Articulo 12.3 Del Codigo Civil

J ulio D.
Gonzlez Campos y Jos Carlos Fernndez

Rozas Artculo 12, apartado 3 del Cdigo Civil,
Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones fora-
les (M. Albaladejo y S. Daz Alabart, eds.), t. I, vol.
2, J an, Edersa, 1995. pp. 894826. ISBN: 84
71308266.

ORDEN PBLICO COMO CORRECTIVO
FUNCIONAL: ARTCULO 12, APARTADO 3 DEL
CDIGO CIVIL

J ulio D. GONZLEZ CAMPOS y
J os Carlos FERNNDEZ ROZAS

3.
1
En ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuan-
do resulte contraria al orden pblico.

1
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ARTCULO 12, APARTADO 3
895

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J ULIO D. GONZLEZ CAMPOS y J OS CARLOS FERNNDEZ ROZAS
896
SUMARIO: I. La nocin de orden pblico: 1. Introduccin: A) Aplicacin y eventual ex-
clusin de la ley extranjera. B) La referencia a la ley extranjera. C) La referencia al or-
den pblico. 2. El concepto de orden pblico en el ordenamiento espaol: A) Generali-
dad de la referencia al orden pblico. B) El orden pblico en las normas constituciona-
les, administrativas y penales. C) Normas procesales, laborales y civiles. 3. Significado
general y aspectos del orden pblico: A) Significado general del orden pblico. B) Orden
pblico en sentido material. C) Orden pblico en sentido normativo. II. El orden pblico
en el artculo 12, 3., del Cdigo civil: 1. Caracterizacin general: A) El orden pblico
como clusula general. B) El orden pblico como clusula de exclusin de la ley extranje-
ra. C) Clusula general del orden pblico y normas materiales imperativas del foro. D)
Clusula general de orden pblico y leyes penales, de polica y de seguridad pblica. 2. El
concepto de orden pblico del artculo 12, 3., del Cdigo civil: A) Nocin. B) Caractersti-
cas. C) Orden pblico y derechos adquiridos. 3. Orden pblico y otras figuras afines: A)
Orden pblico y buenas costumbres. B) Orden pblico y fraude a la ley. 4. Orden pblico
interno y orden pblico internacional. 5. Efectos de la clusulas general de orden pblico.

I. LA NOCIN DE ORDEN PBLICO

1. Introduccin

A) Aplicacin y eventual exclusin de la ley extranjera

1. En el ordenamiento espaol, al igual que en los dems siste-
mas jurdicos, la decisin del J uez sobre las pretensiones de las

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Watte, Quelques remarques sur la notion d'ordre public en droit international priv, en
Rev. crit. jurisprudence belge. 19891, pgs. 66 y ss.
897
partes no siempre se fundamenta en lo prescrito por las normas
sustantivas del propio ordenamiento. As puede ocurrir, efectiva-
mente, en los casos de trfico externo, caracterizados por la pre-
sencia de uno o ms factores de extranjera, al ser aplicable una de
las normas de conflicto multilaterales de nuestro sistema. Entre
otras, las contenidas en los artculos 9 al 11 y 107 del Cdigo ci-
vil. Pues en tal caso puede producirse una consecuencia querida
por el legislador al establecer este tipo de normas de Derecho in-
ternacional privado: la posible remisin al Derecho extranjero,
por utilizar la expresin del artculo 12, 2., del Cdigo civil. Re-
misin que tendr lugar cuando el punto de conexin elegido por
el legislador en la norma de conflicto aplicable al caso est consti-
tuido por una circunstancia, de hecho o de Derecho, conectada con
un Estado extranjero.
Ello supone, en definitiva, que un ordenamiento jurdico extran-
jero deber ser aplicado por el J uez o autoridad espaola como
fundamento jurdico de su decisin. As, en el caso de un divorcio
instado en Espaa, si ambos cnyuges son nacionales franceses al
tiempo de la demanda, el J uez espaol una vez establecida su
competencia judicial internacional para conocer de este litigio
conforme al artculo 22 de la L. O. P. J . ha de aplicar la norma de
conflicto multilateral del primer inciso del artculo 107, en rela-
cin con el 9, 1., del Cdigo civil. Lo que determinar una remi-
sin al ordenamiento francs y, consiguientemente, que el J uez
espaol deber decidir el caso de acuerdo a las normas de dicho
ordenamiento sobre esta materia, en concreto las contenidas en los
artculos 227 y 229 a 309 del Cdigo civil de aquel pas (2). En
suma, la aplicacin de las normas de un ordenamiento extranjero por
el Juez o autoridad espaola tiene su fundamento jurdico en el man-
dato contenido en las normas de conflicto multilaterales que forman
parte del sistema espaol de Derecho internacional privado.

2. No obstante, aun presuponiendo el anterior mandato, el art-
culo 12, 3., del Cdigo civil viene a establecer un lmite o excep-
cin que el J uez o autoridad espaola deber observar con carcter
general, cualquiera que sea la norma de conflicto multilateral que
898
haya determinado la remisin al ordenamiento extranjero y el sis-
tema jurdico de otro Estado que, consiguientemente, era aplicable
al caso. Lmite o excepcin, de otra parte, que el legislador formu-
la con un carcter absoluto como evidencia la expresin inicial
del precepto, en ningn caso y que se concreta en un resultado
negativo: la no aplicacin de ley extranjera por el J uez o autori-
dad espaola cuando resulte contraria al orden pblico.
Por consiguiente, el precepto comentado opera en la fase final
del proceso de aplicacin de la norma de conflicto, una vez que
sta se ha remitido a un ordenamiento extranjero. Y contiene la
respuesta jurdica a una cuestin especfica que puede suscitarse
en ese momento ante el J uez o autoridad espaola: la eventual
contradiccin de lo dispuesto por dicho ordenamiento con el or-
den pblico del foro. Respuesta que consiste, en esencia, en la no
aplicacin la ley extranjera que, en otro caso, deba servir de fun-
damento para decidir sobre las pretensiones de las partes.

B) La referencia a la ley extranjera

3. El primer concepto en el que se apoya el artculo 12, 3., del
Cdigo civil, la ley extranjera, tambin ha sido utilizado por el
legislador en otros preceptos del captulo IV del Ttulo Preliminar
y, en principio, no debe suscitar una especial dificultad al intrpre-
te. En efecto, el carcter extranjero de una norma jurdica se
define negativamente, por contraposicin al ordenamiento propio,
el espaol. De manera que la ley extranjera, en cuanto nocin
jurdica general, comprende todas aquellas normas que no forman
parte del ordenamiento espaol.
S interesa destacar, de un lado, que el precepto se refiere al
ordenamiento de un Estado extranjero, ya se trate del sistema de
un Estado extranjero jurdicamente unificado o de un Estado en el
que coexisten diferentes sistemas legislativos (3). Lo que exclu-
ye, es obvio, tanto las normas del Derecho internacional pblico,
creadas por el consenso de los Estados, como las de la llamada lex
mercatoria, nacidas de usos y prcticas de los particulares en el
comercio internacional. En segundo lugar, que es indiferente el
rango de la ley extranjera norma constitucional, ley ordinaria o
899
norma infralegal as como su naturaleza civil, mercantil, etc. Por
ltimo, que si bien el artculo 12, 3., del Cdigo civil se refiere a
la ley extranjera y parece presuponer una norma escrita, su al-
cance real es ms amplio. Pues no cabe desconocer que en ciertos
sistemas jurdicos la regulacin de muchas materias es obra del
Derecho consuetudinario y, en otros, el Derecho legal coexiste con
un Derecho de creacin judicial (4).

4. No obstante, aun partiendo de esa nocin general, la referen-
cia a la ley extranjera en el artculo 12, 3., del Cdigo civil
posee un significado ms concreto. Pues a los fines que aqu inte-
resan, dentro de cualquier ordenamiento extranjero cabe distinguir
dos grupos de normas: las normas de Derecho internacional priva-
do, con su funcin propia para la regulacin de los casos de trfico
externo, y, de otra parte, el grupo ms extenso que comprende las
restantes normas, de carcter material, civiles, mercantiles, etc.,
sin perjuicio de poder incluir tambin las normas procesales, pese
a que se las califique de ordinario como adjetivas.
De estos dos grupos, es el segundo el contemplado en el artcu-
lo 12, 3., del Cdigo civil y, por consiguiente, se refiere en par-
ticular, a la ley material (5) extranjera. Esto es, a aquellas
normas que en el sistema extranjero regulan sustantivamente la
materia incluida en el supuesto de la norma de conflicto espaola
sucesiones, divorcio, donaciones, etctera con exclusin de las
normas de Derecho internacional privado de dicho sistema. Sig-
nificado que el legislador s ha precisado con igual alcance en el
apartado precedente de este artculo 12 del Cdigo civil al con-
traponer dentro del Derecho extranjero la ley material a las
normas de conflicto de dicho ordenamiento jurdico.

5. Por ltimo, debe tenerse en cuenta otro dato complementario
sobre el significado de la ley extranjera: la consecuencia nega-
tiva prevista en el artculo 12, 3., slo opera si el J uez o autori-
dad espaola ha constatado la existencia de una contradiccin
cuyo alcance luego se precisar entre la ley material extranjera
y el orden pblico del foro. Lo que implica necesariamente no
900
slo que con anterioridad se ha determinado que un concreto or-
denamiento extranjero es aplicable para resolver el caso, sino
tambin que se ha establecido suficientemente, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 12, 6., del Cdigo civil, la vi-
gencia, el contenido sustantivo y la interpretacin de la ley mate-
rial extranjera aplicable (6). Pues slo si el Tribunal o autoridad
espaola conoce suficientemente la ley extranjera podr apreciar
ulteriormente una eventual contradiccin con el orden pblico
del foro.
Ciertamente, la acreditacin del contenido y vigencia del dere-
cho extranjero es una exigencia derivada del artculo 12, 6., del
Cdigo civil y, por tanto, puede pensarse que se trata de un pre-
supuesto legal obvio a los fines del artculo 12, 3., del Cdigo
civil. Sin embargo, conviene recordarlo expresamente, pues, co-
mo nos muestran muchos supuestos de la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo, es posible que este presupuesto no exista en un
determinado caso, ya que las partes pueden haber alegado pero
no probado el contenido de la ley material extranjera aplicable o,
aun habiendo tratado de probar su vigencia y su contenido e in-
terpretacin, dicha prueba se ha estimado insuficiente. Lo que
supone, en definitiva, que el lmite o excepcin del artculo 12,
3., nicamente operar si la ley material extranjera es una lex
certa por haber sido suficientemente acreditado su contenido y
vigencia de conformidad con lo prescrito por el artculo 12, 6., a
cuyo comentario cabe remitirse en este punto.

C) La referencia al orden pblico

6. El artculo 12, 3., se refiere a la eventual contradiccin de
la ley material extranjera con el orden pblico, nocin que
constituye un concepto jurdico indeterminado, como se admi-
te generalmente por la doctrina (7). Por lo que las dificultades
para el intrprete surgen al tratar de delimitar en qu consista el
orden pblico (8). Tarea que, para algn autor, resulta imposi-
ble, pues nos encontramos ante un verdadero enigma jurdico
(9). Y la misma actitud desesperanzada parece latir en el Auto
del T. S. (Sala 1.a) de 24 octubre 1979 cuando afirma que el or-
901
den pblico es una nocin ... en extremo sutil, imprecisa e in-
determinada y que escapa a toda definicin (10).
A lo que se aade, en segundo trmino, que el precepto aqu
comentado entraa una apreciacin conjunta por parte del J uez o
autoridad espaola de dos elementos normativos: uno, de carc-
ter concreto, constituido por la ley material extranjera aplicable
al caso plantado y cuyo contenido ya se ha determinado previa-
mente; y otro, de carcter indeterminado, el orden pblico. De
manera que es preciso conocer cmo ha de apreciarse por el r-
gano judicial o autoridad espaola si el primero resulta o no con-
trario al segundo.

