N. 2173, Queja contra el
Gobierno de Canad relativa a la provincia de Columbia Britnica
presentada por el Congreso del Trabajo de Canad (CLC), el
Sindicato de Enfermeras de Columbia Britnica (BCNU), la
Federacin de Docentes de Canad (FDC), la Federacin de
Docentes de Columbia Britnica (BCTF), el Sindicato Canadiense de
Trabajadores del Sector Pblico (CUPE), Seccin Columbia
Britnica, la Confederacin Internacional de Organizaciones
Sindicales Libres (CIOSL) y la Internacional de la Educacin (EI);
prrafo 297).

(iv) La huelga debe ejercerse en armona con el orden pblico
constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger
aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC N. 0008-
2005-PI (fundamento 42)].

23. Por todo ello, cabe concluir que el artculo 1. de la Ley N. 28988 al
disponer que la educacin bsica regular constituye un servicio
pblico esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de
huelga de los profesores, tal como ha sido establecido supra,
debiendo determinarse las concretas lesiones casusticamente con
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, (STC N. 00019-2005-AI
(fundamentos 43 al 50), STC N. 06089-2006-PA (fundamento 46),
STC N. 0050-2004-AI/TC (fundamento 109), STC N. 0045-2004-AI
(fundamentos 33 al 41), STC N. 0024-2005-AI (fundamentos 29 al
32),pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la proteccin
ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este
Colegiado es el garante en ltima instancia. De esta forma, el
Tribunal valida la constitucionalidad del artculo 3 de la Ley
N. 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los trminos
planteados.

2. Respecto a la invocada inconstitucionalidad originada en el
procedimiento de la formacin de la Ley N. 29062

24. El demandante alega que para la expedicin de la Ley N. 29062 se
incumpli con el procedimiento legislativo establecido en el artculo
73 del Reglamento del Congreso de la Repblica, por cuanto para su
aprobacin no se observ la segunda votacin, y que la Junta de
Portavoces no tiene la facultad para exceptuar de este procedimiento.

25. En principio, cabe precisar, respecto a las etapas del procedimiento
legislativo para la dacin de leyes, que el artculo 73 del Reglamento
del Congreso de la Repblica establece lo siguiente:

Artculo 73: El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en
las siguientes etapas:
a) Iniciativa Legislativa;
b) Estudio en comisiones;
c) Publicacin de los dictmenes en el Portal del Congreso, o en la
Gaceta del Congreso en el Diario Oficial El Peruano;
d) Debate en el Pleno;
e) Aprobacin por doble votacin; y,
f) Promulgacin.
Estn exceptuados de este procedimiento los proyectos con trmite
distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido
expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de
Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de
los miembros del Congreso.

26. Del texto del Reglamento se colige que el procedimiento legislativo
debe estar compuesto de seis etapas, y que se encuentran
exceptuados de este procedimiento los proyectos con trmite distinto,
previstos en el mismo Reglamento, o los que hubieran sido
exonerados de manera expresa por acuerdo de la Junta de
Portavoces con la votacin calificada establecida.

27. Por ende, se aprecia que la exoneracin de segunda votacin de la
ley cuestionada se realiz de conformidad a lo establecido en el
Reglamento del Congreso, toda vez que se cont con la exoneracin
expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con el voto de ms
de tres quintos de los miembros del Congreso, como consta del Acta
de la Sesin del 9 de Julio de 2007, donde un total de 75
Congresistas votaron a favor de la exoneracin de segunda votacin.

28. Adems, resulta pertinente establecer que resulta legtimo que la
Junta de Portavoces pueda exonerar del trmite de segunda
votacin con el objeto de agilizar el procedimiento legislativo, pues
constituye el rgano de representacin de los Grupos Parlamentarios,
es decir, expresa la voluntad general de los parlamentarios
integrantes de dichos grupos, debiendo tenerse presente que,
adems, se exige una votacin de mayora calificada que represente
no menos de los tres quintos de los miembros del Congreso de la
Repblica.

29. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ya considerado
constitucional la exoneracin del trmite de segunda votacin por
acuerdo de la Junta de Portavoces en el procedimiento legislativo
para la aprobacin de un proyecto de ley, al establecer que:

El proceso legislativo de la Ley 28374
El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribucin de los recursos
en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de
desarrollo de proyectos de inters nacional, se transform en la ley
materia de inconstitucionalidad gracias a la votacin de ochenta y
siete de los noventids congresistas presentes en la Sesin del 28 de
octubre del 2004, a horas 01:01:14 p.m.
De otro lado, en la Junta de Portavoces realizada el 2 de noviembre del
mismo ao, se acord, por unanimidad, la exoneracin del trmite de
doble votacin a que se refiere el artculo 73 del Reglamento del
Congreso.

Entonces, ms all de la forma correcta en que se aprob la ley materia
de la inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al
tratarse de un mbito constitucional, requiere obligatoriamente una
ley orgnica tal como ha venido a suceder. (),(resaltado
agregado). (Cfr. STC N. 002-2005-AI/TC, fundamento N. 98).

30. De igual manera, se debe tener presente que el trmite de
segunda votacin para la aprobacin de los proyectos de ley
establecido en el Reglamento del Congreso, constituye una opcin
legislativa y no un requisito constitucional, es decir, se trata de una
disposicin contenida en una norma con rango de ley, (Artculo 94
de la Constitucin: El Congreso elabora y aprueba su Reglamento,
que tiene fuerza de ley (), mas no de un requisito contenido en el
procedimiento legislativo previsto en la Constitucin para su
aprobacin, dado que la Carta Magna no establece la segunda
votacin como requisito para la aprobacin de una ley.

31. En ese sentido, los argumentos del demandante carecen de
fundamento, puesto que la exoneracin de segunda votacin se
realiz en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 73 del
Reglamento del Congreso de la Repblica, por lo que no transgrede
ninguna norma constitucional.

32. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada respecto a este
extremo, por cuanto se sigui el procedimiento preestablecido tanto
en el Reglamento del Congreso como en la Carta Magna para la
promulgacin de las leyes.

3. Respecto a la invocada vulneracin del derecho a la gratuidad de la
educacin pblica

33. El demandante alega que la ley cuestionada es inconstitucional por
cuanto vulnera el derecho a la gratuidad de la educacin pblica,
pues se incrementa el nmero de horas en el nivel de secundaria
para cada docente, lo que supone que previsiblemente habr un 25%
de profesores excedentes; asimismo, porque las rentas destinadas a
la educacin pblica gratuita que brinda el Estado no sern
destinadas a mejorar econmicamente al profesorado.

3.1 El derecho a la gratuidad de la educacin pblica

34. El derecho a la gratuidad de la educacin pblica se encuentra
previsto en el artculo 17 de la Constitucin, que dispone que: La
educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las
instituciones del Estado, la educacin es gratuita. En las
universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse
gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento
satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos necesarios
para cubrir los costos de educacin ().

35. Al respecto, este Tribunal ha establecido que queda claro que
la educacin debe ser accesible a todos en trminos universales sin
discriminacin alguna; menos an, por razones de ndole econmica,
que duda cabe, es deber del Estado garantizar que el acceso a la
educacin no tenga barreras, y preste atencin a los alumnos en los
diversos contextos culturales y sociales. Debe garantizarse, por lo
menos, la gratuidad de la educacin en el nivel primario (Cfr. STC
N. 04646-2007-AA/TC, fundamento N. 34).

36. De igual manera, el derecho a la gratuidad de la educacin pblica
se encuentra protegido por el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, cuyo
artculo 16 establece que: Todo nio tiene derecho a la educacin
gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su
formacin en niveles ms elevados del sistema educativo (Cfr.STC
N. 04646-2007-AA/TC, fundamento N. 36).

37. En el mismo sentido, el artculo 28 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio ha reconocido de manera expresa el derecho del
nio a la educacin en forma progresiva y en condiciones de
igualdad, siendo que para tal fin se detallan una serie de obligaciones
que deben ser implementadas por los Estados partes, entre ellas,
implantar la enseanza primaria obligatoria y gratuita para todos.

38. Por tanto, el derecho a la gratuidad de la educacin pblica puede
entenderse como el derecho de los estudiantes a que el Estado les
garantice la gratuidad de la educacin en las instituciones educativas
estatales.

39. En el presente caso, se aprecia que las afirmaciones realizadas por
la parte demandante respecto a la supuesta vulneracin del derecho
a la educacin pblica gratuita, no guardan relacin lgica-jurdica
con dicho derecho ni con su contenido constitucionalmente protegido,
pues se basan en argumentos de carcter subjetivo y especulativo
que no tienen ninguna base constitucional.

40. En efecto, el demandante afirma que al incrementarse el nmero de
horas en el nivel secundaria para cada docente, habr un 25% de
profesores excedentes, lo cual es una afirmacin meramente
especulativa, que no tiene ningn sustento. De igual manera,
cuestiona la inversin en activos y en tecnologa, critica la aplicacin
de la evaluacin y censura la inversin privada en la educacin. Sin
embargo, cabe sealar que ninguno de los mencionados argumentos
guardan relacin con una presunta contravencin del derecho a la
gratuidad de la educacin bsica.

41. En consecuencia, se aprecia que ninguno de los alegatos del
demandante para sustentar la supuesta vulneracin del derecho a la
gratuidad de la educacin pblica por parte de la ley cuestionada
guardan relacin con la proteccin constitucional que se le brinda a
dicho derecho. Adems, cabe sealar que la ley tiene como materia
de regulacin la Carrera Pblica Magisterial, ms no la gratuidad de
la educacin pblica.

42. Por ende, la demanda debe ser desestimada respecto a este
extremo, por cuanto no se presenta la supuesta vulneracin del
derecho a la gratuidad de la educacin pblica.

4. Respecto a la invocada vulneracin del derecho al trabajo y a la
estabilidad laboral

43. El demandante manifiesta que la ley cuestionada vulnera el
derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, pues se afecta la
remuneracin por el trabajo estableciendo un rgimen de
sobreexplotacin de los docentes. Asimismo, refiere que se
establece el despido arbitrario para quienes no aprueben la
evaluacin docente, contraviniendo a la Constitucin, que protege la
estabilidad laboral.

44. El derecho al trabajo se encuentra reconocido por el artculo 22
de la Constitucin, conforme al cual, el trabajo es un deber y un
derecho (); su contenido esencial implica dos aspectos: por un
lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a
no ser despedido sino por causa justa.

45. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por
parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda
a un puesto de trabajo, debiendo precisarse que la satisfaccin de
este aspecto implica un desarrollo progresivo y segn las
posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al
trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo que
medie una motivacin justificada o se indemnice. Este mbito de
proteccin no es sino la manifestacin de la especial proteccin
que la Constitucin confiere a los trabajadores frente a las eventuales
decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por
finalizada una relacin jurdico-laboral. De ah que la Constitucin, en
su artculo 27, establezca que la ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario (Cfr. STC N. 3330-2004-
AA/TC, fundamento N. 30).

46. En el presente caso, el demandante alega una supuesta
vulneracin del derecho al trabajo en el segundo aspecto, referido al
despido arbitrario que contravendra el derecho constitucional a la
estabilidad laboral, por cuanto se les despide como consecuencia de
haber sido desaprobados en la evaluacin docente.

47. En ese sentido, el inciso a) del artculo 13 de la Ley del
Profesorado Ley N. 24029, modificado mediante Ley N. 25212,
seala que los profesores al servicio del Estado tienen derecho a la
estabilidad laboral en la plaza, nivel, cargo, lugar y centro de trabajo.
De la misma manera, como ya se ha mencionado en los fundamentos
anteriores, el artculo 27 de la Constitucin garantiza a los
trabajadores la estabilidad laboral y los protege contra el despido
arbitrario.

48. La doctrina laboralista ha sealado que el derecho a la estabilidad
laboral comprende dos aspectos: por un lado, la estabilidad laboral
de entrada, referido a la preferencia por la contratacin de duracin
indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorizacin de celebrar
contratos temporales nicamente cuando la labor a cumplir sea de tal
naturaleza; por el otro, la estabilidad laboral de salida, referida a la
prohibicin de despido arbitrario o injustificado. (La Constitucin
Comentada, Tomo I. Lima: Ed. Gaceta Jurdica, 2005, p. 560).

49. Sin embargo, el derecho a la estabilidad laboral, como todos los
derechos fundamentales, no puede ser considerado como un
derecho absoluto, sino que puede ser limitado mediante una ley,
siempre que no se vulnere su contenido esencial. As, respecto a la
proteccin constitucional al derecho a la estabilidad laboral, el
Tribunal Constitucional ha determinado que mediante dicho precepto
constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral
absoluta, es decir, el derecho a no ser despedido arbitrariamente.
Slo reconoce el derecho del trabajador a la proteccin adecuada
contra el despido arbitrario (Cfr. STC N. 0976-2001-AA/TC,
fundamento N. 11).

50. Por ende, el derecho a la estabilidad laboral no tiene carcter
ilimitado, por lo que mediante ley se pueden establecer ciertas
modulaciones a su ejercicio. En el presente caso, la estabilidad
laboral de los profesores se encuentra sujeta a que aprueben la
evaluacin de desempeo, lo cual resulta acorde con lo dispuesto en
el artculo 15 de la Carta Magna que dispone que () El Estado y la
sociedad procuran su [del profesor] evaluacin, capacitacin,
profesionalizacin y promocin permanentes.

51. Al respecto, cabe sealar que, como se ha dicho en prrafos
anteriores, la educacin constituye un servicio pblico esencial, por lo
que en un Estado Social y Democrtico de Derecho, el derecho a la
educacin adquiere un carcter significativo. As, del Texto
Constitucional se desprende una preocupacin sobre la calidad de la
educacin, la cual se manifiesta en la obligacin que tiene el Estado
de supervisarla (segundo prrafo del artculo 16 de la Constitucin).

52. De igual manera se pone de manifiesto al guardar un especial
cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado
evalan y, a su vez, le brindan capacitacin, profesionalizacin y
promocin permanente (Art. 15, primer prrafo, de la Constitucin).
Asimismo, se incide firmemente en la obligacin de brindar una
educacin tica y cvica, siendo imperativa la enseanza de la
Constitucin y los derechos fundamentales (art. 14, tercer prrafo),
(Cfr. STC N. 04646-2007-PA/TC).

53. Por tanto, debido a la importancia que tiene el servicio de educacin
en nuestra sociedad, es necesario que los profesores se encuentren
sometidos a evaluacin, en aras de garantizar la provisin y
permanencia en el servicio de profesores idneos y capacitados, para
as resguardar la calidad de la educacin que tiene por objetivo el
pleno desarrollo de la personalidad humana, para que los educandos
logren el desarrollo integral de sus habilidades y potencialidades.

54. Con ese objetivo, el artculo 28 de la ley cuestionada estipula que
cada tres aos se realice una evaluacin ordinaria de desempeo del
profesor, la cual tiene el carcter de permanente, integral y
obligatoria. Dicha evaluacin no puede ser considerada
inconstitucional pues garantiza la idoneidad de los profesores en el
servicio educativo, es decir, garantiza el derecho de los estudiantes
de recibir una educacin de calidad.

55. Asimismo, el hecho que los profesores que han desaprobado por
segunda oportunidad la evaluacin y que han sido capacitados y
asistidos, y luego de dicha capacitacin vuelven a desaprobar la
evaluacin son retirados de la Carrera Pblica Magisterial, no puede
ser considerado como vulneratorio del derecho a la estabilidad
laboral, puesto que, como se ha mencionado anteriormente, este
derecho no tiene la calidad de derecho absoluto.

56. As, el derecho de permanecer en la carrera pblica magisterial se
mantiene mientras los profesores presenten capacidad e idoneidad
para el cargo, es decir, mientras se encuentren capacitados para
ejercer como docentes. De igual manera, existe un lmite temporal
fijado en la ley, esto es, se ejerce por tres aos, tiempo en el cual su
permanencia en la carrera pblica magisterial se encuentra sujeta a
la aprobacin de la evaluacin, tal como se ha establecido en el
artculo 28 de la Ley N. 29062.

57. De manera que establecer como causal de retiro de la Carrera
Pblica Magisterial el haber desaprobado la evaluacin de
desempeo en tres oportunidades no puede ser considerado como
una vulneracin del derecho a la estabilidad laboral ni al trabajo,
puesto que configura una causa justificada de despido, dado que el
profesor retirado de la carrera pblica magisterial est demostrando
que no cuenta con capacidad e idoneidad para el ejercicio del cargo
de profesor.

58. En consecuencia, la demanda tambin debe ser desestimada
respecto a este extremo.

5. Respecto a la invocada vulneracin de los derechos de sindicacin y
huelga

59. El demandante manifiesta que la ley cuestionada vulnera sus
derechos de sindicacin y huelga, por cuanto elimina las licencias
sindicales y, establece de modo fijo la magnitud remunerativa, de tal
modo que queda legalmente imposibilitada la reclamacin salarial de
aumento pues sta slo podra darse por nueva Ley.

60. Respecto a la presunta vulneracin del derecho a la huelga, y como
ha quedado expuesto con meridiana claridad supra, la cuestionada
ley no vulnera el aludido derecho.

61. Sin embargo, en cuanto a la supuesta trasgresin del derecho de
sindicacin, cabe sealar que el demandante afirma errneamente
que la ley cuestionada establece de modo fijo la magnitud
remunerativa impidiendo un reclamo de aumento salarial. Al respecto,
la referida ley nicamente establece los criterios sobre los cuales se
deber fijar la remuneracin de los profesores de acuerdo a su nivel
magisterial, sin transgredir de manera alguna el ejercicio del derecho
de sindicacin.

62. Es ms, cabe sealar que el artculo 31 de la cuestionada ley
reconoce el derecho de sindicacin de los profesores, al establecer lo
siguiente:

Artculo 31.- Derechos
Los profesores tienen derecho a: ()
l) Gozar de libre asociacin y sindicalizacin
()
o) Reconocimiento del tiempo de servicios ininterrumpidos por motivos
de representacin poltica y sindical, segn el caso ().

63. De igual manera, el artculo 61, inciso a) de la referida ley reconoce
el goce de remuneracin de los profesores que se encuentran con
licencia por representacin sindical, al establecer que la licencia es el
derecho y la autorizacin que tiene el profesor para no asistir a la
Institucin Educativa por uno (1) o ms das. Se formaliza mediante
resolucin de la autoridad competente. Los profesores tienen derecho
a licencias, con goce de remuneraciones, por representacin sindical.
Por lo tanto, resulta errnea y falsa la afirmacin de la parte
demandante respecto a que la cuestionada ley elimina las licencias
sindicales.

64. En consecuencia, la demanda tambin deber ser desestimada
respecto a este extremo, al no verificarse la alegada vulneracin del
derecho de sindicacin.

6. Respecto a la invocada vulneracin del derecho al debido proceso

65. El demandante refiere que debido al carcter nacional de la primera
prueba aplicable a los maestros durante la evaluacin, se vulnera su
derecho de defensa agraviando as el derecho al debido proceso. De
igual manera, aduce que la segunda evaluacin ser ante una
Comisin evaluadora local, la cual tendr como integrantes a
profesores del mismo nivel quienes no necesariamente sern la
Defensa del Profesor evaluado pues se ha eliminado la participacin
del Sindicato al que pertenece. Igualmente se vulnera el Debido
Proceso.

66. Sobre el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del
artculo 139 de la Constitucin, este Tribunal ha sealado que es un
derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclusivamente el
campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su
respeto y proteccin, sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza
funciones formal o materialmente jurisdiccionales, (Cfr. STC N.
7289-2005-AA/TC, fundamento N. 4).

67. Igualmente se ha establecido que dicho derecho comprende, a su
vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en
ese sentido, se trata de un derecho continente. En efecto, su
contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de
garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo
cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el
cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse
como justo (Cfr. N. 06149-2006-AA/TC, fundamento N. 37).

68. En ese sentido, corresponde verificar si el proceso de concurso
pblico para el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial se encuentra
investido de las garantas formales y materiales necesarias para
reconocerlo como un proceso justo.

69. En principio, conviene precisar que el segundo prrafo del artculo
16 de la Constitucin establece que el Estado es el ente encargado
de coordinar la poltica educativa as como formular los lineamientos
generales de los planes de estudio y requisitos mnimos de la
organizacin de los centros educativos, es decir, disea las polticas
nacionales y sectoriales referentes a la educacin, las cuales son de
cumplimiento obligatorio para todos los niveles de gobierno.

70. Para ello, el Estado ejerce dichas atribuciones constitucionales a
travs del Ministerio de Educacin, quien se encarga de formular,
planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la poltica
nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles
de gobierno. As lo ha establecido este Tribunal al establecer que al
Gobierno Nacional, mediante el Ministerio de Educacin, le
corresponde fijar las polticas sectoriales en matera de personal
(incluido el personal docente), as como implementar la carrera
pblica magisterial (Cfr. STC N. 0047-2004-AI/TC, fundamento N.
148).

71. Por ende, la labor que desarrolla el Ministerio de Educacin referida
a la conduccin y desarrollo de la evaluacin de los docentes en la
primera etapa de la prueba para el ingreso a la carrera magisterial,
as como su respectiva capacitacin, no contraviene norma
constitucional alguna, dado que es el propio artculo 16 de la Carta
Magna el que faculta al Estado, a travs del Ministerio
correspondiente, a coordinar la poltica educativa aplicable a la
nacin, as como supervisar el cumplimiento y la calidad de la
educacin.

