FlCHAMENTO DE CARL SUSTElN. DEClSES POLlTlCAS TEORlZADAS DE MODO lNCOMPLETO NO DlRElTO CONSTlTUClONAL.
PAG. COMENTARlO ClTAO
294 Estabelecimento de uma questo platnica: em sociedades democrticas, como lidar com a questo da diversidade de julgamentos morais? Como decises constitucionais podem ser possveis nessas circunstncias? p. 294 p. 30l Hipteses: l. fcil conseguir consenso pela via da prtica constitucional e dos direitos constitucionais formulados de forma incompleta, mas no sobre as teorias constitucionais que informam esses direitos. 2. fcil concordar com idias genrias, mas no com sua aplicao. Abstraes so mais fceis de serem consensuais do que o significado especfico delas. 3. Hard cases: em casos difceis, as pessoas podem concordar em um sentido (uma ao a ser realizada), porm se fossem confrontadas Sustein: "o bom funcionamento das ordens consdtitucionais tenta resolver problemas por meio de decises polticas teorizadas de modo incompleto". Jacques Maritain (Declarao Universal): "sim, ns concordamos sobre os direitos, mas na condio de que ningum nos pergunte por qu". Sustein: "pessoas que discordam sobre incitao violncia e pregao do dio podem aceitar um princpio geral da liberdade de expresso; e aqueles que discutem sobre relacionamentos homossexuais podem aceitar um princpio abstrato antidiscriminatrio. Esse um importante fenmeno no direito constitucional e na poltica constitucional que possibilita a criao constitucional. O legislador constitucional pode estar de acordo sobre abstraes sem concordar com seu significado especfico." teoricamente, nas teorias nas quais baseiam seu juzo, discordariam frontalmente. p. 295 4. decises teorizadas de forma incompleta garantem o consenso elas ocorrem no apenas do ponto de vista do direito constitucional, mas so parte dos juzos de valor comuns acerca do direito. Assim (eu), uma Constituio no regulamentada garante o consenso. EU: o silncio constitucional/judicial a garantia de uma sociedade pacificada. "na operao diria da prtica constitucional, decises polticas teorizadas de modo incompleto sobre determinadas regras e doutrinas ajudam a assegurar uma idia sobre o que o Direito, mesmo em meio a discordncias de larga escala sobre o que importa, particularmente, para tais regras e doutrinas". "Esse fenmeno tem uma caracterstica especialmente notvel: alista o silncio, em certasd questes bsicas, como um instrumento para uma produo convergente, apesar de discordncias, incertezas, limites de tempo e capacidade e heterogeneidade. Em sntese, o silncio pode ser uma fora construtiva. Decises polticas teorizadas de modo incompleto so uma importante fonte de constitucionalismo bem sucedido e estabilidade social; elas tambm proporcionam uma maneira para as pessoas demonstrarem mtuo respeito." CDH: h aqui uma divergncia de fundo: prega-se a liberdade de opinio (o deputado entende que a relao homossexual contra a lei divina), porm ela se localiza em um patamar acima da igualdade poltica (a liberdade de opinio se confronta com as exigncias de exerccio da representao parlamentar). O problema que nas democracias sensitrias e delegatrias, "eleitores" um termo apropriadamente genrico para que a BASE (o fundamento do grupo que elegeu o determinado deputado para a legislatura) seja ocultada. Ela precisa ser ocultada (da o voto secreto) para que inclusive os acordos legislativos sejam possveis e as mximas genricas que ajudaram a eleger os parlamentares sejam eventualmente tradas. Portanto: no so as decises que so incompletas, mas sua teorizao ocorre de forma incompleta em TODOS OS MBlTOS da vida pblica. p. 298 "Nos EUA existem decises polticas teorizadas de modo incompleto no interior do partido Republicano e entre juzes republicanos nomeados. Existem semelhantes decises polticas dentro do partido democrata e entre juzes democratas nomeados. Partidos polticos so mantidos pela teorizao incompleta; quando esses partidos se fragmentam ou desagregam, muitas vezes porque a teorizao precisa de tornar mais completa." "Diversos compromissos podem convergir sobre as mesmas prticas e os mesmos princpios". EU: obiter dictum e ratio decidendi: "diversos juzes podem concordar que o