7. En efecto, una vez determinado el sentido de la ley extran-
jera, la interpretacin del artculo 12, 3., del Cdigo civil en-
traa, al menos, dos operaciones. En primer lugar, requiere pre-
cisar cul es el significado del orden pblico en el ordena-
miento espaol. En segundo trmino, es menester conocer cmo
se lleva a cabo la apreciacin de los dos elementos normativos en
presencia, para establecer si la ley extranjera resulta o no contra-
ria al orden pblico y, por tanto, procede su aplicacin o in-
aplicacin al caso.

2. El concepto de orden pblico
en el ordenamiento espaol

A) Generalidad de la referencia al orden pblico

8. En principio, cabe pensar que la labor de precisin del signi-
ficado del orden pblico en el artculo 12, 3., del Cdigo civil
se ve facilitada por un dato: que dicho concepto no es privativo de
este precepto, pues el legislador lo ha empleado tambin en mu-
chas otras normas del ordenamiento espaol; normas que, como se
ver de inmediato, pertenecen a sectores muy diferentes de nues-
tro ordenamiento jurdico. Y aun si nos limitamos a las normas de
Derecho internacional privado la conclusin que se alcanza es la
902
misma, ya que en sus diferentes dimensiones existen normas que
tambin se refieren al orden pblico.
Sin embargo, esta inicial facilidad no slo es aparente, sino en-
gaosa. Basta observar, en efecto, que si la misma expresin, el
orden pblico, es empleada ampliamente por el legislador, su
significado no es unvoco en cada uno de los sectores del ordena-
miento espaol; ni tampoco es igual su funcin en las diferentes
dimensiones del Derecho internacional privado. Y esta pluralidad
de significados, es obvio, puede generar graves dificultades al in-
terpretar la referencia al orden pblico en un concreto precepto.
Por ello, conviene indicar en primer lugar, muy sumariamente, los
sectores en los que existe una referencia al orden pblico.

B) El orden pblico en las normas constitucionales, administra-
tivas y penales

9. En las normas constitucionales, el artculo 16, 1., de la C. E.
(11) alude al orden pblico protegido por la ley como lmite del
ejercicio de ciertas libertades constitucionalmente garantizadas, al
igual que se hace en el artculo 21, 2, de la C. E. al referirse a una
posible alteracin del orden pblico. Mientras que en el artculo
149, 1, 29.a, se emplea otra nocin muy prxima, la de seguridad
pblica (12), que la sentencia del T. S. 33/1982, de 8 junio, ha
considerado incluso ... que supone una nocin ms precisa que la
de orden pblico.

10. Sin embargo, es en el sector de las normas administrativas
donde el concepto de orden pblico adquiere especial relevan-
cia, no slo por la existencia de la Ley 45/1959, de 30 junio, de
Orden Pblico, sino por su inclusin en muchas otras leyes y dis-
posiciones de inferior rango, que sera prolijo indicar. Baste indi-
car, simplemente, que si el artculo 13, 1., de la Ley Orgnica
4/1981, de los estados de alarma, excepcin y sitio (13) prolonga
el mbito de la anterior, tambin el peligro de trastorno grave del
orden pblico figura en el de la jurisdiccin contencioso
administrativa como causa de suspensin o inejecucin de las
903
sentencias, segn se dispone en el artculo 105, 2., causa 2.a, de
la Ley de 27 diciembre 1956 (14).
En este sector del ordenamiento, el concepto se vincula con la
proteccin de una situacin social concreta, imprescindible en
cualquier comunidad estatal: el orden y la paz pblica. Por lo que
desde una dimensin negativa se alude a la prevencin y sancin
de aquellos actos o conductas susceptibles de alterar el orden
pblico. Dimensin sta que lgicamente tambin encontramos
en el sector de las normas penales, pues como nos muestran los
artculos 246 a 249 del Cdigo penal relativos a los desrdenes
pblicos, son objeto de sancin aquellas conductas que atenten
contra la paz pblica o perturben el orden pblico.

C) Normas procesales, laborales y civiles

11. En el mbito de las normas procesales, aparece un nuevo
significado, pues como se afirma en la sentencia del T. C.
108/1985, de 8 noviembre, este sector del ordenamiento est ...
imbuido en el orden pblico y en l operan los principios de ...
la buena fe, la diligente actitud y la lealtad intersubjetiva, que no
pueden quebrantarse por conductas interesadas y sinuosas. De este
modo, es habitual que las normas procesales se califiquen como
normas de orden pblico, inderogables por los particulares. Y de
igual modo, en el mbito del recurso contencioso administrativo la
consideracin de ciertas cuestiones como de orden pblico las
relativas a la regularidad del procedimiento y a la competencia del
rgano administrativo ha posibilitado que los Tribunales puedan
pronunciarse con carcter preferente sobre las mismas (15).
Idntica calificacin, referida a las normas de orden pblico,
aparece tambin en el ordenamiento laboral, como testimonian
tanto la jurisprudencia como la doctrina. Y ello se evidencia cla-
ramente situndonos nicamente en el sector del Derecho interna-
cional privado del trabajo en la reserva en favor del art. 8, 1. del
Cdigo civil que se contiene en el art. 10, 6., del Cdigo civil. Al
igual que en la referencia a las normas de orden pblico aplica-
904
bles en el lugar de trabajo que se contiene en el artculo 1, 4., de
la Ley 8/1980, de 10 marzo, del Estatuto de los Trabajadores (16).

12. En el mbito de las normas civiles, por ltimo, tres precep-
tos del Cdigo civil al margen del art. 12, 3., incluyen una re-
ferencia al orden pblico. En el artculo 1, 3., I, esta nocin
opera como lmite o reserva legal frente a la costumbre; en el art-
culo 6, 2., tambin como lmite o reserva legal frente a la exclu-
sin de la ley aplicable y la renuncia en los derechos en ella reco-
nocidos, junto al inters pblico. Y en el artculo 1.255, final-
mente, es la misma funcin de lmite o reserva legal la que opera
en la contratacin, en relacin con la autonoma privada y la liber-
tad contractual.

3. Significado general y aspectos del orden pblico

A) Significado general del orden pblico

13. Existe, pues, como se acaba de ver, una amplia acogida del
concepto de orden pblico en el ordenamiento espaol. Y en
atencin a cada uno de los concretos sectores donde opera dicho
concepto, podra hablarse de un orden pblico constitucional, de
un orden pblico administrativo, de un orden pblico penal, de un
orden pblico procesal, etc., e incluso, respecto a un sector jurdico
menos tradicional, de un orden pblico econmico (17). De mane-
ra que, desde esta perspectiva sectorial, el orden pblico en Dere-
cho internacional privado slo sera un aspecto particular ms, entre
otros, de una nocin general en el ordenamiento espaol.

14. Ahora bien, aun partiendo de esta perspectiva, es obligado
preguntarse, como ha hecho la doctrina italiana (18), si en el orde-
namiento jurdico existe un significado general del concepto de
orden pblico y, en el caso de una respuesta afirmativa, cul sea
dicho significado. En esta orientacin doctrinal se ha puesto de
relieve que la misma expresin, orden pblico ya nos indica que
905
se trata del orden en la comunidad estatal. Lo que establece una
directa vinculacin del concepto con la funcin de control so-
cial que es propia del Derecho (19). Sin embargo, si se quiere
atribuir al concepto de orden pblico un significado especfico y
no difuminarlo en la doble funcin de integracin social y de
regulacin del ordenamiento jurdico, se ha sostenido que con
esta expresin slo pueden indicarse las "condiciones mnimas" a
las cuales est subordinada la existencia del ordenamiento jurdico
y de la comunidad estatal que est regida por dicho ordenamien-
to. Condiciones que operan para la tutela de la integridad del
ordenamiento jurdico (20).
Esta caracterizacin general debe ponerse en relacin con la dis-
tincin entre un significado material y un significado normativo
del orden pblico (21). Lo que permitir una ms concreta
aproximacin a este concepto, a los fines del artculo 12, 3., del
Cdigo civil.

B) Orden pblico en sentido material

15. Bajo este significado, el orden pblico expresa una
particular situacin de paz social y de seguridad en una
comunidad estatal. Esta situacin o estado de la sociedad es la que
permite tanto el normal desarrollo de la convivencia y de las
actividades humanas como el normal funcionamiento de las
instituciones y el ejercicio de los derechos por los particulares
(22). Mas si se tiene en cuenta que esta situacin de paz social y
de seguridad pblica se considera un bien jurdico o un valor
jurdico de especial importancia para el propio ordenamiento
estatal, no debe sorprender que sea objeto de especial proteccin
por medio de normas administrativas y penales que previenen o
sancionan aquellas conductas que puedan alterar o perturbar esta
situacin.
16. Este aspecto material se expresa muy claramente, en los ar-
tculos 1 y 2 de la Ley de 30 junio 1959, de Orden Pblico. Idea
que est igualmente presente en los artculos 16, 1., y 21, 2., de
la C. E.t al limitar el ejercicio de ciertas libertades y derechos fun-
906
damentales cuando, en el primer caso, su manifestacin en la
comunidad afecten al orden pblico o, en el segundo, existan
razones fundadas de alteracin de orden pblico, con peligro para
personas y bienes (23). Y de forma tambin muy expresiva, el
artculo 13, 1., de la Ley Orgnica 4/1981, de 1 julio, al estable-
cer el presupuesto para que pueda declararse el estado de excep-
cin, se refiere a una situacin social que es caracterizada en los
siguientes trminos. Cuando el libre ejercicio de los derechos y
libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las ins-
tituciones democrticas, el de los servicios pblicos esenciales
para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden pblico re-
sulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades
ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo....
De otro lado, y paralelamente, la proteccin del orden pblico
como bien o valor jurdico faculta a la Administracin para el
ejercicio de poderes de polica. De manera que el concepto consti-
tuye una verdadera clusula general de apoderamiento en el
ordenamiento administrativo (24). En segundo trmino, determi-
nadas situaciones, como la de calamidad, catstrofe o desgracia
pblica facultan a la Administracin para adoptar las medidas
necesarias para la proteccin, asistencia y seguridad de las per-
sonas, bienes y lugares, como se expresa en el artculo 17 de la
citada Ley de Orden Pblico de 30 julio 1959. Y, por ltimo, en
los estados de alarma, excepcin o sitio, caracterizados por una
grave alteracin del orden pblico la Administracin dispondr,
ms all de las potestades ordinarias, de poderes excepcionales
para restablecerlo, una vez declaradas cualquiera de estas situa-
ciones. A lo que se agrega, como antes se ha sealado, que en los
supuestos de los artculos 246 a 249 bis del Cdigo penal, la san-
cin de aquellas conductas constitutivas de desrdenes pblicos
queda confiada a los Tribunales del orden penal.

