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prcf. Dr. J d AntonloCamJohn

ARA bmm
LA IMPUNIDAD DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES.
A LA VEZ, SOBRE EL DEBER DE SOLIDARIDAD MINIMA
EN EL DERECHO PENAL*
Josh ANTONIO CARO JOHN
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Este texto es una versi6n ampliada de una ponencia presentada por el autor en el VI
Curso International de Derecho penal 'Derecho penal fundonalista y Politica criminal
de bienes jm'dicos", realizado en Lima del04 a1 06 de noviembre de 2004, y co-
organizado por el Instituto Peruano de Ciencias Penales, la Universidad de Lima y la
Editora Juridica Grijley.
A h memoria de Ratil Perk Cabrera, mmi qtlerido maes&o.
Nuestro homenajeado, refirikndose a las condiciones generales que
debe reunir una conducta para ser declarada punible, mot6 en la dti-
ma edici6n de su distinguida obra de Parte General lo siguiente: "por
regla general se responde tmicamente por las conductas que se encuen-
tran dentro del propio cimbito de competencia, porque no forma parte del
rol de tm n'tldadano controlar todos 10s posibles peligros que se puedan
originar en la conducta de terceros"'. Cuan modernas son estas consi-
deraciones es m6s que evidente. La modernidad de este pensamiento
salta a la vista sobre todo en su aplicaci6n al Ambito de las conductas
neutrales. Por esta raz6n, consider0 oportuno entregar el presente tra-
bajo al estudio de las conductas neutrales, donde 10s conceptos aludi-
dos del Ambito de cornpetencia y rol de un ciudadano tienen una gran
fuerza explicativa. De esta manera entrego esta contribuci6n al Libro
Homenaje in memoriam a quien tanto deb0 mi iniciaci6n en el Derecho
penal.
El tema de las conductas neutrales es demasiado controvertido en
la actualidad. La propia nocibn suena algo novedosa, a tal punto que,
incluso 10s manuales m6s comunes de la Parte General del Derecho
penal no suelen exarninar esta problemitica. Sin embargo, las reflexio-
nes sobre estas formas de conductas han dado lugar en 10s dtimos
'
PENA CABRERA, Tratado de Derecho Penal, Estudio Pmgrma'rico de h Parte General, 3' ed.,
completamentada, corregida y aumentada, con la colaboraci6n de Carlos Atocsa Garcia,
Jost Antonio Caro John, Reiner Chocano Rodriguez y Sofia Laqui Pizarro, Grijley,
Lima, 1997, p. 31 1 (no subrayado en el original). Esta edici6n apareci6 una semana
desputs del fallecimiento de su autor, acaecido el 07 de mayo de 1997.
aiios a la aparici6n de importantes tesis doctorales2 e investigaciones
breves como articulos o ponencias en eventos acadtmicos, hoy casi
inabarcables, lo que hace pensar que, si bien 10s tratados y manuales no
se ocupan a menudo de estas conductas, no significa en lo absoluto que
ocupen un lugar relegado en la dogrn6tica, sino, todo lo contrario, en
vista que la doctrina y jurisprudencia alemanas, con repercusiones cre-
cientes en 10s paises de habla hispana, vienen observando esta cuesti6n
con especial interts, en la actualidad las "conductas neutrales" consti-
tuyen, sin duda, el fen6meno de moda de la participaci6n delictiva3.
Algunos supuestos de la jurisprudencia pueden delinear con me-
jor claridad 10s contornos de la presente problemitica:
a) Caso del burde14 (Alemania)
Un repartidor de vinos, que durante cierto tiempo habia repartido
vino a un burdel fue condenado como c6mplice de proxenetismo por-
que, s e e el punto de vista del Tribunal del Imperio, la entrega de esta
bebida habia incrementado la frecuencia de visitantes a dicho lugar. Y
tarnbitn porque la actividad ilegal era conocida por el repartidor. En
consecuencia: "la actividad de reparto del procesado se encontrt, en
estrecha relaci6n con la actividad proxeneta del duefio del burdel"..
b) Caso de la carne de antilopes (Suiza)
En Suiza, el empleado de una empresa reparti6 a otra cerca de 400
toneladas de came de antilope africano, no obstante tenet la soJpecha
que 10s compradores introducin'an dicha carne en el mercado bajo la
Por ejemplo, la tesis doctoral de ROBLES PLANAS, Laparti+a&n en elllita: funhmentoy
Ilntes, Madrid/Barcelona, 2003, la misma que, por la originalidad de sus planteamientos,
constituye la aportaci6n miis significativa sobre el tema en el Derecho penal de habla
hispana de 10s liltimos tiempos.
'
Resaltan la trascendencia de las conductas neutcales como el fen6meno de moda en la
discusi6n de la participad6n delictiva, Rom, Strajecbt. Alkemkner Ted, t 11, Besonhe
ErscbanungSfonnen derSfr&at, Miinchen, 2003,26/219; FRISCH, "3eihilfe durch neutcale
Handlungen - Bemerkungen zum Stcafgrund (der Unrechtskonstitution) derBeihilfe",
en FS-Uderssen, 2002, pp. 539 y ss.
'
RGSt 39, pp. 44 y ss. (Sentencia del Tribunal del Imperio, de 14 de junio de 1906).
BGE 119 N, pp. 289 y ss., 294 (Sentencia del Tribunal Supremo Federal, de 13 de
octubre de 1993).
denominaci6n falsa de "venado europeo". El Tribunal Suizo sentend6
al empleado como c6mplice del delito de estafa, argumentando que
10s repartos de carne hubiesen carecido de sentido sin las estafas punibles
de 10s compradores.
c) Caso del abogado6 (Alemania)
En este caso se discuti6 si un abogado podia ser considerado c6m-
plice de un delito de estafa desputs que una empresa lo contrama como
consultor para la elaboraci6n de unos folletos publicitarios. La ernpre-
sa luego abus6 de esta informaci6n para estafar a algunos clientes. El
Tribunal Federal fij6 el punto de discusi6n en si el asesoramiento para
la elaboracibn de 10s folletos podia considerarse parte de las activida-
des profesionales de un abogado, esto es, como parte de su labor de
consultor o, si m6s bien, el conocimiento que 61habia tenido de las activi-
dades de su cliente lo convertia en c6mplice del delito de estafa. El
Tribunal concluy6 que "en lo fundamental el conocimiento y voluntad
de un abogado al ofrecer un asesoramiento juddico se adapta por re-
gla general al deber de impartir consultoria sin que ello sea un act0 de
favorecimiento de un delito".
d) Caso del taxista7 (Ped)
Un taxista h e requerido en sus servicios por un individuo que lo
condujo hasta un inmueble donde supuestamente iba a recoger sus
pertenendas. Al llegar a aquel lugar, el desconocido le pidit, que in-
gresara el vehiculo en la cochera para recoger sus cosas. Estando ya
en el interior de la cochera salieron otros sujetos, en niunero de cinco
aproximadamente, quienes metieron ripida y sospechosamente di-
versas especies en el vehiculo, indichndole al taxista que iniciara la
marcha. Ni bien habian abandonado el lugar, heron intervenidos por
la autoridad policial, logrando escapar todos 10s sujetos, menos el
I
NStZ 2000, pp 34 y ss. (Sentencia del Tribunal Supremo Federal, de 20 de setiembre de
1999).
'
Sentencia de la Corte Suprema No 4166-99-Lima, de 07.03.2001. Cfr. 10scomentarios
I
sobre esta sentencia de GARC~A CAVERO, "Laprohibici6n de regreso en el Derecho
penal", en Revisto Penrana lJun'pmden&, No 30 (2003), pp. LI y ss.; y CARO JOHN, La
i@utacGn o6jetiua en kzparhrh+tidn dekmka, h a , 2003,parsim.
taxista. La Sala Penal Suprema confirm6 la absoluci6n del taxista de
10s cargos de coautor del delito de rob0 agravado, fundamentando
que "el procesado se limit6 a desempeiiar su rol de taxista, el cud,
podriamos calificar de inocuo"; asimismo "que aun cuando el com-
portamiento de 10s demh sujetos fue quebrantador de la norma, el
resultado lesivo no le es imputable (...), situindonos, en consecuen-
cia, ante un supuesto de atipicidad".
