DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL
Cincias Penais | vol. 5 | p. 269 | Jul / 2006 DTR\2006\392 Adel El Tasse Advogado. Procurador Federal junto UFPR. Professor de Direito Penal nas Escolas da Magistratura Federal e Estadual do Estado do Paran. Professor e Diretor do Curso Jurdico, preparatrio para exame da OAB e de atualizao forense para Advogados (Curitiba). Professor no Curso LFG. Mestre em Direito Penal. Doutorando em Direito Penal. Integrante da coordenadoria do Paran da ABPCP. rea do Direito: Geral Resumo: O instituto da delao premiada utilizado, na atualidade, com amplitude no Processo Penal brasileiro, importa, porm, observar o seu conflito evidente com os princpios fundamentais de garantia do ser humano, bem como sua associao direta com o sistema de poder medieval, no representando qualquer tipo de soluo adequada para fazer frente ao combate ao crime. O funcionamento do instrumental delacional no Brasil, ademais, precrio e eivado de vcios que o tornam criticvel sob qualquer enfoque em que a questo seja abordada. Palavras-chave: Delao premiada - Inconstitucionalidade - Imoralidade Sumrio: 1.A explorao do pnico coletivo para a produo de ataques s garantias fundamentais - 2.A falsidade do discurso que sustenta ser a delao premiada medida avanada e moderna - 3.A tica da traio e sua premiao - 4.Ataque aos princpios fundamentais do processo democrtico na delao premiada - 5.Ainda, o Estado ensina que, alm de trair, deve-se mentir - 6.Iluminismo antes das trevas 1. A explorao do pnico coletivo para a produo de ataques s garantias fundamentais Os problemas contemporneos da criminalidade tm conduzido a sociedade a um sentimento de torpor coletivo, em que qualquer soluo que tenha roupagem de endurecimento na legislao penal, aliada promessa de maior punio aos atos delituosos, prontamente aplaudida, sem maior e cautelosa reflexo pela sociedade. 1 O aparente descontrole produzido pela crescente espiral criminosa atua em conjunto com o aumento da irracionalidade social que, inclusive, contagia operadores do direito, produzindo uma legislao de guerra, em um quadro em que o Estado se torna o responsvel pelo terror, pois sua reao desmedida, agressiva e seriamente comprometedora das garantias fundamentais. 2 O tema da delao premiada insere-se com perfeio nesse debate, pois se de um lado h a idia de trazer o indivduo acusado de um crime a atuar como auxiliar da justia na punio de seus co-autores, por outro lado h um ataque aos princpios fundamentais sobre os quais se estrutura o Estado Democrtico de Direito. Talvez a colaborao do co-ru permita a punio de delitos graves em sociedade. Talvez o sistema de delao premiada permita que se aproxime da verdade material sobre determinados crimes, porm no h certeza de que tais objetivos se cumpram, enquanto surge inexorvel a certeza de que o sistema em que incentivada a ao do acusado, em apoio ao Judicirio, produz quebra s garantias constitucionais importantes. A legislao brasileira atual, guiada pelo discurso poltico do crime, produziu um cenrio penal prprio de ineficincia e simbolismo. Ao largo dos anos foi sendo produzida uma avalanche legislativa tratando as mais diferentes e mesmo banais hipteses como delituosas, avanando o poder punitivo do Estado sobre as liberdades individuais. 3 Igualmente, as respostas penais sofreram um agravamento, como, por exemplo, a categorizao de alguns crimes como hediondos e o estabelecimento de obstculos progresso de regimes. 4 DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL Pgina 1 Embora tal processo no tenha passado de todo despercebido pela doutrina penal brasileira, verdadeiro afirmar que ocorreu certo afastamento de alguns setores do Poder Judicirio da pregao dogmtica do direito penal e dos aspectos garantistas que esta traz em seu bojo, optando-se por uma racionalizao utilitarista do direito penal. 5 Assim, entre o respeito dogmtico noo de conduta da dogmtica penal, opta-se pelo utilitarismo da punio de pessoas jurdicas; entre o respeito ao princpio da culpabilidade, opta-se pela punio em razo da simples condio de administrador de empresas; enfim, opta-se, sempre, pela punio, no havendo preocupao maior com o aspecto dogmtico, principiolgico, garantista que seja atacado. 6 Efetivamente, a promessa de um alargamento punitivo conta com apoio popular, no h como negar tal dado verificvel no dia-a-dia das relaes sociais, assim como com apoio popular gozava a implementao da Repblica de Weimar e a matana de deficientes fsicos pelo regime nazista. Igualmente, apoio popular detinham os Tribunais do Santo Ofcio. A histria humana encontra, nos auges da violncia e do ataque ao ser humano em sua essncia, os momentos de maior apoio popular a um determinado governo ou campo de exerccio do poder. inegvel que as pessoas em geral encontram uma falsa sensao de segurana nos espetculos de violncia e agresso. assim que queimando bruxas todos esto livres do ataque do diabo. assim que matando deficientes fsicos todos fazem parte de uma sociedade mais forte, eis a lgica perversa do agravamento interventivo estatal, em mitigao das liberdades fundamentais. A experincia americana atual ilustrativa: sob a promessa do fim ao terrorismo se admitiu, naquela que se anuncia como a ptria da democracia, a utilizao de prises especiais e longe do controle. Agora se assombra o mundo com o espetculo de violncias, torturas e sevcias praticadas pelo Estado americano contra prisioneiros sobre os quais nem existe acusao formal, mas so detidos em razo de sua origem tnica. No incio, a populao americana aplaudiu, agora se mostra atnita e no sabe o que fazer para vencer o monstro que ela prpria apoiou a criao. Outro exemplo atual do que se tem aqui afirmado o atual genocdio de libaneses promovido pelo Estado de Israel, sob os aplausos da grande maioria de sua populao civil, com msseis autografados por suas crianas momentos antes de serem lanados para matar crianas libanesas e assim agem os israelenses porque acreditam estar aumentando a sua segurana. A verdade que a coletividade tem dificuldade em enfrentar os problemas que a afligem pelo combate efetivo s suas causas, preferindo discursos sensacionais. E que discurso pode ser mais sensacional que aquele que prega superpunies? Que discurso pode ser mais sensacional que aquele que apregoa a agresso aos taxados de inimigos da sociedade? Assim, surgem leis que nada tm a ver com as estruturas democrticas, forjadas pelo sofrimento de milhares de seres humanos especiais, que entregaram suas vidas em salvar o homem do mito da necessidade e eficcia da abusiva interveno estatal. 7 A delao premiada insere-se com perfeio na promessa de maior punio em troca da renncia pela sociedade de parte de seus direitos, no sem razo tendo nos ltimos anos, em que houve o agigantar da sensao de impunidade, sofrido um incremento em um nmero expressivo de legislaes. O instituto da delao premiada, no Brasil, encontra-se previsto, na atualidade, em vrios dispositivos legais, como, por exemplo, o 4. do art. 159 do CP (LGL\1940\2), com a redao dada pela Lei 9.269/96; a Lei 7.492/86, em seu art. 25, 2.; a Lei 8.072/90, no art. 8., par. n.; a Lei 8.137/90, em seu art. 16, par. n.; a Lei 9.034/95, no art. 6.; a Lei 9.613/98, no art. 1., 5.; a Lei 9.807/99, pelo disposto no art. 14; a Lei 10.409/02, na forma do art. 32, 2.. 2. A falsidade do discurso que sustenta ser a delao premiada medida avanada e moderna A defesa do mecanismo utilitrio da delao premiada tem produzido argumentos representativos de absurdo to expressivo que somente podem se pautar pela m-f daqueles que sabem as violncias que praticam, mas tentam justific-las sob urea angelical, como o demnio, que na tradio sempre DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL Pgina 2 faz questo de lembrar que nada mais que um anjo, tudo bem que cado, mas um anjo. A delao premiada no se constitui em um recurso moderno do processo penal, assim como no se apresenta como repercusso de nenhum avano especial havido na persecuo criminal. Em verdade, a delao premiada sempre representou, juntamente com a prtica da tortura, uma das ferramentas fundamentais dos processos arbitrrios, em especial os medievos de ndole inquisitorial. Para que se visualize com clareza, de observar que a primeira previso da delao premiada no territrio brasileiro no decorreu de nenhuma legislao ultramoderna e avanadssima, como muitas vezes se tenta fazer crer, mas das vetustas ordenaes do rei. O Cdigo Filipino, no Ttulo CXVI, estabelecia expressamente as regras de "como se perdoar aos malfeitores, que derem outros priso". Efetivamente o procedimento de ndole inquisitorial, com apego s idias fundamentais desenvolvidas pelo Tribunal do Santo Ofcio, tem na delao praticada pelo acusado um dos elementos essenciais de prova, alm, evidentemente, de constituir medida investigatria fundamental. O autoritarismo na investigao sempre teve em alta conta o exerccio de presso sobre o indivduo acusado, para que este promova a entrega autoridade responsvel pela punio de outras pessoas que entende serem envolvidos em atividades criminosas. O markartismo americano tambm fez uso permanente da delao premiada. No momento em que o pensamento arbitrrio calcado na busca de punies a pessoas pelas suas idias ganhou espao nos Estados Unidos, o mtodo fundamental de investigao foi a delao, com o perdo oferecido a quem denunciasse outros, criando uma espiral de perseguies e mentiras em que pessoas afirmavam atividades "perigosas" como tendo sido praticadas por cidados que nem conheciam, como forma de livrarem-se de punies. Assim, nada mais se tem que a nova encenao de uma velha pea, carcomida pelo tempo e rejeitada pelo seu histrico de abusos e opresses. 3. A tica da traio e sua premiao Sob enfoque tico, delao nada mais que a traio, a falta de lealdade. certo que em circunstncia alguma pode ser considerado o ato de traio algo positivo, prestigiado, objeto de aplausos. O emprego do instituto da delao premiada traz na esteira de uma viso utilitarista de justia, em que fins justificam meios, o abandono relativamente tranqilo de barreiras ticas importantes, chegando mesmo a soar estranho que se afirme o gravame tico-moral que a adoo de medidas de apoio delao provoque. Com efeito, mesmo no estando a atual estrutura judicial circunscrevendo seu nvel de anlise totalmente apegada aos conceitos ticos e morais, a reflexo cientfica da delao premiada no pode ignorar o sentimento de desrespeito a tais valores que produz, gerando idia de que a traio e a deslealdade so hipteses positivas e que devem ser premiadas. No , a propsito, outra a realidade experimentada pelo instrumental da delao premiada. O que ocorre um prmio ofertado pelo Estado ao agente que, alm de criminoso, traidor e desleal. O to nefasto esprito patrimonialista, denunciado por Weber, que produz, entre outros reflexos, o desejo desmedido de sempre obter vantagens pessoais sem nenhuma barreira tica, mostra-se em toda a sua compleio no instrumental da delao premiada. Ao indivduo criminalmente acusado acena-se com a melhora de condies penais em troca de sua colaborao. Ocorre que a colaborao desejada no como a colaborao do Rei Arthur ao povo de Camelot, mas um gesto real de traio, como o de Lancelot e Guinevere. O desenvolvimento lgico regular faz verificar que a sociedade assiste com normalidade o Estado brasileiro afirmar que a traio algo positivo, bom, digno de prmio. O torpor que a explorao sensacionalista dos problemas da delinqncia produz gera efeitos ainda mais drsticos, pois as DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL Pgina 3 pessoas verdadeiramente aplaudem a entrega do prmio ao traidor, como aplaudem o capito de seu time levantar a taa de campeo. O comprometimento de valores relevantes de futuras geraes evidente. O Brasil tem, na viso sociolgica, a necessidade de combate severo a alguns males que lhe so estruturantes, destacando-se, neste campo, o que se convencionou chamar como a "Lei de Gerson", forjadora de um caldo de cultura nefasto e desenvolvimentista da corrupo e ausncia de formao de uma noo efetiva de nao calcada na busca de interesses comuns de todos os cidados. Pouco se tem acompanhado em termos de desenvolvimento de aes srias e reais que visem atacar este mal da sociedade brasileira, ao contrrio sendo o mesmo reforado com o estabelecimento normativo de que a deslealdade, desde que para levar vantagem, boa, premivel, goza de prestgio junto ao Estado e a seus representantes. As pessoas, novas geraes, constroem suas personalidades com a viso de que a fatdica "Lei de Gerson", s lei no , como incentivada pelo Estado e aplaudida pela sociedade e, assim, a obteno da vantagem nas mais diferentes situaes, traindo, produzindo prejuzos a terceiros, est justificada, pois o que importa conseguir melhoras pessoais. Embora a moral e o direito no se confundam, at mesmo em razo da amplitude que cada campo oferta, mais amplo naquele, ao objeto estudado, tambm correto afirmar que quando se constri o sistema jurdico no pode este servir ao desenvolvimento de uma moral contrria aos postulados ticos que permitem a prosperidade de toda comunidade. Com a delao premiada o ordenamento jurdico traz ao cenrio o apoio ao expediente atico, em defesa do desenvolvimento da soluo moralmente comprometida para resoluo dos problemas pessoais do acusado e de uma falsa perspectiva de facilitao da tarefa de investigao criminal. Assim, a sociedade necessita refletir, em tempo distinto do tempo acelerado da mdia ou da proliferao legislativa de terror, sobre os seus reais interesses em construir uma estrutura de direito penal e processo penal utilitarista, ainda que com grande comprometimento moral e tico para a sociedade. 8 No realmente aceitvel que pressionada pela publicidade do crime, bem desenvolvida pelos meios de comunicao de massa, a populao comum tenha forjado valor moral distorcido e experimente o desenvolvimento da tica da malandragem e da deslealdade. 4. Ataque aos princpios fundamentais do processo democrtico na delao premiada A delao premiada gera srio comprometimento garantia de defesa do acusado, pois este se posiciona no mbito da cooperao com o Poder Judicirio, sem possibilidade, em conseqncia, de desenvolver efetivo trabalho de defesa. A promessa de que a colaborao com o Judicirio possa conduzi-lo obteno de benefcios penais faz com que o acusado posicione-se em situao contraditria de acusador de si mesmo, ficando impedida no s sua defesa pessoal, mas at mesmo a defesa tcnica, pois os interesses de colaborador se chocam com as aes prprias de algum que se defende e busca a absolvio em um processo criminal. No h melhor imagem da delao premiada que os to cruis, e a sua poca to bem vistos, atos penitenciais do Santo Ofcio, em que o indivduo confessava a sua culpa, autoflagelava-se e com isso sonhava em obter o reino dos cus. Mudou pouco, antes as chaves das portas do paraso estavam nas mos do padre, agora do juiz. A ampla defesa, constitucionalmente assegurada, representa uma das fundamentais colunas de sustentao da estrutura democrtica de processo. Todos os momentos em que a histria humana acompanhou experincias processuais autoritrias, o ataque mais evidente se deu ao exerccio da defesa do indivduo acusado, completamente desaparecendo com o mesmo, ou limitando-o mera garantia formal. O processo em que se faz presente o instrumental da delao premiada faz transparecer mera formalidade defensiva, sem qualquer possibilidade que a mesma seja efetiva. A necessidade de que DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL Pgina 4 o agente, para que obtenha os favores do julgador, colabore efetivamente, revelando sua participao, de terceiros, detalhes da ao criminosa etc., estabelece a ampla defesa como mera promessa v do texto poltico. O advogado, quando o acusado adere ao prmio pela traio que pelo Estado oferecido, o espantalho na plantao de milho, pois quem de longe olha pensa que defesa existe, mas os olhares que se aproximam vem que no passa de um boneco. Defesa ampla defesa real efetiva no mera presena formal de advogado a garantir regularidade aparente ao processo. No bastasse, tem a delao premiada produzido o vcio da exigncia judicial ao acusado que confesse, colabore, atue em facilitao das investigaes criminais, sob pena de imposio de nus processuais. So cada vez mais freqentes os decretos prisionais ilegalmente calcados na desculpa de que "o acusado no quis colaborar". Igualmente, afloram as medidas processuais hostis ao indivduo que faz uso do silncio ou que no vira acusador de si mesmo, em manifesto ataque ao princpio do estado de inocncia. A estrutura processual brasileira caminha a passos largos para o catico desenho de um sistema em que s pessoas processadas no resta alternativa a dizer o que o acusador quer ouvir, verdade ou no, mas o que o acusador quer ouvir. Seno, reflita-se: (a) a traio, para ficar bem aos olhos do acusador, estimulada; (b) o Estado-juiz oferece prmio a quem se auto-acusa e sanciona quem decide se defender; (c) soma-se o ataque constante que vem se desenvolvendo ao advogado no Brasil e ao exerccio da defesa dos cidados acusados. A concluso final do somatrio das verificaes acima destacadas a mesma que haviam chegado Torquemada e seus seguidores: "Ningum precisa de defesa. Se o indivduo inocente Deus prova sua inocncia, se culpado, ato de indignidade algum defend-lo". No h fuga. Delao premiada apenas um passo, para, dentro da lgica utilitarista, afastar-se por completo a defesa e, ento, surgir tambm a tortura como meio vlido de prova, os processos secretos (e observe-se que j h juzes praticando-os), pena de morte... fogueira. Tudo velho com discurso de moderno. Tambm vale refletir sobre a valorao que as palavras do acusado assumem no processo, a partir do momento que o mesmo adere ao programa de delao premiada. Passam suas informaes e verses a serem tidas como verdades absolutas, pois por ningum contrapostas. 9 De um lado a defesa do acusado, meramente formal, nada pode contradizer, de outro a acusao se satisfaz com os informes fornecidos e o contraditrio, elemento to precioso ao processo democrtico, resta abandonado. Defesa e acusao somam-se para condenar, para ratificar a denncia. O magistrado simplesmente espera o momento oportuno de condenar o acusado na forma em que defesa e acusao, juntas, somaram esforos, sem qualquer debate probatrio. Ademais, a ausncia do contraditrio faz o processo penal brasileiro recriar a figura medieval da "rainha das provas", no passado a tortura, desta vez a delao premiada. Prova incontrastvel e geradora da certeza absoluta no esprito julgador. 10 Bem pesando, nos crimes cometidos em concurso de agentes ou em quadrilha, feliz do que for capturado por primeiro, pois pode fornecer a verso que desejar sobre os fatos e esta ser a verdade absoluta, responsabilizando desafetos e protegendo os mais prximos. No por ser o primeiro a falar, ou porque negociou com a acusao a prestao de auxlio, que o acusado efetivamente esclarecer os fatos tais quais eles ocorreram e apresentar em juzo os nomes dos efetivos responsveis pela infrao penal, como tem desenvolvido o imaginrio nas situaes concretas. A situao to deplorvel que comeam a eclodir denncias da existncia de um novo tipo de quadrilha, a da delao premiada, em que a pessoa presa negocia com os co-rus, mediante paga de altas somas, quais sero os delatados e quais sero os esquecidos e o pior com a conivncia de DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL Pgina 5 advogados, agentes do Ministrio Pblico e, at mesmo, juzes. No h defesa. H afronta ao estado de inocncia por se criar obstculos processuais aos acusados que no colaboram. H o gerar de prova com peso de certeza absoluta. H comprometimento ao contraditrio. H manipulao do processo por razes econmicas e absolutamente nada de positivo se produz, mero sentimento de que est sendo moderninho, surrealisticamente utilizando recursos da Santa Inquisio. As garantias estruturais do Estado Democrtico de Direito no admitem transao, cesso, renncia, mitigao ou a utilizao de mecanismo tendente a diminu-las, sob o embasamento de qualquer argumento, por mais popular que seja em determinado momento no caminho de uma sociedade. A democracia mais que uma carta de intenes, um compromisso real do povo consigo mesmo e com as futuras geraes. A vigilncia com os mpetos intervencionistas do Estado deve ser permanente, pois somente a estrutura democrtica fonte e forma legtima do exerccio do poder. Nesse sentido, no se pode aceitar, a pretexto de um utilitarismo em nveis to excessivos que nem o Cardeal Mazarin ou Maquiavel conceberam, a quebra de estruturas fundamentais do processo democrtico, na medida em que tais renncias, alm dos danos imediatos e visveis que produzem, so como a fissura na represa, que compromete sua estrutura e permite que a gua jorre e a inundao ocorra. 11 Admitir fissuras nas garantias em que se funda o Estado Democrtico permitir que as guas do arbtrio e das violncias contra a auto-afirmao dos povos jorrem e inundem tudo e o perodo de trevas retorne sutil e consistente, tal qual previram todos os tiranos quando do poder foram retirados. 5. Ainda, o Estado ensina que, alm de trair, deve-se mentir Cabe verificar, ademais, que em vrias das oportunidades que a legislao brasileira tem admitido a utilizao da delao premiada o faz desenvolvendo uma promessa incerta quanto ao seu cumprimento. Diversas das hipteses previsivas da delao premiada a estabelecem como uma faculdade do juiz, que pode ou no aplic-la ao caso concreto, com base em critrios puramente pessoais e subjetivos. de ver, nesse sentido, previses como as contidas nas legislaes que tratam da delao premiada nos moldes "o juiz pode" e que tm sido interpretadas pela jurisprudncia como efetiva concesso de faculdade ao magistrado. Igualmente, h oportunidades em que a legislao tem concedido uma margem discricionria extremamente ampla, variando desde o perdo at sutis redues de pena. Acrescendo gravidade da problemtica j pontuada, patente a verificao de que no h garantia real ao acusado que aceita auxiliar as autoridades na persecuo do fato delituoso, podendo ser o benefcio efetivamente obtido muito pequeno, quase nulo ou mesmo nenhum, e ter o acusado deixado de se defender e, portanto, condenado com "migalhas" de colaborao do Estado, sem a possibilidade de exercer regular atividade defensiva. O magistrado tem absoluta liberdade, decorrente da hermenutica que se realizou sobre a normatividade existente, em muitas hipteses, de optar se concede ou no a delao premiada, mesmo que o acusado tenha auxiliado na investigao dos fatos. Em optando por conced-la, tem ainda uma margem absolutamente espetacular de discricionariedade, que permite aplicar benefcios efetivos ou meramente conceder melhoras insignificantes na condio da pessoa ento condenada. 12 Mesmo quando se est diante de leis em que ocorre uma diminuio na margem de liberdade do julgador, o mesmo permanece com um campo absolutamente amplo de atuao discricionria, quanto ao mbito do benefcio a conceder. 13 Desta forma, a negociao realizada entre a polcia ou o Ministrio Pblico e o acusado, com promessas variadas para que este colabore com as investigaes, nada mais representa que promessas, que podero no se cumprir, e, em geral, efetivamente no tm se cumprido. DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL Pgina 6 A regra da experincia judiciria brasileira tem sido a do descumprimento dos acordos de delao premiada pelo Estado. Na medida em que o juiz sente-se livre, dentro do tratamento que ofertado pela legislao, para conceder ou no benefcios, e se concedidos, em parmetros que lhe confiram efetividade ou meramente ilusionismo, no se sente atrelado ao compromisso havido com o acusado. Lamentavelmente, o mesmo Estado que ensina pelos seus representantes que trair bom, ensina que mentir melhor ainda. 14 Realmente, policiais, acusadores, enfim, qualquer agente pblico, quando prope benefcios pela delao ao indivduo investigado, atuam tal qual atuavam os inquisidores medievais, que prometiam o reino dos cus, mesmo sabedores que no detinham o controle sobre quem l deveria entrar ou no. A temeridade, portanto, do sistema da delao premiada , sob qualquer enfoque que se analise o tema, absolutamente gritante, no se visualizando aspecto que faa haver sustentao plausvel em um Estado Democrtico de Direito para tal mecanismo absolutamente falacioso e que s serve a permitir a sensao falsa de que a impunidade, desta vez, vai acabar. 6. Iluminismo antes das trevas A delao premiada est revestida de vcios que a tornam absolutamente detestvel nas sociedades contemporneas. Nos planos tico e moral gera um desvirtuamento de valores importantes para o fortalecimento da sociedade, fazendo crer que a traio, a deslealdade, a mentira so condutas positivas e elogiveis. Abordado o problema no seu enfoque constitucional, h o gritante confronto constitucional do mecanismo de delao premiada, que se choca diretamente com as garantias do contraditrio, da ampla defesa, da no auto-incriminao e do estado de inocncia do acusado. O desvio de ateno dos reais problemas criminais, que produzido pela utilizao da delao premiada, evidente. No se analisa o que est na gnese da macrocriminalidade e com isso nenhuma poltica de combate efetivo mesma desenvolvida, ao contrrio, mascara-se a realidade pela falsa impresso de que esto ocorrendo investigaes e prises. Mais que isso, acaba por ser fortalecido um dos fatores fundamentais do alavancar criminal no Brasil, o individualismo verde-amarelo, em que cada pessoa deseja obter vantagens, ainda que com o desmedido sacrifcio dos demais integrantes da sociedade. 15 Ao fortalecer valores morais distorcidos, prometendo benefcios ao acusado, que para obt-los atira ao caminho da condenao seu companheiro de ao criminal, no s se mascara os reais problemas sociais brasileiros, como ainda os fortalece, fazendo com que o imprio da malandragem seja absoluto. Ademais, a adoo de um programa de delao premiada produz o esquecimento dos mecanismos efetivamente importantes de investigao criminal. O abandono em que se acham imersas as estncias regulares de persecuo criminal tendem a se alargar, pois no h por que ter polcia bem aparelhada humana e materialmente, se o co-ru faz todo o trabalho e suas palavras so dotadas do sentido de verdade absoluta. Urgncia social existe quanto total reformulao dos mecanismos institucionais de investigao do crime. O germe da corrupo que faz corroer muitas das estruturas deve ser combatido com premncia, sendo qualificadas as pessoas e desenvolvido aparelhamento efetivo dos organismos responsveis pela persecuo. No se diga ser esta construo difcil, pois no , sendo, ademais, o nico caminho que efetivamente pode conduzir a um eficaz combate criminalidade. Como o poeta ao dizer que "no existe vento bom ou ruim quando no sabemos para qual direo queremos navegar", tranqila a afirmao de que o negativismo quanto s possibilidades de real reestruturao dos rgos de represso ao crime decorre da constatao de que o Estado brasileiro no sabe para onde quer navegar. DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL Pgina 7 papel fundamental do Estado dotar a sociedade de segurana, mantendo organismos bem aparelhados humana e materialmente para tal fim, atuando dentro dos estritos limites que a democracia impe. O cidado brasileiro trabalha, paga impostos, gera riquezas e tem direito a que os rgos do Poder Pblico funcionem. No um favor que se pede, um direito, uma obrigao de quem gere a mquina pblica de torn-la eficiente e, para isso, muito se arrecada no Brasil. Toda vez que surgem propostas legislativas tendentes a suprimir direitos e garantias em prol de uma noo utilitarista, preciso de uma salutar intransigncia. Os direitos e garantias fundamentais no podem ser reduzidos ou suprimidos a qualquer ttulo, pois absolutamente verdadeiro que o abuso, as violncias, as arbitrariedades surgem quando aos poucos as pessoas aceitam renunciar a mecanismos que lhes protegem da interveno exacerbada. 16 A ateno fundamental, pois a lgica do ditador inefvel: primeiro til no ter ampla defesa e contraditrio quando se fala de delao premiada; depois til quando se fala de determinados crimes, depois quando se fala de qualquer crime e por fim se recriou o rei absolutista, na roupagem de uma sociedade que se diz democrtica, mas se guia por regras ditatoriais. 17 O Brasil necessita experimentar um "choque iluminista", ou seja, redescobrir a importncia das idias que se contrapuseram s trevas medievais; resgatar as razes pelas quais tantos lutaram e entregaram suas vidas para enfrentar os procedimentos inquisitoriais autoritrios em que a tortura, a falsidade e a violncia eram a ordem. Este "choque iluminista" se mostra essencial a uma sociedade que sem se aperceber tem aceito, pelo pnico gerado a partir da sensacionalista explorao da delinqncia, a interveno exacerbada do Estado nas liberdades e o pisotear de garantias que esto no prprio matiz da estrutura democrtica. O resgate iluminista no tem outra porta de entrada que ao de tantos quantos pensem o direito, professores, advogados, juzes, promotores, delegados etc., afirmando que no desejam fazer parte de um novo Tribunal do Santo Ofcio e que desejam sim enfrentar os problemas da sociedade com medidas racionais e equilibradas, que jamais dem margem alguma a que a democracia seja comprometida. 1 A verdade sobre o crescimento da legislao penal de terror que "a vingana indiscriminada no um fenmeno exclusivo de culturas supostamente primitivas, mas se verifica tambm nas mais avanadas civilizaes atuais, sempre se contrape a ela a atitude de relativa compreenso com o transgressor que est implcita na imposio de castigos de algum modo delimitados, quer dizer sobre o resguardo de garantias" (HENDLER, Edmundo S. Presentacin. Las garantas penales y procesales: un enfoque histrico-comparado. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. p. II. Livre traduo). 2 Bacigalupo, ao tratar do tema, assim explicita: "O direito penal, visto sob esta perspectiva, cumpre (juntamente com outros ordenamentos normativos) uma funo reparadora do equilbrio social perturbado pelo crime, da qual vamos nos ocupar mais frente. Crime, portanto, entendido em sentido amplo, ser uma forma de comportamento desviado que se considera grave dentro de um sistema social e que qualificado como tal por rgos legislativos com competncia para isso. O que caracteriza todo comportamento desviante e, por conseqncia, tambm o crime, sua divergncia em relao aos modelos aceitos de conduta, quer dizer, com os comportamentos que cumprem com as expectativas sociais institucionalizadas. Essas expectativas se expressam em normas, ou seja, atravs da comunicao dos desejos em forma de ordem ou imperativos. Uma norma, nesse sentido, pode caracterizar-se como uma ordem que torna claro um comportamento que no se deve realizar ou reclama a realizao de um comportamento necessrio para a conservao de certo estado social. Exemplo da primeira espcie seria a norma que diz 'no matar'; exemplo da segunda, a que impe o pagamento de impostos: 'pague ao Estado determinada quantia de dinheiro na forma de impostos'. Desta forma, pode-se afirmar que o direito penal procura manter um determinado equilbrio do sistema social, ameaando e castigando. O castigo ocorre cada vez que a ameaa fracassa em sua funo motivadora. (...) Em resumo, cabe assinalar que o direito penal forma parte DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL Pgina 8 do 'aparato de imposio' (Parsons) necessrio manuteno da estabilidade de uma sociedade. Trata-se da ltima instncia do referido aparato: a que 'consiste na utilizao da fora fsica para impedir aes perturbadoras'" (BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal. 2. ed. Buenos Aires: Hamurabi, 1999. p. 41-42. Livre traduo). 3 Vale referir a observao de que "toda a Amrica est sofrendo as conseqncias de uma agresso aos direitos humanos (que chamamos de injusto jus humanista), que afeta o nosso direito ao desenvolvimento, que se encontra consagrado no art. 22 (e disposies concordantes) da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Este injusto jus humanista tem sido reconhecido pela Organizao dos Estados Americanos (OEA), atravs da jurisprudncia internacional da Comisso dos Direitos Humanos, que declara ter sido violado o direito ao desenvolvimento em El Salvador e no Haiti. A existncia deste injusto jus humanista no , pois, uma afirmao tica, mas uma afirmao jurdica, reconhecida pela jurisprudncia internacional. Este injusto jus humanista de violao de nosso direito ao desenvolvimento no pode ser obstaculizado, uma vez que se resguarda de seus efeitos, que se traduzem num aumento das contradies e da violncia social interna que, vista em perspectiva, nos levaria a genocdios internos e destruio do sistema produtivo, submetendo-as a um desenvolvimento ainda pior, como decorrncia de uma violncia incontrolvel. Se a interveno do sistema penal , efetivamente, violenta, e sua interveno pouco apresenta de racional e resulta ainda mais violenta, o sistema penal nada mais faria que acrescentar violncia quela que perigosamente, j produz o injusto jus humanista a que concomitantemente somos submetidos. Por conseguinte, o sistema penal estaria mais acentuando os efeitos gravssimos que a agresso produz mediante o injusto jus humanista, o que resulta um suicdio" (ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. 4. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 80-81). 4 fato certo que "o recurso interveno penal cabe apenas quando indispensvel em virtude de que tem o direito penal carter subsidirio, devendo constituir a ultima ratio e por isso ser fragmentrio, pois o antijurdico penal restrito em face do antijurdico decorrente do ordenamento, por ser obrigatoriamente seletivo, incriminando apenas algumas condutas lesivas a determinado valor, as de grau elevado de ofensividade. A opo de se valer o legislador do direito penal, por seu aspecto simblico, no se justifica nem mesmo na proteo de valores de patamar constitucional, no se legitimando muito menos seja o instrumento preferencial para imposio de interesse de menor relevo, como sucede hodiernamente com a denominada 'administrativizao do direito penal', ou com a expanso exagerada para figuras de perigo abstrato e de formas culposas, s vezes sem resultado material significativo, com o recurso a elementos normativos com referncia a outras leis, em avalanche de incriminaes, prpria de uma iluso penal. Assim, sendo possvel a tutela por via extrapenal esta deve prevalecer. a tendncia que se verifica na Itlia com o processo de despenalizao, que transformou delitos e contravenes em infraes administrativas, especialmente porque muitas destas infraes tinham cunho penal por ausncia de previso de prescries de cunho administrativo. Dessa forma, o direito penal de ser regido pelo princpio da interveno mnima, subsidiria e fragmentria, como extrema ratio" (REALE JR., Miguel. Instituies de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. I, p. 26). 5 Bem observa Luiz Regis Prado que "na atualidade, tem-se 'um ressurgimento do normativismo diante do ontologismo da doutrina finalista, de um normativismo que se relaciona, de certo modo, com aquele dominante na cincia do direito penal europia sob a influncia da filosofia jurdica neokantista' (...) Nessa perspectiva, salienta-se, com preciso, que esse retorno do normativismo - sobretudo em sua forma radical -, implica um ressurgimento do positivismo jurdico e, portanto, 'uma volta idia de que o legislador responsvel ordena o justo e que a cincia do direito tem que aceitar qualquer ordem jurdica, no importando o seu contedo'" (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. So Paulo: RT, 2006. v. 1, p. 110). 6 No pensamento de "Maier, o poder penal do Estado, aplicado racionalmente, resguarda certos valores essenciais para a vida de uma comunidade e foi a criao do Estado de Direito que estabeleceu as garantias contra sua utilizao arbitrria. As garantias, segundo a doutrina constitucionalista, so as asseguradas para impedir que seja atingido o rol de direitos que so atributos essenciais dos membros da comunidade (...). Por sua vez, a noo do que se deve entender por 'bem jurdico', segundo foi claramente explicado por Rudolphi, oferece uma perspectiva liberal ou substantiva, contraposta noo meramente metodolgica, que implica o reconhecimento da importncia significativa das garantias contidas no conceito de Estado de Direito" (HENDLER, DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL Pgina 9 Edmundo. La razonabilidad de las leyes penales: la figura del arrepentido. Teoras actuales en el derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998. p. 393-394. Livre traduo). 7 Sobre a punio imposta pelo direito penal, comporta seja observado que "os valores e interesses relevantes e merecedores da tutela penal devem ser protegidos com um aparato de penas provido de finalidades concretas no sentido do minorar a problemtica do crime. As conseqncias jurdicas ao delito no podem ser fruto da agressividade e do sensacionalismo ora reinantes na sociedade, mas sim representar solues racionais que permitam sociedade diminuir sua violncia e enfrentar com inteligncia e efetividade, o problema do delito" (TASSE, Adel El. Teoria da pena. Curitiba: Juru, 2003. p. 149). 8 Observe-se que "o legislador ordinrio deve sempre ter em conta as diretrizes contidas na Constituio e os valores nela consagrados para definir os bens jurdicos, em razo do carter limitativo da tutela penal. Alis, o prprio contedo liberal do conceito de bem jurdico exige que sua proteo seja feita tanto pelo Direito penal como ante o direito penal. Encontram-se, portanto, na norma constitucional, as linhas substanciais prioritrias para a incriminao ou no de condutas. O fundamento primeiro da ilicitude material deita, pois, suas razes no Texto Magno. S assim a noo de bem jurdico pode desempenhar funo verdadeiramente restritiva. A conceituao material de bem jurdico implica o reconhecimento de que o legislador eleva categoria de bem jurdico o que j na realidade social se mostra como um valor. Essa circunstncia intrnseca norma constitucional, cuja virtude no outra que a de retratar o que constitui os fundamentos e os valores de uma determinada poca. No cria os valores a que se refere, mas se limita a proclam-los e dar-lhes um especial tratamento jurdico" (PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 3. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 92-93). 9 Sobre a importncia da prova no processo penal, Adenilton Luiz Teixeira observa: "As leis de processo penal, resultado de muitos anos de experincia, que por fim catalisaram mais e mais sabedoria, dispem hoje de um sem-nmero de normas tcnicas relativas prova judiciria, tendentes a assegurar a procura e o descobrimento da verdade dos fatos relevantes do processo, a boa aplicao do direito material, a evitar que as causas se convertam em joguetes, que as partes sofram o arbtrio dos juzes, objetivando por fim a soluo do litgio. A prova no processo penal possui caractersticas muito prprias, chegando por vezes a se posicionar no extremo oposto com relao a prova processual civil, como ocorre, por exemplo, no caso da utilizao de testemunhas, que no processo penal so essenciais, uma vez que determinados casos jamais poderiam ser provados de outra forma, seno atravs da utilizao de testemunhas, ao passo que no processo civil j no seriam, por assim dizer, to fundamentais. O direito criminal lida com valores humanos prioritrios, tais como a vida e a liberdade, da a origem da preocupao de s se condenar o acusado de crime se houver provas, caso contrrio, prefervel deixar impune um suposto delinqente a condenar um inocente; desta forma, somente as provas constituem meios lcitos a demonstrar a verdade, possibilitando a condenao ou absolvio do acusado. Com relao confisso realizada frente ao juzo criminal, admite-se em alguns casos seja cindida, isto , o magistrado pode considerar apenas parte da confisso realizada e desprezar a outra parte, o que inadmissvel em matria processual civil. A prova processual penal visa a demonstrar ao julgador a verdade real concernente aos fatos sub judice, ao passo que a prova especfica processual civil limita-se produo da certeza jurdica, o que torna a prova penal especialssima. A prova no processo penal constitui o cerne sobre o qual h de se assentar a condenao ou a absolvio do acusado. Se resistente, o acusado ser indubitavelmente condenado; se frgil, ser absolvido, pois somente as provas podero produzir, na mente do julgador, a verdade, que possibilita a realizao do direito e da Justia - to necessrios no mundo atual" (TEIXEIRA, Adenilton Luiz. Da prova no processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 1-2). 10 No se esquea no tema da produo de provas da liberdade de declarao do acusado, e "que a liberdade de declarao de um acusado est configurada sob dois enfoques contrapostos: de um lado, pelo direito que possui de 'falar', o qual no outro que o direito de ser ouvido, fundamento do direito de defesa; e pelo outro, por seu direito de 'calar', garantia implcita no resguardo que protege a cada pessoa contra toda obrigao que implique, no importando de que maneira, a sua auto-incriminao" (TEDESCO, Ignacio F. La libertad de la declaracin del imputado. Las garantas penales y procesales: un enfoque histrico-comparado. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. p. 33. Livre traduo). DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL Pgina 10 11 Refere Luiz Flvio Gomes ao fato de ser "o direito penal o instrumento de controle (social) mais drstico com que conta o Estado, precisamente porque dispe dos meios coativos mais gravosos (penas e medidas de segurana), mais ameaadores aos direitos fundamentais da pessoa, desde o iluminismo a preocupao do penalista crtico sempre foi a de construir limites ao exerccio desse poder" (GOMES, Luiz Flvio. Direito penal. Parte geral. So Paulo: RT, 2003. v. 1, p. 27). 12 No se pode esquecer que "segundo Mommsen, o direito penal comea quando a lei do Estado coloca limites ao arbtrio dos magistrados. , em sustncia, a mesma idia que pode encontrar-se expressada em uma obra clssica da matria - clssica no sentido de sua perdurabilidade, no no de classificao de escolas que alguma vez se props com sentido pejorativo -. Carrara, em seu monumental Programa, apontava que 'a cincia criminal bem entendida o supremo cdigo da liberdade'" (HENDLER, Edmundo S. Presentacin. Las garantas penales y procesales: un enfoque histrico-comparado. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. p. I-II). 13 A funo do juiz na produo das provas deve ser estabelecida de acordo com as regras do processo democrtico, ou seja, "a autoridade nada mais que um rbitro, velando para que no haja desequilbrios" (HENDLER, Edmundo. Agente encubierto; testigo de identidad reservada y arrepentido: anlisis de su constitucionalidad. La justicia penal hoy: de su crisis a la bsqueda de soluciones. Buenos Aires: FD, 1999. p. 125). 14 Vale lembrar que justamente "o Poder Judicirio o principal guardio da cidadania, por ser o rgo do Estado incumbido de proteger o particular e a sociedade contra abusos de quem, transitoriamente, detm o poder, ou mesmo, proteger os particulares dos desrespeitos e agravos perpetrados uns contra os outros. o Poder Judicirio que tem a funo de garantir sociedade que o conjunto de direitos bsicos da cidadania ser rigorosamente observado, no sendo aceitas atitudes contrrias aos interesses maiores da mesma" (TASSE, Adel El. A " crise" no Poder Judicirio. Curitiba: Juru, 2001. p. 55). 15 Vale a lembrana de Zaffaroni no sentido de que "o mundo se divide entre o real e o dos juristas; enquanto no mundo real vemos o problema da segurana, da vitimizao, e todas essas coisas, no mundo dos juristas se diz que a lei penal tutela ao bem jurdico e em conseqncia previne, e ento quanto mais leis penais tenhamos mais preveno vamos ter, e temos mais leis penais por um lado, mas por outro lado cada vez temos menos segurana. Depois de ver todas estas coisas o que ocorre com o Sistema Penal? Como se desenvolve o poder punitivo?" (ZAFFARONI, Eugenio Ral. El sistema penal y el discurso jurdico. La justicia penal hoy: de su crisis a la bsqueda de soluciones. Buenos Aires: FD, 1999. p. 41. Livre traduo). 16 A questo, no que diz respeito ao direito penal, que "neste ramo do ordenamento que se afeta em maior medida s liberdades" (MATEU, Juan Carlos Carbonell. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. 3. ed. Valncia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 32. Livre traduo). 17 Sobre este tema Norberto Bobbio expressa: "O alfa e o mega da teoria poltica o problema do poder: como o poder adquirido, como conservado e perdido, como exercido, como defendido e como possvel defender-se contra ele. Mas o mesmo problema pode ser considerado de dois pontos de vista diferentes, ou mesmo opostos: ex parte principis ou ex parte populi. Maquiavel ou Rosseau, para indicar dos smbolos. A teoria da razo de Estado ou a teoria dos direitos naturais e o constitucionalismo. A teoria do Estado potncia de Ranke a Meinecke e ao primeiro Weber, ou a teoria da soberania popular. A teoria do inevitvel domnio de uma restrita classe poltica, minoria organizada, ou a teoria da ditadura do proletariado de Marx a Lenin. O primeiro ponto de vista o de quem se posiciona como conselheiro do prncipe, presume ou finge ser o porta-voz dos interesses nacionais, fala em nome do Estado presente; o segundo ponto de vista o de quem se erige em defensor do povo, ou da massa, seja ela concebida como uma nao oprimida ou como uma classe explorada, de quem fala em nome do anti-Estado ou do Estado que ser. Toda histria do pensamento poltico pode ser distinguida conforme se tenha posto acento, como os primeiros no dever de obedincia, ou como os segundos no direito resistncia" (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 143). DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL Pgina 11