lativismo moral, pela fragmentao do Estado, pela ausncia de densidade das solues jurdicas, qual o caminho que deve ser seguido pelo direito penal? Acei- tar ou repudiar o direito penal do inimigo? Tolerar os crimes de perigo abstrato? Aceitar ou repelir a res- ponsabilidade penal da pessoa jurdica? Reconhecer os bens jurdicos de cariz coletivo? Para Roxin (2004, p. 389), o fundamental dis- cutir a validade das concepes clssicas e, caso seja necessrio, revis-las, e tambm dedicar-se, com especial ateno e intensidade, aos novos problemas no resolvi- dos, a m de que coloquemos o direito penal em desen- volvimento social, cientco e tcnico. 2 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD) 5(1): 65-73 janeiro-junho 2013 2013 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2013.51.07 Alguns desaos do direito penal na sociedade de risco Some challenges to criminal law in risk society Miguel Tedesco Wedy 1 Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil miguel@unisinos.br Resumo O direito penal enfrenta uma sria crise no contexto da sociedade de risco. O pre- sente artigo analisa a necessidade de aceitao dos crimes de perigo abstrato, dos bens jurdicos coletivos, da responsabilidade penal da pessoa jurdica, a m de que se- jam protegidas as geraes futuras, sem ofender os direitos e as garantias individuais que remontam ao iluminismo penal. Palavras-chave: direito penal, sociedade de risco, iluminismo penal. Abstract Criminal law faces a serious crisis in the context of risk society. This article analyzes the need for an acceptance of crimes of abstract danger, collective legal goods and the criminal liability of legal entities in order to protect future generations without jeopardizing the individual rights dating back to the Criminal Enlightenment. Key words: criminal law, risk society, criminal enlightenment. 1 Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Av. Unisinos, 950, Cristo Rei, 93022-000, So Leopoldo, RS, Brasil. 2 Segundo arma Roxin (2004, p. 392-393), Tampoco puede ignorarse que el desarrollo de la legislacin y de la justicia en el terreno de la Administracin de Justicia Pe- nal en los ltimos 20 aos se ha desplazado cada vez ms a la llamada idea de la eciencia orientada a la ecacia de la funcin, con la cual que la seguridad jurdica pierde terreno frente al margen de decisin de los Tribunales y de los rganos de persecucin penal. Especialmente los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos son puestos cada vez en mayor medida a posicin de ponderaciones procesales, que a la carga socavan estas garantas de una forma dudosa en un Estado de Derecho. Wedy | Alguns desaos do direito penal na sociedade de risco 66 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(1): 65-73 Os novos riscos se apresentam como os grandes desaos da cincia penal. Qual o papel do direito penal nessa sociedade? Recolher-se sua pretensa incapacida- de e inecincia ou adaptar-se sociedade de risco, sem trair antigas e tradicionais conquistas? Enm, qual o papel do direito penal para a proteo das geraes futuras? Da a relevncia de se enveredar por diferentes concepes acerca do direito penal. O direito penal da atualidade na viso de Figueiredo Dias, Silva Snchez e Faria Costa Para Figueiredo Dias (2003, p. 1124), na socieda- de atual, que assumiu o signicado de uma ruptura epo- cal com um passado recente, percebe-se um choque antropolgico brutal, devido ao colapso iminente dos instrumentos tcnico-institucionais de segurana. Assim, impe-se no apenas reformar o direito penal, mas uma nova tica, uma nova racionalidade, uma nova poltica. Assim, o direito penal no pode negar a sua quota-parte de legitimao para a proteo das ge- raes futuras. A tutela dos novos ou grandes riscos da sociedade de risco, segundo Figueiredo Dias (2001, p. 55), deve continuar a fazer-se (tambm e subsidiaria- mente) por intermdio do direito penal, para tanto me no parecendo, em denitivo, que se torne necessria uma mudana radical do paradigma penal, com uma nova poltica criminal e uma nova dogmtica jurdico-penal. Figueiredo Dias (2003, p. 1129-1130) no nega o papel relevante que outras esferas do direito possam vir a ter no enfrentamento dos novos riscos, como um Interventionsrecht, mas julga infundado pensar que com eles se esgote o papel que cabe ao direito. No entanto, entende que a tutela que o direito penal pode oferecer no absoluta, mas deve se caracterizar pela criminalizao das ofensas inadmissveis. Assim, aduz que o direito penal deve realizar tambm a tutela dos bens jurdicos coleti- vos, ainda que de forma subsidiria. Face a tal concepo, repele a ideia de Hassemer de uma viso exasperadamente antropocntrica dos bens jurdicos coletivos, devendo estes ser aceitos, sem tergiversaes, como bens jurdicos universais, trans- pessoais ou supra-individuais (Figueiredo Dias, 2003, p. 1131). Isso em razo de o carter supraindividual do bem jurdico no excluir a existncia de interesses indi- viduais que com ele convergem (no caso, a legitimidade e possibilidade de que todas as pessoas possam usufruir e gozar os referidos bens jurdicos). Mas Figueiredo Dias (2003, p. 1132) vai alm, sustentando que ao direito penal no poder reconhecer-se a mnima capacidade de conteno dos