C) Orden pblico en sentido normativo

17. En su segundo significado, el puramente normativo, el or-
den pblico constituye, por el contrario, el sistema ideal de va-
907
lores en el que se inspira el ordenamiento jurdico en su totali-
dad. Si se quiere, el conjunto de concepciones fundamentales del
Derecho que caracterizan, en un determinado momento histrico,
a una comunidad estatal (25).
Ahora bien, si estos valores jurdicos o concepciones fundamen-
tales del Derecho constituyen los presupuestos que inspiran la to-
talidad del ordenamiento jurdico en una comunidad estatal, la
consecuencia obligada es su carcter absolutamente obligatorio e
inderogable para el propio ordenamiento. Y esta caracterizacin
conduce a una consecuencia ulterior, no menos importante: en su
significado normativo, el orden pblico no slo posee una fun-
cin positiva, como elemento inspirador de la totalidad del siste-
ma. Tambin, necesariamente, debe llevar a cabo una funcin
excluyente o de signo negativo: la de impedir que tengan eficacia
jurdica en la comunidad la costumbre o los usos y aquellos actos
o negocios de los particulares, realizados en el ejercicio de su au-
tonoma privada, que sean contrarios a dichos valores jurdicos
fundamentales. Y paralelamente, la de impedir que puedan inte-
grarse en el ordenamiento estatal y, por tanto, que puedan tener
eficacia jurdica, las normas, decisiones o sentencias extranjeras
esto es, creadas fuera del propio ordenamiento que sean incom-
patibles con los principios o valores del ordenamiento en el que
han de integrarse.

18. Desde este significado normativo puede explicarse, de un
lado, que en el mbito del Derecho civil el orden pblico opere
como un lmite a la costumbre o a los usos en el artculo 1, 3., del
Cdigo civil, pues esta normatividad no es el resultado directo de
la voluntad del constituyente o del legislador, como ocurre en el
caso de la ley, sino del cuerpo social, aunque ste la reconozca y
aun la eleve a fuente del Derecho (26).
Asimismo, puede explicar que en el artculo 6, 4., del Cdigo
civil el orden pblico constituya un lmite a los actos privados
de renuncia de derechos o de exclusin voluntaria de la ley; y que
la autonoma privada y la libertad contractual se halle limitada por
la ley, la moral y el orden pblico como determina el artculo
908
1.255 del Cdigo civil. Por ltimo, que en el mbito del Derecho
internacional privado y, en concreto, del artculo 12, 3., del C-
digo civil que el orden pblico constituya un lmite, por va de
exclusin, a las normas, actos y decisiones judiciales extranjeras.

II. EL ORDEN PBLICO EN EL ARTCULO 12, 3.,
DEL CDIGO CIVIL

1. Caracterizacin general

A) El orden pblico como clusula general

19. Como se acaba de indicar, en su sentido normativo el or-
den pblico constituye una clusula general de proteccin de los
valores jurdicos fundamentales del ordenamiento jurdico; clusu-
la que puede operar frente a otros procedimientos autnomos de
produccin jurdica admitidos por el propio ordenamiento. Lo que
implica, de un lado, que la proteccin que lleva a cabo el orden
pblico slo se refiere al que puede denominarse contenido
propio del ordenamiento jurdico, determinado por la ley. Esto
es, en relacin con los valores fundamentales que informan tanto
la Constitucin como las leyes ordinarias. De otro, que la protec-
cin opera frente a cualquier procedimiento autnomo de produc-
cin jurdica, ya se trate de la costumbre, de la autonoma privada
o, en el caso de las normas de Derecho internacional privado, de
normas, actos o decisiones extranjeras.

20. En el Derecho internacional privado espaol, el artculo 12,
3., del Cdigo civil constituye, en particular, una clusula general
relativa a la ley extranjera declarada aplicable por una norma de
conflicto multilateral. Lo que se evidencia por la genrica referen-
cia que se contiene en precepto a la ley extranjera y tambin a la
inaplicacin por el J uez o autoridad espaola, si aqulla resulta
contraria al orden pblico. Ahora bien, una vez establecido que
el artculo 12, 3., opera exclusivamente en el mbito del conflicto
de leyes o de la determinacin del Derecho aplicable a los supues-
909
tos de trfico externo, cabe preguntarse si la clusula general del
precepto aqu comentado se diferencia, en atencin a su objeto, de
otras clusulas generales de orden pblico tambin existentes en
el sistema espaol de Derecho internacional privado. La diferen-
ciacin es clara respecto a la clusula general de orden pblico
del artculo 954, 3, de la L. E. C, al operar sta exclusivamente y
con independencia de su incorrecta formulacin, frente a las sen-
tencias dictadas por Tribunales extranjeros o, ms genricamente,
frente a cualquier resolucin judicial extranjera a la que se pretende
dar eficacia en Espaa (27). Y tambin se diferencia respecto a la
contenida en el artculo 278, 4, de la L. O. P. J., por refererise a las
solicitudes de cooperacin judicial de un Tribunal extranjero. No
obstante, en el caso de la clusula general del artculo 600, 1, de la L.
E. C, sobre la fuerza probatoria de los documentos otorgados en
otras naciones, cabe estimar que el orden pblico no opera frente
al documento como tal ni ante su eventual fuerza probatoria en el
proceso que se sigue en Espaa, sino frente al acto o contrato que
contiene, eventualmente regido por una ley extranjera; de manera
que esta clusula no se diferenciara, en ltima instancia, de la inclui-
da en el artculo 12, 3., del Cdigo civil por operar frente a la ley
rectora del acto o contrato (28). Y es de sealar, por ltimo, que en
atencin a su objeto los preceptos que se acaban de indicar no agotan
el alcance del orden pblico como clusula general en el sistema
de Derecho internacional privado; ste opera tambin, claro est,
frente a cualquier decisin o acto pblico extranjero, ya se trate de un
acto legislativo de nacionalizacin o de una decisin dictada en el
mbito de la jurisdiccin voluntaria (29).

B) El orden pblico como clusula de exclusin
de la ley extranjera

21. El artculo 12, 3., del Cdigo civil, como se ha dicho, pre-
supone una remisin a la ley extranjera, declarada aplicable por
una norma de conflicto multilateral espaola. Si ahora se conside-
ran la finalidad de esta clusula general, la conclusin no ofrece du-
da alguna: excluir la aplicacin de la ley extranjera que resulte con-
traria al orden pblico. Lo que implica, lgicamente, que la clusu-
910
la general de orden pblico del artculo 12, 3., del Cdigo civil
lleva a cabo funcin de signo negativo o excluyente. No obstante,
conviene precisar que esta funcin negativa no se proyecta frente a la
remisin a otro ordenamiento establecida por la norma de conflicto
espaola pues sta ya ha tenido lugar y se ha determinado el orde-
namiento extranjero aplicable al supuesto, sino frente al resultado
concreto de esa remisin. Esto es, las concretas normas materiales
del ordenamiento extranjero que, en otro caso es decir, cuando no
opere el orden pblico, deban servir al Juez espaol como fun-
damento jurdico de su decisin en el caso planteado.

22. Esta funcin excluyente se justifica por la proteccin de los
valores jurdicos fundamentales del ordenamiento espaol. De
manera que la clusula general de orden pblico, por su signifi-
cado negativo o excluyente, puede considerarse que constituye el
cauce jurdico de depuracin de cualquier normatividad extran-
jera que atente contra dichos valores fundamentales. Lo que expli-
ca que la doctrina haya aludido al orden pblico como un filtro
o una vlvula de seguridad frente al Derecho extranjero. Pero
debe subrayarse, de otra parte, que si la clusula general del art-
culo 12, 3., produce un efecto principal la depuracin del De-
recho extranjero, a la luz de los valores jurdicos fundamentales
del ordenamiento espaol, asegurando as su integridad y su cohe-
rencia interna no nos indica, en contrapartida, cul es el efecto
ulterior de esta exclusin. En efecto, slo establece la exclusin
del ordenamiento designado por la norma de conflicto espaola,
pero guarda silencio a los fines de determinar el ordenamiento que
debe ser aplicado por el J uez o autoridad espaola, en defecto del
que se ha excluido. A este aspecto se aludir posteriormente, al
examinar los efectos de la clusula general de orden pblico.

C) Clusula general de orden pblico y normas
materiales imperativas del foro

23. De otra parte, aun operando exclusivamente en el mbito del
conflicto de leyes o de la determinacin del Derecho aplicable a
911
las situaciones de trfico externo, cabe preguntarse cules son
las relaciones de la clusula general de orden pblico del ar-
tculo 12, 3., con otras normas del sistema espaol de Derecho
internacional privado que, por estar destinadas tambin a la pro-
teccin de valores fundamentales del propio ordenamiento, son
imperativamente aplicables a dichas situaciones por el J uez es-
paol, cualquiera que sea la ley rectora del acto o contrato de
los particulares. Esto es, las llamadas normas de aplicacin
necesaria, normas de aplicacin inmediata o normas
materiales imperativas.
Sin perjuicio de volver ms adelante sobre el tema, baste se-
alar aqu dos extremos. En primer lugar, como se ha indicado
reiteradamente, la clusula general del artculo 12, 3., slo
opera una vez que se ha efectuado la remisin al Derecho ex-
tranjero de conformidad con lo dispuesto por una norma de con-
flicto multilateral espaola. De manera que la norma que inclu-
ye esta clusula general se vincula, exclusivamente, con dichas
normas de conflicto multilaterales; estimndose por la doctrina
que la intervencin del orden pblico es un posible correctivo
del funcionamiento de aqullas dentro del proceso de aplica-
cin por el J uez o autoridad espaola. En cambio, las normas
materiales imperativas para las situaciones de trfico externo
del sistema espaol de Derecho internacional privado debern
ser directamente aplicadas por el J uez espaol, cualquiera que
sea el ordenamiento que rija la situacin; y, por tanto, con inde-
pendencia de la ley designada por una norma de conflicto multi-
lateral.

24. En efecto, a partir de las corrientes centradas en el deno-
minado pluralismo metodolgico, en los ltimos aos se ha
insistido en la revitalizacin del papel del foro y en las insufi-
ciencias de mtodo propugnado por F. K. von Savigny (aunque
no puede olvidarse que el autor alemn haba aludido ya a una
clase de normas que tenan la virtud de excluir expresamente de
la localizacin de las relaciones jurdicas aquellos supuestos
912
regidos en un Estado por leyes de una naturaleza positiva rigu-
rosamente obligatorias dentro de las cuales sealaba la prohi-
bicin de la poligamia). No obstante, en la hora actual, la pro-
teccin del orden interno es uno de los deberes que los Esta-
dos deben cumplir con carcter prioritario, incluso en propio
bien del orden internacional (30) y, en este orden de ideas, no
puede desconocerse que en todos los sistemas estatales y, muy
concretamente, en el sector relacionado con el Derecho de la
familia o en el de la contratacin existen cierto tipo de normas
que se imponen con independencia de una eventual ley nacional
o de la ley designada por las partes.
Este tipo de normas son calificadas por la doctrina espaola
(31) con la expresin normas materiales imperativas o, ms
extensamente, normas materiales imperativamente aplicables
al trfico externo. Se trata de una serie de disposiciones de la
ley del foro, tanto de Derecho pblico como de Derecho priva-
do, cuyo inters para la sociedad estatal es demasiado relevante
para que puedan entrar en concurrencia con las leyes extranje-
ras. Su mbito de aplicacin se determina, en consecuencia,
teniendo en cuenta, fundamentalmente, el fin que persiguen, y
su aplicacin se suele calificar de inmediata o de necesaria,
porque opera, en principio, al margen del procedimiento de
atribucin. Lo que importa en estas normas no es el grado de
permisividad o de prohibicin que contienen, sino el elemento
de organizacin estatal que reflejan; dicha organizacin debe
quedar seriamente afectada en virtud del intrusismo de la ley
extranjera y ello justifica que su aplicacin sea normal, es
decir, que no presenta como una excepcin a la aplicacin de
las normas extranjeras (32).
Este planteamiento, que muchas veces obedece a un conflic-
to de civilizaciones (33), es comn en la doctrina legal de los
Tribunales europeos (34) y, a ttulo de ejemplo, inspira en el
Derecho internacional privado espaol, el mandato de aplica-
cin de la ley espaola contenido en el artculo 9, 6., III, del
Cdigo civil, segn el cual, Ser aplicable la ley espaola para
913
tomar las medidas de carcter protector y educativo respecto de
los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio
espaol. Se trata, como puede observarse, de una norma cuyo
supuesto de hecho est conectado con la esfera territorial del
ordenamiento espaol y que atribuye el carcter de normas ma-
teriales imperativas al Derecho material espaol en esta mate-
ria. Constituye, indudablemente, una plasmacin en el sistema
espaol de la prctica internacional de claro componente publi-
cista, cuyo ejemplo tpico fue el caso de Boll (35).

