El anlisis ser en principio de carcter orgnico, es decir, vinculado a la administracin pblica en Chile; pero particular: vinculado en cada estrato o unidades que integran la administracin del Estado. Pero para tal efecto, hay que recordar algunos conceptos bsicos que se analizaron en Derecho Administrativo I.
1. EL CONCEPTO DE ADMI NI STRACI N DEL ESTADO
(i) Doctrina, j urisprudencia administrativa y CPR 1980 1. La primera pregunta es que es la administracin del Estado o que entenderemos por tal. Durante largo tiempo en Chile se sostuvo que el concepto de administracin del Estado y administracin pblica no eran sinnimos sino conceptos distintos; hay una relacin de gnero a especie: el gnero era administracin del Estado y la especie era la administracin pblica. La diferencia estaba en que la administracin pblica comprenda a la administracin centralizada, solo a ella, que es aquella administracin que acta con la personalidad jurdica y bienes del Estado- Fisco.
1 Apuntes de clases de Sebastin Chanda Olivares. APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 2 2. Cuando se hablaba en la doctrina y en la jurisprudencia de la CGR se deca que la administracin pblica era la administracin centralizada; en cambio la administracin del Estado era un concepto mas amplio comprenda adems a la administracin descentralizada y autnoma, e inclua a las instituciones semifiscales. Esta era una distincin que hacia la doctrina pero que haba sido desarrollada por la CGR. Si la ley se refera a la administracin pblica se entenda solo a la administracin centralizada, y as sucesivamente.
3. Sin embargo esa distincin desaparece con la CPR de 1980, porque esta constitucin hace sinnimos administracin del Estado y administracin pblica, y as aparece con toda claridad en el Art. 38 CPR. Luego se va a demostrar que la distincin generaba ms problemas que beneficios, lo importante es que generara un estatuto bsico para toda la administracin del Estado en general (LOCBGADE) y por ello era importante que esta ley estuviera destinada a la administracin del Estado sin hacer distinciones.
(ii) Concepto y comentarios Nosotros entenderemos por administracin del Estado un conjunto de rganos y de personas jurdicas que estn bajo la dependencia o bajo la supervigilancia del gobierno, ms precisamente, del PdlR. Nuestra CPR juega con esta categora. Algunos comentarios sobre este concepto.
1. Dentro del poder ejecutivo tradicionalmente se han distinguido dos funciones una funcin de gobierno y una funcin de administracin. La funcin de gobierno tiene por objeto tomar y adoptar las decisiones de ms alto nivel, especialmente definir polticas, establecer planes programas, normas. En cambio la funcin de administracin tradicionalmente se ha centrado en una funcin de aplicacin de ejecucin de las polticas determinadas por el gobierno. Por eso las autoridades de gobierno son autoridades polticas, y por ello hay un nivel de autoridad de exclusiva confianza; pero lo que se busca en la administracin es que sea un cuerpo tcnico y profesional, por lo tanto, de carcter permanente. Podramos decir incluso que la administracin es un instrumento al servicio del gobierno, por lo tanto, de ah que se diga que los gobiernos pasan y la administracin queda. Es relevante la distincin desde el punto de vista de la teora poltica, del punto de vista constitucional y administrativo. Ahora es relevante la distincin porque ambas funciones se radican orgnicamente y donde aparece radicada orgnicamente la funcin de gobierno? En el PdlR, luego en los ministros (pero ah empieza ya a teirse entre gobierno y administracin, se produce un vinculo, as lo dice la CPR y la ley), pero a nivel de subsecretaria aparece la funcin administrativa; a nivel regional la funcin de gobierno aparece el intendente como colaborador directo e inmediato del PdlR y en la provincia aparecen los gobernadores. Funcin de gobierno y funcin de administracin tienen una estructura orgnica, no es algo atiborrado o meramente yuxtapuesto, sino que tiene cierta lgica y cierto orden.
2. La organizacin administrativa en buena medida se vincula con la forma de Estado. Chile es un estado unitario lo que significa que tiene un solo centro de impulsin poltica tanto en el gobierno y especialmente en el poder legislativo; dicho de otra manera, el poder poltico esta centralizado. En Chile no es posible una descentralizacin poltica, porque si es as se producen dos efectos: se pasa a un estado federal o regional (compuesto en general). Ahora si se puede descentralizar la funcin administrativa. Y se puede descentralizar territorial o funcionalmente y eso es lo que ocurre. La funcin administrativa, depender, ser centralizada o descentralizada.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 3 3. Bajo la idea que sealbamos toda la administracin tiene que estar vinculada con el PdlR, porque en definitiva el representa el eje central del sistema. Como se produce esa vinculacin? La administracin centralizada por medio de la dependencia directa o jerarqua. En cambio si la administracin es descentralizada lo que hay es supervigilancia o tutela [repasar apuntes del ao pasado]. Sin embargo, hay que reconocer que esto tiene algunas excepciones.
Todo esto est claramente establecido en el Art. 24 CPR y en el Art. 1 LOCBGADE pero hay algunas excepciones y esas excepciones se dan con la denominada administracin autnoma, con ella se rompe la jerarqua y prcticamente desaparece la supervigilancia, como p.ej. CGR, BC, Municipalidades, etc. Hay dos tipos de autonomas una reconocida a nivel constitucional como ocurre con la CGR o el BC; y otras que se otorgan a nivel legal, esto da lugar a una discusin a propsito de la creacin del consejo para la transparencia, el argumento fue el Art. 65 i IV N2, lo que dice es que puede presentar un proyecto para crear un servicio pblico autnomo, como ha ocurrido con el tribunal electoral y el consejo para la transparencia.
(iii) Esquema general de l a Adminstracin del Estado Por ahora, se dio un concepto de administracin del Estado y su alcance a propsito de las funciones de gobierno y administracin del Estado quines llevan adelante las funciones de gobierno y administracin a nivel nacional, regional, provincial y comunal?
Abril.1 Funcin de Gobierno Funcin de administracin Nacional 1. Presidente de la Repblica: (i) Art. 24 CPR; (ii) Art. 1 LOCGBADE; (iii) Ministros 33 CPR, 22 LOCBGADE. 1. Presidente de la Repblica (solo esto)
En trminos generales la funcin de gobierno se identifica con ciertas tareas, hay claridad en cuanto a funciones propias de gobierno: orden pblico, no le corresponde a la municipalidad. Art. 110 CPR i. I: Para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la Repblica se divide en regiones y stas en provincias. Para los efectos de la administracin local, las provincias se dividirn en comunas. Eso explica que no haya gobierno a nivel local. Solo para efectos de la administracin se dividen en comunas. Ahora si se dice la funcin de gobierno la ejerce el gobierno provincial: verdadero o falso? Seria verdadero, si hay desordenes en la comuna se dirige al gobernador provincial. Luego Art. 116 i I CPR: En cada provincia existir una gobernacin que ser un rgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estar a cargo de un gobernador, quien ser nombrado y removido libremente por el Presidente de la Repblica. Desconcentrado, ahora pero si ya es desconcentrado el intendente, el gobernador es a su vez desconcentrado. Tanto uno y otro tienen facultades para mantener el orden publico en la regin y en la provincia respectivamente, pero cuando el intendente esta en la capital regional se produce una coincidencia, as en esos casos el intendente es el que asume todas APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 4 las funciones de orden publico relegando a los gobernadores a un lugar secundario. En fin de cuentas la comuna se crea solo para funciones de administracin, en casos de atentados contra el orden pblico p.ej. ser el encargado de la provincia o de la regin en su caso el que realice esa funcin. Se podra decir que la funcin de gobierno se realiza por la autoridad provincial a la que pertenece esa comuna.
II. LA ADMINISTRACIN MINISTERIAL
1. OR GEN HI STRI CO
Cuando hablamos de administracin ministerial, hablamos de los ministerios. Durante mucho tiempo se estuvo bajo la influencia de las monarquas castellanas, y el monarca castellano siempre buscaba rganos colaboradores que en general eran rganos colegiados, y esa tendencia se mantuvo durante mucho tiempo con todos los problemas asociados. Fue un rey muy importante, Carlos III, quien cambi la figura e introdujo la figura de los secretarios del despacho; porque se les asignaba tareas o carteras y se les impona la obligacin de ir al despacho del rey y darle cuenta. Fue un cambio radical se abandona la figura de rganos colegiados y se crean rganos unipersonales en la colaboracin con la funcin de gobierno. Eso se mantiene y se traslada a nivel constitucional desde 1811, manteniendo incluso la denominacin, pero despus se cambi aquello, considerando la independencia estatal, y se cambi a secretarios de estado, para luego finalmente denominarse ministros de estado. Sea cual fuese la denominacin se ha asentado la denominacin ministro, que evoca la idea de representante, en este caso, del PdlR. En nuestra historia institucional hay varias normas que han regulado el rgimen de los ministros, incluso normas de 1822, de Ohiggins cuando era director supremo sobre el rgimen de los secretarios del despacho.
2. ESQUEMA GENERAL
Actualmente en Chile la regulacin de los ministerios- ministros (el ministerio es el rgano y el titular es el ministro) aparece actualmente regulado en la CPR, Arts. 33 y ss. Luego hay una norma muy antigua que es el DFL N 7.912 de 1927 que organiza las secretaras de estado, que an esta vigente. El orden de precedencia esta establecido en esta norma. Es un decreto que adems tiene la particularidad de regular la tramitacin de los DS. Luego las normas de la LOCBGADE, que regula varias materias, pero principalmente en el titulo II se estableen normas sobre la organizacin bsica de la administracin del estado, y a partir del Art. 22 y ss. se refieren a los ministerios, subsecretarias, trata las seremis que se desarrollan en la LOCGAR, y el rgimen bsico de los servicios pblicos. Sintesis: Normas constitucionales y legales, dentro de esta ultima DFL y LOC.
Se ha sealado que la CRP habla de ministros de estado, y luego la LOCBGADE habla de ministerios. Se produce una cierta confusin, cuando habla de una en realidad se refiere a tora. No hay una lnea conceptual clara en una y otra, muchas veces se utilizan como sinnimos. Pero, con todo, tenemos que tener presente que el ministerio es un rgano y el ministro es la persona natural titular de ese rgano: manifestacin de la vieja teora del rgano. Pero esta distincin terica no es asumida por la legislacin nacional en esta materia.
La constitucin se preocupa de establecer que la principal funcin de los ministerios es ser los colaboradores directos e inmediatos del PdlR tanto en la funcin de APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 5 gobierno como en la funcin de administracin. Lo que es interesante, porque ambas funciones estn enlazadas; cundo se comienza a diluir el gobierno y aparece la administracin? Con los ministerios, luego ya desde el subsecretario hacia abajo hay administracin propiamente tal, administracin dura.
La CPR establece los requisitos que se exigen para ser ministros de estado. Art. 34 CPR: Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos veintin aos de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica. Dems requisitos generales que se establecen para la administracin pblica: en este caos se requiere no haber sido condenado por crimen o simple delito, etc.
Una de las cosas de las cuales se preocupa la CPR es como el PdlR expresa jurdicamente su voluntad: a travs de los DS. Y la CPR a este respecto establece que los DS no solo tiene que expedirse por la firma del PdlR sino tambin la firma del ministro respectivo, de tal manera que sin ella, los DS no pueden ser obedecidos: es de la esencia que lleven esa firma.
Ahora hay que tener claro las funciones que les corresponden a un ministerio y a un SP. Art. 22 LOCBGADE: Los Ministerios son los rganos superiores de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos especficos de actividades en que deben ejercer dichas funciones. / Para tales efectos, debern proponer y evaluar las polticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector. Lo que hace un ministerio es proponer polticas, planes y programas. Polticas que requieren planes y programas. Tambin propone y evala las normas del sector. Adems fiscaliza y asigna recursos. En ese plano se mueven los ministerios: formulacin de polticas, planes y programas; normas; asignar recursos; fiscalizar normas.
Es bueno hacer la separacin porque por una parte lo que hace el ministerio es formular dichas polticas, planes, etc. Pero el no ejecuta esos dichos planes y programas porque para eso estn los servicios pblicos, a quienes les corresponde esa labor, aplicar esos planes, las normas, ser fiscalizados y ocupar los recursos. En la parte de ejecucin de realizacin efectiva estn los servicios pblicos. [o] Si bien esta reconocido el carcter autnomo de las municipalidades, existen dos reas en que la municipalidad acta como servicio pblico: educacin y salud, ultima que se divide en dos grandes reas la atencin primaria de salud, y otra de las especialidades mdicas, a las municipalidades les corresponde la atencin primera de salud, y para ello le asigna recursos que tiene que aplicarlos de acuerdo a la poltica que formul el ministerio. En principio son autnomas pero cuando actan materia de educacin o salud parecen como servicio pblico de ejecucin de polticas fijadas por los ministerios.
Ahora en general las polticas no son normas en estricto sino que son pautas de accin, a partir de ellas, se dictan normas que asignan recursos y determinan la actuacin, en su poca a esto se le denomino programas ministeriales. Uno debe tener respecto de cada ministerio una poltica que su vez se asienta en una serie de principios que debe dar lugar a un conjunto de normas, todo lo cual se determina a nivel de gobierno. Pero habr que asignar recursos, determinar acciones determinadas, en general habr que normar, que estn a otro nivel. Pero esas polticas son definiciones de ppios valores que guan un principio que no tienen el carcter de normas, las cuales ejecutaran los servicios pblicos. Excepcionalmente un ministerio podra ejecutar polticas, como ocurre con el ministerio de APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 6 educacin. No es lo normal, lo normal es que este solo en el plano de polticas planes y programas pero excepcionalmente podra darse el caso que un servicio pblico formule planes y programas, y eso lo seala el Art. 22 i. III LOCBGADE: En circunstancias excepcionales, la ley podr encomendar alguna de las funciones sealadas en el inciso anterior a los servicios pblicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podr actuar como rgano administrativo de ejecucin. Lo que ha ocurrido en la realidad que muchas veces cuando ello ocurre son SP que estn a medio camino de ser ministerios, as p.ej. consejo nacional de cultura y las artes, CONAMA, comisin nacional de energa, SERNAM, etc. Se dice de aquellos que su jefe de servicio respectivo tiene rango de ministro de estado.
Abril.5 3. NORMAS QUE LO REGULAN
(i) Constitucin Poltica (Arts. 33 y ss.), (ii) LOC N 18.575 (Ttulo II, Arts. 22 y ss.), (iii) DFL N 7.912, de 1927, (iv) Ley Orgnica del Respectivo Ministerio
4. REGULACI N CONSTI TUCI ONAL
(i) Ministerio- Ministro: rgano y titul ar. Se refiere a los ministros. Pese a la distincin entre rgano y titular. Hay que tener presente que los ministerios no son personas jurdicas, son rganos que forman de la personalidad jurdica del estado fisco, no tienen personalidad jurdica ni patrimonio propio, actan bajo la personalidad jurdica y patrimonio del estado; ergo, sus actos se entienden se imputan al estado; es l, el que jurdicamente acta, cuando acta un ministerio.
(ii) Funcin general Colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado. Era interesante: el PE se separa en gobierno y administracin, los ministerios encajan las funciones de gobierno y administracin, porque, la administracin tiene que ser un instrumento dcil al servicio del gobierno y en definitiva los gobiernos pueden pasar pero la administracin como entidad burocrtica queda.
(iii) Requisitos Art. 34 CPR: Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos veintin aos de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica. En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un Ministro, o cuando por otra causa se produzca la vacancia del cargo, ser reemplazado en la forma que establezca la ley.
(iv) Responsabil idad 1. Art. 36 CPR, que se refiere a los actos que firman los ministerios: Los Ministros sern responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros. Si firman individualmente se les atribuye responsabilidad patrimonial; si firman en conjunto con otros ministros se habla de responsabilidad solidaria.
2. Arts. 52 y 53, Responsabilidad constitucional. Los Arts. 52 y 53 CPR, regulan el juicio constitucional (o poltico) donde hay toda una discusin acerca de la naturaleza de la responsabilidad. Es difcil sostener que esa responsabilidad y sus efectos sean efectos polticos, porque el merito oportunidad y conveniencia de sus actos es evaluado y sancionado por el PdlR; el congreso en cambio hace efectiva una responsabilidad que la Constitucin eleva a la norma fundamental y tiene ciertas causales, estableciendo un procedimiento estrictamente jurisdiccional, independiente que sea una rama poltica la que APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 7 juzga, tiene que indicarse porque ha sido juzgado. El juicio constitucional conlleva una sancin de inhabilidad para un cargo u oficio publico en todos los rganos del estado, pero con una primera sancin de remocin; sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente.
5. REGULACI N ORGNI CA CONSTI TUCI ONAL
(i) Funciones Se mencionaba que la LOCBGADE regula esto con mayor precisin. Quien es ministro tiene funciones determinadas: Proponer y evaluar las polticas y planes, estudiar y proponer las normas aplicables al sector, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos, fiscalizar la actividad del respectivo sector. Pero sin lugar a dudas las ms conocidas son las dos primeras. En realidad la poltica, el plan, el programa, tiene que estar a nivel de ministerio. Luego el ministerio que fija polticas, planes y programas tiene que fiscalizar y asignar recursos para tal efecto.
(ii) Rel acin Ministerio- Servicio Pbl ico 1. Idea bsica o general. Al Ministerio le corresponde elaborar y evaluar polticas, planes, programas y normas. En cambio, al servicio pblico le corresponde ejecutar dichas polticas, planes, programas y normas. Los servicios, ya sean centralizados o descentralizados, o por regla general, siempre se vinculan con el PdlR a travs de un ministerio. Es la idea central o estructura bsica. Esta regla en la prctica esta aportillada. Pero esa es la idea base.
Ej. Ministerio de salud, no gestiona ni administra ningn hospital ni consultorio, lo que hace es fijar polticas en materia de salud, planes programas de salud, etc. Pero luego quien tiene que ejecutar, son otros SP y fundamentalmente los servicios de salud (en nuestra regin: servicios de salud Valparaso- San Antonio, Via del Mar- Quillota, cerca de tres). Y ellos gestionan los hospitales. Ahora que pasa con la atencin primaria de salud: eso se entrega a los consultorios municipales. Lo importante es que las polticas, planes y programas las fija el ministerio. Si funciona mal un hospital en realidad quien tiene que responder es el servicio de salud correspondiente. Por lo tanto estos servicios se relacionan con el PdlR a travs de un ministerio.
2. Ahora bien, hay excepciones:
a) Excepcionalmente un ministerio podr actuar como rgano administrativo de ejecucin, de manera puede adems ejecutar las polticas, planes y programas que determina. Eso se ve p.ej. en el ministerio de obras publicas que esta asociado a servicios pero que se llaman no servicios sino direcciones, (v.gr. direccin de vialidad, tambin la direccin general de aguas, direccin de puertos y aeropuertos, etc.) su estructura es peculiar, estas direcciones operan como SP de ejecucin.
b) Excepcionalmente un servicio pblico podr elaborar polticas, planes y programas y normas. Lo normal es que sea rgano de ejecucin. Ha ocurrido con varios servicios. Se asocia a un fenmeno: se asimila a una situacin transitoria; porque muchas veces cuando se crea un servicio y se entrega esta facultad de desarrollar polticas, planes y programas el servicio acta mas como ministerio, entonces lo que se descubre, es que detrs hay una etapa de transicin entre un servicio pblico y un ministerio, un servicio pblico que se quiere llevar a ministerio que puede quedar a medio camino. As p.ej. durante el gobierno militar exista la secretara general de gobierno que estaba junto a la APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 8 secretara general de la presidencia, ella fija la poltica comunicacional de gobierno, imagen institucional del gobierno. Lo mismo en el SERNAM: en Chile no hay ministra de mujer sino una directora de servicio. En verdad es un servicio pblico. Y si es as habr que relacionarse con un ministerio. As tambin con la comisin nacional de energa, con la comisin nacional del medioambiental y tambin con el consejo nacional de la cultura y las artes, y ese consejo es un rgano colegiado, lo que pasa es que su presidente es el rgano ejecutivo del consejo y tiene rango de ministro de estado. La ley establece regulacin especfica a propsito de la dictacin de sus normas y decretos, as paso con la CONAMA: se dijo que para esos efectos tienen que gestionarse sus decretos por medio de la secretara general de la presidencia. As mismo el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes tienen que ser aprobados sus decretos por el ministerio de educacin. Sucede que se adopt la decisin de transformar los servicios de energa y medioambiental en ministerios, la CONAMA qued a medio camino, con la creacin de una nueva institucionalizad ambiental, lo que pasa es que los decretos que lo crean fueron retirados de la CGR.
c) Excepcionalmente un servicio pblico podr relacionarse directamente con el PdlR, sea centralizado o descentralizado. El PdlR como ejerce la administracin tiene que ejercer la jerarqua o supervigilancia respecto de aquellos servicios pblicos y eso siempre se ejercer a travs de un ministerio, excepcionalmente directamente con el PdlR, porque eso huele a ministerio. Como ocurri (y esta ocurriendo) con la CONAMA que se relaciona directamente con el PdlR en un comienzo se relaciono con el ministro secretario general de la presidencia.
(iii) Apl icacin 1. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tiene como objetivos primordiales la formulacin, coordinacin y adopcin de las polticas, planes, programas y proyectos del Sector Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural. (Fuente: Decreto 2478/99, artculo 2). Corresponde esto a la estructura tradicional. Y junto a el, hay un SP: el SAG: El Servicio Agrcola y Ganadero ser un servicio funcionalmente descentralizado, de duracin indefinida, con personalidad jurdica y patrimonio propio, con plena capacidad para adquirir, ejercer derechos y contraer obligaciones, el cual estar sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Agricultura. Su domicilio ser la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios especiales que pueda establecer.
Hay varias cosas interesantes. A este servicio pblico le corresponde fijar polticas, planes y programas, es un rgano ejecutor; luego tiene personalidad jurdica propia, por lo tanto forma parte de la administracin descentralizada, y por ello esta bajo la supervigilancia; y se relaciona a travs del ministro de agricultura. Es la estructura ms tradicional.
(iv) Organizacin interna de un ministerio 1. La ley es clara sobre el particular. Art. 27 LOCBGADE: En la organizacin de los Ministerios, adems de las Subsecretaras y de las Secretaras Regionales Ministeriales, podrn existir slo los niveles jerrquicos de Divisin, Departamento, Seccin y Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva funcin. / No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes
Hay dos temas interesantes: esta ley seala que cuando se organiza un ministerio debe estar presente esta estructura. No obstante lo cual, la ley pueda establecer APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 9 excepcionalmente una organizacin distinta, pero en la practica nadie respeta esto. El que mas lo respeta es el ministerio de justicia: tiene divisiones, departamentos y oficinas, hay otras que ni siquiera tienen esa separacin o utilizan otras denominaciones.
2. Esto se menciona porque esta norma, este artculo, el Art. 27, hay que relacionarlo tambin con el Art. 32 LOCBGADE que establece una norma similar para los servicios pblicos: En la organizacin interna de los servicios pblicos slo podrn establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina. / La organizacin interna de los servicios pblicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una regin, podr considerar solamente los niveles de Direccin, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina. / Para la creacin de los niveles jerrquicos se considerar la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el mbito territorial en que actuar el servicio. Las instituciones de Educacin Superior de carcter estatal podrn, adems, establecer en su organizacin Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines especficos. / No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes.
3. Esta norma a quien le ordena? En realidad ese articulo 27 lo que sucede es que se alza como un verdadero mandato al legislador. Pareciera ser que se proyecta una especial jerarqua. Pareciera ser la prctica contraria a la LOCBGADE. Pero a favor de esas leyes podra decirse que ellas no regulan toda la estructura de la administracin, sino solo de un ministerio determinado, de manera que se esta fuera de la regulacin orgnica constitucional. Pero por otro lado, una interpretacin as llevara a pensar que la ley seria letra muerta.
Ahora que ha dicho el TC: no hay problema, se puede establecer una estructura y una organizacin distinta, pero para hacerlo esa norma tiene que ser aprobada como LOCBGADE, y la verdad es que si se quiere alterar la ley, se requiere una norma de excepcin, esa ley no tiene el carcter de ser simple sino tienen que ser aprobadas como LOC; la LOCGGBADE proyectara una sper legalidad. Pero, volviendo con los argumentos contrarios, en realidad esas leyes no regulan las bases generales de la administracin (de hecho, hay votos disidentes de miembros del TC en tal sentido), pero podra decirse el problema es otro, porque si no, nadie respetara la LOCBGADE. Esto ocurri en el caso de la ley de pesca, porque lo que descubri fue que en definitiva que la ley orgnica le daba mandato al legislador.
Uno de los propsitos de la ley de bases fue realizar un cdigo administrativo para establecer una uniformidad en la regulacin dispersa, y eso era lo que se quera evitar. Por otro lado, ahora que significa que sea una divisin o un departamento, lo nico que se defiende con esto es la nomenclatura; ahora s, legislativamente tiene algunas ventajas, as p.ej. si se dice las normas de probidad se aplicaran hasta el jefe de divisin por eso hoy la ley seala divisin, departamento u otro equivalente.
6. SUBSECRETAR AS
(i) Concepto y funciones En cada ministerio puede haber una o ms subsecretarias. La propia ley en su Art. 24 seala que hace un subsecretario: Coordinar la accin de los rganos y servicios pblicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administracin interna del Ministerio, cumplir las dems funciones que les seale la ley. La verdad es que quien manda dentro del ministerio son los subsecretarios, ellos son los jefes de personal, estn a cargo de la APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 10 contratacin de funcionarios, de licitaciones pblicas, etc. El ministro dentro del ministerio es como el PdlR, en realidad quienes estn ah son los ministerios. Los decretos supremos se redactan en las subsecretarias, luego el ministro lo firma y a su vez lo firma el PdlR.
(ii) Nmero Puede haber una o ms subsecretarias por ministerios. Ocurre que hay muchos ministerios que tienen solo una subsecretaria (Ej. el ministerio de educacin); luego puede tener mas de uno. As: el ministerio del trabajo: subsecretaria de trabajo y subsecretara de previsin social; o el ministerio de economa con las subsecretaras de pesca y economa; o el ministerio del interior con las subsecretarias del interior, y la de desarrollo regional; y hasta hace poco tiempo el ministerio con mas subsecretaras era el de defensa, que tenia la subsecretara de guerra, marina, fuerza area, carabineros e investigaciones, pero el ao pasado se modific y se dicto una nueva normativa en materia de defensa. Ahora hay subsecretaria de defensa, para las fuerzas armadas, carabineros e investigaciones y dentro de las fuerzas armadas estn las tres ex subsecretarias de marina, de aviacin y de guerra.
7. SECRETARI AS REGI ONALES MI NI STERI ALES, DL 573/575 DE 1974.
(i) Concepto y nmero Ahora la ley orgnica seala que los ministerios se van a desconcentrar, salvo las excepciones legales, territorialmente, en secretaras regionales ministeriales; por lo tanto la secretara regional ministerial son rganos desconcentrados de los ministerios. Por cada ministerio debiera existir al menos un seremi en cada regin. El gran problema que plantean las seremi es el siguiente: nadie discute su naturaleza, su naturaleza jurdica es el ser rganos desconcentrados territorialmente actan bajo la personalidad jurdica del estado fisco, el problema que plantea es el de su doble dependencia: de quien depende el seremi? Del intendente o del ministro? Y para dar respuesta a esa pregunta hay que recurrir a otra ley posterior a la LOCBGADE, la LOCGAR en su Art. 61:
En principio todos los ministerios se desconcentran, salvo cuatro, los all sealados. Pero que en la prctica son 5. Ahora, primero por que no hay seremi del interior?, por que no existe? porque en definitiva quien cumple las labores de mantencin del orden publico se radican en el intendente, de manera que es innecesario. Segundo, la secretara general de la presidencia por qu se excluye? ese ministerio se encarga de mantener las relaciones entre gobierno y congreso, cuando un proyecto de ley se gesta para que se presente como mensaje tiene que ser visado por el ministro, es l quien se hace cargo de las indicaciones, de los vetos, etc. El ministro secretario general de la presidencia es un rgano fundamental en el proceso legislativo, el ministerio a travs de la cual cumple el gobierno la labor colegisladora es la secretara nacional de la presidencia. No hay seremi porque no tiene sentido: no hay parlamento en la regin. Tercero: el ministro de defensa, porque la gestin de las FF. AA. siempre han sido centralizadas, la defensa se mira desde dentro hacia fuera; y lo mismo ocurre con relaciones exteriores no tiene sentido porque con quien se relacionara con la comuna? hace que se proyecten sus polticas, planes y programas a los estados o naciones con los que se vinculan. Y hay uno en la prctica que no lo ha hecho nunca: el ministerio de hacienda.
TAREA: de quien depende el seremi: del intendente o del ministro? Para eso leer el Art. 62 y 63 LOCBGADE, hay que hacer distinciones. Hay que llegar a una conclusin jurdica, porque en la realidad dependen de los intendentes y en su funcin de gobierno.
Abril.8 Anlisis del esquema del Ministerio de Justicia. APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 11
En la subsecretaria aparece la divisin interna que se espera. Se puede ver que la estructura no se corresponde muchas veces con los dispuesto en la LOCBGADE pero es el que mas se asimila a l. Todos los sealados son servicios pblicos que en ocasiones se llaman servicios, en otros superintendecia, o corporaciones, pero si vamos a la ley orgnica de superintendencia de quiebras, o gendarmera de Chile, etc., independiente del nombre son todos servicios pblicos, ergo se relacionan con el PdlR a travs de un ministerio en este caso el de justicia-. Quienes fijan polticas, planes y programas en este sector es el ministerio y quien las ejecutan sern estos dichos servicios.
Las dos lneas (//) que pueden significar?, tpico en los organigramas de la administracin del estado: descentralizacin, los de abajo particularmente. Lo que implica que actan por personalidad jurdica y patrimonio propio, adems que el vinculo con el PdlR es diverso en uno y otro caso, es una decisin poltica determinada por la ley, ser la ley orgnica de cada servicio la que sealara aquello.
As Ej. Si alguien se encuentra detenida por gendarmera es golpeada y se mueren sus parientes demandarn a gendarmera buscando ser indemnizados, pero se demandar a gendarmera demandando en realidad al estado fisco representado judicialmente por el CDE; pero si se est en el mbito de los SP descentralizados (v.gr. registro civil) se demandar a la persona jurdica respectiva y en ese caso a quien tiene su representacin. La LOCBGADE seala en su Art. 36: La representacin judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponder a los respectivos jefes superiores. En este caso ser el director nacional, en concordancia con el Art. 32 de la misma ley, i I: En la organizacin interna de los servicios pblicos slo podrn establecerse los niveles de Di rec c i n Nac i onal , Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina.
Distincin entre rganos que tienen diversas consecuencias, as en temas patrimoniales, penales. Ahora es importante desde la perspectiva del subsecretario por cuanto le corresponde la coordinacin superior de los respectivos servicios, conforme a las polticas planes y programas formuladas por el ministerio. As a propsito del terremoto relevante importancia tienen servicios dependientes del ministerio de justicia: SML y SRCI. Ahora muchos servicios pblicos en su origen fueron centralizados y por leyes especiales se APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 12 descentralizaron as que sus caractersticas pueden no estar en la ley que los crea. Ahora estas entidades tienen patrimonio propio y los otros actan por medio del patrimonio del estado, y para ello se relaciona, a efectos de los bienes respectivos, con el ministerio de bienes nacionales, no se les puede transferir jurdicamente sino que opera a su respecto la destinacin, que ocurre con todos los ministerios subsecretarias, gobernaciones, servicios pblicos centralizados, etc., esos bienes se destinan a ellos a travs de una resolucin o en su caso un decreto del ministerio de bienes nacionales. Con la CGR opera exactamente lo mismo. Ahora con las FF.AA. tienen el denominado patrimonio de asignacin fiscal, un verdadero patrimonio separado y propio. En cambio si una superintendencia, etc. se necesita un inmueble habr que hacer una transferencia (por su naturaleza de SP descentralizado) y como se le transfiere? Donaciones, ventas simblicas, comodatos, arrendamientos, etc. Y despus el bien se inscribe a nombre del respectivo servicio. Ahora hay un sector que es la playa de mar o litoral respecto del cual, por su naturaleza de bien pblico que no se pueden enajenar o vender, se otorgan concesiones martimas como cualquier persona, en cambio si se esta dentro de la administracin central se puede destinar.
Interesan dentro de esto las seremis
(ii) Fundamentos y orgenes de l os seremi 1. Se asocia a la regionalizacin y esta a su vez se vincula con la descentralizacin. Chile para efectos polticos antes se divida en provincias, departamentos o delegaciones, para efectos de administrativos provincias y comunas. En los departamentos estaban el gobierno y las provincias los intendentes.
2. Posteriormente en el marco de la regionalizacin del poder y los recursos se establece la posibilidad de regionalizar los ministerios mediante la desconcentracin territorial de los ministerios, particularmente por medio de las Secretara Regional Ministeriales y eso llevo a que cada ministerio tuviera estos dichos secretarios.
3. Por lo tanto la SEREMI es un rgano desconcentrado territorialmente del respectivo ministerio, su mbito de competencia territorial son las regiones. Ahora todos los ministerios deben desconcentrase, salvo aquellos que la ley diga que no. Eso se establece en la LOCBGADE y luego la remisin esta hecha a la LOCGAR, Ley N 19.175 de 1992 luego se dict el texto refundido de dicha ley que en buena parte reordena aquellos DL que estuvieron en vigencia hasta la entrada en vigencia de esta ley, es materia de LOC.
(iii) De l a dependencia de l os seremi 1. Con la legislacin del 74 y con esta LOC hay un misterio: de quien dependen los seremi? Del intendente o del ministerio respectivo? Es el viejo problema conocido como la doble dependencia. Es un tema que en la prctica esta ms o menos zanjado, pero se busca una respuesta desde el punto de vista jurdico, porque ms de alguna vez puede plantearse problemas: el ministerio puede querer alzarse con su poder. Este problema se puede analizar en diversos artculos, as Pierry quien escribi la personalidad jurdica de la regin otorgando una solucin bajo los DL. No es un tema tan claro desde la perspectiva jurdica.
2. Efectivamente hay una norma que seala que respecto del ministerio es representante, todos los aspectos vinculados al ministerio en la regin, lo representa el seremi. Art. 62 LOCGAR: Cada secretara regional ministerial estar a cargo de un secretario regional ministerial. Luego seala: sin perjuicio de su condicin de representante del o de los ministerios respectivos APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 13 en la regin, ser colaborador directo del intendente, al que estar subordinado en todo lo relativo a la elaboracin, ejecucin y coordinacin de las polticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y dems materias que sean de competencia del gobierno regional. Aparece la labor de colaborador del intendente que implica adems subordinacin en lo relativo a la elaboracin, ejecucin y coordinacin de las polticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y dems materias que sean de competencia del gobierno regional Se habla de elaboracin de polticas, planes, presupuesto, proyectos de desarrollos; hay que ejecutarlos y coordinarlos; todos de competencia del GORE. Tiene que colaborar y esta subordinado al intendente para la elaboracin, ejecucin, etc., en materias de competencia del GORE. Aparece el intendente y el GORE.
Ahora como esta compuesto el GORE: est compuesto por el intendente y el consejo regional (CORE). La autoridad mxima en el gobierno regional. El intendente es solo el rgano ejecutivo del GORE, lo que hace es que al CORE le propone, eleva propuestas, y propone el plan de desarrollo, el presupuesto, los proyectos de desarrollo, que ser el GORE el que resolver. As, para elaborar esas polticas y planes puede pedir colaboracin a los seremi. Parece que la norma nos esta diciendo que el SERMI depende el intendente, es colaborador y esta subordinado en lo relativo a la elaboracin, ejecucin y coordinacin de las polticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y dems materias que sean de competencia del gobierno regional. Pero cuando se habla de GORE no se habla del intendente en su funcin de gobierno, porque ah acta como Estado Fisco, sino del intendente cuando acta en la funcin de administracin, y ah el intendente acta como parte de una entidad descentralizada con personalidad jurdica y patrimonio propio. Es curioso esto, porque la particularidad es que el intendente es un rgano que acta bajo dos personas jurdicas: por la personalidad jurdica del estado- fisco, y por la personalidad jurdica del GORE. Como se sabe cuando acta como uno u otro? P.ej. del estado bajo la jerarqua del presidente cuando acta en su funcin de gobierno, en cambio si acta en su funcin de administracin es parte de un rgano descentralizado como rgano ejecutivo.
Ej. Una vez ocurri que el intendente autoriz un gasto para financiar un tem de traslado de personas en su funcin de administracin, con cargo al GORE. La CGR sealo que se tiene que utilizar el presupuesto de la intendencia para su funcin de gobierno porque son temes separados.
El intendente es uno solo, pero acta por dos personas jurdicas: por la persona jurdica del esatdo/fisco y por la persona jurdica del GORE. Pero como se sabe cuando acta por uno y otro? Depender. Depender de las resoluciones de uno u otro, ya por los folios, ya por las materias, etc. El seremi acta bajo la personalidad jurdica del estado/fisco. Ej. El ministerio de transporte fija las polticas de las plantas de revisin tcnicas luego se adjudican a particulares dichas plantas, los seremis tienen que adjudicarlas, los perjudicados presentan recursos, a quin? demandan al fisco, porque se que acta bajo la personalidad jurdica del estado/fisco. Ahora que le colaboren al intendente, si, pero ello no altera su naturaleza. El problema de la norma del Art. 62 seala que el seremi colabora con el intendente en su funcin de administracin como rgano ejecutivo del GORE. Entonces habr que preguntar que funcin cumple el intendente? Administracin o gobierno? La norma es clara en decir que los seremi representan al ministerio en la regin, sin perjuicio de su colaboracin en materias de competencia del GORE.
La primera conclusin es que los seremi en principio no dependen de los ministerios en la funcin de gobierno, se sujetan al intendente en dicha funcin de administracin. Lo que se ratifica en el Art. 63 LOCGAR: Sin perjuicio de lo establecido en el APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 14 artculo precedente, los secretarios regionales ministeriales debern ajustarse a las instrucciones de carcter tcnico y administrativo que impartan los correspondientes ministerios. Todo esto que pudiera parecer claro, se derrumban al parecer- con lo siguiente.
Cuando se analizan las funciones del intendente en su funcin de gobierno, Art. 2 letra k): Proponer al Presidente de la Repblica una terna para la designacin de los secretarios regionales ministeriales. La ley considera que dentro de la funcin de gobierno, lo que tiene que hacer es la terna de los posibles seremi, y adems letra l) Proponer al Presidente de la Repblica, en forma reservada, con informacin al ministro del ramo, la remocin de los secretarios regionales ministeriales. En la misma forma, podr proponer al ministro respectivo o jefe superior del servicio, en su caso, la remocin de los jefes regionales de los organismos pblicos que funcionen en la regin. El intendente puede proponer su designacin y su remocin. Pero en definitiva estas personas son de exclusiva confianza del PdlR, el intendente solo propone, no puede ni nombrar ni proponer. Lo que buscaba la norma cuando se dict, era en definitiva que el intendente buscara una persona dentro de la regin evitar que surgieran personas fuera de la regin, por eso los seremi sern propuestos por el intendente. Pero en realidad con la norma se ratifica la idea de que el intendente colabora con el PdlR en la funcin de gobierno.
Las normas no dan para afirmar que los seremi dependen de los intendentes en la funcin de gobierno, sino solo en la funcin de administracin. Pero la dinmica poltica es distinta porque en la practica lo que hace el intendente es hacer una terna y al primero que nomina es el que designa el PdlR, y lo habitual es que cuando se proponga la remocin de un seremi lo normal es que sean removidos. Mas aun cuando una norma posterior, el Art. 65, habla de un gabinete regional que no tiene ninguna facultad sino solo es una instancia de reunin, y lo que hace el intendentes es reunirse con los seremi temas de administracin y tambin de gobierno. En caso de conflicto entre las autoridades por la remocin u otra eventualidad, finalmente quien decidir ser el PdlR; pero en la practica ser el ministro porque el decreto de nombramiento tiene que ser redactado y luego firmado por el PdlR y el ministro respetivo, de manera que si el ministerio no quiere tramitar el decreto no lo va a hacer. Y dentro del ministerio en realidad es la subsecretara y dentro de ellas la subsecretaria de desarrollo regional.
La dependencia y colaboracin es con la funcin de gobierno, podra dudarse esta afirmacin con las atribuciones otorgadas a los intendentes, pero dichas atribuciones no son sino solo facultades de propuesta o proposicin. No hay dependencia de los seremi en la funcin de gobierno. Sin embargo la dinmica poltica es distinta, lo habitual ser que sean personas de confianza del intendente. En caos de conflicto ser el PdlR quien dirima.
Abril.12 III. LOS SERVICIOS PBLICOS: ANLISIS ORGNICO
1. CONCEPTO
Se analiz la actividad de la administracin, dentro de ella la actividad de servicio pblico, se vincula a la actividad prestacional de la administracin, un concepto material que se ha discutido, tanto as que se hablaba de la escuela del servicio pblico, se sealaba que el Derecho Administrativo no era sino el derecho de los servicios pblicos y el gran referente siempre en Francia fue el caso blanco, qu materias conoca el CDE y que conoce la jurisdiccin comn? Se dijo ah que el CDE conocer cuando se trate de un servicio pblico. El concepto de servicio pblico era un concepto sustantivo: se refera a APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 15 una actividad; la denominacin de los rganos de la administracin del estado que como prestan servicios pblicos se llaman tambin servicios pblicos.
Ahora se har un anlisis orgnico, no obstante lo cual la LOCBGADE en su Art. 28 trata de uniformar un concepto define a los servicios pblicos recurriendo a un concepto sustantivo. No entra a analizar su naturaleza jurdica, si es centralizado o no, sino que seala: Los servicios pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y programas les corresponder aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artculos 22, inciso tercero, y 30. / La ley podr, excepcionalmente, crear servicios pblicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la Repblica.
a) Los servicios pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. En este concepto claramente se nota la influencia del concepto material de servicios pblicos. Si existen necesidades colectivas y estas tienen que satisfacerse de forma regular y continua, por lo tanto el rgano que lo hace, es un servicios pblicos. Ej. Una atencin de urgencia en un hospital pblico. Lo que sucede es que no siempre ser as, juega otro elemento, por cierta influencia anglosajona, por cierta tendencia y moda post moderna o neocapitalista, ha sucedido que muchas veces hay necesidades colectivas y que son satisfechas de manera regular y continua no por servicios pblicos sino por particulares, no siempre ser servicios pblicos aquella entidad u rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. No siempre ser as, sobre todo hoy. Porque independiente que se diga la naturaleza opera la lgica de la subsidiariedad porque p.ej. los alimentos bsicos son necesidades colectivas y que tienen que ser satisfechos de manera regular y continua. Pero no hay servicios pblicos que se dediquen a la venta y abastecimiento y como los particulares lo hacen bien no se entra a ese mbito. As lo mismo con la electricidad agua potable y telecomunicaciones. En su origen estos servicios los prestaba el estado pero hoy da los prestan entidades privadas, lo que pasa es que la verdad. Lo que pasa es que son entidades privadas pero fuertemente intervenidas. Podemos encontrar muchas entidades pblicas porque satisfacen necesidades colectivas de manera regular y continua.
b) Segn nuestra LOC, estos servicios pblicos, estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y programas les corresponder aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artculos 22, inciso tercero, y 30. Esta ley fue redactada por los mejores especialistas y abogados. Los servicios pblicos se vinculan con el presidente a travs de un ministerio. Estn bien utilizadas las palabras: porque cuando se habla de dependencia se refiere a jerarqua y ah se habla de entidades centralizadas, o supervigilancia entidades con personalidad jurdica y patrimonio propio.
c) A los servicios pblicos les corresponde aplicar las polticas, planes y programas del respectivo Ministerio. Pero siempre la LOC establece excepciones:
(i) La ley podr, excepcionalmente, crear servicios pblicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la Repblica. Los servicios pblicos se vinculan al presidente y cuando as lo hacen se vinculan por los ministerios, de tal manera que el presidente se vincula con los servicios pblicos por medio de los ministerios. Pero la ley dice que excepcionalmente se podrn crear servicios pblicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la Repblica. Hay un caso emblemtico: la CONAMA era una servicios pblicos que se relacionaba con el presidente a travs del ministerio secretara general de la presidencia, pero luego se seal que se relaciona APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 16 directamente con el presidente. La ley de bases seala a la ley ordinaria que podr excepcionalmente vincular a un servicios pblicos directamente con el presidente, en realidad le da un mandato al legislador, de manera que cuando la ley haga eso se exije LOC.
b) Los servicios pblicos podrn, excepcionalmente, proponer y evaluar polticas, planes y programas; estudiar y proponer las normas aplicables a un sector; asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector. Los servicios pblicos podrn excepcionalmente hacer lo que hace un ministerio. Pero si la ley relaciona directamente con el presidente y adems lo faculta para formular planes y proyectos, asignar recursos y fiscalizar ms que servicios pblicos este rgano parece ministerio.
2. NATURALEZA DE LOS SERVI CI OS PBLI COS DENTRO DE LA ADMI NI STRACI N DEL ESTADO. (ART. 29 LOC N 18. 575).
a) El artculo anterior lo daba a entender pero esta norma lo seala ya expresamente: Los servicios pblicos sern centralizados o descentralizados. Pueden estar dentro de la administracin central o fuera de ella.
b) Luego da un concepto importante: Los servicios centralizados actuarn bajo la personalidad jurdica y con los bienes y recursos del Fisco y estarn sometidos a la dependencia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio correspondiente. Un servicio centralizado no tiene personalidad jurdica ni patrimonio propio acta bajo la personalidad jurdica y con los recursos del fisco, lo que es importante, el uso de esta palabra, porque en ese momento estaba la vieja discusin y la vieja teora del fisco el CDE alegaba que defenda al estado y no al fisco. Los trminos son apropiados adems porque se habla de dependencia que se refiere a jerarqua.
c) Luego seala: Los servicios descentralizados actuarn con la personalidad jurdica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarn sometidos a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio respectivo. La descentralizacin podr ser funcional o territorial. Y efectivamente es as, hay entidades descentralizadas funcionalmente o territorialmente de acuerdo a la materia o de acuerdo al territorio. Se adecuan a los conceptos de la terminologa jurdico administrativa
3. ESTRUCTURA INTERNA DE LOS SERVI CI OS PBLI COS (ART. 32 LOC N 18. 575)
Nuevamente aparecen los mandatos al legislador, la ley nos mencionaba antes como deba estar compuesto el ministerio, ac ocurre lo mismo:
En la organizacin interna de los servicios pblicos slo podrn establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina. / La organizacin interna de los servicios pblicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una regin, podr considerar solamente los niveles de Direccin, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina./ Para la creacin de los niveles jerrquicos se considerar la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el mbito territorial en que actuar el servicio./ Las instituciones de Educacin Superior de carcter estatal podrn, adems, establecer en su organizacin Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines especficos. / No obstante lo APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 17 dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes.
a) En la organizacin interna de los servicios pblicos slo podrn establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina. Se refiere a servicios pblicos (direcciones) nacionales porque hay servicios pblicos nacionales y oros que ejercen sus competencias en parte del territorio de la nacin, ac se refiere a los servicios pblicos que desplegan su competencia en todo el territorio. Ahora por que quiere imponer esta denominacin: se busca no solo una labor pedaggica sino una labor de tcnica legislativa se busca hacer homogeneas las estructuras de los servicios pblicos, porque si es as resultara mas fcil aplicar otra legislacin, p.ej. en materia de probidad, tienen obligacin de hacer declaracin intereses el jefe del servicio hasta el 3er grado que en un servicios pblicos ser el jefe de departamento, no se exigir a los otros, pero como muchas veces la ley rompe la nomenclatura el legislador tiene que disponer o sealar los cargos equivalentes se busca una cuestin de regulacin uniforme.
b) El i. II del Art. 32 seala La organizacin interna de los servicios pblicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una regin, podr considerar solamente los niveles de Direccin, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina. Tpico servicio: SII. Que tiene director nacional, directores regionales, departamentos, subdepartamentos y jefes de oficina; lo mismo con la direccin nacional de aduanas, pero esta ultima si, no tiene direccin de aduanas en todas las regiones. Ahora hay servicios pblicos cuyo mbito competencial es la regin: p.ej. el servicio de vivienda y urbanismo en Chile existe uno por regin y la ley que crea estos servicios a cada uno le da personalidad jurdica y patrimonio propio no hay un director nacional de vivienda, sino solo regionales. No existe un servicios pblicos de vivienda y urbanismo a nivel nacional sino 15 y cada uno con directores regionales con personalidad jurdica distinta e independientes entre si, a ellos se les aplica esta norma. Ahora hay servicios pblicos cuyo mbito de competencia es menor al de una regin: as ocurre con los servicios de salud, as en la 5ta regin hay 3 servicios de salud con PJ y patrimonio propio (valpo-san antonio, via- quillota, Aconcagua), pueden comprender estos servicios todo o parte de una regin, este servicio es importante porque ejecuta los planes y proyectos que determina el ministerio de salud. Esto no deja de ser relevante p.ej. a propsito de la negligencia mdica se demandar no al estado sino al servicio respectivo. El caso mas curioso de estructura territorial es el de las corporaciones de asistencia judicial que son 4, porque hay una CAJ en la regin metropolita esta la de Valparaso que tambin comprende la cuarta y la tercera regin. Y en el norte esta la CAJ de Tarapac que comprende las regiones dems del norte y otra CAJ en el sur.
c) Luego el i. III Para la creacin de los niveles jerrquicos se considerar la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el mbito territorial en que actuar el servicio.
El Consejo de Estado no tiene director nacional, no tiene director regional, sino abogado procurado fiscal, su estructura no se corresponde para nada con la LOC. Cuando se elabora la ley orgnica del CDE, en esa poca se le establece una estructura distinta y especial. Pero se seal que, si va a ser as, tena que aprobarse con los qurums correspondientes y por lo tanto con el control previo y obligatorio del TC. Se aprueba finalmente toda la ley como una LOC, con todo lo que la congelacin del rango supone. Jorge Correa Sutil siempre sostuvo un voto de minora en esta materia porque sostena que esa doctrina era errnea y que esas materias no eran de LOC, no se establecen las bases de la administracin sino las de un servicio en particular. El TC sealo que al final si se APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 18 aplicaba eso la LOC nunca se iba a respetar. Teniendo presente que con esto se extienden las materias de LOC, as los quorums y con ello la participacin de las minoras.
d) Las instituciones de Educacin Superior de carcter estatal podrn, adems, establecer en su organizacin Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines especficos. Las universidades publicas han sido creadas por ley, pero la universidad en realidad es un servicio pblico adems descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio. Pero a la universidad no se le puede imponer la estructura tradicional de un servicios pblicos porque tiene su propia fisonoma. Si bien su naturaleza es la de un servicio pblico descentralizado, que se relacionan con el presidente a travs del ministerio de educacin, poseen esta estructura diversa. Las universidades pblicas tiene un problemas: son pblicas con el control de la contralora, trmite de toma de razn, todos sus funcionarios son funcionarios pblicos. Tienen que someterse a la ley de procedimiento administrativo, la ley de contratacin de servicios, etc. Hay una serie de cargas que entorpecen su labor. El presupuesto en la gran mayora de los casos es que son gestionados por la propia universidad.
e) No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes. Si existe una ley que estableza una estrcutura u organizacin distinta a la propuesta por la LOC, esta ley que establece esta excepcin, tiene que ser orgnica constitucional. Se busca con la ley buscar uniformidad en el rgimen de la administracin y que esta ley pudiera imponerse sobre las leyes especiales de los referidos servicios.
4. JEFE SUPERI OR DE LOS SERVI CI OS PBLI COS (ART. 31 LOC N 18. 575)
a) El jefe superior ser un director que puede ser nacional o director dependiendo el territorio. Adems podr otorgar una denominacin distinta. La ley seala: Los servicios pblicos estarn a cargo de un jefe superior denominado Director, quien ser el funcionario de ms alta jerarqua dentro del respectivo organismo. / Sin embargo, la ley podr, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominacin distinta.
b) A los jefes de servicio les corresponder dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestin, y desempear las dems funciones que la ley les asigne
c) En circunstancias excepcionales la ley podr establecer consejos u rganos colegiados en la estructura de los servicios pblicos con las facultades que sta seale, incluyendo la de direccin superior del servicio. El tribunal nuevamente tha exigido ley orgnica: la regla general es que los servicios pblicos tengan como jefe superior a un director que puede llamarse distinto (como presidente u otro) lo que puede hacerse, pero si se hace tiene que ser aprobado como LOC.
Ej. Ley organica del Consejo de defensa del estado, en su Art. 1, seala que es un servicio pblico. La gran mayora de los servicios pblicos en su ley se llaman servicios pblicos sernam, senama, injuv, el consejo de def del estado, en realidad es un servicios pblicos. La conama que se llama comisin es tambin un servicios pblicos descentralizado funcionalmente. Tambin sernapesca es una entidad publica dependiente del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, cuya misin es controlar el cumplimiento de la normativa pesquera, acucola, sanitaria y ambiental, as como los acuerdos internacionales que regulan la actividad, con el fin de conservar los recursos hidrobiolgicos y contribuir a asegurar el desarrollo sustentable del sector. La verdad es que APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 19 este servicio es un servicio pblico pero centralizado, acta bajo la personalidad jurdica y con los recursos del Estado/Fisco. Los servicios pblicos pueden tener las ms distintas denominaciones la mayora de los casos se llaman as pero pueden adoptar nombres diversos (comisin, consejo, etc) que pueden ser centralizados o descentralizados.
Abril.15 5. DESCONCENTRACI N DE LOS SERVI CI OS PBLI COS (ART. 33 Y 34 LOC N 18. 575)
(i) Aspectos conceptual es Se seal que la administracin puede ser centralizada o descentralizada. Pero hay una figura intermedia que se ubica como la desconcentracin administrativa, que es la transferencia de una potestad o competencia que hace la ley desde un rgano superior hacia un rgano o entidad inferior; y esto produce un efecto importante: atena la jerarqua y, en algunos casos, la hace desaparecer; a pesar de que en todas las atribuciones hay una relacin de jerarqua cuando se produce la desconcentracin se atena e incluso desaparece.
Ahora la verdad es que cuando se explica este tema se explica no a cabalidad porque hay que hacer precisiones: frente a un sistema centralizado para atenuar sus efectos aparece la desconcentracin como tcnica destinada a palear las criticas, los problemas que plantea la centralizacin, por lo tanto aparece como una relacin necesaria entre centralizacin y descentralizacin. Pero no es as, no necesariamente es as, porque la desconcentracin se da tambin en entidades descentralizadas: puede haber una entidad descentralizada a la que la ley a la vez la desconcentre internamente, estableciendo rganos desconcertados territorial o funcionalmente. Ej. En las municipalidades ellas tienen varias unidades o direcciones muy importantes as la direccin de obras municipales, la direccin del trnsito, etc. El director de la direccin de obras municipales tiene potestades pblicas muy importantes entre esas otorgar los permisos de edificacin que es un verdadero derecho adquirido y el nico recurso que haba no era ante el alcalde porque es un rgano desconcentrado hay que ir ante el seremi de vivienda mediante un recurso extraordinario y a su vez la municipalidades descentralizada y autnoma.
La desconcentracin es una tcnica que no solo opera dentro de la administracin central sino tambin en la administracin descentralizada.
(ii) Desconcentracin en l os servicios pbl icos 1. Hay que tener presente que los servicios pblicos pueden ser descentralizados o centralizados dependiendo si otorga la ley o no personalidad jurdica. Pero sin perjuicio de su dependencia jerrquica general, la ley podr desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados rganos. Los servicios pblicos pueden desconcentrase territorial o funcionalmente ya sea esten en la administracin central o en la administracin descentralizada. Ej. El SII es un servicios pblicos centralizado, no tiene personalidad jurdica ni patrimonio propio acta bajo la personalidad jurdica del Estado/fisco, pero a su vez se desconcentra funcionalmente pero a su vez el SII tambin se desconcentra territorialmente y aparece ah la regla siguiente:
2. La desconcentracin territorial se har mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quien depender jerrquicamente del Director Nacional del servicio. El SII en cada regin tiene un Director Regional, el director regional del SII es un rgano desconcentrado del SII que a su vez es un rgano descentrado funcionalmente, puede haber descentracin de la desconcentracin. Pero puede ocurrir que los servicios pblicos sean descentralizados, as el Servicio nacional de aduanas o el SAG o el Sernam, muchos servicios pblicos APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 20 tambin se pueden desconcentrar si lo hacen frente al director nacional de ese servicio habrn director regional ej. El servicio nacional de aduanas tiene un Director Nacional y luego en principio en cada regin habr un director regional.
4. La desconcentracin funcional se realizar mediante la radicacin por ley de atribuciones en determinados rganos del respectivo servicio.
5. As las cosas se producir la desconcentracin, se produce la atribucin de la competencia a un rgano inferior, el hecho de la atribucin no otorga al rgano la calidad de persona jurdica. Es ac donde aparece una norma importante a la cual el contralor le da mucha relevancia, el Art. 33: En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los servicios centralizados para la resolucin de determinadas materias, el jefe del servicio no quedar subordinado al control jerrquico en cuanto a dicha competencia. Es bien importante esta norma, porque si no existiera, existira el vinculo de jerarqua. Hay varios principio jurdicos de la administracin: legalidad comptencia y el principio de unidad garantizada mediante la jerarqua o tutela o supervigilancia; la jerarqua es fundamental dentro de la administracin Centralizada, de tal manera, que los rganos que forman parte de la administracin Centralizada en principio se someten a la mxima autoridad: el presidente, el vinculo es fuerte tiene potestad de nombrar o removerlos, potestad de mando, potestad normativa, potestad disciplinaria, etc. La ley seala en este caso, que respecto de las competencias exclusivas atribuidas, no hay jerarqua, no hay control jerrquico, s respecto de las dems. Sobre esa materia el jefe superior no puede dar instrucciones, no puede dar rdenes de mando; y tambin para efectos administrativos por ejemplo, recursos, no opera el jerrquico; podra recurrirse en su caso a los tribunales se busca garantizar cierto nivel de autonoma en sus atribuciones, ej. Lo que ocurre con el SII porque este servicio es un servicio muy importante el jefe de servicio dicta normas, circulares etc. Si pareciera extraa la interpretacin etc. Podra recurrirse jerrquicamente no, en virtud de esta norma se rompe el vnculo de jerarqua respecto de esta comptencia exclusiva.
6. Pero adems a ese rgano se le puede otorgar recursos asignaciones especiales ello no significa la constitucin de un patrimonio diferente al fiscal: Del mismo modo, la ley podr dotar a dichos servicios de recursos especiales o asignarles determinados bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin que ello signifique la constitucin de un patrimonio diferente del fiscal. Los recursos siguen siendo fiscales porque si se reconoce que hay un patrimonio distinto del fisco se reconoce tambin que hay una personalidad distinta al Estado/fisco. Lo que sealo ocurre con el SII con el sernapesca con el servicio nacional de tesorera general de la republica.
6. SERVI CI OS PBLI COS EN LA REGI N
a) Aparece una norma que seala que Los servicios pblicos centralizados o descentralizados que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una regin, estarn sometidos, en su caso, a la dependencia o supervigilancia del respectivo Intendente. Y esto por qu: porque todos los servicios pblicos estn bajo la tutela o supervigilancia del presidente, el intendente es su representante directo e inmediato, ergo, el intendente tiene que manifestarla; pero la norma no es del todo afortunada porque no tiene o no puede ejercer las facultades del presidente, no tiene facultad de mando respecto de ellos.
b) Se seala luego: No obstante lo anterior, esos servicios quedarn sujetos a las polticas nacionales y a las normas tcnicas del Ministerio a cargo del sector respectivo. (art. 30).
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 21 c) Para los efectos de la ejecucin de las polticas, planes y programas de desarrollo regional, estarn subordinados al Intendente a travs del respectivo Secretario Regional Ministerial. (art. 33 inc. 2).
Esta claro que los servicios pblicos se relacionan con el presidente a travs de un ministerio y se sabe que a ellos les corresponde ejercer los planes y programas que establecen los ministerios. El Art. 30 ratifica la regla general. Ahora cuando se habla de la tutela o supervigilancia del intendente se refiere a el como representante directo e inmediato del presidente; el en definitiva informar al presidente para que tome las medidas correspondiente. Ahora luego viene el Art. 33 i II esto porque esos planes y programas de desarrollo regional las formula el GORE y para eso lo que se hace es que el intendente lo elabora y los propone al GORE; y para elaborarlas el intendentes se aconseja por los seremi; pero una vez aporbados estos planes y programas se acaba la funcin del seremi; ahora hay que ejecutar dichas polticas y en la ejecucin se subordinan al intendente los servicios pblicos a travs de los seremi respectivos, pero tiene que ser dentro del mbito de competencias del GORE, no pueden superponerse a aquellas que corresponden al ministerio. Lo que ocurre a nivel nacional ocurre a nivel regional porque a nivel nacional quien formula son los ministerios quien ejecuta son los servicios pblicos; a nivel regional las formula el independe a travs del GORE y quien los ejecuta sern los servicios pblicos. En la realidad tiene ciertos matices [o]
7. REPRESENTACI N DE LOS RGANOS DE LA ADMI NI STRACI N
a) Se sabe que la administracin del estado se compone por rganos y personalidad jurdica publicas, los rganos no tiene personalidad jurdica, sino que actan por otras personas jurdicas cuya principal personalidad jurdica es el Estado/fisco que tiene una pluralidad de otros rganos. Entonces la representacin del fisco, del estado, tambin es un tema claro: quien representa extrajudicialmente al Estado/fisco es el PdlR y quien lo representa judicialmente es el CDE, de manera que si se demanda al Estado/fisco habr que demandar al Estado fisco representado por el CDE, y en ese caso, quien lo represente en concreto depender: ya al presidente del consejo de Santiago o al abogado procurador fiscal de la regin (por Ej. por actuaciones del gobernador).
b) Pero que ocurre con la representacin extrajudicial: porque el Estado/fisco celebra contratos actos jurdicos, acepta herencias, lleva adelante la contratacin de prestacin de servicios o suministros cuando se adjudica el contrato; el nico que pude celebrar ese contrato es el presidente, porque es el representante extrajudicialmente; de manera que todos los contratos se celebren mediante un decreto supremo, porque si hay incumplimiento, habr que demandar al estado a travs del CDE y el que tiene que celebrar el contrato, es quien representa extrajudicialmente al estado. El presidente tendr que estar en todo evento y en todos los supuestos? Solucin: delegacin: El Presidente de la Repblica podr delegar en forma genrica o especfica la representacin del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados, para la ejecucin de los actos y celebracin de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios del respectivo servicio. A proposicin del jefe superior, el Presidente de la Repblica podr delegar esa representacin en otros funcionarios del servicio. (art. 35)
l tiene la representacin del fisco y para celebrar ciertos actos delega dicha representacin en ciertos rganos, opera una delegacin de la representacin pero en realidad de competencias. Esta es una excepcion a la delegacin: la delegacin de forma genrica est prescrita, se seala solo por materias especficas. Lo que ocurre es que frente a APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 22 estar siempre haciendo delegaciones, muchas veces lo que se hace es que la ley directamente hace la delegacin.
c) La ley orgnica de gobierno y administracin Regional en su Art. 2 regulando las atribuciones del intendente en su funcin de gobierno, en la letra i) seala: Representar extrajudicialmente al Estado en la regin para la realizacin de los actos y la celebracin de los contratos que queden comprendidos en la esfera de su competencia. Entonces sucede que si en la regiones se celebra un contrato con el fisco quien representa en principio al Estado/fisco en la regin ser el intendente pero siempre en el mbito de su competencia. En algunos casos se habla de delegacin pero cuando lo hace la ley directamente, es la atribucin de una competencia, la delegacin en estricto rigor no puede ser por ley tiene que ser por acto administrativo y ac la ley en realidad otorga la competencia.
d) La representacin extrajudicial del fisco corresponde al presidente pero puede delegarla en los jefes superiores de los servicios centralizados, sin perjuicio de que muchas leyes otorguen la representacin del fisco a rganos pblicos menores como el intendente, lo que es importante porque la realizacin de los actos respectivos hay que saber si ese rgano tiene la representacin suficiente respectiva.
e) Respecto de los servicios descentralizados se seala: La representacin judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponder a los respectivos jefes superiores. (Art. 36). Las leyes orgnicas respectivas as lo ratifican despus as p.ej. si el SAG determina la eliminacin de ciertos animales por alguna enfermedad y se estima ilegal a quien se demanda hay que saber si es descentralizado o centralizado. A quien se demanda, al SAG representado judicialmente por su director nacional porque as lo establece su LO y la LOC. Adems tiene la representacin extrajudicial, el tambin suscribir los actos y contratos al margen de un proceso judicial teniendo la personera para tal efecto. Ej. Art. 3 LOCDE N3 pero no dice que lo representa judicialmente habr que demandar la jefe de servicio pero si el considera no esta en condiciones de ejercer una defensa de calidad se puede pedir al consejo lo defienda, pero no lo representa. El jefe del servicio tiene que otorgarle poder al abogado procurador fiscal sin ese poder no hay representacin judicial. Una cosa es la defensa y otra es la defensa judicial
Abril.19 IV. LA ADMINISTRACIN AUTNOMA
1. DE SU ALCANCE
a) En los autores extranjeros, el concepto de autonoma est tratado bajo distintas categoras, e incluso en la doctrina nacional es un trmino con alcances y enfoques diversos. Autonoma significa auto normarse o auto regularse. As, en el derecho argentino se habla indistintamente de autarqua o autonoma y, de hecho, la expresin etimolgica es correcta.
b) Pero llevado esto al plano de las formas de Estado, autonoma alude a la facultad de darse su propio ordenamiento o normas. As, para el derecho poltico la idea de autonoma se solapa con la de soberana (darse un ordenamiento y hacerlo cumplir). Pero en tal contexto (de las relaciones interestatales) se prefiere el uso del trmino soberana, sin perjuicio de que etimolgicamente el empleo autarqua no es incorrecto en tal sentido.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 23 Dentro de un Estado, el concepto da cuenta de la existencia de unidades territoriales o polticas que pueden darse sus propias normas y pueden tomar sus propias decisiones frente al poder central del Estado. Esta da lugar a la figura de Estado Compuesto (alude a los Estados Federales y tambin, con mucha ms significacin, a la figura del Estado Regional).
(i) En el Estado Federal hay una reparticin de poder no slo horizontal (separacin de poderes) sino tambin vertical: se distribuye el poder entre el Estado y los estados miembros. Hay una distribucin de competencias legislativas, administrativas e incluso jurisdiccionales. Hay administracin, legislacin y Poder Judicial: estatal y estaduales. Un tema central en estos sistemas es cmo se hace la distribucin de competencias (sobre todo, legislativas). La vieja teora norteamericana de los poderes implcitos se relaciona con esto. Para qu decir lo que ocurre con el TC alemn que muchas veces ha delimitado los mrgenes de estas competencias (estatales/estaduales).
(ii) En cuanto al Estado Regional, los ejemplos ms tpicos se encuentran en la Constitucin italiana de 1947 y la Constitucin espaola de 1978. La Constitucin espaola seala que el Estado espaol es unitario, sin embargo respeta las autonomas (de ah, las comunidades autnomas que hoy son 17). Las comunidades autnomas comparten el poder legislativo con el poder estatal, pues a nivel regional cada comunidad autnoma tiene su propio parlamento que dicta sus propias leyes, y no pocas veces hay conflictos de competencia para regular ciertas cosas, incluso se llega al TC espaol (que copia las sentencias del alemn). En cuanto al caso espaol, los autores discuten sobre si es un Estado Federal o algo distinto denominado Estado Regional. [Argentina en teora es un Estado Federal, pero funciona como Estado Unitario por un tema econmico.]
En estos casos, el concepto de autonoma est asociado a lo que se conoce como descentralizacin poltica. En un Estado Compuesto se descentraliza el poder, dando lugar a entidades autnomas con competencias legislativas, jurisdiccionales, y administrativas. As, en EEUU no da lo mismo que un delito sea federal o estadual.
3. CASO CHI LENO
a) Nuestra CPR seala que Chile es un Estadio Unitario (art. 3) y su territorio se divide en regiones. Esto se relaciona con que hay un solo centro de impulsin poltica. El gobierno y la administracin estn entregados al PdlR (art. 24), sin embargo, el propio art. 3 nos indica que la administracin del pas puede ser desconcentrada o descentralizada. Es decir, que sea un Estado Unitario no significa que no pueda haber descentralizacin (funcional o territorialmente), o en su caso desconcentracin. Lo que no puede haber es descentralizacin poltica porque ah se pasa a ser un Estado Compuesto, y hay descentralizacin poltica cuando se descentraliza la funcin de gobierno (o se puede entrar en la figura falaz de Estadio Regional, segn algunos). [Esto se relaciona con la reforma constitucional referida a la eleccin popular del intendente (la solucin a que se lleg fue crear la figura del presidente del CORE). Todo ello en pos de conservar el carcter unitario del Estado, pues se postul que se poda estar realizando una descentralizacin poltica.]
b) As, en Chile, cuando hablamos de autonoma no hablaremos de ella referida a descentralizacin poltica. A qu se refiere entonces el concepto? (sobre todo, considerando que la CPR habla de ciertos rganos autnomos). Revisemos algunas posibilidades:
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 24 (i) Autonoma significa descentral izacin Es decir, se asocia a la idea de personalidad jurdica propia. Muchos servicios pblicos descentralizados alegan esto pues se entienden autnomos por el hecho de ser descentralizados. Sin embargo, en la CPR no hay relacin entre autonoma y descentralizacin. La CPR no tiene un lenguaje uniforme, de hecho, al parecer los redactores no tenan una visin de conjunto sobre esta materia. Por qu no se puede afirmar esta relacin (autonoma-personalidad jurdica) en Chile? Porque la CPR crea varias entidades autnomas sin personalidad jurdica y patrimonio propio. Por lo tanto, estas entidades autnomas actan bajo la personalidad jurdica del Estado Fisco. O sea, hay entidades autnomas centralizadas y descentralizadas.
Se puede ver el caso de las municipalidades (art. 118 inc. IV), y aqu pareciera que la cuestin tiene sentido (relacin entre personalidad jurdica y autonoma), todo bien. En el art. 19 N 12 CPR se habla del CNTV, y ac tambin parece que la lgica interna de la CPR funciona. Hasta aqu vamos bien.
Pero la relacin entre estos ambos conceptos se empieza a notar respecto del BC (art. 108) que se trata como un rgano autnomo con patrimonio propio, pero no dice nada sobre personalidad jurdica propia. Se podra objetar que esto es ser demasiado riguroso en el examen pues se habla de rgano autnomo y con patrimonio propio, a partir de lo cual es lgico inferir que tiene personalidad jurdica propia. Aparte detrs del patrimonio debe haber una persona jurdica. Pero es que respecto de las municipalidades y el CNTV se dice expresamente (he ah la duda). En todo caso, la LOCBC dice derechamente que el BC tiene personalidad jurdica propia. Se podra en este caso, entonces, dispensar al constituyente.
La cuestin ya empieza a dar dolores de cabeza con el art. 98 CPR en materia de CGR. No se habla de patrimonio ni de personalidad jurdica, pero es un rgano autnomo, hay que entender que tiene personalidad jurdica propia? Habr que recurrir a la LOCCGR, que es bastante antigua, de una poca en que la tcnica legislativa era bastante pobre. El texto de la ley dice que la CGR es un rgano independiente (trmino propio de las relaciones interestatales) de los dems rganos del Estado, y no se seala si la CGR tiene o no personalidad jurdica y patrimonio propios. As, la CPR nos dice que la CGR es un rgano autnomo pero no descentralizado (pues ni la CPR ni la LOCCGR le dan personalidad jurdica propia). Es una entidad autnoma y centralizada que acta, por tanto, con la personalidad y los bienes del Fisco, lo cual tiene innumerables consecuencias. Por ejemplo, en materia de acciones judiciales contra la CGR (en sus comienzos, se pensaba que no poda llevarse a la CGR a tribunales): accin de proteccin, accin de nulidad de derecho pblico, acciones ante el TC incluso. Si llevo a la CGR a tribunales es complicado porque no es persona jurdica de modo que no puede ser parte en juicio (no puedo demandar al Contralor), por lo cual cuando por ejemplo impugno la toma de razn, o no toma de razn, de determinado acto administrativo: debo emplazar al Estado (representado por el CDE).
En el caso del MP hay tambin un pecado del constituyente (art. 83 CPR), disposicin que se repite en la LOCMP: rgano autnomo y centralizado. El problema respecto del MP se daba en aquellos casos en que el MP perda y era condenado en costas, y como actuaba bajo la personalidad jurdica del Fisco, se le deban cobrar las costas al Fisco. La entidad que debe defender al MP es el CDE. Nuevamente, la autonoma no se asocia en la CPR a personalidad jurdica propia.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 25 Qu significa entonces el concepto de autonoma?
(ii) El concepto de autonoma est rel acionado a l a figura del Pdl R El art. 24 CPR consagra el principio de unidad en la funcin administrativa, por lo tanto, todos los rganos de la AE estn bajo la dependencia o supervigilancia del PdlR. Si un rgano forma parte de la AE, ha de estar bajo la dependencia (rganos centralizados) o supervigilancia (rganos descentralizados) del PdlR. Sin embargo, esta regla puede tener excepciones: si el rgano es autnomo. La autonoma entonces hace excepcin a esta unidad pues el rgano no estar bajo la dependencia o supervigilancia del PdlR. Ese es el concepto de autonoma que tenemos en Chile.
Toda entidad que forme parte de la AE debe vincularse con el PdlR bajo dependencia o supervigilancia. Excepcionalmente es posible que no exista dependencia o supervigilancia con el PdlR, siempre y cuando sean creadas como entidades autnomas.
Hablamos de 5 rganos autnomos creados por la CPR (3 centralizados: municipalidades, CNTV y BC; 2 descentralizados: CGR y MP). Sin embargo, dentro de la AE hay ms rganos autnomos, pero cmo? Analizaremos: SERVEL (Servicio de Registro Electoral) y el Consejo para la Transparencia, ninguno de los cuales aparece en ningn lugar en la CPR. La autonoma, entonces, puede ser constitucional (varios artculos de la CPR) o legal. Pero, puede el legislador hacer excepcin al art. 24 CPR y crear rganos autnomos? Nadie discute que la CPR puede crear rganos autnomos, pero y el legislador? es posible?
A priori, no debiera ser que el legislador pudiera hacer excepciones al art. 24 CPR. Sin embargo, el art. 65 CPR que trata las materias de iniciativa exclusiva del PdlR (por mensaje del PdlR), en su inc. IV N 2 dispone que: Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: Crear nuevos nico servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones. Cuando se dice fiscales se refiere a rganos que actan bajo la personalidad jurdica del fisco, lo de semifiscales lo dejaremos pendiente. Y luego se refiere a servicios pblicos autnomos. Se han colgado de esta norma para defender la posibilidad del legislador de crear rganos autnomos. Frente a quienes decan que no tena sentido que el constituyente creara rganos autnomos si luego el legislador tambin puede hacerlo, quienes discrepaban se ampararon en esta disposicin. En fin, el TC lo permiti, pero ni siquiera se pronunci sobre este punto.
(iii) Concl usin: l as garantas institucional es En conclusin, puede haber autonomas constitucionales y legales en cuanto a su fuente. Pero qu importancia o incidencia tiene esto? Cul es la diferencia? Esto en la doctrina comparada se trata con el nombre de garanta institucional. Esto es una teora larga de explicar que viene de Carl Schmitt quien sostuvo que existan garantas institucionales. l hablaba de las autonomas de las municipalidades, en el sentido que el legislador no poda afectar al regular esas entidades su contenido esencial pues haba una garanta institucional al respecto. Estas garantas institucionales tienden a mantener, valga la redundancia, cierta institucionalidad dentro del orden jurdico. La autonoma fuerza al legislador a respetar ciertas caractersticas y elementos. Aplicando esta idea, el legislador s puede afectar las autonomas legales pero no las constitucionales, respecto de las cuales existira una garanta institucional (ah estara la diferencia).
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 26 Pero en qu queda entonces la autoridad del PdlR, si el legislador puede crear estos rganos legalmente autnomos que escapan a la autoridad del PdlR y adems regularlos afectando la autonoma que en principio l mismo le otorga? Ello se entiende haciendo nfasis en que la iniciativa exclusiva para crear estos rganos est radicada en l (l propio se hace el harakiri). Esta norma se introdujo en 1943 en la CPR 1925.
La primera vez que se discuti esto fue en 1989 con ocasin de la LOCTC (STC rol N 78).
1. Primer problema: El proyecto que se present daba tal nivel de autonoma al TC que preocupaba. La cuestin de constitucionalidad, segn el TC, consiste en que las atribuciones del BC cercenaran facultades que la CPR otorga al PdlR (administracin econmica del Estado) llegando a constituir, segn algunos, un Estado dentro de otro Estado. Nadie dudaba de que el BC formara parte de la AE (se haba dictado la LOCBGAE en 1986), de modo que lo que se planteaba era cmo exista un rgano administrativo tan autnomo cuyas facultades chocaban con las del PdlR. Se estara vulnerando el art. 24 CPR y el art. 1 LOCBGAE. Se rompera el principio de unidad.
El TC dijo lo siguiente: La facultad de administrar del PdlR no comprende ni puede comprender a los organismos autnomos que contempla la CPR, como la CGR, el BC y las municipalidades (no menciona al CNTV, el MP no exista). Hay dos facultades del BC que son fundamentales: regular la cantidad de circulante y la determinacin de la tasa de inters. La idea es que haya consonancia entre las polticas econmicas y de gastos del gobierno, y las facultades que tiene el BC (por ejemplo falt sintona en este sentido durante el gobierno de Frei Ruiz-Tagle, generando retardos en la recuperacin de la crisis asitica). La autonoma del BC est consagrada en el art. 97 CPR (hoy, art. 108), de modo que sus facultades no estaran comprendidas dentro de las que el art. 24 otorga al PdlR. Empero, para el TC, esto no significa privar al PdlR de ejercer la administracin econmica de la Nacin.
Cue s t i n de c ons t i t uc i onal i dad: objecin de inconstitucionalidad se basa en que la iniciativa de ley orgnica constitucional en trmite, al otorgarle autonoma al Banco Central con las atribuciones que contempla, cercenara facultades que la Constitucin confiere al Presidente de la Repblica, especficamente la de ejercer la administracin econmica del Estado, llegando a sostenerse, por algunos, que constituira un Estado dentro de otro Estado
La impugnacin de inconstitucionalidad del proyecto se hace consistir, concretamente, en que sera contrario a lo prescrito en los artculos 24 de la Constitucin Poltica y 1 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
La facultad de administrar no comprende ni puede comprender a los organismos autnomos que contempla la Constitucin, como la Contralora General de la Repblica, el Banco Central y las Municipalidades.
La autonoma del Banco Central est consagrada explcitamente en el artculo 97 de la Constitucin, que prescribe, como se dijo, que "Existir un organismo autnomo, con patrimonio propio, de carcter tcnico, denominado Banco Central, cuya composicin, organizacin, funciones y atribuciones, determinar una ley orgnica constitucional.
Resulta incuestionable que al Presidente de la Repblica le corresponde ejercer el gobierno y la administracin del Estado dentro del marco que la Constitucin establece y, en consecuencia, con las limitaciones que ella contempla; como asimismo, que el Banco Central por mandato de la APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 27 Constitucin, es un organismo autnomo, cuya composicin, organizacin, funciones y atribuciones, le corresponde determinarlas a una ley orgnica constitucional.
Que lo anterior no significa, en manera alguna, privar al Presidente de la Repblica de ejercer la administracin econmica de la Nacin. Es as que son atribuciones suyas, entre otras, la de fijar la poltica tributaria, arancelaria, presupuestaria, de fijacin de precios, de remuneraciones, de creacin de servicios pblicos, de recaudacin de las rentas pblicas y de su inversin conforme a la ley, de seguridad social y negociacin colectiva; la poltica minera, agropecuaria, forestal, pesquera, etc.
Pretender que el Banco Central est sujeto al poder jerrquico del Presidente de la Repblica sera inconstitucional, pues la Constitucin lo crea como un ente autnomo.
Pretender que el BC est sometido al poder jerrquico del PdlR sera inconstitucional, pues la CPR lo crea como ente autnomo. Aqu el TC se equivoca por omisin pues slo considera la dependencia y olvida la supervigilancia.
2. Segundo problema: La LOCBGAE comprende al BC dentro de la AE. No se puede entender que el art. 1 LOCBGAE vulnere la CPR pues no puede interpretarse en el sentido que pone al BC bajo la dependencia del PdlR, se refiere s a la estructura de la AE.
El artculo 1 de la citada ley orgnica, en cuanto menciona los rganos y servicios que comprende la Administracin del Estado, slo se ha limitado a sealar su estructura general con relacin a los vnculos que puedan existir entre ellos y el Poder Central.
La interpretacin que se pretende dar a la norma del artculo 1 de la ley orgnica constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado pugna abiertamente, pues, con los diversos preceptos de la Carta Fundamental que confieren autonoma a determinados rganos del Estado y, especficamente, al Banco Central.
Que atribuirle a la ley orgnica constitucional en referencia, el mrito de modificar conceptos fundamentales de nuestra Constitucin, significa, no slo desconocer el principio de la supremaca constitucional, segn el cual la Constitucin es la Carta Fundamental de la Repblica, sino tambin el verdadero sentido y alcance de las disposiciones de la mencionada ley en las que pretende basarse tal interpretacin.
Segn algunos profesores, la dictacin de la LOCBC (1989) implic una derogacin tcita del art. 1 LOCBGAE (1986) en el sentido que sustrajo al BC de la AE, pues se encontraba all bajo dependencia del PdlR por el solo hecho de pertenecer a la AE. Sin embargo, segn el prof. Cordero un rgano puede pertenecer a la AE sin estar bajo un vnculo de dependencia o supervigilancia con el PdlR (este es el caso, precisamente, de los rganos autnomos como el BC).
Hay que leer la sentencia del TC en el sentido de que el TC es un rgano que pertenece a la AE, pero que no puede estar bajo la dependencia del PdlR (el TC olvida completamente hacer referencia a la tutela o supervigilancia). En el fondo, eso es todo lo que dice la sentencia del TC respecto de este tema.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 28 3. AUTONOM AS LEGALES
A) CONSEJ O PARA LA TRANSPARENCI A
(i) En su art. 31, la Ley N 20.285 seala que: Crase el Consejo para la Transparencia, como una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio. / El domicilio del Consejo ser la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios que pueda establecer en otros puntos del pas. / Los decretos supremos que se refieran al Consejo, en que no aparezca una vinculacin con un Ministerio determinado, sern expedidos a travs del Ministerio Secretara General de la Presidencia. La idea era que existiera un gran Consejo para la Transparencia que controlara a todos los rganos de la AE. Pero para hacer esto haba que hacer una reforma constitucional (pero parece que no daban los votos). Y este rgano es tan autnomo que el PdlR slo nombra a los miembros con acuerdo del Senado, y no se rige por las normas del ttulo II de la LOCBGAE.
Abril.22 [Tema de discusin: Fondo Nacional de la Reconstruccin, se vincula con las donaciones y aportaciones destinadas a la reconstruccin, se crea una comisin para tal efecto, se crea un comit ejecutivo para la reconstruccin presidido por el presidente o por quien este designe. Problemas jurdicos: la CGR ha sealado que los fondos son pblicos. Cul es la naturaleza del comit ejecutivo? No hay persona jurdica es una entidad centralizada ahora es un organo que tipo de rgano es? Al final es un servicio pblico. Es un servicio pblico centralizado. Pero es materia de LOC porque no sigue la estructura de los servicio pblico que establece la LOCBGADE]
(ii) La ley que crea el consejo para la trasparencia se publico el 20 de agosto de 2008 pero entr en vigencia el 20 de abril de 2009. A propsito de las autonomas, la idea original era que se creara una institucionalidad vinculada al acceso a la informacin y que se aplicara a todos los rganos del estado; que todos ellos estn sometidos al principio de probidad y transparencia y publicidad y la nica posibilidad de hacerlo efectivo era creando una nica supra entidad que pudiera garantizar esta publicidad, creada a nivel constitucional que implicaba una reforma a la Carta Fundamental y la dictacin de una ley posterior que regulara el rgano. Al final como no existi acuerdo, se tomo la decisin de crear un consejo que controlara a la administracin del Estado dejando fuera al Poder Judicial, al MP, al CN, al TCE, TER, etc. y por lo tanto solo controlara a la administracin del estado. El problema es que a la CGR no le gusto mucho el tema; tampoco al banco central quin planteo sus reparos pero si tanto uno y otro tienen autonoma constitucionalmente garantizadas y reguladas en LOC cmo puede ser que un organismo de naturaleza legal de LO pueda controlar a la CGR y al BC; la CGR alegaba que si alguien tenia que velar por el principio tenia que ser ella, podra haberse creado una unidad dentro de ella, pero al final los redactores de la norma crearon una entidad autnoma. Si bien no se puede crear un rgano autnomo a nivel constitucional se creara uno a nivel legal. y ah aparece Art. 31 (similar a las de las municipalidades). Se plantearon varios reparos en la discusin parlamentaria porque se plantearon observaciones:
1. Este consejo se creo como entidad autnoma, pero no estableca ningn tipo de vnculo con el presidente; y todo servicio pblico tiene que vincularse con el presidente de alguna manera. Se permiti la tesis de que la ley permita desvincularlo. Ahora quienes se desempean en el consejo se rigen por el CdT: otro problema: se estableca un servicio pblico con una nomenclatura diversa de la ley de bases y fue aprobado como LOC, aun a pesar de que la materia es de LQC.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 29 2. Tuvo que pasar por el control previo y obligacin del tribunal constitucional que se pronuncio en STC Rol N 1051 que ni siquiera se hizo cargo del tema de la autonoma no fue objeto de reparo si se hicieron otras observaciones. Votos de minora, respecto de la facultad del consejo para dictar instrucciones generales que obligan a todos los rganos que deben regirse por la ley de transparencia y ah se plante que haba un problema serio: porque esas instrucciones generales no se entenda como se compatibilizan con la potestad reglamentaria del presidente. Esas instrucciones generales no podan afectar bajo ningn respecto a entidades autnomas. El tema se solucion respecto de la CGR, pero se dejaba fuera al BC, que hizo presente los problemas de constitucionalidad y el TC declaro que esas normas eran inconstitucionales, no era posible darle instrucciones al BC. La verdad es que dejaba abierta el tema: si puede dictar instrucciones generales que interpreten la lay de transparencia dnde queda la potestad reglamentaria? Que sucedi: la ley entraba en vigencia plena el 20 abril de 2009 una semana antes, el 13 de abril, el presidente dicto un reglamento que regul y resolvi varios problemas respecto de esta ley y as evit que el consejo para la traspareca fijara ella su propio marco reglamentario. Pero el consejo empez a dictar una serie de instructivos que obligan ministerios, a servicio pblico, municipalidades, etc con la posibilidad de sancionar.
(iii) Se cre sin tener los consensos para crear una gran institucionalizacin a nivel constitucional; solo controla a la administracin del Estado, no al CN ni al poder judicial, ni al TC, ni al MP y excluye cualquier norma de su competencia sobre la CGR o sobre el BC eso explica su rgimen fragmentado. Qu pasa si se trata de controlar un rgano que no esta dentro de la administracin del Estado? Caso: corporacin de salud de la municipalidad de Pealoln, se entendi que era un rgano o servicio pblico creado para el cumplimiento de la funcin administrativa, pero de todas formas rechazo la solicitud del particular. Ahora por qu no se pide un dictamen a la contralora? y as plantear la disputa entre los dos rganos. La verdad es que frente a esas resoluciones s se pueden recurrir a las cortes de apelaciones.
B) CASO DEL SERVEL
(i) El SERVEL es un organismo que se crea en 1988. Forma parte de la administracin del Estado, pero es muy autnomo. Art. 87: Crase el Servicio Electoral, organismo autnomo, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuyo objeto ser cumplir con las funciones que le seale la ley y que se relacionar con el Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del Interior. Su domicilio ser la capital de la Repblica.
(ii) Luego art. 91: El Director ser nombrado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado, requirindose para ello del voto conforme de la mayora de sus miembros en ejercicio. Su remocin se har en igual forma. El director del SERVEL lo nombra el presidente con acuerdo del senado lo mismo para su remocin y todas las dems autoridades del SERVEL las nombra el SERVEL as como gestin de sus bienes. Su director es Jos Ignacio Garca quien desde 1988 esta en el cargo. Es un rgano muy autnomo creado solo a nivel legal, es LOC si, se requiere una LOC para su modificacin.
El rgimen de las autonomas est centrado en la idea de que haya autonomas constitucionales y otras de carcter legal. 5 constitucionales, y a nivel legal varias una bien importante es el CPT y SERVEL.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 30 4. BREVE NOTI CI A SOBRE LAS I NSTI TUCI ONES SEMI FI SCALES
a) La constitucin habla de entidades semi fiscales. Siempre se habla de ellas, lo dice expresamente el Art. 65 i. IV N2 CPR. No cabe ninguna duda que una institucin semifiscal es una entidad que acta bajo la personalidad jurdica del estado/fisco, pero Qu son las instituciones semifiscales?
b) Esa expresin aparece en la carta del 25 (reforma el 43) pero la pregunta es por que aparece esa expresin? La verdad es que esa expresin trataba de ser una categora que trataba de abracar organos especiales como las cajas de previsin que eran personas jurdicas de derecho pblico pero que en la gestin estaba entregada a las llamadas conserjeras que alguna de ellas eran de representantes de los afiliados de esa caja. Pero tambin haba representantes del estado, del presidente y tambin del congreso existan las llamadas consejerias parlamentarias.
c) Haban varias cajas de previsin, haban varios representantes entre ellos representantes del congreso, ellos podan ser miembro porque poda integrar estos consejos reciban una cantidad de recursos adicionales, y adems por la cantidad de recurso que se manejaban ah. La verdad es que todas esas cajas quebraron fueron subsumidas por el INP que hoy se llama IPS pero que tiene por caracterstica el que eran personas jurdicas de derecho pblico, pero en su gestin participaban parte del estado y tambin de los afiliados y adems los fondos eran aportados por los particulares. En realidad estas cajas no son entidades fiscales puras, tampoco son privadas: aparece la expresin semi fiscales que utiliza despus la CGR en parte pblica y en parte privada. Al final desaparecen en 1980 cuando se crean las AFP las administradoras de fondos de pensiones se crea el INP pero que es un servicio pblico descentralizado ya no tiene ese carcter antiguo. Desaparecen las cajas y los modelos con la constitucin de 1980.
d) La constitucin cuando se refiere a las instituciones semifiscales se refiere a las antiguas cajas de compensacin como estaban compuestas algunos autores trataba de aplicar el concepto a personas jurdicas de derecho pblico extra estatales cuales p.ej. a los colegios profesionales, el colegio de abogados o el colegio medico que eran personas jurdicas de derecho pblico, tenan patrimonio propio, una persona que obtuviera un grado acadmico no poda ejercer la profesin sin estar en los registros del colegio respectivo. Es lo que se llama la colegiatura obligatoria y a partir de ah el control tico era ejercido por el propio colegio, podra suspender sancionar o expulsin que significada no poder desempear su profesional. Desaparecen en 1991 y se transformaron en asociaciones gremiales, personas jurdicas de derecho privado y se elimino la coelgiatura obligatoria, nadie esta obligacin a integrar un colegio, se aplico el dogma de la asociacin voluntaria, eran asociaciones y nadie esta obligado a integrar a una asociacin.
e) As cuando entra en vigencia la carta de 1980 existan estos dos modelos: las cajas y los colegios. Pero cuando entra en vigencia la carta ambas desaparecen. Y quedo la denominacin en la Carta Fundamental. Y ocurre otra cosa: cuando se dicta la LOCBGADE en ninguna parte utiliza la expresin semi fiscal omite esa expresin por lo tanto la verdad es que, actualmente a nivel legal, no existen esas instituciones semifiscales; es un concepto con raz histrica, pero que no tienen existencia legal estn en la CPR por razones histricas no es bice que al futuro no puedan existir. Hay algn autor que sostena que podramos encontrar algn ejemplo: los bomberos que son corporaciones privadas que prestan una funcin pblica con patrimonio propio pero la verdad es que por lo tanto la jurisprudencia les ha aplicado el rgimen de derecho privado sus fondos no son pblicos. APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 31
V. LAS EMPRESAS DEL ESTADO
1. EL ESTATUTO BSI CO DE LA ACTI VI DAD EMPRESARI AL DEL ESTADO.
A) BASES CONSTI TUCI ONALES DE LA ACTI VI DAD EMPRESARI AL DEL ESTADO (ART. 19 N 21).
Se sabe que en principio el estado no tiene iniciativa empresarial no lo faculta la Constitucin para ejercer actividades empresariales. Ac se puede discutir la razn centrados en el principio de subsidariedad o en la reserva de actividades al estado. La CPR no otorga directamente iniciativa econmica, de tal manera que si realizara actividades empresariales deber cumplir ciertos requisitos: se requiere una LQC tiene que se aprobada la intervencin econmica por un amplio consenso de diputados y senadores en ejercicio.
B) ESTADO EMPRESARI O Y LEY N 18. 971.
Ahora el problema que se dio sobre todo en la transicin del gobierno militar al gobierno democrtico, era la idea de que el estado nuevamente interviniera en materia econmica siendo gestionador de empresas, nuca se ha visto bien esa intervencin, no le ha ido bien etc. En las postrimeras del rgimen militar se sustituy un proyecto de ley sobre el EE que regulara la forma en como el Estado poda crear empresas e intervenir en la economa, no prospera no hubo acuerdo. En los ltimos das se decidi crear una accin destinada a que se respetara este principio de legalidad reforzado en materia de estado empresario: si la CPR dice que tiene que estar facultado por LQC, facultados para que cualquier particular pueda reclamar ante el ordenamiento jurdico del cumplimento de este deber habilitante previo para actuar. Se publica el 10.III.1990 se publico la creacin de una nueva accin: la accin de amparo econmico ley 18.971. y ha ocurrido as, p.ej. a correos se le ocurri que en la caja de correos se podra pagar: servipag, actividad empresarial, porque acta como recaudadora de empresas sin tener LQC. Metro y publimetro: reclamo de copesa y el mercurio porque no esta facultado el metro para intervenir en mbito propio de la actividad periodstica; tambin al instituto geogrfico militar que se ocurri editar atlas; tambin a Codelco; se garantiza que el estado o sus rganos si realizan actividades econmicas cumplan los requisitos y evitar que las realicen.
B) LA CUESTI N DESDE UNA PERSPECTI VA ORGNI CA
El estado desarrolla actividad administrativa a travs de empresas pblicas o a travs de sociedades estatales.
Las empresas del estado son varias el Estado tiene varias, Codelco, TVN, BancoEstado, ENAMI, ENAP, todas las empresas portuarias. Son empresas creadas por ley. En segundo lugar forman parte de la administracin del Estado integran la administracin del Estado si se ve el cuadro de la administracin del Estado son entidades descentralizada porque tienen personalidad jurdica y patrimonio propio. Se rigen por el derecho civil salvo normas de excepcin, la constitucin as lo exige para garantizar la igualdad salvo que tenga alguna norma de excepcin. Una norma importante es lo siguiente: sus trabajadores se rigen por el CdT, no son FP pero para efectos penales si lo son, el concepto es ms amplio.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 32 Las Sociedades del Estado. Algunas han sido creadas por ley directamente o en virtud de facultades otorgadas por la ley. P.ej. si vamos a la ley de Codelco se faculta a Codelco a crear sociedades, tambin Enap. Pero puede la ley crearla directamente: metro. No forman parte de la administracin del Estado. Integran la Administracin invisible del estado.
Abril.26 Las empresas del estado desde la perspectiva orgnica interesan porque el Estado desarrolla actividad econmica desde el punto de vista orgnico a travs de empresas pblicas o de scoiedades del estado. Tambin se indicaba la clase anterior la diferencia entre ambas:
(i) Empresas pbl icas 1. Las empresas pblicas son creadas por ley, CODELCO, TVN, ENPAP, Banco Estado, etc son todas empresas creadas por ley crease tal empresa que se vinculara con el presidente por tal ministerio. TVN se vincula por el ministerio secretara general de la presidencia.
2. En segundo lugar, forman parte de la administracin del Estado, integran la administracin del Estado, por lo tanto saca conclusiones importantes: se rigen por el derecho administrativo y por la LOCBGADE, que se les aplica directamente y una serie de normativas aplicables a la administracin del Estado transparencia ley de compras publicas, mecanismos de fiscalizacin de las cmaras.
3. En tercer lugar son entidades descentralizadas, tienen personalidad jurdica y patrimonio propio y se relacionan con el presidente a travs de un vinculo de tutela o supervigilancia, no hay jerarqua. As por ej se plantea el problema en materia de nombrar el directorio de tvn por parte del presidente sealando que habra un conflicto de intereses, Art. 62 N 6 LOCBGADE: Intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se tenga inters personal o en que lo tengan el cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Se le aplica al presidente? Si porque es parte de la administracin del Estado, se le aplica a TVN? tambin porque es parte de la administracin del Estado. Ahora la CGR tiene que resolver si hay o no conflicto de intereses. Pero se trata de una empresa descentralizada bajo su tutela o supervigilancia, no interviene directamente. Hay otros problemas: hay una ley de gobierno corporativo que trata de mantener cierta independencia en las empresas pblicas, ej. CODELCO: ocurri que dentro de las medidas que se adoptaran esta vender activos estatales prescindibles y dentro e ellos hay empresas coligadas que dependen de empresas pblicas, Codelco tiene 40% de edelnor, el presidente decidi su venta, pero se sealo que quien tiene que vender no es el estado sino CODELCO el presidente tiene solo la tutela o supervigilancia no hay vinculo de jerarqua. Y por ultimo esos recursos van en ltimo momento al propio CODELCO porque tiene personalidad juridica y patrimonio propio. En todo caso edelnor la inici Codelco pero luego se privatizo y se vendi una parte. Pero se entiende mejor el problema. El problema es desde el punto de vista jurdico.
4. Se rigen por el derecho comn salvo normas de excepcin. Por mandato constitucin son entidades pblicas con personalidad jurdica y patrimonio propio; pero en principio no operan bajo ese rgimen especial, tienen que opera en el mercado actuando en igualdad con los dems particulares.
Esto da lugar a cosas interesantes: la aplicacin del derecho de la competencia en el mbito de las empresas pblicas, tienen posiciones dominantes a veces tambin monopolios, lo que ha APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 33 dado lugar a alguna discusin, muchas empresas pblicas han cado en manos del TLC ej. tpica empresa con posiciones dominantes ENAMI. La parte ms costosa es la refinacin del cobre y hay muchos pequeos mineros que sacan material que tiene algn porcentaje de metal y se lo venden a Enami quien lo compra lo refine y lo vende cumple una funcin de fomento, pero eso solo lo hace enami y muchas veces ella les fija el precio a los mineros, de manera que los pequeos y medianos mineros se someten a esta decisin y se ha dicho que enami acta con una verdadera posicin dominante en el mercado respecto de estos pequeos mineros.
As tambin hay una empresa que tiene un monopolio: la nacin que en realidad fue una empresa expropiada, tiene una participacin pblica y privada es una sociedad del esatdo, con participacin privada, tiene una caracterstica, siempre est al servicio del gobierno. Tiene sentido su existencia. Ahora como se sostiene la Nacin? Tiene el monopolio del DO. Ese es el asunto.
Ahora hay otra empresa pblica que tiene el monopolio: la editorial jurdica, que tiene el monopolio de los cdigos oficiales, lo que ha planteado una disputa, el que tiene el poder en la editorial jurdica es la universidad de chile. Pero en general es una empresa pblica de derecho pblico. A tenido malos momento se solicito su insolvencia y se dijo que las empresas de derecho publico no pueden caer en insolvencia es incompatible con su naturaleza. El ao 2008 la editorial jurdica demand a Lexisnexis por el cdigo administrativo general, cuyo autor autor es Vergara Blanco, porque publica algo como cdigo cuando no era cdigo en verdad los oficiales son de la editorial jurdica. El TC se pronunci sobre el particular dndole la razn del monopolio de los cdigos oficiales sin pronunciarse sobre el fondo, acerca de que si un particular puede tambin desarrollar esta actividad.
(ii) Sociedades del Estado 1. Ellas son empresas privadas en donde el estado o sus rganos tienen participacin; son sociedades, la regla general es que sean sociedades annimas, pero es posible crear tambin empresas de responsabilidad limitada.
2. Han sido creadas por ley o por facultades otorgadas por la ley.
Por la ley. Ej. Las empresas sanitarias. Fueron creadas en 1988. Una empresa sanitaria que es aquella que provee de servicios hdricos de agua potable y de alcantarillado (regulado por el DL N82 de 1988). Antes de esa norma exista el SENDOS era el servicio nacional de obras sanitarias, que era un servicio pblico, adems centralizado y operaba a nivel nacional. Todo lo que tena que ver con administracin pblica y alcantarillado era servicio pblico y se prestaba por esa forma una entidad centralizada y a nadie se le pasaba por la cabeza que no fuera sino un servicio pblico con sus caractersticas.
Pero bajo la ideologa dominante por la poca, en 1988, se cre un sistema nuevo: a partir de ese momento los servicios sanitarios lo prestaran particulares y con una concesin de servicio pblico, as si un particular quiera prestar el servicio tiena que hacerlo previa concesin del servicio pblico. As, sendos se transformo en trece sociedades que los creo la ley una por cada regin as p.ej. en la antigua primera region ESSAT, en la segunda ESSAN, ESSBIO. Ahora la ley hizo desaparecer y aparecieron 13 sociedades. En trminos generales el 70% de estas empresas se lo quedo CORFO y el 30% el fisco, es curioso, pero en parte el estado adm centralizada y adm descentralizada eran dueo de estas empresas y estas sociedades tenan una concesin de servicio pblico para operar.
El paso siguiente era vender las acciones, la idea originar era vender la parte mayoritaria a los particulares, pero no se vendieron, aun cuando se quera privatizar el sistema, y no se vendieron porque perdi: el gobierno que segua sealo que se revisaran todas las privatizaciones que se haban hecho. Cuando llega el nuevo gobierno hereda las 13 sociedades, se pens en conservarse, hasta que en el gobierno de Frei se decidi su venta y se vendi primero ESVAL, se vendieron las acciones y con eso pasa a ser privada, luego se vendi EMOS. Luego bajo el gobierno de lagos se APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 34 utilizo un eufemismo: el prometi que nunca privatizara ninguna empresa, as que se decidi conservar la participacin de las empresas pero otorgando a terceros la concesin, seguira existiendo pero un tercero explorar la concesin. En el norte ESSAN fusiona a ESSAT y se har cargo de las empresas que hay en el norte, hoy aguas del altiplano. Al final todo se privatiz. Al final se conservaron con su nombre y su estructura jurdica son pocas hoy existe Essan y essbio pero quien en realidad presta el servicio es una empresa privada que recibi la concesin de explotacin del servicio; en algunos casos se vendieron y en otros se dio en concesin la explotacin de dichas empresas, pero quedndose con las empresas. Esas empresas se crearon directamente por ley. Luego una norma seala que todos los bienes de sendos pasaban a estas sociedades, pero esa es ya otra historia. El mejor ejemplo de sociedades creadas por ley son las empresas sanitarias que durante mucho tiempo fueron SA estatales.
Ahora se pueden crear en virtud de facultades otorgadas por ley. La ley puede facultar a una empresas pblicas a crear sociedades, ej. Codelco, Enap, Tvn, etc. Sus propias leyes les permiten crear sociedades. A Codelco se le permiti crear sociedades con terceros para explotar yacimientos, la idea era que Codelco se quedara con el 49% y los particulares con el 51%, se creaban estas empresas de esta manera. Hay un yacimiento que opera asialabra es una SA que sigue esta estructura, porque la ley le permiti a Codelco el crear estas entidades.
3. No forman parte de la administracin del Estado. Integran lo que se denomina la administracin invisible del estado porque su rgimen es de derecho comn salvo excepciones, esto ocurre con muchas empresas: metro, polla chilena, rpc, elabra, la nacin, son sociedades en donde se tiene participacin mayoritaria igualitaria o minoritaria. Por lo tanto se rigen por el derecho comn sus funcionarios se rigen por el CdT no se les aplica la ley de bases, salvo excepciones que se hacen en consideracin a la participacin del estado en estas entidades:
(iii) Normas especial es 1. Ley N 10.336: Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica, artculo 16, inciso segundo: "[...] quedarn sujetas a la fiscalizacin de la Contralora General las empresas, sociedades o entidades pblicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporcin, o, en las mismas condiciones, representacin o participacin, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la informacin o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional
La contralora que fiscaliza o controla a la administracin del Estado. Estas sociedades estatales no son administracin del Estado y, en principio, la CGR no podra controlarlas. Pero tenemos esta norma que seala que si procede el control cuando tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporcin, o, en las mismas condiciones, representacin o participacin, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la informacin o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.
Que sucede: llega la CGR y se le ocurre fiscalizar una sociedad estatal cualquiera sea esta, y se pregunta a su gerente si el estado tiene participacin mayoritaria o no, para fiscalizar. Se instalana los funcionarios a hacer auditorias se detecta que no se cumple con los fines, hay irregularidad en el manejo de los recursos, y la cgr al final formula cargos a los directivos de la empresa sociedad estatal y termina haciendo un gran informe. Puede la APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 35 contralora aplicar una sancin? Puede la contralora hacer un juicio de cuentas? Primera pregunta: no, no puede aplicar sanciones a directivos o empleados, no tiene potestad disciplinaria en general, no puede aplicar sanciones de ningn tipo; respecto de lo segundo: tampoco porque desde el punto de vista jurdico administrativo no hay empleados ni fondos pblicos.
Ahora cuando dice obtener la informacin o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional, lo que hace la CGR es hacer la denuncia penal para que se sigan los procedimientos. Se hacen llegar tambin los antecedentes al CDE para seguir la responsabilidad civil correspondientes. La CGR en algunos casos se ha excedido, ha emitido dictmenes que afectan a empresas o sociedades estatales y se les trata de imponer y las empresas lo han aceptado y esa actividad es cuestionable, hay autores (Latorre) que sealan que la CGR no les corresponde imponer dictmenes ni imponer pauta de comportamientos solo puede velar o cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones y para hacer efectivas responsabilidades tendrn que ser las autoridades correspondientes. Ella dar cuenta de los fines y de las actuaciones y que existe una disconformidad con ellos; pero eso en principio no obliga a la empresa. Pero si adems esto conlleva responsabilidad civil o penal se hace la denuncia a los rganos competentes. A veces la CGR cuando manda los antecedentes al mp tienden los calificadores a hacer una calificacin jurdica de los hechos sealando cuales son los delitos y en que calidad se cometen y el MP cuando se reciben los antecedentes siguen ese criterio. La CGR no puede entrar ac como lo hacen con los rganos de la administracin del Estado ac solo se podr informar colocar los antecedentes ante las aut que correspondan, y siempre cuando el estado tenga una participacin mayoritaria no menor ni igualitaria.
2. Decreto Ley N 1.056, de 1975, artculo 3, inciso segundo: los servicios, instituciones y empresas del sector pblico solamente podrn efectuar aportes de capital a sociedades o empresas de cualquier naturaleza, [...] previa autorizacin del Ministerio de Hacienda. Si se tiene una sociedad coligada (banco estado, enap) y se quiere transferir dinero o aportes bienes muebles o inmuebles hay que estar autorizado por el ministerio de hacienda.
3. El artculo 44 del Decreto Ley N 1.263, de 1975: sobre Administracin Financiera del Estado, que condiciona la validez de los actos administrativos emanados de estas entidades a la previa autorizacin del Ministerio de Hacienda, cuando ellos signifiquen directa o indirectamente un endeudamiento. Si estas empresas van a participar en algn tipo de crdito se endeudaran si lo hacen en ese caso requieren aut del ministerio de hacienda. Si no, no es posible.
4. Artculo 21, inciso primero, de la Ley N 19-175: Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional, que obliga a las empresas en que el Fisco tenga aportes de capital a informar a los Gobiernos Regionales las proposiciones de planes, programas y proyectos que vayan a ejecutar en la Regin.
5. Artculo 11 de la Ley N 18.196 que establece que las empresas en que el Estado tenga aportes de capital igual o superior al 50% debern someter el presupuesto anual de caja a la aprobacin de los Ministerios de Hacienda y Economa, Fomento y Reconstruccin, sin perjuicio que el decreto ministerial que otorgue la aprobacin deber, adems, llevar la firma del Ministerio a travs del cual la respectiva sociedad se relacione con el Ejecutivo. APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 36 De mayor a menor en cuanto a importancia. El Art. 16 de la LOCGR es importante. Las sociedades estatales en su mayora se relacionan con el estado a travs de CORFO que tiene un sistema de empresas pblicas SIempresas pblicas. Ahora la duda que queda es la siguiente: porque el estado tiene participacin minoritaria en sociedades como ocurre con edelnor, elabra, en muchas sociedades. En algunos casos esa participacin tiene relacin con una participacin estratgica sobre todo mantener EDE en relacin con los proveedores. Pedro Pierry sostiene que muchas veces hay ah una actividad de fomento, hay capital en manos de particulares pero para desarrollar ciertas actividades. Y esta claro que cuando el estado tiene participacin minoritaria los mecanismos de control, ya no hay ni del ministerio de hacienda ni de CGR.
Abril.29 VI. LA FUNCIN DE GOBIERNO EN LA REGIN Y LA PROVINCIA.
Cuando se habla de administracin territorial se refiere a dos unidades fundamentales: regin y comuna. En la regin aparece la figura del intendente y el GORE y en la comuna aparecen las municipalidades y eso ser objeto de estudio y anlisis. En cuanto a la regin, la regulacin bsica esta contendida en la carta fundamental, en el Art. 110 y ss. Gobierno y administracin interior, y luego se desarrolla en sendas leyes orgnicas: la LOCGAR, que se hace cargo del ejercicio de la funcin de gobierno en la regin; LOCM, en donde aparece la municipalidad como entidad local autnoma con una regulacion extensa. Durante mucho tiempo cuando se explicaba esto se entraba en detalles minuciosos, y a veces eso produce problema se queda en detalles y no se pone nfasis en lo bsico. Se trata de centrar en lo fundamental o bsico.
1. LA REGI N: CONCEPTO
Lo primero que se plantea sobre la materia es qu es la regin. Si bien hay concepto jurdico de regin excede el concepto los mrgenes de la regulacin jurdica. Desde el punto de vista extrajurdico hay elementos que influyen en la regulacin juridica.
(i) Conceptos desde una perspectiva no j urdica 1. Desde una perspectiva no jurdica se puede entender la regin en primer lugar como un espacio fsico caracterizado por determinados accidentes o particularidades geogrficas que le dan cierta peculiaridad, cierta identidad. Chile tpico ejemplo de eso, as la regin de Atacama la regin de los lagos. Pero otras veces no existe tal identidad regin de atacama no comprende el desierto de Atacama.
2. Un segundo concepto que se puede utilizar es el concepto desde el punto de vista histrico y vinculado con las personas; con una cierta tradicin o cierto pasado comn que le da a la regin una identidad o lo que se denomina la identidad regional. Ac lo que hay es un pasado comn una tradicin, lenguaje varios elementos, se vincula a la idea del surgimiento de las naciones.
3. En tercer lugar una realidad poltica la regin como entidad poltica que aglutina a un grupo de personas en un mbito territorial determinado y que tienen ciertas aspiraciones cierta participacin de libertad e incluso autonoma frente a la autoridad central. Ac se habla de la regin como regin poltica.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 37 Es importante manejar estos conceptos porque cuando se habla de regin habr que ver de qu se habla. Son cuestiones que muchas veces se vinculan pero puede tambin no ser as. Desde el punto de vista no jurdico es un elemento a tener presente para analizar el tema desde el punto de vista jurdico
(ii) Desde el punto de vista j urdico o de l a organizacin del Estado Desde el punto de vista de la organizacin del estado, se puede encontrar tres modelos de regin:
1. Primero, la regin gobernativa que no es ms que una divisin territorial, ms o menos arbitraria, para el ejercicio del poder pblico y para la prestacin de servicios. Para efectos de organizar el estado, se divide en regiones el territorio de manera ms o menos arbitraria (utilizando cualquier criterio o elemento) por un tema de gestin.
2. La segunda posibilidad es crear una regin como entidad local: ac la regin ser una persona jurdica con competencias, con potestades diversas, de las que le corresponde a la administracin central. Una cosa visto desde la perspectiva de la administracin central que es el Estado y otra es la regin frente a la administracin central. Se vincula con la descentralizacin territorial que no es sino una descentralizacin administrativa. Es algo ms que la region gobernativa: adems es una persona jurdica que puede ejercer funciones y potestades del poder central.
3. Por ltimo la regin poltica, en donde lo que hay es tambin una persona jurdica de derecho pblico pero dotada de autonoma y de poder poltico frente al poder central y ac el proceso es mucho ms intenso. Porque se trata de un fenmeno de descentralizacin poltica, propia de los estados compuestos estados regionales ej. Italia, Espaa.
Interesa tener claridad estas dos perspectivas del concepto de regin. El concepto no jurdico y jurdico o de organizacin interna se puede emitir un juicio acerca del concepto que se acoge en nuestro pas, y permite explicar que ocurre en otros sistemas u ordenamientos jurdicos. Si as lo vemos, la regin es un concepto con varios sentidos tanto jurdicos o extra o no jurdicos y su naturaleza depender del tipo de organizacin que adopte un estado.
En Chile la regin no es solo la regin gobernativa, algn tiempo lo fue si, pero deja de serlo, no haba una entidad local. Hoy hay un ente territorial: estamos a nivel de descentralizacin territorial. Sin llegar a la figura de la regin poltica. Fue un tema que se propuso. En chile la regin no tiene personalidad jurdica. Es solo una divisin territorial. La que tiene personalidad jurdica, en cambio, es el gobierno regional. Por lo tanto es importante desde el punto de vista de la organizacin del gobierno y la administracin tener presente estos elementos para establecer los modelos de organizacin y hacer un juico o calificacin del modelo de nuestro sistema. Para comprenderlo mejor hay que verlo desde el punto de vista histrico.
2. EVOLUCI N HI STRI CA DEL PROCESO DE REGI ONALI ZACI N
(i) Constitucin de 1925 Bajo la carta de 1925: como se regulaba la materia? Como era el gobierno y administracin interior? La verdad es que no era del todo coherente y armnica la regulacin, esta carta era bastante centralista, herencia de la constitucin de 1833. Esto, APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 38 porque si se tomaba la carta del 25, en sus ttulos VIII y IX, nos encontramos con la que la organizacin territorial era distinta que para efectos de gobierno y para efectos de administracin. Porque para efectos de gobierno Chile se divida: primero, en provincias y ellas estaban encabezadas por un intendente que eran intendentes provinciales y no regionales; y luego ellas se dividan en departamentos (expresin que aun se conserva en ciertos tribunales y notarias) a cargo de los gobernadores; luego se dividan en subdelegaciones a cargo de un subdelegado; y luego estas a su vez se dividan en distritos a cargo de un inspector. En cambio para efectos de la administracin, el territorio se divida slo en provincias y comunas.
1. Esto planteaba un problema: no haba una correspondencia entre el mbito territorial de las provincias con las comunas, muchas se superponan a las comunas. Dentro de un departamento haba comunas y dentro del departamento haba varias subdelegaciones y distritos muchas veces se superponan las competencias de los subdelegados e inspectores con las competencias de los alcaldes. Pero se entenda que ellos al menos estaban vinculados al gobernador.
2. Adems el viejo Art. 107 de la carta entrego la funcin de gobierno al intendente y la funcin de administracin a la llamada asamblea provincial. Y las asambleas provinciales iban a ser personas jurdicas a las que les corresponda la funcin de gobierno de la provincia, se crea una entidad distinta al estado a cargo de la administracin de la provincia. Pero como ocurri con esta carta hubo varias disposiciones que nunca se crearon o tuvieron aplicacin: nunca se dict la ley que creaban estas asambleas y en los hechos el intendente empez a ejercer las funciones de administracin de la asamblea provincial. Hasta que en el 50 se dicto una ley, la Ley N 7.174 de 1954 que seala que el intendente iba a subrogar a las asambleas provinciales para ejercer la funcin de administracin. Se convalidaba lo que estaba haciendo, una ley a todas luces inconstitucional.
(ii) Las corporaciones de adel anto No obstante lo cual en alguna medida existida cierta identidad o cultura de regin en chile y partir de la dcada del 50 se crearon varias corporaciones o juntas de adelanto. En esa poca haba problemas de comunicacin y telecomunicacin de todo tipo. Y esto por qu: se genera cierta identidad regional y particularmente en las regiones extremas por la dinmica misma del comercio que era ms intensa con otros pases como Bolivia, Per o Argentina, generaba cierta impronta, que medida deba adoptar el estado? Se crearon las juntas de adelanto (Arica) o las corporaciones de adelanto (Magallanes). Y se crearon regiones especiales beneficios tributarios muchos de los cuales semantienen y conservan. Existen las denominadas zonas francas que originalmente estaba en Arica y Punta arenas. Se logro un desarrollo industrial y comercial en Arica y no as en Iquique que sin embargo era la capital regional. Pero luego cambio todo con el cambio de la zona franca. Ahora fue el germen.
(iii) Odepl an (1967) Pero donde ya se da el paso para crear regiones con el odeplan creada en 1967, es la oficina de planificacin regional. La que hizo varios estudios incluso planes pilotos para dividir Chile en regiones desde el punto de vista gubernativo y tambin econmico. Sus estudios fueron muy importantes para disear la idea de divisin territorial en Chile. Pero sucede que se mantuvo, llega el rgimen militar, que mantuvo la odeplan que luego se transforma en mideplan se transforma en ministerio.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 39 (iv) Conara (DL N 212 de 1974) Pero ocurri algo importante: en 1973 a fines de ese ao el gobierno militar crea una comisin la Comisin Nacional de Reforma Administrativa (CONARA). Un rgano importante donde desde el punto de vista jurdico participaron los especialistas mas importantes en la materia que haban en Chile (Pierry, Oelckers, Caldera Delgado, Lautaro Ros, Gonzlez Navarro catedrtico de la univ. De Navarra-, estn estos estudios en la subere) en una propuesta administrativa destinada a reordenar la administracin del estado, de ah surge la posibilidad de dictar un cdigo administrativo y de ella estn los antecedentes de la LBPA. No solo eso, sino que adems conara redacto una ley de procedimiento administrativo y la actual ley contiene normas que son una reproduccin integra de ese proyecto. De conara surge el DL 1.269 que es la ley orgnica de municipalidades de 1976 que es importante porque su estructura y regulacin que en sus pilares bsicos se conserva en la actual LOCM (as el reclamo de ilegalidad municipal, responsabilidad por falta de servicio).
(v) DL N 573, de 1974, Estatuto de Gobierno y Administracin Regional Dentro de las materias de anlisis de la conara era disear los instrumentos jurdicos necesarios para una adecuada regionalizacin. Surge de ac el primer DL, el DL N 573 deL 8.VII.1974, el llamado estatuto de gobierno y administracin regional. Que prcticamente ntegro pasa a la constitucin de 1980, esas normas han sido derogadas. Originalmente eso pasa al captulo XIII CPR a partir de los arts. 100 y ss.. Siempre sern las normas ms importantes. Hay otros aspectos relevantes y todava vigentes, como el DL 1263 sobre administracin financiera del Estado (an vigente hoy e importante respecto del Ministerio de Hacienda). Este crea por primera vez un Fondo Nacional de Desarrollo Regional que constituye actualmente el principal instrumento financiero de los GORE.
(vi) DL N 575, de 1975, sobre Regional izacin del pas. El DL N 575 seala que el territorio se dividir en regiones, previendo 13 regiones y cada una de ellas encabezadas por un intendente al que le corresponde la funcin de gobierno y administracin en la regin. Junto al intendente haba un consejo que se denominaba COREDE: consejo regional de desarrollo. Estos corede tena una integracin particular: gobernadores provinciales y representantes de grupos intermedios (trabajadores, ffaa, etc). Se proponan materias, el corede las aprobaba. Esa idea luego se reprodujo en la estructura que se hizo a nivel comunal: los CODECO; siempre se pens en que era un buen sistema, permita la participacin: pero era una visin corporativista. Ese sistema establecido por el DL en Chile se mantuvo vigente incluso durante el gobierno de Aylwin hasta 1994. Luego se eliminan. Ese organismo era ms representativo de los que hoy existe: hoy existen los core pero ellos son elegidos por los partidos polticos no por la comunidad directamente. Por eso, hoy en da, se hizo la reforma constitucional sealando que se eligen directamente a los consejeros regionales.
Se crea el FNDR que es un fondo que trata de garantizar un crecimiento armnico y equitativo de las regiones, esuna tcnica econmica financiera y muy importante. De tal maneraque se crea un fondo que esta en la ley de presupuesto que se asigna las regiones que la propia regin determina como se van a asignar en concreto. Era una buena frmula de descentralizacin que trata de cumplir uno de los principios bsicos: garantizar un desarrollo territorial armnico y equitativo, lo dice expresamente la constitucin. El FNDR aparece sobretodo en el DL N 575.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 40 El proceso de regionalizacin comienza de forma gradual segn el DL 575, desde el 1 de agosto de 1974 (con la aplicacin piloto del proyecto slo en 5 regiones), formalmente se crean el 1 enero de 1976 y culmina con la ltima regin que se crea el primero de abril de 1980 (la regin metropolitana).
(vii) DL N 2339 de 1978 que otorga denominacin a cada una de l as regiones Entre tanto se dicto el DL N 2.239 que fue la que entrego denominaciones a cada una de las regiones. no hay que olvidar que cuando se crean estas regiones en Chile haban trece regiones. Luego comienza sus denominaciones. En su poca a la primera se denomina Tarapac, Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaso, Libertador Bernardo OHiggins, Maule, Biobo, Araucana, Los Lagos, General Carlos Ibaez del campo, Magallanes y Antrtica chilena, y Metropolitana.
El 2007 se crearon o regiones nuevas a partir de la divisin de la regin de trapaca y los lagos. Se crea la XIV regin: la regin de los ros, se separa de la regin de los lagos cuya capital regional es valdivia. Y la ultima regin creada fue la XV que se separo de la regin de Tarapac y se denomina Arica y parinacota cuya capital paso a ser Arica. Ahora que se ha hecho frente a problemas en la denominaciones: es el de preterir el numero y preferir el nombre de la regin. Ahora desde el punto de vista econmico no se justificaba crear esas regiones. Ahora por demanda local de poblacin e influencia poltica se le dio el carcter de regin. Ahora en el caso de la primera regin no fue ello lo determinante, fue mas determinante el tema de las distancias de los servicios pblicos y el carcter limtrofe con Per; fue una decisin poltica.
Hay unas reformas importantes:
(viii) Ley N 19. 097, de Reforma Constitucional sobre Gobiernos Regional es (1991). En 1991 se reform la constitucin a travs de la Ley N 19.097 con la cual se crean los gobiernos regionales; se hace una separacin al intendente solo se le entrega la funcin del gobierno (111) y se crea el GORE para la funcin de administracin;
(ix) LOC de Gobierno y Administracin Regional N 19. 175, de 1993 En esa poca comienzan a operar los GORE.
(x) Ley N 20. 390 del 28 de noviembre de 2009 La ultima gran reforma fue publicada del 28.X.2009, la Ley N20.390. Su idea matriz era permitir la eleccin directa de los consejeros regionales, la ley anterior nada deca al respecto y al final se regul una eleccin indirecta. Ac se establece una eleccin directa y crea la figura del presidente del consejo regional elegidos de entre los consejeros. La vigencia de estas normas esta condicionada a la reforma de la LOCGAR, si vemos su articulado se seala: el consejo regional eligiera entre sus miembros. No dice que suceder con el intendente, no hay claridad, tendr que discutirlo la LOC.
Mayo.3 Clase anterior. Constitucin: Arts. 111 y ss. Capitulo XIV y LOCGAR. Por disposicin expresa de la carta fundamental debe ser regulada esta materia por LOC, que es la 19.175 sobre gobierno y administracin regional. Estas normas reproducen en buena parte lo que esta en la CPR y adems desarrolla varios de los puntos que la CPR ordena que ella desarrolle. La ley parte de la distincin entre la funcin de gobierno y funcin de APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 41 administracin. Hace esa separacin en el ttulo I y el titulo II, uno entregado al intendente y otro al gobierno regional. De ah esta suerte de contradiccin o falta de buena denominacin de que el gore realmente administre y no gobierne.
3. LA FUNCI N DE GOBI ERNO EN LA REGI N. EL I NTENDENTE
(i) Natural eza j urdica En la funcin de gobierno en la regin aparece la figura del intendente. Que es el intendente? cual es su naturaleza jurdica? Es un rgano de la administracin del estado (Art. 1 LOCBGADE) y mas especficamente es parte de la administracin centralizada con todas las consecuencias que derivan de ello: acta por la personalidad jurdica de la administracin centralizada y por los bienes y patrimonio del estado fisco. A pesar de que forma parte de la administracin del estado centralizada es un rgano desconcentrado desconcentracin que se hace en base al territorio.
Si bien es as, no se les otorgan competencias exclusivas; esas competencias las comparte con el presidente, competencias gubernativas. A pesar de ser desconcentrado se mantiene la jerarqua del presidente respecto del intendente se relacionan con el presidente a travs del ministerio del interior y eso se da cuenta por las funciones, si bien la de mantener el orden pblico en general le corresponde al presidente la comparte tambin con el intendente en la regin. Durante mucho tiempo el ministerio del interior solo tenia la subsecretara del interior pero ahora hay dos: tambin integra la subsecretara de gobierno, subdere. Dependiendo de la materia se vincularan con uno o con otro. Es de exclusiva confianza del presidente y lo parte diciendo el Art. 2 lit. a) debe someterse a esas instrucciones.
(ii) Competencias gubernativas Luego una gran enunciacin de competencias gubernativas: 17 competencias en general.
1. En primer lugar una tpica competencia gubernativa es mantener el orden pblico y la tranquilidad social. Tpica competencia de gobierno se le asigna al presidente en el Art 24 CPR, a nivel ministerial a travs del ministerio del interior y en la regin al intendente. Es la tpica funcin de gobierno. Y se puede ver en varias disposiciones del Art. 2. As p.ej.
Art. 2, lit. b) (es la mas evidente): Dirigir las tareas de gobierno interior en la regin, de conformidad con las orientaciones, rdenes e instrucciones que le imparta el Presidente de la Repblica directamente o a travs del Ministerio del Interior;
Vinculada con la letra c): Requerir el auxilio de la fuerza pblica en el territorio de su jurisdiccin, en conformidad a la ley; ellos pueden dar ordenes directas a la fuerza publica (no FF.AA. sino las fuerzas de orden y seguridad publica) sin estar intermediado por el juez para mantener el orden pblico. Aquello que sea de orden pblico justifica la autotutela si algo de orden pblico se puede actuar de inmediato y por la fuerza a travs de carabineros y PDI. Ej. alteraciones a la tranquilidad social.
Dentro del concepto de orden pblico hay otras facultades interesantes y relevantes: p.ej. letra n): Adoptar las medidas necesarias para la adecuada administracin de los complejos fronterizos establecidos o que se establezcan en la regin, en coordinacin con los servicios nacionales respectivos; aplicacin de la idea que se seala. APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 42 Adems le corresponde al intendente un tema muy de actualidad, letra ): Adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y enfrentar situaciones de emergencia o catstrofe; Esto esta regulado en un DL N 369 de 1974 que crea la oficina nacional de emergencia. Porque la ONEMI que es un rgano dependiente del ministerio del interior tiene una estructura y dentro de ella se considera la creacin de comits regionales y comunales de emergencia. Y como es lgico el comit regional es presidido por el intendente, por lo tanto demuestra que a pesar de que la onemi tiene por objeto de palear situacin de emergencia no obsta a las facultades del intendente en la materia. No hay que olvidar algo: en Chile, en 1975, se dicto una ley de terremotos y sismos que permite adoptar de medidas y disponer de recursos se ha evitado declarar un estado constitucional de emergencia y particularmente. As se puede declarar una zona de catstrofe. En un estado constitucional de emergencia se puede disponer para mantener el OP adems de las FF.AA., se requiere para ello la declaracin constitucional.
Puede pedir auxilio directa a la fuerza publica y adems vinculado con situaciones de emergencia y situaciones fronterizas
2. Representar al presidente de la republica, funcin de representacin que es mucho mas amplia:
Art. 2, lit. d): Mantener permanentemente informado al Presidente de la Repblica sobre el cumplimiento de las funciones del gobierno interior en la regin, como asimismo sobre el desempeo de los gobernadores y dems jefes regionales de los organismos pblicos que funcionen en ella; por lo tanto, en alguna medida podra decirse que los intendentes son los ojos del presidente en la regin: el ve y evala la funcin de gobernadores y tambin la gestin de todos los jefes de servicios, en la regin hay una serie de servicios pblicos que actan.
Incluso mas, una de las funciones que la CPR le entrega al presidente, Art. 32 N 13 CPR: velar por la conducta ministerial de los jueces; esa funcin la ejerce el intendente en la regin. El intendente tiene que velar por esa conducta hacer presente faltas y colocar en antecedentes al presidente sobre este punto si hay un mal funcionamiento y gestin de cada una de estas autoridades que componen la administracin de justicia. Se ponen en conocimiento los antecedentes para ponerlos a su vez a disposicin de la CS para que tome medidas correspondientes. Se vincula con el poder judicial a travs de la subsecretaria de justicia, importante en el tema de los nombramientos: de manera que este tema es importante para efecto de los elementos de juicio tenidos a la vista para nombrar los jueces respectivos. Letra e): Dar cuenta, en forma reservada, al Presidente de la Repblica, para efectos de lo dispuesto en el N 15 del artculo 32 de la Constitucin Poltica de la Repblica, de las faltas que notare en la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial;
Art. 2, lit. k): Proponer al Presidente de la Repblica una terna para la designacin de los secretarios regionales ministeriales. El intendente busca gente hace una terna y luego se la remite al presidente a travs del ministro respectivo para el nombramiento de los SEREMI y ac es importante vincular con la letra l): Proponer al Presidente de la Repblica, en forma reservada, con informacin al ministro del ramo, la remocin de los secretarios regionales ministeriales. En la misma forma, podr proponer al ministro respectivo o jefe superior del servicio, en su caso, la remocin de los jefes regionales de los organismos pblicos que funcionen en la regin. La verdad es que en la prctica los SERMI son de confianza del intendente es el quien en la practica los nombra, lo normal es que dentro de las ternas vayan personas de confianza de el y que cuando pierda esa confianza se pide la renuncia y si no quiere se solicitara al presidente su remocin.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 43 El intendente tiene que colaborar en competencias propias del presidente en la medida que se ha dicho
3. Representar extrajudicialmente al estado
Esto porque el Art. 2 lit. i) seala: Representar extrajudicialmente al Estado en la regin para la realizacin de los actos y la celebracin de los contratos que queden comprendidos en la esfera de su competencia; es relevante: la representacin judicial le compete al CDE; en cambio la representacin extrajudicial, le corresponde al presidente, o el presidente la delega en otras autoridades o en su caos directamente la ley la atribuye en otras autoridades de tal manera que en virtud e esta calidad puede representar extrajudicialmente al estado porque la ley le entrega directamente la facultad. Un tema no menor, porque para gestionar y para ejercer la funcin de gobierno hay que realizar actos con terceros
3. Coordinar fiscalizar los servicios pblicos que operen en la regin
4. Hay un tema no mencionado pero importante. Se vincula a temas de gobierno interior y orden pblico que es la letra g): Aplicar administrativamente las disposiciones de la Ley de Extranjera, pudiendo disponer la expulsin de los extranjeros del territorio nacional, en los casos y con arreglo a las formas previstas en ella; esa ley es un DL N 1094 de 1975, en su Art. 79 seala PONER, pero el Art. 84 habla de la expulsin de extranjeros que solo le corresponde ejercerla al intendente. Ocurre especialmente con aquellas personas con permiso de turistas que se encuentre vencido. El derecho de los inmigrantes o derecho de extranjera tiene mucha importancia sobre todo en los pases desarrollados, asi p.ej. en EE.UU. y tambin lo que ocurre en Europa. Es importante en nuestro caos por el crecimiento econmico que lleva a su vez a la llegada de extranjeros en busca de oportunidades (peruanos, colombianos, etc.). comienzan a trabajar a desarrollarse y comienzan los problemas. Pensemos en una empresa transnacional que traer un ingeniero que tiene que tener residencia permanente lo primero tendr una visa de turista y luego una visa permanente. Primero en el Mendel interior un departamento de extranjera. En regiones en principio esta en la intendencia. En la prctica se delegan todas esas facultades en los gobernadores.
Es claro el tema de la naturaleza jurdica del intendente y sus principales funciones gubernativas. Hay una lista mucho ms detallada en el Art. 2 de la ley
2. LA FUNCI N DE GOBI ERNO EN LA PROVI NCI A. EL GOBERNADOR
(i) Natural eza j urdica 1. En primer lugar forma parte de la administracin del estado centralizada;
2. Pero es un rgano tambin desconcentrado territorialmente porque se le asignan determinadas funciones o atribuciones. La constitucin es curiosa porque en el Art. 116 seala: En cada provincia existir una gobernacin que ser un rgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estar a cargo de un gobernador, quien ser nombrado y removido libremente por el Presidente de la Repblica. Se podra decir los intendentes se desconcentran territorialmente en gobernaciones, de tal forma de decir que: el intendente a su vez es un rgano desconcentrado y el a su vez se desconcentra en gobernaciones, en cada una de las provincias. El gobierno provincial es un rgano desencontrado de otro rgano desconcentrado. Ahora se ha dicho que para crear una regin es necesario que ella tenga mas de dos provincias de lo contrario se producira una superpocin de funciones en las autoridades. Lo que paso en arica a propsito de su divisin en las regiones de arica y APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 44 Parinacota e Iquique, se crea artificialmente para crear la regin. En la V regin hay 7 provincias lo que es relevante por el tema de los consejeros regionales.
3. Se encuentra bajo la jerarqua del intendente.
(ii) Competencias gubernativas Sus funciones son interesantes, pero se pueden separar en dos categoras: gobierno interior y orden publico
1. El Art. 4 seala: El gobernador ejercer las atribuciones que menciona este artculo informando al intendente de las acciones que ejecute en el ejercicio de ellas. / El gobernador tendr todas las atribuciones que el intendente le delegue y, adems, las siguientes que esta ley le confiere directamente (). Los gobernadores pueden exigir el auxilio de la fuerza publica. Ahora esta la funcin de gobierno interior pero dentro de ellas la mas importante sigue siendo la funcin de mantener el orden pblico y dentro de esos esta la posibilidad de recurrir el auxilio de la fuerza publica. El problema es la superposicin de competencias, ej. intendente y gobernador provincial cuando el intendente esta en la capital provincial, en cuyo caso la ejerce el intendente. Aparece esa figura en aquellas provincias que no son capitales de regiones. Ahora muchos servicios pblicos tienen potestades de autotutela, pueden ordenar el cierre de un establecimiento apremio sobre la persona o establecer restriccin al derecho de locomocin, pero esas autoridades no pueden pedir el auxilio de la fuerza publica ella directamente: estos servicios envan oficios al intendente para que el intendente o gobernador ordene el auxilio de la fuerza publica. As lo hace el SII, el servicio nacional de aduanas, etc. Solo se puede otorgar o requerir el auxilio de la fuera publica por va administrativa el intendente o la gobernacin, no los servicios.
Art. 4, lit. h): Ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de uso pblico. En uso de esta facultad, el gobernador velar por el respeto al uso a que estn destinados, impedir su ocupacin ilegal o todo empleo ilegtimo que entrabe su uso comn y exigir administrativamente su restitucin cuando proceda; habla de bienes del estado y especialmente de los bienes nacionales de uso publico dando entender que sera un tipo de ellos cuando hay un uso ilcito de ellos; en ese caso el gobierno, para proteger esos bienes, puede requerir el auxilio de la fuerza publica. Ej. ao nuevo la gente se quieren ubicar en la playa, eso no se tolera, aparecen los alcaldes, pero si no cumplen pueden los alcaldes disponer de la fuerza publica? No, tiene que oficiar al intendente o al gobernador para que el disponga de la fuerza publica. En caso de conflicto el intendente tiene potestad jerrquica sobre el gobernador, y adems la letra f) seala que procede el recurso jerrquico. De oficio o a peticin de parte. Pero en todo caos prevalece la opcin del intendente en virtud del principio jerrquico.
Vinculado con estos bienes cuyo resguardo le corresponden a los gobernadores resulta que el Art. 4 letra c) seala: Autorizar reuniones en plazas, calles y dems lugares de uso pblico, en conformidad con las normas vigentes. / Estas autorizaciones debern ser comunicadas a Carabineros de Chile; (que tambin le corresponden a los intendentes). Es curioso pero esta ley habla de esta facultad vinculado con los gobernadores nada dice respecto de los intendentes. Se vincula con un DS, el DS N 1086 de 1986, que seala que la autorizacin hay que pedirla al intendente o al gobernador. Ese decreto es curioso. Es la nica materia que regula una garanta constitucional a travs de un reglamento. Porque ese derecho fundamental tiene una garanta normativa (regulacin por ley), pero la propia constitucin permite que ese derecho se ejerza de acuerdo a las disposiciones de polica y ac aparece el DS N 1086, se puede negar a autorizacin o exigir condiciones. Ahora porque con estas APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 45 reuniones se puede alterar el orden pblico. El derecho de reunin en bienes pblicos s ejerce previa autorizacin de polica.
Ahora, hay personas que se toman terrenos. Si son de particulares tendr que hacer las denuncias correspondientes. Pero si el bien es fiscal, en cualquier momento esas personas pueden ser sacadas por el gobernador mediante el auxilio de la fuerza pblica. El estado es el gran propietario inmobiliario, ya sea por lo que ha recibido va herencia, ya sea por la construccin de muchos inmuebles, hay mucha vivienda fiscal, donde viven funcionarios fiscales. Ahora que sucede esa persona paga una cantidad nfima por eso, esos funcionarios pblicos a veces llegan aos viviendo en esas viviendas fiscales. Los echan y no se quieren ir. Entre particulares habr que recurrir a tribunales seguir un juicio; pero de los bienes fiscales quien los administracin es el ministerio de bienes nacionales a travs del seremi correspondiente y ellos mediante los gobernadores pueden disponer la expulsin de esas personas con el auxilio de la fuerza publica. La verdad sea dicha se presenta un problema complejo: los gobernadores aparecen frente a los ocupantes como responsables que en realidad ha sido designado por criterios polticos, de manera que muchas veces no ejercen esta facultad. De manera que obligan al CDE que va judicial obtenga dicha autorizacin.
2. Dentro de las labores de gobierno interior, no tanto de orden pblico, lit. f): Disponer o autorizar el izamiento del pabelln patrio en el territorio de su jurisdiccin y permitir el uso de pabellones extranjeros, en los casos que autorice la ley; uno pude usar el pabelln patrio en las fechas mas importantes as reconocidas, pero si se quiere tener en otras circunstancias en principio no se puede. El asunto es que se quiere izar dicho pabelln, se tiene que pedir autorizacin al gobernador; as mismos si se quiere izar un pabelln patrio extranjero. El rgimen es diverso tratndose de las representaciones diplomticas. Esto est regulado en el DFL N 22 de 1959, en su Art. 80 seala PONER. Otra cosa es el tpico problema de la eficacia de la norma. pero muchas veces se enarbolan banderas que en estricto no son de pases extranjeros.
Esta norma solo se refiere al gobierno regional pero tambin le corresponde al intendente, letra g): Autorizar la circulacin de los vehculos de los servicios pblicos creados por ley fuera de los das y horas de trabajo, para el cumplimiento de la funcin administrativa, as como la excepcin de uso de disco fiscal, en conformidad con las normas vigentes; Se sabe que dentro de los bienes de la administracin central se usan ciertos vehculos: la ley habla de ellos como vehculos fiscales, vehculos que solo se pueden usar dentro del horario de funcionamiento del servicio de 8 a 16 de la tarde, y adema se tiene la obligacin de utilizar el disco fiscal. Si se va a utilizar fuera de ese horario quien tiene que dar autorizacin es el intendente y el gobernador, lo mismo si se va eximir del uso del disco fiscal. Esto esta regulado en el DL N 799 de 1974. Todas las entidades fiscales centralizadas o descentralizadas tiene que pedir esta autorizacin. Que pasa si hay un vehculo que no cumple las normas y es sorprendido? El carabinero debe detener a la persona y al vehiculo y ponerlo en conocimiento de la CGR quien tiene que hacer una investigacin sumaria: y este es, precisamente, uno de los pocos casos en que la CGR puede aplicar sanciones; la regla general es que no aplique sanciones: ac puede la CGR aplicar sanciones y hasta la destitucin por mal uso de vehiculo fiscal. Lo mas particular de este DL es que se dispone que de la resolucin de CGR se reclama ante la CS. Es excepcional que sancione la CGR y que revise el acto la CS. Pero este DL es poco conocido y aun as se aplica bastante.
Mayo.6 Clase anterior. El intendente como representante directo del presidente tiene que proyectar sus competencias en la regin: velar por la conducta ministerial de los jueces. El APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 46 gobierno provincial cumple en la provincias funciones de gobierno y administracin la ley hace claramente la separacin y lo coloca centrado en la funcin de gobierno, y como tal es un rgano centralizado, pero desconcentrado del intendente, y se encuentra bajo la jerarqua del intendente esto porque la propia LOC seala que debe someterse a las ordenes e instrucciones del intendente y adems de sus resoluciones se pueden impugnar ante el intendente. Dentro de loas funciones gubernativas hay una solapamiento de las funciones con el gobierno regional. La ley en el Art. 4 seala facultades muchas de las cuales estn reglamentadas en leyes especiales, y si uno va a la normativa se encuentra con que se refiere no solo al gobierno sino tambin al intendente, as el Art. 4 c) autorizar reuniones en plazas, regulados en el DS N 1.886 de 1983 que se refiere a la posibilidad de realizar reuniones en lugares pblicos con autorizacin del gobernador pero la regulacin general es intendente gobernador. Lo mismo con el uso de vehculos fiscales fuera del horario de trabajo. Con esta regulacin ocurre que esta competencia se ejercen por los gobernadores salvo que sean temas de cierta envergadura o relevancia que la suma el intendente y esta superposicin de competencia se aprecia en aquellas situaciones en las cuales intendente y gobernador estn en la misma lugar o capital de regin o provincia, donde opera como superior subordinado.
(iii) Del egado del gobernador 1. Mas aun, hay una figura denominada el delegado del gobernador, Art. 5 LOCGAR: Con autorizacin del intendente, el gobernador podr designar delegados con atribuciones especficas para una o ms localidades, cuando presenten condiciones de aislamiento o cuando circunstancias calificadas lo hagan necesario, pudiendo poner trmino a la delegacin en cualquier momento. Hay algunos casos de delegado del gobernador que operan. Es particular, porque es una forma de delegacin de competencia vinculado al aislamiento de una localidad (p.ej. zonas sur de pais) quizs sea conveniente colocar un delegado con ciertas competencias. Es interesante desde el punto de vista jurdico: hay delegacin de competencias y la regla general es que siempre deba recaer en un funcionario inferior, ac la norma da a entender que puede recaer en cualquier persona incluso un no funcionario.
2. El Art 5 hace una excepcin importante. En cuanto a esto podemos sealar: (i) primero, la CGR es categrica en sealar que una persona no puede desempearse en la administracin sin recibir una contraprestacin, estn prohibidas las figuras o funcionarios ad honorem, el estatuto administrativo no lo permite; (ii) segundo, todo el rgimen de responsabilidad es el rgimen de los funcionarios pblicos (responsabilidad administrativa se le pueden aplicar sanciones administrativas como quedar privado del cargo que lleva aparejada una inhabilidad para ejercer cargos u oficios pblicos por 5 aos-, civil hay una figura particular para hacer efectiva la responsabilidad: juicio de cuentas- y penal delitos contra la funcin publica, figuras calificadas de acuerdo al sujeto-), es funcionario publico para todos los efectos. Ahora si es funcionario pblico operaria la figura del cometido funcionario y debiera ser remunerado.
5 . DI SPOSI CI ONES COMUNES A I NTENDENTES Y GOBERNADORES
Este titulo I, tiene una regulacin especial respecto de los requisitos que se requieren para ser intendente o gobernador provincial, y luego se refiere a las incompatibilidades, as como a las causales de cesacin. La verdad sea dicha, en la prctica es ms compleja, esto por qu? Porque se le aplican adems una serie de inhabilidades vinculadas con al ley de probidad el titulo III de la LOCBGADE y tambin se le aplican las normas para ingreso a la funcin publica que estn en el estatuto administrativo.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 47 A) DE LOS REQUI SI TOS, ART. 6 LOCGAR
(i) Para ser designado intendente o gobernador, se requerir: a) Ser ciudadano con derecho a sufragio. Se le exige ser ciudadano con derecho a sufragio que se exige para cualquier persona que quiera entrar a la administracin pblica;
(ii) Tener cumplidos 21 aos de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica; tener 21 aos, cumplir requisitos para entrar a la funcin publica: remisin al estatuto administrativo. Pero el estatuto administrativo no exige requisito de edad pero a su vez exige tener derecho a sufragio y se puede tener tal derecho a los 18 aos. Sube la vara. Los diputados tambin requieren para ser tal 21 aos. Son pocos los casos en que se aumenta el lumbral de la edad para optar a ciertos casos.
(iii) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos; esta tambin esa norma en el estatuto administrativo es redundante, pero si lo dijiera tampoco puede entrar porque precisamente esta inhabilitado ya porque fue expulsado de la administracin como sanciona administrativa o bien como una sancin penal.
(iv) No hallarse calificada como fraudulenta por ejecutoriada, y declarado en quiebra culpable o sentencia; es requisito no esta en el estatuto administrativo, la persona que esta en quiebra no deja de ser ciudadano, podr para el comercio o el mercado un sujeto de crdito, peor no deja de ser ciudadano. Hasta ahora si se ve solo dos requisitos se han aumentado respecto de los generales para entrar a la administracin pblica. Ahora una persona puede ser insolvente pero no toda persona insolvente esta en quiebra, una persona esta en quiebra cuando as se declara por sentencia judicial, pero ac se seala que esa quiebra sea declarada culpable o fraudulenta. El nombramiento de los gobernadores actual fue objeto de revisin de varios aspectos, pero a un gobernado tenia un largo listado de deudas pero no estaban en quiebras se le pido su regularizacin de deudas, no pudieron, se dejo sin efecto nombramiento. Una persona insolvente puede ser nombrado perfectamente. Ese es un requisito adicional, no esta en el estatuto administrativo.
(v) Residir en la regin respectiva a lo menos en los dos ltimos aos anterior a su designacin. Es una regla nueva, antes no estaba considerada y ahora se establece y que plante problemas en la designacin de personas de santiago en la regin. Ac dice domicilio y no residencia. Es mas exigente residencia, porque el domicilio exige el nimo, la residencia es la permanencia material en un determinado lugar. Muchos tienen contratos de arriendo, cuentas telefnicas para justificar que vive en la regin. Es una cuestin de prueba material, no jurdica, que puede reclamarse por cualquier persona ante la CGR.
(vi) No podr ser intendente o gobernador el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento mdico. Para asumir alguno de esos cargos, el interesado deber prestar una declaracin jurada que acredite que no se encuentra afecto a esta causal de inhabilidad.
Hay varios requisitos comunes para el ingreso a la administracin pero los nicos especifico son la edad, la quiebra y la obligacin de residencia. Los nicos especficos todos los dems son comunes para todos quienes quieran ingresar a la administracin pblica.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 48 B) DE LAS I NCOMPATI BI LI DADES, ART. 7 LOCGAR
Los cargos de intendente, gobernador, alcalde, concejal y consejero municipal, miembro del consejo econmico y social provincial y consejero regional, sern incompatibles entre s. No puede ser alcalde e intendente a la vez, no puede ejercer dos cargos en forma momentnea. La incompatibilidad opera por el solo ministerio de la ley y se entiende que si se acepta el cargo incompatible, por el solo ministerio de la ley se deja de tener el cargo anterior. El problema, salvo las figuras de concejales y consejeros, es que los cargos de alcalde tienen una incompatibilidad total para realizar cualquier otro cargo u oficio remunerado con bienes pblicos. La CGR ha entendido que los cargos de consejero y concejal no son funcionarios pblicos.
C) DE LAS CAUSALES DE CESACI N, ART. 8 LOCGAR
(i) Los intendentes y gobernadores cesarn en sus cargos por las siguientes causales: a) Prdida de cualquiera de los requisitos habilitantes establecidos para su desempeo.
(iii) Aceptacin de un cargo incompatible;
(iv) Inscripcin como candidato a un cargo de eleccin popular;
(v) Aceptacin de renuncia;
(vi) Remocin dispuesta por el Presidente de la Repblica,
(vii) Destitucin por acuerdo del Senado, conforme a lo dispuesto en el artculo 49, N 1), de la Constitucin Poltica de la Repblica. Art. 39 hoy es 53 N 1 CPR que se refiere a los intendentes o gobernadores que pueden ser objeto de un juicio poltico o constitucional.
VII. LA FUNCIN DE ADMINISTRACIN EN LA REGIN Y LA PROVINCIA.
1. EL GOBI ERNO REGI ONAL.
A) COMPOSI CI N Y ESTRUCTURA BSI CA.
(i) El GORE forma parte de la administracin descentralizada, es decir tiene personalidad jurdica propia, as lo seala la CPR en el Art. 111, as tambin el Art. 13 LOCGAR. Art. 13 LOCGAR: La administracin superior de cada regin del pas estar radicada en un gobierno regional, que tendr por objeto el desarrollo social, cultural y econmico de ella. / Para el ejercicio de sus funciones los gobiernos regionales gozarn de personalidad jurdica de derecho pblico, tendrn patrimonio propio y estarn investidos de las atribuciones que esta ley les confiere. Es un rgano descentralizado territorialmente cuyo mbito de competencia es la regin.
(ii) Ac se plantea un tema interesante: el gore junto con las municipalidades forman parte de las entidades territoriales o locales cuyo mbito de competencia es el referido territorio. No se fijan las competencias en torno a la funcin que cumple sino en razn del territorio, lo que es particular por lo siguiente: porque si se fija la competencia en razn del territorio y no la materia la materia es uti universiti, de utilidad universal, a las entidades territoriales les interesa todo lo que ocurre en la localidad o regin, no se pueden APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 49 vincular a una determinada materia sino todo lo que afecta aun de tambito territorial algo tiene que decir el gore. Se distingue de los rganos de utilidad singular. Las competencias son bastante amplias, la constitucin seala que su objeto es tender al desarrollo todo interesa, de tal manera que sus competencias son de carcter transversal u horizontal y necesariamente se vern afectada por competencias verticales; competencias de rganos que tienen funciones singulares en materia de salud, vivienda, educacin, etc.
Esto se nota mas con las municipalidades y menos con los gore, por lo siguiente: en el gore en Chile no tiene a su cargo servicios pblicos, a diferencia de las municipalidades que le corresponden el aseo y ornato de la comuna, la educacin municipal, as como la atencin primaria de salud, etc. Si le corresponde mantener las vas publicas tendr que vincularse con el seremi del mop, etc. Pero el gore no tiene mayores conflicto con otras entidades al no tener servicios pblicos a su cargo, si tiene muchos recursos: FNDR; adems aprueba instrumentos importantes, pero no gestiona, asigna recursos y aprueba instrumentos, eso hace que en la realidad no plante mayores problemas de competencia. Cuando se discuti la reforma en esta materia era un punto relevante, hay temas de inequidad entre municipalidades por competencias que debieran estar a nivel regional y no comunal, y otras que estn a nivel comunal y que debieran estar a nivel nacional (p.ej. educacin, salud, etc.). Temas de naturaleza regional mas que nacional y que sobrepasen el nivel municipal debieran estar a nivel regional como el gore. Ese es uno de los grandes defectos en materia de gestin en Chile.
(iii) En cuanto a la estructura interna, la ley establece que los gore estn integrados por dos rganos: el intendente, que es el rgano ejecutivo, no es la mxima autoridad, a diferencia del alcalde. Luego esta el core que es un rgano de carcter normativo, resolutivo y fiscalizador en la gestin del intendente. Este es el rgano mximo, que es el que al final decide.
1. El intendente es designado por el presidente, es un funcionario de exclusiva confianza del presidente. Pero dentro del gore el intendente es el rgano ejecutivo y adems representa judicial y extrajudicialmente al gore. Se entender que como el gore es descentralizada no es fisco, est fuera de la administracin central, la representacin judicial y extrajudicial la tiene el intendente; de tal manera que hay una figura curiosa: hay un rgano que acta por dos personas jurdicas, el intendente puede actuar bajo la personalidad jurdica del estado fisco y tambin puede actuar bajo la personalidad jurdica del gore. Y uno dice donde esta la cesura? cuando acta por estado y cuando por gore? La respuesta es simple: cuando acte en su funcin de gobierno acta por el estado/fisco, pero si acta dentro de una funcin de la administracin acta por el gore; y para ello, hay que recurrir para ello al catalogo de competencias respectivo.
Pero el tema no es tan fcil en la prctica. La CGR ha sealado que si el intendente se gasta dineros del gore en funciones de gobierno no corresponde. Y si el intendente dicta una resolucin har que preguntarse, si es que el acto causa dao o perjuicio, a quien se demanda? A la personalidad jurdica que est detrs del intendente: ya sea el estado/fisco (se notifica de la demanda al CDE) o la personalidad jurdica del gore (se notifica la demanda al intendente).
2. Ahora visto del punto de vista terico la figura del intendente es el principal mecanismo de tutela o supervigilancia del presidente en los gore. Respecto de las entidades descentralizadas hay tutela o supervigilancia y los mecanismos de tutela o supervigilancia se basan en potestades APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 50 especficas que el ordenamiento jurdico entrega a la autoridad central. Ese mecanismo consiste en nombrar y remover libremente al intendente.
(iv) Se sabe que hay una ley de reforma constitucional ley 23.390 del 28.X.2009 que en el Art. 13 se refiere al gore. Art. 113 CPR reformada:
El consejo regional ser un rgano de carcter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del mbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participacin de la ciudadana regional y ejercer las atribuciones que la ley orgnica constitucional respectiva le encomiende. El consejo regional estar integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votacin directa, de conformidad con la ley orgnica constitucional respectiva. Durarn cuatro aos en sus cargos y podrn ser reelegidos. La misma ley establecer la organizacin del consejo regional, determinar el nmero de consejeros que lo integrarn y su forma de reemplazo, cuidando siempre que tanto la poblacin como el territorio de la regin estn equitativamente representados. Cesar en su cargo el consejero regional que durante su ejercicio perdiere alguno de los requisitos de elegibilidad o incurriere en alguna de las inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades u otras causales de cesacin que la ley orgnica constitucional establezca. Lo sealado en los incisos precedentes respecto del consejo regional y de los consejeros regionales ser aplicable, en lo que corresponda, a los territorios especiales a que se refiere el artculo 126 bis. El consejo regional, por mayora absoluta de sus integrantes en ejercicio, elegir un presidente de entre sus miembros. El presidente del consejo durar cuatro aos en su cargo y cesar en l en caso de incurrir en alguna de las causales sealadas en el inciso tercero, por remocin acordada por los dos tercios de los consejeros regionales en ejercicio o por renuncia aprobada por la mayora de stos. La ley orgnica constitucional determinar las funciones y atribuciones del presidente del consejo regional. Corresponder al consejo regional aprobar el proyecto de presupuesto de la respectiva regin considerando, para tal efecto, los recursos asignados a sta en la Ley de Presupuestos, sus recursos propios y los que provengan de los convenios de programacin. Los Senadores y Diputados que representen a las circunscripciones y distritos de la regin podrn, cuando lo estimen conveniente, asistir a las sesiones del consejo regional y tomar parte en sus debates, sin derecho a voto.
El core hoy se integra con el intendente y los consejeros. Ellos actualmente se eligen de forma indirecta a travs de provincias, lo que sucede en que en cada provincia se renen los concejales, conforman un cuerpo electoral y eligen a los consejeros, se eligen dos consejeros por provincia (10 o 14 dependiendo la poblacin). Se tendrn consejeros por provincia y adems estos concejales podrn votar por otra cantidad de consejeros que podrn ser 10 o 14. P.ej. actualmente la regin con 7 provincias llevaba a que se tuvieran 28 consejeros, se habla de 14 y dos por provincia (7 x 2 = 14) y con la incorporacin de la provincia del marga- marga se tendrn 30. Ahora bien, son 28 consejeros. En Valparaso hay 10 concejales y hay 28 consejeros regional.
Pero se conocen? No son elegidos directamente; se eligen por los concejales; en verdad se eligen por los partidos polticos: hacen acuerdos polticos, ven cuantos concejales tienen y en virtud de ello proponen candidatos del cierto parido poltico; y los concejales votaran por el. Se elige como consejeros a quienes tienen cargos en los partidos polticos. Hay un total desapego entre los consejeros y la comunidad. Esa es la razn que motiva la reforma constitucional, esa reforma quiere o busca la eleccin directa de los consejeros. Adems aparece la figura del presidente. Ahora por que no el intendente? Porque desde momento en que es elegido se pasa a una forma de descentralizacin poltica, Chile dejara de ser un estado unitario. APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 51 Debajo del intendente dos divisiones: se producen las relaciones directas con el gore, donde el intendente propone y el core dispone. Hoy el problema se da en la divisin de finanzas con el problemas de los dineros perdidos, tambin hay responsabilidad de la direccin de anlisis y gestin de control.
Mayo.10 Clase anterior. El Gobierno Regional est compuesto por dos rganos: el Intendente, rgano ejecutivo, que adems integra el core, junto a los consejeros regionales. La norma constitucional seala que era el presidente a quien le corresponda la presidencia del consejo, hoy se elimina y se seala que quien tiene que presidir el consejo es un consejero nombrado entre los propios pares. Esa reforma constitucional cambia la estructura, da la sensacin de que se mantendr el intendente como rgano ejecutivo junto a esa figura del presidente. Ahora todo esto esta sujeto a la dictacin o modificacin de la LOCGAR. Hay actualmente una clara disincrona entre ambas. El intendente integra el core y es su presidente. No tiene derecho a voto solo a voz, solo tiene derecho a voto en el voto dirimente: cuando hay empate entre la votacin del numero de consejeros (que siempre es par) dirime el intendente. Siempre tiene nmeros pares porque son 2 consejeros por cada provincia a los que se suman 10 y 14, casi nunca existira nmeros impares. La ley establece nmeros pares. El core de valparaso tiene 28. Pero sean 28 0 30 el intendente solo vota cuando hay empate.
3. Abajo del intendente hay dos divisiones: Debajo del intendente, debe haber: una Divisin de Administracin y Finanzas, y una Divisin de Anlisis y Control de Gestin. Y entre el intendente y el CORE se da una relacin dialctica. Cuando hay coimas o cosas raras, la que falla es la Divisin de Anlisis y Control de Gestin. Todo esto es una personalidad jurdica con patrimonio propio y quien representa judicial y extrajudicialmente a esta personalidad jurdica es el intendente. Pero la ley no seala que le corresponde la representacin del estado. Todo el esquema es el gore, y todo ello es una personalidad jurdica. Las divisiones son rganos que apoyan la gestin del intendente. Quien representa judicial y extrajudicialmente al core es el intendente (ref.: 545 CC).
Ahora hay que separar siempre lo siguiente: el intendente cumple dos funciones, gobierno y administracin; cuando acta en la funcin de gobierno acta como rgano centralizado, acta bajo la personalidad jurdica del estado/fisco, no tiene la representacin judicial y extrajudicial del estado fisco, ej. cuando ordena la expulsin de una persona extranjera por vencimiento de la visa turista en base a la ley de extranjera esa resolucin es una resolucin del estado y se demanda al estado defendindolo el CDE. Mientras que en la funcin de gobierno acta bajo la personalidad jurdica de este core asumiendo la representacin judicial y extrajudicial.
B) FUNCI NES
(i) Idea bsica Nos encontramos con una regulacin frondosa y de conceptos que dicen relacin con el gore: finalidades, funciones, atribuciones. El gore tiene asignada una finalidad genrica en el Art. 111 CPR: El desarrollo social, cultural y econmico de la regin, ese es su objeto y finalidad, vinculado con el Art. 13 LOCGAR. Ahora se sealaba que es tpico de las entidades territoriales que le interesen todos los aspectos de la vida de la persona dentro de un mbito espacial, es una de las caractersticas de estas entidades que no pueden definirse en cuanto o en razn a la materia; son entidades con funcin de utilidad universal (uti universiti). Por eso habitualmente se plantean temas o conflictos de competencia entre las entidades territoriales y sectoriales: vivienda, salud, etc. Es lgico: como a la entidad APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 52 territorial tiene esta preocupacin universal en ese especio, es lgico que se planten conflictos, y se deben crear mecanismos para coordinar las funciones. La verdad es que respecto del gore apenas se notan estos conflictos porque en la realidad son fuente de recursos nicamente, no prestan servicios pblicos, a diferencias de las municipalidades que prestan un sin numero de SP, se vincula en esa medida con la labor de otros SP. Una finalidad amplia propia de las finalidades de las entidades territoriales.
(ii) Esquema general de l as funciones La ley de manera detallista seala funciones: 1) Funciones generales (art. 16), 2) Funciones en materia de ordenamiento territorial (art. 17), 3) Funciones en materia de fomento (art. 18), 4) Funciones en materia de desarrollo social y cultural (art. 19).
Esta clasificacin siempre aparece, pero no son sino que simples funciones. La verdad es que lo que interesa, mas que las funciones, son las atribuciones; la misma ley hace la distincin: el Art. 20 habla de las atribuciones del gore. Es lo mismo una funcin que una atribucin? No, las atribuciones son las potestades y ellas determinan competencias, que interesan mas que las funciones; importan ms las atribuciones que tiene el rgano. Muchas de esas funciones aparecen reformuladas como atribuciones en el Art. 20.
Ej. 16 f): Adoptar las medidas necesarias para enfrentar situaciones de emergencia o catstrofe, en conformidad a la ley, y desarrollar programas de prevencin y proteccin ante situaciones de desastre, sin perjuicio de las atribuciones de las autoridades nacionales competentes; uno podra decir: dentro de las funciones generales que le corresponden esta funcin, seguro que uno de los que pueden ser demandados por lo ocurrido ltimamente sern los gore de las regiones correspondientes. Pero que dira para defenderse: hay una frase que dice en conformidad a la ley; tienen esa facultad pero de acuerdo a los medios que otorgue el ordenamiento jurdico. Hay otros rganos implicados: el ministerio del interior, dentro de l, la onemi, y en general las funciones de emergencias se vinculan a la funcin de gobierno, de manera que como hay varias entidades con esta funcin, si se quiere hacer efectiva la responsabilidad habr que ver las atribuciones que se tenan para hacer efectiva esas funciones
C) ATRI BUCI ONES
El art. 20 establece un largo listado que contiene las atribuciones. Este tema, de las atribuciones, es mejor tratarlo vinculado a los instrumentos de gestin que es una terminologa, mas que jurdica, de administracin. Son 5 instrumentos de gestin, como herramientas, que tiene le gore: (i) plan de desarrollo regional, (ii) presupuesto del gore, (iii) los reglamentos regionales (que tienen muy pocas importancia, pero para las municipalidades es mas importante), y (iv) el fondo de desarrollo regional (que es un fondo espeicfico diverso del presupuesto), al cual se agregan (v) los instrumentos de planificacin territorial.
Esto se vincula con una materia que es el derecho urbanstico, que son los denominados planes regionales de desarrollo urbano, hay planes comunales, seccionales, etc. Son importantes, porque estos instrumentos regulados en la LGU regulan en fin de cuentas derechos fundamentales: derecho de propiedad y el derecho a desarrollar actividades econmicas. Esos instrumentos tienen una importante funcin, una funcin fundamental con el plan de desarrollo regional, porque como se planifica el territorio? El territorio se planifica, se planifica el asentamiento humano y las actividades econmicas que pueden desarrollarse en el. Hay un pugna entre los intereses particulares de obtener el mayor provecho de su unidad econmica con el inters colectivo o general. La ley ha hecho que en esta materia especialmente en su aprobacin ha colocado a estos APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 53 instrumentos en un punto central o nuclear. Tiene haber coherencia entre estos instrumentos. En realidad en el tema de las atribuciones es preferible hablar de instrumentos de gestin en el cual encontramos los anteriormente sealados y eso aclara el panorama del art. 20, porque esa norma se complementa con el Art. 24 que establece las facultades del intendente y luego las facultades del gore, y si se hace una anlisis transversal.
(i) Pl an de desarrol l o regional 1. Es un instrumento de gestin, no tanto un instrumento jurdico (a nadie se le va castigar por no cumplirlo).
2. Pero que sucede: lo primero que tiene que hacer este plan es hacer un diagnostico de la realidad actual en la regin ya social, educacional, econmico, etc. Se ve la infraestructura etc. Y luego lo que se tiene que hacer es, ya teniendo el diagnstico de la realidad actual, hay que proyectar una realidad o modelo futuro y ojala realista. Y lo que hay que hacer a partir de ese modelo futuro es fijar metas y objetivos (nivel de escolaridad, cesanta, e infraestructura esperado). Y esto en definitiva se conocen como polticas regionales. Lo que es difcil. El derecho es una parte o la parte mas formal de todo porque el derecho se modula conforme a la realidad poltico social. Luego a partir de aquello hay que desarrollar estrategias, para pasar del modelo a la realidad: conforme a las metas y objetivos hay que disear estrategias. Cual es la estrategia? as pe.j. si hay problemas de comunicacin una estrategia dice hay que ampliar las carreteras para ello se necesitan recursos. Por cada objetivo hay una estrategia.
En definitiva a las polticas en sentido estricto son valores, se pueden considerar importante una cosa respecto de otra y ah entra la valorizacin. Y frente a eso viene decidir que hacer. Estos temas son temas si de eficiencia y eficiencia. Pero permiten evaluar las actuaciones. Pero la obligacin de establecer el plan es para partir con algo y tener claro los objetivos y estrategias, que luego podr modificarse.
Luego para implementar esto se desarrollan los planes y programas. Estos planes y programas son ejecuciones parciales: se vincula con la ejecucin.
P.ej. hay problemas de cesanta- programa de apoyo- vinculado con la estrategia de mejorar el tema de la cesanta- y para eso se crearan programas de trabajo- para lo cual se asignaran recursos. El programa se vincula con la estrategia y esta a su vez con el objeto y las metas.
3. El Plan de Desarrollo Regional lo propone o formula el intendente [art. 24 lit. a)] y los aprueba el CORE [art. 36 d)]. El art. 24 slo habla de polticas de desarrollo de la regin, pero el art. 36 lit. d) da a entender que el intendente debe elaborar un Plan de Desarrollo Regional (el cual aprueba el CORE). Un buen gestor, un buen GORE debe saber cul es su ruta a seguir. La elaboracin del Plan de Desarrollo Regional es bastante compleja porque presupone una fotografa de la realidad (la cual puede cambiar con gran rapidez). La ejecucin de este plan tambin debe pasar por el CORE [art. 24 lit. b): Corresponder al intendente, en su calidad de rgano ejecutivo del gobierno regional: Someter al consejo regional los proyectos de planes y las estrategias regionales de desarrollo y sus modificaciones, as como proveer a su ejecucin].
4. Es un instrumento omnicomprensivo en cuanto a las materias que trata, y es fundamental respecto de la gestin. Aplicacin prctica: Hay altos niveles de delincuencia (diagnostico)- hay que bajar los niveles de delincuencia (meta u objetivo) mecanismos (depender de la valoracin): herramientas represivas o re educacin lo que depender de quien tenga el poder poltico respectivo. APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 54 5. Ahora en la practica sucede lo siguiente: una cosa es aprobar la hoja de ruta (plan) conociendo la realidad hay cosas que se pueden hacer, el gore que hace: podra hacer un convenio con el mop colocando una determinada cantidad de dinero, teniendo en cuenta que el gore no presta servicios de salud, pero puede hacer convenios para mejorar la infraestructura de salud: plan vinculado a una estrategia regional que es el mejoramiento de la atencin de la salud. Celebra convenios e incluso con particulares. El gore hoy no tiene capacidad de ejecucin
(ii) Presupuesto del Gobierno Regional 1. Est destinado al funcionamiento del GORE. Lo propone el intendente [art. 24 lit. d)] y lo aprueba el CORE [art. 36 lit. d)]. Constituye un importante instrumento de gestin y de implementacin del Plan de Desarrollo Regional. Se debe elaborar dentro de las orientaciones y lmites de la Ley de Presupuesto es la Nacin. Forma parte del sistema de Administracin Financiera del Estado.
2. Se vincula todo esto con la administracin financiera del estado, que se regula por un DL, el DL N 1.263 sobre administracin financiera del estado, porque este presupuesto hay que enviarlo al ministerio de hacienda y ese ministerio tiene un director general de presupuesto (digpres) que es quien elabora y controla la ejecucin del presupuesto general de la nacin, por lo tanto ah legan todos los presupuestos de todos los servicios pblicos, municipalidades y gore. Que sucede: le llegara al intendente un oficio que seala que se ha recibido la propuesta pero que se dio tanto. Por lo tanto el intendente tendr que gestionar los recursos con este director. Es norma jurdica pero es la norma de referencia para aquellos que se dedican a la contabilidad gubernamental y administracin publica. La lgica de esta contabilidad es diversa a la primera, no se habla de utilidades sino de supervit y la lgica es distinta porque ser bueno tener supervit? La nica justificacin es que habindose cumplido los objetivos aun as quedan recursos y es bueno. Esa norma crea el sistema nacional de inversin. Y si se va a la ley respectiva el Art. 72 y 73 da cuenta de aquello: Art. 72.- Los presupuestos de gastos de cualquier ao podrn consultar sumas fijas para aquellos objetivos a los cuales las leyes vigentes destinen financiamientos especiales. Art. 73.- Dergase, a partir de la vigencia establecida en el artculo 2.o transitorio de este decreto ley, el DFL. N 47, de 1959, y sus modificaciones y toda otra disposicin legal contraria al presente decreto ley
3. Si bien es el intendente quien propone y el gore aprueba, la palabra definitiva la tiene la ley de presupuestos y quien lo elabora es el digpres.
(iii) Regl amentos regional es 1. Se vinculan con la potestad normativa territorial. A las entidades territoriales se reconocen la facultad de dictar normas. Esta facultad esta en el Art. 16 como una funcin, Art. 16 lit. b): Dictar normas de carcter general para regular las materias de su competencia, con sujecin a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios, las que estarn sujetas al trmite de toma de razn por parte de la Contralora General de la Repblica y se publicarn en el Diario Oficial; Luego como atribucin esta en el Art. 20 lit. a): Aprobar y modificar las normas reglamentarias regionales que le encomienden las leyes, no pudiendo establecer en ellas, para el ejercicio de actividades, requisitos adicionales a los previstos por las respectivas leyes y los reglamentos supremos que las complementen. Estas normas las propone el intendente y las aprueba el consejo regional; una vez aprobada se remiten al intendente que es el rgano ejecutivo, que dicta una resolucin por la que promulga la norma; se enva a la CRG para la toma de razn; publicacin en el DO.
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 55 2. Cual es el problema: que materias se pueden regula por el reglamentos regionales, porque la norma habla de materias de competencia de los gore que es bastante amplio; la otra norma seala materias que le encomienden las leyes. No pueden establecer limitaciones o requisitos adicionales a los previstos por las respectivas leyes y los reglamentos supremos que las complementen, para el ejercicio de actividades. La CGR llega a una conclusin: para que se dicte un reglamentos regionales se requiere, no basta con estas normas, se requiere una remisin de la ley; si no hay ley habilitante, no se pueden dictar reglamentos regionales. Es un tema de remisin normativa. Sin embargo los gore han explorado sobre que materias pueden dictarse reglamentos regionales, que estn dentro de sus competencias, que no afecten derecho de las personas, y al final el gobierno regional de Magallanes dicta un reglamentos regionales por el cual se aprueba la bandera el escudo y el himno de Magallanes: se han utilizado los reglamentos regionales para materias de identidad regional. Han sido normas sin mayor fuerza o identidad.
Mayo.13 Clase anterior: Plan de desarrollo regional: un instrumento omnicomprensivo aspectos econmicos culturales etc., un importante instrumento de gestin. Presupuesto: distinguirlo del FNDR, dentro del sistema de la administracin financiera del estado. Reglamento regional: es una potestad normativa entregada por la LOC y se trata como atribucin con escasa aplicacin prctica por varios factores, entre ellas, lo dispuesto por la CGR en el sentido de sealar que para su ejercicio requiere de ley que as lo disponga cuando afecte derechos de los ciudadanos.
(iv) Instrumentos de pl anificacin territorial 1. Una de las funciones que se les asigna al gore es una de las funciones de ordenamiento territorial, una ordenacin racional del suelo, el suelo siempre da soporte a cavidades de distinta naturaleza entre ellas de naturaleza econmico. Es un tema con consecuencias econmicas sociales y una serie de consecuencias de carcter cultural. De manera que estos instrumentos se transforman en un instrumento de gestin fundamental.
2. Cuando entra en vigencia la LGUC, esto signific un cambio en el orden territorial en Chile, porque en Chile hay una legislacin que establece diversos niveles de ordenacin territorial: plan regional, plan regulador metropolitano e intercomunal, plan regulador comunal, planes seccionales. Ahora con la entrada en vigencia de la LOCGAR se le dio al gore atribuciones para la aprobacin de estos instrumentos. El GORE aprueba los instrumentos de ordenacin territorial (art. 20 [f] y art. 36 [c]).
3. Quiz durante mucho tiempo en Chile la figura central de la regulacin del suelo era el plan regulador comunal, que es un instrumento de planificacin con una regulacin acotado a un determinado mbito espacial: la comuna. El plan de desarrollo comunal no solo es la comuna sino tambin un sector denominado urbano. En materia de regulacin del suelo se distingue el mbito urbano del mbito rural. Y bien puede ocurrir que haya suelo urbano y rural dentro de una comuna (la propia autoridad fija el lmite urbano) que tambin aparece como un instrumento de planificacin territorial; el rgimen jurdico a que se someten uno y otro es totalmente diferente. Y los planes comunales tienen a regular el rea urbana.
4. Estos planes son normas reglamentarias que emanan de la administracin que, como todo acto de la administracin, puede ser controlado; esto ha llevado a una discusin: se distingua entre potestades discrecionales o regladas, en la aprobacin de estos planes hay una gran dosis de discrecionalidad: asi p.ej. para determinar que ser industrial o no, en esta etapa participa la municipalidad en una primera instancia. Siempre se podr alega a la APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 56 autoridad que hay un tema de discrecionalidad, pero ello no puede derivar en arbitrariedad. Aquel modelo que se desarrollara tiene que estar justificado, tiene que haber un razonamiento, una motivacin, y ah podemos analizar si hay mala calificacin de los hechos o una desviacin de poder o abuso de poder.
5. La estructura urbana de una ciudad muchas veces no es ms que el mapa de la pobreza. A este respecto, hoy en da en Europa, se utiliza el concepto de cohesin social. Y toda forma de exclusin de personas o grupo de personas es contraria a la cohesin social (dejar barrios exclusivos de viviendas de super lujo, en los cuales se prohbe por ejemplo que haya viviendas DFL-2). En Chile, por diversas razones, lo que se busca es simplemente el suelo ms barato. El tema de la planificacin territorial tiene una gran arista social (tambin: econmica y de desarrollo). Por otro lado, las construcciones lujosas (como al Torre Titanium). El problema de estas construcciones que generan externalidades, por ejemplo en materia vial. Toda la gente que necesitar ahora llegar a esa nueva torre debe transitar por las estrechas calles que ha habido desde siempre, se genera atochamiento en las vas. Es una externalidad que nadie asumi. Otras posibles externalidades: contaminacin, ruido, etc.
6. Lo ms importante en esta materia es el plan regulador comunal y dentro de l: el territorio urbano. Luego sucede que se produce una relacin entre las comunas (llamadas relaciones intercomunales), lo que en verdad son fenmenos de conurbacin (los casos chilenos tpicos eran: Via-Valpo, Concepcin-Talcahuano, La Serena-Coquimbo; hoy hay muchos ms). Cuando se produce este problema de conurbacin, habr decisiones que sobrepasan el nivel comunal llegando al nivel intercomunal. El plan intercomunal puede ser dictado por ms de una municipalidad o por el seremi. En el caso de Santiago se habla de plan regulador intercomunal, pero no por haber conurbacin entre sus comunas sino por tratarse de un fenmeno metropolitano. La forma de regulacin ser la misma que en los casos de relaciones intercomunales, pero se habla de plan metropolitano. Temas intercomunales: Dnde coloco la planta de tratamiento de aguas servidas? los basurales? la crcel? una planta de gas?
7. Plan de desarrollo urbano. Este nivel de planificacin es el que hoy est en boga establece directrices a nivel regional por decisiones que sobrepasan el nivel comunal, hay una visin mas regional detrs.
8. Cuando se dictan los instrumentos existe una relacin de jerarqua. Hay dos efectos: si no hay regulacin rigen sobre esos los planes respectivos; si lo hay, se sobreponen a ellos.
9. Los Planes seccionales se dictan para regular un sector cuando no hay plan regulador comunal. Respecto de aquellos sectores que p.ej. excedan el limite urbano que regulen tales sectores. Luego puede extenderse el plan regulador comunal. O bien se puede utilizar para regular un determinado sector a nivel de detalle.
10. Ahora que sucede: de acuerdo a las normas sealadas, el plan regional de desarrollo urbano y el plan regulador metropolitano o intercomunal debe ser siempre aprobados por el gore.
Los otros dos dependen: dependen. Porque: (i) si no hay en el lugar un plan metropolitano e intercomunal tienen que pasar por el gore (el plan comunal). Ahora, (ii) que pasa si existe y si se ha sealado problemas u observaciones a ese plan: el legislador quiere que el gore se mueva a nivel regional, o a lo ms, a nivel intercomunal y luego que APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 57 no se preocupe ms, porque estos planes se impondrn a los dems por la jerarqua. Ahora si existe objecin en el sentido de vulneracin a uno u otro: en ese caso tambin tendr que conocer o aprobar. Ej. esta en gestin la dictacin de un plan regulador del gran Valparaso, se hicieron los proyectos se analizaron proyectos tcnicos de la seremi de vivienda, se aprueba en el gore y despus llega el intendente como rgano ejecutivo promulga el acto, se manda a la contralora quien hizo ms de 60 observaciones.
Conclusin: A los gore les corresponde una funcin de aprobar determinados instrumentos de planificacion terriorial: siempre el plan regional de desarrollo urbano y el plan regulador metropolitano o intercomunal. Eventualmente los planes comunales, cuando no hay plan metropolitano asi como cuando hay observaciones por parte de la seremi de vivienda. Y tambin puede aprobar los seccionales en esos supuestos. Se podra pensar que el plan comunal siempre lo aprueba la municipalidad; en realidad ella lo elabora. Pero si hay un plan intercomunal vigente tendr que ser revisado por el gore as mismo si el seremi de vivienda ha formulado observaciones
(v) Fondo nacional de desarrol l o regional 1. La creacin del fondo se debe al DL N 535, se relaciona con el mandato constitucional de desarrollo territorial armnico y equitativo (art. 115 CPR). Regulado en la LOCCGAR, que nos da un concepto: Es un programa de inversiones pblicas, con finalidades de desarrollo regional y compensacin territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos mbitos de desarrollo social, econmico y cultura de la regin, con el objeto de obtener un desarrollo territorial armnico y equitativo (art. 74). El fondo nacional es un programa de inversin pblica que se enfoca a estas finalidades para cumplir el deber que impone la carta fundamental.
2. Tal como se indica en la constitucin y la ley este fondo se constituir por una proporcin del total de gastos de inversin pblica que establezca anualmente la ley de presupuestos. Hay un porcentaje de la ley de presupuestos que necesariamente debe ir al FNDR y luego esa cantidad se distribuye entre cada una de las regiones; en realidad, entre cada uno de los distintos gobiernos regionales a los que se les asignan cuotas regionales. Se asigna un porcentaje y luego a cada regin le corresponde una parte de tal. Si el presupuesto es 1000 un 5% se destina al FNDR, 50; que luego de ah se dividen por regin (/15 + otros factores) puede corresponderle un quinceavo o mas de ello dependiendo de distintos criterios. Hay una distribucin conforme a ciertos factores: condiciones de vulnerabilidad social, etc. se analizan factores vinculados a la poblacin cesante, pobreza etc. As como tambin caractersticas regionales de cada regin, en relacin a que p.ej si vamos al norte el ingreso per cpita es bastante alto pero el costo de la vida tambin es alto esto porque las distancias son mayores por varios factores como la infraestructura.
3. La ley de presupuestos la propone el ejecutivo con aprobacin del congreso, elaborado por la digpres. Solo se sabr que un aparte de ese presupuesto le tocara a cada regin. Ahora a quien le corresponde mas o menos en la cuota? Distribucin:
a) Un 90% de esa cuota se determina en torno a los factores de vulnerabilidad y caractersticas de la regin. Para estos efectos (el 90%) se considerarn las dos variables siguientes: (i) Con a lo menos un 50% de ponderacin (el 45% del FNDR), la poblacin en condiciones de pobreza e indigencia, medida en trminos absolutos y relativos. Para determinar la cuota que le corresponde a cada regin se hace lo siguiente: se tiene el 100 de la cuota. Un 45 de ese fondo se distribuir en otras las regiones considerando las condiciones de vulnerabilidad de la poblacin mediante estadsticas e informaciones oficiales del mideplan del ine etc. Hay regiones ms pobres que otras o con un ms alto APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 58 ndice de cesanta etc. (ii) Y el otro 45% (de este 90) se vincula con las caractersticas territoriales: El porcentaje restante (otro 45% del FNDR), en funcin de uno o ms indicadores relativos a las caractersticas territoriales de cada regin, que determinen las posibilidades de acceso de la poblacin a los servicios, as como los diferenciales de costo de obras de pavimentacin y construccin.
b) Ahora falta un 10% para completar el 100% del FNDR: (i) 5% es como estimulo a la eficiencia por la buena utilizacin de los recursos, muchas veces el problema no es falta de recursos sino que no se utilizan los recursos que se tienen. (ii) Y por otro lado tambin un 5% para emergencia ate cualquier eventualidad.
Por lo tanto a cada regin le corresponder un porcentaje; puede suceder que le toque un 5% del fondo a otra un 7% porque estar este calculo presente.
4. Ahora cual es el procedimiento a seguir: el fondo lo determina la ley de presupuestos a travs de un monto global; luego el ejecutivo a travs de la subdere asigna una cuota que corresponde a cada una de las regiones en consideracin a los criterios que anteriormente se sealaban. Se fija la cuota y luego se entrega a cada gore la cuota correspondiente y eso se entrega en pesos. Cuando llegan los fondos cada gore determinar cmo se gastar el dinero, a proposicin del intendente; y conforme a ello, quien resuelve la asignacin de los fondos, ser el core. Muchas veces rechaza o modifica las propuestas. Pero lo normal es que se apruebe. Luego el intendente como rgano ejecutivo asignara en concreto los recursos.
5. Los proyectos que se presentan para ser financiados por el fondo pueden ser de entidades pblicas o privadas. Municipalidades para construir viviendas escuelas; pero tambin particulares instituciones sociales, ong, instituciones culturales, universidades, centros de alumnos, etc.
6. Hay que focalizar los recursos y que mejor manera que asignar cuotas conforme a estos criterios tendiendo al desarrollo equitativo de la regin y luego que los proyectos de inversin sea decidida por la propia regin y se espera para mejorar los niveles que no estn nada de bien.
VIII. EL PATRIMONIO REGIONAL Y SU RGIMEN
1. COMPOSI CI N DEL PATRI MONI O DEL GOBI ERNO REGI ONAL.
El gore es una personalidad jurdica con patrimonio propio y este patrimonio est regulado en los Arts. 69 y ss LOCGAR. El art. 69 seala como se integra el patrimonio, en este mbito la ley ms que ser prescriptiva describe una composicin del patrimonio.Art. 69 LOCGAR: El patrimonio del gobierno regional estar compuesto por:
a) Los bienes muebles e inmuebles que le transfiera el Fisco;
b) Los bienes muebles e inmuebles que adquiera legalmente a cualquier ttulo y los frutos de tales bienes;
c) Las donaciones, herencias y legados que reciba, de fuentes internas o externas, de acuerdo a la legislacin vigente, las cuales estarn exentas del trmite de insinuacin;
APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 59 d) Los ingresos que obtenga por los servicios que preste y por los permisos y concesiones que otorgue respecto de los bienes a que se refiere la letra e) del artculo 70; El gore prcticamente no presta servicios pblicos
e) Los ingresos que perciba en conformidad al inciso final del nmero 20 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica; todos los ingreso van al presupuesto regional salvo los con una clara identificacin regional o local que en la actualidad no hay ninguno, podra decirse las patentes mineras pero en realidad se aplican en todo chile;
f) Los recursos que le correspondan en la distribucin del Fondo Nacional de Desarrollo Regional; g) Las obligaciones que contraiga en el desarrollo de sus actividades, en conformidad a la ley; importante: porque entiende que dentro del patrimonio hay tambin obligaciones.
h) Los derechos y obligaciones que adquiera por su participacin en las asociaciones a que se refiere el inciso quinto del artculo 104 de la Constitucin Poltica de la Repblica, e
i) Los dems recursos que le correspondan en virtud de la ley.
Siempre tendr aun patrimonio ya de origen pblico o privado y que adems contiene obligaciones
2. EL RGI MEN DE LOS BI ENES DEL PATRI MONI O REGI ONAL, ART. 70
A) INEMBARGABI LI DAD
Los bienes del gore que se destinen al funcionamiento del servicio son inembargables as como los dineros depsitos en cuenta corriente o a plazo (viejo privilegio jurisdiccional de la inebargabilidad). Art. 70, lit a): Los bienes destinados a su funcionamiento y los dineros depositados a plazo o cuenta corriente a su nombre, inembargables;
B) ADQUI SI CI N, ADMI NI STRACI N Y DI SPOSI CI N
(i) Luego reglas de adquisicin. Art. 70, lit b): La adquisicin del dominio bienes races estar sujeta a normas generales que sobre la materia rijan para el sector pblico. El gore puede adquirir bienes conforme al derecho privado y tambin conforme el derecho pblico, en el primer caso puede comprar bienes puede recibir donaciones herencias legados etc., pero tambin puede haber normas de derecho pblico: expropiaciones.
(ii) Administracin, Art. 70 lit. c): Los bienes inmuebles slo podrn ser enajenados, gravados, entregados en comodato o arrendados, en caso de necesidad o utilidad manifiesta. El procedimiento que se seguir para la enajenacin ser el remate o la licitacin pblica, cuyo valor mnimo no ser inferior al avalo fiscal y slo podr ser rebajado con acuerdo del consejo regional; todo ello en conformidad a lo dispuesto en la letra h) del artculo 36; en cuanto a la administracin. La administracin de los bienes del gore le corresponde al intendente pero hay determinados actos de administracin que tiene que pasar por el gore as p.ej. los bienes dados en arrendamiento o comodato.
Ahora pueden tambin otorgarse concesiones o permisos sobre los bienes del gore. Lit. e): Sus bienes podrn ser objeto de permisos y concesiones de administracin, en conformidad a lo dispuesto en el Decreto Ley N 1939, de 1977. Los permisos sern esencialmente precarios y podrn ser modificados o dejados sin efecto, sin indemnizacin. Las concesiones darn derecho al uso preferente del bien APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO II PROFESOR DR. EDUARDO CORDERO QUINZACARA - Escuela de Derecho, PUCV. SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO IV, PARALELO 01, 2010. PUCV 60 concedido, en las condiciones que fije el gobierno regional. Sin embargo, ste podr darles trmino en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso comn o cuando concurran otras razones de inters pblico. El concesionario tendr derecho a indemnizacin en caso de trmino anticipado de la concesin, salvo que ste se haya producido por incumplimiento de sus obligaciones. / Las concesiones se otorgarn previa licitacin pblica, salvo que las prestaciones o derechos que deba pagar el concesionario sean de un valor inferior a cien unidades tributarias mensuales, en cuyo caso se podr llamar a propuesta privada. En este ltimo evento si no se presentan interesados se podr proceder por contratacin directa; a diferencia de la primera hiptesis estos son ttulos de derecho pblico confesonario y permisiatrio y uno es precario (permiso) y el otro es un derecho consolidado (concesin) y si se pone termino a l da derecho a indemnizacin. Ahora bien, vinculado con el Art. 36 h) las concesiones siempre requieren acuerdo del core no as los permisos que puede otorgarlos directamente el intendente.
(iii) Luego actos de disposicin distingue el tipo de bien. Y luego que ocurre con los bienes muebles: estos bienes tienen un rgimen especial, porque todo bien mueble debe inventariarse en este sentido se les asigna un cdigo de barras. Art. 70 lit. c): Los bienes inmuebles slo podrn ser enajenados, gravados, entregados en comodato o arrendados, en caso de necesidad o utilidad manifiesta. El procedimiento que se seguir para la enajenacin ser el remate o la licitacin pblica, cuyo valor mnimo no ser inferior al avalo fiscal y slo podr ser rebajado con acuerdo del consejo regional; todo ello en conformidad a lo dispuesto en la letra h) del artculo 36.
Cuando un bien cumple su vida til se le da de baja y sale del inventario. En ese caso tiene que rematarse ese bien salvo que con acuerdo del consejo se decida hacer una donacin. Ahora porque el tema es particularmente complicado con los insumos computacionales: se cambian muy seguido, estn sujetos a desgaste continuo, etc. Art. 70 lit. e): La disposicin de los bienes muebles dados de baja se efectuar mediante remate pblico. No obstante, en casos calificados, el intendente podr, con acuerdo de los dos tercios del consejo regional, donar tales bienes o darlos en comodato a instituciones publicas o privadas sin fines de lucro que operen en la regin
IX. CONTROL DE LOS ACTOS DE LAS AUTORIDADES REGIONALES
1. PRI NCI PI OS GENERALES. ESQUEMA GENERAL.
a) Siempre se dice que el control es un principio de la administracin, art. 3 LOCBGADE. Pero, a juicio del profesor, no es un principio, es un medio para garantizar otro principio como el principio de legalidad, eficiencia, eficacia.
b) Hay dos tipos de control: administracin y jurisdiccional.
(i) Control administrativo. Dentro del primero existe un control interno y uno externo. El control interno le corresponde a la Direccin de Anlisis y Control de gestin. En cambio el externo se entrega a la CGR. Vincular con la CGR en su momento, la CGR ejerce pleno control sobre el gore incluido el trmite de toma de razn, de manera que todo lo que hace la contralora y sus controles tienen ac sus efectos.
(ii) Control Jurisdiccional. Existe un control contencioso administrativo especial, Art. 108 CA regional. Esta norma est prcticamente sacada del reclamo de ilegalidad municipal, Art. 141 LOCM.