caso paradigmtico Roe v. Wade, protegendo o direito opo pelo aborto, no deva ser abandonado pela jurisprudncia, apesar das razes que levam cada um deles a concluses fortemente divergentes."4l0 US ll3 (l973). Sobre a rejeio idia de abandonar o precedente Roe, ver Planned Parenthood v Casey, ll2 S Ct 279l (l992). Normas, analogias E desanalogias (p. 303) como base das decises concretas Par sustein, so mtodos importantes para se resolver conflitos constitucionais SEM ACORDO SOBRE PRlNClPlOS FUNDAMENTAlS. Permitem acordos quando eles so necessrios e tornam desnecessria a obteno de acordos quando estes so impossveis. "as divergncias substantivas so geralmente irrelevantes para sues juzos sobre significado e qualidado obrigatria daquelas normas. DWORKlN: sugere que disputas sobre o significado so, algumas vezes, produzidas por disputas sobre princpios subjacentes. Para Susteen, as disputas so acompanhadas por acordos sobre o significado. Como as pessoas leigas tendem a pensar (p. 299) Por analogia. Elas "apontam para os casos nos quais os juzos jurdicos so slidos e partem desses juzos slidos para os mais difceis." Analogia: "no pensameto analgico (...) teorias profundas sobre o bem ou sobre o correto no esto posicionadas. No direito constitucional essas teorias raramente so invocadas em nome de um ou outro resultado". "Esse mtodo de proceder idealmente adaptado para um sistema jurdico que compreende numerosos juzes, os quais discordam sobre princpios fundamentais e devem ter a maioria dos casos decididos como pontos fixos a partir dos quais procedero". "A analogia no uma forma de deduo": "ele identifica um princpio, um padro ou uma regra", a partir do qual se considera o resultado nos casos origem e meta.Ou seja, se identifica o que h em comum nos casos-meta e a partir da se aplica a regra (abstrada do que h em comum). Assim, no se parte do princpio (no sabe-se, "antecipadamente, que princpio devem comear a seguir.", o que aproxima o raciocnio analgico do entendimento de Rawl sobre "a busca pelo equilbrio reflexivo".Em outras palavras, os "raciocnios relevantes so teorizados de forma incompleta", o que seria prprio do direito constitucional que opera por analogias. Finalmente, segue-se a negao da filosofia no prprio raciocnio analgico: "sugiro apena que, ao se fazer analogias no Direito constitucional, tente-se evitar as abordagens as quais cheguem muito prximo s teorizaes profundas ou fundantes", porque isso iria destruir a prpria possibilidade de raciocinio por analogia. Crtica de Susteen analogia (e a Rawls) e a busca do "equilbrio reflexivo". "os que executam raciocnios analgicos oferecem um juzo inadequado e teorizado de modo incompleto de relevantes semelhanas ou relevantes diferenas". "tudo isso deveria ser suficiente para mostrar que as virtudes de decises por regra e por analogia so parciais". Holmes (p. 305) "princpios gerais no decidem casos concretos". Lachner v. NY, l98 US 48,69 (l908), Holmes disserting. Polonia, lraque e Africa do Sul (p. 305) Poderamos incluir o Brasil: "previses constitucionais incluem muitas previses abstratas cuja concreta especificao tem levado a srios conflitos". Produo legislativa (p. 305) "Muito da produo legislativa tambm s possvel em razo desse fenmeno". Princpios de baixo nvel: em geral, o que as cortes tem a oferecer LOW LEVEL PRlNClPLES "podemos pensar em princpios de baixo nvel como inclusivos da maioria das matrias ordinrias de justificao constitucional de baixdo nvel ou doutrina constitucional a classe geral de princpios e justificaes que as cortes tem a oferecer". "Esses princpios e justificaes no so tidos para derivarem de alguma grande teoria especial do direito ou do bem, mas tem relaes ambiguas com grandes teorias e sao compatveis com mais do que uma dessas teorias". Teorizao incompleta e os usos construtivos do silncio Apesar de S. afirmar que no correto comemorar a modstia terica, ele tambm entende que "juzos teorizados de modo incompleto so uma pea importante e valiosa na vida pblica e privada (que) ajudam a tornar possvel Constituies e o Direito constitucional, (...) e a vida social das pessoas". O silncio (p. 307) e as DPTMl Elemento comum