En todos estos casos reseiiados de la jurisprudencia existe un
com6n denominador: 10s delitos heron perpetrados de un mod0 ma-
,
nifiesto por un autor, a saber: el dueiio del burdel, 10s vendedores de
la carne de antilope, 10s directives de la empresa distribuidora de 10s
folletos, 10s desconocidos que tomaron 10s servicios del taxista. Que
a todos ellos se les considere autores es indiscutibe. Sin embargo, se
aprecia que, en cada caso, junto a estas personas, existen otros
intervinientes que favorecieron directamente el hecho tipico: es el caso
del repartidor de vino, del empleado de la empresa repartidora de
carne, del abogado y del taxista. Si a cada uno de 10s 4rimos perso-
najes mencionados se les puede considerar participes, a diferencia
del otro grupo de intervinientes, ya no es tan claro. El punto de quie-
bre se levanta cuando la aportaci6n que proviene del ejercicio de una
actividad socialmente estereotipada se entrecruza con 10s planes
delictivos de terceros.
La pregunta que ahora cabe plantear es: zqu6 condiciones deter-
minan la relevancia e irrelevancia penal de una actividad socialmente
estereotipada o neutral? fiente a esta interrogante, la regulaci6n positi-
va de la participaci6n de 10s arts. 24 (iistigaci6n) y 25 (complicidad) de
la Parte General del C6digo penal peruano establecen de un mod0
general que el instigador "determina a otro a cometer el hecho puni-
ble" y el c6mplice "presta auxilio para la realizaci6n del hecho puni-
ble". Obviarnente, esta redacci6n genkrica en si misma no dice nada
sobre las conductas neutrales. Por esta raz6n, corresponde a la labor
dogmitica aportar 10s elementos para la interpretaci6n de esta regula-
ci6n positiva a in de establecer en qu6 caso esta forma de conducta es
irrelevante penalmente 0, por el contrario, a1 perder su caricter neu-
tral, se convierte en una participaci6n punible.
LA IMPUNIDAD DE U S CONDUmASNEUTRALES
11. Las conductas neutrales
Ya la propia denorninaci6n de estas conductas dude a un aspect0
de la intervenci6n delictiva que en el Derecho penal ocupa una xona
libre de responsabilidad penal, ubiciindose en el h b i t o de lo comh-
mente conocido como riesgo permitido. Con una terminologia varia-
da como, por ejemplo, "conductas neutrales"', "conducta socialmente
estereotipada"; "conducta sin relaci6n de sentido deli~tiva"~~, "con-
ductas cotidianas"", "conductas in~cuas"'~, "conductas adecuadas una
profesi6n u ~f i ci o"~~, entre otras, se afirma que todo obrar neutral tie-
ne la garantia per re de no ser punible, aun cuando, en algunos casos,
puede en si rnismo coincidir ficticamente con una colaboraci6n o
favorecimiento a un delito cometido por otra persona.
La doctrina mayoritaria en la actualidad confiere a las conductas
neutrales un tratamiento diverso, sin embargo, existe cierta coinciden-
WOHLLEBEN, BeihiF d u d rii*ser]ich neufrale Handlungen, Miinchen 1996,pasrim, FRISCH,
Neufrale Handlungen (nota 31, p. 539. Radical, al calificar la presente cuesti6n como una
"compliddad neutral", es KUDLICH, "'Neutrde Beihilfe' bei der Mitwirkung an der
Sicherung der innerdeutschen Grenze - BGH, N]W 2001,2409", en Jd, 2200, pp. 751
y ss., 753.
JAKOBS, "Akzessoriet?it. Zu den Voraussetzungen gemeinsmer Organisation", en GA,
1996, p. 260.
l o
FRISCH, Tatbesfandrmiir~~es Vi al t en und Zurechnung d e ~ Eljoolgr, Heidelbag 1998, pp.
280 y ss.
Rom, Straficht. AT11 (nota 3), 26/220; AMBOS, '%&e durch Mtagshandlungen",
en@, 2000, pp. 721 y ss.
l 2
SCHILD TRAPPE, Hamlose Gehi&nschaj? Eine Studie gber Gmnd und Gren~en der
Gehi&nscb@, Bema 1995,passim.
Quiz6 sea ista la terminologia de mayor uso en la literatura penal al referirse a1
problema en cuesti6n. Vtase a titulo de ejemplo: HASSEMER, "Professionelle
Adaquanz. Bankentypischens Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinterziehung", en
tvirfra 14 (1995), pp. 41 y ss., 81 y ss.; WOLFF-RESKE, Benrjbedingtes Verhalten ah
Problem mitfefbarer Erjoolgsvem~~achung, Baden-Baden 1995, pasrim; AMELUNG, "Die
'Neutralisierung' gesch'aftsmaiger Beitrage zu fremden Straftaten im Rahrnen des
Beihilfetatbestands", en FS-Griindmu 1999, pp. 9 y ss.; WO-RS, "Gehilfenschaft
durch 'neutrale' Handlungen - Ausschluss strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei
allt?iglichem bzw. berufstypischem Verhalten?', en ScbtvZSfr 117 (1999), pp. 425 y
ss.; OTTO,"Das Strafbarkeitsrisiko beruftypischen, gesch'aftsmafiigen Verhaltens",
en TZ, 2001, pp. 436 y ss.; LESCH, "Sttafbare Beteiligung durch 'beruftypisches'
~eihkten", e n j ~ , 2001, pp. 986 y ss.
cia en el enfoque cuando dicha doctrina ubicael problema dentro del
capitulo de la participaci6ny como una especie de grupo de casos que,
en vista de su peculiaridad neutral, obliga un tratamiento diferenciado
de 10s demis supuestoi de inducci6n y complicidad. Este procedimien-
to no es incorrecto, sin embargo, por esa via las propuestas quedan
expuestas a convertirse en meras soluciones ad-hoc, a mod0 de fichas
sueltas de un pensamiento t6picoy lejanas a una reflexi6n sistemitica
que ofrezca una soluci6n en armonia con un sistema de la teoria del
delito y, por consiguiente, con un determinado sistema del Derecho
penal; Frente a esta posici6n7 en la presente ponencia se dari una leida
de las conductas neutrales con la lente del sistema del Derecho penal
funcional. Puesto que para este sistema el Derecho penal es parte de la
sociedad, con la funci6n de interpretar 10s contactos sociales de su Cpoca
y contribuir normativamente a su mantenimiento, las soluciones a 10s
problemas dogmiticos girarin en torno a dicha funci6n. Con esto, que-
dan delineados 10s contornos de las presentes consideraciones.
Como se acaba de mencionar, en la literatura penal existe una di-
versidad de propuestas de soluci6n a la problemitica de las conductas
neutrales14. Haciendo un esfuerzo por sistematizarlas, resaltan dos gran-
des corrientes: una subjetiva y otra objetiva. No deja de faltat- alguna
propuesta que busca combinar ambas vertientes, intentando compo-
ner lo objetivo y lo subjetivo bajo un mismo criteria. Sin embargoy este
procedimiento no ha obtenido mayor acogida porque, mientras la ten-
dencia es hacia una solucibn sistemitica, como un asunto que debe con-
cernir bien a una imputaci6n subjetiva, bien a una imputaci6n objetiva,
el intento por conciliar lo objetivo y lo subjetivo en el .&bit0 de las
conductas neutrales s610 desemboca en una t6pica desordenada incom-
patible con una soluci6n ~istemitica'~.
l4
Para tener un panorama general de la literatura sobre el tema, v6ase el reciente aabajo de
Harftnann, Sonderregeln fiir die Beihilfe durch 'neutrales' Verhalten?, en ZStW 116
(2004), pp. 585 y ss.
l 5
De acuerdo, GARC~A CAYERO, Derechopenalecondmio. Pare General, Lima 2003, p. 500.