72. No obstante, el Tribunal Constitucional ha sealado que el
nombramiento de profesores para la prestacin del servicio pblico
de educacin es una competencia compartida entre el gobierno
nacional y los gobiernos regionales, pues al respecto ha establecido
que una revisin del marco legal en materia de reparto competencial
entre gobierno nacional y gobiernos regionales en materia de
nombramiento de profesores de colegios estatales, demuestra que la
gestin de los servicios educativos, entre los cuales se encuentra la
provisin de profesores para la prestacin del servicio pblico de
educacin, es una competencia compartida que debe realizarse en
forma coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos
regionales() De esta forma, entonces, el nombramiento de
profesores en los colegios estatales est sujeto a un procedimiento,
por llamarlo as a cascadas, en el que cada uno de sus gestores
desde el Ministerio de Educacin, pasando por el Gobierno Regional
y culminando en la Unidad de Gestin Educativa Local- tienen
participacin y tareas especficas, que deben ejecutar en forma
coordinada (subrayado agregado). (Cfr. STC N. 0047-2004-AI/TC,
fundamento N. 148).

73. Por tanto, se aprecia que el Estado a travs del Ministerio de
Educacin- no monopoliza el proceso de evaluacin docente, sino
que realiza sus funciones en coordinacin con las Unidades de
Gestin Educativa Local (UGEL), las cuales son instancias de
ejecucin descentralizada del Gobierno Regional con autonoma en
el mbito de su competencia, tal como se encuentra establecido en el
artculo 73 de la Ley N. 28044 Ley General de Educacin.

74. De igual manera, se aprecia que el Ministerio de Educacin y la
UGEL no son los nicos entes que participan en el proceso de
evaluacin para el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial, pues
como lo seala el artculo 13 de la ley cuestionada y como lo afirma
el propio demandante- en el referido proceso participa un Comit de
Evaluacin integrado por profesores, e incluso representantes de
padres de familia, el cual realiza la evaluacin en la Institucin
Educativa.

75. Por tanto, se aprecia que existen una serie de instituciones e
instancias que participan del proceso de evaluacin docente para el
ingreso a la carrera Pblica Magisterial, garantizando de esta manera
la efectividad, objetividad y transparencia de dicho proceso.

76. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada respecto a este
extremo, por cuanto ha quedado desvirtuado lo alegado por el
demandante respecto a la supuesta vulneracin del derecho al
debido proceso.

7. Respecto a la invocada supuesta vulneracin del principio de
presuncin de inocencia

77. El demandante alega que la ley cuestionada vulnera el principio de
presuncin de inocencia, al no permitir la postulacin a la Carrera
Pblica Magisterial al procesado por delito doloso.

7.1 El principio de presuncin de inocencia y su proteccin constitucional

78. El derecho a la presuncin de inocencia, como derecho
constitucional, se encuentra reconocido en el ordinal e, inciso 24 del
artculo 2 de la Carta Magna, que seala que: Toda persona tiene
derecho: () 24. A la libertad y a la seguridad personal. En
consecuencia: () e. Toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

79. As, () el constituyente ha reconocido la presuncin de
inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho
a la presuncin de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de
dignidad humana (La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo
1 de la Constitucin), as como en el principio pro hmine (Cfr. STC
N. 10107-2005-HC/TC, fundamento N. 3).

80. De igual manera, el derecho a la presuncin de inocencia se
encuentra amparado en el Sistema Internacional de Proteccin de los
Derechos Humanos, pues aparece considerado en el artculo 11.1
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el sentido
que Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado
todas las garantas necesarias para su defensa (). Del mismo
modo, este derecho se encuentra protegido por el artculo 14.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

81. En ese sentido, y como ha quedado establecido por este Colegiado
por esta presuncin iuris tantum, a todo procesado se le considera
inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que
no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se
imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en
condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso,
hasta que se expida sentencia definitiva (Cfr. STC N. 0618-2005-
HC/TC, fundamento N. 21). Por tanto, al constituir una
presuncin iuris tantum, la presuncin de inocencia puede ser
desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria.

82. Sin embargo, el derecho a la presuncin de inocencia, como todos
los derechos, no puede ser considerado como absoluto sino que
tiene un carcter relativo. As lo ha determinado este Tribunal al
establecer que

() no es un derecho absoluto sino relativo. De ah que, en nuestro
ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares
personales como la detencin preventiva o detencin provisional-,
sin que ello signifique su afectacin; siempre, claro est, que tales
medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad (Cfr. STC 9943-2005-PHC/TC, fundamento N. 3).

83. Por tanto, las medidas restrictivas del derecho a la presuncin de
inocencia quedan justificadas si las mismas resultan razonables y
proporcionales al fin que se busca lograr o proteger. En esa lnea,
corresponde determinar si la medida de no permitir el ingreso a la
Carrera Pblica Magisterial a aquellos que se encuentran incursos en
proceso penal por delito doloso se encuentra justificada.

7.2 Requisitos para el acceso a la funcin pblica

84. El Tribunal Constitucional encuentra que el cuestionado requisito
para postular a la Carrera Pblica Magisterial, de no estar incurso en
proceso penal por delito doloso, guarda directa vinculacin con el
derecho de acceso a la funcin pblica y, en ese sentido, ser en
conjuncin con l que se analizar la constitucionalidad del mismo.

85. El derecho de acceso a la funcin pblica consiste en la facultad de
las personas para acceder o intervenir en la gestin de la cosa
pblica, es decir, en el ejercicio de una funcin pblica. Este Tribunal
Constitucional ya ha establecido que, () los contenidos de este
derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la funcin
pblica, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la funcin pblica y
d) Condiciones iguales de acceso (Cfr. N. 00025-2005-PI/TC y N.
00026-2005-PI/TC).

86. As, el concepto de funcin pblica en este derecho comprende
dos tipos de funcin que suele distinguirse: la funcin pblica
representativa y la funcin pblica no representativa. La funcin
pblica representativa est formada por funciones de representacin
poltica y la no representativa aluda a la funcin pblica
profesionalizada (Cfr. STC N. 00025-2005-PI/TC y N. 00026-206-
PI/TC)..

87. En el presente caso, se aprecia que la labor que desempean los
profesores se encuentra comprendida dentro de la funcin pblica no
representativa, pues se trata de profesionales que cuentan con ttulo
a nombre de la nacin, tanto es as que la propia ley cuestionada les
reconoce dicha calidad al establecer, en su artculo 3, que El
profesor es un profesional de la educacin, con ttulo de profesor o
licenciado en educacin, con calificaciones y competencias
debidamente certificadas ().

88. As tambin se encuentra establecido en la Constitucin, cuyo
artculo 15 dispone que el profesorado en la enseanza oficial es
carrera pblica. Lo que es lo mismo, reconoce al profesorado la
calidad de funcin pblica, por lo que su acceso a la misma debe
encontrarse garantizado.

89. No obstante, el contenido del derecho de acceso a la funcin pblica
no comprende el ingreso, sin ms, al ejercicio de la funcin pblica,
puesto que, si bien se garantiza la participacin de los ciudadanos en
la funcin pblica, sta debe desarrollarse de conformidad con los
requisitos que el legislador ha establecido, y cuya validez est
condicionada a su constitucionalidad.

90. De esta manera, el legislador se encuentra facultado para establecer
los requisitos que considere convenientes para el acceso al ejercicio
de una funcin pblica, siempre y cuando los mismos no
contravengan lo dispuesto en el Texto Constitucional.

91. En el presente caso, el legislador ha establecido como requisito para
el acceso a la carrera pblica magisterial que el postulante no se
encuentre incurso en proceso penal por delito doloso, lo cual, a juicio
del demandante, vulnerara el derecho a la presuncin de inocencia.

92. Sin embargo, se aprecia que el hecho de establecer un requisito de
tal naturaleza para acceder a la carrera pblica magisterial no
vulnera, per se, el derecho a la presuncin de inocencia, por cuanto
ste es un derecho relativo, que admite ciertas restricciones en su
ejercicio, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales.

93. En ese sentido, a criterio de este Colegiado, el referido requisito
resulta razonable con el fin constitucionalmente vlido que se
pretende lograr, esto es, la eficiencia plena en la prestacin del
servicio pblico esencial y especial de la educacin, as como
garantizar la plena vigencia del derecho a la educacin que
constituye uno de los deberes primordiales del Estado, pues la
restriccin a la presuncin de inocencia se justifica debido a la
importancia que tiene la educacin la cual tiene como finalidad el
desarrollo integral de la persona humana, Artculo 13 de la
Constitucin Poltica: La educacin tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana, (Artculo 13 de la Constitucin
Poltica: La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la
persona humana), as como prepararlos para la vida y el trabajo,
adems que la mayora de los educandos son nios y adolescentes,
a quienes el Estado debe proteger, tal como lo seala el artculo 4
de la Norma Fundamental.

94. Por otro lado, el cuestionado requisito tambin resulta proporcional,
pues constituye una medida idnea para lograr el fin que se pretende,
esto es, mediante el establecimiento del referido requisito se impide
el ingreso a la carrera pblica magisterial a quien se encuentre
incurso en un proceso penal por delito doloso, con el objeto de
asegurar que el servicio pblico docente se encuentre compuesto por
profesores con una conducta idnea, mas aun cuando se trata de
brindar el servicio pblico especial y esencial de educacin, para as
lograr garantizar la plena vigencia del derecho a la educacin de los
estudiantes.

95. De igual manera, cabe sealar que el cuestionado requisito no
impide totalmente el acceso a la carrera pblica magisterial, sino que,
nicamente, se trata de un impedimento provisional, esto es, que slo
tendr efectos hasta que se dicte sentencia en el respectivo proceso
penal. Por tanto, si el postulante obtiene una sentencia absolutoria,
no existir impedimento alguno para que participe en dicho concurso
pblico.

96. Asimismo, el referido requisito no vulnera el derecho a la presuncin
de inocencia por cuanto no se est adelantando opinin respecto a la
culpabilidad del imputado en el ilcito materia del proceso penal, sino
que, se trata de una restriccin temporal y provisional al acceso a la
carrera pblica magisterial, en tanto se dicte sentencia en el proceso
penal en el que se encuentre incurso el postulante.

97. En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional, el cuestionado
requisito de no permitir el acceso a la carrera pblica magisterial a
aquellos que se encuentren incursos en un proceso penal por delito
doloso no cuenta con las caractersticas necesarias para considerarlo
vulneratorio del derecho fundamental a la presuncin de inocencia,
razn por la que la demanda tambin debe ser desestimada en este
extremo.

8. Respecto a la invocada supuesta vulneracin del principio de
resocializacin y reincorporacin del penado a la sociedad

98. El demandante alega que la ley cuestionada vulnera el principio de
resocializacin y reincorporacin del penado a la sociedad, al no
permitir el ingreso a la Carrera Pblica Magisterial al condenado por
delito doloso.

8.1 Principio de resocializacin y rehabilitacin del penado

99. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la
resocializacin y rehabilitacin del penado a la sociedad se encuentra
reconocido en el inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin
Poltica, que establece que: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: () 22. El principio de que el rgimen penitenciario
tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del
penado a la sociedad.

100. As, nuestro ordenamiento ha constitucionalizado la denominada
teora de la funcin de prevencin especial positiva, al consagrar el
principio segn el cual, el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad, en armona con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, que dispone que el rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser
la reforma y readaptacin social de los penados (Cfr. SRC N. 0010-
2002-AI/TC, fundamento N. 179).

101. Por tanto, la pena tiene como finalidad lograr la readaptacin del
penado en la sociedad, a fin de que no vuelva a delinquir. En el
presente caso, corresponde analizar si el hecho de restringir el
acceso a la Carrera Magisterial Pblica a aquellos que han sido
condenados por delito doloso contraviene la funcin resocializadora
de la pena y de reincorporacin del penado a la sociedad.

102. Como ya ha sido establecido en los fundamentos precedentes, si
bien el derecho de acceso la funcin pblica garantiza la
participacin de los ciudadanos en la funcin pblica, el legislador se
encuentra facultado para establecer los requisitos necesarios para el
acceso al ejercicio de dicha funcin, siempre que los mismos no
transgredan lo dispuesto en el Texto Constitucional.

103. Por ello, dada la naturaleza especial y esencial del servicio
pblico educativo, resulta razonable que el legislador plantee la
restriccin para el acceso a aquellos que han sido condenados por
delito doloso, es decir, aquellos que no han presentado una conducta
idnea e intachable, dado que la educacin tiene como fin lograr el
desarrollo integral de la persona humana, mas an cuando se trata
de medidas relacionadas con la preparacin para la vida de nios y
adolescentes, que son protegidos de manera especial por el Estado.

104. Por tanto, dado el rol garante del Estado respecto a la educacin
nacional, y en especial, a la proteccin especial que se le brinda a los
nios y adolescentes, resulta razonable que se requiera para el
ingreso a la Carrera Pblica Magisterial a profesores con una
idoneidad profesional y calidad moral intachables como condiciones
bsicas e indispensables para prestar el servicio pblico docente.

105. En consecuencia, la demanda tambin debe ser desestimada
respecto a este extremo.

9. Respecto a la invocada vulneracin de derechos adquiridos y la
consecuente vulneracin del derecho al trabajo

106. El demandante manifiesta que la ley cuestionada resulta
inconstitucional porque desconoce y disminuye derechos adquiridos,
afectando de esta manera el derecho al trabajo as como los
derechos reconocidos o que deban reconocerse por hechos
cumplidos bajo las previsiones de la Ley del Profesorado.

107. En primer lugar, es necesario sealar que el demandante parte
de la proposicin errnea de considerar que nuestro ordenamiento
jurdico se rige bajo la teora de los derechos adquiridos, cuando
nuestra propia Carta Magna en su artculo 103 dispone que () La
ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo ().

108. En ese sentido, este Tribunal ha pronunciado en reiterada
jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurdico se rige por la teora
de los hechos cumplidos, estableciendo que () nuestro
ordenamiento adopta la teora de los hechos cumplidos (excepto en
materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se
aplica a las consecuencias y situaciones jurdicas existentes (STC
0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para aplicar una norma () en el
tiempo debe considerarse la teora de los hechos cumplidos y,
consecuentemente, el principio de aplicacin inmediata de las
normas. (subrayado agregado) (Cfr. STC N. 0002-2006-PI/TC,
fundamento N. 12).

109. Por tanto, se colige que toda norma jurdica desde su entrada en
vigencia es de aplicacin a las situaciones jurdicas existentes,
siendo que la teora de los derechos adquiridos tiene una aplicacin
excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurdico, pues
nicamente es aplicada a los casos que de manera expresa seala la
Constitucin, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional
cuando determin que () la aplicacin ultractiva o retroactiva de
una norma slo es posible si el ordenamiento lo reconoce
expresamente a un grupo determinado de personas- que
mantendrn los derechos nacidos al amparo de la ley anterior porque
as lo dispuso el Constituyente permitiendo que la norma bajo la
cual naci el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma
sea derogada o sustituida-; no significando, en modo alguno, que se
desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias
desde el da siguiente de su publicacin en el Diario oficial ().
(subrayado agregado) (Cfr. STC N. 0008-1996-PI/TC, fundamento
N. 17).

110. Por ende, slo es de aplicacin la teora de los derechos
adquiridos a los casos expresamente sealados en la Constitucin.
En ese sentido, en nuestra Carta Magna no se encuentra disposicin
alguna que ordene la aplicacin de la teora de los derechos
adquiridos a los casos referidos a la sucesin normativa en materia
laboral, por lo que no existe sustento constitucional alguno que
ampare lo alegado por el demandante respecto a la supuesta
vulneracin de sus derechos adquiridos, resultando inconsistentes
sus alegatos.

111. De igual manera, cabe sealar que la Dcima
Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la ley
cuestionada dispone derogar o dejar sin efecto todas aquellas
disposiciones que se opongan a la aludida Ley, de lo que se colige
que los artculos de la Ley del Profesorado Ley N. 24029 relativos
a las asignaciones, subsidios y compensaciones por tiempo de
servicio quedan automticamente derogados con la entrada en
vigencia de la Ley N. 29062, conforme a lo dispuesto por el artculo
103 de la Constitucin que seala que la ley se deroga slo por otra
ley.

112. Adems, resulta necesario sealar que la ley cuestionada no
desconoce derechos, como lo ha manifestado el demandante, sino
que nicamente establece una variacin en el monto de las
asignaciones, subsidios y compensaciones, lo cual no resulta
contrario a las normas jurdicas ni a la Constitucin.

113. En consecuencia, la demanda tambin debe ser desestimada
respecto a este extremo, al no presentarse la supuesta vulneracin
de derechos alegada por el demandante.


10. Respecto a la invocada vulneracin del principio de irretroactividad de
la ley

114. Inicialmente, cabe sealar que el demandante parte de la premisa
errnea de considerar que las Leyes N.
os
24029 y 25212 no pueden
ser modificadas ni derogadas, por lo que concluye equivocadamente
que la aplicacin inmediata de la ley cuestionada resulta una
aplicacin retroactiva, cuando como se ha visto, el artculo 103 de la
Constitucin consagra la teora de los hechos cumplidos, por lo que
la ley, desde su entrada en vigencia, es aplicable para todas las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. En
el presente caso, la Ley N. 29062 objeto de control se limita a
desplegar sus efectos desde la fecha en la que entr en vigencia
hacia delante, lo que cual resulta plenamente conforme a lo dispuesto
en la Constitucin.

115. Por tanto, el argumento del demandante respecto que la norma
cuestionada tiene efectos retroactivos y vulnera los derechos
adquiridos resulta totalmente errnea, dado que el Congreso, en
ejercicio de su funcin legislativa contenida en el inciso 1) del artculo
102 de la Constitucin, tiene la facultad de dar leyes as como
modificar las existentes, resultando constitucionalmente vlido que la
Ley N. 29062 modifique el rgimen establecido en la Ley N. 24029 y
que, en virtud de la teora de los hechos cumplidos consagrada en el
artculo 103 de la Carta Magna, sus efectos se apliquen de manera
inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes.

116. En consecuencia, resulta constitucional y legtimamente vlido la
aplicacin de la ley cuestionada a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes, por lo que tambin
resulta vlido la aplicacin de los artculos 28 y 65 de la ley
cuestionada a los profesores que se encuentren incursos bajo la Ley
N. 24062, cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley N. 25212.
Por lo mismo, la demanda tambin debe ser desestimada respecto a
este extremo.

11. Respecto a la invocada vulneracin del derecho a la igualdad

117. El demandante refiere que la ley cuestionada vulnera el derecho
a la igualdad, por cuanto introduce la causal de cese por excedencia
por no aprobar la evaluacin, situando a los docentes en una
situacin inferior frente a los dems trabajadores estatales. Asimismo,
porque los despedidos no podrn reingresar de ninguna manera al
servicio educativo y no podrn ser contratados por cinco aos en
otras reparticiones por hallarse infamados de esa manera (sic).

118. La Constitucin ha reconocido al principio-derecho a la igualdad
en el inciso 2) del artculo 2 en los siguientes trminos: Toda
persona tiene derecho: () A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.

119. El Tribunal Constitucional ha afirmado que la igualdad,
consagrada constitucionalmente, detenta una doble condicin de
principio y de derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el
enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto
componente axiolgico del fundamento del ordenamiento
constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el
ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el
reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la
titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad,
oponible a un destinatario. Se trata de underecho a no ser
discriminado por razones proscritas por la propia Constitucin (origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras
(motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten
relevantes. (Cfr. STC N. 00045-2004-AI/TC, fundamento 20).

120. De esta manera, el mandato correlativo derivado del derecho a la
igualdad ser la prohibicin de discriminacin, es decir, la
configuracin de una prohibicin de intervencin en el mandato de
igualdad.

121. As, este Colegiado ha sealado en reiterada jurisprudencia que
la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la
existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y
exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante
hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad,
uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las
personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena
cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la
persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser
tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una
misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y
razonable para esa diferencia de trato. (Cfr. STC N. 02510-2002-
AA/TC).

122. En el presente caso el demandante sostiene que la norma objeto
de control sita a los profesores en una situacin inferior en relacin
a los dems trabajadores de la carrera pblica, al establecer la causal
de despido por desaprobar la evaluacin docente, por lo que se debe
analizar si ello constituye una violacin del derecho a la igualdad.

123. Al respecto cabe sealar que el hecho que los profesores que no
aprueben la evaluacin hasta en tres oportunidades sean retirados
de la Carrera PblicaMagisterial no resulta inconstitucional, dado que
garantiza la idoneidad de los profesores en el servicio educativo, esto
es, garantiza el derecho de los estudiantes de recibir una educacin
de calidad.

124. De igual manera la evaluacin a los docentes no puede ser
considerada inconstitucional, puesto que es la propia Constitucin la
que en su artculo 15 establece que el Estado procura la evaluacin
docente de manera permanente. Adems, el hecho que los docentes
sean evaluados cada tres aos no los coloca en una situacin de
desigualdad con respecto a los dems servidores pblicos, dado que
todos los servidores pblicos se encuentran sujetos a evaluacin de
acuerdo a lo establecido en los reglamentos de cada entidad pblica,
siendo retirados de la entidad a la que pertenecen en caso de no
aprobar la respectiva evaluacin.

125. En consecuencia, los docentes en ejercicio de la Carrera
Pblica Magisterial no se encuentran en una situacin de desventaja
frente a los dems trabajadores del sector pblico, puesto que todos
se encuentran sujetos a evaluacin, permaneciendo en el cargo
nicamente aquellos que demuestran idoneidad y capacidad. Por
ende, la demanda debe ser desestimada respecto a este extremo.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publquese y notifquese.


SS.

VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
































EXP. N. 00005-2008-PI/TC
LIMA
ROBERT CUSTODIO
HUAYNALAYA CAMPOSANO


FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CALLE HAYEN

Con el debido respeto por la opinin de mis colegas magistrados
discrepo de los fundamentos 48 a 97 de la presente sentencia, por
las razones que expongo a continuacin.