mega-riscos que amea- am as geraes futuras se, do mesmo passo, se persis- tir em manter o dogma da individualizao da respon- sabilidade penal, de modo que para a uma proteco jurdico-penal das geraes futuras perante os mega- riscos que pesam sobre a humanidade torna-se pois indispensvel a aceitao, clara e sem tergiversaes, de um princpio de responsabilizao penal dos entes co- letivos como tais. Em que pese apregoar a necessidade urgente de tutela dos bens jurdicos coletivos, a responsabilizao das pessoas coletivas, bem como a aceitao dos crimes de cuidado de perigo 3 , Figueiredo Dias (2003, p. 1138) enftico e veemente ao defender a manuteno de um certo paradigma jurdico-iluminista: Deste modo, julgando manter-me ainda el ao para- digma jurdico-iluminista que nos acompanha e que cono que possa continuar a ser fonte de desenvolvi- mentos e de progressos mesmo no seio da sociedade de risco; e que possa por isso continuar a assumir o seu papel na insubstituvel (se bem que parcial) funo tutelar tambm dos interesses das geraes futuras. Em funo disso, tem de recusar uma evolu- o do paradigma penal que passe a colocar em causa a defesa consistente e efetiva dos direitos humanos, o pluralismo ideolgico e axiolgico, a secularizao. Por isso, numa palavra, deve manter-se a recusa de qualquer concepo penal baseada na extenso da criminalizao, 3 Figueiredo Dias (2003, p. 1136) arma Que a partir daqui, tais delitos devam ser construdos como delitos de perigo abstracto, de perigo concreto ou de perigo abstracto-concreto (de idoneidade ou de aptido), ou mesmo como delitos de leso, constitui j somente um problema de relevo subordinado, uma questo dog- mtica de segunda ordem. E prossegue, mais adiante: Essencial me parece neste contexto e esta a segunda ideia que me proponho acentuar no perder nunca de vista que em direito penal colectivo nos deparamos substancialmente (isto , insisto, segundo o contedo material de ilcito em questo) com delitos que possuem uma natureza anloga da categoria dos delitos de perigo abstracto; delitos nos quais, bem sabido, a relao entre a aco e o bem jurdico tutelado surgir as mais das vezes como longnqua, nebulosa e quase sempre particularmente dbil. Se apesar disso se aceita a legitimidade jurdico-constitucional desta espcie de delitos como creio dever aceitar-se, suposto que se encontrem respeitados em espcie os parmetros mnimos de determinabilidade do tipo de ilcito e a referncia ao bem jurdico que em ltima instncia se visa proteger a questo que ento se coloca a de saber se o aludido enfraquecimento, em matria de direito penal colectivo, da relao entre aco e bem jurdico no tem de ir, para que a tutela dispensada por um tal direito se revele minimamente ecaz, demasiado longe e no obriga, por isso, a aceitar estruturas novas e atpicas de imputao particularmente questionveis (quando no censurveis) luz dos princpios jurdico-constitucionais prprios do Estado de Direito. Wedy | Alguns desaos do direito penal na sociedade de risco Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(1): 65-73 67 em que o direito penal se transforme em instrumento dirio de governo da sociedade e em promotor ou pro- pulsor de ns de pura poltica estadual (Figueiredo Dias, 2001, p. 169). Nesse contexto, percebe-se que o mbito de proteo do direito penal vem se expandindo, inclusive com a violao do princpio da taxatividade e a adoo e proliferao de termos vagos e porosos, com clusu- las gerais ou de intenso contedo valorativo (Silva Sn- chez, 1996, p. 42), de forma que, na lio de Silva Snchez (2002, p. 128), a pretenso de evitao da leso de um interesse pessoal ou patrimonial d lugar descrio de condutas lesivas, concretamente perigosas ou inclusive abstratamente perigosas para os mesmos. Esse vem sen- do o mbito da progressiva extenso do Direito Penal. Os textos legais no oferecem mais bases su- cientes para concretar o nvel de risco jurdico penal- mente relevante em relao com o bem jurdico de que se trate. Assim, o bem jurdico se associa de modo certamente mecnico com a ratio legis; e, por sua parte, parece estimar-se a concorrncia de um risco jurdico- penal relevante to logo se constate a realizao grama- tical dos elementos do tipo. O conjunto representado pela regulao legal e as propostas interpretativas efe- tuadas evocam mais a imagem de um ilcito de mera desobedincia, sancionatrio, orientado proteo se- cundria de um determinado modelo de gesto seto- rial-administrativo que a de um injusto criminal (Silva Snchez, 1998a, p. 10). Outrossim, como assevera Silva Snchez (1998a, p. 12), os chamados bens jurdicos supraindividuais se caracterizam, em particular, pela indenio de suas margens e a consequente diculdade em determinar quando se pode estimar efetivamente lesionado um bem dessa natureza. E assim, como salienta Silva Snchez (1998a, p. 22), alimenta-se a ideia da necessidade de um direito diferen- ciado para atender ao anseio de combate criminalidade socioeconmica da sociedade de risco. E, assim, surge, [...] un Derecho penal ms alejado del ncleo de lo criminal y en el que se impongan penas ms prximas a las sanciones administrativas (privativas de derechos, multas, sanciones que recaen sobre personas jurdicas) y se exibilicen los criterios de imputacin. Y, tambin