-.-' - -
LA IMPUNIDAD DE lAS CONDUCTAS NEUTRALES
1. Teorias subjetivas ;.
i_. '
Pero, antes de tratar ambas tendencias, conviene a&ar la diferen-
ciaci6n terminol6gica entre lo objetivo y lo subjeti~o'~. Siguiendo en
este punto lo akanzado por el con;e&cionalismo existente, se entiende
de un mod0 general como "subjetivo" aquello que se relaciona con lo
interno, con lo psiquico del hecho; mientras que lo "objetivo" se refiere
concretamente a lo externo, que se sustrae a lo psiquico. De esta manera,
lo intemo esti constituido por el dolo y la culpa, mientras que lo extemo
por la valoraci6n social del hecho, o por la imputaci6n objetiva. Para
nuestro homenajeado, ambas perspectivas dan origen a la "posibilidad
de distinguir la iqutacidn objetiva de la qbutanb'n subetiva. En la primera,
lo relevante son las expectativas, vale decir, se pregunta si una persona de
quien se esperaba determinada conducta la ha curnplido o no, sin intere-
sar la identificaci6n del sujeto que en el evento desarroU6 la acci6n; lo
que interesa es la conducta exigida a ese individuo, conducta que por
supuesto es intentional como manifestacibn de querer. En cambio, en la
imputaci6n subjetiva sobresale el aspect0 individual del autor, no intere-
sando por ejemplo la condici6n genkrica de Cste, sino si pudo prever o
no el resultado, si realmente lo quizo o lo asinti6 como posible. De un
mod0 mis amplio, con la imputaci6n objetiva se determina la vincula-
ci6n entre un suceso y un querer, en tanto en la imputaci6n subjetiva se
investiga por el contenido de ese querer"".
Las teorias subjetivas plantean solucionar la problemitica de las
conductas neutrales a partir de la relaci6n psiquica entre 10s
intervinientes. Superando de alguna manera el modelo naturalists de
imputaci6nY cuyo auge fie visible sobre todo en la postrimeria del S.
XIX hasta el primer tercio del S. XX, en virtud del cud la responsabi-
lidad penal se entendia como el resultado de la surna de causalidad y
dolo" -baste como ejemplo el caso del burdel, antes mencionado,
j6
Muy importante al respecto CANQO MEuA, ";Crisis del lado subjedvo del hecho?, en
Dogmiticay bpenab libm homende a Enrique Bmgalupo, t I , Madrid 2004, pp. 57 y SS.;
tambib h, 'TJber die subjektive Seite der objektiven Zurechnung': en GS, Schfichter
2002, pp. 163 y ss.
l 7
P E ~ A CABRERA, Tratado de Derechopenal (nota I), p. 308 (subrayado en el original).
Cfr. I/: LISZT, Lehrb~ch des Deutschen Sfr.frechts, 2lS/22' ed., BerlinlLeipzig 191 9,s 28;
BELING, Griindpge der Sfrafrechts, 2' ed., Tiibingen, 1902, p. 38; RADBRUCH, Der
Hasta aqui resurnidamente la propuesta m6s significativa del gru-
po de las teorias subjetivas. Sin embargo, en contra de ella se debe
resaltar que el intento de una delirnitacion de la punibilidad de la parti-
dpad6n en el plano subjetivo del hecho, de un mod0 general y en espe-
cial s e e el gad0 de conocimiento del actuante, no es convhcente,
sobre todo porque el mundo individual de la representaci6n se con-
vierte en el principal factor de irnputacion ju'dico-penalz8. Cabe la si-
guiente pregunta iexiste en realidad una regla concreta s e gh la cual se
pueda determinar la relaci6n de sentido subjetiva de una determinada
forma de comportamiento? Y 2por qut la relevancia penal de una apor-
tacibn tiene que depender del conocirniento sobre 10s planes delictivos
del autor en la forma de dolo directo o de dolo eventual? Por lo gene-
ral, la regla de la participaci6n de 10s C6digos penales no dice nada
acerca de si la valoraci6n del aporte del pam'cipe se tenga que conectar
con alguna forma de dolo. Esta propuesta nos recuerda de alguna ma-
nera el planteamiento sobre culpabilidad y compliddad de V. BAR que,
como fundamento de la punibilidad de la complicidad, exigia que el
favorecedor debia saber que su aportaci6n era realizada a un delito,
subrayindose que "ma complicidad con dolo eventual esti e~cluida"~~.
Ahora bien, si en las regulaciones comunes del dolo en 10s C6digos
penales, el dolo directo y el dolo eventual tienen la rnisma penalidad, es
decir, se castigan igualmente como delitos dolosos, ipor qut entonces
la diferenda entre una complicidad punible y una conducta neutral ten-
dria que ser calculada de una diferenciacion meramente semhtica del
dolo, cuando penalrnente vienen a significar lo mismo al recibir el rnis-
mo castigo?
Asimismo, la propuesta subjetiva viene a coincidir en sus bases
con el hnalismo, cuando hace depender la imputaci6n juridico-penal
28
Radical contra unaimputaci6n basada en conocirnientos LESCH, Der Verbrecbensbgn~
Gmndlinien einer&nktionalen Revirion, Koln ef. al , 1999, pp. 257 ss.; idem, 'Vnrecht und
Schuld im Strafrecht", enfi 2002, pp. 603,604; idem, "Dogrnatische Grundlagen zur
Behandlung des Verbotsurtums", enJA, 1996, pp. 348 y ss.
"
GeseQ und JchuH im Str@echt. fiagen &J gelknden deufshen Strq?recbfs und skner V o r m,
t. 11, Die SchuU nach dem Shf9ese&, Berlin, 1907, 693.
LA IMPUNIDAD DE LAS CONDUaAS NEUTRALES
de la "resolucion de ~0luntad"~O del autor, de manera que, como razo-
naba Armin KAUFMANN, "el sentido que el autor le conceda a su hecho
es el substrato de valoraci6n del juicio sobre el ir~justo"~~. Pero esta
fundamentad6n de la imputad6n penal en lo subjetivo es incorrecta
porque la relevancia de una acci6n para el Derecho penal no depende
en lo absoluto del sentido que d15un autor a su propio hecho, porque la
representacibn personal de un suceso puede ser arbitrado -y de hecho
lo es-, por eso no puede constituir una medida para la irnputacion de
un hecho.
Lo m6s problemhtiq de la concepci6n subjetiva se apreda en las
actividades coiidiana's de reparto de productos, donde cada repatti-
dor estana obligado a conocer las verdaderas intenciones de sus com-
pradores respecto del uso de 10s productor Con esto, en toda a&-
dad de reparto 10s actores sociales tenddm la obligation de convertir-
se en expertos o adivinos sobre las genuinas intenciones de sus com-
pradores. Pero ttiene sentido que en las sociedades modernas, caracte-
rizadas por un sin fin de actividades comerciales an6nimas, hacer de-
pendu el fundamento de la participadon punible del grado de conod-
miento del comerciante sobre 10s usos delictivos que puede recibii 10s
productos que vende? JAKOBS a i e - mucha raz6n cuando, al respecto,
anota que "si en todo contact0 social todos hubiesen de considerar
todas las consecuendas posibles desde el punto de vista cognitive, la
sodedad quedaria paralizada. No se construiria ni se mamculada nin-
g i k autom6vil, no se produdda ni se servida alcohol, etcitera, y ello
hasta el exttemo de que a la hora de pagar sus deudas todo el mundo
debeda prestar atencion a que el acreedor no planease realizar llgo
ilicito con el dinero recibido. En conclusi6n, la interacd6n sodal se
veria asfixiada por funciones de supervisi6n y otras a~xiliares"~~.
Cfr. WELZEL, Dar deupcheStr@echf, 1 la ed., Berlin, 1969, pp. 33 y ss.; KOPPER, Gmren
der nomarivierenden Strafrechfsdogmatik, Berlin, 1990, pp. 83 y SS.
'
"Zum Stande der Lehrevvm personalen Unrecht", en FS We / ?$, 1974, pp. 393 y ss, p 403.
32
La iqbufacidn o&eriva en Derechopenal, trad. Cancio Melii, Grijley, Lima 1998, p. 19.
345
En cuanto esta teoa'a basa el criterio fundamentador o excluyente
de la participaci6n en la relaci6n psicol6gica entre 10s intervinientes, la
propuesta se expone a que deterrninados caracteres animicos resulten
penalizados, dando Iugar a la intromisi6n de un Derecho penal del hi-
mo en la teoria de la intervenci6n deli~tiva~~. Contra este punto de
vista se afirma enfAticamente que la punici6n de la contribuci6n a un
delito no radica en penalizar determinados elementos del i dno, por-
que asi cualquier oficio cotidiano podtia ser considerado ripidamente
tipico, s610 por aparecer vinculado a las intenciones de un autor, las
que son dificiles de intepretar, trahdose de consideraciones insegu-
ras, que -como subraya NAUCKE-, "se adhieren mucho a lo subjetivo,
porque el jurista penalista no es muy instruido en ellas y, porque, ade-
mis, con fiecuencia no esd suficientemente disponible el material que
es necesario para tales considera~iones"~~.