25. Dentro de las distintas dimensiones que el orden pblico
ofrece en el Derecho internacional privado, debe hacerse
referencia ahora a dos muy concretas: de un lado, su empleo,
junto con otros argumentos (seguridad nacional, economa
nacional, etc.), como fundamento de la aplicacin de normas
sustantivas nacionales a una relacin del trfico externo; de
otro, y ms comnmente, la nocin de orden pblico se utiliza
como correctivo funcional del mtodo de atribucin. Esta dis-
tincin que parece tan clara, no lo es en la jurisprudencia
espaola, que en el perodo preconstitucional ha recurrido al
confortable cauce del orden pblico en sentido muy diverso y
con efectos muy distintos (36). Puede afirmarse que en esta
etapa el orden pblico ha experimentado un importante proceso
evolutivo (de norma material imperativa a correctivo de la
norma de conflicto), que encuentra en la institucin del divorcio
su mxima expresin. Del perodo en que la indisolubilidad del
matrimonio era considerado como principio fundamental del
sistema y, por tanto, se extenda como norma material
imperativa a todas las relaciones jurdicas tanto del trfico
interno como del interno en virtud del principio de la
confesionalidad del Estado, se dio entrada, a comienzos de los
aos setenta, al denominado efecto atenuado del pblico (37).
El trnsito de un mtodo de reglamentacin a otro ofreci una
importancia extraordinaria, pues aunque siguieron sin
reconocerse los efectos directos de la disolucin del vnculo
matrimonial, los Tribunales y autoridades espaolas
914
espaolas comenzaron a admitir los efectos del divorcio extran-
jero en materia de filiacin, sucesiones, recuperacin de la na-
cionalidad de la mujer casada, etc.
Por ltimo, tras el proceso de reforma poltica y la entrada en
vigor de la Constitucin de 1978, el efecto principal del divor-
cio desaparecera del orden pblico espaol, lo cual se confir-
mar plenamente con la nueva redaccin del artculo 107 del
Cdigo civil. Ello demuestra que si bien el orden pblico puede
llegar a mediatizar las normas de conflicto e, incluso, determi-
nar su inaplicacin a travs de normas materiales imperativas,
la desaparicin de ste hace que adquiera plena eficacia el m-
todo conflictual.

D) Clusula general de orden pblico y leyes penales,
de polica y de seguridad pblica

26. La distincin entre normas materiales imperativas y leyes
de polica no es otra cosa que un reflejo, en un sentido positivo,
de la propia diferenciacin entre orden pblico y leyes de poli-
ca. En tanto que las normas materiales imperativas obedecen al
carcter imperativo que en el orden internacional tienen deter-
minados sectores normativos del Derecho privado, las lois de
police suelen estar referidas al carcter propiamente imperativo
y territorial de las normas del Derecho pblico. La jurispruden-
cia espaola hace uso complementario de ambas tcnicas nor-
mativas, lo que evidencia la interpenetracin entre Derecho p-
blico y Derecho privado y la escasa funcionalidad de su distin-
cin.
De esta suerte, en el Derecho internacional privado espaol la
nocin de orden pblico se ha involucrado frecuentemente con
las normas penales, de polica y seguridad pblica que figuran
en el artculo 8, 1., del Cdigo civil (similar al art. 3, 1., del
Cdigo civil francs y al art. 28 del Cdigo civil italiano), se-
gn el cual, Las Leyes penales, las de polica y de seguridad
pblica obligan a todos los que se hallen en territorio espaol
915
(38). Dichas normas han sido utilizadas en ciertas etapas por la
jurisprudencia para reforzar el juego de la excepcin de orden
pblico. As, en el perodo en que el divorcio estaba prohibido
en Espaa, era frecuente el juego combinado de este precepto y
del antiguo art. 11, 3., del Cdigo civil para fundamentar en
los supuestos del trfico externo la aplicacin imperativa del
sistema matrimonial espaol. A partir de aqu, orden pblico
como correctivo funcional, normas imperativas y leyes de poli-
ca eran nociones que se involucraban en la jurisprudencia y en
la doctrina espaola. Cuando a partir de los aos setenta se in-
troducen en Espaa las doctrinas favorables al pluralismo me-
todolgico, cada uno de estos instrumentos contar con un
juego especfico.
Del mismo modo que en un sentido positivo se habla de las
leyes de polica como una subespecie de las normas imperati-
vas, en un sentido negativo cabe afirmar que las primeras obe-
decen a una determinada vertiente del orden pblico, sin perjui-
cio de la identidad metodolgica de tales instrumentos. Las le-
yes de polica responden a la necesidad de un tratamiento uni-
forme tanto de las situaciones internas como internacionales
conectadas con el territorio del foro. La imperatividad de estas
normas se sustenta, en un plano funcional, en la satisfaccin de
intereses colectivos que explican el carcter de Derecho pblico
de las disposiciones calificadas como tales: Derecho penal, De-
recho procesal, rgimen de control de cambios, regulacin anti
trust, etc..

27. El intervencionismo del Estado en materias tradicional-
mente sujetas al Derecho privado por su vinculacin con la pro-
teccin de los intereses individuales ha dado lugar a una exten-
sin funcional del mbito de aplicacin de las leyes de polica,
circunstancia que ha contribuido a difuminar los perfiles de la
distincin entre leyes de polica, normas materiales imperativas
y orden pblico en sentido genrico (39).
916
En este contexto es menester referirse al denominado a orden
pblico econmico, concepto que, desde un punto de vista po-
sitivo, caracteriza gran parte de las normas materiales imperati-
vas. Este principio presenta una gran importancia cuantitativa y
cualitativa que, en el marco internacional, se traduce con carc-
ter general en un mecanismo de defensa de las condiciones de
mercado nacional y de la economa nacional en su conjunto. El
tenor del Derecho de la competencia, de las condiciones genera-
les de contratacin, del consumo o de las situaciones concrsa-
les en el Derecho interno, puede rellenar el contenido de esta
nocin, permitiendo la elusin del Derecho extranjero que ad-
mita determinadas prcticas, derechos o clusulas contractuales
que afecten a las condiciones del mercado del Estado del foro.
Por definicin, el orden pblico econmico requiere, para ac-
tuar, una determinada conexin espacial del supuesto con el
ordenamiento del foro, pues no tendra sentido utilizarlo si la
aplicacin de la ley extranjera no produce efectos nocivos en el
mercado interior. En la actualidad, el contenido del orden p-
blico econmico para los pases miembros de la Comunidad
Europea viene dado por el propio Derecho comunitario, en las
ms variadas materias objeto de su regulacin, y su funcin es
proteger el mercado comunitario tanto en su cohesin interna
(situaciones intracomunitarias), como frente al exterior.

917
2. El concepto de orden pblico del artculo 12, 3.,
del Cdigo civil

A) Nocin

28. En el sistema espaol de Derecho internacional privado
subsiste la nocin tradicional del orden pblico caracterizada,
como se ha sealado, por dos elementos relevantes: estar cen-
trado en la dimensin propia del Derecho aplicable y vincularse
con un determinado procedimiento de reglamentacin la norma
de conflicto. Este es el espritu que impregna la redaccin del
artculo 12, 3., del Cdigo civil. En la actualidad, y a partir de
los postulados de la Constitucin de 1978, el punto de referen-
cia obligado para establecer el contenido del orden pblico son
aquellas disposiciones de rango constitucional que recogen los
principios a los que deben ajustarse las normas extranjeras re-
clamadas por la norma de conflicto.
El carcter informador de la Constitucin sobre el orden p-
blico, se demuestra, tanto en el mbito patrimonial como en el
extrapatrimonial, en la incidencia de la normativa sobre dere-
chos y libertades fundamentales en sectores tales como la diso-
lucin del matrimonio (40), la filiacin (41) o la proteccin del
consumidor, o la proteccin de la propiedad (42).

29. A partir de estos datos, el orden pblico puede ser defini-
do, en sentido amplio, como el conjunto de principios que inspi-
ran un ordenamiento jurdico y que reflejan los valores esencia-
les de la sociedad en un momento concreto (43). Entendido as,
debe distinguirse una doble vertiente, positiva y negativa, del
orden pblico. En su aspecto positivo, se confunde con las nor-
mas imperativas y fundamenta el empleo de la lex fori a ciertas
relaciones del trfico externo que afectan a determinados valo-
res como la seguridad nacional o la economa nacional. La di-
mensin negativa del orden pblico es propia del mtodo de
918
atribucin, es decir, presupone la puesta en marcha del mandato
contenido en una norma de conflicto del foro cuya consecuen-
cia jurdica (el Derecho extranjero reclamado) no puede aplicar-
se por ir en contra de una serie de valores que se consideran
dignos de proteccin. Esta ltima dimensin es la que refleja el
artculo 12, 3., del Cdigo civil (44).

B) Caractersticas

30. Desde esta especial perspectiva, que presupone la puesta
en marcha del mtodo de atribucin, el orden pblico ofrece en
el Derecho internacional privado espaol las siguientes caracte-
rsticas:
En primer lugar, la excepcionalidad: la ley o la decisin ex-
tranjera ha de implicar una contradiccin manifiesta con los
principios jurdicos fundamentales, sin que sea suficiente una
mera referencia de contenido. Es cierto que el artculo 12, 3.,
del Cdigo civil no incluye la expresin manifiestamente in-
compatible, pero la participacin de Espaa en un importante
nmero de Convenios de Derecho internacional privado (prin-
cipalmente de la Conferencia de La Haya y de la C. I. E. C),
que incorporan esta clusula (45), atenan el rigor originario de
la norma.
Ello muestra una evidente descoordinacin entre el legislador
interno a la hora de construir el sistema de Derecho internacio-
nal privado autnomo y de adherirse a los textos de carcter
internacional.
Cuando en numerosos Convenios de Derecho internacional
privado la nocin de orden pblico se haba restringido, el le-
gislador se mantuvo, incomprensiblemente, en una acepcin
radical y rgida que debe ser revisada si el sistema espaol quie-
re adaptarse a las modernas exigencias del trfico externo.
Afortunadamente, esta tendencia reductora del alcance del or-
den pblico es manifiesta en la doctrina registral, con afirma-
919
ciones tales como la de que: ... en el campo internacional la
excepcin de orden pblico, por suponer una quiebra de la co-
munidad jurdica universal, ha de ser interpretada y aplicada
restrictivamente (46). En definitiva, la ley extranjera ha de
implicar una contradiccin manifiesta con los principios jur-
dicos fundamentales, sin que sea suficiente, como se ha indica-
do, una mera diferencia de contenido (47).