1. Los demandantes alegan que la ley objeto de cuestionamiento vulnera
el principio de presuncin de inocencia, al no permitir la postulacin a
la carrera pblica magisterial al procesado por delito doloso. El
artculo 11-12 de la Ley 29062 establece como requisito para
postular a la Carrera Pblica Magisterial el [n]o haber sido
condenado ni estar incurso en proceso penal por delito doloso. En
esta disposicin hay dos normas que deben distinguirse claramente:
(1) el impedimento de acceder a la carrera pblica magisterial de
quien ha sido condenado por delito doloso y (2) el impedimento de
acceder a la carrera pblica magisterial de quien est siendo
procesado por delito doloso. En este voto nos referimos nicamente
al segundo supuesto.

2. La presuncin de inocencia, como derecho fundamental, se encuentra
reconocido en el artculo 2-24-e de la Constitucin: [t]oda persona
tiene derecho: () 24. A la libertad y a la seguridad personal. En
consecuencia: () e. Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad. Como ha sealado este Tribunal () el
constituyente ha reconocido la presuncin de inocencia como un
derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presuncin de
inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana
([l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo 1 de la
Constitucin), as como en el principio pro homine
[1]
.

3. Desde el parmetro de la Constitucin es que debe evaluarse si el
artculo 11-d de la Ley 29062 es compatible con el derecho a la
presuncin de inocencia. En el trasfondo de esta controversia est el
tema de la vinculacin del Legislador a los derechos fundamentales,
que no es sino una relacin de subordinacin de aqul con respecto
a stos. El Legislador est vinculado a los derechos fundamentales
en dos sentidos: (1) desde la perspectiva de la vinculacin positiva el
legislador debe propender a que los derechos fundamentales gocen
de eficacia plena; (2) desde el prisma de la vinculacin negativa, al
legislador le est prohibido intervenir en un derecho fundamental sin
un fundamento constitucionalmente admisible (proporcional).

4. Es verdad que los derechos fundamentales, desde una perspectiva
institucional, son considerados con un carcter relativo y no absoluto.
Pero de ah no se deriva que el legislador pueda realizar cualquier
tipo de intervencin legislativa. Lo que debe quedar claro es si bien
los derechos fundamentales son relativos, tal relatividad no autoriza
al legislador a establecer cualquier clase de limitacin. De ah que el
Tribunal Constitucional no puede concluir, como se hace en el
proyecto de la mayora (FJ 92), que la intervencin del legislador es
constitucional porque es razonable, sin aplicar previamente el
principio de proporcionalidad.

5. El Tribunal Constitucional ha establecido en la STC 00025-2005-AI/TC
(FJ 65) la estructura del principio de proporcionalidad que
comprende, en trminos generales: (a) la determinacin de la
intervencin legislativa; (b) la determinacin de la intensidad de la
intervencin en el derecho fundamental; (c) la determinacin de la
finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d) el examen de
idoneidad; e) el examen de necesidad y (f) el examen de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.

6. Con respecto a (a) la determinacin de la intervencin legislativa, en el
presente caso se trata de una intervencin por parte del Congreso
de la Repblica, a travs del artculo 11-d de la Ley 29062, en el
derecho fundamental a la presuncin de inocencia garantizado por el
artculo 2-24-e de la Constitucin.

7. En relacin con (b) la determinacin de la intensidad de la
intervencin en el derecho fundamental a la presuncin de inocencia,
desde la perspectiva de lavinculacin negativa del legislador a los
derechos fundamentales, es claro que estamos ante una intervencin
de intensidad grave por cuanto, al prohibir el acceso a la carrera
pblica magisterial de quien est siendo procesado por delito doloso,
contrasta con lo establecido en el artculo 2.24.e de la
Constitucin:toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad.

8. Es decir, la gravedad se deriva del hecho de que, no mediando an
una sentencia judicial firme que declare la responsabilidad penal de
quien pretende acceder a la carrera pblica magisterial, se impone ya
un requisito que, de configurarse, se torna de un impedimento para
acceder a la carrera pblica magisterial. Ahora, que se haya afirmado
que se est ante una intervencin de intensidad grave no significa
que la intervencin del legislador sea ya inconstitucional. A esta
conclusin slo puede llegarse luego de aplicarse el respetivo
principio de proporcionalidad.

9. En lo que se refiere a (c) la determinacin de la finalidad del
tratamiento diferente debe precisarse el objetivo y el fin de la
intervencin legislativa. El objetivoes el estado de cosas o situacin
jurdica que el legislador pretende conformar a travs de la
intervencin legislativa. La finalidad o fin viene a ser el derecho,
principio o bien jurdico cuya realizacin u optimizacin se logra con
la conformacin del objetivo. En el Proyecto de Ley N. 1225-2006-
CR que luego se aprob como la Ley 29062 no se advierte una
consideracin especfica con respecto a la finalidad de la intervencin
legislativa en el derecho a la presuncin de inocencia; por lo tanto,
para la deteccin de tal variable habr que acudir a la contestacin
de la demanda del Congreso de la Repblica.

10. De la contestacin de la demanda se advierte, en relacin con
el objetivo que ste consiste en que el legislador pretende conformar
un estado de cosas tal como () lograr tanto la eficiencia plena en la
prestacin del servicio pblico esencial y especialsimo de la
educacin (); y en relacin con el fin se seala que se busca la
plena vigencia del artculo 13 de la Constitucin, esto es, que la
educacin permita el desarrollo integral de la persona humana,
especialmente del nio y del adolescente (artculo 4 de la
Constitucin).
11. Resumiendo entonces ahora lo anterior se tiene que el objetivo es la
eficiencia plena de la educacin como servicio pblico esencial,
mientras que el fin es el desarrollo integral de la persona humana, a
travs de la educacin, especialmente del nio y del adolescente.
Determinado esto corresponde ahora aplicar (d)el examen de
idoneidad, bajo la siguiente pregunta: es conducente (idnea) el
impedir a un procesado por delito doloso el acceso a la carrera
pblica magisterial, al objetivo que es la eficiencia plena de la
educacin como servicio pblico esencial? Desde mi punto de vista
no, pues ello depende en realidad de las polticas pblicas de
educacin, de la infraestructura que debe proveer el Estado, de la
preparacin profesional y pedaggica de los docentes, etc. Pero no
parece evidente que el impedimento antes sealado sea idneo para
el objetivo y fin antes establecidos.
12. El que tal intervencin legislativa en el derecho fundamental a la
presuncin de inocencia no supere el examen de idoneidad nos lleva
a concluir que tal intervencin es constitucionalmente inadmisible y,
en consecuencia, no le hace al caso seguir con la aplicacin del
principio del proporcionalidad. Por lo tanto, debera declararse la
inconstitucionalidad del artculo 11-d de la Ley 29062. La
inconsistencia de esta intervencin por parte del legislador tambin
se aprecia del artculo 18-d de dicha ley que no exige este requisito
para acceder al cargo de Director: [p]ara postular a una plaza
orgnica presupuestada de Director de una Institucin Educativa, se
requiere: () [n]o encontrarse inhabilitado por motivos de destitucin,
despido o resolucin judicial debidamente consentida y
ejecutoriada.
13. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha asumido el principio de
interpretacin de la ley conforme con la Constitucin, segn el cual
una ley no debe ser declarada inconstitucional en tanto sta contenga
una norma que la haga compatible con la Constitucin.
Cabe preguntarse entonces, contiene el artculo 11-d de la
Ley 29062 una norma que la haga compatible con la Constitucin? A
mi juicio, si a diferencia de lo que se ha consignado en la
contestacin de la demanda por parte del Congreso de la
Repblica se estimara que dicha disposicin tuviera
como objetivo evitar un supuesto de abuso o acoso sexual por parte
de un docente y con ello se persigue la finalidad de proteger la
integridad personal y la libertad sexual (artculo 2 inciso 1 de la
Constitucin) de los nios y adolescentes (artculo 4 de la
Constitucin), entonces el anlisis cambia y, por tanto, el artculo 11-
d debera ser interpretado desde otra perspectiva.
14. Tal como aparece redactado el artculo 11-d el impedimento de
acceso a la carrera pblica es bastante abierto y, en estricto, vaca de
contenido el derecho a la presuncin de inocencia que la
Constitucin garantiza. Porque se restringe el acceso a la carrera
pblica magisterial de una persona cuya responsabilidad penal an
no ha sido declarada judicialmente. S parece ms razonable si es
que esta restriccin se pondera con el bien constitucional de proteger
a los nios y adolescentes de cualquier supuesto de abuso sexual, en
el entendido que de ocurrir ello genera afectaciones fsicas y
sicolgicas gravsimas para la vctima como para el entorno familiar.
Esto exige que el artculo 11-d sea interpretado en el sentido que:
para participar en el concurso pblico de acceso a una plaza vacante
se requiere cumplir con los siguientes requisitos: no estar incurso en
proceso penal por delitos contra la libertad sexual. Es en este sentido
normativo que, desde mi punto de vista, debe ser interpretado el
artculo 11-d de la Ley 29062.


Sr.

CALLE HAYEN



[1]
Cfr. STC N. 10107-2005-HC/TC, Fundamento N. 3


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
00008-2008-PI/TC


SENTENCIA

DEL PLENO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


ngel Agustn Salazar Piscoya y Sandrita Najar Kokally, en
representacin de 10,388 ciudadanos (demandante) c. Congreso
de la Repblica(demandado)

Resolucin del 22 de abril de 2009


Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por don ngel Agustn Salazar Piscoya y
doa Sandrita Najar Kokally, en representacin de 10 388 ciudadanos,
contra los artculos 3, 11 inciso d), 12, 17, 29 segundo prrafo, 40,
41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso c), as como la Sexta y la Dcimo
Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley
N. 29062 Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la
Carrera Pblica Magisterial.

Magistrados presentes:

VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA


































EXP. N. 00008-2008-PI/TC
LIMA
NGEL AGUSTN
SALAZAR PISCOYA
Y OTRA
EN REPRESENTACIN
DE 10 388 CIUDADANOS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Arequipa), a los 22 das del mes de abril de 2009, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los seores magistrados Vergara Gotelli,
Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.

I. ASUNTO

Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don ngel Agustn
Salazar Piscoya y doa Sandrita Najar Kokally, en representacin de
10 388 ciudadanos, contra los artculos 3, 11 inciso d), 12, 17, 29
segundo prrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso c), as
como la Sexta y la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley del
Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial, por
vulnerar los derechos a la igualdad, al trabajo, a una remuneracin
equitativa y suficiente, y a la huelga, as como los principios a la
presuncin de inocencia, a la jerarqua de normas, a la
irretroactividad de las leyes, a los principios de la relacin laboral, a lo
establecido respecto al Estado y la Poltica Educativa, y a la
obligacin del Estado de promocin del trabajo.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad
Demandante :ngel Agustn
Salazar Piscoya y Sandrita Najar Kokally, en representacin de 10
388 ciudadanos.
Normas sometidas a control : Los artculos 3, 11 inciso d), 12,
17, 29 segundo prrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso c),
as como la Sexta y la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley del
Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial.
Derechos invocados : El derecho a la igualdad ante la ley
(artculo 2, numeral 2) de la Constitucin); el derecho a trabajar
libremente (artculo 2 numeral 15) de la Constitucin); el principio a la
presuncin de inocencia (artculo 2, numeral 24) inciso e. de la
Constitucin); lo establecido respecto al Estado y la Poltica
Educativa (art. 16 de la Constitucin); el derecho al trabajo (artculo
22 de la Constitucin); la obligacin del Estado de promocin del
trabajo (artculo 23 de la Constitucin); el derecho a una
remuneracin equitativa y suficiente (artculo 24 de la Constitucin);
los principios de la relacin laboral (artculo 26 de la Constitucin); el
derecho a la huelga (artculo 28 numeral 3 de la Constitucin); el
principio de jerarqua de normas (artculo 51 de la Constitucin); y el
principio de irretroactividad de las leyes (art. 103 de la Constitucin).
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad
de la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley de Profesorado en lo
referido a la Carrera Pblica Magisterial.

III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Artculo 3 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 3.- El profesor
El profesor es un profesional de la educacin, con ttulo de profesor o
licenciado en educacin, con calificaciones y competencias
debidamente certificadas que, en su calidad de agente fundamental
del proceso educativo, presta un servicio pblico esencial dirigido a
concretar el derecho de los estudiantes y de la comunidad a una
enseanza de calidad, equidad y pertinencia. Requiere de desarrollo
integral y de una formacin continua e intercultural.

Artculo 11 inciso d) de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 11.- Requisitos para postular a la Carrera Pblica Magisterial
El ingreso a la Carrera Pblica Magisterial es por concurso pblico.
Para participar en el concurso pblico de acceso a una plaza vacante se
requiere cumplir con los siguientes requisitos:
() d. No haber sido condenado ni estar incurso en proceso penal por
delito doloso.

Artculo 12 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 12.- Concurso pblico para el ingreso a la Carrera
Pblica Magisterial
El Ministerio de Educacin es el responsable de planificar, conducir,
monitorear y evaluar el proceso de ingreso a la Carrera
Pblica Magisterial. Autoriza anualmente la convocatoria a concurso
pblico para acceder a plazas vacantes.

El concurso pblico se caracteriza por ser objetivo, transparente,
imparcial y confiable. Se realiza en dos etapas:

a) La primera a cargo del Ministerio de Educacin para acreditar las
capacidades y competencias del docente, a travs de una prueba
nacional. Esta comprende adems la evaluacin psicolgica.
b) La segunda se desarrolla en la Institucin Educativa entre quienes
hayan aprobado la primera etapa. En sta se evala la capacidad
didctica del docente, as como su conocimiento de la cultura y
lengua materna de los educandos.

El Ministerio de Educacin elabora, en coordinacin con el rgano
operador correspondiente del Sistema Nacional de Evaluacin,
Acreditacin y Certificacin de la Calidad Educativa - SINEACE, los
indicadores e instrumentos de evaluacin, teniendo en cuenta
la pluriculturalidad y diversidad regional.

La relacin de plazas vacantes por institucin educativa es elaborada
por la Unidad de Gestin Educativa Local y refrendada a nivel
regional y nacional, en funcin de las necesidades de los servicios
educativos y teniendo en consideracin lo dispuesto en el artculo 36
de la Ley N. 27050 y su modificatoria, la Ley N. 28164.

Artculo 17 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 17.- Concurso pblico para cubrir cargos directivos
El Ministerio de Educacin convoca a concurso pblico para cubrir plazas
de Director y Subdirector de las Instituciones y Programas
Educativos. El concurso est a cargo de la Unidad de Gestin
Educativa Local y se realiza en funcin de las necesidades del
servicio educativo. Se caracteriza por ser objetivo, transparente,
imparcial y confiable.

Artculo 29 segundo prrafo de la Ley N. 29062, cuyo texto es el
siguiente:

Artculo 29.- Factores de evaluacin del desempeo
()
Los profesores que no aprueben la evaluacin en una primera y segunda
oportunidad, son capacitados y asistidos para el fortalecimiento de
sus capacidades pedaggicas. Si despus de esta capacitacin
vuelven a desaprobar son retirados de la Carrera Pblica Magisterial.

Artculo 40 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 40.- Gestin de las actividades del Programa
Las actividades del Programa de Formacin y Capacitacin Permanente
son normadas por el Ministerio de Educacin dentro de un Sistema
de Formacin Continua. Son organizadas y gestionadas por el
Ministerio de Educacin, por las otras instancias de gestin educativa
descentralizadas o por las Instituciones Educativas, respetando la
poltica nacional, regional y local de formacin continua.

Artculo 41 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 41.- Formacin y capacitacin de Directores y Subdirectores
El Ministerio de Educacin normar y organizar un Programa Nacional
de Formacin y Capacitacin de Directores y Subdirectores de
Instituciones Educativas.

Artculo 51 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 51.- Asignacin por tiempo de servicios
El profesor tiene derecho a percibir una remuneracin ntegra al cumplir
veinte (20) aos de servicios la mujer; y veinticinco (25) aos de
servicio el varn; asimismo, dos (2) remuneraciones ntegras, al
cumplir veinticinco (25) aos de servicio la mujer y treinta (30) aos
de servicio el varn.

Artculo 53 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 53.- Subsidio por luto y sepelio
El profesor tiene derecho a subsidio por luto y sepelio al fallecer su
cnyuge. Este es equivalente a una remuneracin ntegra o a una
pensin. Tambin tiene derecho a un subsidio equivalente a una
remuneracin ntegra o a una pensin por fallecimiento del padre o la
madre. Al fallecer el profesor, activo o pensionista, el cnyuge, hijos,
padres o hermanos, en esa prelacin y en forma excluyente, tienen
derecho al subsidio de dos (2) remuneraciones ntegras o pensiones.

Artculo 54 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 54.- Compensacin por Tiempo de Servicios y remuneracin
personal
El profesor recibe remuneracin compensatoria por tiempo de servicios,
la que se otorga al momento de su cese a razn de dos (2)
remuneraciones totales permanentes por ao o fraccin mayor a seis
(6) meses de servicios oficiales. Percibe, adems, una remuneracin
personal del dos por ciento (2%) de su remuneracin por cada ao de
servicios cumplidos.

Artculo 63 de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 63: Jornada de trabajo del Profesor, Subdirector y Director
La jornada ordinaria de trabajo de los profesores es de treinta (30) horas
cronolgicas semanales. Comprende horas de docencia de aula, de
preparacin de clases, de actividades extracurriculares
complementarias, de proyeccin social y de apoyo al desarrollo de la
Institucin Educativa.
En los casos en que el profesor trabaje un nmero de horas diferente al
de la jornada laboral ordinaria, por razones de nivel educativo,
modalidad, especialidad o disponibilidad de horas en la Institucin
Educativa, el pago de su remuneracin est en funcin de las horas
de trabajo. No gozan de esa remuneracin adicional aquellos
profesores que perciben una asignacin al cargo por su trabajo
directivo, administrativo o pedaggico.
Los Directores de Instituciones Educativas, con la opinin del Consejo
Acadmico, fijan los horarios de trabajo de los profesores de aula,
teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestaria.
La jornada de trabajo para los Directores y Subdirectores es de cuarenta
(40) horas cronolgicas semanales.

Artculo 65 inciso c) de la Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 65.- Trmino de la relacin laboral
El retiro de la Carrera Pblica Magisterial de los profesores se produce
en los siguientes casos:
()
c. No haber aprobado la evaluacin de desempeo laboral en tres
oportunidades y en el mismo Nivel Magisterial.
()
El profesor comprendido en los alcances del literal a. puede solicitar su
reingreso a la Carrera Pblica Magisterial. El reingreso se produce en
el mismo Nivel Magisterial que tena al momento de su retiro de la
Carrera. El reglamento de la presente Ley establece las condiciones y
procedimientos de reingreso.
El profesor comprendido en los alcances del literal b. no puede reingresar
a cualquier entidad pblica por un plazo de cinco (5) aos, a
excepcin de aquel que estuvo incurso en las causales establecidas
en los literales b. y c. del artculo 36 de la presente Ley, los que no
podrn reingresar al servicio pblico.
El profesor comprendido en los alcances del literal c. no puede reingresar
al servicio pblico docente.

Sexta Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley
N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

SEXTA.- Los profesores que estn bajo el rgimen de la Ley N. 24029,
Ley del Profesorado, se encuentran comprendidos en los alcances de
los artculos 28 y 65 de la presente Ley.

Dcima Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la
Ley N. 29062, cuyo texto es el siguiente:

DCIMA TERCERA.- Entindase por remuneracin ntegra a los
conceptos de carcter regular y permanente que de manera continua
percibe el profesor.

IV. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

Don ngel Agustn Salazar Piscoya y doa Sandrita Najar Kokally, en
representacin de 10 388 ciudadanos, plantean la demanda de
inconstitucionalidad contra los artculos 3, 11 inciso d), 12, 17, 29
segundo prrafo, 40, 41, 51, 53, 54, 63, 65 inciso c), as
como la Sexta y la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley N. 29062 Ley que modifica la Ley del
Profesorado en lo referido a la Carrera Pblica Magisterial. Sustenta
la demanda manifestando que en la formacin y aprobacin de la
cuestionada ley no se ha observado lo dispuesto por los artculos 73
y 94 del Reglamento del Congreso de la Repblica, as como el
artculo 102 de la Constitucin, por cuanto la mencionada ley fue
publicada el da 12 de julio de 2007 sin que haya sido aprobada por
segunda votacin, tal como se encuentra establecido en el
procedimiento legislativo.

Asimismo, la cuestionada ley considera a la educacin como un servicio
pblico esencial, lo cual atenta contra el derecho de huelga
reconocido en el artculo 28 de la Constitucin por cuanto la huelga
es el derecho que tienen los trabajadores para autodefenderse ante
el desequilibrio producido por el incumplimiento de los derechos de
los trabajadores por parte del empleador, por lo que tienen el derecho
de suspender las labores como forma de presin para obtener la
restitucin de un derecho conculcado o la mejora o creacin de un
derecho, siendo adems que los servicios esenciales nicamente son
aquellos cuya interrupcin podra poner en peligro la vida, seguridad
o salud de la persona o parte de la poblacin, por lo que la educacin
no puede ser considerada como tal. De la misma forma, seala que el
requisito de no haber sido condenado ni estar incurso en proceso
penal por delito doloso para poder postular a la Carrera
Pblica Magisterial deviene en inconstitucional, al vulnerar el principio
de presuncin de inocencia consagrado en el artculo 2 numeral
24. inciso e) de nuestra Carta Magna, por cuanto toda persona es
considerada inocente hasta que haya sido condenada mediante
sentencia penal expresa.