En consecuencia, la relaci6n de sentido delictiva de una accidn no
debe ser deducida del lado subjetivo del hecho. Es problemitico reco-
nocer que la conducta adquiera una relaci6n de sentido delictiva por el
s610 hecho de que su actuante sepa que mediante su actuaci6n inocua
esd contribuyendo de alguna forma a posibilitar o favorecer un delito
ajeno. La irnputaci61-1 juridico-penal no tiene por quC estar sujeta a da-
tos psi qui ~os~~. Por contra, el conocimiento que se imputa no es aqud
de la conciencia humana del actuante individual en la situad6n concre-
ta, sino, sobre todo, el conocirniento estandarizado en el context0 so-
cial de la acd6n, porque "un conocimiento de los elementos tipicos de
la conducta, sin el conocirniento de su inserci6n en la estructura nor-
mativa de la sociedad, es per se irrelevante, asi como el conocimiento
que con cualquier cosa determinada, en cualquier tiempo, puede suce-
der cualquier cosam3'.
33
Critico, WOHLERS, Ne~~fraieHandhngen (nota 13), p. 434.
34
' qber das Regressverbot im Saafrecht", en ZStW76 (1964), p. 426.
3 5
Fundamental en esta parte LESCH, VKbTecbensbegnjT(nota 28), pp. 8 y ss., 261 y ss.
36
JAKOBS, "Dolus malus", en FS Rudokhi, 2004, p. 119.
346
LA IMPUNlDAD DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES
/ I I
2. Teorias objetivas
! i
I!
A diferencia de las teorias subjetivas, las teorias objetivas colocan
el juicio de valoracibn en el significado normativo d d hecho, como
algo que trasuende a la mente del autor, por manifestar en si &smo
una infiacci6n normativa. Asi, lo decisivo para la irnputacihn juridico-
~e na l no es lo subjetivo, lo psiquico-real querido, sino el sentido obje-
L
tivo de una conducta".
I
1
En el b b i t o de las conductas neutrales, el pensamiento objetivista
I
propone Uevar a cab0 el juido de responsabilidad penal del act0 de
favorecimiento a un delito muy al margen de la dkposici6n psiquica de
1 1
i
10s intervinientes, de manera que la punid6n o impunidad de la aporta-
ci6n mediante una actividad cotidiana dependa hicamente del sentido
objetivo de infracdtn de la conducta. En la actualidad destacan con
una posici6n objetiva, entre otros: HASSEMER~: WOHLERS~~, LESCH~,
'I
J ms 4 ' y FRISCH~'.
I
Este pensamiento recibi6 un fuerte impulso en 10s 6 0 s 30 del S.
XX, con WmeLU, mediante su famosa teoda de la adecuaci6n social.
En contra de una visi6n dcnico-mechica-naturalists del injusto, que se
difundi6 en el Derecho penal alemh desde el liltirno teruo del S. XIX,
38 ~rofe$onelk ~ ~ ~ ~ n i { i ~ t a 13), pp. 41 y ss., 81 y ss.
39
NeufmkHandlungen (nota 13), pp. 425 y ss.; idem, "Hdfeleistung und erlaubtes Risiko-zu
Einschrhkuung der Strafbarkeit gem50 27 StGB", en NStZ, 20000, pp. 169 y ss.
40
Str4are Beteiligung (nota 13), pp. 986 y ss.; idem, '3eihilfe zur Steuerhinterziehung
durch Mitarbeiter von Geldinstituten in Form des Kapitalttansfers ins Ausland", en - ~~~
JR, 2001,pp. 381 y ss.
" Ak~smn'ieti (nota 9), p p 253 y ss.; idem, ' Z a normativizaci6n del Derecho penal en el
ejemplo de la pamcipaci6n", wad. Cancio MA& en Modema tendenim en h Cienaa
Derechopena~ en h Criminologa, Madrid, 2000, pp. 619 y ssi; idem, "Bet&p&', en FS
~ a q ~ , i o o 3 , pp. 561 y SS.
42 FRISCH, NeutrakHandlungen (nota 3), pp. 539 y ss.; idem,"Straftat und Saaftatsystem",
en WOLTER/FREUND (editores), Strafrat, Strfpmessung und S~ra@m~eJ im g d t n
Strafiecht~~stem, Heidelberg, 1996, pp. 135 y ss., 192 y ss.; idem, Tatbestandrmbsigs
halte en {nota lo), p. 284.-
43
Cfr. "Studien zum System des Saafrechts", en ZSW, 1939, pp. 491 y ss.;
Sft&cbt
(nota 30), pp. 55 y SS.
sobre todo por las contribuciones de V. B W , conforme al cual el
delito pas6 a entenderse como el resultado de la comprobacidn de la
f6rmuk "causalidad + dolo = re~ponsabilidad"~~, interrurnpikndose
asi el desarrollo de la comprensihn del delito como la "expresi6n de
un sentido", o "corno infracci6n de una norma", c o mh desde 10s
penalistas hegelianos del primer tercio y mediados del S. XTX, WELZEL
viene a afrmar que el andisis del delito en el Derecho penal debe co-
menzar por mostrar la conducta "corno un fendmeno lleno de senudo
idco-social relevante": y que el mode10 de la conducta prohibida de
10s upos penales tiene sentido gracias a su carhcter social, por desen-
volverse en el marco normal de "ordenamiento social de la vida hist6-
ricamente constit~ido"~'. Aplicando la teoria al ejemplo del funciona-
miento de 10s ferrocarriles, esta actividad se reconoce como social-
mente adecuada, a pesar de estar rodeada de posibles riesgos y lesio-
nes para determinados bienes juridicos; de manera que, si el sobrino,
para apropiarse de la herencia de su tio, persuade a kste a viajar en un
ferrocarril, con la esperanza que muera a causa de un accidente ferro-
viario, como efectivamente sucede, no realiza objetivamente el tip0
penal de homicidio, porque el viajar en tren, de un mod0 general, muy
a1margen de las pretensiones subjetivas del inductor, es una conducta
socialmente adecuada. Lo socialmente adecuado se identifica con el
"estado 'normal' de libertad social de la a~ci 6n"~~.
Sobre esta premisa, con mayor raz6n la bcsqueda de la relacidn de
sentido delictiva relevante para fundamentar una participaci6n recla-
maba fijar el criterio de valoraci6n en una determinada forma de com-
portamiento exterior y no en el aspecto subjetivo de la mente de 10s
inteninientes. El punto de partida era correcto, sin embargo, Wazm
no desarroll6 su idea de la adecuaci6n social como un concepto obje-
tivo, limpio de toda contaminacidn subjetiva. Esto se nota cuando
44
Ueber Cau~abtat und deren Veantwortun& Leipzig, 1873, pp. 5 y ss.
45
Beihifi p r Steuerhinter+'ehung (nota 40), p. 383, con mi&referencias.
46
$stem der Strdrechts (nota 43), p. 495.
47
Strdrecechf (nota 30), p. 55.
48 Strajecht(nota3O),p. 57.
LA IMPUNIDAD DE LAS CONDUCTAS NE UT F E S
Wuzer despuks de subrayar la importancia que para la tipicidad r e h e
el carhcter social de la conducta, pone atenci6n tambikn al aspecto psi-
col6gico-individual como un concepto complementado, que luego re-
unidos bajo un mismo esquema di6 lugrr a su famosa teoria de la ac-
ci6n final. Pero, sin gknero de dudas, este dtimo aspecto subjetivo de
WELZEL no pudo impedir el avance de un pensarniento que, muy 40s
de contemplar la acci6n como un proceso psico-biol6gic0, concluye
que el concepto de acd6n debe ser buscado en la ~ociedad'~. Con esto,
el aguij6n objetivista ya habia sido introducido en la dogmhtica penal.
Una primera repercusi6n de la propuesta welzeniana se dio en la
jwisprudenda, cuando el Tribunal Federal Supremo cambi6 su docm-
na jurisprudencial en la soluci6n de 10s casos de venta de alcohol en 10s
restaurantes. Conforme a una antigua tradici6n jurisprudencial, en una
sentencia referida a un caso donde el dueiio de un restaurante vendi6
alcohol a un camionero, que despuks al conducir ebrio causd la muerte
de un peat611 y lesiones a otro, el Tribunal conden6 al duefio como
autor de 10s delitos de hornicidio y lesiones culposas, por no haber
impedido al carninero la conducu6n del vehiculo en estado de ebrie-
dads0. Sin embargo, la forma de solucionar estos casos experiment6 un
carnbio algunos aiios despuks, cuando el Tribunal Federal Supremo en
un supuesto p a d d o en que el duefio de un restaurante vendit, alcohol
a tres personas que despuks de embrigarse abandonaron el estableci-
miento producikndose inevitablemente la pkrdida del c o n d del vo-
lante, con el resultado de lesiones corporaks de dos personas, absol-
vi6 a1 dueiio del restorh de 10s cargos por lesiones culposas, con la
argumentacidn que "la venta de bebidas alcoh6licas en 10s restaurantes
pertenecen de un mod0 general a las formas de actividades reconoci-
das como socialmente ~otidianas"~'.