entre o judicirio e o cidado comum "o silncio sobre algo que possa se mostrar falso, obtuso ou excessivamente contencioso pode ajudar a minimizar conflitos, permitir que se aprenda com o futuro e poupar muito em tempo e despesas. O dito e resolvido pode no ser mais importante do que o omitido". Assim, a) DPTMl so necessrias para a estabilidade social; b) permitem e garantem capacitar pessoas a viverem juntas e visualizar, umas nas outras, uma medida de reciprocidade e respeito mtuo ou seja, as duas funes de uma democracia constitucional e de um sistema jurdico liberal. lsso abrange juzes e cidados comuns c) "Regras e princpios de baixo nvel tornam desnecessrio resolver as discordncias fundamentais". Alm disso, os perdedores no se sentem perdendo tanto assim: perderam a causa, no seus ideais. d) DPTMl reduzem o custo poltico (p. 308) de "discordncias perdurantes", ao mesmo tempo em que se no so teorizadas de forma completa, as decises nunca so definitivas. EU: A teoria, para Susteen, acaba se tornando uma espcie de "pilatos no credo" que vem em socorro da deciso prtica, como se esta no vivesse de fundamentos pretensamente metafsicos ou universais. e) DPTFl incapaz de acomodar mudanas em fatos ou valores servem, assim, para a "evoluo moral da sociedade e at mesmo progresso a longo prazo" EU: S. nega, portanto, o progresso de princpios ou este seria um efeito colateral das decises prticas, teoricamente incompletas. Essas sim, acomodam mudanas, no a teoria. EU: Ou seja, DPTMl so elegantes meios de se defender o status quo sem a necessidade de grandes desgastes por parte do judicirio e sem a obrigao de levantar polmicas que possam mobilizar as opinies e colocar em cena questes tericas de fundo e que so resolvidas pela opo democraticamente numrica do referendo ou plebiscito. Judicirio e servidores pblicos O autor sustenta que no cabe a funcionrios pblicos e juzes "talvez mais do que pessoas comuns desafiar seus concidados a comprometimentos mais pforundos e delineados, pelo menos se os compromissos so razoveis e se no h necessiade de faz-los". Naes e pessoas (p.309) Entendimento sobre fatos e valores podem mudar, assim como sua consequencia, as decises prticas. A identidade tambm pode mudar e o mesmo ocorre com as naes. EU: portanto, para Susteen, a vida em um mundo fluido exige no apenas decises tericas incompletas, mas precisa delas. A exigncia da mudana acelerada corolria do silncio judicial e legislativo: tudo retorna para as decises prticas, para os juzos tericos incompletos e para os conflitos com pouco potencial revolucionrio ou violento do convvio cotidiano. Porm, afinal, de onde vem essa convico? Qual a demonstrao de que quanto menos teorizadas, menos conflituoso o convvio? Ou isso tambm uma teorizao incompleta, que mitiga a violncia latente e que se manifesta no varejo do crescimento da violncia contra as mulheres, as minorias, os homossexuais etc? O silncio que interrompe as discusses ou que se seguem aos monlogos eloquente, e no mudo como afirma Susteen: o que no foi dito opera na histria ainda que sua face mais visvel seja no atacado. BURKE (p.3l0) A teoria , ao final, negligenciada "o abstrato no merece prioridade frente ao particular; nem eve ser tratado como fundante. Uma (pobre ou cruel) teoria abstrata pode, simplesmente, ser um modo confuso de tentar fazer sentido quanto a nossos juzos considerados sobre casos constitucionais particulares, os quais podem ser melhores do que a teoria." l. A tese de TPTMl encontra eco no cpto das cortes brasileiras. 2. margem para a nao decisao que por vezes empurra para o impasse a execucao ou o exercicio de direitos formulados abstratamente 3. a longo prazo, essas decisoes tendem a seaACUMULAR e gerar em deficit de compreesao teorica e de coerencia que favorecem a ideia de que o judiciario e um poder descompromissado com a realizacao da justica (um principio geral e abstrato) e a promocao de uma igualdade formal em beneficio do caso a caso. No limite, o judicirio pode vir a ser julgado socialmente pelos mesmos "defeitos" atribudos ao legislativo. DPTMl tendem a jogar um peso decisivo em um modelo altamente regulado e legislado como o nosso.