por ello, cabra incluso estimar razonable la creacin de un sector intermedio, judicializado, que se ocupara de injustos (y sanciones) para los que es mejor la ga- ranta de imparcialidad del juez (entre otras) y que sin embargo, no tuvieran el estigma de lo criminal. En esa lnea cabe situar probablemente el Interventionsrecht propugnado por Hassemer y otros autores. Assim, segundo a cosmoviso do pensamento jurdico de Silva Snchez (1998b, p. 66), o direito penal da globalizao e da integrao supranacional ser um direito crescentemente unicado, mas tambm menos garantista, em que se exibilizaro regras de imputao e em que se relativizaro as garantias poltico-criminais, substantivas e processuais. Isso em razo de a globaliza- o exigir do direito penal uma abordagem mais ecaz frente criminalidade. Mas o penalista espanhol vai alm, armando que o direito penal da globalizao no direito penal. Tal direito se concentra na delinquncia econmica e orga- nizada, o que daria vazo criao de um direito penal de duas velocidades. Outra caracterstica agrante do moderno di- reito penal seria a sua marcante administrativizao, essencialmente nas reas do meio ambiente, dos delitos de trnsito e da criminalidade econmica, bem como uma transio rpida do modelo de delito de bens indi- viduais ao modelo delito de perigo (presumido) para bens supra-individuais (Silva Snchez, 2002, p. 113), ou seja, o Direito Penal, que reage a posteriori contra um fato lesivo individualmente delimitado (quanto ao sujei- to ativo e passivo), se converte em um direito de gesto (punitiva) de riscos gerais e, nessa medida, est adminis- trativizado (Silva Snchez, 2002, p. 114). A sociedade do risco faz surgir, nesse contexto, o chamado Estado de Preveno, ou o que alguns deno- minam de regulatory State, o qual busca uma preveno comunicativa ou contraftica (cominao de sanes penais e administrativas para quem cria o risco), subs- tancialmente mais afastada do momento da leso (Silva Snchez, 2002, p. 125-127). A m de gerir os riscos da sociedade atual, o direito penal passa a olhar, novamente, para a ideia de neutralizao, o que percebido com assombrosa facilidade, primordialmente no direito anglo-saxo e norte-americano. 4 4 Vejam-se os casos das leis three strikes (incorporadoras do princpio three strikes and youre out), bem como as teorias da neutralizao seletiva (selective incapacitation), que preveem at priso perptua caso os criminosos cometam trs infraes penais sucessivas (Cf. Silva Snchez, 2002, p. 131). Utilizam-se, outrossim, raciocnios que levam em conta o custo/benefcio das prises, como por exemplo (Silva Snchez, 2002, p. 131-132): segregar 2 anos 5 delinquentes cuja taxa previsvel de delinquncia de 4 delitos por ano, gera uma economia para a sociedade de 40 delitos e lhe custa 10 anos de priso. Em contrapartida, se esse mesmo custo de 10 anos de priso se emprega para segregar 5 anos 2 delinquentes, cuja taxa prevista de delinquncia de 20 delitos por ano, a economia social de 200 delitos; e assim sucessivamente. De ser admitida a correo do anterior modus operandi, a selective incapacitation mostraria signicativamente vantagens econmicas perante a indiscriminada, ou cega, geral incapacitation. Citao em referncia obra de Backmore e Welsh (1983) e Wilson et al. (in Von Hirsch e Ashmorth, 1992, p. 148 e ss., 158 e ss., 165 e ss.). Wedy | Alguns desaos do direito penal na sociedade de risco 68 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(1): 65-73 Toda contingncia atual impediria, por via de consequncia, uma volta ao velho e bom direito penal liberal, segundo Silva Snchez (2002, p. 136). 5 Tal situa- o induziria a uma outra via de soluo, consubstancia- da na criao de um direito penal de duas velocidades. Ou seja, tratar-se-ia de uma modernizao caracterizada no se deve esquecer pela expanso e pela exibilizao dos princpios poltico-criminais e regras de imputao tambm no Direito Penal das penas privativas de liberdade. No se trata de voltar a um Direito Penal liberal que nun- ca existiu nos termos em que agora apresentado, mas tampouco de aceitar sem reparos o processo de desnaturalizao do sistema de garantias do Direito Penal (Snchez, 2002, p. 143). Ainda, conforme Silva Snchez (2002, p. 146- 147), num modelo de direito penal de duas velocida- des, a pena de priso seria destinada aos fatos mais graves, quando tambm seriam ofertadas aos acusados todas as garantias tradicionais do direito penal clssi- co. Contudo, em casos sem a mesma gravidade, para os quais no seria determinada pena privativa de li- berdade, o rol de garantias e o modelo de imputao poderiam ser exibilizados, embora devesse ser man- tida uma instncia judicial penal, de modo que fossem preservados os elementos de estigmatizao social e de capacidade simblico-comunicativa prprios do Di- reito Penal. 