49
Cfr. JAKOBS, Der&@echtlithe Handlungsbeeg~ Miinchen, 1992, pp. 12,29 y ss.; CANCIO
- -A, "Finale Handlungslehre und objektive Zurehung. Dogmengeschichtliche
Betrachtungen zur Lehre von der Sozialadaquanz", en GA, 1995, p. 180, acentuando
especialmente que con la categoria de la adecuaci6n s d se dio iniao a la nomativizaci6n
del tipo penal, una normativizaci6n que luego encon& su punto cultninante con la
teoria de la imputaci6n objetiva.
BGHSt 4, p. 20 (Sentencia de 22 de enero de 1953).
5'
BGHSt 19, p. 152 (Sentencia de 13 denoviembre de 1963).
des muestra sin lugar a dudas un riesgo para 10s bienes jm'dicos ubica-
dos en el entorno, m6s a h cuando se desplazan con altas velocidades.
Pero, no por ello se va prohibir la compra y venta de autom6viles.
Quiz6 en determinados casos el empleo de algunos productos peligro-
sos plantee un abuso, pero este abuso es un riesgo permitido por el
orden jun'dico, en raz6n que la sociedad con su modernizaci6n y cada
vez m6s elevado grado de tecnificaci6n no puede funcionar sin convi-
vir con el abuso de esos bienes. De esta manera la normativizaci6n de
las categodas del delito abri6 paso a la legitimaci6n material de una
zona libre de responsabilidad penal, conocida en el lenguaje dogmiti-
co como riesgo permit id^^^.
La normativizaci6n del Derecho penal en el h b i t o de la inter-
venci6n delictiva muestra que las denominadas conductas neutrales no
es m6s que la concreci6n del riesgo permitido en 10s supuestos de
favorecimiento a un delito mediante la realizaci6n de una actividad co-
tidiana o estereotipada a una profesi6n u oficio. Esto ocurre, por ejem-
ploy con el caso del panadero, muy citado en las dtedras, que vende
panes a una persona que luego usar6 10s panes para envenar a otro. La
venta de pan es una actividad cotidiana que, segrin c6mo se desenvuel-
va en el contexto de la accibn, puede dar lugar a posibles abusos; pero,
de un mod0 general, ocupa un terreno delineado por la plantiua del
riesgo permitido. Asi pues, esta actividad, como muchas otras m6s re-
feridas a profesiones u oficios estereotipados socialmente, es conside-
rada neutral y, como td, goza de "independen~ia~' ~~ en relaci6n a 10s
planes delictivos de un autor que se aprovecha de ella.
Yendo un poco m6s al fondo de la cuesti61-1, la irrelevancia penal
de una conducta neutral entonces se debe interpretar en el contexto
social de actuaci6n mediante la comprobaci6n de si el actuante obr6
conforme a 10s deberes que tiene qke cumplir, con independencia de si
su obrar es mediante accibn u omisi61-1, y tambitn muy al margen de 10s
58
Vkase, por todos, SCHORER-MOHR, Erlaubte Risiken. Gmndjagen des 'erlaubten Ri ~kos'
im Berkch der FahrlLrsigkeitsdogmatik, Frankfurt am Main et. al., 1998, pp. 205 y ss.,
passim.
59
WOHLLEBEN, Neutrak Handlungen (nota 8), p. 3.
I :
LA IMPUNlDAD DE L4.S CONDUCTAS NEUTRALES
datos psiquicos que puede tener en su mente. Esto dtimo, sobre todo,
porque la garantia de una cohexistencia de libertades que brinda el
Derecho penal no cornienza con la interpretad611 de lo interno de la
persona, sino con la captaci6n del significado juridic0 de la conducta
en su interrelaci6n en el mundo exteriorb0. La comprobaci6n de 10s
deberes en el marco de la posici6n social conduce a la deterrninacibn
de la coqetencia o posin'o'n de garante del actuante como titular de una
posici6n de deber en la sociedad, o dicho en otros tirrninos, conforme
al d que desempeiia como parte de la sociedad.
El principio es el siguiente: todo actor social responde penalmente
s61o en el marco de su posici6n de garante; por lo mismo, en palabras
de JAKOBS: "la imputaci6n objetiva no es sino la constataci6n de quitn
es garante y de qut. No todo ataiie a todos, pero al garante ataiie lo que
resulte de la quiebra de su garantiamb'. Vitndolo con un ejemplo que
forma parte de una actividad cotidiana, como lo es una obra de teatro:
el actor es un judio que tiene el rol de representar a un general nazi que
ordena la tortura y matanza de un grupo de judios. Para que la obra
"funcione" correctamente, el actor tendr6 que desempeiiar bien su rol,
con independencia de su propia subjetividad (individualidad) como
puede ser en este caso la indignaci6n en virtud de sus convicciones
morales o nacionalistas y, tambiin observando su deber de garante en lo
que le ataiie para que la funci6n no se estropee, no a causa de una inco-
rrecta administraci6n personal mediante una mala actuaci6n. Quien es
garante es competente jun'dicamente de evitar lesiones de derechos.
Esa competencia obliga a su titular a mantener inc6lume la relaci6n
jm'dica que lo dehne como persona capaz de adrninistrar una determi-
nada posici6n de derechos y deberes en la sociedadb2. El caso reseiiado
60
Cfr. JAKOBS, "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung", en ZStW, 97,
(1985), p. 762.
61
JAKOBS, "Laimputad6n objetiva, especialmente en el hbi t o de las instituaones jur'dico-
penales del 'riesgo permitido', la 'prohibid611 de regreso' y el 'prindpio de confianza',
wad. Peiiaranda Ramos", en idem, Esfudios de Derecho Penal, Madrid, 1997, p. 21 1.
En profundidad, concibiendo el deber de garante como el deber de no lesionar un
"derecho garantizado", JAKOBS, "Zum Begriff des Delikts gegen die Person", en Geikn-
Jj qt ~osi um (Bochumer BeitrIe p ahellen Strafechtsthemen), Ktjln et. a/., 2003, p. 66.
aporta tres consecuencias: a) el rol trasciende al individuo facilitando
contactos sociales an6nimos, es decir, en el mundo social*jemplificado
con el teatro-, al actor se le identifica por el papel que representa y no
por su individualidad; b) el rol delirnita las expectativas que van a ca-
racterizar la posici6n del actuante en 10s contactos sociales, de manera
que se pueda distinguir ficilmente sus deberes y derechos; en el ejem-
plo, la fijaci6n de las expectativas que debe cumplir el actor aclara quC
derechos y deberes le conciernen, diferenciados de otras expectativas
-que no le ataiien- que pueden recaer en el guionista, en el ingeniero de
sonido y otros participantes del mundo social de la obra teatral; y, c) el
rol fija una garantia para su titular de que no se le exija conocer m6s a116
de lo que debe saber dentro de 10s limites de su competencia.
El rol es el conjunto de expectativas vinculadas al comportamien-
to del portador de una determinada p0sici6n~~; como tal, permite de-
lirnitar 10s contornos de 10s hbi t os de competencia de 10s actores
sociales. En el plano jm'dico concreto, el rol se muestra como una po-
sici6n de deber que cada interviniente tiene y adrninistra como parte
del sistema juridic0 para posibilitar su fundonamiento. De esta forma
el rol mbs general es el rol de persona. Ningtin actor social vado pue-
de sustraerse a este rol, porque constituye la posici6n de deber m6s
general por curnplic, para poder hablar de una sociedad en funciona-
miento. HEGEL aport6 la explicaci6n m6s convincente al diferenciar la
persona del individuo, donde persona es la superaci6n del individuo:
"sC persona y respeta a 10s demb como persona^"^. Este mandato es
una constante que caracteriza a todo actor soaal, de tratar a 10s dem6s
perticipantes de 10s contactos sociales como personas iguales a kl, es
decir, como sujetos titulares de derechos y deberes. S610 el aspeao que
trasciende a lo individual es lo hi co que interesa en el mundo social para
poder hablar de sociedad, porque, si -con el ejemplo del teatro-, tuvie-
63
CfT. DAHENDORF, Homo Sociolgims. Ein Versuch p r Geschichte, Bedeutungundfitik der
Kategorie der so@akn Rolle, (1958), 15' ed., Opladen 1977, pp. 32 y ss.; LUHMANN,
Rech~rso@ologe, 3' ed., Opladen, 1987, pp. 86 y ss.
64
Grundlinien der Philosophie des Rechts - oder Naturrecht und Staatswissenscbaft im
Grundrisse, Berlin, 1821, ed. al cuidado de Eva MOLDENHAUER y Karl Markus MCHEL,
6' ed., Frankfurt amMain 2000, 36.
LA WUNI DAD DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES
~
ra que tomarse en cuenta todo el conjunto de datos que conforma el
mundo individual del actor, la obra teatral no funcionaria porque se
mezclarian datos correspondientes a su papel con otros de su vida pri-
I
vada e intimas preferendas, que a nadie interesa. Por eso, el ser perso-
na y respetar a 10s demis como personas, es la garantia fundamental
para una interacci6n basada en expectativas de comportamientos sus-
traidos al inabarcable mundo individual de 10s actores ~oci al es~~. Este
rol esti coniigurado de un mod0 negativo y a la vez reciproco: 15 no
daiies a 10s demis, y que 10s demk no te daiien a ti.
Pero el alto grado de tecnificaci6n y complejidad de las socieda-
des modernas han conducido a un fen6meno de diferenaacibn, de mod0
que la sociedad se compone de roles diferenciados e intercambiables.
Esto explica que el rol general de persona o ciudadano, constituye la
base sobre la cual se van a diferenciar 10s roles especiales de r naco,
juez, taxista, etc. La persona que ostenta el rol de juez es tal mientras
desempeiia su papel en el contexto social de la judicatura. Por esa ra-
z6n se entiende que 10s deberes de un juez se circunscriben a 10s debe-
res de administrar justicia cop imparcialidad, mas no asi cuando en un
fin de semana hace la cola en h cine con su familia, donde mSs bien 10s
deberes que tiene que cumplir es el de un ciudadano respetuoso con 10s
derechos de 10s dembs. Se@ el contexto social de actuaci6q se inter-
preta el deber que todo actor social tiene que desempeiiar en el ejerci-
d o de su rol, como sucede en el caso del taxista, cuyos deberes como
taxista tienen pleno sentido hicamente mientras ejerce esa actividad,
pues, en esa posici6n se le identifica socialmente. Asimismo existe la
garantia que, mientras ejerce su actividad, se le tenga que exigir Mca-
mente el cumplirniento de 10s deberes deterrninados que dan conteni-
do a su posici6n. Si al desempeiiar su rol accede de alguna forma a
al@ conocimiento especial, como dato ajeno que procede desde lo
externo, no tiene el deber de incorporar ese conocimiento especial a su
rol. Ese conocimiento especial ingresa a formar parte de las infhida-
des de datos subjetivos que van a dar contenido a su individualidad
65
Muy ilusixativo al respecto SANCHEZ-VERA, "Algunas referendas de historia debs ideas,
como base de la protecd6n de expectativas por el Derecho penal", en Cuadms de
Politica Criminal, No 71 (2002), pp. 409 y ss.
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LA IMPUNIDAD DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES
solidaridad persigue asi la maximizaci6n de 10s bienes, mientras que
el deber negativo se orienta a garantizar el m h o de libe~%ad~~.
Mientras que el deber negativo neminem hede prohibe un ataque sobre
la autonomia de la persona, el deber de solidaridad obliga rnis bien
la realizaci6n de una prestaci6n en favor de terceros o de la comu-
nidad. El deber de solidaridad constituye de este mod0 -un deber
positivo de actuaci6n en beneficio de otra persona74.
La base de todos 10s deberes es eldeber negativo, per0 la presencia
del deber de solidaridad minima plantea la intemogante de <hash qui
punto 10s deberes negativos garantizan las condiciones elementales para
una convivencia pacifica? tPuede una sodedad funcionar s6lo con
deberes negativos? <No echari de menos la sociedad en a@h momento
a l e tip0 de deber que positivamente conmbuya a garantizat. las
condiciones elementales de convivencia? En el Derecho penal 10s debe-
res negativos tienen a su favor el peso de la historia. Esto explica que
desde el origen de las codificaciones, casi todo el mundo social plasma-
do en 10s tipos penales ha sido interpretado habitualmente sobre la base
de una relaci6n negativa. En el caso de 10s bienes personalisimos,
pareciera que el deber de "no matar", o el de "no lesionar", habrian
bastado para garantizar juridicamente su protecci6n. Reciin en el siglo
XX 10s C6digos penales comenzaron a admitit. el deber de solidaridad
minima. En el Derecho penal alemin, el paso trascendente se dio con la
Reforma Penal de 28 de junio de 1935, en pleno apogeo del
nacionalsocialismo, que introdujo el parigrafo 330 c, aaualmente pari-
grafo 323 c, que regula el delito de omisi6n de ~oc or r o~~. Con indepen-
dencia del trasfondo ideol6gico que orient6 esta decisi6n politico
criminal, porque, conforme a la redacci6n original, el deber de socorro
se basaba en el eslogan nacionalsocialista del "sano sentimiento del
pueblo alemiin", la presencia del deber de solidaridad minima en el
C6+ penal indicaba ya el reconocimiento que, junto a 10s deberes
73
Cfr. JAKOBS, Deliktgtgen die Perfon (nota GO), p. 65.
74
Cfr. CARO JOHN, "Algunas consideraciones sobre 10sdelltos de infracci6n de deber", en
HURTADO Porn (director), Anumio de DerechoP a 4 Lima 2003 (Monogifico con el titulo
Aspecto~j%ndamentale~ de la Parte General del Cbd&o Penalperuano), pp. 60 y ss.
75
Por todos, SEELMANN, NK-StGB, 2"entrega de 1995, $323 c, no marg. 1 y ss.
negativos, 10s deberes positivos de una solidaridad minima conmbuyen
al aseguramiento y fundonamiento del sistema social Como era de
esperarse, la voz de algunas autoridades del penalismo alemin no tard6
en escucharse. Asi, WELZEL, rehihdose a esta regulaci6n afirm6 que el
deber de solidaridad resulta del "deber social del ciudadano en una
dernocracia Tambiin G u y con una brillante daddad se
pronun& a favor de esta norma seiialando que "el pensamiento juridic0
occidental ya no puede resistkse mls ante el nuevo espiritu de la
solidaridad y la responsabilidad social, la tarea por desarroh consiste
mis bien en armonizarlo hasta lograt una mixirna unidad con el ideal
traditional de la libertad personal"77.
Pero que el deber de solidaridad mi ni ma haya alcanzado un
reconocimiento positivo en el C6digo penal alemin en 10s tiempos
del nacionalsocialismo no significa en lo absoluto que esta forma de
deber responda a una ideologia politica discutible, opuesta a toda
concepci6n democritica de convivencia. Todo lo contrario, el de-
ber d; solidaridad es tan antiguo como el mismo deber negativo.
Baste como ejemplo la acci6n salvadora del Buen Samaritano, que
se recoge en el Evangelio de San L u c a ~ ~ ~ , donde, en base al prin-
76
"Zur Dogmatik der echten Unterlassungsdelikte, insbesondere des 330 c StGB, en
w, 1953, p. 328
77
"Zur Revision des 330 c StGB", en JZ, 1952, p. 396.
78
Cfr. Evangelio de San Luchas 10,25-37: 'El buen samaritanoz: Y he aquiun intirprete
de la ley selevant6 y dijo, para probarle: Maestro, thaciendo qut cosa heredart lavida
eterna?26 El le dijo: ~ Q u t esti escrito en la ley? iC6mo lees?= Aqua, respondiendo,
dijo: Am&s al Seiior tu Dios con todo tucoraz6n, y con toda tu alma, y con todas tus
herzas, y con toda tu mente; y a tu pr6jimo como a ti mismoa. Y le dijo: Bien has
respondido; haz esto, y vi vi ~i s~~. Pero 64, queriendo justificarse a si mismo, dijo a
JesBs: 2Yquitn es mi pr6jimo?% Respondiendo Jes6s, dijo: Un hombre descendia de
Jerusaltn a Jeric6, y cay6 en manos de ladrones, 10s cuales le despojaron; e hiritndole,
se heron, dejkdole medio muerto3'. Aconteci6 que descendi6 un sacerdote por aquel
camino, y vitndole, pa d de largo3'. Asimismo un levita, llegando cerca de aquel lugar,
y vitndole, pas6 de largo". Pero un samaritano, que iba de camino, vino cerca de a, y
vitndole, h e movido a mi~ericordia~~; y acerckdose, vend6 sus heridas, echkdoles
aceite y vino; y ponitndole en su cabalgadura, lo llev6 al mes6n, y cuid6 de 8". Otro
dia al pa*, sac6 dos denarios, y 10sdio al mesonero, y le dijo: Cuidamele; y todo lo que
gastes demis, yo te lo pagart cuando reg~ese~~. tQuiCn, pues, de,estos tres te pareceque
h e el pr6jimo del que cay6 en manos de 10s ladrones?" El dijo: El que us6 de
misericordia con 61. Entonces Jesh le dijo: Ve, y haz t5lo mismo". vomado de la
versi6n Reina-Valera 1960).
cipio cristiano de amar a1 projimo como a uno mismo, la solidari-
dad manifiesta su validez como parte de la caridad. Esto evidencia
que el deber de solidaridad ha estado arraigado en la conciencia de
10s pueblos m6s como un deber moral que juridic^'^. S610 que
como una solidaridad en el ordenamiento juridico no puede ba-
sarse en el amor entre las personas, sino en la exigencia de que
cada individuo tiene deberes positivos de acci6n para el bienestar
de la generalidad, antes de su institucionalizaci6n juridica estuvo
habitando, con una larga tradici611, dentro del mundo de 10s de-
beres morales reciprocos entre el sujeto individual y la comuni-
dads0.
En el Derecho europeo el reconocimiento del deber de solida-
ridad, como un deber propiamente jw'dico, no goza de un respaldo
hist6rico de larga data. Sobre todo, gracias a la influencia del pensa-
miento Liberal de KANT y Mu , la solidaridad fue rechazada como
deber juridico8'. Se& esta corriente filos6fica un orden liberal que
conoce s610 reladones negativas no puede incluir el sacrifido de
derechos. Por tanto, el deber de socorrer a 10s que estin en una
situad6n de necesidad no es un deber jm'dico, sino un deber moral,
no exigible. Para KANT el ser humano es libre, y su libertad es la
condici6n bisica para su actuaci6n dentro de un determinado orde-
namiento jun'dico. De ahi que el Derecho s610 puede p r o h i lesio-
nes y no ordenar una prestacion positiva, salvo en 10s casos en que
el comportamiento previo responsable haya creado una situaci6n de
peligro que, de plano, sinia al actuante en una posicibn de garante
respecto de la integridad del bien colocado en peligro. Esto es lo que
se conoce dogrniticamente como injerencia
''
Cfr. SEELMANN, "Solidaritatspflichten irn Strafrecht?", e n J w ~ et. a/ , (editores), Recbf
und MoraL Beitrage p kner Sfandortbesfiinmung, Baden-Baden, 1991, pp. 296 y ss
Cfr. BAYERTZ, 'CBegriff und Problem der Solidaritat", en idem (editor), SoLhn'tat. Begnff
und Probkm, Frankfurt am Main, 1998, p. 14.
''
En de t de , J ~~oa s , "Sobre 10s grados de la incumbencia. Reflexiones sobre el origcn y
la importancia de 10s deberes de actuadbn y tolerancia, trad. Feijbo Skchez", en idem,
Sobre fa normativipacidn de la dogmriticajundico-penal, trad. Cancio Melii y Feijbo Sinchez,
Bogotl, 2004, pp. 97 y ss.
LA IMPUNIDAD DE LAS CONDUCTAS NEUTRALES
La entrada en escena del deber de solidaridad dentro del mundo
de 10s deberes jm'dicos demuestra que 10s deberes negativos no
bastan para garantizar la totalidad de las relaciones socialesB2. Si
bien delinean la pauta general de las expectativas de comportamien-
to, no obstante existen determinados sectores sociales donde no
tiene la fuerza normativa que asegure las condiciones b6sicas de una
convivencia en libertad, sobre todo en 10s sectores donde, en fun-
ci6n de su propia socializaci6n, se han desarrollado unos deberes
positivos que obligan a 10s actuantes de ese hbi t o a ser solidarios
entre ellos mismos. No se tram de deberes paralelos o que surgen
como una alternativa a1 deber negativo general, sino mirs bien es la
concredbn y redefinicibn del deber negativo de acuerdo a1 contexto
social de actuaci6n de 10s participantes de ese sector o subsistema
social. Segiin el contexto social de actuaci6n, el deber negativo
admite una diferenciaci6n en virtud de la propia dinhica social
que fuena una redefinici6n de ese deber. Por lo mismo, la solida-
ridad minima antes de su reconocimiento juridico habia regido en
determinadas formas cornunitarias de relacibn, como contrapartida
a las relaciones eminentemente individuales, siendo miis visible so-
bre todo en las comunidades como la familia, circulo de amistades,
asociaciones, etc. De este modo, no existe un divorcio entre 10s
deberes negativos generales y 10s deberes positivos de solidaridad
minima. Los deberes negativos trazan el contorno del h b i t o de
organizaci6n personal, indican el limite al que se puede llegar en el
ejercicio de la libertad personal sin que de la propia organizaci6n
surjan daiios ni lesiones para 10s dernk Los debercs de solidaridad
tienen como punto de partida 10s deberes negativos y vienen a com-
plemental~. Porque el comportarse solidariamente con algulen in-
merso en una situaci6n de necesidad indica de un mod0 general que
tarnbih se le esti respetando como persona. Sin embargo, el deber
negativo per se esti vinculado a una 0rganizaci6n~~~ cud es un elemen-
82
SANCHEZ-VERA, "Pflichtdelikt und Bet *. Zugleich ein Beitrag nu Einheitlichkeit
der Zurechnung bei Tun und Unterlassen", Berlin, 1999, pp. 76 y ss.; idem, Delifo de
inaaccidn de deberypartrrtr@an'dn delidiva, Madrid, 2002, pp. 93 y ss.
Cfr. JAKOBS, "Zur Genese von Rechtsverbiidlichkeit", en HOVER (editor), Vdndb'chkat
unter den Bedingungen der Pluralitat, Hamburg, 1999, pp. 33 y ss.
to que no esth presente en el deber minim0 de solidaridad, porque,
por ejemplo, el socorrista no organiza la situaci6n de desamparo o
peligro (no la crea).
Queda establecido entonces que la solidaridad vincula a las perso-
nas dentro de un grupo determinado. Ahora sobre esta base tarnbikn
se puede fundarnentar sin dificultad que la solidaridad vincula a las per-
sonas que se encuentran bajo un EstadoE4. Sobre todo en 10s Estados
modernos, que se definen como Estados sociales y democriticos, la
solidaridad goza de un reconocimiento como institud6n bisica de la
sociedad. No sucede lo mismo en 10s Estados liberales donde, a causa
de la mayor cuota de individualismo, el marco que posibilita el desa-
rrollo de deberes de solidaridad es mucho mis restringido. En el caso
peruano, el Estado se d e h e por la Constituci6n Politics, en el art 3 O,
como un "Estado democritico de derecho", que tiene como fin supre-
mo "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad" (art.
lo), y garantiza como uno de 10s derechos sociales la "educaci6n ... [que]
prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad" (art. 14).