31. Al lado de este carcter excepcional, el orden pblico se
caracteriza por la territorialidad; es decir, el rechazo del Dere-
cho extranjero opera nicamente respecto al orden pblico del
foro. Este es un punto de diferencia notable respecto de la di-
mensin positiva del orden pblico, en el sentido de permitir la
aplicacin de normas imperativas de la lex causae o incluso de
las pertenecientes a un tercer ordenamiento (48).

32. Por ltimo, el orden pblico est impregnado de una nota
de relatividad, que se manifiesta tanto en el tiempo, como en el
espacio. Este ltimo supuesto implica que la intervencin del
orden pblico depende en gran medida de la proximidad de la
relacin jurdica debatida con el foro; a mayor conexin, mayo-
res posibilidades de actuacin del orden pblico. Por lo que
respecta a la incidencia del factor tiempo en la configuracin
del orden pblico, la solucin unnime es la de su apreciacin
en el momento presente; esto es, debe estarse a la o actualidad
del orden pblico (49). Dicha actualidad fue manifiesta con
la vertiginosa evolucin del sistema espaol de Derecho inter-
nacional privado tras la entrada en vigor de la Constitucin de
1978. Esta trajo consigo un aumento sin precedentes de supues-
tos en los cuales entre el momento del nacimiento de la situa-
cin y el del fallo del Tribunal, se haba producido una varia-
cin en el contenido del orden pblico del foro. En todos estos
casos, la tesis de la actualidad del orden pblico despleg toda
su eficacia, tanto en la prctica de los Tribunales de J usticia,
920
con decisiones muy notables en la materia que nos ocupa, como
en la doctrina registral (50).

C) Orden pblico y derechos adquiridos

33. El elemento espacial que caracteriza la excepcin de or-
den pblico se combina con el elemento temporal en el trata-
miento de los derechos adquiridos. Tericamente, las situacio-
nes ya consolidadas al amparo de un sistema extranjero, fruto
del efecto inmediato de dicho ordenamiento, no muestran la
misma vulnerabilidad frente a la excepcin de orden pblico de
aquellas situaciones que, an originadas bajo el imperio de la
ley extranjera, continan desplegando sus efectos al entrar en
contacto con el foro. Las relaciones jurdicas que no presentan
un carcter durable, es decir, que se consolidan en un lapso de
tiempo determinado (transmisin de la propiedad, validez del
acto de adopcin, etctera...) suelen eludir la excepcin de or-
den pblico en base a razones de ndole tanto tcnica como fun-
cional. Desde una perspectiva formal, dado que al momento de
consolidarse faltaba la conexin espacial con el foro; desde un
plano funcional, porque una solucin distinta ira en contra de
la mnima seguridad jurdica deseable en el orden internacional.
No debe olvidarse, sin embargo, que el presunto carcter re-
troactivo del orden pblico frente a los derechos adquiridos ha
servido para articular por parte de la doctrina una solucin al
conflicto mvil favorable a la aplicacin de la ltima ley
(51). A este respecto el ordenamiento espaol ha ofrecido
ejemplos histricos particularmente ilustrativos de una aplica-
cin retroactiva del orden pblico en detrimento de los derechos
adquiridos (52). An as resulta aconsejable evitar una aplica-
cin del correctivo frente a aquellos derechos adquiridos al am-
paro de un ordenamiento extranjero que, en el momento de con-
solidarse, no presentaban una conexin suficiente con el orde-
namiento del foro. Ello no es bice para anteponer la excepcin
de orden pblico ante aquellos efectos derivados de dicha rela-
921
cin jurdica que continan desplegando sus efectos en el tiem-
po y son susceptibles de entrar en contacto con el sistema del
foro, vulnerando los principios que informan el orden pblico
internacional.

3. Orden pblico y otras figuras afines

A) Orden pblico y buenas costumbres

34. En el Derecho material, la referencia al orden pblico
puede venir reforzada por una invocacin a las buenas cos-
tumbres. Frente a la interpretacin restrictiva y analtica que
entiende la referencia al orden pblico como comprensiva de
los principios jurdicos, y la mencin a las buenas costumbres
vinculada a la observancia de los principios morales, la norma-
tiva espaola de Derecho internacional privado mantiene una
tesis contraria basada en la identidad sustancial de ambos con-
ceptos. En concreto, la referencia del artculo 12, 3., del Cdi-
go civil al orden pblico incluye, igualmente, las denominadas
buenas costumbres nacionales. La prueba de su identidad sus-
tancial se observa en la sustitucin del trmino orden pblico
por el de buenas costumbres en algunos textos del Derecho
comparado (art. 138, 1., del B. G. B. alemn, cuyos redactores
consideraron ambos trminos intercambiables).

35. Sin embargo, un sector de la doctrina espaola ha defen-
dido la necesidad funcional de que ambas opciones figuren con-
juntamente en los textos positivos, de suerte que puedan servir
922
de medio de comunicacin entre el sistema jurdico positivo y
los valores ticos y de justicia (53). La razn de ser de esta
referencia comn lleva aparejada una autorizacin al intrprete
y al J uez para desentenderse de la letra de la ley. En este senti-
do, aparece como un instrumento poco aconsejable en el Dere-
cho internacional privado, pues se corre el peligro de extenderse
injustificadamente al mbito de accin del orden pblico, cuya
aplicacin ha de ser, por definicin, eminentemente restrictiva y
ha de estar fundada en los principios jurdicos que informan el
ordenamiento positivo, en especial el denominado bloque de la
constitucionalidad.

B) Orden pblico y fraude a la ley

36. El carcter expansivo de la excepcin de orden pblico en
el sistema espaol de Derecho internacional privado ha tenido
como virtud la escasa relevancia prctica de otro de los correc-
tivos funcionales a la aplicacin de la ley extranjera: el fraude a
la ley. Es cierto que el Cdigo civil dedica un precepto autno-
mo a esta figura inmediatamente despus de regular el orden
pblico, en concreto, el artculo 12, 4. (Se considerar como
fraude de ley la utilizacin de una norma de conflicto con el fin
de eludir una ley imperativa espaola); sin embargo puede
afirmarse que el orden pblico la ha devorado sistemticamente
(54). No existe, en efecto, ningn precedente claro en que el
fraude a la ley haya operado aisladamente del orden pblico,
aunque la jurisprudencia del T. S. y la doctrina registral aludan
reiteradamente al fraude en las relaciones del trfico privado
externo (55).
Idntica involucracin de planos se observa en los supuestos
de fraude a la ley extranjera. Si trasladamos al foro espaol
un caso similar al suscitado por el Tribunal de Apelacin de
Pars en su sentencia de 18 junio 1964 (56), sera probable que
fuese resuelto por la va del orden pblico soslayndose el re-
curso al fraude. Un ejemplo sera el caso del espaol que con-
923
trae matrimonio en el Estado de Nueva York con una
norteamericana y ms tarde se divorcia en Mxico para
sustraerse a las rgidas normas del primer Estado. De pretender
el reconocimiento de este divorcio en Espaa, es muy posible
que la norma del artculo 12, 4., del Cdigo civil fuese
utilizada por el Tribunal como clusula de estilo, pero sera el
orden pblico el correctivo que en definitiva operase, caso de
demostrarse la intencin fraudulenta.
Si esto es as desde una perspectiva funcional, no cabe duda
de que desde el plano tcnicojurdico es factible deslindar am-
bas nociones y el tema ha dado lugar a una importante polmica
doctrinal en Espaa (57) de la que cabe extraer que ambos co-
rrectivos actan en momentos distintos y con dos funciones
igualmente diversas. El orden pblico suspende la consecuencia
jurdica de la norma de conflicto; el fraude a la ley pretende
defender el mbito normal de aplicabilidad de la norma del foro
defraudada. As, el orden pblico altera el sistema normal de
distribucin de competencias, en tanto que el fraude a la ley lo
protege.

4. Orden pblico interno y orden pblico
internacional

37. Esta distincin que se encuentra a partir de la obra de
Brocher ha sido tradicional en el desarrollo doctrinal de la no-
cin de orden pblico. Orden pblico interno y orden pblico
internacional se suelen representar en la doctrina espaola con
la clsica figura de los crculos concntricos, correspondiendo
el crculo interior al segundo, de suerte que la norma de orden
pblico internacional se inscribe en el orden pblico interno
pero no a la inversa. El espacio que se sita en la corona circu-
lar ofrece en el trfico externo una nota de carcter dispositivo,
en tanto que la autonoma de la voluntad en las situaciones de
trfico interno queda en el exterior de la circunferencia mayor.
924
Un ejemplo ilustrativo lo proporciona la reglamentacin espa-
ola en materia sucesoria: las legtimas, que en el Derecho ma-
terial (arts. 806 a 822 del Cdigo civil) limitan la autonoma de
la voluntad del testador, mantienen este carcter imperativo
nicamente para los supuestos de trfico interno, pues para las
situaciones supranacionales la determinacin, en su caso, de las
legtimas corresponde siempre a la ley nacional del causante en
el momento de su fallecimiento (art. 9, 8., del Cdigo civil).
En suma, las reglas contenidas en los artculos 806 a 822 se si-
tuaran en la corona del grfico propuesto (58).

38. Frente a esta interpretacin clsica ha encontrado cierto
eco en la doctrina espaola la doble crtica de G. Sperduti (59)
en el sentido de que una divisin que tome como punto de refe-
rencia la inscripcin del orden pblico internacional en un cr-
culo que contenga una parte de Derecho material interno impli-
ca, en definitiva, su solapamiento con la nocin de normas im-
perativas; y, adems, incurre en una imprecisin, por cuanto la
expresin orden pblico internacional parece indicar una rea-
lidad enraizada en exigencias de la comunidad internacional y
no el marco del orden pblico interno. Puede afirmarse, a
modo de sntesis, que el ejemplo grfico de los crculos concn-
tricos es operativo desde un doble punto de vista. En primer
trmino, porque nada impide que en el crculo referido al orden
pblico internacional se contengan principios de imperatividad
absoluta extrados bien de las disposiciones materiales internas
o bien de los textos convencionales internacionales de aplica-
cin en el foro. En segundo trmino, porque los principios que
se sitan en la corona circular pueden distinguirse, a su vez,
tanto de las normas imperativas propias del Derecho internacio-
nal privado como de la excepcin de orden pblico internacio-
nal que se inscribe en el primer crculo.

