Tese apresentada ao Programa de Ps- Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran como requisito parcial para obteno do grau de Doutor em Direito.
Orientadora: Professora Dr. Maria Carla Pereira Ribeiro (ps-doutora)
CURITIBA 2013 TERMO DE APROVAO
IRINEU GALESKI JUNIOR
JURISDIO EMPRESARIAL
Tese aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Doutor no Curso Ps- Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran, pela seguinte banca examinadora:
Aos meus pais, Irineu e Arlete, pelo apoio tanto, pelo sempre acreditar, pelo altrusmo perene e pelo existir.
minha irm, Andrea, e cunhado, Alex, companheiros os mais agradveis e obsequiosos.
minha orientadora, mestre mpar, exemplo de desprendimento e galhardia, minha mais profunda gratido.
Ao corpo de professores, pelo douto saber disponibilizado com magnanimidade.
RESUMO
Prope-se nesta tese a diviso da jurisdio comum, criando-se um ramo dedicado unicamente s questes empresariais. Os comerciantes j tiveram a experincia de contar com uma jurisdio especializada em outros momentos da histria, isso inclusive no Brasil, quando os Tribunais do Comrcio funcionaram entre 1850 e 1873. A abordagem leva em considerao contedos da cincia econmica, tais como os relacionados Nova Economia Institucional e Economia Comportamental, com o objetivo de moldar a jurisdio de acordo com a natureza eminentemente econmica do agir empresarial. Justifica-se aqui a criao da jurisdio empresarial diante do atual desenvolvimento e da complexidade das relaes econmicas profissionais aspecto individualista mas tambm com vistas ao interesse coletivo e macroeconmico, seja pela questo do custeio pblico, seja em razo do impacto que a litigncia gera para o desenvolvimento econmico do pas. De outro lado, o Estado deve assumir a funo que lhe compete quanto administrao da Justia de forma clere e eficiente, o que no realiza hoje, conforme se verifica pelo constante crescimento do uso da arbitragem nos conflitos empresariais. Ademais, sugere-se uma anlise das normas de carter processual a fim de adequ-las s lides e fins empresariais, por exemplo, no que tange a um novo tratamento da publicidade processual, da questo recursal, bem como uma flexibilizao dos aspectos procedimentais.
This paper proposes a division of the common jurisdiction, creating a branch solely dedicated to business issues. Traders already had a specialized jurisdiction at other times in history, even in Brazil, when the Courts of Commerce worked between the years of 1850 and 1873. The approach takes into consideration contents of economic science, as those related to the New Institutional Economics and the Behavioral Economics, aiming to shape the jurisdiction in accordance with the eminently economic nature of business behavioral. The creation of the business jurisdiction is justified against the current development and the complexity of professional economic relations individualistic aspect. However, it also takes the collective and macroeconomic interest into account, either because of public funding or the impact generated to the economic development of the country by litigation. On the contrary, the State must take its due role concerning justice administration speedily and efficiently, which does not happen nowadays, as evidenced by the steady growth in the use of arbitration in business disputes. Moreover, it suggests an analysis of the rules of procedural nature in order to adapt them to business disputes and purposes, for instance, a new treatment of procedural publicity and appellate issue, as well as a relaxation of the procedural aspects.
Key words: Jurisdiction; Firm; Specialization; Efficiency; Process; Economic Analysis of Law
LISTA DE FIGURAS
FIGURA 1 VALOR ESPERADO DE RECUPERAO DE CONTRATOS DE CRDITO .......................................................................................................... 94 FIGURA 2 CUSTO POR PROCESSO JULGADO .............................................. 95 FIGURA 3: CUSTO PARA MANUTENO DO SISTEMA JUDICIAL ................ 96 FIGURA 4: O PODER JUDICIRIO COMO FORMA DE POSTERGAR O CUMPRIMENTO DE OBRIGAES ............................................................... 100 FIGURA 5: JUSTIA EM NMEROS .............................................................. 109 FIGURA 6: JUSTIA EM NMEROS .............................................................. 110 FIGURA 7: JUSTIA EM NMEROS .............................................................. 110 FIGURA 8: NMERO DE REFORMAS DE DECISES DE PRIMEIRO GRAU .. 184 FIGURA 9: REFORMA DAS DECISES PROFERIDAS PELOS TRIBUNAIS EM RECURSOS DIRIGIDOS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES ............................... 186
1 O DIREITO COMERCIAL COMO REFLEXO DA NECESSIDADE DE UMA JURISDIO PRPRIA ............................................................................... 18 1.1 AS CORPORAES DE OFCIO: A CONSOLIDAO DO IUS MERCATORUM E OS TRIBUNAIS CONSULARES .................................................. 18 1.2 MERCANTILISMO: O INCIO DA TRANSIO PARA A JURISDIO PBLICA ....................................................................................................................... 27 1.3 O CDIGO NAPOLENICO: A OBJETIVAO DO DIREITO COMERCIAL E OS TRIBUNAIS DO COMRCIO ............................................................................ 30 1.4 A TEORIA DA EMPRESA: SUPERAO DA QUESTO JURISDICIONAL ................................................................................................................................36 1.5 O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL: A EXPERINCIA DOS TRIBUNAIS DO COMRCIO ............................................................................................................ 44
2 AS PREMISSAS ECONMICAS .................................................................. 52 2.1 INTRODUO .................................................................................................... 52 2.2 DA RELAO ENTRE A ECONOMIA E O DIREITO DOS NEGCIOS: DA TRANSIO ENTRE O PARADIGMA DA TROCA E DO COMRCIO PARA A ORGANIZAO E A EMPRESA ................................................................................ 55 2.4 A EMPRESA, A ECONOMIA DOS CUSTOS DE TRANSAO E AS PREMISSAS COMPORTAMENTAIS ......................................................................... 64 2.4.1 Prosseguindo: a Economia Comportamental e a assimetria informacional .......... 74 2.5 DAS IMPLICAES ECONMICAS SOBRE A LITIGNCIA EMPRESARIAL ............................................................................................................ 81
3 A JURISDIO EMPRESARIAL ................................................................. 85 3.1 INTRODUO .................................................................................................... 85 3.2 A NECESSIDADE DE REDISCUSSO DA FUNO JURISDICIONAL ...... 86 3.3 A CONJUNTURA DA LITIGNCIA E OS MOTIVOS DA LITIGNCIA EMPRESARIAL: SUPERAO DO CONCEITO CLSSICO DE JURISDIO ... 93 3.3.1 O impacto econmico da litigncia ....................................................................... 93 3.3.2 O diagnstico da litigncia empresarial ................................................................ 97 3.4 DAS JUSTIFICATIVAS PARA A JURISDIO EMPRESARIAL ................ 102 3.4.1 A necessidade de especializao ......................................................................... 102 3.4.2 A questo do custeio da prestao jurisdicional ................................................. 108 3.4.3 A obrigao do Estado em proporcionar uma jurisdio adequada aos conflitos empresariais: crtica arbitragem como nica alternativa vivel para a soluo eficiente de litgios empresariais ................................................................................................. 116 3.4.4 A jurisdio empresarial e o princpio iura novit curia ...................................... 124 3.5 A DEFINIO DA COMPETNCIA DA JURISDIO EMPRESARIAL ... 128 3.5.1 Critrio pessoal.................................................................................................... 131 3.5.2 Uma proposta de critrio material ....................................................................... 139
4 UMA PROPOSTA DE ADAPTAO DO PROCESSO CIVIL REALIDADE EMPRESARIAL ............................................................................. 151 4.1 INTRODUO .................................................................................................. 151 4.2 A CONCILIAO COMO INSTRUMENTO OBRIGATRIO DO PROCESSO EMPRESARIAL .......................................................................................................... 154 4.3 O PAPEL DA PUBLICIDADE NO PROCESSO EMPRESARIAL: SIGILO PARA AS QUESTES DE EMPRESA E AMPLA ACESSIBILIDADE PARA EFEITOS DE REDUO DOS CUSTOS DE TRANSAO .................................. 162 4.4 A ESCOLHA NA NORMA JURDICA E O JULGAMENTO POR EQUIDADE ..............................................................................................................................167 4.5 O REGIME DAS PENALIDADES PROCESSUAIS DIANTE DA LITIGNCIA FRVOLA: USO DE INCENTIVOS NEGATIVOS PARA DETERMINAR COMPORTAMENTOS ............................................................................................... 172 4.6 A ADAPTAO RECURSAL .......................................................................... 179 4.7 A ADAPTAO DO PROCEDIMENTO E A UNIFICAO DOS ATOS PROCESSUAIS: MEDIDAS PARA DIMINUIR A ASSIMETRIA INFORMACIONAL ..................................................................................................... 191 CONCLUSES ....................................................................................................... 197
O direito comercial brasileiro vive uma crise de identidade. Seja no aspecto da norma positivada, seja quanto aplicao, no se verifica uma homogeneidade no tratamento da figura principal desse ramo jurdico: o empresrio. No se quer afirmar que outros ramos jurdicos no apresentem a mesma perplexidade, mas no que importa presente tese, o direito comercial precisa de um referencial principiolgico. O Direito Comercial convive com figuras como a do comerciante matriculado, o comerciante-tipo (definido em lei) e comerciante-exercente (identificado pelas caractersticas da atividade que desenvolve), amplitude que provocou e provoca idas e vindas da doutrina, tornando o consenso mais distante. Alis, a ttulo de esclarecimento, ao longo da tese sero adotadas as expresses comerciante e empresrio como sinnimas, ou seja, praticantes de atividade econmica de forma profissional, e que s se diferenciam em razo do perodo histrico em que foram utilizadas. A partir da doutrina, a perplexidade estendeu-se aos ordenamentos jurdicos, pois no havendo uma fonte dogmtica suficientemente consolidada, todas as influncias minimamente defensveis foram suficientes para influenciar a positivao da norma, criando um sistema impreciso. Para ilustrar, no Brasil, as definies legais de microempresrio e empresrio de pequeno porte espcies mencionadas na Constituio Federal no encontram na legislao infraconstitucional um tratamento coerente com a teoria da empresa plasmada no Cdigo Civil. A suposta extino da dicotomia vigente no direito privado, a partir da vigncia do Cdigo Civil atual, criou novas dificuldades, embora tenha sido consolidada sob o argumento de que previstas as relaes privadas em um ordenamento nico estar- se-ia por construir uma lgica que privilegiasse o tratamento isonmico para determinados temas e a distino entre as situaes privadas comuns e as empresariais em outros. A dicotomia, no entanto, perdura. Some-se a isso o crescimento e amadurecimento da doutrina e tutela consumerista que o Brasil experimentou a partir da dcada de 1990, inserindo mais um 13
dado na j conturbada relao travada dentro do direito privado, quando divergncias criadas pelas teorias finalista e maximalista trouxeram a discusso sobre qual o regime jurdico se aplica sobre as relaes do empresrio, especialmente o hipossuficiente no contexto obrigacional. Instalada estava a crise de identidade acima asseverada. Diante da dificuldade da tarefa de fixar conceitos que tenham supedneo na realidade do trfico comercial, a tendncia que a doutrina comercialista tem adotado a de reavivar a separao, ou seja, segregar o direito privado novamente, em estatutos distintos. A soluo, portanto, seria a vigncia de um Cdigo Civil, um Cdigo Comercial e um Cdigo de Defesa do Consumidor, todos coexistindo, sendo definida a diferena em sua aplicabilidade a partir dos elementos indicados na prpria legislao. Acredita-se, contudo, que essa no seja a soluo mais eficiente para a questo. No parece ser exagero afirmar que o Direito Comercial uma das searas jurdicas em que h maior disparidade entre o que se vive nas relaes sociais cotidianas e o que est positivado, entre o que emana da doutrina e o que se ensina na academia, fruto do prprio dinamismo que o caracteriza. Basta analisar-se o contedo programtico mais comum aos cursos de graduao em Direito para se atestar que os temas tratados na imensa maioria das instituies esto divorciados da realidade da vida e da lide empresarial. Alguns destes aspectos se sobressaem: os ttulos de crdito hoje dizem menos ao direito empresarial do que ao consumerista; o nome empresarial tem uma importncia cada dia mais histrica, diante de institutos vitais para o empresrio, como a marca e, principalmente, o nome de domnio. No tema das sociedades, justificar a diferena prtica entre a simples e a empresarial revela-se uma tarefa aparentemente suprflua e artificial. J no que tange jurisprudncia, as cicatrizes da crise so mais profundas. Alguns dogmas comerciais como a limitao de responsabilidade do scio passaram a ser quase a exceo nas decises judiciais em determinados tipos de litgios e a excepcional desconsiderao da personalidade jurdica assumiu o papel de regra em tais situaes. A convivncia da teoria maior e menor da disregard, a aceitao generalizada das diferenas de posicionamento considerada em relao s diversas 14
jurisdies revelam, agora do ponto de vista judicial, como o direito comercial est combalido. Nesse contexto, mudar a sistemtica normativa talvez no surta o efeito esperado, enquanto, em primeiro lugar, estiver divorciada da realidade empresarial e, em segundo lugar, enquanto no houver uma unidade jurisdicional mnima que defina a interpretao e d sentido estvel aos comandos positivados. Frente a essa situao, quem experimenta consequncias amargas so os empresrios, pois so crescentes os custos de transao que decorrem, em parte, da insegurana jurdica. No havendo previsibilidade mnima crise dos conceitos as decises empresariais so a cada dia mais arriscadas. A consequncia efetiva a queda na eficincia da atividade empresarial, o que no impacta apenas na escala microeconmica, mas tambm no aspecto macroeconmico, ou seja, no desenvolvimento econmico do pas, ante a reduo na produo da riqueza. diante dessa problemtica que se apresenta esta tese de doutoramento: com a propositura de uma reflexo sobre a adoo de uma jurisdio especializada em se dirimir conflitos empresariais. Tendo como marco terico o realismo jurdico, entende-se que o formalismo jurdico e as concepes metafsicas no so suficientes para solucionar o paradoxo do direito comercial hoje vivido. Lembre-se que esta a imagem que se desenha a partir de uma anlise da situao jurdico-empresarial no Brasil. Os conceitos no se adquam s observaes empricas, especialmente na forma de se abordar os conflitos entre empresrios. Ao lado do realismo, uma abordagem a partir do pragmatismo jurdico e da anlise econmica do direito, acredita-se, poder permitir a delimitao da matria empresarial considerando o cerne de sua gnese: a realidade emprica e o contedo econmico. At por esse motivo que este estudo apresenta argumentos e premissas que dizem respeito realidade empresarial, premissas essas que no podem ser aplicadas na mesma proporo ou molde para outras relaes privadas, v. g. relaes de famlia, direitos de personalidade, tutela do consumidor hipossuficiente e etc. 15
A adoo de uma postura pragmtica a respeito do tema de reforma da jurisdio passa pela identificao de que determinadas searas da vida privada so informadas por outras matrizes, alm da econmica, como so aqueles de ordem social, poltica e moral. Nesse sentido, uma anlise realista da dicotomia do direito pblico e privado revela que neste h interesses que so considerados pblicos e naquele, interesses de cunho privado, o que repercutir na escolha dos valores que conduziro a formao e a interpretao jurdicas. nesse sentir que se prope o reconhecimento tambm da distino dentro do prprio direito privado, o que exige a especializao da funo jurisdicional para que as normas de direito empresarial passem por crivos que lhe so peculiares, como aquele da eficcia. A propositura de uma jurisdio especializada no se limita busca destas linhas fronteirias entre os temas empresariais, mas tambm a servir de instrumento para a eficincia que deve permear as relaes entre empresrios. A lide um fenmeno frequente quando as relaes travadas entre os sujeitos econmicos so marcadas por interesses antagnicos. Portanto, a racionalidade que deve informar o comportamento jurisdicional diante das lides empresariais deve ser outra em comparao a conflitos em que no h interesse econmico imediato. A idealizao e propositura de uma jurisdio especializada para os conflitos empresariais trata tambm de um resgate histrico, uma vez que se aborda a cronologia do direito comercial, tendo como eixo de anlise a forma como se dirimiam os conflitos surgidos nas relaes profissionais nos primrdios de sua formao. E esse justamente o tema do primeiro captulo: tratar da origem do direito comercial, passando por uma abordagem da atividade jurisdicional das Corporaes de Ofcio, seguindo com a teoria dos atos de comrcio criada principalmente para delimitar a competncia da jurisdio especial em face da comum e chegando teoria da empresa, quando a questo jurisdicional deixa de prevalecer. Outrossim, trata da experincia brasileira em relao aos Tribunais do Comrcio, suas razes de criao e extino. No segundo captulo sero abordados aspectos e premissas econmicas que serviro de substrato para justificar a finalidade e forma de estruturao da jurisdio 16
empresarial. Ser demonstrado como o comrcio a forma de ligao entre o Direito Comercial e a Economia. Outrosssim, decorrente do realismo jurdico americano, o movimento Law and Economics e as escolas econmicas a ela pertinentes como a Nova Economia Institucional sero abordados como marcos tericos da presente pesquisa. Em seguida, o tratamento dos custos de transao e das premissas econmico- comportamentais justificar certas escolhas expostas nos dois derradeiros captulos da tese. No captulo terceiro, em primeiro lugar o objetivo ser examinar o papel que a jurisdio deve desempenhar atualmente e especialmente frente s lides empresariais. Passar-se- anlise da conjuntura, origem e racionalidade da litigncia empresarial, a fim de comprovar que uma jurisdio especializada necessria, dada a peculiaridade das lides entre empresrios. Uma vez sustentada a premissa, propor-se- justificativas que permitam considerar a necessidade de diviso da jurisdio comum, com a especializao dos magistrados, pelo estabelecimento de distinta forma de custeio da jurisdio empresarial, o papel institucional do Estado frente aos conflitos empresariais e a questo da arbitragem e do princpio iura novit curia, relativamente s lides entre empresrios. Por fim, ser proposta uma forma de fixao da competncia dessa jurisdio especializada. Como buscar demonstrar o ltimo captulo da tese, no bastar a especializao da jurisdio se essa no vier acompanhada da adaptao adequada das normas processuais racionalidade e natureza dos litgios em discusso. De incio, haver a sugesto da adoo de um meio alternativo de resoluo de conflitos a ser internalizado no processo judicial a conciliao diante das peculiaridades das relaes empresariais. A isso se seguir a abordagem de um novo conceito de publicidade processual para as querelas entre empresrios, quando importa dar realce questo do segredo profissional de um lado e, de outro, ampla publicidade como fonte de informao sobre comportamento no mercado. O julgamento por equidade e a escolha da norma jurdica a reger o julgamento tambm ser objeto de anlise na formatao de um processo empresarial, tal qual ocorre com a arbitragem. 17
O trabalho perpassa tambm pela represso ao uso do processo de forma estratgica e subversiva, merecendo especial ateno o regime das penalidades processuais. Ponto de anlise seguinte ser o exame do papel do recurso no processo empresarial. Por fim, examinar-se- a adaptabilidade procedimental como alternativa no processo empresarial, tendo como referncia a pesquisa em direito comparado.
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1 O DIREITO COMERCIAL COMO REFLEXO DA NECESSIDADE DE UMA JURISDIO PRPRIA
1.1 AS CORPORAES DE OFCIO: A CONSOLIDAO DO IUS MERCATORUM E OS TRIBUNAIS CONSULARES
A formao e desenvolvimento do direito comercial esto intimamente ligados aos fenmenos histricos, polticos e econmicos dos diversos momentos em que se deu seu estabelecimento. A evoluo da produo e da sociedade fez com que, em um determinado momento histrico, por meio da criao de normas especficas, em razo da necessidade apresentada pelo trfico comercial que se desenvolvia sem um sistema precedente que desse suporte s novas necessidades, o direito comercial surgisse como ramo independente do direito. Ao contrrio do ramo tradicional do direito privado, a saber, o direito civil, o direito comercial no se ateve simples releitura dos institutos romanos. Pelo contrrio, aqueles incorporados precisaram ser adaptados s necessidades especficas dos mercadores. Houve ainda a necessidade do surgimento de instrumentos jurdicos no previstos na Antiguidade, como por exemplo, os ttulos de crdito. Nesse sentido, Alfredo de Assis Gonalves Neto afirma que
Os romanos, apesar da evoluo de seu direito, no conheceram um direito especial ao comrcio, vale dizer, um complexo ordenado de normas distinto do direito civil. Jamais os jurisconsultos romanos trataram de sistematizar as normas aplicveis ao comrcio e separ-las do direito civil 1 .
A economia romana era predominantemente agrcola, mas houve perodos em que concomitantemente se intensificaram e proliferaram trocas com povos estrangeiros. Esse comrcio, essas relaes, contudo, eram regidos pela aplicao do ius gentium vigente. No obstante se adotasse normas gerais de direito privado romano, por
1 GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentrios aos artigos 966 a 1.195 do Cdigo Civil, 2 edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 40. 19
exemplo, normas relacionadas a contratos, o direito comercial primitivo necessitou criar estruturas e modelos prprios para, de um lado, se adequar s necessidades crescentes e, de outro, toldar os preconceitos nsitos ao Direito Cannico em relao cobrana de juros e s operaes de crdito. No direito romano sequer havia uma expresso que identificasse os atos mercantis. Isso parece bastante para supor que o que retardou a formao do direito comercial no foi a negligncia da poca, mas a inexistncia de contexto histrico para esse surgimento. Alfredo Rocco afirma que
Faltava-lhes um termo tcnico para designar o comrcio: a palavra commercium indicava a participao num ato jurdico de troca entre vivos; a expresso negotiatio o exerccio de qualquer indstria; e o vocbulo mercatura o trfico das mercadorias, no sentido mais restrito 2 .
Acresce que, de acordo com Levin Goldschmidt, a atividade econmica de produo e circulao era considerada indigna na sociedade romana: chi vive del lavoro delle sue mani non rispettabile; ogni lavoro ed arte che abbia per scopo il denaro, non ostante la necessita e utilit anche del commercio generalmente riconosciuta, sono indegni di um nomo libero: illiberale 3 . Portanto, o direito comercial surge, em certa medida, como um ramo indito, e no como evoluo imediata do direito romano 4 . Haroldo Malheiros Duclerc Verosa bem define, portanto, vide nota 4, o direito comercial, como uma cincia histrica e no ontolgica, isto , nunca houve uma delimitao de objeto clara entre este direito e o sistema anterior no que tange atividade econmica privada 5 . No mesmo sentido, sintetizam Rodrigo Ura e Aurelio Menndez: el Derecho Mercantil surge, en efecto, en la Edad Media (siglos XI y XII), como
2 ROCCO, Alfredo. Princpios de Direto Comercial. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva, 1931, p. 4-5. 3 GOLDSCHMIDT, Levin. Storia universale del Diritto Commerciale. Turim: Unione Tipografico- Editrice Torinese, 1913, p. 51. 4 Haroldo Malheiros Duclerc Verosa esclarece que o novo Direito que comeou a surgir naquela oportunidade apresentou, de um lado, o objetivo de contornar a insuficincia dos ordenamentos da base romanstica e brbara quanto ao tratamento das questes urgidas no comrcio; e, de outro, operou em contraposio ao Direito Cannico, cujas restries contrariavam as necessidades dos comerciantes e as condies para o desenvolvimento do comrcio. (VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial, volume 1, 2 edio, So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 33.) 5 Idem, ibidem, p. 34. 20
consecuencia de la inadaptacin del Derecho comn o del ordenamiento entonces vigente (Derecho Romano recibido, Derecho germnico y Derecho cannico) a las necesidades de uma nueva economa urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la economa feudal y esencialmente agraria de la Alta Edad Media 6 . Com a superao do perodo histrico romano, os praticantes da atividade mercantil apresentaram a necessidade de novos institutos ou adaptaes dos existentes para tornar mais dinmico o fluxo das suas relaes econmicas. Tullio Ascarelli destaca algumas dessas adaptaes. Por exemplo:
Quanto a um sistema contratual mais complexo e elstico em relao ao sistema romano, um sistema que permitisse a concluso do pacto entre ausentes por meio de comitentes ou representantes, algo no definido at ento; O aprimoramento dos instrumentos de escriturao e circulao do crdito; A delimitao da sociedade annima moderna a partir das companhias coloniais de expanso ao Novo Mundo; dentre outras significativas adaptaes 7 .
Foi durante a Idade Mdia compreendida entre os sculos V e XV, mais exatamente da diviso do Imprio Romano em 395 d.C. at a tomada de Constantinopla, em 1453 que ocorreram as transformaes acima mencionadas, mais especificamente a partir do Sculo XI, ou na Baixa Idade Mdia, quando uma srie de fatores motivaram o renascimento das atividades comerciais, a saber: a cessao das invases brbaras; a perda de poder dos senhores feudais e a rebelio dos servos; a revalorizao do trabalho manual; as Cruzadas; a formao comunal e corporativa; a constituio poltica dos Direitos do Estado, dentre outros 8 . O contexto da efervescncia do comrcio martimo no Mediterrneo, que provia os centros comerciais (mercados e feiras) a beira-mar, e da crescente
6 URA, Rodrigo e MENNDEZ, Aurelio. Concepto, evolucin histrica y fuentes del derecho mercantil, in Lecciones de Derecho Mercantil, 4 edio, Navarra: Editorial Aranzadi, 2006, p. 30. 7 ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial, Sorocaba: Editora Minelli, 2007, p. 10-15. 8 SOUZA, Ruy de. O Direito das Emprsas, Belo Horizonte: Bernardo Alvares Editora, 1959, p. 4344. 21
dinamicidade das operaes econmicas por exemplo, o surgimento do contrato de comenda provocou a diviso social e o surgimento da figura do comerciante. A partir disso, a identificao entre os pares dessa mesma classe e o reconhecimento das necessidades comuns da atividade, fez surgir as chamadas Corporaes de Ofcio 9 . A transferncia do poder econmico do campo para a cidade foi fazendo com que a classe dos comerciantes ganhasse fora e influncia. Adam Smith discorre de forma rica e detalhada acerca de como se deu a ascenso da cidade. O desenvolvimento do comrcio gerou um benefcio indireto para os proprietrios rurais, uma vez que eram os fornecedores para o mercado que se corporificava. Afirma o autor que por mais servil que possa ter sido ao princpio a condio dos habitantes dos burgos, afigura-se com toda a evidncia que alcanaram a liberdade e a independncia muito mais cedo do que os locatrios da terra no campo 10 . A partir de uma anlise institucionalista foroso concluir que tais rgos de classe formaram-se naturalmente, como fruto da atomizao do poder, ou seja, para preencher lacunas de autoridade. O desenvolvimento das relaes econmicas exige institutos que provejam previsibilidade normas gerais e abstratas que tracem normas de conduta e enforcement o cumprimento dos comandos abstratos, a partir da subsuno aos fatos concretos ocorridos.
9 Para se defenderem contra os abusos dos poderosos, e talvez para os cometerem por sua vez, os comerciantes uniram-se at ao nmero de mil, seguindo a tendncia da poca, em corporaes distintas das outras classes sociais. Formaram colgios constitudos segundo o vrio ramo do seu comrcio, denominados artes, paratici, convivia, que deram mais tarde origem a uma corporao principal designada com o nome de universidade, de comunidade dos comerciantes e por vezes simplesmente com o nome de mercanzia. Estas corporaes tornaram-se pouco a pouco poderosas, como o atestam a magnificncia das suas sedes, e tiveram privilgios e franquias. Elas presidiam por meio dos seus oficiais s feiras, aos mercados, e estabeleciam as ordenanas deles, tomavam parte por meio dos seus representantes no Conselho das Comunas, mantinham a segurana nos caminhos; mandavam cnsules ao estrangeiro para protegerem os scios; desempenhavam funes de piedade religiosa e de socorro mtuo, possuam um patrimnio imobilirio, um armazm para a guarda das mercadorias, e ocorriam s suas despesas com os tributos dos scios, com as passagens, com multas, com impostos, com doaes. Mas mais importante ainda foi a sua obra para a formao de um direito mercantil. O cnsul que entrava em exerccio devia prestar juramento, no qual prometia observar todos os costumes da corporao, e estes juramentos, passados a escrito, coligidos por ordem cronolgica em volumes denominados estatutos, formaram os germens precioso de uma legislao comercial. Continham a princpio regras financeiras, administrativas, tcnicas, sobre mtodos de fabrico, misturadas e confundidas com regras contratuais, mas pouco a pouco aquela enorme matria se foi ordenando sistematicamente por obra dos organizadores dos estatutos. (VIVANTE, Cesare. Instituies do direito comercial, 2 edio, Sorocaba: Editora Minelli, 2007, p. 19-20.) 10 SMITH, Adam. Riqueza das naes, vol. I, 5 edio, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2006, p. 678. 22
Esse contexto foi o substrato para o surgimento da chamada teoria estatutria do direito comercial, que estava baseada em dois pilares: os rgos de classe geralmente conhecidos como Corporaes de Ofcio, embora sua denominao podia variar de acordo com a regio de sua criao e o produto desses colegiados, ou seja, os Estatutos. Foi essa a realidade do comrcio entre os sculos XIII e XIV, especialmente na regio que hoje compreende a Itlia, pois as cidades (comunas) de Veneza, Gnova, Pisa, Florena, Amalfi, Siena, Milo l estabelecidas, apresentavam uma organizao social e poltica relativamente estvel, bem como relaes internacionais consolidadas, elementos esses propcios ao desenvolvimento do comrcio; enquanto outras regies da Europa ainda buscavam se organizar economicamente. De acordo com Levin Goldschmidt, mltiplos so os fatores que justificam ter o comrcio se fortificado na regio da Itlia: Uma civilizao antiga e consolidada; As comunicaes comerciais sempre foram mantidas e asseguradas em razo de tratados internacionais com Bizncio e demais localidades muulmanas; A grande circulao de bens e pessoas daquela regio para o Oriente; O grande nmero de cidades circundantes do Mediterrneo, permitindo as navegaes e exploraes 11 . Nas cidades italianas, as corporaes de ofcio podiam variar de tamanho, e mesmo coexistirem duas ou mais em uma mesma regio, em razo da posio que desempenhavam no governo seus integrantes. Existiam ainda corporaes com carter poltico, como por exemplo, a Universitas Mercatorum ou Mercanzia 12 , que teve lugar em Bolonha 13 . Tempos mais tarde, a mesma estrutura de corporaes de ofcio se estendeu para as cidades francesas de Marselha, Arles, Montpelier, para Barcelona na
11 GOLDSCHMIDT, Levin. Op. cit., p. 117-118. 12 LUniversitas mercatorum, campsorun et artificum bolognese comumente chiamata Mercanzia sorse sul finire del XIV secolo, in um particolare e delicato momento storico quale fu il secondo comune popolare, caratterizzato da umapparente autonomia cittadina, Che peraltro riconosceva la soggezione allautorit pontifcia nella persona del vicrio Giovanni da Legnano. La creazione di um ente inter-e sovra-corporativo- come efficacemente definito da Mario Ascheri com l scopo de disciplinare il contenzioso scaturente dalle attivit professionali non fu il poratto di regimi esterni o superiori, ma il fruto delle aspirazione autonome della locale borghesia, cui spettava um ruolo di primo piano nella nuova organizzazione istituzionale cittadina. (ANNICHINI, Alessia Legnani. La Mercanzia di Bologna Gli statuti del 1436 e Le riformagioni quattrocentesche. Bologna: Bonomia University Press, 2008, p. 1-2.) 13 GOLDSCHMIDT, Levin. Op. cit., p. 129-130. 23
Espanha, e ainda para Brugels e Amberes, na regio da Holanda e Blgica e para as cidades na regio da Alemanha, Lbeck, Hamburgo e Bremen 14 . A doutrina comercialista afirma que o perodo estatutrio um perodo estritamente subjetivista do direito comercial, que estava a servio do comerciante, e por isso considerado como corporativo, profissional, especial e autnomo em relao ao direito territorial e civil, tambm sendo consuetudinrio 15 . Francesco Galgano denomina lex mercatoria ou ius mercatorum esse direito criado pelo costume mercantil, pela jurisprudncia mercantil, pela classe dos comerciantes sem mediao da classe poltica 16 . Havia trs focos na atividade normativa destas comunidades profissionais: a normatizao e regulao administrativa do exerccio da profisso de comerciante, as regras jurdicas quanto produo e aquelas relacionadas circulao dos bens 17 . Contudo, em paralelo institucionalizao de normas, indispensvel era a criao de uma jurisdio que aplicasse os comandos gerais e abstratos e desse concreo ao ius mercatorum. Tratam-se dos tribunais consulares, que tambm tinham finalidade administrativa 18 . O cnsul era nomeado para dirimir os conflitos surgidos na dinmica das operaes e tinha poder para resolver as questes e fazer cumprir suas decises 19 . De acordo com Bruce L. Benson, no h como desvencilhar o estudo da origem dos Tribunais do Comrcio com o surgimento do direito comercial em si. O direito comercial, tal como concebido hodiernamente, teve sua origem aproximada entre os sculos dcimo primeiro e dcimo segundo da era crist, durante o perodo de recuperao econmica e reestruturao social e poltica europeia. Aps a queda do imprio romano as relaes comerciais europeias eram quase inexistentes, porm, em meados do sculo XI, a rpida expanso da produtividade agrcola fez com que a
14 URA, Rodrigo e MENNDEZ, Aurelio. Op. cit., p. 31. 15 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 1 volume, 27 edio, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 11. 16 GALGANO, Francesco. Lex mercatoria Storia del diritto commerciale. Bologna: Mulino, 1993, p. 9. 17 SOUZA, Ruy de. Op. cit., p. 45-46. 18 Levin Goldschmidt destaca, contudo, que os tribunais consulares foram criados, antes, com a finalidade de disciplinar exercer o poder de polcia sobre o comrcio, sendo que a criao de uma jurisdio comercial particular no teria sido a principal inteno das corporaes (GOLDSCHMIDT, Levin. Op. cit., p. 138) 19 MARTINS, Fran., Curso de Direito Comercial, 33 edio, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, p. 8. 24
populao, que antes vivia no campo, migrasse para as cidades, fazendo com que uma classe de comerciantes profissionais fosse criada20. Amalia D. Kessler afirma que esse perodo, que se estendeu at o incio da modernidade, foi marcado pelo desenvolvimento de costumes e prticas comuns entre os comerciantes da poca, no claro intuito de expanso das relaes negociais. Tais costumes, por irem de encontro ao direito processual e substancial ordinrio, fizeram com que os comerciantes da poca estabelecessem seus prprios tribunais, responsveis por dirimir questes se baseando nos costumes do comrcio21. Joo Eunpio Borges afirma que na formao, na fixao e na difuso do jus mercatorum nascente, exerceu papel relevante a justia das corporaes. Guiados pelos usos e pelos estatutos, os cnsules administravam a justia, decidindo rapidamente, sem os formalismos do processo comum22. Tratando da jurisdio das corporaes, Jos Xavier Carvalho de Mendona afirma que
a sua magistratura formava-se por meio de cnsules dos comerciantes (cnsules mercatorum), eleitos pela assembleia dos comerciantes, tendo funes polticas (defender a honra e dignidade das corporaes e que pertenciam, ajudar os chefes a manter a paz, etc.), funes executivas (observar e fazer observar os estatutos, leis e usos mercantis, administrar o patrimnio etc.), e funes judiciais, julgando as causas comerciais. Decidiam com a mxima brevidade, sem formalidade (sine strepitu et figura judicii). Das suas sentenas nos casos mais graves dava-se apelao para outros comerciantes matriculados na corporao e sorteados, aos quais se atribua o ttulo de sobrecnsules 23 .
Bruce L. Benson aduz que as decises proferidas eram aceitas por vencedores e perdedores, porque o descumprimento das ordens poderiam resultar em ostracismo do mercador em relao comunidade, sendo o boicote uma sano muito eficiente. De acordo com o autor, a primeira razo pela qual os mercadores criaram suas prprias cortes deve-se ao fato de que a lei estatal vigente diferia da lei dos comerciantes. Exemplifica, mencionando que os Tribunais reais no conheciam de
20 BENSON, Bruce L. The spontaneous evolution of commercial law. Florida: Southern Economic Journal, Jan 1989, vol. 55. p. 646. 21 KESSLER, Amalia D. A Revolution in Commerce: the Parisian merchant court and the rise of commercial society in eighteenth century france. New Heaven: Yale University Press, 2007, p. 97. 22 BORGES, Jos Eunpio. Curso de direito comercial terrestre, 4 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 26. 23 MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Tratado de Direito Comercial Brasileiro, volume I, 1 edio, Campinas: Russell, 2006, p. 67-68. 25
demandas que versassem sobre contratos firmados perante outras naes. De outro lado, os Tribunais comuns no julgavam lides sobre contratos que previssem cobrana de juros, por enxergar a parte cobradora como usurria. Da mesma forma, nas outras cortes as anotaes do comerciante no faziam prova. Essas situaes exigiam tribunais adaptados aos interesses mercantis. A segunda razo para a criao das cortes dos comerciantes era a necessidade de grande especializao dos julgadores para as questes tcnicas dos mercadores. A terceira razo era a necessidade de rapidez e informalidade no julgamento das questes comerciais 24 . Alfredo Rocco afirma que nem todas as relaes do comerciante, contudo, estavam subordinadas aos Consulados. Afinal, para determinar a competncia judiciria dos cnsules, o simples elemento da profisso nem sempre era suficiente, isso porque nem todas as atividades do mercador estavam relacionadas ao seu agir como comerciante. O que fugisse a tal mbito deveria ser dirimido pelas leis comuns e pelos juzes ordinrios. Portanto, j nessa poca houve a necessidade de se delimitar a matria de comrcio, que abrangia os negcios comerciais em sentido prprio (causae ou questiones mercantiles, negotiationis, mercantiae, pro factis marcandantia, quae pertinent ad mercandantia), que se resumiam compra de mercadorias para revenda e da sucessiva revenda; negcios com a intermediao do dinheiro; por fim, as operaes de cmbio e as letras de cmbio. Afirma o autor que tal impasse e consequente soluo deram os primeiros contornos teoria dos atos de comrcio 25 . Francesco Galgano esclarece que a organizao da sociedade comunal estava baseada em duas ordens de instituies: as instituies de classe e as instituies da cidade. A controvrsia que surge 26 , nessa dicotomia, delimitar a aplicao de um ou outro, especialmente quanto a relaes que envolvessem o comerciante e terceiros no comerciantes, o que era dirimido da seguinte forma:
il ius mercatorum nasce cosi come diritto creato direttamente dalla classe mercantile, senza mediazione della societ poltica; come diritto imposto nel
24 BENSON, Bruce L. Op. cit. p. 649-650. 25 ROCCO, Alfredo. Princpios de Direto Comercial. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva, 1931, p. 16-17. 26 De acordo com Paula Andrea Forgioni, nesse perodo a questo comercial estava relacionada a um problema processual de fixao de competncias, ou seja, saber se determinada demanda deveria ser dirimida pelos tribunais consulares ou pelos comuns. FORGIONI, Paula Andrea. A evoluo do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 38-39. 26
nome di uma classe, non gi nel nome dellintera comunit. Esse imposto agli ecclesiastici, ai nobili, ai militari, agli stranieri: il suo presuposto di aplicazione , per chiunque, il solo fatto di essere entrato in rapporto con un mercante. Il tribunale mercantile Il solo tribunale competente a giudicare le controversie commerciali, purch sai mercante una delle parti, sai esso lattore oppure il convenuto: il non mercante, o l straniero, Che si fosse rifiutato di sottoporsi all giurisdizione mercantile perdeva, per il futuro, il diritto di invocare a prprio favore il ius mercatorum e la giurisdizioe mercantile: in alcune citt subiva linterdizione da qualsiasi commercio con i membri della corporazione mercantile 27 .
De acordo com o autor, a justificativa para a eficcia das normas corporativas em relao quelas que no faziam parte de seus quadros era, no incio, uma fico jurdica, no sentido de que, a quem quer que fosse que tratasse com um comerciante presumir-se-ia, sem possibilidade de prova em contrrio, ser igualmente comerciante. Depois, introduz-se o conceito de privilgio: o direito comercial vincula qualquer um em virtude do privilegium mercaturae. A razo para isso, segue o autor, seria a ascenso poltica da classe mercantil, a ponto de impor essa vantagem sobre o direito e poltica comunal 28 . Como se v, nesse perodo que antecede ao Mercantilismo, trs fatores influenciam sobremaneira o desenvolvimento do direito comercial: em primeiro lugar, a posio de crescente hegemonia da classe dos comerciantes sobre os demais componentes da sociedade comunal; em segundo lugar, e em razo desse poder e organizao, a criao de normas especficas para as atividades econmicas especializadas na intermediao de bens; em terceiro lugar, a aplicao e mediao dos conflitos baseadas nesse direito posto, mediante a criao de rgo jurisdicional prprio que se sobrepunha at sobre o rgo comunal. A atividade comercial que comeava a se consolidar a partir da Baixa Idade Mdia exigia, portanto, a segurana jurdica para a consolidao de um sistema de troca, ou seja, a instituio do direito posto e do tribunal que lhe aplicaria.
27 GALGANO, Francesco. Op. cit., p. 37. 28 Idem, ibidem, p. 37. 27
1.2 MERCANTILISMO: O INCIO DA TRANSIO PARA A JURISDIO PBLICA
A Idade Moderna perodo compreendido entre os sculos XV e XVIII, delimitado pela tomada de Constantinopla em 1453 at a Revoluo Francesa, iniciada em 1789 foi marcada por uma srie de medidas polticas e econmicas conhecidas como Mercantilismo. Sob esse ttulo englobam-se acontecimentos e decises que geraram a formao dos Estados modernos, aparecendo, por sobre o interesse local e da economia comunal, um interesse nacional e uma economia nacional, de forma que o Estado passa a influenciar juridicamente, como antes influram as autoridades comunais. Ao regime das corporaes e das comunas sucede-se a organizao estatal 29 . Nesse perodo, a Itlia, o bero do desenvolvimento do comrcio, sucumbiu fora dos pases limtrofes 30 , j organizados em forma de Estado, o que representou, simbolicamente, um novo paradigma para o direito comercial, a troca da matriz privada para a publicizao das normas comerciais. Portanto, a formao do Estado Nacional, para o direito comercial, importou em duas alteraes substanciais: a gradual troca de posies entre os usos e costumes pelas leis estatais na escala de importncia como fonte de direito; a segunda foi que a jurisdio comercial deixou de ser o exerccio de uma atividade privada para ser incorporada pelo Estado, como Tribunais especiais, contudo, ainda com a participao de comerciantes 31 . As corporaes de ofcio ainda resistiam, porque passaram a ter nova finalidade: o financiamento das despesas estatais, especialmente, o reforo de guerra 32 .
29 SOUZA, Ruy de. Op. cit., p. 50. 30 A longa paz tinha desabituado os italianos do uso das armas, tinha-os tornado pacficos e adversos ao sangue, luta. Entretanto, em volta deste pas, que era ao mesmo tempo o mais risco e o mais fraco da Europa, cresciam os grandes Estados nacionais, governados por fortes monarquias guerreiras. Aconteceu aquilo que era inevitvel: a Itlia, rica, mas desarmada, tornou-se presa dos seus fortes vizinhos. Alguns decnios do sculo XVI foram suficientes para se dar a catstrofe. (ROCCO, Alfredo. Op. cit., p. 19). 31 la giurisdizione commerciale passa la transizione si compie, in Francia, con gli editti di Francesco II e di Carlo IX del 1560 e del 1563 dalle antiche magistrature mercantili, interne alla corporazione, ai tribunali dello Stato, sebbene concepiti come tribunali speciali, formati da giudici eletti da uma assemblea di mercanti, ma nominati dal re e investiti di potere soverano (GALGANO, Francesco. Op. cit., p. 72). 32 VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Op. cit., p. 38. 28
De acordo com Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro, a formao dos Estados nacionais fez com que o direito comercial, baseado em costumes e nascido da prtica mercantil, ganhasse do prprio Estado soberano sua legitimidade, diante da importncia de se dar maior segurana jurdica s relaes mercantis como instrumento para o desenvolvimento econmico e preservao dos interesses sociais 33 . Quanto jurisdio, como dito, ainda que composta por comerciantes, passou-se a aplicar as normas gerais na soluo dos conflitos:
la specialit delle giustizia da corti speciali composta da commercianti (...) e la qualifica del soggetto come critrio di aplicabilit della norma, continua a contra distinguire il diritto commerciale, mas anche esso si presenta ormai, pur nella sua specialit, como parte di um diritto genereale, disciplinato a volte in grandi ordinanze come quella di Luigi XIV 34 .
As determinaes estatais converteram rapidamente as Corporaes em instituies auxiliares do Estado. A classe mercantil cessa de ser artfice do seu prprio direito, passando o direito mercantil por duas transformaes: deixa de ser direito de uma classe e passa a ser estatal; deixa de ser universal para ser nacional. Contudo, a perda de poder poltico da classe mercantil no diminuiu o ritmo de acumulao do capital, passando os comerciantes a gozar de privilgios perante o poder central em razo da influncia patrimonial 35 . Acerca da convivncia dos interesses corporativos e nacionais, Tullio Ascarelli afirma que
Con il compimento del processo formativo delle monarchie centralizzate si apre a mio avviso um secondo perodo della storia del diritto comerciale, il cui inizio possiamo porre sulla fine del secolo XVI. Il diritto commerciale non trover pi la sua fonte nellautonomia delle corporazioni, ma passer a far parte del diritto generale; allo sviluppo consuetudinrio si accompagner quello delle ordinanze dellautorit regia preoccupata della formazione di un mercato nazionale e gelosa delle autonomie dei vari ordini 36 .
A desfigurao das corporaes de ofcio no resultou na desconsiderao de seus estatutos. A partir deles, surgiram as compilaes promovidas por autores
33 BERTOLDI, Marcelo M. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avanado de direito comercial, 4 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 28. 34 ASCARELLI, Tullio. Saggi di Dirito Commerciale. Milo: Dott A. Giuffr Editore, 1955, p. 11. 35 GALGANO, Francesco. Op. cit. p. 71-73. 36 ASCARELLI, Tullio. Op. cit., p. 10-11. 29
italianos 37 . Uma tentativa de sistematizao estatal do direito mercantil ocorreu na Frana, a qual, constituda numa slida monarquia, reuniu as leis sobre a matria em duas Ordenanas de Luiz XIV: quanto ao comrcio terrestre em 1673 e ao martimo, em 1681 38 . Rubens Requio afirma que o Cdigo de Savary, a primeira das Ordenaes, fez parte de um perodo de suave mutao entre o sistema subjetivo puro e o sistema ecltico, com acentuada inclinao para o objetivismo, pois possibilitava a extenso das normas comerciais para alm dos comerciantes, atingindo qualquer que praticasse ato de natureza comercial 39 . Verifica-se que nesse perodo os conflitos e dvidas acerca da questo jurisdicional ainda estavam presentes. As Ordenanas foram a base da primeira codificao do direito comercial: o Code de Commerce (Cdigo de Napoleo) de 1807. Desse modo, foi com o mercantilismo que se deu o primeiro passo da transio do direito comercial privado baseado em um critrio subjetivo de comerciante para o sistema do Cdigo de Napoleo em 1807, baseado em um critrio objetivo de definio 40 .
37 No incio da Idade Moderna comearam a surgir os primeiros trabalhos procurando sistematizar o direito comercial. As primeiras tentativas vieram de autores italianos: Benevuto Stracca que, em 1533, elaborou o primeiro Tratado de direito comercial; Sigmondo Scaccia que, em 1618, produziu seu Tratado sobre comrcio e cmbio; Rafaele de Turri que, em 1614, editou outra obra sobre direito cambirio, seguindo-se os trabalhos de Giuseppe de Maria de Casarregis, Giovani Batista de Luca, Ansaldo de Ansaldi e Francesco Rocco, considerados os precursores do estudo cientfico do direito comercial. (GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Op. cit., p. 45.) 38 VIVANTE, Cesare. Op. cit., p. 21-22. 39 REQUIO, Rubens. Op. cit., p. 12. 40 j vista do diverso carter da autonomia do direito comercial foi-se ento passando pouco a pouco (embora de incio de modo indireto e quase hipcrita, como atravs da presuno da qualidade de comerciante quo ad actum dos que efetuassem um ato de comrcio isolado, o que, por seu turno, se prendeu ao desejo da noblesse de praticar atos de comrcio sem ser comerciante) do anterior sistema subjetivo a um sistema objetivo, o qual triunfou definitivamente no cdigo napolenico, ou seja, aplicao das regras comerciais a qualquer ato mercantil independentemente da pessoa do agente e, portanto, tambm aos atos realizados por quem no fosse comerciante. (ASCARELLI, Tullio. Op. cit., p. 13-14) 30
1.3 O CDIGO NAPOLENICO: A OBJETIVAO DO DIREITO COMERCIAL E OS TRIBUNAIS DO COMRCIO
A Revoluo Francesa e a produo legislativa decorrente foi um marco para o direito comercial. Embora o carter de ramo emanado por uma classe especfica da sociedade tenha sido enfraquecido com a formao dos Estados Nacionais, as corporaes de ofcio ainda existiam e gozavam de influncia. Os comerciantes tinham assento nos tribunais e seus estatutos foram a base para as normas estatais que passaram a tratar do comrcio. Entretanto, o dado mais importante acerca do carter personalssimo do ius mercatorum foi mantido: a reserva de aplicao das normas especiais aos comerciantes. Entretanto, esse privilgio jurisdicional de vincular o magistrado aplicao de normas especiais em razo da atividade desenvolvida pelo litigante no se coadunava mais com os ideais da to propalados Revoluo Francesa: libert, galit e fraternit. A influncia e consequncia prtica de tal iderio para o direito comercial foi a adoo, pelo Cdigo Napolenico de 1807 (Code de Commerce), de um conceito objetivo para definir quem estava sujeito s normas comerciais, estruturando-se a chamada teoria dos atos de comrcio. Desse modo, os legisladores colocaram-se a servio dos ideais da Revoluo Francesa, de igualdade de todos perante a lei, de forma que foi dirimido o privilgio de classe 41 . Outrossim, o Cdigo do Comrcio Francs trouxe uma nova sistematizao matria mercantil, diferente daquela dada pelo Code Savary 42 . Afirmar que a categoria dos atos de comrcio mudou o paradigma do direito comercial precedente significa dizer que essa foi a soluo encontrada para que o comerciante fosse identificado pela atividade desenvolvida e no mais por uma qualidade pessoal, intrnseca ou extrnseca, baseada essencialmente na inscrio ou por
41 REQUIO, Rubens. Op. cit. p. 12. 42 L'innovation du Code, au regard de l'hritage du Code Savary consistait y introduire la matire des "transactions commerciales", les bourses et les foires (et pas seulement la rglementation concernant les courtiers et agents de commerce), dvelopper le droit de la dfaillance ("suspensions, faillites et banqueroutes"), insrer les lois criminelles sur le commerce la suite de la rglementation des tribunaux de commerce. (DELPLANQUE, Catherine. Le Code de commerce de 1807, in <http://www.afhj.fr/ressources/Origine%20du%20Code%20de%20commerce-Delplanqu e.pdf>, site visitado em 19 de janeiro de 2011). 31
compor os quadros das corporaes de ofcio. A definio, contudo, do que fossem atos de comrcio nunca encontrou uma unanimidade entre os autores. Os conceitos variavam de acordo com as impresses pessoais de cada doutrinador e, no raras vezes, a definio legal era a base para abordagem do tema. Assim, ao invs da adoo do mtodo dedutivo-conceitual para a positivao na lei, a definio dos atos de comrcio passou a ser feita de forma emprica na norma e ento sistematizada pelos autores de forma indutiva. Do ponto de vista conceitual, Georges Ripert define os atos de comrcio como certains actes juridiques qui sont dits commerciaux par leur nature, sans quil soite ncessaire de considrer ceux qui ls accomplissent; bien mieux, cest par la conclusion habituelle de ces actes que sont caractriss les commerants 43 . Cesare Vivante 44 discorre sobre os atos de comrcio, afirmando que se destinam a reunir as provises nos lugares em que so necessrias, na qualidade e quantidade precisas, em tempo adequado. O autor faz a anlise, ento, a partir do Cdigo Italiano de 1882, que foi fortemente influenciado pelo Cdigo Francs de 1807. Comenta os artigos 3 e 4 que dividem os atos em objetivos e subjetivos. Antes, porm, esclarece que a importncia em identificar um ato como sendo comercial ou no de que, em primeiro lugar, permite saber qual lei ou uso comercial possvel aplicar em preferncia ao direito civil; em segundo lugar, para se determinar se certa pessoa comerciante ou no; em terceiro lugar, para se saber se os atos foram praticados por quem tem capacidade de dispor de suas coisas. Voltando classificao, afirma que objetivos so os atos do comrcio em razo de sua natureza, e no da pessoa que os pratica. Podem ser classificados em cinco grupos: negcios sobre mercadorias; negcios sobre crdito; negcios sobre trabalho; negcios sobre risco; e negcios martimos. Ao primeiro grupo, est relacionado o tradicional contrato de compra e venda que pode incidir sobre bens em si ou mesmo quotas ou aes de sociedades. As operaes bancrias so espcies dos negcios sobre crdito, englobando a negociao de ttulos e os contratos de cmbio. O terceiro grupo negcios sobre o trabalho que so aqueles exercidos por empresas que coordenam a fora de produo humana,
43 RIPERT, Georges. Trait lmentare de Droit Commercial, vol. I, 9 edio. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprucende, 1977, p. 182. 44 VIVANTE, Cesare. Op. cit., p. 37-46. 32
mecnica e animal, a fim de transformar as matrias primas em novos produtos, com o risco de que a produo no alcance uma compensao adequada. Neste grupo ainda esto empresas que no necessariamente transformam coisas, mas tambm prestam servios, como de transporte e de agenciamentos. V-se aqui uma ideia embrionria de empresa que viria assumir o papel principal da teoria comercial com o cdigo italiano de 1942. Os negcios sobre risco esto ligados ao conceito de recolhimento de pequena cota de vrias pessoas para diluir entre elas o efeito da m sorte. Trata-se de seguros, includas ainda as operaes de loteria. Por fim, tudo aquilo que diz respeito navegao, pertence matria comercial dos negcios martimos. No artigo 4 esto conceituados os atos subjetivos de comrcio. A lei atribui essa qualidade aos atos praticados pelo comerciante. Esto atrelados a uma presuno de comercialidade pela qualidade do seu exercente, admitindo-se prova em contrrio. Para dirimir a questo acerca da natureza do ato, quando uma das partes exerce atividade comercial e outra no, Cesare Vivante afirma que o artigo 54 do Cdigo Italiano de 1882 estendeu a aplicao da legislao comercial a todos os integrantes da relao, naquilo que chama de atos de comrcio em relao a uma s das partes. A abordagem a partir do direito posto tambm foi feita por Jos Xavier Carvalho de Mendona 45 , o qual, interpretando as leis comerciais ento vigentes no Brasil, perfilhadas que estavam com a teoria francesa, classificou os atos de comrcio em trs classes. Na primeira estavam os atos de indstria, os quais, desenvolvidos com habitualidade, investiriam o praticante da qualidade de comerciante. No segundo grupo, estavam os atos, cujo objetivo fosse facilitar, promover ou realizar o exerccio da indstria, ou seja, atos realizados para ou em razo do comrcio. Por fim, o terceiro grupo abrangia os atos artificialmente comerciais; aqueles que atendessem determinada forma prevista ou lei ou considerados como tal por convenincia do legislador. Assim, surgiu a clssica nomenclatura: atos de comrcio por natureza ou profissionais; atos de comrcio por dependncia ou conexo; atos de comrcio por fora ou autoridade da lei. A elaborao emprica do rol de atos de comrcio obviamente no trouxe cientificidade para a teoria, razo pela qual a falta de sistematizao fez com que as crticas ao mtodo fossem ferozes. Comentando a sistemtica adotada pelos Cdigos
45 MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Op. cit., p. 473. 33
Comerciais que seguiram o modelo sugerido pelos franceses em 1807, Ruy de Souza afirma que fazem verdadeira salada de critrios, para fornecer um carter misto e extravagante ao sistema do Direito. Sendo a elaborao conceitual do ato de comrcio um critrio da lei, os Cdigos no souberam, por outro lado, criar uma sistemtica rgida, ou to rigorosa quanto seria de se desejar, a fim de evitar a confuso com os atos jurdicos de igual natureza 46 . Do ponto de vista cientfico, a teoria dos atos de comrcio realmente carecia de melhor sistematizao. Contudo, empiricamente ela cumpria sua finalidade que, embora no nica, era uma das principais: delimitar a competncia dos ento criados Tribunais do Comrcio e permitir o acesso de todos, no pela qualidade pessoal, mas sim pela prtica de um ato definido em lei. Em 1791, a Lei Le Chapelier extinguiu as Corporaes de Ofcio, as quais ainda tinham atuao jurisdicional na Frana. Porm, em sua substituio, o Cdigo de 1807 criou os Tribunais do Comrcio, sendo submetidas sua jurisdio todas as controvrsias nas quais se verificasse a presena de um ato de comrcio 47 . Interessante destacar o pensamento de Amalia D. Kessler, para quem estes Tribunais do Comrcio contavam com a mesma estrutura das cortes mercantis do Antigo Regime inseridas no novo contexto ps-revolucionrio: renamed and very modestly reconfigured, the Old Regime Merchant courts survived the Revolutions overhaul of the judiciary and then, remarkably, survived the Revolution as well. 48
Prosseguindo, de acordo com Francesco Galgano, o Cdigo do Comrcio francs definia os atos de comrcio para dois efeitos: em primeiro lugar, para atribuir ao profissional habitual a qualidade de comerciante, que era o pressuposto para aplicao daquela norma, por exemplo, sobre a matria de livros do comrcio, sobre falncia em caso de insolvncia, etc.; em segundo lugar, para reservar a jurisdio sobre atos de comrcio e este efeito se estenderia a qualquer um, mesmo que no comerciante desempenhada pelos Tribunais do Comrcio 49 . Quanto a este aspecto, explana Giuseppe Ferri, apontando a adoo do mesmo critrio na Itlia, com o Cdigo de 1882:
46 SOUZA, Ruy de. Op. cit., p. 132. 47 VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Op. cit., p. 44-45. 48 KESSLER, Amalia D. Op. cit. p. 2. 49 GALGANO, Francesco. Op. cit. p. 95-96. 34
Alla nozione di commerciante si aggiunta, assumendo preminente rilievo, la nozione di atto di commercio, ma sono rimasti notevoli residui del periodo precedente, primo tra tutti quello di una speciale giurisdizione per le controversie commerciali, i tribunali di commercio. Anche nel codice Napoleone l'ambito del diritto commerciale in funzione della giurisdizione commerciale (ci risulta espressamente dall'art. 631) con la differenza per che la competenza dei tribunali di commercio si determina non p soltanto in funzione del commerciante, iscritto o non iscritto o reputato tale, ma in funzione dell'atto di commercio. L'origine classista del diritto commerciale fa sentire tuttora la sua influenza attraverso il permanere della giurisdizione commerciale, la quale rimane pur sempre emanazione del ceto mercantile. Soltanto nel codice di commercio italiano del 1882, l'aspetto classista del diritto comerciale , si pu dire, scomparso. Sono rimasti bens i Tribunali di commercio - che saranno per soppresso subito dopo con la legge 25 gennaio 1888 n. 5174 - ma la nozione di atto di commercio e l'ambito del diritto commerciale non si posta pi in funzione della sola questione di competenza: l'atto di commercio ha assunto un rilievo sostanziale oltre che processuale 50 .