Retomemos ahora el caso del cartero. Lo que se castiga en si es su
actitud de indiferencia manifestada en la no prestacidn de auxilio, con
independencia de 10s resultados producidos. Los resultados s610 se
tomarian en consideraci6n como parte de una valoraci6n sobre su res-
ponsabilidad penal si formaran parte de un deber de evitaci6n perte-
neciente a su rol estereotipado. Pero el cartero -al igual que todos 10s
carteros- no tiene el deber de evitar semejantes resultados, no al me-
nos en ejerdcio de su rol estereotipado de cartero, porque el deber de
evitaci6n recae sobre algo que se organiza, mientras que la organiza-
ci6n del cartero es completarnente inocua o neutral. La hi ca organiza-
ci6n a la que se le podria imputar una competencia sobre el resultado
pertenece a la persona que coloc6 el dispositivo mortal dentro de la
carta. El cartero al obrar en elmarco de su rol no tiene porqui asumir
una competencia de organizaci6n ajena. Al entregar la carta no infringe
CfT. PPERDOMO TORRES, 'DOS cuestiones a c d e s en la dogmitica del delito de omisibn:
sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad", en Montealegre Lynett
(coordinador), EIjuncionalismo enDerecho Penal Libro Homenaje a Ginther Jakobs, t. I ,
Bogotl, 2003, p. 269.
el deber negativo "no matar", por tanto no es participe en el delito de
homiddio del art. 106 CP. Pero si es posible imputarle el delito de
omisi6n de socono u omisi6n de dar aviso a la autoridad, del art. 127
I
Cl? La fundamentaci6n es sencilla: si bien en su condici6n de cartero
no organiza la situaci6n de peligro, que lo exime de una competencia
por organizaci6nY ese hecho no le faculta ser insolidario ante una situa-
ci6n de desamparo de la victirna. Pero este juicio de imputaci6n recae
sobre tl no en su rol de cartero, sino en su rol de ciudadano, con el
deber que vincula a toda persona a obrar conforme al principio de
solidaridad social garantizado por la Constituci6n. No obstante, es
imprescindible que al cartero debe constarle que la esfera ajena esth
sujeta a un peligro manifiesto.
Con esto se consolida la fundamentaci6n que la infracu6n del de-
I
ber de solidaridad minima no se vincula a la producci6n de un resulta-
do, pues, no existe un deber de garante de evitaci6n de un resultado
lesivo. Por esta raz6n el deber no se dirige a determinadas personas,
consideradas sujetos especialesS5. Al no requerir en el autor una cualii-
caci6n especial (posici6n de garantia en relaci6n con el interis
I
de~prote~ido), el mandato se dirige a todo actor social que ostenta el
rol de persona, con el deber de soconer o dar aviso a la autoridad de
la realizaci6n de un injusto penal sobre una esfera de derechos ajena
inmersa en una situaci6n de peligro grave.
Dos nuevos supuestos: a) dentro de una tienda de abarrotes una
pareja de esposos inicia una discusi6n. En el context0 del pleito, la
esposa le pide al vendedor que le venda un cuchillo. ~ s t e 1e vende el
cuchillo, con el que la esposa alli mismo corta la cara a su marido. ?Corn-
plicidad del vendedor en el delito de lesiones? b) En la misma tienda,
ahora entra el asesor mbutario de una empresa famosa quien, apoyado
en el mostrador, rellena un formularaio de dedaraci6n de impuestos.
Justo antes completar 10s dtirnos datos y poner su &ma se le acaba la
tinta, por lo que le pide al vendedor que le venda un boligrafo para
perpetrar su hecho delictivo. Mientras el vendedor saca el boligrafo, el
Cfr. SILVA SANCHEZ, Eshcdios sobre (or delitos de omisidn, Grijley, Lima, 2004, pp. 298 y ss.
asesor le comenta que necesita el boligrafo para concluir su delito. A1
vendedor le da lo mismo, es mas, tste le expresa su felicitaci6n y enho-
rabuena al asesor tributaxio porque 61mismo es un evasor de impues-
tos que est5 cansado de tributar sin ver hasta ahora obras del Estado en
beneficio de la comunidad. Nuevarnente la pregunta <complicidad del
vendedor en el delito de defraudaci6n ttibutaria?
En ambos casos, el vendedor hace lo mismo: en un supuesto ven-
de un cuchillo y en el otro un boligrafo. Si arnbos casos presentan la
misma estructura, entonces es 16gico que tambikn tengan la misma so-
luci6n. Estamos ante infracciones de deberes de solidaridad minima,
esta es la G c a responsabilidad penal que podtia recaer sobre el vende-
dor. Su aportaci6n pertenece a su rol inocuo, se enrnarca dentro del
riesgo permitido, no se adapta al colectivo tipico llevado a cab0 por
10s autores de 10s delitos de lesiones y defraudaci6n ttibutaria. Por
tanto, existe una prohibici6n de regreso por tratarse la venta de una
aportaci6n a un rol estereotipado dentro de un contexto de peligro
concreto para terceras personas. En el primer supuesto se lesiona la
integridad corporal, en el segundo el sistema tributario. Fuera de esta
diferenciaci6n fenomeno16gica7 es decir, en uno corre sangre y en el
1
otro tinta, arnbos casos son idhticos normativamente. Se trata de in-
fracciones de solidaridad minima porque el vendedor se comporta
insolidariamente, con una indiferencia manifiesta. Si hay algo que haria
ver las cosas de un mod0 diferente, s610 puede ser que en uno fluye
sangre y en el otro no. Si esto es asi, entonces el fantasma naturalists no
dejaria de estar presente detris de las elaboraciones dogmiticas; no en
van0 tendria a su favor el anquilosamiento del naturalismo dentro de la
teoria del delito con poco mis de un siglo de duracibn. Por esto, de
acuerdo con CANCIO W, se debe resaltar que seria c'aconsejable para
la teoria jrn'dico-penal desligarse hasta cierto punto de la sangre (esto
I
es, de 10s delitos de lesion tradicionales) para poder ver el conjunto del
sistema del Derecho penal con ojos m6s despiertosma6.
''?Crisis dellado subjetivo del hecho?' (nota 16), p. 67.
366
L A IMPUNIDAD DE LAS CONDUCTAS NEUTRALS
Otra cosa es que el actuante utilice su posici6n para manipular el
rol estereotipado que desempaiia. Si esto sucede asi, entonces la con-
ducts ya se desembarcan'a del rol estereotipado para fundamentar una
responsabilidad a a'tulo de participaci6n en el delito organizado por
un tercero. Esto ocurre, p. ej., si el vendedor, sin que nadie se lo pida,
entrega el cuchillo a una de las dos personas involucradas en la riiia
dentro de su tienda. La entrega del objeto en este contexto tiene el
significado de violation del deber negativo general por intervenir en el
hecho favoreciendo una situaci6n de peligro. El deber violado ya no es
el de la solidaridad minima, sin0 el deber negativo de no organizar la
propia esfera de competencia para daiiar a 10s demis (nemnem &&).
Aproximiindose de alguna manera a la estructura de la injerencia, el
vendedor se injiere en la situaci6n de conflicto, organiza un acto de
favorecimiento relevante traducido en un increment0 de peligro para
10s bienes en peligro que lo convierte en garante, con el deber de evita-
ci6n del resultado. La infracci6n de este deber hace que su conducta se
adapte al colectivo tipico de homicidio, o sea, aqui ya estarnos ante un
supuesto de participaci6n en un homicidio y no ante una autoria del
delito de omisi6n de socorro.
Si esta soluci6n no convence porque, desde el punto de la vista de
la sanci6n, el delito de omisi6n de socorro se castiga con menos pena
que el delito de homicidio, entonces la objeci6n afecta iinicamente a la
quantum de la pena, mas no asi a 10s fimdamentos de la soluci6n.
IV. Resumen
1. Las conductas neutrales no tienen por qui ser estudiadas como
un tema espa'fico de la participacibn delictiva, ni tampoco como una
determinada forma de comportamiento de acci6n u omisi6n, menos
.
como un problema de imputaci6n subjetiva que ataiie a la diferencia-
cion de 10s grados de conocimientos del interviniente, sino, mis bien,
como un problema de la imputaci6n objetiva del comportamiento.
2. El tratamiento correct0 de las conductas neutrales corresponde
'mis bien a la imputaci6n objetiva porque este institute dogmitico se
encarga de establecer las condiciones generales que debe reunir una
conducta para ser declarada tipicamente relevante o parte del riesgo
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ap o~uapqdumj p asa~dxa opwn:, panau sa w~ n p u o ~ aun .
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a~uand la xas a auap anpajqo ugpwndq a1 aawur awa a a ealqpnd
ugpadpgmd aun ap lanp la azuaDp 'opnuo:, la . ~od 'o a~uaqzuad a a
-nau sa auappo:, papppx eun ap opp~aj a la o~xa~uo:, ?nb ua n:,gdxa
and opanDapa o~py&op o~uaumnsq la adrqpsuo:, zqaiqo ugpwndq
a1ap auoal q 'salor so1 uarjns ppos e ~ y u ~ p a1ua anb ao!qura:, sa~uau
- au~~ad so1 a swsandxa syur q s a sauoppuo:, sasa our03 .oppprad