De igual manera, la norma impugnada establece una disminucin
respecto al monto de las remuneraciones, subsidios, asignaciones y
compensacin por tiempo de servicios, desconociendo derechos
adquiridos, pues se incrementa la jornada pedaggica de 18 a 30
horas cronolgicas sin que ello suponga un aumento de
remuneracin; ms an cuando se equipara la remuneracin ntegra
a la remuneracin total permanente. Del mismo modo, la disposicin
que establece el retiro dela Carrera Pblica Magisterial por
desaprobar por tercera vez la evaluacin, luego de la respectiva
capacitacin, vulnera los derechos adquiridos y los principios de la
relacin laboral, contraviniendo el artculo 26 de la Constitucin; ms
an cuando seala que el profesor retirado por dicha causal no podr
reingresar al servicio docente, en evidente discriminacin y limitacin
del ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en el
tercer prrafo del artculo 23 de la Constitucin, al desconocer los
ttulos profesionales e impedir el ejercicio de la profesin docente a
perpetuidad, prohibiendo el reingreso a la Carrera
Pblica Magisterial.

Por lo dems, alega que dicha ley contraviene el artculo 16 de la Carta
Magna, por cuanto tanto el sistema como el rgimen educativos son
descentralizados, siendo que no se puede designar al Ministerio de
Educacin como el nico ente responsable de la gestin y desarrollo
del proceso de ingreso a la Carrera Magisterial as como del
Programa de Formacin y Capacitacin Permanente. Finalmente,
menciona que se estara cometiendo un abuso de derecho, toda vez
que se aplica los artculos 28 y 65 de la cuestionada norma a
docentes que ingresaron y desarrollan su carrera profesional bajo el
marco de las Leyes N. 24069 y 25212, contraviniendo el artculo
103 de la Constitucin.

2. Contestacin de la demanda

El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda
sealando que el artculo 73 del Reglamento del Congreso faculta
a la Junta de Portavoces para exonerar del trmite de segunda
votacin la proposicin legislativa que dio origen a la ley cuestionada,
pues en su ltimo prrafo seala que se encuentran exceptuados de
cumplir con todas las etapas del procedimiento legislativo los
proyectos que expresamente hubieran sido exonerados del mismo
por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no
menos de tres quintos de los miembros del Congreso, requisito que
se cumpli como consta en el Acta de la sesin celebrada el lunes 9
de julio de 2007, siendo adems que el trmite de la segunda
votacin es una opcin legislativa y no un requisito constitucional,
siendo que el Congreso tiene la potestad de establecer los
mecanismos de exoneracin de dicho requisito para la aprobacin de
un proyecto de ley.

Por otro lado, refiere que la educacin debe ser considerada como un
servicio pblico esencial en concordancia con el artculo 1 de la Ley
N. 28988 Ley que declara a la Educacin Bsica Regular como
servicio pblico esencial, por lo que el Estado tiene el deber de
garantizar la continuidad de los servicios educativos, el cual no podr
cumplirse si es que el ejercicio del derecho de huelga de los
profesores vulnera el derecho de los estudiantes a educarse, siendo
que la norma cuestionada no ha eliminado su derecho de huelga,
sino nicamente precisa que cuando los profesores ejerzan el mismo
se debe garantizar la continuidad del servicio educativo,
estableciendo una modulacin al derecho de huelga en aplicacin del
inciso 3 del artculo 28 de la Constitucin, por lo que se debe
priorizar el derecho a la educacin por la trascendental importancia
que tiene la educacin bsica en la etapa formativa de los
estudiantes.

Del mismo modo, respecto a la presunta vulneracin a la presuncin de
inocencia en la medida que no se permite participar en el concurso
pblico de acceso a la Carrera Pblica Magisterial a quien se
encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, seala que
se trata de una medida provisional, la cual slo tiene efectos hasta
que se dicte la sentencia en el respectivo proceso penal, en el que si
la sentencia es absolutoria, el sujeto absuelto podr participar en
dicho concurso pblico, por lo que la medida cuestionada no
constituye una sancin sino nicamente una limitacin temporal y
provisional, debido a la naturaleza de la funcin pblica, en especial,
quienes ejercen la Carrera Pblica Magisterial, el cual constituye
servicio pblico esencial de la educacin, por lo que la medida resulta
razonable y proporcional.

Asimismo, expresa que no se presenta la supuesta afectacin de
derechos adquiridos alegada por el demandante, dado que en
nuestro pas la teora de los derechos adquiridos tiene una aplicacin
restringida en el mbito constitucional, limitndose exclusivamente a
los casos que de manera expresa seale la Constitucin, por lo que,
tratndose de sucesin normativa, la teora de los derechos
adquiridos se restringe nicamente a los derechos pensionarios y no
a otra clase de derechos, siendo que nuestro ordenamiento adopta la
teora de los hechos cumplidos.

De igual manera, sobre la presunta afectacin del principio
de irrenunciabilidad de derechos en la relacin laboral, se aprecia
que dicho principio tiene porratio prohibir la renuncia de derechos
laborales por parte del trabajador, en aras de resguardar los intereses
del mismo en la relacin laboral, por lo que cuando acontece una
sucesin normativa en materia laboral no es de aplicacin el principio
de irrenunciabilidad de derechos puesto que el trabajador no est
disponiendo de ningn derecho vigente. Asimismo, en relacin a la
supuesta vulneracin a la igualdad, si bien el artculo 65 de la norma
cuestionada establece un tratamiento diferente respecto a los
docentes que no han aprobado la evaluacin de desempeo laboral
en tres oportunidades y en el mismo Nivel Magisterial, negndoles el
reingreso al servicio pblico docente, aplicando el test de igualdad se
observa que si bien es grave la intensidad de la intervencin en la
igualdad, el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional
legtimo no es menor, pues se trata de lograr implementar un servicio
pblico docente compuesto por profesores capacitados y que se
esforzaron de manera oportuna para aprovechar la capacitacin que
les fue brindada por el Estado, siendo que dicho fin es de mucha ms
trascendencia que el evitar el reingreso de aquellos profesores que
fueron separados por no estar capacitados para la docencia.

Finalmente, manifiesta que no se afecta las competencias de los
Gobiernos Regionales en materia educativa, por cuanto el Ministerio
de Educacin no monopoliza la realizacin del concurso pblico, sino
que realiza sus funciones en coordinacin con las Unidades de
Gestin Educativa Local (UGEL). Finalmente, respecto a la presunta
aplicacin retroactiva de la norma cuestionada, en base a la teora de
los hechos cumplidos, un rgimen laboral regulado en una norma
anterior puede ser modificado por una norma posterior, por lo que la
Ley N. 29062 puede variar vlidamente el rgimen de las Leyes N.
24029 y 25212, por lo que, en virtud del artculo 103 de la
Constitucin, la nueva norma se aplica de manera inmediata a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
Por ltimo, sobre el supuesto abuso de derecho, la dacin de leyes
por parte del Poder Legislativo, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales consagradas en el artculo 102 de la Carta Magna,
no puede oponerse la figura del abuso del derecho, puesto que el
Congreso no acta ejerciendo un derecho subjetivo, sino en
cumplimiento de la funcin legislativa que la Constitucin le ha
asignado.

V. FUNDAMENTOS

1. Sobre la supuesta inconstitucionalidad originada en el procedimiento
de la formacin de la Ley N. 29062

1. El demandante alega que para la expedicin de la Ley
N. 29062 no se ha observado lo dispuesto en el Reglamento del
Congreso de la Repblica, contraviniendo de esta manera el artculo
94 de la Constitucin que dispone que el Reglamento del Congreso
tiene fuerza de ley. As, refiere que se incumpli con el procedimiento
legislativo establecido en el artculo 73 del Reglamento del
Congreso, por cuanto para su aprobacin no se observ la segunda
votacin. Adems, la Junta de Portavoces no tiene la facultad para
exceptuar de este procedimiento, dado que slo se encuentran
exoneradas de tal requisito las proposiciones legislativas sealadas
de manera expresa en el artculo 78 del referido Reglamento.

2. En principio, cabe precisar, respecto a las etapas del
procedimiento legislativo para la dacin de leyes, que el artculo 73
del Reglamento del Congreso de la Repblica establece lo siguiente:

Artculo 73: El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en
las siguientes etapas:
a) Iniciativa Legislativa;
b) Estudio en comisiones;
c) Publicacin de los dictmenes en el Portal del Congreso, o en la
Gaceta del Congreso en el Diario Oficial El Peruano;
d) Debate en el Pleno;
e) Aprobacin por doble votacin; y,
f) Promulgacin.
Estn exceptuados de este procedimiento los proyectos con trmite
distinto, previsto en el presente Reglamento o los que hubieran sido
expresamente exonerados del mismo, por acuerdo de la Junta de
Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de
los miembros del Congreso.

3. Del texto del Reglamento se colige que el procedimiento
legislativo debe estar compuesto de seis etapas, y que se encuentran
exceptuados de este procedimiento los proyectos con trmite distinto,
previstos en el mismo Reglamento, o los que hubieran sido
exonerados de manera expresa por acuerdo de la Junta de
Portavoces con la votacin calificada establecida.

4. Por otro lado, el artculo 31-A del Reglamento del Congreso,
seala que a la Junta de Portavoces le corresponde, entre otras
atribuciones mencionadas de manera expresa, aquellas que le seale
el Reglamento del Congreso
[1]
.

5. De esta manera, si bien el artculo 78 del Reglamento del
Congreso seala de manera expresa las proposiciones legislativas
que se encuentran exoneradas del trmite de segunda votacin, el
artculo 73 del referido Reglamento le otorga a la Junta de
Portavoces la facultad de exonerar de dicho trmite con el voto que
represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso,
en concordancia con lo establecido en el artculo 31-A del
mencionado Reglamento.

6. Por ende, se aprecia que la exoneracin de segunda votacin
de la ley cuestionada se realiz de conformidad a lo establecido en el
Reglamento del Congreso, toda vez que se cont con la exoneracin
expresa por acuerdo de la Junta de Portavoces con el voto de ms
de tres quintos de los miembros del Congreso.

7. Adems, resulta pertinente establecer que resulta legtimo
que la Junta de Portavoces pueda exonerar del trmite de segunda
votacin, con el objeto de agilizar el procedimiento legislativo, pues
constituye el rgano de representacin de los Grupos Parlamentarios,
es decir, expresa la voluntad general de los parlamentarios
integrantes de dichos grupos, debiendo tenerse presente que,
adems, se exige una votacin de mayora calificada que represente
no menos de los tres quintos de los miembros del Congreso de la
Repblica.

8. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ya ha
considerado constitucional la exoneracin del trmite de segunda
votacin por acuerdo de la Junta de Portavoces en el procedimiento
legislativo para la aprobacin de un proyecto de ley, al establecer
que:

El proceso legislativo de la Ley 28374
El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribucin de los recursos
en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de
desarrollo de proyectos de inters nacional, se transform en la ley
materia de inconstitucionalidad gracias a la votacin de ochenta y
siete de los noventidscongresistas presentes en la Sesin del 28 de
octubre del 2004, a horas 01:01:14 p.m.
De otro lado, en la Junta de Portavoces realizada el 2 de noviembre del
mismo ao, se acord, por unanimidad, la exoneracin del trmite de
doble votacin a que se refiere el artculo 73 del Reglamento del
Congreso.

Entonces, ms all de la forma correcta en que se aprob la ley materia
de la inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al
tratarse de un mbito constitucional, requiere obligatoriamente una
ley orgnica tal como ha venido a suceder. ()
[2]
.

9. De igual manera, se debe tener presente que el trmite de
segunda votacin para la aprobacin de los proyectos de ley
establecido en el Reglamento del Congreso, constituye una opcin
legislativa y no un requisito constitucional, es decir, se trata de una
disposicin contenida en una norma con rango de ley
[3]
, mas no de un
requisito contenido en el procedimiento legislativo previsto en la
Constitucin para su aprobacin, dado que la Carta Magna no
establece la segunda votacin como requisito para la aprobacin de
una ley. Asimismo, de lo expuesto en los fundamentos anteriores se
observa que la formacin de la ley cuestionada no contraviene el
Reglamento del Congreso.

10. Es por ello que los argumentos del demandante carecen de
fundamento, puesto que la exoneracin de segunda votacin se
realiz en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 73 del
Reglamento del Congreso de la Repblica, por lo que
no transgrede ninguna norma constitucional.

11. En consecuencia la demanda debe ser desestimada respecto a
este extremo, por cuanto se sigui el procedimiento preestablecido
tanto en el Reglamento del Congreso como en la Norma
Fundamental para la promulgacin de las leyes.

2. Anlisis de constitucionalidad del artculo 3 de la Ley N. 29062

12. El demandante manifiesta que el artculo 3 de la Ley N. 29062
resulta inconstitucional por cuanto le confiere a la educacin como un
servicio pblico esencial, atentando contra el ejercicio del derecho a
la huelga de los profesores.

2.1 Proteccin constitucional del derecho de huelga

13. El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del
artculo 28 de la Constitucin, que dispone que El Estado reconoce
los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela
su ejercicio democrtico. () 3. Regula el derecho de huelga para
que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus
excepciones y limitaciones.

14. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un
derecho que

consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la misma que
debe ser previamente acordada por la mayora de los trabajadores y
debe efectuarse en forma voluntaria y pacfica sin violencia sobre
las personas o bienes- y con abandono del centro de trabajo
[4]
.

15. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los
trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo
destinado a obtener algn tipo de mejora en ellas, y que se ejerce
cuando se ha agotado previamente la negociacin directa con el
empleador.

16. En efecto, mediante el ejercicio del derecho a la huelga los
trabajadores se encuentran facultados para desligarse de manera
temporal de sus obligaciones jurdico-contractuales, a efectos de
lograr la obtencin de algn tipo de mejora por parte de sus
empleadores, en relacin a ciertas condiciones socioeconmicas o
laborales. La huelga no tiene una finalidad en s misma, sino que es
un medio para la realizacin de determinados fines ligados a las
expectativas e intereses de los trabajadores.

17. Sin embargo, el derecho de huelga, como todos los derechos,
no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede
ser limitado por la legislacin vigente, razn por la cual resulta
admisible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado
que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende,
debe efectivizarse en armona con los dems derechos
[5]
.

18. En ese sentido, el derecho de huelga supone que su ejercicio es
condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la
colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de
su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de
huelga debe ejercerse en armona con el inters pblico y con los
dems derechos.

19. As, en el presente caso, y a criterio del demandante, se
configurara una colisin entre el derecho de huelga de los
trabajadores, supuestamente vulnerado por la ley cuestionada, y el
derecho a la educacin bsica de millones de escolares, entre nios
y adolescentes, que veran paralizados sus estudios por perodos
indeterminados en caso de realizarse una de las innumerables
huelgas de profesores a nivel nacional.

2.2 La educacin como derecho fundamental y como servicio pblico

20. El derecho a la educacin se encuentra garantizado por diversos
artculos de nuestra Carta Magna. Las principales manifestaciones
del derecho a la educacin que emanan del propio texto
constitucional son las siguientes: a) el acceder a una educacin; b) la
permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de
la educacin.

21. Sobre el particular y, como tambin ya ha sido establecido por
este Tribunal,

() en un Estado Social y Democrtico de Derecho el derecho a la
educacin adquiere un carcter significativo. As, del texto
constitucional se desprende una preocupacin sobre la calidad de la
educacin, la cual se manifiesta en la obligacin que tiene el Estado
de supervisarla (segundo prrafo del artculo 16 de la Constitucin).
Tambin se pone de manifiesto al guardar un especial
cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado
evalan y, a su vez, le brindan capacitacin, profesionalizacin y
promocin permanente (Art. 15, primer prrafo, de la Constitucin).
Asimismo, se incide firmemente en la obligacin de brindar una
educacin tica y cvica, siendo imperativa la enseanza de la
Constitucin y los derechos fundamentales (art. 14, tercer prrafo)
[6]
.
(subrayado agregado)

22. Pero adems, la educacin posee un carcter binario, pues no
slo constituye un derecho fundamental, sino tambin un servicio
pblico. As lo ha sealado este Tribunal al establecer que,

la educacin se configura tambin como un servicio pblico, en la
medida que se trata de una prestacin pblica que explicita una de
las funciones-fines del Estado, de ejecucin per se o por terceros
bajo fiscalizacin estatal. Por ende, el Estado tiene la obligacin de
garantizar la continuidad de los servicios
educativos ()
[7]
.(subrayado agregado)

23. De igual manera, y ya en el plano legal, la Ley General de
Educacin N. 28044 establece en su artculo 4 que La educacin
es un servicio pblico; cuando lo provee el Estado es gratuita en
todos sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la
Constitucin Poltica y en la presente ley. En la educacin inicial y
primaria se complementa obligatoriamente con programas de
alimentacin, salud y entrega de materiales educativos.

2.3 Contenido esencial del derecho de huelga

24. En consecuencia, corresponde verificar si el artculo 3 de la Ley
N. 29062 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga,
consagrado en el artculo 28, inciso 3), de la Constitucin: El Estado
reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga. Cautela su ejercicio democrtico: () 3) Regula el derecho
de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala
sus excepciones y limitaciones.

25. De un anlisis previo de los derechos colectivos de los
trabajadores segn la Ley Fundamental se derivan principios
constitucionales para la delimitacin del contenido esencial del
derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante
STC N. 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado
emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantas o
facultades del contenido esencial del derecho de huelga las
siguientes:

(i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
(ii) Convocar dentro del marco de la Constitucin y la ley. En
ese contexto, tambin cabe ejercitar el atributo de su posterior
desconvocatoria.
(iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben
tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-
econmicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la
huelga.
(iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro
del marco previsto en la Constitucin y la ley.
(v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a
cabo a plazo determinado o indeterminado.

2.4 Lmites al derecho de huelga

26. Por su parte, la Constitucin peruana reconoce lmites al ejercicio
del derecho de huelga [artculo 28, inciso 3), de la Constitucin], en
la medida que en principio no existen derechos fundamentales
absolutos, debiendo protegerse o preservarse no slo otros derechos
fundamentales, sino tambin otros bienes constitucionalmente
protegidos.

27. Derivado de ello, por razn de la persona, se encuentran excluidos
del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes:

a) Los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que
desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42 de la
Constitucin).
b) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional (artculo 42 de la Constitucin).
c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico (artculo
153 de la Constitucin).

28. Por otro lado, tambin a nivel legislativo se establecen lmites al
ejercicio del derecho de huelga, por razn de la naturaleza del
servicio. As, el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N. 010-2003-TR, prev que

Artculo 82.- Cuando la huelga afecte los servicios pblicos esenciales o
se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables,
los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del
personal necesario para impedir su interrupcin total y asegurar
la continuidad de los servicios y actividades que as lo
exijan. (nfasis nuestro)

En la determinacin legal de los servicios pblicos esenciales, la misma
norma determina un listado (artculo 83), a saber: a) Los sanitarios y
de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de
electricidad, agua y desage, gas y combustible; d) Los de sepelio, y
los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos
penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de
transporte; h) Los de naturaleza estratgica o que se vinculen con la
defensa o seguridad nacional; i) Los de administracin de justicia por
declaracin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; y, j)
Otros que sean determinados por Ley.

29. A partir de la habilitacin legal prevista en el ltimo inciso de la
norma bajo comentario, es que el artculo 1 de la Ley N. 28988
dispone de manera expresa que

Artculo 1.- La educacin como servicio pblico esencial
Constituyese la Educacin Bsica Regular como un servicio pblico
esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho
fundamental de la persona a la educacin, derecho reconocido en la
Constitucin Poltica del Per, en la Ley General de Educacin y en
los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La
administracin dispondr las acciones orientadas a asegurar los
servicios correspondientes.

As, el artculo 3 de la Ley N. 29062 impugnada a travs del presente
proceso de inconstitucionalidad, se encuentra conforme a lo
establecido por la Ley N. 28988, que declara expresamente a la
educacin bsica regular como servicio pblico esencial. Sin
embargo, de ello no se deriva una situacin que comprometa
ilegtimamente el derecho de huelga, pues esta calificacin como
servicio pblico esencial no afecta los derechos constitucionales, ni
los reconocidos por los Convenios y Tratados internacionales a los
trabajadores.

30. De all que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos
considerar que el Per ha ratificado el Convenio sobre la Libertad
Sindical y la Proteccin del Derecho de Sindicacin de
1948 (Convenio OIT N. 87) y el Convenio sobre el Derecho de
Sindicacin y de Negociacin Colectiva de 1949 (Convenio OIT N.
98), los cuales forman parte del derecho nacional (artculo 55 de la
Constitucin), y constituyen clusulas hermenuticas conforme a los
cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la
Constitucin reconoce (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin).

31. En consecuencia, a partir de la interpretacin dada a lo dispuesto
en los referidos convenios por el Comit de Libertad Sindical del
Consejo de Administracin de la OIT, la misma que reviste el carcter
de soft law para el derecho interno; en materia de la relacin entre el
derecho de huelga y los servicios pblicos esenciales, se ha
configurado que

el establecimiento de servicios mnimos en el caso de huelga slo
debera poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupcin
pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona
en toda o parte de la poblacin (servicios esenciales en el sentido
estricto del trmino); 2) en aquellos servicios no esenciales en el
sentido estricto del trmino en los que huelgas de una cierta
extensin y duracin podran provocar una situacin de crisis
nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la
poblacin podran estar en peligro, y 3) en servicios pblicos de
importancia trascendentales
[8]
.

2.5 El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pblica Magisterial

32. Estos lmites propios al derecho de huelga, en el caso de los
profesores a servicio del Estado (artculo 1 de la Ley N. 29062),
requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisin que
podran presentarse respecto al derecho a la educacin, cuya
proteccin ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se
esboza una interpretacin acorde con la proteccin debida al derecho
fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y
coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la
Constitucin, y para una plena realizacin de la persona humana y su
dignidad (artculo 1 de la Constitucin).

33. Al respecto, podramos derivar como lmites especficos al derecho
de huelga para los profesores que integran la Carrera
Pblica Magisterial , los siguientes:

(i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educacin, conforme
lo ha establecido este Tribunal mediante STC N. 0091-2005-PA
(fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que
entr en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Per
el 28 de abril de 1978, la educacin, en todas sus formas y en todos
los niveles, debe tener las siguientes cuatro caractersticas
interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no
discriminacin, accesibilidad material, accesibilidad econmica),
aceptabilidad, adaptabilidad
[9]
.

(ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no
podra conllevar la cesacin total de las actividades vinculadas al
servicio pblico esencial de la educacin, ms an considerando que,
tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligacin
del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos.

(iii) En caso de huelga de larga duracin se podra requerir el
establecimiento de servicios mnimos en consulta plena con los
interlocutores sociales
[10]
, al igual que ocurre en aquellos servicios
cuya interrupcin pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la
salud de la persona en toda o parte de la poblacin.

(iv) La huelga debe ejercerse en armona con el orden pblico
constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger
aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC N. 0008-
2005-PI (fundamento 42)].

34. Por todo ello, cabe concluir que el artculo 3. de la Ley N. 29062 al
disponer que los profesores prestan un servicio pblico esencial, no
se afecta el contenido esencial del derecho de huelga, tal como ha
sido establecido supra, debiendo determinarse las concretas lesiones
casusticamente con criterios de razonabilidady
proporcionalidad
[11]
, pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la
proteccin ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y
del cual este Colegiado es el garante en ltima instancia. De esta
forma, el Tribunal valida la constitucionalidad del artculo 3 de la Ley
N. 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los trminos
planteados.

3. Anlisis de constitucionalidad del inciso d) del artculo 11 de la Ley
N. 29062

35. El demandante alega que el inciso d) del artculo 11 de la ley
cuestionada vulnera el principio a la presuncin de inocencia al
establecer como uno de los requisitos para postular a la Carrera
Pblica Magisterial el no estar incurso en proceso penal por delito
doloso.

3.1 El principio de presuncin de inocencia y su proteccin constitucional

36. El derecho a la presuncin de inocencia, como derecho
constitucional, se encuentra reconocido en el ordinal e, inciso 24 del
artculo 2 de la Carta Magna, que dispone que: Toda persona tiene
derecho: () 24. A la libertad y a la seguridad personal. En
consecuencia: () e). Toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

37. As, () el constituyente ha reconocido la presuncin de
inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho
a la presuncin de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de
dignidad humana (La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, artculo
1 de la Constitucin), as como en el principio pro hmine
[12]
.

38. De igual manera, el derecho a la presuncin de inocencia se
encuentra amparado en el Sistema Internacional de Proteccin de los
Derechos Humanos, estando previsto en el artculo 11.1 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos al establecer que
Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y
en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa (). Del mismo modo, tambin se
encuentra protegido por el artculo 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y por el artculo 8.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.

39. En ese sentido, y como ha quedado establecido por este Colegiado,
por esta presuncin iuris tantum, a todo procesado se le considera
inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que
no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se
imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en
condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso,
hasta que se expida sentencia definitiva
[13]
. Por tanto, al constituir
una presuncin iuris tantum, la presuncin de inocencia puede ser
desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria.

40. Sin embargo, el derecho a la presuncin de inocencia, como todos
los derechos, no puede ser considerado como absoluto sino que
tiene un carcter relativo. As lo ha determinado este Tribunal al
establecer que tal derecho

() no es un derecho absoluto sino relativo. De ah que, en nuestro
ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares
personales como la detencin preventiva o detencin provisional-,
sin que ello signifique su afectacin; siempre, claro est, que tales
medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad
[14]
.

41. Por tanto, las medidas restrictivas del derecho a la presuncin de
inocencia quedan justificadas si resultan razonables y proporcionales
al fin que se busca lograr o proteger. En esa lnea, en el presente
caso corresponde verificar si la medida de no permitir el ingreso a la
Carrera Pblica Magisterial a aquellas personas que se encuentran
incursas en proceso penal por delito doloso se encuentra justificada.

3.2 Requisitos para el acceso a la funcin pblica

42. El Tribunal Constitucional encuentra que el cuestionado requisito
para postular a la Carrera Pblica Magisterial, de no estar incurso en
proceso penal por delito doloso, guarda directa vinculacin con el
derecho de acceso a la funcin pblica y, en ese sentido, ser en
conjuncin con l que se analizar su constitucionalidad.

43. El derecho de acceso a la funcin pblica consiste en la facultad de
las personas para acceder o intervenir en la gestin de la cosa
pblica, es decir, en el ejercicio de una funcin pblica. Este Tribunal
Constitucional ya ha establecido que () los contenidos de este
derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la funcin
pblica, b) Ejercerla plenamente, c) Ascender en la funcin pblica y
d) Condiciones iguales de acceso
[15]
.

44. As, el concepto de funcin pblica en este derecho comprende
dos tipos de funcin que suele distinguirse: la funcin pblica
representativa y la funcin pblica no representativa. La funcin
pblica representativa est formada por funciones de representacin
poltica y la no representativa aluda a la funcin pblica
profesionalizada
[16]
.

45. En el presente caso, se aprecia que la labor que desempean los
profesores se encuentra comprendida dentro de la funcin pblica no
representativa, pues se trata de profesionales que cuentan con ttulo
a nombre de la nacin, tanto es as que la propia ley cuestionada les
reconoce dicha calidad al establecer, en su artculo 3, que El
profesor es un profesional de la educacin, con ttulo de profesor o
licenciado en educacin, con calificaciones y competencias
debidamente certificadas ().

46. As tambin se encuentra establecido en la Constitucin, cuyo
artculo 15 dispone que el profesorado en la enseanza oficial es
carrera pblica. Lo que es lo mismo, reconoce al profesorado la
calidad de funcin pblica, por lo que su acceso debe encontrarse
garantizado.

47. No obstante, el contenido del derecho de acceso a la funcin
pblica no comprende el ingreso, sin ms, al ejercicio de la funcin
pblica, puesto que, si bien se garantiza la participacin de los
ciudadanos en la funcin pblica, sta debe desarrollarse de
conformidad con los requisitos que el legislador ha establecido, y
cuya validez est condicionada a su constitucionalidad.

48. De esta manera, el legislador se encuentra facultado para
establecer los requisitos que considere convenientes para el acceso
al ejercicio de una funcin pblica, siempre y cuando los mismos no
contravengan lo dispuesto en el Texto Constitucional.

49. En el presente caso, el legislador ha establecido como requisito
para el acceso a la carrera pblica magisterial que el postulante no se
encuentre incurso en proceso penal por delito doloso, lo cual,
supuestamente, vulnerara el derecho a la presuncin de inocencia.

50. Sin embargo, se aprecia que el hecho de establecer un requisito de
tal naturaleza para acceder a la carrera pblica magisterial no
vulnera, per se, el derecho a la presuncin de inocencia, por cuanto
ste es un derecho relativo que admite ciertas restricciones en su
ejercicio, siempre que stas sean razonables y proporcionales.

51. Este Colegiado, aprecia que el referido requisito resulta razonable
respecto al fin constitucionalmente vlido que se pretende lograr, esto
es, la eficiencia plena en la prestacin del servicio pblico esencial y
especial de la educacin, as como garantizar la plena vigencia del
derecho a la educacin que constituye uno de los deberes
primordiales del Estado, pues la restriccin a la presuncin de
inocencia se justifica debido a la importancia que tiene la educacin,
la cual tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona
humana
[17]
y prepararla para la vida y el trabajo, adems que la
mayora de los educandos son nios y adolescentes, a quienes el
Estado debe proteger, tal como lo seala el artculo 4 de la Norma
Fundamental.

52. Por otro lado el cuestionado requisito tambin resulta proporcional,
pues constituye una medida idnea para lograr el fin que se pretende,
esto es, impedir el ingreso a la carrera pblica magisterial a quien se
encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, con el
objeto de asegurar que el servicio pblico docente se encuentre
compuesto por profesores con una conducta idnea, ms an cuando
se trata de brindar el servicio pblico especial y esencial de
educacin, para as garantizar la plena vigencia del derecho a la
educacin de los estudiantes.

53. De igual manera, cabe sealar que el cuestionado requisito no
impide totalmente el acceso a la carrera pblica magisterial, sino que
nicamente se trata de un impedimento provisional, esto es, que slo
tendr efectos hasta que se dicte sentencia en el respectivo proceso
penal. Por tanto, si el profesor obtiene una sentencia absolutoria, no
existir impedimento alguno para que participe en cualquier concurso
pblico.

54. Asimismo, el referido requisito no vulnera el derecho a la presuncin
de inocencia por cuanto no se est adelantando opinin respecto a la
culpabilidad del imputado en el ilcito materia del proceso penal, sino
que se trata de una restriccin temporal y provisional del acceso a la
carrera pblica magisterial, hasta que se dicte sentencia en el
proceso penal en el que se encuentre incurso el postulante.

55. En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional, el cuestionado
requisito de no permitir el acceso a la carrera pblica magisterial a
aquellos docentes que se encuentren incursos en un proceso penal
por delito doloso no vulnera el derecho fundamental a la presuncin
de inocencia, razn por la que la demanda tambin debe ser
desestimada en este extremo.

4. Anlisis de constitucionalidad de los artculos 12, 17, 40 y 41 de la
Ley N. 29062

56. El demandante alega que los artculos 12, 17, 40 y 41 de la
cuestionada ley resultan inconstitucionales porque contravienen lo
establecido en el artculo 16 de la Constitucin respecto al Estado
y la Poltica Educativa conforme al cual, tanto el sistema como el
rgimen educativo son descentralizados as como los artculos 197
y 198 de la Carta Magna que consagran la autonoma de las
Regiones, contraviniendo adems la Ley Orgnica de los Gobiernos
Regionales y la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin.

57. Los cuestionados artculos establecen que el Ministerio de
Educacin es el ente encargado de planificar y conducir el proceso
de ingreso a la Carrera Magisterial, as como de convocar a concurso
pblico para cubrir las plazas de Director y Subdirector de las
instituciones educativas; igualmente, se encarga de normar las
actividades del Programa de Formacin y Capacitacin Permanente
de Docentes, as como normas y organizar el Programa de
Formacin y Capacitacin de Directores y Subdirectores.

58. Al respecto conviene precisar que cuando el artculo 16 de la Carta
Magna dispone que Tanto el sistema como el rgimen educativo son
descentralizados (), ello no quiere decir que cada regin tiene
autonoma para desarrollar su propia poltica educativa, sino que la
educacin y los centros educativos deben descentralizarse, esto es,
deben ser accesibles para todos, para que de esta manera todos los
nios y adolescentes de las distintas regiones del pas tengan la
posibilidad de acceder a una institucin educativa y educarse. De ah
que el mismo artculo seala en su tercer prrafo que () es deber
del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin
adecuada por razn de su situacin econmica o de limitaciones
mentales o fsicas ().

59. En el mismo sentido, el tercer prrafo del artculo 17 de la
Constitucin seala que el Estado tiene el deber de promover la
creacin de centros educativos donde la poblacin los requiera. Lo
que es lo mismo, el Estado tiene como una de sus funciones
principales ejercer un rol garante de la educacin nacional,
garantizando oportunidades de acceso y permanencia en el sistema
educativo que favorezcan el aprendizaje.

60. Por otro lado, si bien es cierto el Estado tiene el deber de garantizar
que la educacin sea descentralizada, conforme al artculo 16 de la
Constitucin, el segundo prrafo del mismo artculo dispone, adems,
que el Estado es el encargado de coordinar la poltica educativa as
como formular los lineamientos generales de los planes de estudios y
requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos, esto
es, disear las polticas nacionales y sectoriales referentes a la
educacin, las cuales son de obligatorio cumplimiento para todos los
niveles de gobierno.

61. Si conforme al artculo 16 de la Constitucin, el Estado es el
encargado de coordinar la poltica educativa as como formular los
lineamientos generales de los planes de estudios y requisitos
mnimos de la organizacin de los centros educativos, es evidente
que ejerce dichas atribuciones constitucionales a travs del Ministerio
de Educacin, quien se encarga de formular, planear, dirigir,
coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la poltica nacional y sectorial
bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno. As lo
ha establecido este Tribunal al sealar que,

al Gobierno Nacional, mediante el Ministerio de Educacin, le
corresponde fijar las polticas sectoriales en matera de personal
(incluido el personal docente), as como implementar la carrera
pblica magisterial
[18]
.

62. Por tanto, la labor que desarrolla el Ministerio de Educacin
relacionada con la conduccin y desarrollo de la evaluacin de los
docentes para el ingreso a la carrera magisterial, as como su
respectiva capacitacin, no contraviene el artculo 16 de la Carta
Magna. Por el contrario, es precisamente el referido dispositivo el que
faculta al Estado, a travs del Ministerio correspondiente, a coordinar
la poltica educativa aplicable a la nacin, as como supervisar el
cumplimiento y la calidad de la educacin.

63. No obstante, el Tribunal Constitucional ha sealado que el
nombramiento de profesores para la prestacin del servicio pblico
de educacin es una competencia compartida entre el gobierno
nacional y los gobiernos regionales, precisando que una revisin del
marco legal en materia de reparto competencial entre gobierno
nacional y gobiernos regionales en materia de nombramiento de
profesores de colegios estatales, demuestra que la gestin de los
servicios educativos, entre los cuales se encuentra la provisin de
profesores para la prestacin del servicio pblico de educacin, es
una competencia compartida que debe realizarse en forma
coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales().
De esta forma, entonces, el nombramiento de profesores en los
colegios estatales est sujeto a un procedimiento, por llamarlo as a
cascadas, en el que cada uno de sus gestores desde el Ministerio
de Educacin, pasando por el Gobierno Regional y culminando en la
Unidad de Gestin Educativa Local- tienen participacin y tareas
especficas, que deben ejecutar en forma coordinada
[19]
(subrayado
agregado).

64. En ese sentido, si bien es cierto los Gobiernos Regionales gozan de
autonoma en el ejercicio de sus competencias y, conforme al inciso
7) del artculo 192 de la Constitucin tienen facultad para promover y
regular actividades y/o servicios en materia de educacin, dicha
competencia debe ser ejercida en concordancia con las polticas y
planes nacionales y locales de desarrollo. De ah que las
competencias previstas en el artculo 192 no pueden llevar a
obstaculizar o poner en una situacin de detrimento () las
competencias del Gobierno Nacional
[20]
.

65. Por ello, respecto al ejercicio de las competencias de los Gobiernos
Regionales, este Colegiado ha establecido que La
Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena
para aquellas competencias que se encuentran directamente
relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no
podr ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas
atribuciones competenciales que los excedan, como los
intereses supralocacles, donde esa autonoma tiene que
necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones
de esas competencias tambin participan otros rganos estatales
[21]
.

66. Por tanto, si bien los gobiernos regionales gozan de autonoma,
deben de ejercerla sin contravenir las competencias que le han sido
otorgadas al Estado y, en el presente caso, al Ministerio de
Educacin, teniendo en cuenta que la educacin es una materia de
inters supralocal y que las competencias atribuidas al Ministerio de
Educacin tienen por finalidad asegurar la unidad de criterio en el
contenido y forma de la prueba de evaluacin, as como asegurar la
eficiencia en el proceso de implementacin de la Carrera
Pblica Magisterial y la adecuada provisin del servicio educativo.

67. Asimismo, cabe sealar que si bien tanto el artculo 13 de la Ley de
Bases de la Descentralizacin como el artculo 10 de la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales establecen que la educacin es
una competencia compartida en la que pueden intervenir dos o ms
niveles de gobierno, ello se refiere nicamente respecto a la gestin
de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y
superior no universitaria, y no para materias que son de exclusiva
competencia del Gobierno Central, a travs del Ministerio de
Educacin.

68. Finalmente, respecto a este extremo de la demanda, en el que el
recurrente alega la contravencin de los artculos 197 y 198 de la
Constitucin, se aprecia que estos dispositivos no guardan relacin
alguna con la autonoma regional, sino ms bien se encuentran
referidos a la participacin vecinal y ciudadana y a la capital de la
Repblica, por lo que la demanda tambin debe ser desestimada
respecto a este extremo.

5. Anlisis de constitucionalidad de los artculos 51, 53 y 54 de la Ley
N. 29062

69. El demandante manifiesta que los artculos 51, 53 y 54 de la ley
cuestionada resultan inconstitucionales porque desconocen y
disminuyen derechos adquiridos respecto a las asignaciones,
subsidios y compensacin por tiempo de servicio otorgadas a los
profesores.

70. Al respecto, el demandante considera vulneratorios dichos artculos
porque reducen el monto que se otorga a los profesores por concepto
de asignaciones, subsidios y compensacin por tiempo de servicios,
desconociendo as lo dispuesto en la Ley del Profesorado Ley
N. 24029.

71. En primer lugar es necesario sealar que el demandante parte de la
proposicin errnea de considerar que nuestro ordenamiento jurdico
se rige bajo la teora de los derechos adquiridos, cuando nuestra
propia Carta Magna en su artculo 103 dispone que () La ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo ().

72. En ese sentido, este Tribunal ha pronunciado en reiterada
jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurdico se rige por la teora
de los hechos cumplidos, estableciendo que () nuestro
ordenamiento adopta la teora de los hechos cumplidos (excepto en
materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se
aplica a las consecuencias y situaciones jurdicas existentes (STC
0606-2004-AA/TC, FJ 2). Por tanto, para aplicar una norma () en el
tiempo debe considerarse la teora de los hechos cumplidos y,
consecuentemente, el principio de aplicacin inmediata de las
normas
[22]
. (subrayado agregado)

73. Se colige de ello que toda norma jurdica desde su entrada en
vigencia es de aplicacin a las situaciones jurdicas existentes, y que
la teora de los derechos adquiridos tiene una aplicacin excepcional
y restringida en nuestro ordenamiento jurdico, pues nicamente se
utiliza para los casos que de manera expresa seala la Constitucin,
tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando
determin que () la aplicacin ultractiva o retroactiva de una norma
slo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente a un
grupo determinado de personas que mantendrn los derechos
nacidos al amparo de la ley anterior porque as lo dispuso el
Constituyente permitiendo que la norma bajo la cual naci el
derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea derogada
o sustituida-; no significando, en modo alguno, que se desconozca
que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el
da siguiente de su publicacin en el Diario oficial ()
[23]
.
(subrayado agregado)

74. Por ende, slo es de aplicacin la teora de los derechos adquiridos
a los casos expresamente sealados en la Constitucin. En nuestra
Carta Magna no se encuentra disposicin alguna que ordene la
aplicacin de la teora de los derechos adquiridos a los casos
referidos a la sucesin normativa en materia laboral, por lo que no
existe sustento constitucional alguno que ampare lo alegado por el
demandante respecto a la supuesta vulneracin de sus derechos
adquiridos, resultando inconsistentes sus alegatos.

75. De igual manera cabe sealar que la Dcima Primera Disposicin
Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada dispone
derogar o dejar sin efecto todas aquellas disposiciones que se
opongan a la aludida ley, de lo que se concluye que los artculos
de la Ley del Profesorado Ley N. 24029 relativos a las
asignaciones, subsidios y compensaciones por tiempo de servicio,
quedan automticamente derogados con la entrada en vigencia de la
Ley N. 29062, conforme a lo dispuesto por el artculo 103 de la
Constitucin que seala que la ley se deroga slo por otra ley.

76. Adems, resulta necesario sealar que la ley cuestionada no
desconoce derechos, como lo ha manifestado el demandante, sino
que nicamente establece una variacin en el monto de las
asignaciones, subsidios y compensaciones, lo cual no resulta
contrario a las normas jurdicas ni a la Constitucin.

77. En consecuencia, la demanda tambin debe ser desestimada
respecto a este extremo, al no presentarse la supuesta vulneracin
de derechos alegada por el demandante.

6. Anlisis de constitucionalidad del artculo 63 de la Ley N. 29062

78. El demandante manifiesta que el artculo 63 de la cuestionada ley
vulnera el derecho al trabajo y a percibir una remuneracin equitativa
y suficiente, as como los principios laborales, por cuanto se
incrementa el nmero de horas de trabajo sin que ello suponga el
incremento de la remuneracin.

79. Al respecto el artculo mencionado incrementa la jornada
pedaggica de 18 horas cronolgicas a 30 horas cronolgicas, lo que
el demandante consideravulneratorio de sus derechos. Sin embargo,
cabe sealar que el artculo 25 de la Constitucin establece que la
jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y
ocho horas semanales, como mximo.

80. De este simple cotejo se concluye que, la ley cuestionada no
vulnera los derechos constitucionales de los profesores, pues el
incremento de la jornada pedaggica a 30 horas cronolgicas
semanales es factible y acorde con lo establecido en el artculo 25
de la Carta Magna, ya que se encuentra dentro del margen de la
jornada ordinaria de trabajo que es como mximo de 48 horas
semanales.

81. As, los alegatos del demandante carecen de sustento, pues el
nmero de horas trabajadas por los profesores no rebasa el lmite de
lo permitido, siendo que para ello reciben una remuneracin, sin que
se vulnere, de modo alguno, su derecho al trabajo y a percibir,
precisamente, una remuneracin por ello.

82. En consecuencia, la demanda tambin debe ser desestimada
respecto de este extremo.

7. Anlisis de constitucionalidad de la Sexta
Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 29062

83. El demandante alega que la Sexta Disposicin Complementaria,
Transitoria y Final de la ley cuestionada contraviene los derechos
adquiridos, producindose un abuso del derecho al imponer la
vigencia de los artculos 28 y 65 de la Ley N. 29062 a los
profesores que se encuentran bajo el rgimen de la Ley N.24029,
cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley N. 25212.

84. As, el demandante refiere que la cuestionada disposicin transitoria
desconoce derechos adquiridos, as como contraviene el artculo
103 de la Constitucin en tanto no ampara el abuso del derecho,
cuando se aplican los artculos 28 y 65 de la ley cuestionada a
docentes que ingresaron y desarrollaron su carrera profesional bajo
otro marco legal, contraviniendo adems al propio artculo 103 en la
parte que dispone que: () Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo(), as
como el derecho al trabajo, el deber de promocin del trabajo y los
principios de la relacin laboral.