Portanto, o ato de comrcio foi separado da profisso 51 e com isso foi definida a competncia do rgo jurisdicional especfico 52 , caracterizando o perodo objetivo do direito comercial. Em razo da especialidade da matria, os Tribunais do Comrcio continuaram a ser compostos por comerciantes. O particularismo jurdico do Cdigo Napolenico se manifestava na jurisdio, isso porque os membros dos Tribunais do Comrcio eram eleitos em uma assembleia composta por comerciantes notveis,
50 FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale. Torino: Unione Tipografico Editrice Torinese, 1950, p.7. 51 Linnovazione essenziale aveva portato il codice di commercio a dare significato preponderante allatto di commercio, siolato e separato dalla professione, dalla qualit di commerciante o dallorganismo di impresa. Ma lisolamento dellatto di commercio non era tanto uma esigenza assoluta del cdice, Che, infatti, non ne faceva, come assai pi tardi fece il cdice italiano, base assoluta del sistema detto oggettivo. Era a proposito della giurisdizione commerciale, allo scopo di fissare pratciamene, in difetto di organi categorici quale il registro di commercio, la qualit commerciale dei diritti e delle obbligazioni in giudizio, che si enumeravano gli atti del commercio. Il commerciante era tuttavia in prima lnea sul tipo originrio, nel sistema. La professione dava uma qualifica giuridica alla persona ed ai suoi atti. MOSSA, Lorenzo. Trattato del nuovo Diritto Commerciale, vol. I. Milo: Socit Editrice Libraria, 1942, p. 11. 52 Neste mesmo sentido: Suprimido el rgimen gremial o corporativo, el Cdigo de Comercio francs delimita la competencia de los tribunales de comercio con arreglo al sistema objetivo. Estos tribunales decidirn en lo sucesivo sobre las discusiones en orden a los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y sin necesidad de acudir a la ficcin de presumir la condicin de comerciante en quien no lo sea. En atencin preferente a los artculos 631, 632 y 633 del Cdigo de Comercio relativos a los actos de comercio entre toda clase de personas, la doctrina francesa posterior convertir el acto de comercio no solo en una tcnica para delimitar la competencia de los tribunales de comercio, sino para ser utilizado en la delimitacin de la materia mercantil, construyendo un Derecho privado especial que encuentra en el acto de comercio objetivamente considerado la justificacin de su existencia y de su autonoma. (URA, Rodrigo e MENNDEZ, Aurelio. Op. cit., p. 32.) 35
componentes mais antigos, probos e com grande senso de ordem e economia dentre aqueles de sua classe, como exigia a prpria lei 53 . Georges Ripert destaca as qualidades dessa jurisdio especializada, especialmente o fato de que seus julgamentos so proferidos por magistrados afetos aos temas comerciais:
L'institution d'une juridiction commerciale compose de juges commerants lus, se dfend par de bons arguments: connaissance technique des affaires par les juges, spirit commercial d'quit, autorit due la confiance, importance des problmes conomiques et sociaux dans les procdures collectives de liquidation ou de redressement des entreprises. Une procdure plus simple et plus rapide que la procdure civile, une reprsentation en justice plus facile sont apprcis des justiciables. Enfin le service dsintress que les commerants rendent l'tat en collaborant la justice doit tre apprci dans un pays surcharg de fonctionnaires et qui a de la peine recruter des magistrats. En fait, les jugements des tribunaux de commerce ne font pas lobjet de rformations plus nombreuses que ceux des tribunaux civils, ce qui dmontre la science et la conscience des juges 54 .
Conforme Tullio Ascarelli, a diviso jurisdicional e a diviso dentro do direito privado em civil e comercial era uma realidade da poca e peculiar aos sistemas romansticos que se foram constituindo na Europa continental sobre a base dos textos romanos transformados, o que tambm foi visto nos sistemas da Amrica Latina que derivaram dos primeiros 55 . Os Tribunais do Comrcio continuam a existir na Frana e seus juzes continuam a ser empresrios eleitos por um Colgio Eleitoral composto por delegados consulares. A competncia material dos Tribunais do Comrcio franceses est delimitada nos artigos L721-3 e L721-4 do Cdigo do Comrcio 56 .
53 GALGANO, Francesco. Op. cit. p. 96. 54 RIPERT, Georges. Op. cit., p. 71. 55 ASCARELLI, Tullio. Op. cit., p. 4 56 Article L721-3 Les tribunaux de commerce connaissent : 1 Des contestations relatives aux engagements entre commerants, entre tablissements de crdit ou entre eux ; 2 De celles relatives aux socits commerciales ; 3 De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Toutefois, les parties peuvent, au moment o elles contractent, convenir de soumettre l'arbitrage les contestations ci-dessus numres. Article L721-4 Le tribunal de commerce connat des billets ordre portant en mme temps des signatures de commerants et de non-commerants. Toutefois, il est tenu de renvoyer au tribunal de grande instance s'il en est requis par le dfendeur lorsque les billets ordre ne portent que des signatures de non-commerants et n'ont pas pour 36
Outrossim, o Code de Commerce permanece adotando a teoria dos atos de comrcio para definir o acesso e competncia aos Tribunais do Comrcio, conforme se v dos artigos L110-1 e L 110-2 57 .
1.4 A TEORIA DA EMPRESA: SUPERAO DA QUESTO JURISDICIONAL
Uma nova quebra de paradigma, dessa vez pelo conflito entre o direito privado agora sob um contexto capitalista mais maduro e o indito direito social 58
que se desenvolvia especialmente na Itlia, mas no apenas l, fez com que fosse
occasion des oprations de commerce, trafic, change, banque ou courtage. (Code de Commerce. Disponvel em <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCo de.do?idArticle=LEGIARTI000020869758&idSectionTA=LEGISCTA000006133171&cidTexte=L EGITEXT000005634379&dateTexte=20100104>. Acesso em: 7 set. 2012. 57 Article L110-1 La loi rpute actes de commerce : 1 Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit aprs les avoir travaills et mis en uvre; 2 Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, moins que l'acqureur n'ait agi en vue d'difier un ou plusieurs btiments et de les vendre en bloc ou par locaux; 3 Toutes oprations d'intermdiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de socits immobilires ; 4 Toute entreprise de location de meubles ; 5 Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ; 6 Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, tablissements de ventes l'encan, de spectacles publics ; 7 Toute opration de change, banque, courtage et tout service de paiement ; 8 Toutes les oprations de banques publiques ; 9 Toutes obligations entre ngociants, marchands et banquiers ; 10 Entre toutes personnes, les lettres de change. Article L110-2 En savoir plus sur cet article... La loi rpute pareillement actes de commerce : 1 Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de btiments pour la navigation intrieure et extrieure ; 2 Toutes expditions maritimes ; 3 Tout achat et vente d'agrs, apparaux et avitaillements ; 4 Tout affrtement ou nolisement, emprunt ou prt la grosse ; 5 Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer; 6 Tous accords et conventions pour salaires et loyers d'quipages ; 7 Tous engagements de gens de mer pour le service de btiments de commerce. (Code de Commerce. Disponvel em <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.d o?idArticle=LEGIARTI000020869758&idSectionTA=LEGISCTA000006133171&cidTexte=LEGI TEXT000005634379&dateTexte=20100104>. Acesso em: 7 set. 2012. 58 Expresso de Lorenzo Mossa. 37
delineada a chamada teoria da empresa, que veio a substituir a matriz dos atos de comrcio em grande parte dos sistemas jurdicos ocidentais. Tullio Ascarelli afirma que os momentos histricos das teorias so distintos, o que impossibilita at mesmo uma comparao entre elas. A teoria dos atos de comrcio, estabelecida no Cdigo Napolenico, substancialmente anterior ao desenvolvimento industrial anterior primeira locomotiva, aos grandes fornos a gs, indstria eltrica, automobilstica, ao cinematgrafo e mquina de escrever. Para ele, a teoria da empresa, cujos primeiros contornos so do final do sculo XIX, foi resultado e influncia do intervencionismo e dirigismo da poca, cuja preocupao agora era a concorrncia, a livre iniciativa e acesso ao mercado, a proteo aos bens imateriais e o interesse social 59 . Para o autor, o conceito de empresrio, diferentemente do de comerciante, estava estritamente relacionado interveno estatal sobre os rumos da economia: la nozione di imprenditore torna a rivelarsi come uno strumento pel controllo pubblicistico dellattivit econmica. 60
De fato, o que ocorria no final do sculo XIX era a mudana social e a forma como o Estado passou a conduzir as questes econmicas. Evaristo de Moraes Filho elenca os fatores da transformao que acabou por gerar a mudana do paradigma na matria comercial:
Dois fatos caracterizam bem a nova concepo do direito nos fins do sculo passado e, principalmente, durante a primeira metade do atual: o advento do direito coletivo e a interveno do Estado no domnio da liberdade contratual (e de contratar), abrindo um sem-nmero de excees ao princpio da autonomia da vontade, um dos pilares da ordem civil liberal, como vimos em seu lugar prprio. Quando expusemos o princpio da autonomia da vontade, deixamos bem claro que o Cd. Civil de 1804, como todos os demais nele inspirados, no deixou de consignar logo de incio, como regra geral, que os indivduos tinham liberdade de realizar todas as espcies de negcios entre si, desde que no violassem a ordem pblica e os bons costumes. Mas bem verdade que, dadas as necessidades sociais da nova vida que se impunha e a natureza do regime recm-implantado, poucos se deram conta da existncia de tal dispositivo. 61
Lorenzo Mossa discorre sobre a tenso havida no final do sculo XIX entre o direito comercial e o crescente interesse social, que se afirmava na questo da
59 ASCARELLI, Tullio. Op. cit., p. 22-24. 60 Idem, ibidem, p. 25. 61 MORAES FILHO, Evaristo de. Sucesso nas obrigaes e a teoria da empresa, vol. I. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 1960, p. 308-309. 38
responsabilidade social da empresa e na lei de proteo social para o trabalho na indstria. O direito comercial de ento, contextualizado, passa a estar relacionado s relaes do trabalho e ao direito da indstria. O direito empresarial, ou da empresa, a evoluo dessa interao entre o direito comercial individualista e o programa social ento vigentes 62 . Os contornos jurdicos da empresa levavam em considerao o reconhecimento desse organismo de natureza econmica sendo que alguns de seus aspectos importavam ao Direito e exigiam sua regulao. Assim, a empresa, como fenmeno econmico, exigia um tratamento jurdico para questes como a regulao da atividade do empresrio. Por exemplo, a necessidade ou no de registro e autorizaes para determinadas situaes particulares de produo. Em segundo lugar, por ser a concreo da ideia criativa do empresrio, h necessidade de tratamento da concorrncia desleal e da proteo propriedade industrial. Em terceiro lugar, a regulamentao acerca da transferncia de titularidade da azienda como pressuposto da atividade e a consequncia para a continuidade da produo. Por fim, um tratamento jurdico acerca da relao com os sujeitos dependentes da atividade, em especial, os trabalhadores 63 . Assim, delineava-se a teoria com base na atividade e no mais com foco no agente. Alberto Asquini 64 definiu o fenmeno da empresa no momento em que mais se discutia sobre o tema em meio aos preparativos para a promulgao do Cdigo Comercial Italiano. O autor afirma que a empresa um fenmeno polidrico, que teria, no aspecto jurdico, quatro diversos perfis: o perfil subjetivo (a empresa como empresrio); o perfil funcional (a empresa como atividade empresarial); o perfil objetivo (a empresa como estabelecimento); e o perfil corporativo (a empresa como instituio). Alberto Asquini identificou o perfil subjetivo com a figura do empresrio, a pessoa que exercia a atividade. Esta, por sua vez, representaria o perfil funcional, ou seja, a fora em movimento para se atingir determinada finalidade. O perfil patrimonial estaria identificado pelo estabelecimento, ou o conjunto de bens destinados para o exerccio da atividade. O ltimo perfil, o corporativo, estaria relacionado organizao
62 MOSSA, Lorenzo. Op. cit., p. 40-44. 63 FERRI, Giuseppe. Op. cit., p.23-24. 64 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Traduo de Fbio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, v.35, n. 104, p. 109-126. out/dez 1996. 39
de pessoas, formada pelo empresrio e seus colaboradores, que somados representariam um ncleo social organizado em funo da finalidade econmica comum. Giuseppe Ferri, outrossim, identifica trs caractersticas fundamentais da empresa. Em primeiro lugar, uma atividade econmica, razo pela qual, afirma, mesmo que a atividade seja profissional e desenvolvida em uma estrutura organizada, no h empresrio e, por consequncia, empresa. Cita como exemplo o mdico e o advogado, entendendo que desenvolvem atividades no econmicas, mas intelectuais. Em segundo lugar, a empresa uma atividade profissional; portanto, uma atividade isolada, ainda que para tal atuao exija uma organizao de capital e trabalho, no profissional, citando como exemplo um espetculo pblico ou uma operao comercial em conjunto, o que no serviria para caracterizar uma sociedade em nome coletivo. A empresa, como terceiro elemento, atividade organizada ou de organizao. Para efeitos jurdicos, segundo o autor, h necessidade de que tal organizao assuma determinada complexidade. Por isso, explica que no direito italiano a piccola impresa est fora da noo de empresa e a ela no so aplicados os mesmos princpios aplicveis empresa, justamente porque a organizao no o elemento primordial do pequeno empresrio, o qual desenvolve a atividade com o prprio trabalho, enquanto a empresa propriamente dita caracterizada pela organizao do trabalho feita pelo empresrio 65 . Ruy de Souza 66 , ressaltando a difcil tarefa de identificar a empresa em uma concepo jurdica sem olvidar que a empresa tambm e talvez antes um fenmeno econmico sugere os seguintes elementos distintivos: a empresa uma instituio jurdica; uma instituio jurdica no personalizada; caracteriza-se a instituio pela organizao de uma atividade econmica; a organizao dever ter, pelo menos, certa permanncia; a organizao dever ter autonomia administrativa; a atividade econmica destinar-se- produo para o mercado; a produo ser tanto de bens como de servios; a atividade econmica destinar-se-, tambm, intermediao dos bens ou de servios no circuito econmico; a organizao por em funcionamento um fundo de comrcio, a que se liga; a azienda acionada, para os fins da empresa, atravs de um empresrio, que ente personalizado, cuja misso representar juridicamente a empresa no mundo dos negcios; o empresrio poder ser individual ou revestir a forma coletiva, societria; os atos do empresrio so praticados repetidamente, em srie orgnica; os
atos do empresrio sero sempre comerciais. O autor deixa propositadamente de fora dos elementos definidores a ideia de lucro, o que, segundo ele, limitaria a abrangncia da sua proposta 67 . Entretanto, o desenvolvimento da teoria da empresa, segundo Ruy de Souza, no encontra motivadores apenas entre os autoritrios usando como exemplo o Cdigo Italiano de 1942 , mas tambm entre os liberais 68 . Entre estes, nos rumos liberais 69 , o autor afirma estarem aqueles que delineiam um Direito capitalista, ou Direito das instituies capitalistas, que seria o direito de uma classe social e objetivamente como Direito das instituies especficas do regime capitalista. Verifica- se principalmente nos estudos econmicos norte-americanos, com grande nfase para os adeptos da Escola de Chicago. De acordo com Paula Andrea Forgioni, em meados da dcada de 1950, a noo de intermediao vai perdendo fora como ncleo do direito comercial, passando a ganhar fora o conceito de empresa, como reflexo da atividade de organizao dos fatores de produo. O empresrio deixa de ser uma espcie de comerciante para ser o gnero, do qual passa a fazer parte o comerciante 70 . A autora destaca que o conceito de empresa mais antigo do que se costuma crer, estando identificado j no Cdigo Francs (enterprise) 71 .
67 No nos parece que o fim especulativo possa ser fornecido como requisito essencial da empresa, com o preciso carter de universalidade que a esta se dever emprestar no Direito das empresas. O fim de lucro, que no dizer, de Van Ryn tornou-se secundrio na empresa moderna, afastaria do conceito unitrio, se neste se integrasse, pelos menos, as empresas de carter pblico e as cooperativas. Ora, toda a concepo do Direito das empresas funda-se, neste trabalho, em frmulas neutras e universais, que transcendem s organizaes econmicas ou polticas, para se poderem realizar, de modo hbil, seja no capitalismo, seja no dirigismo, ou no coletivismo, ou no regime de verdadeira liberdade econmica. O fim de lucro, se integrado como elemento essencial da concepo, importaria em estabelecer limites para o arrolamento das empresas, de todas as empresas, no Direito que se elabora. (SOUZA, Ruy de. Op. cit., p. 304-305.) 68 SOUZA, Ruy de. Op. cit., p. 169-170. 69 O panorama da recepo doutrinria da teoria da empresa no Brasil restaria incompleto sem observar que, antes dos anos 1970, no se verificava grande influncia dos autores norte-americanos que, a partir dos anos 1930, j haviam trazido a empresa para o centro das discusses econmicas. Em 1932, Berle e Means publicam The modern corporation and private property, comprovando, na economia americana, a separao entre a titularidade das aes e o poder que delas deriva, como relataremos mais adiante. Cinco anos mais tarde, Coase divulga o artigo The nature of the firm, reagindo teoria econmica tradicional, a qual acreditava que the direction of resources is dependent directly on the price mechanism, como se no houvesse empresas e o funcionamento do sistema econmico pudesse prescindir de slands os conscious power. A partir da identificao dos custos de transao, o autor explica a razo da existncia das empresas (que chama de firmas). (FORGIONI, Paula Andrea. Op. cit., p. 66.) 70 Idem, ibidem, p. 58. 71 Idem, ibidem, p. 43. 41
Por sua vez, Giuseppe Ferri destaca que a empresa era considerada um ato de comrcio no Cdigo Comercial italiano de 1882. Contudo, no era considerada como um organismo econmico, mas sim como um ato de intermediao com escopo especulativo 72 . Da mesma forma ocorreu no Brasil. O Decreto 737 de 1850, em seu artigo 19, pargrafo terceiro, considerava como mercancia as empresas de fbricas, de comisses, de expedio, de depsito, de expedio, consignao e transporte e de espetculos pblicos. Analisando o dado positivo e aps promover a reviso da doutrina, Waldemar Ferreira aponta trs elementos constitutivos da empresa: em primeiro lugar, a organizao dos fatos da produo, ou seja, a natureza, o capital e o trabalho; a realizao de negcios mercantis, de forma que a empresa era a intermediria entre a produo e o consumidor; e, por fim, a inerncia do risco tcnico e econmico das operaes 73 . Acerca da contraditria unio que resultou na teoria da empresa, Paula Andrea Forgioni menciona o fato de que Waldemar Ferreira, apesar de notoriamente liberal e conhecido por muitos como defensor da teoria da empresa no pas, muitas vezes se apresentou como crtico da doutrina, justamente porque em muitos momentos se identificava com o fascismo 74 , conforme positivada no Codice Civile de 1942 75 . A autora destaca que na ordem italiana fascista a empresa vista como arena de encontro de interesses que devem ser harmonizados conforme a ordem pblica. Ao disciplin-la, o Estado intervm na relao entre scios e empregados, decidindo quem ser tutelado. Externamente, a atividade da empresa tambm condicionada pelos ditames do corporativismo, devendo servir nao 76 . Em seu trabalho monogrfico, Ruy de Souza desconsiderou a controversa origem da teoria da empresa no direito italiano, inclusive porque escrito em 1958, quase uma dcada depois do final simblico do polmico regime, com a execuo de Benito
72 FERRI, Giuseppe. Op. cit., p.27. 73 FERREIRA, Waldemar. Op. cit., p. 365-366. 74 em todas essas novas incurses doutrinrias, d-se pouco destaque ao fato de que a disciplina da empresa fora introduzida na Itlia para viabilizar a conduo da economia pelo Estado, encarando-a como ente organizador, gerador de riquezas. (FORGIONI, Paula Andrea. Op. cit., p. 59.) 75 Idem, ibidem, p. 57. 76 Idem, ibidem, p. 68. 42
Mussolini, tendo decorrido tempo suficiente para a depurao ideolgica 77 , e passou a adotar plenamente a teoria. A origem da teoria da empresa no indica que seu desenvolvimento tenha sido em razo de aspectos pragmticos da atividade do comerciante, pelo contrrio, antes objetivou a legitimao da interveno estatal na liberdade de atuao do empresrio. Nesse sentido, a questo jurisdicional nunca tocou aos tericos da empresa, inclusive, porque a Itlia contava com uma jurisdio privada unificada. Assim, se nos momentos anteriores a questo jurisdicional era um dos temas em pauta para o direito comercial, o problema jurisdicional foi silenciosamente sepultado e sequer analisado pelos defensores da teoria da empresa. A preocupao era outra: relacionar de forma harmnica os interesses particulares do empresrio com os interesses pblicos do mercado e os interesses sociais dos trabalhadores, de modo que no havia conjuntura histrica para se discutir uma jurisdio especializada. Afinal, o debate era tenso em torno da liberdade de iniciativa, da proteo aos empregados, do acesso dos pequenos empresrios ao mercado em razo do crescimento das grandes corporaes, do interesse do consumidor, como se poderia defender o privilgio de uma jurisdio prpria para o empresrio? Alis, a ideia de unificao do direito privado, sem tratamentos de distino, motivou a ruptura da dicotomia entre direito civil e comercial, o que foi levado a efeito com o Cdigo Civil Italiano de 1942. As influncias italianas e da teoria da empresa trouxeram alteraes ao direito comercial brasileiro. A atividade empresarial passou a ser diretamente relacionada ao contexto econmico e social. Por exemplo, a lei federal que trata das sociedades annimas, n 6.404/76, passou a prever a obrigao de o administrador exercer as suas atribuies, respeitando as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa. Vlido ainda destacar as palavras de Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro, que apontam a influncia da teoria sobre a legislao consumerista brasileira, bem como para o sistema de registro pblico das empresas mercantis e atividades afins, em que se possibilita o registro das firmas individuais e das sociedades mercantis independentemente de seu objeto 78 .
77 Aps a Segunda Guerra, com o diploma de 1942 diante de si, a doutrina italiana esfora-se para esterilizar o conceito de empresa, libertando-o de qualquer ligao com a poltica intervencionista dos fascistas. (FORGIONI, Paula Andrea. Op. cit., p. 79) 78 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Op. cit. p. 31. 43
O Cdigo Civil de 2002 unificou o direito privado brasileiro, revogando em parte o Cdigo Comercial, sendo que a matria contratual passou a ser regida de forma uniforme para empresrios e no empresrios. Adotou-se, ainda, o conceito de empresa e empresrio. Ainda, vale ser citada a Lei de Falncias de 2005, que criou a recuperao judicial, cujo principal objetivo a preservao da empresa e de sua funo social. Se em termos de principiologia, o direito comercial brasileiro foi fortemente influenciado pelo italiano, quanto ao tratamento da jurisdio comercial, ocorreu o mesmo, ou seja, a matria restou sepultada. Contudo, aps a consolidao do sistema poltico e social na Itlia, a organizao econmica indicou a necessidade de especializao para os conflitos empresariais. Nesse contexto embora no se trate de uma jurisdio especial , , por meio do Decreto Legislativo n 168 de 27 de junho de 2003 a Itlia instituiu uma seo especializada em matria de propriedade industrial e intelectual, sobre questes de concorrncia, bem como sobre conflitos societrios em sociedade por aes, em comandita por aes e de responsabilidade limitada, envolvendo acordo de acionistas, aes de responsabilidade contra controladores, dentre outras matrias, conforme se verifica do artigo 3 da norma 79 .
79 Art. 3 - Competenza per materia delle sezioni specializzate). 1. Le sezioni specializzate sono competenti in materia di: a) controversie di cui all'articolo 134 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e successive modificazioni; b) controversie in materia di diritto d'autore; c) controversie di cui all'articolo 33, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287; d) controversie relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea. 2. Le sezioni specializzate sono altresi' competenti, relativamente alle societa' di cui al libro V, titolo V, capi V, VI e VII, e titolo VI, del codice civile, alle societa' di cui al regolamento (CE) n. 2157/2001 del Consiglio, dell'8 ottobre 2001, e di cui al regolamento (CE) n. 1435/2003 del Consiglio, del 22 luglio 2003, nonche' alle stabili organizzazioni nel territorio dello Stato delle societa' costituite all'estero, ovvero alle societa' che rispetto alle stesse esercitano o sono sottoposte a direzione e coordinamento, per Le cause e i procedimenti: a) relativi a rapporti societari ivi compresi quelli concernenti l'accertamento, la costituzione, la modificazione o l'estinzione di un rapporto societario, le azioni di responsabilita' da chiunque promosse contro i componenti degli organi amministrativi o di controllo, il liquidatore, il direttore generale ovvero il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, nonche' contro il soggetto incaricato della revisione contabile per i danni derivanti da propri inadempimenti o da fatti illeciti commessi Nei confronti della societa' che ha conferito l'incarico e nei confronti dei terzi danneggiati, le opposizioni di cui agli articoli 2445, terzo comma, 2482, secondo comma, 2447-quater, secondo comma, 2487-ter, secondo comma, 2503, secondo comma, 2503-bis, primo comma, e 2506-ter del codice civile; b) relativi al trasferimento delle partecipazioni sociali o ad ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti; c) in materia di patti parasociali, anche diversi da quelli regolati dall'articolo 2341-bis del codice civile; d) aventi ad oggetto azioni di responsabilita' promosse da creditori delle societa' controllate contro le societa' che Le controllano; 44
Essa inovao no sistema jurdico italiano passou em branco no Brasil, no obstante a matriz do direito empresarial daqui, como visto, seja praticamente idntica da Itlia. Neste contexto, esta tese tem por um de seus objetivos a propositura e anlise de uma jurisdio especializada que, para todos os efeitos, no um fenmeno indito no Brasil: a seguir, tratar-se- da experincia dos Tribunais do Comrcio que existiram at 1875.
1.5 O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL: A EXPERINCIA DOS TRIBUNAIS DO COMRCIO
unssono entre os comercialistas que o Direito Comercial brasileiro teve incio com a Lei de Abertura dos Portos, de 1808, em razo da atuao de Jos da Silva Lisboa, o Visconde de Cairu, em convencer o Prncipe Regente acerca da necessidade da medida 80 . Conforme explana Celso Furtado,
A repercusso no Brasil dos acontecimentos polticos da Europa de fins do sculo XVIII e comeo do seguinte, se por um lado acelerou a evoluo poltica do pas, por outro contribuiu para prolongar a etapa de dificuldades econmicas que se iniciara com a decadncia do ouro. Ocupado o reino portugus pelas tropas francesas, desapareceu o entreposto que representava Lisboa para o comrcio da colnia, tornando-se indispensvel o contato direto desta com os mercados ainda acessveis. A abertura dos portos decretada ainda em 1808 resultava de uma imposio dos acontecimentos 81 .
e) relativi a rapporti di cui all'articolo 2359, primo comma, numero 3), all'articolo 2497-septies e all'articolo 2545-septies del codice civile; f) relativi a contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria dei quali sia parte una delle societa' di cui al presente comma, ovvero quando una delle stesse partecipa al consorzio o al raggruppamento temporaneo cui i contratti siano stati affidati, ove comunque sussista la giurisdizione del giudice ordinario. 3. Le sezioni specializzate sono altresi' competenti per le cause e i procedimenti che presentano ragioni di connessione con quelli di cui ai commi 1 e 2). Decreto legislativo n 168/2003. Disponvel em <http://www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?at to.dataPubblicazioneGazzetta=2003-07-11&atto.codiceRedazionale=003G0192¤t Page=1>. Acesso em: 7 set. 2012. 80 VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Op. cit., p. 57. 81 FURTADO, Celso. Formao Econmica do Brasil, 32 edio, So Paulo: Companhia Editora Nacional, 2005, p. 99. 45
Seguiu-se ao ato de abertura dos portos, o Alvar de 1 de abril do mesmo, o qual permitiu o livre estabelecimento de fbricas e manufaturas, e do Alvar de 23 de agosto de 1808, que determinou a criao da Real Junta de Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao 82 . Jos Xavier Carvalho de Mendona afirma que este tribunal, pelo Alvar de 15 de julho de 1809, foi dotado de recursos prprios para pagamento de seus deputados (assim se chamavam os seus membros) e funcionrios 83 . At ento, no havia propriamente um tribunal para conhecer das questes comerciais na Colnia, embora fosse comum a existncia de um ente jurisdicional especializado nos pases europeus. Jos da Silva Lisboa destaca esse fato como sendo uma preocupao de se promover
O bem da Industria, e Trafico do respectivo Paiz, em todas as relaes com a economia interior da Nao, sua Agricultura, Manufacturas, e Navegao, mas tambm para julgarem das causas mercantis entre Commerciantes, e por contractos derivados de operaes de seu Commercio 84 .
Destaca o Visconde de Cairu que tal especializao se devia necessidade da mais pura boa-f, equidade e prontido nos despachos, que se exige em causas mercantis e martimas, porque os comerciantes e navegantes no podiam se embaraar com litgios, discusses e formalidade longas e tediosas, que era a praxe nos auditrios das Justias Ordinrias, sendo ainda necessrio haver Magistrados versados no ramo especfico do comrcio e nos usos aprovados pelos consenso universal dos povos cultos 85 . A Real Junta do Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao foi a primeira instituio jurisdicional comercial do Brasil, ainda na fase no independente. A origem da Junta do Comrcio data de 1755 em Portugal, tendo surgido em substituio Mesa dos Homens de Negcio ou Mesa do Bem Comum, que era uma corporao de comerciantes reconhecida e que segundo a Coroa atendia aos interesses prprios, motivo pelo qual em seu lugar foi instituda a Junta, com o objetivo de relativizar a
82 MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Op. cit., p. 83. 83 Idem, ibidem, p. 83. 84 LISBOA, Jos da Silva. Princpios de Direito Mercantil e Leis de Marinha, tratado VII, Lisboa: Impresso Rgia, 1819, p. 785. 85 LISBOA, Jos da Silva. Op. cit., p. 785. 46
autonomia corporativa dos comerciantes, sendo que tal estrutura passava a integrar a mquina da monarquia 86 . Assevera Jos Reinaldo de Lima Lopes que a criao da Real Junta de Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao deu incio jurisdio mercantil no pas. Esse rgo, com carter jurisdicional, era presidido pelo Juiz Conservador, que acumulou at 1810 a jurisdio contenciosa geral sobre comerciantes matriculados, devassas e reabilitaes de falidos. Nas capitanias-provncias continuaram a exercer tais funes as mesas de inspeo, de modo que esse rgo especializado tinha atuao apenas na praa do Rio de Janeiro 87 . Andr Javier Ferreira Payar explana sobre as razes da criao de tal rgo com poder jurisdicional especializado:
O rgo fora institudo para que entendesse de todas as matrias relativas s atividades econmicas que chegassem a compor seu nome, e invariavelmente viria resultar em grandes utilidades em benefcio comum dos meus fiis vassalos [dos de D. Joo] habitantes deste vasto e feliz continente, ou porque os negociantes contariam com um tribunal especfico para o tratamento de suas contendas, que, como se esperava, deveriam ser apreciadas por entendedores do funcionamento e das necessidades do comrcio, ou talvez porque encontrariam um lugar em meio ao aparato burocrtico do Estado que lhes permitiriam defender seus interesses de classe, digamos assim, ou de grupos reduzidos dentro do corpo de negociantes 88 .
Nesse perodo, por meio da Lei de 20 de outubro de 1823, a Assembleia Constituinte e Legislativa determinou que no Imprio vigorassem as leis portuguesas vigentes em 25 de abril de 1821, bem como os demais diplomas promulgados a partir de ento por D. Pedro de Alcntara. Vigente estavam, dentre outras, as Ordenaes Filipinas de 1603 e a Lei da Boa Razo, de 1769. A Lei da Boa Razo previa que, caso se verificasse lacuna legislativa, deveriam ser invocadas como subsdio de julgamento as normas das naes crists, iluminadas e polidas 89 .
86 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. A formao do direito comercial brasileiro A criao dos Tribunais de Comrcio no Imprio, Cadernos DireitoGV, v. 4, n. 6, So Paulo: Ed. Fundao Getlio Vargas, 2007, p. 12. 87 Idem, ibidem, p. 16-17. 88 PAYAR, Andr Javier Ferreira. A escravido entre os seguros: as seguradoras de escravos na provncia do Rio de Janeiro (1831-1888), 2012. Dissertao (Mestrado em Direito) Programa de Ps-Graduao da FDUSP, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012, p. 41. 89 MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Op. cit., p. 85-86. 47
Em razo dessa previso, afirma Jos Xavier Carvalho de Mendona que o Cdigo Comercial francs, de 1807, cuja irradiao era intensa pelo mundo inteiro, e, mais tarde, os Cdigos Comerciais da Espanha de 1829 e de Portugal de 1833, alis, sem a autoridade do primeiro, passaram a constituir a verdadeira legislao mercantil nacional 90 . Ocorre que a demasiada generalidade da norma fez com que as questes comerciais decididas luz da Lei da Boa Razo tivessem decises as mais diversas possveis. Tal fato, inclusive, foi motivo e razo para se defender a formulao do Cdigo Comercial. Em sua pesquisa sobre as origens do Cdigo Comercial de 1850, Jos Reinaldo de Lima Lopes resgatou os debates, valendo aqui a citao do discurso de Bernardo Pereira de Vasconcelos:
Em outra oportunidade (8 de agosto de 1848) dizia o senador por Minas: a mesma legislao [lei da boa razo] que nos manda ir buscar as leis econmicas, comerciais e mercantis das naes polidas e civilizadas, no nos declarou quais eram as naes polidas e civilizadas a cujas legislaes devamos recorrer nos casos omissos... Vemos, por exemplo, a Inglaterra com muitas disposies comerciais opostas s que esto em vigor nas naes do continente... Daqui vem no pequeno arbtrio dos juzes e incerteza aos advogados que tm que aconselhar as partes. 91
Em 1832 foi nomeada a comisso encarregada da elaborao do Cdigo Comercial, muito antes da codificao civil que ocorreu apenas em 1854 seja pela presso dos comerciantes das praas mercantis do Imprio, seja porque era considerado mais urgente e menos discutvel porque menos fundamental 92 . A tramitao se deu da seguinte forma: o projeto da comisso constituda ficou pronto em 1834. A tramitao pelo plenrio da Cmara iniciou em 1835. Em 1846, foi dado incio ao trmite perante o Senado, sendo que o projeto, emendado, foi aprovado pela Cmara em 1850 93 . O projeto que foi debatido perante o Senado institua tribunais do comrcio, mas como espcies de cmaras especiais das Relaes, compostas por juzes letrados e leigos, estes representantes dos comerciantes. Este modelo estava diretamente inspirado no Cdigo Francs de 1807.
90 MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Op. cit., p. 86. 91 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 31. 92 Idem, ibidem, p. 23. 93 Idem, ibidem, p. 24. 48
Os argumentos contrrios proposta podem ser resumidos da seguinte forma: o primeiro deles estava focado na questo fiscal, ou seja, na impossibilidade financeira de se ampliar o aparelho judicirio; o segundo argumento dizia respeito inconstitucionalidade de se criar cargos de juzes sem as garantias respectivas, porque temporrios, assim como eleitos por particulares, sem interveno do Imperador; o terceiro argumento referia-se ao fato de que os comerciantes eleitos como deputados juzes leigos poderiam ser cooptados por outros comerciantes litigantes que tivessem poder econmico para barganhar decises; o quarto referia-se dvida acerca da prpria autonomia do direito mercantil e da real impossibilidade de se definir o que quer uma ao mercantil; por fim, os opositores viam na classe mercantil brasileira uma grande diviso interna, sendo que o Cdigo e os Tribunais beneficiariam os interesses dos comerciantes das regies dos grandes portos, especialmente do Rio de Janeiro, quando estipulavam-se prazos inexequveis para comerciantes de outras regies longnquas, como Mato Grosso e Gois, bem como viam disparidades econmicas e de influncia para formao do colgio dos comerciantes que elegeriam os deputados dos tribunais do comrcio, no se garantindo, assim, a isonomia 94 . Do outro lado, os defensores da criao dos tribunais do comrcio viam nesses rgos a possibilidade de se dirimir a pliade desorganizada das normas jurdicas ento vigentes e a falta de organicidade sistemtica do conceito da atividade mercantil. Outrossim, os tribunais do comrcio aplicariam um processo simplificado, expedito, informal, evitando assim a prejudicial lentido do processo ordinrio civil 95 . Aps os debates e emendas no Senado, o projeto foi aprovado pela Cmara e o Cdigo Comercial foi promulgado em 1850, criando a seguinte estrutura jurisdicional:
O sistema terminou organizado pelo Cdigo Comercial da seguinte maneira: a jurisdio comum de primeira instncia para as controvrsias mercantis continuou sendo a mesma jurisdio dos casos civis, isto , a dos juzes municipais (os juzes de direito eram especialmente juzes do crime, para presidir os jris em primeiro lugar). Isso valia, em princpio, para todas as comarcas, ou melhor dizendo, para todos os termos, pois termo o mbito territorial em que o juiz municipal exerce sua jurisdio. Nas cidades comercialmente mais importantes (comarcas especiais) foram criados juzes do comrcio, considerados apenas juzes especializados. Os tribunais de comrcio ficaram, portanto, encarregados da jurisdio voluntria, do auxlio
94 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 25-30. 95 Idem, ibidem, p. 32. 49
no governo e desenvolvimento do comrcio e da jurisdio de falncias. Foram institudos na Corte e nos dois outros grandes portos do Imprio: Bahia e Recife. Na Corte era composto de um juiz letrado e seis deputados comerciantes, na Bahia e no Recife formava-se com um letrado e quatro deputados. Em todos eles havia tambm um fiscal letrado. Os juzes especiais de comrcio existiam nas capitais das provncias em que houvesse Relao So Lus, Recife, Bahia e Corte). Como vimos acima, as Relaes, at 1874, existiam apenas nas grandes provncias e sediadas em suas capitais, que calhavam de ser portos de mar: So Luis, Recife, Salvador, Rio de Janeiro. Nessas cidades, portanto, havia um juiz da jurisdio comum separado por especializao para tratar do contencioso mercantil 96 .
Para fins de delimitao da competncia e, considerando que o Cdigo Comercial de 1850 adotou a teoria dos atos de comrcio, foi em uma norma de cunho majoritariamente 97 processual Decreto 737 de 1850 que se definiu o que configurava mercancia no Brasil, e, portanto, estava sujeito jurisdio comercial. Portanto, como destaca Paula Andrea Forgioni, o direito material comercial e questo jurisdicional estavam umbilicalmente ligados na gnese formal do direito comercial brasileiro:
A definio de mercancia no era estabelecida pelo Cdigo, mas pelo Decreto 737, igualmente de 1850, que disciplinava a ordem do Juizo no Processo Commercial. Como tambm entre ns a determinao da matria do direito comercial era questo de jurisdio, nada mais natural do que trat-la em diploma processual, servindo de norte para a identificao da atividade mercantil e, consequentemente, da matria comercial. A disciplina centrada no ato de comrcio encerra fora atrativa peculiar; aqueles que negociam com os comerciantes (inclusive os consumidores) sujeitam-se ao direito e jurisdio especiais 98 .
Os Tribunais do Comrcio atuaram como entes da jurisdio entre maro de 1850, data da aprovao do Cdigo Comercial, at 1873, quando, por meio do Decreto 2.342, foram criadas Relaes novas e, consequentemente, foi extinta a jurisdio contenciosa dos Tribunais de Comrcio, e at outubro de 1875, quando por fora do Decreto 2.662, foram efetivamente suprimidos os Tribunais de Comrcio, sendo que
96 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 34. 97 O Decreto n 737 representa monumento soberbo da nossa legislao. No encerrava exclusivamente lei processual, continha preceitos que completavam o Cdigo Comercial, dando-lhe vida e realidade, preceitos ainda hoje subsistentes. (MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Op. cit., p. 106). 98 FORGIONI, Paula Andra. Op. cit., p. 41-42. 50
novembro de 1876 foi regulada a transferncia de funes para as juntas comerciais (decretos no. 6.834 e 6.835 de 30 de novembro de 1876) 99 . O principal argumento pelo qual se justificou a extino dos Tribunais do Comrcio foi o da precariedade da condio dos juzes, os quais, por exercerem cargos temporrios, no se coadunavam com a realidade constitucional prevalecente de que as decises com fora de coisa julgada deveriam ser proferidas por juzes vitalcios. Jos Reinaldo de Lima Lopes cita o discurso de 1871 do Conselheiro Nabuco, que havia sido defensor da criao da jurisdio comercial, mas mudara sua opinio:
Advertido pela experincia, no quero hoje os Tribunais de Comrcio que institui em 1855, e no quero esses tribunais por conformidade e coerncia com um princpio que constitui um desideratum de nosso povo, isto , que a jurisdio definitiva no pas s seja exercida por juzes vitalcios 100 .
Com base no argumento da precariedade do cargo do magistrado comercial e no fato de no se admitir a especializao na matria como dado forte para se justificar a justia comercial, o Ministro da Justia, Duarte de Azevedo, defendeu ento a extino dos Tribunais do Comrcio:
A experincia tem condenado os tribunais de comrcio como tribunais de jurisdio especial. No s sua composio destoa das teses constitucionais (apoiados) por que admite como juzes de 2. Instncia empregados temporrios sem as habilitaes e garantias dos juzes perptuos, como todo mundo conhece o que vale essa pretendida especialidade em matria de jurisprudncia. O senado sabe das grandes censuras que em Frana e outros pases sofre a jurisdio consular. Seria preciso, para que as causas pudessem ser julgadas por profissionais, que a respeito de cada demanda se consultasse a profisso do juiz; mas logo que um banqueiro tem de julgar a causa de compra e venda mercantil, um comissrio de transportes a causa de seguros martimos, o armador de navios a ao de letra de cmbio ou de empreitada, ou de troca mercantil, no possvel verificar-se nos julgamentos a interferncia de juzes profissionais nas negociaes sobre que ho de decidir. (...) Senhores, em matria de direito no h especialidades. No compreendo como se sabe bem um ramo do direito e no se sabe outro: todos se entrelaam; desde que se aprofunda a matria em suas bases fundamentais, sua aplicao uniforme. (...) A supresso dos tribunais de comrcio, os quais no tm produzido benefcio algum na prtica, como podem atestar vrios membros do senado que frequentam com honra e brilho o foro da capital do Imprio, uma disposio de que no poderei prescindir, porque uma das maiores convenincias do projeto que se discute (apoiados) 101 .
99 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 40. 100 Idem, ibidem, p. 45. 101 Idem, ibidem, p. 46. 51
Waldemar Ferreira discorre sobre a utilidade da discusso e definio do ato de comrcio, o que perdeu sentido aps a extino da jurisdio comercial: suprimidos os tribunais do comrcio pelo decreto legislativo n. 2.2662, de 9 de outubro de 1875, e conferidas as suas funes judiciantes aos juzes de direito, pelo decr. n. 6.385, de 20 de novembro de 1876, desapareceu a utilidade prtica da diferenciao terica da jurisdio em comercial e em civil 102 . Neste mesmo sentido Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro, para os quais, com a unificao da jurisdio civil e comercial, o elenco do art. 19 do Regulamento 737 acabou por tornar-se mero indicativo para a definio da atividade mercantil, perdendo sua fora legal imperativa 103 . A experincia de uma jurisdio especializada no Brasil, como visto acima, durou vinte e cinco anos. As razes para sua extino foram eminentemente formais e instrumentais. A questo mais incmoda se deu acerca da condio dos juzes, no investidos formalmente da funo jurisdicional e das garantias inerentes. Veja-se que a limitao de instalao da justia especializada por todo o territrio tambm foi um bice ao amadurecimento da estrutura, sendo que apenas as praas centrais contavam com os Tribunais Comerciais e juzes especializados, o que, do ponto de vista da legitimidade, tambm reunia crticas perante os comerciantes de outras praas. A extino dos Tribunais do Comrcio no pode ser considerada como um ponto final acerca do tema no Brasil, porque, da mesma forma como houve vrias rupturas e mudanas de paradigmas que motivaram a reforma do direito comercial, v- se hoje um outro contexto social em que as crticas apontadas no sculo XIX revelam-se apenas curiosas razes perante a realidade do direito empresarial do sculo XXI, cujas necessidades institucionais se revelam outras, e que justificam a especializao da jurisdio.
102 FERREIRA, Waldemar. Op. cit., p. 273. 103 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Op. cit. p. 30. 52
2 AS PREMISSAS ECONMICAS
2.1 INTRODUO
No s cincia jurdica que interessa o conceito de empresa, mas tambm para a cincia econmica. Os juristas no negam que o Direito Comercial, por estar intrinsecamente relacionado ao exerccio da atividade econmica, possa receber valiosos subsdios da Economia para compreender tal instituto e nem possa desconsiderar tais perspectivas 104 . Porm, o desenvolvimento de uma atividade econmica em massa estudado de forma diferente pelo Direito e pela Economia: o primeiro v de forma normativa o que dever ser; e a segunda numa perspectiva positiva o que . Assim, em um primeiro momento, poder-se-ia imaginar que a diferena de perspectiva com relao ao objeto poderia impedir a comunicao e conciliao entre as concluses. Contudo, a forma prospectiva no pode desconsiderar a descrio do fenmeno para, com base nas observaes, poder regrar, regulamentar ou dirigir o instituto. Entretanto, quando a atividade comercial ou a empresa so tratadas pelo Direito, nas mais das vezes seno em todas expressam um vis poltico que orienta o Legislador no moldar do sistema jurdico, relegando para segundo plano as constataes econmicas. Historicamente, no Direito Comercial, a prpria superao do paradigma subjetivo quando se identificava o comerciante pela qualidade de inscrito em uma Corporao de Ofcio foi uma resposta centralizao do poder poltico, mitigando
104 O estudioso do direito comercial no deve limitar ou restringir suas investigaes sua disciplina, pois autonomia e independncia no significam isolamento cientfico; outras reas do conhecimento estudam mercados e empresas e delas devem os operadores do direito socorrer-se para entender as prticas negociais. O estudo do direito comercial envolve a pesquisa das tcnicas econmicas das relaes sociais regidas pelo direito comercial, a exegese e o estudo sistemtico dos princpios de direito comercial. [...] Empresas so instituies econmicas que, visando ao desenvolvimento das atividades de produo e distribuio de bens e servios nos mercados, criao de riquezas ou utilidades, interessam a operadores do direito e a economistas. So criao da iniciativa econmica em que meios patrimoniais se aliam a outros pessoais e, portanto, so uma fattispecie originria, devem ter suporte ftico prprio, no derivado da noo de empresrio. SZTAJN, Rachel. Teoria Jurdica da Empresa Atividade empresria e mercador, So Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 176177. 53
com isso o regime de privilgio de classe at ento vigente. Por sua vez, a ruptura do modelo objetivo-misto baseada na teoria dos atos de comrcio se deu em razo da necessidade dos regimes totalitrios fundamentarem um discurso jurdico de submisso dos interesses dos comerciantes, podendo condicionar a atividade comercial ao interesse nacional. De outro lado, porm, a Economia, em sua viso positivista do fenmeno, buscou observar o fenmeno da empresa ou firma no contexto ou modelo econmico que delineava a conjuntura da poca. Orientaes ideolgicas parte, os economistas no buscavam desenvolver modelos indutores como o papel do Direito mas sim padres de explicao para o fenmeno comercial e empresarial 105 . Ao mesmo tempo em que o Direito tratava do comrcio e da empresa, a Economia tambm o fazia. As pesquisas corriam em paralelo, conforme se buscar demonstrar no prximo tpico. At por trabalhar em prismas e com mtodos distintos, algumas definies jurdicas sobre a empresa nunca preocuparam os economistas, como, por exemplo, criar regimes jurdicos distintos entre o produtor industrial e o rural. Essas medidas poltico- jurdicas provocavam o distanciamento do direito comercial das concluses obtidas pela Economia. Uma das principais utilidades para o Direito valer-se das observaes econmicas refere-se ao dficit da disciplina jurdica especialmente quanto a seu mtodo para captar a realidade dos atos do comerciante, o que por sua vez objeto de estudo de parte dedicada da Economia. O comportamento do agente no tem um captulo da cincia jurdica a ele destinado, o que j no ocorre com a cincia econmica, como ser visto. Talvez esse no seja um defeito do sistema jurdico, mas sim uma realidade que precisa ser aceita, sublimada, e que permita a libertao do jurista para pensar a melhor forma de se adaptar s transformaes. O direito comercial deve buscar na Economia o diagnstico sobre qual a conjuntura econmica que conduz o fenmeno empresarial e de tempos em tempos adaptar a sua matriz o direito costumeiro, os atos do comrcio, a empresa da qual emanar a disciplina dos atos empresariais e de tudo que se relaciona com o tema. O
105 Como se observa ser o tema da Nova Economia Institucional, por exemplo. 54
direito pode se apoiar nos estudos econmicos acerca da tomada de decises e de como, por meio de normas, possvel influenciar comportamentos 106 . Moldar as normas com base em uma matriz atrasada, que j no condiz com a realidade econmica vivida, ou em aspectos meramente descritivos, sem ponderar sobre o processo decisrio do agente econmico, condenar o Direito Comercial a ser o ramo jurdico eternamente aqum de seu tempo, encastelando o jurista distante do trfico econmico que cada vez mais se transforma na dinmica dos comerciantes. Embora tenha sido afirmado que os sistemas jurdicos comerciais foram fruto de fortes influncias polticas, tambm acompanharam as transformaes econmicas. As concluses vindas da Economia devem ser consideradas e, naquilo em que forem compatveis, incorporadas ao sistema jurdico empresarial, considerando que as relaes tratadas pelo Direito Empresarial so, por natureza, econmicas em sua essncia. Com efeito, para o tema da presente tese, as constataes econmicas sobre o comportamento e a tomada de decises do agente so fundamentais para se propor um modelo jurisdicional prprio para as questes empresariais. A evoluo da cincia econmica voltada s instituies e organizaes, bem como a interao do Direito e a Economia, trouxeram no sculo XX as mais influentes sugestes para o Direito Empresarial desde a superao do paradigma dos atos de comrcio. Portanto, analisar um tema como a soluo dos conflitos empresariais, propondo um modelo de jurisdio especializada, passa pela avaliao crtica dos subsdios dados pelas concepes econmicas mais atuais. o que se pretende nos
106 como escolhas devem ser realizadas, os agentes econmicos ponderam os custos e os benefcios de cada alternativa, adotando a conduta que, dadas as suas condies e circunstncias, lhes traz mais bem-estar. Dizemos, ento, que a conduta dos agentes econmicos racional maximizadora, eles maximizam o seu bem-estar. A grande implicao desse postulado para a juseconomia que se os agentes econmicos ponderam custos e benefcios na hora de decidir, ento, uma alterao em sua estrutura de incentivos poder lev-los a adotar outra conduta, a realizar outra escolha. Em resumo, pessoas respondem a incentivos. Oras, essas tambm uma ideia central no direito. Todo o direito construdo sobre a premissa implcita de que as pessoas respondero a incentivos. Criminosos cometero mais ou menos crimes se as penas forem mais ou menos brandas. As pessoas tomaro mais ou menos cuidado se forem ou no responsabilizadas pelos danos que causarem a terceiros. Agentes pblicos trabalharo mais ou se corrompero menos se seus atos forem pblicos. Os exemplos so incontveis. Por outro lado, se as pessoas no respondessem a incentivos, o direito seria de pouca ou nenhuma utilidade. Todos continuariam a se comportar da mesma forma e a criao de regras seria uma perda de tempo. Contudo, a experincia nos mostra que isso no acontece. (GICO JR., Ivo T. Introduo anlise econmica do direito. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira Ribeiro; KLEIN; Vinicius (Coord.). O que anlise econmica do direito: uma introduo. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 17-26, p. 22-23.) 55
prximos itens deste captulo, no sem fundamentar de forma mais pormenorizada essa ntima relao mantida entre a Economia e a regulao jurdica das atividades comerciais e empresariais.
