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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN

IRINEU GALESKI JUNIOR











JURISDIO EMPRESARIAL


















CURITIBA
2013
IRINEU GALESKI JUNIOR
























JURISDIO EMPRESARIAL



Tese apresentada ao Programa de Ps-
Graduao em Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran como
requisito parcial para obteno do grau
de Doutor em Direito.

Orientadora:
Professora Dr. Maria Carla Pereira
Ribeiro (ps-doutora)








CURITIBA
2013
TERMO DE APROVAO

IRINEU GALESKI JUNIOR

JURISDIO EMPRESARIAL

Tese aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Doutor no Curso Ps-
Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran, pela seguinte
banca examinadora:



Orientadora: Professora Doutora Marcia Carla Pereira Ribeiro



Professor Doutor Weimar Freire da Rocha



Professor Doutor Antonio Carlos Efing



Professor Doutor Luciano Benetti Timm



Professor Doutor Francisco Cardozo Oliveira



Curitiba, 01 de maro de 2013 s 14:30
DEDICATRIA







































minha amada Carla.

AGRADECIMENTOS


Agradeo:

Aos meus pais, Irineu e Arlete, pelo apoio tanto, pelo sempre acreditar, pelo altrusmo
perene e pelo existir.

minha irm, Andrea, e cunhado, Alex, companheiros os mais agradveis e
obsequiosos.

minha orientadora, mestre mpar, exemplo de desprendimento e galhardia, minha
mais profunda gratido.

Ao corpo de professores, pelo douto saber disponibilizado com magnanimidade.

RESUMO


Prope-se nesta tese a diviso da jurisdio comum, criando-se um ramo dedicado
unicamente s questes empresariais. Os comerciantes j tiveram a experincia de
contar com uma jurisdio especializada em outros momentos da histria, isso inclusive
no Brasil, quando os Tribunais do Comrcio funcionaram entre 1850 e 1873. A
abordagem leva em considerao contedos da cincia econmica, tais como os
relacionados Nova Economia Institucional e Economia Comportamental, com o
objetivo de moldar a jurisdio de acordo com a natureza eminentemente econmica do
agir empresarial. Justifica-se aqui a criao da jurisdio empresarial diante do atual
desenvolvimento e da complexidade das relaes econmicas profissionais aspecto
individualista mas tambm com vistas ao interesse coletivo e macroeconmico, seja
pela questo do custeio pblico, seja em razo do impacto que a litigncia gera para o
desenvolvimento econmico do pas. De outro lado, o Estado deve assumir a funo que
lhe compete quanto administrao da Justia de forma clere e eficiente, o que no
realiza hoje, conforme se verifica pelo constante crescimento do uso da arbitragem nos
conflitos empresariais. Ademais, sugere-se uma anlise das normas de carter
processual a fim de adequ-las s lides e fins empresariais, por exemplo, no que tange a
um novo tratamento da publicidade processual, da questo recursal, bem como uma
flexibilizao dos aspectos procedimentais.


Palavras-chave: Jurisdio; Empresa; Especializao; Eficincia; Processo; Anlise
Econmica do Direito
ABSTRACT


This paper proposes a division of the common jurisdiction, creating a branch solely
dedicated to business issues. Traders already had a specialized jurisdiction at other
times in history, even in Brazil, when the Courts of Commerce worked between the
years of 1850 and 1873. The approach takes into consideration contents of economic
science, as those related to the New Institutional Economics and the Behavioral
Economics, aiming to shape the jurisdiction in accordance with the eminently economic
nature of business behavioral. The creation of the business jurisdiction is justified
against the current development and the complexity of professional economic relations
individualistic aspect. However, it also takes the collective and macroeconomic
interest into account, either because of public funding or the impact generated to the
economic development of the country by litigation. On the contrary, the State must take
its due role concerning justice administration speedily and efficiently, which does not
happen nowadays, as evidenced by the steady growth in the use of arbitration in
business disputes. Moreover, it suggests an analysis of the rules of procedural nature in
order to adapt them to business disputes and purposes, for instance, a new treatment of
procedural publicity and appellate issue, as well as a relaxation of the procedural
aspects.


Key words: Jurisdiction; Firm; Specialization; Efficiency; Process; Economic Analysis
of Law

LISTA DE FIGURAS


FIGURA 1 VALOR ESPERADO DE RECUPERAO DE CONTRATOS DE
CRDITO .......................................................................................................... 94
FIGURA 2 CUSTO POR PROCESSO JULGADO .............................................. 95
FIGURA 3: CUSTO PARA MANUTENO DO SISTEMA JUDICIAL ................ 96
FIGURA 4: O PODER JUDICIRIO COMO FORMA DE POSTERGAR O
CUMPRIMENTO DE OBRIGAES ............................................................... 100
FIGURA 5: JUSTIA EM NMEROS .............................................................. 109
FIGURA 6: JUSTIA EM NMEROS .............................................................. 110
FIGURA 7: JUSTIA EM NMEROS .............................................................. 110
FIGURA 8: NMERO DE REFORMAS DE DECISES DE PRIMEIRO GRAU .. 184
FIGURA 9: REFORMA DAS DECISES PROFERIDAS PELOS TRIBUNAIS EM
RECURSOS DIRIGIDOS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES ............................... 186



SUMRIO


INTRODUO......................................................................................................... 12

1 O DIREITO COMERCIAL COMO REFLEXO DA NECESSIDADE DE
UMA JURISDIO PRPRIA ............................................................................... 18
1.1 AS CORPORAES DE OFCIO: A CONSOLIDAO DO IUS
MERCATORUM E OS TRIBUNAIS CONSULARES .................................................. 18
1.2 MERCANTILISMO: O INCIO DA TRANSIO PARA A JURISDIO
PBLICA ....................................................................................................................... 27
1.3 O CDIGO NAPOLENICO: A OBJETIVAO DO DIREITO COMERCIAL
E OS TRIBUNAIS DO COMRCIO ............................................................................ 30
1.4 A TEORIA DA EMPRESA: SUPERAO DA QUESTO JURISDICIONAL
................................................................................................................................36
1.5 O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL: A EXPERINCIA DOS TRIBUNAIS
DO COMRCIO ............................................................................................................ 44

2 AS PREMISSAS ECONMICAS .................................................................. 52
2.1 INTRODUO .................................................................................................... 52
2.2 DA RELAO ENTRE A ECONOMIA E O DIREITO DOS NEGCIOS: DA
TRANSIO ENTRE O PARADIGMA DA TROCA E DO COMRCIO PARA A
ORGANIZAO E A EMPRESA ................................................................................ 55
2.4 A EMPRESA, A ECONOMIA DOS CUSTOS DE TRANSAO E AS
PREMISSAS COMPORTAMENTAIS ......................................................................... 64
2.4.1 Prosseguindo: a Economia Comportamental e a assimetria informacional .......... 74
2.5 DAS IMPLICAES ECONMICAS SOBRE A LITIGNCIA
EMPRESARIAL ............................................................................................................ 81

3 A JURISDIO EMPRESARIAL ................................................................. 85
3.1 INTRODUO .................................................................................................... 85
3.2 A NECESSIDADE DE REDISCUSSO DA FUNO JURISDICIONAL ...... 86
3.3 A CONJUNTURA DA LITIGNCIA E OS MOTIVOS DA LITIGNCIA
EMPRESARIAL: SUPERAO DO CONCEITO CLSSICO DE JURISDIO ... 93
3.3.1 O impacto econmico da litigncia ....................................................................... 93
3.3.2 O diagnstico da litigncia empresarial ................................................................ 97
3.4 DAS JUSTIFICATIVAS PARA A JURISDIO EMPRESARIAL ................ 102
3.4.1 A necessidade de especializao ......................................................................... 102
3.4.2 A questo do custeio da prestao jurisdicional ................................................. 108
3.4.3 A obrigao do Estado em proporcionar uma jurisdio adequada aos conflitos
empresariais: crtica arbitragem como nica alternativa vivel para a soluo eficiente
de litgios empresariais ................................................................................................. 116
3.4.4 A jurisdio empresarial e o princpio iura novit curia ...................................... 124
3.5 A DEFINIO DA COMPETNCIA DA JURISDIO EMPRESARIAL ... 128
3.5.1 Critrio pessoal.................................................................................................... 131
3.5.2 Uma proposta de critrio material ....................................................................... 139

4 UMA PROPOSTA DE ADAPTAO DO PROCESSO CIVIL
REALIDADE EMPRESARIAL ............................................................................. 151
4.1 INTRODUO .................................................................................................. 151
4.2 A CONCILIAO COMO INSTRUMENTO OBRIGATRIO DO PROCESSO
EMPRESARIAL .......................................................................................................... 154
4.3 O PAPEL DA PUBLICIDADE NO PROCESSO EMPRESARIAL: SIGILO
PARA AS QUESTES DE EMPRESA E AMPLA ACESSIBILIDADE PARA
EFEITOS DE REDUO DOS CUSTOS DE TRANSAO .................................. 162
4.4 A ESCOLHA NA NORMA JURDICA E O JULGAMENTO POR EQUIDADE
..............................................................................................................................167
4.5 O REGIME DAS PENALIDADES PROCESSUAIS DIANTE DA LITIGNCIA
FRVOLA: USO DE INCENTIVOS NEGATIVOS PARA DETERMINAR
COMPORTAMENTOS ............................................................................................... 172
4.6 A ADAPTAO RECURSAL .......................................................................... 179
4.7 A ADAPTAO DO PROCEDIMENTO E A UNIFICAO DOS ATOS
PROCESSUAIS: MEDIDAS PARA DIMINUIR A ASSIMETRIA
INFORMACIONAL ..................................................................................................... 191
CONCLUSES ....................................................................................................... 197

REFERNCIAS ...................................................................................................... 203

NDICE REMISSIVO ............................................................................................ 214
12

INTRODUO


O direito comercial brasileiro vive uma crise de identidade. Seja no aspecto
da norma positivada, seja quanto aplicao, no se verifica uma homogeneidade no
tratamento da figura principal desse ramo jurdico: o empresrio.
No se quer afirmar que outros ramos jurdicos no apresentem a mesma
perplexidade, mas no que importa presente tese, o direito comercial precisa de um
referencial principiolgico.
O Direito Comercial convive com figuras como a do comerciante
matriculado, o comerciante-tipo (definido em lei) e comerciante-exercente (identificado
pelas caractersticas da atividade que desenvolve), amplitude que provocou e provoca
idas e vindas da doutrina, tornando o consenso mais distante. Alis, a ttulo de
esclarecimento, ao longo da tese sero adotadas as expresses comerciante e empresrio
como sinnimas, ou seja, praticantes de atividade econmica de forma profissional, e
que s se diferenciam em razo do perodo histrico em que foram utilizadas.
A partir da doutrina, a perplexidade estendeu-se aos ordenamentos jurdicos,
pois no havendo uma fonte dogmtica suficientemente consolidada, todas as
influncias minimamente defensveis foram suficientes para influenciar a positivao
da norma, criando um sistema impreciso.
Para ilustrar, no Brasil, as definies legais de microempresrio e
empresrio de pequeno porte espcies mencionadas na Constituio Federal no
encontram na legislao infraconstitucional um tratamento coerente com a teoria da
empresa plasmada no Cdigo Civil.
A suposta extino da dicotomia vigente no direito privado, a partir da
vigncia do Cdigo Civil atual, criou novas dificuldades, embora tenha sido consolidada
sob o argumento de que previstas as relaes privadas em um ordenamento nico estar-
se-ia por construir uma lgica que privilegiasse o tratamento isonmico para
determinados temas e a distino entre as situaes privadas comuns e as empresariais
em outros. A dicotomia, no entanto, perdura.
Some-se a isso o crescimento e amadurecimento da doutrina e tutela
consumerista que o Brasil experimentou a partir da dcada de 1990, inserindo mais um
13

dado na j conturbada relao travada dentro do direito privado, quando divergncias
criadas pelas teorias finalista e maximalista trouxeram a discusso sobre qual o regime
jurdico se aplica sobre as relaes do empresrio, especialmente o hipossuficiente no
contexto obrigacional.
Instalada estava a crise de identidade acima asseverada.
Diante da dificuldade da tarefa de fixar conceitos que tenham supedneo na
realidade do trfico comercial, a tendncia que a doutrina comercialista tem adotado a
de reavivar a separao, ou seja, segregar o direito privado novamente, em estatutos
distintos. A soluo, portanto, seria a vigncia de um Cdigo Civil, um Cdigo
Comercial e um Cdigo de Defesa do Consumidor, todos coexistindo, sendo definida a
diferena em sua aplicabilidade a partir dos elementos indicados na prpria legislao.
Acredita-se, contudo, que essa no seja a soluo mais eficiente para a
questo.
No parece ser exagero afirmar que o Direito Comercial uma das searas
jurdicas em que h maior disparidade entre o que se vive nas relaes sociais cotidianas
e o que est positivado, entre o que emana da doutrina e o que se ensina na academia,
fruto do prprio dinamismo que o caracteriza.
Basta analisar-se o contedo programtico mais comum aos cursos de
graduao em Direito para se atestar que os temas tratados na imensa maioria das
instituies esto divorciados da realidade da vida e da lide empresarial. Alguns destes
aspectos se sobressaem: os ttulos de crdito hoje dizem menos ao direito empresarial
do que ao consumerista; o nome empresarial tem uma importncia cada dia mais
histrica, diante de institutos vitais para o empresrio, como a marca e, principalmente,
o nome de domnio. No tema das sociedades, justificar a diferena prtica entre a
simples e a empresarial revela-se uma tarefa aparentemente suprflua e artificial.
J no que tange jurisprudncia, as cicatrizes da crise so mais profundas.
Alguns dogmas comerciais como a limitao de responsabilidade do scio passaram a
ser quase a exceo nas decises judiciais em determinados tipos de litgios e a
excepcional desconsiderao da personalidade jurdica assumiu o papel de regra em tais
situaes.
A convivncia da teoria maior e menor da disregard, a aceitao
generalizada das diferenas de posicionamento considerada em relao s diversas
14

jurisdies revelam, agora do ponto de vista judicial, como o direito comercial est
combalido.
Nesse contexto, mudar a sistemtica normativa talvez no surta o efeito
esperado, enquanto, em primeiro lugar, estiver divorciada da realidade empresarial e,
em segundo lugar, enquanto no houver uma unidade jurisdicional mnima que defina a
interpretao e d sentido estvel aos comandos positivados.
Frente a essa situao, quem experimenta consequncias amargas so os
empresrios, pois so crescentes os custos de transao que decorrem, em parte, da
insegurana jurdica. No havendo previsibilidade mnima crise dos conceitos as
decises empresariais so a cada dia mais arriscadas.
A consequncia efetiva a queda na eficincia da atividade empresarial, o
que no impacta apenas na escala microeconmica, mas tambm no aspecto
macroeconmico, ou seja, no desenvolvimento econmico do pas, ante a reduo na
produo da riqueza.
diante dessa problemtica que se apresenta esta tese de doutoramento:
com a propositura de uma reflexo sobre a adoo de uma jurisdio especializada em
se dirimir conflitos empresariais.
Tendo como marco terico o realismo jurdico, entende-se que o formalismo
jurdico e as concepes metafsicas no so suficientes para solucionar o paradoxo do
direito comercial hoje vivido.
Lembre-se que esta a imagem que se desenha a partir de uma anlise da
situao jurdico-empresarial no Brasil. Os conceitos no se adquam s observaes
empricas, especialmente na forma de se abordar os conflitos entre empresrios.
Ao lado do realismo, uma abordagem a partir do pragmatismo jurdico e da
anlise econmica do direito, acredita-se, poder permitir a delimitao da matria
empresarial considerando o cerne de sua gnese: a realidade emprica e o contedo
econmico.
At por esse motivo que este estudo apresenta argumentos e premissas que
dizem respeito realidade empresarial, premissas essas que no podem ser aplicadas na
mesma proporo ou molde para outras relaes privadas, v. g. relaes de famlia,
direitos de personalidade, tutela do consumidor hipossuficiente e etc.
15

A adoo de uma postura pragmtica a respeito do tema de reforma da
jurisdio passa pela identificao de que determinadas searas da vida privada so
informadas por outras matrizes, alm da econmica, como so aqueles de ordem social,
poltica e moral.
Nesse sentido, uma anlise realista da dicotomia do direito pblico e
privado revela que neste h interesses que so considerados pblicos e naquele,
interesses de cunho privado, o que repercutir na escolha dos valores que conduziro a
formao e a interpretao jurdicas.
nesse sentir que se prope o reconhecimento tambm da distino dentro
do prprio direito privado, o que exige a especializao da funo jurisdicional para que
as normas de direito empresarial passem por crivos que lhe so peculiares, como aquele
da eficcia.
A propositura de uma jurisdio especializada no se limita busca destas
linhas fronteirias entre os temas empresariais, mas tambm a servir de instrumento
para a eficincia que deve permear as relaes entre empresrios.
A lide um fenmeno frequente quando as relaes travadas entre os
sujeitos econmicos so marcadas por interesses antagnicos. Portanto, a racionalidade
que deve informar o comportamento jurisdicional diante das lides empresariais deve ser
outra em comparao a conflitos em que no h interesse econmico imediato.
A idealizao e propositura de uma jurisdio especializada para os
conflitos empresariais trata tambm de um resgate histrico, uma vez que se aborda a
cronologia do direito comercial, tendo como eixo de anlise a forma como se dirimiam
os conflitos surgidos nas relaes profissionais nos primrdios de sua formao.
E esse justamente o tema do primeiro captulo: tratar da origem do direito
comercial, passando por uma abordagem da atividade jurisdicional das Corporaes de
Ofcio, seguindo com a teoria dos atos de comrcio criada principalmente para
delimitar a competncia da jurisdio especial em face da comum e chegando teoria
da empresa, quando a questo jurisdicional deixa de prevalecer. Outrossim, trata da
experincia brasileira em relao aos Tribunais do Comrcio, suas razes de criao e
extino.
No segundo captulo sero abordados aspectos e premissas econmicas que
serviro de substrato para justificar a finalidade e forma de estruturao da jurisdio
16

empresarial. Ser demonstrado como o comrcio a forma de ligao entre o Direito
Comercial e a Economia. Outrosssim, decorrente do realismo jurdico americano, o
movimento Law and Economics e as escolas econmicas a ela pertinentes como a
Nova Economia Institucional sero abordados como marcos tericos da presente
pesquisa. Em seguida, o tratamento dos custos de transao e das premissas econmico-
comportamentais justificar certas escolhas expostas nos dois derradeiros captulos da
tese.
No captulo terceiro, em primeiro lugar o objetivo ser examinar o papel que
a jurisdio deve desempenhar atualmente e especialmente frente s lides empresariais.
Passar-se- anlise da conjuntura, origem e racionalidade da litigncia empresarial, a
fim de comprovar que uma jurisdio especializada necessria, dada a peculiaridade
das lides entre empresrios.
Uma vez sustentada a premissa, propor-se- justificativas que permitam
considerar a necessidade de diviso da jurisdio comum, com a especializao dos
magistrados, pelo estabelecimento de distinta forma de custeio da jurisdio
empresarial, o papel institucional do Estado frente aos conflitos empresariais e a questo
da arbitragem e do princpio iura novit curia, relativamente s lides entre empresrios.
Por fim, ser proposta uma forma de fixao da competncia dessa jurisdio
especializada.
Como buscar demonstrar o ltimo captulo da tese, no bastar a
especializao da jurisdio se essa no vier acompanhada da adaptao adequada das
normas processuais racionalidade e natureza dos litgios em discusso.
De incio, haver a sugesto da adoo de um meio alternativo de resoluo
de conflitos a ser internalizado no processo judicial a conciliao diante das
peculiaridades das relaes empresariais. A isso se seguir a abordagem de um novo
conceito de publicidade processual para as querelas entre empresrios, quando importa
dar realce questo do segredo profissional de um lado e, de outro, ampla publicidade
como fonte de informao sobre comportamento no mercado.
O julgamento por equidade e a escolha da norma jurdica a reger o
julgamento tambm ser objeto de anlise na formatao de um processo empresarial,
tal qual ocorre com a arbitragem.
17

O trabalho perpassa tambm pela represso ao uso do processo de forma
estratgica e subversiva, merecendo especial ateno o regime das penalidades
processuais. Ponto de anlise seguinte ser o exame do papel do recurso no processo
empresarial. Por fim, examinar-se- a adaptabilidade procedimental como alternativa no
processo empresarial, tendo como referncia a pesquisa em direito comparado.



18

1 O DIREITO COMERCIAL COMO REFLEXO DA NECESSIDADE
DE UMA JURISDIO PRPRIA


1.1 AS CORPORAES DE OFCIO: A CONSOLIDAO DO IUS
MERCATORUM E OS TRIBUNAIS CONSULARES


A formao e desenvolvimento do direito comercial esto intimamente
ligados aos fenmenos histricos, polticos e econmicos dos diversos momentos em
que se deu seu estabelecimento.
A evoluo da produo e da sociedade fez com que, em um determinado
momento histrico, por meio da criao de normas especficas, em razo da necessidade
apresentada pelo trfico comercial que se desenvolvia sem um sistema precedente que
desse suporte s novas necessidades, o direito comercial surgisse como ramo
independente do direito.
Ao contrrio do ramo tradicional do direito privado, a saber, o direito civil,
o direito comercial no se ateve simples releitura dos institutos romanos. Pelo
contrrio, aqueles incorporados precisaram ser adaptados s necessidades especficas
dos mercadores. Houve ainda a necessidade do surgimento de instrumentos jurdicos
no previstos na Antiguidade, como por exemplo, os ttulos de crdito.
Nesse sentido, Alfredo de Assis Gonalves Neto afirma que

Os romanos, apesar da evoluo de seu direito, no conheceram um direito
especial ao comrcio, vale dizer, um complexo ordenado de normas distinto
do direito civil. Jamais os jurisconsultos romanos trataram de sistematizar as
normas aplicveis ao comrcio e separ-las do direito civil
1
.

A economia romana era predominantemente agrcola, mas houve perodos
em que concomitantemente se intensificaram e proliferaram trocas com povos
estrangeiros. Esse comrcio, essas relaes, contudo, eram regidos pela aplicao do ius
gentium vigente. No obstante se adotasse normas gerais de direito privado romano, por

1
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentrios aos artigos 966 a
1.195 do Cdigo Civil, 2 edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 40.
19

exemplo, normas relacionadas a contratos, o direito comercial primitivo necessitou criar
estruturas e modelos prprios para, de um lado, se adequar s necessidades crescentes e,
de outro, toldar os preconceitos nsitos ao Direito Cannico em relao cobrana de
juros e s operaes de crdito.
No direito romano sequer havia uma expresso que identificasse os atos
mercantis. Isso parece bastante para supor que o que retardou a formao do direito
comercial no foi a negligncia da poca, mas a inexistncia de contexto histrico para
esse surgimento. Alfredo Rocco afirma que

Faltava-lhes um termo tcnico para designar o comrcio: a palavra
commercium indicava a participao num ato jurdico de troca entre vivos; a
expresso negotiatio o exerccio de qualquer indstria; e o vocbulo
mercatura o trfico das mercadorias, no sentido mais restrito
2
.

Acresce que, de acordo com Levin Goldschmidt, a atividade econmica de
produo e circulao era considerada indigna na sociedade romana: chi vive del
lavoro delle sue mani non rispettabile; ogni lavoro ed arte che abbia per scopo il
denaro, non ostante la necessita e utilit anche del commercio generalmente
riconosciuta, sono indegni di um nomo libero: illiberale
3
. Portanto, o direito comercial
surge, em certa medida, como um ramo indito, e no como evoluo imediata do
direito romano
4
.
Haroldo Malheiros Duclerc Verosa bem define, portanto, vide nota 4, o
direito comercial, como uma cincia histrica e no ontolgica, isto , nunca houve
uma delimitao de objeto clara entre este direito e o sistema anterior no que tange
atividade econmica privada
5
.
No mesmo sentido, sintetizam Rodrigo Ura e Aurelio Menndez: el
Derecho Mercantil surge, en efecto, en la Edad Media (siglos XI y XII), como

2
ROCCO, Alfredo. Princpios de Direto Comercial. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva, 1931,
p. 4-5.
3
GOLDSCHMIDT, Levin. Storia universale del Diritto Commerciale. Turim: Unione Tipografico-
Editrice Torinese, 1913, p. 51.
4
Haroldo Malheiros Duclerc Verosa esclarece que o novo Direito que comeou a surgir naquela
oportunidade apresentou, de um lado, o objetivo de contornar a insuficincia dos ordenamentos da
base romanstica e brbara quanto ao tratamento das questes urgidas no comrcio; e, de outro,
operou em contraposio ao Direito Cannico, cujas restries contrariavam as necessidades dos
comerciantes e as condies para o desenvolvimento do comrcio. (VEROSA, Haroldo Malheiros
Duclerc. Curso de Direito Comercial, volume 1, 2 edio, So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p.
33.)
5
Idem, ibidem, p. 34.
20

consecuencia de la inadaptacin del Derecho comn o del ordenamiento entonces
vigente (Derecho Romano recibido, Derecho germnico y Derecho cannico) a las
necesidades de uma nueva economa urbana y comercial que se va abriendo paso frente
a la economa feudal y esencialmente agraria de la Alta Edad Media
6
.
Com a superao do perodo histrico romano, os praticantes da atividade
mercantil apresentaram a necessidade de novos institutos ou adaptaes dos existentes
para tornar mais dinmico o fluxo das suas relaes econmicas.
Tullio Ascarelli destaca algumas dessas adaptaes. Por exemplo:

Quanto a um sistema contratual mais complexo e elstico em
relao ao sistema romano, um sistema que permitisse a
concluso do pacto entre ausentes por meio de comitentes ou
representantes, algo no definido at ento;
O aprimoramento dos instrumentos de escriturao e circulao
do crdito;
A delimitao da sociedade annima moderna a partir das
companhias coloniais de expanso ao Novo Mundo; dentre outras
significativas adaptaes
7
.

Foi durante a Idade Mdia compreendida entre os sculos V e XV, mais
exatamente da diviso do Imprio Romano em 395 d.C. at a tomada de Constantinopla,
em 1453 que ocorreram as transformaes acima mencionadas, mais especificamente
a partir do Sculo XI, ou na Baixa Idade Mdia, quando uma srie de fatores motivaram
o renascimento das atividades comerciais, a saber: a cessao das invases brbaras; a
perda de poder dos senhores feudais e a rebelio dos servos; a revalorizao do trabalho
manual; as Cruzadas; a formao comunal e corporativa; a constituio poltica dos
Direitos do Estado, dentre outros
8
.
O contexto da efervescncia do comrcio martimo no Mediterrneo, que
provia os centros comerciais (mercados e feiras) a beira-mar, e da crescente

6
URA, Rodrigo e MENNDEZ, Aurelio. Concepto, evolucin histrica y fuentes del derecho
mercantil, in Lecciones de Derecho Mercantil, 4 edio, Navarra: Editorial Aranzadi, 2006, p. 30.
7
ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial, Sorocaba: Editora Minelli, 2007, p. 10-15.
8
SOUZA, Ruy de. O Direito das Emprsas, Belo Horizonte: Bernardo Alvares Editora, 1959, p.
4344.
21

dinamicidade das operaes econmicas por exemplo, o surgimento do contrato de
comenda provocou a diviso social e o surgimento da figura do comerciante. A partir
disso, a identificao entre os pares dessa mesma classe e o reconhecimento das
necessidades comuns da atividade, fez surgir as chamadas Corporaes de Ofcio
9
. A
transferncia do poder econmico do campo para a cidade foi fazendo com que a classe
dos comerciantes ganhasse fora e influncia.
Adam Smith discorre de forma rica e detalhada acerca de como se deu a
ascenso da cidade. O desenvolvimento do comrcio gerou um benefcio indireto para
os proprietrios rurais, uma vez que eram os fornecedores para o mercado que se
corporificava. Afirma o autor que por mais servil que possa ter sido ao princpio a
condio dos habitantes dos burgos, afigura-se com toda a evidncia que alcanaram a
liberdade e a independncia muito mais cedo do que os locatrios da terra no campo
10
.
A partir de uma anlise institucionalista foroso concluir que tais rgos
de classe formaram-se naturalmente, como fruto da atomizao do poder, ou seja, para
preencher lacunas de autoridade. O desenvolvimento das relaes econmicas exige
institutos que provejam previsibilidade normas gerais e abstratas que tracem normas
de conduta e enforcement o cumprimento dos comandos abstratos, a partir da
subsuno aos fatos concretos ocorridos.

9
Para se defenderem contra os abusos dos poderosos, e talvez para os cometerem por sua vez, os
comerciantes uniram-se at ao nmero de mil, seguindo a tendncia da poca, em corporaes
distintas das outras classes sociais. Formaram colgios constitudos segundo o vrio ramo do seu
comrcio, denominados artes, paratici, convivia, que deram mais tarde origem a uma corporao
principal designada com o nome de universidade, de comunidade dos comerciantes e por vezes
simplesmente com o nome de mercanzia. Estas corporaes tornaram-se pouco a pouco poderosas,
como o atestam a magnificncia das suas sedes, e tiveram privilgios e franquias. Elas presidiam por
meio dos seus oficiais s feiras, aos mercados, e estabeleciam as ordenanas deles, tomavam parte
por meio dos seus representantes no Conselho das Comunas, mantinham a segurana nos caminhos;
mandavam cnsules ao estrangeiro para protegerem os scios; desempenhavam funes de piedade
religiosa e de socorro mtuo, possuam um patrimnio imobilirio, um armazm para a guarda das
mercadorias, e ocorriam s suas despesas com os tributos dos scios, com as passagens, com multas,
com impostos, com doaes. Mas mais importante ainda foi a sua obra para a formao de um
direito mercantil. O cnsul que entrava em exerccio devia prestar juramento, no qual prometia
observar todos os costumes da corporao, e estes juramentos, passados a escrito, coligidos por
ordem cronolgica em volumes denominados estatutos, formaram os germens precioso de uma
legislao comercial. Continham a princpio regras financeiras, administrativas, tcnicas, sobre
mtodos de fabrico, misturadas e confundidas com regras contratuais, mas pouco a pouco aquela
enorme matria se foi ordenando sistematicamente por obra dos organizadores dos estatutos.
(VIVANTE, Cesare. Instituies do direito comercial, 2 edio, Sorocaba: Editora Minelli, 2007,
p. 19-20.)
10
SMITH, Adam. Riqueza das naes, vol. I, 5 edio, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2006, p. 678.
22

Esse contexto foi o substrato para o surgimento da chamada teoria
estatutria do direito comercial, que estava baseada em dois pilares: os rgos de classe
geralmente conhecidos como Corporaes de Ofcio, embora sua denominao podia
variar de acordo com a regio de sua criao e o produto desses colegiados, ou seja, os
Estatutos.
Foi essa a realidade do comrcio entre os sculos XIII e XIV, especialmente
na regio que hoje compreende a Itlia, pois as cidades (comunas) de Veneza,
Gnova, Pisa, Florena, Amalfi, Siena, Milo l estabelecidas, apresentavam uma
organizao social e poltica relativamente estvel, bem como relaes internacionais
consolidadas, elementos esses propcios ao desenvolvimento do comrcio; enquanto
outras regies da Europa ainda buscavam se organizar economicamente. De acordo com
Levin Goldschmidt, mltiplos so os fatores que justificam ter o comrcio se fortificado
na regio da Itlia:
Uma civilizao antiga e consolidada;
As comunicaes comerciais sempre foram mantidas e asseguradas em
razo de tratados internacionais com Bizncio e demais localidades muulmanas;
A grande circulao de bens e pessoas daquela regio para o Oriente;
O grande nmero de cidades circundantes do Mediterrneo, permitindo as
navegaes e exploraes
11
.
Nas cidades italianas, as corporaes de ofcio podiam variar de tamanho, e
mesmo coexistirem duas ou mais em uma mesma regio, em razo da posio que
desempenhavam no governo seus integrantes. Existiam ainda corporaes com carter
poltico, como por exemplo, a Universitas Mercatorum ou Mercanzia
12
, que teve lugar
em Bolonha
13
. Tempos mais tarde, a mesma estrutura de corporaes de ofcio se
estendeu para as cidades francesas de Marselha, Arles, Montpelier, para Barcelona na

11
GOLDSCHMIDT, Levin. Op. cit., p. 117-118.
12
LUniversitas mercatorum, campsorun et artificum bolognese comumente chiamata Mercanzia
sorse sul finire del XIV secolo, in um particolare e delicato momento storico quale fu il secondo
comune popolare, caratterizzato da umapparente autonomia cittadina, Che peraltro riconosceva la
soggezione allautorit pontifcia nella persona del vicrio Giovanni da Legnano. La creazione di um
ente inter-e sovra-corporativo- come efficacemente definito da Mario Ascheri com l scopo de
disciplinare il contenzioso scaturente dalle attivit professionali non fu il poratto di regimi esterni o
superiori, ma il fruto delle aspirazione autonome della locale borghesia, cui spettava um ruolo di
primo piano nella nuova organizzazione istituzionale cittadina. (ANNICHINI, Alessia Legnani. La
Mercanzia di Bologna Gli statuti del 1436 e Le riformagioni quattrocentesche. Bologna:
Bonomia University Press, 2008, p. 1-2.)
13
GOLDSCHMIDT, Levin. Op. cit., p. 129-130.
23

Espanha, e ainda para Brugels e Amberes, na regio da Holanda e Blgica e para as
cidades na regio da Alemanha, Lbeck, Hamburgo e Bremen
14
.
A doutrina comercialista afirma que o perodo estatutrio um perodo
estritamente subjetivista do direito comercial, que estava a servio do comerciante, e por
isso considerado como corporativo, profissional, especial e autnomo em relao ao
direito territorial e civil, tambm sendo consuetudinrio
15
. Francesco Galgano denomina
lex mercatoria ou ius mercatorum esse direito criado pelo costume mercantil, pela
jurisprudncia mercantil, pela classe dos comerciantes sem mediao da classe
poltica
16
.
Havia trs focos na atividade normativa destas comunidades profissionais: a
normatizao e regulao administrativa do exerccio da profisso de comerciante, as
regras jurdicas quanto produo e aquelas relacionadas circulao dos bens
17
.
Contudo, em paralelo institucionalizao de normas, indispensvel era a criao de
uma jurisdio que aplicasse os comandos gerais e abstratos e desse concreo ao ius
mercatorum. Tratam-se dos tribunais consulares, que tambm tinham finalidade
administrativa
18
. O cnsul era nomeado para dirimir os conflitos surgidos na dinmica
das operaes e tinha poder para resolver as questes e fazer cumprir suas decises
19
.
De acordo com Bruce L. Benson, no h como desvencilhar o estudo da
origem dos Tribunais do Comrcio com o surgimento do direito comercial em si. O
direito comercial, tal como concebido hodiernamente, teve sua origem aproximada entre
os sculos dcimo primeiro e dcimo segundo da era crist, durante o perodo de
recuperao econmica e reestruturao social e poltica europeia. Aps a queda do
imprio romano as relaes comerciais europeias eram quase inexistentes, porm, em
meados do sculo XI, a rpida expanso da produtividade agrcola fez com que a

14
URA, Rodrigo e MENNDEZ, Aurelio. Op. cit., p. 31.
15
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 1 volume, 27 edio, So Paulo: Saraiva, 2008,
p. 11.
16
GALGANO, Francesco. Lex mercatoria Storia del diritto commerciale. Bologna: Mulino,
1993, p. 9.
17
SOUZA, Ruy de. Op. cit., p. 45-46.
18
Levin Goldschmidt destaca, contudo, que os tribunais consulares foram criados, antes, com a
finalidade de disciplinar exercer o poder de polcia sobre o comrcio, sendo que a criao de uma
jurisdio comercial particular no teria sido a principal inteno das corporaes
(GOLDSCHMIDT, Levin. Op. cit., p. 138)
19
MARTINS, Fran., Curso de Direito Comercial, 33 edio, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010,
p. 8.
24

populao, que antes vivia no campo, migrasse para as cidades, fazendo com que uma
classe de comerciantes profissionais fosse criada20.
Amalia D. Kessler afirma que esse perodo, que se estendeu at o incio da
modernidade, foi marcado pelo desenvolvimento de costumes e prticas comuns entre
os comerciantes da poca, no claro intuito de expanso das relaes negociais. Tais
costumes, por irem de encontro ao direito processual e substancial ordinrio, fizeram
com que os comerciantes da poca estabelecessem seus prprios tribunais, responsveis
por dirimir questes se baseando nos costumes do comrcio21. Joo Eunpio Borges
afirma que na formao, na fixao e na difuso do jus mercatorum nascente, exerceu
papel relevante a justia das corporaes. Guiados pelos usos e pelos estatutos, os
cnsules administravam a justia, decidindo rapidamente, sem os formalismos do
processo comum22.
Tratando da jurisdio das corporaes, Jos Xavier Carvalho de Mendona
afirma que

a sua magistratura formava-se por meio de cnsules dos comerciantes
(cnsules mercatorum), eleitos pela assembleia dos comerciantes, tendo
funes polticas (defender a honra e dignidade das corporaes e que
pertenciam, ajudar os chefes a manter a paz, etc.), funes executivas
(observar e fazer observar os estatutos, leis e usos mercantis, administrar o
patrimnio etc.), e funes judiciais, julgando as causas comerciais.
Decidiam com a mxima brevidade, sem formalidade (sine strepitu et figura
judicii). Das suas sentenas nos casos mais graves dava-se apelao para
outros comerciantes matriculados na corporao e sorteados, aos quais se
atribua o ttulo de sobrecnsules
23
.

Bruce L. Benson aduz que as decises proferidas eram aceitas por
vencedores e perdedores, porque o descumprimento das ordens poderiam resultar em
ostracismo do mercador em relao comunidade, sendo o boicote uma sano muito
eficiente. De acordo com o autor, a primeira razo pela qual os mercadores criaram suas
prprias cortes deve-se ao fato de que a lei estatal vigente diferia da lei dos
comerciantes. Exemplifica, mencionando que os Tribunais reais no conheciam de

20
BENSON, Bruce L. The spontaneous evolution of commercial law. Florida: Southern Economic
Journal, Jan 1989, vol. 55. p. 646.
21
KESSLER, Amalia D. A Revolution in Commerce: the Parisian merchant court and the rise of
commercial society in eighteenth century france. New Heaven: Yale University Press, 2007, p. 97.
22
BORGES, Jos Eunpio. Curso de direito comercial terrestre, 4 edio. Rio de Janeiro: Forense,
1969, p. 26.
23
MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Tratado de Direito Comercial Brasileiro,
volume I, 1 edio, Campinas: Russell, 2006, p. 67-68.
25

demandas que versassem sobre contratos firmados perante outras naes. De outro lado,
os Tribunais comuns no julgavam lides sobre contratos que previssem cobrana de
juros, por enxergar a parte cobradora como usurria. Da mesma forma, nas outras cortes
as anotaes do comerciante no faziam prova. Essas situaes exigiam tribunais
adaptados aos interesses mercantis. A segunda razo para a criao das cortes dos
comerciantes era a necessidade de grande especializao dos julgadores para as
questes tcnicas dos mercadores. A terceira razo era a necessidade de rapidez e
informalidade no julgamento das questes comerciais
24
.
Alfredo Rocco afirma que nem todas as relaes do comerciante, contudo,
estavam subordinadas aos Consulados. Afinal, para determinar a competncia judiciria
dos cnsules, o simples elemento da profisso nem sempre era suficiente, isso porque
nem todas as atividades do mercador estavam relacionadas ao seu agir como
comerciante. O que fugisse a tal mbito deveria ser dirimido pelas leis comuns e pelos
juzes ordinrios. Portanto, j nessa poca houve a necessidade de se delimitar a matria
de comrcio, que abrangia os negcios comerciais em sentido prprio (causae ou
questiones mercantiles, negotiationis, mercantiae, pro factis marcandantia, quae
pertinent ad mercandantia), que se resumiam compra de mercadorias para revenda e
da sucessiva revenda; negcios com a intermediao do dinheiro; por fim, as operaes
de cmbio e as letras de cmbio. Afirma o autor que tal impasse e consequente soluo
deram os primeiros contornos teoria dos atos de comrcio
25
.
Francesco Galgano esclarece que a organizao da sociedade comunal
estava baseada em duas ordens de instituies: as instituies de classe e as instituies
da cidade. A controvrsia que surge
26
, nessa dicotomia, delimitar a aplicao de um ou
outro, especialmente quanto a relaes que envolvessem o comerciante e terceiros no
comerciantes, o que era dirimido da seguinte forma:

il ius mercatorum nasce cosi come diritto creato direttamente dalla classe
mercantile, senza mediazione della societ poltica; come diritto imposto nel

24
BENSON, Bruce L. Op. cit. p. 649-650.
25
ROCCO, Alfredo. Princpios de Direto Comercial. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva, 1931,
p. 16-17.
26
De acordo com Paula Andrea Forgioni, nesse perodo a questo comercial estava relacionada a um
problema processual de fixao de competncias, ou seja, saber se determinada demanda deveria ser
dirimida pelos tribunais consulares ou pelos comuns. FORGIONI, Paula Andrea. A evoluo do
direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009, p. 38-39.
26

nome di uma classe, non gi nel nome dellintera comunit. Esse imposto
agli ecclesiastici, ai nobili, ai militari, agli stranieri: il suo presuposto di
aplicazione , per chiunque, il solo fatto di essere entrato in rapporto con un
mercante. Il tribunale mercantile Il solo tribunale competente a giudicare le
controversie commerciali, purch sai mercante una delle parti, sai esso
lattore oppure il convenuto: il non mercante, o l straniero, Che si fosse
rifiutato di sottoporsi all giurisdizione mercantile perdeva, per il futuro, il
diritto di invocare a prprio favore il ius mercatorum e la giurisdizioe
mercantile: in alcune citt subiva linterdizione da qualsiasi commercio con i
membri della corporazione mercantile
27
.

De acordo com o autor, a justificativa para a eficcia das normas
corporativas em relao quelas que no faziam parte de seus quadros era, no incio,
uma fico jurdica, no sentido de que, a quem quer que fosse que tratasse com um
comerciante presumir-se-ia, sem possibilidade de prova em contrrio, ser igualmente
comerciante. Depois, introduz-se o conceito de privilgio: o direito comercial vincula
qualquer um em virtude do privilegium mercaturae. A razo para isso, segue o autor,
seria a ascenso poltica da classe mercantil, a ponto de impor essa vantagem sobre o
direito e poltica comunal
28
.
Como se v, nesse perodo que antecede ao Mercantilismo, trs fatores
influenciam sobremaneira o desenvolvimento do direito comercial: em primeiro lugar, a
posio de crescente hegemonia da classe dos comerciantes sobre os demais
componentes da sociedade comunal; em segundo lugar, e em razo desse poder e
organizao, a criao de normas especficas para as atividades econmicas
especializadas na intermediao de bens; em terceiro lugar, a aplicao e mediao dos
conflitos baseadas nesse direito posto, mediante a criao de rgo jurisdicional prprio
que se sobrepunha at sobre o rgo comunal.
A atividade comercial que comeava a se consolidar a partir da Baixa Idade
Mdia exigia, portanto, a segurana jurdica para a consolidao de um sistema de troca,
ou seja, a instituio do direito posto e do tribunal que lhe aplicaria.



27
GALGANO, Francesco. Op. cit., p. 37.
28
Idem, ibidem, p. 37.
27

1.2 MERCANTILISMO: O INCIO DA TRANSIO PARA A JURISDIO
PBLICA


A Idade Moderna perodo compreendido entre os sculos XV e XVIII,
delimitado pela tomada de Constantinopla em 1453 at a Revoluo Francesa, iniciada
em 1789 foi marcada por uma srie de medidas polticas e econmicas conhecidas
como Mercantilismo.
Sob esse ttulo englobam-se acontecimentos e decises que geraram a
formao dos Estados modernos, aparecendo, por sobre o interesse local e da economia
comunal, um interesse nacional e uma economia nacional, de forma que o Estado
passa a influenciar juridicamente, como antes influram as autoridades comunais. Ao
regime das corporaes e das comunas sucede-se a organizao estatal
29
.
Nesse perodo, a Itlia, o bero do desenvolvimento do comrcio, sucumbiu
fora dos pases limtrofes
30
, j organizados em forma de Estado, o que representou,
simbolicamente, um novo paradigma para o direito comercial, a troca da matriz privada
para a publicizao das normas comerciais. Portanto, a formao do Estado Nacional,
para o direito comercial, importou em duas alteraes substanciais: a gradual troca de
posies entre os usos e costumes pelas leis estatais na escala de importncia como
fonte de direito; a segunda foi que a jurisdio comercial deixou de ser o exerccio de
uma atividade privada para ser incorporada pelo Estado, como Tribunais especiais,
contudo, ainda com a participao de comerciantes
31
. As corporaes de ofcio ainda
resistiam, porque passaram a ter nova finalidade: o financiamento das despesas estatais,
especialmente, o reforo de guerra
32
.

29
SOUZA, Ruy de. Op. cit., p. 50.
30
A longa paz tinha desabituado os italianos do uso das armas, tinha-os tornado pacficos e adversos
ao sangue, luta. Entretanto, em volta deste pas, que era ao mesmo tempo o mais risco e o mais
fraco da Europa, cresciam os grandes Estados nacionais, governados por fortes monarquias
guerreiras. Aconteceu aquilo que era inevitvel: a Itlia, rica, mas desarmada, tornou-se presa dos
seus fortes vizinhos. Alguns decnios do sculo XVI foram suficientes para se dar a catstrofe.
(ROCCO, Alfredo. Op. cit., p. 19).
31
la giurisdizione commerciale passa la transizione si compie, in Francia, con gli editti di Francesco
II e di Carlo IX del 1560 e del 1563 dalle antiche magistrature mercantili, interne alla
corporazione, ai tribunali dello Stato, sebbene concepiti come tribunali speciali, formati da giudici
eletti da uma assemblea di mercanti, ma nominati dal re e investiti di potere soverano (GALGANO,
Francesco. Op. cit., p. 72).
32
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Op. cit., p. 38.
28

De acordo com Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro, a
formao dos Estados nacionais fez com que o direito comercial, baseado em costumes
e nascido da prtica mercantil, ganhasse do prprio Estado soberano sua legitimidade,
diante da importncia de se dar maior segurana jurdica s relaes mercantis como
instrumento para o desenvolvimento econmico e preservao dos interesses sociais
33
.
Quanto jurisdio, como dito, ainda que composta por comerciantes,
passou-se a aplicar as normas gerais na soluo dos conflitos:

la specialit delle giustizia da corti speciali composta da commercianti (...) e
la qualifica del soggetto come critrio di aplicabilit della norma, continua a
contra distinguire il diritto commerciale, mas anche esso si presenta ormai,
pur nella sua specialit, como parte di um diritto genereale, disciplinato a
volte in grandi ordinanze come quella di Luigi XIV
34
.

As determinaes estatais converteram rapidamente as Corporaes em
instituies auxiliares do Estado. A classe mercantil cessa de ser artfice do seu prprio
direito, passando o direito mercantil por duas transformaes: deixa de ser direito de
uma classe e passa a ser estatal; deixa de ser universal para ser nacional. Contudo, a
perda de poder poltico da classe mercantil no diminuiu o ritmo de acumulao do
capital, passando os comerciantes a gozar de privilgios perante o poder central em
razo da influncia patrimonial
35
.
Acerca da convivncia dos interesses corporativos e nacionais, Tullio
Ascarelli afirma que

Con il compimento del processo formativo delle monarchie centralizzate si
apre a mio avviso um secondo perodo della storia del diritto comerciale,
il cui inizio possiamo porre sulla fine del secolo XVI. Il diritto commerciale
non trover pi la sua fonte nellautonomia delle corporazioni, ma passer a
far parte del diritto generale; allo sviluppo consuetudinrio si accompagner
quello delle ordinanze dellautorit regia preoccupata della formazione di un
mercato nazionale e gelosa delle autonomie dei vari ordini
36
.

A desfigurao das corporaes de ofcio no resultou na desconsiderao
de seus estatutos. A partir deles, surgiram as compilaes promovidas por autores

33
BERTOLDI, Marcelo M. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avanado de direito comercial,
4 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 28.
34
ASCARELLI, Tullio. Saggi di Dirito Commerciale. Milo: Dott A. Giuffr Editore, 1955, p. 11.
35
GALGANO, Francesco. Op. cit. p. 71-73.
36
ASCARELLI, Tullio. Op. cit., p. 10-11.
29

italianos
37
. Uma tentativa de sistematizao estatal do direito mercantil ocorreu na
Frana, a qual, constituda numa slida monarquia, reuniu as leis sobre a matria em
duas Ordenanas de Luiz XIV: quanto ao comrcio terrestre em 1673 e ao martimo, em
1681
38
.
Rubens Requio afirma que o Cdigo de Savary, a primeira das Ordenaes,
fez parte de um perodo de suave mutao entre o sistema subjetivo puro e o sistema
ecltico, com acentuada inclinao para o objetivismo, pois possibilitava a extenso das
normas comerciais para alm dos comerciantes, atingindo qualquer que praticasse ato de
natureza comercial
39
. Verifica-se que nesse perodo os conflitos e dvidas acerca da
questo jurisdicional ainda estavam presentes.
As Ordenanas foram a base da primeira codificao do direito comercial: o
Code de Commerce (Cdigo de Napoleo) de 1807. Desse modo, foi com o
mercantilismo que se deu o primeiro passo da transio do direito comercial privado
baseado em um critrio subjetivo de comerciante para o sistema do Cdigo de Napoleo
em 1807, baseado em um critrio objetivo de definio
40
.


37
No incio da Idade Moderna comearam a surgir os primeiros trabalhos procurando sistematizar o
direito comercial. As primeiras tentativas vieram de autores italianos: Benevuto Stracca que, em
1533, elaborou o primeiro Tratado de direito comercial; Sigmondo Scaccia que, em 1618, produziu
seu Tratado sobre comrcio e cmbio; Rafaele de Turri que, em 1614, editou outra obra sobre direito
cambirio, seguindo-se os trabalhos de Giuseppe de Maria de Casarregis, Giovani Batista de Luca,
Ansaldo de Ansaldi e Francesco Rocco, considerados os precursores do estudo cientfico do direito
comercial. (GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Op. cit., p. 45.)
38
VIVANTE, Cesare. Op. cit., p. 21-22.
39
REQUIO, Rubens. Op. cit., p. 12.
40
j vista do diverso carter da autonomia do direito comercial foi-se ento passando pouco a pouco
(embora de incio de modo indireto e quase hipcrita, como atravs da presuno da qualidade de
comerciante quo ad actum dos que efetuassem um ato de comrcio isolado, o que, por seu turno, se
prendeu ao desejo da noblesse de praticar atos de comrcio sem ser comerciante) do anterior sistema
subjetivo a um sistema objetivo, o qual triunfou definitivamente no cdigo napolenico, ou seja,
aplicao das regras comerciais a qualquer ato mercantil independentemente da pessoa do agente e,
portanto, tambm aos atos realizados por quem no fosse comerciante. (ASCARELLI, Tullio. Op.
cit., p. 13-14)
30

1.3 O CDIGO NAPOLENICO: A OBJETIVAO DO DIREITO
COMERCIAL E OS TRIBUNAIS DO COMRCIO


A Revoluo Francesa e a produo legislativa decorrente foi um marco
para o direito comercial. Embora o carter de ramo emanado por uma classe especfica
da sociedade tenha sido enfraquecido com a formao dos Estados Nacionais, as
corporaes de ofcio ainda existiam e gozavam de influncia. Os comerciantes tinham
assento nos tribunais e seus estatutos foram a base para as normas estatais que passaram
a tratar do comrcio. Entretanto, o dado mais importante acerca do carter
personalssimo do ius mercatorum foi mantido: a reserva de aplicao das normas
especiais aos comerciantes.
Entretanto, esse privilgio jurisdicional de vincular o magistrado aplicao
de normas especiais em razo da atividade desenvolvida pelo litigante no se coadunava
mais com os ideais da to propalados Revoluo Francesa: libert, galit e fraternit.
A influncia e consequncia prtica de tal iderio para o direito comercial
foi a adoo, pelo Cdigo Napolenico de 1807 (Code de Commerce), de um conceito
objetivo para definir quem estava sujeito s normas comerciais, estruturando-se a
chamada teoria dos atos de comrcio. Desse modo, os legisladores colocaram-se a
servio dos ideais da Revoluo Francesa, de igualdade de todos perante a lei, de forma
que foi dirimido o privilgio de classe
41
. Outrossim, o Cdigo do Comrcio Francs
trouxe uma nova sistematizao matria mercantil, diferente daquela dada pelo Code
Savary
42
.
Afirmar que a categoria dos atos de comrcio mudou o paradigma do
direito comercial precedente significa dizer que essa foi a soluo encontrada para que o
comerciante fosse identificado pela atividade desenvolvida e no mais por uma
qualidade pessoal, intrnseca ou extrnseca, baseada essencialmente na inscrio ou por

41
REQUIO, Rubens. Op. cit. p. 12.
42
L'innovation du Code, au regard de l'hritage du Code Savary consistait y introduire la matire
des "transactions commerciales", les bourses et les foires (et pas seulement la rglementation
concernant les courtiers et agents de commerce), dvelopper le droit de la dfaillance
("suspensions, faillites et banqueroutes"), insrer les lois criminelles sur le commerce la suite de
la rglementation des tribunaux de commerce. (DELPLANQUE, Catherine. Le Code de
commerce de 1807, in
<http://www.afhj.fr/ressources/Origine%20du%20Code%20de%20commerce-Delplanqu e.pdf>,
site visitado em 19 de janeiro de 2011).
31

compor os quadros das corporaes de ofcio. A definio, contudo, do que fossem atos
de comrcio nunca encontrou uma unanimidade entre os autores. Os conceitos variavam
de acordo com as impresses pessoais de cada doutrinador e, no raras vezes, a
definio legal era a base para abordagem do tema. Assim, ao invs da adoo do
mtodo dedutivo-conceitual para a positivao na lei, a definio dos atos de comrcio
passou a ser feita de forma emprica na norma e ento sistematizada pelos autores de
forma indutiva.
Do ponto de vista conceitual, Georges Ripert define os atos de comrcio
como certains actes juridiques qui sont dits commerciaux par leur nature, sans quil
soite ncessaire de considrer ceux qui ls accomplissent; bien mieux, cest par la
conclusion habituelle de ces actes que sont caractriss les commerants
43
.
Cesare Vivante
44
discorre sobre os atos de comrcio, afirmando que se
destinam a reunir as provises nos lugares em que so necessrias, na qualidade e
quantidade precisas, em tempo adequado. O autor faz a anlise, ento, a partir do
Cdigo Italiano de 1882, que foi fortemente influenciado pelo Cdigo Francs de 1807.
Comenta os artigos 3 e 4 que dividem os atos em objetivos e subjetivos. Antes, porm,
esclarece que a importncia em identificar um ato como sendo comercial ou no de
que, em primeiro lugar, permite saber qual lei ou uso comercial possvel aplicar em
preferncia ao direito civil; em segundo lugar, para se determinar se certa pessoa
comerciante ou no; em terceiro lugar, para se saber se os atos foram praticados por
quem tem capacidade de dispor de suas coisas.
Voltando classificao, afirma que objetivos so os atos do comrcio em
razo de sua natureza, e no da pessoa que os pratica. Podem ser classificados em cinco
grupos: negcios sobre mercadorias; negcios sobre crdito; negcios sobre trabalho;
negcios sobre risco; e negcios martimos.
Ao primeiro grupo, est relacionado o tradicional contrato de compra e
venda que pode incidir sobre bens em si ou mesmo quotas ou aes de sociedades. As
operaes bancrias so espcies dos negcios sobre crdito, englobando a negociao
de ttulos e os contratos de cmbio. O terceiro grupo negcios sobre o trabalho que
so aqueles exercidos por empresas que coordenam a fora de produo humana,

43
RIPERT, Georges. Trait lmentare de Droit Commercial, vol. I, 9 edio. Paris: Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprucende, 1977, p. 182.
44
VIVANTE, Cesare. Op. cit., p. 37-46.
32

mecnica e animal, a fim de transformar as matrias primas em novos produtos, com o
risco de que a produo no alcance uma compensao adequada. Neste grupo ainda
esto empresas que no necessariamente transformam coisas, mas tambm prestam
servios, como de transporte e de agenciamentos. V-se aqui uma ideia embrionria de
empresa que viria assumir o papel principal da teoria comercial com o cdigo italiano
de 1942. Os negcios sobre risco esto ligados ao conceito de recolhimento de pequena
cota de vrias pessoas para diluir entre elas o efeito da m sorte. Trata-se de seguros,
includas ainda as operaes de loteria. Por fim, tudo aquilo que diz respeito
navegao, pertence matria comercial dos negcios martimos. No artigo 4 esto
conceituados os atos subjetivos de comrcio. A lei atribui essa qualidade aos atos
praticados pelo comerciante. Esto atrelados a uma presuno de comercialidade pela
qualidade do seu exercente, admitindo-se prova em contrrio.
Para dirimir a questo acerca da natureza do ato, quando uma das partes
exerce atividade comercial e outra no, Cesare Vivante afirma que o artigo 54 do
Cdigo Italiano de 1882 estendeu a aplicao da legislao comercial a todos os
integrantes da relao, naquilo que chama de atos de comrcio em relao a uma s das
partes.
A abordagem a partir do direito posto tambm foi feita por Jos Xavier
Carvalho de Mendona
45
, o qual, interpretando as leis comerciais ento vigentes no
Brasil, perfilhadas que estavam com a teoria francesa, classificou os atos de comrcio
em trs classes. Na primeira estavam os atos de indstria, os quais, desenvolvidos com
habitualidade, investiriam o praticante da qualidade de comerciante. No segundo grupo,
estavam os atos, cujo objetivo fosse facilitar, promover ou realizar o exerccio da
indstria, ou seja, atos realizados para ou em razo do comrcio. Por fim, o terceiro
grupo abrangia os atos artificialmente comerciais; aqueles que atendessem determinada
forma prevista ou lei ou considerados como tal por convenincia do legislador. Assim,
surgiu a clssica nomenclatura: atos de comrcio por natureza ou profissionais; atos de
comrcio por dependncia ou conexo; atos de comrcio por fora ou autoridade da lei.
A elaborao emprica do rol de atos de comrcio obviamente no trouxe
cientificidade para a teoria, razo pela qual a falta de sistematizao fez com que as
crticas ao mtodo fossem ferozes. Comentando a sistemtica adotada pelos Cdigos

45
MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Op. cit., p. 473.
33

Comerciais que seguiram o modelo sugerido pelos franceses em 1807, Ruy de Souza
afirma que fazem verdadeira salada de critrios, para fornecer um carter misto e
extravagante ao sistema do Direito. Sendo a elaborao conceitual do ato de comrcio
um critrio da lei, os Cdigos no souberam, por outro lado, criar uma sistemtica
rgida, ou to rigorosa quanto seria de se desejar, a fim de evitar a confuso com os atos
jurdicos de igual natureza
46
.
Do ponto de vista cientfico, a teoria dos atos de comrcio realmente carecia
de melhor sistematizao. Contudo, empiricamente ela cumpria sua finalidade que,
embora no nica, era uma das principais: delimitar a competncia dos ento criados
Tribunais do Comrcio e permitir o acesso de todos, no pela qualidade pessoal, mas
sim pela prtica de um ato definido em lei.
Em 1791, a Lei Le Chapelier extinguiu as Corporaes de Ofcio, as quais
ainda tinham atuao jurisdicional na Frana. Porm, em sua substituio, o Cdigo de
1807 criou os Tribunais do Comrcio, sendo submetidas sua jurisdio todas as
controvrsias nas quais se verificasse a presena de um ato de comrcio
47
.
Interessante destacar o pensamento de Amalia D. Kessler, para quem estes
Tribunais do Comrcio contavam com a mesma estrutura das cortes mercantis do
Antigo Regime inseridas no novo contexto ps-revolucionrio: renamed and very
modestly reconfigured, the Old Regime Merchant courts survived the Revolutions
overhaul of the judiciary and then, remarkably, survived the Revolution as well.
48

Prosseguindo, de acordo com Francesco Galgano, o Cdigo do Comrcio
francs definia os atos de comrcio para dois efeitos: em primeiro lugar, para atribuir ao
profissional habitual a qualidade de comerciante, que era o pressuposto para aplicao
daquela norma, por exemplo, sobre a matria de livros do comrcio, sobre falncia em
caso de insolvncia, etc.; em segundo lugar, para reservar a jurisdio sobre atos de
comrcio e este efeito se estenderia a qualquer um, mesmo que no comerciante
desempenhada pelos Tribunais do Comrcio
49
.
Quanto a este aspecto, explana Giuseppe Ferri, apontando a adoo do
mesmo critrio na Itlia, com o Cdigo de 1882:

46
SOUZA, Ruy de. Op. cit., p. 132.
47
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Op. cit., p. 44-45.
48
KESSLER, Amalia D. Op. cit. p. 2.
49
GALGANO, Francesco. Op. cit. p. 95-96.
34

Alla nozione di commerciante si aggiunta, assumendo preminente rilievo, la
nozione di atto di commercio, ma sono rimasti notevoli residui del periodo
precedente, primo tra tutti quello di una speciale giurisdizione per le
controversie commerciali, i tribunali di commercio. Anche nel codice
Napoleone l'ambito del diritto commerciale in funzione della giurisdizione
commerciale (ci risulta espressamente dall'art. 631) con la differenza per
che la competenza dei tribunali di commercio si determina non p soltanto in
funzione del commerciante, iscritto o non iscritto o reputato tale, ma in
funzione dell'atto di commercio. L'origine classista del diritto commerciale fa
sentire tuttora la sua influenza attraverso il permanere della giurisdizione
commerciale, la quale rimane pur sempre emanazione del ceto mercantile.
Soltanto nel codice di commercio italiano del 1882, l'aspetto classista del
diritto comerciale , si pu dire, scomparso. Sono rimasti bens i Tribunali di
commercio - che saranno per soppresso subito dopo con la legge 25 gennaio
1888 n. 5174 - ma la nozione di atto di commercio e l'ambito del diritto
commerciale non si posta pi in funzione della sola questione di
competenza: l'atto di commercio ha assunto un rilievo sostanziale oltre che
processuale
50
.