7.1. Respecto al alegado abuso del derecho

85. En principio, en cuanto al supuesto abuso del derecho cabe precisar
que el mandato constitucional de proscripcin del abuso del derecho
() se configura en el campo del ejercicio de los derechos
subjetivos, una de cuyas caractersticas es que [es] de aplicacin
ante el ejercicio de los derechos subjetivos, siendo ms propio hablar
del abuso en el ejercicio de los derechos, antes que del abuso del
derecho.
[24]


86. El atributo del Congreso de la Repblica de dictar leyes no puede
ser considerado como el ejercicio de un derecho subjetivo, pues ms
bien, se trata de una facultad constitucional consagrada en el inciso
1) del artculo 102 de la Constitucin, conforme al cual, Son
atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas,
as como interpretar, modificar o derogar las existentes. Se trata del
ejercicio soberano de una funcin legislativa otorgada al Congreso,
de carcter constitucional.

87. La expedicin de leyes por parte del Poder Legislativo, por tanto, no
puede implicar el ejercicio de un derecho sino el ejercicio de una
funcin legislativa, por lo que no se le puede oponer la institucin del
abuso del derecho. As lo ha establecido este Tribunal al sealar que
() Una de las atribuciones del Congreso es el dar leyes (artculo
102.1 de la Constitucin), y en ese sentido, la funcin legislativa que
ejerce se expresa en la produccin de un derecho objetivo; as, tal
atribucin no puede ser calificada como derecho subjetivo () Al
ejercicio soberano de la funcin legislativa, no se le puede oponer la
institucin del abuso del derecho, puesto que el Congreso no acta
ejerciendo un derecho subjetivo, sino cumpliendo una funcin
legislativa que la Constitucin le asigna
[25]
.

88. En consecuencia, el argumento alegado por la parte demandante
sobre que el Congreso ha incurrido en abuso del derecho al expedir
la ley cuestionada carece de sustento jurdico, dado que no es
oponible la institucin del abuso del derecho al ejercicio de la funcin
legislativa asignada por la Constitucin.

7.2. Sobre la presunta vulneracin de los derechos adquiridos

89. Por otro lado, respecto a la supuesta contravencin de los derechos
adquiridos, como ya se ha sealado con meridiana claridad supra, el
Tribunal Constitucional ha pronunciado en reiteradas ocasiones que
nuestro ordenamiento jurdico se rige por la teora de los hechos
cumplidos, consagrada en el artculo 103 de nuestra Carta Magna,
por lo que una norma posterior puede modificar una norma anterior
que regula un determinado rgimen laboral. As por ejemplo ha
sealado que () conforme a la reforma del artculo 103 de la
Constitucin, la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y
no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo. En ese sentido, la
Constitucin consagra la tesis de los hechos cumplidos para la
aplicacin de las normas
[26]
.

90. As, el demandante parte de la premisa errnea de considerar que
las Leyes N.
os
24029 y 25212 no pueden ser modificadas ni
derogadas, por lo que concluye equivocadamente que la aplicacin
inmediata de la ley cuestionada resulta una aplicacin retroactiva. Sin
embargo, como ha quedado dicho, el artculo 103 dela
Constitucin consagra la teora de los hechos cumplidos por lo que la
ley, desde su entrada en vigencia, es aplicable para todas las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. En
el presente caso, la Ley N. 29062 objeto de control se limita a
desplegar sus efectos desde la fecha en la que entr en vigencia
hacia delante, lo que cual resulta plenamente conforme a lo dispuesto
en la Constitucin.

91. Por tanto este Colegiado no comparte el argumento del demandante
respecto a que la norma cuestionada tiene efectos retroactivos y
vulnera los derechos adquiridos, dado que el Congreso, en ejercicio
de su funcin legislativa prevista en el inciso 1) del artculo 102 de la
Constitucin, tiene la facultad de dar leyes as como modificar las
existentes, por lo que resulta constitucionalmente vlido que la Ley
N. 29062 modifique el rgimen establecido en la Ley N. 24029 y
que, en virtud de la teora de los hechos cumplidos consagrada en el
artculo 103 de la Carta Magna, sus efectos se apliquen de manera
inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes.

92. En consecuencia resulta constitucional y legtimamente vlida la
aplicacin de los artculos 28 y 65 de la ley cuestionada a los
profesores que se encuentren comprendidos en la Ley N. 24062,
cuya vigencia fue prorrogada mediante la Ley N. 25212, por lo que lo
dispuesto en la Sexta Disposicin Transitoria de la ley cuestionada
resulta plenamente conforme a la Constitucin, debiendo
desestimarse la demanda respecto de este extremo.

8. Anlisis de constitucionalidad de la Dcimo Tercera Disposicin
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N. 29062

93. El demandante alega que la Dcima Tercera Disposicin
Complementaria, Transitoria y Final de la ley cuestionada vulnera el
principio de irrenunciabilidad de derechos en la relacin laboral, por
cuanto equipara la remuneracin ntegra a la remuneracin total
permanente, desconociendo los derechos adquiridos por los
profesores.

8.1. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales

94. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales se
encuentra consagrado en el inciso 2) del artculo 26 de la Carta
Magna, que dispone que En la relacin laboral se respetan los
siguientes principios: () 2. Carcter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la ley. As, supone la imposibilidad
de que los trabajadores renuncien por propia decisin a los derechos
laborales que la Constitucin y la ley les reconocen.

95. Este principio se fundamenta en el carcter protector del Derecho
Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del
trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma
imperativa
[27]
. Del mismo modo, el principio de irrenunciabilidad de
derechos es justamente el que prohbe que los actos de disposicin
del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas
taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresin de esta pauta
basilar
[28]
.

96. En el mismo sentido se ha pronunciado este Colegiado en la STC
N. 008-2005-PI/TC, al establecer que () para que sea posible la
aplicacin del artculo 26 de la Constitucin, debe existir una relacin
laboral y que el trabajador no podr renunciar, o disponer, cualquiera
sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitucin y leyes
vigentes al momento de la relacin laboral le reconocen.

97. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales tiene por
objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos
laborales reconocidos por la Constitucin y leyes vigentes en su
propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relacin
laboral, dado que al trabajador se le considera la parte dbil de la
relacin laboral.

98. En el presente caso se advierte que el Congreso de la Repblica, en
el ejercicio de su funcin legislativa consagrada en el inciso 1) del
artculo 102 de la Constitucin, modifica normas en materia laboral,
las cuales son de aplicacin inmediata a las situaciones jurdicas
existentes, lo que resulta constitucionalmente vlido, pues el Poder
Legislativo acta en ejercicio de su funcin atribuida por la Carta
Magna.

99. Por tanto los profesores (trabajadores) no estn disponiendo de
ningn derecho vigente, sino que se trata de una sucesin normativa
en materia laboral, por lo que no resulta aplicable el principio
de irrenunciabilidad de derechos laborales.

100. Al respecto este Colegiado ha sealado que en efecto, dicho
artculo constitucional [refirindose al artculo 26 inciso 2)] reconoce
que en la relacin laboral se respetar tal principio que consagra, con
carcter general, no slo el respeto de los derechos de carcter
laboral, sino de otros derechos y libertades reconocidos por la
Constitucin y la ley. A su turno, el artculo 103 de la
Constitucin dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes
[29]
.

101. As, las normas laborales no resultan inderogables ni
inmodificables, pues el Poder Legislativo en ejercicio de su funcin
constitucional puede modificarlas sin que ello suponga una
vulneracin de los derechos de los trabajadores. En ese sentido
tambin se ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia, en
criterio que este Tribunal comparte, al establecer que,

la ley podr siempre modificar, adicionar, interpretar o derogar la
normatividad legal precedente, sin que sea admisible afirmar que en
el ordenamiento jurdico existen estatutos legales ptreos o
sustrados al poder reformador o derogatorio del propio legislador.
() [Por tanto] no se sigue que las normas legales de carcter laboral
sean inmodificables
[30]
.

102. Por consiguiente el hecho de que se produzca una sucesin
normativa en materia laboral no puede ser considerado como una
vulneracin del principio deirrenunciabilidad de derechos en materia
laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el
trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la
Constitucin y la ley.

103. En consecuencia la demanda tambin debe ser desestimada
en este extremo, al no presentarse la alegada vulneracin del
principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral.

9. Anlisis de constitucionalidad del segundo prrafo del artculo 29
de la Ley N. 29062

104. El demandante alega que el segundo prrafo del artculo 29
de la ley cuestionada vulnera los derechos adquiridos por los
profesores mediante la Ley N.24029 al sealar que los profesores
que no aprueben la evaluacin por tercera vez, luego de haber sido
capacitados, sern retirados de la carrera pblica magisterial, lo que
tambin contraviene los principios de la relacin laboral y la
proteccin contra el despido arbitrario, as como el derecho al trabajo
y la dignidad del trabajador, amparados en nuestra Carta Magna.

105. Como ya se ha mencionado en los fundamentos anteriores
respecto a la supuesta contravencin de los derechos adquiridos,
nuestro ordenamiento jurdico se rige por la teora de los hechos
cumplidos, consagrada en el artculo 103 de nuestra Carta Magna,
por lo que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y
no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando
favorece al reo. En ese sentido la Constitucin consagra la tesis de
los hechos cumplidos para la aplicacin de las normas.

106. Por tanto carece de asidero el argumento del demandante
respecto a que la norma cuestionada vulnera los derechos adquiridos
de los profesores, puesto que el Congreso tiene la facultad de dictar
normas as como modificar las existentes, sin que ello suponga una
violacin de los derechos de los trabajadores regulados por la norma
anterior.

107. Por otro lado el demandante tambin alega que el cuestionado
artculo vulnera sus derechos a la igualdad de oportunidades, al
carcter irrenunciable de los derechos laborales, a la estabilidad
laboral y al trabajo.

108. En ese sentido, el inciso a) del artculo 13 de la Ley del
Profesorado Ley N 24029, modificado mediante Ley N. 25212,
seala que los profesores al servicio del Estado tienen derecho a la
estabilidad laboral en la plaza, nivel, cargo, lugar y centro de trabajo.
De la misma manera, el artculo 27 de la Constitucin garantiza a los
trabajadores la estabilidad laboral y los protege contra el despido
arbitrario al sealar que la ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario.

109. La doctrina laboralista ha sealado que el derecho a la
estabilidad laboral comprende dos aspectos: por un lado, la
estabilidad laboral de entrada, referido a la preferencia por la
contratacin de duracin indefinida sobre la temporal, reflejada en la
autorizacin de celebrar contratos temporales nicamente cuando la
labor a cumplir sea de tal naturaleza; y, por otro, la estabilidad laboral
de salida, referida a la prohibicin de despido arbitrario o
injustificado.
[31]


110. Sin embargo el derecho a la estabilidad laboral, como todos
los derechos fundamentales, no puede ser considerado como un
derecho absoluto, sino que puede ser limitado mediante una ley,
siempre que no se vulnere su contenido esencial. As, respecto a la
proteccin constitucional del derecho a la estabilidad laboral, el
Tribunal Constitucional ha determinado que mediante dicho precepto
constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral
absoluta, es decir, el derecho a no ser despedido arbitrariamente.
Slo reconoce el derecho del trabajador a la proteccin adecuada
contra el despido arbitrario
[32]
.

111. Por ende, el derecho a la estabilidad laboral no tiene carcter
ilimitado, por lo que mediante ley se pueden establecer ciertas
modulaciones a su ejercicio. En el presente caso la estabilidad
laboral de los profesores se encuentra sujeta a que aprueben la
evaluacin de desempeo, lo cual resulta acorde con lo dispuesto en
el artculo 15 de la Carta Magna que dispone que () El Estado y la
sociedad procuran su [del profesor] evaluacin, capacitacin,
profesionalizacin y promocin permanentes.

112. Al respecto cabe sealar que, como se ha dicho en prrafos
anteriores, la educacin constituye un servicio pblico esencial, por lo
que en un Estado Social y Democrtico de Derecho el derecho a la
educacin adquiere un carcter significativo. Del Texto Constitucional
se desprende la trascendencia de la calidad de la educacin, la cual
se manifiesta en la obligacin que tiene el Estado de supervisarla
(segundo prrafo del artculo 16 de la Constitucin).

113. De igual manera se pone de manifiesto el que se guarde un
especial cuidado respecto los docentes, a quienes la sociedad y el
Estado evalan y, a su vez, le brindan capacitacin,
profesionalizacin y promocin permanente (art. 15, primer prrafo,
de la Constitucin). Asimismo, se incide firmemente en la obligacin
de brindar una educacin tica y cvica, siendo imperativa la
enseanza de la Constitucin y los derechos fundamentales (art. 14,
tercer prrafo)
[33]
.

114. Por tanto, debido a la importancia que tiene el servicio de
educacin en nuestra sociedad, es necesario que los profesores se
encuentren sometidos a evaluacin, en aras de garantizar la
provisin y permanencia en el servicio de profesores idneos y
capacitados, para as resguardar la calidad de la educacin que tiene
por objetivo el pleno desarrollo de la personalidad humana, y que los
educandos logren el desarrollo integral de sus habilidades y
potencialidades.

115. Con ese objetivo el artculo 28 de la ley cuestionada estipula
que cada tres aos se realice una evaluacin ordinaria de
desempeo del profesor, la cual tiene el carcter de permanente,
integral y obligatoria. Dicha evaluacin no puede ser considerada
inconstitucional pues garantiza la idoneidad de los profesores en el
servicio educativo, es decir, garantiza el derecho de los estudiantes
de recibir una educacin de calidad.

116. Asimismo, el supuesto en que son retirados de la carrera
pblica magisterial los profesores que no aprueben la evaluacin por
tercera vez luego de haber sido capacitados, no puede ser
considerado como vulneratorio del derecho a la estabilidad laboral,
puesto que, como se ha mencionado anteriormente, este derecho no
tiene la calidad de derecho absoluto.

117. As, el derecho de permanecer en la carrera pblica
magisterial se mantiene mientras los profesores presenten capacidad
e idoneidad para el cargo, es decir, mientras se encuentren
capacitados para ejercer como docentes. De igual manera existe un
lmite temporal fijado en la ley, esto es, se ejerce por tres aos,
tiempo en el cual su permanencia en la carrera pblica magisterial se
encuentra sujeta a la aprobacin de la evaluacin, tal como se ha
establecido en el artculo 28 de la Ley N. 29062.

118. Por tanto, el establecer como causal de retiro de la Carrera
Pblica Magisterial el haber desaprobado la evaluacin de
desempeo en tres oportunidades no puede ser considerado como
una vulneracin del derecho a la estabilidad laboral ni al trabajo,
puesto que configura una causa justificada de despido, dado que el
profesor retirado de la carrera pblica magisterial est demostrando
con ello que no cuenta con capacidad e idoneidad para el ejercicio
del cargo de profesor.

119. En consecuencia la demanda tambin debe ser desestimada
respecto a este extremo.

10. Anlisis de constitucionalidad del inciso c) del artculo 65 de la Ley
N. 29062

120. El demandante alega que el inciso c) del artculo 65 de la ley
cuestionada vulnera sus derechos a la igualdad de oportunidades, a
la igualdad ante la ley y al trabajo, y limita el ejercicio de los derechos
constitucionales, al no permitir su reingreso a la carrera pblica
magisterial si el profesor fue retirado por no haber aprobado la
evaluacin de desempeo laboral en tres oportunidades y en el
mismo nivel magisterial, desconociendo los ttulos profesionales e
impidiendo el ejercicio de la profesin docente a perpetuidad.

121. Si bien el demandante solicita que se declare la
inconstitucionalidad del inciso c) del artculo 65 de la Ley N. 29062,
de lo alegado en la demanda se aprecia que, en realidad, el
demandante pretende que se declare la inconstitucionalidad del
ltimo prrafo del cuestionado artculo 65, que establece la
prohibicin de reingreso a la Carrera Pblica Magisterial a aquellos
profesores que hubieran desaprobado en tres oportunidades la
evaluacin de desempeo profesional.

10.1. Respecto al desconocimiento de los ttulos profesionales e
impedimento del ejercicio de la profesin de docente

122. En principio, el establecer que los profesores que hayan
desaprobado la evaluacin de desempeo en tres oportunidades
sean retirados de la carrera pblica magisterial no puede ser
considerado como un desconocimiento de los ttulos profesionales,
puesto que ellos mantienen su vigencia y eficacia, por lo que el
profesor retirado puede seguir ejerciendo su carrera de profesor en el
sector privado si alguna entidad educativa requiere y acepta sus
servicios.

123. As, el hecho que el profesor sea separado de la carrera
pblica magisterial no significa que se desconozca su ttulo de
docente, sino nicamente que dicho profesor no se encuentra apto
para ejercer su carrera en el marco de la educacin pblica por no
haber aprobado en tres oportunidades la evaluacin de desempeo,
no encontrando impedimento alguno para que pueda ejercer en el
mbito privado.

124. De igual manera cabe sealar que precisamente la ley
cuestionada reconoce los ttulos de docentes, cuando en su artculo
3 dispone que: El profesor es un profesional de la educacin, con
ttulo de profesor o licenciado en educacin, con calificaciones y
competencias debidamente certificadas (), no existiendo
disposicin alguna que disponga la cancelacin de los ttulos
profesionales a quienes hayan desaprobado la evaluacin hasta en
tres oportunidades.

125. Por tanto carece de sustento la afirmacin del demandante en
el sentido de que el artculo cuestionado desconoce los ttulos
profesionales, puesto que es la propia ley cuestionada la que los
reconoce, siendo que nicamente restringe ejercer la carrera de
docente en el mbito de la educacin pblica a los profesores que no
aprueben, por tercera vez, la evaluacin de desempeo.

10.2. Principio de no discriminacin

126. La Constitucin ha reconocido al principio-derecho a la igualdad en
el inciso 2) del artculo 2 en los siguientes trminos: Toda persona
tiene derecho: () A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.

127. El Tribunal Constitucional ha afirmado que la igualdad, consagrada
constitucionalmente, detenta una doble condicin de principio y de
derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de
un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico
del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo
general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto
derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico
derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien
constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de
un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia
Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que,
jurdicamente, resulten relevantes
[34]
.

128. De esta manera el mandato correlativo derivado del derecho a la
igualdad ser la prohibicin de discriminacin, es decir, la
configuracin de una prohibicin de intervencin en el mandato de
igualdad.

129. Este Colegiado ha sealado en reiterada jurisprudencia que la
igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia
de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud
de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos,
supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y
exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a
idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad
se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir
discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera
dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin,
salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa
diferencia de trato
[35]
.

130. Segn qued dicho, el demandante considera que el ltimo prrafo
del artculo 65 de la ley impugnada resulta violatorio del derecho
fundamental a la igualdad, al prohibir el reingreso a la carrera pblica
magisterial del profesor que ha desaprobado por tercera vez la
evaluacin de desempeo.

131. Tal como ha sido establecido por este Tribunal Constitucional a
travs de su jurisprudencia
[36]
, para ingresar a evaluar una eventual
afectacin del derecho de igualdad, corresponde que se proponga un
trmino de comparacin (tertium comparationis) vlido. Ello significa
que es preciso que las dos situaciones de hecho que han merecido
un trato desigual por parte del legislador, deben ser vlidas
constitucionalmente y compartir una esencial identidad en sus
propiedades relevantes. Slo entonces cabe ingresar a valorar las
razones que podran justificar o no la diferencia de trato, en el
correcto entendido de que la ausencia de objetividad o necesidad en
tales razones harn del tratamiento dismil, un trato, a su vez,
discriminatorio, y por ende, inconstitucional.

132. Aunque el recurrente no ha realizado alusin expresa a ese trmino
de comparacin, del tenor de su demanda puede colegirse que ste
se encuentra constituido por el hecho de que, de conformidad con el
penltimo prrafo del artculo 65 de la ley, los profesores que han
sido sujetos de destitucin (con excepcin de aquellos que hayan
incurrido en las causales previstas en los literales b y c del artculo
36
[37]
), s pueden reingresar a las entidades pblicas luego de
transcurridos 5 aos. En otras palabras, consideran contrario al
derecho a la igualdad que mientras en estos casos estara permitido
el reingreso luego de un tiempo determinado, en el caso de no haber
aprobado la evaluacin de desempeo laboral en tres oportunidades,
no hay lugar a reingreso.

133. El Tribunal Constitucional slo podra compartir este planteamiento
si, tal como ha pretendido sostenerse, la posibilidad de reingreso a
una entidad pblica por parte de un ex profesor destituido, regulada
por el penltimo prrafo del artculo 65, incluyese entidades que
prestan servicio pblico docente. Y es que slo bajo este supuesto
existira un trato injustificadamente desigualitario, a saber, la
posibilidad de retorno a la carrera pblica magisterial de quien ha
incurrido en una falta grave pasible de destitucin, y la imposibilidad
de retorno de quien ha incurrido en una causal de retiro tambin
importante, aunque de menor entidad, como es haber desaprobado
en tres ocasiones la evaluacin de desempeo laboral

134. Sucede, sin embargo, que una interpretacin del penltimo prrafo
del artculo 65 de la ley impugnada de conformidad con el derecho
fundamental a la educacin, reconocido en los artculos 13 y 14
de la Constitucin, impide considerar que entre las entidades pblicas
a las que puede reingresar quien ha sido destituido de la Carrera
Pblica Magisterial, se encuentran aqullas que prestan servicio
pblico docente.