6 Ou seja, o que realmente sugerido por Silva Snchez (2002, p. 148) uma reformulao bem apro- fundada do direito penal, que teria um matiz mais restri- to em matria de penas de priso e mais amplo e exten- so quando se tratasse de aplicar penas no restritivas de liberdade. Como referimos, surge a o chamado direito penal de duas velocidades, uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal da priso, na qual haver-se-ia de manter rigi- damente os princpios poltico-criminais clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais; e uma segunda velocidade, para os casos em que, por no tratar-se j de priso, seno de penas de privao de direitos ou pecunirias, aqueles princpios e regras poderiam experimentar uma exibilizao propor- cional menor intensidade da sano. Por m, Silva Snchez (2002, p. 148-149) ainda descreve o que chama de direito penal da terceira ve- locidade, semelhante em muito ao direito penal do inimigo, de Jakobs, nos casos, por exemplo, de delin- quncia sexual, patrimonial prossional, criminalidade organizada e terrorismo. Tal direito, de cuja existncia real no se poderia duvidar, traria baila, sem sombra de dvida, a discusso acerca de sua legitimidade. O pe- nalista espanhol ainda acolhe com reservas a opinio de que a existncia de um espao de Direito Penal de privao de liberdade com regras de imputao e pro- cessuais menos restritas que as do Direito Penal da primeira velocidade, com certeza, , em alguns mbitos excepcionais, e por tempo limitado, inevitvel. Ficaria assim irrespondida a questo sobre o fato de o direito penal da terceira velocidade ou do ini- migo ser ou no um verdadeiro direito, embora seja perceptvel, como refere Silva Snchez (2002, p. 151), que o direito penal dos inimigos ir, ilegitimamente, estabilizar-se e crescer. 7 No cenrio globalizado em que estamos inse- ridos, o fenmeno da criminalidade atinge relevantes propores, muito tambm em decorrncia de uma in- segurana premente do viver cotidiano. Um viver cada vez mais inconstante e incerto, fragmentrio e multifa- cetado, no qual a acelerao do tempo uma realidade. Para Faria Costa (2001, p. 15), numa sociedade que cada vez mais valoriza o fazer, o movimento, a constante in- formao em tempo real. Nesse sentido, segue o autor armando que a lentido das instituies democrticas entra em manifesta ruptura com a vertigem da exigncia de respostas rpidas e ecientes e, portanto, tambm respostas rpidas e ecientes contra a criminalidade que a mundivincia actual, um pouco frivolamen- te, erigiu como modelo de actuao quer do nosso modo-de-ser individual, quer do nosso modo-de-ser colectivo (Faria Costa, 2001, p. 15). 5 Ou seja, impediria uma volta do direito penal ao seu ncleo tradicional, como almejaria Hassemer. 6 Assim, prossegue Silva Snchez (2002, p. 147), pode-se armar que certamente existe, como mencionado no princpio, um espao de expanso razovel do Direito Penal. O espao da expanso razovel do Direito Penal da pena de priso dado pela existncia de condutas que, por si s, lesionam ou pem em perigo real um bem individual; eventualmente, cabe admitir o mesmo a propsito de bens supra-individuais, sempre que efetivamente lesionados ou colocados sob perigo real pela conduta do sujeito em concreto. Nesse mbito, ademais, a razoabilidade da expanso requereria plena salvaguarda de todos os critrios clssicos de imputao e princpios de garantia. Paralelamente a isso, pode-se admitir resignadamente a expanso j produzida do Direito Penal at os ilcitos de acumulao ou perigo presumido, isto , a condutas distanciadas da criao de um perigo real para bens individuais (e inclusive supra-individuais, desde que concebidos com um mnimo rigor). Mas a admisso da razoabilidade dessa segunda expanso, que aparece acompanhada dos traos de exibilizao reiteradamente aludidos, exigiria inevitavelmente que os referidos ilcitos no recebessem penas de priso. Na medida em que essa exigncia no vem sendo respeitada pelos ordenamentos jurdicos de diversos pases, at o momento, a expanso do Direito Penal carece, em minha opinio, da requerida razoabilidade poltico-jurdica. 7 Tambm de Silva Snchez sobre a conjuntura do moderno direito penal, leia-se: Aproximacin al derecho penal contemporneo (1992). Wedy | Alguns desaos do direito penal na sociedade de risco Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(1): 65-73 69 No se pode, assim, fechar os olhos para a reali- dade, mas preciso descortinar um caminho no refra- trio ao novo e consciente das qualidades do passado, mas como projectar tudo isso em um horizonte ti- co?, Em um quadro tico que tambm ele se encontra em mutao ou, talvez pior, em metstica desagrega- o? (Faria Costa, 2005, p. 33). Segundo Faria Costa (2005, p. 34), alinha-se, no atu- al panorama, uma ideia de Estado Punitivo, caracterizado e estribado em ideias-fora, tais como adopo de uma cultura do controlo (uma socieda- de civil que quer instituir um modo de vida colectivo que afaste o risco, uma espcie de mundo da fantasia onde o risco seja igual a zero); proliferao de leis de emergncia; aumento de leis de tonalidade securit- ria; tolerncia zero; estratgias globais diferenciadas; diminuio das garantias processuais; tentativa de neutralizao axiolgica perante o aumento fantstico da carcerizao; defesa de um ilegtimo, mas j difuso, direito penal do inimigo, armao da soberba tica e contraco insustentvel de espaos livres de direito. Tal Estado deve ser repelido, combatido, a m de que se mantenham eretas e slidas as garantias j con- quistadas em inefveis jornadas. Isso no signica, como reconhece Faria Costa, que se queira defender uma po- ltica criminal transigente e permissiva; ao contrrio, o que se deve almejar uma poltica criminal consequen- te, forte e empenhada (Faria Costa, 2005, p. 39) 8 . Nessa esteira de pensamento, Faria Costa (2000, p. 388) aceita a legitimidade dos delitos de perigo abs- trato, no s em razo de a relao de cuidado de peri- go permear todo o ordenamento jurdico-penal, numa espcie de teia relacional, mas tambm em virtude de os referidos delitos objetivarem, por intermdio de um adensamento, a proteo de bens jurdicos com dignida- de penal (Faria Costa, 2000, p. 641). Tambm admite a responsabilizao penal das pessoas jurdicas, pois estas representam um real cons- trudo (Faria Costa, 1998, p. 515), um dos ndulos es- senciais do modo de ser comunitrio das actuais socie- dades ps-industriais (Faria Costa, 1998, p. 503), sendo descoberta pelo direito penal e pela criminologia como um centro suscetvel de gerar ou de favorecer a prti- ca de factos penalmente ilcitos, porque de repercusso desvaliosa no tecido econmico-social, verdadeiro to- pos de onde a criminalidade econmica pode advir (Faria Costa, 1998, p. 505-506). Almeja, dessa forma, que se tenha um compor- tamento ousado face aos desaos da cincia penal, com uma ousadia capaz de transformar qualitativamente o direito penal em qualquer coisa de melhor (Faria Cos- ta, 2005, p. 39), ainda que tal se apresente como uma meta, uma utopia, fazendo a ressalva de que, mesmo que no consigamos chegar a esse lugar, que o lugar dos no-lugares, mesmo que, como ns, se ache que o crime uma manifestao onto-antropolgica do modo-de-ser da humanidade e como tal inarredvel, urge que no nos deixemos seduzir pela via fcil do en- durecimento do direito penal (Faria Costa, 2005, p. 39). Os traos amplos de um caminho prudente para a cincia penal. Aps tudo o que se disse, parece possvel deli- near os traos amplos de um caminho mais seguro, e- ciente, equilibrado e sem grandes deambulaes para o enfrentamento dos riscos. Um caminho que tenha a retido necessria para a orientao a um direito penal e processual penal legtimo e minimamente justo, mas, ao mesmo tempo, el a um passado pleno de realiza- es e conquistas. Da a razo pela qual necessrio repelir um ile- gtimo direito penal do inimigo, no como um direito demasiadamente eciente, mas sim como um instrumen- to do no direito 9 , a partir do instante em que sustenta a possibilidade de uma no pessoa. Tal no possvel. Como conceber um direito legtimo sem considerar e respeitar a concepo de pessoa humana? Quem sustenta, no direito penal, a ideia de no pessoa, na atualidade, no est a falar de direito, mas de meio puro de coero. 10 Um mero mecanismo de con- trole. Como assevera Castanheira Neves (1995, p. 40), 8 E ainda aduz Faria Costa (2005, p. 39): O fundamental acreditar que politicamente se devem fazer mudanas estruturais no sistema punitivo, que se tm que operar mutaes, racionalmente sustentadas, na prpria estrutura e funo jurdica do Estado, que se tm de modicar tantas e tantas coisas das relaes sociais. O essencial assumir uma atitude de maior e rme maleabilidade aquilo a que poderamos chamar uma poltica criminal de geometria varivel dentro do ordenamento nacional, internacional e comunitrio. De que maneira? Desde logo, diminuir as leis penais, torn-las claras, lmpidas e precisas e, acima de tudo, aplicarem-se as penas de forma rpida e consequente. Evitar as amnistias e indultos e tudo o que seja manifestao de um direito de graa. Alterar alguns pontos da arquitectura processual penal. Re- pensar os rgos nacionais da prossecuo penal. Tornar as medidas de cooperao internacional inteligveis. Fazer tudo, mas tudo, para que os incipientes direito penal e processual penal da Unio se mostrem simples e de aplicao comezinha. Isto, que parece qualquer coisa de evanescente, no mais do que uma singela tentativa de concretizar uma nova ideia de refundao de uma poltica criminal que a todos deve servir. 9 Importa ver a citao de Marcic, feita por Neves (1995, p. 70), referindo expressamente que o no-direito abriga-se no seio do direito. 10 Em relevante ensaio acerca do aborto, bem como sobre as discusses de um direito penal contra o inimigo e de um direito penal de cidados ou de pessoas, assevera Slva Snchez (2007, p. 18) que no se pode jamais esquecer aquela ideia que no es conservadora, sino portadora de un ideal revolucionario: El de que cualquier ser humano, libre de toda exclusin, sea acogido, precisamente en virtud de su humanidad real e irrepetible, en el comn nosotros. Wedy | Alguns desaos do direito penal na sociedade de risco 70 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(1): 65-73 o primeiro sentido da ideia de direito , certamente, o do respeito incondicional da pessoa humana, de forma que o direito no pode sequer pensar-se se no for pen- sado atravs da pessoa e para a pessoa. A verdade que ningum poder ser considerado apenas como objecto ou factor fungvel num plano de eccia, antes dever ser sempre considerado como um valor ltimo, uma pessoa [...], mas ainda que nenhuma imposio ser leg- tima, quaisquer que sejam as justicaes para ela aduzi- das, se no for eticamente fundada (Neves, 1995, p. 43). Um ordenamento jurdico democrtico, como o brasileiro, refuta e repele um direito penal do inimigo, pois inadmissvel ante uma ordem constitucional legti- ma e plural. O que Jakobs chama de Feindstrafrecht j um reexo da ausncia do Estado de Direito, a suprema- cia do direito de guerra ou, mais alm, de um direito de combate contra inimigos perigosos, contra no pessoas. 11 Ao utilizar um referencial jurdico desse quila- te, o Estado de Direito decai ao Estado de barbrie, quando ento logo adiante e fatalmente o direito vai se voltar no mais contra os inimigos, mas contras as pessoas, at se transformar o prprio Feindstrafrecht no inimigo a ser combatido. A ser possvel constatar uma nova situao de Rechtsfreiraum, pois j no haver instrumentos jurdicos para a proteo do cidado co- mum contra a ao do Estado inimigo, mas uma situa- o de vazio ou tibieza jurdica, com esteios no ignoto. 12 O Estado que se serve do direito penal do ini- migo, para seguirmos a assertiva de Hassemer, perde a prevalncia moral sobre o delito e, para alm disso, fratura aquele divisor entre a racionalidade e a irracio- nalidade, instaura uma metdica autoritria como pa- radigma penal e passa ele prprio a delinquir, ao no reconhecer a gura do outro-como-pessoa. um dever repelir tal cenrio dentro da norma- lidade democrtica, pois inconstitucional e ilegtimo um instrumento jurdico dessa espcie. Tal no signica au- toimpor-se uma venda aos olhos, a m de no enxergar a criminalidade, sobretudo a econmica e a organizada, mas, sim, manter uma postura altiva, tica, equilibrada e demo- crtica ante os novos riscos da sociedade contempornea. Assim, como referiu Figueiredo Dias, de se aceitar, sem tergiversaes ou meias palavras, a dig- nidade penal de certos bens jurdicos supraindividuais ou transpessoais (como o meio ambiente) at por- que possuidores, na grande maioria dos casos, de um referente interesse pessoal a m de se salvaguardar e fazer cumprir um patrimnio constitucional de matriz dirigente. 13 Ademais, um conceito histrico-social de direitos humanos permite incluir como possveis obje- tos de tutela penal certos interesses coletivos (Baratta, 1987, p. 623). 14 De outra parte, tambm no se pode negar, s vezes por mor de um dever constitucional, como no Brasil 15 , mas tambm por ser uma imposio da reali- dade da sociedade ps-moderna, a necessidade de pre- viso de uma punio penal para as pessoas jurdicas, em geral, as grandes autoras dos maiores atentados ao meio ambiente e ordem econmica. 16 A concepo que ora se defende no invalida, de forma alguma, certas ponderaes corretamente soer- 11 Segundo Prittwitz (2004, p. 44), no se pode tambm esquecer que aqueles que por assim dizer querem inverter o direito penal, querendo volt-lo principalmente contra os poderosos, tambm mostram uma perigosa tendncia ao direito penal do inimigo, tendo apenas trocado de inimigo. 12 Veja-se o caso das prises controladas pelo Exrcito americano em Abu Graihb e Guantnamo, agora em vias de extino, pelas mos do presidente Barack Obama, onde os detidos no foram reconhecidos como rus ou como prisioneiros de guerra, mas como combatentes inimigos, o que os colocava numa situao esdrxula de ausncia de proteo jurdica. O paradigmtico caso dos Estados Unidos da Amrica aps o 11/09 reete bem o que foi dito: para combater inimigos e terroristas, o Estado lanou mo do USA Patriot Act, que redundou na priso de centenas de pessoas (inclusive advogados de supostos terroristas) por longos perodos, cujos nomes so desconhecidos para o pblico (h casos de pessoas que caram presas por meses, sem qualquer comunicabilidade). Uma outra ttica que muitos reconhecero tem sido a de retirar suspeitos de processos penais e coloc-los sob a custdia militar em nome da segurana. Ali eles no podem fazer uso do habeas corpus e so submetidos a interrogatrios ilimitadamente (ler Chevigny, 2004, p. 386-407). 13 Aqui, no ignoramos a relevante ponderao de Canotilho (1996, p. 9, 16-17) acerca do seu prprio pensamento. Uma ponderao que permite um respiradouro extra- ordinrio para a ideia de Constituio Dirigente, ao armar que conar ao direito o encargo de regular e de regular autoritria e intervencionisticamente equivale a desconhecer outras formas de direco poltica que vo desde os modelos tpicos da subsidiariedade, isto , modelos de autodireco social estatalmente garantida, at aos modelos neocorporativos [...], e, assim, [...] a lei dirigente cede lugar ao contrato, o espao nacional alarga-se transnacionalizao e globalizao, mas o nimo de mudanas a est de novo nos quatro contratos globais. Referimo-nos ao contrato para as necessidades globais remover as desigualdades o contrato cultural tolerncia e dilogo de culturas contrato democrtico democracia como governo global e contrato do planeta terra desenvolvimento sustentado. Se assim for, a constituio dirigente ca ou car menos espessa, menos regulativamente autoritria e menos estatizante, mas a mensagem subsistir, agora enriquecida pela constitucionalizao da responsabilidade [...]. 14 Isso no quer dizer que o direito penal deva abrir mo de ser a ultima ratio ou uma resposta contingente, isto , um ato solene de resposta aos problemas fundamentais da sociedade (Baratta, 1987, p. 630). 15 Leia-se o pargrafo 3 do art. 225 da Constituio Federal do Brasil: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas e jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. 16 Nesse teor, a referncia de Faria Costa (1998, p. 504): E se o no cumprimento das regras de segurana, por parte da empresa, constitui, evidentemente, um facto de- sencadeador de uma criminalidade cujo centro de imputao se tem de ir buscar estrutura organizatria da prpria empresa, pesquisando as cadeias de responsabili- dade, ou se tem de imputar, in toto, prpria empresa, tambm indiscutvel e de meridiana transparncia que os mais profundos e violentos ataques ao meio-ambiente so perpetrados, no pelas pessoas singulares, mas sim pelas pessoas colectivas (expresso jurdica das empresas). Ou, digamo-lo com as palavras de Figueiredo Dias: As maiores e mais graves ofensas sanidade do ambiente provm, hoje, sem dvida, no de pessoas individuais, mas de pessoas colectivas. Wedy | Alguns desaos do direito penal na sociedade de risco Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(1): 65-73 71 guidas por Hassemer ou Silva Snchez. De fato, caso se observe o grau de desenvolvimento da sociedade atual, pode-se constatar, facilmente, o quo formal, lento e mo- roso pode ser o direito penal para enfrentar os grandes riscos. Por isso, a relevncia de quem sabe se estruturar, verdadeiramente, um Interventionsrecht, que se apresente num estgio de preveno aos grandes riscos anterior ao do direito penal. 17 Numa sociedade em que a sensao do tempo mutvel e inconstante, em que o agir eciente e pronto parece ser uma exigncia legtima, impe-se, como inevi- tvel, delegar ao Poder Executivo como Administrao uma certa discricionariedade para a proteo de deter- minados bens jurdicos que no alcanam o patamar da dignidade penal. Tal se poderia perfazer justamente por um Inter- ventionsrecht, mais gil e malevel, mas menos incisivo e frreo que o direito penal, talvez, por isso, mais pro- ciente no tratamento dos riscos e perigos de nossa civilizao. 18 A proposta intermdia passaria por a, pela conciliao de certos postulados da Escola de Frankfurt e da Escola Conimbrigensis com a descriminalizao de uma srie de delitos e contravenes (no Brasil), que seriam transpostas ou para a seara administrativa, sob a guarida de um novo, clere, eciente e signicativo Inter- ventionsrecht, semelhante ao proposto por Hassemer 19 , ou at para o quadro de um espao livre do direito (Rechtsfreiraum), com um amplo espectro de liberdade e diversidade. 20 A diferena est em que certos bens ju- rdicos supraindividuais de relevncia deveriam tambm ser protegidos pela tutela penal, de forma subsidiria, nos casos graves de agresso ao meio ambiente ou ordem econmica. A sano penal em tais casos, como translcido, tem um importante, mas no nico, papel de retribuio, preveno e inibio 21 , pois no pode ser repassada integralmente como custo de transao. Isso no signica querer dar ao direito penal velocidades diferentes daquelas que ele naturalmen- te empreendeu, o que seria subvert-lo, isto , chamar direito penal o que no ser mais direito penal, mas arremedo de direito penal, seria entrelaar dois no- velos de diferentes texturas, tamanhos e propriedades. Privilegiar certa clientela criminosa com penas no privativas de liberdade (em geral, mais gabaritada e bem aquinhoada economicamente) e atribuir outra a severidade do sistema penal (em geral, para a criminali- dade comum) uma diferenciao que soa estranha ao princpio da igualdade e da isonomia. 22 claro, dir-se-ia as condutas so diferentes , mas tambm h con- dutas praticadas contra bens jurdicos supraindividuais altamente lesivas, graves e merecedoras de sano penal privativa de liberdade. Ao direito penal deve ser resguardado o papel de direito penal, sensvel s orientaes constitucio- nais de proteo dos bens jurdicos supraindividuais, a punio penal da pessoa jurdica, a utilizao das tc- nicas mais sosticadas, justas e seguras de tipicao, 17 E aqui, mais uma vez, h de se lembrar de Radbruch (1999, p. 119): No a melhoria do Direito Penal, mas a substituio do Direito Penal por algo melhor. 18 No se partilha aqui da preocupao de Sergio Seminara (2004, p. 282-284) acerca do risco de criao de uma zona gris subtrada aos mais rigorosos princpios caracterizadores do direito penal liberal e tampouco temida uma suposta e no comprovada neoliberalizao do direito penal, pois no se retirariam do seu raio de ao todas as leses da esfera ambiental e econmica. De outra banda, como relembra Van Swaaningen (2003, p. 117-118), para o controle dos riscos tm colaborado, muito mais que o direito penal, as polticas de segurana, tais como as polticas de reduo de danos e de reparao de danos orientadas para as vtimas (no caso das drogas, por exemplo), trabalhos de preveno com jovens, instncias administrativas de atuao, principalmente na rea de trnsito, novos agentes de controle dos ris- cos, como agentes de segurana privados, cmeras de vigilncia, bancos de dados dos bancos e interligao com rgos estatais de scalizao. Querer car agrilhoado a um penalismo lato e agigantado, mas ineciente, no a melhor soluo. Ao contrrio, proceder assim , para usar uma imagem de Van Swaaningen, fazer como o professor de informtica que ensina o cdigo Morse. 19 Assim, seria possvel manter um necessrio e transcendental espao livre do direito penal, bem como se daria maior ecincia e efetividade ao sistema jurdico. Outrossim, preciso entender que no estranho o fato de a sociedade deixar de punir na esfera penal certo tipo de comportamento. Hffe (2004, p. 358-359), citando Nietzsche, arma que no sera impensable una conciencia de poder de la sociedad, en la que podra darse el lujo ms selecto que hay para ella dejar impune a quien le lesion. Conforme va creciendo su poder, una comunidad ya no da tanta importancia como antes a las faltas de los individuos, ya que ya no le pueden parecer peligrosas y subversivas en la misma medida que antes para la existencia del todo, e prossegue: Cuando crece el poder y la seguridad en s misma de una comunidad, siempre se atempera tambin el derecho penal. Ou ainda, como diz Hffe (2004, p. 365): De esa actividad de inmiscuirse cientcamente forma parte tambin la informacin acerca de que los nuevos riesgos (por ejemplo, respecto de la proteccin de los datos informticos o del medio ambiente) exigen nuevas respuestas, pero no necesariamente una nueva criminalizacin. 20 Na mesma linha, Baratta (1987, p. 643), ao armar que a alternativa criminalizao nem sempre representada por outra forma de controle social formal ou informal. 21 E no se confunda aqui esta opinio com uma constatao acerca dos ns da pena. A preveno nos parece, seja ela positiva ou negativa, antes do que um m, uma imanncia do preceito secundrio do tipo penal construdo. No deve ser necessariamente uma funo querida e almejada, mas uma decorrncia. Ela dimana da criao do tipo. Ela no existe como um m. Ela o que . Pura e simplesmente existe ou pode existir. E com opinio semelhante: Morselli (1995, p. 273), para quem es errneo considerar la consolidacin y el refuerzo de los sentimientos de justicia, de la delidad a la ley e de la conciencia jurdica colectiva como objetivos ltimos de la pena en el mbito de la concepcin de la prevencin general. Estos son mejor para considerar como efectos inducidos, o sea indirectos, de la funcin retributiva de la pena. Sobre teorias retributivas e crticas acerca dessas teorias: Rodrigues (1995). 22 O risco que se corre a instituio, a seguir assim um direito penal diferenciado, a adoo de uma gesto punitiva da pobreza, o que se apresenta como mais provvel nos pases em desenvolvimento, mas no s neles. Leia-se sobre tal problema em Espanha e Estados Unidos: Beiras (2004). No contexto dos Estados Unidos da Amrica em especial e com dados aterradores acerca das prises dos afro-americanos, Wacquant (2001). Crtica semelhante tambm a de Diez Ripolls: De un modo insostenible ideolgicamente dentro de las sociedades sociodemocrticas actuales, establece muy signicativas diferencias entre las intervenciones sociales a practicar sobre las conductas lesivas de los sectores socialmente poderosos, y aquellas que deben ejercerse sobre comportamientos de las clases baja y marginal (2007, p. 29). Wedy | Alguns desaos do direito penal na sociedade de risco 72 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(1): 65-73 mas sempre vigilante e atento para a manuteno do paradigma de garantias do Aufklrung. No se trata de propugnar uma cultura del ga- rantismo unilaterale, un Illuminismo fuori del tempo e dello spazio, mas efetivamente de um ritorno alla cultura della vita, a um Diritto della vita (Mantova- ni, 1999, p. 1224-1253), como um valor das geraes presentes e futuras. Um direito penal preocupado com a pessoa. 23 Alguns podero dizer ser uma via utpica e ina- tingvel, ao que se responderia, estribando-se em Costa (2005, p. 39): Via difcil, dizamos, mas, de qualquer maneira, a ni- ca, em nosso entender, que nos torna legitimamente orgulhosos do patrimnio espiritual de que somos herdeiros. No por vivermos em um mundo globa- lizado que devemos esquecer os princpios, as regras e os axiomas axiolgicos que tm feito a grandeza e simultaneamente a sua fragilidade dos modelos de vivncia comunitria que, com sangue, suor e lgrimas, temos paulatinamente construdo desde os tempos da mais remota das antiguidades. Concluso Diante de todo exposto, entende-se que no se deve desconsiderar, de plano, os avanos que vm sendo alcanados pela cincia penal, como a previso de bens jurdicos coletivos, dos delitos de perigo abs- trato e da responsabilizao penal da pessoa jurdica. Contudo, tem-se tambm a compreenso de que, com isso, no devemos desconsiderar as conquistas acerca dos direitos e das garantias individuais, bem como uma conteno equilibrada do direito penal, especialmente para os mais dbeis socialmente, os maiores clientes do sistema penal. Referncias BARATTA, A. 1987. Principios del derecho penal mnimo (Para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal). Doctrina Penal, 10(40):623-635. BEIRAS, I. 2004. Forma-Estado, mercado de trabajo y sistema penal (nuevas racionalidades punitivas y posibles escenarios penales. Revis- ta Brasileira de Cincias Criminais, 47:317-353. BLACKMORE, J.; WELSH, J. 1983. Selective Incapacitation: Sentencing According to Risk. Crime & Delinquency, 29(4):504-528. http://dx.doi.org/10.1177/001112878302900402 CANOTILHO, J.J.G. 1996. Rever ou romper com a Constituio diri- gente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reexivo. Cader- nos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, 15, sem nmero. 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