925

5. Efectos de la clusula general
de orden pblico

39. Al margen del denominado efecto atenuado del orden
pblico, al que ya se ha hecho referencia, debe dejarse cons-
tancia de que la redaccin efectuada en 1974 del artculo 12,
3., del Cdigo civil ha sido severamente criticada por los tajan-
tes trminos en que est redactado, y por su inadecuacin de las
necesidades reales del trfico privado externo. En concreto se
echa de menos en la norma una solucin que de algn modo
permita aplicar otras normas del Derecho extranjero reclamado
que no fuesen contrarias al orden pblico y, si esto no fuera po-
sible, estar a la competencia residual de la lex fori. Este silencio
es llenado por la doctrina, de lege ferenda, a travs de una solu-
cin similar a la del artculo 22, 2., del Cdigo civil portugus,
es decir, aplicar en primer lugar las normas ms apropiadas de
la legislacin extranjera competente y, con carcter subsidiario,
el Derecho material del foro (60). Sin embargo, la situacin que
parece ms adecuada a la prctica de los Tribunales espaoles
es la de estar a la aplicacin de la lex fori.
El tema se vincula, indudablemente, con el de la eventual
competencia residual del Derecho del foro en los supuestos de
impracticabilidad de la remisin al Derecho extranjero. A lo
largo de los debates que precedieron a la reforma del Ttulo
Preliminar del Cdigo civil se propuso una norma que estable-
ciera estar en estos supuestos a la aplicacin de las disposicio-
nes del Derecho espaol, mas tal iniciativa no prosper. El
silencio de la ley nos obliga a indagar en los precedentes de la
prctica para observar si en algn caso los Tribunales espaoles
aplicaron otras disposiciones del ordenamiento extranjero re-
clamado que no atentaran contra el orden pblico del foro; es
decir, si en algn caso han seguido una solucin similar a la
adoptada por los Tribunales suizos o alemanes (61). La respues-
ta es negativa, aunque acaso puede tener cierto valor como pre-
926
cedente favorable hacia la adopcin de posturas ms flexibles el
asunto Seslavine c. Locatelli (62) que juzg un supuesto de
imposibilidad material, pues la norma de conflicto espaola
remita al Derecho zarista. Ante esta situacin el T. S. si bien
tom como punto de partida la lex fori, aplic por analoga una
institucin del Derecho material espaol similar a la que sera
aplicable de existir el Derecho extranjero. Se trata, indudable-
mente, de un precedente muy forzado para trasladarlo al pro-
blema que examinamos, pero resulta ilustrativo de las posibili-
dades que tienen los Tribunales espaoles para no aplicar una
solucin rgida.
En todo caso, ello no implica que la sustitucin del Derecho
extranjero, contrario al orden pblico, por la lex fori no est
sujeta a ciertos lmites; como afirman H. Batiffol y P. Lagarde,
el orden pblico debe limitarse a rechazar la concreta disposi-
cin del Derecho extranjero contraria a l, pero no el Derecho
extranjero considerado en su conjunto. Dicha afirmacin podra
ser asimismo vlida para el Derecho internacional privado es-
paol (63).

NOTAS

(2) Redactados conforme a la Ley 75617, de 11 junio 1975.
(3) Vid. infra, el comentario al artculo 12, 5., del Cdigo civil.
(5) Vid. supra, el comentario al artculo 12, 1., del Cdigo civil.
(7) As, desde el Derecho administrativo, E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez. Curso
de Derecho administrativo, I, 5.a ed., Madrid, Civitas, 1989, pg. 450.
(8) L. MartnRetortillo, Las sanciones de orden pblico en Derecho espaol, Madrid.
1973, pg. 35.
(9) Fontaine, en Travaux de VAssociation Henri Capitant, t. VII, pgs. 675 y ss.
927
(10) B. I. M. J ., nm. 1185, 1979, pgs. 2022; B. J . C, 19812, pg. 149 y nota de J . D.
Gonzlez Campos, en R. E. D. I., vol. XXXII, 1980, pgs. 209210, y de J . A. Toms Ortiz
de la Torre, en R. G. L. J ., 1979, pgs. 539566.
(11) Vid. L. MartnRetortillo, El orden pblico como lmite al derecho de libertad reli-
giosa, en Bajo el signo de la Constitucin, Madrid, 1983, pgs. 287 y ss.
(12) Artculo 149, 1, 29.a, de la C. E., en relacin con las competencias exclusivas del
Estado.
(13) Vid. P. Cruz Villaln, Estados excepcionales y suspensin de garantas, Madrid,
Tecnos, 1984; F. Fernndez Segado, La Ley Orgnica de los estados de alarma, excepcin
y sitio, en R. D. PoL, nm. 11, 1981.
(14) Vid. T. Font I Llovet, La ejecucin de las sentencias contenciosoadministrativas.
Aspectos constitucionales, Madrid, 1985.
(15) Vid. T. R. Fernndez Rodrguez, La doctrina de los vicios de orden pblico, Madrid.
1970.
(16) Vid. supra, los comentarios a los artculos 8, 1., y 10, 6., de Cdigo civil. Asimis-
mo, A. OrtizArce, Artculo 10, 6., en Comentarios a las reformas del Cdigo civil, vol.
I, Madrid, Tecnos, 1977, pgs. 529 y ss.; M. Moya Escudero, Reflexiones en torno al p-
rrafo 4. del artculo 1 del Estatuto de los Trabajadores, en A. E. S. J ., vol. VIIIIX, 1979
80, pgs. 349362.
(17) Sobre el origen de esa nocin, vid. G. Ripert, L'ordre conomique et la libert
contractuelle, en el Recueil d'tude en hommage J . Gny, t. II, Paris, 1934, pgs. 347 y
ss., y su divulgacin a partir de la obra de Farjat, L'ordre public conomique, Paris, 1963,
donde se distingue entre un orden pblico de direccin y de proteccin para referirse a
distintas finalidades de la intervencin del Estado en materia econmica.
(18) Entre otros, Paladn, Orddine pubblico, en Novissimo Digesto Italiano, vol. XII,
Turn, 1965, pg. 140 y ss., y N. Palaia, L'ordine pubblico internazionale, Padua, 1974, con
amplias referencias a la doctrina de Derecho civil y de Derecho administrativo.
(19) M. Atienza, Introduccin al Derecho, Barcelona, 1985, pgs. 6162. Con referencia
a la tesis de Maihofer, este autor seala que el control persigue una integracin social, a
travs de la supervisin de las conductas y del funcionamiento de las instituciones restau-
rando el equilibrio social una vez alterado. Por tanto, en sentido propio, el control social
es separable de la regulacin social o funcin de direccin o gua de las conductas que
lleva a cabo el Derecho. En pginas 6768, M. Atienza considera que en cuanto sistema de
control social, el Derecho opera, bien a priori, bien a posteriori, de cuatro maneras o
modos de ejercer el control: previniendo, reprimiendo, promocionando o premiando la
conducta. Si sta es indeseada o ilcita operar a priori previendo y a posteriori, reprimiendo;
si la conducta es deseada o lcita, promocionando en el primer caso y premiando en el se-
gundo.
(20) N. Palaia, op. cit., pgs. 4243 y pg. 87.
(21) Paladn, loc. cit., pg. 130, y los dems autores citados por N. Palaia, op. cit., pg.
34, nota 5.
(22) Partiendo de la distincin entre fin social y medios para su realizacin, Gian
formaggio ha sealado que en las sociedades desarrolladas de hoy el Derecho cumple los
fines (o funciones) de ordenar la sociedad y asegurar la paz, garantizar el ejercicio de dere-
chos y libertades y promocionar la autorrealizacin del individuo; y para ello utiliza ditintos
medios, como la prevencin y la represin de las conductas ilcitas o la promocin y el
premio de las conductas lcitas o deseadas. Vid. M. Atienza, op. cit., pg. 67.
(23) El orden pblico constituye, pues, en dichos preceptos un lmite a las libertades y
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin. Vid., respecto a la Constitucin
italiana, que no emplea esta expresin, sino la de seguridad pblica, Esposito, La liberta
di manifestazione del pensiero e l'ordine pubblico, en Giurisprudenza Constituzionale,
1962, pg. 191 y ss., y los dems autores citados por N. Palaia. op. cit., pg. 35, nota 6.
928
(24) E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez, Curso de Derecho administrativo, op. cit.,
pg. 450.
(25) N. Palaia, op. cit., pg. 36.
(26) Ibd., pg. 52, y los autores citados en la nota 30, destacando que el orden pblico
en sentido normativo, operar ... in tutte le ipotesis in cui l'ordinamento statale prende in
considerazione e riconosce como efficaci nel propio mbito autonomi centri di produzione
giuridica, di cualque specie essi sianno: cos, ad esempio, nei risguardo della consuetudine.
(27) No es ste, sin embargo, el sentir de la evolucin legislativa anterior a la reforma del
Cdigo civil de 1974 ni, mucho menos, el de la jurisprudencia espaola. En concreto, la
redaccin originaria del Cdigo civil contena una norma de mayor alcance que extenda la
nocin no slo al Derecho extranjero reclamado, sino a la sentencia extranjera que pretenda
surtir efectos en Espaa. Dicha norma era el artculo 11, 3.: ... las leyes prohibitivas con-
cernientes a las personas, sus actos o sus bienes, y las que tienen por objeto el orden pblico
y las buenas costumbres, no quedarn sin efecto por leyes o sentencias dictadas, ni por
disposiciones o convenciones acordadas en pas extranjero. Es decir, que dentro de las
materias que conforman el contenido del Derecho internacional privado el orden pblico
se caracteriza por una doble dimensin sustantiva y procesal, cuyo mbito, si bien centrado
en el exequtur, posea un mayor alcance. As, el artculo 11, 3., del Cdigo civil estaba en
relacin directa con el artculo 954.3 de la L. E. C, que establece como requisito del recono-
cimiento de la sentencia extranjera, que sea lcita en Espaa. Debe retenerse aqu que la
huella del contenido originario del Cdigo civil persiste en la jurisprudencia espaola, pese a
lo dispuesto en el artculo 12, 3., del Cdigo civil (orden pblico conflictual), que suele
otorgar una extraordinaria fuerza expansiva a este precepto, extendindolo a la dimensin
procesal. Ilustrativa de esta tendencia es el auto del T. S. (Sala 1.) de 19 enero 1981 (B. J.
C, 1981, pgs. 576677, y nota de J . C. Fernndez Rozas en R. E. D. I., 1982, pgs. 501
503). En dicha decisin se trataba del eventual cumplimiento en Espaa de una sentencia de
divorcio pronunciada en la Repblica Federal de Alemania (anterior a la introduccin de
esta institucin en Espaa) de un previo matrimonio entre una alemana y un espaol. Pues
bien, todo el razonamiento de la referida decisin se realiza en un plano puramente conflic-
tual, sin tener para nada en cuenta el referido artculo 954, 3, de la L. E. C, que era la nor-
ma pertienente al caso. Se asiste, por lo general, a una manifiesta confusin, pues pese al
paralelismo de la nocin de orden pblico en el plano del Derecho aplicable y en el del
reconocimiento y ejecucin de sentencias, su contenido no es el mismo y su identificacin
resulta perturbadora. Cierto que, como se ha indicado, la antigua redaccin del artculo 11,
3., del Cdigo civil tenda a una equiparacin entre ambos planos, pero, incluso partiendo
de este precepto, algn autor ya haba apuntado en su da el diferente contenido de ambos,
indicando la mayor extensin del segundo (vid. A. Remiro Brotns, Ejecucin de sentencias
extranjeras en Espaa, Madrid, Tecnos, 1974, pg. 225).
(28) Resulta significativo, a este respecto, que la definicin de orden pblico que ha teni-
do un mayor empleo descanse en un obiter dictum contenido en la sentencia del T. S. (Sala
1.a) de 5 abril 1966, mas ese orden pblico curiosamente no operaba en el caso debatido
ni en el plano del reconocimiento y ejecucin de sentencias ni en el de la ley aplicable, sino
en el simple mbito de la prueba de una sentencia extranjera de divorcio, es decir, en el
marco del artculo 600 de la L. E. C. (C. L. J. C, 1966, nm. 261 y nota de J . D. Gonzlez
Campos en R. E. D. I., 1967, pgs. 307 y ss.). Por lo dems, la referida decisin tuvo el
mrito de explicitar la nocin, en una importante etapa de la jurisprudencia espaola enten-
diendo que el orden pblico estaba: ... integrado por aquellos principios jurdicos, pblicos
y privados, polticos, econmicos, morales e incluso religiosos que son absolutamente obli-
gatorios para la conservacin del orden social en un pueblo y en una poca determinada.
(29) Cfr. J . C. Fernndez Rozas y S. Snchez Lorenzo, Curso de Derecho internacional
privado, 2.a ed., Madrid, 1993, pg. 620.
929
(30) Vid. P. Francescakis, Quelques prcisions sur des lois d'application inmediate et
ses rlations avec les regles des conflits des lois, en Rev. crit. dr. int. pr., 1966, pginas 1
18; id., Lois d'application inmediate et regles de conflit, en Riv. dir. int. pr. proc, 1967,
pgs. 691698.
(31) Vid. J . D. Gonzlez Campos, Curso de Derecho internacional privado. Introduccin.
Madrid, U. A. M., 1984, pgs. 4590.
(32) El rgimen de la proteccin de los menores en el Derecho internacional privado es
sumamente expresivo de la aplicacin directa de la lex fori; baste citar un pasaje de la juris-
prudencia holandesa: En principio, las relaciones paternofiliales se rigen por la ley nacional
del padre. No obstante, las disposiciones legales holandesas sobre prdida de las facultades
derivadas de la patria potestad no admiten aplicacin en contrario de una ley extranjera. De
hecho, estas disposiciones legales afectan no slo a los intereses de los hijos, sino tambin a
los intereses de la comunidad holandesa en general, que se hallan fuertemente implicados.
El orden pblico exige que estas disposiciones se apliquen a los hijos que residan en los
Pases Bajos, con independencia del contenido de sus derechos nacionales (sentencia del
Tribunal de Distrito de Amsterdam de 17 octubre 1967, en N.I.L.R., 1971, pgs. 99100 y
nota de J . P. Verneul).
(33) Sentencia del Tribunal de Apelacin de Pars de 28 abril 1967, en Rev. crit. dr. int.
pr., 1968, pgs. 446 y ss. y nota de J . Foyer.
(34) Vid. J . C. Fernndez Rozas, Los movimientos migratorios y la nueva configuracin
del trfico externo, en Anuario H. L. A.D.I., 1987, pgs. 6974.
(35) C.I.J . Recueil, 1958, pgs. 55 y ss., y los numerosos comentarios recogidos en J . D.
Gonzlez Campos y J . C. Fernndez Rozas, Derecho internacional privado espaol. Materia-
les de prcticas, Madrid, Tecnos, 1983, pg. 275.
(36) Vid. M. Aguilar Bentez de Lugo, Estatuto personal y orden pblico en el Derecho
internacional privado espaol, en R. E. D. /., 1967, pgs. 217246; J . A. Corriente Crdo-
ba, La excepcin de orden pblico en el Derecho internacional privado espaol, en A. D.
I., vol. II, 1975, pgs. 125168.
(37) Esta cuestin ha perdido en el sistema espaol gran parte de su relevancia tradicio-
nal (vid. A. Miaja de la Muela, Indicios de atenuacin del orden pblico en el Derecho
privado espaol, en Festschift fr Wilhelm Wengler, vol. II, Berln, 1973, pginas 573
616). Al disminuir notablemente el mbito de accin del orden pblico y operar mucho ms
libremente la aplicacin del Derecho extranjero, la intervencin del denominado efecto
atenuado del orden pblico, esto es, el reconocimiento de los efectos de una relacin jurdi-
ca constituida al amparo de una norma extranjera contraria, en principio, al orden pblico
del foro, es cada vez menor. No obstante, resulta obligado referirse a ejemplos muy claros
que ofreci la jurisprudencia espaola a finales de la dcada de los aos sesenta, cuando la
rgida concepcin del orden pblico comenz a flexibilizarse. Un espaol divorciado de una
espaola en La Habana (Cuba), adopt a un nio al que instituy heredero universal en su
testamento. Abierto el testamento, la mujer solicit la declaracin de nulidad de la sentencia
de divorcio y, por lo tanto, del testamento, y que se le declarara esposa legtima e indisolu-
ble la sociedad conyugal hasta la fecha de la muerte del marido. El T. S., si bien reconoci la
inadmisibilidad del divorcio, atenu la accin del orden pblico en lo relativo al rgimen
econmico matrimonial, dando plenos efectos a la separacin de bienes contenida en la
sentencia cubana de divorcio. En concreto, precis que: ... la litis slo afecta, pues, al
terreno patrimonial y en contemplacin al mismo han de resolverse, si bien teniendo presen-
te que as como la cuestin de la validez del divorcio vincular ofrece ante la diversidad de
legislaciones un matiz delicado que puede dificultar su reconocimiento en el aspecto inter-
nacional, por razones de ndole moral y religiosa afectantes al orden pblico, stas no rezan
con la simple separacin personal que no presente obstculo legal alguno para ser reconoci-
da, como efecto admisible de la sentencia de divorcio vincular proferida en el extranjero
(sentencia del T. S. [Sala 1.a] de 13 marzo 1969, en C. L. J . C, 1969, nm. 167, comentarios
930
de J . A. Carrillo, en Derecho internacional privado, 3.a ed. Madrid, Tecnos, 1983, pgs. 287
y ss.). Esta tendencia se observa igualmente en la doctrina registral de la poca. As, un
espaol casado en la Repblica Federal de Alemania con una alemana divorciada de anterior
matrimonio cannico solicit ante el Registro espaol, durante la vigencia del sistema ma-
trimonial anterior a 1981, la inscripcin como natural de la hija de ambos. Pese a no recono-
cerse en aquella poca tal matrimonio en Espaa, por ser contrario al orden pblico, la D. G.
R. N. entendi que una cosa era la relacin principal (matrimonio con una divorciada), que
no poda admitirse, y otra la extensin del orden pblico a cada uno de los efectos derivados
de tal relacin principal y, en concreto, de la filiacin. Por tanto, se admiti la inscripcin
solicitada (Res. de la D. G. R. N. de 23 abril 1970, B. O. E. de 3 julio 1970). Vid. sobre esta
cuestin el comentario de M. Medina Ortega, en R. E. D. I., 1970, pgs. 779786, y J. A.
Pastor Ridruejo, Los efectos atenuados..., loe. cit.. pginas 2140.
(38) Vid. J . A. Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado, op. cit., pgs. 90 y ss.;
M. de ngulo, Artculo 8, 1., en Comentarios a las reformas..., op. cit., pginas 415422.
(39) La sentencia del T. S. (Sala 6.a) de 30 diciembre 1966 ofrece un buen ejemplo de la
extraordinaria fuerza expansiva del concepto de leyes de polica, al referirse al carcter
laboral de la cuestin ... regulada por una legislacin tuitiva y protectora de los trabajado-
res, con acentuados matices de Derecho pblico, y, por ello, obligatoria para nacionales y
extranjeros que contraten en Espaa, segn se infiere tambin de la norma general contenida
en el artculo 8 del Cdigo civil, al tratarse de un ordenamiento jurdicosocial, que en cierta
forma puede ser asimilado a una ordenacin de polica y seguridad en cuanto consagra
inalienables derechos de los trabajadores... (R. A. I., 1966, nm. 5511. Vid., asimismo,
sentencia del T. S. (Sala 6.a) de 2 marzo 1966, ibd., nm. 1619; de 22 mayo 1972, ibd.
1972, nm. 2893 y de 28 abril 1975, con nota de R. Recondo Porra, en R. E. D. I., 1977,
pgs. 450457, etc....).
(40) Concretamente el T. S. ha puesto de relieve con claridad que: ... no es necesario in-
sistir en el profundo cambio social, poltico y jurdico que, por influjo y mandato de la vo-
luntad colectiva del pueblo espaol, aparece reflejado en la norma bsica y primera del
ordenamiento jurdico patrio, es decir, en los artculos 16, atinente a la libertad religiosa y a
la aconfesionalidad del Estado, y 32, que permite la disolucin del vnculo matrimonial y
que priva de rango constitucional al principio de indisolubilidad del matrimonio, y por ello,
por integrar la Constitucin la cspide del orden jurdico, en el cual se subsume el orden
pblico, es evidente la necesidad de afirmar que no choca con l ... la disolucin del vnculo
conyugal ... [auto del T. S. (Sala 1.a) de 24 octubre 1979, en B. I. M. J ., nm. 1185, 1979,
pgs. 2022 y notas de J . D. Gonzlez Campos, en R. E. D. J ., 1980, pgs. 209210, y de J .
A. Toms Ortiz de la Torre, en R. G. L. J .. 1979, pginas 209210].
(41) Si se interpretan los artculos 14 y 39, 2, de la C. E. como relativos a la igualdad de
los hijos en relacin con la filiacin natural, evidentemente los hijos adoptivos quedan fuera
de su mbito de accin. Por el contrario, si hacemos una interpretacin extensiva de los
mismos a todo tipo de filiacin, incluyendo la adoptiva solucin a la que conduce la nor-
mativa material espaola vigente y el Convenio europeo sobre adopcin de 1967, se ampla
el mbito de accin del orden pblico espaol en esta materia.
(42) Tambin aqu se observa la accin de los principios constitucionales como integra
dores del concepto de orden pblico internacional. La sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid de 27 enero 1990 ha estimado, concretamente, la posibilidad de anteponer frente
a la legislacin cubana, y con base en el artculo 12, 3., del Cdigo civil, el derecho a la
propiedad privada y el principio de libre economa de mercado, recogidos, respectivamente,
en los artculos 33 y 38 de la C. E., procediendo a negar, en la litis, legitimacin activa a una
empresa de Estado cubana.
(43) Vid. M. Agu lar Navarro, El orden pblico en el Derecho internacional privado,
en R. E. D. /., 1953, pgs. 3381; E. Prez Vera, El concepto de orden pblico en el Dere-
cho internacional, en Anuario l.H.L.A.D.L, 1984, pgs. 273287.
931
(44) J . A. Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado, op. cit., pgs. 242 y ss. y 282
y ss.; id., Artculo 12, 3., en Comentarios a las reformas..., op. cit., pgs. 638649.
(45) Convenio relativo a la ley aplicable a los nombres y apellidos, hecho en Munich el 5
de septiembre de 1980 (B. O. E. de 19 diciembre 1989), artculo 4: La ley indicada en el
presente Convenio solamente podr dejar de aplicarse si fuera manifiestamente incompatible
con el orden pblico; Convenio sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en
materia de proteccin de menores, hecho en La Haya el 5 octubre 1961 (B. O. E. de 20
agosto 1987), artculo 16: Las disposiciones del presente Convenio slo podrn no tenerse
en cuenta en los Estados contratantes cuando su aplicacin sea manifiestamente incompati-
ble con el orden pblico; Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias,
hecho en La Haya el 2 octubre 1973 (B. O. E. de 16 septiembre 1986), artculo 11, 1.: La
aplicacin de la ley designada por el Convenio podr eludirse cuando dicha ley sea mani-
fiestamente incompatible con el orden pblico; Convenio sobre los conflictos de leyes en
materia de forma de las disposiciones testamentarias, hecho en La Haya el 5 octubre 1961
(B. O. E. de 17 agosto 1988), art. 7: No podr eludirse la aplicacin de cualquiera de las
leyes declaradas competentes por el presente Convenio ms que si es manifiestamente in-
compatible con el orden pblico; Convenio sobre la ley aplicable en materia de accidentes
de circulacin por carretera, hecho en La Haya el 4 mayo 1971 (B. O. E. de 4 noviembre y
24 diciembre 1987), artculo 10: La aplicacin de alguna de las leyes cuya competencia
declara el presente Convenio no podr ser rechazada salvo que sea manifiestamente contra-
ria al orden pblico; Convenio sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos,
hecho en La Haya el 2 octubre 1973 (B. O. E. de 25 enero 1989), artculo 10: Slo podr
dejarse de aplicar alguna de las legislaciones declaradas competentes cuando fuere manifies-
tamente incompatible con el orden pblico; Convenio sobre la ley aplicable a las obliga-
ciones contractuales, hecho en Roma el 19 junio 1980 (B. O. E. de 19 julio 1993, correccin
de errores, en B. O. E. de 9 agosto 1993), artculo 16: No podr excluirse la aplicacin de
una disposicin de la ley designada por el presente Convenio, salvo cuando sea manifiesta-
mente incompatible con el orden pblico del foro.
(46) Resolucin D. G. R. N. de 6 abril 1979, en B. I. M. J ., nm. 1167, 1979, pgs. 4951
y nota de P. Abarca J unco, en R. E. D. J ., 1980, pgs. 229232; Aguilar Bentez de Lugo,
ibd., pgs. 223225. vid., asimismo, R. F. D. U. C. M., nm. 57, 1979, pgs. 195 y ss.; E.
Ruiz Vadillo, La excepcin de orden pblico en el matrimonio y la situacin poltico
social y jurdica a travs de la Constitucin, en Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de
Madrid, abriljunio, 1979, pgs. 23 y ss.; I. C. Iban, Matrimonio cannico, divorcio y
Constitucin, en R. D. P., 1979, pgs. 768 y ss.
(47) En este sentido, resulta claramente desproporcionado el fundamento contenido en la
sentencia del T. S. (Sala 1.a) de 23 octubre 1992, que consider las legtimas en el Derecho
sucesorio como una cuestin de orden pblico.
(48) Vid. artculo 7, 1, del Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones con-
tractuales de 1980.
(49) Vid. M. de ngulo Rodrguez, Du moment auquel il faut se placer pour apprcier
l'ordre public, en Rev. crit. dr. int. pr., 1972, pgs. 369399. Ante una demanda de separa-
cin conyugal interpuesta por la esposa, el marido reconvino solicitando la nulidad del
matrimonio civil contrado en otro matrimonio, tambin civil, en Hungra en 1928, que,
posteriormente, se haba disuelto por divorcio. Para ello alegaba que tal disolucin del vn-
culo matrimonial chocaba con el orden pblico dominante en Espaa en la fecha de su se-
gundo matrimonio. El T. S. rechaz esta pretensin, demostrando el cambio de concepcin
por l experimentado acerca de la indisolubilidad del vnculo matrimonial (un ao antes de
que el divorcio se recogiese en la Constitucin), con la siguiente afirmacin: ... la
indisolubilidad del matrimonio es esencialmente bsica en la organizacin de la familia e
integrante del orden pblico espaol, "pero no es una regla absolutamente rgida", pues
admite inflexiones, y con mayor razn ha de admitirlas cuando se trata de matrimonios que,
por la nacionalidad de los cnyuges, han de regirse, segn las normas espaolas de
932
nacionalidad de los cnyuges, han de regirse, segn las normas espaolas de conflicto, por
las leyes extranjeras, si segn stas se admite el divorcio vincular [sentencia del T. S. (Sala
1.a) de 22 noviembre 1977, en C. L. /. C, noviembrediciembre, 1977, nm. 386]. La situa-
cin, ya modificada por el T. S. en 1977, variar radicalmene tras promulgarse la Constitu-
cin Espaola y reconocerse legalmente el divorcio en Espaa, hasta el punto de que en la
sentencia del J uzgado de Primera Instancia de Mieres de 28 diciembre de 1981 (V. Fernn-
dez Coma c. F. Mallo Beltrn) el J uez llega a considerar contraria al orden pblico espaol
la ley chilena, por el hecho de no admitir el divorcio. En concreto, seala dicha decisin que
si bien es cierto que en materia de matrimonio, a lo largo de nuestra Historia del Derecho
fue principio de orden pblico la indisolubilidad del mismo, salvo en el perodo en que
estuvo vigente la Ley del Divorcio de 1932, en la actualidad, el principio de orden pblico
en esta concreta cuestin es precisamente el de la disolubilidad del matrimonio, segn se
recoge en el artculo 32 de la C. E...., si bien es preciso sealar que esta interpretacin
extrema fue corregida en segunda instancia por la sentencia de la Audiencia Territorial de
Oviedo (Sala de lo civil) de 20 octubre 1982.
(50) Un nacional francs divorciado de anterior matrimonio cannico promovi un expe-
diente previo para la celebracin de matrimonio civil en Espaa con una espaola viuda
antes de promulgada la Constitucin de 1978. El J uez consult a la D. G. R. N., que se
pronunci poco despus de la entrada en vigor de esta norma fundamental, en el siguiente
sentido: ... no hay que olvidar que la excepcin de orden pblico es, por su propia naturale-
za, de carcter variable, elstico y flexible, puesto que si, segn la jurisprudencia, el orden
pblico est constituido por aquellos principios jurdicos, pblicos y privados, polticos y
econmicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente indispensables para la
conservacin del orden social de un pueblo y en poca determinada, es indudable su carcter
relativo, ligado a la concepcin social y poltica de cada momento histrico.... En conse-
cuencia, accedi a autorizar el matrimonio solicitado, pues entendi que los nuevos postula-
dos constitucionales no eran contrarios al reconocimiento del divorcio (Resolucin de la D.
G.R. N. de 6 abril 1979, en B.I.M.J ., nm. 1167, 1979, pgs. 4951).
(51) Vid. H. Batiffol, Conflits de lois dans Tespace et conflits de lois dans le temps, en
Etudes offerts a Georges Ripert, Pars, L. D. G. J ., 1950, pgs. 296 y ss.
(52) Cuando el Gobierno de Burgos aboli retroactivamente en 1937 el matrimonio civil
extendido por la Segunda Repblica a los catlicos, dicha retroactividad afect a las normas
de conflicto en el tiempo en la misma medida que el orden pblico a las normas de conflicto
en el espacio. Posteriormente, el orden pblico se utilizara frente a matrimonios y divorcios
consolidados en la poca republicana (vid. F. Bonet Ramn, El divorcio y la nulidad del
matrimonio en la legislacin transitoria del nuevo Estado, en R. G. L. /., 1941, pgs. 210
215; J . Maury, Des mariages civiles d'espagnols celebres en Espagne ("one non national")
aprs la loy franquiste du 12 mars 1938 et leur valeur en France, en Festchrift jr Leo
Raape, Hamburgo, 1948, pgs. 5363).
(53) Cfr. F. de Castro y Bravo, Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma
de la voluntad, en A. D. C, 1982, pgs. 10341037.
(54) Cfr. J . C. Fernndez Rozas, Trfico jurdico externo y sistema de Derecho interna-
cional privado, 2.a, Oviedo, Ojanguren, 1985, pgs. 236238.
(55) Existen ejemplos ilustrativos en la situacin anterior a la C. E. de 1978. En concreto,
con anterioridad a la introduccin del divorcio en Espaa, un norteamericano y una espaola
contrajeron matrimonio civil en Gibraltar ante un funcionario britnico, y aos ms tarde el
marido solicit ante los Tribunales espaoles la nulidad de tal matrimonio en razn a que
siendo su esposa espaola y catlica no poda contraer matrimonio en forma distinta a la
cannica. Dicha pretensin fue aceptada por la Sala 1.a del T. S. en sentencia de 5 julio
1965, afirmando que la prohibicin de celebrar matrimonio no cannico no poda obviarse
mediante el fraude legal de celebrar dicho matrimonio en otro pas, pues la naturaleza de
orden pblico afectante a la norma infringida exclua la posibilidad de aplicar el Derecho
933
extranjero [sentencia del T. S. (Sala 1.a) de 5 julio 1965, en C. L. J . C., julioseptiembre
1965, nm. 574 y nota de J . A. Pastor Ridruejo, en R. E. D. I., 1966, pgs. 572577]. Como
puede observarse, en el supuesto no se recogen los elementos constitutivos de la nocin de
fraude a la ley, pues in casu no hubo ninguna alteracin maliciosa del punto de conexin, ya
que para el Derecho internacional privado espaol el matrimonio civil en el extranjero para
una espaola catlica, cuestin de fondo, no tena validez alguna en Espaa. La excepcin
de orden pblico hizo innecesario el recurso tcnico al correctivo del fraude a la ley, al que
el T. S. aludi simplemente a mayor abundamiento.
(56) Rev. crit. dr. int. pr., 1967, pgs. 341355 y nota de J . Deprez.
(57) Vid. M. Aguilar Navarro, Derecho internacional privado, vol. 1, t. 11, 2.a ed., Ma-
drid, 1975, pgs. 134136; A. Miaja de la Muela, Derecho internacional privado, vol. I, 9.a
ed., Madrid, Atlas, 1985, pgs. 437443; E. Ruiloba Santana, Sobre el concepto y deliirri-
tacin del orden pblico en el Derecho internacional privado, en R. G. L. J ., 1974, pgs.
676677.
(58) As se desprende de la sentencia de la Audiencia Territorial de Granada de 12 febre-
ro 1975. Tratndose de un causante extranjero (apatrida) y de llamados a la herencia tam-
bin extranjeros, el Tribunal se neg a aplicar el Derecho material espaol, como pretenda
una de las partes y aplic, en base al artculo 9, 10, en relacin con el artculo 9, 8., del
Cdigo civil, un Derecho extranjero (irlands) que no admite las legtimas (R. G. D., nms.
382383, 1976, pgs. 699701 y nota de J . C. Fernndez Rozas, Sobre la ley rectora del
estatuto personal del apatrida, en A. E. S. J ., 197980, pgs. 2776).
(59) G. Sperduti, Ordine pubblico internazionale e ordine pubblico interno, en Riv. dir.
Int., 1954, pgs. 8291; id., L'ordine pubblico in diritto internazionale privato, en ibd.,
1976, pgs. 669676.
(60) Cfr. J . A. Carrillo Salcedo, Art. 12, 3., en Comentarios a las reformas... op. cit.,
pg. 645.
(61) Sentencia del Reichsgericht de 19 diciembre 1921, en Rev. crit. dr. int. pr., 1926,
pg. 271.
(62) Sentencia de T. S. de 16 octubre 1940, en R. D. P., 1941, pgs. 31 y ss., y nota de F.
Bonet Ramn, en R. C. D. I., 1941, pgs. 2024.
(63) Cfr. H. Batiffol y P. Lagarde, Droit international priv, t. I, 8.a ed., Pars, L. G. D. J .,
1993, pgs. 591594.

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