En efecto, analizadas las distintas causas que, segn el artculo 38 de la
ley, dan lugar a la sancin de destitucin (causar perjuicio grave al
estudiante y/o a la Institucin Educativa; maltratar fsica o
psicolgicamente al estudiante causando dao grave; realizar
conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la
integridad y libertad sexual, debidamente tipificados como delitos en
las leyes correspondientes; concurrir al centro de trabajo en estado
de ebriedad o bajo los efectos de drogas; abandonar
injustificadamente el cargo; haber sido condenado por delito doloso;
falsificar documentos relacionados con el ejercicio de su actividad
profesional; reincidir en faltas por las que se recibi sancin de
suspensin), puede concluirse que, sin perjuicio de sus distintas
caractersticas propias, todas denotan una ausencia absoluta de
compromiso con el derecho fundamental a la educacin y con su
condicin de presupuesto axiolgico para alcanzar el desarrollo
integral de la persona humana, segn reza el artculo 13
constitucional, situacin que, como es evidente, se torna
singularmente grave habindose tratado de supuestos profesionales
de la docencia.

En tal sentido, la efectiva vigencia del deber del Estado de proteger y
promover el referido derecho fundamental (artculo 14 de la
Constitucin), exige no volver a situar en riesgo la estabilidad
psquica y somtica del educando, ni la imagen e idneo
funcionamiento de las instituciones educativas, siendo preciso, en
consecuencia, que personas cuya conducta ha resultado
manifiestamente incompatible con estos valores constitucionales, no
tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profesores.
Una interpretacin discordante con este planteamiento, en definitiva,
violara el contenido esencial del derecho fundamental a la
educacin, quedando, por consiguiente, proscrita
constitucionalmente.

135. Son dos las consecuencias que derivan de lo expuesto. En primer
trmino, que debe interpretarse el penltimo prrafo del artculo 65
de la ley impugnada en el sentido de que entre las entidades pblicas
a las que puede retornar, despus de 5 aos, el docente destituido
por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del
artculo 36 de la referida ley, no se encuentran las que prestan
servicio pblico docente. El destituido por las causales previstas en
los literales b) y c) del artculo 36, segn establece la propia ley, no
pueden regresar al servicio pblico, en general. Este criterio de
interpretacin tiene alcance general y resulta vinculante para todos
los poderes pblicos, de conformidad con los artculos 81 y 82 del
Cdigo Procesal Constitucional.

Y, en segundo lugar, que la supuesta afectacin del derecho fundamental
a la igualdad alegada por el recurrente, debe ser desestimada. Ello
en vista de que el sentido interpretativo del penltimo prrafo del
artculo 65 que pretenda ser utilizado como trmino de
comparacin, no es constitucionalmente vlido.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitucin Poltica del Per


HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. De conformidad con los fundamentos 134 y 135 supra, interprtese
el penltimo prrafo del artculo 65 de la Ley N. 29062 en el sentido
de que entre las entidades pblicas a las que puede retornar,
despus de 5 aos, el docente destituido por las causales previstas
en los literales a), d), e), f), g) y h) del artculo 36 de la misma ley,
no se encuentran las que prestan servicio pblico docente. Este
criterio de interpretacin tiene alcance general y resulta vinculante
para todos los poderes pblicos, de conformidad con los artculos 81
y 82 del Cdigo Procesal Constitucional.

Publquese y notifquese.


SS.

VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA





















[1]
Artculo 31-A del Reglamento del Congreso: La Junta de Portavoces
est compuesta por la Mesa Directiva y por un Portavoz de cada
Grupo Parlamentario, quien tiene un voto proporcional al nmero de
miembros que componen su bancada. Le corresponde: ()
4. Las dems atribuciones que le seale el presente Reglamento.
[2]
Cfr. STC N. 002-2005-AI/TC, Fundamento N. 98
[3]
Artculo 94 de la Constitucin: El Congreso elabora y aprueba su
Reglamento, que tiene fuerza de ley ().
[4]
Cfr. STC N. 0008-2005-PI/TC, Fundamento N. 40.
[5]
Cfr. STC N. 0008-2005-PI/TC, Fundamento N. 41.
[6]
Cfr. STC N. 04646-2007-PA/TC
[7]
Cfr. STC N. 4232-2004-AA/TC
[8]
Recopilacin de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del
Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT
Prrafo 606.
9
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Observacin General E/C.12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de
1999.
10
Recopilacin de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del
Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT.
Prrafo 625. Vase el 330. Informe, caso N. 2173, Queja contra el
Gobierno de Canad relativa a la provincia de Columbia Britnica
presentada por el Congreso del Trabajo de Canad (CLC), el
Sindicato de Enfermeras deColumbia Britnica (BCNU), la
Federacin de Docentes de Canad (FDC), la Federacin de
Docentes de Columbia Britnica (BCTF), el Sindicato Canadiense de
Trabajadores del Sector Pblico (CUPE),
Seccin Columbia Britnica, la Confederacin Internacional de
Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) y la Internacional de la
Educacin (EI); prrafo 297.
[11]
STC N. 00019-2005-AI (fundamentos 43 al 50), STC N. 06089-
2006-PA (fundamento 46), STC N. 0050-2004 AI/TC (fundamento
109), STC N. 0045-2004-AI (fundamentos 33 al 41), STC N. 0024-
2005-AI (fundamentos 29 al 32).
[12]
Cfr. STC N. 10107-2005-HC/TC, Fundamento N. 3
[13]
Cfr. STC N. 0618-2005-HC/TC, Fundamento N. 21
[14]
Cfr. STC N. 9943-2005-PHC/TC, Fundamento N. 3
[15]
Cfr. STC N. 00025-2005-PI/TC y N. 00026-2005-PI/TC
[16]
Cfr. STC N. 00025-2005-PI/TC y N. 00026-2005-PI/TC
17
Artculo 13 de la Constitucin Poltica: La educacin tiene como
finalidad el desarrollo integral de la persona humana (...)
[18]
Cfr. STC N. 047-2004-AI/TC, Fundamento N. 148
[19]
Cfr. STC N. 047-2004-AI/TC, Fundamentos N. 147-149
[20]
Cfr. STC N. 0031-2005-PI/TC, Fundamento N. 26
[21]
Cfr. STC N. 0007-2002-AI/TC, Fundamento N. 9
[22]
Cfr. STC N. 0002-2006-PI/TC, Fundamento N. 12
[23]
Cfr. STC N. 008-96-I/TC, Fundamento N. 17
[24]
Cfr. STC N. 005-2002-AI/TC y acumulados, Fundamento N. 6.
[25]
Cfr. STC N. 005-2002-AI/TC y acumulados, Fundamento N. 6.
[26]
Cfr. STC N. 01875-2006-PA/TC, Fundamento N. 28.
[27]
La Constitucin Comentada, Tomo I. Lima: Ed. Gaceta Jurdica, 2005,
p. 550
[28]
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al derecho laboral. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 2003, p. 103.
[29]
Cfr. STC N. 008-2005-PI/TC, Fundamento N 58.
[30]
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recada en el
Expediente N C-529/94.
[31]
La Constitucin Comentada, Tomo I. Lima: Ed. Gaceta Jurdica, 2005,
p. 560.
[32]
Cfr. STC N. 0976-2001-AA/TC, Fundamento N. 11.
[33]
Cfr. STC N. 04646-2007-PA/TC.
[34]
Cfr. STC N. 00045-2004-AI/TC, Fundamento 20.
[35]
Cfr. STC N. 2510-2002-AA/TC.
36
Cfr. STCs N.
os
0183-2002-PA, F. J. 1; 0015-2002-PI, F. J. 3; 0031-
2004-PI, F. J. 22; 0435-2004-PA, F. J. 3; 1337- 2004-PA, F. J. 2;
4587-2004-PA, F. J. 22; 1211-2006-PA, F. J. 6519-2006-PA, FF.
JJ. 6 y 7; entre otras.
[37]
Art. 36 de la Ley N. 29062: Son causales del trmino de la relacin
laboral por destitucin, si son debidamente comprobadas:
()
b. Maltratar fsica o psicolgicamente al estudiante causando dao grave.
c. Realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra
la integridad y libertad sexual, debidamente tipificados como delitos
en las leyes correspondientes. ().


EXP. N. 04331-2008-PA/TC
LIMA
RAL ALFREDO
SALAZAR COSIO
Y OTROS



SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 12 das del mes de setiembre de 2008, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa
Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ral Alfredo
Salazar Cosio y otros contra la sentencia de la Tercera Sala Civil
de la Corte Superiorde Justicia de Lima, de fojas 254, su fecha 18 de
junio de 2008, que, confirmando la apelada, declar improcedente, in
limine, la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 6 de marzo de 2008, los demandantes interponen demanda de
amparo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores del Per,
solicitando que se declaren nulas la Resolucin Ministerial N. 057-
2008-RE, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de enero de
2008, por no haberlos promovido a la categora de Ministro en el
Servicio Diplomtico de la Repblica, y la Resolucin Ministerial N.
028-2008-RE, de fecha 14 de enero de 2008, en cuanto declara que
ningn Ministro Consejero se encuentra apto para el proceso de
ascensos del ao 2007 de acuerdo a los requisitos establecidos en la
Ley N. 28091 y los Decretos Supremos N.
os
130-2003-RE y 072-2007-
RE; y que, en consecuencia, se ordene que se reabra y contine el
proceso de ascensos del ao 2007 para la categora de Ministro y que
no se les exija los requisitos de ascenso previstos en el artculo 37.
de la Ley N. 28091, por cuanto su exigencia vulnera su
derechofundamental a la promocin en el empleo en igualdad de
condiciones.

Refieren que, en su categora de Ministros Consejeros participaron en el
proceso de ascensos del ao 2007 para ser promovidos a la categora
de Ministro y que fueron declarados no aptos debido a que se les
exigi el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en el
artculo 37. de la Ley N. 28091. Sostienen que el Ministerio de
Relaciones Exteriores no les deba exigir el cumplimiento de los
requisitos de ascenso a la categora de Ministro establecidos en el
artculo referido, pues estos, de una parte, constituyen obligaciones
que no han sido cumplidas ni implementadas por el Ministerio, razn
por la cual su cumplimiento resulta materialmente imposible y su
exigencia arbitraria e inconstitucional, pues el requisito previsto en el
inciso a) del artculo 37. de Ley N. 28091 consistente en haber
aprobado el curso de Altos Estudios de la Academia Diplomtica, no
poda ser cumplido porque la Academia a la fecha de realizacin del
proceso de ascensos del ao 2007 no haba realizado el curso
referido, a pesar de que los artculos 64., 65. y 68. de la Ley
N. 28091 le imponen dicha obligacin; y el requisito previsto en el
inciso b) del artculo 37. de Ley N. 28091, consistente en haber
servido en una misin en condiciones de trabajo y de vida difciles, el
cual tampoco poda ser cumplido debido a que el Ministerio no ha
cumplido con su obligacin de establecer peridicamente mediante
resolucin ministerial el listado de clasificacin de las misiones ni el
cuadro anual de traslados y rotaciones, a pesar de que los artculos
32. y 42. de la Ley N. 28091 le imponen dicha obligacin. Asimismo,
refieren que la exigencia de los requisitos previstos en los inciso c) y d)
del artculo 37. de Ley N. 28091 es inconstitucional por cuanto la
acreditacin de un ttulo diferente al otorgado por el centro de
formacin acadmica del Estado resulta una exigencia extraa y
porque servir ocho aos en el exterior no es una decisin ni una
potestad de los funcionarios diplomticos. Finalmente, sealan que se
ha vulnerado su derecho a la igualdad y no discriminacin porque a los
Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del
ao 2006 no se les exigi los requisitos de ascenso previstos en el
artculo 37. de Ley N. 28091, sino los requisitos de ascenso previstos
en el artculo 25. del Decreto Legislativo N. 894.

El Vigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima,
con fecha 10 de marzo de 2008, declar improcedente, in limine,
la demanda, por considerar que existe una va procedimental
especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del
derecho constitucional vulnerado, conforme lo establece el
inciso 2) del artculo 5. del Cdigo Procesal Constitucional.

Con fecha 22 de abril de 2008, el Procurador Pblico a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio de Relaciones Exteriores se apersona
al proceso, y con fecha 18 de junio de 2008, expone sus fundamentos
sobre la demanda, aduciendo que mediante la Resolucin
Ministerial N. 028-2008-RE, se declar que ningn Ministro Consejero
se encontraba apto para el proceso de ascensos del ao 2007 no solo
porque no acreditaban cumplir los requisitos establecidos en los
incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091, sino tambin
porque no cumplan los dems requisitos de ascenso previstos en el
artculo referido. Asimismo, seala que la supuesta agresin se ha
convertido en irreparable porque el proceso de ascensos del ao 2007
ha concluido con la expedicin de la Resolucin Ministerial N. 057-
2008-RE, que declara quines son los funcionarios diplomticos
promovidos.

La recurrida confirma la apelada, por estimar que los hechos y el petitorio
no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado.
FUNDAMENTOS

.1. Procedencia de la demanda

1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia
constitucional, es preciso examinar el rechazo in lmine dictado por
las instancias precedentes, pues tanto en primera como en segunda
instancia la demanda fue rechazada liminarmente, argumentndose,
por un lado, que existiendo vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, debe recurrirse a la va contencioso-
administrativa, y, por otro, que los hechos y el petitorio no estn
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido
del derecho invocado.

2. Sobre el particular, debe tenerse presente que en la STC 0206-
2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de
diciembre de 2005, se ha precisado, con carcter vinculante, los
lineamientos jurdicos que permiten delimitar las pretensiones que
merecen proteccin a travs del proceso de amparo en materia
laboral del rgimen privado y pblico. De acuerdo con el criterio de
procedencia establecido en el fundamento 23 de la sentencia
precitada, los ascensos de los trabajadores sujetos al rgimen laboral
pblico deben ser dilucidados en el proceso contencioso
administrativo; nicamente, atendiendo a la urgencia o a la
demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que
la va contencioso-administrativa no es la idnea, proceder el
proceso de amparo.

3. En el presente caso, este Tribunal considera que la urgencia de
tutela se encuentra demostrada por los derechos fundamentales que
supuestamente habran sido afectados con las resoluciones
cuestionadas, como son el derecho a la promocin en el empleo y el
derecho a la igualdad, pues los demandantes habran sido objeto
de un tratamiento discriminatorio, por lo que la pretensin
demandada y las afectaciones alegadas deben ser dilucidadas
mediante el proceso de amparo y no mediante el proceso
contencioso administrativo.

4. Por lo tanto, las instancias inferiores han incurrido en un error al
momento de calificar la demanda, debiendo revocarse el auto de
rechazo liminar y ordenarse que se admita a trmite la demanda. No
obstante ello, y en atencin a los principios de celeridad y economa
procesal, este Tribunal considera pertinente no hacer uso de la
mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de
prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, ms
an si el Ministerio de Relaciones Exteriores ha sido notificado del
concesorio del recurso de apelacin y se ha apersonado y expuesto
sus fundamentos sobre la pretensin demandada, lo que implica que
su derecho de defensa est absolutamente garantizado.

.2. Delimitacin del petitorio y de la controversia

5. Los recurrentes aducen que las Resoluciones Ministeriales
N.
os
028-2008-RE y 057-2008-RE vulneran su derecho fundamental a
la promocin en el empleo en igualdad de condiciones, por cuanto el
Ministerio de Relaciones Exteriores en el proceso de ascensos del
ao 2007 les exigi el cumplimiento de los requisitos de ascenso a la
categora de Ministro previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091.

Sealan que los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del
artculo 37. de la Ley N. 28091 presuponen que, previamente, el
Ministerio de Relaciones Exteriores haya cumplido e implementado
sus obligaciones establecidas en la Ley N. 28091 y en el Decreto
Supremo N. 130-2003-RE, las cuales no han sido cumplidas ni
implementadas, por lo que su exigencia resulta inconstitucional y
materialmente imposible su realizacin.

Afirman que han sido objeto de un trato desigual para ascender, porque a
los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos
del ao 2006 solo se les exigi los requisitos de ascenso previstos en
el artculo 25. del Decreto Legislativo N. 894, mientras que a los
Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del
ao 2007 se les exigi los requisitos de ascenso previstos en los
artculos 34. y 37. de la Ley N. 28091.

6. Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal considera que la
controversia debe centrarse en analizar, en primer lugar, si los
requisitos de ascenso para la categora de Ministro previstos en el
artculo 37. de Ley N. 28091 presuponen obligaciones que el
Ministerio de Relaciones Exteriores debi cumplir antes de la
realizacin del proceso de ascensos del ao 2007. Ello con la
finalidad de poder determinar si la exigencia de los requisitos de
ascenso era razonable o arbitraria y si se ha vulnerado o no su
derecho a la promocin en el empleo.

En segundo lugar, corresponde analizar si a los Ministros Consejeros que
participaron en el proceso de ascensos del ao 2006 se les exigi
diferentes requisitos de ascenso que a los Ministros Consejeros que
participaron en el proceso de ascensos del ao 2007. Ello con la
finalidad de poder determinar si los demandantes han sido objeto de
un tratamiento diferenciado que ha vulnerado su derecho a la
igualdad, debido a que la diferencia de trato no tiene una justificacin
objetiva y razonable.

.3. Derecho a la promocin o ascenso en el empleo

7. La promocin en el empleo en igualdad de condiciones es un
derecho fundamental que se encuentra reconocido en el Sistema
Universal de Proteccin de los Derechos Humanos. As, en virtud del
inciso c) del artculo 7. del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Estado peruano
reconoce el derecho de todas las personas al goce de condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren la igual
oportunidad para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora
superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los
factores de tiempo de servicio y capacidad.

En sentido similar, el inciso c) del artculo 7. del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador) reconoce que el trabajador tiene derecho a la promocin o
ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrn en cuenta sus
calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio.

8. El derecho a la promocin en el empleo en igualdad de
condiciones tiene su fundamento constitucional en el derecho al
trabajo, entendido como un medio de realizacin de la persona
(artculo 22) y en el principio-derecho de igualdad de trato y de
oportunidades en la relacin laboral (artculo 26). Mediante este
derecho se trata de dar opcin, sin preferencias ni discriminaciones,
a los trabajadores que se encuentran en una misma situacin para
que puedan acceder en igualdad de condiciones a la promocin
profesional, contribuyndose de este modo a la realizacin y el
desarrollo del trabajador, y a la configuracin del trabajo decente.

De este modo, el derecho a la promocin en el empleo se vulnera
cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los
trabajadores ascender en base a sus mritos, o cuando se les exige
requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les
promueve por razn de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social, a pesar de que cuentan
con los mritos suficientes y han aprobado el concurso para ser
promovidos.

9. La promocin o ascenso en el empleo se vincula con una
actividad previa la capacitacin o formacin profesional y una
garanta de igualdad y de no discriminacin para el conjunto del resto
de los trabajadores. Por ello, el PIDESC y el Protocolo de San
Salvador exigen como requisito objetivo de la promocin la
acreditacin de un conjunto de aptitudes, conocimientos tericos y
prcticos y experiencia que permitan ejercer una ocupacin
determinada.

Y es que la promocin en el empleo se consolida con la formacin
profesional continua de los trabajadores. En la carrera administrativa,
el concurso de mritos para ingresar constituye un mecanismo de
promocin de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto
garantizan que a la Administracin Pblicaaccedan los mejores y los
ms capaces funcionarios, descartndose de manera definitiva la
inclusin de otros factores de valoracin que repugnan a la esencia
misma del Estado social de derecho, tales como el favoritismo y el
nepotismo.

Por su parte, el ascenso busca seleccionar para un nivel superior a
quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada
mritos suficientes para subir en la escala jerrquica de la entidad
de la Administracin Pblica a la que pertenece, imponindose por
sus calidades, aptitudes y preparacin sobre otros aspirantes tambin
incorporados a la carrera administrativa dentro de la entidad de la
Administracin Pblica.

10. Por tanto, el ascenso a los niveles o los grupos ocupacionales de la
carrera administrativa se fundamenta en el mrito y la capacidad de
los postulantes y el concurso de mritos es de carcter cerrado, es
decir, comprende solo a quienes, estando en niveles inferiores, en la
organizacin de la entidad de la Administracin Pblica pretendan
acceder a niveles o grupos ocupacionales de grado superior.

Ello debido a que la carrera administrativa es un sistema tcnico de
administracin de personal de las entidades de la Administracin
Pblica, cuyo fin es, adems de la preservacin de la estabilidad y
del derecho de promocin de los trabajadores, garantizar la
excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia dela
Administracin Pblica, y en general de las actividades estatales,
ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitacin,
permanencia y ascenso al empleo pblico, con base exclusiva en el
mrito, la capacidad y en las calidades.

.4. Los requisitos de ascenso como obligaciones previas del
Ministerio de Relaciones Exteriores

11. En cuanto a los requisitos de ascenso que deben cumplir los
Ministros Consejeros para ser promovidos a la categora de Ministro,
debe reiterarse que los demandantes han manifestado que los
requisitos previstos en los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley
N. 28091 presuponen obligaciones que el Ministerio de Relaciones
Exteriores debi haber cumplido previamente para haber podido
exigirlos en el proceso de ascensos del ao 2007; y que estas no han
sido cumplidas, por lo que resulta inconstitucional que se les haya
exigido la acreditacin de su cumplimiento para concursar en el
proceso de ascensos del ao 2007.

12. Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si efectivamente
los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artculo
37. de la Ley N. 28091 presuponen obligaciones que debi cumplir
el Ministerio de Relaciones Exteriores antes del proceso de ascensos
del ao 2007.

Segn los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091, a fin de
estar aptos para ser promovidos a la categora de Ministro, los
Ministros Consejeros deben, adems del plazo de permanencia en la
categora, cumplir los siguientes requisitos:

a) Haber aprobado el Curso de Altos Estudios de la Academia
Diplomtica.
b) Haber servido en una misin en condiciones de trabajo y de vida
difciles, de acuerdo con la clasificacin establecida por el
Reglamento.