Portanto, o ato de comrcio foi separado da profisso
51
e com isso foi
definida a competncia do rgo jurisdicional especfico
52
, caracterizando o perodo
objetivo do direito comercial.
Em razo da especialidade da matria, os Tribunais do Comrcio
continuaram a ser compostos por comerciantes. O particularismo jurdico do Cdigo
Napolenico se manifestava na jurisdio, isso porque os membros dos Tribunais do
Comrcio eram eleitos em uma assembleia composta por comerciantes notveis,

50
FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale. Torino: Unione Tipografico Editrice
Torinese, 1950, p.7.
51
Linnovazione essenziale aveva portato il codice di commercio a dare significato preponderante
allatto di commercio, siolato e separato dalla professione, dalla qualit di commerciante o
dallorganismo di impresa. Ma lisolamento dellatto di commercio non era tanto uma esigenza
assoluta del cdice, Che, infatti, non ne faceva, come assai pi tardi fece il cdice italiano, base
assoluta del sistema detto oggettivo. Era a proposito della giurisdizione commerciale, allo scopo di
fissare pratciamene, in difetto di organi categorici quale il registro di commercio, la qualit
commerciale dei diritti e delle obbligazioni in giudizio, che si enumeravano gli atti del commercio.
Il commerciante era tuttavia in prima lnea sul tipo originrio, nel sistema. La professione dava uma
qualifica giuridica alla persona ed ai suoi atti. MOSSA, Lorenzo. Trattato del nuovo Diritto
Commerciale, vol. I. Milo: Socit Editrice Libraria, 1942, p. 11.
52
Neste mesmo sentido: Suprimido el rgimen gremial o corporativo, el Cdigo de Comercio francs
delimita la competencia de los tribunales de comercio con arreglo al sistema objetivo. Estos
tribunales decidirn en lo sucesivo sobre las discusiones en orden a los actos de comercio, sean o
no comerciantes los que los ejecuten, y sin necesidad de acudir a la ficcin de presumir la condicin
de comerciante en quien no lo sea. En atencin preferente a los artculos 631, 632 y 633 del Cdigo
de Comercio relativos a los actos de comercio entre toda clase de personas, la doctrina francesa
posterior convertir el acto de comercio no solo en una tcnica para delimitar la competencia de los
tribunales de comercio, sino para ser utilizado en la delimitacin de la materia mercantil,
construyendo un Derecho privado especial que encuentra en el acto de comercio objetivamente
considerado la justificacin de su existencia y de su autonoma. (URA, Rodrigo e MENNDEZ,
Aurelio. Op. cit., p. 32.)
35

componentes mais antigos, probos e com grande senso de ordem e economia dentre
aqueles de sua classe, como exigia a prpria lei
53
.
Georges Ripert destaca as qualidades dessa jurisdio especializada,
especialmente o fato de que seus julgamentos so proferidos por magistrados afetos aos
temas comerciais:

L'institution d'une juridiction commerciale compose de juges commerants
lus, se dfend par de bons arguments: connaissance technique des affaires
par les juges, spirit commercial d'quit, autorit due la confiance,
importance des problmes conomiques et sociaux dans les procdures
collectives de liquidation ou de redressement des entreprises. Une procdure
plus simple et plus rapide que la procdure civile, une reprsentation en
justice plus facile sont apprcis des justiciables. Enfin le service dsintress
que les commerants rendent l'tat en collaborant la justice doit tre
apprci dans un pays surcharg de fonctionnaires et qui a de la peine
recruter des magistrats. En fait, les jugements des tribunaux de commerce ne
font pas lobjet de rformations plus nombreuses que ceux des tribunaux
civils, ce qui dmontre la science et la conscience des juges
54
.

Conforme Tullio Ascarelli, a diviso jurisdicional e a diviso dentro do
direito privado em civil e comercial era uma realidade da poca e peculiar aos
sistemas romansticos que se foram constituindo na Europa continental sobre a base dos
textos romanos transformados, o que tambm foi visto nos sistemas da Amrica Latina
que derivaram dos primeiros
55
.
Os Tribunais do Comrcio continuam a existir na Frana e seus juzes
continuam a ser empresrios eleitos por um Colgio Eleitoral composto por delegados
consulares. A competncia material dos Tribunais do Comrcio franceses est
delimitada nos artigos L721-3 e L721-4 do Cdigo do Comrcio
56
.

53
GALGANO, Francesco. Op. cit. p. 96.
54
RIPERT, Georges. Op. cit., p. 71.
55
ASCARELLI, Tullio. Op. cit., p. 4
56
Article L721-3
Les tribunaux de commerce connaissent :
1 Des contestations relatives aux engagements entre commerants, entre tablissements de crdit ou
entre eux ;
2 De celles relatives aux socits commerciales ;
3 De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.
Toutefois, les parties peuvent, au moment o elles contractent, convenir de soumettre l'arbitrage
les contestations ci-dessus numres.
Article L721-4
Le tribunal de commerce connat des billets ordre portant en mme temps des signatures de
commerants et de non-commerants.
Toutefois, il est tenu de renvoyer au tribunal de grande instance s'il en est requis par le dfendeur
lorsque les billets ordre ne portent que des signatures de non-commerants et n'ont pas pour
36

Outrossim, o Code de Commerce permanece adotando a teoria dos atos de
comrcio para definir o acesso e competncia aos Tribunais do Comrcio, conforme se
v dos artigos L110-1 e L 110-2
57
.


1.4 A TEORIA DA EMPRESA: SUPERAO DA QUESTO
JURISDICIONAL


Uma nova quebra de paradigma, dessa vez pelo conflito entre o direito
privado agora sob um contexto capitalista mais maduro e o indito direito social
58

que se desenvolvia especialmente na Itlia, mas no apenas l, fez com que fosse

occasion des oprations de commerce, trafic, change, banque ou courtage. (Code de Commerce.
Disponvel em <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCo
de.do?idArticle=LEGIARTI000020869758&idSectionTA=LEGISCTA000006133171&cidTexte=L
EGITEXT000005634379&dateTexte=20100104>. Acesso em: 7 set. 2012.
57
Article L110-1
La loi rpute actes de commerce :
1 Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit aprs les avoir travaills et mis
en uvre;
2 Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, moins que l'acqureur n'ait agi en vue
d'difier un ou plusieurs btiments et de les vendre en bloc ou par locaux;
3 Toutes oprations d'intermdiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds
de commerce, d'actions ou parts de socits immobilires ;
4 Toute entreprise de location de meubles ;
5 Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
6 Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, tablissements de ventes l'encan,
de spectacles publics ;
7 Toute opration de change, banque, courtage et tout service de paiement ;
8 Toutes les oprations de banques publiques ;
9 Toutes obligations entre ngociants, marchands et banquiers ;
10 Entre toutes personnes, les lettres de change.
Article L110-2 En savoir plus sur cet article...
La loi rpute pareillement actes de commerce :
1 Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de btiments pour la
navigation intrieure et extrieure ;
2 Toutes expditions maritimes ;
3 Tout achat et vente d'agrs, apparaux et avitaillements ;
4 Tout affrtement ou nolisement, emprunt ou prt la grosse ;
5 Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer;
6 Tous accords et conventions pour salaires et loyers d'quipages ;
7 Tous engagements de gens de mer pour le service de btiments de commerce. (Code de
Commerce. Disponvel em <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.d
o?idArticle=LEGIARTI000020869758&idSectionTA=LEGISCTA000006133171&cidTexte=LEGI
TEXT000005634379&dateTexte=20100104>. Acesso em: 7 set. 2012.
58
Expresso de Lorenzo Mossa.
37

delineada a chamada teoria da empresa, que veio a substituir a matriz dos atos de
comrcio em grande parte dos sistemas jurdicos ocidentais.
Tullio Ascarelli afirma que os momentos histricos das teorias so distintos,
o que impossibilita at mesmo uma comparao entre elas. A teoria dos atos de
comrcio, estabelecida no Cdigo Napolenico, substancialmente anterior ao
desenvolvimento industrial anterior primeira locomotiva, aos grandes fornos a gs,
indstria eltrica, automobilstica, ao cinematgrafo e mquina de escrever. Para ele, a
teoria da empresa, cujos primeiros contornos so do final do sculo XIX, foi resultado e
influncia do intervencionismo e dirigismo da poca, cuja preocupao agora era a
concorrncia, a livre iniciativa e acesso ao mercado, a proteo aos bens imateriais e o
interesse social
59
. Para o autor, o conceito de empresrio, diferentemente do de
comerciante, estava estritamente relacionado interveno estatal sobre os rumos da
economia: la nozione di imprenditore torna a rivelarsi come uno strumento pel
controllo pubblicistico dellattivit econmica.
60

De fato, o que ocorria no final do sculo XIX era a mudana social e a
forma como o Estado passou a conduzir as questes econmicas. Evaristo de Moraes
Filho elenca os fatores da transformao que acabou por gerar a mudana do paradigma
na matria comercial:

Dois fatos caracterizam bem a nova concepo do direito nos fins do sculo
passado e, principalmente, durante a primeira metade do atual: o advento do
direito coletivo e a interveno do Estado no domnio da liberdade contratual
(e de contratar), abrindo um sem-nmero de excees ao princpio da
autonomia da vontade, um dos pilares da ordem civil liberal, como vimos em
seu lugar prprio. Quando expusemos o princpio da autonomia da vontade,
deixamos bem claro que o Cd. Civil de 1804, como todos os demais nele
inspirados, no deixou de consignar logo de incio, como regra geral, que os
indivduos tinham liberdade de realizar todas as espcies de negcios entre si,
desde que no violassem a ordem pblica e os bons costumes. Mas bem
verdade que, dadas as necessidades sociais da nova vida que se impunha e a
natureza do regime recm-implantado, poucos se deram conta da existncia
de tal dispositivo.
61


Lorenzo Mossa discorre sobre a tenso havida no final do sculo XIX entre
o direito comercial e o crescente interesse social, que se afirmava na questo da

59
ASCARELLI, Tullio. Op. cit., p. 22-24.
60
Idem, ibidem, p. 25.
61
MORAES FILHO, Evaristo de. Sucesso nas obrigaes e a teoria da empresa, vol. I. Rio de
Janeiro: Companhia Editora Forense, 1960, p. 308-309.
38

responsabilidade social da empresa e na lei de proteo social para o trabalho na
indstria. O direito comercial de ento, contextualizado, passa a estar relacionado s
relaes do trabalho e ao direito da indstria. O direito empresarial, ou da empresa, a
evoluo dessa interao entre o direito comercial individualista e o programa social
ento vigentes
62
.
Os contornos jurdicos da empresa levavam em considerao o
reconhecimento desse organismo de natureza econmica sendo que alguns de seus
aspectos importavam ao Direito e exigiam sua regulao. Assim, a empresa, como
fenmeno econmico, exigia um tratamento jurdico para questes como a regulao da
atividade do empresrio. Por exemplo, a necessidade ou no de registro e autorizaes
para determinadas situaes particulares de produo. Em segundo lugar, por ser a
concreo da ideia criativa do empresrio, h necessidade de tratamento da concorrncia
desleal e da proteo propriedade industrial. Em terceiro lugar, a regulamentao
acerca da transferncia de titularidade da azienda como pressuposto da atividade e a
consequncia para a continuidade da produo. Por fim, um tratamento jurdico acerca
da relao com os sujeitos dependentes da atividade, em especial, os trabalhadores
63
.
Assim, delineava-se a teoria com base na atividade e no mais com foco no agente.
Alberto Asquini
64
definiu o fenmeno da empresa no momento em que mais
se discutia sobre o tema em meio aos preparativos para a promulgao do Cdigo
Comercial Italiano. O autor afirma que a empresa um fenmeno polidrico, que teria,
no aspecto jurdico, quatro diversos perfis: o perfil subjetivo (a empresa como
empresrio); o perfil funcional (a empresa como atividade empresarial); o perfil
objetivo (a empresa como estabelecimento); e o perfil corporativo (a empresa como
instituio). Alberto Asquini identificou o perfil subjetivo com a figura do empresrio, a
pessoa que exercia a atividade. Esta, por sua vez, representaria o perfil funcional, ou
seja, a fora em movimento para se atingir determinada finalidade. O perfil patrimonial
estaria identificado pelo estabelecimento, ou o conjunto de bens destinados para o
exerccio da atividade. O ltimo perfil, o corporativo, estaria relacionado organizao

62
MOSSA, Lorenzo. Op. cit., p. 40-44.
63
FERRI, Giuseppe. Op. cit., p.23-24.
64
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Traduo de Fbio Konder Comparato. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, v.35, n. 104, p. 109-126. out/dez 1996.
39

de pessoas, formada pelo empresrio e seus colaboradores, que somados representariam
um ncleo social organizado em funo da finalidade econmica comum.
Giuseppe Ferri, outrossim, identifica trs caractersticas fundamentais da
empresa. Em primeiro lugar, uma atividade econmica, razo pela qual, afirma,
mesmo que a atividade seja profissional e desenvolvida em uma estrutura organizada,
no h empresrio e, por consequncia, empresa. Cita como exemplo o mdico e o
advogado, entendendo que desenvolvem atividades no econmicas, mas intelectuais.
Em segundo lugar, a empresa uma atividade profissional; portanto, uma atividade
isolada, ainda que para tal atuao exija uma organizao de capital e trabalho, no
profissional, citando como exemplo um espetculo pblico ou uma operao comercial
em conjunto, o que no serviria para caracterizar uma sociedade em nome coletivo. A
empresa, como terceiro elemento, atividade organizada ou de organizao. Para
efeitos jurdicos, segundo o autor, h necessidade de que tal organizao assuma
determinada complexidade. Por isso, explica que no direito italiano a piccola impresa
est fora da noo de empresa e a ela no so aplicados os mesmos princpios aplicveis
empresa, justamente porque a organizao no o elemento primordial do pequeno
empresrio, o qual desenvolve a atividade com o prprio trabalho, enquanto a empresa
propriamente dita caracterizada pela organizao do trabalho feita pelo empresrio
65
.
Ruy de Souza
66
, ressaltando a difcil tarefa de identificar a empresa em uma
concepo jurdica sem olvidar que a empresa tambm e talvez antes um fenmeno
econmico sugere os seguintes elementos distintivos: a empresa uma instituio
jurdica; uma instituio jurdica no personalizada; caracteriza-se a instituio pela
organizao de uma atividade econmica; a organizao dever ter, pelo menos, certa
permanncia; a organizao dever ter autonomia administrativa; a atividade econmica
destinar-se- produo para o mercado; a produo ser tanto de bens como de
servios; a atividade econmica destinar-se-, tambm, intermediao dos bens ou de
servios no circuito econmico; a organizao por em funcionamento um fundo de
comrcio, a que se liga; a azienda acionada, para os fins da empresa, atravs de um
empresrio, que ente personalizado, cuja misso representar juridicamente a empresa
no mundo dos negcios; o empresrio poder ser individual ou revestir a forma coletiva,
societria; os atos do empresrio so praticados repetidamente, em srie orgnica; os

65
FERRI, Giuseppe. Op. cit., p.28-31.
66
SOUZA, Ruy de. Op. cit., p.300-304.
40

atos do empresrio sero sempre comerciais. O autor deixa propositadamente de fora
dos elementos definidores a ideia de lucro, o que, segundo ele, limitaria a abrangncia
da sua proposta
67
.
Entretanto, o desenvolvimento da teoria da empresa, segundo Ruy de Souza,
no encontra motivadores apenas entre os autoritrios usando como exemplo o
Cdigo Italiano de 1942 , mas tambm entre os liberais
68
. Entre estes, nos rumos
liberais
69
, o autor afirma estarem aqueles que delineiam um Direito capitalista, ou
Direito das instituies capitalistas, que seria o direito de uma classe social e
objetivamente como Direito das instituies especficas do regime capitalista. Verifica-
se principalmente nos estudos econmicos norte-americanos, com grande nfase para os
adeptos da Escola de Chicago.
De acordo com Paula Andrea Forgioni, em meados da dcada de 1950, a
noo de intermediao vai perdendo fora como ncleo do direito comercial, passando
a ganhar fora o conceito de empresa, como reflexo da atividade de organizao dos
fatores de produo. O empresrio deixa de ser uma espcie de comerciante para ser o
gnero, do qual passa a fazer parte o comerciante
70
.
A autora destaca que o conceito de empresa mais antigo do que se
costuma crer, estando identificado j no Cdigo Francs (enterprise)
71
.

67
No nos parece que o fim especulativo possa ser fornecido como requisito essencial da empresa,
com o preciso carter de universalidade que a esta se dever emprestar no Direito das empresas. O
fim de lucro, que no dizer, de Van Ryn tornou-se secundrio na empresa moderna, afastaria do
conceito unitrio, se neste se integrasse, pelos menos, as empresas de carter pblico e as
cooperativas. Ora, toda a concepo do Direito das empresas funda-se, neste trabalho, em frmulas
neutras e universais, que transcendem s organizaes econmicas ou polticas, para se poderem
realizar, de modo hbil, seja no capitalismo, seja no dirigismo, ou no coletivismo, ou no regime de
verdadeira liberdade econmica. O fim de lucro, se integrado como elemento essencial da
concepo, importaria em estabelecer limites para o arrolamento das empresas, de todas as
empresas, no Direito que se elabora. (SOUZA, Ruy de. Op. cit., p. 304-305.)
68
SOUZA, Ruy de. Op. cit., p. 169-170.
69
O panorama da recepo doutrinria da teoria da empresa no Brasil restaria incompleto sem observar
que, antes dos anos 1970, no se verificava grande influncia dos autores norte-americanos que, a
partir dos anos 1930, j haviam trazido a empresa para o centro das discusses econmicas. Em
1932, Berle e Means publicam The modern corporation and private property, comprovando, na
economia americana, a separao entre a titularidade das aes e o poder que delas deriva, como
relataremos mais adiante. Cinco anos mais tarde, Coase divulga o artigo The nature of the firm,
reagindo teoria econmica tradicional, a qual acreditava que the direction of resources is
dependent directly on the price mechanism, como se no houvesse empresas e o funcionamento do
sistema econmico pudesse prescindir de slands os conscious power. A partir da identificao dos
custos de transao, o autor explica a razo da existncia das empresas (que chama de firmas).
(FORGIONI, Paula Andrea. Op. cit., p. 66.)
70
Idem, ibidem, p. 58.
71
Idem, ibidem, p. 43.
41

Por sua vez, Giuseppe Ferri destaca que a empresa era considerada um ato
de comrcio no Cdigo Comercial italiano de 1882. Contudo, no era considerada como
um organismo econmico, mas sim como um ato de intermediao com escopo
especulativo
72
.
Da mesma forma ocorreu no Brasil. O Decreto 737 de 1850, em seu artigo
19, pargrafo terceiro, considerava como mercancia as empresas de fbricas, de
comisses, de expedio, de depsito, de expedio, consignao e transporte e de
espetculos pblicos. Analisando o dado positivo e aps promover a reviso da
doutrina, Waldemar Ferreira aponta trs elementos constitutivos da empresa: em
primeiro lugar, a organizao dos fatos da produo, ou seja, a natureza, o capital e o
trabalho; a realizao de negcios mercantis, de forma que a empresa era a
intermediria entre a produo e o consumidor; e, por fim, a inerncia do risco tcnico e
econmico das operaes
73
.
Acerca da contraditria unio que resultou na teoria da empresa, Paula
Andrea Forgioni menciona o fato de que Waldemar Ferreira, apesar de notoriamente
liberal e conhecido por muitos como defensor da teoria da empresa no pas, muitas
vezes se apresentou como crtico da doutrina, justamente porque em muitos momentos
se identificava com o fascismo
74
, conforme positivada no Codice Civile de 1942
75
. A
autora destaca que na ordem italiana fascista a empresa vista como arena de encontro
de interesses que devem ser harmonizados conforme a ordem pblica. Ao disciplin-la,
o Estado intervm na relao entre scios e empregados, decidindo quem ser tutelado.
Externamente, a atividade da empresa tambm condicionada pelos ditames do
corporativismo, devendo servir nao
76
.
Em seu trabalho monogrfico, Ruy de Souza desconsiderou a controversa
origem da teoria da empresa no direito italiano, inclusive porque escrito em 1958, quase
uma dcada depois do final simblico do polmico regime, com a execuo de Benito

72
FERRI, Giuseppe. Op. cit., p.27.
73
FERREIRA, Waldemar. Op. cit., p. 365-366.
74
em todas essas novas incurses doutrinrias, d-se pouco destaque ao fato de que a disciplina da
empresa fora introduzida na Itlia para viabilizar a conduo da economia pelo Estado, encarando-a
como ente organizador, gerador de riquezas. (FORGIONI, Paula Andrea. Op. cit., p. 59.)
75
Idem, ibidem, p. 57.
76
Idem, ibidem, p. 68.
42

Mussolini, tendo decorrido tempo suficiente para a depurao ideolgica
77
, e passou a
adotar plenamente a teoria.
A origem da teoria da empresa no indica que seu desenvolvimento tenha
sido em razo de aspectos pragmticos da atividade do comerciante, pelo contrrio,
antes objetivou a legitimao da interveno estatal na liberdade de atuao do
empresrio. Nesse sentido, a questo jurisdicional nunca tocou aos tericos da empresa,
inclusive, porque a Itlia contava com uma jurisdio privada unificada.
Assim, se nos momentos anteriores a questo jurisdicional era um dos temas
em pauta para o direito comercial, o problema jurisdicional foi silenciosamente
sepultado e sequer analisado pelos defensores da teoria da empresa. A preocupao era
outra: relacionar de forma harmnica os interesses particulares do empresrio com os
interesses pblicos do mercado e os interesses sociais dos trabalhadores, de modo que
no havia conjuntura histrica para se discutir uma jurisdio especializada. Afinal, o
debate era tenso em torno da liberdade de iniciativa, da proteo aos empregados, do
acesso dos pequenos empresrios ao mercado em razo do crescimento das grandes
corporaes, do interesse do consumidor, como se poderia defender o privilgio de uma
jurisdio prpria para o empresrio? Alis, a ideia de unificao do direito privado,
sem tratamentos de distino, motivou a ruptura da dicotomia entre direito civil e
comercial, o que foi levado a efeito com o Cdigo Civil Italiano de 1942.
As influncias italianas e da teoria da empresa trouxeram alteraes ao
direito comercial brasileiro. A atividade empresarial passou a ser diretamente
relacionada ao contexto econmico e social. Por exemplo, a lei federal que trata das
sociedades annimas, n 6.404/76, passou a prever a obrigao de o administrador
exercer as suas atribuies, respeitando as exigncias do bem pblico e da funo social
da empresa. Vlido ainda destacar as palavras de Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla
Pereira Ribeiro, que apontam a influncia da teoria sobre a legislao consumerista
brasileira, bem como para o sistema de registro pblico das empresas mercantis e
atividades afins, em que se possibilita o registro das firmas individuais e das sociedades
mercantis independentemente de seu objeto
78
.

77
Aps a Segunda Guerra, com o diploma de 1942 diante de si, a doutrina italiana esfora-se para
esterilizar o conceito de empresa, libertando-o de qualquer ligao com a poltica intervencionista
dos fascistas. (FORGIONI, Paula Andrea. Op. cit., p. 79)
78
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Op. cit. p. 31.
43

O Cdigo Civil de 2002 unificou o direito privado brasileiro, revogando em
parte o Cdigo Comercial, sendo que a matria contratual passou a ser regida de forma
uniforme para empresrios e no empresrios. Adotou-se, ainda, o conceito de empresa
e empresrio. Ainda, vale ser citada a Lei de Falncias de 2005, que criou a recuperao
judicial, cujo principal objetivo a preservao da empresa e de sua funo social.
Se em termos de principiologia, o direito comercial brasileiro foi fortemente
influenciado pelo italiano, quanto ao tratamento da jurisdio comercial, ocorreu o
mesmo, ou seja, a matria restou sepultada. Contudo, aps a consolidao do sistema
poltico e social na Itlia, a organizao econmica indicou a necessidade de
especializao para os conflitos empresariais. Nesse contexto embora no se trate de
uma jurisdio especial , , por meio do Decreto Legislativo n 168 de 27 de junho de
2003 a Itlia instituiu uma seo especializada em matria de propriedade industrial e
intelectual, sobre questes de concorrncia, bem como sobre conflitos societrios em
sociedade por aes, em comandita por aes e de responsabilidade limitada,
envolvendo acordo de acionistas, aes de responsabilidade contra controladores, dentre
outras matrias, conforme se verifica do artigo 3 da norma
79
.

79
Art. 3 - Competenza per materia delle sezioni specializzate).
1. Le sezioni specializzate sono competenti in materia di:
a) controversie di cui all'articolo 134 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e successive
modificazioni;
b) controversie in materia di diritto d'autore;
c) controversie di cui all'articolo 33, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287;
d) controversie relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea.
2. Le sezioni specializzate sono altresi' competenti, relativamente alle societa' di cui al libro V, titolo
V, capi V, VI e VII, e titolo VI, del codice civile, alle societa' di cui al regolamento (CE) n.
2157/2001 del Consiglio, dell'8 ottobre 2001, e di cui al regolamento (CE) n. 1435/2003 del
Consiglio, del 22 luglio 2003, nonche' alle stabili organizzazioni nel territorio dello Stato delle
societa' costituite all'estero, ovvero alle societa' che rispetto alle stesse esercitano o sono sottoposte
a direzione e coordinamento, per Le cause e i procedimenti:
a) relativi a rapporti societari ivi compresi quelli concernenti l'accertamento, la costituzione, la
modificazione o l'estinzione di un rapporto societario, le azioni di responsabilita' da chiunque
promosse contro i componenti degli organi amministrativi o di controllo, il liquidatore, il
direttore generale ovvero il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari,
nonche' contro il soggetto incaricato della revisione contabile per i danni derivanti da propri
inadempimenti o da fatti illeciti commessi Nei confronti della societa' che ha conferito l'incarico e
nei confronti dei terzi danneggiati, le opposizioni di cui agli articoli 2445, terzo comma, 2482,
secondo comma, 2447-quater, secondo comma, 2487-ter, secondo comma, 2503, secondo
comma, 2503-bis, primo comma, e 2506-ter del codice civile;
b) relativi al trasferimento delle partecipazioni sociali o ad ogni altro negozio avente ad oggetto le
partecipazioni sociali o i diritti inerenti;
c) in materia di patti parasociali, anche diversi da quelli regolati dall'articolo 2341-bis del codice
civile;
d) aventi ad oggetto azioni di responsabilita' promosse da creditori delle societa' controllate
contro le societa' che Le controllano;
44

Essa inovao no sistema jurdico italiano passou em branco no Brasil, no
obstante a matriz do direito empresarial daqui, como visto, seja praticamente idntica
da Itlia.
Neste contexto, esta tese tem por um de seus objetivos a propositura e
anlise de uma jurisdio especializada que, para todos os efeitos, no um fenmeno
indito no Brasil: a seguir, tratar-se- da experincia dos Tribunais do Comrcio que
existiram at 1875.


1.5 O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL: A EXPERINCIA DOS
TRIBUNAIS DO COMRCIO


unssono entre os comercialistas que o Direito Comercial brasileiro teve
incio com a Lei de Abertura dos Portos, de 1808, em razo da atuao de Jos da Silva
Lisboa, o Visconde de Cairu, em convencer o Prncipe Regente acerca da necessidade
da medida
80
.
Conforme explana Celso Furtado,

A repercusso no Brasil dos acontecimentos polticos da Europa de fins do
sculo XVIII e comeo do seguinte, se por um lado acelerou a evoluo
poltica do pas, por outro contribuiu para prolongar a etapa de dificuldades
econmicas que se iniciara com a decadncia do ouro. Ocupado o reino
portugus pelas tropas francesas, desapareceu o entreposto que representava
Lisboa para o comrcio da colnia, tornando-se indispensvel o contato
direto desta com os mercados ainda acessveis. A abertura dos portos
decretada ainda em 1808 resultava de uma imposio dos acontecimentos
81
.

e) relativi a rapporti di cui all'articolo 2359, primo comma, numero 3), all'articolo 2497-septies e
all'articolo 2545-septies del codice civile;
f) relativi a contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria dei
quali sia parte una delle societa' di cui al presente comma, ovvero quando una delle stesse
partecipa al consorzio o al raggruppamento temporaneo cui i contratti siano stati affidati, ove
comunque sussista la giurisdizione del giudice ordinario.
3. Le sezioni specializzate sono altresi' competenti per le cause e i procedimenti che presentano
ragioni di connessione con quelli di cui ai commi 1 e 2). Decreto legislativo n 168/2003.
Disponvel em <http://www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?at
to.dataPubblicazioneGazzetta=2003-07-11&atto.codiceRedazionale=003G0192&current Page=1>.
Acesso em: 7 set. 2012.
80
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Op. cit., p. 57.
81
FURTADO, Celso. Formao Econmica do Brasil, 32 edio, So Paulo: Companhia Editora
Nacional, 2005, p. 99.
45

Seguiu-se ao ato de abertura dos portos, o Alvar de 1 de abril do mesmo, o
qual permitiu o livre estabelecimento de fbricas e manufaturas, e do Alvar de 23 de
agosto de 1808, que determinou a criao da Real Junta de Comrcio, Agricultura,
Fbricas e Navegao
82
.
Jos Xavier Carvalho de Mendona afirma que este tribunal, pelo Alvar
de 15 de julho de 1809, foi dotado de recursos prprios para pagamento de seus
deputados (assim se chamavam os seus membros) e funcionrios
83
.
At ento, no havia propriamente um tribunal para conhecer das questes
comerciais na Colnia, embora fosse comum a existncia de um ente jurisdicional
especializado nos pases europeus.
Jos da Silva Lisboa destaca esse fato como sendo uma preocupao de se
promover

O bem da Industria, e Trafico do respectivo Paiz, em todas as relaes com a
economia interior da Nao, sua Agricultura, Manufacturas, e Navegao,
mas tambm para julgarem das causas mercantis entre Commerciantes, e por
contractos derivados de operaes de seu Commercio
84
.

Destaca o Visconde de Cairu que tal especializao se devia necessidade
da mais pura boa-f, equidade e prontido nos despachos, que se exige em causas
mercantis e martimas, porque os comerciantes e navegantes no podiam se embaraar
com litgios, discusses e formalidade longas e tediosas, que era a praxe nos auditrios
das Justias Ordinrias, sendo ainda necessrio haver Magistrados versados no ramo
especfico do comrcio e nos usos aprovados pelos consenso universal dos povos
cultos
85
.
A Real Junta do Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao foi a primeira
instituio jurisdicional comercial do Brasil, ainda na fase no independente. A origem
da Junta do Comrcio data de 1755 em Portugal, tendo surgido em substituio Mesa
dos Homens de Negcio ou Mesa do Bem Comum, que era uma corporao de
comerciantes reconhecida e que segundo a Coroa atendia aos interesses prprios,
motivo pelo qual em seu lugar foi instituda a Junta, com o objetivo de relativizar a

82
MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Op. cit., p. 83.
83
Idem, ibidem, p. 83.
84
LISBOA, Jos da Silva. Princpios de Direito Mercantil e Leis de Marinha, tratado VII, Lisboa:
Impresso Rgia, 1819, p. 785.
85
LISBOA, Jos da Silva. Op. cit., p. 785.
46

autonomia corporativa dos comerciantes, sendo que tal estrutura passava a integrar a
mquina da monarquia
86
.
Assevera Jos Reinaldo de Lima Lopes que a criao da Real Junta de
Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao deu incio jurisdio mercantil no pas.
Esse rgo, com carter jurisdicional, era presidido pelo Juiz Conservador, que
acumulou at 1810 a jurisdio contenciosa geral sobre comerciantes matriculados,
devassas e reabilitaes de falidos. Nas capitanias-provncias continuaram a exercer tais
funes as mesas de inspeo, de modo que esse rgo especializado tinha atuao
apenas na praa do Rio de Janeiro
87
.
Andr Javier Ferreira Payar explana sobre as razes da criao de tal rgo
com poder jurisdicional especializado:

O rgo fora institudo para que entendesse de todas as matrias relativas s
atividades econmicas que chegassem a compor seu nome, e invariavelmente
viria resultar em grandes utilidades em benefcio comum dos meus fiis
vassalos [dos de D. Joo] habitantes deste vasto e feliz continente, ou porque
os negociantes contariam com um tribunal especfico para o tratamento de
suas contendas, que, como se esperava, deveriam ser apreciadas por
entendedores do funcionamento e das necessidades do comrcio, ou talvez
porque encontrariam um lugar em meio ao aparato burocrtico do Estado que
lhes permitiriam defender seus interesses de classe, digamos assim, ou de
grupos reduzidos dentro do corpo de negociantes
88
.

Nesse perodo, por meio da Lei de 20 de outubro de 1823, a Assembleia
Constituinte e Legislativa determinou que no Imprio vigorassem as leis portuguesas
vigentes em 25 de abril de 1821, bem como os demais diplomas promulgados a partir de
ento por D. Pedro de Alcntara. Vigente estavam, dentre outras, as Ordenaes
Filipinas de 1603 e a Lei da Boa Razo, de 1769.
A Lei da Boa Razo previa que, caso se verificasse lacuna legislativa,
deveriam ser invocadas como subsdio de julgamento as normas das naes crists,
iluminadas e polidas
89
.

86
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. A formao do direito comercial brasileiro A criao dos
Tribunais de Comrcio no Imprio, Cadernos DireitoGV, v. 4, n. 6, So Paulo: Ed. Fundao
Getlio Vargas, 2007, p. 12.
87
Idem, ibidem, p. 16-17.
88
PAYAR, Andr Javier Ferreira. A escravido entre os seguros: as seguradoras de escravos na
provncia do Rio de Janeiro (1831-1888), 2012. Dissertao (Mestrado em Direito) Programa de
Ps-Graduao da FDUSP, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012, p. 41.
89
MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Op. cit., p. 85-86.
47

Em razo dessa previso, afirma Jos Xavier Carvalho de Mendona que o
Cdigo Comercial francs, de 1807, cuja irradiao era intensa pelo mundo inteiro, e,
mais tarde, os Cdigos Comerciais da Espanha de 1829 e de Portugal de 1833, alis,
sem a autoridade do primeiro, passaram a constituir a verdadeira legislao mercantil
nacional
90
.
Ocorre que a demasiada generalidade da norma fez com que as questes
comerciais decididas luz da Lei da Boa Razo tivessem decises as mais diversas
possveis. Tal fato, inclusive, foi motivo e razo para se defender a formulao do
Cdigo Comercial. Em sua pesquisa sobre as origens do Cdigo Comercial de 1850,
Jos Reinaldo de Lima Lopes resgatou os debates, valendo aqui a citao do discurso de
Bernardo Pereira de Vasconcelos:

Em outra oportunidade (8 de agosto de 1848) dizia o senador por Minas: a
mesma legislao [lei da boa razo] que nos manda ir buscar as leis
econmicas, comerciais e mercantis das naes polidas e civilizadas, no nos
declarou quais eram as naes polidas e civilizadas a cujas legislaes
devamos recorrer nos casos omissos... Vemos, por exemplo, a Inglaterra
com muitas disposies comerciais opostas s que esto em vigor nas naes
do continente... Daqui vem no pequeno arbtrio dos juzes e incerteza aos
advogados que tm que aconselhar as partes.
91


Em 1832 foi nomeada a comisso encarregada da elaborao do Cdigo
Comercial, muito antes da codificao civil que ocorreu apenas em 1854 seja pela
presso dos comerciantes das praas mercantis do Imprio, seja porque era considerado
mais urgente e menos discutvel porque menos fundamental
92
.
A tramitao se deu da seguinte forma: o projeto da comisso constituda
ficou pronto em 1834. A tramitao pelo plenrio da Cmara iniciou em 1835. Em
1846, foi dado incio ao trmite perante o Senado, sendo que o projeto, emendado, foi
aprovado pela Cmara em 1850
93
.
O projeto que foi debatido perante o Senado institua tribunais do comrcio,
mas como espcies de cmaras especiais das Relaes, compostas por juzes letrados e
leigos, estes representantes dos comerciantes. Este modelo estava diretamente inspirado
no Cdigo Francs de 1807.

90
MENDONA, Jos Xavier Carvalho de Mendona. Op. cit., p. 86.
91
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 31.
92
Idem, ibidem, p. 23.
93
Idem, ibidem, p. 24.
48

Os argumentos contrrios proposta podem ser resumidos da seguinte
forma: o primeiro deles estava focado na questo fiscal, ou seja, na impossibilidade
financeira de se ampliar o aparelho judicirio; o segundo argumento dizia respeito
inconstitucionalidade de se criar cargos de juzes sem as garantias respectivas, porque
temporrios, assim como eleitos por particulares, sem interveno do Imperador; o
terceiro argumento referia-se ao fato de que os comerciantes eleitos como deputados
juzes leigos poderiam ser cooptados por outros comerciantes litigantes que tivessem
poder econmico para barganhar decises; o quarto referia-se dvida acerca da prpria
autonomia do direito mercantil e da real impossibilidade de se definir o que quer uma
ao mercantil; por fim, os opositores viam na classe mercantil brasileira uma grande
diviso interna, sendo que o Cdigo e os Tribunais beneficiariam os interesses dos
comerciantes das regies dos grandes portos, especialmente do Rio de Janeiro, quando
estipulavam-se prazos inexequveis para comerciantes de outras regies longnquas,
como Mato Grosso e Gois, bem como viam disparidades econmicas e de influncia
para formao do colgio dos comerciantes que elegeriam os deputados dos tribunais do
comrcio, no se garantindo, assim, a isonomia
94
.
Do outro lado, os defensores da criao dos tribunais do comrcio viam
nesses rgos a possibilidade de se dirimir a pliade desorganizada das normas jurdicas
ento vigentes e a falta de organicidade sistemtica do conceito da atividade mercantil.
Outrossim, os tribunais do comrcio aplicariam um processo simplificado, expedito,
informal, evitando assim a prejudicial lentido do processo ordinrio civil
95
.
Aps os debates e emendas no Senado, o projeto foi aprovado pela Cmara
e o Cdigo Comercial foi promulgado em 1850, criando a seguinte estrutura
jurisdicional:

O sistema terminou organizado pelo Cdigo Comercial da seguinte maneira:
a jurisdio comum de primeira instncia para as controvrsias mercantis
continuou sendo a mesma jurisdio dos casos civis, isto , a dos juzes
municipais (os juzes de direito eram especialmente juzes do crime, para
presidir os jris em primeiro lugar). Isso valia, em princpio, para todas as
comarcas, ou melhor dizendo, para todos os termos, pois termo o mbito
territorial em que o juiz municipal exerce sua jurisdio. Nas cidades
comercialmente mais importantes (comarcas especiais) foram criados juzes
do comrcio, considerados apenas juzes especializados. Os tribunais de
comrcio ficaram, portanto, encarregados da jurisdio voluntria, do auxlio

94
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 25-30.
95
Idem, ibidem, p. 32.
49

no governo e desenvolvimento do comrcio e da jurisdio de falncias.
Foram institudos na Corte e nos dois outros grandes portos do Imprio:
Bahia e Recife. Na Corte era composto de um juiz letrado e seis deputados
comerciantes, na Bahia e no Recife formava-se com um letrado e quatro
deputados. Em todos eles havia tambm um fiscal letrado. Os juzes especiais
de comrcio existiam nas capitais das provncias em que houvesse Relao
So Lus, Recife, Bahia e Corte). Como vimos acima, as Relaes, at 1874,
existiam apenas nas grandes provncias e sediadas em suas capitais, que
calhavam de ser portos de mar: So Luis, Recife, Salvador, Rio de Janeiro.
Nessas cidades, portanto, havia um juiz da jurisdio comum separado por
especializao para tratar do contencioso mercantil
96
.

Para fins de delimitao da competncia e, considerando que o Cdigo
Comercial de 1850 adotou a teoria dos atos de comrcio, foi em uma norma de cunho
majoritariamente
97
processual Decreto 737 de 1850 que se definiu o que
configurava mercancia no Brasil, e, portanto, estava sujeito jurisdio comercial.
Portanto, como destaca Paula Andrea Forgioni, o direito material comercial e questo
jurisdicional estavam umbilicalmente ligados na gnese formal do direito comercial
brasileiro:

A definio de mercancia no era estabelecida pelo Cdigo, mas pelo
Decreto 737, igualmente de 1850, que disciplinava a ordem do Juizo no
Processo Commercial. Como tambm entre ns a determinao da matria
do direito comercial era questo de jurisdio, nada mais natural do que
trat-la em diploma processual, servindo de norte para a identificao da
atividade mercantil e, consequentemente, da matria comercial. A disciplina
centrada no ato de comrcio encerra fora atrativa peculiar; aqueles que
negociam com os comerciantes (inclusive os consumidores) sujeitam-se ao
direito e jurisdio especiais
98
.

Os Tribunais do Comrcio atuaram como entes da jurisdio entre maro de
1850, data da aprovao do Cdigo Comercial, at 1873, quando, por meio do Decreto
2.342, foram criadas Relaes novas e, consequentemente, foi extinta a jurisdio
contenciosa dos Tribunais de Comrcio, e at outubro de 1875, quando por fora do
Decreto 2.662, foram efetivamente suprimidos os Tribunais de Comrcio, sendo que

96
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 34.
97
O Decreto n 737 representa monumento soberbo da nossa legislao. No encerrava
exclusivamente lei processual, continha preceitos que completavam o Cdigo Comercial, dando-lhe
vida e realidade, preceitos ainda hoje subsistentes. (MENDONA, Jos Xavier Carvalho de
Mendona. Op. cit., p. 106).
98
FORGIONI, Paula Andra. Op. cit., p. 41-42.
50

novembro de 1876 foi regulada a transferncia de funes para as juntas comerciais
(decretos no. 6.834 e 6.835 de 30 de novembro de 1876)
99
.
O principal argumento pelo qual se justificou a extino dos Tribunais do
Comrcio foi o da precariedade da condio dos juzes, os quais, por exercerem cargos
temporrios, no se coadunavam com a realidade constitucional prevalecente de que as
decises com fora de coisa julgada deveriam ser proferidas por juzes vitalcios. Jos
Reinaldo de Lima Lopes cita o discurso de 1871 do Conselheiro Nabuco, que havia sido
defensor da criao da jurisdio comercial, mas mudara sua opinio:

Advertido pela experincia, no quero hoje os Tribunais de Comrcio que
institui em 1855, e no quero esses tribunais por conformidade e coerncia
com um princpio que constitui um desideratum de nosso povo, isto , que a
jurisdio definitiva no pas s seja exercida por juzes vitalcios
100
.

Com base no argumento da precariedade do cargo do magistrado comercial
e no fato de no se admitir a especializao na matria como dado forte para se justificar
a justia comercial, o Ministro da Justia, Duarte de Azevedo, defendeu ento a
extino dos Tribunais do Comrcio:

A experincia tem condenado os tribunais de comrcio como tribunais de
jurisdio especial. No s sua composio destoa das teses constitucionais
(apoiados) por que admite como juzes de 2. Instncia empregados
temporrios sem as habilitaes e garantias dos juzes perptuos, como todo
mundo conhece o que vale essa pretendida especialidade em matria de
jurisprudncia. O senado sabe das grandes censuras que em Frana e outros
pases sofre a jurisdio consular. Seria preciso, para que as causas pudessem
ser julgadas por profissionais, que a respeito de cada demanda se consultasse
a profisso do juiz; mas logo que um banqueiro tem de julgar a causa de
compra e venda mercantil, um comissrio de transportes a causa de seguros
martimos, o armador de navios a ao de letra de cmbio ou de empreitada,
ou de troca mercantil, no possvel verificar-se nos julgamentos a
interferncia de juzes profissionais nas negociaes sobre que ho de
decidir. (...) Senhores, em matria de direito no h especialidades. No
compreendo como se sabe bem um ramo do direito e no se sabe outro: todos
se entrelaam; desde que se aprofunda a matria em suas bases fundamentais,
sua aplicao uniforme. (...) A supresso dos tribunais de comrcio, os
quais no tm produzido benefcio algum na prtica, como podem atestar
vrios membros do senado que frequentam com honra e brilho o foro da
capital do Imprio, uma disposio de que no poderei prescindir, porque
uma das maiores convenincias do projeto que se discute (apoiados)
101
.


99
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 40.
100
Idem, ibidem, p. 45.
101
Idem, ibidem, p. 46.
51

Waldemar Ferreira discorre sobre a utilidade da discusso e definio do ato
de comrcio, o que perdeu sentido aps a extino da jurisdio comercial: suprimidos
os tribunais do comrcio pelo decreto legislativo n. 2.2662, de 9 de outubro de 1875, e
conferidas as suas funes judiciantes aos juzes de direito, pelo decr. n. 6.385, de 20 de
novembro de 1876, desapareceu a utilidade prtica da diferenciao terica da
jurisdio em comercial e em civil
102
.
Neste mesmo sentido Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro,
para os quais, com a unificao da jurisdio civil e comercial, o elenco do art. 19 do
Regulamento 737 acabou por tornar-se mero indicativo para a definio da atividade
mercantil, perdendo sua fora legal imperativa
103
.
A experincia de uma jurisdio especializada no Brasil, como visto acima,
durou vinte e cinco anos. As razes para sua extino foram eminentemente formais e
instrumentais. A questo mais incmoda se deu acerca da condio dos juzes, no
investidos formalmente da funo jurisdicional e das garantias inerentes. Veja-se que a
limitao de instalao da justia especializada por todo o territrio tambm foi um
bice ao amadurecimento da estrutura, sendo que apenas as praas centrais contavam
com os Tribunais Comerciais e juzes especializados, o que, do ponto de vista da
legitimidade, tambm reunia crticas perante os comerciantes de outras praas.
A extino dos Tribunais do Comrcio no pode ser considerada como um
ponto final acerca do tema no Brasil, porque, da mesma forma como houve vrias
rupturas e mudanas de paradigmas que motivaram a reforma do direito comercial, v-
se hoje um outro contexto social em que as crticas apontadas no sculo XIX revelam-se
apenas curiosas razes perante a realidade do direito empresarial do sculo XXI, cujas
necessidades institucionais se revelam outras, e que justificam a especializao da
jurisdio.


102
FERREIRA, Waldemar. Op. cit., p. 273.
103
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Op. cit. p. 30.
52

2 AS PREMISSAS ECONMICAS


2.1 INTRODUO


No s cincia jurdica que interessa o conceito de empresa, mas
tambm para a cincia econmica.
Os juristas no negam que o Direito Comercial, por estar intrinsecamente
relacionado ao exerccio da atividade econmica, possa receber valiosos subsdios da
Economia para compreender tal instituto e nem possa desconsiderar tais perspectivas
104
.
Porm, o desenvolvimento de uma atividade econmica em massa estudado de forma
diferente pelo Direito e pela Economia: o primeiro v de forma normativa o que dever
ser; e a segunda numa perspectiva positiva o que .
Assim, em um primeiro momento, poder-se-ia imaginar que a diferena de
perspectiva com relao ao objeto poderia impedir a comunicao e conciliao entre as
concluses. Contudo, a forma prospectiva no pode desconsiderar a descrio do
fenmeno para, com base nas observaes, poder regrar, regulamentar ou dirigir o
instituto. Entretanto, quando a atividade comercial ou a empresa so tratadas pelo
Direito, nas mais das vezes seno em todas expressam um vis poltico que orienta o
Legislador no moldar do sistema jurdico, relegando para segundo plano as constataes
econmicas.
Historicamente, no Direito Comercial, a prpria superao do paradigma
subjetivo quando se identificava o comerciante pela qualidade de inscrito em uma
Corporao de Ofcio foi uma resposta centralizao do poder poltico, mitigando

104
O estudioso do direito comercial no deve limitar ou restringir suas investigaes sua disciplina,
pois autonomia e independncia no significam isolamento cientfico; outras reas do conhecimento
estudam mercados e empresas e delas devem os operadores do direito socorrer-se para entender as
prticas negociais. O estudo do direito comercial envolve a pesquisa das tcnicas econmicas das
relaes sociais regidas pelo direito comercial, a exegese e o estudo sistemtico dos princpios de
direito comercial. [...] Empresas so instituies econmicas que, visando ao desenvolvimento das
atividades de produo e distribuio de bens e servios nos mercados, criao de riquezas ou
utilidades, interessam a operadores do direito e a economistas. So criao da iniciativa econmica
em que meios patrimoniais se aliam a outros pessoais e, portanto, so uma fattispecie originria,
devem ter suporte ftico prprio, no derivado da noo de empresrio. SZTAJN, Rachel. Teoria
Jurdica da Empresa Atividade empresria e mercador, So Paulo: Editora Atlas, 2004, p.
176177.
53

com isso o regime de privilgio de classe at ento vigente. Por sua vez, a ruptura do
modelo objetivo-misto baseada na teoria dos atos de comrcio se deu em razo da
necessidade dos regimes totalitrios fundamentarem um discurso jurdico de submisso
dos interesses dos comerciantes, podendo condicionar a atividade comercial ao
interesse nacional.
De outro lado, porm, a Economia, em sua viso positivista do fenmeno,
buscou observar o fenmeno da empresa ou firma no contexto ou modelo econmico
que delineava a conjuntura da poca. Orientaes ideolgicas parte, os economistas
no buscavam desenvolver modelos indutores como o papel do Direito mas sim
padres de explicao para o fenmeno comercial e empresarial
105
.
Ao mesmo tempo em que o Direito tratava do comrcio e da empresa, a
Economia tambm o fazia. As pesquisas corriam em paralelo, conforme se buscar
demonstrar no prximo tpico.
At por trabalhar em prismas e com mtodos distintos, algumas definies
jurdicas sobre a empresa nunca preocuparam os economistas, como, por exemplo, criar
regimes jurdicos distintos entre o produtor industrial e o rural. Essas medidas poltico-
jurdicas provocavam o distanciamento do direito comercial das concluses obtidas pela
Economia.
Uma das principais utilidades para o Direito valer-se das observaes
econmicas refere-se ao dficit da disciplina jurdica especialmente quanto a seu
mtodo para captar a realidade dos atos do comerciante, o que por sua vez objeto de
estudo de parte dedicada da Economia. O comportamento do agente no tem um
captulo da cincia jurdica a ele destinado, o que j no ocorre com a cincia
econmica, como ser visto. Talvez esse no seja um defeito do sistema jurdico, mas
sim uma realidade que precisa ser aceita, sublimada, e que permita a libertao do
jurista para pensar a melhor forma de se adaptar s transformaes.
O direito comercial deve buscar na Economia o diagnstico sobre qual a
conjuntura econmica que conduz o fenmeno empresarial e de tempos em tempos
adaptar a sua matriz o direito costumeiro, os atos do comrcio, a empresa da qual
emanar a disciplina dos atos empresariais e de tudo que se relaciona com o tema. O

105
Como se observa ser o tema da Nova Economia Institucional, por exemplo.
54

direito pode se apoiar nos estudos econmicos acerca da tomada de decises e de como,
por meio de normas, possvel influenciar comportamentos
106
.
Moldar as normas com base em uma matriz atrasada, que j no condiz com
a realidade econmica vivida, ou em aspectos meramente descritivos, sem ponderar
sobre o processo decisrio do agente econmico, condenar o Direito Comercial a ser o
ramo jurdico eternamente aqum de seu tempo, encastelando o jurista distante do
trfico econmico que cada vez mais se transforma na dinmica dos comerciantes.
Embora tenha sido afirmado que os sistemas jurdicos comerciais foram
fruto de fortes influncias polticas, tambm acompanharam as transformaes
econmicas. As concluses vindas da Economia devem ser consideradas e, naquilo em
que forem compatveis, incorporadas ao sistema jurdico empresarial, considerando que
as relaes tratadas pelo Direito Empresarial so, por natureza, econmicas em sua
essncia.
Com efeito, para o tema da presente tese, as constataes econmicas sobre
o comportamento e a tomada de decises do agente so fundamentais para se propor um
modelo jurisdicional prprio para as questes empresariais.
A evoluo da cincia econmica voltada s instituies e organizaes,
bem como a interao do Direito e a Economia, trouxeram no sculo XX as mais
influentes sugestes para o Direito Empresarial desde a superao do paradigma dos
atos de comrcio. Portanto, analisar um tema como a soluo dos conflitos empresariais,
propondo um modelo de jurisdio especializada, passa pela avaliao crtica dos
subsdios dados pelas concepes econmicas mais atuais. o que se pretende nos

106
como escolhas devem ser realizadas, os agentes econmicos ponderam os custos e os benefcios de
cada alternativa, adotando a conduta que, dadas as suas condies e circunstncias, lhes traz mais
bem-estar. Dizemos, ento, que a conduta dos agentes econmicos racional maximizadora, eles
maximizam o seu bem-estar. A grande implicao desse postulado para a juseconomia que se os
agentes econmicos ponderam custos e benefcios na hora de decidir, ento, uma alterao em sua
estrutura de incentivos poder lev-los a adotar outra conduta, a realizar outra escolha. Em resumo,
pessoas respondem a incentivos. Oras, essas tambm uma ideia central no direito. Todo o direito
construdo sobre a premissa implcita de que as pessoas respondero a incentivos. Criminosos
cometero mais ou menos crimes se as penas forem mais ou menos brandas. As pessoas tomaro
mais ou menos cuidado se forem ou no responsabilizadas pelos danos que causarem a terceiros.
Agentes pblicos trabalharo mais ou se corrompero menos se seus atos forem pblicos. Os
exemplos so incontveis. Por outro lado, se as pessoas no respondessem a incentivos, o direito
seria de pouca ou nenhuma utilidade. Todos continuariam a se comportar da mesma forma e a
criao de regras seria uma perda de tempo. Contudo, a experincia nos mostra que isso no
acontece. (GICO JR., Ivo T. Introduo anlise econmica do direito. In: RIBEIRO, Marcia Carla
Pereira Ribeiro; KLEIN; Vinicius (Coord.). O que anlise econmica do direito: uma
introduo. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 17-26, p. 22-23.)
55

prximos itens deste captulo, no sem fundamentar de forma mais pormenorizada essa
ntima relao mantida entre a Economia e a regulao jurdica das atividades
comerciais e empresariais.


2.2 DA RELAO ENTRE A ECONOMIA E O DIREITO DOS NEGCIOS:
DA TRANSIO ENTRE O PARADIGMA DA TROCA E DO
COMRCIO PARA A ORGANIZAO E A EMPRESA


A anlise cronolgica do pensamento jurdico e econmico moderno acerca
do fenmeno comercial permite visualizar uma coerncia de posicionamentos. Neste
tpico se buscar desenvolver essa relao histrica entre o Direito Comercial e a
Economia, ao contrrio do que foi feito no captulo anterior, em que o objetivo era
demonstrar a relao dos momentos daquele sob um ponto de vista poltico.
Posto isso, superada a fase essencialmente subjetiva, em que a qualidade do
agente exigia a criao e adequao de um ordenamento jurdico prprio no emanado
de um ente estatal o direito comercial, no intuito de delimitar seu objeto, passou a se
voltar para a atividade de intermediao.
Como afirmado no captulo anterior, dentre os atos de comrcio descritos
nos vrios sistemas jurdicos romano-germnicos, inclusive no Brasil, aqueles que
identificavam o comerciante eram eminentemente relacionados atividade de
circulao de mercadorias e riquezas.
A produo, leia-se, a indstria, no era o foco. Embora estivesse
geralmente enquadrada no rol de atos de comrcio, exercia um papel subsidirio.
Da mesma forma, a Economia moderna tambm se atinha ao comrcio e
troca. O estudo da intermediao era o objeto a ser estudado sob o mtodo econmico.
A relao entre o direito comercial e a economia, ambos focados na ideia de
trfico, de comrcio e intermediao, o que se v na doutrina contempornea teoria
dos atos de comrcio.
Cesare Vivante, na primeira edio de seu Tratado de 1893, afirmava que a
matria comercial compreendia as pessoas e os negcios que faziam passar as
56

mercadorias de quem as produzia a quem as consumia, e que provocavam com isso um
aumento dos preos
107
.
Nessa mesma linha, em sua obra intitulada Universalgeschichte des
Handelrechts de 1893, Levin Goldschmidt afirmava que o comrcio a atividade cujo
escopo o lucro decorrente da circulao dos bens.
Em matria de comrcio, antes da aplicao da norma geral do direito
pblico e privado, aplica-se um direito separado ou especial, chamado de direito
comercial. Este pode ser considerado como uma parte da cincia do comrcio em
sentido amplo, que o conjunto de todos os conhecimentos que tm importncia para o
exerccio do comrcio. O direito comercial desenvolve sua relao com o comrcio, em
primeiro lugar, porque todo ato de comrcio tambm um ato jurdico. Prossegue,
afirmando que dentre outros numerosos ramos da cincia comercial, alguns tm especial
importncia para o conhecimento do direito comercial, como a chamada poltica
comercial privada a forma de organizao dos meios de comrcio e a utilizao
oportuna desses meios; a tutela do comrcio ou poltica do comrcio que diz respeito
doutrina administrativa comercial pblica, ou seja, a relao que o Estado deve manter
com o comrcio realizado pelos seus sditos; a histria do comrcio, que uma parte da
histria da civilizao e um importante subsdio para o direito comercial. Ainda, destaca
a cincia comercial em sentido estrito, que uma parte da cincia econmica, e se refere
doutrina do exerccio do comrcio e de suas leis sociais econmicas expostas em
correlao com suas causas histricas. Trata-se do substrato ftico do direito comercial
privado, a matria de sua regulao, o meio de seu estudo e de sua ulterior formao
108
.
O autor reconhece o direito comercial e a cincia comercial como espcies
de um mesmo ramo, contudo, embora as relacionando, distingue-as pela forma distinta
de abordar a relao comercial.
Para Alfredo Rocco, a noo econmica do comrcio pressuposto
indispensvel para o estudo do direito comercial, uma vez que a acepo econmica do
tema sempre foi, histrica e conceitualmente, o ncleo fundamental das relaes regidas
pelo direito comercial. O aspecto econmico do comrcio tem como ponto central a
ideia da troca ou, melhor dizendo, a atividade humana destinada a promover e facilitar a
troca, a qual ramo da produo econmica e constitui a indstria comercial ou

107
VIVANTE. Cesare. Op. cit. p. 69.
108
GOLDSCHIMIDT, Levin. Op. cit. p. 2-11.
57

comrcio. Contudo, em relao matria regulada pelo direito comercial, a norma
diretiva e delimitativa no pode pura e simplesmente resumir-se a esse conceito
econmico de comrcio, uma vez que este demasiado incerto e discutido, para que
nele o legislador possa confiar.
Em suas palavras: em nenhum momento da evoluo do direito comercial,
o conceito econmico de comrcio coincidiu com o conceito jurdico da matria de
comrcio, ou seja, das relaes reguladas pelo direito comercial
109
. Portanto, para
Alfredo Rocco a soluo para o impasse acerca do conceito de comrcio resolver-se-ia
no ao se adotar puramente a definio econmica, mas sim pela determinao
legislativa das relaes reguladas pelo direito comercial, ou seja, a definio seria
jurdica para se delimitar a matria de comrcio
110
.
Jos Xavier Carvalho de Mendona, que publicou seu Tratado de Direito
Comercial Brasileiro entre os anos de 1910 e 1928, onde tratou da relao entre Direito
e Economia face ao comrcio, afirma que esta estuda os fatos econmicos em si,
observando as leis naturais e sociais que os provocam, apreciando o comrcio no seu
carter fundamental, na sua funo, a circulao e a permuta de riquezas. J o Direito
Comercial trata das relaes jurdicas que esses fatos geram no mbito social em que
ocorrem e se desenvolvem, e ainda aos atos que promovem a facilitam a riqueza, como
o depsito, penhor, seguro e etc. medida que avana a civilizao, evolui a cincia
econmica e se estende o comrcio. O Direito Comercial alarga a sua esfera. No fica
prisioneiro dos textos de um cdigo, por mais perfeito que seja, a menos que este no
passe por diria e contnua reforma
111
.
Segue afirmando que o Direito Comercial , por excelncia, o direito dos
contratos e, por serem estes os instrumentos das trocas, a se relaciona com a Economia,
pois para esta a troca elemento essencial. Assim, sem a inspirao dos elementos
ministrados pela Economia, o Direito Comercial no pode ser efetivamente estudado,
porque apreende os fatos da vida econmica sob o ponto de vista objetivo para lhes dar
uma forma jurdica. Finaliza da seguinte forma: o direito vive e floresce com a

109
ROCCO, Alfredo. Op. cit. p. 43.
110
Idem, ibidem, p. 40-44.
111
CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier. Op. cit. p. 43.
58

evoluo desta cincia [Economia], e o comercial, sobretudo, no se compreende sem
ela, sua base fundamental
112
.
A interpretao das palavras do comercialista brasileiro indica que
considerava fundamental o dilogo entre o Direito Comercial e a Economia, deixando
claro que embora possuam estruturas sistemticas prprias e escopos distintos, atm-se
a um mesmo tema, o comrcio.
Como se v, para a doutrina especializada o direito comercial era o direito
do comrcio, da intermediao, ou seja, daquele sujeito que promovia a troca e lucrava
com essa funo. No importavam as relaes subjacentes ou a organizao da
atividade, seno de forma secundria.
Outrossim, em termos de pensamento dominante econmico na mesma
poca vigia a teoria neoclssica
113
. Os neoclssicos j tinham ideia acerca do papel da
organizao, mas a consideravam como uma caixa-preta, cujo papel era combinar
fatores da produo disponveis para produzir bens comercializveis, contudo, no se
ocuparam de sua anlise interna.
Oliver E. Williamson corrobora essa concluso ao afirmar que the
widespread conception of the modern corporation as a black box is the epitome of the
noninstitutional (or pr-microanalytic) research tradition
114
.
A organizao comercial encontrava no mercado um locus que poderia
oferecer condies de concorrncia ideais e informao perfeita. O que importava para
os neoclssicos era a atividade em si desempenhada, ou seja, a intermediao, a
formao dos preos, a questo da oferta e da procura.
correto afirmar que havia uma semelhana na abordagem que os
economistas faziam da firma e que os juristas faziam acerca do papel do comerciante:
ambas se ocupavam dos efeitos exteriores das atividades, no se atendo a estudar e
analisar a organizao da atividade econmica relacionada ao comrcio e,

112
CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier. Op. cit., p. 44.
113
Neoclassicismo ou Marginalismo: buscou integrar a teoria da utilidade do valor com a teoria do
custo de produo dos clssicos, bem como explicar os preos dos bens e dos fatores, a alocao dos
recursos com o auxlio da anlise marginal. A anlise marginal representou um instrumento,
rapidamente difundido, para explicar a alocao de determinados recursos escassos entre os usos
correntes, com o objetivo de se chegar a resultados timos. (PINHO, Diva Benevides. Aspectos da
Evoluo da Cincia Econmica Da Economia da Informao s Razes do Pensamento
Econmico. In: PINHO, Diva Benedines; VASCONCELLOS, Marco Antonio S. (org.). Manual de
Economia. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 35.)
114
WILLIAMSON, Oliver. E. The Economic Institutions of Capitalism. New York: The Free Press,
1985, p. 15-18.
59

principalmente, produo. Contudo, medida que a sociedade e o modo de produo
modificam-se, o Direito e a Economia passam no mais a analisar a troca como objeto-
chave de suas cincias, mas sim o processo de organizao e produo. Surge a, para
ambos, a concepo da firma.
Uma das obras interessantes que trata desse fenmeno de rompimento e
modificao do sistema econmico a escrita por Karl Polanyi. Segundo suas palavras,
na sociedade mercantil, o mercador desenvolvia uma liderana organizadora da
produo industrial, pois ele conhecia o mercado, o volume e a qualidade da demanda,
e podia se encarregar tambm dos suprimentos que, incidentalmente, consistiam apenas
em l, tinturas e, s vezes, molduras ou teares usados pela indstria domstica
115
, para
todos os efeitos, a atividade no envolvia srio risco e a fbrica no era dispendiosa.
Afirma: at o final do sculo XVIII, a produo industrial na Europa Ocidental j era
um mero acessrio do comrcio
116
. Enquanto a mquina era um instrumento acessvel
e no complexo, o fluxo de bens raramente aumentava, pouco importando quem seria o
proprietrio dela, se o trabalhador ou o mercador. Embora a titularidade do instrumento
influenciasse a posio social do trabalhador e, logicamente, o ganho maior para o
proprietrio o fornecimento de matria-prima, que era limitado, impedia a expanso
da produo. Contudo, a criao de maquinarias e fbricas complicadas, fruto da
especializao, que transformou completamente a relao do mercador com a
produo. Nas palavras do autor:

Embora a nova organizao produtiva tenha sido introduzida pelo mercador
fato esse que determinou todo o curso da transformao , a utilizao de
maquinarias e fbricas especializadas implicou o desenvolvimento do sistema
fabril e, com ele, ocorreu uma alterao decisiva na importncia relativa do
comrcio e da indstria, em favor dessa ltima. A produo industrial deixou
de ser um acessrio do comrcio organizado pelo mercador como proposio
de compra e venda; ela envolvia agora investimentos a longo prazo, com os
riscos correspondentes, e a menos que a continuidade da produo fosse
garantida, com certa margem de segurana, um tal risco no seria
suportvel
117
.

Karl Polanyi defende que a colocao venda dos elementos da produo
trabalho, terra e dinheiro era a exigncia de um sistema de mercado, superando o

115
POLANYI, Karl. A grande transformao, 3 edio. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 95.
116
Idem, ibidem, p. 96.
117
Idem, ibidem, p. 96.
60

sistema mercantil ento vigente, em que tais fatores nem sempre estavam disponveis
para negociao. Foi esse desenvolvimento do processo econmico que, coincidindo
com o momento poltico conforme abordado no captulo anterior provocou a
mudana de paradigma do direito comercial: da intermediao para a organizao. Essa
mudana s foi sentida no Brasil tempos depois de ocorrida na Europa, inclusive em
razo da colonizao e independncia tardias.
Paula Andrea Forgioni afirma que s a partir da dcada de 1950
118
, no
Brasil, que a noo de intermediao foi aos poucos perdendo sua importncia para
em seu lugar ser inserida a empresa como o centro do direito comercial. O empresrio
deixa de ser uma espcie de comerciante para ser o gnero, do qual passa a fazer parte o
comerciante
119
. Segundo a autora paulista, foram dois autores em suas defesas de
ctedras que inauguraram a abordagem da teoria da empresa no Brasil, a saber: Sylvio
Marcondes, em 1956, e Rubens Requio, em 1959
120
.
Destaca a autora que o conceito de empresa mais antigo do que se costuma
crer, estando identificado j no Cdigo Francs de 1807 (enterprise)
121
.
Por sua vez, Giuseppe Ferri destaca que a empresa era considerada um ato
de comrcio no Cdigo Comercial italiano de 1882. Contudo, no era considerada como
um organismo econmico, mas sim como um ato de intermediao com escopo
especulativo
122
.
Da mesma forma ocorreu no Brasil. O Decreto 737, de 1850, em seu artigo
19, pargrafo terceiro, considerava como mercancia as empresas de fbricas, de
comisses, de expedio, de depsito, consignao e transporte e de espetculos
pblicos.
A explicao para esse fenmeno legislativo talvez se deva descrio feita
por Karl Polanyi acerca da sujeio da produo ao comrcio em um primeiro
momento.
Prosseguindo, Waldemar Ferreira aponta trs elementos constitutivos da
empresa: em primeiro lugar, a organizao dos fatos da produo, ou seja, a natureza, o

118
No h que se olvidar a concepo jurdica da empresa j vinha sendo difundida na Itlia muito
antes da dcada de 50, uma vez que o Codice Civile aderiu teoria em 1942.
119
FORGIONI, Paula Andra. Op. cit., p. 58.
120
Idem, ibidem, p. 58.
121
Idem, ibidem, p. 43.
122
FERRI, Giuseppe. Op. cit., p.27.
61

capital e o trabalho; a realizao de negcios mercantis, de forma que a empresa era a
intermediria entre a produo e o consumidor; e, por fim, a inerncia do risco tcnico e
econmico das operaes
123
.
Ainda em contraponto com a obra de Polanyi, importa destacar como essa
definio jurdica do conceito de empresa guarda certa relao com a descrio
histrico-econmica da transio entre o sistema mercantil para o sistema de mercado
defendida pelo escritor austraco.
A partir dessa ideia de organizao econmica dos fatores de produo que
sintetiza a ideia de empresa, vale mencionar Evaristo de Moraes Filho, que aproxima
essa abordagem do conceito jurdico. Aduz que a empresa pode ser analisada numa
viso de caleidoscpio, a partir da sociologia, histria, direito, economia, poltica e
assim por diante. Da concepo sociolgica, a empresa poderia ser analisada como um
grupo social, como uma estrutura baseada num processo social de subordinao, a
chamada sociologia industrial, que tem como objeto o estudo das relaes humanas nas
empresas, entre empregados e empregadores e entre estes e seus clientes. Sob a
concepo histrica, d destaque Escola Histrica Alem, cujos principais nomes so
Roscher, Schomoller e Bcher. O autor afirma que do ponto de vista econmico a
empresa comumente definida como sendo um grupo de pessoas (duas ou mais),
trabalhando em conjunto, sob um plano organizado, tendo em vista a produo de bens
e servios para o mercado
124
. Contudo, aps alertar para a diferenciao entre as
figuras do capitalista, do empregado e do arteso, destaca:

reservamos o nome de empresa, em economia poltica, organizao de
esforos plurais, com ntida diferenciao entre direo e execuo, deslinde
este que se processo desde cedo na histria social da humanidade. Admitimos
o arteso, o trabalhador autnomo, o vendedor ambulante, todos os
trabalhadores que trabalham a ss diretamente para o mercado, por sua conta
e risco, como agentes da produo, como produtores e suas organizaes, em
ltimo caso, como simples exploraes, mas no como empresas, nem eles
como empresrios
125
.

Assim, ao final de sua exposio, indica os requisitos indispensveis para o
conceito de empresa. So eles: a existncia de um modelo de sociedade com
desenvolvimento suficiente para englobar a troca de servios com base em um padro

123
FERREIRA, Waldemar. Op. cit., p. 365-366.
124
MORAES FILHO, Evaristo de. Op. cit. p. 257.
125
Idem, ibidem, p. 259.
62

monetrio; a existncia de um mercado amplo e permanente que d vazo produo; a
coordenao dos fatores imprescindveis para a produo, quais sejam, natureza,
trabalho e capital; a irrelevncia para a origem do capital e dos suprimentos, se
provenientes do agente ou no; a diviso clara entre direo e execuo; intento de
lucro; assuno de risco por parte de empresrio
126
. E essa organizao, em que se
relacionam os fatores da produo, que os economistas chamam firma.
Derivando em seguida para a concepo jurdica, afirma que o conceito
dominante em direito comercial o de estabelecimento comercial, sendo recente a
preocupao dos juristas com o conceito de empresa. Entretanto, entende que ambos
institutos tm relevncia jurdica, embora alguns autores, segundo ele, costumem tratar
da empresa apenas como fenmeno econmico.
Aduz que o conceito econmico [de empresa] no se justape ao jurdico
de modo perfeito sem deixar resto; as consequncias de um no so as mesmas de outro,
mas tambm no se encontram to distantes a ponto de parecerem duas realidades
diversas
127
. Dentre essas diferenas conceituais, a partir da exposio de Alfredo
Rocco, indica que nem todas as atividades econmicas que poderiam ser tratadas como
empresas naquele campo o so no aspecto jurdico, exemplificando com a produo
agrcola, que no direito italiano no juridicamente empresarial.
Outrossim, Evaristo de Moraes Filho afirma que o autor italiano tambm
no abrange no direito a empresa em que o trabalho de execuo realizado pelo
organizador, o que seria admitido na concepo econmica de empresa embora o
autor brasileiro considere que tanto Economia como Direito confluem no sentido de que
o trabalho deve ser desenvolvido por terceiros, ao contrrio da viso do italiano.
Ademais, indica que requisitos como a profissionalidade e habitualidade sejam notas
essencialmente jurdicas ao conceito de empresa, o que no observado na acepo
econmica, no obstante ser praticamente impossvel que isso no acontea quando
algum resolva organizar os elementos dispersos da produo para fins de circulao
dos bens produzidos no mercado
128
. E, em razo de tal grande aproximao conceitual,

126
MORAES FILHO, Evaristo de. Op. cit., p. 266-267.
127
Idem, ibidem, p. 331.
128
Idem, ibidem, p. 335.
63

que o autor afirma que o Direito procurou se ater manifestao mais visvel da
atividade do empresrio, que o seu estabelecimento
129
.
Tullio Ascarelli refora a ideia de que a concepo econmica de empresa
no serve para definir o direito comercial como um direito das empresas, isso porque
no abrange as empresas agrcolas
130
, embora a explorao agrcola sob forma de
empresa quanto sua organizao interna seja historicamente anterior organizao
do comrcio e indstria, mas reconhece o ato de comrcio ocasional e os atos cambiais,
que nem sempre se prendem a uma empresa ou atividade sistemtica. Reconhece a
virtude da teoria da empresa quando apresenta o critrio para que a atividade industrial
fosse includa no campo do direito comercial, apresentando a organizao como um
elemento de aproximao entre o direito do comrcio e da indstria de um lado e o da
lavoura e a especulao imobiliria de outro, contudo, inexata quando limita o exame
a esse aspecto. A teoria da empresa tambm inexata quando busca identificar em
termos gerais o direito do comrcio e o direito das empresas. Ressalta ainda a validade
da teoria da empresa ao destacar que muitos problemas do direito comercial esto
relacionados empresa, mas inexata quando desconhece que muitos desses problemas
surgidos com a existncia da grande empresa dizem mais respeito s normas publicistas
de controle do que disciplina do contrato no direito privado
131
. Neste ltimo ponto, faz
referncia o autor ao fato de que a regulao da atividade econmica passou a ganhar
destaque com o surgimento da empresa de grande porte no intuito de tutelar tambm o
interesse do consumidor fazendo com que a concorrncia fosse alada a papel de
destaque no direito econmico. Tais temas fugiam aos limites do direito comercial.
A evoluo da ideia de troca e comrcio para a organizao e empresa
comprova o dilogo entre a cincia econmica e o Direito Comercial, o qual, embora
no se alinhe perfeitamente ao molde econmico, encontra seu cerne naquela seara.
Neste sentir, abordar o aspecto conflitivo empresarial luz da concepo
econmica acerca da firma e dos custos de transao no parece ser despropositado ou
demasiado imaginativo. O contrrio que se constata, pois se trata de mais uma
aproximao entre os ramos jurdico e econmico.

129
MORAES FILHO, Evaristo de. Op. cit., p. 338.
130
Necessrio ressaltar que o Cdigo Civil brasileiro admite a organizao da produo agrcola sob a
forma de empresa, caso seja esse o interesse do empresrio, diferentemente da realidade vigente ao
tempo da obra citada.
131
ASCARELLI, Tullio. Op. cit. p. 5-6.
64

2.4 A EMPRESA, A ECONOMIA DOS CUSTOS DE TRANSAO E AS
PREMISSAS COMPORTAMENTAIS


As teorias voltadas ao estudo especfico da firma, da sua estrutura e do seu
papel no mercado, tendo por base uma observao mais realista da conjuntura
econmica e da falibilidade do modelo de concorrncia perfeita tem marco na dcada de
1920
132
.
Progressos cientficos e tecnolgicos, como a difuso das ferrovias, do
telgrafo e dos navios a vapor, foram decisivos para o rompimento de barreiras
econmicas e criao de oligoplios mais estveis, bem como esto relacionados
produo em massa.
A ideia de produo em massa empregada nas obras jurdicas que tentam
explicar a evoluo da teoria dos atos de comrcio para a matriz da empresa, como o fez
Ruy de Souza

O trfico econmico, que o fim das empresas em geral, grandes e pequenas,
com empresrios individuais ou coletivos, realiza-se, na empresa, com
sentido de continuidade e, por isto mesmo, mediante o uso de atos de massa
(repetidos profissionalmente, em srie orgnica, atravs do empresrio).
Ainda que no sejam realizados em grande nmero (forma tpica da grande
empresa), os atos sero operados em massa, nesse sentido da repetio como
atividade contnua da empresa
133
.

O desenvolvimento da firma em termos de crescimento se deu a partir de
duas inovaes organizacionais: a integrao vertical em unidades distintas, o que se viu
na indstria do petrleo, e a segunda, a organizao multidivisional interna da firma.
Essa forma nova de organizao da atividade de produo demonstrou que
definitivamente a teoria neoclssica no era suficiente para explicar a conjuntura ento
vivida, o que fez com que os autores passassem a estudar o papel da firma, deslocando-
se da viso exclusiva sobre o mercado como gerador do equilbrio.

132
Oliver E. Williamson, em sua obra The Economic Institutions of Capitalism afirma que a abordagem
da economia dos custos de transao exigia a reviso do que havia sido escrito a partir de 1930 em
termos de economia, direito e organizaes, dcada memorvel para a nova concepo, afirmando
que Frank Knight, antes, em 1922, ao escrever Uncertainty and Profit, trouxe a primeira
contribuio significante. (WILLIAMSON, Oliver. E. Op. cit., p. 2.)
133
SOUZA, Ruy de. Op. cit. p. 291-292.
65

Ento, inserido nesse ambiente, Ronald Coase escreveu o artigo The Nature
of the Firm, originalmente publicado em 1937 em revista da London School of
Economics, em que apresenta uma nova concepo, uma renovao aos postulados
neoclssicos. O autor afirma que ao se buscar uma definio de empresa conveniente
considerar primeiro o sistema econmico em que est inserida. Os preos como
coordenadores em um sistema econmico podem ser substitudos pela firma, isso
porque negociar atravs do sistema de preos do mercado representa um custo que pode
ser dirimido pela organizao em forma de hierarquia criada pela empresa. Sintetiza o
autor:

la razn principal de por qu es redituable establecer una empresa es, al
parecer, que existe un costo de por medio por usar el mecanismo de precios.
El costo ms obvio de organizar la produccin mediante el mecanismo de
precios es descubrir cules son los precios relevantes. Este costo se reduce
pero no se elimina por el surgimiento de especialistas que venderan esta
informacin. Los costos de negociar y concluir un contrato por separado,
para cada transaccin que se lleva a cabo en el mercado, tambin deben ser
considerados. Otra vez, en ciertos mercados (p. ej. Intercambio de productos
agrcolas), una tcnica se vislumbra para minimizar estos costos
contractuales, pero no se eliminan. Es verdad que los contractos no se
eliminan cuando hay una empresa, pero si se reducen de manera importante.
Un factor de produccin (o el dueo del mismo) no tiene que hacer una serie
de contratos con los factores con los que est cooperando dentro de la
empresa, como sera necesario, desde luego, si esta cooperacin fuera
resultado directo del trabajo del mecanismo de precios, estas series de
contratos serian sustituidas por uno. En esta etapa es importante destacar el
carcter del contrato del factor empleado dentro de una empresa. El contrato
es uno mediante el cual el factor, a cambio de cierta remuneracin (que puede
ser fija o fluctuante), accede a obedecer las instrucciones de un empresario
dentro de ciertos lmites. La esencia del contrato es que solo debe establecer
los lmites al poder del empresario. Dentro de estos lmites, puede de esta
manera dirigir los otros factores de produccin
134
.



Tema at ento no explorado, justamente por no ser a realidade do sculo
XIX, o estudo dos fatores que influenciam no tamanho da firma passa a ser de interesse
dos autores dessa nova gerao.
Ronald Coase enumera as variveis que condicionam o crescimento. Afirma
que a empresa tender a ser maior na medida em que os custos de organizao sejam
menores e aumentem lentamente com um incremento das transaes organizadas; ou na
medida em que seja pouco provvel que o empresrio cometa erros e na medida em que

134
COASE, Ronald. La Naturaleza de la Empresa, in Derecho y Economa: Una revisin de la
literatura, coor. Adrs Roemer, Mexico DF: Fondo de cultura Economa, 2000, p. 561-562
66

seja menor o aumento de erros conforme se incremente o nmero de transaes
organizadas; e na medida em que seja maior a diminuio no preo de oferta dos fatores
relativos empresa de maior tamanho
135
.
Ronald Coase diz que h duas maneiras dos indivduos se organizarem: o
mercado e a hierarquia, sendo que a maior parte dos agentes est ligada por relaes
desta natureza.
Na economia de mercado, embora haja grande nmero de relaes
hierrquicas, a forma de organizao da economia, a definio do que se produz e como
se produz, so determinados pelo mercado, mas os atores do mercado so as
organizaes. Ambos tm a finalidade de suprir as necessidades, mas o mercado o
mecanismo essencial para suprir essas pretenses.
De acordo com Fernando Arajo a intuio mais revolucionria do
Teorema de Coase a de que ausncia de custos de transao asseguraria a soluo
socialmente eficiente em praticamente todas as circunstncias, em qualquer quadro de
afetao inicial de recursos
136
.
O mesmo autor destaca que Coase utiliza o conceito dos custos de transao
para explicar dois fenmenos. O primeiro que se refere s externalidades, que no
podiam ser resolvidas pelo mercado e o segundo, quanto empresa, como visto, que
afirma que a teoria surgiu para:

Justificar as fronteiras da empresa, e, como vimos, em resposta interrogao
quanto aos fatores que tornariam a organizao empresarial ocasionalmente
mais eficiente do que o funcionamento de mercadores impessoais sendo os
custos de transao as imperfeies do funcionamento desses mercados
impessoais (fica implcito que os principais custos de transao so custos
de busca)
137
.

Em sntese, a empresa um local, um nexo, um conjunto de contratos. Os
contratos garantem a relao entre indivduos, ou indivduos e organizaes ou
indivduos dentro de organizaes.
A partir das ideias iniciais de Ronald Coase, os novos institucionalistas
introduziram questes acerca da natureza da firma, considerando-a uma forma particular

135
COASE, Ronald. Op. cit. p. 566.
136
ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato, Coimbra: Almedina, 2007, p. 201.
137
Idem, ibidem, p. 202.
67

de organizao econmica, ou seja, uma alternativa institucional em relao ao
mercado.
A Nova Economia Institucional entende que o sistema econmico
formado por agentes que se renem em organizaes. Os sujeitos e as organizaes
interagem e buscam a intermediao dos bens e fazem isso por intermdio das relaes
no mercado ou por meio de hierarquia. A organizao, por sua vez, um conjunto de
indivduos que trabalha de forma cooperativa e tm um objetivo comum. A rede de
organizaes de indivduos o que configura o sistema econmico, assim, se esto em
rede, esto mantendo relao.
Oliver Williamson parte das concepes de Ronald Coase e de outros
autores
138
para afirmar ter havido um ressurgimento do interesse no estudo das
instituies e que o arranjo das organizaes em forma de governana tem o condo de
diminuir os custos de transao, sendo, portanto, necessrio o desenvolvimento de uma
teoria a respeito, o que denomina de Economia dos Custos de Transao.
139

Em sua obra The Economic Institutions of Capitalism, afirma que as
empresas, mercados e o processo de formao dos contratos so importantes instituies
econmicas. Entretanto, o estudo das instituies econmicas do capitalismo no se

138
Transaction cost economics traces its origins to seminal contributions in Law, economics, and
organization that were made in the 1930s. Leading economic contributions were made by Commons
(1934) and Coase (1937). Llewellyn (1931) added key legal insights, and Barnard (1938) offered an
organization theory perspective. WILLIAMSON, Oliver E. Transaction Cost Economics, In
Handbook of Industrial Organization, volume I, Edited by R. Schmalensee and R.D. Willig,
London: Elsevier Science Publishers B.V., 1989, p. 137.
139
seja pela contratao livre e descentralizada, seja por intermdio de contratos dirigidos, coativos,
clusulas gerais e uniformes prprias dos contratos de adeso, o ambiente institucional e poltico
que determina o aparecimento de organizaes sociais: familiares, empresariais, educacionais, pias,
religiosas, esportivas, ou empresas. A atividade dos agentes econmicos propicia a formao de
organizaes sempre que o intercmbio leva a custos de transao menores do que os incorridos por
operaes similares em mercados. Se uma das funes do mercado facilitar o intercmbio entre
pessoas, a troca econmica eficiente, tal como as organizaes, o que leva a escolher uma sobre
outra alternativa? Com base nessa ligao entre empresas e mercados que se h de buscar
respostas, notadamente quando existe preocupao com eficincia na alocao de bens e reduo de
custos de produo para o mercado, que expliquem a razo para a criao de empresas, forma de
organizao da produo para mercados. Uma primeira resposta aparece com a necessidade de
reduzir a vulnerabilidade dos produtores que precisam manter a oferta continuada. Evitar a
dependncia dos mercados, ou seja, vulnerabilidade externa, requer ter domnio sobre todos os
fatores da produo, e essa constitui uma das razes clssicas para a organizao de empresas. A
opo entre organizar empresas (firmas) ou abastecer-se nos mercados tem como fundamento, para a
corrente de economistas filiados rea de transaction cost economics, a reduo de custos.
(SZTAJN, Rachel. Teoria Jurdica da Empresa Atividade empresria e mercados, So Paulo:
Editora Atlas, 2004, p. 176-177.)
68

encontravam em posio relevante na pauta das cincias sociais, sendo que parte disso
deve-se complexidade do tema.
A concepo de corporao moderna para os no institucionalistas, afirma,
como uma caixa preta. Entende que o mero conhecimento das caractersticas das
organizaes no basta, sendo necessria a identificao e ligao das consequncias
econmicas geradas pelo mercado, pela hierarquia ou quase-mercado em uma forma
sistemtica.
Afirma que no incio dos anos 70, a concepo de empresa como uma
funo de produo foi estendida para um conceito de empresa como estrutura de
governana.
De acordo com o autor, a importncia de se estudar a organizao e
estrutura interna das empresas permitir que se entenda melhor a eficcia do processo
de governana interna, conduzindo a uma concluso acerca do porqu se organizar uma
empresa de uma forma e no de outra, diante da limitao da racionalidade,
oportunismo, enfim, diante dos custos de transao existentes
140
.
Quanto economia dos custos de transao, afirma que parte da Nova
Economia Institucional. Embora os custos de transao possam ser aplicados a
organizaes econmicas de todas as espcies, o autor pretende utiliz-los em relao
ao contexto capitalista, especialmente quanto s empresas, mercados e relaes
contratuais, abrangendo desde as relaes ocorridas no que chama de mercado amplo
(discrete market), de um lado, at as organizaes hierrquicas centralizadas, passando
pela mirade de modos intermedirios. Embora haja opinies que acatem as
propriedades notveis da concepo neoclssica acerca dos mercados, h entendimentos
diferentes acerca da avaliao sobre como so organizadas as transaes em regime de
quase-mercado ou em modo de organizao no mercadolgica.
Em comparao com outras abordagens das organizaes econmicas, a
economia dos custos de transao apresenta-se mais microanaltica; mais consciente
sobre hipteses comportamentais; introduz e desenvolve na economia a categoria da
especificidade do bem; utiliza-se mais de anlises institucionais; considera as empresas
como estruturas de governana; atribui maior importncia s instituies contratuais,
com especial nfase na autonomia privada.

140
WILLIAMSON, Oliver. E. The mechanisms of governance. New York: Oxford University Press,
1996, p. 82.
69

Destaca o autor que os custos de transao so diminudos quando as
transaes so internalizadas em estruturas de governana de formas distintas
141
.
Oliver Williamson afirma que os custos de transao so o equivalente
econmico frico nos sistemas da fsica. Contudo, embora os fsicos sejam
constantemente lembrados pelo mundo que os cerca de que a frico deve ser
considerada, nem sempre os economistas demonstram uma considerao
correspondente quanto aos custos de transao.
A economia dos custos de transao posiciona o problema das organizaes
econmicas como um problema de contratao. Podem ser distinguidos, usualmente, em
ex ante e ex post. Os primeiros referem-se aos custos de elaborao, negociao e para
salvaguardar um acordo. Os segundos tratam da inadequao que ocorre quando as
transaes no seguem o plano projetado; o custo oriundo da barganha se esforos
bilaterais so feitos para adaptar a relao contratual; os custos de estabelecimento e de
execuo associados s estruturas de governana s quais as disputas so referidas; por
fim, os custos de efetivao dos compromissos assumidos.
Segundo o autor, ambas as formas de custos de transao so
interdependentes e devem ser tratadas simultaneamente, sendo tambm difceis de
quantificar.
Para Robert Cooter e Thomas Ulen, os custos de transao so os custos
para o intercmbio e se dividem em trs espcies: custos de busca; custos de arranjo ou
acordo; e custos de execuo
142
.
Os custos de busca esto relacionados ao encontro de um interessado em
realizar uma transao econmica para o intercmbio; algum que deseje comprar o que
se est vendendo ou vender o que se deseja comprar. Esses custos tendem a ser elevados
quando se procura ou vende produtos peculiares e baixos quando se procura ou se
oferece produtos comuns.
Os custos de acordo dizem respeito negociao e esto relacionados
informao para as tratativas. Afirma que a informao pblica quando as partes
conhecem os valores de ameaa de um lado e de outro o da soluo cooperativa para
concluso do negcio. Ao contrrio, h informao privada quando uma das partes

141
WILLIAMSON, Oliver. E. Op. cit., p. 15-18.
142
COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Derecho y Economa. Mxico D. F.: Fondo de Cultura
Econmica, 1998, p. 120-124.
70

conhece algum desses valores sem que a outra saiba. Em geral, dizem, a informao
pblica facilita o acordo, permitindo que as partes calculem condies razoveis para a
cooperao. Em consequncia, as negociaes tendem a ser simples e fceis quando a
informao acerca dos valores de ameaa e de soluo cooperativa pblica. A
informao privada, outrossim, impede
143
a negociao porque grande parte deve se
converter em informao pblica antes que se possa calcular condies razoveis para a
cooperao
144
.
A terceira espcie de custo de transao se refere aos custos de execuo do
acordo celebrado. Esses custos so maiores medida que se protraem no tempo.
Quando h a compra e venda vista o custo de execuo, no mais das vezes, baixo.
Entretanto, quando se concede prazo para cumprimento, surgem os custos de
monitoramento da obrigao e a necessidade de castigos e onerosidades em razo de
violaes
145
.
Ainda sobre custos de transao, dissertam Giulio Napolitano e Michele
Abrescia:

Si intendono i costi negoziali dati dallinsieme degli ostacoli materiali,
fattuali e giuridici agli atti volti allo scambio e alla disposizione delle risorse.
Vi rientrano, ad esempio, i fattori che possono impedire agli interessati di
identificare i contratti che essi avrebbero convenienza a stipularem sino a
quelli che possono rendere difficile il controllo sulla puntuale esecuzione
degli obblighi posti a carico delle parti. Pertanto, sono riconducibili alla
categoria dei costi di transazione anche quelli derivanti dalla razionalit

143
las negociaciones para la venta de una casa implican muchos problemas de financiamiento,
cronologa, calidad y precio. El vendedor de una casa sabe mucho ms que el comprador acerca de
los defectos ocultos del inmueble, y el comprador sabe mucho ms que el vendedor acerca de su
propia capacidad para obtener financiamiento. Cada uno de ellos trata de averiguar estos hechos del
otro en el curso de las negociaciones. Hasta cierto punto, las partes pueden estar en disposicin de
divulgar alguna informacin. Pero pueden sentirse reacios a divulgarla toda. La participacin de
cada parte en el excedente cooperativo depende, en parte, de que alguna informacin se mantenga
privada. Pero la celebracin del arreglo requiere que alguna informacin se haga pblica. El
equilibrio de estos estirones conflictivos es difcil y potencialmente costoso. (COOTER; ULEN,
Op. cit., p. 122).
144
Idem, ibidem, p. 122.
145
Consideremos el caso anterior, en el que Bloggs desea drenar un pantano de su propiedad para
desarrollarlo como rea residencial. Supongamos que el municipio le permite construir en una
pequea parte del pantano, a condicin de que no dae el resto. Algunos funcionarios debern
vigilarlo para asegurarse de que cumple su promesa. Adems, los funcionarios podran requerir que
Bloggs otorgue una fianza, la que ser confiscada si daa el resto del pantano y devuelta si completa
la construccin sin haber dao. En general, los costos de la ejecucin sern bajos cuando las
violaciones del acuerdo puedan observarse fcilmente y la administracin del castigo sea barata
(Idem, ibidem, p. 123.)
71

limitata entro cui operano gli individui e quelli causati dallopportunismo,
cio dal comportamento egoistico degli attori economici.
146


Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi afirmam que os custos de
transao compreendem cinco atividades at que se efetive um negcio. Em primeiro
lugar, existe a busca de informao por compradores ou vendedores, sobre o
comportamento deles, sobre qualidade e preo da coisa; em um segundo momento,
passa-se negociao e ao acerto das condies do negcio; por terceiro, a necessria
formalizao do contrato, com registro nos rgos competentes, se for o caso; a quarta
atividade o monitoramento entre as partes para que verifiquem se o pactuado est
sendo cumprido; por quinto e ltimo lugar, ganha relevo a atividade de cumprir o
contrato, cobrar pelo seu descumprimento ou recuperar direitos de propriedade
violados.
147

Oliver Williamson afirma que os custos de transao devem ser
considerados em um contexto amplo do qual so parte. Nesse sentido, alguns aspectos
devem ser destacados: a natureza dos bens ou servios e sua quantidade; a forma da
coisa ou do servio a ser prestado, que influenciam na demanda ou no custo da relao;
o contexto social, por exemplo, costumes, maneiras e hbitos, que tambm tem seu
peso
148
.
A economia dos custos de transao, por sua vez, para ser melhor
compreendida, exige a compreenso acerca de seus pressupostos.
Em primeiro lugar, a utilizao do sistema de preos apresenta custos, sendo
que para o sistema econmico so relevantes tanto as relaes contratuais formalizadas
no mercado, quanto aquelas dentro das instituies. Em segundo lugar, as operaes
econmicas so realizadas em um ambiente que no neutro, ou seja, as instituies
influenciam nos custos das transaes.
Acerca do conceito de instituio, Douglas North afirma que se trata da
estrutura humana que define aspectos polticos, econmicos e sociais. Consiste em
restries informais (sanes, tabus, costumes, tradies e cdigos de conduta), e regras
formais (constituies, leis, direitos de propriedade). Aduz que ao longo da histria, as

146
NAPOLITANO, Giulio; ABRESCIA, Michele. Analisi economica del diritto pubblico. Bologna:
Il Mulino, 2009, p. 24.
147
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005, p. 62.
148
Idem, ibidem, p. 19-22.
72

instituies foram desenvolvidas para criar ordem e reduzir a incerteza nas trocas.
Agem juntamente com as limitaes normais da economia que definem as escolhas e,
portanto, determinam os custos de transao e de produo, a rentabilidade e viabilidade
de desenvolvimento da atividade econmica. As instituies evoluem, ligando o
passado com o presente e o futuro; a histria, em consequncia, uma grande histria
da evoluo institucional na qual o desempenho das economias s pode ser entendido
como uma parte de um processo sequencial. As instituies fornecem a estrutura de
incentivos de uma economia; elas moldam a direo da mudana econmica para o
crescimento, estagnao ou declnio
149
.
Oliver E. Williamson diferencia o mbito das instituies em dois campos:
o ambiente institucional que identifica como as regras do jogo e as instituies de
governana com carter mais microanaltico. Destaca as diferenas entre elas da
seguinte forma: o ambiente institucional em regra define as instituies de governana;
em segundo lugar, o nvel de anlise diferente, porque o ambiente institucional diz
respeito a questes como a composio para o crescimento econmico ou como a renda
deve ser distribuda, enquanto a segunda espcie refere-se a questes mais mundanas,
como se determinada como uma pea deve ser feita ou comprada quando se produz um
veculo, por exemplo. Para o autor, a Economia dos Custos de Transao trabalha com
um ambiente institucional dado, de modo que os agentes devem adaptar suas estruturas
de governana para conseguir ganhos econmicos.
150

Voltando aos custos de transao, dois pressupostos comportamentais
merecem destaque: o oportunismo e a racionalidade limitada. Estes dois pressupostos
foram abordados por Oliver Williamson em sua primeira obra Markets and
Hierarchies.
O oportunismo uma extenso da concepo convencional de que o agente
econmico guiado pelas consideraes de auto-interesse para desenvolver um
comportamento estratgico. A manipulao estratgica de informao ou a depurao
das intenes devem ser consideradas como comportamentos oportunsticos e tem

149
NORTH, Douglass C. Institutions. The Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, No. 1, 1991, pp.
97-112, p. 97.
150
WILLIAMSON, Oliver. E. Op. cit. p. 4-5.
73

significado para uma comparao institucional a fim de se adotar um modelo
organizacional adequado para cada transao
151
.
Quanto racionalidade limitada, entende que envolve limites neurofsicos,
de um lado, e limitaes lingusticas de outro. Os limites fsicos assumem a forma de
restrio s capacidades dos indivduos para receber, armazenar, recuperar e processar
informaes sem erro. As limitaes de linguagem se referem inabilitao dos
indivduos em transmitir seu conhecimento ou sentimento com o uso de palavras,
nmeros ou grficos de maneira que permita aos demais compreend-los
152
.
Para Williamson, embora seja instrutivo e uma grande comodidade analtica
supor que os agentes tm a capacidade de formular contratos abrangentes ex ante (com
ou sem informao privada), a condio da racionalidade limitada impede isso. Todos
os contratos formulados so incompletos. Assim, o momento ex post no sentido de em
execuo de um contrato assume especial importncia econmica. O estudo das
estruturas que facilitam o preenchimento de lacunas (gap filling), a soluo de
controvrsias, adaptao e similares, assim, torna-se parte do problema da organizao
econmica. Considerando que essas instituies desempenham um papel central no
sistema dos custos de transao, so ignoradas (na verdade, suprimidas) pela fico de
contratao abrangente ex ante.
153

A racionalidade limitada e o descompasso informacional entre os agentes
econmicos um tema largamente tratado pela Nova Economia Institucional e
influencia diretamente na anlise das relaes empresariais, porque operacionalizadas,
em regra, por contratos.
Os neoinstitucionalistas afirmam que a racionalidade limitada um dado e a
forma de se dirimi-la por meio da organizao e das estruturas de governana.
Determinadas concluses foram abordadas neste tpico da Nova Economia
Institucional para auxiliar nos captulos seguintes, especialmente para que se possa
sugerir adequaes na jurisdio e no processo de acordo com os aspectos dos conflitos
empresariais que possuem cunho eminentemente econmico.



151
WILLIAMSON, Oliver E. Market and Hierarchies. New York: The Free Press, 1975, p. 26-27.
152
Idem, ibidem, p. 21-27.
153
WILLIAMSON, Oliver. E. Op. cit. p. 56.
74

2.4.1 Prosseguindo: a Economia Comportamental e a assimetria informacional


Alm da Nova Economia Institucional, outras correntes econmicas
abordaram o tema da racionalidade limitada de forma menos prospectiva e mais
analtica, apresentando outros instrumentos que so utilizados pelo agente econmico
para permitir a tomada de decises mesmo sob ausncia de informao tima, o que
importa para a presente tese, na medida em que tanto litigar, quanto permanecer no
litgio, so posturas que geram consequncias econmicas.
O comportamento racional no modelo neoclssico pode ser sintetizado nos
seguintes tpicos: em primeiro lugar, pressupe-se que todo indivduo tenha
preferncias consistentes e bem definidas, no as mudando arbitrariamente; todo
indivduo sempre busca uma quantidade maior de um bem em razo do axioma da
ganncia; quanto maior a quantidade de determinado bem que o agente possua, menor
sua vontade de dispor para obter um segundo bem; todo agente busca o mximo de
satisfao e lucro possveis.
154

Stephen E. G. Lea, Roger M. Tarpy e Paul Webley no descartam a
importncia do critrio da racionalidade para o desenvolvimento da pesquisa cientfica
econmica, contudo, entendem que se trata de apenas um dos objetos que devem ser
analisados para se avaliar o comportamento do agente econmico.
155

A partir do conceito de modelo como mtodo de interpretao do
comportamento humano, entende-se a importncia do reducionismo neoclssico,
considerando a conjuntura histrica em que se desenvolveu.
Outrossim, importante destacar a prpria finalidade de um modelo, que no
retratar de forma absolutamente perfeita a realidade, complexa como tal. Entretanto, a
partir do desenvolvimento das demais cincias humanas e biolgicas, a insero de
outros elementos e a comunicao dessas observaes entre as cincias a chamada
interdisciplinariedade conduz a concluses talvez mais reais e modelos mais
adequados ao cotidiano.

154
FERREIRA, Vera Rita de Mello. Psicologia econmica: como o comportamento econmico
influencia nas nossas decises. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 44.
155
LEA, Stephen; TARPY, Roger M.; WEBLEY, Paul. The individual in the economy: a survey of
economic psychology. Cambridge: University Press, 1987, p. 130.
75

A partir disso, a busca de dados de outras cincias para a elaborao de
modelos mais adequados realidade e ao comportamento humano, aos poucos foi se
inserindo entre os economistas tradicionais aqui entendidos como os neoclssicos os
elementos e concluses psicolgicas sobre o comportamento humano. Isso resultou na
vertente cientfica conhecida como a Economia Comportamental ou Psicologia
Econmica.
Uma das mais simples constataes que at poderia ser instintiva, porm
que ainda no estava sistematizada cientificamente a observao do comportamento
do ser humano em duas frentes: uma automtica e outra reflexiva. A forma automtica
ou reflexiva de agir algo no desconhecido dos neoclssicos, mas que, talvez, tenha
sido considerada um dado no relevante para as cincias econmicas at ento.
O modelo neoclssico pretendia aplicao ao nmero maior de situaes,
aquelas em que havia racionalidade ou reflexo deixando de lado as questes
automticas instintivas. Entretanto, interessantes concluses surgiram a partir da
interao das duas cincias, a Economia e a Psicologia, fundando esse ramo hbrido de
estudo.
De acordo com Vera Rita de Mello Ferreira, a Economia Comportamental
pode ser entendida como um meio de compreender a experincia humana e o
comportamento dos agentes em contextos econmicos, a partir de modelos econmicos
descritivos ao invs de normativos, como faz a Economia Neoclssica
156
.
O objeto dessa Escola econmica foi tentar explicar o comportamento do
agente, considerando sua forma de reagir a partir das situaes reais cotidianas, e no
apenas com base em um modelo de racionalidade estrita.
Considerar o agir reflexivo e o automtico tambm pode trazer concluses
relevantes para a anlise econmica, o que pensam os autores dessa corrente.
O conhecimento sintetizado pela Economia Comportamental gerou
interessantes resultados, como a enunciao das heursticas comportamentais e as suas
distores, tambm chamadas de vieses. No mais das vezes, a deciso entre a
composio amigvel ou a propositura da demanda judicial est relacionada a uma
tomada de deciso baseada em um vis, ou seja, uma falsa percepo da realidade
adotada em razo de um atalho no momento de decidir. Identificar vieses na litigncia

156
FERREIRA, Vera Rita de Mello. Op. cit. p. 43.
76

empresarial parece ser uma tarefa profcua para o pesquisador que pretende a eficincia
em termos jurisdicionais.
Sendo a assimetria informacional um dado, os adeptos da Economia
Comportamental passaram a observar que a falha de informao poderia ser e
suprida pelo que se chama de heursticas ou, em outras palavras, regras automticas de
deciso, baseada nos mais diversos critrios, e que no decorrem do sistema reflexivo
do ser humano.
Sobre o conceito da heurstica para a Teoria Comportamental, Fernando
Arajo identifica atalhos que minimizam os custos de processamento e de inferncia,
considerando os dados informativos disponveis. A deciso substancialmente tima em
abstrato pode ficar comprometida quando analisado o custo nsito na obteno e
processamento de informao, fazendo com que o sujeito, por questo de celeridade,
valha-se de heursticas para tomar sua deciso econmica
157
.
Se as heursticas tm uma funo importante no comportamento do agente
econmico, pois representam um atalho na tomada das decises, essas regras de
experincia, podem gerar entendimentos distorcidos sobre a realidade, provocando
resultados no desejados: so os vieses decorrentes das heursticas.
A heurstica da disponibilidade (availability heuristic) determina que o
agente calcule probabilidades e esperanas de ganho com base apenas na informao de
que dispe imediatamente, ou seja, a que est instantaneamente acessvel na sua
imaginao ou na sua memria.
Nas palavras de Daniel Kahneman e Amos Tversky, h situaes em que as
pessoas avaliam a frequncia ou a probabilidade de um evento pela facilidade com que
as ocorrncias so trazidas mente
158
.
Assim, o agente passa a dar mais peso s suas experincias pessoais,
supervalorizando as informaes mais impressionantes e menosprezando as menos
notveis.
A heurstica da disponibilidade possibilita explicar comportamentos
relacionados a riscos, abrangendo decises tanto pblicas quanto privadas no que tange

157
ARAJO, Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 310.
158
KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Judgment under uncertainty: Heuristics and biases. In:
Judgment under uncertainty: heuristic and biases. New York: Cambridge University Press,
2008, p. 11.
77

tomada de precaues. Esse efeito ou heurstica induz o agente a ficar em inrcia em
relao a suas possesses, isto , se houver temor de sofrer perdas, haver rejeio de
transaes que potencialmente poderiam caus-las.
Acerca do chamado efeito de dotao (endownment effect) Fernando Arajo
o define como uma sobrevalorizao do que prprio em detrimento daquilo que do
alheio, o que explica porque a dificuldade do encontro do preo comum na negociao
pode ser geralmente sentida.
159

Esse vis faz com que os agentes busquem a manuteno do seu status quo
e, via de consequncia, gere-se a ideia de estagnao e manuteno. Conforme se ver
em captulo frente, tal comportamento vai de encontro ideia do agir racional para
maximizar riquezas, que pressupe agentes livres e em busca de novos ganhos,
inviabilizando, por exemplo, a realizao de composies em lides.
A heurstica do enquadramento, tambm conhecida como sequncia de
apresentao framing effect consiste na forma de se apreender os fatos
condicionando-se percepo dos eventos ou argumentos na ordem em que so
apresentados.
A heurstica de ancoragem ocorre quando, diante da ausncia de
informaes precisas sobre determinado fator, o agente vale-se de dados de seu
conhecimento como critrio para sua estimativa. O vis de tal heurstica decorre da falta
de calibrao adequada dos parmetros de referncia, resultando em resultados
excessivamente distorcidos da realidade, bem como opinies paradoxais entre agentes
com ncoras muito diferentes.
A heurstica da semelhana, tambm conhecida como da representatividade,
decorre da ideia de classificao de um objeto pelas suas caractersticas com algum
esteretipo de conhecimento do agente.
De acordo com Daniel Kahneman e Amos Tversky, a representativeness
heuristic o julgamento subjetivo de que determinado evento incerto pode ocorrer em
maior probabilidade quando houver mais semelhanas com situaes j conhecidas ou
haja mais identidades com um processo j ocorrido. Em sntese, our thesis is that, in
many situations, an event A is judged more probable than an event B whenever A

159
ARAJO, Fernando. Op. cit. p. 313.
78

appears more representative than B. In other words, the ordering of events by their
subjective probabilities coincides with their ordering by representativeness
160
.
A desconsiderao do risco e o otimismo irreal so duas heursticas
relacionadas. Para Fernando Arajo, a desconsiderao do risco decorre tanto em razo
da incapacidade de deteco ou avaliao dos parmetros negociais para se constatar a
existncia de risco (faulty risk-estimate faculties), quanto por dificuldade de lidar com
os riscos remotos geralmente desconsiderados como tambm em razo de um
otimismo infundado, oriundo de um excesso de confiana (overconfidence bias ou self-
serving bias), que impele o agente a no considerar riscos de baixa probabilidade de
ocorrncia
161
.
Para finalizar essa lista exemplificativa de concluses elaboradas pelos
adeptos da Economia Comportamental, pode ser citada uma heurstica conhecida como
ignorncia racional ou efeito de boleia. Configura-se como um comportamento de se
seguir sem qualquer crtica uma conduta ento predominante, a fim de se poupar na
obteno de custos de informao
162
. Alan Schwartz e Louis L. Wilde desenvolveram
estudo acerca do comportamento do consumidor na obteno de informao no mercado
e destacaram que geralmente, no momento da aquisio, considerando a concorrncia
imperfeita como um dado, o consumidor promove a pesquisa de preos e soma a isso o
exemplo pessoal ou de outros para tomar a deciso de adquirir. Ou seja, embora no
tenha a plena convico de que a deciso a melhor, a busca da informao perfeita
mesmo que possvel seria excessivamente dispendiosa, de forma que no momento da
deciso contenta-se em moldar-se deciso de outrem somando a isso suas experincias
pessoais
163
.
Com efeito, as influncias da Economia Comportamental esto sendo
paulatinamente sentidas pelo Direito.
Christine Jolls, Cass R. Sunstein e Richard H. Thaler apresentam um
comparativo entre a Anlise Econmica do Direito e uma proposta de Anlise
Econmica do Direito baseado em premissas comportamentais. Para os autores, a tarefa

160
KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Subject probability: a judgement of representativeness. In:
Judgment undes uncertainty: heuristic and biases. New York: Cambridge University Press,
2008, p. 33.
161
ARAJO, Fernando. Op.cit. p. 312.
162
Idem, ibidem, p. 313.
163
SCHWARTZ, Alan; WILDE, Louis L. Intervening in markets on the basis of imperfect information:
a legal and economic analysis. In: Faculty Scholarship Series. Paper 117. 1979, p. 647.
79

da Anlise Econmica do Direito tradicional
164
determinar as implicaes de do
comportamento racional maximizador dentro e fora dos mercados e outras instituies
na medida em que relevantes para o Direito. J a funo da Anlise Econmica do
Direito Comportamental (behavioral law and economics) explorar as implicaes do
comportamento (no hipottico) humano real para o Direito, diferindo real people do
homo economicus
165
.
Os autores afirmam que a vertente comportamental passou a inserir em seus
modelos de anlise trs formas de limitao em relao s premissas do seu
predecessor:

Bounded rationality, a term first introduced by Herbert Simon, refers to the
obvious fact that human cognitive abilities are not infinite. We have limited
computational skills and seriously flawed memories. People can respond
sensibly to these failings; thus it might be said that people sometimes respond
rationality to their own cognitive limitations, minimizing the sum of decision
costs and error costs. To lead with limited memories we make lists. To deal
with limited brain power and time we use mental short-cuts and rules of
thumb. But even with these remedies, and in some cases because of these
remedies, human behavior differs in systematic ways from that predicted by
the standard economic model of unbounded rationality. (...) A second bound
on human behavior is bounded willpower. This term refers to the fact that
human beings often take actions that they know to be in conflict with their
own long-term interests. (...) Finally, we use term bounded self-interest to
refer to an important fact about the utility function of most people: people
generally care, of act as if they care, about others, even strangers, in some
circumstances
166
.

Importante observar que a Anlise Econmica do Direito tradicional no
leva em considerao o fato, por exemplo, de o agente agir contra o seu interesse
egostico de maximizao pelo simples fato de desejar atuar em benefcio de terceiros,

164
Entendemos que a Anlise Econmica do Direito mencionada pelos autores deve ser tomada como
conceito nico que apresenta, entretanto, vrias nuances, podendo ser definida como um movimento
interdisciplinar, que traz para o sistema jurdico as influncias da cincia social econmica,
especialmente os elementos valor, utilidade e eficincia. Segundo Paula A. Forgioni, as
expresses Escola de Chicago e Anlise Econmica do Direito [AED] so utilizadasde maneira
excessivamente ampla, de forma que, sob o mesmo rtulo, abrigam-se vises diversas entre si. [...]
Frequentemente, as expresses [AED e Escola de Chicago] vm empregadas como sinnimas,
referindo-se ao movimento de vrios tericos ligados quela Universidade. Entretanto, fato que
h sensveis diferenas entre os tericos geralmente elencados em conjunto, inclusive porque a
Universidade de Chicago uma dentre as vrias escolas e centros de estudo do tema ao redor do
mundo atualmente. (FORGIONI, Paula Andrea. Anlise Econmica do Direito: Parania ou
Mistificao? In Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. So Paulo, n 77,
maio/junho 2006, p. 36).
165
JOLLS, Christine; SUNSTEIN, Cass R.; THALER, Richard. A Behavioral Approach to Law and
Economics, in Law & Economics Working Paper, n. 55, Chicago: Law School, p. 6.
166
JOLLS, Christine; SUNSTEIN, Cass R.; THALER, Richard. Op. cit. p. 7-9.
80

como, talvez, desejasse que agissem consigo. So premissas novas e polmicas para os
adeptos da escola tradicional.
Para Fernando de Arajo, essa interao da Economia Comportamental com
a proposta de uma Anlise Econmica do Direito resultou na Behavioral Decision
Theory uma nova denominao do fenmeno acima exposto:

A Behavioral Decision Theory procura responder de resto a uma necessidade
sentida do prprio lado da cincia jurdica, qual alguns dos contributos
pioneiros da Law and Economics, no obstante a inegvel fertilidade e os
impecveis pergaminhos interdisciplinares, soavam demasiado estreitos e
irrealistas, demasiado enfeudados na lgica utilitarista da anlise de bem-
estar; trata-se de admitir no mago da teoria a constatao muito singela de
que a configurao psicolgica dos agentes econmicos no se compadece
com o mecanismo maximizador to insistentemente e monotonicamente
realado que quase se tornava caricatural. Nesse aspecto, a Behavioral
Decision Theory, ultrapassadas algumas reservas quanto sua base
experimental, veio, juntamente com outras, enriquecer o retrato do decisor
jurdico e econmico, embora os seus contributos sejam inevitavelmente
lacunares eles prprios (dada a heterogeneidade dos sujeitos e a inesgotvel
variedade de motivaes subjetivas) e no haja ainda uma sntese terica a
assegurar alguma hegemonia em todos estes enriquecimentos psicolgicos
da Teoria do Contrato. Na sua formulao mais esquemtica, agirmos
racionalmente desenvolvermos uma conduta deliberadamente cingida a
razes irrefutadas e abstermo-nos de desenvolver essa mesma conduta
sempre que ocorra uma nica razo para isso, uma razo contraria
deliberao inicial devendo em todo o caso perceber-se que, como no
somos autmatos programados e deterministas, as razes para agirmos no
coincidem necessariamente com as razes que encontraremos para
validarmos os nossos actos, pois de outro modo no teramos uma margem de
arbtrio que nos permitisse errarmos, mesmo quando dispusssemos de razes
para agir. este modelo de agente racional que tem cedido perante a
constatao da racionalidade limitada e de uma coleo vasta de efeitos que
distorcem a percepo e a elaborao de dados: excessos de credulidade,
efeitos de dotao e de framing, e muitos outros
167
.

Trata-se da busca por uma Anlise Econmica do Direito a partir de um
modelo mais refinado, ou seja, partindo de premissas mais adequadas realidade.



167
ARAJO, Fernando. Op. cit. p. 308-309.
81

2.5 DAS IMPLICAES ECONMICAS SOBRE A LITIGNCIA
EMPRESARIAL


O que se pretendeu demonstrar ao longo deste captulo foi que a relao
entre a Economia e o Direito Comercial mais ntima do que o olhar comum faz supor.
Talvez uma das relaes umbilicalmente mais fortes entre um ramo do Direito e uma
Cincia Social.
Jos Reinaldo de Lima Lopes destaca, alis, que foi apenas em meados do
sculo XVIII, com os fisiocratas franceses e tambm com Adam Smith, que Direito e
Economia se reconheceram como distintas e autnomas, embora tenham tido uma
origem comum: a tica e a poltica. A interseco entre as duas disciplinas das aes
humanas d-se pelo reconhecimento de que a vontade do agente pode ser constrangida,
seja pelos deveres jurdicos, seja pelas necessidades materiais
168
.
Reconhecida a origem comum e a semelhana cientfica, postos lado a lado
o economista e o comercialista, fato que se ocuparam do mesmo fenmeno ao longo
do tempo, cada qual a seu modo, mas sem que cada um pudesse desconsiderar as
concluses do outro.
Do ponto de vista econmico, de se destacar que as abordagens do sculo
XX, especialmente as neoinstitucionalistas, passavam pela anlise do sistema jurdico
vigente como um componente do ambiente institucional.
nessa linha que se pretende adotar as concluses neoinstitucionalistas
sobre o conceito de firma, os aspectos da Economia dos Custos de Transao, assim
como as concepes de heursticas e vieses advindas da Economia Comportamental,
todas relacionadas forma como o agente econmico toma decises, pois so um forte
instrumental para se analisar o fenmeno da litigncia empresarial.
Neste ponto, vlido citar novamente Jos Reinaldo de Lima Lopes que
destaca que o Direito e a Economia distanciaram-se quando esta passou a tratar dos
processos decisrios, enquanto aquele se concentrou em uma teoria descritiva da norma,
relegando a deciso para o aspecto irracional. De acordo com ele, necessrio

168
LOPES, Jos Reinaldo Lima. Direito e Economia: os caminhos do debate. In: Agenda
contempornea: Direito e Economia: trinta anos de Brasil, tomo I, Maria Lcia L. M. Pdua
Lima, coord. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 233-234.
82

desenvolver uma nova forma de compreender o Direito, voltando a refletir sobre a
tomada de deciso segundo regras, o que no o habitual e dominante ao se fazer a
teoria jurdica contempornea
169
.
Com efeito, a empresa uma organizao na qual so tomadas decises
baseadas no ambiente institucional , moldada sobre determinada estrutura de
governana, cujo objetivo dirimir os custos de transao.
Segundo Rachel Sztajn, a concepo de firma para os neoinstitucionalistas
resume-se a organizaes que criam bens a partir de insumos, apresentando uma
estrutura de feixe de contratos
170
, pelo qual organiza a produo e distribuio desses
bens nos mercados. De acordo com a autora, o que melhor define a firma a
substituio das trocas econmicas, tpicas das estruturas de mercado, pela coordenao
entre agentes sob a superviso do empresrio que recebe o valor residual, isto , o
remanescente lquido produzido pela operao depois de remunerados os demais fatores
da produo
171
. Recentemente, a teoria da firma relacionada questo contratual tem
passado por reformulaes e sugestes, como ocorre com aqueles que sugerem a firma
como forma de soluo para os problemas gerados por contratos incompletos
172
.
Sendo o contrato a base da existncia da empresa, os conflitos de interesses
tambm so nsitos sua natureza e a deciso sobre como comp-los importa ao
Direito.

169
SZTAJN, Rachel. Op. cit., p. 235-236.
170
Traduza-se melhor esse conceito de feixe de contratos. Na verdade, ao organizar uma
determinada atividade empresarial na busca de lucros, o titular da empresa (empresrio ou sociedade
empresria) precisar recorrer a instrumentos jurdicos aptos ao alcance de tal objetivo. Estes so,
fundamentalmente, os diversos tipos de contratos: o contrato por meio do qual ser constituda a
sociedade empresria titular da atividade; contratos de compra e venda; de trabalho; de prestao de
servios; de locao mercantil; de franquia; de faturizao; de financiamento; de conta corrente
bancria; de seguro; etc. A utilizao dessa mirade de contratos levar muitas vezes, em um
segundo momento, ao recurso aos ttulos de crdito, como instrumentos para a execuo daqueles
acordo (cheques, duplicatas, letras de cmbio, conhecimento de depsito/warrants, conhecimentos
de transporte etc.) (VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Op. cit. p. 169.)
171
SZTAJN, Rachel. Op. cit. p. 191.
172
in discussing the limits of firm organization we have heavily advertised the incomplete contracting
paradigm and the attendant idea of allocating residual decision rights via ownership. It is the only
approach we have seen that succeeds in resolving the selective intervention puzzle raised by
Williamson. Obviously, the incomplete contracting framework is not in itself a theory of the firm or
its limits. It is merely a tool na extrenely useful one for articulating, in a clear and consistent
way, specific hypotheses about the determinants of firm size.( HOLMSTROM, Bengt R.; TIROLE,
Jean. The theory of the firm. In Handbook of Industrial Organization, volume I, Edited by R.
Schmalensee and R.D. Willig, London: Elsevier Science Publishers B.V., 1989, p. 78.)
83

Assim, a estrutura judiciria como locus primordial para soluo das lides
empresariais pode ser vista como um dos componentes mais importantes do ambiente
institucional negocial e elemento que influi na tomada de deciso empresarial.
As estruturas de governana e a organizao das firmas podem ser
diretamente influenciadas pela maior ou menor eficincia do Poder Judicirio como
instituio
173
. Quanto maior for a segurana jurdica que emanar da atividade
jurisdicional, provavelmente menor ser o interesse de se hierarquizar dentro de uma
mesma estrutura funes empresariais complementares.
Outrossim, a eficincia no cumprimento das decises judiciais gera
impactos diretos nas negociaes como mais um custo de transao, ou seja, no
momento da contratualizao pondera-se o risco da operao diante da capacidade de
enforcement da relao em caso de descumprimento.
As estruturas contratuais de salvaguarda tambm esto diretamente
relacionadas efetividade de se solver um conflito contratual.
A reforma da legislao acerca do contrato de locao de bens imveis, em
que o legislador condicionou uma prestao jurisdicional mais clere, mediante medida
judicial liminar de desocupao, ao contratante que no estivesse contemplado por
garantia um valioso exemplo
174
. Nesse caso, foi o prprio sistema jurdico positivo
que promoveu uma diminuio do custo de transao com salvaguardas contratuais ao
conceder aos credores que no as exigirem um benefcio processual.
J no que tange estrutura e finalidade do processo, pode apresentar uma
funo mais abrangente do que mera forma de coao para o cumprimento das
obrigaes, mas tambm ser adaptado realidade da incompletude contratual, sendo
antes instrumento para a composio dos contratantes, o que vai de encontro realidade
do Poder Judicirio hoje instalado.

173
Esse um dado que pode ser considerado no clculo empresarial ao lado de inmeros outros fatores
como as questes tributrias, a interveno estatal em defesa da concorrncia, etc.
174
BRASIL. Lei Federal n 8245 de 18 de outubro de 1991:
Art. 59. Com as modificaes constantes deste captulo, as aes de despejo tero o rito ordinrio.
1 Conceder-se- liminar para desocupao em quinze dias, independentemente da audincia da
parte contrria e desde que prestada a cauo no valor equivalente a trs meses de aluguel, nas aes
que tiverem por fundamento exclusivo:
(...)
IX a falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao no vencimento, estando o contrato
desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por no ter sido contratada ou em caso de
extino ou pedido de exonerao dela, independentemente de motivo.
84

Outro dado vlido a ser ponderado nas sees seguintes a questo da
assimetria informacional, que alm de ocorrer entre os contratantes, tambm se verifica
entre os litigantes, o que provoca, no mais das vezes, a impossibilidade de conciliao
entre as partes, conforme ser examinado.
Ademais, os vieses comportamentais podem gerar fenmenos como a
litigncia frvola uma falsa percepo da realidade, impedindo que o litigante mensure
que o resultado a ser obtido menor que o custo para se demandar e tambm impedir
a realizao de acordos, quando as partes apresentam otimismo exacerbado e irreal ou
em razo de heursticas como as da semelhana, disponibilidade, ancoragem ou dotao.
Todas estas constataes devem influenciar na forma como o processo deve ser
estruturado e como a jurisdio deve atuar nos conflitos empresariais.
O fato que todas essas constataes so oriundas da avaliao sobre o
modo como o agente econmico toma suas decises. Uma Anlise Econmica do
Direito com cunho normativo pode adotar as premissas comportamentais acima
examinadas para gerar modelos cujo objetivo seja a eficincia. essa a pretenso da
presente tese.
85

3 A JURISDIO EMPRESARIAL


3.1 INTRODUO


Como se buscou demonstrar no primeiro captulo, do ponto de vista
histrico, a questo jurisdicional est diretamente relacionada gnese do direito
comercial. Mais exatamente, foi a ausncia de um poder jurisdicional suficientemente
consolidado na Idade Mdia, bem como a necessidade de especializao, que fez com
que surgissem os Tribunais Consulares.
Mais tarde, j com o advento dos Estados Nacionais e com a Idade
Moderna, os Tribunais do Comrcio foram criados com a finalidade precpua de dirimir
os conflitos comerciais. Contudo, a sucesso entre o paradigma do comerciante pelo do
empresrio fez com que a questo jurisdicional ficasse de lado, haja vista que o foco
passou a ser outro: a identificao das novas premissas do direito empresarial em
relao coletividade, ou seja, a evoluo de um direito estritamente individualista para
outro que deveria estar em sintonia com os ditames sociais e econmicos de Estados
intervencionistas.
O interesse pela jurisdio especializada, portanto, arrefeceu em prol de uma
melhor identificao do objeto, princpios e fronteiras do direito empresarial.
Entretanto, com o atual grau de desenvolvimento da economia e com o amadurecimento
das instituies, entende-se aqui ser possvel e mesmo necessrio se defender a ideia de
uma reinaugurao da jurisdio empresarial.
Vrias so as premissas que justificam a defesa de tal proposio, as quais
sero analisadas mais adiante. Contudo, no basta a coerncia sistemtica dos
argumentos para que a tese da jurisdio empresarial se justifique. Antes, faz-se
necessria a anlise conjuntural do contexto jurisdicional e empresarial brasileiros, para
se atestar ou no a necessidade da proposta.


86

3.2 A NECESSIDADE DE REDISCUSSO DA FUNO JURISDICIONAL


Giuseppe Chiovenda define a jurisdio como a

Funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei
por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de
particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da
vontade da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva
175
. O autor destaca que a
jurisdio exclusivamente uma funo do estado, mais especificamente,
uma funo da sua soberania
176
.

Para Athos Gusmo Carneiro, a jurisdio o poder (e o dever) de declarar
a lei que incidiu e aplic-la, coativa e contenciosamente, aos casos concretos
177
.
Piero Calamandrei indica a evoluo do conceito da jurisdio que,
inicialmente, era essencialmente, mediadora, para um meio de defesa da lei:

Esta gradual tendncia da funo jurisdicional de se transformar de atividade
mediadora que intervm somente quando tenha que dirimir em defesa da paz
social, um conflito de interesses individuais, em atividade de controle
jurdico, que, mesmo quando coincidam os interesses individuais, intervm
em defesa da lei, como trmite necessrio a fim de que a satisfao e a
mesma colaborao dos interesses individuais possa se realizar somente de
um modo conforme o direito, um dos fenmenos mais caractersticos e
mais significativos dos ordenamentos jurdicos contemporneos
178
.

Para o autor, o conceito de jurisdio deve ser ampliado, prescindindo
mesmo da existncia de lide para que haja a atuao da jurisdio, seja para pacificao
social, seja para defesa do interesse da lei
179
. No tratando da jurisdio, mas sim do
processo e de sua finalidade, afirma Francesco Carnelutti que se trata de um mtodo
para a formao ou para a aplicao do direito que visa a garantir o bom resultado, ou
seja, uma tal regulao do conflito de interesses que consiga realmente a paz e, portanto,
seja justa e certa
180
.

175
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, Campinas: Bookseller,
1998, p. 8.
176
Idem, ibidem, p. 9.
177
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia, 11 edio, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 5.
178
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil, vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 150.
179
Idem, ibidem, p. 150.
180
CARNELUTTI, Francesco. Instituies do Processo Civil, vol. I, So Paulo: Classic Book, 2000, p.
72.
87

Acerca dos primeiros institutos da jurisdio e processo, os autores Antonio
Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco definem
a jurisdio como uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos
titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do
conflito que os envolve, com justia
181
.
A anlise das definies acima apontadas destaca a funo de pacificao
social desempenhada pela jurisdio. Portanto, havendo o conflito, no importando de
qual natureza seja, deve a jurisdio estar disposio do cidado, sem analisar o
contedo e relevncia da lide.
Essa a posio clssica acerca da jurisdio e a anlise crtica desse
instituto est sempre voltada para a oferta e acesso e, raramente, leva-se em conta a
demanda em si, vale dizer, qual a espcie de necessidade jurisdicional que a
sociedade, lato sensu, precisa; ademais, se seria possvel classificar as demandas
privadas e, em caso afirmativo, se seria conveniente ou necessrio adaptar-se o servio
pblico jurisdicional para cada uma das espcies identificadas; dentre outros possveis
questionamentos at hoje no suficientemente formulados ou mesmo delimitados.
Uma abordagem que se prope seria classificar as relaes privadas a partir
do interesse ou valor preponderante, considerando, de um lado, aquelas que envolvem
interesses pblicos ou metaindividuais, ou seja, indisponveis e, de outro, aquelas que
versam sobre direitos disponveis das partes.
As lides seriam divididas entre esses dois grupos. Por exemplo, ao se falar
em contrato, necessrio localizar-se em qual especialidade do direito estaria
localizado, porque a sua formao e interpretao variaro dependendo dos princpios
que informam o ramo em que est localizado. Desse modo, o pacto de regime de bens
tem natureza contratual e suas vicissitudes e peculiaridades derivam da realidade do
direito de famlia. O contrato de consumo, regulado pela legislao consumerista,
concede ao consumidor, em regra, um tratamento favorecido em relao ao fornecedor.
O contrato de trabalho orientado pela indisponibilidade dos direitos trabalhistas e pela
hipossuficincia presumida do trabalhador.
A partir da constatao de que no mbito do direito material o mesmo
instituto pode ser diferente, a ponto de merecer tratamento distinto, entende-se que

181
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo, 19 edio. So Paulo: Malheiros editores, 2003, p. 131.
88

quanto ao acesso jurisdio, vale dizer, prestao jurisdicional, deve haver uma
atuao adequada a cada espcie de demanda.
Um conceito nico de jurisdio que esteja calcado na promessa de
pacificao social nem sempre atender aos interesses completamente distintos que
institutos aparentemente idnticos ou semelhantes v. g. o contrato podem apresentar
quando localizados dentro do ramo jurdico especfico a que pertencem.
O sentido da expresso conceder o acesso ao aparato judicial para que este
possibilite a aplicao da lei e, via de consequncia, promova a pacificao social,
portanto, deve variar de acordo com os valores jurdicos e sociais que informam cada
lide.
A ttulo de exemplificao, a pacificao social que deve ser concedida pela
jurisdio em um conflito familiar deve levar em considerao o bem-estar dos filhos,
os reflexos psicolgicos de medidas processuais, a busca da verdade real acima da
verdade formal, ficando em segundo plano a aplicao do rigorismo da legislao
processual. A jurisdio atua a vontade da lei, como diziam os processualistas clssicos,
quando o Juiz, nas lides familiares, coloca acima de tudo a dignidade da pessoa humana.
De outro lado, nos conflitos com contedo eminentemente econmico, a
pacificao social se atinge, ao contrrio, quando se prestigia a segurana jurdica.
Assim, quando a jurisdio insere dados eminentemente subjetivos, psicolgicos, na
interpretao de negcios jurdicos empresariais, embora possa, para aquele caso
concreto, ter gerado uma soluo justa, a gerao de um precedente de determinada
espcie pode incentivar comportamentos oportunistas, gerando, assim, o efeito
contrrio.
H de se considerar que h dois elementos distintivos fundamentais entre os
dois exemplos dados: em primeiro lugar, o efeito individual da deciso judicial no
primeiro caso e transindividual, no segundo; a natureza de direito indisponvel no
primeiro caso e disponvel no segundo.
Nas lides que envolvem basicamente a controvrsia sobre fatos, a eficcia
do precedente no tem grande valor, vez que a existncia de casos idnticos bastante
improvvel. O mximo que poder ser invocado a aplicao analgica, o que pode ser
afastado pela indicao da peculiaridade do caso originrio. Contudo, no caso de
hipteses fticas idnticas, ou que se verificam muito semelhantes, como nas questes
89

contratuais bancrias, invocar dados especficos e subjetivos de determinada relao
pode tornar o precedente imprestvel se visto como soluo ampla e geral, inserindo
assim a incerteza e, consequentemente, um ambiente apto ao oportunismo.
Desse modo, a pacificao judicial promovida pela jurisdio deve levar em
considerao o objeto e os efeitos individuais ou transindividuais
182
do litgio.
Outrossim, a disponibilidade ou no do direito exige uma atuao
diferenciada da jurisdio. Entende-se que, na maior parte dos casos, quando o interesse
disponvel a jurisdio deve atuar antes como atividade mediadora; o acesso justia
deve ser um dado e um custo a ser considerado na ponderao em trazer o conflito ao
Estado ou no; de outro lado, quando a demanda versa sobre direito indisponvel,
socorrer-se da jurisdio no uma opo, mas uma exigncia. Aqui a jurisdio no
intermedeia conflitos, mas sim os pacifica.
Portanto, necessrio entender a funo jurisdicional a partir dessas
consideraes e premissas. Dependendo da relao jurdica, da indisponibilidade ou no
do direito, a jurisdio ter atuaes diferentemente, concretizando a pacificao
social de forma distinta.
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira aponta que alm de outras finalidades
como a realizao do direito objetivo ou a pacificao social o processo tambm deve
satisfazer ao direito subjetivo, que considera ser um aspecto minimizado pela doutrina
brasileira. Para o autor, a atividade judicial e o direito material envolvido esto
intimamente ligados, pois o processo est impregnado do direito material
183
.
O que se verifica no sistema jurisdicional vigente que, com exceo das
lides trabalhistas, cuja jurisdio especializada foi criada na vigncia da Constituio de
1934 com efetiva regulamentao em 1941, a jurisdio privada brasileira unificada e

182
Poder-se-ia traar um paralelo, guardadas as devidas propores, entre esse mencionado efeito
transindividual da deciso judicial e o conceito de externalidade para a cincia econmica. A
externalidade uma das espcies de falha reconhecida por aqueles que no consideram o mercado
como um ambiente institucional perfeito para a troca. Consiste justamente no fato de que nem
sempre os custos da produo e seus benefcios so suportados e experimentados exclusivamente
pelo produtor. Quando os custos tambm so arcados pela coletividade diz-se que h uma
externalidade negativa; quando os benefcios transcendem pessoa do produtor, diz-se que sua
atividade gera externalidades positivas. A partir dessa ideia, um precedente judicial tambm pode
gerar externalidades, ou seja, consequncias externas lide. o que se toma pela nomenclatura de
efeito transindividual no presente trabalho.
183
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Teoria e prtica da tutela jurisdicional, Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 95.
90

atua sobre os conflitos particulares em geral e, em regra, tem a mesma concepo sobre
a pacificao social, no levando em conta a espcie do direito material envolvido.
Tratar conflitos de natureza distinta com os mesmos instrumentos um dos
principais motivos pelos quais hoje h uma severa confuso acerca de institutos de
mesma nomenclatura, mas com essncias completamente diferentes.
A jurisdio trabalhista, especializada em determinada espcie de conflitos,
j conseguiu desenvolver uma lgica de julgamento prpria e adequada realidade e
necessidade social das lides trabalhistas.
No se pretende defender a criao de uma especializao jurisdicional cuja
atuao estaria limitada aplicao de determinado direito positivo. A partir da
concepo dogmtica da jurisdio, no se pode falar na limitao da matria de direito
que o juiz pode invocar para decidir determinada lide. O magistrado aplica o sistema
jurdico vigente, todo ele, o que implica a possibilidade de dirimir os conflitos com base
nas fontes de direito disponveis e vigentes, seja o direito positivo, sejam os princpios,
doutrina, costumes, no importando o ramo jurdico em que possam ser alocados.
A questo a adequao de uma jurisdio que se especialize sobre
determinada espcie de conflito, que desenvolva o sentido da empresa pacificao
social para essas lides, e que se adeque, inclusive, para a questo da oferta do servio
jurisdicional de acordo com as necessidades dos litigantes.
Em outras palavras, indispensvel se investigar qual a motivao dos
litigantes e como deve a jurisdio tratar delas a fim de que o acesso amplo justia
seja feito de forma substancial e no meramente formal.
A especializao da jurisdio empresarial vem ao encontro dessa
necessidade ao permitir: o conhecimento da realidade empresarial, das questes tcnicas
que envolvem a cincia da administrao, a identificao das lides empresariais, a
invocao de seus princpios prprios, a definio do que e como se realiza a
pacificao social e qual a consequncia dessa constatao para a dinmica das
relaes entre os empresrios.
Atualmente, ganha corpo um movimento para criao de um novo cdigo
comercial. O anteprojeto de lei n 1.572/2011, proposto pelo Deputado Vicente
Cndido, em justificativa apresenta trs principais objetivos da propositura:

91

Em primeiro lugar, reunir num nico diploma legal, com sistematicidade
e tcnica, os princpios e regras prprios do direito comercial.
necessrio constituir-se o microssistema do direito comercial, que, ao
lado do microssistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, compem o
direito privado da atualidade. O Cdigo Civil permanecer como o
diploma geral do direito privado;
O segundo objetivo consiste em simplificar as normas sobre a atividade
econmica, facilitando o cotidiano dos empresrios brasileiros. De um
lado, a complexidade que atualmente caracteriza o direito comercial no
contribui para a atrao de investimentos. De outro lado, ela penaliza o
micro e o pequeno empresrio, impondo-lhes custos desnecessrios. A
complexa normatizao da sociedade limitada, por exemplo, por ser este
o tipo societrio mais empregado no pas, tem empurrado para a
irregularidade diversas micro e pequenas empresas, que so as grandes
criadoras de postos de trabalho no Brasil;
O terceiro principal objetivo da propositura diz respeito superao de
lamentveis lacunas na ordem jurdica nacional, entre as quais avulta a
inexistncia de preceitos legais que confiram inquestionvel validade,
eficcia e executividade documentao eletrnica, possibilitando ao
empresrio brasileiro que elimine toneladas de papel. Trata-se, portanto,
de uma propositura que se justifica tambm sob o ponto de vista da
sustentabilidade ambiental. Deve-se destacar que o Cdigo Comercial
disciplina exclusivamente a relao jurdica entre empresas
184
.

Embora a iniciativa seja interessante, entende-se que a mera separao do
direito privado no ser suficiente para criar a identidade reclamada por muitos. a
atuao da jurisdio, do magistrado, quando promove a subsuno do fato norma
jurdica, seja ela positivada ou no, que consolida as bases da disciplina jurdica sobre
determinado tema. A positivao tem sua importncia, contudo, no suficiente para

184
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idPro
posicao=508884>. Acesso em: 20 outubro 2012.
92

eliminar o esgaramento dos valores da disciplina do direito privado, conforme j
defendido
185
.
A aplicao do direito positivo empresarial autnomo em uma estrutura
jurisdicional unificada no gerar a unidade da disciplina.
Neste ponto, o pensamento aqui exposto se alinha com a posio de Mauro
Cappelletti e Bryant Garth, com pequena adaptao, adiante salientada. De acordo com
os autores, a reforma da estrutura dos tribunais regulares e o desenvolvimento de
frmulas para desviar demandas do Poder Judicirio so meios hbeis para promover
uma reforma do processo, contudo, destacam que o mais importante o que denominam
desvio especializado e a criao de tribunais especializados:

As cortes regulares, preciso reiterar, tm um papel permanente - na
realidade, crescentemente importante na efetivao e desenvolvimento dos
direitos, tanto novos quanto velhos, especialmente, naqueles que tm sido
chamados de litgios de direito pblico. Os consumidores, os ambientalistas e
o pblico so detentores de interesses difusos, e a proteo desses interesses
tem-se tornado tarefa aparentemente indispensvel nas modernas cortes,
atravs de mecanismos tais como a maior abertura com relao a
legitimidade ativa, os ombudsmen do consumidor, os advogados do interesse
pblico, e as class actions. preciso reconhecer, entretanto, que algumas das
caractersticas do sistema judicirio regular, que o tornam apto para a soluo
de litgios de direito pblico, em defesa de interesses difusos da coletividade,
frequentemente tambm o tornam pouco adequado a fazer valer os direitos
das pessoas comuns ao nvel individual. Procedimentos contraditrios
altamente estruturados,. Utilizando advogados bem treinados e percias
dispendiosas, podem ser de importncia vital nos litgios de direito pblico,
mas colocam severas limitaes na acessibilidade de nossos tribunais a
pequenas causas intentadas por pessoas comuns. evidente a necessidade de
preservar os tribunais, mas tambm o a de criar fruns mais acessveis
186
.

Os autores destacam que o esforo para criar tribunais e procedimentos
especializados para certos tipos de demandas no algo recente. J houve movimentos

185
O Cdigo Civil que entrou em vigor em 2003 entendeu de proceder unificao legislativa do
direito privado das obrigaes. O legislador brasileiro incluiu, ento, a matria comercial, sob a
denominao direito de empresa, na codificao civilista, inspirado na experincia (nica e
desprovida de sentido nos dias de hoje) do direito italiano da era fascista. Ignorando as
especificidades do direito comercial, e seus princpios prprios, a unificao legislativa acabou no
somente contribuindo enormemente para acentuar o esgarar dos valores da disciplina, como
tambm privou a ordem jurdica nacional do regramento adequado para o atual estgio de evoluo
da nossa economia, fortemente integrada ao processo de globalizao. A unificao legislativa foi
um erro. preciso corrigi-lo, o quanto antes. (COELHO, Fbio Ulha. O futuro do direito
comercial. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 8.)
186
CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 2002, p. 91.
93

nesse sentido quando a lei substantiva era relativamente nova e se encontrava em rpida
evoluo
187
.
O enfoque dado pelos autores refere-se possibilidade de acesso
jurisdio de conflitos mais simples, dos particulares, dentro da conjuntura complexa
que se apresentava na Itlia e Estados Unidos. Contudo, a experincia pode ser invocada
de forma analgica para a realidade empresarial e jurisdicional brasileira.
A definio da matria empresarial ainda no est claramente assentada no
sistema jurdico ptrio, somando-se a isso a efervescncia econmica experimentada
com a maior interao internacional. Como se expor adiante, sequer a definio de
empresrio goza de uma unidade harmnica no ordenamento jurdico nacional.
Portanto, a especializao da jurisdio e a designao de julgadores especialmente
sensveis a essa realidade vm ao encontro dos interesses econmicos e de
desenvolvimento relacionados atividade empresarial.
E o incio de um trabalho para sugesto dessa especializao, passa pela
investigao de qual a demanda empresarial, qual a necessidade e o papel da
jurisdio dos conflitos empresariais, para que o servio jurisdicional seja adequado a
esse contexto.


3.3 A CONJUNTURA DA LITIGNCIA E OS MOTIVOS DA LITIGNCIA
EMPRESARIAL: SUPERAO DO CONCEITO CLSSICO DE
JURISDIO


3.3.1 O impacto econmico da litigncia


Os custos econmicos da litigncia geram consequncias endgenas s lides
suportadas pelos litigantes e exgenas a elas suportadas pela coletividade. As
perdas endgenas so suportadas efetivamente pela parte demandante e correspondem
ao custo do direito ao se aguardar a satisfao judicial de uma lide.

187
CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit., p. 94.
94

De acordo com o estudo de Pedro Fachada, Luiz Fernando Figueiredo e
Eduardo Lundberg
188
, a morosidade judicial, que via de consequncia provoca o
retardamento no recebimento de valores contratados, prejudica a expanso da atividade
de crdito e provoca o aumento dos custos dos financiamentos por duas razes: a
insegurana jurdica gera aumento das despesas administrativas e reduz a certeza de
pagamento, implicando risco embutido no spread da operao.
Os autores destacam os custos judiciais despesas processuais diretas e taxa
de desconto intertemporal e, fazendo uma estimativa acerca de demanda para reaver
determinadas quantias previstas em quatro espcies de contratos cujo valor econmico
girava entre R$ 500,00 e R$ 50.000,00, chegaram concluso de que o custo de
recuperao para emprstimos de quantia at R$ 1.000,00, quando ocorridas todas as
fases processuais, seriam iguais ou superiores ao montante principal. Considerando um
crdito de R$ 50.000,00, a estimativa para recuperao seria de 24,1% do principal.
Apresenta-se o quadro dos resultados colhidos pelos autores:


FIGURA 1 VALOR ESPERADO DE RECUPERAO DE CONTRATOS DE CRDITO
FONTE: FACHADA, PEDRO; FIGUEIREDO, LUIZ FERNANDO; LUNDBERG, EDUARDO. SISTEMA
JUDICIAL E MERCADO DE CRDITO NO BRASIL IN REVISTA DE ECONOMIA E RELAES
INTERNACIONAIS / FACULDADE DE ECONOMIA DA FUNDAO ARMANDO ALVARES PENTEADO,
VOL. , N. (2003) SO PAULO: FEC-FAAP, 2003.

O estudo demonstra que se o resultado da demanda vier aps trs anos de
litgio haver perda de 56,2% e quando a demanda judicial perdurar por mais tempo,

188
FACHADA, Pedro; FIGUEIREDO, Luiz Fernando; LUNDBERG, Eduardo. Sistema judicial e
mercado de crdito no Brasil in Revista de Economia e Relaes Internacionais / Faculdade de
Economia da Fundao Armando Alvares Penteado, vol. , n. (2003) So Paulo: FEC-FAAP, 2003,
p. 18-37.
95

oito anos, a perda chegar a 75,9%, mais de trs quartos do valor originrio. H que se
destacar que as concluses do estudo tambm podem ser aplicadas a outras espcies de
demandas, como as relativas a execues de obrigao de fazer, aes locatcias e
indenizatrias, revelando o custo efetivo de se tornar judicial um conflito de interesses.
J no que toca ao impacto exgeno das demandas judiciais, de acordo com
estudo do Ministrio da Justia, realizado em 2004, o custo por processo julgado em
termos de despesa total do Poder Judicirio chegava a R$ 6.839,00, conforme quadro
abaixo
189
:


FIGURA 2 CUSTO POR PROCESSO JULGADO
FONTE: Op. Cit.

No mesmo estudo, aponta-se anlise do Banco Mundial que indicava o
Brasil, no ano de 2000, com o maior custo para manuteno do sistema judicial dentre
35 pases analisados, despendendo 3,66% do oramento com o custeio:


189
Diagnstico do Poder Judicirio. Disponibilizado em <http://eyelegal.orgfree.com/tex
ts/diagnostico_judiciario.html>. Acesso em: 12 outubro 2012.
96


FIGURA 3: CUSTO PARA MANUTENO DO SISTEMA JUDICIAL
FONTE: OP. CIT. / BANCO MUNDIAL

De acordo com dados atualizados do Conselho Nacional de Justia
190
, em
2009, o total destinado para o custeio de despesas do Poder Judicirio brasileiro foi de
2,342% do oramento geral da Unio, excludo o pagamento de precatrio,
representando 0,948% do produto interno bruto do pas. Em 2010, esses percentuais
foram de 2,314% e 0,726%, respectivamente. Em 2011, de 2,127% e 0,672%. Para
2012, o orado foi na ordem de 2,007% das despesas gerais da Unio destinadas

190
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/orcamento-do-poder-judiciario-da-uniao/d otacao-inicial-
dos-orgaos-do-poder-judiciario-integrantes-do-orcamento-geral-da-uniao>. Acesso em: 3 janeiro
2013.
97

manuteno do Poder Judicirio, correspondendo a 0,663% do produto interno bruto.
Embora os percentuais indiquem uma aparente reduo relativa, analisados os nmeros
absolutos de despesas gerais e produto interno bruto, v-se que foi previsto aumento ou,
ao menos, a manuteno do valor destinado ao custeio com o Poder Judicirio e o PIB,
por sua vez, teve crescimento acentuado no perodo. Por exemplo, em 2010, o projeto
de despesa foi de R$ 27.354.727.000,00 e o produto interno bruto estimado foi de R$
3.770.084.872.000,00; j para 2012, os valores foram de R$ 30.074.946.000,00 e R$
4.537.500.000.000,00, respectivamente. Portanto, efetivamente no houve reduo do
gasto, mas seu contrrio.
A anlise de tais dados indica a necessidade de duas solues: a prestao
de um servio jurisdicional clere, e que conceda a segurana jurdica necessria para as
lides com contedo econmico; a readequao (diminuio ou distribuio) do custo
operacional da atividade jurisdicional.


3.3.2 O diagnstico da litigncia empresarial


Para justificar a propositura da criao de uma jurisdio especializada, a
anlise da conjuntura com base em dados empricos indispensvel, sob pena de o
presente trabalho pecar pelo irrealismo cientfico, ou incorrer na propositura de modelos
sem adequao com o contexto econmico, poltico, social e jurdico do Brasil.
Assim, tomar-se- como fonte de dados o estudo realizado em cumprimento
ao edital n. 01/2009, do Conselho Nacional de Justia, cujo objetivo era realizar um
diagnstico sobre as causas do progressivo aumento das demandas judiciais cveis no
Brasil, em especial das demandas repetitivas, bem como da morosidade da justia civil,
e que foi realizado por uma equipe multidisciplinar formada pelos pesquisadores
Hermlio Pereira dos Santos Filho, Luciano Benetti Timm, Adelar Fochezatto, Edimara
Mezzomo Luciano, Rafael Bicca Machado, Emil Albert Sobottka, Simone Franco,
Fabrcio Loureiro de Carvalho Freitas, Daniela Cravo, Silvia Beatriz Mendona e
Guilherme Costa Wiedenhoft
191
.

191
TIMM, Luciano Benetti; et alli. Working paper.
98

O objetivo foi elaborar um relatrio a partir da anlise da percepo dos
interessados e usurios diretos dos servios jurisdicionais (advogados e demandantes) e
dos responsveis diretos ou operadores internos do sistema, ou seja, os juzes. Com o
objetivo de constatar a realidade jurisdicional brasileira da forma mais ampla, foram
escolhidos trs estados da federao de regies e condio socioeconmicas distintas:
Rio Grande do Sul, So Paulo e Par.
Dentre os demandantes, os resultados foram separados por pessoas fsicas
e pessoas jurdicas, de modo que foi possvel traar perfis distintos entre as partes
com interesses meramente pessoais e aquelas com interesses empresariais. As
entrevistas tinham como objetivo reunir a opinio dos investigados acerca das
motivaes para se litigar, das motivaes para se recorrer e das motivaes para se
firmar acordos.
Quanto s motivaes para se litigar, a concluso da pesquisa diagnosticou
quatro: os baixos custos de acesso jurisdio e baixo risco de custos decorrentes das
demandas judiciais improcedentes; perspectivas de ganhos, ou seja, a perspectiva de um
ganho real com a demanda mais do que com a reparao de um dano; o uso instrumental
da jurisdio, consistente na utilizao da demanda judicial como um argumento de
fora para se resolver o conflito de forma paralela, em regra, por um acordo, de modo
que a deciso final do processo no o foco principal do litigante, mas sim postergar
uma responsabilidade ou mitig-la; e, por fim, a reparao de uma leso sofrida,
independentemente de se almejar ou vislumbrar um ganho com o uso da jurisdio
192
.
Dentre as quatro motivaes apresentadas, os pesquisadores constataram que
sobressaem-se em muito, na percepo dos diversos grupos de entrevistados, a
conjugao de baixos custos com baixa exposio a riscos
193
.
Especificamente quanto s pessoas jurdicas, constatou-se que na deciso
sobre resoluo dos conflitos h mais propenso ao clculo na hora de prever
contratualmente se as eventuais divergncias seriam levadas ao judicirio ou a um
rbitro. Em outras palavras, os conflitos menores so levados jurisdio, em razo do
custo ser baixo, enquanto os negcios de maior monta tendem a prever a arbitragem,
desde logo, como forma de soluo de eventuais lides. Contudo, a perspectiva de um
ganho, independentemente da extenso ou percepo da leso sofrida, e o uso

192
TIMM, Luciano Benetti; et alli. Op. cit. p. 53-68.
193
Idem, ibidem, p. 54.
99

instrumental da jurisdio, tambm so argumentos relevantes para a deciso racional
de o empresrio litigar:

pode-se ver claramente, pelas manifestaes dos entrevistados, que h uma
racionalidade que estabelece uma relao custo-benefcio como limite da
convenincia para litigar formalmente. Nesse clculo no entra somente uma
simples relao entre o input direto como custo e o potencial output no
processo, mas tambm efeitos marginais, como a presso que o processo
exerce sobre o devedor e o ganho que a empresa pode ter com um
determinado valor monetrio adicionado ao seu capital de giro. A
combinao desses dois fatores exerce grande influncia na poltica de
acordos. De um lado, o Judicirio pode servir como via indireta para trazer o
demandado para a mesa de negociaes. O processo, ento, no para ser
levado at o final, mas para preparar possveis negociaes de acordo. De
outro, um valor menor recebido imediatamente num acordo, quando
comparado com um ganho nominalmente maior aps um tempo muito longo,
pode ser vantajoso
194
.

A inteno de se litigar para se reparar uma situao de injustia, de forma a
impor um nus pedaggico ao ofensor, o fator que menos motiva o empresrio em
suas lides: quando discorrem sobre a motivao que os levou a provocar a jurisdio, os
representantes das pessoas jurdicas apontam como razo em menor grau que as pessoas
fsicas a sensao de um direito lesado, um dano causado ou um pacto descumprido
como motivao para a busca da satisfao do conflito perante o Judicirio. So poucas
as respostas que indicam a convico do ofendido de que essa atitude poderia prevenir
no ofensor a possibilidade de reiterar a leso ou a sensao de que no ficar impune
195
.
Em concluso, a pesquisa esclareceu que a busca pela jurisdio revela uma
racionalidade claramente perceptvel, sendo que as motivaes da litigncia, animadas
por essa anlise de custo-benefcio, indicam que se utilizar da jurisdio, no mais das
vezes, trata-se de uma estratgia e no da busca de reparao de um direito lesado por si
s.
Vale destacar que a opinio dos Magistrados, que foi constatada por extensa
pesquisa feita por Armando Castellar Pinheiro
196
de litigar, na maior parte das vezes,
se valer da morosidade e no buscar a reparao. O pesquisador ouviu 741 juzes do
Distrito Federal e de onze estados, incluindo magistrados da justia estadual, federal e

194
TIMM, Luciano Benetti; et alli. Op. cit., p. 60.
195
Idem, ibidem, p. 72.
196
PINHEIRO, Armando Castelar. Judicirio, reforma e economia: A viso dos Magistrados.
Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_co
ntent&view=article&id=4198>. Acesso em: 26 outubro 2012.
100

do trabalho, de primeiro grau aos tribunais superiores. O quadro abaixo aponta a opinio
dos julgadores quando questionados sobre a veracidade da afirmao acerca da
utilizao do Poder Judicirio como forma de postergar o cumprimento de obrigaes:


FIGURA 4: O PODER JUDICIRIO COMO FORMA DE POSTERGAR O CUMPRIMENTO DE OBRIGAES
FONTE: PINHEIRO, ARMANDO CASTELAR. JUDICIRIO, REFORMA E ECONOMIA: A VISO DOS
MAGISTRADOS. DISPONVEL EM: HTTP://WWW.IPEA.GOV.BR/PORTAL/INDEX.PHP?OPTI
ON=COM_CONTENT&VIEW=ARTICLE&ID=4198. ACESSO EM: 26 DE OUT. DE 2012.

Como se v na tabela, especialmente quanto s lides voltadas ao tema
comercial/econmica em geral, mais da metade dos entrevistados (59,3%) entendem
que a litigncia frvola de forma muito ou algo frequente.
Como motivao para acordos judiciais, quando a demanda envolve pessoas
jurdicas
197
, no mais das vezes, o processo judicial o instrumento para se viabilizar a
transao. Contudo, a atuao de mediadores mais preparados foi destacada como uma
medida positiva a ser adotada: vale ressaltar que diversos entrevistados colocaram em

197
Expresso utilizada na pesquisa.
101

relevo a importncia de agentes mediadores capazes de mostrar s partes envolvidas as
alternativas de sada do conflito pela via de uma composio e os potenciais ganhos.
Com isso, muitas vezes abrem-se perspectivas que, por si s, a parte envolvida no
divisava no calor do confronto
198
.
Da conclui-se que partindo do princpio de que a atividade empresarial
deve ser desenvolvida de forma eminentemente racional e que a escolha pela litigncia,
conforme demonstrado, revela o uso instrumental da jurisdio a concepo clssica
de uma expresso da soberania posta disposio do cidado para a soluo de
conflitos, cujo maior objetivo a pacificao social, no se coaduna com a verdadeira
necessidade e realidade empresarial.
A jurisdio, do ponto de vista empresarial, deve ser posta disposio, mas
sua provocao deve ocorrer com a ponderao de custos e benefcios, o que inerente
atividade empresarial, a fim de que seu uso no gere consequncias economicamente
ineficientes. O oportunismo, outrossim, deve ser reprimido por medidas processuais e
que gerem consequncias financeiras.
A pesquisa citada ainda sugeriu que um magistrado especializado em
matria empresarial ter maior conhecimento do tema e haver menor assimetria de
informaes, tanto jurdicas como no mercado, havendo menor probabilidade de
decises equivocadas.
correto afirmar, portanto, que a garantia do acesso jurisdio deve ter
outra modelagem quando se tratar de conflitos empresariais. Nesse sentido, a prestao
da jurisdio deve ser condicionada a um custo condizente com o servio prestado; as
demandas oportunistas devem ser repelidas, reprimidas e punidas. Contudo, havendo a
invocao do poder jurisdicional naquelas questes que realmente exigem uma atuao,
a resposta deve ser a mais eficiente possvel, no sentido, de mais precisa, mais segura e
mais clere.
A partir dessas constataes, a seguir sero apresentadas as justificativas e
necessrias adaptaes para a configurao de uma jurisdio empresarial.

198
TIMM, Luciano Benetti; et alli. Op. cit. p. 96.
102

3.4 DAS JUSTIFICATIVAS PARA A JURISDIO EMPRESARIAL


3.4.1 A necessidade de especializao


Jos da Silva Lisboa, o Visconde de Cairu, defendia a existncia dos
Tribunais do Comrcio, porque, segundo ele, convinha ao Estado juzes versados no
particular ramo da Jurisprudncia de Comrcio, e tambm nas regras prticas sobre os
costumes aprovados pelo consenso universal dos povos cultos
199
.
A especialidade da matria, as peculiaridades do comrcio, e a prpria
estrutura do sistema jurdico comercial, em que os costumes tm papel de destaque e,
que, portanto, exigem julgadores que tenham conhecimento mais elaborado do
cotidiano que das normas escritas, sempre exigiram juzes que fossem integrantes da
classe como componentes dos Consulados, dos Tribunais do Comrcio e outras figuras
congneres.
Na Frana, como visto no primeiro captulo, ainda remanescem os Tribunais
do Comrcio, os quais so considerados como os rgos jurisdicionais mais antigos da
estrutura jurisdicional francesa. De acordo com Luiz Guilherme Marques, para se tornar
um juiz consular, o candidato deve contar com mais de 30 anos; estar inscrito no
Registro do Comrcio h mais de cinco anos; e no ter sofrido processo que demonstre
inidoneidade financeira, como um pedido de falncia, por exemplo. Ostentando estas
qualidades, poder concorrer funo, devendo ser eleito por um colgio eleitoral
composto por delegados consulares, membros e antigos membros dos Tribunais do
Comrcio, alm de antigos membros das Cmaras de Comrcio e Indstria. Uma vez
eleitos, exercero o cargo por dois anos, havendo possibilidade de reeleio para
mandatos de quatro anos
200
.
Na Frana, o cargo de integrante dos Tribunais do Comrcio preenchido
por votao e tem carter temporrio, sendo exigido do juiz consular que tenha
experincia na atividade comercial.

199
LISBOA, Jos da Silva. Op. cit. p. 785.
200
MARQUES, Luiz Guilherme. A justia na Frana um modelo em questo. EME: Editora de
direito, 2001, p. 111-112.
103

Na Itlia, tambm conforme abordado no captulo anterior, houve a criao
de rgos julgadores dentro da justia comum, considerando a especializao da
matria.
Na Inglaterra, da mesma forma, embora no haja um rgo jurisdicional
autnomo para os temas comerciais, h uma diviso especializada chamada Commercial
Court dentro da estrutura da Queens Bench Division, a qual ao lado da Family Division
e da Chancery Division, compem a High Court of Justice. A competncia dessa corte
comercial est prevista na part 58 das Civil Procedure Rules
201
.
No Brasil, os Tribunais do Comrcio, que tinham funes administrativas e
jurisdicionais, e quanto a estas, competncia funcional recursal, eram compostos por
comerciantes que eram eleitos pelos Colgios Comerciais, e ento nomeados como
deputados, em conformidade com o procedimento previsto no Decreto n 696, de 5 de
setembro de 1850.
A Lei n 799, de 16 de setembro de 1854, e seu regulamento, o Decreto n
1.597, de 1 de maio de 1855, que atriburam aos Tribunais do Comrcio a funo de
corte revisora em segundo grau, determinou que a composio dos quatro rgos, ento
existentes, dar-se-ia da seguinte forma:

Art. 25. O Tribunal do Commercio da Capital do Imperio para funccionar
como Tribunal de 2 Instancia he composto:
1 Do Presidente.
2 Do Fiscal.
3 Dos seis Deputados Commerciantes.
4 De tres Desembargadores Adjunctos designados pelo Governo d'entre os
da Relao do Rio de Janeiro que nella tenho exercicio.
Art. 26. Os Tribunaes do Commercio da Bahia, Pernambuco, e Maranho
para o mesmo fim sero compostos:
1 Do Presidente.

201
any claim arising out of the transaction of trade and commerce and includes any claim relating to -
(a) a business document or contract;
(b) the export or import of goods;
(c) the carriage of goods by land, sea, air or pipeline;
(d) the exploitation of oil and gas reserves or other natural resources;
(e) insurance and re-insurance;
(f) banking and financial services;
(g) the operation of markets and exchanges;
(h) the purchase and sale of commodities;
(i) the construction of ships;
(j) business agency; and
(k) arbitration.
Disponvel em http://www.justice.gov.uk/downloads/courts/admiralitycomm/admiralty-commercial-
court-guide-9th-edition.pdf. Acesso em 3 jan. 2013.
104

2 Do Fiscal.
3 De quatro Deputados Commerciantes.
4 De dois Desembargadores Adjuntos.
202


Portanto, a experincia brasileira acerca de uma jurisdio comercial
especfica tambm se deu com base em juzes eleitos pelos seus pares, exercendo cargos
temporrios. Foi esse um dos fatores para a extino dos Tribunais do Comrcio. O
segundo argumento utilizado que no se poderia invocar a especialidade como
justificativa.
Jos Reinaldo de Lima Lopes, como j visto anteriormente, cita o discurso
do Ministro da Justia, Duarte de Azevedo, que responde ao anseio do Baro de
Cotegipe em que fosse mantida a jurisdio especializada:

A experincia tem condenado os tribunais de comrcio como tribunais de
jurisdio especial. No s sua composio destoa das teses constitucionais
(apoiados) porque admite como juzes de 2. Instncia empregados
temporrios sem as habilitaes e garantias dos juzes perptuos, como todo
mundo conhece o que vale essa pretendida especialidade em matria de
jurisprudncia. O senado sabe das grandes censuras que em Frana e outros
pases sofre a jurisdio consular. Seria preciso, para que as causas pudessem
ser julgadas por profissionais, que a respeito de cada demanda se consultasse
a profisso do juiz; mas logo que um banqueiro tem de julgar a causa de
compra e venda mercantil, um comissrio de transportes, a causa de seguros
martimos, o armador de navios a ao de letra de cmbio ou de empreitada,
ou de troca mercantil, no possvel verificar-se nos julgamentos a
interferncia de juzes profissionais nas negociaes sobre que ho de
decidir. (...) Senhores, em matria de direito no h especialidades. No
compreendo como se sabe bem um ramo do direito e no se sabe outro: todos
se entrelaam; desde que se aprofunda a matria em suas bases fundamentais,
sua aplicao uniforme. (...) A supresso dos tribunais de comrcio, os
quais no tm produzido benefcio algum na prtica, como podem atestar
vrios membros do senado que frequentam com honra e brilho o foro da
capital do Imprio, uma disposio de que no poderei prescindir, porque
uma das maiores convenincias do projeto que se discute (apoiados)
203
.

O argumento do Ministro Duarte de Azevedo, no sentido de que em
matria de direito no h especialidades no revela outra coisa seno que a realidade e
complexidade mercantil da poca eram incipientes comparadas ao atual momento
econmico.

202
Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=611
26&norma=77004>. Acesso em: 16 outubro 2012.
203
LOPES, Jos Reinaldo Lima. Op. cit. p. 46.
105

E mesmo naquela poca, conforme depoimento do Visconde de Cairu, no
havia dvidas de que as relaes comerciais mostravam-se de complexidade bem
diferente das relaes comuns.
Conhecimentos avanados de administrao, economia, contabilidade e at
mesmo de engenharia so as necessidades e as cincias afins do direito empresarial
atualmente, tal qual os captulos clssicos dos manuais dos sculos passados indicavam
em relao sociologia e filosofia. a releitura do que Jos Xavier Carvalho de
Mendona chamou de cincia do comrcio, que seria aquela que abrange todos
aqueles conhecimentos teis para o exerccio do comrcio
204
.
Tais conhecimentos tcnicos, contudo, podem ser obtidos por outros meios,
que suprem o empirismo do passado.
A razo para a escolha de comerciantes a fim de comporem as cortes
especializadas, em grande medida, dava-se ao fato de que o conhecimento sobre a
matria era obtido pela mediao, pela atuao: o empirismo, portanto, era a forma de
talhar o juiz. Mas, contemporaneamente, as lides empresariais exigem conhecimento
terico e tcnico.
Richard A. Posner destaca que uma viso pragmatista da questo revela que
o juiz no um orculo da lei, um heri ou analista econmico presciente, ou seja, h
necessidade de que se mude o foco do juiz extraordinrio para o convencional, visto
que a maioria dos juzes , de fato, comum. De acordo com o autor, a previso do
cargo vitalcio na experincia americana projetou uma mquina estatal operada por
indivduos moral e intelectualmente medocres.
205

Mauro Capeletti destaca que na Itlia a questo da responsabilidade do juiz
em razo tambm do desconhecimento foi objeto, inclusive, de referendo popular em
1987, pois ento se afirmava que

no era concebvel que na Itlia pudesse se perpetuar um sistema judicirio
carente, ao mesmo tempo, de profissionalidade e de responsabilidade: ou
seja, um ordenamento no qual os juzes, tendo assumido a magistratura sem
base em sria aprendizagem e avanado na carreira substancialmente com
fundamento apenas na antiguidade, ficassem, outrossim, completamente
imunes de responsabilidade perante as partes e outros sujeitos prejudicados

204
MENDONA, Jos Xavier Carvalho de. Op. cit. p. 42.
205
POSNER, Richard. A. Para alm do Direito. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p.
116.
106

por atos ou omisses viciadas de culpa, inclusive gravssima do
magistrado
206
.

No Brasil, a nomeao de magistrados no atual regime constitucional s
pode dar-se pela investidura na funo mediante concurso de provas e ttulos, conforme
previsto no artigo 93, inciso I. Os magistrados investidos de jurisdio dessa forma
gozam das garantias constitucionais da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade
de subsdio, de acordo com o artigo 95 da Constituio Federal.
Embora no sejam palavras de Richard A. Posner, mas tais garantias,
embora no tenham esse objetivo, acabam por gerar uma ordinarizao do
conhecimento na jurisdio comum, o que somando taxa de congestionamento da
jurisdio brasileira, faz com que no haja a especializao necessria para julgamento
de questes complexas empresariais. De outro lado, ainda no se iniciou um debate tal
qual como na Itlia sobre responsabilizar o juiz, talvez considerando que as condies
de trabalho no so as ideais, de forma que a seleo direcionada ou a preparao prvia
assuno do cargo
207
seriam boas alternativas.
A combinao entre a especializao e forma de investidura faz com que a
jurisdio empresarial deva ser provida de magistrados selecionados em concursos
especficos, cujas reas do conhecimento se voltem s necessidades empresariais, no se
limitando aos conhecimentos jurdicos. A forma como se estruturam os concursos atuais
no se adqua necessidade aqui exposta: os concursos so realizados de maneira
ainda emprica, priorizando o aspecto da memorizao de textos doutrinrios,
legislativos e jurisprudenciais. Nenhum estmulo capacidade crtica do candidato
208
.
A seleo deve ter carter multidisciplinar e deve dirigir a escolha. No se
pode exigir que o magistrado integrante da jurisdio comum tenha domnio sobre todas
as matrias postas a seu julgamento, porque isso pressupor que o exercente da funo

206
CAPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p.
8-9.
207
fundamental que se pense em formao prvia, pois a formao continuada, posterior ao
concurso, no eliminar a possibilidade de erronias causadoras de leses a direitos e interesses.
Enquanto ainda no adequamente formado, o juiz poder vulnerar bens da vida de partes ou
terceiros. Paradoxal que o juiz, remunerado para solucionar problemas, possa vir a caus-los. O
investimento na formao prvia, portanto, bem-vindo. Ao iniciar a judicatura, o juiz j ter se
submetido a um processo de aprendizagem e treino, reduzindo-se a potencialidade de errar.
NASCIMENTO, Jos Augusto. A formao do juiz no Brasil. Salvador: Escola de Magistrado da
Bahia, p. 33.
208
Idem, ibidem, p. 34.
107

jurisdicional tenha qualidades acima das demais pessoas, o que nem sempre
corresponde realidade, conforme destacado por Richard A. Posner.
H que se destacar que na exposio de motivos da proposta original n 96
de 1992, do que veio a se tornar a Emenda Constitucional n 45/2004, a qual trouxe
severas modificaes na estrutura do Poder Judicirio, a extino dos juzes classistas
foi motivada, principalmente, pelo mesmo motivo ora invocado para a criao da
magistratura empresarial, qual seja, especializao:

Prope-se tambm uma justia do trabalho mais gil, reformulando-se as
normas at hoje inspiradas pela Carta Del Lavoro, da Itlia fascista. A esse
propsito, no tem mais sentido a organizao ainda existente, com juzes
classistas, despreparados para a funo judicante e que mais dificultam do
que agilizam a aplicao da justia para a classe trabalhadora. Juzes
especiais, nas comarcas de maior populao, recrutados na forma prevista
pela Constituio, com as garantias de inamovibilidade, irredutibilidade de
vencimentos e vitaliciedade, dar classe trabalhadora, como j o faz a
justia comum, prestao jurisidicional mais condizente com as relaes
entre empregadores e empresados que o atual sistema propicia
209
.

A atividade empresarial marcada pela inovao e atipicidade dos negcios
jurdicos. Acompanhar a dinmica das relaes empresariais exige do magistrado
empresarial uma especializao sem paralelo com os magistrados comuns. Da mesma
forma, h necessidade de que a jurisdio empresarial seja composta por auxiliares da
justia com o mesmo grau de especializao.
Quanto aos peritos, a criao de um corpo vinculado diretamente justia
empresarial e remunerado pelo mesmo rgo fundamental, inclusive para se evitar um
efeito de captura que pode ocorrer quando, por exemplo, uma das partes litigantes for
beneficiria da assistncia judiciria gratuita. Nas jurisdies em que no h uma forma
prvia e prevista de remunerao do perito quando atua nesta espcie de demandas,
pode ocorrer uma tendncia de que o posicionamento tcnico seja contrrio parte que
no goza do benefcio, pois o expert s receber ao fim do sucumbente
210
.

209
Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=37590& tp=1>. Acesso
em: 20 outubro 2012.
210
Sobre o tema, destaca Andr Luiz Gonalves Coimbra, Juiz do Trabalho do TRT da 3 Regio:
tm-se visto impugnaes de que o expert, diante da melhor situao financeira do empregador,
opinou em favor do obreiro para no ficar sem a devida remunerao. Se houve adiantamento, a
parte contrria tambm apresenta objeo de imparcialidade. Tais argumentaes aparecem ainda
que de forma velada pelos corredores do frum. (COIMBRA, Andr Luiz Gonalves. Justia
gratuita e honorrios periciais na Justia do Trabalho, in Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., v.43, n.73,
jan./jun.2006, Belo Horizonte, p.123.) Ainda sobre o tema: GALESKI JR., Irineu; RIBEIRO,
108

Com efeito, ciente das possveis distores que o sistema de assistncia
judiciria pode causar na realizao das percias, o Conselho Nacional de Justia editou
a Resoluo n 127, de 15 de maro de 2011, na qual recomenda aos Tribunais que
destinem parte de seu oramento para pagamento de honorrios periciais, quando a
parte sucumbente for beneficiria da justia gratuita, contudo, limitou a remunerao a
mdicos R$ 1.000,00 (mil reais).
Posto isso, a especializao dos agentes que prestaro a jurisdio
empresarial medida que se impe, inclusive, em homenagem eficincia.


3.4.2 A questo do custeio da prestao jurisdicional


Uma das principais crticas que foram tecidas nos debates que precederam o
Cdigo Comercial de 1850 no tocante aos Tribunais do Comrcio foi justamente a
incapacidade financeira do Estado de ento em arcar com a estrutura a ser criada. No
h dvida de que a criao de uma justia especializada em litgios empresariais
provocar despesas. Contudo, entende-se que essa nova estrutura deve ser custeada na
maior parte pelos seus usurios, por meio de taxas. Em verdade, o que se v atualmente
que a jurisdio custeada quase que integralmente por impostos.
No ano de 2009, de acordo com o relatrio Justia em Nmeros elaborado
pelo Conselho Nacional de Justia, a arrecadao com custas e emolumentos em relao
s despesas totais da justia estadual foi de 17,0%, sendo que em alguns entes
federados, foi de menos de 2,0%, conforme se v do quadro abaixo:


Marcia Carla Pereira. Direito e Economia: uma abordagem sobre a assistncia judiciria
gratuita. Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em
Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010.
109


FIGURA 5: JUSTIA EM NMEROS
FONTE: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2009

Em 2010, houve um sensvel aumento de arrecadao, sendo que a relao
entre as receitas das custas processuais e emolumentos e a despesa total da justia
estadual foi de 19,1% em mdia, conforme quadro:

110

FIGURA 6: JUSTIA EM NMEROS
FONTE: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2010

Esse progressivo aumento tambm ocorreu em 2011, quando a arrecadao
atingiu 22,3% do total de despesa da justia estadual:


FIGURA 7: JUSTIA EM NMEROS
FONTE: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2011

Ambos estudos definiram a varivel recolhimentos diversos como sendo
todos os recolhimentos arrecadados pela Justia com custas e a despesa total da
Justia Estadual como despesas efetivamente realizadas no ano-base pelo Tribunal e
suas respectivas unidades judicirias. Portanto, a concluso a que se chega de que o
custeio da atividade jurisdicional no mbito da justia estadual hoje se d
essencialmente pela arrecadao de impostos, sem que se faa a correlao necessria
entre o servio pblico prestado e o benefcio frudo pelo usurio.
Com efeito, no contexto da justia estadual atualmente, so dirimidas vrias
espcies de litgios que nem sempre esto relacionados a interesses empresariais, por
exemplo, as relaes de consumo, as lides envolvendo municpios e estados como
111

autores ou rus, as lides sobre direitos indisponveis direito de filiao e de parentesco
as lides entre particulares no empresrios, etc.
Desse modo, no se pode, de pronto, criticar a estrutura do custeio da
jurisdio estadual atual, sem antes contar com dados seguros e amplos a respeito da
natureza das demandas nessa jurisdio. De outro lado, possvel defender-se que a
jurisdio especializada empresarial deva ser basicamente custeada por seus usurios,
tendo em vista um critrio de justia fiscal substancial.
A jurisdio empresarial, por s tratar de direitos disponveis, deve ser
interpretada como uma opo do usurio, dentre trs possveis: no litigar, pois pode
dispor de seu direito, inclusive, escolhendo no demandar em juzo; buscar meios de
soluo alternativas para seus conflitos, como a arbitragem; por fim, recorrer
jurisdio estatal.
Desse modo, no se justifica do ponto de vista da isonomia, a criao de
uma jurisdio empresarial custeada estritamente por impostos, com a arrecadao da
coletividade, quando o servio pblico prestado por esse rgo ser destinado exclusiva
e individualmente aos empresrios.
Socializar o custo da atividade jurisdicional especializada, no caso, seria
contraproducente. Na concepo ampla de jurisdio destinada ao cidado comum, a
atividade prestada pelo Estado deve ser considerada como indivisvel, razo pela qual
deve ser custeada, essencialmente, por impostos. Contudo, a prestao do servio ao
empresrio no pode ser subsidiada praticamente de forma integral pela coletividade,
sob pena de se criar odioso privilgio, revigorando, guardadas as devidas propores, o
regime medieval das Corporaes de Ofcio, s que agora com os custos suportados por
todos em prol de um servio destinado a uma determinada classe.
Diante disso, o custeio dessa jurisdio especializada, reprise-se, deve ser
feita em maior parte por meio das taxas cobradas pela efetiva prestao do servio,
invertendo a equao acima destacada, em que menos de um quinto das despesas da
jurisdio estadual custeada pelo recolhimento da exao especfica.
O entendimento aqui exposto no est divorciado da doutrina e
jurisprudncia, para as quais assente a possibilidade de que sejam cobradas taxas em
razo do exerccio da jurisdio.
112

De acordo com Luciano Amaro, existem certas atividades gerais do Estado
que devem ser financiadas com os impostos, os quais so arrecadados de toda a
coletividade; entretanto, existem outras atividades estatais que, dada sua divisibilidade e
referibilidade a um indivduo ou a um grupo de indivduos determinvel, podem, e na
opinio do autor, numa perspectiva de justia fiscal, devem ser financiadas pelos seus
usurios por meio dos tributos vinculados a essa atividade: as taxas. Prossegue,
afirmando que a Constituio Federal destinou a taxa a remunerar o exerccio do poder
de polcia e prestao de servio pblico divisvel, enquanto os impostos devem
remunerar aquelas atividades que tm carter indivisvel, ou seja, cujos destinatrios
no podem ser identificados. O autor conclui, afirmando que a defesa do territrio
nacional um servio indivisvel, por isso, remunerado por impostos, enquanto a
atividade jurisdicional divisvel, por isso, deve ser remunerada por taxas.
O Supremo Tribunal Federal tem firme entendimento de que as taxas
processuais, custas processuais e emolumentos tm natureza de taxa desde 1984, com o
julgamento da Representao n 1.077, cujo Relator foi o Ministro Moreira Alves, o
qual, em um voto de quarenta e cinco laudas esgotou a matria, fazendo completa
evoluo histrica acerca dos institutos da taxa judiciria e das custas processuais, com
anlise de direito comparado continental europeu, passando pelo direito portugus at a
atualidade daquele julgamento. Aps o extenso e denso arrazoado, conclui: tenho,
portanto, como certo que a referida Emenda Constitucional no alterou a natureza
jurdica da taxa judiciria que, em face de nosso sistema constitucional atual, taxa pela
prestao de servio pblico especfico e divisvel. Contudo, destaca o Ministro que
deve haver uma limitao de tais taxas, sob pena de que, excessivas, criem obstculo
para acesso jurisdio, que era garantia expressa no artigo 153, pargrafo 4, da
Constituio ento vigente
211
.
Conforme Celso Ribeiro Bastos, o trao que caracteriza a taxa que s
cobrvel quando existir uma atividade estatal que se volte diretamente a um destinatrio
especfico. Quando as atividades se voltam a bens comuns indivisveis, o custeio dar-se-
por impostos; quando divisveis, por taxas. Ainda, a taxa deve guardar uma
correspondncia com o custo da prestao ou atividade. O autor d especial destaque
para o fato de que a taxa pode levar em conta, ainda, a capacidade contributiva do

211
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao n 1077, Relator Min. MOREIRA ALVES,
Tribunal Pleno, julgado em 28/03/1984.
113

contribuinte, quando passam a desempenhar um papel redistribuidor de renda. D como
exemplo o registro de determinado documento, quando o valor da operao
materializada no instrumento pode servir de base para a fixao do valor da taxa,
embora o servio seja o mesmo a ser desempenhado em outro registro, cujo objeto seja
negcio de menor valor
212
.
Neste mesmo sentido, Ricardo Lobo Torres afirma que a cobrana das taxas
se subordina ao princpio do custo-benefcio, no sentido de que o beneficirio deve arcar
com a despesa provocada pelo servio que lhe beneficiou. Entretanto, afirma que o
princpio da capacidade contributiva, embora no esteja explcito na Constituio
Federal, tambm se aplica s taxas, uma vez que o Estado no deve se limitar a repartir
custos quando impe a taxa, mas deve buscar sim distribuir equitativamente a
responsabilidade fiscal, de modo a no onerar excessivamente aqueles que possuem
renda menor. E arremata: no captulo da iseno das taxas que a considerao da
capacidade contributiva tem relevncia, posto ser paradoxal cobrar o tributo justamente
das populaes carentes ou de baixa renda, que necessitam de maior oferta de servios
pblicos
213
.
Paulo de Barros Carvalho destaca que, de acordo com o artigo 77 do Cdigo
Tributrio Nacional, a taxa no poder ter base de clculo ou fato gerador comum a
imposto, tampouco poder ser mensurada com base no capital das empresas
214
.
A partir de todas estas colocaes, possvel se afirmar que as custas
processuais, taxas judicirias e emolumentos devem ser no mximo patamar possvel
para custear a criao e manuteno de uma jurisdio empresarial. Sua fixao deve ser
proporcional despesa gerada pelo processo, o que s pode ser feito por estimativa
peridica acerca da demanda e custo da estrutura. A fixao do valor, considerando o
objetivo de repor a despesa gerada, deve ser feita de forma progressiva, considerando o
proveito econmico envolvido na demanda, sem que seja possvel condicion-lo ao
capital social das empresas, por expressa vedao do pargrafo nico do artigo 77 do
Cdigo Tributrio Nacional.

212
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e de direito tributrio, 3 edio. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 48-50.
213
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio, 13 edio. So Paulo: Renovar,
2006, p. 404.
214
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, 16 edio. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 39.
114

Contudo, haver uma parcela das despesas que ser amortizada com o
recolhimento de impostos, ou seja, sem tributo destinado especificamente, isso porque a
jurisdio empresarial tambm atender demandas em que o Estado tem obrigao de
prestar o servio pblico, que embora seja divisvel, dever ser subsidiado.
Assim, no se v bice formulao de polticas especiais para reduo das
custas processuais, taxas judicirias e emolumentos, quando se tratar de microempresas
ou empresas de pequeno porte, considerando as palavras de Celso Ribeiro Bastos e
Ricardo Lobo Torres e a questo da justia fiscal, uma vez que a taxa pode considerar a
capacidade contributiva do usurio do servio pblico. Ademais, justifica-se um
tratamento diferenciado em prol do microempresrio e do empresrio de pequeno porte,
conforme previsto na Constituio Federal, no seu artigo 170, inciso IX. Nesse caso, a
diferena entre a taxa e o custo do processo ser arcada pela arrecadao de impostos
215
.
Ainda, de acordo com o artigo 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal,
deve ser garantida a iseno da taxa ao empresrio que comprove a insuficincia de
recursos para custear a demanda judicial.
O entendimento do Superior Tribunal de Justia deve ser mantido acerca do
tema, quando condiciona a concesso do benefcio previsto na Lei Federal n 1.060/50
aos empresrios, desde que comprovem a incapacidade de custear a demanda judicial,
ao contrrio do que ocorre com as pessoas fsicas, quando se concede o benefcio sem a
exigncia da comprovao, cujo nus de comprovar a possibilidade do litigante cabe
parte contrria.
A partir de todo o exposto, pode se constatar que existe um descompasso
entre a realidade do custeio da atividade jurisdicional promovida pelos Estados-
membros e o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal. Embora, este
entenda que as custas processuais, taxas judicirias e emolumentos tenham carter de
taxa, o fato que, conforme os dados colhidos pelo Conselho Nacional de Justia, a
Justia Estadual, onde hoje a maior parte dos conflitos empresariais so dirimidos,
maciamente financiada pela arrecadao de impostos.

215
Entende-se no ser possvel defender que as lides em que houver o deferimento da assistncia
judiciria gratuita sejam julgadas pela jurisdio comum, pois configuraria uma violao garantia
constitucional da isonomia, uma vez que a diferenciao em razo de aspectos financeiros no
justificaria essa dissociao.
115

A melhor soluo para dirimir esse paradoxo seria justamente a
especializao da justia empresarial, para a qual seriam dirigidos os conflitos
empresariais, cuja estrutura deveria ser, ao mximo, custeada por seus usurios,
enquanto remanesceriam na justia estadual os demais conflitos, para soluo dos quais
a questo da composio do custeio taxa ou imposto j no seria fundamental,
considerando inmeros argumentos: dependendo da natureza do direito em discusso, se
disponvel ou no, a jurisdio no poderia ser considerada como um servio divisvel,
pois a soluo de tal conflito produziria efeito para a coletividade, razo pela qual seria
servio indivisvel e, portanto, tambm custeado por impostos; a capacidade
contributiva dos mais carentes seria fator de relevo a justificar que o Estado custeasse,
com impostos, sua obrigao constitucional prevista no artigo 5, inciso LXXIV, da
Constituio Federal.
Por fim, a defesa de que a jurisdio empresarial pode ser majoritariamente
custeada por seus usurios justifica-se, ainda, pela possibilidade de se vincular a receita
de sua arrecadao ao seu prprio custeio. A Constituio Federal, em seu artigo 167,
inciso IV, veda expressamente que a receita de impostos seja dirigida a rgo, fundo ou
despesa. Contudo, considerando que as custas processuais tm natureza jurdica de taxa,
o montante arrecadado pode ser destinado especificamente manuteno da estrutura da
jurisdio especializada. A possibilidade de vinculao de tal espcie de receita tema
pacfico perante o Supremo Tribunal Federal, sendo passvel citar inmeros precedentes
nesse sentido: Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1145, Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2059, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2129, Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 3028, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3643 e
Recurso Extraordinrio n 570513
216
.
possvel se defender que a jurisdio comum dever ser custeada
parcialmente por impostos e, em maior parte, por taxas. Essa forma de custeio hbrido
da jurisdio j foi defendida por Salvatore Satta, aps contrapor os entendimentos de
Einaudi e Carnelutti vale dizer que o debate foi destacado pelo Ministro Moreira

216
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1145, Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2059, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2129, Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3028, Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3643 e Recurso
Extraordinrio n 570513.
116

Alves no julgamento da j mencionada Representao n 1077 tendo assim sugerido
seu modelo:

L Stato non pu addosare tutte le spese della giurisdizione ai litiganti. La
distribuzione dei mezzi di provvista finanziaria in imposte e tasse mi pare
essenziale, nel senso che almeno una parte dellonere deve gravares u tutti i
cittadini, e quindi essere coperto coi proventi delle imposte. Lo Stato pu
rispetto ai litiganti: o dispensarli da qualunque tassa, qualora ritenga
sufficiente limposta a coprire le spese della giustizia, o tassarli. Ma la
tassazione deve avere un limite, il limite cio segnato dal dovere dello Stato
di cui sopra abbiamo parlato. Se l Stato impone tasse che rendano
impossibile al titolare del diritto di ottenere la tutela del prprio diritto,
manca al suo dovere, e lede contemporaneamente linteresse generale alla
composizione delle liti o allattuazione della legge, come sopra abbiamo
detto
217
.

Este entendimento, sabe-se, contrrio ao que decide o Supremo Tribunal
Federal h mais de quatro dcadas, mas, conforme foi exposto no incio dessa diviso,
o que se verifica na conjuntura jurisdicional brasileira atual, sendo que nunca houve
qualquer movimento poltico ou social cuja meta fosse eliminar a aplicao de impostos
para o custeio da jurisdio, o que seria atender o posicionamento da Corte
Constitucional de um lado, mas de outro desestruturar o Poder Judicirio e inviabilizar a
racional aplicao dos recursos pblicos oramentrios.


3.4.3 A obrigao do Estado em proporcionar uma jurisdio adequada aos
conflitos empresariais: crtica arbitragem como nica alternativa vivel
para a soluo eficiente de litgios empresariais

notrio o discurso nos meios acadmicos e empresariais no sentido de que
a arbitragem o melhor, seno nico meio, de se obter a soluo dos litgios entre
empresrios de forma eficiente.

217
SATTA, Salvatore. Riflessi tributari della teoria generale del processo, in Rivista del Diritto
Commerciale, volume XXXVI, parte prima. Milano: Casa editrice Francesco vallardi, 1938, p. 198.
117

Deve ser destacado que neste trabalho, examina-se a arbitragem local ou
estadual, no se desconhecendo que no mbito transnacional (internacional) a
arbitragem o mtodo mais comum de resoluo dos conflitos
218
.
Conforme exps Francesco Carnelutti, so vrias as razes que levam as
partes a preferirem o juzo arbitral jurisdio convencional, dentre elas, a
especializao do julgador para questes excepcionais, a possibilidade de no tornar a
lide pblica, a utilizao de documentos na arbitragem que no estejam de acordo com
as normas tributrias vigentes e o exerccio de um juzo de equidade ao invs de um
juzo de direito
219
.
Luciano Benetti Timm indica como principal fator para que a arbitragem
prospere no Brasil o fato de que h uma notria crise processual, somada crise do
Poder Judicirio, afirmando que h uma grande dificuldade para se criar um mecanismo
judicial que possa ser considerado funcional e eficaz para resolver litgios. Desse modo,
entende ser necessrio encontrar vias alternativas para solucionar controvrsias e a
arbitragem seria uma das possveis sugestes. Destaca, contudo, que a arbitragem no
substitui com xito a totalidade da atividade jurisdicional estatal, mas apresenta duas
caractersticas positivas adicionais: o sigilo e a rapidez da soluo dos litgios e,
especialmente, quanto a esse ltimo dado, permitiria afirmar que a arbitragem em
comparao com a jurisdio tradicional teria o condo de diminuir os custos de
transao com maior eficincia. Ainda, destaca as seguintes qualidades da arbitragem:
o julgamento por experts ou julgadores hbeis; a ausncia de formas solenes; a
possibilidade de julgamento por equidade ou escolha das partes sobre a lei a ser
aplicada
220
.

218
A arbitragem transnacional constitui o modo normal de resoluo de diferendos no comrcio
internacional, ante o qual o recurso aos tribunais estaduais se apresenta como um meio secundrio e
subsidirio. Com efeito, estima-se que cerca de 90% dos contratos do comrcio internacional
contm clusulas arbitrais. Mesmo nos casos em que o contrato no inclui uma clusula
compromissria ou em que a relao controvertida no tem carcter contratual sempre possvel
que as partes submetam arbitragem um determinado litgio emergente de uma operao do
comrcio internacional. O sucesso da arbitragem transnacional mede-se tambm pela elevadssima
taxa de execuo voluntria das decises arbitrais, que se deve muito s consequncias bastantes
gravosas que podem advir da inexecuo para as partes que esto inseridas em certos crculos
comerciais. (PINHEIRO, Lus de Lima. Arbitragem transnacional. Coimbra: Edies Almedina
S/A, 2005, p. 23.)
219
CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., p. 163.
220
TIMM, Luciano Benetti. Arbitragem nos contratos empresariais, internacionais e
governamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 23.
118

De outro lado, Athos Gusmo Carneiro destaca que embora haja um
manifesto propsito de se conferir arbitragem uma efetividade plena como substitutivo
da jurisdio, o sistema jurdico processual no pode impedir uma demanda, cujo
objetivo seja a declarao de nulidade da sentena arbitral
221
, o que a Lei Federal n
9.307/96 prev expressamente em seu artigo 33.
Enzo Pulitan afirma que a arbitragem mais do que um meio alternativo
de soluo de conflitos, atualmente, trata-se de uma verdadeira exigncia para a
empresa, pois alm da propalada celeridade e sigilo, a especializao do julgador
fundamental e se realizada na arbitragem. Destaca:

Una cura speciale, in particolare, va posta nei criteri per l'individuazione, e
nella individuazione in concreto, delle persone da chiamare a far parte degli
organi decisionali e, ove sia opportuno costituirli, di controllo. Accanto ad
avvocati ed ex magistrati, credo che la scelta potrebbe estendersi, oltre che ad
esperti del settore interessato (come nel caso del Giur), anche a dirigenti di
azienda (legali e non), che sarebbero in grado di apportare un'approfondita
conoscenza specifica del settore e la notevolissima esperienza acquisita sul
campo
222
.

Eduardo Silva da Silva sugere que a arbitragem uma necessidade das
empresas em tempos de acelerao do comrcio internacional, integrao das
economias e como meio de soluo de controvrsias locais. Desse modo, entende que os
empresrios brasileiros devem organizar-se em Cmaras de Comrcio, empreendendo
esforos para que sejam superados os obstculos culturais contra a arbitragem, a fim de
buscar a aceitao da doutrina acerca do tema e a garantia para aqueles que dela se
utilizam
223
. Afirma o autor que a crise pela qual passa o Poder Judicirio, incapaz por
inmeros motivos de atender totalidade dos reclamos da sociedade pela prestao
jurisdicional, em especial aquelas relacionadas ao direito empresarial, um dos
principais motivos ao estabelecimento de novas alternativas de resoluo dos litgios.
Entende que essas formas alternativas devem ser os canais titulares ou principais para
tal espcie de demandas
224
, pois entende que o canal precpuo para resoluo de

221
CARNEIRO, Athos Gusmo. Op cit. p. 47.
222
PULITAN, Enzo. Le esigenze delle imprese - La crisi della giustizia civile vista da chi opera
giorno per giorno nelle aziende, in Impresa & Stato, n. 40, set. 1997, Milano: Cacomm, 1997, p.
21.
223
SILVA, Eduardo da Silva. Arbitragem e direito da empresa dogmtica e implementao da
clusula compromissria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 217.
224
Idem, ibidem, p. 187.
119

alguns tipos de controvrsias aquele que mais adequadamente pode dar respostas
pacificadoras para a situao de tenso instaurada
225
.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth tratam da arbitragem, destacando sua
antiga origem histrica, procedimentos informais, julgadores com formao tcnica e
decises com limitadssima possibilidade de recurso. Contudo, afirmam que o processo
arbitral tem se revelado progressivamente mais dispendioso, uma vez que as partes
devem arcar com os honorrios dos rbitros. Desse modo, destacam as propostas que
sugerem que o Estado arque com tais honorrios ou que cedam os juzes para atuar
como rbitros. Citam exemplos como o da Frana, que em 1971, instituiu a
possibilidade de que as partes utilizem a atuao de um magistrado para que atue como
rbitro, ou a instituio de um sistema de arbitragem com rbitros voluntrios, como
ocorreu na Califrnia e em 1976 foi tornado um sistema formal de arbitragem
compulsria, disponvel por requisio do demandante
226
.
Luiz Antonio Scavone Junior, ao comparar o procedimento arbitral e o
processo judicial, afirma que ambos resultam em um ttulo executivo de natureza
judicial, contudo, demandam lapsos temporais consideravelmente distintos para se
formar: enquanto a sentena arbitral proferida em alguns meses, a judicial exige anos
de trmite processual. Ademais, ao lado da celeridade, aponta outras caractersticas
positivas da arbitragem, a saber: especializao, rapidez, irrecorribilidade,
informalidade e confidencialidade. Por fim, anota que certo que as medidas de
urgncia (tutelas antecipadas e cautelares) deferidas pelo rbitro, bem como a execuo
da sentena, ainda so levadas a efeito junto ao Poder Judicirio, que as materializa
227
.
Sobre a arbitragem, Luiz Guilherme Marinoni apresenta uma posio crtica
ao instituto, afirmando no ser possvel equipar-lo jurisdio, embora tenha sido esta
a soluo para consider-la constitucional. Alerta para o fato de que a instituio da
arbitragem revela uma inocultvel excluso de parte relevante dos conflitos privados do
controle do Estado, exatamente dos conflitos sensveis a uma classe social muito

225
SILVA, Eduardo da Silva. Op. cit., p. 188.
226
CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 2002, p. 82-83.
227
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de arbitragem. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008, p. 21.
120

privilegiada, o que pode significar a inteno de afastar o Estado do controle de certos
interesses e relaes jurdicas
228
.
O objetivo do presente trabalho, em relao arbitragem, no discorrer
sobre sua natureza jurdica, se espcie que se enquadra dentro de um conceito
ampliativo de jurisdio ou se refere a um instituto contratual, controvrsia at hoje rica
quando se discute sobre ela
229
, mas apenas constatar que obrigao do Estado fornecer
um servio jurisdicional cuja eficincia equivalha arbitral.
A arbitragem constitucional, no resta dvida, o que ficou assente aps o
julgamento do Supremo Tribunal Federal acerca da Lei Federal n 9.307/96, no Agravo
Regimental na homologao de sentena estrangeira n 5.206
230
.
Contudo, a questo que a arbitragem deve ser uma opo de soluo de
litgios, uma alternativa dentre duas possveis em comparao com a jurisdio estatal
e no uma escolha por excluso necessria ante a ineficincia do Estado em cumprir a
garantia constitucional prevista no artigo 5, inciso LXXVIII, no sentido de que a todos
so assegurados uma durao razovel do processo e meios que garantam a celeridade
de sua tramitao.
Como se viu, a opo pela arbitragem surge, principalmente, no por suas
qualidades intrnsecas, mas antes pela incapacidade da jurisdio estatal de atender aos
reclamos dos conflitos empresariais.
Valendo-se da posio de Cndido Rangel Dinamarco, o acesso justia
no pode ser entendido como mero ingresso em juzo. Destaca o autor que a garantia
constitucional da ao seria algo inoperante, caso se resumisse a assegurar que as
pretenses fossem veiculadas por um processo, no prestando, contudo, um tratamento

228
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo, 2 edio. So Paulo: Editora revista dos
tribunais, 2007, p. 157.
229
bem verdade que muitos estudiosos ainda continuam a debater a natureza jurdica da arbitragem,
uns seguindo as velhas lies de Chiovenda para sustentar a ideia contratualista do instituto, outros
preferindo seguir ideias mais modernas, defendendo a ampliao do conceito de jurisdio, de forma
a encampar tambm a atividade dos rbitros; outros, por fim, tentam conciliar as duas outras
correntes. A verdade, porm, que o debate adquiriu um colorido excessivamente acadmico e,
pior, pouco prtico, de sorte que no parecer til continuar a alimentar a celeuma. No h tratado,
manual, tese ou monografia refiro-me agora bibliografia nacional produzida nestes onze anos de
vigncia da Lei de Arbitragem que no tenha desafiado o assunto, explorando filo que j se
esgotara nas duas ltimas dcadas do sculo XX. O fato que ningum nega que a arbitragem,
embora tenha origem contratual, desenvolve-se com a garantia do devido processo e termina com
ato que tende a assumir a mesma funo da sentena judicial. (CARMONA, Carlos Alberto.
Arbitragem e processo, 3 edio. So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 26-27.)
230
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na homologao de sentena estrangeira n
5.206.
121

adequado ao reclamo. Portanto, no obtm justia substancial quem no consegue
sequer o exame da pretenso pelo Poder Judicirio, mas tambm quem recebe solues
atrasadas ou mal formuladas para as pretenses
231
.
Na mesma linha, cita-se Cssio Scarpinella Bueno, para quem tutela
jurisdicional s pode ser entendida como significativa da proteo jurisdicional efetiva e
tempestiva dos direitos controvertidos
232
.
Luiz Guilherme Marinoni critica a ideia de que a funo da jurisdio
apenas obter a pacificao social, pois, segundo ele, necessrio se verificar a
legitimidade do poder de resoluo dos conflitos e das decises destinadas a obter esse
fim
233
. Em verdade, o autor entende que a jurisdio deve ser considerada a partir do
direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Assim, a norma processual no pode
ser interpretada como um fim em si mesma, mas sua concretizao deve levar em conta
as necessidades de direito material reveladas em cada caso
234
. Acerca do direito
fundamental tutela jurisdicional efetiva, esclarece que alm de ter como corolrio o
direito ao meio executivo adequado, exige que os procedimentos e a tcnica processual
sejam estruturados pelo legislador segundo as necessidades do direito material e
compreendidos pelo juiz de acordo com o que essas necessidades se revelam no caso
concreto
235
.
Embora haja divergncia quanto opinio acima citada do autor acerca da
arbitragem, esta tese se filia ao entendimento acerca da obrigao estatal de promover
uma correta e efetiva tutela jurisdicional, por ser obrigao constitucional, atentando
para as peculiaridades e necessidades do direito material envolvido no litgio.
O Estado deve fornecer uma estrutura jurisdicional especializada que atenda
no s a necessidade de celeridade para dirimir os conflitos empresariais, mas tambm
de uma estrutura processual que garanta as mesmas prerrogativas da arbitragem, e que
sero melhor desenvolvidas no captulo seguinte, notadamente em relao ao juzo de

231
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. I, 2 edio. So
Paulo: Malheiros editores, 2002, p. 114-115.
232
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 265.
233
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo, 2 edio. So Paulo: Editora revista dos
tribunais, 2007, p. 113.
234
Idem, ibidem, p. 118-121.
235
Idem, ibidem, p. 138.
122

equidade, informalidade e sigilo. Ademais, uma jurisdio especializada pode ser ainda
mais efetiva que a arbitragem.
Neste ponto, h que se invocar antiga premissa, fundadora da ideia de
Estado e Poder, que a coercibilidade. Pietro Calamandrei afirma que a coercibilidade
a possibilidade de coao, que tem lugar quando os indivduos no esto dispostos a
respeitar voluntariamente as leis. H, portanto, uma atividade posterior do Estado que
complementa a atividade legislativa: trata-se do emprego da fora para fazer valer os
comandos normativos. Em suas palavras, esta posterior atividade do Estado,
direcionado a colocar em prtica a coao ameaada e a fazer efetiva a assistncia
prometidas pelas leis, a jurisdio
236
.
certo que a arbitragem no conta com o especial poder da coercibilidade,
ou seja, no pode impor a execuo forada de suas decises. Alis, caso o prprio
contrato que contenha a clusula compromissria seja tambm um ttulo executivo
extrajudicial, no se pode impedir a propositura da demanda executiva diretamente
perante o Poder Judicirio ao invs de se instaurar a arbitragem sobre o tema, tal qual
exposto por Cndido Rangel Dinamarco:

A conveno de arbitragem, que impede a tutela jurisdicional cognitiva por
via judicial (art. 267, inc. VII), no impeditiva da execuo forada, porque
os rbitros jamais podem ser investidos do poder de executar; existindo um
ttulo executivo extrajudicial, lcito instaurar o processo executivo perante a
Justia estadual apesar da existncia da conveno de arbitragem, porque do
contrrio a eficcia do ttulo seria reduzida a nada
237
.

Em sede de juzo arbitral, portanto, no mais das vezes, possvel se obter
uma deciso mais clere e com natureza jurdica de ttulo judicial, equivalendo a uma
sentena proferida por magistrado devidamente empossado. Contudo, h situaes, que
no so raras, em que a lide exige uma espcie de tutela que apenas a jurisdio estatal
pode conceder: trata-se dos casos em que se faz necessrio uma medida liminar
cautelar ou de antecipao de tutela algum ato de coero para fins de instruo, como
a conduo de uma testemunha, ou, principalmente, a execuo da sentena arbitral. Ou

236
CALAMANDREI. Pietro. Op. cit. p. 106-107.
237
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. IV. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 83.
123

seja, o procedimento arbitral e a jurisdio estatal complementam-se em grande parte
dos casos
238
.
Com efeito, a arbitragem deve ser uma das opes postas ao empresrio.
Deve poder decidir entre no litigar ou, decidindo a interveno sobre o conflito,
utilizar-se da jurisdio estatal ou da arbitragem.
No se pode furtar o Estado de fornecer um servio pblico jurisdicional
altura da tutela exigida pelos conflitos empresariais. Em verdade, a soluo dos
conflitos empresariais de forma clere e adequada de interesse da prpria coletividade,
alm dos particulares, porque o desenvolvimento econmico depende do dinamismo e
da segurana das relaes econmicas do mercado.
A classe empresarial no pode admitir a arbitragem como a nica alternativa
para soluo de seus conflitos. A ineficincia da jurisdio pblica no pode ser
considerada como dada e definitiva. Tal comportamento condescendente com o
descumprimento da garantia constitucional acima referida.
Como destaca Carlos Alberto Carmona, analisando a experincia de mais de
uma dcada de vigncia da lei federal que regulamentou a arbitragem no Brasil, os
envolvidos com o tema constataram que o receio de que a arbitragem concorreria com o
Poder Judicirio na soluo dos litgios no era procedente, uma vez que a prtica
demonstrou que a arbitragem jamais poder substituir a atividade jurisdicional
protagonizada pelo Estado
239
.
Outrossim, no argumento novo, mas a arbitragem nem sempre est
disponvel para todos os cidados, em especial, para os diversos portes de empresrios.
De outro lado, a jurisdio empresarial deve ser moldada no sentido de universalidade
de acesso por todos os empresrios, nos moldes de custeio acima referidos.

238
incidentes cautelares, a convocao de testemunhas renitentes e quaisquer outros atos que
pressupem a utilizao do aparato do Estado, somente a este cabe adotar, a requerimento do rbitro,
cuja competncia no fica afetada, pois se restringe a soluo do litgio entre as partes e no entre
estas e terceiros ou entre estas e os prprios rbitros, como ocorre no caso de arguio de suspeio
ou impedimento dos rbitros, em que somente ao juiz cabe decidir a questo. Medidas cautelares ou
preparatrias envolvem sempre o poder de constrio do Estado e somente o juiz que pode
decret-las, mesmo na pendncia do procedimento arbitral, a pedido do rbitro. (...) a interveno do
Estado limita-se a permitir o desenvolvimento do processo arbitral, assegurando a produo de
provas, a realizao de atos indispensveis a instruo do processo ou para assegurar a eficcia
futura do laudo. As duas competncias convivem e convergem para o mesmo escopo: composio
do litgio. (MAGALHES, Jos Carlos de; BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 105.)
239
CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 2.
124

A arbitragem deve ser uma das alternativas possveis, mas no a nica; deve
conviver com uma jurisdio empresarial clere e que preste a tutela processual
adequada, porque, ao menos na fase executiva, suas funes no contam com paralelo.
A competncia na execuo indelegvel.
Assim, admitir a arbitragem como o principal canal para dirimir os
conflitos empresariais decretar a falncia da jurisdio estatal o que coloca em cheque
o prprio financiamento estatal e, em sentido mais amplo, a funo do Estado.


3.4.4 A jurisdio empresarial e o princpio iura novit curia


Na chamada primeira fase do direito comercial, acima examinada, os
Tribunais consulares tinham o papel jurisdicional de aplicar as normas comerciais ao
conflito entre comerciantes, sendo que com o passar do tempo e o aumento da
influncia da classe, essa extenso tambm se deu s relaes entre comerciantes e
particulares. Mas a consequncia de se submeter ao Tribunal no era meramente
processual: havia tambm consequncia acerca da natureza jurdica da norma que seria
aplicada no conflito. Os cnsules aplicavam os usos e costumes comerciais e os
estatutos aos conflitos, enfim, o ius mercatorum, sendo que o direito comum era
aplicado aos demais habitantes da cidade, aos estrangeiros, nobres e eclesisticos.
A questo era, portanto, de vinculao do magistrado norma jurdica que
deveria aplicar.
Da mesma forma, a partir da adoo da teoria dos atos de comrcio como
matriz do direito comercial, duas consequncias houve: definir a competncia da justia
comercial para a lide e delimitar a norma jurdica em sentido amplo que seria aplicada
na soluo do litgio.
No Brasil, enquanto atuaram os Tribunais do Comrcio, ou seja, at 1875,
por fora do Decreto n 737, de 25 de novembro de 1850, quando a demanda versasse
sobre negcios e causas commerciaes
240
deveria ser aplicada obrigatoriamente a

240
Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/historicos/dim/di m737.htm>.
Acesso em: 20 outubro 2012.
125

legislao comercial, a qual estava definida no artigo 2 do diploma e consistia no
Cdigo do Comrcio e, apenas subsidiariamente, nos usos comerciais e nas leis civis.
O que se via, portanto, era uma vinculao do juiz especializado aplicao
de determinada espcie de norma jurdica, que se referia aos negcios comerciais. Nessa
poca, a dicotomia era clara entre o direito civil e o direito comercial. Contudo, como
visto, na Itlia, a separao do direito privado foi vencida em 1942, produzindo efeitos
no Brasil em 2002, com a edio do Cdigo Civil. Portanto, por no haver uma
legislao especfica para o direito empresarial, seno aquela prevista dentro do prprio
Cdigo Civil, h aqueles que entendem pela desfigurao da matria, resultando,
inclusive, na propositura de um cdigo comercial, como apontado acima, cuja inteno
vincular o julgador a aplicar determinada regra de direito positivo quando constatar
que a relao travada entre empresrios, conforme previso do artigo 268 do
anteprojeto quando a relao obrigacional envolver, como credor e devedor principal,
apenas empresrios, aplicam-se as normas especficas deste Cdigo
241
.
O que se verifica que h uma tendncia histrica no sentido da
necessidade de um regime de direito positivo prprio para os comerciantes, contudo,
olvidou-se que a soluo da lide que torna concreto o comando normativo.
O cerne da questo talvez no seja a existncia de dois diplomas legais
distintos que criem tratamentos diferenciados em tese para institutos afins, mas a
existncia de duas jurisdies distintas e que tenham uma concepo clara da diferena
de tratamento jurdico que merece uma relao contratual comum e uma formada por
empresrios.
Certos institutos jurdicos como a boa-f objetiva, por exemplo, ou o risco,
tem sentidos diferentes, a depender da natureza pessoal do contratante. No possvel
dar contornos legais definitivos para o conceito de boa-f entre particulares e
empresrios, mas, a partir da existncia de uma jurisdio especializada, possvel que
o magistrado, afeto s situaes entre os empresrios, possa dar concretude a institutos
idnticos quanto ao nome, mas profundamente distintos na aplicao prtica,
dependendo da funo econmica do negcio jurdico travado
242
.

241
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idPropo
sicao=508884>. Acesso em: 20 outubro 2012.
242
possvel citar como exemplo de disparidade de julgados em situaes anlogas, os dois seguintes,
em que o cerne da controvrsia era a possibilidade de se entender existente contrato verbal de
fornecimento. No primeiro caso, apelao n 992.06. 035130-5, da 26 Cmara do Tribunal de
126

Outrossim, mesmo na relao entre empresrios, possvel se vislumbrar a
possibilidade de se tratar de negcio consumerista, a partir das definies de
consumidor e fornecedor contidas na Lei Federal n 8.078/90
243
, mas nem por isso
dever ser excludo o julgamento da lide pelo juiz empresarial.
necessrio que a jurisprudncia defina com segurana quais so os
critrios definidores para a aplicao da legislao de proteo do consumidor
empresarial.
No se pode olvidar que conceitos como a vulnerabilidade de um dos
contratantes, que pode configurar conduta de abuso do poder econmico por parte da
outra, ou a hipossuficincia que gera tambm um prevalecimento, contudo, pr-
concebido, na gnese do contrato, so situaes que se diferenciam de forma muito
tnue.

Justia de So Paulo, cujo relator foi o Desembargador Norival Silva, julgada em fevereiro de 2010,
embora tenha havido fornecimento regular desde 1952 de insumos para a autora da demanda,
entenderam os julgadores que no havia entre as partes qualquer regramento para o fornecimento
continuado, mas sim, contrato de compra e venda mercantil verbal, correspondente a cada
encomenda, que se exauria pela entrega e pagamento do respectivo preo. J no outro paradigma,
apelao n 218.315-4/7, da 8 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, praticamente
contemporneo ao julgamento precedente, pois realizado em novembro de 2009, os julgadores,
acompanhando o voto do relator, Desembargador Caetano Lagrasta, analisaram tambm uma
relao em que houve fornecimento regular desde 1996, e entenderam que a prtica fez com que se
formasse efetivamente um contrato verbal de fornecimento: inconsistente a alegao de que o
relacionamento ocorria de maneira informal ante a ausncia de contrato escrito, ou mesmo que cada
operao era considerada de forma individualizada (fls. 79/80). Isto porque, para a parte vulnervel
neste tipo de relao, em que seu faturamento depende do fornecimento de insumos, a relao
contratual no pode ser considerada como eventual, eis que a prpria existncia da empresa depende
de sua continuidade (...) A finalidade da relao contratual entre as partes o contrato de
fornecimento e, assim, devem ser interpretador os fatos e suas consequncias jurdicas. A
comparao dos dois julgados deixa claro a disparidade de entendimentos acerca da matria
empresarial. possvel se afirmar que no primeiro caso, a lgica jurdica de interpretao foi dada
com base em relao contrato comum, enquanto na outra, analisando a funo do negcio jurdico e
seu enquadramento como empresarial, a interpretao baseada no empirismo se adequou
perfeitamente ao objeto da lide.
243
Neste sentido concordamos com a posio de Antnio Carlos Efing: compartilhamos do
entendimento de que, de fato, as situaes jurdicas j reguladas por outros ramos do direito, que se
referem s relaes de consumo, aps a edio do CDC no podero ser resolvidas com a aplicao
de outros princpios, seno pelos reguladores do Direito de Consumo. Quanto utilizao do CDC
em substituio s regras de Direito Comercial em determinadas situaes, reiteramos nosso
entendimento no sentido de que, como o CDC veio a alterar toda uma realidade nacional,
especialmente quanto ao aprimoramento da qualidade dos bens postos no mercado de consumo, a
todas as situaes que reflitam uma relao de consumo impe-se a aplicao das regras do CDC,
at pelo fato de que somente desta maneira estar se operando esta mudana de atitude e
mentalidade. (EFING, Antnio Carlos. Fundamentos do direito das relaes de consumo, 3
edio. Curitiba: Juru, 2011, p. 75-76.)
127

Assim, a nica deciso que pode gerar um posicionamento seguro aquela
proferida com exclusividade nas lides que envolvem empresrios
244
. Nesses moldes, a
segurana jurdica gerada pela jurisdio, no sentido de previsibilidade das decises
judiciais, estar-se- realizando plenamente.
E para se manter a coerncia interna da jurisdio especializada, a estrutura
deve ser a mesma das j existentes, compostas por juzos em primeiro grau, segundo
grau e por um tribunal superior, sendo que o nico rgo comum em relao s demais
justias especializadas ser o Supremo Tribunal Federal, responsvel para julgar os
conflitos de competncia. Portanto, entende-se que no exerccio da jurisdio
empresarial, deve ser dada plena e ampla aplicao do princpio da iura novit curia,
cabendo ao magistrado aplicar a norma jurdica que melhor aprouver ao caso.
necessria uma mudana de enfoque. No se carece de normas de direito
positivo para a matria empresarial, mas sim se delimitar quais so as relaes de direito
empresariais e quais as normas de direito positivo se aplicam em cada caso, o que s
pode ser feito com efetividade pela atividade jurisdicional, que gera a jurisprudncia.
Com efeito, desse modo, entende-se que a identidade do direito empresarial ser refeita.



244
O Superior Tribunal de Justia adota uma posio casusta acerca da aplicao ou no do CDC a
empresrios ou equiparados, sem, contudo, definir premissas objetivas:
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MQUINA
DE BORDAR. FABRICANTE. ADQUIRENTE. VULNERABILIDADE. RELAO DE
CONSUMO. NULIDADE DE CLUSULA ELETIVA DE FORO.
1. A Segunda Seo do STJ, ao julgar o REsp 541.867/BA, Rel. Min. Pdua Ribeiro, Rel. p/
Acrdo o Min. Barros Monteiro, DJ de 16/05/2005, optou pela concepo subjetiva ou
finalista de consumidor.
2. Todavia, deve-se abrandar a teoria finalista, admitindo a aplicao das normas do CDC a
determinados consumidores profissionais, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade
tcnica, jurdica ou econmica.
3. Nos presentes autos, o que se verifica o conflito entre uma empresa fabricante de mquinas e
fornecedora de softwares, suprimentos, peas e acessrios para a atividade confeccionista e
uma pessoa fsica que adquire uma mquina de bordar em prol da sua sobrevivncia e de sua
famlia, ficando evidenciada a sua vulnerabilidade econmica.
4. Nesta hiptese, est justificada a aplicao das regras de proteo ao consumidor, notadamente
a nulidade da clusula eletiva de foro.
5. Negado provimento ao recurso especial.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1010834/GO, Relatora Ministra
Nancy Andrigui.)
128

3.5 A DEFINIO DA COMPETNCIA DA JURISDIO EMPRESARIAL


originria e incontroversa a relao entre jurisdio e competncia: trata-
se da distribuio do trabalho entre os rgos que compem a jurisdio. clebre a
mxima: a competncia a medida da jurisdio.
Cndido Rangel Dinamarco afirma que essa diviso o que concretiza a
jurisdio e o iter para conhecimento da autoridade competente depende de regras para
operaes de trs naturezas: determinao; modificao e concentrao
245
.
A primeira operao a determinao feita em abstrato pela lei,
indicando a competncia de cada organismo judicirio (Justias), e dentro delas, quais
sero de competncia originria dos tribunais e as que sero dos rgos inferiores,
tratando da delimitao das pores territoriais (foros) e ento dos organismos
individualizados (juzos, varas especializadas etc). A segunda operao a modificao
consiste na previso de regras para alterao de competncia, quando o critrio de
competncia no contar com imperatividade absoluta, admitindo-se a prorrogao. Por
fim, a concentrao da competncia ocorre quando se exclui a competncia de todos os
rgos existentes em prol de um nico, quando ocorrer a preveno.
As normas para determinao esto previstas na Constituio Federal, na lei
ordinria federal, nas Constituies dos Estados, nas leis de organizao estaduais e
regimentos internos dos tribunais. As normas sobre modificao esto previstas em lei
ordinria federal, por exemplo, o Cdigo de Processo Civil. J aquelas que dizem sobre
a concentrao esto previstas na lei ordinria federal e nos regimentos internos dos
tribunais
246
.
Giuseppe Chiovenda desenvolveu a clssica separao da competncia com
base em trs critrios: objetivo, funcional e territorial. O critrio objetivo aquele que
classifica as demandas quanto ao valor da causa, quanto natureza da causa, ou seja, o
contedo especial da relao jurdica em lide e quanto qualidade das pessoas
envolvidas na lide. O critrio funcional se d com base nas atividades que sero
desenvolvidas pelo Magistrado na lide, podendo haver juzes de primeiro e segundo
graus, juzes de cognio e execuo, por exemplo. Por fim, o critrio territorial est

245
DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. p. 416.
246
Idem, ibidem, p. 416-418.
129

relacionado com a circunscrio territorial designada atividade de cada rgo
jurisdicional
247
.
Voltando a Cndido Rangel Dinamarco, ele afirma que a clssica separao
matria-lugar-pessoa j no mais suficiente para delimitar com clareza a competncia
e que a classificao chiovendiana, adotada pelo Cdigo de Processo Civil de 1973 j
est ultrapassada
248
. Em resposta, apresenta um intrincado, porm completo, exerccio
de definio da diviso de competncia no Brasil, elegendo para isso, como dados
iniciais, os elementos da demanda partes, causa de pedir e pedido complementando
com a competncia funcional
249
.
Acerca da qualidade pessoal, aponta a definio da competncia da justia
federal nas causas em que a Unio ou uma de suas autarquias ou empresas pblicas
sejam parte; o foro da residncia da mulher para a demanda de separao ou divrcio; a
qualidade pessoal do alimentando para as demandas em que for autor; o domiclio dos
litigantes para definio do local para propositura
250
.
A causa de pedir versa sobre os fatos narrados e as razes de direito material
invocados ao demandar. Assim, nas causas reparatrias por acidente de trnsito, por
exemplo, o local do acidente pode receber a propositura da demanda; assim, como o
domiclio do consumidor. Quanto aos fundamentos de direito, a matria critrio para
definir a competncia da Justia do Trabalho, bem como o direito falimentar para
delimitar a especializao das varas especficas
251
.
O pedido pode ser considerado para fixao, levando-se em considerao a
natureza e valor do objeto ou a espcie de tutela jurisdicional a ser pleiteada. Quanto ao
primeiro dado, cita-se a competncia geogrfica da localizao do bem para a demanda
sobre direito real ou o valor do proveito para a fixao de competncia dos juizados
especiais cveis. No que tange espcie de tutela, a fixao de juzo quando houver
processo de conhecimento, de execuo ou cautelar, ou mesmo para procedimentos
especficos como mandado de segurana ou habeas corpus
252
.

247
CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit. p. 184-185.
248
DINARMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. p. 438-440.
249
Idem, ibidem, p. 422-423.
250
Idem, ibidem, p. 423-424.
251
Idem, ibidem, p. 424-425.
252
Idem, ibidem, p. 425-426.
130

A partir dessa breve exposio e adotando as trs operaes para se
estruturar a competncia, entende-se que em relao jurisdio empresarial, as normas
acerca da modificao que levam prorrogao de competncia, como aquelas que
definem a conexo, podem ser as mesmas empregadas pelo atual Cdigo de Processo
Civil.
Quanto concentrao, considerando a amplitude de normas existentes
acerca do tema, no possvel cravar-se um sistema rgido e exaustivo, seno a
observao e atividade emprica que a determinar. Assim, por exemplo, entendendo o
Magistrado ser caso de aplicao da legislao consumerista em determinada relao
entre empresrios, a norma acerca de competncia territorial vlida ser a do domiclio
do autor. Contudo, a regra geral, de que competente o foro do domiclio do ru,
prevista no artigo 94 do Cdigo de Processo Civil, deve ter a mesma aplicao na
jurisdio empresarial.
Por fim, e questo mais importante, necessria determinao da
competncia para uma jurisdio empresarial, ou seja, eleger os critrios em abstrato
que delimitaro a atuao dessa justia especializada.
No h dvida, importa frisar, que para efeitos legislativos a criao e
delimitao exigir previso constitucional, tal qual ocorreu com a ampliao da
competncia da Justia do Trabalho, ocorrida com a Emenda Constitucional n 45/2004.
Como se viu ao longo do primeiro captulo, o direito comercial e seu objeto
quase sempre estiveram relacionados a um problema processual, o de fornecer um
quadro de hipteses para se definir a competncia dos tribunais do comrcio. Os
Tribunais Consulares eram destinados aos comerciantes inscritos; o Tribunal do
Comrcio francs tem por competncia julgar as demandas que versem sobre atos do
comrcio.
O que se verifica, quando se invoca a criao de uma jurisdio empresarial,
o resgate dessas questes histricas do direito comercial, s que agora a partir de um
novo prisma.
Invocando a concepo clssica de Giuseppe Chiovenda, acerca dos trs
critrios definidores de competncia, como previstos no Cdigo de Processo Civil de
1973, e a anlise de Cndido Rangel Dinamarco, que d a medida da competncia
interna brasileira a partir do entrelaamento dos elementos da demanda partes, causa
131

de pedir e pedido possvel se afirmar que a delimitao em abstrato da competncia
da jurisdio empresarial deve se dar com base em dois dados: ratione personae e,
subsidiariamente, ratione materiae.
Entretanto, o desenho da competncia com base nestes dois fatores no
tarefa fcil, pelo contrrio, em razo de dois principais fatores: a fluidez natural de
muitos institutos empresariais prejudicando a definio material e a crise conceitual
pela qual passa o direito empresarial prejudicando, principalmente, a definio
pessoal.
A partir dessa colocao, embora a tentativa seja de definir cientificamente a
competncia a partir do sistema empresarial, necessrio destacar que no aspecto
material, a enumerao ser exemplificativa, no exaustiva, para que a jurisprudncia
possa preencher as lacunas daquilo que no pode ser antevisto.
Assumir a rdua tarefa de explorar um caminho ainda no conhecido exige
estar preparado para a crtica, que ser procedente, ao se fazer certas escolhas e no
outras, mas sempre deixando claro que, na dvida, certo direcionamento se deu com
base na preponderncia de dois princpios to caros ao direito empresarial: a eficincia e
a segurana jurdica.
Passa-se a seguir exposio do modelo de competncia em sentido
abstrato da jurisdio empresarial.


3.5.1 Critrio pessoal


O principal critrio definidor de competncia da jurisdio empresarial o
pessoal, assim, a regra geral de que s ser competente a especializada quando houver
empresrios na qualidade de litigantes.
Contudo, no basta que uma das partes seja empresria, mas sim que ambas
o sejam. Isso porque, obviamente, essa jurisdio especializada deve conviver com as
demais, para as quais a natureza da relao controvertida especial e atrai a demanda,
por exemplo, as demandas trabalhistas.
132

O critrio pessoal, como por definio, trata-se de um critrio absoluto,
vale dizer, em se verificando que a demanda rene dois empresrios, qualquer outra
jurisdio ser absolutamente incompetente, a no ser que haja disposio
constitucional em contrrio.
Assim, nestas condies, em regra e independentemente da matria
discutida, a lide ser julgada pelo juiz empresarial.
A questo que se pe, contudo, a definio do que empresrio.
Atualmente, o artigo 966 do Cdigo Civil traz a definio do empresrio.
Trata-se de um conceito que leva em conta as caractersticas da atividade, sendo que o
pargrafo nico do mesmo artigo excepciona algumas atividades que, embora tenham
contedo econmico, em razo de sua natureza personalssima, so excludas da ideia e
definio de empresa.
H que se destacar que a teoria da empresa tem o especial mrito de
desvincular a atividade em si e o seu executor, o que permite situaes tais como, no
processo falimentar, a substituio do empresrio e a continuidade da atividade, em
ateno ao princpio da conservao da empresa. Portanto, toda atividade que, antes de
ser organizada e independente, vinculada e depende do seu executor para
efetivamente existir, no pode ser considerada empresarial.
A despeito dessa construo que apresenta critrio lgico-cientfico, uma
anlise um pouco mais detida do conceito de empresrio em previses esparsas do
ordenamento jurdico brasileiro comprova a crise de sua definio.
A ttulo de ilustrao, destaca-se a definio do conceito de microempresa e
pequeno empresrio. A Constituio Federal, em seu artigo 170, trata da ordem
econmica, especialmente em seu inciso IX, prevendo que dever haver tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte.
Trata-se de uma definio genrica, no em sentido tcnico, contudo, deixa
claro que o tratamento deve se dar em favor daqueles que desenvolvem a atividade
empresarial.
Esse o entendimento que se refora pela redao do artigo 179 que
determina aos entes federativos dispensar tratamento jurdico diferenciado para
simplificao das obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias,
em prol das microempresas e empresas de pequeno porte.
133

A concretizao da definio constitucional s ocorreu com o advento do
Cdigo Civil de 2002, quando foi definido o que era a empresa. Ademais, em seu artigo
970, repetiu a regra constitucional acerca do tratamento diferenciado ao pequeno
empresrio e ao empresrio rural.
O Cdigo Civil ainda dividiu as sociedades em duas espcies, as simples e
as empresrias, sendo que no artigo 982 as separou justamente pelo critrio da
atividade. Portanto, pela leitura conjunta da previso constitucional com a sistemtica
adotada pelo Cdigo Civil, a consequncia lgica seria de que o tratamento favorecido
seria reservado ao empresrio individual e sociedade empresria, contudo, no foi esse
o caminho adotado pelo legislador na redao da Lei Complementar n. 123/2006, a qual
instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
O artigo 3 da mencionada lei definiu a microempresa e a empresa de
pequeno porte e, de forma frontalmente contrria aos aspectos cientficos da teoria da
empresa, incluiu a sociedade simples como beneficiria dos ditames privilegiados.
Independentemente da questo poltica, econmica ou ideolgica que possa
ter movido a redao do artigo 3, o fato que este resta indubitavelmente contrrio ao
entendimento do que seja empresa, com base na definio do Cdigo Civil.
No bastasse esse exemplo, pode ser citado outro em que se constata o
estado de perplexidade pelo qual passa a definio do empresrio no Brasil. A figura do
microempreendedor individual foi includa na mesma Lei Complementar n 123/2006,
como sendo aquele que no aufira receita bruta superior a sessenta mil reais anuais, o
que est previsto no artigo 18-A. Contudo, o pargrafo quarto do artigo, inciso IV,
prev que no far jus ao benefcio de recolhimento tributrio simplificado aquele
microempreendedor individual que contrate empregado.
Deste modo, constata-se que tal restrio vai de encontro ao que foi exposto
acima no tocante ao cerne da teoria da empresa, que a definio de uma atividade e a
organizao dos meios de produo pelo empresrio. Portanto, ao se prever tratamento
favorecido ao empresrio, contudo, impedindo-o que organize a fora de trabalho, v-se
uma contradio conceitual grave.
Para arrematar, recentemente a Lei Federal n 12.441/2011 promoveu
alteraes no Cdigo Civil e criou a figura da empresa individual de responsabilidade
limitada, sendo que, conforme previso do pargrafo quinto, do artigo 980-A do Cdigo
134

Civil, uma das hipteses para sua criao atribuir para a figura criada a remunerao
decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou
voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, vinculados atividade
profissional.
O objetivo da norma permitir que aqueles que desempenham atividades
econmicas relacionadas, sobretudo, quelas a que vedado o carter de empresrio,
possam constituir a EIRELI, cedendo seu direito de imagem, o que representa, salvo
melhor juzo, a revogao tcita do pargrafo nico do artigo 966 do Cdigo Civil
253
.
A investigao da mens legislatoris torna mais claro tal posicionamento,
conforme exposto pelo relator Deputado Guilherme Campos no parecer acerca da
proposta de substitutivo que inclua o citado pargrafo no projeto de lei n 4605/2009:

De fato, a incluso da sua proposta torna o Projeto de Lei em tela claramente
um importante instrumento de apoio produo intelectual, sem restringir,
em absoluto, o seu evidente papel de destaque em apoiar as atividades
empresariais conduzidas individualmente. Com a proposta do nobre
Deputado, no apenas milhares, talvez milhes de pequenas empresas sero
beneficiadas. Acatamos, plenamente, a emenda do ilustre colega e,
reconhecendo seus mritos, queremos tambm registrar que sua anlise
despertou, em mim, a ideia de que a emenda poderia ficar ainda melhor,
ainda mais abrangente. Nesse sentido, proponho acat-la, porm com
pequena alterao em sua redao; se os insignes Parlamentares concordarem
em aprovar a emenda com a redao que se apresenta abaixo, ento no
apenas intelectuais e artistas podero constituir suas empresas e a elas
transferirem seus direitos de autor e de imagem, mas tambm desportistas
podero faz-lo. Vale lembrar, por desgastada que esteja, a antiga mxima
segundo a qual a mente s necessita de um corpo so! Pretendo, portanto, que
emenda seja dada a seguinte redao: poder ser atribuda empresa
individual de responsabilidade limitada, constituda para a prestao de
servios de natureza cientfica, literria, jornalstica, artstica, cultural ou
desportiva, a remunerao decorrente da cesso de direitos patrimoniais de
autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da
pessoa jurdica, vinculados atividade profissional. Em sntese, exclui-se,
do texto, a palavra intelectual, pois j implcita nos trabalhos que menciona,
e inclui-se, explicitamente, a palavra desportiva, para acomodar os casos
mencionados, essencialmente dos atletas de destaque, seja tal distino de
expresso internacional ou apenas local
254
.


253
Importante destacar que est sendo admitido o registro de EIRELI, inclusive, no Registro Civil de
Pessoas Jurdicas, as chamadas EIRELI-simples, demonstrando que a o carter empresarial no
critrio distintivo para a nova figura.
254
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codte
or=666861&filename=SBT+2+CDEIC+%3D%3E+PL+4605/2009>. Acesso em: 29 outubro 2012.
135

No parecer da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos
Deputados, o relator Deputador Marcelo Itagiba, sugeriu outra redao para o pargrafo,
contudo, apenas por semntica e no questo cientfica:

Por ltimo, assinalo no vislumbrar razo para que a regra estabelecida no
52 esteja adstrita empresa individual de responsabilidade limitada
constituda para a prestao de servios de natureza cientfica, literria,
jornalstica, artstica, cultural ou desportiva. A nosso ver, a remunerao
decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome,
marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, vinculados
atividade profissional pode e deve ser atribuda empresa individual de
responsabilidade limitada constituda para a prestao de servios de
qualquer natureza. Assim, estaremos dando maior alcance nova forma de
constituio de empresa, facilitando e aumentando o volume de capital
empreendido nos negcios que tenham aptido para a forma empresarial que
ora se cria
255
.

Assim, espera-se ter conseguido comprovar, a partir de breve pesquisa, o
nvel da crise pela qual passa o conceito de empresa, ao menos, no mbito do direito
positivo.
De outro lado, Rachel Sztajn aponta que o conceito de empresa j est em
mudana na Itlia, que busca conciliar atividade de empresa e mercados em relao de
dupla face. A partir da premissa de que o produto da atividade empresarial destinado
ao mercado e no tem a funo de atender imediatamente ao necessitado pelo produtor,
coerente entender que nesse conceito enquadram-se como empresrios os agricultores,
os artistas e os exercentes de atividade intelectual. Portanto, quando o bem produzido
destinado ao mercado de forma profissional, resultaria atividade de empresa
256
.
A adotar-se essa nova definio de empresa, que supera a previso
legislativa, as previses extensivas acima citadas estariam contidas e em consonncia
com uma previso constitucional ampla para as figuras de microempresa e pequeno
empresrio.
Desse modo, definir o critrio pessoal para acesso jurisdio empresarial
uma tarefa que passa por enfrentar a crise do conceito de empresrio.
Nesse contexto de incerteza, entende-se que a melhor definio do critrio
pessoal determinar um requisito que, embora arbitrrio, o que melhor atender a

255
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codte
or=793401&filename=PRL+1+CCJC+%3D%3E+PL+4605/2009>. Acesso em: 29 outubro 2012.
256
SZTAJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa atividade empresria e mercados. So Paulo:
Editora Atlas, 2004, p. 139-140.
136

exigncia de certeza e segurana jurdica que se exige de uma previso de competncia
fixada em lei. Para tanto, a melhor soluo exigir a comprovao da inscrio para que
o empresrio possa litigar perante a jurisdio especializada.
Contudo, adotando tal posio, outra crtica se avizinhar: a natureza da
atividade empresa e a funo do registro.
H que se destacar que como assente na doutrina comercial, o registro
empresarial tem mero carter declaratrio e no constitutivo
257
. Destaca Alfredo de
Assis Gonalves Neto que a inscrio do empresrio, em princpio, um ato
declaratrio, cujo fim dar publicidade condio jurdica de quem exerce a empresa.
Afirma que, portanto, incidem em erro aqueles que entendem se tratar a inscrio de
condio constitutiva da qualidade de pessoa jurdica do empresrio
258
.
De acordo com Rubens Requio, a inscrio perante o Registro Pblico de
Empresas Mercantis constitui um instrumento de publicidade, mas que no tem valor
absoluto; no gera a qualidade de comerciante, a qual pode ser contestada por
terceiro
259
.
Para reforar a desnecessidade da inscrio para constituio do empresrio,
o prprio direito positivo brasileiro prev a figura de sociedade no personificada, qual
seja, a sociedade em comum, que no conta com registro, mas pode ser considerada
empresria.
Essa regra s no se aplica ao produtor rural que pretenda se instituir como
empresrio, porque os artigos 971 e 984 do Cdigo Civil permitem que o rurcola
individual ou a sociedade que explore essa espcie de atividade escolha adotar o regime
empresarial ou civil, tendo ento o registro carter constitutivo.
Prosseguindo, portanto, a definio do que seja empresrio se faz pela
anlise da atividade que desempenha, o que invoca, sem dvida, um juzo subjetivo
acerca de conduta, que no pode ser apreciada in limine.
Neste ponto, surge um embarao para a definio do critrio pessoal, pois
admitir como litigante todo aquele que afirme ser empresrio, contando com registro ou

257
Vlido destacar que o revogado Cdigo Comercial de 1850, em seu artigo 4, considerava que a
qualidade de comerciante exigia dois requisitos a serem cumpridos, alm de estar na livre
administrao dos seus bens e no estar proibido expressamente de comerciar: a matrcula perante os
Tribunais do Comrcio do Imprio e se fazer da mercancia a profisso habitual.
258
GONALVES NETO. Alfredo de Assim. Op. cit. p. 73-74.
259
REQUIO, Rubens. Op. cit. p. 120.
137

no, poderia causar uma desnecessria controvrsia lateral, acerca da investigao da
natureza jurdica dos atos praticados pelos litigantes, para se definir se h legitimidade
para o processo e, via de consequncia, para a definio da competncia, estava
presente. Surgido estaria o conflito acerca da natureza da atividade e a necessria
celeridade e segurana jurdica esperadas de uma jurisdio empresarial estariam
jogadas por terra.
Diante desse contexto e, em homenagem celeridade, entende-se que o
mais coerente seja permitir o acesso jurisdio empresarial como autor apenas para
aquele empresrio que esteja regularmente inscrito perante o Registro Pblico de
Empresas Mercantis.
No h vedao legal que impea tratar o empresrio registrado e o no
registrado de forma distinta, pelo contrrio, afinal, como destaca Alfredo de Assis
Gonalves Neto, o empresrio no inscrito jamais conseguir exercer regularmente sua
atividade, citando inmeras situaes em que h disparidade de tratamento, a saber:
no promovendo sua inscrio, poder responder por perdas e danos perante eventuais
prejudicados (Cdigo Civil, artigo 1.151, 3); no poder se inscrever perante o
cadastro nacional de pessoas jurdicas e, dessa forma, no poder recolher os tributos
incidentes sobre sua atividade regularmente; no poder autenticar seus livros (Cdigo
Civil, artigo 1.181); no poder fazer prova a partir de sua escriturao (Cdigo Civil,
artigo 226); no poder requerer, na qualidade de empresrio, a falncia de seu devedor
(Lei de Recuperao de Empresas, artigo 97, 1); no poder requerer sua recuperao
judicial ou falncia (Lei de Recuperao de Empresas, artigos 48, 51, V e 70, 1, e
161); por fim, em se tratando de sociedade empresria, os dirigentes podero ser
responsabilizados por omisso perante os scios ou acionistas (Cdigo Civil, artigo
1.016; Lei de Sociedades Annimas, artigo 1.058, 2)
260
.
Joo Eunpio Borges afirma que o registro teoricamente facultativo, mas
praticamente obrigatrio, porque embora sua ausncia no cause nenhum prejuzo direto
para o comerciante, ao contrrio, graves consequncias decorrem da sua falta, em razo
do qu, nenhum comerciante srio e consciente se abster de registr-la [firma]
261
.
Diante disso, condicionar ao litigante autor que comprove estar
regularmente inscrito para que possa demandar perante a jurisdio empresarial tratar-

260
GONALVES NETO. Alfredo de Assis. Op. cit. p. 75.
261
BORGES, Jos Eunpio. Op. cit. p. 171.
138

se-ia de mais uma condio favorvel ao empresrio regular e no de uma
discriminao injustificvel, porque, em nome da celeridade processual e segurana
jurdica, evitaria um sem-fim de discusses acerca da natureza jurdica da atividade do
autor, ficando claro que poderia o ru alegar a consequente incompetncia absoluta do
juiz empresarial, atraindo para si, contudo, o nus de desconstituir a presuno relativa
provocada pelo registro do autor.
Contudo, em relao ao ru, parece no ser o mais adequado exigir que
conte com o registro empresarial para que possa ser demandado, embora deva ser
empresrio pela natureza de sua atividade. Caber tal aferio e afirmao ao autor, uma
vez que a exigncia de registro prejudicaria to somente o interesse do autor em se valer
da jurisdio empresarial em razo de uma desdia do demandado em no se registrar,
sendo este beneficiado.
De outro lado, no sendo o ru efetivamente empresrio, por no
desenvolver atividade empresarial, poderia alegar a incompetncia absoluta, sendo do
autor o nus de provar tal qualidade, uma vez que no se pode exigir que o ru prove
no ser empresrio, em razo da distribuio equitativa do nus da prova em
consonncia com o bom senso
262
.
Considerando que a prpria proposio de uma jurisdio especializada
prescinde de definies claras e, por vezes, arbitrrias, entende-se quanto ao critrio
pessoal, em sntese, que requisito indispensvel para se atrair a competncia que o
autor esteja regularmente inscrito no registro pblico de empresas mercantis; quanto ao
ru, pode ser inscrito ou no, cabendo ao autor provar a qualidade de empresrio, caso o
ru a negue e alegue a incompetncia absoluta. Quando se tratar de rurcola, o registro
ser obrigatrio, tanto para o autor da demanda, quanto para o ru, tendo em vista que
no sistema empresarial brasileiro, o produtor rural pode optar por se enquadrar como
empresrio ou no e o far mediante a inscrio competente.

262
Neste ponto, por analogia, vlido citar: evidente que o fato de o ru ter condies de provar a no
existncia do fato constitutivo no permite, por si s, a inverso do nus da prova. Isso apemas pode
acontecer quando as especificidades da situao de direito material, objeto do processo,
demonstrarem que no racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o
fato constitutivo no existe. Ou seja, a inverso do nus da prova imperativo de bom senso quando
ao autor impossvel, ou muito difcil, provar o fato constitutivo, mas ao ru vivel, ou muito mais
fcil, provar a sua inexistncia. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz.
Processo de conhecimento, 7 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 274.)
139

A jurisdio empresarial deve ter sua competncia definida no apenas em
razo da qualidade dos litigantes, mas tambm em razo da matria que,
independentemente de quem figurar no processo, dever ter o litgio julgado pela
especializada em razo de que o tema manifestamente afeto ao direito empresarial,
conforme se expor a seguir.


3.5.2 Uma proposta de critrio material


Em razo de tratar de institutos eminentemente empresariais, determinadas
matrias sero atradas pela competncia absoluta da justia especializada. Ou seja,
independentemente de quem figure como litigante seja autor ou ru seja empresrio
ou no seja pessoa fsica ou jurdica a lide, por ser afeta ao direito empresarial,
dever ser necessariamente julgada pela jurisdio empresarial, considerando a
especialidade dos julgadores que so os habilitados para definir a jurisprudncia sobre
os temas.
Para dar as primeiras luzes ao tema, conveniente verificar situaes
concretas que indicam uma linha de anlise.
No Brasil, dois Estados Rio de Janeiro e Minas Gerais contam com
rgos jurisdicionais especializados dentro da estrutura da Justia Estadual, intituladas
como Varas Empresariais.
O Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de Janeiro
estipula, em seu artigo 101, a competncia dos Juzes de Direito das Varas Empresariais
do Rio de Janeiro, consistente no julgamento de aes coletivas previstas no Cdigo de
Defesa do Consumidor, bem como aquelas previstas no artigo 91 da mesma lei estadual:

Art. 91 - Compete aos Juzes de Direito, especialmente em matria de
falncias e concordatas:
I - processar e julgar:
a) as falncias e concordatas e os feitos que, por fora de lei, devam ter curso
no juzo da Vara Empresarial;
b) os feitos que, por fora da lei, devam ter curso no juzo da falncia ou da
concordata;
c) as execues por quantia certa contra devedor insolvente, inclusive o
julgamento do pedido de declarao de insolvncia;
140

d) as causas relativas a Direito Societrio, especificamente:
1- nas em que houver atividade fiscalizadora obrigatria da Comisso de
Valores Mobilirios;
2- nas que envolverem dissoluo de sociedades comerciais, conflitos entre
scios cotistas ou de acionistas de sociedades comerciais, ou conflitos entre
scios e as sociedades de que participem;
3- as relativas a liquidao de firma individual;
4- nas que digam respeito a conflitos entre titulares de valores mobilirios e a
companhia que os emitiu, ou conflitos sobre responsabilidade pessoal de
acionista controlador ou dos administradores de sociedade comercial, ou
ainda conflitos entre diretores, membros de conselhos ou de rgos da
administrao e a sociedade.
e) as causas relativas propriedade industrial e nome comercial;
f) as causas em que a Bolsa de Valores for parte ou interessada;
g) as causas relativas a Direito Martimo, especialmente nas aes:
a. que envolverem indenizao por falta, extravio, ou avarias, inclusive s
relativas a sub-rogaes;
b. relativas apreenso de embarcaes;
c. ratificaes de protesto formado a bordo;
d. relativas vistoria de cargas;
e. relativas cobrana de frete e sobrestadia.
II - cumprir as precatrias pertinentes matria de sua competncia.

Ainda, por fora da Resoluo n 20/2010, de 22 de junho de 2010, baixada
pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, foi includa na
competncia das Varas Empresariais o processamento e o julgamento das aes
diretamente relacionadas s sentenas arbitrais.
Outrossim, em Minas Gerais, a Resoluo n 647/2010, de 5 de agosto de
2010, editada pela Corte Superior do Tribunal de Justia daquele estado, definiu da
seguinte forma a competncia das duas Varas Empresariais hoje existentes em Belo
Horizonte:

Art. 3 - Compete s Varas Empresariais da Comarca de Belo Horizonte,
mediante distribuio, processar e julgar os feitos relativos s seguintes
matrias:
I - falncia, recuperao judicial, resoluo, dissoluo e liquidao de
sociedades empresariais e seus respectivos incidentes;
II - homologao de plano de recuperao extrajudicial;
III - litgios societrios concernentes constituio, deliberao,
transformao, incorporao, fuso e ciso de sociedade empresria;
IV - liquidao extrajudicial ou ordinria de sociedade empresria;
V - registro do comrcio e propriedade industrial;
VI - incorporao de crditos ao patrimnio da massa falida;
VII - direito de retirada de que trata o art. 137 da Lei federal n 6.404, de 15
de dezembro de 1976.

141

Em Portugal, a Constituio da Repblica Portuguesa autoriza, em seu
artigo 211, a criao de tribunais com competncia especfica e tribunais
especializados para o julgamento de matrias determinadas
263
.
A Lei n. 3/99 de 13 de Janeiro
264
, que trata da Organizao e
Funcionamento dos Tribunais Judiciais assim dispe sobre a competncia dos
Tribunais do Comrcio:

SUBSECO VI
Tribunais de comrcio
Artigo 89.
Competncia
1 - Compete aos tribunais de comrcio preparar e julgar:
a) O processo de insolvncia se o devedor for uma sociedade comercial ou a
massa insolvente integrar uma empresa;
b) As aces de declarao de inexistncia, nulidade e anulao do contrato
de sociedade;
c) As aces relativas ao exerccio de direitos sociais;
d) As aces de suspenso e de anulao de deliberaes sociais;
e) As aces de liquidao judicial de sociedades;
f) As aces de declarao em que a causa de pedir verse sobre propriedade
industrial, em qualquer das modalidades previstas no Cdigo da Propriedade
Industrial;
g) As aces a que se refere o Cdigo do Registo Comercial;
h) As aces de nulidade e de anulao previstas no Cdigo da Propriedade
Industrial.
2 - Compete ainda aos tribunais de comrcio julgar:
a) Os recursos de decises que, nos termos previstos no Cdigo da
Propriedade Industrial, concedam, recusem ou tenham por efeito a extino
de qualquer dos direitos privativos nele previstos;
b) As impugnaes dos despachos dos conservadores do registo comercial,
bem como as impugnaes das decises proferidas pelos conservadores no
mbito dos procedimentos administrativos de dissoluo e de liquidao de
sociedades comerciais;
c) Os recursos das decises do Conselho da Concorrncia referidas no n. 1
do artigo 27. do Decreto-Lei n. 371/93, de 29 de Outubro, e os recursos das
decises do Conselho da Concorrncia e da Direco-Geral do Comrcio e da
Concorrncia, em processo de contra-ordenao, nos termos do artigo 38. do
mesmo diploma.
3 - A competncia a que se refere o n. 1 abrange os respectivos incidentes e
apensos.

J na Itlia, por meio do Decreto Legislativo n 168 de 27 de junho de 2003,
foi instituda uma seo especializada em matria de propriedade industrial e intelectual,

263
Disponvel em <http://www.parlament
o.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx#art211>. Acesso em: 7 setembro
2012.
264
Disponvel em <http://www.igf.min-
financas.pt/inflegal/bd_igf/bd_legis_geral/Leg_geral_docs/LEI_003_99.htm>. Acesso em: 7
setembro 2012.
142

sobre questes de concorrncia, bem como sobre conflitos societrios em sociedade por
aes, em comandita por aes e de responsabilidade limitada, envolvendo acordo de
acionistas, aes de responsabilidade contra controladores, dentre outras matrias,
conforme se verifica do artigo 3 da norma:

Art. 3 - Competenza per materia delle sezioni specializzate).
1. Le sezioni specializzate sono competenti in materia di:
a) controversie di cui all'articolo 134 del decreto legislativo 10 febbraio
2005, n. 30, e successive modificazioni;
b) controversie in materia di diritto d'autore;
c) controversie di cui all'articolo 33, comma 2, della legge 10 ottobre 1990,
n. 287;
d) controversie relative alla violazione della normativa antitrust
dell'Unione europea.
2. Le sezioni specializzate sono altresi' competenti, relativamente alle societa'
di cui al libro V, titolo V, capi V, VI e VII, e titolo VI, del codice civile, alle
societa' di cui al regolamento (CE) n. 2157/2001 del Consiglio, dell'8
ottobre 2001, e di cui al regolamento (CE) n. 1435/2003 del Consiglio, del 22
luglio 2003, nonche' alle stabili organizzazioni nel territorio dello Stato
delle societa' costituite all'estero, ovvero alle societa' che rispetto alle stesse
esercitano o sono sottoposte a direzione e coordinamento, per Le cause e i
procedimenti:
a) relativi a rapporti societari ivi compresi quelli concernenti l'accertamento,
la costituzione, la modificazione o l'estinzione di un rapporto societario, le
azioni di responsabilita' da chiunque promosse contro i componenti
degli organi amministrativi o di controllo, il liquidatore, il direttore
generale ovvero il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili
societari, nonche' contro il soggetto incaricato della revisione contabile per i
danni derivanti da propri inadempimenti o da fatti illeciti commessi Nei
confronti della societa' che ha conferito l'incarico e nei confronti dei terzi
danneggiati, le opposizioni di cui agli articoli 2445, terzo comma, 2482,
secondo comma, 2447-quater, secondo comma, 2487-ter, secondo comma,
2503, secondo comma, 2503-bis, primo comma, e 2506-ter del codice civile;
b) relativi al trasferimento delle partecipazioni sociali o ad ogni altro
negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti;
c) in materia di patti parasociali, anche diversi da quelli regolati
dall'articolo 2341-bis del codice civile;
d) aventi ad oggetto azioni di responsabilita' promosse da creditori delle
societa' controllate contro le societa' che Le controllano;
e) relativi a rapporti di cui all'articolo 2359, primo comma, numero 3),
all'articolo 2497-septies e all'articolo 2545-septies del codice civile;
f) relativi a contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di
rilevanza comunitaria dei quali sia parte una delle societa' di cui al
presente comma, ovvero quando una delle stesse partecipa al consorzio o
al raggruppamento temporaneo cui i contratti siano stati affidati, ove
comunque sussista la giurisdizione del giudice ordinario.
3. Le sezioni specializzate sono altresi' competenti per le cause e i
procedimenti che presentano ragioni di connessione con quelli di cui ai
commi 1 e 2). Decreto legislativo n 168/2003
265
.


265
Disponvel em: <http://www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?atto.dataPubblicazione
Gazzetta=2003-07-11&atto.codiceRedazionale=003G0192&currentPage=1>. Acesso em: 7
setembro 2012.
143

A anlise da experincia domstica e estrangeira indica que h uma
identidade em relao a alguns temas que devem ser afetados a uma jurisdio
especializada com temas empresariais, a seguir tratados.
Em primeiro lugar, deve ser competente para julgar as questes relativas
insolvncia do empresrio, ou seja, aquelas demandas relacionadas Lei Federal n
11.101/2005.
Cesare Vivante discorre sobre a justificativa pela qual o procedimento de
insolvncia coletivo pertinente ao direito empresarial. Afirma ele que quando o ativo
de um patrimnio excede ao passivo, o legislador pode deixar que cada credor exera
independentemente o seu direito de crdito. Contudo, quando o patrimnio no basta
para todos, a liberdade de execues individuais pressuporia um prmio para os
credores mais avisados, mais prximos, menos escrupulosos, e o dano restaria para os
mais condescendentes que poderiam exercer seu direito quando o patrimnio j
estivesse esgotado.
Desse modo, expe, h um dever de justia social que impe ao legislador
uma obrigao de constituir uma massa com a totalidade dos bens do devedor, a fim de
que se reparta entre todos os credores na mesma medida e sejam todos solidrios nas
perdas como j o foram em relao confiana que depositaram no devedor comum.
Por isso, justifica-se um processo nico e coletivo de execuo. Conclui, afirmando que
essa a maneira do Direito Mercantil estender a proteo ao conjunto dos credores
contra os riscos prprios do comrcio, impondo os deveres de solidariedade social
aquele que, impulsionado pelo egosmo de sua prpria salvao, tentaria despojar os
demais
266
.
Diante das consideraes do comercialista italiano, vislumbra-se que a
falncia tema correlato ao seio empresarial
267
, razo pela qual todas as questes
relativas a essa espcie de insolvncia, devem ser de competncia da justia
empresarial.
Este entendimento se consolidou com a edio da Lei de Recuperao de
Empresas n 11.101/2005.

266
VIVANTE, Cesare. Tratado de derecho mercantil, vol.1. Madrid: Editorial Reus, 1932, p. 369-
370.
267
Embora Paula Andrea Forgioni destaque a tendncia diversa no direito comparado, qual seja, de que
se aplique um procedimento nico de insolvncia independentemente de seu carter civil ou
empresarial. (FORGIONI, Paula Andrea. Op. cit., p. 115).
144

Se para Vivante e seus contemporneos, a crise do comerciante tinha
enfoque individualista, vale dizer, buscar a proteo coletiva para atender os interesses
individuais dos credores, houve uma quebra de paradigma com a ascenso do princpio
da preservao da empresa, surgido a partir da conscientizao acerca do papel que a
empresa desempenha para a sociedade e para a economia.
Francesco Galgano trata do fallimento a partir desse novo enfoque e afirma
que a crise da empresa, por muitos aspectos, causa de um alarme social. Em primeiro
lugar e, ainda consoante viso antiga, a primeira consequncia o prejuzo causado
aos credores em geral. Em segundo lugar, contudo, merece relevo a ameaa que a crise
de solvncia empresarial gera para a ocupao, que tanto mais grave quanto maior for
o nmero de trabalhadores destinados a perder os postos de trabalho, causando severo
abalo social. Em terceiro lugar, a crise de uma empresa pode causar um efeito em
cadeia de desequilbrio para o mercado, gerando consequncia de instabilidade para o
setor econmico
268
.
A Lei de Recuperao de Empresa exige do julgador um conhecimento mais
especfico acerca de conceitos contbeis, econmicos e administrativos, para que a
norma atinja sua verdadeira finalidade (mens legislatoris) que preservar a atividade e
tambm o interesse dos credores e de todos aqueles que dependem da continuidade da
empresa (stakeholders). Tanto mais eficientes sero as decises, quanto mais
especializados forem os juzes.
A simples anlise dos requisitos exigidos pelo artigo 53 da lei em questo
demonstra que o julgador dever possuir conhecimentos mais avanados para analisar,
por exemplo, a plausibilidade da demonstrao de viabilidade econmica apresentada
pelo requerente da recuperao judicial, bem como a solidez do laudo econmico-
financeiro e da avaliao dos bens e ativos do devedor, dados, alis, que devero ser
subscritos por um profissional legalmente habilitado ou empresa especializada ou
estar assessorado para isso.
Em adendo, a prpria lei, em seu artigo 75, determina que o processo de
falncia atenda aos princpios da celeridade e da economia processual, o que se coaduna
com os as diretrizes que devem fundar a jurisdio empresarial.

268
GALGANO, Francesco. Diritto commerciale limprenditore. 3 edio. Bologna: N Zanichelli
Editore, 1989, p. 171.
145

Portanto, e para todos os efeitos, a competncia da jurisdio especializada
sobre as questes relativas Lei de Recuperao de Empresas se d em razo da
matria, ou seja, tudo que for relacionada a ela, independentemente da qualidade das
partes envolvidas em qualquer dos procedimentos decorrentes.
Ademais, h que se destacar que a lei no exige a qualidade de empresrio
para o credor no pedido de falncia, considerando que qualquer pessoa, pratique ou no
atividade empresarial, poder ser autor do pedido.
Sobre o tema, Fbio Ulha Coelho comenta o artigo 97 da Lei de
Recuperao de Empresas, discorrendo sobre os legitimados para o pedido de falncia,
sendo que apenas o credor empresrio ou a sociedade empresria que devem
comprovar o registro na Junta Comercial e o credor estrangeiro que deve prestar
cauo esto sujeitos a exigncias para figuraram como autores, sendo que o credor
que no for empresrio e que estiver domiciliado no Brasil estar isento de qualquer
requisito.
Contudo, nenhuma novidade o fato de que para formular o pedido de
recuperao judicial ou autofalncia, dever ser o requerente empresrio regularmente
inscrito perante o registro pblico de empresas mercantis.
No que tange insolvncia das pessoas elencadas no artigo 2 daquela lei,
especialmente empresa pblica e sociedade de economia sua extino e respectiva
liquidao dar-se- por lei, da mesma forma como foram criadas. Quanto s instituies
financeiras, pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de
previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia sade,
sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente
equiparadas s anteriores, sua liquidao ser extrajudicial, nos moldes do artigo
6.024/74, de modo que tambm no sero de competncia da jurisdio empresarial.
Eventuais demandas que surgirem a respeito dos procedimentos de liquidao e
extino devero ser julgadas pela Justia Federal ou Estadual residual, tendo em vista
que envolvem, em alguns dos polos, uma pessoa jurdica de direito pblico (Unio,
Estado ou Municpio), de modo que a competncia ser atrada por aqueles rgos em
razo da qualidade pessoal de tais entes.
Por fim, quanto ao princpio da indivisibilidade ou universalidade do juzo
da falncia, previsto no artigo 76 da Lei de Recuperao de Empresas, em nada
146

prejudica o aqui proposto, pois faz atrelar competncia da jurisdio especializada, em
razo de serem demandas correlatas matria, com exceo das causas trabalhistas,
fiscais e aquelas no reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou
litisconsorte ativo. De acordo com Marcia Carla Pereira Ribeiro e Marcelo M.
Bertoldi, o juzo universal da falncia pressupe a unidade, conforme declinado, com a
finalidade de otimizao do processo e do tratamento isonmico aos credores que
venham a ostentar uma mesma condio jurdica em face dos bens que compem a
massa
269
.
Em segundo lugar, caber jurisdio empresarial julgar as aes que
envolvam todos os temas pertinentes a conflitos societrios. Para fins de tcnica
legislativa, entende-se ser possvel fazer referencia ao gnero, enumerando, de forma
exemplificativa, algumas espcies dessas lides, deixando que a jurisprudncia defina
exatamente os contornos da questo com o amadurecimento provocado pela
experincia.
Desse modo, pela compilao dos critrios adotados e mencionados acima,
entende-se que uma possvel exemplificao seria a seguinte: litgios societrios
concernentes constituio, deliberao, transformao, incorporao, fuso, ciso e
dissoluo de sociedade empresria e tambm de sociedade em conta de participao
270
;
litgios que digam respeito a conflitos entre titulares de valores mobilirios e a
companhia que os emitiu, ou conflitos sobre responsabilidade pessoal de acionista
controlador ou dos administradores de sociedade comercial, ou ainda conflitos entre
diretores, membros de conselhos ou de rgos da administrao e a sociedade.
Necessrio destacar que o critrio pessoal no suficiente para abarcar este
tpico, uma vez que o autor da demanda nem sempre ser empresrio, podendo ser
legitimado um scio, pessoa fsica, que no ostenta a qualidade sugerida para fixar a

269
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Op. cit., p. 557.
270
No adentrando no mrito acerca da natureza jurdica da sociedade em conta de participao, se
efetivamente uma sociedade ou um contrato de participao, o fato que a sua dissoluo se faz por
meio de prestao de contas, a qual, por ser tema afeto ao direito empresarial, ser processada perante
a jurisdio empresaria. Sobre a natureza do procedimento: : a maioria dos autores entende que
sua liquidao resume-se a uma simples prestao de contas, amigvel ou judicial. Nesse sentindo, o
art. 2.552, 3 alnea, do Cdigo Civil Italiano de 1942 e, imitando-o, o art. 996 do novo Cdigo
Civil. (GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Lies de Direito Societrio, So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2002, p. 152).
147

competncia em razo da pessoa, nunca sendo demais lembrar que o scio no se
confunde com o conceito de empresrio
271
.
Em terceiro lugar, dever julgar as demandas relacionadas propriedade
intelectual. Conforme Paula Andrea Forgioni, que adota a definio de Newton Silveira,
essa espcie de propriedade abrangeria direito de autor, cultivares e criaes industriais,
assim como sinais distintivos, logo, inclui, alm dos direitos relativos propriedade
industrial Lei Federal n 9279/96 tambm aqueles relacionadas Lei de Cultivares
Lei Federal n 9.456/97 direitos relacionados Lei do Software Lei Federal n
9.609/98 relacionados ao direito do autor Lei Federal n 9.610/98 direito
relacionados Lei de Topografia de Circuitos Integrados Lei Federal n
11.482/2007
272
.
A autora destaca que a propriedade intelectual sempre teve um papel de
destaque para o direito mercantil, contudo, ganhou especial importncia na ltima
dcada, com a configurao de um direito da informao
273
.
A propriedade intelectual est diretamente relacionada ideia de inovao e,
como aponta Paula Andrea Forgioni, a sua proteo uma espcie de recompensa
concorrencial e incentivo para aquele agente econmico que desenvolveu produtos e
tecnologias. A concepo tradicional da propriedade intelectual justamente permitir
que o agente vislumbre a auferio de lucros por conta do investimento, sob pena de no
o realizar
274
.
Com base na metodologia de interpretao Law & Economics, Renato
Caovilla e Luciano Benetti Timm indicam que garantir direitos exclusivos de
propriedade ao criador da ideia garantir a ele a possibilidade de reaver o investimento
feito no desenvolvimento do projeto, gerando tambm valor social para a coletividade.
Apontam que, embora haja entendimentos em sentido contrrio acerca da exclusividade
ou da possibilidade de sua relativizao, por exemplo, o movimento crescente sobre a
funo social da propriedade intelectual derivada da constitucionalizao do direito

271
Em analogia ao tema, tratando da proibio para ser empresrio em comparao com a funo de
scio: deve-se traar a diferena entre exercer a empresa e ser titular de quotas ou aes. A
proibio adstringe-se ao exerccio de atos empresariais, como de administrador, de gerente, ou de
conselheiro, ou de qualquer outro cargo que importe em atuao direta. Muda o enfoque se o
incapaz recebe aes ou quotas, seja a que ttulo for. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de empresa,
2 edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 64.)
272
FORGIONI, Paula Andrea. Op. cit. p. 167.
273
Idem, ibidem, p. 168.
274
Idem, ibidem, p. 169.
148

civil, por vrias razes econmicas, a exclusividade ainda o modo mais eficiente para
se gerar ganho social
275
. Em seu estudo, relatam que o Brasil um pas tardio em
evoluo e que as polticas governamentais brasileiras tm o seu foco voltado muito
mais para a pesquisa acadmica, descompromissada com os resultados prticos, do que
para o desenvolvimento de inovaes nas empresas
276
. Por fim, arrematam citando
dados levantados por estudo, o qual indicou que em relao s empresas que somente
adotam a estratgia de depositar apenas a marca, isto , que atuam sobre a percepo do
consumidor, o aumento da produtividade de 6,3%, para a indstria, e de 11,3%, no
setor de servios, comparativamente s empresas que no adotam quaisquer estratgias
sobre os bens intangveis
277
.
Com efeito, no h como negar que a inovao e a atividade empresarial
esto intimamente ligadas, de modo que, em razo dessa interao em outra palavra,
inerncia que os conflitos oriundos da propriedade intelectual devem ser conhecidos
e dirimidos pela jurisdio empresarial, independentemente da qualidade dos sujeitos
litigantes. Alis, nos conflitos marcrios, o critrio pessoal, nas mais das vezes, seria
suficiente, considerando que exigncia do artigo 128 da Lei Federal n 9279/96, que o
requerente de registro de marca s tem legitimidade para postular sua titularidade
quando exercer atividade relacionada a ela, de modo direto ou atravs de empresas que
controlem direta ou indiretamente. Contudo, a patente de inveno, o desenho
industrial e o modelo de utilidade, em tese, podem ser pleiteados por quem no seja
empresrio. Entretanto, considerando que se tratam de inovaes e que fatalmente sero
desenvolvidas e aplicadas no exerccio organizado da atividade econmica, por
coerncia, necessrio que os conflitos gerados por essa inovao sejam solucionados
por juzes especializados.
J no que toca aos direitos de autor, regulados pela Lei Federal n 9.610/98,
aparentemente, uma contradio se instalaria, caso se defendesse, sem ponderao, que
a competncia material para as lides que tivessem causa de pedir fundada no direito
autoral seria da justia empresarial. Isso porque, como visto acima, o pargrafo nico do
artigo 966 do Cdigo Civil exclui da qualidade de empresrio aquele que desenvolve

275
CAOVILLA, Renato; TIMM, Luciano Benetti. As teorias rivais sobre a propriedade intelectual no
Brasil, in Economic Analysis of Law Review, v. 1, n 1, jan-jul de 2010. Braslia: Universa, p. 60.
276
Idem, ibidem, p. 71.
277
Idem, ibidem, p. 74.
149

atividade intelectual. No obstante, quando se comentou o critrio legal para a definio
de empresrio, no parece ter ficado despercebido a crise pela qual passa o direito
positivo brasileiro em face do conceito legal. Invoca-se aqui, novamente, as mais
recentes posies no sentido de que empresrio aquele que produz para o mercado,
conforme apontado por Rachel Sztajn, ao rever a doutrina italiana, conceito que
incluiria o intelectual e o artista, bem como a prpria orientao do legislador, quando
se tratou do pargrafo 5 do artigo 980-A, do Cdigo Civil, que versa sobre a EIRELI.
Quanto s lides concorrenciais, que tratem de infraes ordem econmica
previstas nos artigo 36, da Lei Federal n. 12529/2011, por invariavelmente envolverem
exclusivamente empresrios, caber justia empresarial o julgamento, seja porque a
matria afeta, seja em razo da qualidade dos litigantes.
Quando o objetivo for a reparao de danos envolvendo interesses coletivos
ou individuais homogneos, por aqueles legitimados no artigo 82 da Lei Federal n.
8078/90
278
, em razo do disposto no artigo n. 47 da Lei federal n. 12529/2011
279
, a
competncia ser da justia estadual residual ou federal, dependendo de quem compuser
o polo ativo da demanda.
A discusso acerca das deliberaes do Conselho Administrativo de defesa
Econmica deve se dar no mbito da Justia Federal em razo do critrio pessoal que
fixa a competncia absoluta daquela jurisdio.
Aps essa exposio, em sntese, poder-se-ia afirmar que a competncia
material da justia empresarial deve se firmar, independentemente das partes
envolvidas, quando a causa de pedir das demandas envolverem os pedidos de
recuperao judicial e falncia, bem como aquelas atradas em razo da universalidade

278
BRASIL. Lei Federal n 8078 de 11 de setembro de 1990.
Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente:
I - o Ministrio Pblico,
II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este
cdigo;
IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a
autorizao assemblear.
279
BRASIL. Lei Federal n 12.529 de 30 de novembro de 2011.
Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de
setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou
individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica,
bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do
inqurito ou processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.
150

do juzo falimentar; todos os conflitos que envolverem sociedades empresrias; as lides
que versarem sobre propriedade intelectual, nos moldes da definio acima.
151

4 UMA PROPOSTA DE ADAPTAO DO PROCESSO CIVIL
REALIDADE EMPRESARIAL


4.1 INTRODUO


A propositura de especializao de um ramo jurisdicional a fim de que
conhea e julgue os litgios empresariais uma soluo parcial para a busca da
efetividade, celeridade e razovel durao do processo previstas como garantias pela
Constituio Federal. H necessidade de que a norma processual seja adequada
realidade dos conflitos empresariais. So duas variveis que exigem uma reforma
conjunta e uma anlise estratgica e estrutural, sob pena de no ser atingida a eficincia
que a soluo dos conflitos empresariais exige
280
.
A reforma do processo civil brasileiro, alis, tema em voga na atualidade,
ao ponto de estar em fase de concluso o anteprojeto que substituir o cdigo vigente,
datado de 1973.
Contudo, outros momentos de reforma j ocorreram. A primeira onda
reformista ocorreu na dcada de 1990 e resultou em um conjunto de onze leis, cujos
projetos foram elaborados pela Escola Nacional de Magistratura, por intermdio de
comisso presidida pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, tendo sido alterados
mais de duas centenas de artigos do CPC. Dentre as modificaes, as mais relevantes
disseram respeito simplificao das comunicaes processuais, a instituio da

280
Humberto Theodoro Jnior j exps sua concepo sobre o entrelaamento na anlise da questo
entre processo e estrutura jurisdicional: a legislao processual sem dvida um sistema de tcnica
de realizar a composio dos litgios, mas no um sistema completo e exaustivo, pois pressupe
organismos oficiais por meio dos quais ir atuar. Os mtodos e recursos de trabalho desses
organismos so vitais para que o propsito sistemtico da lei processual seja corretamente
alcanado. Para manter uma sincronia entre a norma legal e a sua operacionalidade administrativa,
preciso conhecer, cientificamente, as causas que, in concreto, frustram o desiderato normativo. E
isto, obviamente, ser intangvel, pelo menos com seriedade e segurana, se a organizao dos
servios judicirios no contar com rgos especiais de estatstica e planejamento. As leis tm de
traar procedimentos simples, claros e geis. Mas, para faz-los operar no pode a Justia depender
apenas do gnio individual de cada juiz ou auxiliar. necessrio que a organizao dos servios da
Justia se faa segundo os preceitos tcnicos da cincia da administrao e com o emprego dos
meios e recursos tecnolgicos disponveis. (THEODORO JUNIOR, Humberto. Celeridade e
efetividade da prestao jurisdicional. Insuficincia da reforma das leis processuais. Revista de
Processo, So Paulo, n 125, p. 61-78, julho de 2005, p. 73).
152

antecipao dos efeitos da tutela processual, a introduo da audincia preliminar com
objetivo de se tentar a conciliao e de sanear o processo, a ao de cumprimento de
obrigao especfica e o recurso de agravo de instrumento a ser interposto diretamente
no Tribunal
281
.
Depois, aps passar por amplo debate, a Emenda Constitucional n. 45/2004
promoveu reforma estruturante do Poder Judicirio com modificao de competncias
dos Tribunais Superiores e Estaduais, ela tratou da disciplina da magistratura com a
atribuio de poder de autocontrole aos tribunais e a criao do Conselho Nacional de
Justia, permitiu a edio de smulas vinculantes, extinguiu as frias coletivas, tratou da
distribuio imediata dos processos e inseriu como garantia constitucional a razovel
durao do processo e o acesso aos meios que garantam a celeridade da sua tramitao.
O Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e
republicano
282
, firmado em 2004 pelos representantes dos Trs Poderes, gerou
profundas mudanas nos aspectos recursais, com a implementao da repercusso geral,
recursos repetitivos, simplificao do sistema recursal ordinrio e, principalmente, no
mbito executivo em que foi implementado o sincretismo processual entre o processo
de conhecimento e de execuo. Ainda, os meios de expropriao foram completamente
remodelados, tudo com o objetivo de acelerar a efetivao do crdito inadimplido.
Seguiu-se ao primeiro, o II Pacto Republicano de Estado por um Sistema
de Justia mais Acessvel, gil e Efetivo, firmado em 2009 pelo consenso entre os
lderes dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, tendo trs objetivos: conceder
acesso universal Justia, com especial ateno aos necessitados; aprimorar a atividade
jurisdicional, com foco na efetividade e preveno de litgios; por fim, o
aperfeioamento e fortalecimento das instituies de Estado para fins criminais, de
proteo e promoo da dignidade humana
283
.
A proposta para se firmar um III Pacto Republicado foi apresentada pelo
Ministro Cezar Peluso em 2011, sugerindo o aperfeioamento das alteraes originadas

281
BENETI, Sidnei. A modernizao da legislao processual civil no Brasil. Revista de Processo,
So Paulo, n 101, p. 161-168, janeiro-maro de 2001, p. 164
282
Disponvel em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis_prog_cursos/cpc_pac to.pdf>.
Acesso em: 9 novembro 2012.
283
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Outros/iIpacto.htm>. Acesso em: 9
novembro 2012.
153

pelos pactos pretritos, especialmente, no mbito do processo civil, com a limitao
recursal, em busca da celeridade do processo.
Embora sejam inegveis os avanos provocados pelas reformas promovidas
o que se comprova por estatsticas, por exemplo, em relao diminuio do numero
de recursos conhecidos, soluo de conflitos com maior rapidez, ao aumento de
transaes judiciais realizadas, dentre outros resultados acredita-se que a reforma
realizada sobre o processo civil como um todo poderia ter sido mais efetiva, caso
houvesse uma dedicao especial para as lides com contedo econmico-empresarial
especfico.
O Visconde de Cairu j destacava que as causas mercantis exigem a mais
pura boa f, equidade, e prontido nos despachos, no se embaraando os
Commerciantes, e menos os Navegantes, com litgios, discusses, e formalidades
longas, e tediosas, que se vm nos Auditorios das Justias Ordinarias
284
.
A Justia Ordinria vigente na poca de Visconde de Cairu adotava
determinadas formas processuais que no eram as mesmas aplicadas pelos Consulados e
Tribunais do Comrcio das naes iluminadas.
a volta a essa diferenciao que se exige, pois no basta a especializao
do Magistrado, h a necessidade de que o direito processual positivo posto para
aplicao seja tambm adequado realidade dos conflitos.
Como dito, embora as reformas no processo executivo e a informatizao
tenham produzido resultados significativos para a realizao de direitos, inclusive no
mbito empresarial com a implantao e regulamentao da penhora de
disponibilidade financeiras previstas no artigo 655-A do Cdigo de Processo Civil
nem todas foram efetivas. Por exemplo, das trinta e duas smulas vinculantes editadas
at dezembro de 2012, apenas duas referem-se a temas afetos a questes empresariais: a
limitao de juros e a consequncia do inadimplemento do contrato de depsito.
Ademais, as reformas com objetivo de reduzir o nmero de recursos nos
Tribunais Superiores, embora sejam aquelas sobre as quais h o maior destaque, no
trouxeram grande efetividade para os litgios empresariais na acepo dada no
captulo anterior seno na questo da diminuio do prazo de trmite processual.

284
LISBOA, Jos da Silva. Op. cit. p. 785.
154

Os recursos repetitivos e a repercusso geral quedam-se sobre questes de
massa, ou seja, fixam entendimento, na maior parte dos casos, para demandas
consumeristas ou tributrias, que no deixam de ser afetas atividade de empresa, mas
no se referem aos conflitos, por assim dizer, puramente empresariais.
A partir destas breves constataes, possvel afirmar que alm das
reformas que esto em curso, deve haver modificaes estruturais no processo civil, a
fim de adequar-se s vicissitudes e peculiaridades da questo empresarial.
Alguns institutos merecem alteraes pontuais, entretanto, outros, exigem
uma remodelao completa, ao ponto de tornarem-se novos, originais.
Diante disso, aborda-se nos prximos tpicos, a ttulo exemplificativo, o
papel da conciliao nos conflitos empresariais; a publicidade processual; o julgamento
por equidade; o papel das custas processuais; a adaptao recursal; a simplificao e
unificao dos atos processuais.


4.2 A CONCILIAO COMO INSTRUMENTO OBRIGATRIO DO
PROCESSO EMPRESARIAL


Na estrutura poltica e social vigente, a tutela e adjudicao dos conflitos de
interesses incumbe ao ente estatal. Contudo, ao lado de tal concepo foram sendo
desenvolvidas outras formas de dirimir as lides, que so conhecidas como meios
alternativos de soluo de conflitos, a saber: arbitragem, conciliao e mediao.
Para o presente trabalho, adotar-se- a exposio de Francisco Jos Cahali
sobre as diferenas estruturais dos institutos. De acordo com o autor, a arbitragem
somando-se ao que j foi abordado no captulo anterior um instrumento de
heterocomposio, em que um terceiro individual ou colegiado ter a atribuio de
decidir a lide submetida a julgamento pela vontade das partes. deciso proferida se
submetero as partes, tal qual uma sentena judicial
285
.

285
A arbitragem prvia j foi obrigatria na experincia comercial brasileira. Os artigos 245 (todas as
questes que resultarem de contratos de locao mercantil sero decididas em juzo arbitral) e 294
(todas as questes sociais que se suscitarem entre scios durante a existncia da sociedade ou
companhia, sua liquidao ou partilha, sero decididas em juzo arbitral) do Cdigo Comercial de
1850, revogados, dentre outros, instituram tal modalidade como obrigatria, quando a lide
155

A mediao, por sua vez, pressupe que as partes em conflito tenham uma
relao intensa e prolongada, e tem cabimento e pertinncia quando as partes possam,
provavelmente, estabelecer uma nova relao com direitos e obrigaes, permitindo
uma futura e duradoura interao. Da mesma forma que a conciliao, na mediao a
soluo do conflito buscada pelos envolvidos de forma consensual, sendo que o
terceiro atuar na questo como intermedirio ou facilitador. Contudo, diferindo da
conciliao, na mediao haver uma profunda investigao sobre o conflito por parte
do mediador, de forma que o foco na mediao o conflito, e no a soluo. Na
conciliao percebe-se o contrrio: o foco a soluo, e no o conflito. Pontua o autor
que a conciliao tem ntima relao com o Poder Judicirio, sendo comum sua
incidncia no processo por iniciativa do prprio Magistrado
286
.
Posto isso, doravante, tratar-se- da conciliao e do seu papel nos conflitos
empresariais, no sem antes classificar cientificamente este instituto dentro do sistema
processual.
Giuseppe Chiovenda afirma que grande parte dos atos de jurisdio
voluntria confiada aos juzes, embora esses atos possam ser considerados de simples
administrao, porque exigem especial disposio e especiais garantias de autoridade
nos rgos que os pratiquem, razo pela qual normal que o Estado se valha da
hierarquia judiciria comum
287
.
O autor define a jurisdio voluntria como uma forma especial de
atividade do estado, exercitada em parte pelos rgos judicirios, em parte pelos
administrativos, e pertencente funo administrativa, embora distinta da massa dos
atos administrativos, por certos caracteres particulares
288
.
Essas caractersticas so: no produo de coisa julgada sobre os
provimentos e a impossibilidade de se manejar recurso contra a deciso, na experincia
italiana
289
.

envolvesse locao mercantil ou liquidao de sociedade comercial, sendo que a sua regulamentao
estava prevista no artigo 411 e seguintes do Decreto n 737 de 1850.Contudo, a obrigatoriedade da
arbitragem foi revogada pela Lei n 1.350 de 1866, tendo o juzo arbitral facultativo sido
regulamentado pelo Decreto n 3900 de 1867.
286
CAHALI, Francisco Jos. Curso de arbitragem, 2 edio. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 38-40.
287
CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit., p. 23.
288
Idem, ibidem, p. 23-24.
289
Idem, ibidem, p. 24-26.
156

Classificando os atos em sede de jurisdio voluntria, o autor d especial
destaque para a conciliao, como ato a ser praticado em sede de jurisdio voluntria,
isso porque considerando a importncia da funo de dirimir as lides, o Estado
chamou-a a si; porque tanto maior a probabilidade de xito da conciliao quanto
maior a autoridade que a tenta
290
.
O autor relata que na experincia italiana esse ato ser praticado pelo
conciliador, sendo que no h confundir essa funo preventiva de conciliao com a
que se insere no exerccio da jurisdio; o conciliador, ou mesmo, por vezes, outro
magistrado a quem est afeta uma lide, tem o dever de ofcio de tentar a conciliao
291
.
uma realidade que difere diametralmente do sistema processual civil
brasileiro, em que no h a figura do conciliador designado especialmente para esse
fim, embora aqui, como na Itlia, seja atribuio do Juiz proceder a conciliao entre as
partes, conforme se verifica em diversas passagens no Cdigo de Processo Civil, por
exemplo, artigo 125, inciso IV, artigo 331 e artigo 447.
Destaca o autor a importncia e o efeito da conciliao para fins
prescricionais no direito italiano, isso porque a convocao ou a apresentao voluntria
para a conciliao provocam a interrupo da prescrio
292
.
Dando testemunho sobre o papel da conciliao como fruto da jurisdio
voluntria no direito italiano, explana Piero Calamandrei:

Mas no ordenamento italiano, a conciliao, quer ser, pelo contrrio, um
complemento til da legalidade, enquanto a obra do autorizado intermedirio
deve servir para eliminar entre as partes aqueles mal-entendidos e aqueles
raciocnios que so, com frequncia, a nica causa do litgio. E para estimular
entre as partes o sentimento da solidariedade humana, para induzi-las a
encontrar por si mesmas uma justa soluo do conflito antes de recorrer
obra do juiz, que deve se reservar s para os casos nos quais exista
verdadeiramente entre as partes um desacordo impossvel de resolver, com a
recproca compreenso e boa vontade
293
.

A atividade de conciliao no contemplada como um ato de jurisdio no
direito brasileiro. Athos Gusmo Carneiro
294
, ao classificar as atividades atinentes a tal
modalidade de atuao, da mesma forma que Giuseppe Chiovenda, reconhece as

290
CHIOVENDA, Giuseppe. Op. cit., p. 32.
291
Idem, ibidem, p. 32.
292
Idem, ibidem, p. 33.
293
CALAMANDREI, Piero. Op. cit. p. 162.
294
CARNEIRO, Athos Gusmo. Op. cit. p. 41-42.
157

seguintes: interveno estatal na formao de sujeitos jurdicos; interveno na
integrao da capacidade jurdica; interveno no estado das pessoas; interveno do
Judicirio em negcio judiciais, mas, por fim, ao contrrio do processualista italiano,
no menciona a conciliao como ato de jurisdio voluntria, talvez em razo de que o
livro especfico do Cdigo de Processo Civil no contempla tal modalidade.
Contudo, a experincia brasileira j atribuiu especial destaque para a
conciliao, inclusive tornando-a obrigatria para as lides comerciais, como se v da
previso contida no histrico Decreto 737 de 1850:

Art. 23. Nenhuma causa commercial ser proposta em Juzo contencioso,
sem que previamente se tenha tentado o meio da conciliao, ou por acto
judicial, ou por comparecimento voluntario das partes. Exceptuam-se:
1 As causas procedentes de papeis de credito commerciaes, que se
acharem endossados (art. 23 do Titulo nico Cdigo).
2 As causas em que as panes nao podem transigir (cit. art. 23), como os
curadores fiscaes dos fallidos durante o processo da declarao da quebra
(art. 838 Cdigo), os administradores dos negociantes fallidos (art. 856
Cdigo), ou fallecidos (arts. 309 e 310 Cdigo), os procuradores publicos,
tutores, curadores e testamenteiros.
3 Os actos de declarao da quebra (cit. art. 23).
4 As causas arbitraes, as de simples officio do Juiz, as execues,
comprehendidas as preferencias e embargos de terceiro; e em geral s
necessaria a conciliao para a aco principal, e no para as preparatorias ou
incidentes (Tit, 7 Cdigo).
Art. 24. Pde intentar-se a conciliao perante qualquer Juiz de Paz, onde o
ro fr encontrado, ainda que no seja a freguezia do seu domicilio.

Atualmente, tramita o projeto de lei n. 4827/1998, de autoria da Deputada
Federal Zulai Cobra, apresentado em 10 de novembro de 1998, que institucionaliza e
disciplina a mediao, como mtodo de preveno e soluo consensual de
conflitos.
295
O artigo 1 do projeto define o que a mediao e qual o seu objeto:

Art. 1o Para os fins desta Lei, mediao a atividade tcnica exercida por
terceira pessoa, que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e
orienta com o propsito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam
ou solucionem conflitos.
Pargrafo nico. lcita a mediao em toda matria que admita conciliao,
reconciliao, transao, ou acordo de outra ordem, para os fins que consinta
a lei civil ou penal.


295
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idP
roposicao=21158>. Acesso em: 13 setembro 2012
158

Enviado ao Senado, foi recebido como projeto de lei da cmara e numerado
como 94/2002, sendo dividida a mediao em prvia ou incidental, sendo que ao menos
alguma das modalidades dever ser adotada obrigatoriamente como requisito de
validade para o processo de conhecimento, tema decorrente de sugestes formuladas
pela Secretaria de Reforma do Poder Judicirio do Ministrio da Justia e do Conselho
de Administrao do Rio Grande do Sul. Atualmente, o projeto continua em tramitao
perante a Cmara dos Deputados, depois de ter sido apresentado parecer acerca dos
substitutivos feitos pelo Senado Federal acerca do projeto original.
V-se a tendncia legislativa ptria em se adotar meios de resoluo
alternativa de conflitos v. g. a mediao como um requisito obrigatrio para se
dirimir as lides levadas jurisdio.
Os meios alternativos de resoluo de conflitos e, em especial, a
conciliao, apresentam-se eficazes para a reduo da atividade jurisdicional, em
relao aos conflitos empresariais, sobretudo porque estes com exceo das situaes
que decorrerem de atos ilcitos oriundos geradores de responsabilidade civil
extracontratual so frutos de relaes contratuais, ou seja, em que j houve um
preliminar acordo de vontade entre os sujeitos em sua gnese, adotando-se o conceito
econmico de empresa visto no segundo captulo, como sendo a empresa um feixe de
contratos.
Conforme Frank E. A. Sander, com a crescente complexidade da sociedade
moderna, muitas novas potenciais fontes de controvrsia tm emergido como resultado
de um imenso crescimento de interveno em todos os nveis e, consequentemente,
houve um aumento de expectativas para a soluo das demandas. As Cortes, contudo,
no esto preparadas para a soluo, no s pelo volume, mas tambm em razo da
natureza dos conflitos. Alternativas como a mediao, arbitragem e conciliao so bem
vindas, porque apresentam caractersticas que o julgamento jurisdicional (adjudication)
no conta, como a interveno de um terceiro que no tem poder coercitivo e assim
busca o melhor caminho para as partes, bem como a superao da deciso win or lose,
peculiar ao sistema judicial. Desse modo, entende que essas estruturas de soluo de
conflitos devem caminhar juntas e serem aplicadas utilizando critrios. Como tais
elenca a natureza da disputa; a relao entre os contendores; valor em disputa; e o custo
159

da demanda
296
. Em especial, o segundo critrio leva em considerao aspectos dos
contratos empresariais. Afirma que uma abordagem especfica deve ser feita quando a
disputa travada entre indivduos que mantm uma relao duradoura (long-term
relationship) e a lide surge em relao a uma disputa isolada. Em primeiro lugar, nestas
situaes, o ideal que as partes desenvolvam sua prpria soluo, a qual, por emanar
dos envolvidos, ser naturalmente mais legtima. No sendo possvel, o mais indicado
a utilizao de um conciliador que sugerir uma soluo a fim de manter a relao
ntegra e duradoura, tratando o conflito como isolado.
Como exemplo da potencial eficincia de estratgias de conciliao,
despontam os contratos de colaborao empresariais
297
, uma vez existindo a lacuna e
no tendo sido dirimida voluntariamente pelas partes, a nica soluo para o impasse
ser submeter a questo deciso de um terceiro. Nas hipteses em que os contratantes
previram de antemo a interveno do rbitro, assim que ser solucionada. Contudo,
no havendo outra alternativa no haver seno a atuao jurisdicional.
para situaes como essa que se entende a necessidade de adaptao do
sistema processual, a fim de que, embora tornada jurisdicional a questo, seja buscada
sempre a preservao do negcio, ao invs da decretao de sua resoluo. Para isso, a
conciliao deve ser posta em destaque no procedimento, seja como requisito prvio ou
incidental, mas a busca da aproximao das partes por parte de um Magistrado ou outro

296
SANDER, Frank E. A. Varieties of dispute processing, in Levin and Wheeler (eds), The Pound
Conference: Perspectives on Justice in the Future (1979). Disponvel em:
<http://geoffsharp.atomicrobot.co.nz/wp-content/uploads/2010/03/PoundConfSander.p df>. Acesso
em: 16 novembro 2012.
297
Nessa linha de desenvolvimento, Paula Andrea Forgioni afirma que os contratos tornam concreta a
atividade da empresa no mercado e admitem uma classificao em duas categorias, tal como j havia
sido feito por Jhering, sendo os de intercmbio e os de sociedades comerciais . Quanto primeira
espcie, tambm conhecidos como contratos spot, apresentam como principal caracterstica o fato de
que a vantagem econmica de uma parte aumento na mesma medida em que diminui o proveito da
outra . Na outra ponta dessa linha imaginria, em que a colaborao passa a ter relevncia para o
desenvolvimento da relao contratual, esto os contratos societrios, nos quais a reunio de
esforos e assuno de riscos suportados por todos os scios so suas marcas definidoras . A partir
destas constataes, prope-se a autora a estudar aquela espcie que est no entremeio deles,
nomeando-os como hbrido. Afirma que na segunda metade do sculo XX, houve alterao na forma
de se manter relaes jurdicas negociais, surgindo a colaborao entre as empresas: a viabilizao
jurdica da associao entre agentes econmicos agora tambm realizada de novas maneiras,
despregadas das frmulas tradicionais oferecidas pelo ordenamento jurdico para acomodar
interesses em empreendimentos comuns. Segundo Paula Andrea Forgioni, os contratos de
colaborao so fruto da necessidade de evitar a inconveniente celebrao de extensa srie de
contratos de intercmbio, aliado fuga da rigidez peculiar ais esquemas societrios . (FORGIONI,
Paula Andrea. Teoria geral dos contratos empresariais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009, p. 153-158)
160

sujeito com capacidades especiais para tanto fundamental para a manuteno do
contrato de colaborao ou relacional, pois essa soluo a mais eficiente em
comparao com a extino do vnculo por reconhecimento de sua resoluo, o que
gerar um deslinde processual que nem sempre atender aos anseios dos contratantes.
Para efeitos de contratos de colaborao, possvel se afirmar que a melhor
soluo no impasse relacional deve ser buscar a continuidade do vnculo quando no
houver inadimplemento absoluto, mas apenas relativo, diante de dvida por no
previso contratual.
Lembre-se que existe a possibilidade da resoluo judicial do contrato por
sentena constitutiva negativa, gerando uma obrigao de indenizar em prol da parte
inocente quanto s perdas e danos, conforme previso do artigo 389 do Cdigo Civil, o
fato que h indubitavelmente uma incapacidade dos meios processuais hoje postos
para se projetar com exatido os efeitos futuros do negcio (lucros cessantes).
em razo disso que a conciliao deve ser tomada no processo empresarial
como uma atividade obrigatria, mas no de forma passiva, formal e burocrtica, mas
sim ativa e sugestiva, trazendo novas cores para uma questo sobre a qual as partes,
geralmente, esto com sua viso ofuscada. Deve o Magistrado, no mais estrito esprito
de mediao, estudar o conflito e apresentar s partes alternativas para a composio
amigvel da lide mediante solues e sugestes concretas e que, se possvel, sejam
preventivas para conflitos futuros.
Nesse sentido, so vlidas as palavras de Fernando de Arajo quando
aborda o papel dos Tribunais na interpretao dos contratos, o qual no sugere tal
funo jurisdio, mas uma forma de agir para dirimir o conflito, o que aqui se sugere
seja feito como antecedente do julgamento:

Ser antes de se esperar que os Tribunais se insinuem imperceptivelmente
nestas questes, no momento em que, por exemplo, procurando dirimir um
litgio sobre alterao das circunstncias e sobre grave perturbao da
onerosidade do contrato, o julgador procure as solues que as partes no
procuraram e se interrogue sobre as razes para essa incria e sobre a
desculpabilidade da mesma, atendendo a factores da previsibilidade ou
imprevisibilidade das circunstncias geradoras do litgio, a sua configurao
como risco, etc
298
.


298
ARAJO, Fernando. Teoria econmica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 180.
161

Desse modo, tornar a conciliao como um pressuposto obrigatrio para se
acessar a jurisdio empresarial parece ser uma forma especialmente relevante para
questes que exigem, por sua natureza, que a conciliao como principal soluo.
Contudo, a atuao concreta do julgador deve ser ativa e prospectiva, propondo
caminhos reais para que os litigantes possam adotar, expondo as consequncias nefastas
que o julgamento pode causar para os rumos da relao.
Por fim, no deve ser rejeitada proposta para adoo de um incentivo
econmico negativo para incrementar a conciliao, conhecido como sistema de pagar
o julgamento, utilizado na Inglaterra, Austrlia e Canad e que consiste em onerar com
as custas processuais apenas o autor, caso no tenha aceitado a proposta de conciliao
sugerida pela outra parte em juzo, quando, aps o julgamento, ter se mostrado razovel
a proposio. Nesse caso, o autor dever arcar com as custas processuais de ambas as
partes
299
. Nos Estados Unidos, esta previso foi consolidada como a regra 68 da Federal
Rules of Civil Procedure
300
.


299
CAPELETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit. p. 88-89.
300
RULE 68. OFFER OF JUDGMENT
(a) Making an Offer; Judgment on an Accepted Offer. At least 14 days before the date set for trial, a
party defending against a claim may serve on an opposing party an offer to allow judgment on
specified terms, with the costs then accrued. If, within 14 days after being served, the opposing party
serves written notice accepting the offer, either party may then file the offer and notice of
acceptance, plus proof of service. The clerk must then enter judgment.
(b) Unaccepted Offer. An unaccepted offer is considered withdrawn, but it does not preclude a later
offer. Evidence of an unaccepted offer is not admissible except in a proceeding to determine costs.
(c) Offer After Liability is Determined. When one party's liability to another has been determined
but the extent of liability remains to be determined by further proceedings, the party held liable may
make an offer of judgment. It must be served within a reasonable timebut at least 14 daysbefore
the date set for a hearing to determine the extent of liability.
(d) Paying Costs After an Unaccepted Offer. If the judgment that the offeree finally obtains is not
more favorable than the unaccepted offer, the offeree must pay the costs incurred after the offer was
made. (Disponvel em: < http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_68>. Acesso em: 17 novembro
2012.)
162

4.3 O PAPEL DA PUBLICIDADE NO PROCESSO EMPRESARIAL: SIGILO
PARA AS QUESTES DE EMPRESA E AMPLA ACESSIBILIDADE
PARA EFEITOS DE REDUO DOS CUSTOS DE TRANSAO


Como foi visto no captulo anterior, dentre as vrias qualidades da
arbitragem que so destacadas pela doutrina, o sigilo dos trmites e das decises uma
delas.
Nos conflitos empresariais, principalmente, a garantia do sigilo das decises
permite que sejam discutidas as mais variadas matrias, mantendo a discrio sobre os
acontecimentos e motivos da lide, evitando, assim, influncias mercadolgicas
negativas ou mesmo a revelao de segredos de indstria.
Contudo, entende-se neste ponto que a instituio da restrio publicidade
dos atos processuais nas demandas que versam sobre lides empresariais pode ser
adotada, seno como regra, ao menos com maior frequncia do que a forma atualmente
vigente.
A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LX, prev que a lei s
poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem.
Outrossim, o artigo 93, inciso IX, trata da publicidade dos atos processuais
da seguinte forma: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos,
e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo
no prejudique o interesse pblico informao.
O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, embora vigente anteriormente
Constituio Federal, foi recepcionado e traz a questo da publicidade dos atos
processuais em seu artigo 155, em consonncia com os preceitos constitucionais,
prevendo as excees em que se autoriza a decretao do segredo de justia em seus
incisos, a saber: quando o exigir o interesse pblico ou quando disser respeito a
casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso em divrcio, alimentos e guarda
de menores.
163

De acordo com Antnio DallAgnol, existem duas finalidades para o
princpio da publicidade dos atos processuais: em primeiro lugar, como controle, que
exercido pela coletividade sobre a regularidade e objetividade na administrao da
justia; em segundo lugar, de admoestao dirigida para a prpria coletividade, a fim de
que respeite a lei. Conforme expe, a publicidade gera garantia para a comunidade, que
poder fiscalizar a administrao da justia, e ao magistrado, que ficar isento de
suspeitas em seus julgamentos, quando feitos em e para o pblico
301
.
Roberto Jos Ferreira de Almada afirma que a garantia da publicidade
processual significa a clara incorporao pelo processo dos ideais da democracia.
Compilando a doutrina, o autor identifica duas categorias de publicidade processual: a
interna e a externa. Quanto primeira modalidade, trata-se da possibilidade de tornar
possvel s partes o exerccio do contraditrio, pois sem o efetivo conhecimento dos
acontecimentos processuais potencialmente capazes de afetar seus interesses, as partes
estariam privadas de reao apta a preservar seus interesses. J no que tange
publicidade externa, pontua se tratar de interesse que se apresenta alm da esfera dos
litigantes, com o objetivo de tornar o processo um instrumento imbudo de legitimidade
democrtica, associado obteno de consenso popular.
O sigilo processual s estaria autorizado, em sua opinio, quando sua
efetivao no cause dano maior do que a sua inobservncia, em situaes que possam
comprometer a dignidade da pessoa humana e quando ocorra a necessidade de proteo
do interesse pblico
302
.
Pontes de Miranda, em comentrio ao artigo 155 do CPC, acima citado,
destaca que hoje em dia, os respeitveis interesses do Estado em que se ignore a
posio de certos servios estratgicos, bem como os dos particulares a respeito de
invenes ou simples trabalhos em execuo, so to dignos de proteo quanto o
decoro e a moralidade pblica
303
.
O fato que o Superior Tribunal de Justia j decidiu que o rol previsto no
artigo 155 do Cdigo de Processo Civil no exaustivo, portanto, possvel que seja

301
DALLAGNOL, Antnio. Comentrios ao cdigo de processo civil, vol. 2, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 229.
302
ALMADA, Roberto Jos Ferreira de. A garantia processual da publicidade. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, p. 102-131.
303
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil, tomo III, 4 edio. Rio de
Janeiro: Forense, 1997, p. 52.
164

decretado o segredo de justia em determinadas situaes em que se exige o sigilo,
como, por exemplo, quando a discusso envolve informaes comerciais de carter
confidencial e estratgico
304
, sendo que a publicidade nestes casos pode gerar grave
dano s partes caso sejam revelados dados relevantes para terceiros e, em especial, a
concorrentes.
Posto isso, entende-se que a norma processual empresarial deve estar
pautada pela publicidade dos atos processuais, contudo, admitindo-se a decretao de
segredo de justia quando, a requerimento de ambas as partes, o Juiz constatar que a
demanda envolve segredos de empresa, ou seja, dados relativos, especialmente,
propriedade intelectual, nos moldes j definidos no captulo anterior, assim como lides
oriundas de relaes contratuais estratgicas, entre acionistas e destes com
administradores em sociedades annimas com negociao de aes em bolsa. Com isso,
incorporar-se- a especial qualidade da discrio do processo arbitral ao processo
judicial empresarial.
De outro lado, fora dessas situaes, o processo empresarial deve ter a mais
ampla publicidade, a qual, alis, deve ter um outro significado, alm daquele defendido
pela doutrina processual efetivao do papel democrtico do processo mas agora
com contedo econmico: fornecer informao acerca de determinado agente
econmico, permitindo assim a reduo dos custos de transao em suas relaes.
O fato que atualmente no h um banco de dados seguro e pblico que
permita a consulta acerca de como o empresrio se porta em nvel negocial, a no ser
quando h o inadimplemento de obrigaes lquidas e certas, por meio de cadastros de
inadimplentes ou at mesmo pela figura do protesto
305
. Essa situao prejudica ou

304
PROCESSO CIVIL. SEGREDO DE JUSTIA. ART. 155 DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO.
INFORMAES COMERCIAIS DE CARTER CONFIDENCIAL E ESTRATGICO.
POSSIBILIDADE.
- O rol das hipteses de segredo de justia contido no art. 155 do CPC no taxativo.
- Admite-se o processamento em segredo de justia de aes cuja discusso envolva informaes
comerciais de carter confidencial e estratgico. Agravo a que se nega provimento.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental na Medida Cautelar n 14949/SP.
Relatora Ministra Nancy Andrighi.)
305
O protesto, de fato, passou a cumprir a funo de ndice de pontualidade de certo sujeito, no
cumprimento de suas obrigaes. Quem figura como protestado tem reais dificuldades de acesso a
crdito, porque, no meio bancrio e empresarial, a certido positiva de protesto de ttulos prova de
inidoneidade dos que nela figuram como devedores. Mais do que ato de conservao de direitos
creditcios, o protesto hoje instrumento extrajudicial de cobrana. (COELHO, Fabio Ulhoa.
Curso de Direito Comercial, vol. 1, 15 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 450.)
165

mesmo impede que se possa mensurar de uma forma mais adequada a reputao no
adimplemento e, principalmente, no comportamento negocial de determinado sujeito.
Nesse contexto, dar um outro significado para a publicidade do processo
empresarial seria levar em conta esse aspecto objetivo do empresrio sua reputao
e permitir a mais ampla divulgao das demandas que o envolvem, a fim de que cada
interessado em manter relaes negociais com aquele especfico agente tenha sua
disposio informao possvel, seno suficiente para mensurar seus risco na
operao.
A publicidade deve dar condies de acesso integral a todas as peas e atos
processuais, a fim de que qualquer interessado possa fazer seu prprio juzo de valor
acerca do comportamento e conduta do potencial parceiro, evitando com isso anlises
superficiais ou pr-concebidas que se do com base em informaes positivas contidas
em certides emitidas pelos rgos que administram cadastros restritivos.
fato que com a informatizao do processo judicial, iniciada formalmente
com a edio da Lei Federal n 11.419/2006, e que crescente, a possibilidade de se
franquear acesso ao processo de forma efetiva e no apenas pro forma efetiva e plena,
permitindo que o processo no seja apenas uma forma de soluo de conflitos entre as
partes, mas sim que se permita o estudo e anlise da reputao do agente litigante e da
obteno de um clculo de risco empresarial mais fidedigno, reduzindo, assim, o custo
de transao.
Richard A. Posner tratou da questo do sigilo sob a tica da anlise
econmica do Direito, afirmando ser ineficiente, no mais das vezes, conceder tal direito
de propriedade de forma absoluta. De acordo com ele, os mais ferrenhos defensores do
direito privacidade o descrevem como sendo o poder do indivduo em controlar o
fluxo de informaes sobre si, incluindo deste rol atividades criminosas do passado e
presente ou atos moralmente questionveis com os padres vigentes.
No bastasse isso, afirma que essa ocultao no raras vezes tem por
objetivo enganar aqueles com quem o indivduo se relaciona. Ainda, h casos em que
embora a informao privada no seja relacionada a ato reprovvel moralmente, a
revelao dela mostraria que o indivduo tinha como escopo explorar o
desconhecimento dos outros. Nestes casos, afirma que difcil justificar porque a
sociedade deveria atribuir o direito de propriedade sobre essa espcie de informao,
166

citando que a common law normalmente no chancela essa conduta. Portanto,
prossegue, da mesma forma como se reprova quando um feirante vende seus artigos
proferindo juzos falsos sobre eles, o que tambm ineficiente, as pessoas no devem
ser autorizadas a venderem a si mesmas, professando altos padres de conduta para
convencer os outros de que ser vantajoso estabelecer relaes sociais ou comerciais
com elas, ao mesmo tempo que ocultam informaes que seriam necessrias para uma
avaliao do carter delas. Assim, se de um lado h razes prticas para no se impor o
dever generalizado das pessoas em franquearem sua intimidade, de outro os indivduos
tm o mesmo direito de se proteger contra relaes desvantajosas, tendo acesso a
informaes relevantes e pertinentes. Conclui, afirmando que poucas pessoas almejam
a privacidade. Em vez disso, desejam manipular o mundo sua volta, escolhendo quais
informaes revelaro sobre si mesmas
306
.
A partir dessa anlise, permitir a centralizao de informaes em mais um
canal de consulta parece incentivar relaes contratuais mais slidas, baseadas em
menor assimetria informacional. De outro lado, a existncia desse meio de publicidade
do processo, pode configurar-se como desincentivo a inadimplir, guardando relao de
analogia com a contrapropaganda, que j aplicada como sano no mbito do direito do
consumidor, conforme previso do artigo 56, XII, da Lei Federal n 8078/90.



306
POSNER, Richard A. A economia da justia. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p.
275-276.
167

4.4 A ESCOLHA NA NORMA JURDICA E O JULGAMENTO POR
EQUIDADE


Tendo sido abordada acima a conciliao, entende-se que uma outra
caracterstica de um meio alternativo de resoluo neste caso a arbitragem
proporcionaria ganho em eficincia para o processo empresarial. A arbitragem permite
s partes, com base na autonomia da vontade, a liberdade de eleio pelas partes dos
critrios para a soluo da controvrsia.
Trata-se da opo das partes dentre trs possveis: em primeiro lugar,
podero convencionar se desejam um julgamento de direito ou de equidade;
podero eleger livremente as regras de direito que desejam ver aplicadas na
arbitragem; por fim, podero convencionar que o rbitro aplique princpios gerais de
direito, usos e costumes e regras internacionais de comrcio, tudo em consonncia com
o artigo 2, da Lei Federal n 9.307/96.
A relao entre a forma do julgamento e as relaes entre comerciantes
uma, seno a maior, razo para a especializao do direito privado e da sua diviso em
civil e comercial.
O Regulamento 737 de 1850 previa que o julgador era obrigado a aplicar a
legislao comercial nas causas comerciais, a qual era composta pelo Cdigo Comercial
de 1850 e, subsidiariamente, os usos comerciais e as leis civis.
A Lei de Introduo (Decreto-lei n 4.657/42) prev que quando a lei for
omissa, o juiz decidir com base na analogia, nos costumes e nos princpios gerais de
direito.
O projeto de Cdigo Comercial, hoje em tramitao, elege a mesma tcnica,
ou seja, prev uma hierarquia normativa, na qual, em primeiro lugar, figuram as normas
do cdigo, em carter supletivo, o Cdigo Civil, ficando claras duas proibies: nenhum
princpio pode ser invocado para afastar a aplicao da lei, especialmente, a empresarial
e o Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplica s relaes empresariais
307
.

307
Art. 8. Nenhum princpio, expresso ou implcito, pode ser invocado para afastar a aplicao de
qualquer disposio deste Cdigo ou da lei. (...) Art. 298. No que no for regulado por este Cdigo,
aplica-se aos contratos empresariais o Cdigo Civil. Pargrafo nico. O Cdigo de Defesa do
Consumidor no aplicvel aos contratos empresariais. (Disponvel em: <
http://participacao.mj.gov.br/codcom/>. Acesso em: 17 novembro 2012.
168

Retomando-se a dicotomia entre a arbitragem e o julgamento estatal no
tocante aos conflitos empresariais, a extenso da autonomia da vontade pode ser
considerada um diferencial. Contudo, considerando-se a natureza de disponibilidade dos
interesses envolvidos nas lides empresariais, no parece adequado que se parta para uma
enumerao exaustiva da forma de soluo de conflitos a ser adotada, de maneira a
permitir que as partes deliberem, se for o caso, por uma modalidade diferente daquela
tomada como base geral.
Quando for hiptese de submisso ao Poder Judicirio, uma vez submetido
o conflito jurisdio empresarial, nos termos deste trabalho, o Juiz aplicar a norma
que deve incidir no caso concreto, obedecendo as hierarquias legais hoje existentes. No
entanto, no parece que haja bice a que, semelhana do regime arbitral, o processo
civil empresarial preveja a possibilidade de que as partes, em comum acordo, elejam a
forma pela qual desejam que o conflito seja solucionado. Em outras palavras, caso haja
consenso entre as partes ao menos nesse ponto poderiam, semelhana do que
ocorre na arbitragem, escolher pelo julgamento de direito ou de equidade; sendo de
direito, poderiam determinar qual o regime jurdico a ser aplicvel; ou, ento, possam
dar preferncia a princpios, direito consuetudinrio, e at mesmo optar pelo regime
jurdico estrangeiro que possa atender melhor funo econmica do negcio
entabulado entre as partes desde que a natureza do negcio permita esta interao
entre diferentes sistemas normativos, sob pena de ofensa ao princpio da soberania
nacional.
O julgamento por equidade merece especial ateno nesse ponto, pois se
apresenta coerente com o contexto dos conflitos empresariais, nem sempre bem afetos
aos moldes estticos do direito positivado.
Piero Calamandrei, tratando do julgamento de direito e de equidade, afirma
que as decises tomadas com base na ltima tambm podem ser conhecidas como
dispositivas, sendo fruto no da aplicao de uma norma jurdica j formulada, mas do
poder de criar o direito para o caso singular. Esto em contraposio s providncias de
direito, que so aquelas em que o magistrado apenas aplica ao caso concreto uma norma
jurdica j existente. Ao abordar o tradicional silogismo relacionado ao julgamento, o
autor explica que nas decises constitutivas, a mudana no plano jurdico originada da
169

concluso apresentada no com base em uma norma como premissa maior, mas de uma
premissa criada pelo prprio Juiz.
Nesse ponto, importante destacar que a abordagem dada pelo italiano trata
da equidade como forma de colmatar lacunas, havendo, entretanto, mais sentidos para a
expresso.
Carlos Alberto Carmona, a partir da obra de Giovanni Verde, apresenta a
comum classificao da equidade em formativa, supletiva e substitutiva. A primeira tem
lugar quando o legislador autoriza expressamente o julgador a preencher lacunas no
ordenamento. A equidade supletiva ocorre quando o direito positivo limita-se a prever a
hiptese, sem, contudo, tratar das consequncias, as quais sero definidas pelo
magistrado
308
. Por fim, a equidade substitutiva tem lugar quando o Juiz afasta a
incidncia da lei aplicvel e disciplina a questo de modo diverso
309
.
No mesmo sentido, Orlando Gomes afirma que a equidade substitutiva
existe quando o juiz autorizado a invocar uma norma diversa da lei em face da
particularidade do caso concreto
310
.
Tratando pormenorizadamente da questo, Carlos Alberto Carmona explica
que a norma abstrata positivada pode, em determinado caso concreto, pode ser aquela
de aplicao lgica, por prever especificamente os fatos-tipos, contudo, em
determinadas circunstncias pode gerar consequncias injustas e inadequadas. Nestas
situaes, de invocar a equidade, que autoriza o julgador a mitigar a severidade da
norma. Portanto, quando deliberado e autorizado pelas partes, o julgador pode com
largueza eleger as situaes em que a norma no merece mais aplicao, ou porque a
situao no foi prevista pelo legislador, ou porque a norma envelheceu e no
acompanhou a realidade, ou porque a aplicao da norma causar injusto desequilbrio
entre as partes
311
.

308
So vrias as passagens do Cdigo Civil em que se prev a previso de equidade supletiva como
regra de julgamento: artigo 413 que trata reduo da clusula penal em caso de cumprimento parcial
da obrigao; artigo 479 que trata da possibilidade de se evitar a resoluo, por atitude do
modificativa do ru; artigo 738 que trata da reduo de indenizao no contrato de transporte
quando houver culpa concorrente; artigo 928 que trata da indenizao pelos atos ilcitos causados
por incapazes; artigo 944 que trata da fixao da indenizao em relao extenso do dano; artigo
953 que trata da fixao da indenizao nos casos de injria, difamao ou calnia.
309
CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 66.
310
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil, 12 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 51.
311
CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 65.
170

O tratamento da equidade, observe-se ainda, guarda relao com o princpio
da legalidade, uma vez que, embora a atuao do Magistrado ocorra para alm do
direito posto, dever limitar-se ao ordenamento, portanto, para que julgue com
equidade, a lei deve assim autorizar
312
.
Dito isso, acredita-se seja possvel entender a necessidade de que o processo
civil empresarial contenha uma norma hbrida, processual e material, que autorize a
aplicao da espcie substitutiva, isto , embora havendo norma de direito material em
um sentido, desde que as partes deliberem e concedam poder ao Juiz, poder afast-la,
aplicando outra. Trata-se, portanto, de uma clusula geral para aplicao de equidade
substitutiva por deliberao das partes.
Lembre-se que h ainda outras modalidades da espcie aplicveis ao caso
concreto, mesmo que no haja deliberao especfica das partes, isso porque decorrem
de outras disposies do direito positivo.
Acrescente-se ainda ao se ponderar sobre a deliberao das partes para que
seja julgado o conflito por equidade que esta, por consequncia dever acompanhar-se
da limitao ao poder de recorrer, tendo em vista representar um especial ponto de vista
do Juiz que no se sujeita a critrios objetivos de reviso. Este o modelo vigente no
processo civil italiano:

Art. 114. Pronuncia secondo equita' a richiesta di parte
Il giudice, sia in primo grado che in appello, decide il merito della causa
secondo equita' quando esso riguarda diritti disponibili delle parti e queste
gliene fanno concorde richiesta.
(...)
Capo II: DELL'APPELLO
Art. 339. Appellabilita' delle sentenze
Possono essere impugnate con appello le sentenze pronunciate in primo
grado, purche' l'appello non sia escluso dalla legge o dall'accordo delle parti a
norma dell'articolo 360, secondo comma.
E' inappellabile la sentenza che il giudice ha pronunciato secondo equita' a
norma dell'articolo 114.
Le sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equita' a norma
dell'articolo 113, secondo comma, sono appellabili esclusivamente per
violazione delle norme sul procedimento, per violazione di norme
costituzionali o comunitarie ovvero dei principi regolatori della materia
313
.


312
Vale destacar que o Cdigo de Processo Civil vigente relaciona equidade e legalidade: art. 127. O
juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.
313
Disponvel em <http://www.studiocataldi.it/codiceproceduracivile/codiceproceduracivile.a SP>.
Acesso em: 12 novembro 2012.
171

No que tange autorizao para que o Magistrado aplique princpios gerais
e mesmo normas consuetudinrias, fato que tal possibilidade, mesmo no consentida
pelas partes, j decorre da Lei de Introduo do Cdigo Civil acima citada, em carter
supletivo.
Contudo, quando houver o conflito entre a lei e o costume, ou seja, trate-se
de uso contra legem, afirma Jos Xavier de Carvalho de Mendona, que os usos jamais
atentaro contra a unidade da legislao comercial, porque no valem contra as leis.
no silncio destas, a fim de complet-las, que se os invocam no lugar onde so
praticados
314
.
Rubens Requio apresenta outra soluo. Afirma que, em princpio, os
costumes no podem ser contra legem. Entretanto, prossegue, demonstrando que a
afirmao no pode ser interpretada de forma simplista, pois dentre as normas de direito
comercial existem aquelas conhecidas como de ordem pblica e as normas
simplesmente supletivas da vontade das partes. Portanto, no sendo a norma imperativa,
isto , de ordem pblica, pode ser substituda por um costume, ao qual as partes deem
especial preferncia. Arremata: verificando que a inteno das partes, pela natureza do
negcio e suas condies, foi a de adotar, embora implicitamente, determinado uso
comercial, o julgador deve aplic-lo, sobrepondo-o norma legal no imperativa.
315
O
Superior Tribunal de Justia, em julgamento de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, j
abordou a questo em interesse precedente, com base na lio aqui apresentada
316
.
Cesare Vivante esclarece o que seriam as normas de ordem pblica, posio
qual se filia esta tese. Afirma que, inicialmente, os usos e costumes no podem

314
MENDONA, Jos Xavier Carvalho de. Op. cit. p. 199.
315
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, 1 vol., 27 edio. So Paulo: Saraiva, 2008, p.
30.
316
(...) - A adoo de costume 'contra legem' controvertida na doutrina, pois depende de um juzo a
respeito da natureza da norma aparentemente violada como sendo ou no de ordem pblica.
- Na hiptese, no se trata apenas de verificar a imperatividade ou no do dispositivo legislado, mas
tambm analisar o suposto conflito entre duas fontes subsidirias do Direito Comercial quais
sejam, a lei civil e o costume mercantil, levando-se em conta, ainda, que a norma civil apontada
como violada - qual seja, o art. 159 do CC/16 - no regula, de forma prxima, qualquer relao
negocial, mas apenas repete princpio jurdico imemorial que remonta ao 'neminem laedere' romano.
- Especialmente em um contexto relativo ao perodo em que no havia, ainda, ocorrido a unificao
do direito privado pelo CC/02, impossvel abordar o tema de forma lacnica, como se fosse
possvel afirmar, peremptoriamente e sem maiores aprimoramentos, a invalidade apriorstica de todo
e qualquer costume comercial em face de qualquer dispositivo da Lei civil, ainda que remotamente
aplicvel controvrsia. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 877074/RJ. Relatora Ministra Nancy
Andrighi.)
172

derrogar princpios de carter pblico, sejam originrios de leis ou os que a conscincia
geral considere necessrios para a convivncia social. Assim, no eficaz o costume
contrrio lei reguladora do estado e capacidade das pessoas e de sua prova, bem como
acerca da liberdade em sentido amplo. Tambm no produz efeitos o uso que busque
deixar impune a culpa ou que objetive proteger fraude
317
.


4.5 O REGIME DAS PENALIDADES PROCESSUAIS DIANTE DA
LITIGNCIA FRVOLA: USO DE INCENTIVOS NEGATIVOS PARA
DETERMINAR COMPORTAMENTOS


Como foi visto no captulo anterior, especialmente acerca da motivao que
leva litigncia empresarial, expressivo o nmero de lides aforadas como
subterfgios, ou seja, de forma oportunista para se obter alguma posio estratgica
mais favorvel numa determinada relao. Embora conhecedor da pouca probabilidade
de xito, ou mesmo da pequena expresso da demanda, insiste o litigante no seu intento.
o uso deturpado do direito de ao que exige um tratamento especial no processo
empresarial.
fato que as teorias acerca da natureza jurdica da ao so muitas e as
controvrsias proporcionais. Desde a concepo romana de Celso, passando por
Windscheid e Muther com a clebre polmica na metade do sculo XIX, Wach, seu
discpulo Chiovenda, Degenkolb e Plosz, Betti, Carnelutti, as teorias da ao
caminharam em um sentido de abstrao. Se inicialmente o direito de litigar exigia a
existncia efetiva do direito material reclamado, medida que as teorias se sucederam
no tempo, a abstrao foi ganhando corpo.
Moacyr Amaral Santos, depois de analisar pormenorizadamente as
controvrsias, explicitou seu entendimento, o qual reflete a relativa pacificao que hoje
vige sobre o tema perante a doutrina processual tradicional. Afirma que a ao um
direito de provocar a prestao jurisdicional do Estado, no mais havendo que se falar
em ao no sentido concreto. E por ser abstrato, exercvel por quem tenha razo ou

317
VIVANTE, Cesare. Op. cit., p. 81.
173

no. Em suma, um direito subjetivo pblico, distinto do subjetivo privado alegado,
estando dissociados, tendo como sujeito passivo o Estado, responsvel pela prestao do
servio jurisdicional
318
.
No obstante o considervel consenso em torno do tema na doutrina
especializada, o fato que gradualmente cresce o diagnstico, especialmente pelos
adeptos da Anlise Econmica do Direito, da chamada litigncia frvola. Segundo
Miguel Carlos Teixeira Patrcio, este fenmeno caracteriza-se como uma litigncia com
baixa probabilidade de xito provocada pelo demandante, o qual decide levar a questo
jurisdio, mesmo tendo conhecimento de que o valor que ir obter inferior aos
custos que ter que suportar
319
. Portanto, a litigncia frvola, em regra, est relacionada
ao que se chama de situaes de negative expected value suit (NEVS), podendo,
ocorrer, tambm, em situaes de positive expected value suits (PEVS) quando o
litigante tem conhecimento de que embora legtima a pretenso, a probabilidade de
receber ao final pouco provvel, de modo que o custo da litigncia seja maior que o
benefcio a ser auferido
320
.
Os casos frvolos, entretanto, nem sempre resultam em uma expectativa zero
ou mnima de xito, porque, conforme Kathryn E. Spier, h casos em que o Juiz pode
cometer um equvoco e conceder um ganho ao demandante, contrariando os fatos e a
lei; assim como, em algumas situaes, embora o resultado do julgamento seja pouco
rentvel ou ruinoso em comparao aos custos, o resultado da demanda pode ser
socialmente valioso
321
.
De acordo com Avery Katz, h objees de duas espcies contra a litigncia
frvola (frivolous lawsuits). Sob um aspecto de justia, tais demandas devem ser
repelidas, uma vez serem resultado de comportamento oportunista de agentes com o
intuito de obter ganhos dos quais no so os legtimos titulares custa de inocentes
demandados que se veem expostos e coagidos. Do ponto de vista da eficincia, as
perdas geradas pelas demandas frvolas so de duas ordens: diretas e indiretas. Os
custos diretos incluem as despesas com a defesa nestas lides, assim como com os custos

318
SANTOS, Moacyr Amaral.Primeiras linhas de direito processual civil, 1 vol. 27 edio. So
Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 157-169.
319
PATRCIO, Miguel Carlos Teixeira. Anlise econmica da litigncia. Coimbra: Almedina, 2005,
p. 63.
320
Idem, ibidem, p. 64.
321
SPIER, Kathryn E. Litigation. In: POLINSKY, Mitchell A.; SHAVELL, Steven (Eds.) The
Handbook of Law & Economics: volume 1. San Francisco: Elsevier,2007, p. 305-306.
174

para investigao e constatao se a demanda ou no legtima. As perdas indiretas
dizem respeito ao prejuzo social experimentado pelas questes legtimas que sero
liquidadas com atraso em razo da diviso do tempo com as lides frvolas
322
.
Quanto motivao para tal espcie de litigncia, embora aparentemente
ilgica, porque os custos se sobrepem aos possveis ganhos, aponta Miguel Carlos
Teixeira Patrcio quatro razes para a explicao desse paradoxo: em primeiro lugar,
deve-se assimetria informativa, ou seja, no ter o conhecimento dessa disparidade; em
segundo, o facto de o queixoso [frvolo] iniciar a litigncia com um custo reduzido e
saber que ir ganhar algo em acordo, a no ser que o infractor realize um esforo
assinalvel para a sua defesa; outra justificativa refere-se diferena de percepo
entre as partes quanto ao resultado em julgamento; por fim e como quarta razo, a
crena na possibilidade de ocorrncia de erro judicial
323
.
O autor afirma que as formas como os acordos se realizam em face de
potenciais lides frvolas que tornam crveis as razes acima apontadas. Identifica os
seguintes cenrios: acordos realizados em ambientes com assimetria informativa; em
ambiente de simetria informativa com divisibilidade processual de custos; com a mesma
simetria, mas sem diviso de custos; por fim, em ambientes com interferncia de
reputao
324
.
As constataes acima apontadas esto de acordo com as concluses obtidas
no estudo realizado pela equipe multidisciplinar formada pelos pesquisadores Hermlio
Pereira dos Santos Filho, Luciano Benetti Timm, Adelar Fochezatto, Edimara Mezzomo
Luciano, Rafael Bicca Machado, Emil Albert Sobottka, Simone Franco, Fabrcio
Loureiro de Carvalho Freitas, Daniela Cravo, Silvia Beatriz Mendona e Guilherme
Costa Wiedenhoft. Naquele trabalho, conforme se viu, baseado em entrevistas aplicadas
aos principais operadores jurdicos no Brasil, constatou-se que no raras vezes o
processo usado como forma de se obter um acordo, no importando ao agente o
resultado da demanda por julgamento, sendo que nesse contexto, possvel afirmar que
muitas dessas lides so frvolas.

322
KATZ, Avery. The effect of frivolous lawsuits on the settlement of litigation. International Review
of Law and Economics, vol. 10. Elsevier, 1990, p. 3.
323
PATRICIO, Miguel Carlos Teixeira. Op. cit. p. 65.
324
Idem, ibidem, p. 66.
175

Importante destacar que alm das lides frvolas, que chamam a ateno para
uma nova abordagem do direito de ao, h situaes mais graves, como as demandas
que se configuram como atos ilcitos processuais. A doutrina americana intitulou essa
modalidade de atuao, quando o intuito prejudicar a concorrncia, de sham litigation.
De acordo com Christopher C. Klein, em uma das primeiras e mais
abrangentes abordagens sobre o tema da sham litigation, a litigncia entre competidores
pode ser legtima, estratgica ou fraudulenta. A demanda legtima tem por base uma
expectativa direta de benefcios no fraudulentos por meio do mrito discutido. Ao
contrrio, a litigncia estratgica busca um objetivo colateral. Essa meta pode ser a
captura de ganhos competitivos, um acordo favorvel ou um efeito de mercado
anticompetitivo. A litigncia fraudulenta est baseada na busca de benefcios
decorrentes da induo em erro. Para efeitos de conceituao da sham litigation, o autor
a define como a litigncia estratgica ou fraudulenta, cujo objetivo anticompetitivo,
especialmente para induzir a sada do mercado, aumentar custos rivais ou prevenir a
entrada ou expanso de atuais ou potenciais competidores. Em todos os casos, a conduta
do litigante adepto da sham litigation no iniciada com o objetivo de ser bem sucedido
no mrito, mas de obter um efeito colateral estratgico ou uma meta anticompetitiva
fraudulenta
325
.
Sandra Terepins discorre que a sham litigation foi desenvolvida
jurisprudencialmente nos Estados Unidos como uma exceo doutrina da imunidade
legislao antitruste, conhecida como Noerr-Pennington Doctrine, segundo a qual o
direito de petio livre, ainda que tal exerccio tenha como efeito prejudicar a livre
concorrncia. Contudo, no h que se falar em imunidade quando o intuito influenciar
a ao governamental por instrumento tendente a prejudicar concorrente, configurando,
assim, uma restrio ilegal ao comrcio
326
.
O Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE j reconheceu a
aplicao da teoria no processo administrativo n 08012.004484/2005-51, em que foi
reconhecida a utilizao abusiva do direito de ao de uma empresa contra outra, nova
atuante no mesmo ramo j desenvolvido pela primeira, a fim de que criar dificuldades e

325
KLEIN, Christopher C. The economics of sham litigation: theory, cases, and policy. Bureau of
Economics Staff Report to the Federal Trade Comission, 1989, p. 24. Disponvel em:
<http://www.ftc.gov/be/econrpt/232158.pdf>. Acesso em: 16 novembro 2012.
326
TEREPINS, Sandra. Sham litigation: Uma exceo doutrina Noerr-Pennington e a experincia
recente vivida pelo CADE. Revista do IBRAC, vol. 15, n. 01, 2008, p. 63.
176

entraves para a constituio da concorrncia, o que configura violao ordem
econmica. O conselheiro Fernando de Magalhes Furlan reconheceu a prtica da
conduta, baseando-se em certos comportamentos como o fornecimento ao Judicirio de
informaes premeditadamente insuficientes e imprecisas, a fundamentao de
demandas judiciais com base em regulamentos de aplicabilidade questionveis, alm de
incluso da outra concorrente em ao judicial temerria.
327

Embora a teoria do sham litigation tenha se desenvolvido a partir de
condutas voltadas contra o Sherman Act., ou seja, comportamentos anticoncorrenciais,
no se pode negar que o cerne da questo a natureza jurdica de abuso de direito a
configurar um ato ilcito.
Jos Olimpio de Castro Filho, em uma das primeiras obras nacionais a tratar
especificamente do abuso de direito no processo, afirma que o processo civil campo
muito mais vasto que o direito privado para o exerccio abusivo do direito, envolvendo
alm da outra parte, outro lesado: o Estado
328
.
Francesco Cordopatri afirma que o abuso do processo reside no modo de
confirmar no tempo uma distoro do emprego de um instrumento processual ou
tambm de um ato processual individual. Trata-se de uma conduta pr-ordenada e
objetiva com intuito de influenciar o Poder Judicirio, sua organizao e a aplicao do
ordenamento jurdico
329
.
A partir da abordagem dos conceitos de litigncia frvola, sham litigation
talvez no parea equivocado afirmar que esta uma espcie daquela e abuso de
direito processual, coloca-se em discusso a prpria natureza jurdica do direito de ao
perante a doutrina processual tradicional, em que se garante o acesso jurisdio,
independentemente da procedncia ou no do direito material reclamado.
Estas observaes devem gerar consequncias no aspecto processual,
especialmente empresarial. Jos Olimpio de Castro Filho apresenta um sistema peculiar
de sanes contra o abuso do direito processual que o direito civil ignora. Entende ele
que, alm da reparao econmica e especfica, ainda h outras possveis cominaes:

327
Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a8889b6caa60b241d345d069fc>. Acesso
em: 16 novembro 2012.
328
CASTRO FILHO, Jos Olimpio de. Abuso do direito no processo civil, 2 edio. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1960, p. 31.
329
CORDOPATRI, Francesco. Labuso del processo nel diritto positivo italiano. Rivista di Diritto
Processuale, Milo, anno LXVII, n 4, julho-agosto de 2012, p. 887-888.
177

em primeiro lugar, negar validade aos atos cometidos com abuso, ou seja, sua nulidade;
em seguida, a imposio de multas; por fim, a responsabilizao criminal
330
.
Sugestes h no sentido de que, por exemplo, as custas processuais sejam
elevadas at certo ponto, a fim de evitar o comportamento oportunista dos litigantes
frvolos
331
.
Com relao s lides empresariais acredita-se que a elevao das custas
processuais no seja a alternativa processual a ser adotada
332
. Conforme desenvolvido
no captulo anterior, o custeio da jurisdio empresarial deve ser feito, com a mxima
adequao possvel, natureza e extenso do servio a ser prestado pelo Estado. A
arrecadao, como visto, tem carter de taxa, de modo que no h como se modificar
sua base de clculo a ponto de incluir nela uma varivel relacionada ao comportamento
dos litigantes. Ademais, a taxa no pode ser empregada como forma de repreenso de
comportamentos, pois foge sua finalidade e natureza jurdica de retribuio de servio
divisvel.
Quanto reparao econmica, Francesco Cordopatri d testemunho de que
na Itlia sero imputadas as despesas do processo parte que demonstrar
comportamento abusivo, bem como ser determinada indenizao pelo magistrado, a ser
fixada equitativamente, conforme artigo 91, 92 e 96 do Cdigo de Processo Civil
Italiano
333
. A indenizao medida devida quando verificada a responsabilidade civil,
no importando a natureza do ato ilcito praticado, se advinda de uma relao
contratual, extracontratual ou mesmo processual. No sistema processual brasileiro, a
indenizao pelo comportamento processual abusivo est determinada no artigo 18 do
Cdigo de Processo Civil ao prever a reparao dos prejuzos que a parte contrria
sofreu. Contudo, tal medida por no ser projetada anteriormente pela parte e por ser

330
CASTRO FILHO, Jos Olimpio de. Op. cit. p. 192.
331
Conforme sugesto do estudo desenvolvido a pedido do CNJ e j citado nesta tese no captulo
anterior: Como nem toda demanda fruto de uma situao de injustia, existem demandas que
podem ser evitadas, sem que isso implique dficit de prestao jurisdicional. Uma das formas de se
reduzi-las aumentar o preo dos servios judicirios para tais casos. O benefcio da assistncia
judiciria gratuita correto e deve ser mantido. Entretanto, os critrios definidores dos merecedores
da assistncia esto, de regra, equivocados quando se analisa a jurisprudncia. O conceito de
pobre deve ter amparo em dados estatsticos e no no sentimento relativo dos magistrados.
332
Esse o mesmo entendimento em relao jurisdio comum, sobretudo, porque nesta seara nem
sempre estaro em jogo direitos com expresso econmica e ser ela, nestes casos, basicamente
subvencionada pelo Estado.
333
CORDOPATRI, Francesco. Op. cit. p. 894.
178

ilquido seu aspecto financeiro, no tem a potencialidade real de prevenir a realizao da
conduta danosa.
Ainda, quanto a um sistema de nulidades para atos abusivos, entende-se
pelos mesmos motivos anteriores que se trata de uma consequncia a posteriori, no
surtindo efeitos preventivos, que so os pretendidos quando se trata de eficincia no
mbito empresarial. Ademais, o sistema vigente prev a possibilidade de tal sano
colateral, ao permitir a propositura de ao rescisria, nos termos do artigo 485, III, do
Cdigo de Processo Civil, ao autorizar o desfazimento da coisa julgada, quando tiver
resultado de dolo da parte vencedora em detrimento da vencida. Portanto, a alternativa
mais adequada a ser pensada a readequao da penalidade hoje existente no sistema
processual a ttulo de litigncia de m-f.
Em extensa anlise do abuso de direitos processuais (ADP), Michele
Taruffo, ao examinar as sanes previstas nos diversos ordenamentos contra o litigante
de m-f, arremata que

Uma terceira e extremamente interessante subclasse de sanes monetrias
inclui penalidades e multas que so algumas vezes previstas pelo direito. [...]
tais sanes parecer ser adequadamente flexveis e eficientes para prevenir e
punir o ADP. Pode-se objetar que tais instrumentos pressupem cortes
investidas com amplos poderes discricionrios para aferir a natureza abusiva
das condutas processuais e para determinar o montante das penalidades. Por
outro lado, parece que a imposio de multas proporcionais importncia do
abuso pode ser um efetivo meio para a preveno do ADP. Assim, a
atribuio de poderes necessrios s cortes pode ser bem justificada
334
.

Prevista nos artigos 17 e 18 do Cdigo de Processo Civil, quando
observados os comportamentos considerados reprovveis e descritos na lei, caber ao
Juiz a fixao de multa, cujo valor ser de 1% (um por cento) sobre o valor da causa.
Contudo, para maior eficincia da medida sancionatria, h necessidade de
duas alteraes significativas no direito positivado: tanto na descrio das condutas, de
forma a contemplar a realidade empresarial, como no percentual a ser fixado.
Em primeiro lugar, entende-se que h necessidade de se redefinir quais
condutas geram a litigncia de m-f. A litigncia frvola, entretanto, no pode servir de
critrio. Como foi visto acima, o fato de que a demanda intentada gere um benefcio
menor que os custos incorridos nem sempre a caracteriza como frvola. H situaes,

334
TARUFFO, Michele. Abuso de direitos processuais: padres comparativos de lealdade processual.
Revista de Processo, So Paulo, n. 177, p. 153-183, novembro de 2009, p. 178.
179

por exemplo, em que o valor social da deciso excede o ganho obtido por deciso.
Outrossim, h demandas em que no h um valor econmico imediato, o que ocorre, via
de regra, com aquelas que versam sobre direitos indisponveis, tema que, de qualquer
forma, no objeto da presente tese.
Entretanto, h situaes em que, em razo de assimetria informacional entre
os litigantes ou mesmo entre parte e advogado
335
acabam por gerar expectativas
equivocadas. Nestas situaes, embora as demandas possam efetivamente tornarem-se
frvolas, s sero assim consideradas ou s sero assim percebidas pelas partes quando
da prolao da sentena. Portanto, mesmo frvolas, no estaro sujeitas a penalidades.
Contudo, nas lides frvolas e estratgicas ou anticompetitivas, constatada a ocorrncia
do comportamento, a penalizao deve ser tal a ponto de dotar-se de um carter
pedaggico para o litigante, sem que haja limite previsto na legislao, ficando a critrio
do Juiz fixar a sano, limitada ao ganho esperado e previsto com a demanda frvola.


4.6 A ADAPTAO RECURSAL


Ao se tratar da jurisdio empresarial e de uma adequao das normas
processuais realidade social, o tema dos recursos deve ser necessariamente examinado
porque faz parte do debate sobre reformas e impactos econmico-processuais. Para
tanto comprovar, cita-se pesquisa desenvolvida por Armando Castelar Pinheiro junto a
741 juzes brasileiros, os quais, questionados sobre quais so os motivos para explicar a
morosidade da Justia, seu anacronismo e instabilidade, 78% responderam que era
muito relevante as muitas possibilidades de protelar decises e 76,5% responderam ser
muito relevante a possibilidade de recurso a um nmero excessivo de instncias
336
.
Portanto, notvel como a questo da supresso de recursos ou criao de mecanismos

335
Plaintiffs and their attorneys typically have Access to different information that is relevant to the
case. The plaintiff will have first-hand knowledge of the extent of his or her injuries and the extent
of contributory negligence. The attorney, on the other hand, knows more about his or her abilities
and expertise in handling the case and knows more about the law that is relevant to the case.
(SPIER, Kathryn E. Op. cit. p. 309)
336
PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, Judicirio e Economia no Brasil, in Direito &
Economia, org. Dcio Zylbersztajn e Rachel Stztajn. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 257.
180

capazes de diminuir a sua admisso est presente no consciente coletivo acerca de
reformas processuais.
Para tal comprovao, vale destacar o julgamento da questo de ordem
levantada no julgamento do Agravo de Instrumento n 760.358 perante o Supremo
Tribunal Federal em que o relator, Ministro Gilmar Mendes, defende a mitigao de
cabimento de agravo de instrumento contra a deciso que no admite o recurso
extraordinrio, embora haja previso na legislao processual, porque tal atitude
significaria confrontar a lgica do sistema e restabelecer o modelo da anlise
casustica, quando toda a reforma processual foi concebida de forma a permitir que a
Suprema Corte se debruce uma nica vez sobre cada questo constitucional.
Ao lado da repercusso geral, acrescentado como requisito para admitir o
conhecimento do recurso extraordinrio e que foi inserido com a finalidade tambm de
diminuir o nmero de julgamentos daquela Corte, outros instrumentos recursais foram
introduzidos no sistema processual brasileiro, como o incidente para julgamento de
recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justia, incorporado pela Lei Federal n
11.672/2008, a previso do agravo de instrumento como exceo, sendo o retido a regra,
conforme Lei Federal n 11.187/2005, dentre outras.
Outrossim, atualmente est em anlise projeto de emenda constitucional n
15/2011 que trata especificamente do regime dos recursos extraordinrio e especial. De
acordo com Carolina Teodoro Falleiros, a idealizao partiu do ento presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro Cezar Pelluso, em integrao proposta do III
Pacto Republicano, acima noticiado.
O Senador Ricardo Ferrao apresentou a proposta de emenda e na Comisso
de Constituio, Justia e Cidadania o Senador Aloysio Nunes Ferreira apresentou um
substitutivo, ora em trmite. De acordo com a autora, a modificao sugerida pelo
projeto de emenda traria graves mudanas para os sistemas processuais, no apenas
cvel, mas tambm criminal e trabalhista, isso por que alteraria o instituto da coisa
julgada, uma vez que a interposio dos recursos extraordinrio ou especial no
impediria o trnsito em julgado da decises que os comportasse
337
.

337
FALLEIROS, Carolina Teodoro. A PEC dos recursos, o projeto de novo cdigo civil e a
uniformizao da jurisprudncia atravs dos recursos extraordinrio e especial. Revista de
Processo, So Paulo, vol. 210, p. 235-257, agosto/2012.
181

Entende-se, contudo, que a questo acerca de uma reforma recursal merece
uma forma de abordagem que analise os efeitos dos recursos do ponto de vista relativo
s consequncias para a estrutura do Poder Judicirio e tambm com relao ao efeito
que causa na relao processual entre as partes, considerando que uma simples
mitigao de meios recursais j demonstrou historicamente no ser efetiva para fins de
celeridade processual
338
.
Do ponto de vista estrutural, a existncia de recursos em nmero elevado faz
com que, obviamente, haja atraso na prestao jurisdicional. Por esse motivo que os
Pactos Federativos, quando trataram da efetividade e celeridade da jurisdio, geraram
as solues e filtros acima mencionados, tudo no af de diminuir o nmero de recursos
e liberar a carga excessiva de trabalho que era experimentada pelo Poder Judicirio,
exigindo um incremento estrutural constante na mesma medida em que o acesso ao
judicirio (nmero de demandas) aumenta.
Acerca de tal questo, vlido destacar que a pesquisa do direito comparado
indica ser uma medida adequada e racional a adoo de limitao recursal levando em
conta o valor discutido na demanda.
O Cdigo de Processo Civil Portugus prev limitao para a interposio
de recurso ordinrio, condicionando-o a dois requisitos: o valor da causa seja superior
alada do tribunal para o qual se recorre e a deciso tenha sido desfavorvel ao
recorrente em valor superior metade da alada
339
.
Para o Tribunal da Relao
340
a alada vigente de 14.963,94 e para os
tribunais de primeira instncia o valor de 3.740,98
341
.

338
Joo Batista Lopes, aps apresentar exemplos passados sobre a mesma iniciativa de se mitigar
recursos, conclui que tais referncias histricas demonstram que a eliminao pura e simples de
recursos no o caminho ideal para solucionar os problemas de lentido processual, por isso que
sempre ser possvel encontrar sucedneos para contornar a proibio, como aconteceu, em passado
recente, com o mandado de segurana para agregar efeito suspensivo apelao. (LOPES, Joo
Batista. As antigas novidades do processo civil brasileiro e a efetividade da jurisdio, Revista de
Processo, So Paulo, n. 157, p. 9-17, maro de 2008, p. 13.
339
Artigo 678.. Decises que admitem recurso
1 - O recurso ordinrio s admissvel quando a causa tenha valor superior alada do tribunal de
que se recorre e a deciso impugnada seja desfavorvel ao recorrente em valor superior a metade da
alada desse tribunal, atendendo-se, em caso de fundada dvida acerca do valor da sucumbncia,
somente ao valor da causa. (Disponvel em <http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iii-
leis-civis-e/consolidacao-processo/codigo-de-processo-civil/>. Acesso em: 9 novembro 2012.
340
O Tribunal da Relao em Portugal equivaleria aos tribunais de segunda instncia no Brasil e tem
jurisdio sobre um determinado distrito judicial. Portugal conta hoje com os seguintes distritos:
Porto, Coimbra, Lisboa, vora e Guimares.
182

No Mxico, o Cdigo Federal de Procedimientos Civiles limita a
interposio de apelao contra as sentenas que recaiam sobre negcios jurdicos cujo
valor no exceda $ 1000 pesos mexicanos
342
.
O Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Nacin conta com regra que
limita a interposio de recurso contra deciso cujo valor questionado seja inferior a $
20.000 pesos argentinos
343
.
Na Espanha, a Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, contm
norma processual que veda a interposio de recurso contra sentena que verse sobre
valor inferior a 3.000,00
344
.
Por fim, na Alemanha tambm vige norma limitativa para a interposio de
recursos com base no valor discutido na demanda. O Zivil Prozess Ordnung prev o
mnimo de 600,00 para se autorizar a interposio de recurso
345
.
A razo para adoo de tal prtica deve-se ao fato de que sob um critrio de
eficincia, mais adequado garantir uma estrutura jurisdicional mais clere para aquelas
demandas em que o prejuzo de um erro judicirio seja maior considerando o valor

341
Redao dada pela Lei n 105/2003, que trata da organizao e funcionamento dos tribunais
judiciais.
342
Articulo 238.- Slo son apelables las sentencias que recaigan en negocios cuyo valor exceda de mil
pesos, y en aquellos cuyo inters no sea susceptible de valuarse en dinero. (Disponvel em:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/6.pdf>. Acesso em: 9 novembro 2012).
343
Art. 242. - El recurso de apelacin, salvo disposicin en contrario, proceder solamente respecto
de: 1. Las sentencias definitivas. 2. Las sentencias interlocutorias. 3. Las providencias simples que
causen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Sern inapelables las sentencias definitivas y las dems resoluciones cualquiera fuere su naturaleza,
que se dicten en procesos en los que el monto cuestionado sea inferior a la suma de PESOS VEINTE
MIL ($ 20.000).
Anualmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin adecuar, si correspondiere, el monto
establecido en el prrafo anterior. (Disponvel em:
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm#5. Acesso em: 9
novembro 2012).
344
Artculo 455. Resoluciones recurribles en apelacin. Competencia y tramitacin preferente.
1. Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aqullos otros que la Ley
expresamente seale, sern apelables, con excepcin de las sentencias dictadas en los juicios
verbales por razn de la cuanta cuando sta no supere los 3.000 euros. (Disponvel em:
<http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.l2t4.html#c3>. Acesso em: 9 novembro
2012)
345
Berufung
511 Statthaftigkeit der Berufung
(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.
(2) Die Berufung ist nur zulssig, wenn
1. der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro bersteigt oder
2. das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.(Disponvel em:
<http://www.zivilprozessordnung.de/>. Acesso em: 9 novembro 2012)
183

envolvido admitindo-se o prejuzo suportado por aqueles que demandam por quantias
menores, em uma legtima aplicao do modelo de eficincia de Kaldor-Hicks.
Nos conflitos empresariais, como foi visto no captulo anterior, a motivao
em se tornar jurisdicional o conflito deve-se unicamente ao interesse econmico,
sobretudo por se tratar de direito disponvel.
Entende-se que a aplicao de limitador financeiro atrelado ao valor da
causa seja um critrio adequado para diminuir o nmero de recursos, sobretudo em
nome da isonomia material, uma vez que embora versem sobre valores distintos, os
recursos e seu processamento demandam, em tese, o mesmo grau de trabalho e
ocupao da estrutura judicial.
Assim, considerando a posio adotada em relao s custas processuais, no
sentido de que devem ser proporcionais ao servio prestado e considerando o valor
envolvido, no havendo a mitigao do cabimento do recurso, parece ser coerente a
criao de custas processuais para processamento e julgamento de recursos, fazendo
com que o agente econmico, presumindo-se racional, pondere o custo-benefcio da
operao. J do ponto de vista endgeno relao processual, a maior patologia causada
pelos recursos acredita-se no ser a sua existncia, mas o fato de que a sua interposio,
no raras vezes, acaba por suspender a marcha processual.
No mbito empresarial, fora da hiptese acima mencionada
condicionamento ao valor discutido na demanda entende-se que diminuir a hiptese
de cabimento de recursos no uma medida salutar, isso porque analisando as
estatsticas elaboradas pelo Conselho Nacional de Justia nos anos de 2009 e 2010, v-
se que o nmero de reformas de decises de primeiro grau est longe de ser
insignificante:

184




FIGURA 8: NMERO DE REFORMAS DE DECISES DE PRIMEIRO GRAU
FONTE: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2009/2010
185

A taxa de reforma das decises de primeiro grau em 2009 foi de 33,8%, o
que representa que mais de um tero das decises proferidas foi reformada pelos
Tribunais de Justia estaduais no perodo. A despeito de certos nmeros serem
discrepantes como, por exemplo, no Distrito Federal, em que o percentual de reforma
foi de 97,9% v-se que a taxa acima de 30% se mostra homognea.
O quadro agravou-se em 2010, em que se chegou prximo a quatro decises
reformadas de cada dez proferidas.
Embora a estatstica apresentada no seja especfica acerca de casos de total
ou parcial procedncia recursal, tampouco sobre as matrias objeto da reforma, o que se
v que efetivamente houve desacerto nas decises recorridas, em maior ou menor
grau.
J analisando os nmeros referentes reforma das decises proferidas pelos
Tribunais em recursos dirigidos aos Tribunais Superiores, v-se uma substancial
reduo:
186


FIGURA 9: REFORMA DAS DECISES PROFERIDAS PELOS TRIBUNAIS EM RECURSOS DIRIGIDOS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES
FONTE: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2009/2010
187

No ano de 2009, a taxa de reforma foi de 22,5%, tendo diminudo no ano
posterior para 20,3%, o que revela uma tendncia inversa em relao aos nmeros de
primeiro grau, quando houve crescimento do percentual de reforma.
Sendo assim, defender medidas de mitigao recursal sem levar em conta a
magnitude financeira do direito disponvel em discusso pode ser uma atitude
ineficiente, isso porque o erro judicirio no insignificante de acordo com os nmeros
apresentados.
Antes de prosseguir, necessrio definir o erro judicirio. Para efeitos da
presente tese, o erro judicirio tanto pode ser observado na deciso em que h uma m
interpretao da prova relativa aos fatos controvertidos do processo; quanto na demanda
em que h aplicao de norma jurdica ou interpretao de norma jurdica diversa
daquela que aplicada pacfica ou majoritariamente pelo Tribunal. As duas hipteses
geram a reforma da deciso.
No se examina aqui os aspectos teleolgico e jusfilosfico da atividade
acerca do papel e atuao do magistrado na composio da lide, mas sim no contexto
pragmtico das decises que se sustentam ou no frente ao entendimento relativamente
reiterado das Cortes, cuja papel deve ser a unificao do entendimento sobre
determinada questo, quando isso for possvel.
De acordo com Miguel Carlos Teixeira Patrcio,

o erro pode fazer sobrestimar ou subestimar o valor do bem ou direito
atingido. Se o erro (naturalmente involuntrio) tiver como resultado prtico a
sobrestimao, tal constituir um incentivo a uma maior litigncia por parte
de futuros queixosos e, ao contrrio do que poderia esperar-se, tal situao
traduzir-se- num afastamento do ptimo social, porque um potencial
infractor no ver vantagem em aumentas os nveis de precauo.
Inversamente, porm, se o erro tiver como resultado prtico a subestimao,
tal constituir um incentivo a uma maior precauo por parte de potenciais
vtimas (o que vai de encontro ao ptimo social), no entanto, no far a
sinalizao adequada face a potenciais infractores, tendo como efeito a
diminuio da litigncia meritria e a procura de meios alternativos
(eventualmente ilegais) de justia
346
.

A abordagem que o autor d questo do erro refere-se hiptese em que o
juiz afasta-se da aplicao correta da lei. Contudo, o significado dessa expresso no
pode ser preenchido talvez com a exatido pretendida no texto. Em outras palavras, qual

346
PATRCIO, Miguel Carlos Teixeira. Op. cit. p. 122.
188

o critrio para indicar a correo da aplicao da lei? Entende-se que para efeitos
realistas, deve ser levado em conta o entendimento consolidado pelos Tribunais,
independentemente de seu contedo. No h dvida que os Tribunais tambm decidiro
com erro, quando se afastarem do que possa ser considerado correto pela doutrina, por
exemplo. Mas, para efeitos de mensurao e clculo do custo da transao, com base
no julgamento e posicionamento definitivo das Cortes que tal se dar.
Desse modo, o papel dos recursos homogeneizar as decises judiciais,
afastando assim as decises erradas, levando aos Tribunais as questes novas para
consolidao e as antigas para formatao.
Para efeitos empresariais, parece ser mais relevante a segurana jurdica de
um entendimento consolidado dando a baliza para a mensurao da relao econmica
travada do que liberdade de atuao do magistrado. Ou seja, o livre convencimento
racional do Juiz, hoje estampado como princpio no artigo 131 do Cdigo de Processo
Civil, merece tambm uma mitigao no mbito empresarial.
Nesse contexto, os recursos so, antes de instrumentos protelatrios,
verdadeiras salvaguardas para a consolidao da segurana jurdica, realizadores da
diminuio dos custos de transao, quando ponderados os efeitos negativos das
demandas judiciais para enforcement dos contratos empresariais. No obstante esse
entendimento de ponderao que aponta no sentido de prestigiar a segurana jurdica,
no se desconhece o oportunismo do recorrente como um dado real e existente,
sobretudo ante a ausncia de consequncias reais contrrias ao litigante frvolo.
Acerca do tema, so vrias as sugestes apresentadas, especialmente a
criao de sanes recursais como a proposta apresentada no projeto de Cdigo de
Processo Civil, a fim de que seja instituda a sucumbncia recursal a antecipao do
trnsito em julgado, como sugerido pelo Ministro Cezar Pelluso, ou mesmo o depsito
recursal, como ocorre no processo do trabalho.
Quanto primeira hiptese, por se configurar como um incentivo negativo,
da mesma forma que foi tratada no tpico anterior, entende-se que h a possibilidade de
que a medida seja efetiva, desde que o impacto da penalidade seja suficiente para
desestimular o comportamento recursal frvolo, sempre partindo do princpio de que o
empresrio um agente econmico que pauta suas decises na racionalidade do
binmio custo-benefcio.
189

A antecipao do trnsito em julgado, fazendo com a interposio dos
recursos extraordinrios no impeam a formao da coisa julgada, da forma como
pretendida, por meio de emenda constituio, provocar alteraes tambm em
relao a outros ramos processuais especialmente o criminal e o trabalhista nos
quais o efeito de tal modificao pode causar consequncias graves, como a
possibilidade de incio de cumprimento de pena independentemente de estar sendo
discutida a deciso em sede recursal.
A exigncia do depsito recursal tambm no demonstrou ter sido uma
varivel potente em mitigar a interposio de recursos, sobretudo porque em sendo
mantida a deciso servir mesmo como parte para amortizao do dbito. Em verdade,
apenas para os recorrentes que no tenham liquidez que h uma efetiva consequncia
de impossibilitar a interposio do recurso, o que esbarra na prpria garantia
constitucional de acesso ao judicirio.
Diante desse contexto, apresenta-se como medida mais efetiva em termos
recursais, a inverso da regra hoje existente acerca do efeito suspensivo, ou seja,
deixando de ser regra para ser exceo.
O direito processual italiano prev o efeito suspensivo do recurso interposto
contra a sentena como uma exceo, como se v do previsto no artigo 337 do Codice
di Procedura Civile:

Art. 337. Sospensione dell'esecuzione e dei processi
L'esecuzione della sentenza non e' sospesa per effetto dell'impugnazione di
essa, salve le disposizioni degli articoli 283, 373, 401 e 407. Quando
l'autorita' di una sentenza e' invocata in un diverso processo, questo puo'
essere sospeso se tale sentenza e' impugnata
347
.

Da mesma forma ocorre no Cdigo de Processo Civil portugus, que trata
do efeito suspensivo como algo excepcional, garantindo efetividade s decises
proferidas e impugnadas, prevendo ainda sano contra o apelante agraciado com a
medida, mas que mostrar-se negligente na conduo do processo, valendo-se de
comportamento oportunista:


347
Disponvel em: <http://www.studiocataldi.it/codiceproceduracivile/codiceproceduracivile.a SP>.
Acesso em: 27 novembro 2012.
190

Artigo 692.
Efeito da apelao
1 - A apelao tem efeito meramente devolutivo, excepto nos casos previstos
nos nmeros seguintes.
2 - A apelao tem efeito suspensivo do processo nos casos previstos na lei.
3 - Tem efeito suspensivo da deciso a apelao:
a) Da deciso que ponha termo ao processo em aces sobre o estado das
pessoas;
b) Da deciso que ponha termo ao processo nas aces referidas no n. 3 do
artigo 678. e nas que respeitem posse ou propriedade de casa de
habitao;
c) Do despacho de indeferimento do incidente processado por apenso;
d) Do despacho que indefira liminarmente ou no ordene a providncia
cautelar;
e) Das decises previstas nas alneas c), d) e e) do n. 2 do artigo 691.;
f) Nos demais casos previstos por lei.
4 - Fora dos casos previstos no nmero anterior, o recorrente pode requerer,
ao interpor o recurso, que a apelao tenha efeito suspensivo quando a
execuo da deciso lhe cause prejuzo considervel e se oferea para prestar
cauo, ficando a atribuio desse efeito condicionada efectiva prestao da
cauo no prazo fixado pelo tribunal e ao disposto no n. 3 do artigo 818.
Artigo 692.-A
Termos a seguir no pedido de atribuio do efeito suspensivo
1 - No caso previsto no n. 4 do artigo anterior, a atribuio do efeito
suspensivo extingue-se se o recurso estiver parado durante mais de 30 dias
por negligncia do apelante.
2 - Ao pedido de atribuio de efeito suspensivo pode o apelado responder na
sua alegao
348
.

A possibilidade de execuo imediata das decises judiciais desde que
prestadas as devidas garantias para o caso de reverso, devendo ser ponderada,
inclusive, o alto ndice de reformas acima apontado parece ser a medida de maior
efetividade endgena que a questo recursal merece.



348
Disponvel em: <http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iii-leis-civis-e/consolidacao-
processo/codigo-processocivil/downloadFile/file/CODIGO_PROCES SO_CIVIL_VF.p
df?nocache=1286970369.12>. Acesso em: 27 novembro 2012.
191

4.7 A ADAPTAO DO PROCEDIMENTO E A UNIFICAO DOS ATOS
PROCESSUAIS: MEDIDAS PARA DIMINUIR A ASSIMETRIA
INFORMACIONAL


Como foi visto no segundo captulo, a anlise comportamental do agente
econmico verifica a existncia de heursticas e vieses na conduta do agente econmico,
que decorrem justamente da assimetria informacional.
No que toca ao processo, essa mesma disparidade de informaes acaba
influenciando diretamente no xito das conciliaes em juzo, fazendo com que, ao
contrrio, prefiram a deciso judicial.
Robert Cooter e Thomas Ulen tratam da questo acerca do por que das
partes, sabendo ser a deciso judicial mais custosa que a extrajudicial, submetem a
questo ao Poder Judicirio. Em tese, tal conduta seria irracional. Contudo, explicam
que dentre outros motivos, a razo dessa postura deve-se ao fato de que o demandante
tem grandes expectativas com relao a seu direito reclamado, enquanto o demandando
imagina que sua condenao ser sempre menor do que o esperado pela outra parte.
Portanto, afirma que as partes, no litgio, so relativamente otimistas. Neste ponto,
vlido relembrar o tema de heursticas e vieses acima tratados, dentre eles o otimismo
irreal. Portanto, segundo os autores, el optimismo relativo acerca del juicio dificulta el
arreglo extrajudicial
349
. Prosseguem afirmando que o otimismo relativo deve-se a uma
assimetria nas informaes privadas entre demandante e demandado. Assim, se o
demandado superestima os danos do demandante e este superestima as precaues do
demandado, ambas sero relativamente pessimistas, e a composio ser fcil. Do
contrrio, se houver subestimao mtua, o acordo ser difcil.
Em razo desse raciocnio, franquear a informao privada uma boa
alternativa para evitar que a demanda seja julgada (adjudication), chegando as partes a
uma composio antes do seu fim.
A troca de informaes, prosseguem, pode ser feita voluntariamente, o que
ocorre de maneira informal nos momentos que antecedem a propositura da demanda, ou
formalmente, quando se celebra uma audincia prvia e o Juiz determina que as partes

349
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y economia. Mxico DF: Fondo de Cultura
Econmica, 1998, p. 495 e 496.
192

discutam as expectativas do que imaginam ocorrer durante o processo. Citam que nos
Estados Unidos h determinao de que cada parte contra-argumente cada pergunta da
outra parte acerca da lide, o que se chama de descoberta (discovery
350
) com o objetivo
de que cada parte conhea fatos que at ento eram de domnio apenas da outra.
A partir desse raciocnio traam trs afirmaes acerca do tema da
assimetria informacional e processo:

las partes tienden a revelar informacin voluntariamente, antes del juicio, a
fin de corregir el optimismo relativo de la otra parte, promoviendo as los
arreglos (...) las partes tienden a ocultar una informacin que corregira el
pesimismo de la otra parte y a promueven los arreglos (...) las partes tienden
a descubrir informacin que corrige su pesimismo relativo, lo que las lleva a
exigir mejores trminos para llegar a un arreglo extrajudicial
351
.

Concluem que diante dessas constataes, nem sempre certo que a
privatizao de informaes entre as partes possa permitir com certeza a realizao de
um acordo entre elas.
Lucian Arye Bebchuk desenvolve um modelo em que uma das partes detm
informao de forma completamente assimtrica em relao outra parte. Nestas
condies, provavelmente no haveria a busca de uma composio por negociao, mas
sim uma proposta take-it-or-leave-it ofertada por aquele que tem menos informaes
privadas, no podendo ou no conseguindo, portanto, barganhar
352
.
Da forma como o procedimento comum pelo rito ordinrio hoje
estruturado no se privilegia a troca de informaes, fazendo com que a conduta das
partes seja a de manter suas informaes privadas at o momento da produo de
provas, que ocorre apenas em fase mais avanada do procedimento, fazendo com que
haja uma dilao de tempo excessiva at o momento de interao informativa.

350
Caracterstico do ordenamento processual anglo-saxnico o mecanismo tradicionalmente
conhecido como Discovery, mediante o qual cada uma das partes pode munir-se de provas a que de
ordinrio no teria acesso, principalmente documentos do adversrio. Tal possibilidade abre
perspectiva de xito, por exemplo, a quem litigue contra grandes empresas e necessite inteirar-se de
suas atividades; por outro lado, favorece a soluo consensual do litgio, na medida em que permite
aos litigantes avaliar com realismo a solidez de sua posio. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A
revoluo processual inglesa, in Revista de Processo, ano 29, n. 118, novembro-dezembro de 2004,
So Paulo: 2004, p. 75-88, p. 82.)
351
Idem, ibidem, p. 498-499.
352
BEBCHUK, Lucian Arye. Litigation and settlement under imperfect information. Rand Journal of
Economics, vol. 15, n 3, 1984, p. 406-407.
193

O artigo 331 do Cdigo de Processo Civil prev a existncia de uma
audincia chamada de preliminar, cujo objetivo a tentativa de que as partes se
conciliem. Contudo, no momento em que as partes participam deste ato, apenas a prova
documental foi produzida no processo, de modo que cada parte tem conhecimento
privado de quanto o seu argumento realmente procedente ou no, no permitindo o
clculo das probabilidades de xito e de perda na demanda, gerando assim otimismos
irrealistas. J foi visto que esse comportamento um vis comum no comportamento
humano, quando h informao escassa.
Diante disso, o procedimento comum a ser adotado no processo empresarial
deveria ser orientado por duas diretrizes: a concentrao mxima de atos processuais
logo no seu incio, especialmente, aspectos probatrios; a autorizao ao juiz para que
possa modular os atos processuais fora de um esquema rgido previsto em lei, a fim de
dimensionar os atos processuais de acordo com a natureza do conflito. A antecipao da
produo de provas a forma de diminuir ao mximo a assimetria informacional entre
os litigantes. Afora as complexidades aparentemente operacionais que uma medida
como essa possa ter deslocamento e convocao de testemunhas certas provas
poderiam ser realizadas logo aps a apresentao de contestao, como a prova pericial
de natureza simples, em que o perito estaria presente na primeira audincia a ser
realizada, respondendo aos quesitos formulados pelas partes no mesmo ato. Seria uma
construo anloga ao instituto americano do discovering evidence citado por Robert
Cooter e Thomas Ulen, em que falsas expectativas das partes seriam dirimidas no
primeiro ato processual conjunto.
Nada impede que essa lgica exposta acima seja aplicada ao processo civil
comum como ocorre, alis, com o direito ingls contudo, no a matriz que hoje
vige no Brasil.
O sistema processual alemo prev a existncia de uma audincia nica e
global, na qual as partes devem comparecer, bem como ser produzida a prova,
justamente com o intuito de abreviar o procedimento judicial, conforme previsto no
artigo 272 do Zivilprocessoordnung
353
.

353
(1) Der Rechtsstreit ist in der Regel in einem umfassend vorbereiteten Termin zur mndlichen
Verhandlung (Haupttermin) zu erledigen.
(2) Der Vorsitzende bestimmt entweder einen frhen ersten Termin zur mndlichen Verhandlung (
275) oder veranlasst ein schriftliches Vorverfahren ( 276).
194

Ademais, regras mais rgidas para apresentao de documentos de forma
nica na primeira vez em que as partes intervm no processo sob pena de precluso,
tambm seria uma forma de tornar processualmente pblica a informao at ento
privada.
Combinado a estas medidas, a possibilidade de modulao dos atos
processuais s peculiaridades do caso concreto sempre tendo como especial ateno a
revelao das informaes privadas uma medida eficiente.
Jos Rogrio Cruz e Tucci promove ampla reviso do direito comparado
acerca da tendncia internacional em prestigiar a economia processual de atos a serem
praticados como determinante para se viabilizar o corolrio da durao razovel do
processo. Afirma que no processo civil francs contemporneo h crescente tendncia
em se autorizar o juiz, desde que com isso concordem as partes, a promover
modificaes no procedimento, a fim de adapt-lo natureza do caso concreto, tudo em
nome da eficincia do processo, citando a nova redao do artigo 23 do Noveau CPC
que prev a faculdade do Juiz, em conjunto com os procuradores das partes, em firmar
um cronograma para os demais atos a serem praticados no futuro
354
.
Em seguida, trata da experincia inglesa, na qual h aproximadamente uma
dcada houve profunda reforma processual.
As Civil Procedure Rules-CPR passaram a conceder o poder de gesto
processual (case management), ao qual cabe, dentre outras medidas, fixar a espcie de
procedimento mais consentneo com o caso concreto. Assim, os artigos 26 e seguintes
preveem trs espcies de procedimentos comuns, os quais, em regra, so adotados de
acordo com o valor da causa: o small claims track em demandas cujo valor no
exceda cinco mil libras; o fast-track quando versar a lide sobre valores entre cinco mil e
quinze mil libras; e, por fim, o multi-track aplicvel s demais demandas, inclusive para
aquelas que no tem valor econmico imediato.
O primeiro procedimento mais simples e rpido at em razo da relevncia
da causa aferida pelo valor discutido. Na esfera do denominado fast-track,
consideradas as normas que regram o case management, depois de examinar os

(3) Die Gteverhandlung und die mndliche Verhandlung sollen so frh wie mglich stattfinden
Disponvel em: http://www.zivilprozessordnung.de/ Acesso em: 27 novembro 2012.
354
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Garantias constitucionais da durao razovel e da economia
processual no Projeto do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, n. 192, p. 193-
209, fevereiro de 2011.
195

horizontes da situao concreta, o juiz estabelece um calendrio especfico, at a data do
julgamento (trial), o qual no deve ultrapassar trinta semanas. Quando ao multi-track
h ampla possibilidade de modulao dos atos, podendo variar de acordo com a
natureza, durao, e complexidade da demanda. Para as questes mais complexas,
podem ser adotados dois tipos de atos processuais informados pela oralidade: a case
management conference que consiste em uma audincia na qual juiz e partes fixam os
limites da lide e estabelecem o cronograma, determinando quais provas sero
produzidas; e o pr-trial review que se trata de uma audincia para se atestar que a
demanda est em momento adequado para julgamento, designando-se o dia para o
trial
355
.
Conclui o autor no sentido de que, definidos fatos, delimitada a
complexidade e o procedimento a ser adotado, o juiz ter discricionariedade para

a) fomentar a autocomposio; b) ampliar ou reduzir os prazos para
implementar o respectivo procedimento; c) designar ou adiar audincias; d)
suspender o processo; e) alterar a estratgia para a apurao dos fatos; f)
indeferir requerimentos procrastinatrios; e g) reduzir o numero de
testemunhas
356
.

H de se destacar que no Projeto de Lei do Senado n. 166/2010, que trata de
proposta para substituio do Cdigo de Processo Civil, foi instituda a chamada
flexibilizao procedimental, nos artigos 107, V e 151, 1:

Art. 107. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo,
incumbindo-lhe:
(...)
V adequar as fases e os atos processuais s especificaes do confli to, de
modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico, respeitando
sempre o contraditrio e a ampla defesa;
(...)
Art.151. Os atos e os termos processuais no dependem de forma
determinada, seno quando a lei expressamente a exigir, considerando-se
vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial.
1o Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem
inadequados s peculiaridades da causa, dever o juiz, ouvidas as partes e
observados o contraditrio e a ampla defesa, promover o necessrio ajuste.



355
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Op. cit. p. 201-203.
356
Idem, ibidem, p. 203.
196

Acerca de tal sugesto, manifestam-se favoravelmente Luiz Guilherme
Marinoni e Daniel Mitidiero:

A previso de normas processuais abertas tem a virtude de permitir a
construo do direito ao adequada s peculiaridades do direito material,
permitindo primeiro olhar para a tutela do direito para depois perguntar pelas
tcnicas processuais necessrias para sua promoo. Promove-se a adequao
do processo tutela do direito. Semelhante tcnica deve ser concretizada pelo
juiz em dialogo com as partes, respeitado o contraditrio. A previso de
respeito ampla defesa, alis, suprflua. Rigorosamente, basta a aluso ao
contraditrio para legitimao da adequao do processo as necessidades
evidenciadas pelo direito material
357
.

A combinao entre revelao de informaes privadas e informalidade
procedimental pode ser observada, com as devidas propores, no chamado modelo de
Stuttgart, relatado por Mauro Capeletti e Bryant Garth, que consiste em um mtodo de
procedimento que envolve as partes, advogados e juzes em um dilogo oral e ativo
sobre os fatos e sobre o direito. Segundo os autores, essa sistemtica no s acelera o
procedimento, como tambm resulta em decises que as partes compreendem e
frequentemente aceitam, no interpondo recursos, isso porque aps ouvirem partes e
testemunhas, os juzes deliberam em separado e apresentam um projeto de sentena que
discutido entre todos, sendo ainda admissvel o acordo. Esse modelo apresenta apenas
um tero de recursos em comparao com o procedimento comum
358
.
No parece ser equivocado afirmar que tal sistema adaptativo de
procedimento acaba por privilegiar a discusso e diviso da informao, diminuindo a
assimetria e permitindo acordos com maior grau de negociao ou decises
(adjudication) mais legtimas perante os litigantes perante o resultado dos debates.
Com isso, entende-se ser possvel adequar as normas processuais s
vicissitudes das lides empresariais, em que so temas marcantes a disponibilidade do
direito envolvido e a liberdade dos agentes, bem como o esprito de busca da deciso
mais eficiente e tambm o comportamento oportunista dos agentes.



357
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC criticas e propostas. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 88-89.
358
CAPELETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit. p. 78.
197

CONCLUSES


A propositura de uma jurisdio dedicada aos conflitos relativos s questes
empresariais e adaptao das normas processuais s peculiaridades destas lides teve
como objetivo adequar a prestao jurisdicional realidade econmica vigente, visando
o desenvolvimento econmico e social. Isso porque o Estado, como prestador do
servio pblico jurisdicional, tem um papel de destaque nas questes empresariais, vez
que sua atuao influencia na forma como as transaes ocorrem e se desenvolvem.
A partir destas colocaes, este trabalho procura relacionar a prestao
jurisdicional especfica, clere e previsvel como atividade institucional, com a ideia de
desenvolvimento social, adotando o conceito amplo defendido por Amartya Sen, no se
limitando, portanto, viso estritamente econmica do tema.
Com relao ao Direito Empresarial, defender uma jurisdio prpria
remete s razes histricas da matria, uma vez que a questo comercial surgiu com a
necessidade de se criar regras especficas ao trfico comercial, bem como delimitar a
quem se aplicariam por meio de um rgo jurisdicional no-estatal. Mais tarde, os atos
de comrcio tornaram-se a forma de se delimitar a competncia dos tribunais do
comrcio, no modelo francs, democratizando o acesso a todos aqueles que praticassem
a atividade prevista em lei.
Contudo, reavivar a proposta de uma jurisdio empresarial hoje se anima
por outras razes, no de um interesse de classe como foi na Idade Mdia ou como
forma de dirimir um privilgio incoerente com a nova ideologia da Revoluo Francesa,
mas como uma forma de fomentar o desenvolvimento.
Ademais, no possvel estender a atuao de uma jurisdio nica para
questes to discrepantes hoje existentes como integrantes de um mesmo ttulo de
relaes de direito privado.
A pliade de situaes e principiologias to distintas no mbito do direito
material no permite a existncia de uma jurisdio comum nica. Relaes de
parentesco, filiao, direitos coletivos e difusos, direito individual do consumidor,
relaes particulares comuns e relaes entre empresrios so to dspares que defender
198

a tese de que so parte de um mesmo sistema parece ser uma afirmao incoerente ou
anti-pragmtica.
Ora, esforar-se por manter questes to distintas conceitualmente sob um
mesmo manto justamente retorcer a lgica.
A tarefa de esclarecer e desenvolver conceitos tambm deve ser feita pela
jurisprudncia e, adotando-se uma concepo do realismo jurdico, na aplicao que o
direito positivo vai comprovar sua eficcia ou no. Portanto, para fins de conciliar o
inconcilivel, outra soluo no parece ser mais eficiente do que a separao da
jurisdio comum, a fim de que se uniformizem conceitos na seara especfica das
relaes empresariais.
Como foi visto no primeiro captulo, alm do intuito de se congregar para a
defesa da classe, foi da necessidade de se dirimir conflitos sobre uma matria
excepcional em relao ao direito comum que surgiram as Corporaes de Ofcio e seus
Tribunais. No havia como unificar a jurisdio sobre questes conceitualmente
distintas. Essa foi a realidade que perdurou durante sculos e que resistiu at mesmo
primeira grande ruptura epistemolgica pela qual passou o Direito Comercial, ocorrida
com a teoria dos atos de comrcio.
O Brasil, herdeiro da cultura jurdica portuguesa, a qual, por sua vez, era
fortemente influenciada pela francesa, tambm experimentou a existncia dos Tribunais
do Comrcio, cuja extino deveu-se ao fato de que a estrutura social e econmica
vigente era ainda incipiente, assim como foi considerada viciada a forma de nomeao
dos julgadores, mas no por obsolescncia da espcie jurisdicional vigente. Portanto,
no parece correto afirmar que o passado sepultou os Tribunais do Comrcio na histria
brasileira e que assim deve permanecer, pois a anlise deve se dar de forma conjuntural,
reconhecendo-se a abissal disparidade entre os momentos vividos.
Tratando dessa nova jurisdio, adaptada aos dias atuais, sua estruturao
deve levar em conta o carter econmico das relaes empresariais e a realidade que
anima as lides a elas pertinentes.
O comportamento do agente econmico pode adaptar a funo da jurisdio,
adequando-a a natureza do conflito. Portanto, defender que a jurisdio possa ser um
meio para potencializar a eficincia das relaes empresariais no parece causar tanto
espanto quanto se defender o mesmo ao se tratar de uma lide sobre direito indisponvel.
199

Como indicado no trabalho, uma abordagem pragmatista do Direito permite
defender a ponderao da influncia econmica nas questes jurdicas, levando em
conta as vicissitudes polticas, sociais e morais que permeiam cada caso.
Quanto ao comrcio, como indicado no captulo segundo, conceito que
importa especialmente Economia e ao Direito e assim deve ser abordado esse tema.
Para efeitos de resoluo das lides empresariais, a Anlise Econmica do Direito, a
Nova Economia Comportamental e a Anlise Econmica Comportamental fornecem
cabedal profcuo de instrumentos para a elucidao eficiente dos conflitos entre
empresrios.
O papel institucional da jurisdio deve ser levado em conta quando o tema
so as relaes econmicas empresariais. A soluo dos conflitos de forma eficiente e
rpida gera uma diminuio dos custos de transao, via de consequncia, colaboram
com a dinmica e a segurana jurdica, dados essenciais para relaes econmicas com
resultado positivo.
Do perfil dessa jurisdio especializada tratou-se especificamente no
captulo terceiro. A permanncia de conceitos vacilantes e fices clssicas desgastadas
pelo tempo, como a concepo de que a jurisdio deve atender unicamente
necessidade de pacificao social, no mais se coaduna com o perfil dos litgios
empresariais. Como foi visto, h que se adequar a prestao jurisdicional empresarial
demanda que se apresenta.
O comportamento do agente econmico profissional muitas vezes est
marcado pela racionalidade oportunista. Essa realidade torna ingnua a afirmao
clssica sobre o papel da jurisdio, de acertamento dos direitos. Contudo, essa crtica
conceitual se faz na relao jurisdio-conflito empresarial, e no a toda espcie de
prestao jurisdicional, quando a atuao do Estado-juiz se justifique por questes
poltico-sociais e no pelo binmio custo-benefcio, por exemplo, no exerccio da
persecuo penal ou no interesse dos direitos indisponveis.
Ainda quanto estrutura da jurisdio empresarial, certas consequncias
lgicas decorrem dessa mudana de paradigma quanto sua funo. Sendo servio
pblico divisvel e, via de consequncia, devendo ser instituda a taxa como
contraprestao conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal
200

seu custeio deve ser arcado pelo demandante vencido, seno na exata proporo, mas da
forma mais fiel possvel estrutura utilizada.
Alm de atender ao entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema,
estar-se- respeitando a garantia constitucional da isonomia, considerando que a despesa
judicial da atividade empresarial no deve ser imposta coletividade, mas sim como
componente da formao do custo do empresrio, a ser repassada ou no ao mercado,
dependendo da concorrncia de cada setor.
Outrossim, havendo uma sustentao financeira coerente para a justia
especializada, poder ser dotada de uma estrutura especialmente dedicada e afeita aos
temas empresariais. Nesse contexto, o pessoal e, indispensavelmente, o Magistrado
que dever ser selecionado com base em conhecimento especfico da matria, alm de
outros temas conexos ao exerccio de sua profisso podero prestar o servio pblico
da forma mais efetiva e eficiente possvel. Afinal, no h como negar que a questo de
infraestrutura e deficincia tcnica de recursos humanos tem sido dos principais motivos
pelos quais a jurisdio comum tem se apresentado como ineficiente h anos na
experincia nacional.
Esse quadro deficitrio no s no Brasil, frise-se fez com que a
ineficincia fosse aceita a contragosto pelos litigantes e levou aqueles que tinham
condies, no s financeiras, mas tambm levando em conta a espcie de litgio, a
buscar meios alternativos de resoluo de conflitos, como a arbitragem. Contudo,
embora sejam inegveis as qualidades da arbitragem, no se pode admitir que essa seja
a nica forma eficiente para dirimir conflitos empresariais, sobretudo, porque essa
modalidade no pode prestar uma tutela completa sobre o litgio, por exemplo, pela
impossibilidade de impor o cumprimento de suas decises. Nessa toada, a jurisdio
empresarial, devidamente custeada, especializada e eficiente, poderia conviver
harmonicamente com a arbitragem.
Sendo certa a premissa de disponibilidade do direito envolvido na lide
empresarial, a matria e a forma de diviso de competncia da jurisdio empresarial foi
objeto de abordagem no final do terceiro captulo. Foi sugerida a diviso em dois
critrios: pessoal e material. Quanto ao critrio pessoal, requisito indispensvel para se
atrair a competncia que o autor esteja regularmente inscrito no registro pblico de
empresas mercantis; quanto ao ru, pode ser inscrito ou no, cabendo ao autor provar a
201

qualidade de empresrio. Quando se tratar de rurcola, considerando o direito positivo
vigente, o registro ser obrigatrio, tanto para o autor da demanda, quanto para o ru.
No que tange competncia material, independentemente das partes envolvidas,
ocorrer quando a causa de pedir das demandas envolver os pedidos de recuperao
judicial e falncia, bem como aquelas atradas em razo da universalidade do juzo
falimentar; todos os conflitos que envolverem sociedades empresrias; as lides que
versarem sobre propriedade intelectual, nos moldes da definio acima. No obstante,
no apenas a especializao da jurisdio que poder trazer a eficincia pretendida. H
necessidade tambm que se adapte a legislao processual incidente, o que foi objeto do
quarto e ltimo captulo.
Quanto conciliao, tambm como meio de resoluo alternativa de
controvrsia, e a relao com o processo empresarial, especialmente em razo da
natureza da maioria dos conflitos empresariais, em que se admite a relao de
cooperao pr-existente, uma forma de se evitar um julgamento sancionador que
poderia colocar em xeque a continuidade de uma relao.
Em seguida, foi tratado o tema da publicidade processual em relao s lides
empresariais, com objetivo de adaptar o papel dessa garantia processual realidade
empresarial. Assim, se de um lado as questes de empresa devem ter um tratamento
privilegiado pelo sigilo que a norma processual do artigo 155 do Cdigo de Processo
Civil vigente no contempla explicitamente de outro, a ampla publicidade pode ser
utilizada como fonte de informao para dirimir custos de transao. Ademais, uma
influncia vinda desse modo de resoluo alternativa de conflitos pode ser aplicada
jurisdio empresarial, qual seja, a liberdade das partes escolherem o regime jurdico a
ser aplicado lide e, ainda, o julgamento por equidade, considerando sempre envolver o
litgio empresarial direitos disponveis.
Outrossim, as penalidades processuais devem ser utilizadas como formas de
incentivos negativos para desestimular o comportamento oportunista do agente
econmico racional, que pretende utilizar o processo como instrumento causador de
dano, havendo que se reformular as condutas previstas como de litigncia de m-f
realidade empresarial e para essas fixar-se o devido apenamento, mas no da forma
limitada como hoje preveem os artigos 17 e 18 do Cdigo de Processo Civil.
202

A questo recursal, indubitavelmente, merece tratamento na adaptao das
normas processuais aos aspectos empresariais e, ao contrrio do que normalmente se
defende, verifica-se que a mitigao recursal nem sempre provocar resultados
eficientes, pois a taxa de reforma das decises ainda se verifica em alto grau, logo, o
prejuzo provocado pelo erro judicirio poder no justificar a celeridade que se espera
com a reduo de recursos. Portanto, impor-se a efetividade imediata das decises
judiciais sem, contudo, eliminar recursos, parece ser a soluo que melhor coaduna a
necessidade de efetividade dos provimentos judiciais com a possibilidade de reviso do
erro judicirio.
Por fim, referiu-se adaptabilidade procedimental. As normas processuais
empresariais devem ser formatadas com maior grau de liberdade para atuao do
magistrado, a fim de que possa adequar o procedimento espcie de litgio em
discusso. A questo da revelao das provas, ademais, deve ganhar importncia, a fim
de diminuir a assimetria informacional que inerente a toda relao econmica, no
sendo diferente quando a questo posta em juzo. Ademais, o trabalho de descoberta e
troca das informaes facilitar, inclusive, a conciliao, que deve ser adotada como
atividade obrigatria nas lides empresariais.
Desse modo, conclui-se que a tese de especializao da jurisdio e a
criao de um direito processual empresarial estaro de acordo com a necessria
abordagem econmica dessa espcie de litigncia e a bem da eficincia e do
desenvolvimento econmico e social.
203

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NDICE REMISSIVO
arbitragem
Arbitragem, 6, 16, 98, 111, 116, 117,
118, 119, 120, 121, 122, 123, 124,
154, 155, 158, 162, 167, 168, 200,
204, 211
Coase, 40, 65, 66, 67
competncia
Competncia, 15, 16, 25, 33, 34, 35,
36, 49, 86, 103, 123, 124, 127,
128, 129, 130, 131, 136, 137, 138,
139, 140, 141, 144, 145, 146, 147,
149, 150, 197, 200, 201, 204
Comportamental
comportamental, 6, 74, 75, 76, 78,
79, 80, 81, 199
conciliao
Conciliao, 16, 52, 84, 152, 154,
155, 156, 157, 158, 159, 160, 161,
167, 201, 202
consumidor
Consumidor, 14, 41, 42, 61, 63, 78,
87, 92, 126, 127, 129, 148, 166,
197
Corporaes
corporaes, 15, 21, 22, 28, 33, 111,
198
desenvolvimento
Desenvolvimento, 6, 14, 18, 19, 21,
22, 24, 26, 27, 28, 37, 40, 42, 49,
52, 59, 60, 61, 64, 67, 72, 74, 85,
92, 93, 123, 148, 159, 197, 202
Economia
economia, 6, 16, 52, 53, 54, 55, 57,
58, 59, 62, 67, 68, 71, 72, 73, 74,
75, 76, 78, 80, 81, 94, 108, 179,
199, 206, 208, 210
eficincia
Eficincia, 14, 15, 67, 76, 79, 83, 84,
108, 117, 120, 131, 151, 159, 167,
173, 178, 182, 194, 198, 201, 202
firma
Firma, 53, 58, 59, 62, 63, 64, 65, 66,
81, 82, 138, 140
heurstica
Heurstica, 76, 77, 78
instituio
Instituio, 26, 38, 39, 45, 71, 83,
119, 151, 162
Juiz
juiz, 46, 88, 107, 156, 157, 164, 168,
169, 170, 173, 178, 179, 188, 191,
194
jurisdio
Jurisdio, 6, 14, 15, 16, 23, 24, 27,
28, 33, 34, 35, 42, 43, 44, 46, 48,
49, 50, 51, 54, 73, 84, 85, 86, 87,
88, 89, 90, 91, 93, 97, 98, 99, 101,
104, 106, 107, 108, 111, 112, 113,
114, 115, 116, 117, 118, 119, 120,
121, 122, 123, 124, 125, 127, 128,
130, 131, 132, 135, 136, 137, 138,
139, 143, 145, 146, 147, 148, 150,
215

155, 156, 157, 158, 160, 161, 168,
173, 176, 177, 179, 181, 197, 198,
199, 200, 201, 202, 208
JURISDIO, 1, 2, 3, 18, 27, 85, 93,
102, 128
lide
Lide, 13, 15, 86, 87, 88, 89, 90, 93,
117, 122, 124, 125, 126, 128, 132,
139, 154, 156, 159, 160, 162, 187,
192, 194, 195, 198, 200, 201
multa
Multa, 178
North, 71
procedimento
Procedimento, 103, 119, 123, 143,
144, 147, 159, 170, 192, 193, 194,
195, 196, 202
processo
Processo, 16, 17, 24, 28, 48, 54, 59,
60, 61, 67, 68, 72, 73, 77, 83, 84,
86, 87, 89, 92, 95, 98, 99, 100,
102, 106, 113, 114, 116, 119, 120,
121, 122, 123, 129, 132, 137, 138,
139, 141, 143, 145, 146, 150, 151,
152, 153, 154, 155, 157, 158, 160,
163, 164, 165, 166, 167, 168, 170,
172, 174, 175, 176, 177, 181, 187,
188, 189, 190, 191, 192, 193, 194,
195, 196, 201, 204, 205, 208, 209,
211
recurso
Recurso, 17, 82, 117, 119, 127, 152,
155, 179, 180, 181, 182, 183, 189,
190
sham litigation, 175, 176, 208
taxa
Taxa, 94, 106, 112, 113, 114, 115,
117, 177, 185, 187, 199, 202
Tribunais
tribunais, 6, 15, 18, 23, 24, 25, 27,
28, 33, 34, 35, 36, 44, 46, 48, 49,
50, 51, 85, 102, 103, 104, 108,
118, 119, 124, 130, 136, 138, 141,
146, 152, 153, 155, 159, 160, 163,
185, 188, 196, 198, 203, 204, 205,
206, 207, 208, 211
vis
Vis, 52, 75, 77, 193
Williamson, 58, 64, 67, 69, 71, 72, 73,
82

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