2.2 DA RELAO ENTRE A ECONOMIA E O DIREITO DOS NEGCIOS: DA TRANSIO ENTRE O PARADIGMA DA TROCA E DO COMRCIO PARA A ORGANIZAO E A EMPRESA
A anlise cronolgica do pensamento jurdico e econmico moderno acerca do fenmeno comercial permite visualizar uma coerncia de posicionamentos. Neste tpico se buscar desenvolver essa relao histrica entre o Direito Comercial e a Economia, ao contrrio do que foi feito no captulo anterior, em que o objetivo era demonstrar a relao dos momentos daquele sob um ponto de vista poltico. Posto isso, superada a fase essencialmente subjetiva, em que a qualidade do agente exigia a criao e adequao de um ordenamento jurdico prprio no emanado de um ente estatal o direito comercial, no intuito de delimitar seu objeto, passou a se voltar para a atividade de intermediao. Como afirmado no captulo anterior, dentre os atos de comrcio descritos nos vrios sistemas jurdicos romano-germnicos, inclusive no Brasil, aqueles que identificavam o comerciante eram eminentemente relacionados atividade de circulao de mercadorias e riquezas. A produo, leia-se, a indstria, no era o foco. Embora estivesse geralmente enquadrada no rol de atos de comrcio, exercia um papel subsidirio. Da mesma forma, a Economia moderna tambm se atinha ao comrcio e troca. O estudo da intermediao era o objeto a ser estudado sob o mtodo econmico. A relao entre o direito comercial e a economia, ambos focados na ideia de trfico, de comrcio e intermediao, o que se v na doutrina contempornea teoria dos atos de comrcio. Cesare Vivante, na primeira edio de seu Tratado de 1893, afirmava que a matria comercial compreendia as pessoas e os negcios que faziam passar as 56
mercadorias de quem as produzia a quem as consumia, e que provocavam com isso um aumento dos preos 107 . Nessa mesma linha, em sua obra intitulada Universalgeschichte des Handelrechts de 1893, Levin Goldschmidt afirmava que o comrcio a atividade cujo escopo o lucro decorrente da circulao dos bens. Em matria de comrcio, antes da aplicao da norma geral do direito pblico e privado, aplica-se um direito separado ou especial, chamado de direito comercial. Este pode ser considerado como uma parte da cincia do comrcio em sentido amplo, que o conjunto de todos os conhecimentos que tm importncia para o exerccio do comrcio. O direito comercial desenvolve sua relao com o comrcio, em primeiro lugar, porque todo ato de comrcio tambm um ato jurdico. Prossegue, afirmando que dentre outros numerosos ramos da cincia comercial, alguns tm especial importncia para o conhecimento do direito comercial, como a chamada poltica comercial privada a forma de organizao dos meios de comrcio e a utilizao oportuna desses meios; a tutela do comrcio ou poltica do comrcio que diz respeito doutrina administrativa comercial pblica, ou seja, a relao que o Estado deve manter com o comrcio realizado pelos seus sditos; a histria do comrcio, que uma parte da histria da civilizao e um importante subsdio para o direito comercial. Ainda, destaca a cincia comercial em sentido estrito, que uma parte da cincia econmica, e se refere doutrina do exerccio do comrcio e de suas leis sociais econmicas expostas em correlao com suas causas histricas. Trata-se do substrato ftico do direito comercial privado, a matria de sua regulao, o meio de seu estudo e de sua ulterior formao 108 . O autor reconhece o direito comercial e a cincia comercial como espcies de um mesmo ramo, contudo, embora as relacionando, distingue-as pela forma distinta de abordar a relao comercial. Para Alfredo Rocco, a noo econmica do comrcio pressuposto indispensvel para o estudo do direito comercial, uma vez que a acepo econmica do tema sempre foi, histrica e conceitualmente, o ncleo fundamental das relaes regidas pelo direito comercial. O aspecto econmico do comrcio tem como ponto central a ideia da troca ou, melhor dizendo, a atividade humana destinada a promover e facilitar a troca, a qual ramo da produo econmica e constitui a indstria comercial ou
107 VIVANTE. Cesare. Op. cit. p. 69. 108 GOLDSCHIMIDT, Levin. Op. cit. p. 2-11. 57
comrcio. Contudo, em relao matria regulada pelo direito comercial, a norma diretiva e delimitativa no pode pura e simplesmente resumir-se a esse conceito econmico de comrcio, uma vez que este demasiado incerto e discutido, para que nele o legislador possa confiar. Em suas palavras: em nenhum momento da evoluo do direito comercial, o conceito econmico de comrcio coincidiu com o conceito jurdico da matria de comrcio, ou seja, das relaes reguladas pelo direito comercial 109 . Portanto, para Alfredo Rocco a soluo para o impasse acerca do conceito de comrcio resolver-se-ia no ao se adotar puramente a definio econmica, mas sim pela determinao legislativa das relaes reguladas pelo direito comercial, ou seja, a definio seria jurdica para se delimitar a matria de comrcio 110 . Jos Xavier Carvalho de Mendona, que publicou seu Tratado de Direito Comercial Brasileiro entre os anos de 1910 e 1928, onde tratou da relao entre Direito e Economia face ao comrcio, afirma que esta estuda os fatos econmicos em si, observando as leis naturais e sociais que os provocam, apreciando o comrcio no seu carter fundamental, na sua funo, a circulao e a permuta de riquezas. J o Direito Comercial trata das relaes jurdicas que esses fatos geram no mbito social em que ocorrem e se desenvolvem, e ainda aos atos que promovem a facilitam a riqueza, como o depsito, penhor, seguro e etc. medida que avana a civilizao, evolui a cincia econmica e se estende o comrcio. O Direito Comercial alarga a sua esfera. No fica prisioneiro dos textos de um cdigo, por mais perfeito que seja, a menos que este no passe por diria e contnua reforma 111 . Segue afirmando que o Direito Comercial , por excelncia, o direito dos contratos e, por serem estes os instrumentos das trocas, a se relaciona com a Economia, pois para esta a troca elemento essencial. Assim, sem a inspirao dos elementos ministrados pela Economia, o Direito Comercial no pode ser efetivamente estudado, porque apreende os fatos da vida econmica sob o ponto de vista objetivo para lhes dar uma forma jurdica. Finaliza da seguinte forma: o direito vive e floresce com a
109 ROCCO, Alfredo. Op. cit. p. 43. 110 Idem, ibidem, p. 40-44. 111 CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier. Op. cit. p. 43. 58
evoluo desta cincia [Economia], e o comercial, sobretudo, no se compreende sem ela, sua base fundamental 112 . A interpretao das palavras do comercialista brasileiro indica que considerava fundamental o dilogo entre o Direito Comercial e a Economia, deixando claro que embora possuam estruturas sistemticas prprias e escopos distintos, atm-se a um mesmo tema, o comrcio. Como se v, para a doutrina especializada o direito comercial era o direito do comrcio, da intermediao, ou seja, daquele sujeito que promovia a troca e lucrava com essa funo. No importavam as relaes subjacentes ou a organizao da atividade, seno de forma secundria. Outrossim, em termos de pensamento dominante econmico na mesma poca vigia a teoria neoclssica 113 . Os neoclssicos j tinham ideia acerca do papel da organizao, mas a consideravam como uma caixa-preta, cujo papel era combinar fatores da produo disponveis para produzir bens comercializveis, contudo, no se ocuparam de sua anlise interna. Oliver E. Williamson corrobora essa concluso ao afirmar que the widespread conception of the modern corporation as a black box is the epitome of the noninstitutional (or pr-microanalytic) research tradition 114 . A organizao comercial encontrava no mercado um locus que poderia oferecer condies de concorrncia ideais e informao perfeita. O que importava para os neoclssicos era a atividade em si desempenhada, ou seja, a intermediao, a formao dos preos, a questo da oferta e da procura. correto afirmar que havia uma semelhana na abordagem que os economistas faziam da firma e que os juristas faziam acerca do papel do comerciante: ambas se ocupavam dos efeitos exteriores das atividades, no se atendo a estudar e analisar a organizao da atividade econmica relacionada ao comrcio e,
112 CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier. Op. cit., p. 44. 113 Neoclassicismo ou Marginalismo: buscou integrar a teoria da utilidade do valor com a teoria do custo de produo dos clssicos, bem como explicar os preos dos bens e dos fatores, a alocao dos recursos com o auxlio da anlise marginal. A anlise marginal representou um instrumento, rapidamente difundido, para explicar a alocao de determinados recursos escassos entre os usos correntes, com o objetivo de se chegar a resultados timos. (PINHO, Diva Benevides. Aspectos da Evoluo da Cincia Econmica Da Economia da Informao s Razes do Pensamento Econmico. In: PINHO, Diva Benedines; VASCONCELLOS, Marco Antonio S. (org.). Manual de Economia. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 35.) 114 WILLIAMSON, Oliver. E. The Economic Institutions of Capitalism. New York: The Free Press, 1985, p. 15-18. 59
principalmente, produo. Contudo, medida que a sociedade e o modo de produo modificam-se, o Direito e a Economia passam no mais a analisar a troca como objeto- chave de suas cincias, mas sim o processo de organizao e produo. Surge a, para ambos, a concepo da firma. Uma das obras interessantes que trata desse fenmeno de rompimento e modificao do sistema econmico a escrita por Karl Polanyi. Segundo suas palavras, na sociedade mercantil, o mercador desenvolvia uma liderana organizadora da produo industrial, pois ele conhecia o mercado, o volume e a qualidade da demanda, e podia se encarregar tambm dos suprimentos que, incidentalmente, consistiam apenas em l, tinturas e, s vezes, molduras ou teares usados pela indstria domstica 115 , para todos os efeitos, a atividade no envolvia srio risco e a fbrica no era dispendiosa. Afirma: at o final do sculo XVIII, a produo industrial na Europa Ocidental j era um mero acessrio do comrcio 116 . Enquanto a mquina era um instrumento acessvel e no complexo, o fluxo de bens raramente aumentava, pouco importando quem seria o proprietrio dela, se o trabalhador ou o mercador. Embora a titularidade do instrumento influenciasse a posio social do trabalhador e, logicamente, o ganho maior para o proprietrio o fornecimento de matria-prima, que era limitado, impedia a expanso da produo. Contudo, a criao de maquinarias e fbricas complicadas, fruto da especializao, que transformou completamente a relao do mercador com a produo. Nas palavras do autor:
Embora a nova organizao produtiva tenha sido introduzida pelo mercador fato esse que determinou todo o curso da transformao , a utilizao de maquinarias e fbricas especializadas implicou o desenvolvimento do sistema fabril e, com ele, ocorreu uma alterao decisiva na importncia relativa do comrcio e da indstria, em favor dessa ltima. A produo industrial deixou de ser um acessrio do comrcio organizado pelo mercador como proposio de compra e venda; ela envolvia agora investimentos a longo prazo, com os riscos correspondentes, e a menos que a continuidade da produo fosse garantida, com certa margem de segurana, um tal risco no seria suportvel 117 .
Karl Polanyi defende que a colocao venda dos elementos da produo trabalho, terra e dinheiro era a exigncia de um sistema de mercado, superando o
115 POLANYI, Karl. A grande transformao, 3 edio. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 95. 116 Idem, ibidem, p. 96. 117 Idem, ibidem, p. 96. 60
sistema mercantil ento vigente, em que tais fatores nem sempre estavam disponveis para negociao. Foi esse desenvolvimento do processo econmico que, coincidindo com o momento poltico conforme abordado no captulo anterior provocou a mudana de paradigma do direito comercial: da intermediao para a organizao. Essa mudana s foi sentida no Brasil tempos depois de ocorrida na Europa, inclusive em razo da colonizao e independncia tardias. Paula Andrea Forgioni afirma que s a partir da dcada de 1950 118 , no Brasil, que a noo de intermediao foi aos poucos perdendo sua importncia para em seu lugar ser inserida a empresa como o centro do direito comercial. O empresrio deixa de ser uma espcie de comerciante para ser o gnero, do qual passa a fazer parte o comerciante 119 . Segundo a autora paulista, foram dois autores em suas defesas de ctedras que inauguraram a abordagem da teoria da empresa no Brasil, a saber: Sylvio Marcondes, em 1956, e Rubens Requio, em 1959 120 . Destaca a autora que o conceito de empresa mais antigo do que se costuma crer, estando identificado j no Cdigo Francs de 1807 (enterprise) 121 . Por sua vez, Giuseppe Ferri destaca que a empresa era considerada um ato de comrcio no Cdigo Comercial italiano de 1882. Contudo, no era considerada como um organismo econmico, mas sim como um ato de intermediao com escopo especulativo 122 . Da mesma forma ocorreu no Brasil. O Decreto 737, de 1850, em seu artigo 19, pargrafo terceiro, considerava como mercancia as empresas de fbricas, de comisses, de expedio, de depsito, consignao e transporte e de espetculos pblicos. A explicao para esse fenmeno legislativo talvez se deva descrio feita por Karl Polanyi acerca da sujeio da produo ao comrcio em um primeiro momento. Prosseguindo, Waldemar Ferreira aponta trs elementos constitutivos da empresa: em primeiro lugar, a organizao dos fatos da produo, ou seja, a natureza, o
118 No h que se olvidar a concepo jurdica da empresa j vinha sendo difundida na Itlia muito antes da dcada de 50, uma vez que o Codice Civile aderiu teoria em 1942. 119 FORGIONI, Paula Andra. Op. cit., p. 58. 120 Idem, ibidem, p. 58. 121 Idem, ibidem, p. 43. 122 FERRI, Giuseppe. Op. cit., p.27. 61
capital e o trabalho; a realizao de negcios mercantis, de forma que a empresa era a intermediria entre a produo e o consumidor; e, por fim, a inerncia do risco tcnico e econmico das operaes 123 . Ainda em contraponto com a obra de Polanyi, importa destacar como essa definio jurdica do conceito de empresa guarda certa relao com a descrio histrico-econmica da transio entre o sistema mercantil para o sistema de mercado defendida pelo escritor austraco. A partir dessa ideia de organizao econmica dos fatores de produo que sintetiza a ideia de empresa, vale mencionar Evaristo de Moraes Filho, que aproxima essa abordagem do conceito jurdico. Aduz que a empresa pode ser analisada numa viso de caleidoscpio, a partir da sociologia, histria, direito, economia, poltica e assim por diante. Da concepo sociolgica, a empresa poderia ser analisada como um grupo social, como uma estrutura baseada num processo social de subordinao, a chamada sociologia industrial, que tem como objeto o estudo das relaes humanas nas empresas, entre empregados e empregadores e entre estes e seus clientes. Sob a concepo histrica, d destaque Escola Histrica Alem, cujos principais nomes so Roscher, Schomoller e Bcher. O autor afirma que do ponto de vista econmico a empresa comumente definida como sendo um grupo de pessoas (duas ou mais), trabalhando em conjunto, sob um plano organizado, tendo em vista a produo de bens e servios para o mercado 124 . Contudo, aps alertar para a diferenciao entre as figuras do capitalista, do empregado e do arteso, destaca:
reservamos o nome de empresa, em economia poltica, organizao de esforos plurais, com ntida diferenciao entre direo e execuo, deslinde este que se processo desde cedo na histria social da humanidade. Admitimos o arteso, o trabalhador autnomo, o vendedor ambulante, todos os trabalhadores que trabalham a ss diretamente para o mercado, por sua conta e risco, como agentes da produo, como produtores e suas organizaes, em ltimo caso, como simples exploraes, mas no como empresas, nem eles como empresrios 125 .
Assim, ao final de sua exposio, indica os requisitos indispensveis para o conceito de empresa. So eles: a existncia de um modelo de sociedade com desenvolvimento suficiente para englobar a troca de servios com base em um padro
123 FERREIRA, Waldemar. Op. cit., p. 365-366. 124 MORAES FILHO, Evaristo de. Op. cit. p. 257. 125 Idem, ibidem, p. 259. 62
monetrio; a existncia de um mercado amplo e permanente que d vazo produo; a coordenao dos fatores imprescindveis para a produo, quais sejam, natureza, trabalho e capital; a irrelevncia para a origem do capital e dos suprimentos, se provenientes do agente ou no; a diviso clara entre direo e execuo; intento de lucro; assuno de risco por parte de empresrio 126 . E essa organizao, em que se relacionam os fatores da produo, que os economistas chamam firma. Derivando em seguida para a concepo jurdica, afirma que o conceito dominante em direito comercial o de estabelecimento comercial, sendo recente a preocupao dos juristas com o conceito de empresa. Entretanto, entende que ambos institutos tm relevncia jurdica, embora alguns autores, segundo ele, costumem tratar da empresa apenas como fenmeno econmico. Aduz que o conceito econmico [de empresa] no se justape ao jurdico de modo perfeito sem deixar resto; as consequncias de um no so as mesmas de outro, mas tambm no se encontram to distantes a ponto de parecerem duas realidades diversas 127 . Dentre essas diferenas conceituais, a partir da exposio de Alfredo Rocco, indica que nem todas as atividades econmicas que poderiam ser tratadas como empresas naquele campo o so no aspecto jurdico, exemplificando com a produo agrcola, que no direito italiano no juridicamente empresarial. Outrossim, Evaristo de Moraes Filho afirma que o autor italiano tambm no abrange no direito a empresa em que o trabalho de execuo realizado pelo organizador, o que seria admitido na concepo econmica de empresa embora o autor brasileiro considere que tanto Economia como Direito confluem no sentido de que o trabalho deve ser desenvolvido por terceiros, ao contrrio da viso do italiano. Ademais, indica que requisitos como a profissionalidade e habitualidade sejam notas essencialmente jurdicas ao conceito de empresa, o que no observado na acepo econmica, no obstante ser praticamente impossvel que isso no acontea quando algum resolva organizar os elementos dispersos da produo para fins de circulao dos bens produzidos no mercado 128 . E, em razo de tal grande aproximao conceitual,
126 MORAES FILHO, Evaristo de. Op. cit., p. 266-267. 127 Idem, ibidem, p. 331. 128 Idem, ibidem, p. 335. 63
que o autor afirma que o Direito procurou se ater manifestao mais visvel da atividade do empresrio, que o seu estabelecimento 129 . Tullio Ascarelli refora a ideia de que a concepo econmica de empresa no serve para definir o direito comercial como um direito das empresas, isso porque no abrange as empresas agrcolas 130 , embora a explorao agrcola sob forma de empresa quanto sua organizao interna seja historicamente anterior organizao do comrcio e indstria, mas reconhece o ato de comrcio ocasional e os atos cambiais, que nem sempre se prendem a uma empresa ou atividade sistemtica. Reconhece a virtude da teoria da empresa quando apresenta o critrio para que a atividade industrial fosse includa no campo do direito comercial, apresentando a organizao como um elemento de aproximao entre o direito do comrcio e da indstria de um lado e o da lavoura e a especulao imobiliria de outro, contudo, inexata quando limita o exame a esse aspecto. A teoria da empresa tambm inexata quando busca identificar em termos gerais o direito do comrcio e o direito das empresas. Ressalta ainda a validade da teoria da empresa ao destacar que muitos problemas do direito comercial esto relacionados empresa, mas inexata quando desconhece que muitos desses problemas surgidos com a existncia da grande empresa dizem mais respeito s normas publicistas de controle do que disciplina do contrato no direito privado 131 . Neste ltimo ponto, faz referncia o autor ao fato de que a regulao da atividade econmica passou a ganhar destaque com o surgimento da empresa de grande porte no intuito de tutelar tambm o interesse do consumidor fazendo com que a concorrncia fosse alada a papel de destaque no direito econmico. Tais temas fugiam aos limites do direito comercial. A evoluo da ideia de troca e comrcio para a organizao e empresa comprova o dilogo entre a cincia econmica e o Direito Comercial, o qual, embora no se alinhe perfeitamente ao molde econmico, encontra seu cerne naquela seara. Neste sentir, abordar o aspecto conflitivo empresarial luz da concepo econmica acerca da firma e dos custos de transao no parece ser despropositado ou demasiado imaginativo. O contrrio que se constata, pois se trata de mais uma aproximao entre os ramos jurdico e econmico.
129 MORAES FILHO, Evaristo de. Op. cit., p. 338. 130 Necessrio ressaltar que o Cdigo Civil brasileiro admite a organizao da produo agrcola sob a forma de empresa, caso seja esse o interesse do empresrio, diferentemente da realidade vigente ao tempo da obra citada. 131 ASCARELLI, Tullio. Op. cit. p. 5-6. 64
2.4 A EMPRESA, A ECONOMIA DOS CUSTOS DE TRANSAO E AS PREMISSAS COMPORTAMENTAIS
As teorias voltadas ao estudo especfico da firma, da sua estrutura e do seu papel no mercado, tendo por base uma observao mais realista da conjuntura econmica e da falibilidade do modelo de concorrncia perfeita tem marco na dcada de 1920 132 . Progressos cientficos e tecnolgicos, como a difuso das ferrovias, do telgrafo e dos navios a vapor, foram decisivos para o rompimento de barreiras econmicas e criao de oligoplios mais estveis, bem como esto relacionados produo em massa. A ideia de produo em massa empregada nas obras jurdicas que tentam explicar a evoluo da teoria dos atos de comrcio para a matriz da empresa, como o fez Ruy de Souza
O trfico econmico, que o fim das empresas em geral, grandes e pequenas, com empresrios individuais ou coletivos, realiza-se, na empresa, com sentido de continuidade e, por isto mesmo, mediante o uso de atos de massa (repetidos profissionalmente, em srie orgnica, atravs do empresrio). Ainda que no sejam realizados em grande nmero (forma tpica da grande empresa), os atos sero operados em massa, nesse sentido da repetio como atividade contnua da empresa 133 .
O desenvolvimento da firma em termos de crescimento se deu a partir de duas inovaes organizacionais: a integrao vertical em unidades distintas, o que se viu na indstria do petrleo, e a segunda, a organizao multidivisional interna da firma. Essa forma nova de organizao da atividade de produo demonstrou que definitivamente a teoria neoclssica no era suficiente para explicar a conjuntura ento vivida, o que fez com que os autores passassem a estudar o papel da firma, deslocando- se da viso exclusiva sobre o mercado como gerador do equilbrio.
132 Oliver E. Williamson, em sua obra The Economic Institutions of Capitalism afirma que a abordagem da economia dos custos de transao exigia a reviso do que havia sido escrito a partir de 1930 em termos de economia, direito e organizaes, dcada memorvel para a nova concepo, afirmando que Frank Knight, antes, em 1922, ao escrever Uncertainty and Profit, trouxe a primeira contribuio significante. (WILLIAMSON, Oliver. E. Op. cit., p. 2.) 133 SOUZA, Ruy de. Op. cit. p. 291-292. 65
Ento, inserido nesse ambiente, Ronald Coase escreveu o artigo The Nature of the Firm, originalmente publicado em 1937 em revista da London School of Economics, em que apresenta uma nova concepo, uma renovao aos postulados neoclssicos. O autor afirma que ao se buscar uma definio de empresa conveniente considerar primeiro o sistema econmico em que est inserida. Os preos como coordenadores em um sistema econmico podem ser substitudos pela firma, isso porque negociar atravs do sistema de preos do mercado representa um custo que pode ser dirimido pela organizao em forma de hierarquia criada pela empresa. Sintetiza o autor:
la razn principal de por qu es redituable establecer una empresa es, al parecer, que existe un costo de por medio por usar el mecanismo de precios. El costo ms obvio de organizar la produccin mediante el mecanismo de precios es descubrir cules son los precios relevantes. Este costo se reduce pero no se elimina por el surgimiento de especialistas que venderan esta informacin. Los costos de negociar y concluir un contrato por separado, para cada transaccin que se lleva a cabo en el mercado, tambin deben ser considerados. Otra vez, en ciertos mercados (p. ej. Intercambio de productos agrcolas), una tcnica se vislumbra para minimizar estos costos contractuales, pero no se eliminan. Es verdad que los contractos no se eliminan cuando hay una empresa, pero si se reducen de manera importante. Un factor de produccin (o el dueo del mismo) no tiene que hacer una serie de contratos con los factores con los que est cooperando dentro de la empresa, como sera necesario, desde luego, si esta cooperacin fuera resultado directo del trabajo del mecanismo de precios, estas series de contratos serian sustituidas por uno. En esta etapa es importante destacar el carcter del contrato del factor empleado dentro de una empresa. El contrato es uno mediante el cual el factor, a cambio de cierta remuneracin (que puede ser fija o fluctuante), accede a obedecer las instrucciones de un empresario dentro de ciertos lmites. La esencia del contrato es que solo debe establecer los lmites al poder del empresario. Dentro de estos lmites, puede de esta manera dirigir los otros factores de produccin 134 .
Tema at ento no explorado, justamente por no ser a realidade do sculo XIX, o estudo dos fatores que influenciam no tamanho da firma passa a ser de interesse dos autores dessa nova gerao. Ronald Coase enumera as variveis que condicionam o crescimento. Afirma que a empresa tender a ser maior na medida em que os custos de organizao sejam menores e aumentem lentamente com um incremento das transaes organizadas; ou na medida em que seja pouco provvel que o empresrio cometa erros e na medida em que
134 COASE, Ronald. La Naturaleza de la Empresa, in Derecho y Economa: Una revisin de la literatura, coor. Adrs Roemer, Mexico DF: Fondo de cultura Economa, 2000, p. 561-562 66
seja menor o aumento de erros conforme se incremente o nmero de transaes organizadas; e na medida em que seja maior a diminuio no preo de oferta dos fatores relativos empresa de maior tamanho 135 . Ronald Coase diz que h duas maneiras dos indivduos se organizarem: o mercado e a hierarquia, sendo que a maior parte dos agentes est ligada por relaes desta natureza. Na economia de mercado, embora haja grande nmero de relaes hierrquicas, a forma de organizao da economia, a definio do que se produz e como se produz, so determinados pelo mercado, mas os atores do mercado so as organizaes. Ambos tm a finalidade de suprir as necessidades, mas o mercado o mecanismo essencial para suprir essas pretenses. De acordo com Fernando Arajo a intuio mais revolucionria do Teorema de Coase a de que ausncia de custos de transao asseguraria a soluo socialmente eficiente em praticamente todas as circunstncias, em qualquer quadro de afetao inicial de recursos 136 . O mesmo autor destaca que Coase utiliza o conceito dos custos de transao para explicar dois fenmenos. O primeiro que se refere s externalidades, que no podiam ser resolvidas pelo mercado e o segundo, quanto empresa, como visto, que afirma que a teoria surgiu para:
Justificar as fronteiras da empresa, e, como vimos, em resposta interrogao quanto aos fatores que tornariam a organizao empresarial ocasionalmente mais eficiente do que o funcionamento de mercadores impessoais sendo os custos de transao as imperfeies do funcionamento desses mercados impessoais (fica implcito que os principais custos de transao so custos de busca) 137 .
Em sntese, a empresa um local, um nexo, um conjunto de contratos. Os contratos garantem a relao entre indivduos, ou indivduos e organizaes ou indivduos dentro de organizaes. A partir das ideias iniciais de Ronald Coase, os novos institucionalistas introduziram questes acerca da natureza da firma, considerando-a uma forma particular
135 COASE, Ronald. Op. cit. p. 566. 136 ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato, Coimbra: Almedina, 2007, p. 201. 137 Idem, ibidem, p. 202. 67
de organizao econmica, ou seja, uma alternativa institucional em relao ao mercado. A Nova Economia Institucional entende que o sistema econmico formado por agentes que se renem em organizaes. Os sujeitos e as organizaes interagem e buscam a intermediao dos bens e fazem isso por intermdio das relaes no mercado ou por meio de hierarquia. A organizao, por sua vez, um conjunto de indivduos que trabalha de forma cooperativa e tm um objetivo comum. A rede de organizaes de indivduos o que configura o sistema econmico, assim, se esto em rede, esto mantendo relao. Oliver Williamson parte das concepes de Ronald Coase e de outros autores 138 para afirmar ter havido um ressurgimento do interesse no estudo das instituies e que o arranjo das organizaes em forma de governana tem o condo de diminuir os custos de transao, sendo, portanto, necessrio o desenvolvimento de uma teoria a respeito, o que denomina de Economia dos Custos de Transao. 139
Em sua obra The Economic Institutions of Capitalism, afirma que as empresas, mercados e o processo de formao dos contratos so importantes instituies econmicas. Entretanto, o estudo das instituies econmicas do capitalismo no se
138 Transaction cost economics traces its origins to seminal contributions in Law, economics, and organization that were made in the 1930s. Leading economic contributions were made by Commons (1934) and Coase (1937). Llewellyn (1931) added key legal insights, and Barnard (1938) offered an organization theory perspective. WILLIAMSON, Oliver E. Transaction Cost Economics, In Handbook of Industrial Organization, volume I, Edited by R. Schmalensee and R.D. Willig, London: Elsevier Science Publishers B.V., 1989, p. 137. 139 seja pela contratao livre e descentralizada, seja por intermdio de contratos dirigidos, coativos, clusulas gerais e uniformes prprias dos contratos de adeso, o ambiente institucional e poltico que determina o aparecimento de organizaes sociais: familiares, empresariais, educacionais, pias, religiosas, esportivas, ou empresas. A atividade dos agentes econmicos propicia a formao de organizaes sempre que o intercmbio leva a custos de transao menores do que os incorridos por operaes similares em mercados. Se uma das funes do mercado facilitar o intercmbio entre pessoas, a troca econmica eficiente, tal como as organizaes, o que leva a escolher uma sobre outra alternativa? Com base nessa ligao entre empresas e mercados que se h de buscar respostas, notadamente quando existe preocupao com eficincia na alocao de bens e reduo de custos de produo para o mercado, que expliquem a razo para a criao de empresas, forma de organizao da produo para mercados. Uma primeira resposta aparece com a necessidade de reduzir a vulnerabilidade dos produtores que precisam manter a oferta continuada. Evitar a dependncia dos mercados, ou seja, vulnerabilidade externa, requer ter domnio sobre todos os fatores da produo, e essa constitui uma das razes clssicas para a organizao de empresas. A opo entre organizar empresas (firmas) ou abastecer-se nos mercados tem como fundamento, para a corrente de economistas filiados rea de transaction cost economics, a reduo de custos. (SZTAJN, Rachel. Teoria Jurdica da Empresa Atividade empresria e mercados, So Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 176-177.) 68
encontravam em posio relevante na pauta das cincias sociais, sendo que parte disso deve-se complexidade do tema. A concepo de corporao moderna para os no institucionalistas, afirma, como uma caixa preta. Entende que o mero conhecimento das caractersticas das organizaes no basta, sendo necessria a identificao e ligao das consequncias econmicas geradas pelo mercado, pela hierarquia ou quase-mercado em uma forma sistemtica. Afirma que no incio dos anos 70, a concepo de empresa como uma funo de produo foi estendida para um conceito de empresa como estrutura de governana. De acordo com o autor, a importncia de se estudar a organizao e estrutura interna das empresas permitir que se entenda melhor a eficcia do processo de governana interna, conduzindo a uma concluso acerca do porqu se organizar uma empresa de uma forma e no de outra, diante da limitao da racionalidade, oportunismo, enfim, diante dos custos de transao existentes 140 . Quanto economia dos custos de transao, afirma que parte da Nova Economia Institucional. Embora os custos de transao possam ser aplicados a organizaes econmicas de todas as espcies, o autor pretende utiliz-los em relao ao contexto capitalista, especialmente quanto s empresas, mercados e relaes contratuais, abrangendo desde as relaes ocorridas no que chama de mercado amplo (discrete market), de um lado, at as organizaes hierrquicas centralizadas, passando pela mirade de modos intermedirios. Embora haja opinies que acatem as propriedades notveis da concepo neoclssica acerca dos mercados, h entendimentos diferentes acerca da avaliao sobre como so organizadas as transaes em regime de quase-mercado ou em modo de organizao no mercadolgica. Em comparao com outras abordagens das organizaes econmicas, a economia dos custos de transao apresenta-se mais microanaltica; mais consciente sobre hipteses comportamentais; introduz e desenvolve na economia a categoria da especificidade do bem; utiliza-se mais de anlises institucionais; considera as empresas como estruturas de governana; atribui maior importncia s instituies contratuais, com especial nfase na autonomia privada.
140 WILLIAMSON, Oliver. E. The mechanisms of governance. New York: Oxford University Press, 1996, p. 82. 69
Destaca o autor que os custos de transao so diminudos quando as transaes so internalizadas em estruturas de governana de formas distintas 141 . Oliver Williamson afirma que os custos de transao so o equivalente econmico frico nos sistemas da fsica. Contudo, embora os fsicos sejam constantemente lembrados pelo mundo que os cerca de que a frico deve ser considerada, nem sempre os economistas demonstram uma considerao correspondente quanto aos custos de transao. A economia dos custos de transao posiciona o problema das organizaes econmicas como um problema de contratao. Podem ser distinguidos, usualmente, em ex ante e ex post. Os primeiros referem-se aos custos de elaborao, negociao e para salvaguardar um acordo. Os segundos tratam da inadequao que ocorre quando as transaes no seguem o plano projetado; o custo oriundo da barganha se esforos bilaterais so feitos para adaptar a relao contratual; os custos de estabelecimento e de execuo associados s estruturas de governana s quais as disputas so referidas; por fim, os custos de efetivao dos compromissos assumidos. Segundo o autor, ambas as formas de custos de transao so interdependentes e devem ser tratadas simultaneamente, sendo tambm difceis de quantificar. Para Robert Cooter e Thomas Ulen, os custos de transao so os custos para o intercmbio e se dividem em trs espcies: custos de busca; custos de arranjo ou acordo; e custos de execuo 142 . Os custos de busca esto relacionados ao encontro de um interessado em realizar uma transao econmica para o intercmbio; algum que deseje comprar o que se est vendendo ou vender o que se deseja comprar. Esses custos tendem a ser elevados quando se procura ou vende produtos peculiares e baixos quando se procura ou se oferece produtos comuns. Os custos de acordo dizem respeito negociao e esto relacionados informao para as tratativas. Afirma que a informao pblica quando as partes conhecem os valores de ameaa de um lado e de outro o da soluo cooperativa para concluso do negcio. Ao contrrio, h informao privada quando uma das partes
141 WILLIAMSON, Oliver. E. Op. cit., p. 15-18. 142 COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Derecho y Economa. Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 120-124. 70
conhece algum desses valores sem que a outra saiba. Em geral, dizem, a informao pblica facilita o acordo, permitindo que as partes calculem condies razoveis para a cooperao. Em consequncia, as negociaes tendem a ser simples e fceis quando a informao acerca dos valores de ameaa e de soluo cooperativa pblica. A informao privada, outrossim, impede 143 a negociao porque grande parte deve se converter em informao pblica antes que se possa calcular condies razoveis para a cooperao 144 . A terceira espcie de custo de transao se refere aos custos de execuo do acordo celebrado. Esses custos so maiores medida que se protraem no tempo. Quando h a compra e venda vista o custo de execuo, no mais das vezes, baixo. Entretanto, quando se concede prazo para cumprimento, surgem os custos de monitoramento da obrigao e a necessidade de castigos e onerosidades em razo de violaes 145 . Ainda sobre custos de transao, dissertam Giulio Napolitano e Michele Abrescia:
Si intendono i costi negoziali dati dallinsieme degli ostacoli materiali, fattuali e giuridici agli atti volti allo scambio e alla disposizione delle risorse. Vi rientrano, ad esempio, i fattori che possono impedire agli interessati di identificare i contratti che essi avrebbero convenienza a stipularem sino a quelli che possono rendere difficile il controllo sulla puntuale esecuzione degli obblighi posti a carico delle parti. Pertanto, sono riconducibili alla categoria dei costi di transazione anche quelli derivanti dalla razionalit
143 las negociaciones para la venta de una casa implican muchos problemas de financiamiento, cronologa, calidad y precio. El vendedor de una casa sabe mucho ms que el comprador acerca de los defectos ocultos del inmueble, y el comprador sabe mucho ms que el vendedor acerca de su propia capacidad para obtener financiamiento. Cada uno de ellos trata de averiguar estos hechos del otro en el curso de las negociaciones. Hasta cierto punto, las partes pueden estar en disposicin de divulgar alguna informacin. Pero pueden sentirse reacios a divulgarla toda. La participacin de cada parte en el excedente cooperativo depende, en parte, de que alguna informacin se mantenga privada. Pero la celebracin del arreglo requiere que alguna informacin se haga pblica. El equilibrio de estos estirones conflictivos es difcil y potencialmente costoso. (COOTER; ULEN, Op. cit., p. 122). 144 Idem, ibidem, p. 122. 145 Consideremos el caso anterior, en el que Bloggs desea drenar un pantano de su propiedad para desarrollarlo como rea residencial. Supongamos que el municipio le permite construir en una pequea parte del pantano, a condicin de que no dae el resto. Algunos funcionarios debern vigilarlo para asegurarse de que cumple su promesa. Adems, los funcionarios podran requerir que Bloggs otorgue una fianza, la que ser confiscada si daa el resto del pantano y devuelta si completa la construccin sin haber dao. En general, los costos de la ejecucin sern bajos cuando las violaciones del acuerdo puedan observarse fcilmente y la administracin del castigo sea barata (Idem, ibidem, p. 123.) 71
limitata entro cui operano gli individui e quelli causati dallopportunismo, cio dal comportamento egoistico degli attori economici. 146
Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi afirmam que os custos de transao compreendem cinco atividades at que se efetive um negcio. Em primeiro lugar, existe a busca de informao por compradores ou vendedores, sobre o comportamento deles, sobre qualidade e preo da coisa; em um segundo momento, passa-se negociao e ao acerto das condies do negcio; por terceiro, a necessria formalizao do contrato, com registro nos rgos competentes, se for o caso; a quarta atividade o monitoramento entre as partes para que verifiquem se o pactuado est sendo cumprido; por quinto e ltimo lugar, ganha relevo a atividade de cumprir o contrato, cobrar pelo seu descumprimento ou recuperar direitos de propriedade violados. 147
Oliver Williamson afirma que os custos de transao devem ser considerados em um contexto amplo do qual so parte. Nesse sentido, alguns aspectos devem ser destacados: a natureza dos bens ou servios e sua quantidade; a forma da coisa ou do servio a ser prestado, que influenciam na demanda ou no custo da relao; o contexto social, por exemplo, costumes, maneiras e hbitos, que tambm tem seu peso 148 . A economia dos custos de transao, por sua vez, para ser melhor compreendida, exige a compreenso acerca de seus pressupostos. Em primeiro lugar, a utilizao do sistema de preos apresenta custos, sendo que para o sistema econmico so relevantes tanto as relaes contratuais formalizadas no mercado, quanto aquelas dentro das instituies. Em segundo lugar, as operaes econmicas so realizadas em um ambiente que no neutro, ou seja, as instituies influenciam nos custos das transaes. Acerca do conceito de instituio, Douglas North afirma que se trata da estrutura humana que define aspectos polticos, econmicos e sociais. Consiste em restries informais (sanes, tabus, costumes, tradies e cdigos de conduta), e regras formais (constituies, leis, direitos de propriedade). Aduz que ao longo da histria, as
146 NAPOLITANO, Giulio; ABRESCIA, Michele. Analisi economica del diritto pubblico. Bologna: Il Mulino, 2009, p. 24. 147 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 62. 148 Idem, ibidem, p. 19-22. 72
instituies foram desenvolvidas para criar ordem e reduzir a incerteza nas trocas. Agem juntamente com as limitaes normais da economia que definem as escolhas e, portanto, determinam os custos de transao e de produo, a rentabilidade e viabilidade de desenvolvimento da atividade econmica. As instituies evoluem, ligando o passado com o presente e o futuro; a histria, em consequncia, uma grande histria da evoluo institucional na qual o desempenho das economias s pode ser entendido como uma parte de um processo sequencial. As instituies fornecem a estrutura de incentivos de uma economia; elas moldam a direo da mudana econmica para o crescimento, estagnao ou declnio 149 . Oliver E. Williamson diferencia o mbito das instituies em dois campos: o ambiente institucional que identifica como as regras do jogo e as instituies de governana com carter mais microanaltico. Destaca as diferenas entre elas da seguinte forma: o ambiente institucional em regra define as instituies de governana; em segundo lugar, o nvel de anlise diferente, porque o ambiente institucional diz respeito a questes como a composio para o crescimento econmico ou como a renda deve ser distribuda, enquanto a segunda espcie refere-se a questes mais mundanas, como se determinada como uma pea deve ser feita ou comprada quando se produz um veculo, por exemplo. Para o autor, a Economia dos Custos de Transao trabalha com um ambiente institucional dado, de modo que os agentes devem adaptar suas estruturas de governana para conseguir ganhos econmicos. 150
Voltando aos custos de transao, dois pressupostos comportamentais merecem destaque: o oportunismo e a racionalidade limitada. Estes dois pressupostos foram abordados por Oliver Williamson em sua primeira obra Markets and Hierarchies. O oportunismo uma extenso da concepo convencional de que o agente econmico guiado pelas consideraes de auto-interesse para desenvolver um comportamento estratgico. A manipulao estratgica de informao ou a depurao das intenes devem ser consideradas como comportamentos oportunsticos e tem
149 NORTH, Douglass C. Institutions. The Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, No. 1, 1991, pp. 97-112, p. 97. 150 WILLIAMSON, Oliver. E. Op. cit. p. 4-5. 73
significado para uma comparao institucional a fim de se adotar um modelo organizacional adequado para cada transao 151 . Quanto racionalidade limitada, entende que envolve limites neurofsicos, de um lado, e limitaes lingusticas de outro. Os limites fsicos assumem a forma de restrio s capacidades dos indivduos para receber, armazenar, recuperar e processar informaes sem erro. As limitaes de linguagem se referem inabilitao dos indivduos em transmitir seu conhecimento ou sentimento com o uso de palavras, nmeros ou grficos de maneira que permita aos demais compreend-los 152 . Para Williamson, embora seja instrutivo e uma grande comodidade analtica supor que os agentes tm a capacidade de formular contratos abrangentes ex ante (com ou sem informao privada), a condio da racionalidade limitada impede isso. Todos os contratos formulados so incompletos. Assim, o momento ex post no sentido de em execuo de um contrato assume especial importncia econmica. O estudo das estruturas que facilitam o preenchimento de lacunas (gap filling), a soluo de controvrsias, adaptao e similares, assim, torna-se parte do problema da organizao econmica. Considerando que essas instituies desempenham um papel central no sistema dos custos de transao, so ignoradas (na verdade, suprimidas) pela fico de contratao abrangente ex ante. 153
A racionalidade limitada e o descompasso informacional entre os agentes econmicos um tema largamente tratado pela Nova Economia Institucional e influencia diretamente na anlise das relaes empresariais, porque operacionalizadas, em regra, por contratos. Os neoinstitucionalistas afirmam que a racionalidade limitada um dado e a forma de se dirimi-la por meio da organizao e das estruturas de governana. Determinadas concluses foram abordadas neste tpico da Nova Economia Institucional para auxiliar nos captulos seguintes, especialmente para que se possa sugerir adequaes na jurisdio e no processo de acordo com os aspectos dos conflitos empresariais que possuem cunho eminentemente econmico.
151 WILLIAMSON, Oliver E. Market and Hierarchies. New York: The Free Press, 1975, p. 26-27. 152 Idem, ibidem, p. 21-27. 153 WILLIAMSON, Oliver. E. Op. cit. p. 56. 74
2.4.1 Prosseguindo: a Economia Comportamental e a assimetria informacional
Alm da Nova Economia Institucional, outras correntes econmicas abordaram o tema da racionalidade limitada de forma menos prospectiva e mais analtica, apresentando outros instrumentos que so utilizados pelo agente econmico para permitir a tomada de decises mesmo sob ausncia de informao tima, o que importa para a presente tese, na medida em que tanto litigar, quanto permanecer no litgio, so posturas que geram consequncias econmicas. O comportamento racional no modelo neoclssico pode ser sintetizado nos seguintes tpicos: em primeiro lugar, pressupe-se que todo indivduo tenha preferncias consistentes e bem definidas, no as mudando arbitrariamente; todo indivduo sempre busca uma quantidade maior de um bem em razo do axioma da ganncia; quanto maior a quantidade de determinado bem que o agente possua, menor sua vontade de dispor para obter um segundo bem; todo agente busca o mximo de satisfao e lucro possveis. 154
Stephen E. G. Lea, Roger M. Tarpy e Paul Webley no descartam a importncia do critrio da racionalidade para o desenvolvimento da pesquisa cientfica econmica, contudo, entendem que se trata de apenas um dos objetos que devem ser analisados para se avaliar o comportamento do agente econmico. 155
A partir do conceito de modelo como mtodo de interpretao do comportamento humano, entende-se a importncia do reducionismo neoclssico, considerando a conjuntura histrica em que se desenvolveu. Outrossim, importante destacar a prpria finalidade de um modelo, que no retratar de forma absolutamente perfeita a realidade, complexa como tal. Entretanto, a partir do desenvolvimento das demais cincias humanas e biolgicas, a insero de outros elementos e a comunicao dessas observaes entre as cincias a chamada interdisciplinariedade conduz a concluses talvez mais reais e modelos mais adequados ao cotidiano.
154 FERREIRA, Vera Rita de Mello. Psicologia econmica: como o comportamento econmico influencia nas nossas decises. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 44. 155 LEA, Stephen; TARPY, Roger M.; WEBLEY, Paul. The individual in the economy: a survey of economic psychology. Cambridge: University Press, 1987, p. 130. 75
A partir disso, a busca de dados de outras cincias para a elaborao de modelos mais adequados realidade e ao comportamento humano, aos poucos foi se inserindo entre os economistas tradicionais aqui entendidos como os neoclssicos os elementos e concluses psicolgicas sobre o comportamento humano. Isso resultou na vertente cientfica conhecida como a Economia Comportamental ou Psicologia Econmica. Uma das mais simples constataes que at poderia ser instintiva, porm que ainda no estava sistematizada cientificamente a observao do comportamento do ser humano em duas frentes: uma automtica e outra reflexiva. A forma automtica ou reflexiva de agir algo no desconhecido dos neoclssicos, mas que, talvez, tenha sido considerada um dado no relevante para as cincias econmicas at ento. O modelo neoclssico pretendia aplicao ao nmero maior de situaes, aquelas em que havia racionalidade ou reflexo deixando de lado as questes automticas instintivas. Entretanto, interessantes concluses surgiram a partir da interao das duas cincias, a Economia e a Psicologia, fundando esse ramo hbrido de estudo. De acordo com Vera Rita de Mello Ferreira, a Economia Comportamental pode ser entendida como um meio de compreender a experincia humana e o comportamento dos agentes em contextos econmicos, a partir de modelos econmicos descritivos ao invs de normativos, como faz a Economia Neoclssica 156 . O objeto dessa Escola econmica foi tentar explicar o comportamento do agente, considerando sua forma de reagir a partir das situaes reais cotidianas, e no apenas com base em um modelo de racionalidade estrita. Considerar o agir reflexivo e o automtico tambm pode trazer concluses relevantes para a anlise econmica, o que pensam os autores dessa corrente. O conhecimento sintetizado pela Economia Comportamental gerou interessantes resultados, como a enunciao das heursticas comportamentais e as suas distores, tambm chamadas de vieses. No mais das vezes, a deciso entre a composio amigvel ou a propositura da demanda judicial est relacionada a uma tomada de deciso baseada em um vis, ou seja, uma falsa percepo da realidade adotada em razo de um atalho no momento de decidir. Identificar vieses na litigncia
156 FERREIRA, Vera Rita de Mello. Op. cit. p. 43. 76
empresarial parece ser uma tarefa profcua para o pesquisador que pretende a eficincia em termos jurisdicionais. Sendo a assimetria informacional um dado, os adeptos da Economia Comportamental passaram a observar que a falha de informao poderia ser e suprida pelo que se chama de heursticas ou, em outras palavras, regras automticas de deciso, baseada nos mais diversos critrios, e que no decorrem do sistema reflexivo do ser humano. Sobre o conceito da heurstica para a Teoria Comportamental, Fernando Arajo identifica atalhos que minimizam os custos de processamento e de inferncia, considerando os dados informativos disponveis. A deciso substancialmente tima em abstrato pode ficar comprometida quando analisado o custo nsito na obteno e processamento de informao, fazendo com que o sujeito, por questo de celeridade, valha-se de heursticas para tomar sua deciso econmica 157 . Se as heursticas tm uma funo importante no comportamento do agente econmico, pois representam um atalho na tomada das decises, essas regras de experincia, podem gerar entendimentos distorcidos sobre a realidade, provocando resultados no desejados: so os vieses decorrentes das heursticas. A heurstica da disponibilidade (availability heuristic) determina que o agente calcule probabilidades e esperanas de ganho com base apenas na informao de que dispe imediatamente, ou seja, a que est instantaneamente acessvel na sua imaginao ou na sua memria. Nas palavras de Daniel Kahneman e Amos Tversky, h situaes em que as pessoas avaliam a frequncia ou a probabilidade de um evento pela facilidade com que as ocorrncias so trazidas mente 158 . Assim, o agente passa a dar mais peso s suas experincias pessoais, supervalorizando as informaes mais impressionantes e menosprezando as menos notveis. A heurstica da disponibilidade possibilita explicar comportamentos relacionados a riscos, abrangendo decises tanto pblicas quanto privadas no que tange
157 ARAJO, Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 310. 158 KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Judgment under uncertainty: Heuristics and biases. In: Judgment under uncertainty: heuristic and biases. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 11. 77
tomada de precaues. Esse efeito ou heurstica induz o agente a ficar em inrcia em relao a suas possesses, isto , se houver temor de sofrer perdas, haver rejeio de transaes que potencialmente poderiam caus-las. Acerca do chamado efeito de dotao (endownment effect) Fernando Arajo o define como uma sobrevalorizao do que prprio em detrimento daquilo que do alheio, o que explica porque a dificuldade do encontro do preo comum na negociao pode ser geralmente sentida. 159
Esse vis faz com que os agentes busquem a manuteno do seu status quo e, via de consequncia, gere-se a ideia de estagnao e manuteno. Conforme se ver em captulo frente, tal comportamento vai de encontro ideia do agir racional para maximizar riquezas, que pressupe agentes livres e em busca de novos ganhos, inviabilizando, por exemplo, a realizao de composies em lides. A heurstica do enquadramento, tambm conhecida como sequncia de apresentao framing effect consiste na forma de se apreender os fatos condicionando-se percepo dos eventos ou argumentos na ordem em que so apresentados. A heurstica de ancoragem ocorre quando, diante da ausncia de informaes precisas sobre determinado fator, o agente vale-se de dados de seu conhecimento como critrio para sua estimativa. O vis de tal heurstica decorre da falta de calibrao adequada dos parmetros de referncia, resultando em resultados excessivamente distorcidos da realidade, bem como opinies paradoxais entre agentes com ncoras muito diferentes. A heurstica da semelhana, tambm conhecida como da representatividade, decorre da ideia de classificao de um objeto pelas suas caractersticas com algum esteretipo de conhecimento do agente. De acordo com Daniel Kahneman e Amos Tversky, a representativeness heuristic o julgamento subjetivo de que determinado evento incerto pode ocorrer em maior probabilidade quando houver mais semelhanas com situaes j conhecidas ou haja mais identidades com um processo j ocorrido. Em sntese, our thesis is that, in many situations, an event A is judged more probable than an event B whenever A
159 ARAJO, Fernando. Op. cit. p. 313. 78
appears more representative than B. In other words, the ordering of events by their subjective probabilities coincides with their ordering by representativeness 160 . A desconsiderao do risco e o otimismo irreal so duas heursticas relacionadas. Para Fernando Arajo, a desconsiderao do risco decorre tanto em razo da incapacidade de deteco ou avaliao dos parmetros negociais para se constatar a existncia de risco (faulty risk-estimate faculties), quanto por dificuldade de lidar com os riscos remotos geralmente desconsiderados como tambm em razo de um otimismo infundado, oriundo de um excesso de confiana (overconfidence bias ou self- serving bias), que impele o agente a no considerar riscos de baixa probabilidade de ocorrncia 161 . Para finalizar essa lista exemplificativa de concluses elaboradas pelos adeptos da Economia Comportamental, pode ser citada uma heurstica conhecida como ignorncia racional ou efeito de boleia. Configura-se como um comportamento de se seguir sem qualquer crtica uma conduta ento predominante, a fim de se poupar na obteno de custos de informao 162 . Alan Schwartz e Louis L. Wilde desenvolveram estudo acerca do comportamento do consumidor na obteno de informao no mercado e destacaram que geralmente, no momento da aquisio, considerando a concorrncia imperfeita como um dado, o consumidor promove a pesquisa de preos e soma a isso o exemplo pessoal ou de outros para tomar a deciso de adquirir. Ou seja, embora no tenha a plena convico de que a deciso a melhor, a busca da informao perfeita mesmo que possvel seria excessivamente dispendiosa, de forma que no momento da deciso contenta-se em moldar-se deciso de outrem somando a isso suas experincias pessoais 163 . Com efeito, as influncias da Economia Comportamental esto sendo paulatinamente sentidas pelo Direito. Christine Jolls, Cass R. Sunstein e Richard H. Thaler apresentam um comparativo entre a Anlise Econmica do Direito e uma proposta de Anlise Econmica do Direito baseado em premissas comportamentais. Para os autores, a tarefa
160 KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Subject probability: a judgement of representativeness. In: Judgment undes uncertainty: heuristic and biases. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 33. 161 ARAJO, Fernando. Op.cit. p. 312. 162 Idem, ibidem, p. 313. 163 SCHWARTZ, Alan; WILDE, Louis L. Intervening in markets on the basis of imperfect information: a legal and economic analysis. In: Faculty Scholarship Series. Paper 117. 1979, p. 647. 79
da Anlise Econmica do Direito tradicional 164 determinar as implicaes de do comportamento racional maximizador dentro e fora dos mercados e outras instituies na medida em que relevantes para o Direito. J a funo da Anlise Econmica do Direito Comportamental (behavioral law and economics) explorar as implicaes do comportamento (no hipottico) humano real para o Direito, diferindo real people do homo economicus 165 . Os autores afirmam que a vertente comportamental passou a inserir em seus modelos de anlise trs formas de limitao em relao s premissas do seu predecessor:
Bounded rationality, a term first introduced by Herbert Simon, refers to the obvious fact that human cognitive abilities are not infinite. We have limited computational skills and seriously flawed memories. People can respond sensibly to these failings; thus it might be said that people sometimes respond rationality to their own cognitive limitations, minimizing the sum of decision costs and error costs. To lead with limited memories we make lists. To deal with limited brain power and time we use mental short-cuts and rules of thumb. But even with these remedies, and in some cases because of these remedies, human behavior differs in systematic ways from that predicted by the standard economic model of unbounded rationality. (...) A second bound on human behavior is bounded willpower. This term refers to the fact that human beings often take actions that they know to be in conflict with their own long-term interests. (...) Finally, we use term bounded self-interest to refer to an important fact about the utility function of most people: people generally care, of act as if they care, about others, even strangers, in some circumstances 166 .
Importante observar que a Anlise Econmica do Direito tradicional no leva em considerao o fato, por exemplo, de o agente agir contra o seu interesse egostico de maximizao pelo simples fato de desejar atuar em benefcio de terceiros,
164 Entendemos que a Anlise Econmica do Direito mencionada pelos autores deve ser tomada como conceito nico que apresenta, entretanto, vrias nuances, podendo ser definida como um movimento interdisciplinar, que traz para o sistema jurdico as influncias da cincia social econmica, especialmente os elementos valor, utilidade e eficincia. Segundo Paula A. Forgioni, as expresses Escola de Chicago e Anlise Econmica do Direito [AED] so utilizadasde maneira excessivamente ampla, de forma que, sob o mesmo rtulo, abrigam-se vises diversas entre si. [...] Frequentemente, as expresses [AED e Escola de Chicago] vm empregadas como sinnimas, referindo-se ao movimento de vrios tericos ligados quela Universidade. Entretanto, fato que h sensveis diferenas entre os tericos geralmente elencados em conjunto, inclusive porque a Universidade de Chicago uma dentre as vrias escolas e centros de estudo do tema ao redor do mundo atualmente. (FORGIONI, Paula Andrea. Anlise Econmica do Direito: Parania ou Mistificao? In Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. So Paulo, n 77, maio/junho 2006, p. 36). 165 JOLLS, Christine; SUNSTEIN, Cass R.; THALER, Richard. A Behavioral Approach to Law and Economics, in Law & Economics Working Paper, n. 55, Chicago: Law School, p. 6. 166 JOLLS, Christine; SUNSTEIN, Cass R.; THALER, Richard. Op. cit. p. 7-9. 80
como, talvez, desejasse que agissem consigo. So premissas novas e polmicas para os adeptos da escola tradicional. Para Fernando de Arajo, essa interao da Economia Comportamental com a proposta de uma Anlise Econmica do Direito resultou na Behavioral Decision Theory uma nova denominao do fenmeno acima exposto:
A Behavioral Decision Theory procura responder de resto a uma necessidade sentida do prprio lado da cincia jurdica, qual alguns dos contributos pioneiros da Law and Economics, no obstante a inegvel fertilidade e os impecveis pergaminhos interdisciplinares, soavam demasiado estreitos e irrealistas, demasiado enfeudados na lgica utilitarista da anlise de bem- estar; trata-se de admitir no mago da teoria a constatao muito singela de que a configurao psicolgica dos agentes econmicos no se compadece com o mecanismo maximizador to insistentemente e monotonicamente realado que quase se tornava caricatural. Nesse aspecto, a Behavioral Decision Theory, ultrapassadas algumas reservas quanto sua base experimental, veio, juntamente com outras, enriquecer o retrato do decisor jurdico e econmico, embora os seus contributos sejam inevitavelmente lacunares eles prprios (dada a heterogeneidade dos sujeitos e a inesgotvel variedade de motivaes subjetivas) e no haja ainda uma sntese terica a assegurar alguma hegemonia em todos estes enriquecimentos psicolgicos da Teoria do Contrato. Na sua formulao mais esquemtica, agirmos racionalmente desenvolvermos uma conduta deliberadamente cingida a razes irrefutadas e abstermo-nos de desenvolver essa mesma conduta sempre que ocorra uma nica razo para isso, uma razo contraria deliberao inicial devendo em todo o caso perceber-se que, como no somos autmatos programados e deterministas, as razes para agirmos no coincidem necessariamente com as razes que encontraremos para validarmos os nossos actos, pois de outro modo no teramos uma margem de arbtrio que nos permitisse errarmos, mesmo quando dispusssemos de razes para agir. este modelo de agente racional que tem cedido perante a constatao da racionalidade limitada e de uma coleo vasta de efeitos que distorcem a percepo e a elaborao de dados: excessos de credulidade, efeitos de dotao e de framing, e muitos outros 167 .
Trata-se da busca por uma Anlise Econmica do Direito a partir de um modelo mais refinado, ou seja, partindo de premissas mais adequadas realidade.
167 ARAJO, Fernando. Op. cit. p. 308-309. 81
2.5 DAS IMPLICAES ECONMICAS SOBRE A LITIGNCIA EMPRESARIAL
O que se pretendeu demonstrar ao longo deste captulo foi que a relao entre a Economia e o Direito Comercial mais ntima do que o olhar comum faz supor. Talvez uma das relaes umbilicalmente mais fortes entre um ramo do Direito e uma Cincia Social. Jos Reinaldo de Lima Lopes destaca, alis, que foi apenas em meados do sculo XVIII, com os fisiocratas franceses e tambm com Adam Smith, que Direito e Economia se reconheceram como distintas e autnomas, embora tenham tido uma origem comum: a tica e a poltica. A interseco entre as duas disciplinas das aes humanas d-se pelo reconhecimento de que a vontade do agente pode ser constrangida, seja pelos deveres jurdicos, seja pelas necessidades materiais 168 . Reconhecida a origem comum e a semelhana cientfica, postos lado a lado o economista e o comercialista, fato que se ocuparam do mesmo fenmeno ao longo do tempo, cada qual a seu modo, mas sem que cada um pudesse desconsiderar as concluses do outro. Do ponto de vista econmico, de se destacar que as abordagens do sculo XX, especialmente as neoinstitucionalistas, passavam pela anlise do sistema jurdico vigente como um componente do ambiente institucional. nessa linha que se pretende adotar as concluses neoinstitucionalistas sobre o conceito de firma, os aspectos da Economia dos Custos de Transao, assim como as concepes de heursticas e vieses advindas da Economia Comportamental, todas relacionadas forma como o agente econmico toma decises, pois so um forte instrumental para se analisar o fenmeno da litigncia empresarial. Neste ponto, vlido citar novamente Jos Reinaldo de Lima Lopes que destaca que o Direito e a Economia distanciaram-se quando esta passou a tratar dos processos decisrios, enquanto aquele se concentrou em uma teoria descritiva da norma, relegando a deciso para o aspecto irracional. De acordo com ele, necessrio
168 LOPES, Jos Reinaldo Lima. Direito e Economia: os caminhos do debate. In: Agenda contempornea: Direito e Economia: trinta anos de Brasil, tomo I, Maria Lcia L. M. Pdua Lima, coord. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 233-234. 82
desenvolver uma nova forma de compreender o Direito, voltando a refletir sobre a tomada de deciso segundo regras, o que no o habitual e dominante ao se fazer a teoria jurdica contempornea 169 . Com efeito, a empresa uma organizao na qual so tomadas decises baseadas no ambiente institucional , moldada sobre determinada estrutura de governana, cujo objetivo dirimir os custos de transao. Segundo Rachel Sztajn, a concepo de firma para os neoinstitucionalistas resume-se a organizaes que criam bens a partir de insumos, apresentando uma estrutura de feixe de contratos 170 , pelo qual organiza a produo e distribuio desses bens nos mercados. De acordo com a autora, o que melhor define a firma a substituio das trocas econmicas, tpicas das estruturas de mercado, pela coordenao entre agentes sob a superviso do empresrio que recebe o valor residual, isto , o remanescente lquido produzido pela operao depois de remunerados os demais fatores da produo 171 . Recentemente, a teoria da firma relacionada questo contratual tem passado por reformulaes e sugestes, como ocorre com aqueles que sugerem a firma como forma de soluo para os problemas gerados por contratos incompletos 172 . Sendo o contrato a base da existncia da empresa, os conflitos de interesses tambm so nsitos sua natureza e a deciso sobre como comp-los importa ao Direito.
169 SZTAJN, Rachel. Op. cit., p. 235-236. 170 Traduza-se melhor esse conceito de feixe de contratos. Na verdade, ao organizar uma determinada atividade empresarial na busca de lucros, o titular da empresa (empresrio ou sociedade empresria) precisar recorrer a instrumentos jurdicos aptos ao alcance de tal objetivo. Estes so, fundamentalmente, os diversos tipos de contratos: o contrato por meio do qual ser constituda a sociedade empresria titular da atividade; contratos de compra e venda; de trabalho; de prestao de servios; de locao mercantil; de franquia; de faturizao; de financiamento; de conta corrente bancria; de seguro; etc. A utilizao dessa mirade de contratos levar muitas vezes, em um segundo momento, ao recurso aos ttulos de crdito, como instrumentos para a execuo daqueles acordo (cheques, duplicatas, letras de cmbio, conhecimento de depsito/warrants, conhecimentos de transporte etc.) (VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Op. cit. p. 169.) 171 SZTAJN, Rachel. Op. cit. p. 191. 172 in discussing the limits of firm organization we have heavily advertised the incomplete contracting paradigm and the attendant idea of allocating residual decision rights via ownership. It is the only approach we have seen that succeeds in resolving the selective intervention puzzle raised by Williamson. Obviously, the incomplete contracting framework is not in itself a theory of the firm or its limits. It is merely a tool na extrenely useful one for articulating, in a clear and consistent way, specific hypotheses about the determinants of firm size.( HOLMSTROM, Bengt R.; TIROLE, Jean. The theory of the firm. In Handbook of Industrial Organization, volume I, Edited by R. Schmalensee and R.D. Willig, London: Elsevier Science Publishers B.V., 1989, p. 78.) 83
Assim, a estrutura judiciria como locus primordial para soluo das lides empresariais pode ser vista como um dos componentes mais importantes do ambiente institucional negocial e elemento que influi na tomada de deciso empresarial. As estruturas de governana e a organizao das firmas podem ser diretamente influenciadas pela maior ou menor eficincia do Poder Judicirio como instituio 173 . Quanto maior for a segurana jurdica que emanar da atividade jurisdicional, provavelmente menor ser o interesse de se hierarquizar dentro de uma mesma estrutura funes empresariais complementares. Outrossim, a eficincia no cumprimento das decises judiciais gera impactos diretos nas negociaes como mais um custo de transao, ou seja, no momento da contratualizao pondera-se o risco da operao diante da capacidade de enforcement da relao em caso de descumprimento. As estruturas contratuais de salvaguarda tambm esto diretamente relacionadas efetividade de se solver um conflito contratual. A reforma da legislao acerca do contrato de locao de bens imveis, em que o legislador condicionou uma prestao jurisdicional mais clere, mediante medida judicial liminar de desocupao, ao contratante que no estivesse contemplado por garantia um valioso exemplo 174 . Nesse caso, foi o prprio sistema jurdico positivo que promoveu uma diminuio do custo de transao com salvaguardas contratuais ao conceder aos credores que no as exigirem um benefcio processual. J no que tange estrutura e finalidade do processo, pode apresentar uma funo mais abrangente do que mera forma de coao para o cumprimento das obrigaes, mas tambm ser adaptado realidade da incompletude contratual, sendo antes instrumento para a composio dos contratantes, o que vai de encontro realidade do Poder Judicirio hoje instalado.
173 Esse um dado que pode ser considerado no clculo empresarial ao lado de inmeros outros fatores como as questes tributrias, a interveno estatal em defesa da concorrncia, etc. 174 BRASIL. Lei Federal n 8245 de 18 de outubro de 1991: Art. 59. Com as modificaes constantes deste captulo, as aes de despejo tero o rito ordinrio. 1 Conceder-se- liminar para desocupao em quinze dias, independentemente da audincia da parte contrria e desde que prestada a cauo no valor equivalente a trs meses de aluguel, nas aes que tiverem por fundamento exclusivo: (...) IX a falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por no ter sido contratada ou em caso de extino ou pedido de exonerao dela, independentemente de motivo. 84
Outro dado vlido a ser ponderado nas sees seguintes a questo da assimetria informacional, que alm de ocorrer entre os contratantes, tambm se verifica entre os litigantes, o que provoca, no mais das vezes, a impossibilidade de conciliao entre as partes, conforme ser examinado. Ademais, os vieses comportamentais podem gerar fenmenos como a litigncia frvola uma falsa percepo da realidade, impedindo que o litigante mensure que o resultado a ser obtido menor que o custo para se demandar e tambm impedir a realizao de acordos, quando as partes apresentam otimismo exacerbado e irreal ou em razo de heursticas como as da semelhana, disponibilidade, ancoragem ou dotao. Todas estas constataes devem influenciar na forma como o processo deve ser estruturado e como a jurisdio deve atuar nos conflitos empresariais. O fato que todas essas constataes so oriundas da avaliao sobre o modo como o agente econmico toma suas decises. Uma Anlise Econmica do Direito com cunho normativo pode adotar as premissas comportamentais acima examinadas para gerar modelos cujo objetivo seja a eficincia. essa a pretenso da presente tese. 85
3 A JURISDIO EMPRESARIAL
3.1 INTRODUO
Como se buscou demonstrar no primeiro captulo, do ponto de vista histrico, a questo jurisdicional est diretamente relacionada gnese do direito comercial. Mais exatamente, foi a ausncia de um poder jurisdicional suficientemente consolidado na Idade Mdia, bem como a necessidade de especializao, que fez com que surgissem os Tribunais Consulares. Mais tarde, j com o advento dos Estados Nacionais e com a Idade Moderna, os Tribunais do Comrcio foram criados com a finalidade precpua de dirimir os conflitos comerciais. Contudo, a sucesso entre o paradigma do comerciante pelo do empresrio fez com que a questo jurisdicional ficasse de lado, haja vista que o foco passou a ser outro: a identificao das novas premissas do direito empresarial em relao coletividade, ou seja, a evoluo de um direito estritamente individualista para outro que deveria estar em sintonia com os ditames sociais e econmicos de Estados intervencionistas. O interesse pela jurisdio especializada, portanto, arrefeceu em prol de uma melhor identificao do objeto, princpios e fronteiras do direito empresarial. Entretanto, com o atual grau de desenvolvimento da economia e com o amadurecimento das instituies, entende-se aqui ser possvel e mesmo necessrio se defender a ideia de uma reinaugurao da jurisdio empresarial. Vrias so as premissas que justificam a defesa de tal proposio, as quais sero analisadas mais adiante. Contudo, no basta a coerncia sistemtica dos argumentos para que a tese da jurisdio empresarial se justifique. Antes, faz-se necessria a anlise conjuntural do contexto jurisdicional e empresarial brasileiros, para se atestar ou no a necessidade da proposta.
86
3.2 A NECESSIDADE DE REDISCUSSO DA FUNO JURISDICIONAL
Giuseppe Chiovenda define a jurisdio como a
Funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva 175 . O autor destaca que a jurisdio exclusivamente uma funo do estado, mais especificamente, uma funo da sua soberania 176 .
Para Athos Gusmo Carneiro, a jurisdio o poder (e o dever) de declarar a lei que incidiu e aplic-la, coativa e contenciosamente, aos casos concretos 177 . Piero Calamandrei indica a evoluo do conceito da jurisdio que, inicialmente, era essencialmente, mediadora, para um meio de defesa da lei:
Esta gradual tendncia da funo jurisdicional de se transformar de atividade mediadora que intervm somente quando tenha que dirimir em defesa da paz social, um conflito de interesses individuais, em atividade de controle jurdico, que, mesmo quando coincidam os interesses individuais, intervm em defesa da lei, como trmite necessrio a fim de que a satisfao e a mesma colaborao dos interesses individuais possa se realizar somente de um modo conforme o direito, um dos fenmenos mais caractersticos e mais significativos dos ordenamentos jurdicos contemporneos 178 .
Para o autor, o conceito de jurisdio deve ser ampliado, prescindindo mesmo da existncia de lide para que haja a atuao da jurisdio, seja para pacificao social, seja para defesa do interesse da lei 179 . No tratando da jurisdio, mas sim do processo e de sua finalidade, afirma Francesco Carnelutti que se trata de um mtodo para a formao ou para a aplicao do direito que visa a garantir o bom resultado, ou seja, uma tal regulao do conflito de interesses que consiga realmente a paz e, portanto, seja justa e certa 180 .
175 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 8. 176 Idem, ibidem, p. 9. 177 CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia, 11 edio, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 5. 178 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil, vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 150. 179 Idem, ibidem, p. 150. 180 CARNELUTTI, Francesco. Instituies do Processo Civil, vol. I, So Paulo: Classic Book, 2000, p. 72. 87
Acerca dos primeiros institutos da jurisdio e processo, os autores Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco definem a jurisdio como uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os envolve, com justia 181 . A anlise das definies acima apontadas destaca a funo de pacificao social desempenhada pela jurisdio. Portanto, havendo o conflito, no importando de qual natureza seja, deve a jurisdio estar disposio do cidado, sem analisar o contedo e relevncia da lide. Essa a posio clssica acerca da jurisdio e a anlise crtica desse instituto est sempre voltada para a oferta e acesso e, raramente, leva-se em conta a demanda em si, vale dizer, qual a espcie de necessidade jurisdicional que a sociedade, lato sensu, precisa; ademais, se seria possvel classificar as demandas privadas e, em caso afirmativo, se seria conveniente ou necessrio adaptar-se o servio pblico jurisdicional para cada uma das espcies identificadas; dentre outros possveis questionamentos at hoje no suficientemente formulados ou mesmo delimitados. Uma abordagem que se prope seria classificar as relaes privadas a partir do interesse ou valor preponderante, considerando, de um lado, aquelas que envolvem interesses pblicos ou metaindividuais, ou seja, indisponveis e, de outro, aquelas que versam sobre direitos disponveis das partes. As lides seriam divididas entre esses dois grupos. Por exemplo, ao se falar em contrato, necessrio localizar-se em qual especialidade do direito estaria localizado, porque a sua formao e interpretao variaro dependendo dos princpios que informam o ramo em que est localizado. Desse modo, o pacto de regime de bens tem natureza contratual e suas vicissitudes e peculiaridades derivam da realidade do direito de famlia. O contrato de consumo, regulado pela legislao consumerista, concede ao consumidor, em regra, um tratamento favorecido em relao ao fornecedor. O contrato de trabalho orientado pela indisponibilidade dos direitos trabalhistas e pela hipossuficincia presumida do trabalhador. A partir da constatao de que no mbito do direito material o mesmo instituto pode ser diferente, a ponto de merecer tratamento distinto, entende-se que
181 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo, 19 edio. So Paulo: Malheiros editores, 2003, p. 131. 88
quanto ao acesso jurisdio, vale dizer, prestao jurisdicional, deve haver uma atuao adequada a cada espcie de demanda. Um conceito nico de jurisdio que esteja calcado na promessa de pacificao social nem sempre atender aos interesses completamente distintos que institutos aparentemente idnticos ou semelhantes v. g. o contrato podem apresentar quando localizados dentro do ramo jurdico especfico a que pertencem. O sentido da expresso conceder o acesso ao aparato judicial para que este possibilite a aplicao da lei e, via de consequncia, promova a pacificao social, portanto, deve variar de acordo com os valores jurdicos e sociais que informam cada lide. A ttulo de exemplificao, a pacificao social que deve ser concedida pela jurisdio em um conflito familiar deve levar em considerao o bem-estar dos filhos, os reflexos psicolgicos de medidas processuais, a busca da verdade real acima da verdade formal, ficando em segundo plano a aplicao do rigorismo da legislao processual. A jurisdio atua a vontade da lei, como diziam os processualistas clssicos, quando o Juiz, nas lides familiares, coloca acima de tudo a dignidade da pessoa humana. De outro lado, nos conflitos com contedo eminentemente econmico, a pacificao social se atinge, ao contrrio, quando se prestigia a segurana jurdica. Assim, quando a jurisdio insere dados eminentemente subjetivos, psicolgicos, na interpretao de negcios jurdicos empresariais, embora possa, para aquele caso concreto, ter gerado uma soluo justa, a gerao de um precedente de determinada espcie pode incentivar comportamentos oportunistas, gerando, assim, o efeito contrrio. H de se considerar que h dois elementos distintivos fundamentais entre os dois exemplos dados: em primeiro lugar, o efeito individual da deciso judicial no primeiro caso e transindividual, no segundo; a natureza de direito indisponvel no primeiro caso e disponvel no segundo. Nas lides que envolvem basicamente a controvrsia sobre fatos, a eficcia do precedente no tem grande valor, vez que a existncia de casos idnticos bastante improvvel. O mximo que poder ser invocado a aplicao analgica, o que pode ser afastado pela indicao da peculiaridade do caso originrio. Contudo, no caso de hipteses fticas idnticas, ou que se verificam muito semelhantes, como nas questes 89
contratuais bancrias, invocar dados especficos e subjetivos de determinada relao pode tornar o precedente imprestvel se visto como soluo ampla e geral, inserindo assim a incerteza e, consequentemente, um ambiente apto ao oportunismo. Desse modo, a pacificao judicial promovida pela jurisdio deve levar em considerao o objeto e os efeitos individuais ou transindividuais 182 do litgio. Outrossim, a disponibilidade ou no do direito exige uma atuao diferenciada da jurisdio. Entende-se que, na maior parte dos casos, quando o interesse disponvel a jurisdio deve atuar antes como atividade mediadora; o acesso justia deve ser um dado e um custo a ser considerado na ponderao em trazer o conflito ao Estado ou no; de outro lado, quando a demanda versa sobre direito indisponvel, socorrer-se da jurisdio no uma opo, mas uma exigncia. Aqui a jurisdio no intermedeia conflitos, mas sim os pacifica. Portanto, necessrio entender a funo jurisdicional a partir dessas consideraes e premissas. Dependendo da relao jurdica, da indisponibilidade ou no do direito, a jurisdio ter atuaes diferentemente, concretizando a pacificao social de forma distinta. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira aponta que alm de outras finalidades como a realizao do direito objetivo ou a pacificao social o processo tambm deve satisfazer ao direito subjetivo, que considera ser um aspecto minimizado pela doutrina brasileira. Para o autor, a atividade judicial e o direito material envolvido esto intimamente ligados, pois o processo est impregnado do direito material 183 . O que se verifica no sistema jurisdicional vigente que, com exceo das lides trabalhistas, cuja jurisdio especializada foi criada na vigncia da Constituio de 1934 com efetiva regulamentao em 1941, a jurisdio privada brasileira unificada e
182 Poder-se-ia traar um paralelo, guardadas as devidas propores, entre esse mencionado efeito transindividual da deciso judicial e o conceito de externalidade para a cincia econmica. A externalidade uma das espcies de falha reconhecida por aqueles que no consideram o mercado como um ambiente institucional perfeito para a troca. Consiste justamente no fato de que nem sempre os custos da produo e seus benefcios so suportados e experimentados exclusivamente pelo produtor. Quando os custos tambm so arcados pela coletividade diz-se que h uma externalidade negativa; quando os benefcios transcendem pessoa do produtor, diz-se que sua atividade gera externalidades positivas. A partir dessa ideia, um precedente judicial tambm pode gerar externalidades, ou seja, consequncias externas lide. o que se toma pela nomenclatura de efeito transindividual no presente trabalho. 183 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Teoria e prtica da tutela jurisdicional, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95. 90
atua sobre os conflitos particulares em geral e, em regra, tem a mesma concepo sobre a pacificao social, no levando em conta a espcie do direito material envolvido. Tratar conflitos de natureza distinta com os mesmos instrumentos um dos principais motivos pelos quais hoje h uma severa confuso acerca de institutos de mesma nomenclatura, mas com essncias completamente diferentes. A jurisdio trabalhista, especializada em determinada espcie de conflitos, j conseguiu desenvolver uma lgica de julgamento prpria e adequada realidade e necessidade social das lides trabalhistas. No se pretende defender a criao de uma especializao jurisdicional cuja atuao estaria limitada aplicao de determinado direito positivo. A partir da concepo dogmtica da jurisdio, no se pode falar na limitao da matria de direito que o juiz pode invocar para decidir determinada lide. O magistrado aplica o sistema jurdico vigente, todo ele, o que implica a possibilidade de dirimir os conflitos com base nas fontes de direito disponveis e vigentes, seja o direito positivo, sejam os princpios, doutrina, costumes, no importando o ramo jurdico em que possam ser alocados. A questo a adequao de uma jurisdio que se especialize sobre determinada espcie de conflito, que desenvolva o sentido da empresa pacificao social para essas lides, e que se adeque, inclusive, para a questo da oferta do servio jurisdicional de acordo com as necessidades dos litigantes. Em outras palavras, indispensvel se investigar qual a motivao dos litigantes e como deve a jurisdio tratar delas a fim de que o acesso amplo justia seja feito de forma substancial e no meramente formal. A especializao da jurisdio empresarial vem ao encontro dessa necessidade ao permitir: o conhecimento da realidade empresarial, das questes tcnicas que envolvem a cincia da administrao, a identificao das lides empresariais, a invocao de seus princpios prprios, a definio do que e como se realiza a pacificao social e qual a consequncia dessa constatao para a dinmica das relaes entre os empresrios. Atualmente, ganha corpo um movimento para criao de um novo cdigo comercial. O anteprojeto de lei n 1.572/2011, proposto pelo Deputado Vicente Cndido, em justificativa apresenta trs principais objetivos da propositura:
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Em primeiro lugar, reunir num nico diploma legal, com sistematicidade e tcnica, os princpios e regras prprios do direito comercial. necessrio constituir-se o microssistema do direito comercial, que, ao lado do microssistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, compem o direito privado da atualidade. O Cdigo Civil permanecer como o diploma geral do direito privado; O segundo objetivo consiste em simplificar as normas sobre a atividade econmica, facilitando o cotidiano dos empresrios brasileiros. De um lado, a complexidade que atualmente caracteriza o direito comercial no contribui para a atrao de investimentos. De outro lado, ela penaliza o micro e o pequeno empresrio, impondo-lhes custos desnecessrios. A complexa normatizao da sociedade limitada, por exemplo, por ser este o tipo societrio mais empregado no pas, tem empurrado para a irregularidade diversas micro e pequenas empresas, que so as grandes criadoras de postos de trabalho no Brasil; O terceiro principal objetivo da propositura diz respeito superao de lamentveis lacunas na ordem jurdica nacional, entre as quais avulta a inexistncia de preceitos legais que confiram inquestionvel validade, eficcia e executividade documentao eletrnica, possibilitando ao empresrio brasileiro que elimine toneladas de papel. Trata-se, portanto, de uma propositura que se justifica tambm sob o ponto de vista da sustentabilidade ambiental. Deve-se destacar que o Cdigo Comercial disciplina exclusivamente a relao jurdica entre empresas 184 .
Embora a iniciativa seja interessante, entende-se que a mera separao do direito privado no ser suficiente para criar a identidade reclamada por muitos. a atuao da jurisdio, do magistrado, quando promove a subsuno do fato norma jurdica, seja ela positivada ou no, que consolida as bases da disciplina jurdica sobre determinado tema. A positivao tem sua importncia, contudo, no suficiente para
eliminar o esgaramento dos valores da disciplina do direito privado, conforme j defendido 185 . A aplicao do direito positivo empresarial autnomo em uma estrutura jurisdicional unificada no gerar a unidade da disciplina. Neste ponto, o pensamento aqui exposto se alinha com a posio de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, com pequena adaptao, adiante salientada. De acordo com os autores, a reforma da estrutura dos tribunais regulares e o desenvolvimento de frmulas para desviar demandas do Poder Judicirio so meios hbeis para promover uma reforma do processo, contudo, destacam que o mais importante o que denominam desvio especializado e a criao de tribunais especializados:
As cortes regulares, preciso reiterar, tm um papel permanente - na realidade, crescentemente importante na efetivao e desenvolvimento dos direitos, tanto novos quanto velhos, especialmente, naqueles que tm sido chamados de litgios de direito pblico. Os consumidores, os ambientalistas e o pblico so detentores de interesses difusos, e a proteo desses interesses tem-se tornado tarefa aparentemente indispensvel nas modernas cortes, atravs de mecanismos tais como a maior abertura com relao a legitimidade ativa, os ombudsmen do consumidor, os advogados do interesse pblico, e as class actions. preciso reconhecer, entretanto, que algumas das caractersticas do sistema judicirio regular, que o tornam apto para a soluo de litgios de direito pblico, em defesa de interesses difusos da coletividade, frequentemente tambm o tornam pouco adequado a fazer valer os direitos das pessoas comuns ao nvel individual. Procedimentos contraditrios altamente estruturados,. Utilizando advogados bem treinados e percias dispendiosas, podem ser de importncia vital nos litgios de direito pblico, mas colocam severas limitaes na acessibilidade de nossos tribunais a pequenas causas intentadas por pessoas comuns. evidente a necessidade de preservar os tribunais, mas tambm o a de criar fruns mais acessveis 186 .
Os autores destacam que o esforo para criar tribunais e procedimentos especializados para certos tipos de demandas no algo recente. J houve movimentos
185 O Cdigo Civil que entrou em vigor em 2003 entendeu de proceder unificao legislativa do direito privado das obrigaes. O legislador brasileiro incluiu, ento, a matria comercial, sob a denominao direito de empresa, na codificao civilista, inspirado na experincia (nica e desprovida de sentido nos dias de hoje) do direito italiano da era fascista. Ignorando as especificidades do direito comercial, e seus princpios prprios, a unificao legislativa acabou no somente contribuindo enormemente para acentuar o esgarar dos valores da disciplina, como tambm privou a ordem jurdica nacional do regramento adequado para o atual estgio de evoluo da nossa economia, fortemente integrada ao processo de globalizao. A unificao legislativa foi um erro. preciso corrigi-lo, o quanto antes. (COELHO, Fbio Ulha. O futuro do direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 8.) 186 CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 91. 93
nesse sentido quando a lei substantiva era relativamente nova e se encontrava em rpida evoluo 187 . O enfoque dado pelos autores refere-se possibilidade de acesso jurisdio de conflitos mais simples, dos particulares, dentro da conjuntura complexa que se apresentava na Itlia e Estados Unidos. Contudo, a experincia pode ser invocada de forma analgica para a realidade empresarial e jurisdicional brasileira. A definio da matria empresarial ainda no est claramente assentada no sistema jurdico ptrio, somando-se a isso a efervescncia econmica experimentada com a maior interao internacional. Como se expor adiante, sequer a definio de empresrio goza de uma unidade harmnica no ordenamento jurdico nacional. Portanto, a especializao da jurisdio e a designao de julgadores especialmente sensveis a essa realidade vm ao encontro dos interesses econmicos e de desenvolvimento relacionados atividade empresarial. E o incio de um trabalho para sugesto dessa especializao, passa pela investigao de qual a demanda empresarial, qual a necessidade e o papel da jurisdio dos conflitos empresariais, para que o servio jurisdicional seja adequado a esse contexto.
3.3 A CONJUNTURA DA LITIGNCIA E OS MOTIVOS DA LITIGNCIA EMPRESARIAL: SUPERAO DO CONCEITO CLSSICO DE JURISDIO
3.3.1 O impacto econmico da litigncia
Os custos econmicos da litigncia geram consequncias endgenas s lides suportadas pelos litigantes e exgenas a elas suportadas pela coletividade. As perdas endgenas so suportadas efetivamente pela parte demandante e correspondem ao custo do direito ao se aguardar a satisfao judicial de uma lide.
187 CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit., p. 94. 94
De acordo com o estudo de Pedro Fachada, Luiz Fernando Figueiredo e Eduardo Lundberg 188 , a morosidade judicial, que via de consequncia provoca o retardamento no recebimento de valores contratados, prejudica a expanso da atividade de crdito e provoca o aumento dos custos dos financiamentos por duas razes: a insegurana jurdica gera aumento das despesas administrativas e reduz a certeza de pagamento, implicando risco embutido no spread da operao. Os autores destacam os custos judiciais despesas processuais diretas e taxa de desconto intertemporal e, fazendo uma estimativa acerca de demanda para reaver determinadas quantias previstas em quatro espcies de contratos cujo valor econmico girava entre R$ 500,00 e R$ 50.000,00, chegaram concluso de que o custo de recuperao para emprstimos de quantia at R$ 1.000,00, quando ocorridas todas as fases processuais, seriam iguais ou superiores ao montante principal. Considerando um crdito de R$ 50.000,00, a estimativa para recuperao seria de 24,1% do principal. Apresenta-se o quadro dos resultados colhidos pelos autores:
FIGURA 1 VALOR ESPERADO DE RECUPERAO DE CONTRATOS DE CRDITO FONTE: FACHADA, PEDRO; FIGUEIREDO, LUIZ FERNANDO; LUNDBERG, EDUARDO. SISTEMA JUDICIAL E MERCADO DE CRDITO NO BRASIL IN REVISTA DE ECONOMIA E RELAES INTERNACIONAIS / FACULDADE DE ECONOMIA DA FUNDAO ARMANDO ALVARES PENTEADO, VOL. , N. (2003) SO PAULO: FEC-FAAP, 2003.
O estudo demonstra que se o resultado da demanda vier aps trs anos de litgio haver perda de 56,2% e quando a demanda judicial perdurar por mais tempo,
188 FACHADA, Pedro; FIGUEIREDO, Luiz Fernando; LUNDBERG, Eduardo. Sistema judicial e mercado de crdito no Brasil in Revista de Economia e Relaes Internacionais / Faculdade de Economia da Fundao Armando Alvares Penteado, vol. , n. (2003) So Paulo: FEC-FAAP, 2003, p. 18-37. 95
oito anos, a perda chegar a 75,9%, mais de trs quartos do valor originrio. H que se destacar que as concluses do estudo tambm podem ser aplicadas a outras espcies de demandas, como as relativas a execues de obrigao de fazer, aes locatcias e indenizatrias, revelando o custo efetivo de se tornar judicial um conflito de interesses. J no que toca ao impacto exgeno das demandas judiciais, de acordo com estudo do Ministrio da Justia, realizado em 2004, o custo por processo julgado em termos de despesa total do Poder Judicirio chegava a R$ 6.839,00, conforme quadro abaixo 189 :
FIGURA 2 CUSTO POR PROCESSO JULGADO FONTE: Op. Cit.
No mesmo estudo, aponta-se anlise do Banco Mundial que indicava o Brasil, no ano de 2000, com o maior custo para manuteno do sistema judicial dentre 35 pases analisados, despendendo 3,66% do oramento com o custeio:
189 Diagnstico do Poder Judicirio. Disponibilizado em <http://eyelegal.orgfree.com/tex ts/diagnostico_judiciario.html>. Acesso em: 12 outubro 2012. 96
FIGURA 3: CUSTO PARA MANUTENO DO SISTEMA JUDICIAL FONTE: OP. CIT. / BANCO MUNDIAL
De acordo com dados atualizados do Conselho Nacional de Justia 190 , em 2009, o total destinado para o custeio de despesas do Poder Judicirio brasileiro foi de 2,342% do oramento geral da Unio, excludo o pagamento de precatrio, representando 0,948% do produto interno bruto do pas. Em 2010, esses percentuais foram de 2,314% e 0,726%, respectivamente. Em 2011, de 2,127% e 0,672%. Para 2012, o orado foi na ordem de 2,007% das despesas gerais da Unio destinadas
manuteno do Poder Judicirio, correspondendo a 0,663% do produto interno bruto. Embora os percentuais indiquem uma aparente reduo relativa, analisados os nmeros absolutos de despesas gerais e produto interno bruto, v-se que foi previsto aumento ou, ao menos, a manuteno do valor destinado ao custeio com o Poder Judicirio e o PIB, por sua vez, teve crescimento acentuado no perodo. Por exemplo, em 2010, o projeto de despesa foi de R$ 27.354.727.000,00 e o produto interno bruto estimado foi de R$ 3.770.084.872.000,00; j para 2012, os valores foram de R$ 30.074.946.000,00 e R$ 4.537.500.000.000,00, respectivamente. Portanto, efetivamente no houve reduo do gasto, mas seu contrrio. A anlise de tais dados indica a necessidade de duas solues: a prestao de um servio jurisdicional clere, e que conceda a segurana jurdica necessria para as lides com contedo econmico; a readequao (diminuio ou distribuio) do custo operacional da atividade jurisdicional.
3.3.2 O diagnstico da litigncia empresarial
Para justificar a propositura da criao de uma jurisdio especializada, a anlise da conjuntura com base em dados empricos indispensvel, sob pena de o presente trabalho pecar pelo irrealismo cientfico, ou incorrer na propositura de modelos sem adequao com o contexto econmico, poltico, social e jurdico do Brasil. Assim, tomar-se- como fonte de dados o estudo realizado em cumprimento ao edital n. 01/2009, do Conselho Nacional de Justia, cujo objetivo era realizar um diagnstico sobre as causas do progressivo aumento das demandas judiciais cveis no Brasil, em especial das demandas repetitivas, bem como da morosidade da justia civil, e que foi realizado por uma equipe multidisciplinar formada pelos pesquisadores Hermlio Pereira dos Santos Filho, Luciano Benetti Timm, Adelar Fochezatto, Edimara Mezzomo Luciano, Rafael Bicca Machado, Emil Albert Sobottka, Simone Franco, Fabrcio Loureiro de Carvalho Freitas, Daniela Cravo, Silvia Beatriz Mendona e Guilherme Costa Wiedenhoft 191 .
191 TIMM, Luciano Benetti; et alli. Working paper. 98
O objetivo foi elaborar um relatrio a partir da anlise da percepo dos interessados e usurios diretos dos servios jurisdicionais (advogados e demandantes) e dos responsveis diretos ou operadores internos do sistema, ou seja, os juzes. Com o objetivo de constatar a realidade jurisdicional brasileira da forma mais ampla, foram escolhidos trs estados da federao de regies e condio socioeconmicas distintas: Rio Grande do Sul, So Paulo e Par. Dentre os demandantes, os resultados foram separados por pessoas fsicas e pessoas jurdicas, de modo que foi possvel traar perfis distintos entre as partes com interesses meramente pessoais e aquelas com interesses empresariais. As entrevistas tinham como objetivo reunir a opinio dos investigados acerca das motivaes para se litigar, das motivaes para se recorrer e das motivaes para se firmar acordos. Quanto s motivaes para se litigar, a concluso da pesquisa diagnosticou quatro: os baixos custos de acesso jurisdio e baixo risco de custos decorrentes das demandas judiciais improcedentes; perspectivas de ganhos, ou seja, a perspectiva de um ganho real com a demanda mais do que com a reparao de um dano; o uso instrumental da jurisdio, consistente na utilizao da demanda judicial como um argumento de fora para se resolver o conflito de forma paralela, em regra, por um acordo, de modo que a deciso final do processo no o foco principal do litigante, mas sim postergar uma responsabilidade ou mitig-la; e, por fim, a reparao de uma leso sofrida, independentemente de se almejar ou vislumbrar um ganho com o uso da jurisdio 192 . Dentre as quatro motivaes apresentadas, os pesquisadores constataram que sobressaem-se em muito, na percepo dos diversos grupos de entrevistados, a conjugao de baixos custos com baixa exposio a riscos 193 . Especificamente quanto s pessoas jurdicas, constatou-se que na deciso sobre resoluo dos conflitos h mais propenso ao clculo na hora de prever contratualmente se as eventuais divergncias seriam levadas ao judicirio ou a um rbitro. Em outras palavras, os conflitos menores so levados jurisdio, em razo do custo ser baixo, enquanto os negcios de maior monta tendem a prever a arbitragem, desde logo, como forma de soluo de eventuais lides. Contudo, a perspectiva de um ganho, independentemente da extenso ou percepo da leso sofrida, e o uso
192 TIMM, Luciano Benetti; et alli. Op. cit. p. 53-68. 193 Idem, ibidem, p. 54. 99
instrumental da jurisdio, tambm so argumentos relevantes para a deciso racional de o empresrio litigar:
pode-se ver claramente, pelas manifestaes dos entrevistados, que h uma racionalidade que estabelece uma relao custo-benefcio como limite da convenincia para litigar formalmente. Nesse clculo no entra somente uma simples relao entre o input direto como custo e o potencial output no processo, mas tambm efeitos marginais, como a presso que o processo exerce sobre o devedor e o ganho que a empresa pode ter com um determinado valor monetrio adicionado ao seu capital de giro. A combinao desses dois fatores exerce grande influncia na poltica de acordos. De um lado, o Judicirio pode servir como via indireta para trazer o demandado para a mesa de negociaes. O processo, ento, no para ser levado at o final, mas para preparar possveis negociaes de acordo. De outro, um valor menor recebido imediatamente num acordo, quando comparado com um ganho nominalmente maior aps um tempo muito longo, pode ser vantajoso 194 .
A inteno de se litigar para se reparar uma situao de injustia, de forma a impor um nus pedaggico ao ofensor, o fator que menos motiva o empresrio em suas lides: quando discorrem sobre a motivao que os levou a provocar a jurisdio, os representantes das pessoas jurdicas apontam como razo em menor grau que as pessoas fsicas a sensao de um direito lesado, um dano causado ou um pacto descumprido como motivao para a busca da satisfao do conflito perante o Judicirio. So poucas as respostas que indicam a convico do ofendido de que essa atitude poderia prevenir no ofensor a possibilidade de reiterar a leso ou a sensao de que no ficar impune 195 . Em concluso, a pesquisa esclareceu que a busca pela jurisdio revela uma racionalidade claramente perceptvel, sendo que as motivaes da litigncia, animadas por essa anlise de custo-benefcio, indicam que se utilizar da jurisdio, no mais das vezes, trata-se de uma estratgia e no da busca de reparao de um direito lesado por si s. Vale destacar que a opinio dos Magistrados, que foi constatada por extensa pesquisa feita por Armando Castellar Pinheiro 196 de litigar, na maior parte das vezes, se valer da morosidade e no buscar a reparao. O pesquisador ouviu 741 juzes do Distrito Federal e de onze estados, incluindo magistrados da justia estadual, federal e
194 TIMM, Luciano Benetti; et alli. Op. cit., p. 60. 195 Idem, ibidem, p. 72. 196 PINHEIRO, Armando Castelar. Judicirio, reforma e economia: A viso dos Magistrados. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_co ntent&view=article&id=4198>. Acesso em: 26 outubro 2012. 100
do trabalho, de primeiro grau aos tribunais superiores. O quadro abaixo aponta a opinio dos julgadores quando questionados sobre a veracidade da afirmao acerca da utilizao do Poder Judicirio como forma de postergar o cumprimento de obrigaes:
FIGURA 4: O PODER JUDICIRIO COMO FORMA DE POSTERGAR O CUMPRIMENTO DE OBRIGAES FONTE: PINHEIRO, ARMANDO CASTELAR. JUDICIRIO, REFORMA E ECONOMIA: A VISO DOS MAGISTRADOS. DISPONVEL EM: HTTP://WWW.IPEA.GOV.BR/PORTAL/INDEX.PHP?OPTI ON=COM_CONTENT&VIEW=ARTICLE&ID=4198. ACESSO EM: 26 DE OUT. DE 2012.
Como se v na tabela, especialmente quanto s lides voltadas ao tema comercial/econmica em geral, mais da metade dos entrevistados (59,3%) entendem que a litigncia frvola de forma muito ou algo frequente. Como motivao para acordos judiciais, quando a demanda envolve pessoas jurdicas 197 , no mais das vezes, o processo judicial o instrumento para se viabilizar a transao. Contudo, a atuao de mediadores mais preparados foi destacada como uma medida positiva a ser adotada: vale ressaltar que diversos entrevistados colocaram em
197 Expresso utilizada na pesquisa. 101
relevo a importncia de agentes mediadores capazes de mostrar s partes envolvidas as alternativas de sada do conflito pela via de uma composio e os potenciais ganhos. Com isso, muitas vezes abrem-se perspectivas que, por si s, a parte envolvida no divisava no calor do confronto 198 . Da conclui-se que partindo do princpio de que a atividade empresarial deve ser desenvolvida de forma eminentemente racional e que a escolha pela litigncia, conforme demonstrado, revela o uso instrumental da jurisdio a concepo clssica de uma expresso da soberania posta disposio do cidado para a soluo de conflitos, cujo maior objetivo a pacificao social, no se coaduna com a verdadeira necessidade e realidade empresarial. A jurisdio, do ponto de vista empresarial, deve ser posta disposio, mas sua provocao deve ocorrer com a ponderao de custos e benefcios, o que inerente atividade empresarial, a fim de que seu uso no gere consequncias economicamente ineficientes. O oportunismo, outrossim, deve ser reprimido por medidas processuais e que gerem consequncias financeiras. A pesquisa citada ainda sugeriu que um magistrado especializado em matria empresarial ter maior conhecimento do tema e haver menor assimetria de informaes, tanto jurdicas como no mercado, havendo menor probabilidade de decises equivocadas. correto afirmar, portanto, que a garantia do acesso jurisdio deve ter outra modelagem quando se tratar de conflitos empresariais. Nesse sentido, a prestao da jurisdio deve ser condicionada a um custo condizente com o servio prestado; as demandas oportunistas devem ser repelidas, reprimidas e punidas. Contudo, havendo a invocao do poder jurisdicional naquelas questes que realmente exigem uma atuao, a resposta deve ser a mais eficiente possvel, no sentido, de mais precisa, mais segura e mais clere. A partir dessas constataes, a seguir sero apresentadas as justificativas e necessrias adaptaes para a configurao de uma jurisdio empresarial.
198 TIMM, Luciano Benetti; et alli. Op. cit. p. 96. 102
3.4 DAS JUSTIFICATIVAS PARA A JURISDIO EMPRESARIAL
3.4.1 A necessidade de especializao
Jos da Silva Lisboa, o Visconde de Cairu, defendia a existncia dos Tribunais do Comrcio, porque, segundo ele, convinha ao Estado juzes versados no particular ramo da Jurisprudncia de Comrcio, e tambm nas regras prticas sobre os costumes aprovados pelo consenso universal dos povos cultos 199 . A especialidade da matria, as peculiaridades do comrcio, e a prpria estrutura do sistema jurdico comercial, em que os costumes tm papel de destaque e, que, portanto, exigem julgadores que tenham conhecimento mais elaborado do cotidiano que das normas escritas, sempre exigiram juzes que fossem integrantes da classe como componentes dos Consulados, dos Tribunais do Comrcio e outras figuras congneres. Na Frana, como visto no primeiro captulo, ainda remanescem os Tribunais do Comrcio, os quais so considerados como os rgos jurisdicionais mais antigos da estrutura jurisdicional francesa. De acordo com Luiz Guilherme Marques, para se tornar um juiz consular, o candidato deve contar com mais de 30 anos; estar inscrito no Registro do Comrcio h mais de cinco anos; e no ter sofrido processo que demonstre inidoneidade financeira, como um pedido de falncia, por exemplo. Ostentando estas qualidades, poder concorrer funo, devendo ser eleito por um colgio eleitoral composto por delegados consulares, membros e antigos membros dos Tribunais do Comrcio, alm de antigos membros das Cmaras de Comrcio e Indstria. Uma vez eleitos, exercero o cargo por dois anos, havendo possibilidade de reeleio para mandatos de quatro anos 200 . Na Frana, o cargo de integrante dos Tribunais do Comrcio preenchido por votao e tem carter temporrio, sendo exigido do juiz consular que tenha experincia na atividade comercial.
199 LISBOA, Jos da Silva. Op. cit. p. 785. 200 MARQUES, Luiz Guilherme. A justia na Frana um modelo em questo. EME: Editora de direito, 2001, p. 111-112. 103
Na Itlia, tambm conforme abordado no captulo anterior, houve a criao de rgos julgadores dentro da justia comum, considerando a especializao da matria. Na Inglaterra, da mesma forma, embora no haja um rgo jurisdicional autnomo para os temas comerciais, h uma diviso especializada chamada Commercial Court dentro da estrutura da Queens Bench Division, a qual ao lado da Family Division e da Chancery Division, compem a High Court of Justice. A competncia dessa corte comercial est prevista na part 58 das Civil Procedure Rules 201 . No Brasil, os Tribunais do Comrcio, que tinham funes administrativas e jurisdicionais, e quanto a estas, competncia funcional recursal, eram compostos por comerciantes que eram eleitos pelos Colgios Comerciais, e ento nomeados como deputados, em conformidade com o procedimento previsto no Decreto n 696, de 5 de setembro de 1850. A Lei n 799, de 16 de setembro de 1854, e seu regulamento, o Decreto n 1.597, de 1 de maio de 1855, que atriburam aos Tribunais do Comrcio a funo de corte revisora em segundo grau, determinou que a composio dos quatro rgos, ento existentes, dar-se-ia da seguinte forma:
Art. 25. O Tribunal do Commercio da Capital do Imperio para funccionar como Tribunal de 2 Instancia he composto: 1 Do Presidente. 2 Do Fiscal. 3 Dos seis Deputados Commerciantes. 4 De tres Desembargadores Adjunctos designados pelo Governo d'entre os da Relao do Rio de Janeiro que nella tenho exercicio. Art. 26. Os Tribunaes do Commercio da Bahia, Pernambuco, e Maranho para o mesmo fim sero compostos: 1 Do Presidente.
201 any claim arising out of the transaction of trade and commerce and includes any claim relating to - (a) a business document or contract; (b) the export or import of goods; (c) the carriage of goods by land, sea, air or pipeline; (d) the exploitation of oil and gas reserves or other natural resources; (e) insurance and re-insurance; (f) banking and financial services; (g) the operation of markets and exchanges; (h) the purchase and sale of commodities; (i) the construction of ships; (j) business agency; and (k) arbitration. Disponvel em http://www.justice.gov.uk/downloads/courts/admiralitycomm/admiralty-commercial- court-guide-9th-edition.pdf. Acesso em 3 jan. 2013. 104
2 Do Fiscal. 3 De quatro Deputados Commerciantes. 4 De dois Desembargadores Adjuntos. 202
Portanto, a experincia brasileira acerca de uma jurisdio comercial especfica tambm se deu com base em juzes eleitos pelos seus pares, exercendo cargos temporrios. Foi esse um dos fatores para a extino dos Tribunais do Comrcio. O segundo argumento utilizado que no se poderia invocar a especialidade como justificativa. Jos Reinaldo de Lima Lopes, como j visto anteriormente, cita o discurso do Ministro da Justia, Duarte de Azevedo, que responde ao anseio do Baro de Cotegipe em que fosse mantida a jurisdio especializada:
A experincia tem condenado os tribunais de comrcio como tribunais de jurisdio especial. No s sua composio destoa das teses constitucionais (apoiados) porque admite como juzes de 2. Instncia empregados temporrios sem as habilitaes e garantias dos juzes perptuos, como todo mundo conhece o que vale essa pretendida especialidade em matria de jurisprudncia. O senado sabe das grandes censuras que em Frana e outros pases sofre a jurisdio consular. Seria preciso, para que as causas pudessem ser julgadas por profissionais, que a respeito de cada demanda se consultasse a profisso do juiz; mas logo que um banqueiro tem de julgar a causa de compra e venda mercantil, um comissrio de transportes, a causa de seguros martimos, o armador de navios a ao de letra de cmbio ou de empreitada, ou de troca mercantil, no possvel verificar-se nos julgamentos a interferncia de juzes profissionais nas negociaes sobre que ho de decidir. (...) Senhores, em matria de direito no h especialidades. No compreendo como se sabe bem um ramo do direito e no se sabe outro: todos se entrelaam; desde que se aprofunda a matria em suas bases fundamentais, sua aplicao uniforme. (...) A supresso dos tribunais de comrcio, os quais no tm produzido benefcio algum na prtica, como podem atestar vrios membros do senado que frequentam com honra e brilho o foro da capital do Imprio, uma disposio de que no poderei prescindir, porque uma das maiores convenincias do projeto que se discute (apoiados) 203 .
O argumento do Ministro Duarte de Azevedo, no sentido de que em matria de direito no h especialidades no revela outra coisa seno que a realidade e complexidade mercantil da poca eram incipientes comparadas ao atual momento econmico.
202 Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=611 26&norma=77004>. Acesso em: 16 outubro 2012. 203 LOPES, Jos Reinaldo Lima. Op. cit. p. 46. 105
E mesmo naquela poca, conforme depoimento do Visconde de Cairu, no havia dvidas de que as relaes comerciais mostravam-se de complexidade bem diferente das relaes comuns. Conhecimentos avanados de administrao, economia, contabilidade e at mesmo de engenharia so as necessidades e as cincias afins do direito empresarial atualmente, tal qual os captulos clssicos dos manuais dos sculos passados indicavam em relao sociologia e filosofia. a releitura do que Jos Xavier Carvalho de Mendona chamou de cincia do comrcio, que seria aquela que abrange todos aqueles conhecimentos teis para o exerccio do comrcio 204 . Tais conhecimentos tcnicos, contudo, podem ser obtidos por outros meios, que suprem o empirismo do passado. A razo para a escolha de comerciantes a fim de comporem as cortes especializadas, em grande medida, dava-se ao fato de que o conhecimento sobre a matria era obtido pela mediao, pela atuao: o empirismo, portanto, era a forma de talhar o juiz. Mas, contemporaneamente, as lides empresariais exigem conhecimento terico e tcnico. Richard A. Posner destaca que uma viso pragmatista da questo revela que o juiz no um orculo da lei, um heri ou analista econmico presciente, ou seja, h necessidade de que se mude o foco do juiz extraordinrio para o convencional, visto que a maioria dos juzes , de fato, comum. De acordo com o autor, a previso do cargo vitalcio na experincia americana projetou uma mquina estatal operada por indivduos moral e intelectualmente medocres. 205
Mauro Capeletti destaca que na Itlia a questo da responsabilidade do juiz em razo tambm do desconhecimento foi objeto, inclusive, de referendo popular em 1987, pois ento se afirmava que
no era concebvel que na Itlia pudesse se perpetuar um sistema judicirio carente, ao mesmo tempo, de profissionalidade e de responsabilidade: ou seja, um ordenamento no qual os juzes, tendo assumido a magistratura sem base em sria aprendizagem e avanado na carreira substancialmente com fundamento apenas na antiguidade, ficassem, outrossim, completamente imunes de responsabilidade perante as partes e outros sujeitos prejudicados
204 MENDONA, Jos Xavier Carvalho de. Op. cit. p. 42. 205 POSNER, Richard. A. Para alm do Direito. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 116. 106
por atos ou omisses viciadas de culpa, inclusive gravssima do magistrado 206 .
No Brasil, a nomeao de magistrados no atual regime constitucional s pode dar-se pela investidura na funo mediante concurso de provas e ttulos, conforme previsto no artigo 93, inciso I. Os magistrados investidos de jurisdio dessa forma gozam das garantias constitucionais da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdio, de acordo com o artigo 95 da Constituio Federal. Embora no sejam palavras de Richard A. Posner, mas tais garantias, embora no tenham esse objetivo, acabam por gerar uma ordinarizao do conhecimento na jurisdio comum, o que somando taxa de congestionamento da jurisdio brasileira, faz com que no haja a especializao necessria para julgamento de questes complexas empresariais. De outro lado, ainda no se iniciou um debate tal qual como na Itlia sobre responsabilizar o juiz, talvez considerando que as condies de trabalho no so as ideais, de forma que a seleo direcionada ou a preparao prvia assuno do cargo 207 seriam boas alternativas. A combinao entre a especializao e forma de investidura faz com que a jurisdio empresarial deva ser provida de magistrados selecionados em concursos especficos, cujas reas do conhecimento se voltem s necessidades empresariais, no se limitando aos conhecimentos jurdicos. A forma como se estruturam os concursos atuais no se adqua necessidade aqui exposta: os concursos so realizados de maneira ainda emprica, priorizando o aspecto da memorizao de textos doutrinrios, legislativos e jurisprudenciais. Nenhum estmulo capacidade crtica do candidato 208 . A seleo deve ter carter multidisciplinar e deve dirigir a escolha. No se pode exigir que o magistrado integrante da jurisdio comum tenha domnio sobre todas as matrias postas a seu julgamento, porque isso pressupor que o exercente da funo
206 CAPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 8-9. 207 fundamental que se pense em formao prvia, pois a formao continuada, posterior ao concurso, no eliminar a possibilidade de erronias causadoras de leses a direitos e interesses. Enquanto ainda no adequamente formado, o juiz poder vulnerar bens da vida de partes ou terceiros. Paradoxal que o juiz, remunerado para solucionar problemas, possa vir a caus-los. O investimento na formao prvia, portanto, bem-vindo. Ao iniciar a judicatura, o juiz j ter se submetido a um processo de aprendizagem e treino, reduzindo-se a potencialidade de errar. NASCIMENTO, Jos Augusto. A formao do juiz no Brasil. Salvador: Escola de Magistrado da Bahia, p. 33. 208 Idem, ibidem, p. 34. 107
jurisdicional tenha qualidades acima das demais pessoas, o que nem sempre corresponde realidade, conforme destacado por Richard A. Posner. H que se destacar que na exposio de motivos da proposta original n 96 de 1992, do que veio a se tornar a Emenda Constitucional n 45/2004, a qual trouxe severas modificaes na estrutura do Poder Judicirio, a extino dos juzes classistas foi motivada, principalmente, pelo mesmo motivo ora invocado para a criao da magistratura empresarial, qual seja, especializao:
Prope-se tambm uma justia do trabalho mais gil, reformulando-se as normas at hoje inspiradas pela Carta Del Lavoro, da Itlia fascista. A esse propsito, no tem mais sentido a organizao ainda existente, com juzes classistas, despreparados para a funo judicante e que mais dificultam do que agilizam a aplicao da justia para a classe trabalhadora. Juzes especiais, nas comarcas de maior populao, recrutados na forma prevista pela Constituio, com as garantias de inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos e vitaliciedade, dar classe trabalhadora, como j o faz a justia comum, prestao jurisidicional mais condizente com as relaes entre empregadores e empresados que o atual sistema propicia 209 .
A atividade empresarial marcada pela inovao e atipicidade dos negcios jurdicos. Acompanhar a dinmica das relaes empresariais exige do magistrado empresarial uma especializao sem paralelo com os magistrados comuns. Da mesma forma, h necessidade de que a jurisdio empresarial seja composta por auxiliares da justia com o mesmo grau de especializao. Quanto aos peritos, a criao de um corpo vinculado diretamente justia empresarial e remunerado pelo mesmo rgo fundamental, inclusive para se evitar um efeito de captura que pode ocorrer quando, por exemplo, uma das partes litigantes for beneficiria da assistncia judiciria gratuita. Nas jurisdies em que no h uma forma prvia e prevista de remunerao do perito quando atua nesta espcie de demandas, pode ocorrer uma tendncia de que o posicionamento tcnico seja contrrio parte que no goza do benefcio, pois o expert s receber ao fim do sucumbente 210 .
209 Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=37590& tp=1>. Acesso em: 20 outubro 2012. 210 Sobre o tema, destaca Andr Luiz Gonalves Coimbra, Juiz do Trabalho do TRT da 3 Regio: tm-se visto impugnaes de que o expert, diante da melhor situao financeira do empregador, opinou em favor do obreiro para no ficar sem a devida remunerao. Se houve adiantamento, a parte contrria tambm apresenta objeo de imparcialidade. Tais argumentaes aparecem ainda que de forma velada pelos corredores do frum. (COIMBRA, Andr Luiz Gonalves. Justia gratuita e honorrios periciais na Justia do Trabalho, in Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., v.43, n.73, jan./jun.2006, Belo Horizonte, p.123.) Ainda sobre o tema: GALESKI JR., Irineu; RIBEIRO, 108
Com efeito, ciente das possveis distores que o sistema de assistncia judiciria pode causar na realizao das percias, o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n 127, de 15 de maro de 2011, na qual recomenda aos Tribunais que destinem parte de seu oramento para pagamento de honorrios periciais, quando a parte sucumbente for beneficiria da justia gratuita, contudo, limitou a remunerao a mdicos R$ 1.000,00 (mil reais). Posto isso, a especializao dos agentes que prestaro a jurisdio empresarial medida que se impe, inclusive, em homenagem eficincia.
3.4.2 A questo do custeio da prestao jurisdicional
Uma das principais crticas que foram tecidas nos debates que precederam o Cdigo Comercial de 1850 no tocante aos Tribunais do Comrcio foi justamente a incapacidade financeira do Estado de ento em arcar com a estrutura a ser criada. No h dvida de que a criao de uma justia especializada em litgios empresariais provocar despesas. Contudo, entende-se que essa nova estrutura deve ser custeada na maior parte pelos seus usurios, por meio de taxas. Em verdade, o que se v atualmente que a jurisdio custeada quase que integralmente por impostos. No ano de 2009, de acordo com o relatrio Justia em Nmeros elaborado pelo Conselho Nacional de Justia, a arrecadao com custas e emolumentos em relao s despesas totais da justia estadual foi de 17,0%, sendo que em alguns entes federados, foi de menos de 2,0%, conforme se v do quadro abaixo:
Marcia Carla Pereira. Direito e Economia: uma abordagem sobre a assistncia judiciria gratuita. Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010. 109
FIGURA 5: JUSTIA EM NMEROS FONTE: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2009
Em 2010, houve um sensvel aumento de arrecadao, sendo que a relao entre as receitas das custas processuais e emolumentos e a despesa total da justia estadual foi de 19,1% em mdia, conforme quadro:
110
FIGURA 6: JUSTIA EM NMEROS FONTE: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2010
Esse progressivo aumento tambm ocorreu em 2011, quando a arrecadao atingiu 22,3% do total de despesa da justia estadual:
FIGURA 7: JUSTIA EM NMEROS FONTE: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2011
Ambos estudos definiram a varivel recolhimentos diversos como sendo todos os recolhimentos arrecadados pela Justia com custas e a despesa total da Justia Estadual como despesas efetivamente realizadas no ano-base pelo Tribunal e suas respectivas unidades judicirias. Portanto, a concluso a que se chega de que o custeio da atividade jurisdicional no mbito da justia estadual hoje se d essencialmente pela arrecadao de impostos, sem que se faa a correlao necessria entre o servio pblico prestado e o benefcio frudo pelo usurio. Com efeito, no contexto da justia estadual atualmente, so dirimidas vrias espcies de litgios que nem sempre esto relacionados a interesses empresariais, por exemplo, as relaes de consumo, as lides envolvendo municpios e estados como 111
autores ou rus, as lides sobre direitos indisponveis direito de filiao e de parentesco as lides entre particulares no empresrios, etc. Desse modo, no se pode, de pronto, criticar a estrutura do custeio da jurisdio estadual atual, sem antes contar com dados seguros e amplos a respeito da natureza das demandas nessa jurisdio. De outro lado, possvel defender-se que a jurisdio especializada empresarial deva ser basicamente custeada por seus usurios, tendo em vista um critrio de justia fiscal substancial. A jurisdio empresarial, por s tratar de direitos disponveis, deve ser interpretada como uma opo do usurio, dentre trs possveis: no litigar, pois pode dispor de seu direito, inclusive, escolhendo no demandar em juzo; buscar meios de soluo alternativas para seus conflitos, como a arbitragem; por fim, recorrer jurisdio estatal. Desse modo, no se justifica do ponto de vista da isonomia, a criao de uma jurisdio empresarial custeada estritamente por impostos, com a arrecadao da coletividade, quando o servio pblico prestado por esse rgo ser destinado exclusiva e individualmente aos empresrios. Socializar o custo da atividade jurisdicional especializada, no caso, seria contraproducente. Na concepo ampla de jurisdio destinada ao cidado comum, a atividade prestada pelo Estado deve ser considerada como indivisvel, razo pela qual deve ser custeada, essencialmente, por impostos. Contudo, a prestao do servio ao empresrio no pode ser subsidiada praticamente de forma integral pela coletividade, sob pena de se criar odioso privilgio, revigorando, guardadas as devidas propores, o regime medieval das Corporaes de Ofcio, s que agora com os custos suportados por todos em prol de um servio destinado a uma determinada classe. Diante disso, o custeio dessa jurisdio especializada, reprise-se, deve ser feita em maior parte por meio das taxas cobradas pela efetiva prestao do servio, invertendo a equao acima destacada, em que menos de um quinto das despesas da jurisdio estadual custeada pelo recolhimento da exao especfica. O entendimento aqui exposto no est divorciado da doutrina e jurisprudncia, para as quais assente a possibilidade de que sejam cobradas taxas em razo do exerccio da jurisdio. 112
De acordo com Luciano Amaro, existem certas atividades gerais do Estado que devem ser financiadas com os impostos, os quais so arrecadados de toda a coletividade; entretanto, existem outras atividades estatais que, dada sua divisibilidade e referibilidade a um indivduo ou a um grupo de indivduos determinvel, podem, e na opinio do autor, numa perspectiva de justia fiscal, devem ser financiadas pelos seus usurios por meio dos tributos vinculados a essa atividade: as taxas. Prossegue, afirmando que a Constituio Federal destinou a taxa a remunerar o exerccio do poder de polcia e prestao de servio pblico divisvel, enquanto os impostos devem remunerar aquelas atividades que tm carter indivisvel, ou seja, cujos destinatrios no podem ser identificados. O autor conclui, afirmando que a defesa do territrio nacional um servio indivisvel, por isso, remunerado por impostos, enquanto a atividade jurisdicional divisvel, por isso, deve ser remunerada por taxas. O Supremo Tribunal Federal tem firme entendimento de que as taxas processuais, custas processuais e emolumentos tm natureza de taxa desde 1984, com o julgamento da Representao n 1.077, cujo Relator foi o Ministro Moreira Alves, o qual, em um voto de quarenta e cinco laudas esgotou a matria, fazendo completa evoluo histrica acerca dos institutos da taxa judiciria e das custas processuais, com anlise de direito comparado continental europeu, passando pelo direito portugus at a atualidade daquele julgamento. Aps o extenso e denso arrazoado, conclui: tenho, portanto, como certo que a referida Emenda Constitucional no alterou a natureza jurdica da taxa judiciria que, em face de nosso sistema constitucional atual, taxa pela prestao de servio pblico especfico e divisvel. Contudo, destaca o Ministro que deve haver uma limitao de tais taxas, sob pena de que, excessivas, criem obstculo para acesso jurisdio, que era garantia expressa no artigo 153, pargrafo 4, da Constituio ento vigente 211 . Conforme Celso Ribeiro Bastos, o trao que caracteriza a taxa que s cobrvel quando existir uma atividade estatal que se volte diretamente a um destinatrio especfico. Quando as atividades se voltam a bens comuns indivisveis, o custeio dar-se- por impostos; quando divisveis, por taxas. Ainda, a taxa deve guardar uma correspondncia com o custo da prestao ou atividade. O autor d especial destaque para o fato de que a taxa pode levar em conta, ainda, a capacidade contributiva do
211 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao n 1077, Relator Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/1984. 113
contribuinte, quando passam a desempenhar um papel redistribuidor de renda. D como exemplo o registro de determinado documento, quando o valor da operao materializada no instrumento pode servir de base para a fixao do valor da taxa, embora o servio seja o mesmo a ser desempenhado em outro registro, cujo objeto seja negcio de menor valor 212 . Neste mesmo sentido, Ricardo Lobo Torres afirma que a cobrana das taxas se subordina ao princpio do custo-benefcio, no sentido de que o beneficirio deve arcar com a despesa provocada pelo servio que lhe beneficiou. Entretanto, afirma que o princpio da capacidade contributiva, embora no esteja explcito na Constituio Federal, tambm se aplica s taxas, uma vez que o Estado no deve se limitar a repartir custos quando impe a taxa, mas deve buscar sim distribuir equitativamente a responsabilidade fiscal, de modo a no onerar excessivamente aqueles que possuem renda menor. E arremata: no captulo da iseno das taxas que a considerao da capacidade contributiva tem relevncia, posto ser paradoxal cobrar o tributo justamente das populaes carentes ou de baixa renda, que necessitam de maior oferta de servios pblicos 213 . Paulo de Barros Carvalho destaca que, de acordo com o artigo 77 do Cdigo Tributrio Nacional, a taxa no poder ter base de clculo ou fato gerador comum a imposto, tampouco poder ser mensurada com base no capital das empresas 214 . A partir de todas estas colocaes, possvel se afirmar que as custas processuais, taxas judicirias e emolumentos devem ser no mximo patamar possvel para custear a criao e manuteno de uma jurisdio empresarial. Sua fixao deve ser proporcional despesa gerada pelo processo, o que s pode ser feito por estimativa peridica acerca da demanda e custo da estrutura. A fixao do valor, considerando o objetivo de repor a despesa gerada, deve ser feita de forma progressiva, considerando o proveito econmico envolvido na demanda, sem que seja possvel condicion-lo ao capital social das empresas, por expressa vedao do pargrafo nico do artigo 77 do Cdigo Tributrio Nacional.
212 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e de direito tributrio, 3 edio. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 48-50. 213 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio, 13 edio. So Paulo: Renovar, 2006, p. 404. 214 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, 16 edio. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 39. 114
Contudo, haver uma parcela das despesas que ser amortizada com o recolhimento de impostos, ou seja, sem tributo destinado especificamente, isso porque a jurisdio empresarial tambm atender demandas em que o Estado tem obrigao de prestar o servio pblico, que embora seja divisvel, dever ser subsidiado. Assim, no se v bice formulao de polticas especiais para reduo das custas processuais, taxas judicirias e emolumentos, quando se tratar de microempresas ou empresas de pequeno porte, considerando as palavras de Celso Ribeiro Bastos e Ricardo Lobo Torres e a questo da justia fiscal, uma vez que a taxa pode considerar a capacidade contributiva do usurio do servio pblico. Ademais, justifica-se um tratamento diferenciado em prol do microempresrio e do empresrio de pequeno porte, conforme previsto na Constituio Federal, no seu artigo 170, inciso IX. Nesse caso, a diferena entre a taxa e o custo do processo ser arcada pela arrecadao de impostos 215 . Ainda, de acordo com o artigo 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal, deve ser garantida a iseno da taxa ao empresrio que comprove a insuficincia de recursos para custear a demanda judicial. O entendimento do Superior Tribunal de Justia deve ser mantido acerca do tema, quando condiciona a concesso do benefcio previsto na Lei Federal n 1.060/50 aos empresrios, desde que comprovem a incapacidade de custear a demanda judicial, ao contrrio do que ocorre com as pessoas fsicas, quando se concede o benefcio sem a exigncia da comprovao, cujo nus de comprovar a possibilidade do litigante cabe parte contrria. A partir de todo o exposto, pode se constatar que existe um descompasso entre a realidade do custeio da atividade jurisdicional promovida pelos Estados- membros e o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal. Embora, este entenda que as custas processuais, taxas judicirias e emolumentos tenham carter de taxa, o fato que, conforme os dados colhidos pelo Conselho Nacional de Justia, a Justia Estadual, onde hoje a maior parte dos conflitos empresariais so dirimidos, maciamente financiada pela arrecadao de impostos.
215 Entende-se no ser possvel defender que as lides em que houver o deferimento da assistncia judiciria gratuita sejam julgadas pela jurisdio comum, pois configuraria uma violao garantia constitucional da isonomia, uma vez que a diferenciao em razo de aspectos financeiros no justificaria essa dissociao. 115
A melhor soluo para dirimir esse paradoxo seria justamente a especializao da justia empresarial, para a qual seriam dirigidos os conflitos empresariais, cuja estrutura deveria ser, ao mximo, custeada por seus usurios, enquanto remanesceriam na justia estadual os demais conflitos, para soluo dos quais a questo da composio do custeio taxa ou imposto j no seria fundamental, considerando inmeros argumentos: dependendo da natureza do direito em discusso, se disponvel ou no, a jurisdio no poderia ser considerada como um servio divisvel, pois a soluo de tal conflito produziria efeito para a coletividade, razo pela qual seria servio indivisvel e, portanto, tambm custeado por impostos; a capacidade contributiva dos mais carentes seria fator de relevo a justificar que o Estado custeasse, com impostos, sua obrigao constitucional prevista no artigo 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal. Por fim, a defesa de que a jurisdio empresarial pode ser majoritariamente custeada por seus usurios justifica-se, ainda, pela possibilidade de se vincular a receita de sua arrecadao ao seu prprio custeio. A Constituio Federal, em seu artigo 167, inciso IV, veda expressamente que a receita de impostos seja dirigida a rgo, fundo ou despesa. Contudo, considerando que as custas processuais tm natureza jurdica de taxa, o montante arrecadado pode ser destinado especificamente manuteno da estrutura da jurisdio especializada. A possibilidade de vinculao de tal espcie de receita tema pacfico perante o Supremo Tribunal Federal, sendo passvel citar inmeros precedentes nesse sentido: Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1145, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2059, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2129, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3028, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3643 e Recurso Extraordinrio n 570513 216 . possvel se defender que a jurisdio comum dever ser custeada parcialmente por impostos e, em maior parte, por taxas. Essa forma de custeio hbrido da jurisdio j foi defendida por Salvatore Satta, aps contrapor os entendimentos de Einaudi e Carnelutti vale dizer que o debate foi destacado pelo Ministro Moreira
216 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1145, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2059, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2129, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3028, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3643 e Recurso Extraordinrio n 570513. 116
Alves no julgamento da j mencionada Representao n 1077 tendo assim sugerido seu modelo:
L Stato non pu addosare tutte le spese della giurisdizione ai litiganti. La distribuzione dei mezzi di provvista finanziaria in imposte e tasse mi pare essenziale, nel senso che almeno una parte dellonere deve gravares u tutti i cittadini, e quindi essere coperto coi proventi delle imposte. Lo Stato pu rispetto ai litiganti: o dispensarli da qualunque tassa, qualora ritenga sufficiente limposta a coprire le spese della giustizia, o tassarli. Ma la tassazione deve avere un limite, il limite cio segnato dal dovere dello Stato di cui sopra abbiamo parlato. Se l Stato impone tasse che rendano impossibile al titolare del diritto di ottenere la tutela del prprio diritto, manca al suo dovere, e lede contemporaneamente linteresse generale alla composizione delle liti o allattuazione della legge, come sopra abbiamo detto 217 .
Este entendimento, sabe-se, contrrio ao que decide o Supremo Tribunal Federal h mais de quatro dcadas, mas, conforme foi exposto no incio dessa diviso, o que se verifica na conjuntura jurisdicional brasileira atual, sendo que nunca houve qualquer movimento poltico ou social cuja meta fosse eliminar a aplicao de impostos para o custeio da jurisdio, o que seria atender o posicionamento da Corte Constitucional de um lado, mas de outro desestruturar o Poder Judicirio e inviabilizar a racional aplicao dos recursos pblicos oramentrios.
3.4.3 A obrigao do Estado em proporcionar uma jurisdio adequada aos conflitos empresariais: crtica arbitragem como nica alternativa vivel para a soluo eficiente de litgios empresariais
notrio o discurso nos meios acadmicos e empresariais no sentido de que a arbitragem o melhor, seno nico meio, de se obter a soluo dos litgios entre empresrios de forma eficiente.
217 SATTA, Salvatore. Riflessi tributari della teoria generale del processo, in Rivista del Diritto Commerciale, volume XXXVI, parte prima. Milano: Casa editrice Francesco vallardi, 1938, p. 198. 117
Deve ser destacado que neste trabalho, examina-se a arbitragem local ou estadual, no se desconhecendo que no mbito transnacional (internacional) a arbitragem o mtodo mais comum de resoluo dos conflitos 218 . Conforme exps Francesco Carnelutti, so vrias as razes que levam as partes a preferirem o juzo arbitral jurisdio convencional, dentre elas, a especializao do julgador para questes excepcionais, a possibilidade de no tornar a lide pblica, a utilizao de documentos na arbitragem que no estejam de acordo com as normas tributrias vigentes e o exerccio de um juzo de equidade ao invs de um juzo de direito 219 . Luciano Benetti Timm indica como principal fator para que a arbitragem prospere no Brasil o fato de que h uma notria crise processual, somada crise do Poder Judicirio, afirmando que h uma grande dificuldade para se criar um mecanismo judicial que possa ser considerado funcional e eficaz para resolver litgios. Desse modo, entende ser necessrio encontrar vias alternativas para solucionar controvrsias e a arbitragem seria uma das possveis sugestes. Destaca, contudo, que a arbitragem no substitui com xito a totalidade da atividade jurisdicional estatal, mas apresenta duas caractersticas positivas adicionais: o sigilo e a rapidez da soluo dos litgios e, especialmente, quanto a esse ltimo dado, permitiria afirmar que a arbitragem em comparao com a jurisdio tradicional teria o condo de diminuir os custos de transao com maior eficincia. Ainda, destaca as seguintes qualidades da arbitragem: o julgamento por experts ou julgadores hbeis; a ausncia de formas solenes; a possibilidade de julgamento por equidade ou escolha das partes sobre a lei a ser aplicada 220 .
218 A arbitragem transnacional constitui o modo normal de resoluo de diferendos no comrcio internacional, ante o qual o recurso aos tribunais estaduais se apresenta como um meio secundrio e subsidirio. Com efeito, estima-se que cerca de 90% dos contratos do comrcio internacional contm clusulas arbitrais. Mesmo nos casos em que o contrato no inclui uma clusula compromissria ou em que a relao controvertida no tem carcter contratual sempre possvel que as partes submetam arbitragem um determinado litgio emergente de uma operao do comrcio internacional. O sucesso da arbitragem transnacional mede-se tambm pela elevadssima taxa de execuo voluntria das decises arbitrais, que se deve muito s consequncias bastantes gravosas que podem advir da inexecuo para as partes que esto inseridas em certos crculos comerciais. (PINHEIRO, Lus de Lima. Arbitragem transnacional. Coimbra: Edies Almedina S/A, 2005, p. 23.) 219 CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., p. 163. 220 TIMM, Luciano Benetti. Arbitragem nos contratos empresariais, internacionais e governamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 23. 118
De outro lado, Athos Gusmo Carneiro destaca que embora haja um manifesto propsito de se conferir arbitragem uma efetividade plena como substitutivo da jurisdio, o sistema jurdico processual no pode impedir uma demanda, cujo objetivo seja a declarao de nulidade da sentena arbitral 221 , o que a Lei Federal n 9.307/96 prev expressamente em seu artigo 33. Enzo Pulitan afirma que a arbitragem mais do que um meio alternativo de soluo de conflitos, atualmente, trata-se de uma verdadeira exigncia para a empresa, pois alm da propalada celeridade e sigilo, a especializao do julgador fundamental e se realizada na arbitragem. Destaca:
Una cura speciale, in particolare, va posta nei criteri per l'individuazione, e nella individuazione in concreto, delle persone da chiamare a far parte degli organi decisionali e, ove sia opportuno costituirli, di controllo. Accanto ad avvocati ed ex magistrati, credo che la scelta potrebbe estendersi, oltre che ad esperti del settore interessato (come nel caso del Giur), anche a dirigenti di azienda (legali e non), che sarebbero in grado di apportare un'approfondita conoscenza specifica del settore e la notevolissima esperienza acquisita sul campo 222 .
Eduardo Silva da Silva sugere que a arbitragem uma necessidade das empresas em tempos de acelerao do comrcio internacional, integrao das economias e como meio de soluo de controvrsias locais. Desse modo, entende que os empresrios brasileiros devem organizar-se em Cmaras de Comrcio, empreendendo esforos para que sejam superados os obstculos culturais contra a arbitragem, a fim de buscar a aceitao da doutrina acerca do tema e a garantia para aqueles que dela se utilizam 223 . Afirma o autor que a crise pela qual passa o Poder Judicirio, incapaz por inmeros motivos de atender totalidade dos reclamos da sociedade pela prestao jurisdicional, em especial aquelas relacionadas ao direito empresarial, um dos principais motivos ao estabelecimento de novas alternativas de resoluo dos litgios. Entende que essas formas alternativas devem ser os canais titulares ou principais para tal espcie de demandas 224 , pois entende que o canal precpuo para resoluo de
221 CARNEIRO, Athos Gusmo. Op cit. p. 47. 222 PULITAN, Enzo. Le esigenze delle imprese - La crisi della giustizia civile vista da chi opera giorno per giorno nelle aziende, in Impresa & Stato, n. 40, set. 1997, Milano: Cacomm, 1997, p. 21. 223 SILVA, Eduardo da Silva. Arbitragem e direito da empresa dogmtica e implementao da clusula compromissria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 217. 224 Idem, ibidem, p. 187. 119
alguns tipos de controvrsias aquele que mais adequadamente pode dar respostas pacificadoras para a situao de tenso instaurada 225 . Mauro Cappelletti e Bryant Garth tratam da arbitragem, destacando sua antiga origem histrica, procedimentos informais, julgadores com formao tcnica e decises com limitadssima possibilidade de recurso. Contudo, afirmam que o processo arbitral tem se revelado progressivamente mais dispendioso, uma vez que as partes devem arcar com os honorrios dos rbitros. Desse modo, destacam as propostas que sugerem que o Estado arque com tais honorrios ou que cedam os juzes para atuar como rbitros. Citam exemplos como o da Frana, que em 1971, instituiu a possibilidade de que as partes utilizem a atuao de um magistrado para que atue como rbitro, ou a instituio de um sistema de arbitragem com rbitros voluntrios, como ocorreu na Califrnia e em 1976 foi tornado um sistema formal de arbitragem compulsria, disponvel por requisio do demandante 226 . Luiz Antonio Scavone Junior, ao comparar o procedimento arbitral e o processo judicial, afirma que ambos resultam em um ttulo executivo de natureza judicial, contudo, demandam lapsos temporais consideravelmente distintos para se formar: enquanto a sentena arbitral proferida em alguns meses, a judicial exige anos de trmite processual. Ademais, ao lado da celeridade, aponta outras caractersticas positivas da arbitragem, a saber: especializao, rapidez, irrecorribilidade, informalidade e confidencialidade. Por fim, anota que certo que as medidas de urgncia (tutelas antecipadas e cautelares) deferidas pelo rbitro, bem como a execuo da sentena, ainda so levadas a efeito junto ao Poder Judicirio, que as materializa 227 . Sobre a arbitragem, Luiz Guilherme Marinoni apresenta uma posio crtica ao instituto, afirmando no ser possvel equipar-lo jurisdio, embora tenha sido esta a soluo para consider-la constitucional. Alerta para o fato de que a instituio da arbitragem revela uma inocultvel excluso de parte relevante dos conflitos privados do controle do Estado, exatamente dos conflitos sensveis a uma classe social muito
225 SILVA, Eduardo da Silva. Op. cit., p. 188. 226 CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 82-83. 227 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 21. 120
privilegiada, o que pode significar a inteno de afastar o Estado do controle de certos interesses e relaes jurdicas 228 . O objetivo do presente trabalho, em relao arbitragem, no discorrer sobre sua natureza jurdica, se espcie que se enquadra dentro de um conceito ampliativo de jurisdio ou se refere a um instituto contratual, controvrsia at hoje rica quando se discute sobre ela 229 , mas apenas constatar que obrigao do Estado fornecer um servio jurisdicional cuja eficincia equivalha arbitral. A arbitragem constitucional, no resta dvida, o que ficou assente aps o julgamento do Supremo Tribunal Federal acerca da Lei Federal n 9.307/96, no Agravo Regimental na homologao de sentena estrangeira n 5.206 230 . Contudo, a questo que a arbitragem deve ser uma opo de soluo de litgios, uma alternativa dentre duas possveis em comparao com a jurisdio estatal e no uma escolha por excluso necessria ante a ineficincia do Estado em cumprir a garantia constitucional prevista no artigo 5, inciso LXXVIII, no sentido de que a todos so assegurados uma durao razovel do processo e meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Como se viu, a opo pela arbitragem surge, principalmente, no por suas qualidades intrnsecas, mas antes pela incapacidade da jurisdio estatal de atender aos reclamos dos conflitos empresariais. Valendo-se da posio de Cndido Rangel Dinamarco, o acesso justia no pode ser entendido como mero ingresso em juzo. Destaca o autor que a garantia constitucional da ao seria algo inoperante, caso se resumisse a assegurar que as pretenses fossem veiculadas por um processo, no prestando, contudo, um tratamento
228 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo, 2 edio. So Paulo: Editora revista dos tribunais, 2007, p. 157. 229 bem verdade que muitos estudiosos ainda continuam a debater a natureza jurdica da arbitragem, uns seguindo as velhas lies de Chiovenda para sustentar a ideia contratualista do instituto, outros preferindo seguir ideias mais modernas, defendendo a ampliao do conceito de jurisdio, de forma a encampar tambm a atividade dos rbitros; outros, por fim, tentam conciliar as duas outras correntes. A verdade, porm, que o debate adquiriu um colorido excessivamente acadmico e, pior, pouco prtico, de sorte que no parecer til continuar a alimentar a celeuma. No h tratado, manual, tese ou monografia refiro-me agora bibliografia nacional produzida nestes onze anos de vigncia da Lei de Arbitragem que no tenha desafiado o assunto, explorando filo que j se esgotara nas duas ltimas dcadas do sculo XX. O fato que ningum nega que a arbitragem, embora tenha origem contratual, desenvolve-se com a garantia do devido processo e termina com ato que tende a assumir a mesma funo da sentena judicial. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo, 3 edio. So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 26-27.) 230 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na homologao de sentena estrangeira n 5.206. 121
adequado ao reclamo. Portanto, no obtm justia substancial quem no consegue sequer o exame da pretenso pelo Poder Judicirio, mas tambm quem recebe solues atrasadas ou mal formuladas para as pretenses 231 . Na mesma linha, cita-se Cssio Scarpinella Bueno, para quem tutela jurisdicional s pode ser entendida como significativa da proteo jurisdicional efetiva e tempestiva dos direitos controvertidos 232 . Luiz Guilherme Marinoni critica a ideia de que a funo da jurisdio apenas obter a pacificao social, pois, segundo ele, necessrio se verificar a legitimidade do poder de resoluo dos conflitos e das decises destinadas a obter esse fim 233 . Em verdade, o autor entende que a jurisdio deve ser considerada a partir do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Assim, a norma processual no pode ser interpretada como um fim em si mesma, mas sua concretizao deve levar em conta as necessidades de direito material reveladas em cada caso 234 . Acerca do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, esclarece que alm de ter como corolrio o direito ao meio executivo adequado, exige que os procedimentos e a tcnica processual sejam estruturados pelo legislador segundo as necessidades do direito material e compreendidos pelo juiz de acordo com o que essas necessidades se revelam no caso concreto 235 . Embora haja divergncia quanto opinio acima citada do autor acerca da arbitragem, esta tese se filia ao entendimento acerca da obrigao estatal de promover uma correta e efetiva tutela jurisdicional, por ser obrigao constitucional, atentando para as peculiaridades e necessidades do direito material envolvido no litgio. O Estado deve fornecer uma estrutura jurisdicional especializada que atenda no s a necessidade de celeridade para dirimir os conflitos empresariais, mas tambm de uma estrutura processual que garanta as mesmas prerrogativas da arbitragem, e que sero melhor desenvolvidas no captulo seguinte, notadamente em relao ao juzo de
231 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. I, 2 edio. So Paulo: Malheiros editores, 2002, p. 114-115. 232 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 265. 233 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo, 2 edio. So Paulo: Editora revista dos tribunais, 2007, p. 113. 234 Idem, ibidem, p. 118-121. 235 Idem, ibidem, p. 138. 122
equidade, informalidade e sigilo. Ademais, uma jurisdio especializada pode ser ainda mais efetiva que a arbitragem. Neste ponto, h que se invocar antiga premissa, fundadora da ideia de Estado e Poder, que a coercibilidade. Pietro Calamandrei afirma que a coercibilidade a possibilidade de coao, que tem lugar quando os indivduos no esto dispostos a respeitar voluntariamente as leis. H, portanto, uma atividade posterior do Estado que complementa a atividade legislativa: trata-se do emprego da fora para fazer valer os comandos normativos. Em suas palavras, esta posterior atividade do Estado, direcionado a colocar em prtica a coao ameaada e a fazer efetiva a assistncia prometidas pelas leis, a jurisdio 236 . certo que a arbitragem no conta com o especial poder da coercibilidade, ou seja, no pode impor a execuo forada de suas decises. Alis, caso o prprio contrato que contenha a clusula compromissria seja tambm um ttulo executivo extrajudicial, no se pode impedir a propositura da demanda executiva diretamente perante o Poder Judicirio ao invs de se instaurar a arbitragem sobre o tema, tal qual exposto por Cndido Rangel Dinamarco:
A conveno de arbitragem, que impede a tutela jurisdicional cognitiva por via judicial (art. 267, inc. VII), no impeditiva da execuo forada, porque os rbitros jamais podem ser investidos do poder de executar; existindo um ttulo executivo extrajudicial, lcito instaurar o processo executivo perante a Justia estadual apesar da existncia da conveno de arbitragem, porque do contrrio a eficcia do ttulo seria reduzida a nada 237 .
Em sede de juzo arbitral, portanto, no mais das vezes, possvel se obter uma deciso mais clere e com natureza jurdica de ttulo judicial, equivalendo a uma sentena proferida por magistrado devidamente empossado. Contudo, h situaes, que no so raras, em que a lide exige uma espcie de tutela que apenas a jurisdio estatal pode conceder: trata-se dos casos em que se faz necessrio uma medida liminar cautelar ou de antecipao de tutela algum ato de coero para fins de instruo, como a conduo de uma testemunha, ou, principalmente, a execuo da sentena arbitral. Ou
236 CALAMANDREI. Pietro. Op. cit. p. 106-107. 237 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. IV. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 83. 123
seja, o procedimento arbitral e a jurisdio estatal complementam-se em grande parte dos casos 238 . Com efeito, a arbitragem deve ser uma das opes postas ao empresrio. Deve poder decidir entre no litigar ou, decidindo a interveno sobre o conflito, utilizar-se da jurisdio estatal ou da arbitragem. No se pode furtar o Estado de fornecer um servio pblico jurisdicional altura da tutela exigida pelos conflitos empresariais. Em verdade, a soluo dos conflitos empresariais de forma clere e adequada de interesse da prpria coletividade, alm dos particulares, porque o desenvolvimento econmico depende do dinamismo e da segurana das relaes econmicas do mercado. A classe empresarial no pode admitir a arbitragem como a nica alternativa para soluo de seus conflitos. A ineficincia da jurisdio pblica no pode ser considerada como dada e definitiva. Tal comportamento condescendente com o descumprimento da garantia constitucional acima referida. Como destaca Carlos Alberto Carmona, analisando a experincia de mais de uma dcada de vigncia da lei federal que regulamentou a arbitragem no Brasil, os envolvidos com o tema constataram que o receio de que a arbitragem concorreria com o Poder Judicirio na soluo dos litgios no era procedente, uma vez que a prtica demonstrou que a arbitragem jamais poder substituir a atividade jurisdicional protagonizada pelo Estado 239 . Outrossim, no argumento novo, mas a arbitragem nem sempre est disponvel para todos os cidados, em especial, para os diversos portes de empresrios. De outro lado, a jurisdio empresarial deve ser moldada no sentido de universalidade de acesso por todos os empresrios, nos moldes de custeio acima referidos.
238 incidentes cautelares, a convocao de testemunhas renitentes e quaisquer outros atos que pressupem a utilizao do aparato do Estado, somente a este cabe adotar, a requerimento do rbitro, cuja competncia no fica afetada, pois se restringe a soluo do litgio entre as partes e no entre estas e terceiros ou entre estas e os prprios rbitros, como ocorre no caso de arguio de suspeio ou impedimento dos rbitros, em que somente ao juiz cabe decidir a questo. Medidas cautelares ou preparatrias envolvem sempre o poder de constrio do Estado e somente o juiz que pode decret-las, mesmo na pendncia do procedimento arbitral, a pedido do rbitro. (...) a interveno do Estado limita-se a permitir o desenvolvimento do processo arbitral, assegurando a produo de provas, a realizao de atos indispensveis a instruo do processo ou para assegurar a eficcia futura do laudo. As duas competncias convivem e convergem para o mesmo escopo: composio do litgio. (MAGALHES, Jos Carlos de; BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 105.) 239 CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 2. 124
A arbitragem deve ser uma das alternativas possveis, mas no a nica; deve conviver com uma jurisdio empresarial clere e que preste a tutela processual adequada, porque, ao menos na fase executiva, suas funes no contam com paralelo. A competncia na execuo indelegvel. Assim, admitir a arbitragem como o principal canal para dirimir os conflitos empresariais decretar a falncia da jurisdio estatal o que coloca em cheque o prprio financiamento estatal e, em sentido mais amplo, a funo do Estado.
3.4.4 A jurisdio empresarial e o princpio iura novit curia
Na chamada primeira fase do direito comercial, acima examinada, os Tribunais consulares tinham o papel jurisdicional de aplicar as normas comerciais ao conflito entre comerciantes, sendo que com o passar do tempo e o aumento da influncia da classe, essa extenso tambm se deu s relaes entre comerciantes e particulares. Mas a consequncia de se submeter ao Tribunal no era meramente processual: havia tambm consequncia acerca da natureza jurdica da norma que seria aplicada no conflito. Os cnsules aplicavam os usos e costumes comerciais e os estatutos aos conflitos, enfim, o ius mercatorum, sendo que o direito comum era aplicado aos demais habitantes da cidade, aos estrangeiros, nobres e eclesisticos. A questo era, portanto, de vinculao do magistrado norma jurdica que deveria aplicar. Da mesma forma, a partir da adoo da teoria dos atos de comrcio como matriz do direito comercial, duas consequncias houve: definir a competncia da justia comercial para a lide e delimitar a norma jurdica em sentido amplo que seria aplicada na soluo do litgio. No Brasil, enquanto atuaram os Tribunais do Comrcio, ou seja, at 1875, por fora do Decreto n 737, de 25 de novembro de 1850, quando a demanda versasse sobre negcios e causas commerciaes 240 deveria ser aplicada obrigatoriamente a
legislao comercial, a qual estava definida no artigo 2 do diploma e consistia no Cdigo do Comrcio e, apenas subsidiariamente, nos usos comerciais e nas leis civis. O que se via, portanto, era uma vinculao do juiz especializado aplicao de determinada espcie de norma jurdica, que se referia aos negcios comerciais. Nessa poca, a dicotomia era clara entre o direito civil e o direito comercial. Contudo, como visto, na Itlia, a separao do direito privado foi vencida em 1942, produzindo efeitos no Brasil em 2002, com a edio do Cdigo Civil. Portanto, por no haver uma legislao especfica para o direito empresarial, seno aquela prevista dentro do prprio Cdigo Civil, h aqueles que entendem pela desfigurao da matria, resultando, inclusive, na propositura de um cdigo comercial, como apontado acima, cuja inteno vincular o julgador a aplicar determinada regra de direito positivo quando constatar que a relao travada entre empresrios, conforme previso do artigo 268 do anteprojeto quando a relao obrigacional envolver, como credor e devedor principal, apenas empresrios, aplicam-se as normas especficas deste Cdigo 241 . O que se verifica que h uma tendncia histrica no sentido da necessidade de um regime de direito positivo prprio para os comerciantes, contudo, olvidou-se que a soluo da lide que torna concreto o comando normativo. O cerne da questo talvez no seja a existncia de dois diplomas legais distintos que criem tratamentos diferenciados em tese para institutos afins, mas a existncia de duas jurisdies distintas e que tenham uma concepo clara da diferena de tratamento jurdico que merece uma relao contratual comum e uma formada por empresrios. Certos institutos jurdicos como a boa-f objetiva, por exemplo, ou o risco, tem sentidos diferentes, a depender da natureza pessoal do contratante. No possvel dar contornos legais definitivos para o conceito de boa-f entre particulares e empresrios, mas, a partir da existncia de uma jurisdio especializada, possvel que o magistrado, afeto s situaes entre os empresrios, possa dar concretude a institutos idnticos quanto ao nome, mas profundamente distintos na aplicao prtica, dependendo da funo econmica do negcio jurdico travado 242 .
241 Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idPropo sicao=508884>. Acesso em: 20 outubro 2012. 242 possvel citar como exemplo de disparidade de julgados em situaes anlogas, os dois seguintes, em que o cerne da controvrsia era a possibilidade de se entender existente contrato verbal de fornecimento. No primeiro caso, apelao n 992.06. 035130-5, da 26 Cmara do Tribunal de 126
Outrossim, mesmo na relao entre empresrios, possvel se vislumbrar a possibilidade de se tratar de negcio consumerista, a partir das definies de consumidor e fornecedor contidas na Lei Federal n 8.078/90 243 , mas nem por isso dever ser excludo o julgamento da lide pelo juiz empresarial. necessrio que a jurisprudncia defina com segurana quais so os critrios definidores para a aplicao da legislao de proteo do consumidor empresarial. No se pode olvidar que conceitos como a vulnerabilidade de um dos contratantes, que pode configurar conduta de abuso do poder econmico por parte da outra, ou a hipossuficincia que gera tambm um prevalecimento, contudo, pr- concebido, na gnese do contrato, so situaes que se diferenciam de forma muito tnue.
Justia de So Paulo, cujo relator foi o Desembargador Norival Silva, julgada em fevereiro de 2010, embora tenha havido fornecimento regular desde 1952 de insumos para a autora da demanda, entenderam os julgadores que no havia entre as partes qualquer regramento para o fornecimento continuado, mas sim, contrato de compra e venda mercantil verbal, correspondente a cada encomenda, que se exauria pela entrega e pagamento do respectivo preo. J no outro paradigma, apelao n 218.315-4/7, da 8 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, praticamente contemporneo ao julgamento precedente, pois realizado em novembro de 2009, os julgadores, acompanhando o voto do relator, Desembargador Caetano Lagrasta, analisaram tambm uma relao em que houve fornecimento regular desde 1996, e entenderam que a prtica fez com que se formasse efetivamente um contrato verbal de fornecimento: inconsistente a alegao de que o relacionamento ocorria de maneira informal ante a ausncia de contrato escrito, ou mesmo que cada operao era considerada de forma individualizada (fls. 79/80). Isto porque, para a parte vulnervel neste tipo de relao, em que seu faturamento depende do fornecimento de insumos, a relao contratual no pode ser considerada como eventual, eis que a prpria existncia da empresa depende de sua continuidade (...) A finalidade da relao contratual entre as partes o contrato de fornecimento e, assim, devem ser interpretador os fatos e suas consequncias jurdicas. A comparao dos dois julgados deixa claro a disparidade de entendimentos acerca da matria empresarial. possvel se afirmar que no primeiro caso, a lgica jurdica de interpretao foi dada com base em relao contrato comum, enquanto na outra, analisando a funo do negcio jurdico e seu enquadramento como empresarial, a interpretao baseada no empirismo se adequou perfeitamente ao objeto da lide. 243 Neste sentido concordamos com a posio de Antnio Carlos Efing: compartilhamos do entendimento de que, de fato, as situaes jurdicas j reguladas por outros ramos do direito, que se referem s relaes de consumo, aps a edio do CDC no podero ser resolvidas com a aplicao de outros princpios, seno pelos reguladores do Direito de Consumo. Quanto utilizao do CDC em substituio s regras de Direito Comercial em determinadas situaes, reiteramos nosso entendimento no sentido de que, como o CDC veio a alterar toda uma realidade nacional, especialmente quanto ao aprimoramento da qualidade dos bens postos no mercado de consumo, a todas as situaes que reflitam uma relao de consumo impe-se a aplicao das regras do CDC, at pelo fato de que somente desta maneira estar se operando esta mudana de atitude e mentalidade. (EFING, Antnio Carlos. Fundamentos do direito das relaes de consumo, 3 edio. Curitiba: Juru, 2011, p. 75-76.) 127
Assim, a nica deciso que pode gerar um posicionamento seguro aquela proferida com exclusividade nas lides que envolvem empresrios 244 . Nesses moldes, a segurana jurdica gerada pela jurisdio, no sentido de previsibilidade das decises judiciais, estar-se- realizando plenamente. E para se manter a coerncia interna da jurisdio especializada, a estrutura deve ser a mesma das j existentes, compostas por juzos em primeiro grau, segundo grau e por um tribunal superior, sendo que o nico rgo comum em relao s demais justias especializadas ser o Supremo Tribunal Federal, responsvel para julgar os conflitos de competncia. Portanto, entende-se que no exerccio da jurisdio empresarial, deve ser dada plena e ampla aplicao do princpio da iura novit curia, cabendo ao magistrado aplicar a norma jurdica que melhor aprouver ao caso. necessria uma mudana de enfoque. No se carece de normas de direito positivo para a matria empresarial, mas sim se delimitar quais so as relaes de direito empresariais e quais as normas de direito positivo se aplicam em cada caso, o que s pode ser feito com efetividade pela atividade jurisdicional, que gera a jurisprudncia. Com efeito, desse modo, entende-se que a identidade do direito empresarial ser refeita.
244 O Superior Tribunal de Justia adota uma posio casusta acerca da aplicao ou no do CDC a empresrios ou equiparados, sem, contudo, definir premissas objetivas: PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MQUINA DE BORDAR. FABRICANTE. ADQUIRENTE. VULNERABILIDADE. RELAO DE CONSUMO. NULIDADE DE CLUSULA ELETIVA DE FORO. 1. A Segunda Seo do STJ, ao julgar o REsp 541.867/BA, Rel. Min. Pdua Ribeiro, Rel. p/ Acrdo o Min. Barros Monteiro, DJ de 16/05/2005, optou pela concepo subjetiva ou finalista de consumidor. 2. Todavia, deve-se abrandar a teoria finalista, admitindo a aplicao das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica. 3. Nos presentes autos, o que se verifica o conflito entre uma empresa fabricante de mquinas e fornecedora de softwares, suprimentos, peas e acessrios para a atividade confeccionista e uma pessoa fsica que adquire uma mquina de bordar em prol da sua sobrevivncia e de sua famlia, ficando evidenciada a sua vulnerabilidade econmica. 4. Nesta hiptese, est justificada a aplicao das regras de proteo ao consumidor, notadamente a nulidade da clusula eletiva de foro. 5. Negado provimento ao recurso especial. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1010834/GO, Relatora Ministra Nancy Andrigui.) 128
3.5 A DEFINIO DA COMPETNCIA DA JURISDIO EMPRESARIAL
originria e incontroversa a relao entre jurisdio e competncia: trata- se da distribuio do trabalho entre os rgos que compem a jurisdio. clebre a mxima: a competncia a medida da jurisdio. Cndido Rangel Dinamarco afirma que essa diviso o que concretiza a jurisdio e o iter para conhecimento da autoridade competente depende de regras para operaes de trs naturezas: determinao; modificao e concentrao 245 . A primeira operao a determinao feita em abstrato pela lei, indicando a competncia de cada organismo judicirio (Justias), e dentro delas, quais sero de competncia originria dos tribunais e as que sero dos rgos inferiores, tratando da delimitao das pores territoriais (foros) e ento dos organismos individualizados (juzos, varas especializadas etc). A segunda operao a modificao consiste na previso de regras para alterao de competncia, quando o critrio de competncia no contar com imperatividade absoluta, admitindo-se a prorrogao. Por fim, a concentrao da competncia ocorre quando se exclui a competncia de todos os rgos existentes em prol de um nico, quando ocorrer a preveno. As normas para determinao esto previstas na Constituio Federal, na lei ordinria federal, nas Constituies dos Estados, nas leis de organizao estaduais e regimentos internos dos tribunais. As normas sobre modificao esto previstas em lei ordinria federal, por exemplo, o Cdigo de Processo Civil. J aquelas que dizem sobre a concentrao esto previstas na lei ordinria federal e nos regimentos internos dos tribunais 246 . Giuseppe Chiovenda desenvolveu a clssica separao da competncia com base em trs critrios: objetivo, funcional e territorial. O critrio objetivo aquele que classifica as demandas quanto ao valor da causa, quanto natureza da causa, ou seja, o contedo especial da relao jurdica em lide e quanto qualidade das pessoas envolvidas na lide. O critrio funcional se d com base nas atividades que sero desenvolvidas pelo Magistrado na lide, podendo haver juzes de primeiro e segundo graus, juzes de cognio e execuo, por exemplo. Por fim, o critrio territorial est
245 DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. p. 416. 246 Idem, ibidem, p. 416-418. 129
relacionado com a circunscrio territorial designada atividade de cada rgo jurisdicional 247 . Voltando a Cndido Rangel Dinamarco, ele afirma que a clssica separao matria-lugar-pessoa j no mais suficiente para delimitar com clareza a competncia e que a classificao chiovendiana, adotada pelo Cdigo de Processo Civil de 1973 j est ultrapassada 248 . Em resposta, apresenta um intrincado, porm completo, exerccio de definio da diviso de competncia no Brasil, elegendo para isso, como dados iniciais, os elementos da demanda partes, causa de pedir e pedido complementando com a competncia funcional 249 . Acerca da qualidade pessoal, aponta a definio da competncia da justia federal nas causas em que a Unio ou uma de suas autarquias ou empresas pblicas sejam parte; o foro da residncia da mulher para a demanda de separao ou divrcio; a qualidade pessoal do alimentando para as demandas em que for autor; o domiclio dos litigantes para definio do local para propositura 250 . A causa de pedir versa sobre os fatos narrados e as razes de direito material invocados ao demandar. Assim, nas causas reparatrias por acidente de trnsito, por exemplo, o local do acidente pode receber a propositura da demanda; assim, como o domiclio do consumidor. Quanto aos fundamentos de direito, a matria critrio para definir a competncia da Justia do Trabalho, bem como o direito falimentar para delimitar a especializao das varas especficas 251 . O pedido pode ser considerado para fixao, levando-se em considerao a natureza e valor do objeto ou a espcie de tutela jurisdicional a ser pleiteada. Quanto ao primeiro dado, cita-se a competncia geogrfica da localizao do bem para a demanda sobre direito real ou o valor do proveito para a fixao de competncia dos juizados especiais cveis. No que tange espcie de tutela, a fixao de juzo quando houver processo de conhecimento, de execuo ou cautelar, ou mesmo para procedimentos especficos como mandado de segurana ou habeas corpus 252 .
247 CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit. p. 184-185. 248 DINARMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. p. 438-440. 249 Idem, ibidem, p. 422-423. 250 Idem, ibidem, p. 423-424. 251 Idem, ibidem, p. 424-425. 252 Idem, ibidem, p. 425-426. 130
A partir dessa breve exposio e adotando as trs operaes para se estruturar a competncia, entende-se que em relao jurisdio empresarial, as normas acerca da modificao que levam prorrogao de competncia, como aquelas que definem a conexo, podem ser as mesmas empregadas pelo atual Cdigo de Processo Civil. Quanto concentrao, considerando a amplitude de normas existentes acerca do tema, no possvel cravar-se um sistema rgido e exaustivo, seno a observao e atividade emprica que a determinar. Assim, por exemplo, entendendo o Magistrado ser caso de aplicao da legislao consumerista em determinada relao entre empresrios, a norma acerca de competncia territorial vlida ser a do domiclio do autor. Contudo, a regra geral, de que competente o foro do domiclio do ru, prevista no artigo 94 do Cdigo de Processo Civil, deve ter a mesma aplicao na jurisdio empresarial. Por fim, e questo mais importante, necessria determinao da competncia para uma jurisdio empresarial, ou seja, eleger os critrios em abstrato que delimitaro a atuao dessa justia especializada. No h dvida, importa frisar, que para efeitos legislativos a criao e delimitao exigir previso constitucional, tal qual ocorreu com a ampliao da competncia da Justia do Trabalho, ocorrida com a Emenda Constitucional n 45/2004. Como se viu ao longo do primeiro captulo, o direito comercial e seu objeto quase sempre estiveram relacionados a um problema processual, o de fornecer um quadro de hipteses para se definir a competncia dos tribunais do comrcio. Os Tribunais Consulares eram destinados aos comerciantes inscritos; o Tribunal do Comrcio francs tem por competncia julgar as demandas que versem sobre atos do comrcio. O que se verifica, quando se invoca a criao de uma jurisdio empresarial, o resgate dessas questes histricas do direito comercial, s que agora a partir de um novo prisma. Invocando a concepo clssica de Giuseppe Chiovenda, acerca dos trs critrios definidores de competncia, como previstos no Cdigo de Processo Civil de 1973, e a anlise de Cndido Rangel Dinamarco, que d a medida da competncia interna brasileira a partir do entrelaamento dos elementos da demanda partes, causa 131
de pedir e pedido possvel se afirmar que a delimitao em abstrato da competncia da jurisdio empresarial deve se dar com base em dois dados: ratione personae e, subsidiariamente, ratione materiae. Entretanto, o desenho da competncia com base nestes dois fatores no tarefa fcil, pelo contrrio, em razo de dois principais fatores: a fluidez natural de muitos institutos empresariais prejudicando a definio material e a crise conceitual pela qual passa o direito empresarial prejudicando, principalmente, a definio pessoal. A partir dessa colocao, embora a tentativa seja de definir cientificamente a competncia a partir do sistema empresarial, necessrio destacar que no aspecto material, a enumerao ser exemplificativa, no exaustiva, para que a jurisprudncia possa preencher as lacunas daquilo que no pode ser antevisto. Assumir a rdua tarefa de explorar um caminho ainda no conhecido exige estar preparado para a crtica, que ser procedente, ao se fazer certas escolhas e no outras, mas sempre deixando claro que, na dvida, certo direcionamento se deu com base na preponderncia de dois princpios to caros ao direito empresarial: a eficincia e a segurana jurdica. Passa-se a seguir exposio do modelo de competncia em sentido abstrato da jurisdio empresarial.
3.5.1 Critrio pessoal
O principal critrio definidor de competncia da jurisdio empresarial o pessoal, assim, a regra geral de que s ser competente a especializada quando houver empresrios na qualidade de litigantes. Contudo, no basta que uma das partes seja empresria, mas sim que ambas o sejam. Isso porque, obviamente, essa jurisdio especializada deve conviver com as demais, para as quais a natureza da relao controvertida especial e atrai a demanda, por exemplo, as demandas trabalhistas. 132
O critrio pessoal, como por definio, trata-se de um critrio absoluto, vale dizer, em se verificando que a demanda rene dois empresrios, qualquer outra jurisdio ser absolutamente incompetente, a no ser que haja disposio constitucional em contrrio. Assim, nestas condies, em regra e independentemente da matria discutida, a lide ser julgada pelo juiz empresarial. A questo que se pe, contudo, a definio do que empresrio. Atualmente, o artigo 966 do Cdigo Civil traz a definio do empresrio. Trata-se de um conceito que leva em conta as caractersticas da atividade, sendo que o pargrafo nico do mesmo artigo excepciona algumas atividades que, embora tenham contedo econmico, em razo de sua natureza personalssima, so excludas da ideia e definio de empresa. H que se destacar que a teoria da empresa tem o especial mrito de desvincular a atividade em si e o seu executor, o que permite situaes tais como, no processo falimentar, a substituio do empresrio e a continuidade da atividade, em ateno ao princpio da conservao da empresa. Portanto, toda atividade que, antes de ser organizada e independente, vinculada e depende do seu executor para efetivamente existir, no pode ser considerada empresarial. A despeito dessa construo que apresenta critrio lgico-cientfico, uma anlise um pouco mais detida do conceito de empresrio em previses esparsas do ordenamento jurdico brasileiro comprova a crise de sua definio. A ttulo de ilustrao, destaca-se a definio do conceito de microempresa e pequeno empresrio. A Constituio Federal, em seu artigo 170, trata da ordem econmica, especialmente em seu inciso IX, prevendo que dever haver tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Trata-se de uma definio genrica, no em sentido tcnico, contudo, deixa claro que o tratamento deve se dar em favor daqueles que desenvolvem a atividade empresarial. Esse o entendimento que se refora pela redao do artigo 179 que determina aos entes federativos dispensar tratamento jurdico diferenciado para simplificao das obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, em prol das microempresas e empresas de pequeno porte. 133
A concretizao da definio constitucional s ocorreu com o advento do Cdigo Civil de 2002, quando foi definido o que era a empresa. Ademais, em seu artigo 970, repetiu a regra constitucional acerca do tratamento diferenciado ao pequeno empresrio e ao empresrio rural. O Cdigo Civil ainda dividiu as sociedades em duas espcies, as simples e as empresrias, sendo que no artigo 982 as separou justamente pelo critrio da atividade. Portanto, pela leitura conjunta da previso constitucional com a sistemtica adotada pelo Cdigo Civil, a consequncia lgica seria de que o tratamento favorecido seria reservado ao empresrio individual e sociedade empresria, contudo, no foi esse o caminho adotado pelo legislador na redao da Lei Complementar n. 123/2006, a qual instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. O artigo 3 da mencionada lei definiu a microempresa e a empresa de pequeno porte e, de forma frontalmente contrria aos aspectos cientficos da teoria da empresa, incluiu a sociedade simples como beneficiria dos ditames privilegiados. Independentemente da questo poltica, econmica ou ideolgica que possa ter movido a redao do artigo 3, o fato que este resta indubitavelmente contrrio ao entendimento do que seja empresa, com base na definio do Cdigo Civil. No bastasse esse exemplo, pode ser citado outro em que se constata o estado de perplexidade pelo qual passa a definio do empresrio no Brasil. A figura do microempreendedor individual foi includa na mesma Lei Complementar n 123/2006, como sendo aquele que no aufira receita bruta superior a sessenta mil reais anuais, o que est previsto no artigo 18-A. Contudo, o pargrafo quarto do artigo, inciso IV, prev que no far jus ao benefcio de recolhimento tributrio simplificado aquele microempreendedor individual que contrate empregado. Deste modo, constata-se que tal restrio vai de encontro ao que foi exposto acima no tocante ao cerne da teoria da empresa, que a definio de uma atividade e a organizao dos meios de produo pelo empresrio. Portanto, ao se prever tratamento favorecido ao empresrio, contudo, impedindo-o que organize a fora de trabalho, v-se uma contradio conceitual grave. Para arrematar, recentemente a Lei Federal n 12.441/2011 promoveu alteraes no Cdigo Civil e criou a figura da empresa individual de responsabilidade limitada, sendo que, conforme previso do pargrafo quinto, do artigo 980-A do Cdigo 134
Civil, uma das hipteses para sua criao atribuir para a figura criada a remunerao decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, vinculados atividade profissional. O objetivo da norma permitir que aqueles que desempenham atividades econmicas relacionadas, sobretudo, quelas a que vedado o carter de empresrio, possam constituir a EIRELI, cedendo seu direito de imagem, o que representa, salvo melhor juzo, a revogao tcita do pargrafo nico do artigo 966 do Cdigo Civil 253 . A investigao da mens legislatoris torna mais claro tal posicionamento, conforme exposto pelo relator Deputado Guilherme Campos no parecer acerca da proposta de substitutivo que inclua o citado pargrafo no projeto de lei n 4605/2009:
De fato, a incluso da sua proposta torna o Projeto de Lei em tela claramente um importante instrumento de apoio produo intelectual, sem restringir, em absoluto, o seu evidente papel de destaque em apoiar as atividades empresariais conduzidas individualmente. Com a proposta do nobre Deputado, no apenas milhares, talvez milhes de pequenas empresas sero beneficiadas. Acatamos, plenamente, a emenda do ilustre colega e, reconhecendo seus mritos, queremos tambm registrar que sua anlise despertou, em mim, a ideia de que a emenda poderia ficar ainda melhor, ainda mais abrangente. Nesse sentido, proponho acat-la, porm com pequena alterao em sua redao; se os insignes Parlamentares concordarem em aprovar a emenda com a redao que se apresenta abaixo, ento no apenas intelectuais e artistas podero constituir suas empresas e a elas transferirem seus direitos de autor e de imagem, mas tambm desportistas podero faz-lo. Vale lembrar, por desgastada que esteja, a antiga mxima segundo a qual a mente s necessita de um corpo so! Pretendo, portanto, que emenda seja dada a seguinte redao: poder ser atribuda empresa individual de responsabilidade limitada, constituda para a prestao de servios de natureza cientfica, literria, jornalstica, artstica, cultural ou desportiva, a remunerao decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, vinculados atividade profissional. Em sntese, exclui-se, do texto, a palavra intelectual, pois j implcita nos trabalhos que menciona, e inclui-se, explicitamente, a palavra desportiva, para acomodar os casos mencionados, essencialmente dos atletas de destaque, seja tal distino de expresso internacional ou apenas local 254 .
253 Importante destacar que est sendo admitido o registro de EIRELI, inclusive, no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, as chamadas EIRELI-simples, demonstrando que a o carter empresarial no critrio distintivo para a nova figura. 254 Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codte or=666861&filename=SBT+2+CDEIC+%3D%3E+PL+4605/2009>. Acesso em: 29 outubro 2012. 135
No parecer da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados, o relator Deputador Marcelo Itagiba, sugeriu outra redao para o pargrafo, contudo, apenas por semntica e no questo cientfica:
Por ltimo, assinalo no vislumbrar razo para que a regra estabelecida no 52 esteja adstrita empresa individual de responsabilidade limitada constituda para a prestao de servios de natureza cientfica, literria, jornalstica, artstica, cultural ou desportiva. A nosso ver, a remunerao decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, vinculados atividade profissional pode e deve ser atribuda empresa individual de responsabilidade limitada constituda para a prestao de servios de qualquer natureza. Assim, estaremos dando maior alcance nova forma de constituio de empresa, facilitando e aumentando o volume de capital empreendido nos negcios que tenham aptido para a forma empresarial que ora se cria 255 .
Assim, espera-se ter conseguido comprovar, a partir de breve pesquisa, o nvel da crise pela qual passa o conceito de empresa, ao menos, no mbito do direito positivo. De outro lado, Rachel Sztajn aponta que o conceito de empresa j est em mudana na Itlia, que busca conciliar atividade de empresa e mercados em relao de dupla face. A partir da premissa de que o produto da atividade empresarial destinado ao mercado e no tem a funo de atender imediatamente ao necessitado pelo produtor, coerente entender que nesse conceito enquadram-se como empresrios os agricultores, os artistas e os exercentes de atividade intelectual. Portanto, quando o bem produzido destinado ao mercado de forma profissional, resultaria atividade de empresa 256 . A adotar-se essa nova definio de empresa, que supera a previso legislativa, as previses extensivas acima citadas estariam contidas e em consonncia com uma previso constitucional ampla para as figuras de microempresa e pequeno empresrio. Desse modo, definir o critrio pessoal para acesso jurisdio empresarial uma tarefa que passa por enfrentar a crise do conceito de empresrio. Nesse contexto de incerteza, entende-se que a melhor definio do critrio pessoal determinar um requisito que, embora arbitrrio, o que melhor atender a
255 Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codte or=793401&filename=PRL+1+CCJC+%3D%3E+PL+4605/2009>. Acesso em: 29 outubro 2012. 256 SZTAJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa atividade empresria e mercados. So Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 139-140. 136
exigncia de certeza e segurana jurdica que se exige de uma previso de competncia fixada em lei. Para tanto, a melhor soluo exigir a comprovao da inscrio para que o empresrio possa litigar perante a jurisdio especializada. Contudo, adotando tal posio, outra crtica se avizinhar: a natureza da atividade empresa e a funo do registro. H que se destacar que como assente na doutrina comercial, o registro empresarial tem mero carter declaratrio e no constitutivo 257 . Destaca Alfredo de Assis Gonalves Neto que a inscrio do empresrio, em princpio, um ato declaratrio, cujo fim dar publicidade condio jurdica de quem exerce a empresa. Afirma que, portanto, incidem em erro aqueles que entendem se tratar a inscrio de condio constitutiva da qualidade de pessoa jurdica do empresrio 258 . De acordo com Rubens Requio, a inscrio perante o Registro Pblico de Empresas Mercantis constitui um instrumento de publicidade, mas que no tem valor absoluto; no gera a qualidade de comerciante, a qual pode ser contestada por terceiro 259 . Para reforar a desnecessidade da inscrio para constituio do empresrio, o prprio direito positivo brasileiro prev a figura de sociedade no personificada, qual seja, a sociedade em comum, que no conta com registro, mas pode ser considerada empresria. Essa regra s no se aplica ao produtor rural que pretenda se instituir como empresrio, porque os artigos 971 e 984 do Cdigo Civil permitem que o rurcola individual ou a sociedade que explore essa espcie de atividade escolha adotar o regime empresarial ou civil, tendo ento o registro carter constitutivo. Prosseguindo, portanto, a definio do que seja empresrio se faz pela anlise da atividade que desempenha, o que invoca, sem dvida, um juzo subjetivo acerca de conduta, que no pode ser apreciada in limine. Neste ponto, surge um embarao para a definio do critrio pessoal, pois admitir como litigante todo aquele que afirme ser empresrio, contando com registro ou
257 Vlido destacar que o revogado Cdigo Comercial de 1850, em seu artigo 4, considerava que a qualidade de comerciante exigia dois requisitos a serem cumpridos, alm de estar na livre administrao dos seus bens e no estar proibido expressamente de comerciar: a matrcula perante os Tribunais do Comrcio do Imprio e se fazer da mercancia a profisso habitual. 258 GONALVES NETO. Alfredo de Assim. Op. cit. p. 73-74. 259 REQUIO, Rubens. Op. cit. p. 120. 137
no, poderia causar uma desnecessria controvrsia lateral, acerca da investigao da natureza jurdica dos atos praticados pelos litigantes, para se definir se h legitimidade para o processo e, via de consequncia, para a definio da competncia, estava presente. Surgido estaria o conflito acerca da natureza da atividade e a necessria celeridade e segurana jurdica esperadas de uma jurisdio empresarial estariam jogadas por terra. Diante desse contexto e, em homenagem celeridade, entende-se que o mais coerente seja permitir o acesso jurisdio empresarial como autor apenas para aquele empresrio que esteja regularmente inscrito perante o Registro Pblico de Empresas Mercantis. No h vedao legal que impea tratar o empresrio registrado e o no registrado de forma distinta, pelo contrrio, afinal, como destaca Alfredo de Assis Gonalves Neto, o empresrio no inscrito jamais conseguir exercer regularmente sua atividade, citando inmeras situaes em que h disparidade de tratamento, a saber: no promovendo sua inscrio, poder responder por perdas e danos perante eventuais prejudicados (Cdigo Civil, artigo 1.151, 3); no poder se inscrever perante o cadastro nacional de pessoas jurdicas e, dessa forma, no poder recolher os tributos incidentes sobre sua atividade regularmente; no poder autenticar seus livros (Cdigo Civil, artigo 1.181); no poder fazer prova a partir de sua escriturao (Cdigo Civil, artigo 226); no poder requerer, na qualidade de empresrio, a falncia de seu devedor (Lei de Recuperao de Empresas, artigo 97, 1); no poder requerer sua recuperao judicial ou falncia (Lei de Recuperao de Empresas, artigos 48, 51, V e 70, 1, e 161); por fim, em se tratando de sociedade empresria, os dirigentes podero ser responsabilizados por omisso perante os scios ou acionistas (Cdigo Civil, artigo 1.016; Lei de Sociedades Annimas, artigo 1.058, 2) 260 . Joo Eunpio Borges afirma que o registro teoricamente facultativo, mas praticamente obrigatrio, porque embora sua ausncia no cause nenhum prejuzo direto para o comerciante, ao contrrio, graves consequncias decorrem da sua falta, em razo do qu, nenhum comerciante srio e consciente se abster de registr-la [firma] 261 . Diante disso, condicionar ao litigante autor que comprove estar regularmente inscrito para que possa demandar perante a jurisdio empresarial tratar-
260 GONALVES NETO. Alfredo de Assis. Op. cit. p. 75. 261 BORGES, Jos Eunpio. Op. cit. p. 171. 138
se-ia de mais uma condio favorvel ao empresrio regular e no de uma discriminao injustificvel, porque, em nome da celeridade processual e segurana jurdica, evitaria um sem-fim de discusses acerca da natureza jurdica da atividade do autor, ficando claro que poderia o ru alegar a consequente incompetncia absoluta do juiz empresarial, atraindo para si, contudo, o nus de desconstituir a presuno relativa provocada pelo registro do autor. Contudo, em relao ao ru, parece no ser o mais adequado exigir que conte com o registro empresarial para que possa ser demandado, embora deva ser empresrio pela natureza de sua atividade. Caber tal aferio e afirmao ao autor, uma vez que a exigncia de registro prejudicaria to somente o interesse do autor em se valer da jurisdio empresarial em razo de uma desdia do demandado em no se registrar, sendo este beneficiado. De outro lado, no sendo o ru efetivamente empresrio, por no desenvolver atividade empresarial, poderia alegar a incompetncia absoluta, sendo do autor o nus de provar tal qualidade, uma vez que no se pode exigir que o ru prove no ser empresrio, em razo da distribuio equitativa do nus da prova em consonncia com o bom senso 262 . Considerando que a prpria proposio de uma jurisdio especializada prescinde de definies claras e, por vezes, arbitrrias, entende-se quanto ao critrio pessoal, em sntese, que requisito indispensvel para se atrair a competncia que o autor esteja regularmente inscrito no registro pblico de empresas mercantis; quanto ao ru, pode ser inscrito ou no, cabendo ao autor provar a qualidade de empresrio, caso o ru a negue e alegue a incompetncia absoluta. Quando se tratar de rurcola, o registro ser obrigatrio, tanto para o autor da demanda, quanto para o ru, tendo em vista que no sistema empresarial brasileiro, o produtor rural pode optar por se enquadrar como empresrio ou no e o far mediante a inscrio competente.
262 Neste ponto, por analogia, vlido citar: evidente que o fato de o ru ter condies de provar a no existncia do fato constitutivo no permite, por si s, a inverso do nus da prova. Isso apemas pode acontecer quando as especificidades da situao de direito material, objeto do processo, demonstrarem que no racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo no existe. Ou seja, a inverso do nus da prova imperativo de bom senso quando ao autor impossvel, ou muito difcil, provar o fato constitutivo, mas ao ru vivel, ou muito mais fcil, provar a sua inexistncia. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento, 7 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 274.) 139
A jurisdio empresarial deve ter sua competncia definida no apenas em razo da qualidade dos litigantes, mas tambm em razo da matria que, independentemente de quem figurar no processo, dever ter o litgio julgado pela especializada em razo de que o tema manifestamente afeto ao direito empresarial, conforme se expor a seguir.
3.5.2 Uma proposta de critrio material
Em razo de tratar de institutos eminentemente empresariais, determinadas matrias sero atradas pela competncia absoluta da justia especializada. Ou seja, independentemente de quem figure como litigante seja autor ou ru seja empresrio ou no seja pessoa fsica ou jurdica a lide, por ser afeta ao direito empresarial, dever ser necessariamente julgada pela jurisdio empresarial, considerando a especialidade dos julgadores que so os habilitados para definir a jurisprudncia sobre os temas. Para dar as primeiras luzes ao tema, conveniente verificar situaes concretas que indicam uma linha de anlise. No Brasil, dois Estados Rio de Janeiro e Minas Gerais contam com rgos jurisdicionais especializados dentro da estrutura da Justia Estadual, intituladas como Varas Empresariais. O Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de Janeiro estipula, em seu artigo 101, a competncia dos Juzes de Direito das Varas Empresariais do Rio de Janeiro, consistente no julgamento de aes coletivas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como aquelas previstas no artigo 91 da mesma lei estadual:
Art. 91 - Compete aos Juzes de Direito, especialmente em matria de falncias e concordatas: I - processar e julgar: a) as falncias e concordatas e os feitos que, por fora de lei, devam ter curso no juzo da Vara Empresarial; b) os feitos que, por fora da lei, devam ter curso no juzo da falncia ou da concordata; c) as execues por quantia certa contra devedor insolvente, inclusive o julgamento do pedido de declarao de insolvncia; 140
d) as causas relativas a Direito Societrio, especificamente: 1- nas em que houver atividade fiscalizadora obrigatria da Comisso de Valores Mobilirios; 2- nas que envolverem dissoluo de sociedades comerciais, conflitos entre scios cotistas ou de acionistas de sociedades comerciais, ou conflitos entre scios e as sociedades de que participem; 3- as relativas a liquidao de firma individual; 4- nas que digam respeito a conflitos entre titulares de valores mobilirios e a companhia que os emitiu, ou conflitos sobre responsabilidade pessoal de acionista controlador ou dos administradores de sociedade comercial, ou ainda conflitos entre diretores, membros de conselhos ou de rgos da administrao e a sociedade. e) as causas relativas propriedade industrial e nome comercial; f) as causas em que a Bolsa de Valores for parte ou interessada; g) as causas relativas a Direito Martimo, especialmente nas aes: a. que envolverem indenizao por falta, extravio, ou avarias, inclusive s relativas a sub-rogaes; b. relativas apreenso de embarcaes; c. ratificaes de protesto formado a bordo; d. relativas vistoria de cargas; e. relativas cobrana de frete e sobrestadia. II - cumprir as precatrias pertinentes matria de sua competncia.
Ainda, por fora da Resoluo n 20/2010, de 22 de junho de 2010, baixada pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, foi includa na competncia das Varas Empresariais o processamento e o julgamento das aes diretamente relacionadas s sentenas arbitrais. Outrossim, em Minas Gerais, a Resoluo n 647/2010, de 5 de agosto de 2010, editada pela Corte Superior do Tribunal de Justia daquele estado, definiu da seguinte forma a competncia das duas Varas Empresariais hoje existentes em Belo Horizonte:
Art. 3 - Compete s Varas Empresariais da Comarca de Belo Horizonte, mediante distribuio, processar e julgar os feitos relativos s seguintes matrias: I - falncia, recuperao judicial, resoluo, dissoluo e liquidao de sociedades empresariais e seus respectivos incidentes; II - homologao de plano de recuperao extrajudicial; III - litgios societrios concernentes constituio, deliberao, transformao, incorporao, fuso e ciso de sociedade empresria; IV - liquidao extrajudicial ou ordinria de sociedade empresria; V - registro do comrcio e propriedade industrial; VI - incorporao de crditos ao patrimnio da massa falida; VII - direito de retirada de que trata o art. 137 da Lei federal n 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
141
Em Portugal, a Constituio da Repblica Portuguesa autoriza, em seu artigo 211, a criao de tribunais com competncia especfica e tribunais especializados para o julgamento de matrias determinadas 263 . A Lei n. 3/99 de 13 de Janeiro 264 , que trata da Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais assim dispe sobre a competncia dos Tribunais do Comrcio:
SUBSECO VI Tribunais de comrcio Artigo 89. Competncia 1 - Compete aos tribunais de comrcio preparar e julgar: a) O processo de insolvncia se o devedor for uma sociedade comercial ou a massa insolvente integrar uma empresa; b) As aces de declarao de inexistncia, nulidade e anulao do contrato de sociedade; c) As aces relativas ao exerccio de direitos sociais; d) As aces de suspenso e de anulao de deliberaes sociais; e) As aces de liquidao judicial de sociedades; f) As aces de declarao em que a causa de pedir verse sobre propriedade industrial, em qualquer das modalidades previstas no Cdigo da Propriedade Industrial; g) As aces a que se refere o Cdigo do Registo Comercial; h) As aces de nulidade e de anulao previstas no Cdigo da Propriedade Industrial. 2 - Compete ainda aos tribunais de comrcio julgar: a) Os recursos de decises que, nos termos previstos no Cdigo da Propriedade Industrial, concedam, recusem ou tenham por efeito a extino de qualquer dos direitos privativos nele previstos; b) As impugnaes dos despachos dos conservadores do registo comercial, bem como as impugnaes das decises proferidas pelos conservadores no mbito dos procedimentos administrativos de dissoluo e de liquidao de sociedades comerciais; c) Os recursos das decises do Conselho da Concorrncia referidas no n. 1 do artigo 27. do Decreto-Lei n. 371/93, de 29 de Outubro, e os recursos das decises do Conselho da Concorrncia e da Direco-Geral do Comrcio e da Concorrncia, em processo de contra-ordenao, nos termos do artigo 38. do mesmo diploma. 3 - A competncia a que se refere o n. 1 abrange os respectivos incidentes e apensos.
J na Itlia, por meio do Decreto Legislativo n 168 de 27 de junho de 2003, foi instituda uma seo especializada em matria de propriedade industrial e intelectual,
263 Disponvel em <http://www.parlament o.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx#art211>. Acesso em: 7 setembro 2012. 264 Disponvel em <http://www.igf.min- financas.pt/inflegal/bd_igf/bd_legis_geral/Leg_geral_docs/LEI_003_99.htm>. Acesso em: 7 setembro 2012. 142
sobre questes de concorrncia, bem como sobre conflitos societrios em sociedade por aes, em comandita por aes e de responsabilidade limitada, envolvendo acordo de acionistas, aes de responsabilidade contra controladores, dentre outras matrias, conforme se verifica do artigo 3 da norma:
Art. 3 - Competenza per materia delle sezioni specializzate). 1. Le sezioni specializzate sono competenti in materia di: a) controversie di cui all'articolo 134 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e successive modificazioni; b) controversie in materia di diritto d'autore; c) controversie di cui all'articolo 33, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287; d) controversie relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea. 2. Le sezioni specializzate sono altresi' competenti, relativamente alle societa' di cui al libro V, titolo V, capi V, VI e VII, e titolo VI, del codice civile, alle societa' di cui al regolamento (CE) n. 2157/2001 del Consiglio, dell'8 ottobre 2001, e di cui al regolamento (CE) n. 1435/2003 del Consiglio, del 22 luglio 2003, nonche' alle stabili organizzazioni nel territorio dello Stato delle societa' costituite all'estero, ovvero alle societa' che rispetto alle stesse esercitano o sono sottoposte a direzione e coordinamento, per Le cause e i procedimenti: a) relativi a rapporti societari ivi compresi quelli concernenti l'accertamento, la costituzione, la modificazione o l'estinzione di un rapporto societario, le azioni di responsabilita' da chiunque promosse contro i componenti degli organi amministrativi o di controllo, il liquidatore, il direttore generale ovvero il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, nonche' contro il soggetto incaricato della revisione contabile per i danni derivanti da propri inadempimenti o da fatti illeciti commessi Nei confronti della societa' che ha conferito l'incarico e nei confronti dei terzi danneggiati, le opposizioni di cui agli articoli 2445, terzo comma, 2482, secondo comma, 2447-quater, secondo comma, 2487-ter, secondo comma, 2503, secondo comma, 2503-bis, primo comma, e 2506-ter del codice civile; b) relativi al trasferimento delle partecipazioni sociali o ad ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti; c) in materia di patti parasociali, anche diversi da quelli regolati dall'articolo 2341-bis del codice civile; d) aventi ad oggetto azioni di responsabilita' promosse da creditori delle societa' controllate contro le societa' che Le controllano; e) relativi a rapporti di cui all'articolo 2359, primo comma, numero 3), all'articolo 2497-septies e all'articolo 2545-septies del codice civile; f) relativi a contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria dei quali sia parte una delle societa' di cui al presente comma, ovvero quando una delle stesse partecipa al consorzio o al raggruppamento temporaneo cui i contratti siano stati affidati, ove comunque sussista la giurisdizione del giudice ordinario. 3. Le sezioni specializzate sono altresi' competenti per le cause e i procedimenti che presentano ragioni di connessione con quelli di cui ai commi 1 e 2). Decreto legislativo n 168/2003 265 .
A anlise da experincia domstica e estrangeira indica que h uma identidade em relao a alguns temas que devem ser afetados a uma jurisdio especializada com temas empresariais, a seguir tratados. Em primeiro lugar, deve ser competente para julgar as questes relativas insolvncia do empresrio, ou seja, aquelas demandas relacionadas Lei Federal n 11.101/2005. Cesare Vivante discorre sobre a justificativa pela qual o procedimento de insolvncia coletivo pertinente ao direito empresarial. Afirma ele que quando o ativo de um patrimnio excede ao passivo, o legislador pode deixar que cada credor exera independentemente o seu direito de crdito. Contudo, quando o patrimnio no basta para todos, a liberdade de execues individuais pressuporia um prmio para os credores mais avisados, mais prximos, menos escrupulosos, e o dano restaria para os mais condescendentes que poderiam exercer seu direito quando o patrimnio j estivesse esgotado. Desse modo, expe, h um dever de justia social que impe ao legislador uma obrigao de constituir uma massa com a totalidade dos bens do devedor, a fim de que se reparta entre todos os credores na mesma medida e sejam todos solidrios nas perdas como j o foram em relao confiana que depositaram no devedor comum. Por isso, justifica-se um processo nico e coletivo de execuo. Conclui, afirmando que essa a maneira do Direito Mercantil estender a proteo ao conjunto dos credores contra os riscos prprios do comrcio, impondo os deveres de solidariedade social aquele que, impulsionado pelo egosmo de sua prpria salvao, tentaria despojar os demais 266 . Diante das consideraes do comercialista italiano, vislumbra-se que a falncia tema correlato ao seio empresarial 267 , razo pela qual todas as questes relativas a essa espcie de insolvncia, devem ser de competncia da justia empresarial. Este entendimento se consolidou com a edio da Lei de Recuperao de Empresas n 11.101/2005.
266 VIVANTE, Cesare. Tratado de derecho mercantil, vol.1. Madrid: Editorial Reus, 1932, p. 369- 370. 267 Embora Paula Andrea Forgioni destaque a tendncia diversa no direito comparado, qual seja, de que se aplique um procedimento nico de insolvncia independentemente de seu carter civil ou empresarial. (FORGIONI, Paula Andrea. Op. cit., p. 115). 144
Se para Vivante e seus contemporneos, a crise do comerciante tinha enfoque individualista, vale dizer, buscar a proteo coletiva para atender os interesses individuais dos credores, houve uma quebra de paradigma com a ascenso do princpio da preservao da empresa, surgido a partir da conscientizao acerca do papel que a empresa desempenha para a sociedade e para a economia. Francesco Galgano trata do fallimento a partir desse novo enfoque e afirma que a crise da empresa, por muitos aspectos, causa de um alarme social. Em primeiro lugar e, ainda consoante viso antiga, a primeira consequncia o prejuzo causado aos credores em geral. Em segundo lugar, contudo, merece relevo a ameaa que a crise de solvncia empresarial gera para a ocupao, que tanto mais grave quanto maior for o nmero de trabalhadores destinados a perder os postos de trabalho, causando severo abalo social. Em terceiro lugar, a crise de uma empresa pode causar um efeito em cadeia de desequilbrio para o mercado, gerando consequncia de instabilidade para o setor econmico 268 . A Lei de Recuperao de Empresa exige do julgador um conhecimento mais especfico acerca de conceitos contbeis, econmicos e administrativos, para que a norma atinja sua verdadeira finalidade (mens legislatoris) que preservar a atividade e tambm o interesse dos credores e de todos aqueles que dependem da continuidade da empresa (stakeholders). Tanto mais eficientes sero as decises, quanto mais especializados forem os juzes. A simples anlise dos requisitos exigidos pelo artigo 53 da lei em questo demonstra que o julgador dever possuir conhecimentos mais avanados para analisar, por exemplo, a plausibilidade da demonstrao de viabilidade econmica apresentada pelo requerente da recuperao judicial, bem como a solidez do laudo econmico- financeiro e da avaliao dos bens e ativos do devedor, dados, alis, que devero ser subscritos por um profissional legalmente habilitado ou empresa especializada ou estar assessorado para isso. Em adendo, a prpria lei, em seu artigo 75, determina que o processo de falncia atenda aos princpios da celeridade e da economia processual, o que se coaduna com os as diretrizes que devem fundar a jurisdio empresarial.
268 GALGANO, Francesco. Diritto commerciale limprenditore. 3 edio. Bologna: N Zanichelli Editore, 1989, p. 171. 145
Portanto, e para todos os efeitos, a competncia da jurisdio especializada sobre as questes relativas Lei de Recuperao de Empresas se d em razo da matria, ou seja, tudo que for relacionada a ela, independentemente da qualidade das partes envolvidas em qualquer dos procedimentos decorrentes. Ademais, h que se destacar que a lei no exige a qualidade de empresrio para o credor no pedido de falncia, considerando que qualquer pessoa, pratique ou no atividade empresarial, poder ser autor do pedido. Sobre o tema, Fbio Ulha Coelho comenta o artigo 97 da Lei de Recuperao de Empresas, discorrendo sobre os legitimados para o pedido de falncia, sendo que apenas o credor empresrio ou a sociedade empresria que devem comprovar o registro na Junta Comercial e o credor estrangeiro que deve prestar cauo esto sujeitos a exigncias para figuraram como autores, sendo que o credor que no for empresrio e que estiver domiciliado no Brasil estar isento de qualquer requisito. Contudo, nenhuma novidade o fato de que para formular o pedido de recuperao judicial ou autofalncia, dever ser o requerente empresrio regularmente inscrito perante o registro pblico de empresas mercantis. No que tange insolvncia das pessoas elencadas no artigo 2 daquela lei, especialmente empresa pblica e sociedade de economia sua extino e respectiva liquidao dar-se- por lei, da mesma forma como foram criadas. Quanto s instituies financeiras, pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores, sua liquidao ser extrajudicial, nos moldes do artigo 6.024/74, de modo que tambm no sero de competncia da jurisdio empresarial. Eventuais demandas que surgirem a respeito dos procedimentos de liquidao e extino devero ser julgadas pela Justia Federal ou Estadual residual, tendo em vista que envolvem, em alguns dos polos, uma pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estado ou Municpio), de modo que a competncia ser atrada por aqueles rgos em razo da qualidade pessoal de tais entes. Por fim, quanto ao princpio da indivisibilidade ou universalidade do juzo da falncia, previsto no artigo 76 da Lei de Recuperao de Empresas, em nada 146
prejudica o aqui proposto, pois faz atrelar competncia da jurisdio especializada, em razo de serem demandas correlatas matria, com exceo das causas trabalhistas, fiscais e aquelas no reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. De acordo com Marcia Carla Pereira Ribeiro e Marcelo M. Bertoldi, o juzo universal da falncia pressupe a unidade, conforme declinado, com a finalidade de otimizao do processo e do tratamento isonmico aos credores que venham a ostentar uma mesma condio jurdica em face dos bens que compem a massa 269 . Em segundo lugar, caber jurisdio empresarial julgar as aes que envolvam todos os temas pertinentes a conflitos societrios. Para fins de tcnica legislativa, entende-se ser possvel fazer referencia ao gnero, enumerando, de forma exemplificativa, algumas espcies dessas lides, deixando que a jurisprudncia defina exatamente os contornos da questo com o amadurecimento provocado pela experincia. Desse modo, pela compilao dos critrios adotados e mencionados acima, entende-se que uma possvel exemplificao seria a seguinte: litgios societrios concernentes constituio, deliberao, transformao, incorporao, fuso, ciso e dissoluo de sociedade empresria e tambm de sociedade em conta de participao 270 ; litgios que digam respeito a conflitos entre titulares de valores mobilirios e a companhia que os emitiu, ou conflitos sobre responsabilidade pessoal de acionista controlador ou dos administradores de sociedade comercial, ou ainda conflitos entre diretores, membros de conselhos ou de rgos da administrao e a sociedade. Necessrio destacar que o critrio pessoal no suficiente para abarcar este tpico, uma vez que o autor da demanda nem sempre ser empresrio, podendo ser legitimado um scio, pessoa fsica, que no ostenta a qualidade sugerida para fixar a
269 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Op. cit., p. 557. 270 No adentrando no mrito acerca da natureza jurdica da sociedade em conta de participao, se efetivamente uma sociedade ou um contrato de participao, o fato que a sua dissoluo se faz por meio de prestao de contas, a qual, por ser tema afeto ao direito empresarial, ser processada perante a jurisdio empresaria. Sobre a natureza do procedimento: : a maioria dos autores entende que sua liquidao resume-se a uma simples prestao de contas, amigvel ou judicial. Nesse sentindo, o art. 2.552, 3 alnea, do Cdigo Civil Italiano de 1942 e, imitando-o, o art. 996 do novo Cdigo Civil. (GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Lies de Direito Societrio, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 152). 147
competncia em razo da pessoa, nunca sendo demais lembrar que o scio no se confunde com o conceito de empresrio 271 . Em terceiro lugar, dever julgar as demandas relacionadas propriedade intelectual. Conforme Paula Andrea Forgioni, que adota a definio de Newton Silveira, essa espcie de propriedade abrangeria direito de autor, cultivares e criaes industriais, assim como sinais distintivos, logo, inclui, alm dos direitos relativos propriedade industrial Lei Federal n 9279/96 tambm aqueles relacionadas Lei de Cultivares Lei Federal n 9.456/97 direitos relacionados Lei do Software Lei Federal n 9.609/98 relacionados ao direito do autor Lei Federal n 9.610/98 direito relacionados Lei de Topografia de Circuitos Integrados Lei Federal n 11.482/2007 272 . A autora destaca que a propriedade intelectual sempre teve um papel de destaque para o direito mercantil, contudo, ganhou especial importncia na ltima dcada, com a configurao de um direito da informao 273 . A propriedade intelectual est diretamente relacionada ideia de inovao e, como aponta Paula Andrea Forgioni, a sua proteo uma espcie de recompensa concorrencial e incentivo para aquele agente econmico que desenvolveu produtos e tecnologias. A concepo tradicional da propriedade intelectual justamente permitir que o agente vislumbre a auferio de lucros por conta do investimento, sob pena de no o realizar 274 . Com base na metodologia de interpretao Law & Economics, Renato Caovilla e Luciano Benetti Timm indicam que garantir direitos exclusivos de propriedade ao criador da ideia garantir a ele a possibilidade de reaver o investimento feito no desenvolvimento do projeto, gerando tambm valor social para a coletividade. Apontam que, embora haja entendimentos em sentido contrrio acerca da exclusividade ou da possibilidade de sua relativizao, por exemplo, o movimento crescente sobre a funo social da propriedade intelectual derivada da constitucionalizao do direito
271 Em analogia ao tema, tratando da proibio para ser empresrio em comparao com a funo de scio: deve-se traar a diferena entre exercer a empresa e ser titular de quotas ou aes. A proibio adstringe-se ao exerccio de atos empresariais, como de administrador, de gerente, ou de conselheiro, ou de qualquer outro cargo que importe em atuao direta. Muda o enfoque se o incapaz recebe aes ou quotas, seja a que ttulo for. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de empresa, 2 edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 64.) 272 FORGIONI, Paula Andrea. Op. cit. p. 167. 273 Idem, ibidem, p. 168. 274 Idem, ibidem, p. 169. 148
civil, por vrias razes econmicas, a exclusividade ainda o modo mais eficiente para se gerar ganho social 275 . Em seu estudo, relatam que o Brasil um pas tardio em evoluo e que as polticas governamentais brasileiras tm o seu foco voltado muito mais para a pesquisa acadmica, descompromissada com os resultados prticos, do que para o desenvolvimento de inovaes nas empresas 276 . Por fim, arrematam citando dados levantados por estudo, o qual indicou que em relao s empresas que somente adotam a estratgia de depositar apenas a marca, isto , que atuam sobre a percepo do consumidor, o aumento da produtividade de 6,3%, para a indstria, e de 11,3%, no setor de servios, comparativamente s empresas que no adotam quaisquer estratgias sobre os bens intangveis 277 . Com efeito, no h como negar que a inovao e a atividade empresarial esto intimamente ligadas, de modo que, em razo dessa interao em outra palavra, inerncia que os conflitos oriundos da propriedade intelectual devem ser conhecidos e dirimidos pela jurisdio empresarial, independentemente da qualidade dos sujeitos litigantes. Alis, nos conflitos marcrios, o critrio pessoal, nas mais das vezes, seria suficiente, considerando que exigncia do artigo 128 da Lei Federal n 9279/96, que o requerente de registro de marca s tem legitimidade para postular sua titularidade quando exercer atividade relacionada a ela, de modo direto ou atravs de empresas que controlem direta ou indiretamente. Contudo, a patente de inveno, o desenho industrial e o modelo de utilidade, em tese, podem ser pleiteados por quem no seja empresrio. Entretanto, considerando que se tratam de inovaes e que fatalmente sero desenvolvidas e aplicadas no exerccio organizado da atividade econmica, por coerncia, necessrio que os conflitos gerados por essa inovao sejam solucionados por juzes especializados. J no que toca aos direitos de autor, regulados pela Lei Federal n 9.610/98, aparentemente, uma contradio se instalaria, caso se defendesse, sem ponderao, que a competncia material para as lides que tivessem causa de pedir fundada no direito autoral seria da justia empresarial. Isso porque, como visto acima, o pargrafo nico do artigo 966 do Cdigo Civil exclui da qualidade de empresrio aquele que desenvolve
275 CAOVILLA, Renato; TIMM, Luciano Benetti. As teorias rivais sobre a propriedade intelectual no Brasil, in Economic Analysis of Law Review, v. 1, n 1, jan-jul de 2010. Braslia: Universa, p. 60. 276 Idem, ibidem, p. 71. 277 Idem, ibidem, p. 74. 149
atividade intelectual. No obstante, quando se comentou o critrio legal para a definio de empresrio, no parece ter ficado despercebido a crise pela qual passa o direito positivo brasileiro em face do conceito legal. Invoca-se aqui, novamente, as mais recentes posies no sentido de que empresrio aquele que produz para o mercado, conforme apontado por Rachel Sztajn, ao rever a doutrina italiana, conceito que incluiria o intelectual e o artista, bem como a prpria orientao do legislador, quando se tratou do pargrafo 5 do artigo 980-A, do Cdigo Civil, que versa sobre a EIRELI. Quanto s lides concorrenciais, que tratem de infraes ordem econmica previstas nos artigo 36, da Lei Federal n. 12529/2011, por invariavelmente envolverem exclusivamente empresrios, caber justia empresarial o julgamento, seja porque a matria afeta, seja em razo da qualidade dos litigantes. Quando o objetivo for a reparao de danos envolvendo interesses coletivos ou individuais homogneos, por aqueles legitimados no artigo 82 da Lei Federal n. 8078/90 278 , em razo do disposto no artigo n. 47 da Lei federal n. 12529/2011 279 , a competncia ser da justia estadual residual ou federal, dependendo de quem compuser o polo ativo da demanda. A discusso acerca das deliberaes do Conselho Administrativo de defesa Econmica deve se dar no mbito da Justia Federal em razo do critrio pessoal que fixa a competncia absoluta daquela jurisdio. Aps essa exposio, em sntese, poder-se-ia afirmar que a competncia material da justia empresarial deve se firmar, independentemente das partes envolvidas, quando a causa de pedir das demandas envolverem os pedidos de recuperao judicial e falncia, bem como aquelas atradas em razo da universalidade
278 BRASIL. Lei Federal n 8078 de 11 de setembro de 1990. Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: I - o Ministrio Pblico, II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo; IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. 279 BRASIL. Lei Federal n 12.529 de 30 de novembro de 2011. Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do inqurito ou processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao. 150
do juzo falimentar; todos os conflitos que envolverem sociedades empresrias; as lides que versarem sobre propriedade intelectual, nos moldes da definio acima. 151
4 UMA PROPOSTA DE ADAPTAO DO PROCESSO CIVIL REALIDADE EMPRESARIAL
4.1 INTRODUO
A propositura de especializao de um ramo jurisdicional a fim de que conhea e julgue os litgios empresariais uma soluo parcial para a busca da efetividade, celeridade e razovel durao do processo previstas como garantias pela Constituio Federal. H necessidade de que a norma processual seja adequada realidade dos conflitos empresariais. So duas variveis que exigem uma reforma conjunta e uma anlise estratgica e estrutural, sob pena de no ser atingida a eficincia que a soluo dos conflitos empresariais exige 280 . A reforma do processo civil brasileiro, alis, tema em voga na atualidade, ao ponto de estar em fase de concluso o anteprojeto que substituir o cdigo vigente, datado de 1973. Contudo, outros momentos de reforma j ocorreram. A primeira onda reformista ocorreu na dcada de 1990 e resultou em um conjunto de onze leis, cujos projetos foram elaborados pela Escola Nacional de Magistratura, por intermdio de comisso presidida pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, tendo sido alterados mais de duas centenas de artigos do CPC. Dentre as modificaes, as mais relevantes disseram respeito simplificao das comunicaes processuais, a instituio da
280 Humberto Theodoro Jnior j exps sua concepo sobre o entrelaamento na anlise da questo entre processo e estrutura jurisdicional: a legislao processual sem dvida um sistema de tcnica de realizar a composio dos litgios, mas no um sistema completo e exaustivo, pois pressupe organismos oficiais por meio dos quais ir atuar. Os mtodos e recursos de trabalho desses organismos so vitais para que o propsito sistemtico da lei processual seja corretamente alcanado. Para manter uma sincronia entre a norma legal e a sua operacionalidade administrativa, preciso conhecer, cientificamente, as causas que, in concreto, frustram o desiderato normativo. E isto, obviamente, ser intangvel, pelo menos com seriedade e segurana, se a organizao dos servios judicirios no contar com rgos especiais de estatstica e planejamento. As leis tm de traar procedimentos simples, claros e geis. Mas, para faz-los operar no pode a Justia depender apenas do gnio individual de cada juiz ou auxiliar. necessrio que a organizao dos servios da Justia se faa segundo os preceitos tcnicos da cincia da administrao e com o emprego dos meios e recursos tecnolgicos disponveis. (THEODORO JUNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Insuficincia da reforma das leis processuais. Revista de Processo, So Paulo, n 125, p. 61-78, julho de 2005, p. 73). 152
antecipao dos efeitos da tutela processual, a introduo da audincia preliminar com objetivo de se tentar a conciliao e de sanear o processo, a ao de cumprimento de obrigao especfica e o recurso de agravo de instrumento a ser interposto diretamente no Tribunal 281 . Depois, aps passar por amplo debate, a Emenda Constitucional n. 45/2004 promoveu reforma estruturante do Poder Judicirio com modificao de competncias dos Tribunais Superiores e Estaduais, ela tratou da disciplina da magistratura com a atribuio de poder de autocontrole aos tribunais e a criao do Conselho Nacional de Justia, permitiu a edio de smulas vinculantes, extinguiu as frias coletivas, tratou da distribuio imediata dos processos e inseriu como garantia constitucional a razovel durao do processo e o acesso aos meios que garantam a celeridade da sua tramitao. O Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e republicano 282 , firmado em 2004 pelos representantes dos Trs Poderes, gerou profundas mudanas nos aspectos recursais, com a implementao da repercusso geral, recursos repetitivos, simplificao do sistema recursal ordinrio e, principalmente, no mbito executivo em que foi implementado o sincretismo processual entre o processo de conhecimento e de execuo. Ainda, os meios de expropriao foram completamente remodelados, tudo com o objetivo de acelerar a efetivao do crdito inadimplido. Seguiu-se ao primeiro, o II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justia mais Acessvel, gil e Efetivo, firmado em 2009 pelo consenso entre os lderes dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, tendo trs objetivos: conceder acesso universal Justia, com especial ateno aos necessitados; aprimorar a atividade jurisdicional, com foco na efetividade e preveno de litgios; por fim, o aperfeioamento e fortalecimento das instituies de Estado para fins criminais, de proteo e promoo da dignidade humana 283 . A proposta para se firmar um III Pacto Republicado foi apresentada pelo Ministro Cezar Peluso em 2011, sugerindo o aperfeioamento das alteraes originadas
281 BENETI, Sidnei. A modernizao da legislao processual civil no Brasil. Revista de Processo, So Paulo, n 101, p. 161-168, janeiro-maro de 2001, p. 164 282 Disponvel em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis_prog_cursos/cpc_pac to.pdf>. Acesso em: 9 novembro 2012. 283 Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Outros/iIpacto.htm>. Acesso em: 9 novembro 2012. 153
pelos pactos pretritos, especialmente, no mbito do processo civil, com a limitao recursal, em busca da celeridade do processo. Embora sejam inegveis os avanos provocados pelas reformas promovidas o que se comprova por estatsticas, por exemplo, em relao diminuio do numero de recursos conhecidos, soluo de conflitos com maior rapidez, ao aumento de transaes judiciais realizadas, dentre outros resultados acredita-se que a reforma realizada sobre o processo civil como um todo poderia ter sido mais efetiva, caso houvesse uma dedicao especial para as lides com contedo econmico-empresarial especfico. O Visconde de Cairu j destacava que as causas mercantis exigem a mais pura boa f, equidade, e prontido nos despachos, no se embaraando os Commerciantes, e menos os Navegantes, com litgios, discusses, e formalidades longas, e tediosas, que se vm nos Auditorios das Justias Ordinarias 284 . A Justia Ordinria vigente na poca de Visconde de Cairu adotava determinadas formas processuais que no eram as mesmas aplicadas pelos Consulados e Tribunais do Comrcio das naes iluminadas. a volta a essa diferenciao que se exige, pois no basta a especializao do Magistrado, h a necessidade de que o direito processual positivo posto para aplicao seja tambm adequado realidade dos conflitos. Como dito, embora as reformas no processo executivo e a informatizao tenham produzido resultados significativos para a realizao de direitos, inclusive no mbito empresarial com a implantao e regulamentao da penhora de disponibilidade financeiras previstas no artigo 655-A do Cdigo de Processo Civil nem todas foram efetivas. Por exemplo, das trinta e duas smulas vinculantes editadas at dezembro de 2012, apenas duas referem-se a temas afetos a questes empresariais: a limitao de juros e a consequncia do inadimplemento do contrato de depsito. Ademais, as reformas com objetivo de reduzir o nmero de recursos nos Tribunais Superiores, embora sejam aquelas sobre as quais h o maior destaque, no trouxeram grande efetividade para os litgios empresariais na acepo dada no captulo anterior seno na questo da diminuio do prazo de trmite processual.
284 LISBOA, Jos da Silva. Op. cit. p. 785. 154
Os recursos repetitivos e a repercusso geral quedam-se sobre questes de massa, ou seja, fixam entendimento, na maior parte dos casos, para demandas consumeristas ou tributrias, que no deixam de ser afetas atividade de empresa, mas no se referem aos conflitos, por assim dizer, puramente empresariais. A partir destas breves constataes, possvel afirmar que alm das reformas que esto em curso, deve haver modificaes estruturais no processo civil, a fim de adequar-se s vicissitudes e peculiaridades da questo empresarial. Alguns institutos merecem alteraes pontuais, entretanto, outros, exigem uma remodelao completa, ao ponto de tornarem-se novos, originais. Diante disso, aborda-se nos prximos tpicos, a ttulo exemplificativo, o papel da conciliao nos conflitos empresariais; a publicidade processual; o julgamento por equidade; o papel das custas processuais; a adaptao recursal; a simplificao e unificao dos atos processuais.
4.2 A CONCILIAO COMO INSTRUMENTO OBRIGATRIO DO PROCESSO EMPRESARIAL
Na estrutura poltica e social vigente, a tutela e adjudicao dos conflitos de interesses incumbe ao ente estatal. Contudo, ao lado de tal concepo foram sendo desenvolvidas outras formas de dirimir as lides, que so conhecidas como meios alternativos de soluo de conflitos, a saber: arbitragem, conciliao e mediao. Para o presente trabalho, adotar-se- a exposio de Francisco Jos Cahali sobre as diferenas estruturais dos institutos. De acordo com o autor, a arbitragem somando-se ao que j foi abordado no captulo anterior um instrumento de heterocomposio, em que um terceiro individual ou colegiado ter a atribuio de decidir a lide submetida a julgamento pela vontade das partes. deciso proferida se submetero as partes, tal qual uma sentena judicial 285 .
285 A arbitragem prvia j foi obrigatria na experincia comercial brasileira. Os artigos 245 (todas as questes que resultarem de contratos de locao mercantil sero decididas em juzo arbitral) e 294 (todas as questes sociais que se suscitarem entre scios durante a existncia da sociedade ou companhia, sua liquidao ou partilha, sero decididas em juzo arbitral) do Cdigo Comercial de 1850, revogados, dentre outros, instituram tal modalidade como obrigatria, quando a lide 155
A mediao, por sua vez, pressupe que as partes em conflito tenham uma relao intensa e prolongada, e tem cabimento e pertinncia quando as partes possam, provavelmente, estabelecer uma nova relao com direitos e obrigaes, permitindo uma futura e duradoura interao. Da mesma forma que a conciliao, na mediao a soluo do conflito buscada pelos envolvidos de forma consensual, sendo que o terceiro atuar na questo como intermedirio ou facilitador. Contudo, diferindo da conciliao, na mediao haver uma profunda investigao sobre o conflito por parte do mediador, de forma que o foco na mediao o conflito, e no a soluo. Na conciliao percebe-se o contrrio: o foco a soluo, e no o conflito. Pontua o autor que a conciliao tem ntima relao com o Poder Judicirio, sendo comum sua incidncia no processo por iniciativa do prprio Magistrado 286 . Posto isso, doravante, tratar-se- da conciliao e do seu papel nos conflitos empresariais, no sem antes classificar cientificamente este instituto dentro do sistema processual. Giuseppe Chiovenda afirma que grande parte dos atos de jurisdio voluntria confiada aos juzes, embora esses atos possam ser considerados de simples administrao, porque exigem especial disposio e especiais garantias de autoridade nos rgos que os pratiquem, razo pela qual normal que o Estado se valha da hierarquia judiciria comum 287 . O autor define a jurisdio voluntria como uma forma especial de atividade do estado, exercitada em parte pelos rgos judicirios, em parte pelos administrativos, e pertencente funo administrativa, embora distinta da massa dos atos administrativos, por certos caracteres particulares 288 . Essas caractersticas so: no produo de coisa julgada sobre os provimentos e a impossibilidade de se manejar recurso contra a deciso, na experincia italiana 289 .
envolvesse locao mercantil ou liquidao de sociedade comercial, sendo que a sua regulamentao estava prevista no artigo 411 e seguintes do Decreto n 737 de 1850.Contudo, a obrigatoriedade da arbitragem foi revogada pela Lei n 1.350 de 1866, tendo o juzo arbitral facultativo sido regulamentado pelo Decreto n 3900 de 1867. 286 CAHALI, Francisco Jos. Curso de arbitragem, 2 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 38-40. 287 CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit., p. 23. 288 Idem, ibidem, p. 23-24. 289 Idem, ibidem, p. 24-26. 156
Classificando os atos em sede de jurisdio voluntria, o autor d especial destaque para a conciliao, como ato a ser praticado em sede de jurisdio voluntria, isso porque considerando a importncia da funo de dirimir as lides, o Estado chamou-a a si; porque tanto maior a probabilidade de xito da conciliao quanto maior a autoridade que a tenta 290 . O autor relata que na experincia italiana esse ato ser praticado pelo conciliador, sendo que no h confundir essa funo preventiva de conciliao com a que se insere no exerccio da jurisdio; o conciliador, ou mesmo, por vezes, outro magistrado a quem est afeta uma lide, tem o dever de ofcio de tentar a conciliao 291 . uma realidade que difere diametralmente do sistema processual civil brasileiro, em que no h a figura do conciliador designado especialmente para esse fim, embora aqui, como na Itlia, seja atribuio do Juiz proceder a conciliao entre as partes, conforme se verifica em diversas passagens no Cdigo de Processo Civil, por exemplo, artigo 125, inciso IV, artigo 331 e artigo 447. Destaca o autor a importncia e o efeito da conciliao para fins prescricionais no direito italiano, isso porque a convocao ou a apresentao voluntria para a conciliao provocam a interrupo da prescrio 292 . Dando testemunho sobre o papel da conciliao como fruto da jurisdio voluntria no direito italiano, explana Piero Calamandrei:
Mas no ordenamento italiano, a conciliao, quer ser, pelo contrrio, um complemento til da legalidade, enquanto a obra do autorizado intermedirio deve servir para eliminar entre as partes aqueles mal-entendidos e aqueles raciocnios que so, com frequncia, a nica causa do litgio. E para estimular entre as partes o sentimento da solidariedade humana, para induzi-las a encontrar por si mesmas uma justa soluo do conflito antes de recorrer obra do juiz, que deve se reservar s para os casos nos quais exista verdadeiramente entre as partes um desacordo impossvel de resolver, com a recproca compreenso e boa vontade 293 .
A atividade de conciliao no contemplada como um ato de jurisdio no direito brasileiro. Athos Gusmo Carneiro 294 , ao classificar as atividades atinentes a tal modalidade de atuao, da mesma forma que Giuseppe Chiovenda, reconhece as
290 CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit., p. 32. 291 Idem, ibidem, p. 32. 292 Idem, ibidem, p. 33. 293 CALAMANDREI, Piero. Op. cit. p. 162. 294 CARNEIRO, Athos Gusmo. Op. cit. p. 41-42. 157
seguintes: interveno estatal na formao de sujeitos jurdicos; interveno na integrao da capacidade jurdica; interveno no estado das pessoas; interveno do Judicirio em negcio judiciais, mas, por fim, ao contrrio do processualista italiano, no menciona a conciliao como ato de jurisdio voluntria, talvez em razo de que o livro especfico do Cdigo de Processo Civil no contempla tal modalidade. Contudo, a experincia brasileira j atribuiu especial destaque para a conciliao, inclusive tornando-a obrigatria para as lides comerciais, como se v da previso contida no histrico Decreto 737 de 1850:
Art. 23. Nenhuma causa commercial ser proposta em Juzo contencioso, sem que previamente se tenha tentado o meio da conciliao, ou por acto judicial, ou por comparecimento voluntario das partes. Exceptuam-se: 1 As causas procedentes de papeis de credito commerciaes, que se acharem endossados (art. 23 do Titulo nico Cdigo). 2 As causas em que as panes nao podem transigir (cit. art. 23), como os curadores fiscaes dos fallidos durante o processo da declarao da quebra (art. 838 Cdigo), os administradores dos negociantes fallidos (art. 856 Cdigo), ou fallecidos (arts. 309 e 310 Cdigo), os procuradores publicos, tutores, curadores e testamenteiros. 3 Os actos de declarao da quebra (cit. art. 23). 4 As causas arbitraes, as de simples officio do Juiz, as execues, comprehendidas as preferencias e embargos de terceiro; e em geral s necessaria a conciliao para a aco principal, e no para as preparatorias ou incidentes (Tit, 7 Cdigo). Art. 24. Pde intentar-se a conciliao perante qualquer Juiz de Paz, onde o ro fr encontrado, ainda que no seja a freguezia do seu domicilio.
Atualmente, tramita o projeto de lei n. 4827/1998, de autoria da Deputada Federal Zulai Cobra, apresentado em 10 de novembro de 1998, que institucionaliza e disciplina a mediao, como mtodo de preveno e soluo consensual de conflitos. 295 O artigo 1 do projeto define o que a mediao e qual o seu objeto:
Art. 1o Para os fins desta Lei, mediao a atividade tcnica exercida por terceira pessoa, que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propsito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos. Pargrafo nico. lcita a mediao em toda matria que admita conciliao, reconciliao, transao, ou acordo de outra ordem, para os fins que consinta a lei civil ou penal.
Enviado ao Senado, foi recebido como projeto de lei da cmara e numerado como 94/2002, sendo dividida a mediao em prvia ou incidental, sendo que ao menos alguma das modalidades dever ser adotada obrigatoriamente como requisito de validade para o processo de conhecimento, tema decorrente de sugestes formuladas pela Secretaria de Reforma do Poder Judicirio do Ministrio da Justia e do Conselho de Administrao do Rio Grande do Sul. Atualmente, o projeto continua em tramitao perante a Cmara dos Deputados, depois de ter sido apresentado parecer acerca dos substitutivos feitos pelo Senado Federal acerca do projeto original. V-se a tendncia legislativa ptria em se adotar meios de resoluo alternativa de conflitos v. g. a mediao como um requisito obrigatrio para se dirimir as lides levadas jurisdio. Os meios alternativos de resoluo de conflitos e, em especial, a conciliao, apresentam-se eficazes para a reduo da atividade jurisdicional, em relao aos conflitos empresariais, sobretudo porque estes com exceo das situaes que decorrerem de atos ilcitos oriundos geradores de responsabilidade civil extracontratual so frutos de relaes contratuais, ou seja, em que j houve um preliminar acordo de vontade entre os sujeitos em sua gnese, adotando-se o conceito econmico de empresa visto no segundo captulo, como sendo a empresa um feixe de contratos. Conforme Frank E. A. Sander, com a crescente complexidade da sociedade moderna, muitas novas potenciais fontes de controvrsia tm emergido como resultado de um imenso crescimento de interveno em todos os nveis e, consequentemente, houve um aumento de expectativas para a soluo das demandas. As Cortes, contudo, no esto preparadas para a soluo, no s pelo volume, mas tambm em razo da natureza dos conflitos. Alternativas como a mediao, arbitragem e conciliao so bem vindas, porque apresentam caractersticas que o julgamento jurisdicional (adjudication) no conta, como a interveno de um terceiro que no tem poder coercitivo e assim busca o melhor caminho para as partes, bem como a superao da deciso win or lose, peculiar ao sistema judicial. Desse modo, entende que essas estruturas de soluo de conflitos devem caminhar juntas e serem aplicadas utilizando critrios. Como tais elenca a natureza da disputa; a relao entre os contendores; valor em disputa; e o custo 159
da demanda 296 . Em especial, o segundo critrio leva em considerao aspectos dos contratos empresariais. Afirma que uma abordagem especfica deve ser feita quando a disputa travada entre indivduos que mantm uma relao duradoura (long-term relationship) e a lide surge em relao a uma disputa isolada. Em primeiro lugar, nestas situaes, o ideal que as partes desenvolvam sua prpria soluo, a qual, por emanar dos envolvidos, ser naturalmente mais legtima. No sendo possvel, o mais indicado a utilizao de um conciliador que sugerir uma soluo a fim de manter a relao ntegra e duradoura, tratando o conflito como isolado. Como exemplo da potencial eficincia de estratgias de conciliao, despontam os contratos de colaborao empresariais 297 , uma vez existindo a lacuna e no tendo sido dirimida voluntariamente pelas partes, a nica soluo para o impasse ser submeter a questo deciso de um terceiro. Nas hipteses em que os contratantes previram de antemo a interveno do rbitro, assim que ser solucionada. Contudo, no havendo outra alternativa no haver seno a atuao jurisdicional. para situaes como essa que se entende a necessidade de adaptao do sistema processual, a fim de que, embora tornada jurisdicional a questo, seja buscada sempre a preservao do negcio, ao invs da decretao de sua resoluo. Para isso, a conciliao deve ser posta em destaque no procedimento, seja como requisito prvio ou incidental, mas a busca da aproximao das partes por parte de um Magistrado ou outro
296 SANDER, Frank E. A. Varieties of dispute processing, in Levin and Wheeler (eds), The Pound Conference: Perspectives on Justice in the Future (1979). Disponvel em: <http://geoffsharp.atomicrobot.co.nz/wp-content/uploads/2010/03/PoundConfSander.p df>. Acesso em: 16 novembro 2012. 297 Nessa linha de desenvolvimento, Paula Andrea Forgioni afirma que os contratos tornam concreta a atividade da empresa no mercado e admitem uma classificao em duas categorias, tal como j havia sido feito por Jhering, sendo os de intercmbio e os de sociedades comerciais . Quanto primeira espcie, tambm conhecidos como contratos spot, apresentam como principal caracterstica o fato de que a vantagem econmica de uma parte aumento na mesma medida em que diminui o proveito da outra . Na outra ponta dessa linha imaginria, em que a colaborao passa a ter relevncia para o desenvolvimento da relao contratual, esto os contratos societrios, nos quais a reunio de esforos e assuno de riscos suportados por todos os scios so suas marcas definidoras . A partir destas constataes, prope-se a autora a estudar aquela espcie que est no entremeio deles, nomeando-os como hbrido. Afirma que na segunda metade do sculo XX, houve alterao na forma de se manter relaes jurdicas negociais, surgindo a colaborao entre as empresas: a viabilizao jurdica da associao entre agentes econmicos agora tambm realizada de novas maneiras, despregadas das frmulas tradicionais oferecidas pelo ordenamento jurdico para acomodar interesses em empreendimentos comuns. Segundo Paula Andrea Forgioni, os contratos de colaborao so fruto da necessidade de evitar a inconveniente celebrao de extensa srie de contratos de intercmbio, aliado fuga da rigidez peculiar ais esquemas societrios . (FORGIONI, Paula Andrea. Teoria geral dos contratos empresariais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 153-158) 160
sujeito com capacidades especiais para tanto fundamental para a manuteno do contrato de colaborao ou relacional, pois essa soluo a mais eficiente em comparao com a extino do vnculo por reconhecimento de sua resoluo, o que gerar um deslinde processual que nem sempre atender aos anseios dos contratantes. Para efeitos de contratos de colaborao, possvel se afirmar que a melhor soluo no impasse relacional deve ser buscar a continuidade do vnculo quando no houver inadimplemento absoluto, mas apenas relativo, diante de dvida por no previso contratual. Lembre-se que existe a possibilidade da resoluo judicial do contrato por sentena constitutiva negativa, gerando uma obrigao de indenizar em prol da parte inocente quanto s perdas e danos, conforme previso do artigo 389 do Cdigo Civil, o fato que h indubitavelmente uma incapacidade dos meios processuais hoje postos para se projetar com exatido os efeitos futuros do negcio (lucros cessantes). em razo disso que a conciliao deve ser tomada no processo empresarial como uma atividade obrigatria, mas no de forma passiva, formal e burocrtica, mas sim ativa e sugestiva, trazendo novas cores para uma questo sobre a qual as partes, geralmente, esto com sua viso ofuscada. Deve o Magistrado, no mais estrito esprito de mediao, estudar o conflito e apresentar s partes alternativas para a composio amigvel da lide mediante solues e sugestes concretas e que, se possvel, sejam preventivas para conflitos futuros. Nesse sentido, so vlidas as palavras de Fernando de Arajo quando aborda o papel dos Tribunais na interpretao dos contratos, o qual no sugere tal funo jurisdio, mas uma forma de agir para dirimir o conflito, o que aqui se sugere seja feito como antecedente do julgamento:
Ser antes de se esperar que os Tribunais se insinuem imperceptivelmente nestas questes, no momento em que, por exemplo, procurando dirimir um litgio sobre alterao das circunstncias e sobre grave perturbao da onerosidade do contrato, o julgador procure as solues que as partes no procuraram e se interrogue sobre as razes para essa incria e sobre a desculpabilidade da mesma, atendendo a factores da previsibilidade ou imprevisibilidade das circunstncias geradoras do litgio, a sua configurao como risco, etc 298 .
298 ARAJO, Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 180. 161
Desse modo, tornar a conciliao como um pressuposto obrigatrio para se acessar a jurisdio empresarial parece ser uma forma especialmente relevante para questes que exigem, por sua natureza, que a conciliao como principal soluo. Contudo, a atuao concreta do julgador deve ser ativa e prospectiva, propondo caminhos reais para que os litigantes possam adotar, expondo as consequncias nefastas que o julgamento pode causar para os rumos da relao. Por fim, no deve ser rejeitada proposta para adoo de um incentivo econmico negativo para incrementar a conciliao, conhecido como sistema de pagar o julgamento, utilizado na Inglaterra, Austrlia e Canad e que consiste em onerar com as custas processuais apenas o autor, caso no tenha aceitado a proposta de conciliao sugerida pela outra parte em juzo, quando, aps o julgamento, ter se mostrado razovel a proposio. Nesse caso, o autor dever arcar com as custas processuais de ambas as partes 299 . Nos Estados Unidos, esta previso foi consolidada como a regra 68 da Federal Rules of Civil Procedure 300 .
299 CAPELETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit. p. 88-89. 300 RULE 68. OFFER OF JUDGMENT (a) Making an Offer; Judgment on an Accepted Offer. At least 14 days before the date set for trial, a party defending against a claim may serve on an opposing party an offer to allow judgment on specified terms, with the costs then accrued. If, within 14 days after being served, the opposing party serves written notice accepting the offer, either party may then file the offer and notice of acceptance, plus proof of service. The clerk must then enter judgment. (b) Unaccepted Offer. An unaccepted offer is considered withdrawn, but it does not preclude a later offer. Evidence of an unaccepted offer is not admissible except in a proceeding to determine costs. (c) Offer After Liability is Determined. When one party's liability to another has been determined but the extent of liability remains to be determined by further proceedings, the party held liable may make an offer of judgment. It must be served within a reasonable timebut at least 14 daysbefore the date set for a hearing to determine the extent of liability. (d) Paying Costs After an Unaccepted Offer. If the judgment that the offeree finally obtains is not more favorable than the unaccepted offer, the offeree must pay the costs incurred after the offer was made. (Disponvel em: < http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_68>. Acesso em: 17 novembro 2012.) 162
4.3 O PAPEL DA PUBLICIDADE NO PROCESSO EMPRESARIAL: SIGILO PARA AS QUESTES DE EMPRESA E AMPLA ACESSIBILIDADE PARA EFEITOS DE REDUO DOS CUSTOS DE TRANSAO
Como foi visto no captulo anterior, dentre as vrias qualidades da arbitragem que so destacadas pela doutrina, o sigilo dos trmites e das decises uma delas. Nos conflitos empresariais, principalmente, a garantia do sigilo das decises permite que sejam discutidas as mais variadas matrias, mantendo a discrio sobre os acontecimentos e motivos da lide, evitando, assim, influncias mercadolgicas negativas ou mesmo a revelao de segredos de indstria. Contudo, entende-se neste ponto que a instituio da restrio publicidade dos atos processuais nas demandas que versam sobre lides empresariais pode ser adotada, seno como regra, ao menos com maior frequncia do que a forma atualmente vigente. A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LX, prev que a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Outrossim, o artigo 93, inciso IX, trata da publicidade dos atos processuais da seguinte forma: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, embora vigente anteriormente Constituio Federal, foi recepcionado e traz a questo da publicidade dos atos processuais em seu artigo 155, em consonncia com os preceitos constitucionais, prevendo as excees em que se autoriza a decretao do segredo de justia em seus incisos, a saber: quando o exigir o interesse pblico ou quando disser respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso em divrcio, alimentos e guarda de menores. 163
De acordo com Antnio DallAgnol, existem duas finalidades para o princpio da publicidade dos atos processuais: em primeiro lugar, como controle, que exercido pela coletividade sobre a regularidade e objetividade na administrao da justia; em segundo lugar, de admoestao dirigida para a prpria coletividade, a fim de que respeite a lei. Conforme expe, a publicidade gera garantia para a comunidade, que poder fiscalizar a administrao da justia, e ao magistrado, que ficar isento de suspeitas em seus julgamentos, quando feitos em e para o pblico 301 . Roberto Jos Ferreira de Almada afirma que a garantia da publicidade processual significa a clara incorporao pelo processo dos ideais da democracia. Compilando a doutrina, o autor identifica duas categorias de publicidade processual: a interna e a externa. Quanto primeira modalidade, trata-se da possibilidade de tornar possvel s partes o exerccio do contraditrio, pois sem o efetivo conhecimento dos acontecimentos processuais potencialmente capazes de afetar seus interesses, as partes estariam privadas de reao apta a preservar seus interesses. J no que tange publicidade externa, pontua se tratar de interesse que se apresenta alm da esfera dos litigantes, com o objetivo de tornar o processo um instrumento imbudo de legitimidade democrtica, associado obteno de consenso popular. O sigilo processual s estaria autorizado, em sua opinio, quando sua efetivao no cause dano maior do que a sua inobservncia, em situaes que possam comprometer a dignidade da pessoa humana e quando ocorra a necessidade de proteo do interesse pblico 302 . Pontes de Miranda, em comentrio ao artigo 155 do CPC, acima citado, destaca que hoje em dia, os respeitveis interesses do Estado em que se ignore a posio de certos servios estratgicos, bem como os dos particulares a respeito de invenes ou simples trabalhos em execuo, so to dignos de proteo quanto o decoro e a moralidade pblica 303 . O fato que o Superior Tribunal de Justia j decidiu que o rol previsto no artigo 155 do Cdigo de Processo Civil no exaustivo, portanto, possvel que seja
301 DALLAGNOL, Antnio. Comentrios ao cdigo de processo civil, vol. 2, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 229. 302 ALMADA, Roberto Jos Ferreira de. A garantia processual da publicidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 102-131. 303 MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo III, 4 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 52. 164
decretado o segredo de justia em determinadas situaes em que se exige o sigilo, como, por exemplo, quando a discusso envolve informaes comerciais de carter confidencial e estratgico 304 , sendo que a publicidade nestes casos pode gerar grave dano s partes caso sejam revelados dados relevantes para terceiros e, em especial, a concorrentes. Posto isso, entende-se que a norma processual empresarial deve estar pautada pela publicidade dos atos processuais, contudo, admitindo-se a decretao de segredo de justia quando, a requerimento de ambas as partes, o Juiz constatar que a demanda envolve segredos de empresa, ou seja, dados relativos, especialmente, propriedade intelectual, nos moldes j definidos no captulo anterior, assim como lides oriundas de relaes contratuais estratgicas, entre acionistas e destes com administradores em sociedades annimas com negociao de aes em bolsa. Com isso, incorporar-se- a especial qualidade da discrio do processo arbitral ao processo judicial empresarial. De outro lado, fora dessas situaes, o processo empresarial deve ter a mais ampla publicidade, a qual, alis, deve ter um outro significado, alm daquele defendido pela doutrina processual efetivao do papel democrtico do processo mas agora com contedo econmico: fornecer informao acerca de determinado agente econmico, permitindo assim a reduo dos custos de transao em suas relaes. O fato que atualmente no h um banco de dados seguro e pblico que permita a consulta acerca de como o empresrio se porta em nvel negocial, a no ser quando h o inadimplemento de obrigaes lquidas e certas, por meio de cadastros de inadimplentes ou at mesmo pela figura do protesto 305 . Essa situao prejudica ou
304 PROCESSO CIVIL. SEGREDO DE JUSTIA. ART. 155 DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO. INFORMAES COMERCIAIS DE CARTER CONFIDENCIAL E ESTRATGICO. POSSIBILIDADE. - O rol das hipteses de segredo de justia contido no art. 155 do CPC no taxativo. - Admite-se o processamento em segredo de justia de aes cuja discusso envolva informaes comerciais de carter confidencial e estratgico. Agravo a que se nega provimento. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental na Medida Cautelar n 14949/SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi.) 305 O protesto, de fato, passou a cumprir a funo de ndice de pontualidade de certo sujeito, no cumprimento de suas obrigaes. Quem figura como protestado tem reais dificuldades de acesso a crdito, porque, no meio bancrio e empresarial, a certido positiva de protesto de ttulos prova de inidoneidade dos que nela figuram como devedores. Mais do que ato de conservao de direitos creditcios, o protesto hoje instrumento extrajudicial de cobrana. (COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 1, 15 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 450.) 165
mesmo impede que se possa mensurar de uma forma mais adequada a reputao no adimplemento e, principalmente, no comportamento negocial de determinado sujeito. Nesse contexto, dar um outro significado para a publicidade do processo empresarial seria levar em conta esse aspecto objetivo do empresrio sua reputao e permitir a mais ampla divulgao das demandas que o envolvem, a fim de que cada interessado em manter relaes negociais com aquele especfico agente tenha sua disposio informao possvel, seno suficiente para mensurar seus risco na operao. A publicidade deve dar condies de acesso integral a todas as peas e atos processuais, a fim de que qualquer interessado possa fazer seu prprio juzo de valor acerca do comportamento e conduta do potencial parceiro, evitando com isso anlises superficiais ou pr-concebidas que se do com base em informaes positivas contidas em certides emitidas pelos rgos que administram cadastros restritivos. fato que com a informatizao do processo judicial, iniciada formalmente com a edio da Lei Federal n 11.419/2006, e que crescente, a possibilidade de se franquear acesso ao processo de forma efetiva e no apenas pro forma efetiva e plena, permitindo que o processo no seja apenas uma forma de soluo de conflitos entre as partes, mas sim que se permita o estudo e anlise da reputao do agente litigante e da obteno de um clculo de risco empresarial mais fidedigno, reduzindo, assim, o custo de transao. Richard A. Posner tratou da questo do sigilo sob a tica da anlise econmica do Direito, afirmando ser ineficiente, no mais das vezes, conceder tal direito de propriedade de forma absoluta. De acordo com ele, os mais ferrenhos defensores do direito privacidade o descrevem como sendo o poder do indivduo em controlar o fluxo de informaes sobre si, incluindo deste rol atividades criminosas do passado e presente ou atos moralmente questionveis com os padres vigentes. No bastasse isso, afirma que essa ocultao no raras vezes tem por objetivo enganar aqueles com quem o indivduo se relaciona. Ainda, h casos em que embora a informao privada no seja relacionada a ato reprovvel moralmente, a revelao dela mostraria que o indivduo tinha como escopo explorar o desconhecimento dos outros. Nestes casos, afirma que difcil justificar porque a sociedade deveria atribuir o direito de propriedade sobre essa espcie de informao, 166
citando que a common law normalmente no chancela essa conduta. Portanto, prossegue, da mesma forma como se reprova quando um feirante vende seus artigos proferindo juzos falsos sobre eles, o que tambm ineficiente, as pessoas no devem ser autorizadas a venderem a si mesmas, professando altos padres de conduta para convencer os outros de que ser vantajoso estabelecer relaes sociais ou comerciais com elas, ao mesmo tempo que ocultam informaes que seriam necessrias para uma avaliao do carter delas. Assim, se de um lado h razes prticas para no se impor o dever generalizado das pessoas em franquearem sua intimidade, de outro os indivduos tm o mesmo direito de se proteger contra relaes desvantajosas, tendo acesso a informaes relevantes e pertinentes. Conclui, afirmando que poucas pessoas almejam a privacidade. Em vez disso, desejam manipular o mundo sua volta, escolhendo quais informaes revelaro sobre si mesmas 306 . A partir dessa anlise, permitir a centralizao de informaes em mais um canal de consulta parece incentivar relaes contratuais mais slidas, baseadas em menor assimetria informacional. De outro lado, a existncia desse meio de publicidade do processo, pode configurar-se como desincentivo a inadimplir, guardando relao de analogia com a contrapropaganda, que j aplicada como sano no mbito do direito do consumidor, conforme previso do artigo 56, XII, da Lei Federal n 8078/90.
306 POSNER, Richard A. A economia da justia. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 275-276. 167
4.4 A ESCOLHA NA NORMA JURDICA E O JULGAMENTO POR EQUIDADE
Tendo sido abordada acima a conciliao, entende-se que uma outra caracterstica de um meio alternativo de resoluo neste caso a arbitragem proporcionaria ganho em eficincia para o processo empresarial. A arbitragem permite s partes, com base na autonomia da vontade, a liberdade de eleio pelas partes dos critrios para a soluo da controvrsia. Trata-se da opo das partes dentre trs possveis: em primeiro lugar, podero convencionar se desejam um julgamento de direito ou de equidade; podero eleger livremente as regras de direito que desejam ver aplicadas na arbitragem; por fim, podero convencionar que o rbitro aplique princpios gerais de direito, usos e costumes e regras internacionais de comrcio, tudo em consonncia com o artigo 2, da Lei Federal n 9.307/96. A relao entre a forma do julgamento e as relaes entre comerciantes uma, seno a maior, razo para a especializao do direito privado e da sua diviso em civil e comercial. O Regulamento 737 de 1850 previa que o julgador era obrigado a aplicar a legislao comercial nas causas comerciais, a qual era composta pelo Cdigo Comercial de 1850 e, subsidiariamente, os usos comerciais e as leis civis. A Lei de Introduo (Decreto-lei n 4.657/42) prev que quando a lei for omissa, o juiz decidir com base na analogia, nos costumes e nos princpios gerais de direito. O projeto de Cdigo Comercial, hoje em tramitao, elege a mesma tcnica, ou seja, prev uma hierarquia normativa, na qual, em primeiro lugar, figuram as normas do cdigo, em carter supletivo, o Cdigo Civil, ficando claras duas proibies: nenhum princpio pode ser invocado para afastar a aplicao da lei, especialmente, a empresarial e o Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplica s relaes empresariais 307 .
307 Art. 8. Nenhum princpio, expresso ou implcito, pode ser invocado para afastar a aplicao de qualquer disposio deste Cdigo ou da lei. (...) Art. 298. No que no for regulado por este Cdigo, aplica-se aos contratos empresariais o Cdigo Civil. Pargrafo nico. O Cdigo de Defesa do Consumidor no aplicvel aos contratos empresariais. (Disponvel em: < http://participacao.mj.gov.br/codcom/>. Acesso em: 17 novembro 2012. 168
Retomando-se a dicotomia entre a arbitragem e o julgamento estatal no tocante aos conflitos empresariais, a extenso da autonomia da vontade pode ser considerada um diferencial. Contudo, considerando-se a natureza de disponibilidade dos interesses envolvidos nas lides empresariais, no parece adequado que se parta para uma enumerao exaustiva da forma de soluo de conflitos a ser adotada, de maneira a permitir que as partes deliberem, se for o caso, por uma modalidade diferente daquela tomada como base geral. Quando for hiptese de submisso ao Poder Judicirio, uma vez submetido o conflito jurisdio empresarial, nos termos deste trabalho, o Juiz aplicar a norma que deve incidir no caso concreto, obedecendo as hierarquias legais hoje existentes. No entanto, no parece que haja bice a que, semelhana do regime arbitral, o processo civil empresarial preveja a possibilidade de que as partes, em comum acordo, elejam a forma pela qual desejam que o conflito seja solucionado. Em outras palavras, caso haja consenso entre as partes ao menos nesse ponto poderiam, semelhana do que ocorre na arbitragem, escolher pelo julgamento de direito ou de equidade; sendo de direito, poderiam determinar qual o regime jurdico a ser aplicvel; ou, ento, possam dar preferncia a princpios, direito consuetudinrio, e at mesmo optar pelo regime jurdico estrangeiro que possa atender melhor funo econmica do negcio entabulado entre as partes desde que a natureza do negcio permita esta interao entre diferentes sistemas normativos, sob pena de ofensa ao princpio da soberania nacional. O julgamento por equidade merece especial ateno nesse ponto, pois se apresenta coerente com o contexto dos conflitos empresariais, nem sempre bem afetos aos moldes estticos do direito positivado. Piero Calamandrei, tratando do julgamento de direito e de equidade, afirma que as decises tomadas com base na ltima tambm podem ser conhecidas como dispositivas, sendo fruto no da aplicao de uma norma jurdica j formulada, mas do poder de criar o direito para o caso singular. Esto em contraposio s providncias de direito, que so aquelas em que o magistrado apenas aplica ao caso concreto uma norma jurdica j existente. Ao abordar o tradicional silogismo relacionado ao julgamento, o autor explica que nas decises constitutivas, a mudana no plano jurdico originada da 169
concluso apresentada no com base em uma norma como premissa maior, mas de uma premissa criada pelo prprio Juiz. Nesse ponto, importante destacar que a abordagem dada pelo italiano trata da equidade como forma de colmatar lacunas, havendo, entretanto, mais sentidos para a expresso. Carlos Alberto Carmona, a partir da obra de Giovanni Verde, apresenta a comum classificao da equidade em formativa, supletiva e substitutiva. A primeira tem lugar quando o legislador autoriza expressamente o julgador a preencher lacunas no ordenamento. A equidade supletiva ocorre quando o direito positivo limita-se a prever a hiptese, sem, contudo, tratar das consequncias, as quais sero definidas pelo magistrado 308 . Por fim, a equidade substitutiva tem lugar quando o Juiz afasta a incidncia da lei aplicvel e disciplina a questo de modo diverso 309 . No mesmo sentido, Orlando Gomes afirma que a equidade substitutiva existe quando o juiz autorizado a invocar uma norma diversa da lei em face da particularidade do caso concreto 310 . Tratando pormenorizadamente da questo, Carlos Alberto Carmona explica que a norma abstrata positivada pode, em determinado caso concreto, pode ser aquela de aplicao lgica, por prever especificamente os fatos-tipos, contudo, em determinadas circunstncias pode gerar consequncias injustas e inadequadas. Nestas situaes, de invocar a equidade, que autoriza o julgador a mitigar a severidade da norma. Portanto, quando deliberado e autorizado pelas partes, o julgador pode com largueza eleger as situaes em que a norma no merece mais aplicao, ou porque a situao no foi prevista pelo legislador, ou porque a norma envelheceu e no acompanhou a realidade, ou porque a aplicao da norma causar injusto desequilbrio entre as partes 311 .
308 So vrias as passagens do Cdigo Civil em que se prev a previso de equidade supletiva como regra de julgamento: artigo 413 que trata reduo da clusula penal em caso de cumprimento parcial da obrigao; artigo 479 que trata da possibilidade de se evitar a resoluo, por atitude do modificativa do ru; artigo 738 que trata da reduo de indenizao no contrato de transporte quando houver culpa concorrente; artigo 928 que trata da indenizao pelos atos ilcitos causados por incapazes; artigo 944 que trata da fixao da indenizao em relao extenso do dano; artigo 953 que trata da fixao da indenizao nos casos de injria, difamao ou calnia. 309 CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 66. 310 GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil, 12 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 51. 311 CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 65. 170
O tratamento da equidade, observe-se ainda, guarda relao com o princpio da legalidade, uma vez que, embora a atuao do Magistrado ocorra para alm do direito posto, dever limitar-se ao ordenamento, portanto, para que julgue com equidade, a lei deve assim autorizar 312 . Dito isso, acredita-se seja possvel entender a necessidade de que o processo civil empresarial contenha uma norma hbrida, processual e material, que autorize a aplicao da espcie substitutiva, isto , embora havendo norma de direito material em um sentido, desde que as partes deliberem e concedam poder ao Juiz, poder afast-la, aplicando outra. Trata-se, portanto, de uma clusula geral para aplicao de equidade substitutiva por deliberao das partes. Lembre-se que h ainda outras modalidades da espcie aplicveis ao caso concreto, mesmo que no haja deliberao especfica das partes, isso porque decorrem de outras disposies do direito positivo. Acrescente-se ainda ao se ponderar sobre a deliberao das partes para que seja julgado o conflito por equidade que esta, por consequncia dever acompanhar-se da limitao ao poder de recorrer, tendo em vista representar um especial ponto de vista do Juiz que no se sujeita a critrios objetivos de reviso. Este o modelo vigente no processo civil italiano:
Art. 114. Pronuncia secondo equita' a richiesta di parte Il giudice, sia in primo grado che in appello, decide il merito della causa secondo equita' quando esso riguarda diritti disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta. (...) Capo II: DELL'APPELLO Art. 339. Appellabilita' delle sentenze Possono essere impugnate con appello le sentenze pronunciate in primo grado, purche' l'appello non sia escluso dalla legge o dall'accordo delle parti a norma dell'articolo 360, secondo comma. E' inappellabile la sentenza che il giudice ha pronunciato secondo equita' a norma dell'articolo 114. Le sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equita' a norma dell'articolo 113, secondo comma, sono appellabili esclusivamente per violazione delle norme sul procedimento, per violazione di norme costituzionali o comunitarie ovvero dei principi regolatori della materia 313 .
312 Vale destacar que o Cdigo de Processo Civil vigente relaciona equidade e legalidade: art. 127. O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. 313 Disponvel em <http://www.studiocataldi.it/codiceproceduracivile/codiceproceduracivile.a SP>. Acesso em: 12 novembro 2012. 171
No que tange autorizao para que o Magistrado aplique princpios gerais e mesmo normas consuetudinrias, fato que tal possibilidade, mesmo no consentida pelas partes, j decorre da Lei de Introduo do Cdigo Civil acima citada, em carter supletivo. Contudo, quando houver o conflito entre a lei e o costume, ou seja, trate-se de uso contra legem, afirma Jos Xavier de Carvalho de Mendona, que os usos jamais atentaro contra a unidade da legislao comercial, porque no valem contra as leis. no silncio destas, a fim de complet-las, que se os invocam no lugar onde so praticados 314 . Rubens Requio apresenta outra soluo. Afirma que, em princpio, os costumes no podem ser contra legem. Entretanto, prossegue, demonstrando que a afirmao no pode ser interpretada de forma simplista, pois dentre as normas de direito comercial existem aquelas conhecidas como de ordem pblica e as normas simplesmente supletivas da vontade das partes. Portanto, no sendo a norma imperativa, isto , de ordem pblica, pode ser substituda por um costume, ao qual as partes deem especial preferncia. Arremata: verificando que a inteno das partes, pela natureza do negcio e suas condies, foi a de adotar, embora implicitamente, determinado uso comercial, o julgador deve aplic-lo, sobrepondo-o norma legal no imperativa. 315 O Superior Tribunal de Justia, em julgamento de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, j abordou a questo em interesse precedente, com base na lio aqui apresentada 316 . Cesare Vivante esclarece o que seriam as normas de ordem pblica, posio qual se filia esta tese. Afirma que, inicialmente, os usos e costumes no podem
314 MENDONA, Jos Xavier Carvalho de. Op. cit. p. 199. 315 REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, 1 vol., 27 edio. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 30. 316 (...) - A adoo de costume 'contra legem' controvertida na doutrina, pois depende de um juzo a respeito da natureza da norma aparentemente violada como sendo ou no de ordem pblica. - Na hiptese, no se trata apenas de verificar a imperatividade ou no do dispositivo legislado, mas tambm analisar o suposto conflito entre duas fontes subsidirias do Direito Comercial quais sejam, a lei civil e o costume mercantil, levando-se em conta, ainda, que a norma civil apontada como violada - qual seja, o art. 159 do CC/16 - no regula, de forma prxima, qualquer relao negocial, mas apenas repete princpio jurdico imemorial que remonta ao 'neminem laedere' romano. - Especialmente em um contexto relativo ao perodo em que no havia, ainda, ocorrido a unificao do direito privado pelo CC/02, impossvel abordar o tema de forma lacnica, como se fosse possvel afirmar, peremptoriamente e sem maiores aprimoramentos, a invalidade apriorstica de todo e qualquer costume comercial em face de qualquer dispositivo da Lei civil, ainda que remotamente aplicvel controvrsia. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 877074/RJ. Relatora Ministra Nancy Andrighi.) 172
derrogar princpios de carter pblico, sejam originrios de leis ou os que a conscincia geral considere necessrios para a convivncia social. Assim, no eficaz o costume contrrio lei reguladora do estado e capacidade das pessoas e de sua prova, bem como acerca da liberdade em sentido amplo. Tambm no produz efeitos o uso que busque deixar impune a culpa ou que objetive proteger fraude 317 .
4.5 O REGIME DAS PENALIDADES PROCESSUAIS DIANTE DA LITIGNCIA FRVOLA: USO DE INCENTIVOS NEGATIVOS PARA DETERMINAR COMPORTAMENTOS
Como foi visto no captulo anterior, especialmente acerca da motivao que leva litigncia empresarial, expressivo o nmero de lides aforadas como subterfgios, ou seja, de forma oportunista para se obter alguma posio estratgica mais favorvel numa determinada relao. Embora conhecedor da pouca probabilidade de xito, ou mesmo da pequena expresso da demanda, insiste o litigante no seu intento. o uso deturpado do direito de ao que exige um tratamento especial no processo empresarial. fato que as teorias acerca da natureza jurdica da ao so muitas e as controvrsias proporcionais. Desde a concepo romana de Celso, passando por Windscheid e Muther com a clebre polmica na metade do sculo XIX, Wach, seu discpulo Chiovenda, Degenkolb e Plosz, Betti, Carnelutti, as teorias da ao caminharam em um sentido de abstrao. Se inicialmente o direito de litigar exigia a existncia efetiva do direito material reclamado, medida que as teorias se sucederam no tempo, a abstrao foi ganhando corpo. Moacyr Amaral Santos, depois de analisar pormenorizadamente as controvrsias, explicitou seu entendimento, o qual reflete a relativa pacificao que hoje vige sobre o tema perante a doutrina processual tradicional. Afirma que a ao um direito de provocar a prestao jurisdicional do Estado, no mais havendo que se falar em ao no sentido concreto. E por ser abstrato, exercvel por quem tenha razo ou
317 VIVANTE, Cesare. Op. cit., p. 81. 173
no. Em suma, um direito subjetivo pblico, distinto do subjetivo privado alegado, estando dissociados, tendo como sujeito passivo o Estado, responsvel pela prestao do servio jurisdicional 318 . No obstante o considervel consenso em torno do tema na doutrina especializada, o fato que gradualmente cresce o diagnstico, especialmente pelos adeptos da Anlise Econmica do Direito, da chamada litigncia frvola. Segundo Miguel Carlos Teixeira Patrcio, este fenmeno caracteriza-se como uma litigncia com baixa probabilidade de xito provocada pelo demandante, o qual decide levar a questo jurisdio, mesmo tendo conhecimento de que o valor que ir obter inferior aos custos que ter que suportar 319 . Portanto, a litigncia frvola, em regra, est relacionada ao que se chama de situaes de negative expected value suit (NEVS), podendo, ocorrer, tambm, em situaes de positive expected value suits (PEVS) quando o litigante tem conhecimento de que embora legtima a pretenso, a probabilidade de receber ao final pouco provvel, de modo que o custo da litigncia seja maior que o benefcio a ser auferido 320 . Os casos frvolos, entretanto, nem sempre resultam em uma expectativa zero ou mnima de xito, porque, conforme Kathryn E. Spier, h casos em que o Juiz pode cometer um equvoco e conceder um ganho ao demandante, contrariando os fatos e a lei; assim como, em algumas situaes, embora o resultado do julgamento seja pouco rentvel ou ruinoso em comparao aos custos, o resultado da demanda pode ser socialmente valioso 321 . De acordo com Avery Katz, h objees de duas espcies contra a litigncia frvola (frivolous lawsuits). Sob um aspecto de justia, tais demandas devem ser repelidas, uma vez serem resultado de comportamento oportunista de agentes com o intuito de obter ganhos dos quais no so os legtimos titulares custa de inocentes demandados que se veem expostos e coagidos. Do ponto de vista da eficincia, as perdas geradas pelas demandas frvolas so de duas ordens: diretas e indiretas. Os custos diretos incluem as despesas com a defesa nestas lides, assim como com os custos
318 SANTOS, Moacyr Amaral.Primeiras linhas de direito processual civil, 1 vol. 27 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 157-169. 319 PATRCIO, Miguel Carlos Teixeira. Anlise econmica da litigncia. Coimbra: Almedina, 2005, p. 63. 320 Idem, ibidem, p. 64. 321 SPIER, Kathryn E. Litigation. In: POLINSKY, Mitchell A.; SHAVELL, Steven (Eds.) The Handbook of Law & Economics: volume 1. San Francisco: Elsevier,2007, p. 305-306. 174
para investigao e constatao se a demanda ou no legtima. As perdas indiretas dizem respeito ao prejuzo social experimentado pelas questes legtimas que sero liquidadas com atraso em razo da diviso do tempo com as lides frvolas 322 . Quanto motivao para tal espcie de litigncia, embora aparentemente ilgica, porque os custos se sobrepem aos possveis ganhos, aponta Miguel Carlos Teixeira Patrcio quatro razes para a explicao desse paradoxo: em primeiro lugar, deve-se assimetria informativa, ou seja, no ter o conhecimento dessa disparidade; em segundo, o facto de o queixoso [frvolo] iniciar a litigncia com um custo reduzido e saber que ir ganhar algo em acordo, a no ser que o infractor realize um esforo assinalvel para a sua defesa; outra justificativa refere-se diferena de percepo entre as partes quanto ao resultado em julgamento; por fim e como quarta razo, a crena na possibilidade de ocorrncia de erro judicial 323 . O autor afirma que as formas como os acordos se realizam em face de potenciais lides frvolas que tornam crveis as razes acima apontadas. Identifica os seguintes cenrios: acordos realizados em ambientes com assimetria informativa; em ambiente de simetria informativa com divisibilidade processual de custos; com a mesma simetria, mas sem diviso de custos; por fim, em ambientes com interferncia de reputao 324 . As constataes acima apontadas esto de acordo com as concluses obtidas no estudo realizado pela equipe multidisciplinar formada pelos pesquisadores Hermlio Pereira dos Santos Filho, Luciano Benetti Timm, Adelar Fochezatto, Edimara Mezzomo Luciano, Rafael Bicca Machado, Emil Albert Sobottka, Simone Franco, Fabrcio Loureiro de Carvalho Freitas, Daniela Cravo, Silvia Beatriz Mendona e Guilherme Costa Wiedenhoft. Naquele trabalho, conforme se viu, baseado em entrevistas aplicadas aos principais operadores jurdicos no Brasil, constatou-se que no raras vezes o processo usado como forma de se obter um acordo, no importando ao agente o resultado da demanda por julgamento, sendo que nesse contexto, possvel afirmar que muitas dessas lides so frvolas.
322 KATZ, Avery. The effect of frivolous lawsuits on the settlement of litigation. International Review of Law and Economics, vol. 10. Elsevier, 1990, p. 3. 323 PATRICIO, Miguel Carlos Teixeira. Op. cit. p. 65. 324 Idem, ibidem, p. 66. 175
Importante destacar que alm das lides frvolas, que chamam a ateno para uma nova abordagem do direito de ao, h situaes mais graves, como as demandas que se configuram como atos ilcitos processuais. A doutrina americana intitulou essa modalidade de atuao, quando o intuito prejudicar a concorrncia, de sham litigation. De acordo com Christopher C. Klein, em uma das primeiras e mais abrangentes abordagens sobre o tema da sham litigation, a litigncia entre competidores pode ser legtima, estratgica ou fraudulenta. A demanda legtima tem por base uma expectativa direta de benefcios no fraudulentos por meio do mrito discutido. Ao contrrio, a litigncia estratgica busca um objetivo colateral. Essa meta pode ser a captura de ganhos competitivos, um acordo favorvel ou um efeito de mercado anticompetitivo. A litigncia fraudulenta est baseada na busca de benefcios decorrentes da induo em erro. Para efeitos de conceituao da sham litigation, o autor a define como a litigncia estratgica ou fraudulenta, cujo objetivo anticompetitivo, especialmente para induzir a sada do mercado, aumentar custos rivais ou prevenir a entrada ou expanso de atuais ou potenciais competidores. Em todos os casos, a conduta do litigante adepto da sham litigation no iniciada com o objetivo de ser bem sucedido no mrito, mas de obter um efeito colateral estratgico ou uma meta anticompetitiva fraudulenta 325 . Sandra Terepins discorre que a sham litigation foi desenvolvida jurisprudencialmente nos Estados Unidos como uma exceo doutrina da imunidade legislao antitruste, conhecida como Noerr-Pennington Doctrine, segundo a qual o direito de petio livre, ainda que tal exerccio tenha como efeito prejudicar a livre concorrncia. Contudo, no h que se falar em imunidade quando o intuito influenciar a ao governamental por instrumento tendente a prejudicar concorrente, configurando, assim, uma restrio ilegal ao comrcio 326 . O Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE j reconheceu a aplicao da teoria no processo administrativo n 08012.004484/2005-51, em que foi reconhecida a utilizao abusiva do direito de ao de uma empresa contra outra, nova atuante no mesmo ramo j desenvolvido pela primeira, a fim de que criar dificuldades e
325 KLEIN, Christopher C. The economics of sham litigation: theory, cases, and policy. Bureau of Economics Staff Report to the Federal Trade Comission, 1989, p. 24. Disponvel em: <http://www.ftc.gov/be/econrpt/232158.pdf>. Acesso em: 16 novembro 2012. 326 TEREPINS, Sandra. Sham litigation: Uma exceo doutrina Noerr-Pennington e a experincia recente vivida pelo CADE. Revista do IBRAC, vol. 15, n. 01, 2008, p. 63. 176
entraves para a constituio da concorrncia, o que configura violao ordem econmica. O conselheiro Fernando de Magalhes Furlan reconheceu a prtica da conduta, baseando-se em certos comportamentos como o fornecimento ao Judicirio de informaes premeditadamente insuficientes e imprecisas, a fundamentao de demandas judiciais com base em regulamentos de aplicabilidade questionveis, alm de incluso da outra concorrente em ao judicial temerria. 327
Embora a teoria do sham litigation tenha se desenvolvido a partir de condutas voltadas contra o Sherman Act., ou seja, comportamentos anticoncorrenciais, no se pode negar que o cerne da questo a natureza jurdica de abuso de direito a configurar um ato ilcito. Jos Olimpio de Castro Filho, em uma das primeiras obras nacionais a tratar especificamente do abuso de direito no processo, afirma que o processo civil campo muito mais vasto que o direito privado para o exerccio abusivo do direito, envolvendo alm da outra parte, outro lesado: o Estado 328 . Francesco Cordopatri afirma que o abuso do processo reside no modo de confirmar no tempo uma distoro do emprego de um instrumento processual ou tambm de um ato processual individual. Trata-se de uma conduta pr-ordenada e objetiva com intuito de influenciar o Poder Judicirio, sua organizao e a aplicao do ordenamento jurdico 329 . A partir da abordagem dos conceitos de litigncia frvola, sham litigation talvez no parea equivocado afirmar que esta uma espcie daquela e abuso de direito processual, coloca-se em discusso a prpria natureza jurdica do direito de ao perante a doutrina processual tradicional, em que se garante o acesso jurisdio, independentemente da procedncia ou no do direito material reclamado. Estas observaes devem gerar consequncias no aspecto processual, especialmente empresarial. Jos Olimpio de Castro Filho apresenta um sistema peculiar de sanes contra o abuso do direito processual que o direito civil ignora. Entende ele que, alm da reparao econmica e especfica, ainda h outras possveis cominaes:
327 Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a8889b6caa60b241d345d069fc>. Acesso em: 16 novembro 2012. 328 CASTRO FILHO, Jos Olimpio de. Abuso do direito no processo civil, 2 edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1960, p. 31. 329 CORDOPATRI, Francesco. Labuso del processo nel diritto positivo italiano. Rivista di Diritto Processuale, Milo, anno LXVII, n 4, julho-agosto de 2012, p. 887-888. 177
em primeiro lugar, negar validade aos atos cometidos com abuso, ou seja, sua nulidade; em seguida, a imposio de multas; por fim, a responsabilizao criminal 330 . Sugestes h no sentido de que, por exemplo, as custas processuais sejam elevadas at certo ponto, a fim de evitar o comportamento oportunista dos litigantes frvolos 331 . Com relao s lides empresariais acredita-se que a elevao das custas processuais no seja a alternativa processual a ser adotada 332 . Conforme desenvolvido no captulo anterior, o custeio da jurisdio empresarial deve ser feito, com a mxima adequao possvel, natureza e extenso do servio a ser prestado pelo Estado. A arrecadao, como visto, tem carter de taxa, de modo que no h como se modificar sua base de clculo a ponto de incluir nela uma varivel relacionada ao comportamento dos litigantes. Ademais, a taxa no pode ser empregada como forma de repreenso de comportamentos, pois foge sua finalidade e natureza jurdica de retribuio de servio divisvel. Quanto reparao econmica, Francesco Cordopatri d testemunho de que na Itlia sero imputadas as despesas do processo parte que demonstrar comportamento abusivo, bem como ser determinada indenizao pelo magistrado, a ser fixada equitativamente, conforme artigo 91, 92 e 96 do Cdigo de Processo Civil Italiano 333 . A indenizao medida devida quando verificada a responsabilidade civil, no importando a natureza do ato ilcito praticado, se advinda de uma relao contratual, extracontratual ou mesmo processual. No sistema processual brasileiro, a indenizao pelo comportamento processual abusivo est determinada no artigo 18 do Cdigo de Processo Civil ao prever a reparao dos prejuzos que a parte contrria sofreu. Contudo, tal medida por no ser projetada anteriormente pela parte e por ser
330 CASTRO FILHO, Jos Olimpio de. Op. cit. p. 192. 331 Conforme sugesto do estudo desenvolvido a pedido do CNJ e j citado nesta tese no captulo anterior: Como nem toda demanda fruto de uma situao de injustia, existem demandas que podem ser evitadas, sem que isso implique dficit de prestao jurisdicional. Uma das formas de se reduzi-las aumentar o preo dos servios judicirios para tais casos. O benefcio da assistncia judiciria gratuita correto e deve ser mantido. Entretanto, os critrios definidores dos merecedores da assistncia esto, de regra, equivocados quando se analisa a jurisprudncia. O conceito de pobre deve ter amparo em dados estatsticos e no no sentimento relativo dos magistrados. 332 Esse o mesmo entendimento em relao jurisdio comum, sobretudo, porque nesta seara nem sempre estaro em jogo direitos com expresso econmica e ser ela, nestes casos, basicamente subvencionada pelo Estado. 333 CORDOPATRI, Francesco. Op. cit. p. 894. 178
ilquido seu aspecto financeiro, no tem a potencialidade real de prevenir a realizao da conduta danosa. Ainda, quanto a um sistema de nulidades para atos abusivos, entende-se pelos mesmos motivos anteriores que se trata de uma consequncia a posteriori, no surtindo efeitos preventivos, que so os pretendidos quando se trata de eficincia no mbito empresarial. Ademais, o sistema vigente prev a possibilidade de tal sano colateral, ao permitir a propositura de ao rescisria, nos termos do artigo 485, III, do Cdigo de Processo Civil, ao autorizar o desfazimento da coisa julgada, quando tiver resultado de dolo da parte vencedora em detrimento da vencida. Portanto, a alternativa mais adequada a ser pensada a readequao da penalidade hoje existente no sistema processual a ttulo de litigncia de m-f. Em extensa anlise do abuso de direitos processuais (ADP), Michele Taruffo, ao examinar as sanes previstas nos diversos ordenamentos contra o litigante de m-f, arremata que
Uma terceira e extremamente interessante subclasse de sanes monetrias inclui penalidades e multas que so algumas vezes previstas pelo direito. [...] tais sanes parecer ser adequadamente flexveis e eficientes para prevenir e punir o ADP. Pode-se objetar que tais instrumentos pressupem cortes investidas com amplos poderes discricionrios para aferir a natureza abusiva das condutas processuais e para determinar o montante das penalidades. Por outro lado, parece que a imposio de multas proporcionais importncia do abuso pode ser um efetivo meio para a preveno do ADP. Assim, a atribuio de poderes necessrios s cortes pode ser bem justificada 334 .
Prevista nos artigos 17 e 18 do Cdigo de Processo Civil, quando observados os comportamentos considerados reprovveis e descritos na lei, caber ao Juiz a fixao de multa, cujo valor ser de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Contudo, para maior eficincia da medida sancionatria, h necessidade de duas alteraes significativas no direito positivado: tanto na descrio das condutas, de forma a contemplar a realidade empresarial, como no percentual a ser fixado. Em primeiro lugar, entende-se que h necessidade de se redefinir quais condutas geram a litigncia de m-f. A litigncia frvola, entretanto, no pode servir de critrio. Como foi visto acima, o fato de que a demanda intentada gere um benefcio menor que os custos incorridos nem sempre a caracteriza como frvola. H situaes,
334 TARUFFO, Michele. Abuso de direitos processuais: padres comparativos de lealdade processual. Revista de Processo, So Paulo, n. 177, p. 153-183, novembro de 2009, p. 178. 179
por exemplo, em que o valor social da deciso excede o ganho obtido por deciso. Outrossim, h demandas em que no h um valor econmico imediato, o que ocorre, via de regra, com aquelas que versam sobre direitos indisponveis, tema que, de qualquer forma, no objeto da presente tese. Entretanto, h situaes em que, em razo de assimetria informacional entre os litigantes ou mesmo entre parte e advogado 335 acabam por gerar expectativas equivocadas. Nestas situaes, embora as demandas possam efetivamente tornarem-se frvolas, s sero assim consideradas ou s sero assim percebidas pelas partes quando da prolao da sentena. Portanto, mesmo frvolas, no estaro sujeitas a penalidades. Contudo, nas lides frvolas e estratgicas ou anticompetitivas, constatada a ocorrncia do comportamento, a penalizao deve ser tal a ponto de dotar-se de um carter pedaggico para o litigante, sem que haja limite previsto na legislao, ficando a critrio do Juiz fixar a sano, limitada ao ganho esperado e previsto com a demanda frvola.
4.6 A ADAPTAO RECURSAL
Ao se tratar da jurisdio empresarial e de uma adequao das normas processuais realidade social, o tema dos recursos deve ser necessariamente examinado porque faz parte do debate sobre reformas e impactos econmico-processuais. Para tanto comprovar, cita-se pesquisa desenvolvida por Armando Castelar Pinheiro junto a 741 juzes brasileiros, os quais, questionados sobre quais so os motivos para explicar a morosidade da Justia, seu anacronismo e instabilidade, 78% responderam que era muito relevante as muitas possibilidades de protelar decises e 76,5% responderam ser muito relevante a possibilidade de recurso a um nmero excessivo de instncias 336 . Portanto, notvel como a questo da supresso de recursos ou criao de mecanismos
335 Plaintiffs and their attorneys typically have Access to different information that is relevant to the case. The plaintiff will have first-hand knowledge of the extent of his or her injuries and the extent of contributory negligence. The attorney, on the other hand, knows more about his or her abilities and expertise in handling the case and knows more about the law that is relevant to the case. (SPIER, Kathryn E. Op. cit. p. 309) 336 PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, Judicirio e Economia no Brasil, in Direito & Economia, org. Dcio Zylbersztajn e Rachel Stztajn. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 257. 180
capazes de diminuir a sua admisso est presente no consciente coletivo acerca de reformas processuais. Para tal comprovao, vale destacar o julgamento da questo de ordem levantada no julgamento do Agravo de Instrumento n 760.358 perante o Supremo Tribunal Federal em que o relator, Ministro Gilmar Mendes, defende a mitigao de cabimento de agravo de instrumento contra a deciso que no admite o recurso extraordinrio, embora haja previso na legislao processual, porque tal atitude significaria confrontar a lgica do sistema e restabelecer o modelo da anlise casustica, quando toda a reforma processual foi concebida de forma a permitir que a Suprema Corte se debruce uma nica vez sobre cada questo constitucional. Ao lado da repercusso geral, acrescentado como requisito para admitir o conhecimento do recurso extraordinrio e que foi inserido com a finalidade tambm de diminuir o nmero de julgamentos daquela Corte, outros instrumentos recursais foram introduzidos no sistema processual brasileiro, como o incidente para julgamento de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justia, incorporado pela Lei Federal n 11.672/2008, a previso do agravo de instrumento como exceo, sendo o retido a regra, conforme Lei Federal n 11.187/2005, dentre outras. Outrossim, atualmente est em anlise projeto de emenda constitucional n 15/2011 que trata especificamente do regime dos recursos extraordinrio e especial. De acordo com Carolina Teodoro Falleiros, a idealizao partiu do ento presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Cezar Pelluso, em integrao proposta do III Pacto Republicano, acima noticiado. O Senador Ricardo Ferrao apresentou a proposta de emenda e na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania o Senador Aloysio Nunes Ferreira apresentou um substitutivo, ora em trmite. De acordo com a autora, a modificao sugerida pelo projeto de emenda traria graves mudanas para os sistemas processuais, no apenas cvel, mas tambm criminal e trabalhista, isso por que alteraria o instituto da coisa julgada, uma vez que a interposio dos recursos extraordinrio ou especial no impediria o trnsito em julgado da decises que os comportasse 337 .
337 FALLEIROS, Carolina Teodoro. A PEC dos recursos, o projeto de novo cdigo civil e a uniformizao da jurisprudncia atravs dos recursos extraordinrio e especial. Revista de Processo, So Paulo, vol. 210, p. 235-257, agosto/2012. 181
Entende-se, contudo, que a questo acerca de uma reforma recursal merece uma forma de abordagem que analise os efeitos dos recursos do ponto de vista relativo s consequncias para a estrutura do Poder Judicirio e tambm com relao ao efeito que causa na relao processual entre as partes, considerando que uma simples mitigao de meios recursais j demonstrou historicamente no ser efetiva para fins de celeridade processual 338 . Do ponto de vista estrutural, a existncia de recursos em nmero elevado faz com que, obviamente, haja atraso na prestao jurisdicional. Por esse motivo que os Pactos Federativos, quando trataram da efetividade e celeridade da jurisdio, geraram as solues e filtros acima mencionados, tudo no af de diminuir o nmero de recursos e liberar a carga excessiva de trabalho que era experimentada pelo Poder Judicirio, exigindo um incremento estrutural constante na mesma medida em que o acesso ao judicirio (nmero de demandas) aumenta. Acerca de tal questo, vlido destacar que a pesquisa do direito comparado indica ser uma medida adequada e racional a adoo de limitao recursal levando em conta o valor discutido na demanda. O Cdigo de Processo Civil Portugus prev limitao para a interposio de recurso ordinrio, condicionando-o a dois requisitos: o valor da causa seja superior alada do tribunal para o qual se recorre e a deciso tenha sido desfavorvel ao recorrente em valor superior metade da alada 339 . Para o Tribunal da Relao 340 a alada vigente de 14.963,94 e para os tribunais de primeira instncia o valor de 3.740,98 341 .
338 Joo Batista Lopes, aps apresentar exemplos passados sobre a mesma iniciativa de se mitigar recursos, conclui que tais referncias histricas demonstram que a eliminao pura e simples de recursos no o caminho ideal para solucionar os problemas de lentido processual, por isso que sempre ser possvel encontrar sucedneos para contornar a proibio, como aconteceu, em passado recente, com o mandado de segurana para agregar efeito suspensivo apelao. (LOPES, Joo Batista. As antigas novidades do processo civil brasileiro e a efetividade da jurisdio, Revista de Processo, So Paulo, n. 157, p. 9-17, maro de 2008, p. 13. 339 Artigo 678.. Decises que admitem recurso 1 - O recurso ordinrio s admissvel quando a causa tenha valor superior alada do tribunal de que se recorre e a deciso impugnada seja desfavorvel ao recorrente em valor superior a metade da alada desse tribunal, atendendo-se, em caso de fundada dvida acerca do valor da sucumbncia, somente ao valor da causa. (Disponvel em <http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iii- leis-civis-e/consolidacao-processo/codigo-de-processo-civil/>. Acesso em: 9 novembro 2012. 340 O Tribunal da Relao em Portugal equivaleria aos tribunais de segunda instncia no Brasil e tem jurisdio sobre um determinado distrito judicial. Portugal conta hoje com os seguintes distritos: Porto, Coimbra, Lisboa, vora e Guimares. 182
No Mxico, o Cdigo Federal de Procedimientos Civiles limita a interposio de apelao contra as sentenas que recaiam sobre negcios jurdicos cujo valor no exceda $ 1000 pesos mexicanos 342 . O Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Nacin conta com regra que limita a interposio de recurso contra deciso cujo valor questionado seja inferior a $ 20.000 pesos argentinos 343 . Na Espanha, a Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, contm norma processual que veda a interposio de recurso contra sentena que verse sobre valor inferior a 3.000,00 344 . Por fim, na Alemanha tambm vige norma limitativa para a interposio de recursos com base no valor discutido na demanda. O Zivil Prozess Ordnung prev o mnimo de 600,00 para se autorizar a interposio de recurso 345 . A razo para adoo de tal prtica deve-se ao fato de que sob um critrio de eficincia, mais adequado garantir uma estrutura jurisdicional mais clere para aquelas demandas em que o prejuzo de um erro judicirio seja maior considerando o valor
341 Redao dada pela Lei n 105/2003, que trata da organizao e funcionamento dos tribunais judiciais. 342 Articulo 238.- Slo son apelables las sentencias que recaigan en negocios cuyo valor exceda de mil pesos, y en aquellos cuyo inters no sea susceptible de valuarse en dinero. (Disponvel em: <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/6.pdf>. Acesso em: 9 novembro 2012). 343 Art. 242. - El recurso de apelacin, salvo disposicin en contrario, proceder solamente respecto de: 1. Las sentencias definitivas. 2. Las sentencias interlocutorias. 3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. Sern inapelables las sentencias definitivas y las dems resoluciones cualquiera fuere su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el monto cuestionado sea inferior a la suma de PESOS VEINTE MIL ($ 20.000). Anualmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin adecuar, si correspondiere, el monto establecido en el prrafo anterior. (Disponvel em: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm#5. Acesso em: 9 novembro 2012). 344 Artculo 455. Resoluciones recurribles en apelacin. Competencia y tramitacin preferente. 1. Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aqullos otros que la Ley expresamente seale, sern apelables, con excepcin de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razn de la cuanta cuando sta no supere los 3.000 euros. (Disponvel em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.l2t4.html#c3>. Acesso em: 9 novembro 2012) 345 Berufung 511 Statthaftigkeit der Berufung (1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. (2) Die Berufung ist nur zulssig, wenn 1. der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro bersteigt oder 2. das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.(Disponvel em: <http://www.zivilprozessordnung.de/>. Acesso em: 9 novembro 2012) 183
envolvido admitindo-se o prejuzo suportado por aqueles que demandam por quantias menores, em uma legtima aplicao do modelo de eficincia de Kaldor-Hicks. Nos conflitos empresariais, como foi visto no captulo anterior, a motivao em se tornar jurisdicional o conflito deve-se unicamente ao interesse econmico, sobretudo por se tratar de direito disponvel. Entende-se que a aplicao de limitador financeiro atrelado ao valor da causa seja um critrio adequado para diminuir o nmero de recursos, sobretudo em nome da isonomia material, uma vez que embora versem sobre valores distintos, os recursos e seu processamento demandam, em tese, o mesmo grau de trabalho e ocupao da estrutura judicial. Assim, considerando a posio adotada em relao s custas processuais, no sentido de que devem ser proporcionais ao servio prestado e considerando o valor envolvido, no havendo a mitigao do cabimento do recurso, parece ser coerente a criao de custas processuais para processamento e julgamento de recursos, fazendo com que o agente econmico, presumindo-se racional, pondere o custo-benefcio da operao. J do ponto de vista endgeno relao processual, a maior patologia causada pelos recursos acredita-se no ser a sua existncia, mas o fato de que a sua interposio, no raras vezes, acaba por suspender a marcha processual. No mbito empresarial, fora da hiptese acima mencionada condicionamento ao valor discutido na demanda entende-se que diminuir a hiptese de cabimento de recursos no uma medida salutar, isso porque analisando as estatsticas elaboradas pelo Conselho Nacional de Justia nos anos de 2009 e 2010, v- se que o nmero de reformas de decises de primeiro grau est longe de ser insignificante:
184
FIGURA 8: NMERO DE REFORMAS DE DECISES DE PRIMEIRO GRAU FONTE: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2009/2010 185
A taxa de reforma das decises de primeiro grau em 2009 foi de 33,8%, o que representa que mais de um tero das decises proferidas foi reformada pelos Tribunais de Justia estaduais no perodo. A despeito de certos nmeros serem discrepantes como, por exemplo, no Distrito Federal, em que o percentual de reforma foi de 97,9% v-se que a taxa acima de 30% se mostra homognea. O quadro agravou-se em 2010, em que se chegou prximo a quatro decises reformadas de cada dez proferidas. Embora a estatstica apresentada no seja especfica acerca de casos de total ou parcial procedncia recursal, tampouco sobre as matrias objeto da reforma, o que se v que efetivamente houve desacerto nas decises recorridas, em maior ou menor grau. J analisando os nmeros referentes reforma das decises proferidas pelos Tribunais em recursos dirigidos aos Tribunais Superiores, v-se uma substancial reduo: 186
FIGURA 9: REFORMA DAS DECISES PROFERIDAS PELOS TRIBUNAIS EM RECURSOS DIRIGIDOS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES FONTE: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2009/2010 187
No ano de 2009, a taxa de reforma foi de 22,5%, tendo diminudo no ano posterior para 20,3%, o que revela uma tendncia inversa em relao aos nmeros de primeiro grau, quando houve crescimento do percentual de reforma. Sendo assim, defender medidas de mitigao recursal sem levar em conta a magnitude financeira do direito disponvel em discusso pode ser uma atitude ineficiente, isso porque o erro judicirio no insignificante de acordo com os nmeros apresentados. Antes de prosseguir, necessrio definir o erro judicirio. Para efeitos da presente tese, o erro judicirio tanto pode ser observado na deciso em que h uma m interpretao da prova relativa aos fatos controvertidos do processo; quanto na demanda em que h aplicao de norma jurdica ou interpretao de norma jurdica diversa daquela que aplicada pacfica ou majoritariamente pelo Tribunal. As duas hipteses geram a reforma da deciso. No se examina aqui os aspectos teleolgico e jusfilosfico da atividade acerca do papel e atuao do magistrado na composio da lide, mas sim no contexto pragmtico das decises que se sustentam ou no frente ao entendimento relativamente reiterado das Cortes, cuja papel deve ser a unificao do entendimento sobre determinada questo, quando isso for possvel. De acordo com Miguel Carlos Teixeira Patrcio,
o erro pode fazer sobrestimar ou subestimar o valor do bem ou direito atingido. Se o erro (naturalmente involuntrio) tiver como resultado prtico a sobrestimao, tal constituir um incentivo a uma maior litigncia por parte de futuros queixosos e, ao contrrio do que poderia esperar-se, tal situao traduzir-se- num afastamento do ptimo social, porque um potencial infractor no ver vantagem em aumentas os nveis de precauo. Inversamente, porm, se o erro tiver como resultado prtico a subestimao, tal constituir um incentivo a uma maior precauo por parte de potenciais vtimas (o que vai de encontro ao ptimo social), no entanto, no far a sinalizao adequada face a potenciais infractores, tendo como efeito a diminuio da litigncia meritria e a procura de meios alternativos (eventualmente ilegais) de justia 346 .
A abordagem que o autor d questo do erro refere-se hiptese em que o juiz afasta-se da aplicao correta da lei. Contudo, o significado dessa expresso no pode ser preenchido talvez com a exatido pretendida no texto. Em outras palavras, qual
346 PATRCIO, Miguel Carlos Teixeira. Op. cit. p. 122. 188
o critrio para indicar a correo da aplicao da lei? Entende-se que para efeitos realistas, deve ser levado em conta o entendimento consolidado pelos Tribunais, independentemente de seu contedo. No h dvida que os Tribunais tambm decidiro com erro, quando se afastarem do que possa ser considerado correto pela doutrina, por exemplo. Mas, para efeitos de mensurao e clculo do custo da transao, com base no julgamento e posicionamento definitivo das Cortes que tal se dar. Desse modo, o papel dos recursos homogeneizar as decises judiciais, afastando assim as decises erradas, levando aos Tribunais as questes novas para consolidao e as antigas para formatao. Para efeitos empresariais, parece ser mais relevante a segurana jurdica de um entendimento consolidado dando a baliza para a mensurao da relao econmica travada do que liberdade de atuao do magistrado. Ou seja, o livre convencimento racional do Juiz, hoje estampado como princpio no artigo 131 do Cdigo de Processo Civil, merece tambm uma mitigao no mbito empresarial. Nesse contexto, os recursos so, antes de instrumentos protelatrios, verdadeiras salvaguardas para a consolidao da segurana jurdica, realizadores da diminuio dos custos de transao, quando ponderados os efeitos negativos das demandas judiciais para enforcement dos contratos empresariais. No obstante esse entendimento de ponderao que aponta no sentido de prestigiar a segurana jurdica, no se desconhece o oportunismo do recorrente como um dado real e existente, sobretudo ante a ausncia de consequncias reais contrrias ao litigante frvolo. Acerca do tema, so vrias as sugestes apresentadas, especialmente a criao de sanes recursais como a proposta apresentada no projeto de Cdigo de Processo Civil, a fim de que seja instituda a sucumbncia recursal a antecipao do trnsito em julgado, como sugerido pelo Ministro Cezar Pelluso, ou mesmo o depsito recursal, como ocorre no processo do trabalho. Quanto primeira hiptese, por se configurar como um incentivo negativo, da mesma forma que foi tratada no tpico anterior, entende-se que h a possibilidade de que a medida seja efetiva, desde que o impacto da penalidade seja suficiente para desestimular o comportamento recursal frvolo, sempre partindo do princpio de que o empresrio um agente econmico que pauta suas decises na racionalidade do binmio custo-benefcio. 189
A antecipao do trnsito em julgado, fazendo com a interposio dos recursos extraordinrios no impeam a formao da coisa julgada, da forma como pretendida, por meio de emenda constituio, provocar alteraes tambm em relao a outros ramos processuais especialmente o criminal e o trabalhista nos quais o efeito de tal modificao pode causar consequncias graves, como a possibilidade de incio de cumprimento de pena independentemente de estar sendo discutida a deciso em sede recursal. A exigncia do depsito recursal tambm no demonstrou ter sido uma varivel potente em mitigar a interposio de recursos, sobretudo porque em sendo mantida a deciso servir mesmo como parte para amortizao do dbito. Em verdade, apenas para os recorrentes que no tenham liquidez que h uma efetiva consequncia de impossibilitar a interposio do recurso, o que esbarra na prpria garantia constitucional de acesso ao judicirio. Diante desse contexto, apresenta-se como medida mais efetiva em termos recursais, a inverso da regra hoje existente acerca do efeito suspensivo, ou seja, deixando de ser regra para ser exceo. O direito processual italiano prev o efeito suspensivo do recurso interposto contra a sentena como uma exceo, como se v do previsto no artigo 337 do Codice di Procedura Civile:
Art. 337. Sospensione dell'esecuzione e dei processi L'esecuzione della sentenza non e' sospesa per effetto dell'impugnazione di essa, salve le disposizioni degli articoli 283, 373, 401 e 407. Quando l'autorita' di una sentenza e' invocata in un diverso processo, questo puo' essere sospeso se tale sentenza e' impugnata 347 .
Da mesma forma ocorre no Cdigo de Processo Civil portugus, que trata do efeito suspensivo como algo excepcional, garantindo efetividade s decises proferidas e impugnadas, prevendo ainda sano contra o apelante agraciado com a medida, mas que mostrar-se negligente na conduo do processo, valendo-se de comportamento oportunista:
Artigo 692. Efeito da apelao 1 - A apelao tem efeito meramente devolutivo, excepto nos casos previstos nos nmeros seguintes. 2 - A apelao tem efeito suspensivo do processo nos casos previstos na lei. 3 - Tem efeito suspensivo da deciso a apelao: a) Da deciso que ponha termo ao processo em aces sobre o estado das pessoas; b) Da deciso que ponha termo ao processo nas aces referidas no n. 3 do artigo 678. e nas que respeitem posse ou propriedade de casa de habitao; c) Do despacho de indeferimento do incidente processado por apenso; d) Do despacho que indefira liminarmente ou no ordene a providncia cautelar; e) Das decises previstas nas alneas c), d) e e) do n. 2 do artigo 691.; f) Nos demais casos previstos por lei. 4 - Fora dos casos previstos no nmero anterior, o recorrente pode requerer, ao interpor o recurso, que a apelao tenha efeito suspensivo quando a execuo da deciso lhe cause prejuzo considervel e se oferea para prestar cauo, ficando a atribuio desse efeito condicionada efectiva prestao da cauo no prazo fixado pelo tribunal e ao disposto no n. 3 do artigo 818. Artigo 692.-A Termos a seguir no pedido de atribuio do efeito suspensivo 1 - No caso previsto no n. 4 do artigo anterior, a atribuio do efeito suspensivo extingue-se se o recurso estiver parado durante mais de 30 dias por negligncia do apelante. 2 - Ao pedido de atribuio de efeito suspensivo pode o apelado responder na sua alegao 348 .
A possibilidade de execuo imediata das decises judiciais desde que prestadas as devidas garantias para o caso de reverso, devendo ser ponderada, inclusive, o alto ndice de reformas acima apontado parece ser a medida de maior efetividade endgena que a questo recursal merece.
4.7 A ADAPTAO DO PROCEDIMENTO E A UNIFICAO DOS ATOS PROCESSUAIS: MEDIDAS PARA DIMINUIR A ASSIMETRIA INFORMACIONAL
Como foi visto no segundo captulo, a anlise comportamental do agente econmico verifica a existncia de heursticas e vieses na conduta do agente econmico, que decorrem justamente da assimetria informacional. No que toca ao processo, essa mesma disparidade de informaes acaba influenciando diretamente no xito das conciliaes em juzo, fazendo com que, ao contrrio, prefiram a deciso judicial. Robert Cooter e Thomas Ulen tratam da questo acerca do por que das partes, sabendo ser a deciso judicial mais custosa que a extrajudicial, submetem a questo ao Poder Judicirio. Em tese, tal conduta seria irracional. Contudo, explicam que dentre outros motivos, a razo dessa postura deve-se ao fato de que o demandante tem grandes expectativas com relao a seu direito reclamado, enquanto o demandando imagina que sua condenao ser sempre menor do que o esperado pela outra parte. Portanto, afirma que as partes, no litgio, so relativamente otimistas. Neste ponto, vlido relembrar o tema de heursticas e vieses acima tratados, dentre eles o otimismo irreal. Portanto, segundo os autores, el optimismo relativo acerca del juicio dificulta el arreglo extrajudicial 349 . Prosseguem afirmando que o otimismo relativo deve-se a uma assimetria nas informaes privadas entre demandante e demandado. Assim, se o demandado superestima os danos do demandante e este superestima as precaues do demandado, ambas sero relativamente pessimistas, e a composio ser fcil. Do contrrio, se houver subestimao mtua, o acordo ser difcil. Em razo desse raciocnio, franquear a informao privada uma boa alternativa para evitar que a demanda seja julgada (adjudication), chegando as partes a uma composio antes do seu fim. A troca de informaes, prosseguem, pode ser feita voluntariamente, o que ocorre de maneira informal nos momentos que antecedem a propositura da demanda, ou formalmente, quando se celebra uma audincia prvia e o Juiz determina que as partes
349 COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y economia. Mxico DF: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 495 e 496. 192
discutam as expectativas do que imaginam ocorrer durante o processo. Citam que nos Estados Unidos h determinao de que cada parte contra-argumente cada pergunta da outra parte acerca da lide, o que se chama de descoberta (discovery 350 ) com o objetivo de que cada parte conhea fatos que at ento eram de domnio apenas da outra. A partir desse raciocnio traam trs afirmaes acerca do tema da assimetria informacional e processo:
las partes tienden a revelar informacin voluntariamente, antes del juicio, a fin de corregir el optimismo relativo de la otra parte, promoviendo as los arreglos (...) las partes tienden a ocultar una informacin que corregira el pesimismo de la otra parte y a promueven los arreglos (...) las partes tienden a descubrir informacin que corrige su pesimismo relativo, lo que las lleva a exigir mejores trminos para llegar a un arreglo extrajudicial 351 .
Concluem que diante dessas constataes, nem sempre certo que a privatizao de informaes entre as partes possa permitir com certeza a realizao de um acordo entre elas. Lucian Arye Bebchuk desenvolve um modelo em que uma das partes detm informao de forma completamente assimtrica em relao outra parte. Nestas condies, provavelmente no haveria a busca de uma composio por negociao, mas sim uma proposta take-it-or-leave-it ofertada por aquele que tem menos informaes privadas, no podendo ou no conseguindo, portanto, barganhar 352 . Da forma como o procedimento comum pelo rito ordinrio hoje estruturado no se privilegia a troca de informaes, fazendo com que a conduta das partes seja a de manter suas informaes privadas at o momento da produo de provas, que ocorre apenas em fase mais avanada do procedimento, fazendo com que haja uma dilao de tempo excessiva at o momento de interao informativa.
350 Caracterstico do ordenamento processual anglo-saxnico o mecanismo tradicionalmente conhecido como Discovery, mediante o qual cada uma das partes pode munir-se de provas a que de ordinrio no teria acesso, principalmente documentos do adversrio. Tal possibilidade abre perspectiva de xito, por exemplo, a quem litigue contra grandes empresas e necessite inteirar-se de suas atividades; por outro lado, favorece a soluo consensual do litgio, na medida em que permite aos litigantes avaliar com realismo a solidez de sua posio. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A revoluo processual inglesa, in Revista de Processo, ano 29, n. 118, novembro-dezembro de 2004, So Paulo: 2004, p. 75-88, p. 82.) 351 Idem, ibidem, p. 498-499. 352 BEBCHUK, Lucian Arye. Litigation and settlement under imperfect information. Rand Journal of Economics, vol. 15, n 3, 1984, p. 406-407. 193
O artigo 331 do Cdigo de Processo Civil prev a existncia de uma audincia chamada de preliminar, cujo objetivo a tentativa de que as partes se conciliem. Contudo, no momento em que as partes participam deste ato, apenas a prova documental foi produzida no processo, de modo que cada parte tem conhecimento privado de quanto o seu argumento realmente procedente ou no, no permitindo o clculo das probabilidades de xito e de perda na demanda, gerando assim otimismos irrealistas. J foi visto que esse comportamento um vis comum no comportamento humano, quando h informao escassa. Diante disso, o procedimento comum a ser adotado no processo empresarial deveria ser orientado por duas diretrizes: a concentrao mxima de atos processuais logo no seu incio, especialmente, aspectos probatrios; a autorizao ao juiz para que possa modular os atos processuais fora de um esquema rgido previsto em lei, a fim de dimensionar os atos processuais de acordo com a natureza do conflito. A antecipao da produo de provas a forma de diminuir ao mximo a assimetria informacional entre os litigantes. Afora as complexidades aparentemente operacionais que uma medida como essa possa ter deslocamento e convocao de testemunhas certas provas poderiam ser realizadas logo aps a apresentao de contestao, como a prova pericial de natureza simples, em que o perito estaria presente na primeira audincia a ser realizada, respondendo aos quesitos formulados pelas partes no mesmo ato. Seria uma construo anloga ao instituto americano do discovering evidence citado por Robert Cooter e Thomas Ulen, em que falsas expectativas das partes seriam dirimidas no primeiro ato processual conjunto. Nada impede que essa lgica exposta acima seja aplicada ao processo civil comum como ocorre, alis, com o direito ingls contudo, no a matriz que hoje vige no Brasil. O sistema processual alemo prev a existncia de uma audincia nica e global, na qual as partes devem comparecer, bem como ser produzida a prova, justamente com o intuito de abreviar o procedimento judicial, conforme previsto no artigo 272 do Zivilprocessoordnung 353 .
353 (1) Der Rechtsstreit ist in der Regel in einem umfassend vorbereiteten Termin zur mndlichen Verhandlung (Haupttermin) zu erledigen. (2) Der Vorsitzende bestimmt entweder einen frhen ersten Termin zur mndlichen Verhandlung ( 275) oder veranlasst ein schriftliches Vorverfahren ( 276). 194
Ademais, regras mais rgidas para apresentao de documentos de forma nica na primeira vez em que as partes intervm no processo sob pena de precluso, tambm seria uma forma de tornar processualmente pblica a informao at ento privada. Combinado a estas medidas, a possibilidade de modulao dos atos processuais s peculiaridades do caso concreto sempre tendo como especial ateno a revelao das informaes privadas uma medida eficiente. Jos Rogrio Cruz e Tucci promove ampla reviso do direito comparado acerca da tendncia internacional em prestigiar a economia processual de atos a serem praticados como determinante para se viabilizar o corolrio da durao razovel do processo. Afirma que no processo civil francs contemporneo h crescente tendncia em se autorizar o juiz, desde que com isso concordem as partes, a promover modificaes no procedimento, a fim de adapt-lo natureza do caso concreto, tudo em nome da eficincia do processo, citando a nova redao do artigo 23 do Noveau CPC que prev a faculdade do Juiz, em conjunto com os procuradores das partes, em firmar um cronograma para os demais atos a serem praticados no futuro 354 . Em seguida, trata da experincia inglesa, na qual h aproximadamente uma dcada houve profunda reforma processual. As Civil Procedure Rules-CPR passaram a conceder o poder de gesto processual (case management), ao qual cabe, dentre outras medidas, fixar a espcie de procedimento mais consentneo com o caso concreto. Assim, os artigos 26 e seguintes preveem trs espcies de procedimentos comuns, os quais, em regra, so adotados de acordo com o valor da causa: o small claims track em demandas cujo valor no exceda cinco mil libras; o fast-track quando versar a lide sobre valores entre cinco mil e quinze mil libras; e, por fim, o multi-track aplicvel s demais demandas, inclusive para aquelas que no tem valor econmico imediato. O primeiro procedimento mais simples e rpido at em razo da relevncia da causa aferida pelo valor discutido. Na esfera do denominado fast-track, consideradas as normas que regram o case management, depois de examinar os
(3) Die Gteverhandlung und die mndliche Verhandlung sollen so frh wie mglich stattfinden Disponvel em: http://www.zivilprozessordnung.de/ Acesso em: 27 novembro 2012. 354 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Garantias constitucionais da durao razovel e da economia processual no Projeto do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 192, p. 193- 209, fevereiro de 2011. 195
horizontes da situao concreta, o juiz estabelece um calendrio especfico, at a data do julgamento (trial), o qual no deve ultrapassar trinta semanas. Quando ao multi-track h ampla possibilidade de modulao dos atos, podendo variar de acordo com a natureza, durao, e complexidade da demanda. Para as questes mais complexas, podem ser adotados dois tipos de atos processuais informados pela oralidade: a case management conference que consiste em uma audincia na qual juiz e partes fixam os limites da lide e estabelecem o cronograma, determinando quais provas sero produzidas; e o pr-trial review que se trata de uma audincia para se atestar que a demanda est em momento adequado para julgamento, designando-se o dia para o trial 355 . Conclui o autor no sentido de que, definidos fatos, delimitada a complexidade e o procedimento a ser adotado, o juiz ter discricionariedade para
a) fomentar a autocomposio; b) ampliar ou reduzir os prazos para implementar o respectivo procedimento; c) designar ou adiar audincias; d) suspender o processo; e) alterar a estratgia para a apurao dos fatos; f) indeferir requerimentos procrastinatrios; e g) reduzir o numero de testemunhas 356 .
H de se destacar que no Projeto de Lei do Senado n. 166/2010, que trata de proposta para substituio do Cdigo de Processo Civil, foi instituda a chamada flexibilizao procedimental, nos artigos 107, V e 151, 1:
Art. 107. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: (...) V adequar as fases e os atos processuais s especificaes do confli to, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico, respeitando sempre o contraditrio e a ampla defesa; (...) Art.151. Os atos e os termos processuais no dependem de forma determinada, seno quando a lei expressamente a exigir, considerando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. 1o Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados s peculiaridades da causa, dever o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditrio e a ampla defesa, promover o necessrio ajuste.
355 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Op. cit. p. 201-203. 356 Idem, ibidem, p. 203. 196
Acerca de tal sugesto, manifestam-se favoravelmente Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:
A previso de normas processuais abertas tem a virtude de permitir a construo do direito ao adequada s peculiaridades do direito material, permitindo primeiro olhar para a tutela do direito para depois perguntar pelas tcnicas processuais necessrias para sua promoo. Promove-se a adequao do processo tutela do direito. Semelhante tcnica deve ser concretizada pelo juiz em dialogo com as partes, respeitado o contraditrio. A previso de respeito ampla defesa, alis, suprflua. Rigorosamente, basta a aluso ao contraditrio para legitimao da adequao do processo as necessidades evidenciadas pelo direito material 357 .
A combinao entre revelao de informaes privadas e informalidade procedimental pode ser observada, com as devidas propores, no chamado modelo de Stuttgart, relatado por Mauro Capeletti e Bryant Garth, que consiste em um mtodo de procedimento que envolve as partes, advogados e juzes em um dilogo oral e ativo sobre os fatos e sobre o direito. Segundo os autores, essa sistemtica no s acelera o procedimento, como tambm resulta em decises que as partes compreendem e frequentemente aceitam, no interpondo recursos, isso porque aps ouvirem partes e testemunhas, os juzes deliberam em separado e apresentam um projeto de sentena que discutido entre todos, sendo ainda admissvel o acordo. Esse modelo apresenta apenas um tero de recursos em comparao com o procedimento comum 358 . No parece ser equivocado afirmar que tal sistema adaptativo de procedimento acaba por privilegiar a discusso e diviso da informao, diminuindo a assimetria e permitindo acordos com maior grau de negociao ou decises (adjudication) mais legtimas perante os litigantes perante o resultado dos debates. Com isso, entende-se ser possvel adequar as normas processuais s vicissitudes das lides empresariais, em que so temas marcantes a disponibilidade do direito envolvido e a liberdade dos agentes, bem como o esprito de busca da deciso mais eficiente e tambm o comportamento oportunista dos agentes.
357 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC criticas e propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 88-89. 358 CAPELETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit. p. 78. 197
CONCLUSES
A propositura de uma jurisdio dedicada aos conflitos relativos s questes empresariais e adaptao das normas processuais s peculiaridades destas lides teve como objetivo adequar a prestao jurisdicional realidade econmica vigente, visando o desenvolvimento econmico e social. Isso porque o Estado, como prestador do servio pblico jurisdicional, tem um papel de destaque nas questes empresariais, vez que sua atuao influencia na forma como as transaes ocorrem e se desenvolvem. A partir destas colocaes, este trabalho procura relacionar a prestao jurisdicional especfica, clere e previsvel como atividade institucional, com a ideia de desenvolvimento social, adotando o conceito amplo defendido por Amartya Sen, no se limitando, portanto, viso estritamente econmica do tema. Com relao ao Direito Empresarial, defender uma jurisdio prpria remete s razes histricas da matria, uma vez que a questo comercial surgiu com a necessidade de se criar regras especficas ao trfico comercial, bem como delimitar a quem se aplicariam por meio de um rgo jurisdicional no-estatal. Mais tarde, os atos de comrcio tornaram-se a forma de se delimitar a competncia dos tribunais do comrcio, no modelo francs, democratizando o acesso a todos aqueles que praticassem a atividade prevista em lei. Contudo, reavivar a proposta de uma jurisdio empresarial hoje se anima por outras razes, no de um interesse de classe como foi na Idade Mdia ou como forma de dirimir um privilgio incoerente com a nova ideologia da Revoluo Francesa, mas como uma forma de fomentar o desenvolvimento. Ademais, no possvel estender a atuao de uma jurisdio nica para questes to discrepantes hoje existentes como integrantes de um mesmo ttulo de relaes de direito privado. A pliade de situaes e principiologias to distintas no mbito do direito material no permite a existncia de uma jurisdio comum nica. Relaes de parentesco, filiao, direitos coletivos e difusos, direito individual do consumidor, relaes particulares comuns e relaes entre empresrios so to dspares que defender 198
a tese de que so parte de um mesmo sistema parece ser uma afirmao incoerente ou anti-pragmtica. Ora, esforar-se por manter questes to distintas conceitualmente sob um mesmo manto justamente retorcer a lgica. A tarefa de esclarecer e desenvolver conceitos tambm deve ser feita pela jurisprudncia e, adotando-se uma concepo do realismo jurdico, na aplicao que o direito positivo vai comprovar sua eficcia ou no. Portanto, para fins de conciliar o inconcilivel, outra soluo no parece ser mais eficiente do que a separao da jurisdio comum, a fim de que se uniformizem conceitos na seara especfica das relaes empresariais. Como foi visto no primeiro captulo, alm do intuito de se congregar para a defesa da classe, foi da necessidade de se dirimir conflitos sobre uma matria excepcional em relao ao direito comum que surgiram as Corporaes de Ofcio e seus Tribunais. No havia como unificar a jurisdio sobre questes conceitualmente distintas. Essa foi a realidade que perdurou durante sculos e que resistiu at mesmo primeira grande ruptura epistemolgica pela qual passou o Direito Comercial, ocorrida com a teoria dos atos de comrcio. O Brasil, herdeiro da cultura jurdica portuguesa, a qual, por sua vez, era fortemente influenciada pela francesa, tambm experimentou a existncia dos Tribunais do Comrcio, cuja extino deveu-se ao fato de que a estrutura social e econmica vigente era ainda incipiente, assim como foi considerada viciada a forma de nomeao dos julgadores, mas no por obsolescncia da espcie jurisdicional vigente. Portanto, no parece correto afirmar que o passado sepultou os Tribunais do Comrcio na histria brasileira e que assim deve permanecer, pois a anlise deve se dar de forma conjuntural, reconhecendo-se a abissal disparidade entre os momentos vividos. Tratando dessa nova jurisdio, adaptada aos dias atuais, sua estruturao deve levar em conta o carter econmico das relaes empresariais e a realidade que anima as lides a elas pertinentes. O comportamento do agente econmico pode adaptar a funo da jurisdio, adequando-a a natureza do conflito. Portanto, defender que a jurisdio possa ser um meio para potencializar a eficincia das relaes empresariais no parece causar tanto espanto quanto se defender o mesmo ao se tratar de uma lide sobre direito indisponvel. 199
Como indicado no trabalho, uma abordagem pragmatista do Direito permite defender a ponderao da influncia econmica nas questes jurdicas, levando em conta as vicissitudes polticas, sociais e morais que permeiam cada caso. Quanto ao comrcio, como indicado no captulo segundo, conceito que importa especialmente Economia e ao Direito e assim deve ser abordado esse tema. Para efeitos de resoluo das lides empresariais, a Anlise Econmica do Direito, a Nova Economia Comportamental e a Anlise Econmica Comportamental fornecem cabedal profcuo de instrumentos para a elucidao eficiente dos conflitos entre empresrios. O papel institucional da jurisdio deve ser levado em conta quando o tema so as relaes econmicas empresariais. A soluo dos conflitos de forma eficiente e rpida gera uma diminuio dos custos de transao, via de consequncia, colaboram com a dinmica e a segurana jurdica, dados essenciais para relaes econmicas com resultado positivo. Do perfil dessa jurisdio especializada tratou-se especificamente no captulo terceiro. A permanncia de conceitos vacilantes e fices clssicas desgastadas pelo tempo, como a concepo de que a jurisdio deve atender unicamente necessidade de pacificao social, no mais se coaduna com o perfil dos litgios empresariais. Como foi visto, h que se adequar a prestao jurisdicional empresarial demanda que se apresenta. O comportamento do agente econmico profissional muitas vezes est marcado pela racionalidade oportunista. Essa realidade torna ingnua a afirmao clssica sobre o papel da jurisdio, de acertamento dos direitos. Contudo, essa crtica conceitual se faz na relao jurisdio-conflito empresarial, e no a toda espcie de prestao jurisdicional, quando a atuao do Estado-juiz se justifique por questes poltico-sociais e no pelo binmio custo-benefcio, por exemplo, no exerccio da persecuo penal ou no interesse dos direitos indisponveis. Ainda quanto estrutura da jurisdio empresarial, certas consequncias lgicas decorrem dessa mudana de paradigma quanto sua funo. Sendo servio pblico divisvel e, via de consequncia, devendo ser instituda a taxa como contraprestao conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal 200
seu custeio deve ser arcado pelo demandante vencido, seno na exata proporo, mas da forma mais fiel possvel estrutura utilizada. Alm de atender ao entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema, estar-se- respeitando a garantia constitucional da isonomia, considerando que a despesa judicial da atividade empresarial no deve ser imposta coletividade, mas sim como componente da formao do custo do empresrio, a ser repassada ou no ao mercado, dependendo da concorrncia de cada setor. Outrossim, havendo uma sustentao financeira coerente para a justia especializada, poder ser dotada de uma estrutura especialmente dedicada e afeita aos temas empresariais. Nesse contexto, o pessoal e, indispensavelmente, o Magistrado que dever ser selecionado com base em conhecimento especfico da matria, alm de outros temas conexos ao exerccio de sua profisso podero prestar o servio pblico da forma mais efetiva e eficiente possvel. Afinal, no h como negar que a questo de infraestrutura e deficincia tcnica de recursos humanos tem sido dos principais motivos pelos quais a jurisdio comum tem se apresentado como ineficiente h anos na experincia nacional. Esse quadro deficitrio no s no Brasil, frise-se fez com que a ineficincia fosse aceita a contragosto pelos litigantes e levou aqueles que tinham condies, no s financeiras, mas tambm levando em conta a espcie de litgio, a buscar meios alternativos de resoluo de conflitos, como a arbitragem. Contudo, embora sejam inegveis as qualidades da arbitragem, no se pode admitir que essa seja a nica forma eficiente para dirimir conflitos empresariais, sobretudo, porque essa modalidade no pode prestar uma tutela completa sobre o litgio, por exemplo, pela impossibilidade de impor o cumprimento de suas decises. Nessa toada, a jurisdio empresarial, devidamente custeada, especializada e eficiente, poderia conviver harmonicamente com a arbitragem. Sendo certa a premissa de disponibilidade do direito envolvido na lide empresarial, a matria e a forma de diviso de competncia da jurisdio empresarial foi objeto de abordagem no final do terceiro captulo. Foi sugerida a diviso em dois critrios: pessoal e material. Quanto ao critrio pessoal, requisito indispensvel para se atrair a competncia que o autor esteja regularmente inscrito no registro pblico de empresas mercantis; quanto ao ru, pode ser inscrito ou no, cabendo ao autor provar a 201
qualidade de empresrio. Quando se tratar de rurcola, considerando o direito positivo vigente, o registro ser obrigatrio, tanto para o autor da demanda, quanto para o ru. No que tange competncia material, independentemente das partes envolvidas, ocorrer quando a causa de pedir das demandas envolver os pedidos de recuperao judicial e falncia, bem como aquelas atradas em razo da universalidade do juzo falimentar; todos os conflitos que envolverem sociedades empresrias; as lides que versarem sobre propriedade intelectual, nos moldes da definio acima. No obstante, no apenas a especializao da jurisdio que poder trazer a eficincia pretendida. H necessidade tambm que se adapte a legislao processual incidente, o que foi objeto do quarto e ltimo captulo. Quanto conciliao, tambm como meio de resoluo alternativa de controvrsia, e a relao com o processo empresarial, especialmente em razo da natureza da maioria dos conflitos empresariais, em que se admite a relao de cooperao pr-existente, uma forma de se evitar um julgamento sancionador que poderia colocar em xeque a continuidade de uma relao. Em seguida, foi tratado o tema da publicidade processual em relao s lides empresariais, com objetivo de adaptar o papel dessa garantia processual realidade empresarial. Assim, se de um lado as questes de empresa devem ter um tratamento privilegiado pelo sigilo que a norma processual do artigo 155 do Cdigo de Processo Civil vigente no contempla explicitamente de outro, a ampla publicidade pode ser utilizada como fonte de informao para dirimir custos de transao. Ademais, uma influncia vinda desse modo de resoluo alternativa de conflitos pode ser aplicada jurisdio empresarial, qual seja, a liberdade das partes escolherem o regime jurdico a ser aplicado lide e, ainda, o julgamento por equidade, considerando sempre envolver o litgio empresarial direitos disponveis. Outrossim, as penalidades processuais devem ser utilizadas como formas de incentivos negativos para desestimular o comportamento oportunista do agente econmico racional, que pretende utilizar o processo como instrumento causador de dano, havendo que se reformular as condutas previstas como de litigncia de m-f realidade empresarial e para essas fixar-se o devido apenamento, mas no da forma limitada como hoje preveem os artigos 17 e 18 do Cdigo de Processo Civil. 202
A questo recursal, indubitavelmente, merece tratamento na adaptao das normas processuais aos aspectos empresariais e, ao contrrio do que normalmente se defende, verifica-se que a mitigao recursal nem sempre provocar resultados eficientes, pois a taxa de reforma das decises ainda se verifica em alto grau, logo, o prejuzo provocado pelo erro judicirio poder no justificar a celeridade que se espera com a reduo de recursos. Portanto, impor-se a efetividade imediata das decises judiciais sem, contudo, eliminar recursos, parece ser a soluo que melhor coaduna a necessidade de efetividade dos provimentos judiciais com a possibilidade de reviso do erro judicirio. Por fim, referiu-se adaptabilidade procedimental. As normas processuais empresariais devem ser formatadas com maior grau de liberdade para atuao do magistrado, a fim de que possa adequar o procedimento espcie de litgio em discusso. A questo da revelao das provas, ademais, deve ganhar importncia, a fim de diminuir a assimetria informacional que inerente a toda relao econmica, no sendo diferente quando a questo posta em juzo. Ademais, o trabalho de descoberta e troca das informaes facilitar, inclusive, a conciliao, que deve ser adotada como atividade obrigatria nas lides empresariais. Desse modo, conclui-se que a tese de especializao da jurisdio e a criao de um direito processual empresarial estaro de acordo com a necessria abordagem econmica dessa espcie de litigncia e a bem da eficincia e do desenvolvimento econmico e social. 203
REFERNCIAS
ALMADA, Roberto Jos Ferreira de. A garantia processual da publicidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
ANNICHINI, Alessia Legnani. La Mercanzia di Bologna Gli statuti del 1436 e Le riformagioni quattrocentesche. Bologna: Bonomia University Press, 2008.
ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato, Coimbra: Almedina, 2007.
ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial, Sorocaba: Editora Minelli, 2007.
_________. Saggi di Dirito Commerciale. Milo: Dott A. Giuffr Editore, 1955.
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Traduo de Fbio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, v.35, n. 104, p. 109-126. out/dez 1996.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e de direito tributrio, 3 edio. So Paulo: Saraiva, 1995.
BEBCHUK, Lucian Arye. Litigation and settlement under imperfect information. Rand Journal of Economics, vol. 15, n 3, 1984.
BENETI, Sidnei. A modernizao da legislao processual civil no Brasil. Revista de Processo, So Paulo, n 101, p. 161-168, janeiro-maro de 2001.
BENSON, Bruce L. The spontaneous evolution of commercial law. Florida: Southern Economic Journal, Jan 1989, vol. 55.
BERTOLDI, Marcelo M. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avanado de direito comercial, 4 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
204
BORGES, Jos Eunpio. Curso de direito comercial terrestre, 4 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1969.
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2007.
CAHALI, Francisco Jos. Curso de arbitragem, 2 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil, vol. I, Campinas: Bookseller, 1999.
CAOVILLA, Renato; TIMM, Luciano Benetti. As teorias rivais sobre a propriedade intelectual no Brasil, in Economic Analysis of Law Review, v. 1, n 1, jan-jul de 2010. Braslia: Universa.
CAPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989.
_________; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo, 3 edio. So Paulo: Editora Atlas, 2009.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia, 11 edio, So Paulo: Saraiva, 2001.
CARNELUTTI, Francesco. Instituies do Processo Civil, vol. I, So Paulo: Classic Book, 2000.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, 16 edio. So Paulo: Saraiva, 2004.
CASTRO FILHO, Jos Olimpio de. Abuso do direito no processo civil, 2 edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1960.
205
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, Campinas: Bookseller, 1998.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo, 19 edio. So Paulo: Malheiros editores, 2003.
COASE, Ronald. La Naturaleza de la Empresa, in Derecho y Economa: Una revisin de la literatura, coor. Adrs Roemer, Mexico DF: Fondo de cultura Economa, 2000.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 1, 15 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2011.
_________. O futuro do direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2011.
COIMBRA, Andr Luiz Gonalves. Justia gratuita e honorrios periciais na Justia do Trabalho, in Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., v.43, n.73, jan./jun.2006, Belo Horizonte.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y economia. Mxico DF: Fondo de Cultura Econmica, 1998.
CORDOPATRI, Francesco. Labuso del processo nel diritto positivo italiano. Rivista di Diritto Processuale, Milo, anno LXVII, n 4, julho-agosto de 2012.
DALLAGNOL, Antnio. Comentrios ao cdigo de processo civil, vol. 2, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
DELPLANQUE, Catherine. Le Code de commerce de 1807, in http://www.afhj.fr/ressources/Origine%20du%20Code%20de%20commerce-Delplanqu e.pdf. Acesso em: 19 janeiro 2011.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. IV. So Paulo: Malheiros, 2004.
EFING, Antnio Carlos. Fundamentos do direito das relaes de consumo, 3 edio. Curitiba: Juru, 2011.
206
FACHADA, Pedro; FIGUEIREDO, Luiz Fernando; LUNDBERG, Eduardo. Sistema judicial e mercado de crdito no Brasil in Revista de Economia e Relaes Internacionais / Faculdade de Economia da Fundao Armando Alvares Penteado, (2003) So Paulo: FEC-FAAP, 2003.
FALLEIROS, Carolina Teodoro. A PEC dos recursos, o projeto de novo cdigo civil e a uniformizao da jurisprudncia atravs dos recursos extraordinrio e especial. Revista de Processo, So Paulo, vol. 210, p. 235-257, agosto/2012.
FERREIRA, Vera Rita de Mello. Psicologia econmica: como o comportamento econmico influencia nas nossas decises. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale. Torino: Unione Tipografico Editrice Torinese, 1950.
FORGIONI, Paula Andrea. A evoluo do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
_________. Anlise Econmica do Direito: Parania ou Mistificao? In Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. So Paulo, n 77, maio/junho 2006.
_________. Teoria geral dos contratos empresariais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
FURTADO, Celso. Formao Econmica do Brasil, 32 edio, So Paulo: Companhia Editora Nacional, 2005.
GALESKI JR., Irineu; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Direito e Economia: uma abordagem sobre a assistncia judiciria gratuita. Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010.
GALGANO, Francesco. Diritto commerciale limprenditore. 3 edio. Bologna: N Zanichelli Editore, 1989.
_________. Lex mercatoria Storia del diritto commerciale. Bologna: Mulino, 1993. 207
GOLDSCHMIDT, Levin. Storia universale del Diritto Commerciale. Turim: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1913.
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil, 12 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentrios aos artigos 966 a 1.195 do Cdigo Civil, 2 edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
_________. Lies de Direito Societrio, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
HOLMSTROM, Bengt R.; TIROLE, Jean. The theory of the firm. In Handbook of Industrial Organization, volume I, Edited by R. Schmalensee and R.D. Willig, London: Elsevier Science Publishers B.V., 1989.
JOLLS, Christine; SUNSTEIN, Cass R.; THALER, Richard. A Behavioral Approach to Law and Economics, in Law & Economics Working Paper, n. 55, Chicago: Law School.
KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Judgment under uncertainty: Heuristics and biases. In: Judgment under uncertainty: heuristic and biases. New York: Cambridge University Press, 2008.
__________. Subject probability: a judgement of representativeness. In: Judgment undes uncertainty: heuristic and biases. New York: Cambridge University Press, 2008.
KATZ, Avery. The effect of frivolous lawsuits on the settlement of litigation. International Review of Law and Economics, vol. 10. Elsevier, 1990.
KESSLER, Amalia D. A Revolution in Commerce: the Parisian merchant court and the rise of commercial society in eighteenth century france. New Heaven: Yale University Press, 2007.
208
KLEIN, Christopher C. The economics of sham litigation: theory, cases, and policy. Bureau of Economics Staff Report to the Federal Trade Comission, 1989, p. 24. Disponvel em: http://www.ftc.gov/be/econrpt/232158.pdf. Acesso em: 16 nov. 2012.
LEA, Stephen; TARPY, Roger M.; WEBLEY, Paul. The individual in the economy: a survey of economic psychology. Cambridge: University Press, 1987.
LISBOA, Jos da Silva. Princpios de Direito Mercantil e Leis de Marinha, tratado VII, Lisboa: Impresso Rgia, 1819.
LOPES, Joo Batista. As antigas novidades do processo civil brasileiro e a efetividade da jurisdio, Revista de Processo, So Paulo, n. 157, p. 9-17, maro de 2008.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. A formao do direito comercial brasileiro A criao dos Tribunais de Comrcio no Imprio, Cadernos Direito GV, v. 4, n. 6, So Paulo: Ed. Fundao Getlio Vargas, 2007.
_________. Direito e Economia: os caminhos do debate. In: Agenda contempornea: Direito e Economia: trinta anos de Brasil, tomo I, Maria Lcia L. M. Pdua Lima, coord. So Paulo: Saraiva, 2012.
MAGALHES, Jos Carlos de.; BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de conhecimento, 7 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
_________; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC criticas e propostas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
_________;. Teoria geral do processo, 2 edio. So Paulo: Editora revista dos tribunais, 2007.
MARQUES, Luiz Guilherme. A justia na Frana um modelo em questo. EME: Editora de direito, 2001.
209
MARTINS, Fran., Curso de Direito Comercial, 33 edio, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010.
MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Tratado de Direito Comercial Brasileiro, volume I, 1 edio, Campinas: Russell, 2006.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo III, 4 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
MORAES FILHO, Evaristo de. Sucesso nas obrigaes e a teoria da empresa, vol. I. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 1960.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A revoluo processual inglesa, in Revista de Processo, ano 29, n. 118, novembro-dezembro de 2004, So Paulo: 2004.
MOSSA, Lorenzo. Trattato del nuovo Diritto Commerciale, vol. I. Milo: Socit Editrice Libraria, 1942.
NAPOLITANO, Giulio; ABRESCIA, Michele. Analisi economica del diritto pubblico. Bologna: Il Mulino, 2009.
NASCIMENTO, Jos Augusto. A formao do juiz no Brasil. Salvador: Escola de Magistrado da Bahia.
NORTH, Douglass C. Institutions. The Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, No. 1, 1991, pp. 97-112.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Teoria e prtica da tutela jurisdicional, Rio de Janeiro: Forense, 2008.
PATRCIO, Miguel Carlos Teixeira. Anlise econmica da litigncia. Coimbra: Almedina, 2005.
PAYAR, Andr Javier Ferreira. A escravido entre os seguros: as seguradoras de escravos na provncia do Rio de Janeiro (1831-1888), 2012. Dissertao (Mestrado em Direito) Programa de Ps-Graduao da FDUSP, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012. 210
PINHEIRO, Armando Castelar. Judicirio, reforma e economia: A viso dos Magistrados. Disponvel em: http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?optio n=com_co ntent&view=article&id=4198. Acesso em: 26 de out. de 2012.
_________. Magistrados, Judicirio e Economia no Brasil, in Direito & Economia, org. Dcio Zylbersztajn e Rachel Stztajn. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
_________; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
PINHO, Diva Benevides. Aspectos da Evoluo da Cincia Econmica Da Economia da Informao s Razes do Pensamento Econmico. In: PINHO, Diva Benedines; VASCONCELLOS, Marco Antonio S. (org.). Manual de Economia. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2006.
POLANYI, Karl. A grande transformao, 3 edio. Rio de Janeiro: Campus, 2000.
POSNER, Richard A. A economia da justia. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010.
_________; Para alm do Direito. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.
PULITAN, Enzo. Le esigenze delle imprese - La crisi della giustizia civile vista da chi opera giorno per giorno nelle aziende, in Impresa & Stato, n. 40, set. 1997, Milano: Cacomm, 1997.
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 1 volume, 27 edio, So Paulo: Saraiva, 2008.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira Ribeiro; KLEIN; Vinicius (Coord.). O que anlise econmica do direito: uma introduo. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 17-26.
RIPERT, Georges. Trait lmentare de Droit Commercial, vol. I, 9 edio. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprucende, 1977.
211
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de empresa, 2 edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
ROCCO, Alfredo. Princpios de Direto Comercial. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva, 1931.
SANDER, Frank E. A. Varieties of dispute processing, in Levin and Wheeler (eds), THE POUND CONFERENCE: PERSPECTIVES ON JUSTICE IN THE FUTURE (1979). Disponvel em: http://geoffsharp.atomicrobot.co.nz/wpcon tent/uploads/2010/03/ PoundConfSander.pdf. Acesso em: 16 nov. 2012.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 1 vol. 27 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2010.
SATTA, Salvatore. Riflessi tributari della teoria generale del processo, in Rivista del Diritto Commerciale, volume XXXVI, parte prima. Milano: Casa editrice Francesco vallardi, 1938.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
SCHWARTZ, Alan; WILDE, Louis L. Intervening in markets on the basis of imperfect information: a legal and economic analysis. In: Faculty Scholarship Series. Paper 117. 1979.
SILVA, Eduardo da Silva. Arbitragem e direito da empresa dogmtica e implementao da clusula compromissria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
SMITH, Adam. Riqueza das naes, vol. I, 5 edio, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2006.
SOUZA, Ruy de. O Direito das Emprsas, Belo Horizonte: Bernardo Alvares Editora, 1959.
SPIER, Kathryn E. Litigation. In: POLINSKY, Mitchell A.; SHAVELL, Steven (Eds.) The Handbook of Law & Economics: volume 1. San Francisco: Elsevier, 2007.
212
SZTAJN, Rachel. Teoria Jurdica da Empresa Atividade empresria e mercador, So Paulo: Editora Atlas, 2004.
TARUFFO, Michele. Abuso de direitos processuais: padres comparativos de lealdade processual. Revista de Processo, So Paulo, n. 177, p. 153-183, novembro de 2009.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Insuficincia da reforma das leis processuais. Revista de Processo, So Paulo, n 125, p. 61-78, julho de 2005.
TEREPINS, Sandra. Sham litigation: Uma exceo doutrina Noerr-Pennington e a experincia recente vivida pelo CADE. Revista do IBRAC, vol. 15, n. 01, 2008.
TIMM, Luciano Benetti. Arbitragem nos contratos empresariais, internacionais e governamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio, 13 edio. So Paulo: Renovar, 2006.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Garantias constitucionais da durao razovel e da economia processual no Projeto do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 192, p. 193-209, fevereiro de 2011.
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial, volume 1, 2 edio, So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
WILLIAMSON, Oliver E. Market and Hierarchies. New York: The Free Press, 1975.
_________. The Economic Institutions of Capitalism. New York: The Free Press, 1985.
213
_________. The mechanisms of governance. New York: Oxford University Press, 1996.
_________. Transaction Cost Economics, In Handbook of Industrial Organization, volume I, Edited by R. Schmalensee and R.D. Willig, London: Elsevier Science Publishers B.V., 1989.
URA, Rodrigo e MENNDEZ, Aurelio. Concepto, evolucin histrica y fuentes del derecho mercantil, in Lecciones de Derecho Mercantil, 4 edio, Navarra: Editorial Aranzadi, 2006.