13. Pues bien, con relacin al requisito de ascenso consistente en
aprobar el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomtica,
este Tribunal considera que dicho requisito constituye una
manifestacin del derecho fundamental del trabajador y obligacin del
empleador a la formacin profesional, que comprende el conjunto de
actividades destinadas a proporcionar los conocimientos tericos y
prcticos y la capacidad que se requieren para ejercer una ocupacin
o diversas funciones con competencia y eficacia profesionales.

14. El derecho de los diplomticos a la formacin profesional y, por
ende, la obligacin de parte del Ministerio de Relaciones Exteriores
de brindrsela, se encuentran reconocidas en la Ley del Servicio
Diplomtico de la Repblica y en su Reglamento. As, la Ley
N. 28091 destaca que la capacitacin, la formacin y el
perfeccionamiento son de carcter permanente y se orientarn por el
plan de carrera de los funcionarios diplomticos y los requerimientos
del Ministerio de Relaciones Exteriores (artculo 68); que la formacin
debe ser integral, multidisciplinaria y propender a la especializacin, y
le corresponde a la Academia Diplomtica del Per (artculo 64); y
que el Ministerio de Relaciones Exteriores fija anualmente el nmero
de vacantes y participa en la evaluacin de los participantes en el
Curso Superior y en el Curso de Altos Estudios (artculo 65).

Asimismo, resulta pertinente precisar que la obligacin de formacin
profesional se encuentra reiterada en el Decreto Supremo N. 130-
2003-RE. As, conviene sealar que el Ministerio de Relaciones
Exteriores, a travs de la Academia Diplomtica, asegura la
formacin y especializacin de los funcionarios del Servicio
Diplomtico (artculo 8) y que la capacitacin, el perfeccionamiento y
la especializacin de los miembros del Servicio Diplomtico deben
ser un proceso continuo y permanente a lo largo de la carrera del
funcionario diplomtico (artculo 10).

15. Por tanto, la realizacin del curso de Altos Estudios constituye una
obligacin que la Ley N. 28091 le ha impuesto al Ministerio de
Relaciones Exteriores, y que este la cumple por intermedio de la
Academia Diplomtica. Por ello, la exigencia de haber aprobado el
curso de Altos Estudios solo resulta legtima si este ha sido realizado
y dictado por la Academia Diplomtica, pues, en caso contrario,
resulta arbitrario e irrazonable exigir la aprobacin del curso de Altos
Estudios cuando previamente este no ha sido realizado ni dictado.

Sobre el particular, debemos destacar que en la demanda se ha afirmado
que hasta diciembre de 2007 la Academia Diplomtica no habra
implementado ni dictado el curso de Altos Estudios, y que en el
escrito de fundamentos del Procurador Pblico del Ministerio de
Relaciones Exteriores, este no ha contradicho ni negado dicho hecho
afirmado. Por lo tanto, queda corroborada la afirmacin de los
demandantes respecto de que el curso de Altos Estudios no se
realiz hasta diciembre de 2007.

Es ms, dicho hecho afirmado queda corroborado con lo manifestado en
el quinto considerando del derogado Decreto Supremo N. 065-2007-
RE, publicado en el diario oficial El Peruano el 17 de diciembre de
2007, en tanto que en l se seala que el Curso de Altos Estudios
de la Academia Diplomtica no se ha implementado en forma integral
hasta la fecha.

16. Con relacin al requisito de ascenso previsto en el inciso b) del
artculo 37. de la Ley N. 28091, debemos sealar que para su
realizacin este presupone que el Ministerio de Relaciones Exteriores
previamente haya cumplido una obligacin, pues consiste en haber
servido en una misin en condiciones de trabajo y de vida difciles.

Al respecto, este Tribunal considera que dicho requisito de ascenso
tambin presupone el previo cumplimiento de una obligacin por
parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues el artculo 32.
de la Ley N. 28091 dispone que este peridicamente establece
mediante resolucin ministerial, y por recomendacin de la
Comisin de Personal, el listado de las misiones en el exterior con
sus respectivas clasificaciones, y los incisos c) y d) del artculo 42.
disponen que es funcin de la Comisin de Personal proponer el
cuadro anual de traslados y rotaciones y el listado de clasificacin de
las misiones.

17. En lo referente al cumplimiento de esta obligacin, debemos
sealar que en el presente caso no es un hecho controvertido que
hasta diciembre de 2007 la Comisin de Personal no haya elevado
sus recomendaciones al Ministro de Relaciones Exteriores con la
relacin de las misiones clasificadas, ni que ste ltimo no haya
aprobado por resolucin ministerial el cuadro de clasificacin de
misiones en el exterior. Por lo tanto, este requisito de ascenso
tampoco resulta exigible a los demandantes, pues el Ministerio de
Relaciones Exteriores previamente no haba cumplido con su
obligacin de aprobar el cuadro de clasificacin de misiones.

En igual sentido, dicha afirmacin queda corroborada con lo expresado
en el sexto considerando del derogado Decreto Supremo N. 065-
2007-RE, en tanto seala que la clasificacin establecida en el
Reglamento no ha sido desarrollada e implementada en forma
integral hasta la fecha.

18. Consecuentemente, la exigencia de acreditacin de los requisitos
de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley
N. 28091 resulta inconstitucional y vulneratoria del derecho a la
promocin en el empleo de los demandantes, pues fueron declarados
no aptos para el proceso de ascensos del ao 2007, bajo el
argumento de que no cumplan los requisitos referidos. Y si bien es
cierto que los demandantes no cumplan los requisitos referidos, el
dato objetivo es que el incumplimiento de dichos requisitos no les era
imputable a ellos, sino al Ministerio de Relaciones Exteriores, pues la
realizacin efectiva de estos presupona el previo cumplimiento de
obligaciones y funciones de este ltimo.

19. Es ms, el Ministerio de Relaciones Exteriores antes de que
expidiera las resoluciones ministeriales cuestionadas tena pleno
conocimiento de que los requisitos de ascenso previstos en los
incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091 no haban sido
implementados, pues en el tercer considerando del Decreto Supremo
N. 065-2007-RE seal que los requisitos dispuestos por los
literales a) y b) del artculo 37 aludido no podran ser cumplidos por
ninguno de los funcionarios que se presenten a esta categora, por
cuanto los mismos requeran de actos de administracin y de gestin
previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, que por
motivos de ndole de austeridad presupuestal y tcnica, se ha visto
imposibilitado de implementar lo necesario para poder exigir su
cumplimiento en forma absoluta.

20. Teniendo en cuenta ello, puede concluirse que materialmente
resultaba imposible acreditar el cumplimiento de los requisitos de
ascenso previstos en los incisos a) y b) del artculo 37. de la Ley
N. 28091, pues con la publicacin del Decreto Supremo N. 065-
2007-RE era un hecho de pblica evidencia que los mismos
requeran de actos de administracin y de gestin previos a cargo del
Ministerio de Relaciones Exteriores, que por motivos de ndole de
austeridad presupuestal y tcnica, no fueron implementados.

21. Sentado todo lo anterior es vlido concluir que el Ministerio de
Relaciones Exteriores al exigirles arbitrariamente a los demandantes
el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en los incisos
a) y b) del artculo 37. de la Ley N. 28091 en el proceso de
ascensos del ao 2007 ha vulnerado su derecho a la promocin en el
empleo, debido a que el cumplimiento de estos requisitos de ascenso
presupona que este previamente haya cumplido con sus
obligaciones de implementarlos. Por lo tanto, la Resolucin
Ministerial N. 028-2008-RE, que los declara no aptos, constituye un
acto lesivo que vulnera el derecho de los demandantes a la
promocin en el empleo, por lo que deviene en nula.

.5. Tratamiento desigual en la exigencia de los requisitos de
ascenso

22. De otra parte, los demandantes alegan que el Ministerio de
Relaciones Exteriores ha vulnerado su derecho a la igualdad, porque
a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de
ascensos del ao 2006 solo se les exigi el requisito de permanencia
en el cargo previsto en el artculo 25. del Decreto Legislativo N. 894,
mientras que a los funcionarios diplomticos que participaron en el
proceso de ascensos del ao 2007 se les exigi, adems del
requisito de permanencia en el cargo, los nuevos requisitos de
ascenso previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091.

23. Pues bien, para resolver este extremo, debemos precisar que
cuando se aduce ser objeto de un trato desigual se exige la
existencia de un trmino de comparacin sobre el que articular un
eventual juicio de igualdad. En el presente caso, dicha exigencia se
cumple, pues el trmino de comparacin est compuesto por los
Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del
ao 2006. Asimismo, debe tenerse presente que para efectos de
establecer si un trato desigual constituye un acto discriminatorio se
requiere determinar si dicho trato es injustificado, esto es, carente de
razonabilidad y causante de un perjuicio.

24. Para determinar si ha existido una diferencia de trato al momento
de exigir los requisitos de ascensos, debe tenerse presente que de
conformidad con la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto
Supremo N. 130-2003-RE, en los procesos de ascensos para la
categora de Ministro de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006, no se
exigir a los Ministros Consejeros los requisitos establecidos en el
artculo 37. de la Ley N. 28091, debiendo cumplir solo con los
plazos mnimos de permanencia en su categora a que se refiere el
artculo 34. de la Ley N. 28091, que reproduce textualmente el
artculo 25. del Decreto Legislativo N. 894.

25. De la lectura de la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto
Supremo N. 130-2003-RE queda claro que existe un tratamiento
desigual en el momento de exigirles a los Ministros Consejeros los
requisitos de ascenso para la categora de Ministro; y que no existe
una razn objetiva que justifique que a los Ministros Consejeros para
los procesos de ascensos para la categora de Ministro de los aos
2003, 2004, 2005 y 2006 solo se les exija los requisitos de ascenso
del artculo 34. de la Ley N. 28091 y nos los requisitos de ascenso
previstos en el artculo 37., los cuales, mirados en conjunto,
muestran una clara diferenciacin en el trato de los dos grupos, pues
a los Ministros Consejeros para los procesos de ascensos para la
categora de Ministro de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006 solo se
les exigi el plazo mnimo de permanencia de 3 aos, mientras que a
los Ministros Consejeros para el proceso de ascenso para la
categora de Ministro del ao 2007 se les exigi no solo el requisito
del plazo mnimo de permanencia de 3 aos, sino tambin haber
cumplido los requisitos siguientes: a) haber aprobado el Curso de
Altos Estudios de la Academia Diplomtica; b) haber servido en una
misin en condiciones de trabajo y de vida difciles, de acuerdo con la
clasificacin establecida por el Reglamento; c) haber acreditado un
ttulo profesional diferente del que otorga la Academia Diplomtica o
uno de posgrado, y d) haber servido ocho aos en el exterior.

26. Al respecto, este Tribunal considera que dicho trato desigual se
justificara en el hecho de que los requisitos de ascenso previstos en
el artculo 37. de la Ley N. 28091 eran requisitos nuevos de
ascenso que requeran de actos de administracin y de gestin
previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores para que sean
implementados y resultasen exigibles, razn por la cual se estableci
que a los Ministros Consejeros en los procesos de ascensos para la
categora de Ministro de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006 solo se
les exigiera el requisito de permanencia mnima en la categora
previsto en el artculo 34. dela Ley N. 28091.

27. No obstante ello, en autos ha quedado demostrado que dichos
actos de administracin y gestin previos a cargo del Ministerio de
Relaciones Exteriores para implementar los nuevos requisitos de
ascenso previstos en el artculo 37. de la Ley N. 28091 nunca
fueron realizados por motivos de ndole de austeridad presupuestal y
tcnica. Por tanto, los nuevos requisitos de ascenso previstos en el
artculo 37. de la Ley N. 28091 para la categora de Ministros
devienen en inexigibles mientras el Ministerio de Relaciones
Exteriores no cumpla sus obligaciones de implementarlos
integralmente, mantenindose subsistente lo establecido
por la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N. 130-
2003-RE.

28. Por ello, debe precisarse que a los demandantes en el proceso de
ascenso para la categora de Ministro del ao 2007 no les resultaba
exigible la acreditacin de los nuevos requisitos de ascenso previstos
en el artculo 37. de la Ley N. 28091 pues su exigencia genera un
tratamiento desigual respecto a los Ministros Consejeros que
participaron en los procesos de ascensos para la categora de
Ministro de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006, exigencia que vulnera
su derecho a la igualdad, porque la razn objetiva que justifica la
diferencia de tratamiento no ha sido cumplida ni implementada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores.

29. Por otra parte, este Tribunal considera que en el presente caso no
existe sustraccin de materia por irreparabilidad de los derechos
reclamados, pues si bien el proceso de ascensos del ao 2007 ya
concluy con la expedicin de la Resolucin Ministerial N. 028-2008-
RE, ello no impide ni exime al Ministerio de Relaciones Exteriores que
evale nuevamente a los demandantes sin que les exija los requisitos
de ascenso previstos en el artculo 37. de La Ley N. 28091. Siendo
as, lo irreparable es la reapertura del proceso de ascensos del ao
2007, pues este ya concluy, razn por la cual se debe ordenar al
Ministerio de Relaciones Exteriores que evale nuevamente a los
demandantes para promoverlos a la categora de Ministro sin que les
exija los requisitos de ascenso previsto en el artculo 37. de la Ley
N. 28091.

30. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que el
Ministerio de Relaciones Exteriores ha vulnerado los derechos a la
promocin en el empleo y a la igualdad de los demandantes,
corresponde, de conformidad con el artculo 56. del Cdigo Procesal
Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos
procesales, los cuales debern ser liquidados en la etapa de
ejecucin de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULA para los
demandantes la Resolucin Ministerial N. 028-2008-RE, en tanto los
declara no aptos para el proceso de ascensos del ao 2007.

2. Ordenar que el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el plazo de
30 das, cumpla con evaluar nuevamente a los demandantes para
efectos de promoverlos a la categora de Ministro sin que les exija los
requisitos de ascenso previstos en el artculo 37. de la Ley
N. 28091, bajo apercibimiento de que el juez de ejecucin imponga
las medidas coercitivas previstas en el artculo 22. del Cdigo
Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales.

Publquese y notifquese.


SS.

MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ



EXP. N. 0025-2004-AI/TC
MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA DE LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a 2 de agosto de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados
Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales
Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, seor scar Luis Castaeda
Lossio, contra la Ordenanza Municipal N. 000011, de fecha 28 de
agosto de 2003, emitida por la Municipalidad Provincial de Huarochir
del departamento de Lima.

ANTECEDENTES

Con fecha 14 de abril de 2004, el recurrente interpone accin de
inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N. 000011,
publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de setiembre de 2003,
emitida por la Municipalidad Provincial de Huarochir, alegando que
ella es contraria al orden competencial establecido por la
Constitucin. Afirma que mediante dicha ordenanza la Municipalidad
de Huarochir ratifica en todos sus extremos el ordenamiento
territorial del distrito de Santo Domingo de los Olleros de la provincia
de Huarochir, aprobado por Acuerdo de Concejo N. 009-2000-
MDSDLO, del 21 de diciembre de 2000, y ratificado por Ordenanza
Municipal N. 004-2003-MDSDLO, del 31 de mayo de 2003; y
tambin el ordenamiento territorial del distrito de San Antonio de la
provincia de Huarochir, aprobado por Acuerdo de Concejo N. 007-
2003-MDSA, del 15 de agosto de 2003, ratificado por Ordenanza
Municipal N. 07-2003-MDSA, del 15 de agosto de 2003; agregando
que en virtud de la cuestionada ordenanza la municipalidad
demandada ha graficado en la cartografa de la provincia de Lima la
delimitacin aprobada, incorporando a su jurisdiccin territorios de la
provincia de Lima, tales como los distritos de Carabayllo, San Juan
de Lurigancho, Lurn, Pachacmac, Punta Hermosa, Punta Negra,
San Bartolo y otros de menor rea, evidencindose con ello que la
emplazada pretende limitar la demarcacin territorial de sus distritos
recortando la jurisdiccin de los mencionados distritos de la provincia
de Lima.

De otro lado, sostiene que el Concejo de la Municipalidad Distrital de
Lurn, mediante el Acuerdo de Concejo N. 103-2003-/ML, rechaz y
desconoci la cuestionada ordenanza; que la Municipalidad de Santa
Rosa de Quives declar inaplicable en la jurisdiccin de la provincia
de Canta el artculo 2 de la misma ordenanza, y que la Municipalidad
Distrital de Pachacmac resolvi censurarla y desconocerla;
aadiendo que la Municipalidad Distrital de LuriganchoChosica le
solicit interponer las acciones judiciales contra la Ordenanza N.
00001; que el Instituto de Planificacin de la Municipalidad
Metropolitana de Lima emiti un informe indicando que la citada
ordenanza era inconstitucional, porque vulneraba lo dispuesto por la
Constitucin en materia de demarcacin territorial, y que no cumpla
el procedimiento regulado en la Ley de Demarcacin y Organizacin
Territorial, y su Reglamento. Por ltimo, aduce que del artculo 102,
inciso 7) de la Constitucin Poltica del Estado se desprende que es
competencia exclusiva del Poder Ejecutivo el proceso de
demarcacin territorial, y que su aprobacin corresponde al
Congreso. Asimismo, argumenta que si bien el artculo 79 de la Ley
Orgnica de Municipalidades seala que es funcin de las
municipalidades provinciales pronunciarse sobre las acciones de
demarcacin territorial en la provincia, ello no las faculta para realizar
actos de fijacin, modificacin o recorte de lmites territoriales o
provinciales.

El Procurador Pblico de la Municipalidad Provincial de Huarochir
Matucana contesta la demanda sealando que es falso que su
representada haya expedido, en forma temeraria, la Ordenanza
Municipal N. 000011, ni que haya incorporado a la jurisdiccin de
Huarochir territorios de la provincia de Lima, pues esta ordenanza es
conforme al artculo 191 de la Constitucin, al inciso 1.3) del artculo
79 y a los artculos 39 y 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades;
agregando que ella se ha limitado a dar un trmite regular a los
Acuerdos de Concejo N. 009-2000-MDSDLO, de fecha 21 de
diciembre de 2000, de la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de
Olleros, y al Acuerdo de Concejo N. 008-2003-AL/MASA, de fecha
15 de agosto de 2003, de la Municipalidad Distrital de San Antonio,
distritos que pertenecen a la provincia de Huarochir; que los
acuerdos, a su vez, aprobaron el plano perimtrico y la memoria
descriptiva de su territorio segn los lmites de las comunidades
campesinas que integran dichos distritos y que, consecuentemente,
la Ordenanza Municipal N. 000011 ha sido emitida sin haber
transgredido normas legales y sin haberse introducido en
jurisdicciones que no son de su competencia.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la demanda es que se declare inconstitucional la
Ordenanza Municipal N. 000011, expedida por la Municipalidad
Provincial de Huarochir, publicada en el diario oficial El Peruano el
6 de setiembre de 2003, mediante la cual se ratifica, en todos sus
extremos, el ordenamiento territorial del distrito de Santo Domingo de
los Olleros de la provincia de Huarochir y del distrito de San Antonio
de la misma provincia.

2. En concreto, el vicio denunciado sobre la Ordenanza Municipal
impugnada es que ella no es competente para demarcar
territorialmente sus provincias si es que estas comprometen el mbito
territorial de otras, como las de Lima y Canta, sino el Congreso de la
Repblica, mediante ley, a propuesta del Poder Ejecutivo, conforme
al artculo 102, inciso 7) de la Constitucin.

3. Sobre el particular, este Tribunal ha dejado sentado que la
declaracin de inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de
ley puede deberse a la infraccin de los lmites competenciales
previstos por la Constitucin. En la STC 0017-2003-AI/TC sostuvo
que dicho vicio poda asumir la siguiente tipologa:

a. Objetivo: cuando la Constitucin establece que una determinada
fuente es apta o no para regular ciertas materias; esto es, cuando
establece una reserva de competencia a favor de una fuente, de
modo tal que una ley o norma con rango de ley sera invlida si es
que esta regulase una materia que la Constitucin reservara a otra
fuente.

b. Subjetivo: cuando la Constitucin establece que un determinado
rgano es competente para expedir una fuente o ejercer una
competencia.

4. En ese sentido, este Tribunal considera que los artculos 1 y 2 de
la Ordenanza Municipal N. 000011 son inconstitucionales, pues, so
pretexto de pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin
territorial en la Provincia, se ha comprometido el mbito territorial de
otras provincias del departamento de Lima y, en particular, de las
provincias de Canta y de Lima.

De conformidad con el artculo 102, inciso 7), de la Constitucin, la
demarcacin territorial, que al final de cuentas es lo que ha realizado
la Municipalidad Provincial de Huarochir, es una atribucin del
Congreso de la Repblica, la cual solo puede establecerse en virtud
de una ley ordinaria, a propuesta del Poder Ejecutivo.

Por tanto, y dado que los siguientes artculos de la misma Ordenanza
Municipal N. 000011 tienen relacin con los dos primeros, por
conexin, tambin deben declararse inconstitucionales.

5. Finalmente, en vista del serio problema que se ha suscitado en
torno a la delimitacin territorial de los lmites entre las provincias de
Huarochir, Canta y Lima, este Tribunal, en ejercicio de su funcin
pacificadora, exhorta al Poder Ejecutivo y al Congreso de la
Repblica a poner fin a dichas controversias, ejerciendo sus
competencias de acuerdo con la Constitucin.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar INCONSTITUCIONAL la Ordenanza Municipal N.
000011, publicada el 6 de setiembre de 2003, expedida por la
Municipalidad Provincial de Huarochir.
2. Exhorta a las autoridades competentes y a los poderes del Estado
involucrados a asumir las funciones que, conforme al artculo 102,
inciso 7, de la Constitucin Poltica del Per y a las normas de
desarrollo, les corresponde en materia de delimitacin territorial,
especialmente por lo que respecta a la controversia suscitada en
relacin con los lmites entre las provincias de Huarochir, Canta y
Lima.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA